Die Nachgründung im Aktienrecht: Tatbestand, Rechtsfolgen und Verfahren [1 ed.] 9783428508983, 9783428108985

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 158

Die Nachgründung im Aktienrecht Tatbestand, Rechtsfolgen und Verfahren

Von

Martin T. Schwab

Duncker & Humblot  ·  Berlin

MARTIN T. SCHWAB

Die Nachgründung im Aktienrecht

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 158

Die Nachgründung im Aktienrecht Tatbestand, Rechtsfolgen und Verfahren

Von Martin T. Schwab

Duncker & Humblot . Berlin

Die Juristische Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena hat diese Arbeit im Jahre 200112002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2003 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-10898-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 9

Dem Andenken an meinen Vater

Vorwort Thema dieser Dissertation ist die Nachgründung im Aktiengesetz, von der Entwicklung der Vorschrift über den Tatbestand bis zu Verfahrensfragen. Dabei werden insbesondere die Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis sowie die Rechtslage in anderen europäischen Staaten berücksichtigt. Die Darstellung umfaßt sowohl das bisherige Recht als auch die Neufassung des § 52 AktG durch das Namensaktiengesetz. Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2001/2002 von der Juristischen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation angenommen. Die Doktorarbeit wurde von Herrn Professor Dr. Walter Bayer betreut, dem ich an dieser Stelle herzlich danken möchte. Er hat den Fortgang der Dissertation stets engagiert, mit gleichermaßen wertvollen wie kritischen Anmerkungen und Anregungen, begleitet. Mein Dank gilt weiterhin Herrn Professor Dr. Volker Michael Jänich, der das Zweitgutachten erstellt hat. Besonderen Dank schulde ich Herrn Notar Dr. Dieter Mayer, München, der den Anstoß zu meinem Interesse am Aktienrecht, insbesondere auch an der Nachgründung gab. Herrn Dr. Dietmar Kubis, Vorstand der Jenoptik AG, Jena, danke ich für wertvolle Hinweise zur Nachgründung aus Sicht der Unternehmen. Ferner bin ich zu Dank verpflichtet den Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern der Kanzlei Peters, Schönberger & Partner, München, die mir zahlreiche Probleme der Beratungspraxis mit der Nachgründung aufzeigten. Das Manuskript wurde im Juni 2001 abgeschlossen. Für die Drucklegung sind Rechtsprechung und Literatur bis Januar 2002 eingearbeitet worden. München, im Juni 2002

Martin T. Schwab

Inhaltsübersicht Einführung

25

Kapitel I:

Entwicklung der Nachgründungsvorschriften ............................. .

30

Kapitel 11:

Der Regelungszweck des § 52 AktG ............. . ........................ .

68

Kapitel III:

Tatbestand .... . ........ . ..................................... . ........ . .... .

89

Kapitel IV:

Anwendbarkeit nach Umwandlungen, bei Kapitalmaßnahmen und im Konzern ......................................................................... 138

Kapitel V:

Nachgründungsverfahren ....... .. ...... . .... . ................. . ............ 183

Kapitel VI:

Verstöße gegen § 52 AktG .................................................. 217

Kapitel VII: Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . .................... ... .. .. ... . .............. 253 Kapitel VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten .... . ....... . ......... . .... 269 Kapitel IX:

Bewertung der Nachgründung ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. 298

Anhang:

Gesetzestexte .................... .. ....... . ....... .. .......... .... .... .... .. 303

Literaturverzeichnis ......... . . ... . . . . .... ....... ........ .... ..... .. .. . .. ... .... ........... 309 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 325

Inhaltsverzeichnis Einführung

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A. Problemstellung....................................................................... 25 B. Rechtstatsächliche Bedeutung.......... .. .. ..... ............................. . ....... 26 C. Gang der Untersuchung............ ...... ..... ... ......... . ... .. . ................ .... . 29 Kapitell

Entwicklung der Nachgründungsvorschriften A. Entstehungsgeschichte.............. .... ............. ... . . .............. ............. . I. Die Aktienrechtsnovelle 1884 ................................... .. ................ a) Die Stimmungslage in den "Gründerjahren" ... ............... ............... b) Die Entstehung der Nachgründung ............. . ......................... . .... (I) Referentenentwurf 1880 ................................................... (2) Regierungsentwurf 1882 .... .... ............. ...... ................ ..... ... (3) Gesetzentwurf 1884 ..... .... ............ . ................... . .. .. .......... (4) §213f ADHGB ...................... ....... .. ............. ..... ........ ... 2. §207 HGB 1897 .................. . ....... .......... . ..................... . ... .. ... 3. §45 AktG 1937 .................... ................................................ 4. § 52 AktG 1965 .... ..... ................................ ....... ....... . ............ B. Die Nachgründung im europäischen Gesellschaftsrecht ...................... ........ I. Rechtslage vor 1976 ............. . . ... .............................. ....... ........ 2. Die Regelung in der Kapitalrichtlinie . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . a) Entstehungsgeschichte des Art. II .............................. . .... . .... . .... b) Tatbestand des Art. 11 KapRL .. ...... .............. ....... .............. .. .... (l) Ratio legis .................................................................. (2) Anwendungsbereich ....................................................... (a) Personeller Anwendungsbereich ..... . . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . (b) Sachlicher Anwendungsbereich ............................. ......... . (c) Zeitlicher Anwendungsbereich ........................................ (3) Ausnahmen................. ......... ........ . ................ ... .. ..... ... (4) Verfahren ... . .............................................................. c) Die Umsetzung in Deutschland... .... ........ . ......................... . . . .... C. Reform der Nachgründung .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . I. Änderungsnotwendigkeit ................................... .. ..................... 2. Das Gesetzgebungsverfahren zur Änderung ........... . ........................... a) Referentenentwurf Namensaktiengesetz (RefE-NaStraG) .... .. ............... (l) Änderungsvorhaben ....................................................... (2) Begründung ......... ........ . ..... .. ........... ...... ............ .. ........

30 30 30 30 31 31 32 33 34 37 38 40 41 42 43 44 46 46 46 46 47 48 49 50 51 52 52 53 54 54 55

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Inhaltsverzeichnis b) Regierungsentwurf Namensaktiengesetz (NaStraG) ..... . .. . .. .. ...... . . ... .. . (I) Änderung gegenüber Referentenentwurf .................................. (a) Änderung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG ................... ... ..... . .... (b) Änderung des § 52 Abs. 9 AktG ......... . ............. . ............... (c) Heilungsvorschrift ........................... .. ..................... .. . (d) Rückwirkung des Inkrafttretens ......... .. . ..... ............. .... ... .. . (2) Begründung .... ................. .. ................... . . .. . . .. .. ............ 3. Stellungnahme zur Gesetzesänderung ............................................. a) Stellungnahmen zum Referenten- und Regierungsentwurf .... . .. . .... . ....... (I) Personeller Anwendungsbereich ........................................... (a) Mitteilungspflichtige Aktionäre .... . ......... ....... ...... " . .... ..... . (b) Zurechnungsprobleme ................................................. (c) Beschränkung auf Gründer ............................................ (2) Heilung unwirksamer Sachübemahmen ................................... b) Verhältnis zur Richtlinie ....................................................... c) Eigene Stellungnahme........ .. .... . ..................................... . .... (I) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . (2) Begründung der Gesetzesänderung ..... . .. ... . .. . . . ....................... (3) Rückwirkung der Änderung und Heilungsvorschrift .............. ...... .. (4) Systematischer Bruch mit dem Sachgründungsrecht? ..................... (5) Beteiligungsschwelle für Aktionäre .......................... . .... . ....... (6) Anwendbarkeit nach Umwandlungsfallen ................................. 4. Auswirkungen der Reform des § 52 AktG ........... ... ...................... . ....

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Kapitel 11 Der Regelungszweck des § 52 AktG A. Gesetzeszweck .......... . . . ...... ...... .......... . . . ... ... .... .... .............. . . .. .. 1. Die Sicherung des Kapitals ........................................................ a) Grundsatz der realen Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemeine Meinung: Umgehungsschutz ................................. (2) Die Kritik Hachenburgs ........................ . ......... . ................. (3) Die vermittelnde Ansicht von Godins ..................................... (4) Stellungnahme...................... . . . .................................... b) Grundsatz der Kapitalerhaltung ...................................... . ......... (1) Die Bedeutung der Nachgründung für die Kapitalerhaltung .............. (2) Zusätzlicher Schutz durch § 52 AktG ................................. .. ... (3) Stellungnahme................................ ..... .. ...................... 2. § 52 AktG als Heilungsvorschrift ... . ....... . ....... . .. ....... . ... ....... . ......... B. Der Einfluß der Kapitalrichtlinie .......................... . ........................... 1. Zweck des Art. 11 KapRL ......................................................... 2. Folgerungen aus der Umsetzung in anderen Mitgliedsstaaten ...... . .............. C. Schutzrichtung ........................................................................ 1. Gesellschaftsgläubiger ............................................................. 2. Aktionäre .......................................................................... a) Alt-Aktionäre ..................................................................

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Inhaltsverzeichnis

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b) Schutz künftiger Aktionäre .................................................... 82 3. Vorstand der Aktiengesellschaft ............................. . ..................... 82 4. Kapitalmarkt....................................................................... 84 D. Die Stellung des § 52 AktG im Gesetz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . 84 I. Systematische Stellung ............................................................ 84 2. Nachgründung im GmbH-Recht.......... .. ...... .. ...................... .. ....... 85 3. Verhältnis zur verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 86 E. Ergebnis............................................................................... 87 Kapitel 1/1

Tatbestand A. Personeller Anwendungsbereich .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . I. Verträge der Gesellschaft .......................................................... 2. Vertragspartner nach § 52 AktG a. F. ............................................... a) Verträge mit Gründern und Aktionären........................................ b) Verträge mit Dritten ..... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . 3. Vertragspartner nach § 52 AktG n. F. .................... ........................ ... a) Gründer ........................................................................ b) Maßgebliche Aktionäre ........................................................ c) Zurechnungsfragen ............................................................ (l) Grundsätze der Zurechnung ............................................... (2) Zurechnungsvarianten ..................................................... (a) Handeln Dritter ........................................................ (b) Zurechnung anderer Anteile ........................................... B. Sachlicher Anwendungsbereich ...................................................... I. Begriff des Vermögensgegenstandes ............... . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Obligatorische Nutzungsrechte ................................................ b) Darlehen und Finanzanlagen . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. c) Dienstleistungen ............................................................... (l) Keine Sacheinlage oder Sachübernahme .................................. (2) Geplantes Verbot im Gesetzentwurf .................... .. ................. (3) Stellungnahme ............................................................. d) Vorhandene und herzustellende Anlagen ............. .. ....................... 2. Rechtsnatur des Nachgründungsvertrags .......................................... 3. Vergütung .......................................................................... a) Höhe des Grundkapitals ....................................................... b) Vergütung aus Kapital- bzw. Gewinnrücklage ................................. (l) Die vermittelnde Ansicht von Hüffer ...................................... (2) Die weitergehende Ansicht von Knott ..................................... (3) Stellungnahme ............................................................. c) Umfang der Vergütung ......................................................... d) Berechnung bei Dauerschuldverhältnissen .................................... e) Variable Vergütungen .......................................................... f) Vereinbarkeit mit Art. 11 Kapitalrichtlinie ..................................... 4. Abschluß von Unternehmensverträgen ............................................

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Inhaltsverzeichnis

c. Zeitlicher Anwendungsbereich .... . ... ... .. . . . .... . .... . . ... ... . . . .. .. . . . . .. . ........ 116 D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG ... ... .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. 1. Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte: § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG .... ........ a) Entwicklung der Norm ......................... . . . . . ................. . ......... (1) Freistellung von Immobiliengeschäften ... . . .. .... . ......... . .. . . ... . . .... (2) Erwerb im Rahmen des Unternehmens gegenstands . . . . ... . . . ...... . . . .... b) Meinungsstand in der Literatur . ..................... .. ... . ..... . ............. . (1) Bilanzieller Ansatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. (2) Kriterium der Unmittelbarkeit . ................ . . . .... . .... . .. ... .... . ..... (3) Aufnahme in den Unternehmensgegenstand .. . ............................ (4) Hilfsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (5) Beteiligungserwerb bei Holdingsgesellschaften ....... . ... . .... .. . . . . . .. .. (6) Stellungnahme ........ . . . ...... . . . . . ................ . .... .... ... . . . . . . ... .. c) Der Vorschlag von LutterlZiemons ..... . .... . .. . . . .. . ......... . . ... .. . . . ...... d) Neufassung durch das NaStraG . . ................. .. . . ......... ... . .... .. ...... 2. Erwerb in der Zwangsvollstreckung: § 52 Abs. 9 Alt. 2 AktG ................ . .... a) Zweck der Norm . . . ....... . . . ..... . .............. . .......................... . .. b) Reichweite des Tatbestands . ..... ..... . .. . ....... . ... . ........ .. . . ... ...... .... 3. Erwerb an der Börse ... . ..... .. . . . . .... . ........ . . . . . .... . ........ .. . . .... . . . ...... a) Neuregelung durch § 52 Abs. 9 Alt. 3 AktG n. F. .. . ... ................ .. ....... b) Behandlung von Altfällen ............................ . ......................... c) Folgerung für den Erwerb eigener Aktien ... . ....... . .... . .... ................ 4. Ergebnis . . . . .. . .. .. . . .... .... . . .... .. ... .. . ........ ... . . ........ . . . . . .. . .. . . . . . .. . . .

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Kapitel W

Anwendbarkeit nach Umwandlungen, bei Kapitalmaßnahmen und im Konzern A. Nachgründung nach Umwandlung. .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . .. 1. Formwechsel in AG/KGaA ............................................ ... .... . .... a) Personeller Anwendungsbereich der Nachgründung ................. . ........ b) Einschränkungen der Nachgründungspflicht ... . .................. . . . ... . . .... (1) Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft . ....... . ....... .... . .. . . . (2) Formwechsel einer GmbH . ... . . . . .. ..... . . .... ............ . ... . . ... . . . .. . . (3) Formwechsel einer KGaA in eine AG ................................ . .... c) Änderungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV ..... ... .... . .... 2. Verschmelzung ...................... . .................... . ............. .. ..... . .... a) Verschmelzung durch Aufnahme ............................ . ..... .. ..... . .... (1) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . ........... . . . . ..... . . . . .. . ... . .. . . .. . . . .. . . .... (2) Verschmelzungsschwelle ... ... . . . . . . .... . ..... . . . .............. .. ..... . . . . (3) Anwendbarkeit § 52 Abs.9 AktG ......... . ......... . .... . .. . . .... .... . . ... b) Verschmelzung zur Neugründung ............................................. (1) Sperrfrist für übertragende AG ........... . . ... ... . ............ . ........... (2) Anwendbarkeit des § 52 AktG für neugebildete Kapitalgesellschaft . .. . .. c) Änderungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV ..... . . . ......... 3. Spaltung.... . .. ....... . . ... . ......... ... . . . . .... . ....... . . . ................. . . .. ....

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Inhaltsverzeichnis a) AG bzw. KGaA als übernehmender Rechtsträger ............................. b) AG bzw. KGaA als übertragender Rechtsträger ............................... c) Änderungsvorschlag der Regierungskommission Corporate Governance ..... B. Nachgründung bei Kapitalmaßnahmen ............................................... 1. Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen .............................................. a) Anwendbarkeit der Nachgründung ............................................ b) Stellungnahme der Regierungskommission Corporate Governance ........... c) Personeller Anwendungsbereich ............................................... (1) Vertragspartner ist Gründer oder maßgeblich beteiligter Aktionär ........ (2) Vertragspartner ist zukünftig maßgeblich beteiliger Aktionär. . . . . . . . . .. .. (3) Vertragspartner ist unbekannt .............................................. d) Schwelle von 10% des Grundkapitals ......................................... e) Zeitlicher Anwendungsbereich ................................................ t) Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2. Sonstige Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen ................................. a) Bedingtes Kapital .............................................................. b) Genehmigtes Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. c) Sonderfall: Erhöhung der Sondereinlage in der KGaA ........................ C. Exkurs: Heilung durch Nachgründung ................................................ 1. Ratio legis des § 52 Abs. 10 AktG ................................................. 2. Anwendung bei unwirksamen Sacheinlagegeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Heilung vor Eintragung der Gesellschaft ...................................... b) Heilung nach Eintragung der Gesellschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (1) Umwidmung durch Satzungsänderung .................................... (2) Anwendung §52 AktG .................................................... (3) Tele10gische Extension .................................................... (4) Analoge Anwendung zur vollständigen Heilung .......................... (5) Auswirkung des NaStraG bei unwirksamen Sachübernahmevereinbarungen ......................................................................... c) Dingliches Rechtsgeschäft.................................. ................... 3. Ergebnis............................................................................ D. Nachgründung im Konzern ........................................................... 1. Anwendung des § 52 AktG bei der Konzernbildung ................. . . . . . . . . . . .. .. a) Erwerb einer Beteiligung ...................................................... b) Gründung einer l00%igen Tochtergesellschaft ................................ c) Gründung einer Tochtergesellschaft mit Beteiligung Dritter .................. d) Kapitalerhöhung in Tochtergesellschaften ..................................... e) Anwendbarkeit des § 52 Abs. 9 AktG .......................................... 2. Nachgrundung bei Konzerngesellschaften ......................................... a) Unternehmensübergreifende Anwendung ..................................... b) Erwerbsvorgänge einer Tochtergesellschaft ................................... (1) Grundsätzlich keine Anwendung ............... . .... . ..................... (2) Ausnahme bei Umgehung des § 52 AktG . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. (3) Stellungnahme ......................................... ; ...................

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Inhaltsverzeichnis Kapitel V

Nachgründungsverfahren

A. Prüfung des Erwerbs .................................................................. 1. Prüfung durch Aufsichtsrat ................ . ...................... . ....... . ........ a) Prüfungsmaßstab ............................................................... b) Nachgründungsbericht ......................................................... 2. Prüfung durch Nachgründungsprüfer .............................................. a) Bestellung der Nachgründungsprüfer .......................................... b) Umfang der Nachgründungsprüfung ........ . .............................. . ... c) Bericht über Nachgründungsprüfung .......................................... d) Einreichung des Prüfungsberichts ............................................. e) Vergütung der Nachgründungsprüfer .......................................... 3. Verzicht auf Prüfungen ............................................................ B. Publizität des Erwerbs ................................................................ 1. Schriftformerfordernis ............................................................. 2. Informationsrechte im Vorfeld der Hauptversammlung ........................... a) Auslegung des Nachgründungsvertrags ........................................ b) Auslegung der Berichte ........................................................ c) Bekanntmachung der Tagesordnung ........................................... 3. Informationsrechte in der Hauptversammlung. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . .. a) Auslegungspflichten ........................................................... b) Erläuterungspflichten .......................................................... c) Auskunftspflichten ............................................................. 4. Publizität nach Zustimmung der Hauptversammlung. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . ... 5. Ad-hoc-Publizität .................................................................. C. Beschluß der Hauptversammlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . .. 1. Quorum und weitere Voraussetzungen ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2. Zustimmung vor Vertragsschluß ................................................... 3. Zustimmung in der Insolvenz ...................................................... 4. Niederschrift ....................................................................... D. Registerverfahren ..................................................................... 1. Anmeldung beim Handelsregister ................................................. 2. Prüfungsrecht des Registergerichts ................................................ 3. Eintragung und Bekanntmachung ................................................. 4. Einsichtsrecht ...................................................................... E. Rechtswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. F. Verfahren bei Verschmelzungen und Kapitalerhöhungen ........... . .......... . ...... 1. Nachgründungsverfahren bei Verschmelzungen ................................... a) Nachgründungsbericht ......................................................... b) Nachgründungsprüfung ........................................................ 2. Nachgründungsverfahren bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlage ............. G. Kosten des Nachgründungsverfahrens ................................................ 1. Notarkosten ........................................................................ a) Kosten des Nachgründungsvertrages .......................................... b) Kosten des Hauptversammlungsbeschlusses ................................... c) Kosten der Anmeldung und Eintragung .......................................

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Inhaltsverzeichnis

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2. Kosten der Nachgründungsprüfung . .... . .... . . . . .... . . . . . . . . ... . .. . . .. . . . .. . . . . .. . 216 3. Gerichtskosten ... .. . . ... . ... . ..... . . ... .... . ....... . ........ . .. ..... . ..... . . . .. . ... 216

Kapitel VI

Verstöße gegen §S2 AktG A. Rechtsfolgen bei Verletzung des § 52 AktG ......... .. . ... .. . ............ .. .......... 1. Nichtdurchführung der Nachgründung ................ . . . . . ........... .... . . ...... a) Unwirksamkeit des Vertrages . . . . . ............ . . . .. .... .......... . . . . .. . . ...... (1) Schwebende Unwirksamkeit . . . .. ...... . .. . . . ... .. . . ......... . . . . . . . . ... . . . (2) Endgültige Unwirksamkeit . ... . . ... . .... . ....... . ... . ... . ........ ... . .. ... b) Bindung der Vertragsparteien ........... . ............................. . ... . .... (1) Widerrufsrecht .............. ... .............. .. ... . ............... . ........ (2) Beschränkung der Bindung . . ... ................................... . . . ..... (3) Stellungnahme ............... .. .. . .. ............ ... ......... . ... . . .... ..... c) Weitere Rechtsfolgen bei fehlender Nachgründung ... .. .. . . . . . .... . ... . ... . .. (1) Prüfung des Jahresabschlusses durch Abschlußprüfer . .. . .............. . .. (2) Prüfung des Jahresabschlusses durch Aufsichtsrat . ...... . .. . . . . .. ... . .... (3) Verweigerung der Entlastung des Vorstands . .. . . . . ....... . .... . . .. .... . ... 2. Verfahrensfehler .. . ............. . . . .................... .. . .. ........... . . . . ... . . ... a) Fehlen der Schriftform . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . ... . . . . . . . . . . . .. . .. b) Fehlen des Nachgründungsberichts . . . .. . .. . ...... ..... . . ... . ... .. .... ..... .. . . c) Fehlende Nachgründungsprüfung ..... . . ................ . ............. .... . . ... d) Fehlende Erläuterung und Auslegung ...... . .... . . . . .. ............. . . .... ..... e) Unangemessene Vergütungen ............... . ... .. . . .. .. ............ . . . ........ 3. Heilungsmöglichkeiten .......... .. . .. . . . . ...... . . ... . .. .. . ......... .. . .... .... . ... a) Heilung bei endgültiger Unwirksamkeit . . . . .... . . . .. ... ........ .. . . . . . . .. . .... b) Heilung bei schwebender Unwirksamkeit . ... .... . . .. . . ....... . . . . .. . ... ... . .. c) Heilung durch Eintragung ..... . .. .. ........... . . . ................ . .. . ......... 4. Rechtsfolgen für Altfälle . .. . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . .. . .. a) Folgen der Rückwirkung des Inkrafttretens ................................... (1) Schwebend unwirksame Verträge .. .. . ............. . . . . ... . . . .. . .... . ... . .. (2) Endgültig unwirksame Verträge . ....... . .. . . .. . . . .... . .. ... . ... ... . . . ..... b) Heilungsvorschrift § 11 EGAktG .................. . . . . . ....... . ... ... .... . . . .. (1) Geltendmachung ......... . ................................................. (2) Rechtsfolgen . .................. . ............ . . . . . ............... .. ......... (3) "Vorweggenommene" Heilung .. ................... . ............. .. ....... B. Ersatzansprüche. . . . . . ...... . ... . ... . . . . ... .. . .. . ... . .... . . .... . .. .... . . . . . ... .. . . ..... I. Haftung bei unterlassener Nachgründung ... . ... . . ..... . .. . . ..... . . ........ .. . .... a) Haftung der Gesellschaft. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . ... b) Haftung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats .................. c) Haftung des anwaltlichen Beraters . .................................... . ....... 2. Haftung im Rahmen der Nachgründung ......... . . .... ... . .. . ...... ...... ......... a) Ansprüche gemäß §53 AktG . . ....... . ............ . ... ... ... . . . ... . ....... . ... (1) Haftungssubjekte . .. . ........ . ... .. .... . .. ....... .... .. ... .. ... . . .. ........ 2 Schwab

217 217 217 217 217 218 219 219 220 222 224 224 226 226 227 227 228 229 230 230 230 231 231 233 233 233 233 234 235 236 237 238 238 238 238 239 240 241 241 241

18

Inhaltsverzeichnis

(a) Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats ....................... (b) Hintermänner .......................................................... (c) Gründergenossen ....................................................... (d) Emittenten ............................ . ................................ (e) Nachgründungsprüfer .................................................. (2) Besonderheiten gegenüber der Gründungshaftung ........................ (a) Sorgfaltsmaßstab ....................................................... (b) Fristbeginn ............................................................. (c) Verzicht und Vergleich ................................................. (3) Geltendmachung von Ersatzansprüchen ................................... b) Ansprüche gemäß §§93, 116 AktG ............................................ c) Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB ................................. . ........ (1) In Verbindung mit §52 AktG als Schutzgesetz? ........................... (2) In Verbindung mit Straftatbeständen ............................. . ........ C. Geltendmachung ...................................................................... 1. Sonderprüfung § 142 AktG ........................................................ 2. Klage durch Aktionäre ............................................................. a) Nichtigkeitsklage §§ 241, 249 AktG ........................................... b) Anfechtungsklage §§ 243,246 AktG .......................................... c) Organschaftliehe Mitgliedschaftsklage ........................................ 3. Klage durch Dritte ................................................................. a) Geltendmachung durch Vertragspartner ....................................... (1) Einrede der Unwirksamkeit ................................................ (2) Feststellungsklage § 256 ZPO ............................................. b) Geltendmachung durch sonstige Dritte ........................................

241 242 242 243 243 244 244 245 245 245 246 246 246 247 247 248 248 249 249 250 251 252 252 252 252

Kapitel VIJ Gestaltungsmöglichkeiten A. Nachteilige Folgen der Nachgründung ............................................... B. Vermeidung der Nachgründung ....................................................... 1. Vorschläge de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Verträge mit Nicht-Aktionären ................................................. b) Vergütung aus zukünftigen Gewinnen oder Gewinn- bzw. Kapitalrücklagen .. 2. Sonderfall: Einzahlungen in Kapitalrücklage ...................................... 3. Satzungsgestaltung ................................................................. a) Gestattung von Nachgründungsgeschäften .................................... b) Anpassung des Unternehmensgegenstands .................................... c) Erhöhung des Grundkapitals ................................................ . .. 4. Aufspaltung des Vertrages ......................................................... a) Mehrere Vertragspartner ....................................................... b) Mehrere Leistungen . . . .. . . .. . . .. .. . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . .. c) Verbleibender Gestaltungsspie1raum . . . .. . . . . . .. . .. . . . .. .. . . . . . . . . .. .. . . . . . . . .. 5. Verwendung einer Mantel- bzw. Vorrats-AG ...................................... 6. Erwerb über Tochtergesellschaft der AG .......................................... C. Gestaltung des Nachgründungsverfahrens ............................................

253 253 254 254 254 255 255 256 256 256 257 258 258 259 259 260 262 263

Inhaltsverzeichnis

19

I. Bindung der Vertragspartner ....................................................... 263

a) Wiederholung der gesetzlichen Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . .. b) Zusätzliche Bestimmung einer Frist ........................................... 2. Publizität des Erwerbs ............................................................. 3. Wirksamkeit des Erwerbs .......................................................... 4. Prüfung der Gegenleistung.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . .. a) Erwerb durch Verschmelzung. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Erwerb durch Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage ............................ c) Beurteilung ......................................................... . .... . .....

263 264 265 266 266 266 267 267

Kapitel VIII

Nachgründung in anderen europäischen Staaten A. Österreich ..................................... . ....................................... I. Tatbestand .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Personeller Anwendungsbereich ............................................... b) Sachlicher Anwendungsbereich ............................................... c) Zeitlicher Anwendungsbereich ................................................ d) Ausnahmen .................................................... . ............... 2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung ..................... a) Nachgründung nach Umwandlung ............................................. b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage ........................................... 3. Verfahren ........................................................................... B. Großbritannien ........................................................................ I. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Personeller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. b) Sachlicher Anwendungsbereich .......... . .................................... c) Zeitlicher Anwendungsbereich ................................................ d) Ausnahmen .................................................................... 2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung ..................... a) Nachgründung nach Umwandlung ............................................. b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage ........................................... 3. Verfahren........................................................................... C. Frankreich................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. I. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Personeller Anwendungsbereich ................................. .. . . . . . . . . . . .. b) Sachlicher Anwendungsbereich ............................................... c) Zeitlicher Anwendungsbereich ................................................ d) Ausnahmen .................................................................... 2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung ..................... a) Nachgründung nach Umwandlung. . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. .. . . . . . .. b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage ........................................... 3. Verfahren ........................................................................... D. Italien ............................................................... . ................. 1. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Personeller Anwendungsbereich ....... . .. . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Sachlicher Anwendungsbereich ............................................... 2"

269 270 271 271 272 273 273 274 274 275 275 277 278 278 279 280 280 281 281 281 281 282 282 283 283 284 284 285 285 285 285 286 287 288 288

20

Inhaltsverzeichnis

c) Zeitlicher Anwendungsbereich ................................................ d) Ausnahmen .................................................................... 2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung ..................... a) Nachgründung nach Umwandlung ............................................. b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage ........................................... 3. Verfahren........................................................................... E. Schweiz ............................................................................... 1. Anwendungsbereich der Sachübemahme ............................ . . . .. . .. . . . . .. a) Personeller Anwendungsbereich ................................. . . . . . . .. . . . . .. b) Sachlicher Anwendungsbereich ............................................... c) Zeitlicher Anwendungsbereich ................................................ d) Ausnahmen .................................................................... 2. Verfahren........................................................................... F. Rechtsvergleich ....................................................................... 1. Österreich .......................................................................... 2. Großbritannien ..................................................................... 3. Frankreich .......................................................................... 4. Italien .............................................................................. 5. Schweiz ............................................................................ 6. Ergebnis .......... . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . .. . . .. . . .. . . . . . .. . . . . . ..

289 289 290 290 290 290 291 292 292 293 293 293 294 295 295 295 296 296 297 297

Kapitel IX Bewertung der Nachgrundung

298

A. Zweck der Vorschrift. . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. . .. . . .. . ... . . .. . . . . . . . . .. 298 B. Vor- und Nachteile der Nachgründung . . .. . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . .. .. . .. . . . .. . . . . . . . . .. 299 C. Handlungsbedarf ...................................................................... 301 Anhang: Gesetzestexte A. Österreich: Aktiengesetz von 1965 ................................................... 1. § 45 öAktG: Nachgründung .................................................. . ..... 2. § 46 öAktG ......................................................................... 3. § 222 öAktG: Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung .............. B. Großbritannien: Companies Act 1985 ................................................ 1. sec. 104: Transfer to public company of non-cash asset in initial period .......... 2. sec. 105: Agreements contravening sec. 104....................................... C. Frankreich: Code des societes ........................................................ 1. Art. 157-1 .......................................................................... 2. Deutsche Fassung .................................................................. D. Italien: Codice civile .................................................................. 1. Art. 2343-bis ....................................................................... 2. Deutsche Fassung .................................................................. E. Schweiz. . .. .. . . . . . . . . . .. .. . . . .. . . . . .. .. . . . . . .. . . . . .. .. .. .. .. . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . ...

303 303 303 303 304 304 304 306 306 306 307 307 307 308 308

Literaturverzeichnis ............................... . . . . . .. .. .. . .. .. .. .. . . .. .. . . . . . .. .. . . .. 309 Stichwortverzeichnis ..................................................................... 325

Abkürzungsverzeichnis A.A. ABI. ADHGB a.E. a. F. AG

AlP AktG Alt. Anm. BayObLG BB BCNCC Bd. Beschl. BeurkG BGB BGBI. BGE BGH BGHZ BörsG BR-Drucks. BT-Drucks. BT-Plenarprotokoll CA 1985 c. c. C. soc. DAV DB ders. d.h. DNotZ Dok.Komm. DStR DStZ EG EGAktG EGV

Anderer Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen Aktuelle Juristische Praxis Aktiengesetz Alternative Anmerkung Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebsberater Bulletin du conseil national des commissaires aux comptes Band Beschluß Beurkundungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen Börsengesetz Bundesrats-Drucksache Bundestags-Drucksache Bundestags-Plenarprotokoll Companies Act 1985 Codice civile Code de societes Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb derselbe das heißt Deutsche Notar-Zeitschrift Dokument der EU-Kommission Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitschrift Europäische Gemeinschaften Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften

22 EU EuGH EuGHE EuR EuZW f. ff. FGG FGPrax Fn. GA gern. GmbH GmbHG GmbHR HGB HR Hrsg. HRV IDW IStrR i.Y.m. JBI. JW JZ KapRL KGaA KostO LG lit. LZ m.w.N. NaStraG n.F. NJW Nr. NWB NZG öABGB öAktG ÖBGBI. öGmbHG öHGB OLG OR öSpaltG

Abkürzungsverzeichnis Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Entscheidungen des Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europarecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht folgende fortfolgende Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote Generalanwalt gemäß Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Handelsgesetzbuch Handelsregister Herausgeber Handelsregisterverfügung Institut der Wirtschaftsprüfer Internationales Steuerrecht in Verbindung mit Juristische Blätter Juristische Woche Juristische Zeitung Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie, Kapitalrichtlinie Kommanditgesellschaft auf Aktien Kostenordnung Landgericht Buchstabe (littera) Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht mit weiteren Nachweisen Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung - Namensaktiengesetz neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Wirtschaftsbriefe Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Österreichisches Bundesgesetzbuch Österreichisches Aktiengesetz Österreichisches Bundesgesetzblatt Österreichisches GmbH -Gesetz Österreichisches Handelsgesetzbuch Oberlandesgericht Schweizer Obligationenrecht Österreichisches Spaltungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis para. RabelsZ RdW RefE RegE Rev.Soc. RG RGBI. RGZ RIW Rn. RPflG RTDE

S. sec. sog. ST SWK Tz. u.a. Uabs. UmwG UmwStG Urt. v. vgl. WM WPg WpHG z.B . ZGR ZHR ZIP ZNotP ZPO

23

Paragraph Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Wirtschaft Referentenentwurf Regierungsentwurf Revue Societes Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Randnummer Rechtspflegergesetz Revue trimestrielle de droit europeen Seite Section sogenannt Schweizer Treuhänder Steuer und Wirtschaftskartei Textziffer unter anderem Unterabsatz Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz Urteil vom vergleiche Wertpapiermitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Wertpapierhandelsgesetz zum Beispiel Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zivilprozeßordnung

Einführung A. Problemstellung Das Problem der Nachgründung stellt sich bei einem Erwerb von Vermögensgegenständen einer Aktiengesellschaft, wenn dieser in den ersten zwei Jahren seit Gründung der Gesellschaft vorgenommen wird und die Vergütung den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigt. Dieses Rechtsinstitut, das im deutschen Aktienrecht in § 52 AktG geregelt ist, verpflichtet die Aktiengesellschaft ein der Sachgründung ähnliches Verfahren durchzuführen. Das Verfahren erfordert nicht nur interne und externe Prüfungen des Erwerbsgeschäfts, sondern auch die Zustimmung der Hauptversammlung sowie die Eintragung im Handelsregister. Obwohl die Vorschrift bereits im Jahr 1884 in das deutsche Aktienrecht eingeführt worden ist, ist die Nachgründung erst in den vergangenen Jahren in das Interesse der wissenschaftlichen Diskussion gerückt. Demzufolge sprechen zahlreiche Autoren bei der Nachgründung von einem "Schattendasein in der aktienrechtlichen Praxis" I und davon, daß die Norm häufig übersehen werde 2 • Die besondere Problematik der Nachgründung zeigt sich an ihren Rechtsfolgen. Wird das oben geschilderte Verfahren der Nachgründung nicht durchgeführt oder kann es nicht erfolgreich abgeschlossen werden, so ordnet § 52 Abs. 1 AktG als Rechtsfolge die Unwirksamkeit sowohl des schuldrechtlichen und als auch des dinglichen Rechtsgeschäfts an. Ohne Beachtung der Vorschrift ist also der Erwerb von Vermögensgegenständen für eine Gegenleistung von mehr als 10% des Grundkapitals nichtig. Fehleinschätzungen des Tatbestands führen daher - infolge der materiellen Unwirksamkeit des betreffenden Vertrags - zu weitreichenden Konsequenzen. Bei jungen Gesellschaften wird die Nachgründungsproblematik oftmals im Zusammenhang mit der Durchführung einer due diligence vor Börsengängen oder bei Unternehmenskäufen entdeckt. Bei der rechtlichen Beratung junger Aktiengesellschaften kommt daher dem § 52 AktG eine besondere Rolle zu. Es kann nicht verwundern, wenn Autoren die Nachgründungsvorschrift als "gefährliche Falle"3, I So bereits Kubis, AG 1993, 118; ihm folgend Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S. 223,225; R. Werner, NZG 2000, 231. 2 Binz/Freudenberg, DB 1992,2281; dies ist aber keine neue Erkenntnis, sonderen wurde bereits im Jahr 1930 festgestellt, vgl. Ury, JW 1930, 1353. 3 So Seibert, der für das Aktienrecht zuständige Ministerialdirigent im Bundesjustizministerium, ZIP 2000, 937, 938; ebenso nun Weber, NZG 2001, 337, 346.

26

Einführung

"Fallstrick und Überraschung für Gründer"4 oder auch als "Arbeitsbeschaffungsmaßnahmefür externe Berater"S bezeichnen. Zum Tatbestand der Nachgründung gibt es bis heute - soweit ersichtlich - keine instanzgerichtliche oder höchstrichterliche Rechtsprechung; ebenso fehlt eine detaillierte Auseinandersetzung in der Literatur mit der Norm, ihren Rechtsfolgen und Gestaltungsmöglichkeiten. Nach Jäger 6 sei zwar mangels interessierter Kläger mit einer KlarsteIlung in der Rechtsprechung nicht zu rechnen; allerdings kann sich dies bald ändern, wenn der derzeitige Trend von Schadensersatzklagen "enttäuschter" Aktionäre anhält1. Jüngst hat Wastl 8 zudem darauf hingewiesen, daß ein Verstoß gegen die Nachgründungsvorschriften beispielsweise von Mitbewerbern wettbewerbsrechtlich geltend gemacht oder zur Vorbereitung einer geplanten Übernahme des Unternehmens ausgenutzt werden könnte.

B. Rechtstatsächliche Bedeutung Die Zunahme der Nachgründungsvorgänge steht in einem engen Zusammenhang mit der zunehmenden Bedeutung der Finanzierung kleiner und mittelständischer Unternehmen über funktionierende Kapitalmärkte und der damit verbundenen Verbesserung der Eigenkapitalstruktur dieser Unternehmen. Durch die Reformierung des Aktienrechts in den vergangenen Jahren, insbesondere durch das Gesetzfür kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994 9 , und die Euphorie an den Kapitalmärkten, ist ein Boom bei der Gründung von Aktiengesellschaften eingeleitet worden, der bis heute anhält. Während Anfang der 90er Jahre erst 2.685 Aktiengesellschaft bestanden, ist die Anzahl der Unternehmen in der Rechtsform der AG bzw. der KGaA in Deutschland bis zum Jahr 2000 auf über 9.000 Gesellschaften angestiegen. Die zunehmende Verbreitung der Rechtsform der AG hat zu einer gestiegenen Bedeutung des § 52 AktG geführt; hierdurch wurde das Rechtsinstitut der Nachgründung zu "neuem Leben erweckt"lO, eine "Renaissance" ausgelöst und "ein Ende des langen Dornröschenschlafs "lI festgestellt. Hinzu kommt, daß die Nachgründung nicht nur bei Neugründung einer Aktiengesellschaft anwendbar ist, sonWahlers, OStR 2000, 973. Bröcker, ZIP 1999, 1029. 6 Jäger, NZG 1998,370; ebenso bereits Binz/Freuaenberg, OB 1992,2281,2282. 7 Zu Verbesserungen der Klagemöglichkeiten für Aktionäre, vg!. Bayer, NJW 2000, 2609 ff. m.w.N. 8 NZG 2000, 505, 508 Fn.27. 9 BGB!. 19941, S.1691; hierzu Seibert/Kiem, Oie kleine AG, 4. Auflage, 2000, passim; zuletzt Wahlers, OStR 2000, 973ff. IO In diesem Sinne bereits Kubis, AG 1993, 118. 11 Lutter/Ziemons, ZGR 1999,479. 4

5

27

B. Rechtstatsächliche Bedeutung Tabelle 1

Entwicklung der Anzahl der Aktiengesellschaften und der Zahl der Neugründungen in den Jahren 1990 bis 2000 12 Jahr

Anzahl der AG bzw. KGaA

Anzahl Neu-Gesellschaften 13

1990

2.685

202

1991

2.791

106

1992

2.943

152

1993

3.085

142

1994

3.527

442

1995

3.780

253

1996

4.043

262

1997

4.548

505

1998

5.468

920

1999

7.375

1907

August 2000

9.279

1904

dem auch dann zu beachten ist, wenn die AG durch Verschmelzung und Spaltung oder durch die form wechselnde Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft, einer anderen Kapitalgesellschaft oder einer Genossenschaft entstanden iSt. 14 So haben in den vergangenen Jahren nicht nur unterschiedlichste Anschaffungen zahlreicher junger Start-Up Unternehmen, sondern auch Unternehmens zusammenschlüsse wie die Fusion der Daimler-Benz AG und der Chrysler Corporation zur DaimlerChrysler AG, die Durchführung eines Nachgründungsverfahrens erfordert. Um die rechtstatsächliche Bedeutung der Nachgründung darzulegen, ist im Rahmen der Arbeit eine empirische Untersuchung über die Anzahl der Nachgründungsvorgänge in den vergangen zehn Jahren vorgenommen worden. Hierzu ist die Anzahl der Bekanntmachungen von eingetragenen Nachgründungsvorgängen im Bundesanzeiger ermittelt worden. 15 12 Quelle: Deutsches Aktieninstitut e.V. (Hrsg.), DAI-Factbook 2000, S.OI-I; eigene Berechnungen. \3 Die Anzahl der Neu-Gesellschaften umfaßt sowohl neugegfÜndete Gesellschaften in der Rechtsform der AG oder KGaA als auch durch Umwandlung entstandene Gesellschaften der beiden Rechtsformen. 14 Vgl. §§ 67, 125 Satz 1, 197 Satz 1,220 Abs. 3 Satz 2, 245 Abs.I-3, 303 Abs.l UmwG. 15 Quelle: eigene Recherchen im Bundesanzeiger; die Untersuchung erfolgte über die Handelsregister-Datenbank der GBI (Gesellschaft für Betriebswirtschaftliche Information mbH,

28

Einführung Tabelle 2

Anzahl der im Bundesanzeiger bekannt gemachten Nachgründungsvorgänge in den Jahren 1990 bis 2000 Jahr

Anzahl Nachgründungen

1990

83

1991

25

1992

63

1993

42

1994

54

1995

33

1996

44

1997

33

1998

98

1999

149

2000

433

Gesamt

1057

Ein Vergleich der Entwicklung der Nachgründungsvorgänge mit der Zunahme der neugegründeten oder durch Umwandlung entstandenen Aktiengesellschaften zeigt die besondere mit der Nachgründung verbundene Gefahr. Die absolute Zahl der durchgeführten Nachgründungen erreicht bei weitem nicht die Anzahl der NeuGesellschaften in der Rechtsform einer AG oder KGaA. Nach bisheriger Rechtslage erfaBte der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG aber jeden Erwerb, der für eine Gegenleistung von mehr als 10 % des Grundkapitals erfolgte. Wenn das Grundkapital bei Gründung der Gesellschaft nur auf den Mindestbetrag von € 50.000 nach § 7 AktG festgelegt war, konnte bereits der Kauf eines Fahrzeugs oder einer Computeranlage für mehr als € 5.000 vom Tatbestand der Nachgründung betroffen sein. In den ersten zwei Jahren seit Gründung hätte daher potentiell jede junge Aktiengesellschaft für einen oder mehrere Verträge eine Nachgründung durchführen müssen. Aufgrund der groBen Abweichung zwischen der Anzahl der jungen Aktiengesellschaften und der Zahl der tatsächlich durchgeführten Nachgründungsverfahren, ist jedoch davon auszugehen, daß zahlreiche Unternehmen die Nachgründung in der Vergangenheit nicht beachtet haben. München), die sämtliche Bekanntmachungen im Bundesanzeiger tagesaktuell speichert. Im Internet ist die Datenbank unter der Adresse www.gbLde abrufbar.

C. Gang der Untersuchung

29

C. Gang der Untersuchung In der vorliegenden Arbeit soll das Rechtsinstitut der Nachgründung umfassend dargestellt und untersucht werden. Hierzu wird zunächst die rechtshistorische Entwicklung der Vorschrift dargelegt (Kapitel I A.). Dabei ist zu beachten, daß mit Verabschiedung der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie und dem darin geregelten Artikel 11 die Nachgründung eine europaweite Geltung erlangt hat (hierzu unter Kapitel I B.). Schließlich hat sich im Jahr 2000 der deutsche Gesetzgeber dazu entschlossen, im Rahmen des Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG)16 vom 18. Januar 2001 die Nachgründung rückwirkend zum 1. Januar 2000 zu reformieren. Diese Änderung wird ausführlich in Kapitel I C. dargestellt und analysiert. Ausgehend von der Entstehungsgeschichte wird sodann im Kapitel II der RegeIungszweck des § 52 AktG untersucht, der die Grundlage bildet für eine detaillierte Darstellung des Tatbestands (unter Kapitel III) und der Anwendbarkeit nach Umwandlungen, bei Kapitalmaßnahmen sowie im Konzern (siehe Kapitel IV). Daran schließt sich eine Untersuchung des Nachgründungsverfahrens (Kapitel V) und der Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die Nachgründungsvorschrift (Kapitel VI) an, bevor in Kapitel VII mögliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung und zur Vereinfachung des Verfahrens dargelegt werden. Anschließend soll im Rahmen eines Rechtsvergleichs untersucht werden, wie in anderen europäischen Staaten die Nachgründung im Aktienrecht geregelt ist, um Anhaltspunkte für die Anwendung und Auslegung des deutschen Nachgründungstatbestands ermitteln zu können (siehe hierzu unter Kapitel VIII). Zum Abschluß erfolgt in Kapitel IX eine generelle Bewertung der Vorschrift des § 52 AktG.

16 BGBI.I S.123 vom 24.1.2001.

Kapitell

Entwicklung der Nachgründungsvorschriften Für ein näheres Verständnis der Nachgründung ist zunächst ein Blick auf ihre Entstehungsgeschichte zu werfen.

A. Entstehungsgeschichte Die Nachgründung kann auf eine lange Zeit der Entwicklung zurückschauen 17 : Erstmals wurde sie im Rahmen der Aktienrechtsnovelle im Jahr 1884 in Art.213f ADHGB geregelt. 18

1. Die Aktienrechtsnovelle 1884 a) Die Stimmungslage in den "Gründerjahren" Die Nachgründung ist in einer Zeit entstanden, in welcher der Begriff Aktiengesellschaft mit betrügerischen Geschäften und Vernichtung des Kapitals der Aktionäre assoziiert wurde. Ausgelöst durch die Abschaffung des Konzessionssystems im Jahr 1870 19 und den Ausgang des deutsch-französischen Kriegs 1870n1 war es in den folgenden Jahren zu einer starken Zunahme der Neugründungen von Aktiengesellschaften gekommen. 20 War zuvor die Errichtung einer Aktiengesellschaft nur mit staatlicher Genehmigung und lediglich für altruistische Zwecke zulässig, so konnte eine AG nun beinahe ohne weitere Voraussetzungen in das Handelsregister eingetragen werden. Doch oft waren es "Schwindelgründungen ", um die Liquidität der Kapitalmärkte auszunützen, oder aber betrügerische Gründer, die der neu gegründeten Gesellschaft Allgemein zur Geschichte des Aktienrechts, siehe Beitzke, ZHR 108 (1943), 32ff. Abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modemes Aktienrecht, 1985, S.560,589. 19 Aktienrechtsnovelle vom 11.6.1870, BGBI. des Norddeutschen Bundes, S. 375. 20 Die Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG vom 7.3.1884 spricht von einer Vervierfachung der Zahl der Aktiengesellschaften innerhalb von drei Jahren seit 1870, abgedruckt bei: Schubert/HommeJhoff, Hundert Jahre modemes Aktienrecht, 1985, S. 407,408. 17

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überteuerte Vermögensgegenstände verkaufen wollten. 21 Es verwundert nicht, wenn Hachenburg davon berichtet, daß der Rechtsform der AG Mißtrauen entgegengebracht wurde und die Bezeichnung" Gründer" zum Gegenstand von Haß und Spott geworden sei. 22 Einzelne Stimmen forderten gar die Abschaffung der AG, so insbesondere diejenige von Iherings: 23 ,,Die Verheerungen, die (die Aktiengesellschaften) im Privatbesitz angestiftet haben, sind ärger, als wenn Feuers- und Wassernoth, Mißwachs, Erdbeben, Krieg und feindliche Occupation sich verschworen hätten, den Nationalwohlstand zu ruinieren."

b) Die Entstehung der Nachgründung Es ist daher nachvollziehbar, wenn die Verfasser der Aktienrechtsreform zu strengeren Regelungen bereit waren, um diese seitens der Gründer mißbrauchten Freiheiten einzuschränken. Insbesondere das Gründungsrecht sollte umfassend und durchgreifend geändert werden. Hierzu entwickelten die Entwurfsverfasser drei miteinander kombinierte Schutzmechanismen: Die Publizität der Gründung, die Autonomie der Vorgesellschaft und vor allem den Ausbau der Gründungsvorschriften. 24

(I) Referentenentwurf I 880 Im Zuge der Änderungen des Gründungsrechts wurde der erste Entwurf25 einer Vorschrift zur Nachgründung am 23. Juni 1880 von den Beamten im Reichsjustizamt Deegen und Kayser 26 vorgelegt. Referentenentwuif Aktiengesetz vom 23. Juni 1880, Reichsjustizamt Art. 212c Werden von dem Vorstande der Gesellschaft innerhalb eines Jahres Verträge der in Art. 209 a bezeichneten Art über Anlagen oder sonstige Vermögensstücke oder über Bewilligung besonderer Vortheile an einen Aktionär geschlossen, so bedürfen dieselben, Verträge über Vermögensstücke jedoch nur, sofern der Uebernahmepreis den zehnten Theil des Grundkapitals erreicht, zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung der Generalversammlung. Die dieselben geneh21 V gl. Allgemeine Begründung, S. 414, in: Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985; Hommelhojf, ebenda, S. 53,56, 64. 22 In: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1930, Einl.I Anm.2. 23 lhering, Zweck im Recht, 2. Auflage, 1884, S. 223; zitiert nach Hommelhojf, in: Schubertf Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S.53ff., 57. 24 Hommelhojf, in: Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 53 ff., 64. 25 Abgedruckt in: SchubertlHommeihoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, ZGR-Sonderheft 4, S. 1 ff., 23. 26 In der Folgezeit wurde das Gesetzgebungsverfahren von Hagens als Referent betreut.

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migende Mehrheit muß mindestens ein Viertheil der sämmtlichen Aktionäre begreifen und der Betrag ihrer Antheile mindestens ein Viertheil des gesamten Grundkapitals darstellen. Der Aufsichtsrath ist vor der Beschlußfassung zu hören.

Der Gesetzgeber sah bereits damals die Gefahr, daß die Gründer vor Gtiindung der Gesellschaft die Übernahme von Vermögensgegenständen vereinbaren könnten, gleichwohl aber eine Bargtiindung vornehmen und nach der Eintragung der Gesellschaft die von ihnen beherrschten Gesellschaftsorgane zur Übernahme der Gegenstände durch die Gesellschaft veranlassen würden. Die bei Sachgtiindungen sonst bestehende Ptiifungsptlicht und Verantwortlichkeit wäre auf diese Weise leicht zu vermeiden gewesen. Ziel des Art. 212c war es, eine solche Umgehung der gegenüber der alten Rechtslage verschärften Sachgtiindungsvorschriften zu verhindern. 27

(2) Regierungsentwurj 1882 Nach Revidierung des Referentenentwurfs im Reichsjustizamt und Verhandlungen mit dem Reichsamt des Innern wurde schließlich der Regierungsentwurf im Januar 1882 fertiggestellt. Die Nachgtiindung befand sich nun in Art. 213 d des Regierungsentwurfs 28 , der auch Gegenstand der Beratungen einer Sachverständigenkommission im Ftiihjahr 1882 war. Regierungsentwurj Aktiengesetz vom Januar J882

Art.213d Werden vor Ablauf von zwei Jahren seit Eintragung des Gesellschaftsvertrages in das Handelsregister seitens der Gesellschaft Verträge geschlossen, durch welche sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder sonstige Vermögensstücke für eine den zehnten Theil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, so bedürfen dieselben zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der Generalversammlung. - Vor der Beschlußfassung hat der Aufsichtsrath den Vertrag zu prüfen und über die Ergebnisse seiner Prüfung schriftlich Bericht zu erstatten. - Die Antheile der dem Vertrage zustimmenden Mehrheit müssen mindestens ein Viertheil des Grundkapitals darstellen. - Der genehmigte Vertrag ist in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift mit dem Nachweis über die Beschlußfassung zum Handelsregister einzureichen. Hat der Erwerb in Ausführung einer vor der Errichtung der Gesellschaft von den Gründern getroffenen Vereinbarung stattgefunden, so kommt in Betreff der Rechte der Gesellschaft auf Entschädigung und in Betreff der ersatzpflichtigen Personen die Vorschriften der Art. 213 a und 213c zur Anwendung. 27 So auch die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Aktiengesellschaften, in: Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 407 ff., 453; Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, Bd.I, 1896, S.898. 28 Abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 263 ff., 276.

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Im Gegensatz zum Referentenentwurf war der zeitliche Anwendungsbereich nun auf zwei Jahre erweitert. Anstelle einer Anhörung war eine PTÜfung mitsamt schriftlichem Bericht durch den Aufsichtsrat notwendig, um den Erwerb wirksam werden zu lassen. Bereits damals ist aber erkannt worden, daß mit der gesetzlichen Regelung nicht nur typische NachgTÜndungsvorgänge erfaßt sind, sondern daß auch das tägliche Geschäft infolge des Zustimmungserfordernisses von 25 % des Grundkapitals beeinträchtigt wird. Nach Ansicht von Russel, einem Mitglied der Aktienrechtskommission, wären so notwendige Tatigkeiten der Gesellschaft unmöglich gemacht worden. 29

(3) Gesetzentwurf 1884 Nach Abschluß der Beratungen der Sachverständigenkommission und weiteren Abstimmungen innerhalb der Regierung wurde schließlich am 7. März 1884 der endgültige Gesetzentwurf in den Reichstag eingebracht. Die NachgTÜndung war nun in Art.213e ADHGB normiert. Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG vom 7. März! 884 Art.213e Werden vor Ablauf von zwei Jahren seit Eintragung des Gesellschaftsvertrages in das Handelsregister seitens der Gesellschaft Verträge geschlossen, durch welche sie vorhandene oder herzustellende Anlagen zum dauernden Geschäftsbetrieb oder unbewegliche Gegenstände für eine den zehnten Theil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, so bedürfen dieselben zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der Generalversammlung. - Vor der Beschlußfassung hat der Aufsichtsrath den Vertrag zu prüfen und über die Ergebnisse seiner Prüfung schriftlich Bericht zu erstatten. - Die Antheile der zustimmenden Mehrheit müssen in dem Falle, daß der Vertrag im ersten Jahre geschlossen wird, mindestens ein Viertheil des Grundkapitals, anderenfalls mindestens drei Viertheile des in der Generalversammlung vertretenen Grundkapitals darstellen. - Der genehmigte Vertrag ist in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift mit dem Berichte des Aufsichtsraths nebst dessen urkundlichen Grundlagen und mit dem Nachweise über die Beschlußfassung zum Handelsregister einzureichen. Hat der Erwerb in Ausführung einer vor der Errichtung der Gesellschaft von den Gründern getroffenen Vereinbarung stattgefunden, so kommen in Betreff der Rechte der Gesellschaft auf Entschädigung und in Betreff der ersatzpflichtigen Personen die Vorschriften der Art. 213 a und 213d zur Anwendung.

Anders als noch in der Vorlage für die Sachverständigenkommission war nun - auf Wunsch der beteiligten Kreise - der Anwendungsbereich auf Anlagen 29 Vgl. Protokoll v. 29.3.1882 der Verhandlungen der Aktienrechtskommission, abgedruckt in: SchubertlHommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 288 ff., 320.

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zum dauernden Geschäftsbetrieb und unbewegliche Grundstücke beschränkt. 30 Damit wäre aber der Erwerb von Anlagen, die nicht zum Geschäftsbetrieb gehören, gerade nicht erfaßt gewesen; diese Formulierung wurde daher in der endgültigen Fassung des Gesetzes wieder fallen gelassen. Um die Geschäftstätigkeit nicht unmöglich werden zu lassen, war - entsprechend der oben geschilderten Kritik von Russel- ein gestaffeltes Zustimmungserfordernis eingeführt worden. Im ersten Jahr nach Gründung sollte eine Zustimmung des Grundkapitals in Höhe von 25 % in der Generalversammlung notwendig sein, während hingegen im zweiten Jahr eine Zustimmung von 75 % des in der Versammlung vertretenen Grundkapitals genügte. Schließlich wurde auch die Offenlegungsptlicht auf den Bericht des Aufsichtsrats nebst dessen Unterlagen erweitert. 3! (4) §213fADHGB

Nach Abschluß der Beratungen im Reichstag Ende Juni 1884 ist schließlich am 31.7.1884 das Gesetz betreffend die KGaA und die AG im Reichsgesetzblatt veröffentlicht worden. Die Nachgründung fand ihre abschließende Fassung in Art. 213 f ADHGB. 32 Gesetz betreffend die KGaA und AG vom 18. Juli 1884

Art.213f Werden vor Ablauf von zwei Jahren seit Eintragung des Gesellschaftsvertrages in das Handelsregister seitens der Gesellschaft Verträge geschlossen, durch welche sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder unbewegliche Gegenstände für eine den zehnten Theil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, so bedürfen dieselben zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der Generalversammlung. - Vor der Beschlußfassung hat der Aufsichtsrath den Vertrag zu prüfen und über die Ergebnisse seiner Prüfung schriftlich Bericht zu erstatten. - Die Antheile der zustimmenden Mehrheit müssen in dem Falle, daß der Vertrag im ersten Jahre geschlossen wird, mindestens ein Viertheil des Grundkapitals, anderenfalls mindestens drei Viertheile des in der Generalversammlung vertretenen Grundkapitals darstellen. - Der genehmigte Vertrag ist in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift mit dem Berichte des Aufsichtsraths nebst dessen urkundlichen Grundlagen und mit dem Nachweise über die Beschlußfassung zum Handelsregister einzureichen. - Hat der Erwerb in Ausführung einer vor der Errichtung der Gesellschaft von den Gründern getroffenen Vereinbarung stattgefunden, so kommen in Betreff der Rechte der Gesellschaft auf Entschädigung und in Betreff der ersatzpflichtigen Personen die Vorschriften der Art. 213 a und 213 d zur Anwendung. 30 Begründung zum Gesetzentwurf, in: Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modemes Aktienrecht, 1985, S.407 ff., 453. 31 Protokoll v. 29.3.1882 der Verhandlungen der Aktienrechtskommission, abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modemes Aktienrecht, 1985, S. 288 ff., 321; siehe auch Bericht der IX. Kommission, in: Sammlung sämtlicher Drucksachen des Reichstags, 5. Legislaturperiode, IV. Session 1884, Bd. III, No. 128, S. 14. 32 Abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modemes Aktienrecht, 1985, S.560, 589.

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Die vorstehenden Bestimmungen finden auf den Erwerb unbeweglicher Gegenstände nicht Anwendung, sofern auf ihn der Gegenstand des Unternehmens gerichtet ist oder der Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung geschieht.

Als Mindesthöhe für das Eingreifen der Nachgründung war ein Übernahmepreis in Höhe von 10% des Grundkapitals im Gesetz geregelt. Soweit diese Schwelle bei einem Erwerb von Vermögensgegenständen innerhalb von zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft erreicht war, sah der Gesetzgeber die Vermutung gerechtfertigt, daß der Erwerb schon bei der Gründung hätte vorgenommen werden können. In diesen Fällen sollten ähnliche Vorschriften Anwendung finden wie beim Abschluß solcher Verträge im Stadium der Gründung, jedoch unabhängig davon, ob diese Vermutung begründet war oder nicht. Durch die Festlegung einer Mindestvergütungshöhe sollte erreicht werden, daß die Vertretungsorgane der Gesellschaft nur soweit behindert wurden, als dies im unbedingten Interesse der Gesellschaft notwendig erschien. 33 Die Nachgründung war lediglich als ultima ratio gedacht, d. h. als äußerstes Schutzmittel gegen eine Umgehung. Aus der Einfügung dieses Notbehelfs ist aber nicht zu folgern, daß der Registerrichter verhindert gewesen wäre, die Befolgung der normalen Gründungsvorschriften des Art. 209 b ADHGB zu erzwingen, wenn er den Verdacht schöpfte, daß die Sachgründungsvorschriften umgangen werden sollten. 34 Nach damaliger Ansicht sollte die Regelung aber nur den Erwerb von Grundstükken und auf Dauer mit dem Grundstück verbundenen Anlagen erfassen 35, sowie Gegenstände, die dauernd zum Geschäftsbetrieb bestimmt sind. 36 Dies war enger als der Tatbestand der Sachgründungsnorm in Art. 209 e ADHGB, der generell Anlagen und sonstige Vermögensgegenstände betraf. Anstelle der sich noch im Gesetzentwurf von 1884 befindlichen Beschränkung auf Anlagen zum dauernden Geschäftsbetrieb wurde bei Art. 213 f ADHGB ein neuer Absatz angefügt, der den Erwerb unbeweglicher Gegenstände, die zum Gegenstand des Unternehmens notwendig sind, ebenso wie den Erwerb von Gegenständen in der Zwangsvollstreckung von der Pflicht zur Nachgründung freistellen sollte. Diese Ausnahme war in den Entwürfen der Neuregelung noch nicht enthalten und wurde erst von der Reichstagskommission eingefügt. 37 33 Vgl. Begrundung zum Gesetzentwurf, in: SchubertlHommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S.407ff., 454. 34 Staub, Aktiengesetz, 1894, Art. 213 f ADHGB, Einleitung, S. 394; gegen diese Möglichkeit der Erzwingung, Pinner, Das Deutsche Aktienrecht, 1899, § 207 HGB 1897 Anm.1. 35 Förtsch, in: Puchelt, Kommentar zum ADHGB, 1893, Art. 180e Anm. 3; Frohnert, Die Nachgrundung, 1910, S. 41; a. A. Staub, Aktiengesetz, 1894, Art. 213 f ADHGB Anm. 1 a); Ring, Reichsgesetz betreffend KGaA und AG, 2. Auflage, 1893, Art. 213f ADHGB Anm.2. 36 Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, Bd. I, 1896, S. 898 Fn.4; Ring, Reichsgesetz betreffend KGaA und AG, 2. Auflage, 1893, Art. 213 f ADHGB Anm.2. 37 Vgl. Stenographische Berichte über Verhandlungen des Reichstags, V. Legislaturperiode, IV. Session, 1884, 39. Sitzung, Bd. II, S. 969f.; Bericht der IX. Kommission, in: Sammlung

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Ersteres sollte aber nur dann vorliegen, wenn die AG eine Baugesellschaft war, deren Gegenstand der Erwerb von Immobiliarsachen im allgemeinen war. Der Erwerb eines Grundstücks, auf dem das Unternehmen selbst betrieben wird, sollte dazu gerade nicht gehören, selbst wenn dies als Unternehmensgegenstand in der Satzung bezeichnet war. Vielmehr sollten die NachgfÜndungsvorschriften dann nicht zur Anwendung kommen, wenn der Zweck der AG auf den regelmäßigen Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken gerichtet war. 38 Insgesamt war die Bestimmung aber weit weniger streng als die heutige Fassung der Nachgründung in § 52 AktG 1965, da weder eine Prüfung durch einen externen Gründungsprüfer vorgeschrieben war noch der Vertrag im Handelsregister eingetragen werden mußte. Damit fehlte ein wesentlicher Regelungsgehalt der bei einer Sachgründung zu beachtenden Vorschriften, nämlich die Prüfung durch unparteiische Revisoren und die sich anschließende Publizität. 39 Auch war die Möglichkeit einer registergerichtlichen Prüfung eingeschränkt, da die Eintragung des Nachgründungsvertrages nicht abgelehnt werden konnte. Im Ergebnis war die Gesellschaft daher in der Bewertung völlig frei, und es war immer noch möglich, der Gesellschaft die zu übernehmenden Sachwerte zu einem höheren Preis zu überlassen. Für die Gründer war es somit von Vorteil, anstelle eines SachgfÜndungsverfahrens die Vorschriften zur Nachgründung zu beachten. Nicht zu Unrecht nennt Ort40 die Zweckerreichung des Art. 213 f ADHGB daher illusorisch, weil überdies der erste Vorstand regelmäßig nur der Vollstrecker des Willens der Gründer sei, die die Gesellschaft beherrschen würden. 41 Für die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen war ein vergleichbarer Schutz nicht vorgesehen, was - wie zu vermuten ist - daran liegt, daß bei der Einbringung von Sacheinlagen im Rahmen einer Kapitalerhöhung keine besonderen Sicherungen vorgesehen waren. 42

sämtlicher Drucksachen des Reichstags, 5. Legislaturperiode, IV. Session 1884, Bd. 111, No. 128, S. 14, 93; Krüger, Die NachgTÜndung im deutschen Aktienrecht, 1903, S. 6 Fn.3. 38 Reichsgericht, Urteil v. 24.6.1910, 692/09 11 =JW 1910, 800; Staub, Aktiengesetz, 1894, Art. 213f ADHGB, Nr. 5a); Förtsch, in: Puchelt, Kommentar zum ADHGB, 1893, Art. 180e Anm. 8; Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, Bd. I, 1896, S. 900 Fn. 14. 39 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. I. 40 Die NachgTÜndung im Aktienrecht, 1939, S. 2. 41 Ähnlich Gadow, in: Großkommentar AktG, I. Auflage, 1939, §45 Anm.l : "Das Gesetz aber blieb auf halbem Weg stehen. " 42 Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333, 350.

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2. § 207 HGB 1897 Mit der HGB-Refonn von 1897 43 wurden lediglich geringfügige Änderungen an der Nachgründungsvorschrift (nun § 207 HGB 1897) gemacht, um diese der bis dahin in der Praxis erfolgten Auslegung anzupassen. 44 Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897

§ 207 Verträge der Gesellschaft, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen, die dauernd zu ihrem Geschäftsbetrieb bestimmt sind, oder unbewegliche Gegenstände für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Generalversammlung, falls sie vor dem Ablauf von zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen werden. - Vor der Beschlußfassung hat der Aufsichtsrat den Vertrag zu prüfen und über die Ergebnisse seiner Prüfung schriftlich Bericht zu erstatten. - Der Beschluß, durch welchen dem Vertrage die Zustimmung erteilt wird, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Vierteile des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Wird der Vertrag im ersten Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen, so müssen außerdem die Anteile der zustimmenden Mehrheit mindestens ein Vierteil des gesamten Grundkapitals darstellen. - Nach erfolgter Zustimmung der Generalversammlung hat der Vorstand den Vertrag in Urschrift oder in öffentlich beglaubigter Abschrift mit dem Berichte des Aufsichtsrats nebst dessen urkundlichen Grundlagen zum Handelsregister einzureichen. Zum Handelsregister einer Zweigniederlassung findet die Einreichung nicht statt. Bildet der Erwerb von Grundstücken den Gegenstand des Unternehmens, so finden auf einen solchen Erwerb die Vorschriften der Abs. 1 bis 4 keine Anwendung. Das gleiche gilt für den Erwerb von Grundstücken im Wege der Zwangsversteigerung.

So wurde in der Neuregelung der Begriff der Anlagen dergestalt eingeschränkt, daß sie zum Geschäftsbetrieb dauernd bestimmt sein sollten. Dies war bereits im Gesetzentwurf zu 188445 vorgesehen, aber nicht mehr in der endgültigen Fassung des Art. 213 f ADHGB enthalten gewesen, auch wenn die überwiegende Meinung den Art. 213 f ADHGB bereits in diesem Sinne ausgelegt hatte. 46 Die Nachgründung erfaßte damit alle Anlagen und unbeweglichen Gegenstände, die bilanziell zum Anlagevennögen gehörten, nicht aber solche des Umlaufvennögens, die zum Verbrauch oder zur Veräußerung durch das Unternehmen dienten. 47 RGBl.I S. 219. Vgl. Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, Reichstag, 9. Legislaturperiode, IV. Session, 1896/97 zu Nr. 632, S. 140, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, 1987, Bd.lI, 1. Halbband, S. 1, 117 f. 45 Siehe oben Kapitell. A.I. b)(3), S. 33. 46 Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, Bd. I, 1896, S. 898 Anm.4; Pinner, Das Deutsche Aktienrecht, 1899, § 207 HGB 1897 Anm. 11. 2. 47 Staub/Pinner, Kommentar zum HGB, 12./13. Auflage, 1926, § 207 HGB 1897 Anm.3; Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, §207 Anm.4; a.A.Brod43

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Lediglich umfonnuliert wurde die Ausnahmebestimmung. Diese sollte eng ausgelegt werden, d. h. der Grundstückserwerb mußte Hauptzweck des Unternehmens sein, wie beispielsweise bei Baugesellschaften oder Immobilienbanken. 48 Nicht erfaßt war der Fall, daß eine Gesellschaft ein Grundstück erwerben wollte, um darauf ein Betriebsgebäude zu errichten 49 , selbst wenn dies in der Satzung explizit aufgenommen worden war. 50 Für die Anwendbarkeit des § 207 HGB ist es nicht entscheidend gewesen, ob der Erwerb bei der Gründung bereits beabsichtigt war, oder unvorhergesehen erst nach Gründung erfolgte. 51 Da eine Bargründung mit darauf folgender Nachgründung materiell dasselbe erreicht, wie eine Sachgründung mit Einbringung der Anlagen, ist die erste Alternative häufig vorzugs würdig gewesen. Dies liegt nicht nur daran, daß die Bedingungen des § 207 HGB wesentlich leichter zu erfüllen waren, als diejenigen des § 186 HGB, welcher die Sachgründung nonnierte, sondern auch daran, daß keine Gründererklärung nach § 191 HGB und keine Revisorenprüfung gemäß § 192 HGB erforderlich war. Dies war zulässig und stellte keine Umgehung dar, da das Gesetz selbst diese Möglichkeit gestattete. 52

3. § 45 AktG 1937 Im Zuge der Einführung eines eigenständigen Gesetzes über die Aktiengesellschaft 1937 53 wurde die Nachgründung in §45 AktG erheblich modifiziert. Aktiengesetz vom 30. Januar 1937 § 45

Verträge der Gesellschaft, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder sonstige Vermögensgegenstände für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende mann, Aktienrecht, 1928, §207 HGB 1897, Anm. 3 a, S. 125: Unter Anlagen seien körperliche Gegenstände zu verstehen, die - wenn auch nicht untrennbar - mit dem Grund und Boden verbunden sind; so schon für die Vorgängerbestimmung: Förtsch, in: Puchelt, Kommentar zum ADHGB, 1893, Art. 180e Anm.3. 48 Reichsgericht, Urt. v. 24.6.1910 - 692/09 11 =JW 1910, 800, 801; Brodmann, Aktienrecht, 1928, § 207 HGB 1987 Anm.6; Pinner, Das Deutsche Aktienrecht, 1899, § 207 HGB 1897 Anm. V.I.; Staub/Pinner, Kommentar zum HGB, 12./13. Auflage, 1926, § 207 HGB 1897 Anm.lO; Makower, HGB 1897, 13. Auflage, 1906, § 207 Anm.Ib)2. 49 Brodmann, Aktienrecht, 1928, §207 HGB 1897 Anm.l; Hachenburg, in: DüringerlHachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 27; Makower, HGB 1897, 13. Auflage, 1906, § 207 Anm. Ib)2; Marcuse, Die Grundstücksgesellschaft, in: Festschrift für Pinner, 1932, S.290ff., 302. 50 Staub/Pinner, Kommentar zum HGB, 12./13. Auflage, 1926, §207 HGB 1897 Anm.lO. 51 Brodmann, Aktienrecht, 1928, §207 HGB 1897 Anm.7. 52 Pinner, Das Deutsche Aktienrecht, 1899, §207 HGB 1897 Anm.I, VI; a.A. RG, LZ 1913, 938. 53 AktG vom 30.1.1937, RGBl.I S. 107, berichtigt S. 588, 1040. Allgemein zur Novelle: Herbig, DNotZ 1937, 194ff.

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Vergütung erwerben soll, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung, wenn sie in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen werden; ohne die Zustimmung der Hauptversammlung oder die Eintragung im Handelsregister sind auch die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung unwirksam. - Vor der Beschlußfassung der Hauptversammlung hat der Aufsichtsrat den Vertrag zu prüfen und einen schriftlichen Bericht zu erstatten (Nachgründungsbericht). Für den Nachgründungsbericht gilt sinngemäß § 24 Abs. 2 und 3 über den Gründungsbericht. - Außerdem hat vor der Beschlußfassung eine Prüfung durch einen oder mehrere Gründungsprüfer stattzufinden. § 25 Abs. 3 bis 5, §§ 26, 27 über die Gründungsprüfung gelten sinngemäß. - Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Vierteil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; wird der Vertrag im ersten Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen, so müssen außerdem die Anteile der zustimmenden Mehrheit mindestens ein Viertel des gesamten Grundkapitals erreichen. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. - Nach Zustimmung der Hauptversammlung hat der Vorstand den Vertrag in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift mit dem Nachgründungsbericht und dem Bericht der Gründungsprüfer nebst den urkundlichen Grundlagen zur Eintragung in das Handelsregister einzureichen. - Bestehen gegen die Eintragung Bedenken, weil die Gründungsprüfer erklären oder weil es offensichtlich ist, daß der N achgründungsbericht unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht oder daß die für die zu erwerbenden Vermögensgegenstände gewährte Vergütung unangemessen hoch ist, so kann das Gericht die Eintragung ablehnen. Es soll der Gesellschaft vorher Gelegenheit gegeben werden, den Beanstandungen abzuhelfen. - Bei der Eintragung genügt die Bezugnahme auf die eingereichten Urkunden. In der Bekanntmachung der Eintragung sind aufzunehmen der Tag des Vertragsabschlusses und der Zustimmung der Hauptversammlung sowie der zu erwerbende Vermögensgegenstand, die Person, von der die Gesellschaft ihn erwirbt, und die zu gewährende Vergütung. Vorstehende Bestimmungen gelten nicht, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände den Gegenstand des Unternehmens bildet oder wenn sie in der Zwangsvollstreckung erworben werden. - Die Wirksamkeit eines Vertrages nach Abs. 1 wird, gleichviel ob er vor oder nach Ablauf von zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft geschlossen ist, nicht dadurch ausgeschlossen, daß eine Vereinbarung der Gründer über denselben Gegenstand nach § 20 Abs. 2 der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist.

Erstmals wurde die Nachgründung in §45 AktG 1937 denselben Sicherungsvorschriften unterworfen wie die Sachgründung, soweit der Erwerb die 10 %-Schwelle überstieg. 54 Vor der Beschlußfassung der Hauptversammlung mußte eine unabhängige Prüfung durch besondere Nachgründungsprüfer erfolgen, und der Nachgründungsvertrag war nun im Handelsregister einzutragen. Damit wurde der wesentliche Kritikpunkt der Literatur und Rechtsprechung beseitigt, nämlich das unterschiedliche Schutzniveau zwischen Sachgründung einerseits und Nachgründung andererseits. 55 Denn nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts war eine Wiederholung Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937,3. Auflage, 1939, §45 Rn. 2. RGZ 121,99; RG, Urteil v. 23.2.1932, JW 1932,2630; Ort, Die Nachgründung im Aktienrecht, 1939, S. 3. 54

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Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

eines nicht in der Satzung festgesetzten Erwerbs von Vermögensgegenständen im Wege der Nachgründung ausgeschlossen; die Beteiligten mußten statt dessen eine Satzungsänderung durchführen. Andernfalls hätten die bei der Gründung geltenden Vorschriften leicht umgangen werden können, da nach altem Recht für die Nachgründung keine besondere Prüfung vorgeschrieben war. Da der Gesetzgeber zwar das Anliegen des Reichsgerichts billigte, aber den Beteiligten statt der Satzungsänderung die Möglichkeit zur Nachgründung des Erwerbs offen lassen wollte, war es erforderlich, einen der Gründung vergleichbaren Prüfungsstandard zu normieren. Dies ist bei der Auslegung der Vorschrift auch heute noch zu beachten. 56 Auch nach der Gründung sollte die Öffentlichkeit Einblick in die Umgestaltung der Vermögens lage erhalten können 57 , was insbesondere durch die Bekanntmachung der Eintragung im Handelsregister gemäß § 10 HGB ermöglicht wurde. Daneben wurde der sachliche Anwendungsbereich auf" vorhandene oder herzustellende Anlagen oder sonstige Vermögensgegenstände " erweitert, was der noch heute gültigen Fassung des § 52 AktG 1965 entspricht. Der zu § 207 HGB 1897 dargelegte Streit wurde damit beendet. Schließlich konnte das Registergericht nun die Eintragung unter denselben Voraussetzungen ablehnen wie die Eintragung der Gesellschaft bei der Gründung, insbesondere wenn sich aus den Akten ergab oder von den Gründungsprüfern erklärt wurde, daß der Nachgründungsbericht unrichtig oder unvollständig sei, den gesetzlichen Vorschriften nicht entspreche, oder daß die gewährte Gegenleistung unangemessen hoch sei. Bei offensichtlichen Mängeln hatte der Richter hierbei keinen Ermessensspielraum, er war vielmehr verpflichtet, die Eintragung abzulehnen. Nur bei Erklärungen der Revisoren bestand Raum für die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens. 58 Im Ergebnis hat § 45 AktG 1937 viele Unzulänglichkeiten und Zweifel der Vorgängerbestimmung erfolgreich beseitigt, was sich nicht zuletzt auch darin zeigt, daß höchstrichterliche Entscheidungen nach 1937 selten sind. 59

4. § 52 AktG 1965 Im Rahmen der Novellierung des Aktiengesetztes vom 6. September 1965 60 wurde die Nachgründung in § 52 AktG 1965 normiert. Die Neuregelung unterschied sich in dreifacher Hinsicht von § 45 AktG 1937: Zum einen wurde § 52 Abs. 1 Satz 1 Ähnlich auch Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 28. Klausing, Amtliche Begründung AktG 1937, §§ 20-24, S. 19. 58 Godin, AktG 1937, 2. Auflage, 1950, § 45 Anm. 11. 59 TeichmannlKoehler, AktG 1937,3. Auflage, 1950, §45 Anm.l; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/EckardtlKropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 3. 60 Aktiengesetz vom 6.9.1965, BGBl.I S.1089. 56

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B. Die Nachgründung im europäischen Gesellschaftsrecht

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AktG 61 zur KlarsteIlung dergestalt geändert, daß es sich bei dem Abschluß des Vertrages in den ersten zwei Jahren nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die jeweilige Vereinbarung, sondern um eine Tatbestandsvoraussetzung für das Eingreifen der Vorschrift handelt. Derartige Verträge können also durchaus zwei Jahre nach Eintragung geschlossen werden, doch sind die besonderen Vorschriften des § 52 AktG dann nicht mehr zu beachten. 62 Ferner ist § 52 Abs. 2 AktG neu eingefügt worden, der die Schriftform für den Nachgründungsvertrag anordnet, sofern nicht eine strengere Form erforderlich ist. 63 Außerdem sollte § 52 Abs. 2 Satz 2 AktG der Gesellschaft die Verpflichtung auferlegen, den zu beschließenden Vertrag in der Hauptversammlung zu verlesen und auszulegen, um die Aktionäre ausreichend für eine sachgemäße Ausübung des Stimmrechts zu informieren. 64 Aus Praktikabilitätserwägungen wurde dies aber vom Rechts- und Wirtschaftsausschuß des Bundestages abgelehnt. Statt dessen wurde der Vorschlag der Ausschüsse berücksichtigt, wonach der Nachgründungsvertrag in den Geschäftsräumen und in der Hauptversammlung auszulegen ist (mit einem Recht auf Abschrift für den Aktionär) und der Vorstand diesen in der Versammlung zu erläutern hat. 65 Schließlich wurde § 45 Abs. 6 Satz 2 AktG 1937, wonach das Gericht bei Beanstandungen Gelegenheit zur Abhilfe geben sollte, nicht in das Gesetz übernommen. Diese Regelung war obsolet geworden, da § 26 Satz 2 HRV 66 im wesentlichen dasselbe bestimmt. 67

B. Die Nachgründung im europäischen Gesellschaftsrecht Mit Verabschiedung der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 68 und dem darin geregelten Artikel 11 hat die Nachgründung schließlich auch europäische BeIm folgenden beziehen sich alle §§-Zitierungen des Aktiengesetzes auf das AktG 1965. Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages 1965, in: Kropf!, Begründung Regierungsentwurf AktG, S.70; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn.4; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 1. 63 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 4/171, in: Kropf!, Begründung Regierungsentwurf AktG, 1965, S.70. Für das alte Recht wurde die Schriftform für ,,praktisch unerläßlich" gehalten. 64 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 4/171, in: Kropf!, Begründung Regierungsentwurf AktG, 1965, S. 70. 65 Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages 1965, BT-Drucks. 4/171, in: Kropf!, Begründung Regierungsentwurf AktG, 1965, S.70. 66 Hande\sregisterverfügung v. 12.8.1937. 67 Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 4; Harz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm.l. 68 Zweite Richtlinie des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedsstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der AG sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleich61

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Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

deutung erlangt. Im Rahmen einer Auseinandersetzung mit dem Regelungsgehalt des deutschen Nachgründungstatbestandes sind daher neben nationalen Auslegungskriterien auch die Ergebnisse einer richtlinienkonforme Auslegung, insbesondere im Wege der Rechtsvergleichung, zu berücksichtigen. 69

1. Rechtslage vor 1976 Bevor die Regelungen zur Nachgründung in der Kapitalrichtlinie näher untersucht werden, soll zunächst der Frage nachgegangen werden, wie vor Verabschiedung der Richtlinie in den damaligen Mitgliedsländern der europäischen Gemeinschaft typische Nachgründungstatbestände geregelt waren, d. h., wie Gestaltungen korrigiert wurden, bei denen die Gesellschaft nach ihrer Entstehung Gegenstände übernahm, die nicht Gegenstand einer Sacheinlage waren. Bereits im Jahr 1963 hat Lutter 70 darauf hingewiesen, daß nur das deutsche Recht einen unmittelbaren Schutz durch die Vorschrift des damaligen § 45 AktG 1937 kannte. In den anderen fünf Mitgliedsstaaten war dies eine Neuerung. 71 So sind beispielsweise in Frankreich solche Gestaltungen in der Literatur kaum problematisiert worden,72 obwohl die Rechtsprechung sich nach Inkrafttreten des Aktiengesetzes von 1867 73 - wie in Deutschland - mehrfach mit .. Schwindelgründungen" befaßt hatte, bei denen die Gründer eine Bareinlage zwar geleistet, diese nach Eintragung der Gesellschaft aber als Kaufpreis für minderwertige Vermögensgegenstände wieder zurückerhalten hatten 74 • Die Gerichte haben solche Gestaltungen wegen einer vorsätzlichen Umgehung der Gründungsvorschriften als ..jraude" eingestuft. 75 Rechtsfolge war die Nichtigkeit ( .. nullite ") der Gesellschaft. 76 wertig zu gestalten (77/91/EWG), ABI. L 26 v. 31.1.77, S. 1 f. (im folgenden Kapitalrichtlinie bzw. KapRL); abgedruckt bei Lutter, Europäisches Untemehmensrecht, 4. Auflage, 1996, S.1I4f.; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 1999, Rn. 206. 69 Zutreffend Drinkuth, IStR 1996,549,550: angeglichenes Gesellschaftsrecht könne nicht mehr allein durch die nationale Brille betrachtet werden. Zur Bedeutung der Richtlinie für die Auslegung nationalen Rechts, auch im Rahmen der Rechtsvergleichung, siehe unten, Kapitel VIII, S. 269 f. 70 Kapital, 1964, S. 289. 71 Vgl. Erläuterungen der EU-Kommission zum Richtlinienentwurf, ABI. C48 v. 24.4.1970, S.8, 11; hierzu Ankele, BB 1970, 988ff.; Niessen, AG 1970, 281 ff.; ebenso GA Tesauro, Schlußanträge, in: EuGH, Urt. v. 16.7.1992 - Rs. C-83/91 (Meilicke), EuGHE 1992, 1-4897, Tz. 17. 72 Nur Roblot, Droit Commercial, Bd.l, 1989, Rn. 1100-1, erwähnt die Möglichkeit mit Kaufverträgen die Sacheinlagevorschriften zu umgehen. 73 Code des Societes vom 24.7.1867. 74 Vgl. die bei Ullrich, DB 1990, 465, 466, Fn.34f. zitierten Fälle (Civ., 14.7.1873, D.1867.1.160; Civ., 13.3.1876, D.1877.1.49), in welchen die Aktionäre die noch ausstehende Einlageforderung mit Mitteln getilgt haben, die diese von der Gesellschaft als Kaufpreis für nach der Eintragung erworbene Grundstücke erhalten haben. 75 Lutter, Kapital, 1964, S. 289,290.

B. Die Nachgründung im europäischen Gesellschaftsrecht

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Daneben besteht im französischen Recht eine allgemeine Kontrolle dahingehend, daß durch Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern nicht ungerechtfertigte Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen erbracht werden. 77 Auch vor Umsetzung des Art. 11 Kapitalrichtlinie sah das französische Recht bereits eine Kontrolle von Geschäften mit Aktionären vor, die nicht zur üblichen Geschäftstätigkeit der Gesellschaft gehören, oder von Verkehrsgeschäften, die nicht zu den gleichen Bedingungen auch mit außenstehenden Dritten abgeschlossen worden wären. In diesen Fällen ist die Zustimmung der Hauptversammlung der Socieri Anonyme (SA) 78 erforderlich, bei der der betreffende Gesellschafter selbst kein Stimmrecht hat. 79 Um aber die Grundsätze der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung europaweit anzugleichen, wurde bereits damals auf eine notwendige Übernahme des § 45 AktG 1937 in europäisches Gesellschaftsrecht hingewiesen. 8o 2. Die Regelung in der Kapitalrichtlinie Die Zweite Richtlinie ist aufgrund der Ermächtigung in Art. 44 Abs. 3lit. g EGV im Jahr 1976 erlassen worden. 81 Sie gilt nur für die Rechtsform der Aktiengesellschaft und ihr entsprechende in Art. 1 Abs. I der Richtlinie aufgezählte Bezeichnungen. Nicht erfaßt werden die GmbH und ihr vergleichbare Rechtsformen, da die Kommission davon ausgegangen ist, daß die Rechtsform der Aktiengesellschaft nicht nur die wirtschaftlich bedeutendste Gesellschaftsform für international tätige Unternehmen ist, sondern auch juristisch am weitesten entwickelt war. 82 Gegenstand ist insbesondere die Finanzverfassung von Aktiengesellschaften. Aufgabe der Kapitalrichtlinie war es, die Bestimmungen über die Aufbringung, Erhaltung und Sicherung eines Mindestkapitals in den, damals erst sechs, Mitgliedsstaaten zu koordinierenY Schutzobjekt der Richtlinie sind vor allem die Anteilseigner und Gläubiger der Gesellschaft. 84 In Art. 42 der Richtlinie wurde erstmals Ullrich, DB 1990,465,466. Ullrich, DB 1990,465,466. 78 Entspricht wesenmäßig der deutschen Aktiengesellschaft. 79 Art. 50-I, 102, 144 C. Soc. Daneben obliegt es einem "commissaire aux comptes" darauf zu achten, daß die Geschäftsleitung keine Rechtsgeschäfte mit Aktionären tätigt, welche die Gesellschaft schädigen könnten. Hierzu näher Ullrich, DB 1900,465,467 m. w. N. 80 Vgl. Lutter, Kapital, 1964, S. 520, dort auch für eine entsprechende Regelung im GmbHRecht. 81 V gl. erster Satz der Präambel. 82 V gl. Erläuterungen der EU-Kommission zum Richtlinienentwurf, ABI. C48 v. 24.4.1970, S. 8; Erster Erwägungsgrund zur Zweiten Richtlinie, ABI. EG Nr. L26 v. 31.1.1978, S. I. Kritisch Timmermans, RabelsZ 48 (1984), I, 18; für eine Erweiterung der Richtlinie auf GmbHs und private companies, Lutter, ZGR 2000, I, 10, 13. 83 Eyles, Niederlassungsrecht, 1990, S. 154 f.; Lutter, in: Festschrift für Ferid, 1978, S. 599 f. 84 Hüjfer, NJW 1979, 1065f. 76 77

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ein allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz für Aktionäre der Gesellschaft normiert 85 •

a) Entstehungsgeschichte des Art. II Auf europäischer Ebene ist die Nachgründung in Art. 11 KapRL geregelt, der sich § 52 AktG als Vorbild genommen hat. 86 Einen ersten Vorentwurf hat die Kommission bereits im Jahre 1965 vorgestellt. 87 Die endgültige Fassung geht auf einen im März 1970 vorgelegten Entwurf88 zurück. In der Entwurfsfassung lautete die entsprechende Regelung: Artikel 9 Entwurf der Kapitalrichtlinie (E-KapRL) vom 9. März 1970 Sofern die Gesellschaft in den ersten beiden Jahren nach ihrer Gründung Vermögensgegenstände von einem Gründer oder von einem ihrer Aktionäre für eine Vergütung von mindestens 1/10 des gezeichneten Kapitals erwirbt, muß dies entsprechend den Bestimmungen des Art.8 89 geprüft und offengelegt sowie die Zustimmung der Hauptversammlung eingeholt werden.

In ihren Erläuterungen zum Entwurf der Richtlinie hat die Kommission 90 darauf hingewiesen, daß ohne eine solche Bestimmung der Schutz bei der Einlage von Sacheinlagen zu leicht umgangen werden könnte und ein solcher Betrug abgewendet werden sollte. Der Wirtschafts- und Soziaiausschuß 91 hat in seiner Stellungnahme zum Entwurf die Ansicht vertreten, daß diese "Formvorschrift" sich nicht auf den laufenden Geschäftsverkehr erstrecken dürfe, da dies völlig unpraktikabel sei. Vielmehr sei die Regelung zur Nachgründung auf Fälle zu beschränken, die mit dem Gründungsvorgang in Verbindung stehen und in der Praxis nur als Ausnahmen vorkommen würden. In ähnlicher Weise hat auch das Europäische Parlament argumentiert; es war der Ansicht, daß Art. 9 E-KapRL auf keinen Fall auf Erzeugnisse angewandt werden dürfe, die Gegenstand gewöhnlicher Handelsgeschäfte seien. 92 Insgesamt bestand Hierzu Lutter, in: Festschrift für Ferid, 1978, S. 599,605 f. Stein, Harmonization of European Company Laws, 1971, S. 321; Niessen, AG 1970, 281, 288; Wooldridge, Company Law, 1991, S.28; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1997, § 27 Rn. 192; ähnlich auch GA Tesauro, EuGHE 1992,4897, Tz. 18, Fn. 17. 87 Dok. Kom. 6063/111 c 65-D vom 4.5.1965. 88 ABI. C 48/1970 v. 24.4.1970, S. 8 f. = BT-Drucks. 6/595; näher hierzu Ankele, BB 1970, 988 f.; Niessen, AG 1970, 281 f. 89 Art. 8 E-KapRL normiert Vorschriften für eine Sachgründung; in der verabschiedeten Fassung der Kapitalrichtlinie entspricht dies Art. 10 KapRL. 90 Erläuterungen der EU-Kommission zum Richtlinienentwurf, ABI. Nr. C 48 v. 24.4.1970, S.I1. 9\ Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABI. Nr.C88 v. 6.9.1971, S.I, 3. 92 Stellungnahme des Europäischen Parlaments, ABI. Nr. C 114 v. 11.11.1971, S. 18, 20 Nr.21. 85

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die Befürchtung, daß die Gesellschaften in ihrer Handlungsfreiheit zu sehr beschränkt und die Regelungen allgemein zu streng ausfallen würden. Letzteres wurde insbesondere von den Beteiligten am Gesetzgebungsprozeß befürchtet, deren nationales Recht eine derartige Bestimmung bisher nicht gekannt hatte 93 • Infolge des zwischenzeitlich erfolgten Beitritts Großbritanniens, Irlands und Dänemarks wurde die Richtlinie erst nach langwierigen Verhandlungen im Dezember 1976 verabschiedet. 94 Dabei wurden gegenüber dem ursprünglichen Entwurf zahlreiche Korrekturen vorgenommen. 95 Zum einen wurde - vermutlich als Zugeständnis an das deutsche Aktienrecht - die Option aufgenommen, die Nachgründung auf Erwerbsgeschäfte mit Dritten zu erweitern. 96 Die Ausgestaltung der Anwendbarkeit der Norm auf Dritte, aber auch auf Geschäfte mit Aktionären, sollte dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Zugleich wurde in Absatz 2 eine Ausnahmevorschrift geschaffen, um den Anwendungsbereich einzugrenzen. Die schließlich verabschiedete Fassung lautet: Artikelll Kapitalrichtlinie vom 13. Dezember 1976 (1) Der Erwerb jedes Vermögensgegenstands, der einer unter Artikel 3 Buchstabe i) fallenden Person oder Gesellschaft gehört, durch die Gesellschaft für einen Gegenwert von mindestens 1/10 des gezeichneten Kapitals muß Gegenstand einer Prüfung und Offenlegung entsprechend der in Artikel 10 vorgesehenen sein; er unterliegt der Zustimmung der Hauptversammlung, falls er vor Ablauf einer Frist erfolgt, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften auf mindestens zwei Jahre nach der Gründung der Gesellschaft oder nach dem Zeitpunkt festzusetzen ist, in dem die Gesellschaft die Genehmigung zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit erhält. - Die Mitgliedstaaten können die Anwendung dieser Vorschriften auch vorsehen, wenn der Vermögens gegenstand einem Aktionär oder einer anderen Person gehört. (2) Absatz 1 ist weder auf den Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft noch auf den Erwerb, der auf Anordnung oder unter Aufsicht einer Verwaltungsbehörde oder eines Gerichts erfolgt, noch auf den Erwerb an der Börse anzuwenden.

Durch Erlaß vom 23. November 1992 97 wurde die Kapitalrichtlinie um einen neuen Art. 24a erweitert, was jedoch keinen Einfluß auf die Nachgründungsvorschrift hatte.

Stein, Harmonization of European Company Laws, 1971, S. 322. Zu den Gründen der Verzögerung, vgl. Pipkorn, ZHR 141 (1977),330,344. 95 Kritisch: Lutter, EuR 1975,44,56 Fn. 66, mit dem Hinweis, die Regelung in der Richtlinie sei zwar § 52 AktG ähnlich, aber zu eng. 96 Ähnlich auch LutterlZiemons, ZGR 1999,479,490. 97 Richtlinie 92/101/EWG des Rates vom 23. November 1992 zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG über die Gründung der Aktiengesellschaft sowie die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals, ABI. Nr. L 347/64 v. 28.11.1992. 93

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Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

b) Tatbestand des Art. 11 KapRL (1) Ratio legis Zweck der Vorschrift ist es, eine Umgehungsmöglichkeit der strengen SacheinlageregeIungen zu vermeiden. 98 Art. 11 Abs. 1 KapRL sieht dazu vor, daß eine Sacheinlageprüfung und Offenlegung nicht nur bei der Sachgründung, sondern auch dann erfolgen muß, wenn die Gesellschaft von den Gründern einen Vermögens gegenstand für einen Gegenwert erwirbt, der mindestens ein Zehntel des gezeichneten Kapitals beträgt. Erfolgt der Erwerb innerhalb von mindestens zwei Jahren nach Gründung oder nach Genehmigung der Aufnahme der Geschäftstätigkeit, so muß die Hauptversammlung dem Erwerb zustimmen. Gründer sind gemäß der Legaldefinition des Art. 3 lit. i) KapRL natürliche und juristische Personen sowie Gesellschaften, durch die oder in deren Namen die Satzung oder der Errichtungsakt unterzeichnet worden sind. Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, daß Verpflichtungen zum Erwerb von Gegenständen, die im Hinblick auf den Wert über den normalen Bereich der laufenden Geschäfte hinausgehen, ähnlich riskant wie eine Sachgründung sind, wenn sie gründungsnah gegenüber den Gründern erfolgen. 99 Wie bei einer Sachgründung besteht die Gefahr, daß infolge fehlerhafter Bewertung der Erwerbsgegenstände die Gesellschaft eine zu hohe Gegenleistung erbringt und dadurch das Gesellschaftsvermögen geschädigt wird. Für die Gründung regelt Art. 10 KapRL die Wertprüfung und sichert dadurch die Kapitalaufbringung. Durch eine zeitliche Verlagerung könnte diese Vorschrift leicht umgangen werden. wo Dies soll die Vorschrift des Art. 11 der Zweiten Richtlinie verhindern. Regelungszweck ist damit wie bei Art. 10 KapRL die Sicherung der realen Kapitalaufbringung. 101

(2) Anwendungsbereich '. (a) Personeller Anwendungsbereich Art. 11 Abs. 1 Uabs.2 KapRL ermöglicht den Mitgliedsstaaten eine Ausweitung dieser Vorschriften auch auf Erwerbsgeschäfte der Gesellschaft mit sonstigen Aktionären oder Dritten. Dies ist lediglich eine Kann-Bestimmung, die den Gestaltungsspielraum der nationalen Gesetzgeber erweitert. Im Interesse des Gebots der 98 Ankele, BB 1970,990; Lo[oco/Man[redonia/Pellegrino, in: Buttaro/Griffi, La seconda direttiva CEE in materia societaria, 1984, S.IOI; Pipkorn, ZHR 141 (1977),330,346; Denekker, Rev.soc. 1977,661,667; Ebenroth/Neiß, BB 1992,2085,2087. 99 Niessen, AG 1970,281,288. 100 Lutter, in: Festschrift für Everling, 1995, S. 765, 779f. 101 Drinkuth, Kapitalrichtlinie, 1998, S. 166; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 590; weitergehend Lutter/Ziemons, ZGR 1999,479,491: "gezielter Kapitalschutz".

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Kapitalaufbringung liegt eine solche Erweiterung im Nonnzweck des Art. 11, weshalb ein Ausschöpfen dieser Option, wie bisher in Deutschland, zulässig ist. Dies gilt auch für grenzüberschreitende Sachverhalte, da eine solche Regelung dem Allgemeininteresse der Sicherung der Kapitalaufbringung dient, und überdies zur SiehersteIlung dieses Zwecks geeignet und erforderlich ist. Insofern ist eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit zulässig. 102 Das Vorliegen eines subjektives Elements ist nicht erforderlich, d. h. die Vornahme von Nachgründungsgeschäften im Sinne der Regelung wird generell als gefährlich betrachtet, unabhängig davon, ob die Beteiligten in concreto eine Umgehungsabsicht verfolgen. 103 (b) Sachlicher Anwendungsbereich Art. 11 KapRL erfaßt alle Vennögensgegenstände, die mindestens 10 % des gezeichneten Kapitals ausmachen. Eine nähere Definition erfolgt nicht. Aus Art. 7 ergibt sich jedoch, daß ein Vennögensgegenstand nur dann vorliegt, wenn ein wirtschaftlicher Wert feststellbar ist. 104 Auf die Bilanzierungsfähigkeit kommt es insoweit nicht an. 105 Neben Bargeld wird dies immer dann zu bejahen sein, wenn die Gegenstände eine ähnliche Funktion wie Geld haben. In der Literatur wird deshalb auch von funktionaler Gleichwertigkeit gesprochen. 106 Keine Vennögensgegenstände in diesem Sinn sind jedoch Arbeits- oder Dienstleistungen, da diese für die Gläubiger kein verwertbares Wirtschafts gut darstellen (Art. 7 Satz 2 KapRL).107 Art. 7 der Zweiten Richtlinie nonniert dies aber lediglich für die Aufbringung des gezeichneten Kapitals und trifft keine generelle Aussage für sonstige Erwerbsgeschäfte. Zudem gilt es, zwischen der Einlagefahigkeit von Arbeits- und Dienstleistungen einerseits und ihrer Verwendung im täglichen Geschäftsleben andererseits zu unterscheiden. Die Fonnulierung in Art. 7 KapRL kann daher nicht zur Auslegung des Begriffs des Vennögensgegenstands in Art. 11 KapRL herangezogen werden. 102 Zuletzt EuGHE 1995, 1-4165, Tz. 37, C-55/94 (Gebhard); EuGH, Urt. v. 9.3.1999, C-212/97 (Centros), EuZW 1999, 216, Tz. 34. Ähnlich Drinkuth, Kapitalrichtlinie, 1998, S. 178; Le Fevre, Rev. soc. 1982,441,448. 103 Drinkuth, Kapitalrichtlinie, 1998, S.167. 104 Zu möglichen Auslegungen des Art. 7 der Kapitalrichtline, siehe Meilicke, OB 1989, 1067, 1072 f. 105 V gl. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 1999, Rn. 157, der auch obligatorische Nutzungsrechte als einlagefahig betrachtet. 106 HüjJer, NJW 1979, 1065, 1067; Knobbe-Keuk, ZGR 1980,214,222; Pennington, Company Law, 7. Auflage, 1995, S. 142. 107 Lutter, Kapital, 1964, S.232; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1997, § 20 113 abb), S.572; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 1980, S. 559. Siehe auch Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 1999, Rn. 157, der auch Dienstleistungen gegenüber Dritten als nicht einlagefahig betrachtet.

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Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

Im Abschluß von Beratungsverträgen mit Gründern der Gesellschaft liegt aber ein typischerweise bestehendes Risiko vor, welches zum Schutz der Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft ebenfalls erfaßt sein sollte. Aufgrund der ratio legis ist der Begriff des Vermögensgegenstandes daher im Wege der Auslegung auch auf Dienstleistungen zu erstrecken. Die Werthaltigkeit eines Vermögens gegenstandes ist hingegen nicht von Bedeutung, da Art. 11 KapRL einem abstrakt-präventiven Umgehungsschutz dienen soll. 108 (c) Zeitlicher Anwendungsbereich Art. 11 Abs. 1 Uabs. 1 Halbsatz 2 KapRL erstreckt das Zustimmungserfordernis seitens der Hauptversammlung auf Geschäfte innerhalb eines Zeitraums von mindestens zwei Jahren nach Gründung bzw. nach dem Zeitpunkt, an dem die Gesellschaft die Genehmigung zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit erhält. Dabei handelt es sich um eine nicht-abschließende Mindestbestimmung, die es den Mitgliedsstaaten erlaubt, den zeitlichen Rahmen auszudehnen. 109 Die Festlegung einer Frist von mehr als zwei Jahren im Rahmen einer einzelstaatlichen Umsetzung ist bis heute aber nicht erfolgt. Die Vorschrift des Art. 11 KapRL ist des weiteren auch auf Gesellschaften anwendbar, die durch eine rechtsformwechselnde Umwandlung entstanden sind. Bei diesen beginnt die Frist erst mit vollzogener Umwandlung. Dies folgt aus Art. 13 KapRL, der normiert, daß die Mitgliedsstaaten die notwendigen Maßnahmen zu treffen haben, damit zumindest gleiche Garantien bei der Umwandlung einer Gesellschaft einer anderer Rechtsform in eine Aktiengesellschaft gegeben sind. Diese Vorschrift dient dem Gläubigerschutz und soll die Gewährleistung effektiver Kapitalausstattung sichern. 110 Art. 13 KapRL ist eine abschließende Vorschrift, die es den Mitgliedsstaaten nicht gestattet, an form wechselnde Unternehmen strengere Anforderungen zu stellen. 111

108 So Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1997, § 27 Rn. 192; Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 27 Rn. 23; Lutter/Ziemons, ZGR 1999,479,486; siehe hierzu auch unten, Kapitel II.B.I, S. 79. 109 So zutreffend Drinkuth, Kapitalrichtlinie, 1998, S. 176, mit Verweis auf GA Tesauro, EuGHE 1992,1-4897, Tz. 18 Abs. 3; zuvor bereits BGHZ 110,47, 70f. 110 K. Schmidt, Gesel1schaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 12 1111 , S. 345,357; ähnlich auchEdwards, EC Company Law, 1999, S.57: ,,(00.) and is intended to prevent the provisions applicable on such registrationfrom being avoided by conversion." 111 Drinkuth, Kapitalrichtlinie, 1998, S.181, 182.

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(3) Ausnahmen Gemäß Art. 11 Abs.2 der Zweiten Richtlinie sind die Nachgriindungsvorschriften weder auf Erwerbe im Rahmen laufender Geschäfte noch auf Erwerbsgeschäfte unter Aufsicht einer Verwaltungsbehörde oder eines Gerichts, noch auf einen Erwerb an der Börse anzuwenden. Ziel des Richtliniengebers war es, eine Kontrolle der Erwerbsvorgänge bei gleichzeitig möglichst geringer Störung der Geschäftstätigkeit zu gewährleisten. 112 Anders als in anderen Richtlinienbestimmungen wird in Art. 11 Abs.2 KapRL nicht von einem "soll" bzw. einem "mindestens" gesprochen. Der Wortlaut belegt vielmehr, daß diese Ausnahmevorschrift zwingenden Charakter hat. 113

Micheler 114 vertritt die Ansicht, daß eine Nachgriindung in diesen Fällen entbehrlich sei, da durch eine Preisbildung unter staatlicher Kontrolle bzw. an der Börse eine Beeinflussung der Griinder auszuschließen sei. Eine Wertpriifung sei deswegen nicht nötig. Dies ist zutreffend, da in diesen Fällen bereits eine Publizität des Erwerbsvorgangs gegeben ist, wie dies sonst von Art. 11 Abs. 1 KapRL vorgeschrieben wird. Der Richtliniengeber hat überdies den Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte von der Nachgriindung freigestellt, um eine größere Störung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft durch die Nachgriindung möglichst gering zu halten. 1l5 Laufende Geschäfte zeichnen sich gerade durch eine gewisse Häufigkeit im Rahmen untemehmerischer Tätigkeit aus. Der Begriff des" laufenden Geschäfts" hängt dabei von der Art der betreffenden Gesellschaft ab. Lutter/Ziemons l16 stellen dabei zu Recht fest, daß ein objektiver Ansatz hierbei nicht verfolgt werden kann, sondern daß das laufende Geschäft der einzelnen Aktiengesellschaft in all seinen geschäftlichen Nuancen zu beachten ist. Für die Anwendung des Art. 11 Abs. 1 KapRL verbleiben daher nur Geschäfte, die außergewöhnlich sind. Dem Argument von Micheler 1l7 , daß die Ausnahme für laufende Geschäfte sachgerecht sei, da bei "gewöhnlichen" Geschäften die Angemessenheit der GegenleiLutterlZiemons, ZGR 1999,479,491. GA Tesauro, EuGHE 1992, 1-4897, Tz. 18 Abs.4; Meilicke, Verschleierte Sacheinlage, 1989, S.101; EbenrothlNeiß, BB 1992,2085,2088; Einseie, NJW 1996,2681,2684; Lutterl Ziemons, ZGR 1999,479,491; Kalss, in: Koppensteiner,'Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht, 1994, S. 119, 230; a. A. Micheler, in: EG-Anpassungsbedarf, 1993, S.51, 74; R. Werner, NZG 2000, 231, 232. 114 In: EG-Anpassungsbedarf, 1993, S.51, 73f.; ähnlich nun auch Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 59. 115 Micheler, in: EG-Anpassungsbedarf, 1993, S.51, 75: ,,(Die) Geschäftsführung der Gesellschaft (soll) nicht geknebelt werden. Die Nachgründungsvorschriften sollen das Tagesgeschäft nicht beeinträchtigen." (Einfügungen vom Verfasser); siehe auch die oben zitierte Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABI. ABI. Nr. C 88 v. 6.9.1971, S. 1, 3; ähnlich LutterlZiemons, ZGR 1999,479,491. 116 Vgl. zum ganzen LutterlZiemons, ZGR 1999,479,491. 117 In: EG-Anpassungsbedarf, 1993, S.51, 75. 112

113

4 Schwab

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Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

stung leicht überprüfbar sei, kann jedoch nicht gefolgt werden. Ohne eine Prüfung gemäß Art. 10 KapRL besteht gerade keine Möglichkeit, die Angemessenheit festzustellen. Die Ausnahme ist vielmehr deswegen sachgerecht, da bei "gewöhnlichen" Geschäften das Schädigungsrisiko gegenüber Gläubigem und Aktionären geringer ist. Ein laufendes Geschäft liegt jedoch nur im Rahmen des weiteren Begriffs des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes vor. 118 Dessen Verwirklichung muß gerade durch den Erwerb des Vermögensgegenstandes möglich sein. Daraus ist zu folgern, daß das laufende Geschäft in einem inhaltlichen Zusammenhang zur Haupttätigkeit der Gesellschaft stehen muß. Erwerbsgeschäfte außerhalb des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes sind deshalb nicht mehr von der Ausnahmevorschrift erfaßt. Nach Ansicht von Holzapfel/Roschmannl1 9 soll sich die Ausnahme in Art. 11 Abs.2 der Zweiten Richtlinie grundsätzlich nur auf Geschäfte mit Gründern beziehen. Sie folgern dies aus dem Wortlaut des Absatzes 1, der nur Geschäfte mit Gründern erfasse, während der Erwerb von sonstigen Aktionären oder Dritten EG-rechtlich nachgründungsfrei sei. Wie oben dargelegt, läßt die europarechtliche Richtlinie jedoch die Anwendung der Nachgründung auf Geschäfte mit sonstigen Aktionären und Dritten gerade ausdrücklich zu (Art. 11 Abs. 1 Uabs.2 KapRL). Entsprechend bezieht sich daher die Verweisung im Absatz 2 der Norm auf den vollständigen Regelungsgehalt des ersten Absatzes, so daß sich die Ausnahme sowohl auf Geschäfte mit Gründern als auch mit sonstigen Dritten bezieht. Eine Beschränkung nur auf Geschäfte mit Gründern erscheint nicht gerechtfertigt. (4) Verfahren

Bei Vorliegen des Tatbestandes des Art. 11 ist ein Prüfungsbericht gemäß Art. 10 KapRL zu erstellen, der die Bewertung der Sacheinlage überprüft. Dieser Bericht ist offenzulegen (Art. 10 Abs. 3 KapRL). Soweit der Erwerb innerhalb der Frist erfolgt, ist die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich. Fraglich ist, ob sich die Zweijahresfrist sowohl auf die Prüfungsptlicht als auch auf die Zustimmung der Hauptversammlung bezieht. 120 Jedoch spricht der Zweck der Bestimmung und die Absicht, die deutsche Regelung zu übernehmen, für eine Geltung der Frist in Bezug auf beide Erfordernisse. 121 118 So auch Lojoco/Manjredonia/Pellegrino, in: Buttaro/Griffi, La seconda direttiva CEE in materia societaria, 1984,5.101,110; Prentice, The Companies Act 1980,5.59; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 590. 119 In: Festschrift für Bezzenberger, S. 163, 172, 176. 120 Für eine generelle Prüfungspflicht bei Verträgen mit Gründern, unabhängig von einer Zweijahresfrist: Marasii, Ric. Civ. 1978,666; Micheler, in: EG-Anpassungsbedarf, 1993, 5.51, 71.

B. Die Nachgründung im europäischen Gesellschaftsrecht

51

Eine Sanktion bei fehlender Zustimmung ist in der Richtlinie, anders als in den nationalen Umsetzungen, nicht geregelt. Dies ist, ebenso wie die Ausgestaltung von Mehrheitserfordernissen und Minderheitsrechten, den Mitgliedsländern überlassen. 122 Aus der ratio legis ist aber zu folgern, daß ein Erwerb ohne Prüfung, Offenlegung und Zustimmung der Hauptversammlung unzulässig und damit unwirksam sein soll. c) Die Umsetzung in Deutschland

Im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie wurde vom Bundestag das "Gesetz vom 13.12.1978 zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts erlassen". 123 Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes ändert die Verweisung des § 52 Abs. 10 AktG auf § 27 Abs.3 AktG. Dies stellt keine sachliche Änderung dar, da gleichzeitig in § 27 AktG ein neuer Absatz 2 eingefügt wurde, der eine redaktionelle Anpassung erforderlich machte. 124 Im Regierungsentwurf zu § 52 AktG war noch die Einfügung eines neuen Absatz 2 vorgesehen, wonach bei nachgründungsptlichtigen Vorgängen nur Vermögensgegenstände mit einem wirtschaftlich feststellbaren Wert erworben werden durften und bei Dienstleistungen ein wirtschaftlicher Wert nicht feststellbar sein sollte. 125 Dies sollte dazu dienen, die neuen Abgrenzungsmerkmale für den Begriff der Sachübernahme auch auf die Nachgründung auszudehnen. Die Folge wäre jedoch gewesen, daß alle Geschäfte über Gegenstände, die nicht Sachübernahmen sein könnten, aber mehr als 10 % des Grundkapitals erreichen, gemäß § 52 Abs. 1 AktG unwirksam gewesen wären. Der Rechtsausschuß des Bundestags hat diese Bestimmung letztendlich aber abgelehnt, da er in einem Verbot der Vereinbarung von Dienstleistungen eine zu starke Einschränkung der unternehmerischen Bewegungsfreiheit gesehen hat. 126 121 LofocolManfredonialPellegrino, in: Buttaro/Griffi, La seconda direttiva CEE in materia societaria, 1984, S.101, 108; Prentice, The Companies Act 1980, S.190; GA Tesauro, EuGHE 1992, 1-4897, Tz. 18; Kalss, in: Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht, 1994, S.119, 230. 122 Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1458. 123 BGBl.I S. 1959f.; ausführlich hierzu Hüjfer, NJW 1979, 1065f.; zum Gesetzesentwurf W Müller, WPg 1978, 565f. 124 Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 5. 125 Absatz 2 sollte wie folgt lauten: "Unter den Voraussetzungen des Absatz 1 Satz 1 dürfen nur solche Vermögensgegenstände erworben werden, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; ist der Vermögensgegenstand eine Verpflichtung zu einer Dienstleistung, so gilt der wirtschaftliche Wert als nicht feststellbar.", Regierungsentwurf, BR-Drucks. 2n8, S.5; Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 8/1678, S.13. 126 Ausschußbegründung, BT-Drucks. 8/2251, S.17, 18; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/EkkardtlKropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 8.

4*

52

Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

Eine weitere inhaltliche Änderung ist im übrigen nicht erfolgt, da das Gesetz mit der Richtlinie in Einklang gestanden habe. 127

c.

Reform der Nachgründung 1. Änderungsnotwendigkeit

Infolge des weiten Tatbestandes und der Anwendbarkeit auf Gesellschaften, die durch eine Umwandlung entstanden sind, war in der Vergangenheit potentiell jede Aktiengesellschaft von der Nachgründung betroffen. Infolge der Deregulierung des Aktienrechts und der steigenden Attraktivität der Rechtsform AG war auch die Bedeutung des § 52 AktG gestiegen. So ist zu vermuten, daß in der Vergangenheit die meisten Aktiengesellschaften in den ersten zwei Jahren seit ihrer Gründung bzw. seit der Umwandlung in die Rechtsform einer AG oder KGaA Verträge geschlossen hatten, die vom Tatbestand des § 52 AktG erfaßt waren. In der Praxis sind die Folgen der Nachgründungsvorschrift jedoch gravierend,128 da bei Mißachtung der Nachgründung der betroffene Vertrag schuldrechtlich und dinglich schwebend unwirksam ist. Für die Gesellschaften bedeutete dies ein erhebliches Risikopotential und die Möglichkeit einer Haftung des Vorstands. Wurde hingegen das Verfahren des § 52 AktG durchgeführt, so verursachte dies nicht nur einen entsprechend großen Zeitaufwand, sondern auch erhebliche Kosten für das Nachgründungsverfahren. Zu Recht beklagte der Gründer eines Internetunternehmens, daß "allein Tausende von zu beachtenden Paragraphen bei der aktienrechtlichen Nachgründung der Firma ihn mehrere zehntausend Mark gekostet hätten. "129 Aufgrund der Rechtsunsicherheit war es daher keine Seltenheit, wenn Unternehmen eine Vielzahl von Verträgen der Nachgründung unterwarfen, um die Wirksamkeit der Verträge sicherzustellen. 13o Insbesondere in solchen Fällen kamen aber Zweifel auf, ob der mit der Nachgründung verbundene Aufwand im Hinblick auf den verfolgten Schutzzweck gerechtfertigt ist. Neben diesen problematischen Folgen der Nachgründung war zudem fraglich, ob die Vorschrift über 100 Jahre nach ihrer erstmaligen Einführung noch zeitgemäß war. Denn der ursprüngliche Regelungszweck war infolge der Entwicklungen im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht durch andere Instrumente besser zu gewährleisten. So hatten beispielsweise zahlreiche Unternehmen eine Nachgründung 127 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, § 52 Rn. 3; Lutter, JZ 1992, 593. Zur Übereinstimmung des Tatbestandes des § 52 AktG mit Art. 11 KapRL wird im folgenden ausführlich Stellung genommen. 128 Zu den nachteiligen Folgen des § 52 AktG, siehe unten, Kapitel VII. A, S. 253. 129 Financial Times Deutschland, 20. November 2000, Margaret Hecke!, Online-Ausgabe. 130 Siehe beispielsweise HR-Bekanntmachung der VitaGo.de AG, München, vom 27.5.2000: 35 Nachgründungsverträge, HR-Bekanntmachung der Ciao.com AG, München, vom 20.5.2000: 71 Nachgründungsverträge.

C. Refonn der Nachgründung

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durchgeführt, ohne daß diese Gesellschaften vor späteren Krisen deswegen geschützt wären. 131 Zu beachten ist auch, daß im GmbH-Recht eine vergleichbare Bestimmung nicht besteht und auch nicht vermißt wird. 132 Schließlich war fraglich, ob eine besondere Vorsichtsmaßnahme bei Verträgen mit Dritten überhaupt notwendig ist, obwohl bei solchen Konstellationen grundsätzlich eine Vermutung für die wirtschaftliche Angemessenheit und Marktüblichkeit von Leistung und Gegenleistung besteht. Oftmals war zudem der Zweck der NachgfÜndung in Frage zu stellen, wenn wie im Fall des Zusammenschlusses der Daimler Benz AG und der Chrysler Corporation zur DaimlerChrysler AG, der Abschluß des NachgfÜndungsvertrages am selben Tag erfolgte, an dem auch die Hauptversammlung zustimmte, der PfÜfungsbericht des Aufsichtsrats vorgelegt wurde und der PfÜfungsbericht des NachgfÜndungspfÜfers datiert war. 133 Einen zusätzlichen Schutz der Gläubiger und Aktionäre durch § 52 AktG konnte man hier nicht vermuten, da diese nicht einmal genügend Zeit hatten, die entsprechenden Unterlagen einzusehen. Es war daher nur eine zwangsläufige Folge, die NachgfÜndung de lege jerenda an die geänderten Rahmenbedingungen anzupassen und dabei zugleich den Interessen der betroffenen Unternehmen Rechnung zu tragen. Freilich war dies keine neue Erkenntnis, vielmehr hat bereits im Jahr 1956 der Arbeitskreis Aktienrechtsreform des IDW einen Vorschlag zur Änderung der NachgfÜndungsvorschrift 134 veröffentlicht. Es hat immerhin 43 Jahre gedauert, bis der Gesetzgeber diese Anregung aufgegriffen und eine Änderung der NachgfÜndung auf den Weg gebracht hatte. 135

2. Das Gesetzgebungsverfahren zur Änderung Erstmals ist die beabsichtigte Änderung der NachgfÜndungsvorschrift durch den zuständigen Ministerialrat des Bundesjustizministeriums im September 1999 vorgestellt worden. 136 Der Referentenentwurf eines" Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung - Namensaktiengesetz .. (NaStraG) wurde 131 Vgl. beispielsweise die zwischenzeitlich insolventen Gesellschaften Sachsenmi1ch AG, Dresden (HR B 3102, Nachgründung im November 1992), Balsam AG, Bielefe1d (HR B 1775, Nachgründung im Dezember 1989) oder die ehemals am Neuen Markt notierte Gigabell AG, Frankfurt a. M. (HR B 46722, Nachgründung im Juli 2000). 132 BGHZ 28, 314, 318f.; HuecklFastricht, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 5 Rn. 17. 133 Vgl. HR-Bekanntmachung vom 12.2.1998, AG Stuttgart, HR B 19360. Vergleiche hierzu neuerdings Reichert, ZGR 2001, 554, 558 Fn.16f., der allerdings nicht auf das durchgeführte Nachgründungsverfahren eingeht. 134 Düsse1dorf 1956, S.16, zitiert bei Dienst, WPg 1964, 149, 151. 135 Auf eine Änderungsnotwendigkeit hatten zuvor bereits hingewiesen: Bröcker, ZIP 1999, 1029,1041; Diekrnann, ZIP 1996, 2149, 2153. 136 Vgl. Seibert, in: Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S.323, 328.

54

Kap. I: Entwicklung der Nachgrundungsvorschriften

am 15. November 1999 der Öffentlichkeit vorgelegt (hierzu unter a.).137 Schwerpunkt des NaStraG waren ansonsten Änderungen zum Recht der Namensaktie und zur Ausübung von Stimmrechten in der Hauptversammlung. 138 Nach diversen Stellungnahmen wurde schließlich am 10. Mai 2000 von der Bundesregierung ein erweiterter Regierungsentwurf des NaStraG 139 (hierzu unter b.) beschlossen, der nach vorhergehender Vorlage an den Bundesrat am 16. November 2000 vom Bundestag in dritter Lesung verabschiedet worden ist. 140 Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens im Bundesrat und Bundestag waren keine Änderungen an der Neurege1ung des § 52 AktG gegenüber dem Regierungsentwurf erfolgt.

a) Referentenentwurf Namensaktiengesetz (RefE-NaStraG) (1) Änderungsvorhaben Durch Art. 1 Nr.2 RetE-NaStraG sollte in § 52 Abs.l Satz 1 AktG nach den Worten "Verträge der Gesellschaft" die Worte "mit Gründern oder mitteilungspflichtigen Aktionären" eingefügt werden, so daß die Vorschrift wie folgt gelautet hätte: "Verträge der Gesellschaft mit Gründern oder mitteilungspflichtigen Aktionären, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände für eine den zehnten Teil Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, und die in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen werden, werden nur mit Zustimmung der Hauptversammlung und durch Eintragung in das Handelsregister wirksam."

Durch die vorgeschlagene Änderung wäre der personelle Anwendungsbereich der Nachgründung wesentlich auf Geschäfte mit Gründern oder mit später hinzukommenden mitteilungsptlichtigen Aktionären eingeschränkt worden, also solchen Anteilseignern, die nach § 20 AktG bzw. § 21 WpHG bei Veränderungen der Beteiligungsquote Mitteilungen zu machen haben. Im Ergebnis hat dies einer zum alten Recht bereits ähnlich vertretenen Mindermeinung l41 de lege lata entsprochen.

Der Referentenentwurr ist abgedruckt in: Die Namensaktie, 2000, S.433 ff. Vgl. allgemein zum NaStraG: Kölling, NZG 2000, 631ff.; Noack, ZIP 1999, 1993ff.; ders., Entwicklungen im Aktienrecht 1999/2000,2000, S.27; Reul, MittBayNot 2001, 156ff.; Seibert, in: Die Namensaktie, 2000, S. 11 ff.; Siems, NZG 2000, 626ff.; Spindler, ZGR 2000, 420, 422ff.; Weber, NZG 2001, 337ff.; Zätsch/Gröning, NZG 2000, 393ff. 139 BR-Drucksache 308/2000; abgedruckt in: ZIP 2000, 937 ff. bzw. Die Namensaktie, 2000, S.451 ff. 140 BT-Plenarprotokoll 14/133, S. 12890. \4\ Binz/Freudenberg, DB 1992,2281,2283. Siehe unten, Kapitel lILA. 2. b), S. 9l. 137 138

c.

Reform der Nachgründung

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(2) Begründung Zur Begründung führte der Entwurf an, daß im Rahmen der Zunahme der Anzahl der Aktiengesellschaften - und damit einhergehend auch die der Börsengänge - die Nachgründungsvorschrift des § 52 AktG sich in der Praxis als hinderlich und - da nicht immer bekannt - für die Betroffenen als gefährlich herausgestellt habe. 142 Insbesondere wenn innerhalb der Zweijahresfrist des § 52 AktG ein Börsengang erfolgt sei, könne die für Nachgründungsgeschäfte vorgeschriebene Befassung der Hauptversammlung die Unternehmen erheblich behindern. Die Vorschrift, die in ihren Ursprüngen auf das Jahr 1884 zurückgehe und für die GmbH nicht bestehe, sei deshalb auf ihren heutigen Sinn zu überprüfen. Zur Vermeidung von Umgehungen der Sachgründungsvorschriften und zum Schutz der neuhinzukommenden Aktionäre sei es richtig aber auch ausreichend, wenn die besonderen und komplizierten Form- und Verfahrenserfordernisse für Nachgründungsgeschäfte auf solche schuldrechtlichen Verträge beschränkt werden, die die Gesellschaft mit den Gründern oder hinzugetretenen Aktionären von einigem Gewicht abschließe. Dabei könne auf solche Aktionäre abgestellt werden, die nach dem Aktiengesetz oder nach dem Wertpapierhandelsgesetz mitteilungspflichtig seien. Diese unterschiedliche Schwelle rechtfertige sich aus dem unterschiedlichen Schutzbedürfnis bei der börsennotierten Gesellschaft mit Kleinaktionären einerseits und der sog. kleinen AG, die typischerweise ganz überwiegend Aktionäre mit hoher Beteiligung habe, andererseits. Vorbild für die vorgesehene Änderung sei Art. 11 Kapitalrichtlinie, der die Nachgründung zwingend nur für Geschäfte mit Gründern anordne. 143 b) Regierungsentwurf Namensaktiengesetz (NaStraG ) (J) Änderung gegenüber Referentenentwurf

Der Regierungsentwurf des NaStraG vom 10. Mai 2000 wurde gegenüber dem Referentenentwurf im Hinblick auf die Reform der Nachgründungsvorschrift erheblich erweitert. Im einzelnen wurde § 52 Abs. 1 AktG geändert und § 52 Abs. 9 AktG neugefaßt; in § 11 EGAktG wurde eine Übergangsregelung aufgenommen und die Änderungen in § 52 Abs. I, 9 AktG sind gemäß Art. 7 Satz 1 NaStraG rückwirkend zum 1. Januar 2000 in Kraft getreten. 144 Das Gesetz ist am 24. Januar 2001 im Bundesgesetzblatt verkündet worden und im übrigen am 25. Januar 2001 in Kraft getreten. 145 142 Noch weiter Seibert, in: Gesellschaftsrecht 1999,2000, S. 323,328: § 52 AktG sei eine "gefährliche Falle" und "atme" ein tiefes Mißtrauen gegen die Gründer und die Gründung von Aktiengesellschaften; ebenso, ders., ZIP 2000, 937, 938. 143 Vgl. Referentenentwurf, S. 8 f. 144 BR-Drucksache 308/2000. 145 BGBI.I S.123 vom 24.1.2001.

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Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

(a) Änderung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG Durch Art. 1 Nr. 3 a) NaStraG wurden in § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG nach den Worten "Verträge der Gesellschaft" die Worte "mit Gründern oder mit mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligten Aktionären" eingefügt, so daß die Vorschrift nun wie folgt lautet: "Verträge der Gesellschaft mit Gründern oder mit mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligten Aktionären, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, und die in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen werden, werden nur mit Zustimmung der Hauptversammlung und durch Eintragung in das Handelsregister wirksam."

Im Vergleich zum Referentenentwurf wurde der personelle Anwendungsbereich damit nochmals eingeschränkt. Auf die unterschiedlichen Beteiligungsquoten der § 20 AktG und § 21 WpHG ist nicht mehr abgestellt worden. Im Ergebnis ist das Nachgründungsrecht nicht mehr - wie nach der alten Rechtslage - auf alle Verträge, unabhängig von der Person des Vertragspartners, sondern nur noch auf Verträge mit Gründern oder mit maßgeblich beteiligten Aktionären anwendbar gewesen. (b) Änderung des § 52 Abs. 9 AktG Art. 1 Nr. 3 b) NaStraG hat den Ausnahmetatbestand in § 52 Abs. 9 AktG wie folgt neugefaßt: "Vorstehende Vorschriften gelten nicht, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft, in der Zwangsvollstreckung oder an der Börse erfolgt."

Gegenüber der bisherigen Fassung wurde der Ausnahmetatbestand auf Erwerbe an der Börse erweitert, wie dies auch in Art. 11 Abs.2 KapRL geregelt ist. 146 Ferner wurde die erste Ausnahme des Absatz 9 an den Wortlaut der Richtlinie angepaßt. Dies bedeutete im Ergebnis keine Änderung gegenüber der alten Rechtslage sondern eine Klarstellung, da bisher bereits § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG richtlinienkonform auszulegen war. 147

146 Zur diesbezüglichen Abweichung der älteren Fassung gegenüber der Kapitalrichtlinie siehe unten Kapitel III.D. 3, S. 132. 147 Siehe hierzu unten, Kapitel III.D.l.c), S.125.

C. Refonn der Nachgründung

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(c) Heilungsvorschrift Durch Art. 2 Nr.2 NaStraG wurde zusätzlich § 11 EGAktG neugefaßt: ,,§ 11 Nachgründungsgeschäfte

Die Unwirksamkeit gemäß § 52 Aktiengesetz eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Nachgründungsgeschäfts kann nach dem 1. Januar 2002 nur noch aufgrund der zum 1. Januar 2000 geänderten Fassung der Vorschrift geltend gemacht werden."

Durch diese Änderung ist an Stelle der inzwischen gegenstandslos gewordenen alten Bestimmung in § 11 EGAktG eine neue Regelung getreten, die die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des geänderten § 52 AktG betrifft. Damit soll nach einer eigenständigen Zweijahresfrist auch für die Vergangenheit Rechtssicherheit erzeugt werden. (d) Rückwirkung des Inkrafttretens Für das Inkrafttreten der in Art. 1 Nr. 3 NaStraG geregelten Änderung in § 52 Abs. 1, 9 AktG wurde in Art. 7 Satz 1 NaStraG eine Sonderregelung vorgesehen: "Art.l Nr.3 tritt mit Wirkung vom 1. Januar 2000 in Kraft."

Die neuen Regelungen zur Nachgründung sind dadurch - anders als der übrige Teil des NaStraG rückwirkend zum 1. Januar 2000 in Kraft getreten. Von der Rückwirkung des Art. 7 Satz 1 NaStraG ist § 11 EGAktG ausgenommen, was aber aufgrund seiner zeitlichen Wirkung ab dem Jahr 2002 nicht von Belang ist. (2) Begründung

Ebenso wie die ursprüngliche Begründung im Referentenentwurf hat der Regierungsentwurf die Einschränkung auf solche Verträge befürwortet, die die Gesellschaft mit den Gründern oder hinzugetretenen Aktionären von einigem Gewicht schließt. In der Fassung des Regierungsentwurfs wurde auf solche Aktionäre abgestellt, die mit mehr als 10 % am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt sind. Die 10 %-Schwelle sei eindeutig und für die Beteiligten leicht zu handhaben. Die Beurteilung von Umgehungen, die sich bei Geschäften mit Dritten, die mit Gründern oder maßgeblichen Aktionären verbunden sind, ergeben könnten, solle der Rechtsprechung überlassen bleiben. 148 Zur Begründung der Heilungsvorschrift in § 11 EGAktG und des rückwirkenden Inkrafttretens zum 1. Januar 2000 wurde angeführt, daß die beteiligten Wirtschaftskreise die Änderung sehr begrüßt und um eine solche Vorschrift gebeten hätten, um den Betroffenen nach kurzer Übergangszeit auch für die Vergangenheit Rechtssi148

Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucksache 308/2000, S. 15.

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Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

cherheit zu geben. Die Wiederentdeckung der Rechtsform der Aktiengesellschaft und die vermehrten Börsengänge gerade junger Gesellschaften habe die Problematik der überzogenen alten Fassung des § 52 AktG zunehmend verschärft. Im übrigen sei die Rückwirkung möglich, da die beabsichtigte Neuregelung seit Ende 1999 in den interessierten Kreisen allgemein bekannt geworden sei und ein Nachteil für die Betroffenen nicht gegeben sei, insbesondere nicht rückwirkend eine Verpflichtung auferlege, sondern eine Formerleichterung gewähre. 149

3. Stellungnahme zur Gesetzesänderung Allgemein soll die Änderung der Nachgründungsvorschrift auf allgemeine Zustimmung, ja sogar " Erleichterung und Aufatmen " gestoßen sein; lediglich die Bundesnotarkammer "sei aus menschlich verständlichen Gründen" gegen die Änderung gewesen. 150 Auch in der Literatur und Wirtschaftspresse ist die Neufassung begrüßt worden. 151 Im folgenden sollen die in der Praxis und Wissenschaft vorgebrachten konkreten Stellungnahmen zur Änderung des Nachgründungsrechts dargestellt und ihre Auswirkung auf das Gesetzgebungsverfahren untersucht werden. Schließlich ist zu überlegen, ob § 52 AktG in der Fassung des Namensaktiengesetzes den Anforderungen der Kapitalrichtlinie genügt. a) Stellungnahmen zum Referenten- und RegierungsentwurJ In der Literatur sind während des Gesetzgebungsverfahrens verschiedene Anmerkungen zur Neuregelung des Nachgründungsrechts gemacht worden, die teilweise auch berücksichtigt wurden. (1) Personeller Anwendungsbereich (a) Mitteilungsptlichtige Aktionäre Insbesondere Noack l52 hatte darauf hingewiesen, daß infolge der vorgeschlagenen Einengung des personellen Anwendungsbereichs auf Geschäfte mit Gründern Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucksache 308/2000, S.33, 41. Seibert, in: Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 323, 328. 151 Die Neuregelung des § 52 AktG haben begrüßt: Deutsches Aktieninstitut, Stellungnahme vom 15.12.1999, S.2; DormannlFromholzer, AG 2001, 242ff.; Eisolt, DStR 2001, 748ff.; FroninglRuholl, in: AG-Handbuch, 2001, Teil 3, S. 19; Noack, Entwicklungen im Aktienrecht 1999/2000,2000, S. 28; Priester, DB 2001 , 467, 471; Reul, MittBayNot 2001, 156ff.; Siems, NZG 2000, 626, 630; R. Werner, NZG 2000, 231 ff.; WittelWunderlich, BB 2000, 2213, 2219; kritische Stimmen: Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 7; ders., NZG 2000, 225ff.; ders., NZG 2001, 346ff.; DAV-Handelsrechtsausschuß, Stellungnahme Februar 2000, abgedruckt in: NZG 2000, 443ff.; WalterlHald, DB 2001, 1183, 1184. Aus der Presse: Mävers, Handelsblatt, NT. 8, 12. Januar 2000, S. 51; LuthralFisseler, ebenda. 152 Entwicklungen im Aktienrecht 1999/2000, 2000, S. 28. 149

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C. Refonn der Nachgründung

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und mitteilungspflichtigen Aktionären in § 52 AktG in der Fassung des RefE-NaStraG, die Gesetzessprache des Aktiengesetzes künftig auch mit Blick auf das Wertpapierhandelsgesetz gelesen werden müsse. Dies hängt damit zusammen, daß der Begriff der mitteilungspflichtigen Aktionäre in beiden Gesetzen unterschiedlich definiert wird. Bei börsennotierten Aktiengesellschaften sind dies gemäß § 21 Abs.1 WpHG alle diejenigen Aktionäre, die mindestens 5 Prozent der Stimmrechte innehaben. Bei Gesellschaften, die nicht an der Börse notiert sind, besteht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 AktG eine Mitteilungspflicht nur für Aktionäre, die selbst Unternehmen sind und mehr als 25 Prozent der Aktien halten. Damit wäre für einen nicht entsprechend vorgebildeten Leser der personelle Anwendungsbereich des Gesetzes nur schwer verständlich gewesen. 153 Zu beachten ist, daß § 20 AktG ausdrücklich nur Unternehmen erfaßt; dies ist im Sinn eines normzweckbezogenen Unternehmensbegriffs 154 jedes Unternehmen - unabhängig ob mit Sitz im Inland oder Ausland -, das an einer inländischen AG oder KGaA beteiligt ist. 155 Nicht erfaßt sind dagegen Großaktionäre, die keine anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindungen unterliegen, auch dann nicht, wenn diese in die Geschicke der Aktiengesellschaft beherrschend eingreifen. 156 Damit hätte es § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG in der Fassung des Referentenentwurfs möglich gemacht, daß ein Großaktionär, der nicht als Unternehmen im Sinn des § 20 AktG gilt und auch nicht Gründer ist, unter Ausnutzung seines Einflusses auf die AG Geschäfte beliebigen Umfangs mit dieser abschließt, die innerhalb der Zweijahresfrist nicht nachgründungspflichtig sind. 157 Weiter ist kritisiert worden, daß der Wortlaut nur von mitteilungsptlichtigen Aktionären gesprochen hat, also Aktionären, die selbst unmittelbar Inhaber der Anteile sein müssen. Damit wären Fälle mittelbarer Beteiligungen nicht erfaßt gewesen. 158 Dies erstaunt, weil die §§ 20,21 AktG nicht voraussetzen, daß der Mitteilungsverptlichtete Aktien hält, sondern durch diese Bestimmung auch mittelbar beteiligte Unternehmen zugerechnet werden 159; dies gilt entsprechend auch für die Mitteilungspflichten nach §§ 21 ff. WpHG. I60 153 Siehe auch DAV-Handelsrechtsausschuß, Stellungnahme Februar 2000, abgedruckt in: NZG 2000, 443. 154 Hierzu näher Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 15 Rn. 10, 13 m. w. N. 155 Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 20 Rn. 6. 156 Vgl. nur BGHZ 114,203, 2IOf.; Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 15 Rn. 14; HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 20 Rn. 2. 157 Ähnlich auch Noack, Entwicklungen im Aktienrecht 1999/2000,2000, S.28. 158 Pentz, NZG 2000, 225, 230. 159 KG, Urt. v. 27.11.1998 - 14 U 2892/97, AG 1999, 126, 127; LG BerJin, Urt. v. 1.12.1997 - 990 171/97, AG 1998, 195, 196; Pentz, AG 1992,55 ff.; EmmerichlHabersack, Aktienkonzernrecht, 1998, § 20 Rn. 9; Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 20 Rn. 9; HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 20 Rn. 3. 160 Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, Anh § 22, § 22 WpHG Rn. 2; HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, Anh § 22, § 22 WpHG Rn. 2; Nottmeier/Schäjer, AG 1997,87,91; U.H. Schneider, in: Assmann/Schneider, WpHG, 2. Auflage, 1999, §21 Rn. 61.

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Kap. I: Entwicklung der NachgTÜndungsvorschriften

Ferner war fraglich, ob die in der Begründung des Referentenentwurfs durch das unterschiedliche Schutzbedürfnis begründete ungleichmäßige Schwelle von 5 % bei börsennotierten AG und 25 % bei nicht börsennotierten Gesellschaften gerechtfertigt gewesen wäre. Auch bei einer "kleinen" AG kann es aufgrund von Mitarbeiterbeteiligungsmodellen oder dem Einstieg von Finanzinvestoren kleine Beteiligungsanteile geben, die aber immer noch maßgeblichen Einfluß auf die Gesellschaft ausüben können. Erst recht unverständlich war das unterschiedliche Schutzniveau aber aufgrund einer mangelnden Abstimmung zwischen dem WpHG und dem AktG. Denn der Begriff" bärsennotierte Gesellschaften" gemäß § 3 Abs. 2 AktG ist weiter als die Legaldefinition in § 21 Abs.2 WpHG. Nach der letztgenannten Vorschrift, die auch für die Nachgründungspflicht mitentscheidend gewesen wäre, ist eine börsennotierte Gesellschaft jede Gesellschaft mit Sitz im Inland, deren Aktien zum amtlichen Handel an einer Börse in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind. Nicht erfaßt sind jedoch Gesellschaften am geregelten Markt oder im Freiverkehr gelistete Aktiengesellschaften. 161 Hierzu zählen insbesondere auch Gesellschaften, die am Neuen Markt gehandelt werden, da dieser gemäß § 66 a Börsenordnung Frankfurter Wertpapierbörse die Zulassung zum geregelten Markt voraussetzt. Die Folge wäre gewesen, daß eine am Neuen Markt gelisteten Aktiengesellschaft einen Vertrag mit einem über 5 % beteiligten Aktionär hatte abschließen können, ohne die Nachgründung zu beachten; der Vorstand einer im amtlichen Handel notierten Gesellschaft hätte hingegen bei Abschluß desselben Geschäfts § 52 AktG beachten müssen. 162 Dieses Ergebnis war nicht akzeptabel, da im Hinblick auf das beabsichtigte Schutzniveau gerade die Gesellschaften im geregelten Markt oder im Freiverkehr der Nachgründung erst recht hätten unterliegen sollen. Als Folge dieser Kritik hat der Regierungsentwurf des NaStraG nicht mehr auf mitteilungsptlichtige Aktionäre abgestellt, und damit bestand auch für die Anwendung des § 52 AktG keine unterschiedliche Beteiligungsschwelle mehr. Statt dessen wurde in der Gesetz gewordenen Fassung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG auf maßgeblich beteiligte Aktionäre abgestellt, die mit mehr als 10 % am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt sind.

(b) Zurechnungsprobleme Ferner ist in der Praxis kritisiert worden, daß durch die Änderung neue Zurechnungsprobleme und Umgehungsmöglichkeiten entstehen, die aufgrund des bisheri161 Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, Anh § 22, § 21 WpHG Rn. 13; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, Anh § 22, § 21 WpHG Rn. 13; U.H. Schneider, in: Assmann/Schneider, WpHG, 2. Auflage, 1999, §21 Rn. 50. 162 Noack, Entwicklungen im Aktienrecht 1999/2000, 2000, S. 28.

C. Reform der Nachgründung

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gen weiten Tatbestandes nicht bestanden haben. Das Deutsche Aktieninstitut 163 hat daher gefordert, in das Gesetz einen Hinweis aufzunehmen, inwieweit Umgehungen erlaubt bzw. verboten sein sollten, da andernfalls eine Zwischenschaltung von Strohleuten es ennögliche, daß Geschäfte, die eigentlich den Gründern zuzurechnen wären, vom Wortlaut der Nonn nicht erfaßt werden würden. 164 (c) Beschränkung auf Gründer Der Handelsrechtsausschuß des DAV hat in seiner Stellungnahme vom Februar 2000 165 unter anderem kritisiert, daß der personelle Anwendungsbereich nicht weiter eingeschränkt werde. Insbesondere sei nach der Begründung des Referentenentwurfs die Einbeziehung von Erwerbsgeschäften "mit hinzugetretenen Aktionären von einigem Gewicht" wenig plausibel. Es sei nicht einzusehen, warum bei neuen Aktionären mit größeren Beteiligungsquoten in besonderem Maße zu argwöhnen sei, daß diese im Zusammenwirken mit den Gründern die Sachübernahmeregeln durch künstlich aufgeschobene Erwerbsgeschäfte umgehen würden. Die bloße Tatsache, daß der Geschäftspartner der Gesellschaft ein Neuaktionär " von einigem Gewicht" sei, reiche nicht aus, um das Geschäft einer im Zuge der Gründung vereinbarten Sachübernahme gleichzustellen. 166 Im Ergebnis wurde daher vorgeschlagen, daß die Nachgründung auf Verträge der Gesellschaft mit Gründern beschränkt werden solle. 167 Im Regierungsentwurf ist dies jedoch nicht berücksichtigt worden; immer noch" befürchtet" der Gesetzgeber eine Umgehung der Sachgründungsvorschriften bei Verträgen der Gesellschaft mit hinzutretenden Aktionären von einigem Gewicht. 168 Eine Antwort auf die Frage, wieso eine Umgehung nicht auch bei einer geringeren Beteiligung möglich wäre, hat der Gesetzgeber nicht gegeben.

(2) Heilung unwirksamer Sachübernahmen Nach der bisherigen Fassung des § 52 AktG konnte die Vorschrift von jungen Aktiengesellschaften auch gezielt zur Wiederholung unwirksamer Sachübernahmevereinbarungen eingesetzt werden, wie dies durch § 52 Abs. 10 AktG klar gestellt 163 Stellungnahme vom 15.12.1999, S. 6. Ähnlich auch Pentz, NZG 2000, 225, 230: " ... stellt die geplante Änderung für die Praxis geradezu eine Einladung dazu dar, die Nachgründungsvorschriften durch die Einschaltung Dritter oder selbst nicht mitteilungspflichtiger Aktionäre zu unterlaufen." 164 Vgl. zu den Zurechnungsproblemen der Neufassung, unten Kapitel III.A.3.c), S.96. 165 Abgedruckt in: NZG 2000, 443 ff. 166 Kritisch nun auch Pentz, NZG 2001, 2001, 346, 350. 167 Vgl. DAV-Handelsrechtsausschuß, Stellungnahme Februar 2000, abgedruckt in: NZG 2000,443,444. 168 Begründung Regierungsentwurf, BR-Drucksache 308/2000, S.15.

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Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

wird. 169 Durch die Einschränkung des Tatbestands in § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG wird den Gesellschaften nun die Möglichkeit genommen, unwirksame Sachübernahmevereinbarungen mit außenstehenden Dritten oder Aktionären, die nicht mit mehr als 10 % am Grundkapital beteiligt sind, wirksam erneut vornehmen zu können. Diese personelle Einschränkung wurde bemängelt, da gerade bei weniger sorgfältig betriebenen AG-Gründungen ein dringendes Bedürfnis für eine allgemeine Heilungsmöglichkeit bestehen könne. 170 Dies zeigt sich insbesondere, wenn eine Sachübernahmevereinbarung über die Überlassung eines betriebsnotwendigen Vermögensgegenstandes mit einem Dritten, der nicht zu den Gründern gehört, in der Satzung nicht festgesetzt wurde und daher unwirksam ist. Infolge der Neuregelung durch das NaStraG kann die Gesellschaft hier das Geschäft nicht durch eine Neuvornahme im Wege eines Nachgründungsverfahrens wirksam werden lassen. Es bleibt vielmehr bei der Unwirksamkeit des schuldrechtlichen und des dinglichen Geschäfts nach § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG, was bei existenznotwendigen Geschäften das wirtschaftliche Ende für die Gesellschaft bedeuten kann. Eine "Reparaturmöglichkeit" für solche Fälle durch Befolgung des § 52 AktG entfällt damit. Auch wenn dies für die Praxis zu erheblichen Problemen führen kann 17l, ist dies im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens nicht weiter thematisiert worden. Es ist zu vermuten, daß bei den Beratungen im Rechtsausschuß die Belastung junger Aktiengesellschaften durch die Nachgründung höher eingeschätzt wurde als eventuelle Probleme bei der Heilung verdeckter Sacheinlagen.

b) Verhältnis zur Richtlinie Nach der Begründung des NaStraG sind die Vorgaben in Art. 11 Kapitalrichtlinie ein Vorbild für die Änderung des § 52 AktG. Gegenüber der europäischen Regelung geht die Neuregelung aber immer noch über den zwingenden Kern hinaus, da nach Art. 11 Abs. 1 Uabs.I i.V. m. Art. 3 lit. i) der Richtlinie zum personellen Anwendungsbereich zwingend nur diejenigen Personen gehören, durch die oder in deren Namen die Satzung oder der Errichtungsakt unterzeichnet worden ist. Die Erweiterung auf Geschäfte mit einem Aktionär oder einer anderen Person ist dagegen gemäß Art. 11 Abs. 1 Uabs.2 KapRL nur optional möglich. Auch wenn die deutsche Regelung, die auf Geschäfte mit Gründern und mit maßgeblich beteiligten Aktionären abstellt, richtlinienkonform ausgestaltet ist, ist es bedenklich, daß hierdurch im Hinblick auf die Harmonisierung der europäischen Gesellschaftsrechte ein weiterer Sonderweg eingeschlagen wurde, der sich von der Regelung in anderen Mitgliedsstaaten der EU unterscheidet. 172 Vgl. hierzu ausführlich unten, Kapitel IV. C, S. 166. Pentz, NZG 2000, 225, 228f.; ders., in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 7. 171 So Pentz, NZG 2000, 225, 229. 172 Vgl. zu den Umsetzungen in einigen anderen EU-Mitgliedsstaaten, unten Kapitel VIII, S.269. 169

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C. Refonn der Nachgründung

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Einer Harmonisierung diente hingegen die Anpassung des Ausnahmetatbestands: Durch das NaStraG ist § 52 Abs. 9 AktG vollständig und mit teilweise identischem Wortlaut an Art. 11 Abs. 2 KapRL angepaßt worden. Damit besteht nicht mehr die Gefahr eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 EGV oder die Möglichkeit etwaiger Schadensersatzansprüche betroffener Aktiengesellschaften gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen Nichtumsetzung der Richtlinie. 173 c) Eigene Stellungnahme (1) Allgemeines Die Reform der Nachgründung durch den Gesetzgeber ist ausdrücklich zu begrüßen. Die Änderung stellt einen weiteren Schritt zur Vereinfachung des Aktienrechts dar, wie der Gesetzgeber dies bereits mit dem Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2. August 1994 174 getan hat, um einem größeren Kreis von Unternehmen den Weg in die Rechtsform der AG und darüber hinaus an die Börse zu erleichtern. Die Modifikation liegt in der Gesamtstrategie der gesetzgeberischen Arbeit der derzeitigen Bundesregierung, die Rahmenbedingungen für Investitionen und für die Schaffung neuer Arbeitsplätze zu verbessern. Zu bemängeln ist jedoch, daß die Änderung nicht weit genug geht. So wird zwar der Anwendungsbereich verengt, die grundsätzliche Frage nach der Notwendigkeit der Vorschrift ist nicht gestellt worden und durch die Änderung werden neue Zweifelsfragen geschaffen. Die Nachgründungsproblematik gehört daher keineswegs der Vergangenheit an; 175 von einer Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen kann keine Rede sein, vielmehr wird nur die Anzahl nachgründungsrelevanter Sachverhalte geringer werden. (2) Begründung der Gesetzesänderung Äußerst fragwürdig erscheint die Begründung im Referenten- und Regierungsentwurf des NaStraG zur Notwendigkeit einer Änderung. Demnach war die Änderung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG notwendig, weil die Nachgründungsvorschrift sich als hinderlich und, da in der Praxis nicht immer bekannt, für die Betroffenen als gefährlich herausgestellt habe, insbesondere bei einem in der Zweijahresfrist geplanten Börsengang. 176 Daß eine Vorschrift aber hinderlich und in der Praxis nicht beVgl. hierzu unten, Kapitel 111. D. 3. b), S. 134. BGBI.I S.1961. 175 So aber die Prognose von R. Werner, NZG 2000, 231, 234. 176 Vgl. Begründung Referentenentwurf, S.8f.; Begründung Regierungsentwurf, BRDrucksache 308/00, S. 15. 173

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Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

kannt sei, ist kein Grund, den Anwendungsbereich einer Vorschrift zu verengen. 177 Vielmehr ist es Aufgabe derjenigen Gesellschaften, die sich der Rechtsform der AG bedienen, die einschlägigen Vorschriften zu kennen; gegebenenfalls ist dazu eben fachkundiger Rat einzuholen. Gerade diese fehlende Kenntnis ist aber aufgrund der Zunahme der im Handelsregister eingetragenen Nachgründungen und der zuletzt steigenden Zahl an Veröffentlichungen in der Literatur in Frage zu stellen. Insofern ist es erstaunlich, daß eine" unbekannte" Vorschrift rückwirkend und gleichzeitig auch mit Heilungswirkung geändert werden muß. Die Begründung zeigt vielmehr, daß die Nachgründung als Vorschrift aus dem 19. Jahrhundert nicht mehr ihren Erwartungen gerecht wird und als Schutzvorschrift infolge erheblich gewandelter Umstände keine bzw. nur noch eine geringe Wirkung hat. Sinnvoller wäre es denn gewesen, grundlegend über den Sinn und Zweck der Nachgründungslegung im Kapitalgesellschaftsrecht nachzudenken. 178

(3) Rückwirkung der Änderung und Heilungsvorschrift Ebensowenig kann die Begründung des rückwirkenden Inkrafttretens und der Heilungsvorschrift überzeugen. 179 Die von den betroffenen Wirtschaftskreisen erbetene Rechtssicherheit hätte ebenso erreicht werden können, wenn die Unternehmen ihrer bisherigen rechtlichen Verpflichtung gehorchend ein Nachgründungsverfahren für die fraglichen Verträge durchgeführt hätten. Durch die Vorschriften des Art. 7 Satz 1 NaStraG und § 11 EGAktG werden denn auch alle diejenigen Aktiengesellschaften "bestraft", die sich gesetzestreu verhalten, § 52 AktG beachtet und den damit verbundenen Aufwand getragen haben. Fraglich ist auch, ob tatsächlich ein Nachteil für die Betroffenen nicht gegeben ist, da nicht rückwirkend eine Verpflichtung auferlegt, sondern eine Formerleichterung gewährt werde 180. Richtig ist zwar, daß die Aktiengesellschaft im Zweifelsfall keinen Nachteil erleidet. Betroffen von der Änderung sind aber auch Vertragspartner und insbesondere Gläubiger der Unternehmen, deren Schutz rückwirkend verringert wird; ebenso werden die Informations- und Mitwirkungsrechte der Aktionäre im Rahmen der Zustimmung zum Nachgründungsvertrag eingeschränkt. Diesen bleibt allenfalls die Möglichkeit, bis zum Ende des Jahres 2001 eine Verletzung der Nachgründungsvorschrift geltend zu machen. 181

Ebenso Pentz, NZG 2001, 2001, 346, 350. Ähnlich auch Siems, NZG 2000, 626, 63l. 179 Kritisch auch R. Werner, ZIP 2001,1403,1406. 180 So Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucksache 308/00, S. 33, 4l. 181 Zur Geltendmachung, siehe unten, Kapitel VI. A. 4. b), S. 235. 177 178

C. Refonn der Nachgründung

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(4) Systematischer Bruch mit dem Sachgründungsrecht? Nach einer Ansicht in der Literatur soll in der Änderung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG ein systematischer Bruch mit der Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG vorliegen, da aus dem Anwendungsbereich der Nachgründung künftig vollständig der Bereich der Sachübernahmevereinbarungen mit Dritten fällt, soweit diese nicht als Aktionär von einigem Gewicht an der AG beteiligt sind. Damit entfalle nach der Gründungsphase dieser bisher durch § 52 AktG verlängerte Schutz und mache wegen des nicht mehr bestehenden Gleichlaufs mit § 27 Abs. 1 AktG die Nachgründungsvorschriften noch unübersichtlicher und empfehle sich daher bereits aus systematischen Gründen nicht. 182 Dagegen ist aber einzuwenden, daß die in der Literatur genannte Parallelität zum Sachgründungsrecht schon lange nicht mehr erreicht wird. So ist nicht nur das Schutzsystem anders ausgebildet, auch bei der Behandlung von Dienstleistungen 183 kann nicht von einem Gleichlauf der Regelungen gesprochen werden. Die Nachgründung als eigenständiger und allgemeiner, befristeter Vermögensschutz ist unabhängig vom Sachgründungsrecht und ermöglicht eine differenzierte Ausgestaltung. Der systematische Unterschied zum Sachgründungsrecht liegt denn auch darin, daß die Gründung des Unternehmens abgeschlossen ist.

(5) Beteiligungsschwellejür Aktionäre Nach der Neuregelung soll die Nachgründung nicht nur auf Geschäfte mit Gründern, sondern auch auf Aktionäre mit maßgeblichem Gewicht anwendbar sein. Dies ist nicht nur im Hinblick auf die Harmonisierung der europäischen Gesellschaftsrechte bedenklich; auch sonst erscheint das Erfordernis einer Beteiligung von mehr als 10 % am Grundkapital der Gesellschaft willkürlich und zu niedrig angesetzt. 184 Denn eine bestimmte Höhe der Beteiligung eines Aktionärs läßt keinen zwingenden Rückschluß auf die "Gefährlichkeit" solcher Verträge für die Gesellschaft zu, noch indiziert dies eine etwaige Umgehung der Sachgründungsvorschriften. 185 Für die Aktiengesellschaft ist die Beachtung dieser Beteiligungsgrenze zudem nicht immer einfach, da dies eine Kenntnis der jeweiligen Anteilsverhältnisse voraussetzt. 186 Lediglich soweit es sich um eine börsennotierte Gesellschaft nach § 21 182 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 7; ders., NZG 2000, 225, 227 f.; ders., NZG 2001, 346, 350; zustimmend nun Reul, MittBayNot 2001,156,157. 183 Zur Behandlung von Dienstleistungensverträgen im Rahmen des § 52 AktG, siehe unten, Kapitel 111. B. 1. c), S. 105. 184 So nun auch R. Werner, ZIP 2001,1403,1405. 185 So aber Priester, DB 2001,467,471. 186 Auf dieses Problem weisen nun auch HartmannlBarcaba, AG 2001, 437, 440. Es erscheint jedoch fraglich, ob die Änderung des § 52 AktG einen Trend zur Namensaktie zu verstärken vennag.

5 Schwab

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Kap. I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften

WpHG handelt, sind ihr das Erreichen einer Beteiligung in dieser Höhe bekanntzumachen; bei allen anderen Gesellschaften, die nicht als börsennotierte AGs im Sinn des § 21 Abs.2 WpHG gelten, sind nach § 20 Abs. 1 AktG nur Unternehmen zur Mitteilung verpflichtet, die mehr als 25 % der Aktien der AG halten. Auch führt eine solche Begrenzung des Tatbestandes zu neuen Fragen und eröffnet für die Kautelarpraxis wiederum Gestaltungsmöglichkeiten, die Anwendung der Nachgründungsvorschrift zu vermeiden. Wenig hilfreich ist es dann, wenn der Gesetzgeber sich auf den Standpunkt stellt, daß die Beurteilung von Umgehungen, die sich bei Geschäften mit Dritten, die mit Gründern oder maßgeblichen Aktionären verbunden sind, ergeben können, der Rechtsprechung überlassen bleiben sollte. 187

(6) Anwendbarkeit nach Umwandlungsfällen Besonders häufig ist die Nachgründung bei Gesellschaften anwendbar, die infolge einer formwechselnden Umwandlung in eine AG oder KGaA entstanden sind. 188 Dabei ist nach herrschender Meinung für Erwerbsgeschäfte in einem Zeitraum von zwei Jahren seit Eintragung der Umwandlung im Handelsregister die Nachgründung zu beachten, was insbesondere für seit langem bestehende Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft nicht nachvollziehbar ist. Entsprechend ist in der Wissenschaft und Praxis wiederholt auf eine Änderung dieser Regelungen hingewiesen worden. 189 Gegenüber der bisherigen Rechtslage hat der Gesetzgeber jedoch auf eine entsprechende Änderung verzichtet, so daß weiterhin auch für bereits länger bestehende Gesellschaften, die sich in die Rechtsform der AG oder der KGaA umwandeln, die Nachgründung ab dem Eintragungszeitpunkt der Umwandlung zu beachten ist. 4. Auswirkungen der Reform des § 52 AktG Die Änderung des § 52 AktG sollte nach dem Willen des Gesetzgebers zu einer deutlichen Entlastung in der Praxis führen. 190 Eine Verringerung der Anzahl der im Handelsregister eingetragenen Nachgründungen ist jedoch derzeit noch nicht festzustellen. So sind trotz des rückwirkenden Inkrafttretens zum 1. Januar 2000 gemäß Art. 7 Satz 1 NaStraG im Jahr 2000 über 400 Nachgründungen durchgeführt worden. Auch im Jahr 2001 hält der Trend an: Alleine im ersten Quartal 2001 sind über 120 handelsregisterliche Eintragungen einer Nachgründung im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Zusammen entspricht dies rund der Hälfte aller in den letzBegründung Regierungsentwurf, BR-Drucksache 308/00, S.15. Vgl. ausführlich unten, Kapitel IV.A.l, S.138ff. 189 Zuletzt DAV-Handelsrechtsausschuß, Stellungnahme Februar 2000, NZG 2000, 443, 444. Für eine Beibehaltung der bisherigen Rechtslage: Pentz, NZG 2000, 225, 227. 190 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucksache 308/2000, S. 2. 187 188

C. Refonn der Nachgründung

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ten zehn Jahren eingetragenen Nachgründungsverfahren. 191 Es bleibt daher vorerst abzuwarten, ob in der Zukunft tatsächlich eine Verringerung der Nachgründungsverfahren eintritt. Die Neufassung hat zahlreiche Auswirkungen auf bisherige mit der Nachgründung verbundene offene Fragen. Dies betrifft insbesondere den personellen Anwendungsbereich sowie die Ausnahmetatbestände. Die Unterschiede zum alten Recht werden im folgenden bei den jeweiligen Tatbestandsmerkmalen dargestellt. Im Hinblick auf die Möglichkeit der Geltendmachung nach § 11 EGAktG sollen Streitfragen zum alten Recht gleichwohl nicht unerörtert bleiben. 192 Unberührt von der Änderung bleiben der sachliche und zeitliche Anwendungsbereich der Vorschrift sowie das zu beachtende Verfahren nach § 52 Abs. 2-8 AktG.

19\ Siehe die ausführlichen Übersichten zur rechtstatsächlichen Auswirkung, oben, Einführung, I. B, S. 26; sowie unten, Kapitel IX. C, S. 30 l. \92 Die Relevanz der bestehenden Streitpunkte zur bisherigen Fassung betont auch Reichert, ZGR 200l, 554, 560.

5*

Kapitel 1I

Der Regelungszweck des § 52 AktG Im folgenden soll untersucht werden, welchen Zweck die Nachgründungsregelung verfolgt. Zum näheren Verständnis ist dabei nicht nur die Entstehungsgeschichte der Norm, sondern auch ein unter Umständen geändertes Verständnis infolge der Regelung der Nachgründung in der Kapitalrichtlinie zu berücksichtigen.

A. Gesetzeszweck 1. Die Sicherung des Kapitals In der amtlichen Begründung zu § 45 AktG 1937 hat der Gesetzgeber erklärt, daß die Nachgründungsvorschrift der Sicherung des Kapitals der Aktiengesellschaft dienen soll. 193 Im folgenden soll daher geklärt werden, ob und in welcher Weise die Nachgründung eine Sicherung des Kapitals gewährleisten kann. Grundsätzlich können dem Kapital einer Aktiengesellschaft verschiedene Funktionen zugeordnet werden. An erster Stelle wird regelmäßig der Gläubigerschutz angeführt, d. h. den Gläubigem soll eine bestimmte Kapitalhöhe garantiert werden. 194 Für Aktionäre hat das Kapital die Funktion eines Eignerschutzes, da sie infolge ihrer quotalen Beteiligung am Kapital vor der Verwässerung ihres Anteilswerts geschützt sind. Eine weitere vor allem im angelsächsischen Raum vertretene Meinung, stellt auf die Eigenschaft des Kapitals als Betriebsmittel der Gesellschaft ab. 195 Maßgeblich für die Sicherung des Kapitals sind die Grundsätze der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung.

Klausing, Amtliche Begründung AktG 1937, §§20-24, S.19. Lutter, Kapital, 1964, S. 50, spricht daher von einer Garantiefunktion; ähnlich Drude, Die Sicherung der Kapitalaufbringung im englischen und deutschen Aktienrecht, 1971, S.l; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 1 Rn. 10. 195 Gansen, Harmonisierung der Kapitalaufbringung, 1992, S.40. 193

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A. Gesetzeszweck

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a) Grundsatz der realen Kapitalaujbringung Das Recht der Kapitalgesellschaften wird entscheidend vom Grundsatz der realen Kapitalautbringung bestimmt, der eine der beiden Säulen für den Haftungsausschluß der Gesellschafter darstellt. 196 Durch die Prüfung und Offenlegung soll die vollständige Aufbringung des in der Satzung festgesetzten Grundkapitals sichergestellt werden. 197 Erst mit dem tatsächlichen und endgültigen Erbringen des Grundkapitals wird die AG zur juristischen Person und haftet nur mehr mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Eine Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist regelmäßig ausgeschlossen. Im Gegenzug muß aber sichergestellt sein, daß das in der Satzung festgesetzte Kapital der Gesellschaft auch tatsächlich zugeführt worden ist. Dies ist Gegenstand des Kapitalautbringungsrechts, das in einer Vielzahl von Vorschriften seine Ausprägung findet. Zu nennen sind hier beispielsweise die Pflicht der Gründer zur Übernahme aller Aktien (§§ lAbs. 2, 2, 29 AktG), das Verbot der Unterpariemission (§§ 9, 36a Abs. 2 Satz 3 AktG) sowie die Bestimmungen über Sondervorteile und den Gründungsaufwand (§ 26 AktG). Insbesondere soll hierzu auch die Nachgründung zählen. 198 Im Gründungsstadium sind vor allem die Regelungen zur Sachgründung (§§ 27 ff. AktG) zu beachten. Eine Sachgründung - in Abgrenzung zur Gründung gegen Leistung einer Bareinlage - liegt immer dann vor, wenn die Einlageverpflichtung des Aktionärs nicht durch Zahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten ist, sondern in Form einer Sacheinlage zu erbringen ist (vgl. § 27 Abs. I Satz I Alt. I AktG). 199 Infolge einer fehlerhaften oder von den Gründern beeinflußten Bewertung der Erwerbsgegenstände besteht aber die Gefahr, daß das Gesellschaftsvermögen geschädigt wird. Ein ähnliches Risiko besteht bei Sachübernahmen, § 27 Abs. I Satz I Alt. 2 AktG, wenn die Gesellschaft Vermögensgegenstände übernimmt, deren Wert nicht der Höhe der Gegenleistung entspricht. Diesen Fällen ist gemein, daß das eingetragene (Haft-)Kapital nicht in voller Höhe der Gesellschaft zur Verfügung steht. Um diese Gefahr zu verringern, hat der Gesetzgeber geregelt, daß der Gegenstand des Erwerbs nebst den Konditionen in der Satzung festzusetzen ist und die Gründer einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung zu erstatten haben, in dem insbesondere die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen und Sachübernahmen darzulegen ist (vgl. § 32 Abs. 2 AktG). Ferner haben die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats den Hergang der Gründung zu prüfen (sog. "in196 Grundlegend Lutter, Kapital, 1964, passim; siehe auch Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 5. 197 Vgl. nur BGH, Urt. v. 15.1.1990 - II ZR 164/88 (IBH/Lemmerz), BGHZ 110,47, 64; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band 1,1980, S.559. 198 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § I Rn. 11. 199 Zum Einlagebegriff allgemein und seiner Abgrenzung zum Begriff des Beitrags, vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, §20 II Nr.1 a, 3, S.567ff.

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Kap. 11: Der Regelungszweck des § 52 AktG

terne Prüfung", § 33 Abs. 1 AktG) und gemäß § 34 Abs. 2 AktG ist schriftlich Bericht zu erstatten. Außerdem sieht § 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG eine" externe" Prüfung durch vom Gericht zu bestellende Gründungsprüfer vor. Deren Prüfungsbericht ist beim Registergericht einzureichen, wo dieser von jedermann ohne nähere Begründung eines berechtigten Interesses 200 eingesehen werden kann (§ 34 Abs. 3 Satz 1 AktG). Durch diese Sicherungsmaßnahmen soll gewährleistet werden, daß das Grundkapital im Zeitpunkt der Eintragung der Aktiengesellschaft im Handelsregister vollständig erbracht ist und dem Vorstand zur Verfügung steht.

(1) Allgemeine Meinung: Umgehungsschutz Diese langwierigen und aufwendigen Regularien könnten nun, was in den Gründerjahren des 19. Jahrhunderts auch geschehen ist, dadurch umgangen werden, daß zunächst eine Bargründung erfolgt und nach Eintragung der AG, wie vorab besprochen, ein entsprechender Erwerb durchgeführt wird. Dadurch wäre eine Übernahme von Vermögensgegenständen möglich, die, obwohl dies vor Errichtung der Gesellschaft abgesprochen wurde, ohne Festsetzung der Sacheinlage oder Sachübernahme in der Satzung vollzogen werden kann. Auf diese Weise wird ein Erwerb nach der Eintragung möglich, ohne diesen einer Prüfung oder Offenlegung unterwerfen zu müssen. 201 Diese Möglichkeit einer Umgehung soll durch die Nachgründungsvorschrift des § 52 AktG verhindert werden. 202 Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, daß Verpflichtungen zum Erwerb von Gegenständen, die im Hinblick auf den Wert über den normalen Bereich der laufenden Geschäfte hinausgehen, ähnlich riskant wie eine Sachgründung sind, wenn sie gründungsnah gegenüber den Gründern erfolgen. Überdies ist zu befürchten, daß im Anfangsstadium der Gesellschaft Vorstand und Aufsichtsrat im besonderen Maße von den Gründern abhängig sind. Der Regelungszweck der Nachgründung ist zunächst also der Schutz vor einer Umgehung der Sacheinlagevorschriften und damit Ausfluß des Grundsatzes der Sicherung der realen Kapitalaufbringung. 203 EntspreVgl. Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 34 Rn. 26. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und die AG, in: Schubert/ Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S.453. Siehe bereits oben Kapitel 1. A. 1. b)(l), S. 31 ff. 202 Allgemeine Meinung, vgl. Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm.1; Bork/Stangier, AG 1984,320; Diekmann, ZIP 1996,2149; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 2; Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm. I; HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. I; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn.3; Krieger, in: Festschrift Clausen, 1997, S.223, 224; Lutter/Gehling, WM 1989,1445,1449; Pentz, in: MünchenerKommentar AktG, 2000, §27 Rn. 9, §52 Rn.5; Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937,3. Auflage, 1939, §45 Rn. I; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1997, § 2711 Nr. 5c), S. 801; Würdinger, Aktienrecht, 4. Auflage 1981, S. 99. 203 Vgl. HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52Rn.l; Pentz, in: MünchenerKommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 5; so auch BGHZ 110,47,64. 200 201

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chend ist auch in der Begründung zum Regierungsentwurf des NaStraG als Schutzzweck der Norm die Vermeidung einer Umgehung der Sachgründungsvorschriften genannt worden. 204 Allerdings hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Anwendung der Nachgründungsvorschrift von subjektiven Kriterien abhängig zu machen. Vielmehr hat er grundsätzlich, ohne auf eine konkrete Umgehungsabsicht abzustellen, die Durchführung eines Nachgründungsverfahrens für alle Erwerbe angeordnet, deren Wert mehr als 10% des Grundkapitals erreicht und die innerhalb der Zweijahresfrist nach Eintragung geschlossen werden. In diesen Fällen sei "die Vermuthung am Platze, daß der Erwerb schon bei der Errichtung hätte vorgenommen werden können oder sollen''205. Der Gesetzgeber vermutet also in jedem Erwerb von größeren Vermögensgegenständen während der ersten zwei Jahre eine Umgehung der Sachgründungsbestimmungen. Damit stellt die Nachgründung einen abstrakt-präventiven Umgehungsschutz dar. 206 Die Prävention erfolgt aber nicht durch ein Verbot solcher Geschäfte; sie bleiben vielmehr grundsätzlich zulässig, sollen aber durch die Schutzmechanismen der Nachgründung so unattraktiv werden, so daß diese bereits bei der Gründung als Sacheinlage oder Sachübemahme festgesetzt werden. Entsprechend kommt Ekkardt 207 zu dem Schluß, daß die Nachgründung sich als Umgehungsschutz bewährt habe, da Nachgründungsverträge selten seien. Damit ist die Nachgründung eine ,,Verhinderungsvorschrift''208, da bei der Gründung einer seriösen Aktiengesellschaft das Anlagevermögen bereits bei der Gründung angeschafft und dann binnen zwei Jahren nicht mehr erweitert werde, es sei denn, die besonderen Sanktionen der Nachgründung werden beachtet. (2) Die Kritik Hachenburgs

Dieser bisher beinahe einhellig in der Literatur vertretene Schutzzweck der Verhinderung einer Umgehung der Sachgründungsbestimmungen wird vereinzelt in Frage gestellt. So hat Max Hachenburg 209 bereits 1934 dargelegt, daß die Nachgründungsvorschrift nichts mit einer Belastung aus der Zeit der Entstehung der Gesellschaft gemein habe. Auch habe die Vorschrift nichts mit der Befürchtung zu tun, daß die für die Sacheinlagen und Sachübemahmen getroffenen Sondervorschriften umgangen werden könnten. Es sei nicht der Zweck der Nachgründungsvorschrift, UmBegründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucksache 308/2000, S.15. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und die AG, in: Schubert/ Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S.453. 206 Dieser Begriff wurde geprägt von Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1449; ähnlich nun Lutter/Ziemons, ZGR 1999,479,486. 207 Eckardt, in: GeßlerlHefermehl!EckardtlKropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 3. 208 So die Formulierung von Bräcker, ZIP 1999, 1029, 1033. 209 In: DüringerlHachenburg, HGB 1897, 3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 1. 204 205

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Kap. 11: Der Regelungszweck des § 52 AktG

gehungen der Sachgründungsbestimmungen zu verhindern. Da die Nachgründung keinen der Gründung gleichwertigen Schutz gewährleiste, sei sie viel mehr eine eigenständige Schutzvorschrift für wichtige Abschlüsse, die in den ersten zwei Jahren nach Entstehung der Gesellschaft getätigt werden. Demzufolge wäre die Nachgründung keine Vorschrift der Kapitalaufbringung. Vielmehr würde sie (lediglich) der Kapitalerhaltung in der noch jungen Aktiengesellschaft dienen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Kritik von Hachenburg sich noch auf § 207 HGB 1897 bezog; in dieser Vorschrift war noch keine Werthaltigkeitsprüfung vorgeschrieben gewesen. 210

(3) Die vermittelnde Ansicht von Godins Eine vermittelnde Ansicht vertritt von Godin. 211 Grundsätzlich sieht auch er den Normzweck in der Verhinderung einer Umgehung der gesetzlichen Regelungen zur Sachgründung und Sachübernahme. Daneben habe die Nachgründung aber noch einen weiteren Schutzzweck, nämlich den Schutz der Gesellschaft vor einer Übervorteilung durch die Gründungsmitglieder. Da in den ersten zwei Jahren nach Gründung der AG die Gründer einen starken Einfluß haben könnten 212, liege es nur nahe, Geschäfte von so großer Tragweite wie die Übernahme von Vermögensgegenständen erheblichen Wertes besonderen Vorschriften zu unterwerfen. Ähnlich argumentiert auch HüJfer 213 , der als weiteren Zweck den Schutz der AG vor übermäßiger Einflußnahme der Gründer auf den Vorstand anführt. 214 Dieser Schutz vor Übervorteilung bzw. vor einer übermäßigen Einflußnahme der Gründer ist indes nur ein Nebenaspekt des Umgehungsschutzes. Denn wenn die Gründer nicht auf den Vorstand einwirken, ein bestimmtes Erwerbsgeschäft nach der Gründung durchzuführen, ist eine Umgehung der Sachgründungsvorschriften nicht möglich. Die Einflußnahme ist daher nur ein notwendiges Mittel zur Umgehung. 215 Als Ergebnis ist festzustellen, daß der Schutz vor einer Übervorteilung der Gesellschaft bzw. vor übermäßiger Einflußnahme auf den Vorstand keine eigenständige ratio der Nachgründungsvorschrift des § 52 AktG ist.

Siehe bereits oben, Kapitell. A. 2, S. 37 ff. AktG 1937,2. Auflage, 1950, §45 Anrn.l; Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, §52 Anm.L 212 Ähnlich auch Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, § 45 Anrn.2: "gefährlicher Einfluß einflußreicher Egoisten". 213 AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn. I. 214 Ebenso BGHZ 110,47,55. 215 Ähnlich Bräcker, ZIP 1999, 1029, 1033. 210 211

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(4) Stellungnahme Inwieweit die Nachgründung tatsächlich einen Umgehungsschutz für die Vorschriften der Sachgründung gewährleisten kann, ist jedoch offen. Denn wenn die Gründer die Sachgründungsvorschriften umgehen wollen, dann müßte dies im Sinn der ursprünglichen Gesetzesbegründung durch Bargründung und anschließenden Erwerb nach Eintragung der Gesellschaft erfolgen. Soweit die Abrede zum Erwerb bereits vor der Gründung getroffen worden ist und der Erwerb von Gründern oder nahestehenden Dritten 216 erfolgt, ist der Tatbestand des Instituts der verdeckten Sacheinlage 217 erfüllt. 218 Rechtsfolge ist, daß sowohl die Bareinlageleistung als auch das abgeschlossene Drittgeschäft unwirksam sind. Liegt hingegen ein Erwerb von einem sonstigen Dritten vor, ohne daß es zu einer Rückzahlung an die Gründer kommt, so ist der Tatbestand einer Sachübernahme erfüllt und das betreffende Rechtsgeschäft ist unwirksam. 219 Für die Anwendung der Nachgründungsvorschrift bleibt bei diesen Gestaltungen kein Anwendungsspielraum mehr. Die Rechtsfigur der verdeckten Sacheinlage verdrängt als konkreter Umgehungsschutz die Nachgründungsvorschrift. 220 Dies wurde so auch ausdrücklich vom BGH in der IBHILemmerz-Entscheidung betont: ,,(§ 52 AktG) bezieht sich nur auf Sachverhaltsgestaltungen, welche die Voraussetzungen für einen konkreten Umgehungstatbestand nicht erfüllen. "221 Auch von der Rechtsfolgenseite 222 her ist der Zweck des § 52 AktG als Schutz vor Umgehungen in Frage zu stellen. Zwar ordnet die Nachgründung eine qualitativ mit den Sachgründungsvorschriften vergleichbare Prüfung der Werthaltigkeit an, anders aber als bei Sachgründungen oder Sachübernahmen ist eine Festsetzung des Erwerbs in der Satzung gemäß § 27 Abs. 1 AktG nicht vorgeschrieben. Auch besteht bei der Nachgründung die Verpflichtung, den Erwerb und die Zustimmung der Hauptversammlung zur Eintragung im Handelsregister anzumelden; dies ist aber im Vergleich zum Verfahren einer Sachgründung eine geringere Qualität der OffenleHierzu Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 117 ff. Dieser Begriff wurde erstmals vom Reichsgericht geschaffen, der einen Schutz vor Umgehung der Sachgründungsvorschriften für erforderlich gehalten hat; siehe RGZ 121, 99, 102; RGZ 157,213,224. Fortgeführt unter zunehmendem Verzicht auf subjektive Erfordernisse vom BGH, vgl. BGHZ 28,314; BGHZ 110,47; BGHZ 118,83. 218 Ausführlich zur Lehre von der verdeckten Sacheinlage: Müller-Eising, Die verdeckte Sacheinlage, 1993, passim; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1997, § 2911, S. 892ff.; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 27 Rn. 188 ff. Kritische Stimmen: Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333ff.; Meilicke, Verschleierte Sacheinlage, 1989, passim; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145ff.; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128ff. 219 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 119. 220 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 2711 Nr. 5, S. 800. 221 BGHZ 110,47,60 (Einschub vom Verfasser). 222 Näher zum Nachgründungsverfahren und den Rechtsfolgen des § 52 AktG, siehe unten, Kapitel V, S.183ff., Kapitel VI, S.217ff. 216 217

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Kap. II: Der Regelungszweck des § 52 AktG

gung, da bei diesem eine entsprechende Satzungsänderung vorzunehmen ist. Zudem muß diese Satzungsbestimmung mindestens 30 Jahre in der Satzung enthalten sein (vgl. §§ 27 Abs. 5, 26 Abs. 5 AktG). Ferner ermöglicht die Nachgründung eine weitgehende Freistellung der Gründer von Haftungsrisiken, da diese für die Richtigkeit der Angaben bei der Sachgründung, nicht aber für die Nachgründungsprüfung verantwortlich sind. § 52 AktG erweist sich daher geradezu als Einladung an die Gründer anstelle einer Sachgründung eine Nachgründung anzustreben. 223 Eingeschränkt gilt dies auch für Sachübernahmen. Zwar kann auf Grund des § 52 Abs. 10 AktG ein Nachgründungsverfahren zur "Heilung" durchgeführt werden. 224 Wie aber Bröcker jüngst zutreffend festgestellt hat, kann auch hier die Nachgründung keinen Umgehungsschutz gewährleisten, da anders als bei einer ordnungsgemäßen Sachübernahme, die Aufnahme in die Satzung nach § 27 Abs. 5 AktG und die Haftung der Gründer entfällt. Vielmehr stellt die Nachgründung qua des niedrigeren Schutzniveaus auch hier einen Anreiz dar, auf eine Sachübernahme zu verzichten und durch ein Verfahren nach § 52 AktG zu ersetzen. Lediglich in Fällen, in denen keine Abrede vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister mit den Gründern getroffen worden ist (bzw. eine solche auch nicht vermutet werden kann), ist § 52 AktG anwendbar. In solchen Fällen kann aber schon nicht die Absicht einer Umgehung bestehen. Zeitlich ist bis zum fraglichen Erwerb regelmäßig der Vorgang der Aufbringung des Kapitals abgeschlossen, weshalb die Nachgründung dann nicht mehr der Kapitalaufbringung dienen kann. 225 Konkret bleibt § 52 AktG nur noch als Auffangtatbestand für zweifelhafte Umgehungen der Sachgründungsbestimmungen, bei denen eine Umgehungsabsicht eigentlich nicht aufgezeigt werden kann. Die von Hachenburg geäußerte Kritik trifft daher zu. Den seit der ersten Gesetzesbegründung behaupteten Zweck kann die Nachgründungsregelung nicht erreichen, weil sie weder die Gründer zur Beachtung der Sachgründungsvorschriften veranlassen noch die Sachgründung ersetzen kann. 226 Dies wird letztlich auch durch die wertmäßige Begrenzung und die Ausnahmen des § 52 Abs. 9 AktG angedeutet, die für Sachgründungen und Sachübernahmen sowie nach überwiegender Meinung auch bei einer verdeckten Sacheinlage nicht gelten. b) Grundsatz der Kapitalerhaltung Da die Nachgründung die Sicherung der Kapitalaufbringung nicht gewährleisten kann, ist zu klären, ob die Vorschrift statt dessen der Kapitalerhaltung dienlich ist. R. Werner, NZG 2000, 231, 233; Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1034. Ausführlich siehe unten, Kapitel IV.C, 5.166. 225 Unentschieden noch Zimmer, DB 2000, 1265, 1268. 226 Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1035. 223 224

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Nach Erbringung der Einlagen und Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister ist die AG grundsätzlich voll handlungsfähig und kann frei über die Verwendung des Kapitals entscheiden. Dieser Entscheidungsspielraum wird durch den Grundsatz der Kapitalerhaltung 227 beschränkt, der die zweite Säule für den Haftungsausschluß der Gesellschafter der juristischen Person bildet. Dieser soll eine Rückführung des Kapitals an die Gründer außer bei Vorliegen einer gesetzmäßigen Kapitalherabsetzung oder Liquidation verhindern. Vor allem wird dies durch das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 57 AktG), die Regelungen über den Erwerb eigener Aktien gemäß § § 71 ff. AktG und der Beschränkung des ausschüttungsfähigen Gewinns auf den handelsrechtlich festgestellten Bilanzgewinn (§ 57 Abs. 3 AktG) sichergestellt. Das Ausschüttungsverbot erfaßt dabei nicht nur das Grundkapital oder die erbrachten Einlagen, sondern das gesamte Vermögen der Aktiengesellschaft. 228 (1) Die Bedeutung der Nachgründung für die Kapitalerhaltung Eine Erhaltung des Kapitals kann aber auch dadurch gewährleistet werden, daß nachteilige Geschäfte zu Lasten des Kapitals der Aktiengesellschaft verhindert werden. Gläubiger und künftige Aktionäre einer noch jungen Aktiengesellschaft sollen so mit Hilfe der Nachgründung vor einer "Erosion" des Grundkapitals geschützt werden. Als Grund für diesen Schutz nennt Hachenburg 229 das allgemeine Mißtrauen des Gesetzgebers von 1884 gegenüber Gründern und dem ersten Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft, was auf Grund der damaligen Zeit der Schwindelgründungen verständlich ist. Durch die Regularien der Nachgründung werden die Organe in ihrer Kapitalverwendung und damit zugleich in ihrer Geschäftsführung beschränkt. Dies ist eine Durchbrechung des Grundsatzes der unbeschränkten Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands (§§ 76Abs.l, 82 Abs. 2 AktG), wie sie sich ansonsten nur im Rahmen der Holzmüller-Doktrin 230 sowie bei Verschmelzungsbeschlüssen gemäß § 65 UmwG 231 zeigt. Aufgrund ihres Wortlauts ist die Nachgründung jedoch nur in den ersten zwei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister anwendbar, weshalb 227 Flume, Juristische Person, 1983, S.285; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1997,3. Auflage, § 29 11 Nr.2, S. 896 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band 1, 1980, S. 559; Wiesner, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 16 Rn. 1. 228 RGZ 149, 385, 400; BGHZ 90, 381, 386; Hüfter, AktG, 4. Auflage, 1999, § 57 Rn. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 29 11 Nr.2, S. 896. 229 In: Düringer/Hachenburg, HGB 1897, 3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 1. 230 BGHZ 83, 122; hierzu Semler, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 34 Rn. 38 ff. m. w. N. 231 Zur Nichtübertragbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses auf andere Organe, vgl. Rieger, in: Widmann/Mayer, 1996, § 65 UmwG Rn. 8; Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 65 Rn.4.

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Kap. 11: Der Rege1ungszweck des § 52 AktG

die Kapitalverwendung durch § 52 AktG zeitmäßig nur eingeschränkt kontrolliert wird. Zutreffend nennt Bräcker 232 als selbständiges Regelungsziel der Vorschrift eine vorläufige Kapitalerhaltungskontrolle. (2) Zusätzlicher Schutz durch §52 AktG

Es ist aber fraglich, welchen zusätzlichen Schutz der Kapitalerhaltung die Nachgründung bei Geschäften mit einer unangemessenen Gegenleistung bieten kann. Die Kapitalerhaltung wird maßgeblich durch das in § 57 AktG geregelte Verbot der Einlagenrückgewähr gesichert. Aufgrund dessen sind Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern verboten, bei denen das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung unangemessen ist. Dies gilt für Erwerbsgeschäfte oder sonstige Verträge, durch welche die Aktiengesellschaft Vermögensgegenstände gegen Gewährung einer Gegenleistung erwerben soll. Leistungen, die Aktionäre entgegen dieser Vorschrift empfangen haben, sind an die Gesellschaft zurückzugewähren (§ 62 AktG). Das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft ist nichtig. 233 Dies entspricht für Geschäfte mit Aktionären den Rechtsfolgen des § 52 AktG. Die Nachgründung bietet im Vergleich zu § 57 AktG also keinen zusätzlichen Schutz, sondern kann lediglich der Kontrolle der Einhaltung des § 57 AktG dienen. 234 Die Norm überantwortet hierzu die Zustimmung zum Geschäft der Hauptversammlung, wohingegen § 57 AktG den Abschluß solcher Geschäfte in die Entscheidungskompetenz des Vorstands verlagert. Diese Kompetenzverlagerung bringt allerdings keinen zusätzlichen Nutzen für die Kapitalerhaltung. 235 Kein Schutz besteht bei Erwerbsgeschäften mit Nichtaktionären: Auf Geschäfte mit gesellschaftsfremden Dritten ist § 57 AktG grundsätzlich nicht anwendbar. 236 Im Gegensatz dazu nahm § 52 AktG bisher keine Differenzierung bezüglich der Person des Vertragspartner vor. Soweit also ein Geschäft mit einem Dritten innerhalb des zeitlichen Anwendungsbereichs der Nachgründung erfolgt, hat § 52 AktG a. F. einen zusätzlichen Kapitalerhaltungsschutz gegenüber § 57 AktG gewährleistet. 237 Da für das Vorliegen einer Nachgründung nicht entscheidend ist, ob die Vergütung seitens der AG aus dem Grundkapital oder aus einer sonstigen Kapitalposition (auch Fremdkapital) geleistet wird, betrifft der Schutz das gesamte Vermögen. Der Zweck ZIP 1999, 1029, 1035; zustimmend nun Zimmer, DB 2000,1265,1268. Näher zu den Rechtsfolgen, siehe Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 57 Rn. 23 ff. 234 Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1035; R. Werner, NZG 2000, 231, 233; ähnlich nun Hartmannl Barcaba, AG 2001, 437,439: die Anwendungsbereiche der beiden Vorschriften überschneiden sich. 235 R. Werner, NZG 2000, 231, 234. 236 Eine Ausnahme ist lediglich bei Geschäften mit Dritten zu machen, die einer Leistung an Aktionäre gleichzustellen sind; vgl. Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, §57 Rn. 14; Lutter, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 57 Rn. 40. 237 Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1035. 232 233

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des § 52 AktG ist daher ein vorläufiger, allgemeiner Vermögensschutz für junge Aktiengesellschaften. Infolge der Änderung des § 52 Abs. I Satz I AktG im Rahmen des NaStraG wurde jedoch der Tatbestand auf Geschäfte mit Gründern und Aktionären, die mit mehr als 10% am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt sind, beschränkt. Der dargelegte Vermögensschutz erfaßt daher nur noch Geschäfte, bei denen aufgrund eines besonderen (Gesellschafter-)Verhältnisses der AG zu ihren jeweiligen Vertragspartnern die Gefahr einer Unangemessenheit der Leistung zur Gegenleistung besteht. Eine solche Vermutung ist nicht mehr bei Geschäften mit unabhängigen Dritten bzw. nicht maßgeblich beteiligten Aktionären gegeben; hier indiziert die Unabhängigkeit des Vertragspartners bzw. die nur geringe Beteiligung an der Gesellschaft die wirtschaftliche Angemessenheit und Marktüblichkeit von Leistung und Gegenleistung.

(3) Stellungnahme Qualitativ stellt die Reform des § 52 AktG keine Änderung des allgemeinen und vorläufigen Vermögens schutzes dar, weil auch bisher bereits von einer wirtschaftlichen Angemessenheit bei Drittgeschäften auszugehen war. Durch die Änderung wird lediglich das präventive Erfordernis einer Kontrolle solcher Vertragsbeziehungen aufgehoben, was für die Gesellschaften in diesen Fällen den Wegfall der mit einem Nachgründungsverfahren verbundenen Kosten und Belastungen bedeutet. Damit ist einer der wesentlichen Kritikpunkte, daß die Nachgründung auch bei zweifellos angemessenen Geschäften der AG erforderlich ist und unnötigen Aufwand produziert, beseitigt worden. Die Schutzwirkung des § 52 AktG ist aber aus zwei Gesichtspunkten bedenklich. Zum einen erstreckt sich die Kontrolle von Geschäften im Gegensatz zu § 57 AktG lediglich auf einen beschränkten Zeitraum von zwei Jahren. Die zeitliche Begrenzung der Nachgründung wurde eingeführt, weil man dem "jungen" Vorstand mißtraute und zugleich eine Einflußnahme der Gründer verhindern wollte. Aber auch nach Ablauf der Zweijahresfrist ist eine Abhängigkeit des Vorstands von Gründern oder maßgeblich beteiligten Aktionären möglich. Zu diesem Zeitpunkt ist freilich ein Präventiv schutz in Form des § 52 AktG nicht mehr gegeben. Zum anderen besteht ein System von weiteren Schutzvorschriften, um nachteilige Geschäfte für die AG zu vermeiden: - Vorstandsmitglieder, die ein Geschäft vorsätzlich zu Lasten der Gesellschaft abgeschlossen haben, sind nach § 93 Abs. 2 AktG, und - soweit darin eine Rückgewähr von Einlagen vorliegt - nach § 93 Abs. 3 Nr.1 AktG, zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. Selbst wenn der Vorstand nicht vorsätzlich durch die Unangemessenheit der Leistung und Gegenleistung die Gesellschaft geschädigt hat, ist er gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG bei fahrlässiger Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftslei-

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Kap. 11: Der Regelungszweck des § 52 AktG

ters der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet. Diese Haftung wird noch zusätzlich durch eine Beweislastumkehr entsprechend § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG bezüglich der Anwendung der erforderlichen Sorgfalt verschärft. - Wenn das für die AG nachteilige Geschäft durch einen Aktionär unter Ausübung seines Einflusses auf die Gesellschaft veraniaßt worden ist, so ist dieser gemäß § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet. Daneben haftet auch der Vorstand gesamtschuldnerisch, wenn er in diesem Zusammenhang seine Pflichten verletzt hat. Auch hier besteht eine Beweislastumkehr zu Lasten der Vorstandsmitglieder (§ 117 Abs. 2 Satz 2 AktG). - Strafrechtlich hat sich der Vorstand gegebenenfalls unter dem Tatbestand der Untreue des § 266 StGB zu verantworten, wenn er vorsätzlich die Gesellschaft durch nachteilige Geschäfte geschädigt hat. In einem solchen Fall besteht überdies ein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung. Diese Haftungs- und Straftatbestände dienen vor allem dem Präventiv schutz und sollen ihre Wirkung gerade in der Verhinderung von Gründungsschwindeln und dergleichen zeigen;238 dies deckt sich mit den Absichten des Gesetzgebers bei der erstmaligen Aufnahme der Nachgründung in das Gesetz. Gegenüber den sonstigen Vorschriften zur Kapitalerhaltung, insbesondere im Vergleich zu § 57 AktG, liegt der Vorteil der Nachgründung lediglich in der vorbeugenden Wirkung, da die Rechtsfolgen des § 52 AktG bereits bei Abschluß eines Vertrags eintreten.

2. § 52 AktG als Heilungsvorschrift Neben der Sicherung des Kapitals ist ein weiterer Zweck der Nachgründung, fehlerhafte Sacheinlagen bzw. Sachübemahmen zu " heilen". Aufgrund der Vorgabe des § 27 Abs. 4 AktG ist zwar die Ersetzung einer Bareinlageverpflichtung in der Satzung durch eine Pflicht zur Leistung einer Sacheinlage ausgeschlossen,239 die Nachgründungsvorschrift ermöglicht es aber, Sacheinlage- und Sachübemahmeverträge, die entgegen den Bestimmungen des Gründungsrechts nicht ordnungsgemäß in der Satzung festgesetzt sind, durch Neuvornahme des Geschäfts zu "reparieren". Durch Befolgung des Verfahrens der Nachgründung kann ein derartiger Erwerb nachträglich wirksam vereinbart und vollzogen werden. Dies stellt § 52 Abs. 10 AktG sicher, 240 was der Gesetzgeber bereits beim Erlaß der Vorgängervorschrift § 45 Abs.9 AktG 1937 in der amtlichen Begründung hervorgehoben hatte: " Wohl war ... zuzulassen, daß der Zweck der unwirksamen Sache in lage oder Sachübernahme im Wege der Nachgründung erreicht werden kann , wenn dieser einer erschwerten Prüfung gleich der Gründungsprüfung unterworfen wird. .. 241 238 239

240 241

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 29 III, S.902. Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 81 ff. Ausführlich zu dieser Heilungsmöglichkeit, siehe unten, Kapitel IV. C, S. 166. Klausing, Amtliche Begründung AktG 1937, §§20-24, S. 19.

B. Der Einfluß der Kapitalrichtlinie

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Davon unberührt bleibt aber die Unzulässigkeit des bereits abgeschlossenen und gegen das Verbot der verdeckten Sacheinlage verstoßenden ersten Erwerbsgeschäfts sowie die darauf beruhende fehlerhafte Einlageleistung des Aktionärs. Dies kann durch die Nachgründung nicht geheilt werden, da § 52 AktG nicht die Wirksamkeit der Einbringung berührt.

B. Der Einfluß der Kapitalrichtlinie Bei der Untersuchung des Nonnzwecks der deutschen Nachgründungsvorschrift sind seit dem Erlaß der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie und aufgrund deren Transfonnation in den Mitgliedsstaaten europarechtliche und rechts vergleichende Auslegungskriterien zu berücksichtigen. Der Zweck des § 52 AktG ist deshalb im Rahmen einer richtlinienkonfonnen Auslegung des Art. 11 KapRL zu überprüfen. 242

1. Zweck des Art. 11 KapRL Nach Ansicht des Generalanwalts beim EuGH Giuseppe Tesauro 243 ist Zweck 244 der Regelung der europäischen Nachgründungsnonn in Art. 11 KapRL die Verhinderung einer Umgehung der Regelungen für Sacheinlagen. Es sei geradezu offensichtlich, daß jemand, der eine Sacheinlage vornehmen möchte, sich aber nicht der Pflicht zur Vorlage eines Wertgutachtens durch einen vereidigten Sachverständigen unterwerfen will, zunächst eine Bareinlage leiste und dann im Einverständnis mit dem Vorstand den fraglichen Gegenstand an die Gesellschaft verkaufen könnte. Auf diese Weise könnte einerseits eine ordnungsgemäße Bewertung des Gegenstands verhindert, und andererseits eine Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter ermöglicht werden. Er begründet dies mit einem allgemeinen Mißtrauen des Gesetzgebers der Richtlinie hinsichtlich der Ernsthaftigkeit von Erwerbsgeschäften mit einem Wert von mindestens 1/10 des Grundkapitals, welche die Gesellschaft innerhalb von zwei Jahren nach ihrer Gründung tätigt. Nach seiner Ansicht liegt der Schutz darin, die Gesellschaft vor Transaktionen zu schützen, die durch Interessenkonflikte im ersten Zeitraum ihrer Existenz beeinträchtigt sein könnten. Gerade in diesem Zeitraum sei die AG durch eine größere Zerbrechlichkeit gekennzeichnet. Art. 11 KapRL begründe für solche Geschäfte eine unwiderlegbare Umgehungsvennutung. 245 242 Zur Bedeutung der richtlinienkonformen Auslegung und insbesondere der Rechtsvergleichung, siehe unten, Kapitel VIII, S.269f. 243 EuGHE 1992,1-4897, Tz. 19. 244 Ausführlich zum Zweck des Art. 11 KapRL, siehe bereits oben Kapitel I.B.2.b)(I), S. 46. 245 Zustimmend Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung AktR, 4. Auflage, 2000, Rn. 143.

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Kap. 11: Der Regelungszweck des § 52 AktG

Der Regelungszweck des Art. 11 ist also in einer Verhinderung der Umgehung der Sacheinlagen und damit im Schutz der Kapitalautbringung zu sehen. 246 Da es auf eine Umgehungsabsicht nicht ankommt, dient Art. 11 KapRL ebenfalls einem abstrakt-präventivem Umgehungsschutz. Aufgrund der Formulierung des Art. 11 KapRL ist davon auszugehen, daß die Vorschrift daneben auch die Kapitalerhaltung gewährleisten soll. Dies ergibt sich daraus, daß sämtliche Erwerbsgeschäfte, die mindestens die Schwelle von 10% des Grundkapitals erreichen, einem besonderen Verfahren zu unterwerfen sind und nach Art. 11 Abs. 1 Satz 2 KapRL der Anwendungszeitraum auf einen Bereich ausgedehnt werden kann, der nicht mehr in Zusammenhang mit der Grundung steht. 247

2. Folgerungen aus der Umsetzung in anderen Mitgliedsstaaten Auf Grund der Umsetzung in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union sind keine weiteren, eigenständigen Regelungszwecke der Nachgrundung festzustellen. 248 In Österreich entspricht der Regelungszweck dem der deutschen Norm 249 , nicht zuletzt wohl auch deswegen, weil die in den §§ 45-47 öAktG geregelte Nachgrundung auf den gemeinsamen Ursprung in § 45 AktG 1937 zuruckgeht. Entsprechend wird als Zweck auf die mögliche Umgehung der Sicherungsmaßnahmen der Sachgrundungsvorschriften und auf das Bestehen eines typischen Einflusses der Grunder auf die ersten Leitungsorgane hingewiesen. 25o Ähnlich wird auch in Großbritannien die Regelung in sec. 104 CA 1985 als Vorschrift bezeichnet, die die Einhaltung der englischen Vorschriften für Sacheinlagen gewährleist SOll.251 Dabei ist aber zu beachten, daß in der britischen Praxis Sachgrundungen bei einer public limited company im allgemeinen unüblich sind. 252 Ebensowenig wie auf Grund der europäischen Regelung in Art. 11 KapRL können auch infolge der Umsetzung in Frankreich und Italien keine anderweitige Regelungszwecke erkannt werden. Allgemein ist festzustellen, daß auch in anderen Staaten der Europäischen Union, die Nachgrundungsvorschriften nicht auf eine bestimmte Mittelherkunft abstellen. Der Schutz ist also nicht auf das Grundkapital beschränkt. 246 Drinkuth, Kapitalrichtlinie, 1998, S. 166; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rn. 590. 247 Drinkuth, Kapitalrichtlinie, 1998, S.167. 248 Zur Umsetzung des Art. 11 Kapitalrichtlinie siehe ausführlich unten, Kapitel VIII, S.269ff. 249 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 76. 250 Jabornegg, in: Schiemer/Jabomegg/Strasser, öAktG, 3. Auflage, 1993, § 45 Rn. I. 251 Weninger/Schmatzer/Seist, Grundzüge des Gesellschaftsrechts, 1986, S.131, 133. 252 Siehe Gansen, Harmonisierung der Kapitalaufbringung, 1992, S.57.

C. Schutzrichtung

c.

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Schutzrichtung

Auf Grund des ennittelten Zwecks der Nachgründung soll nun dargestellt werden, welche Personenkreise von § 52 AktG geschützt werden. 1. Gesellschaftsgläubiger Durch den Grundsatz der Kapitalaufbringung wird für die Gläubiger der Gesellschaft eine bestimmte Haftungsmasse sichergestellt. 253 Indem nun die Nachgründung den Schutz der Kapitalaufbringungsregelungen auf einen Zeitraum von zwei Jahren nach der handelsregisterlichen Eintragung verlängert, wird diese Sicherung fortgeführt. Anders als beim Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage werden aber nicht nur Rückflüsse an die Gründungsaktionäre verhindert, sondern darüber hinaus wird auch die Gefahr einer Vennögensaufzehrung der Gesellschaft durch nachteilige Geschäfte vennindert. Da das Vennögen der Aktiengesellschaft ihren Gläubigem als Haftungsmasse zur Verfügung steht, schützt die Nachgründung retlexartig auch die Interessen der Gesellschaftsgläubiger. 254 Dabei ist aber zu beachten, daß nachteilige Geschäfte auch unterhalb der lO%-Grenze des § 52 AktG bzw. nach Neufassung der Vorschrift auch mit gesellschaftsfremden Dritten getätigt werden können, wo ein Schutz durch die Nachgründung nicht besteht. Bei Geschäften oberhalb dieser Schwelle kann zudem - unabhängig von einem unter Umständen negativen Prüfungsberichts des Nachgründungsprüfers - die Hauptversammlung den Erwerb immer genehmigen. In all diesen Fällen bleibt der Schutz für die Gläubiger daher lückenhaft. 2. Aktionäre Der hier vertretene Schutzzweck eines vorläufigen und allgemeinen Vennögensschutzes der jungen AG stellt zugleich einen Schutz der Aktionäre dar. 255 Dabei ist hinsichtlich eines Schutzes der Alt-Aktionäre und der Schutzwirkung gegenüber erst noch hinzutretenden Aktionären zu unterscheiden.

Vgl. nur BGHZ 110,47,55,57; 132,141,151. So auch Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 5, der nur auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung abstellt; enger Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1036: Schutz der Gläubiger sei Nebeneffekt. 255 So schon Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, § 45 Anm. 2b) aE: ,,§45 ist Schutzvorschrift für die Aktionäre. " Ebenso bereits Goldschmit, Aktiengesellschaft, 1927, § 207 HGB 1897 Anm.3. 253

254

6 Schwab

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Kap. II: Der Regelungszweck des § 52 AktG

a) Alt-Aktionäre Für die Aktionäre, die bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs Gesellschafter der AG sind, stellt die Nachgründung einen gezielten Kapitalschutz dar. 256 Durch den Schutz der Gesellschaft vor einer Übernahme minderwertiger Objekte von den Gründern und wesentlichen Aktionären wird das Gesellschaftsvermögen, und damit mittelbar auch die daran beteiligten Aktionäre, vor einer Schädigung durch ein unausgewogenes Austauschgeschäft geschützt. 257 b) Schutz künftiger Aktionäre Durch die Nachgründung werden auch Aktionäre geschützt, die erst noch in die AG eintreten,258 da durch die Nachgründung für neue - aber noch in der Zweijahresfrist des § 52 AktG - eintretende Aktionäre ein präventiver Vermögensschutz gewährleistet wird. Da die Nachgründung im Handelsregister einzutragen und die entsprechenden Unterlagen bei Gericht einzureichen sind, kann sich der potentielle Anleger zudem vor einem Beitritt zur Gesellschaft, sei es durch Übernahme von Aktien oder Zeichnung junger Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung, einen Einblick in etwaige Umgestaltungen der Vermögenslage der AG verschaffen. Dieser Schutz künftig hinzutretender Aktionäre war ein wesentlicher Gesichtspunkt für den Gesetzgeber, wie sich insbesondere der Gesetzesbegründung zu § 45 AktG 1937 entnehmen läßt: ,,( ... ) damit die Öffentlichkeit einen Einblick in die Umgestaltung der Vermögenslage erhält. "259 Zu beachten ist allerdings, daß durch § 52 AktG n. F. nur noch Umgestaltungen der Vermögenslage zugunsten von Gründern und wesentlichen Aktionären für die Öffentlichkeit publik gemacht werden. Geschäfte zu Lasten des Vermögens mit Dritten und nur gering beteiligten Aktionären sind für die Öffentlichkeit durch die Nachgründungsvorschrift nicht (mehr) erkennbar. 3. Vorstand der Aktiengesellschaft Wiederholt ist bereits auf die Befürchtung des Normgebers hingewiesen worden, daß der Vorstand einer "jungen" Aktiengesellschaft unter starkem Einfluß der Lutter/Ziemons, ZGR 1999,479,491. Vgl. bereits Pinner, Das Deutsche Aktienrecht, 1899, S. 83, der die Vorgängerbestimmung des § 207 HGB 1897 als eine Ausstrahlung des Prinzips des Schutzes der Aktionäre gegen die Übernahme minderwertiger Objekte bezeichnet. 258 Vgl. schon Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, §207 Anm.1. 259 Vgl. Klausing, Amtliche Begründung AktG 1937, §§20-24, S.19; ebenso nun die Begründung zum RegierungsentwurfNaStraG, BR-Drucksache 308/2000, S.15. 256 257

C. Schutzrichtung

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Gründungsaktionäre steht. 260 Indem aber Erwerbsgeschäfte einem objektivierten Verfahren unterzogen werden und die Wirksamkeit des Vermögenserwerbs von einer Zustimmung der Hauptversammlung abhängig gemacht wird, ist die Geltendmachung eines Einflusses durch die Gründer für den Vorstand weniger gravierend und eigentlich bedeutungslos. Im übrigen wird durch die Reform des § 52 AktG dieser Schutz des Vorstands nur noch bei Geschäften mit Gründern und maßgeblich beteiligten Aktionären erreicht. Der Schutz des Vorstands darf aber nicht überbewertet werden. Soweit die Gründer noch über eine qualifizierte Mehrheit in der Hauptversammlung verfügen, wird der Schutzgedanke nämlich eher ins Gegenteil gekehrt. Dadurch, daß der Erwerb von der Willensbildung in der Hauptversammlung abhängt, kann der Vorstand nicht frei in seiner Geschäftsführung entscheiden und unterliegt damit erst recht dem Willen der Gründer. Erst nach Ablauf der Nachgründungsfrist von zwei Jahren kann sich der Vorstand bei Investitionsentscheidungen gegenüber seinen Gründern bzw. gegenüber mehrheitlich die Stimmbildung kontrollierenden Aktionären "emanzipieren Dann verbleibt es insbesondere bei der Regelung des § 117 AktG, die einen nachgelagerten Schutz vor Einflußnahmen auf die Gesellschaft sicherstellen soll. H.

Weiterhin hat § 52 AktG a. F. auch Schutz vor einem möglicherweise unerfahrenen oder jungen Vorstand einer neu gegründeten Aktiengesellschaft geboten, da die Durchführung größerer Investitionsentscheidungen nicht alleine in den Händen des Vorstands lag, sondern letztlich dem Willen der Hauptversammlung im Rahmen des Nachgründungsverfahrens überlassen blieb. Infolge der Beschränkung des personellen Anwendungsbereichs in § 52 AktG n. F. wird dieser Schutz aber nur noch bei Geschäften mit Gründern und wesentlichen Aktionären erreicht. Die Nachgründung schränkt aber nicht die Vertretungsmacht des Vorstands gemäß § 78 AktG ein, sondern regelt lediglich eine besondere Zustimmungspflicht der Hauptversammlung, um den Erwerb voll wirksam werden zu lassen. 261 Die Wirksamkeit des Erwerbs wird dabei von den Rechtsbedingungen des § 52 AktG abhängig gemacht. Der Vertragsschluß durch den Vorstand stellt daher keinen Fall einer vollmachtslosen Vertretung dar, weil der Vorstand trotz des Nachgründungserfordernisses das alleinige zur Vertretung der AG berufene Organ bleibt. Insofern kann gegen den Willen des Vorstands die Hauptversammlung auch kein nach § 52 AktG relevantes Erwerbsgeschäft beschließen.

260 Siehe nur Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, § 45 Anm. 1; Hachenburg, in: Düringerl Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, §207 Anm.l. 261 Vgl. Geiler, JW 1929,2924; Flechtheim, JW 1929,2944,2945. Zustimmend Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 6; a. A. aber RG, Urt. v. 20.12.1928, 318/28 VI - "Pyrmonter Wasserwerke", JW 1929,2944,2946; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 25; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 4.

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Kap. 11: Der Regelungszweck des § 52 AktG

4. Kapitalmarkt Die Nachgründung ist in einer Zeit der Schwindelgründungen der Aktiengesellschaften entstanden, deren Aktien von regelmäßig unerfahrenen Anlegern gekauft wurden, die von übertriebenen Gewinnerwartungen geleiteten worden sind. 262 Die Sorge um einen funktionierenden Kapitalmarkt war daher auch der rechtspolitische Anlaß für die Aktienrechtsrefonn im Jahr 1884, die diesem Treiben ein Ende setzen sollte. Allerdings gab es in der damaligen Zeit noch kein Kapitalmarktrecht im heutigen Sinne; so bestand insbesondere weder eine Prospektptlicht noch eine Prospekthaftung der Emittenten gegenüber den Aktionären. Der Schutz der Anleger wurde damals nicht entsprechend durch kapitalmarktrechtliche Regelungen, sondern ausschließlich durch gesellschaftsrechtliche Schutzmechanismen angestrebt. Die Nachgründung ist daher auch ein Anlegerschutzrecht, das dem Schutz der Kapitalmärkte dient. 263 Dieses rein gesellschaftsrechtliche Anlegerschutzrecht ist aber in Frage zu stellen, da mit der Einführung der Prospektptlicht im Jahr 1897 ein eigenständiger Schutz in kapitalmarktrechtlicher Fonn entwickelt worden ist. Zu bedenken ist auch, daß die Anleger an den Kapitalmärkten heutzutage in der Regel kein Interesse mehr an einer wertmäßig real vorhandenen Beteiligung am Gesellschaftsvennögen haben, sondern vor allem von stillen Reserven und den Chancen der Unternehmen profitieren wollen. Infolge der zwischenzeitlich erfolgten Entwicklung des deutschen Kapitalmarktrechts besteht daher kein Bedürfnis mehr, Kapitalgeber durch das aktienrechtliche Institut der Nachgründung zu schützen.

D. Die Stellung des § 52 AktG im Gesetz 1. Systematische Stellung Systematisch ist die Nachgründung in § 52 AktG am Ende des zweiten Teils des ersten Buches des Aktiengesetzes geregelt, der die Gründung behandelt. Die folgenden Paragraphen des dritten Teils regeln hingegen das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern. Wenn man, wie hier, § 52 AktG als allgemeinen Vennögensschutz betrachtet, dann wäre die Nachgründung zwangsläufig bei den Kapitalerhaltungsvorschriften des dritten Teils einzuordnen. Dies wird durch die Tatsache unterstützt, daß § 52 AktG nicht im Zeitraum der Gründung gilt, sondern erst nach erfolgter Eintragung im Handelsregister anwendbar ist. 264 Siehe bereits oben KapitalL A. 1. a), S. 30. Bräcker, ZIP 1999, 1029, 1037. 264 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 2; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 59; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 6. Zur Anwendbarkeit auf die Vor-AG, siehe näher unten, Kapitel liLA. 1, S. 89. 262 263

D. Die Stellung des § 52 AktG im Gesetz

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Da aber der zeitliche Anwendungsbereich nur auf einen bestimmten Zeitraum nach der Gründung beschränkt ist, kann sie letztendlich auch noch in einem weiteren Sinne zu den Gründungsvorschriften gezählt werden. Die Stellung am Ende des Gründungsabschnitts und gleichzeitig unmittelbar vor den Kapitalerhaltungsvorschriften zeigt, daß die Nachgründung sowohl unter die Vorschriften zur Kapitalerhaltung als auch unter diejenigen zur Kapitalaufbringung eingeordnet werden kann. Die These eines vorläufigen, allgemeinen Vermögens schutzes wird daher durch die Stellung im Gesetz bestätigt. 2. Nachgrundung im GmbH-Recht Im Recht der GmbH fehlt eine Nachgründungsregelung. 265 Der Gesetzgeber im Jahr 1892 hielt eine solche Vorschrift für "nicht angängig". 266 In den folgenden Reformdiskussionen der Jahre 1940267 und im Vorfeld der GmbH-Novelle von 1980 268 gab es zwar verschiedene Entwürfe für dem aktienrechtlichen Nachgründungsrecht nachgebildete Vorschriften; diese konnten sich letztendlich nicht durchsetzen. Zuletzt begründete der Bundestagsrechtsausschuß seine Ablehnung mit dem Argument, daß für die Nachgründungsregelung der innere Grund entfallen sei, da in § 5 Abs. 4 GmbHG keine Regelung über die Übernahme von Vermögensgegenständen ohne Anrechung der dafür zu gewährenden Vergütung auf Stammeinlagen vorgesehen sei. 269 Es ist zu vermuten, daß der Gesetzgeber vielmehr das aufwendige und langwierige Verfahren der Nachgründung und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Geschäftstätigkeit den GmbHs nicht zumuten wollte. Allerdings gibt es auch im GmbH-Recht Regelungen, die einem ähnlichen Vermögensschutz der Gesellschaft dienen. § 30 GmbHG verbietet es dem Geschäftsführer, Geschäfte mit GmbH-Gesellschaftern abzuschließen, durch die das Aktivvermögen derart geschmälert wird, daß in der Folge eine bilanzielle Unterdeckung herbeigeführt oder noch weiter vertieft wird. 270 Gegenüber den Nachgründungsregeln bleibt der Vermögensschutz in der GmbH aber hinter dem des Aktienrechts zurück, da § 30 GmbHG nur auf das zur Erhaltung 265 Anders in Österreich: dort normiert § 35 Nr.7 öGmbHG eine Nachgründungspflicht für Erwerbe binnen zwei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft. 266 Vgl. Begründung zum Entwurf eines GmbHG 1891, Drucksachen des Bundesrates des Deutschen Reichs, Nr. 94/1891, S. 57. 267 Reichsministerium der Justiz, Entwurf eines GmbHG 1939, §§ 28 f., abgedruckt bei Schubert, Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem GmbHG von 1939, 1985, S. 101. 268 Regierungsentwurf eines GmbHÄndG 1977, Art. I, § 12a, BT-Drucksache 8/1347, S. 8, 37. 269 BT-Drucksache 8/3908, S. 73. 270 Eine Unterdeckung liegt vor, wenn das Nettovermögen in seinem rechnerischen Wert unter die Stammkapitalziffer sinkt; näher Lutter/Hommelhojf, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 30 Rn.2.

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Kap. II: Der Regelungszweck des § 52 AktG

des Stammkapitals erforderliche Vermögen abstellt. Bei einer Aktiengesellschaft hingegen bindet § 57 AktG das gesamte Gesellschaftsvermögen mit Ausnahme des ordnungsgemäß festgestellten Bilanzgewinns. 3. Verhältnis zur verdeckten Sacheinlage Die Nachgründung und das Institut der verdeckten Sacheinlage271 verfolgen beide den Zweck, eine Umgehung der Sachgründungsbestimmungen zu verhindern. Jedoch verdrängt die verdeckte Sacheinlage als konkreter Umgehungsschutz die Nachgründungsvorschrift. 272 Diametral hierzu argumentieren diejenigen Autoren, welche die Lehre der verdeckten Sacheinlage mit Hinweis auf einen abschließenden Umgehungsschutz der Nachgründung ablehnen wollen. 273 Nach zutreffender und wohl herrschender Meinung in der Literatur ist aber auf Grund des vorzugs würdigen konkreten Umgehungsschutzes an der Lehre von der verdeckte Sacheinlage festzuhalten. 274 Die Nachgründung regelt in typisierender Weise nur einen besonderen Fall, trifft aber keine Aussagen über die Zulässigkeit anderer Vorgehensweisen. Eine abschließende Regelung des Umgehungsschutzes ist mit § 52 AktG nicht beabsichtigt. 275 Auch aus einem weiteren Grund schließen sich die Nachgründung und die Lehre von der verdeckten Sacheinlage gegenseitig aus: § 52 Abs. 10 AktG regelt die Möglichkeit eines Nachgründungsverfahrens, ohne daß diesem die Unwirksamkeit des Geschäfts gemäß § 27 Abs. 3 AktG entgegensteht. Daraus ist von Lutter/Gehling 276 eine Heilungsmöglichkeit einer verdeckten Sacheinlage durch entsprechende Befolgung der Nachgründungsvorschriften gefolgert worden. 277 Für die analoge Anwendung bei einer GmbH ist der BGH diesem Lösungsansatz jedoch nicht gefolge78 , da im Wege der Analogie nur der Anwendungsbereich, nicht aber der Normzweck einer Vorschrift erweitert werden könne. 279 Statt dessen hat das Ausführlich hierzu, Bayer, ZIP 1998, 1985 ff. BGHZ 110,47,60. 273 Meilicke, Verschleierte Sacheinlage, 1989, S. 37ff.; Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333, 349ff.; Loos, AG 1989,381, 386f.; ders., BB 1989,2147,2151. 274 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 27 Rn. 12; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1446; Mülbert, ZHR 154 (1990), 145, 195; in der Rechtsprechung siehe BGHZ 110,47; BGHZ 132, 141. 275 Vgl. Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung AktR, 2000, 4. Auflage, Rn. 143. 276 WM 1989, 1445, 1455f.; ebenso Ulmer, ZHR 154 (1990),128,143. 277 Mülbert, ZHR 154 (1990),145, 176f.; Joost, ZIP 1990,542,562; für ein §52 AktG ähnliches Verfahren: Priester, DB 1990, 1753, 1759f.; Rasner, NJW 1993, 186; Volhard, ZGR 1995,286. 278 BGHZ 132, 141, 148ff. 279 So auch Diekmann ZIP 1996,2149,2151; Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung AktR, 2000,4. Auflage, Rn.218f.; Hinterdobler, AG 1993,123; Joost, ZIP 1990,549,562; Kiethe/lmbeck, DStR 1994, 209, 212; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 83; Wiedemann, ZIP 1991, 1257, 1268. 271

272

E. Ergebnis

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Gericht ein Verfahren gefordert, das die Sachgründung im wesentlichen nachholt, ohne sich aber an § 52 AktG zu orientieren, und dabei insbesondere eine nachträgliche Festsetzung der Sacheinlage in der Satzung angeordnet. Nach der überwiegenden Meinung in der Literatur soll dies bei einer Aktiengesellschaft aber nicht zulässig sein. 280 Die Nachgründung kann ein auf Grund einer verdeckten Sacheinlage unwirksames Rechtsgeschäft damit nicht heilen. Im Ergebnis gewährleistet die Nachgründung keinen über die Lehre von der verdeckten Sacheinlage hinausgehenden Umgehungsschutz, weil die Gründer selbst nach einem Nachgründungsverfahren weiterhin den Folgen einer verdeckten Sachgründung unterliegen, d. h. insbesondere auch die Pflicht zur Leistung der Bareinlage bestehen bleibt. 281

E. Ergebnis Der Begriff der Nachgründung ist irreführend 282 , da er suggeriert, § 52 AktG regele einen Akt der Gründung. Formell ist die Gründung aber mit Eintragung in das Handelsregister abgeschlossen, so daß es sich nicht um einen Gründungsvorgang, sondern lediglich um einen schuldrechtlichen Vertrag handelt, der nur wegen der zeitlichen Nähe zum Gründungszeitpunkt als gefährlich eingestuft wird und deshalb ähnlich den Gründungsvorschriften ausgestaltet ist. 283 Nach der Ansicht von Jaeger 284 ist die Nachgründung mit den Gründungsakten aber derart eng verbunden, daß sie mit diesen im weiteren Sinne eine Einheit bilde. Diesem ist jedoch zu widersprechen, da, wie sich gezeigt hat, die Nachgründung lediglich Geschäfte betrifft, die nicht von der Lehre der verdeckten Sacheinlage erfaßt sind; dies bedeutet, daß eine Abrede mit einem unmittelbaren sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung nicht vorliegt. Überdies zeigt auch der weite zeitliche Anwendungsbereich von zwei Jahren nach Eintragung der AG, daß die Nachgründung eben nicht mehr mit dem Gründungsstadium zusammenhängen kann. Zusammenfassend ist festzustellen, daß der ursprünglich verfolgte Zweck einer Sicherung der Kapitalaufbringung nur unzureichend erreicht wird. Im Bereich der 280 Siehe hierzu ausführlich, unten Kapitel IV.C.2.b)(I), S. 168 m. w. N.; a. A. Groß, GmbHR 1996,721,726; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, §27 Rn.219. 281 Ähnlich Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1035. 282 So bereits Mann, Die Sachgründung im Aktienrecht, 1932, S. 77, 78. 283 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 2; zu eng, Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 12, der darauf abstellt, daß auf Grund der Vermutung der Erwerb schon im Rahmen der Gründung hätte erfolgen sollen. Ähnlich Schlegelberger/Quassowski, AktG, 1939, § 45 Rn.2, wonach die Bezeichnung darin begründet sei, daß ein solcher Vertrag - bei Abschluß im Gründungsstadium - in der Satzung festzusetzen wäre und dadurch einen Teil des Gründungsvorgangs gebildet hätte. 284 In: Die Nachgründung im Aktienrecht, 1937, S.l.

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Kap. 11: Der Regelungszweck des § 52 AktG

Kapitalerhaltung wirkt die Nachgründung als vorläufiger und allgemeiner Schutz des Vermögens, der nicht nur das Grundkapital, sondern sämtliche Vermögenswerte der Gesellschaft erfaßt. Dieselbe Wirkung beabsichtigt auch Art. 11 KapRL und dessen Umsetzungen in den anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union. Infolge der Änderung der Nachgründung im Rahmen des NaStraG ist der Schutzzweck des § 52 AktG zusätzlich verengt worden und betrifft nur noch Geschäfte mit Gründern und maßgeblich beteiligten Aktionären. Bei diesen Gruppen bleibt die Gefahr einer Beeinflussung zu Lasten der Gesellschaft höher einzuschätzen, so daß eine präventive Kontrolle noch sinnvoll erscheint. Systematisch nimmt die Vorschrift eine Sonderstellung ein: Sie ist zwar im Bereich der Gründungsvorschriften geregelt, der Anwendungsbereich beginnt jedoch erst nach der Gründung. Im GmbH-Recht wird eine solche Regelung für unnötig gehalten. In allen Fällen einer konkreten Umgehung wird § 52 AktG vom Institut der verdeckten Sacheinlage verdrängt.

Kapitel II/

Tatbestand Der Tatbestand des § 52 AktG ist erfüllt, wenn eine Aktiengesellschaft in einem Zeitraum von zwei Jahren seit ihrer Eintragung in das Handelsregister mit Gründern oder mit Aktionären, die mit mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligt sind, Verträge zum Erwerb von vorhandenen oder herzustellenden Anlagen oder anderen Vermögens gegenständen abschließt, deren Vergütung den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigt. Die Reichweite dieser Tatbestandsmerkmale soll im folgenden dargestellt werden.

A. Personeller Anwendungsbereich 1. Verträge der Gesellschaft § 52 AktG spricht lediglich von Verträgen der Gesellschaft. Ohne Zweifel sind damit Verträge gemeint, die von Aktiengesellschaften abgeschlossen werden. Die Nachgründung ist auch bei Verträgen einer Kommanditgesellschaft auf Aktien zu beachten. Aus den Vorschriften betreffend die KGaA ergeben sich insoweit keine Besonderheiten (§ 278 Abs. 3 AktG).285 Fraglich ist, ob darüber hinaus auch Verträge mit einer Vorgründungsgesellschaft oder einer Vor-AG unter die Norm des § 52 AktG subsumiert werden können. Nach dem Wortlaut der Norm sind nur Verträge nachgründungspflichtig, die in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen werden. Aktiengesellschaften entstehen erst mit der Eintragung im Handelsregister (§ 41 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies würde generell gegen jede Anwendung auf die Vorgründungsgesellschaft oder die Vor-AG sprechen. Es gilt aber zu bedenken, daß Art. 11 Abs. 1 Uabs. 1 KapRL nicht auf den Zeitpunkt der Eintragung abstellt, sondern die weite Formulierung "zwei Jahre nach Gründung" verwendet. Im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung des § 52 AktG könnte man 285 Diekmann, ZIP 1996,2149; D. Mayer, MiuBayNot 1997,329,331; Schaumburg, DStZ 1998,525,539; Sehlitt, Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999, S. 23; Semlerl Perlitt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 278 Rn. 346; Wiehert, Die Finanzen der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999, S. 113. Streitig ist die Frage der maßgeblichen Grundkapitalziffer, siehe unten, Kapitel III. B. 3. a), S. 108. Offen ist ferner, ob die Nachgründung entsprechend bei Erhöhungen der Sondereinlage des persönlich haftenden Gesellschafters anzuwenden ist, hierzu siehe unten, Kapitel IV. B. 2.c), S. 164.

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Kap. III: Tatbestand

überlegen, das Tatbestandsmerkmal "Verträge der Gesellschaft" auch auf Gesellschaften zu erstrecken, die sich im GTÜndungsstadium befinden und gerade noch nicht im Handelsregister eingetragen sind. Das geht jedoch über den Wortlaut der Norm hinaus. Für die VorgTÜndungsgesellschaft ist die Anwendbarkeit des § 52 AktG jedoch aus einem weiteren Grund zu verneinen: Das Recht der VorgTÜndungsgesellschaft, also einer Gesellschaft, die mit dem Ziel errichtet wird, eine Aktiengesellschaft zu gTÜnden, bestimmt sich - abhängig vom Vorliegen eines Handelsgewerbes i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB - nach den gesetzlichen Normen für BGB-Gesellschaften gemäß §§ 705 ff. BGB oder nach den für offene Handelsgesellschaften geltenden Vorschriften der §§ 105 ff. HGB. Eine Anwendung von aktienrechtlichen Vorschriften ist ausgeschlossen. 286 Überdies gilt für das Verhältnis zwischen der VorgTÜndungsgesellschaft und der späteren AG der Grundsatz der Diskontinuität, d. h. Verträge der VorgTÜndungsgesellschaft gehen nicht automatisch auf die spätere Gesellschaft über, da keine Rechtsidentität zwischen den beiden Gesellschaften besteht. Dies gilt aber nicht für die Vor-AG: Nach allgemeiner Meinung ist die Vor-AG eine Gesellschaftsform sui generis, für die die Vorschriften des Aktienrechts Anwendung finden, soweit sie keine Eintragung der Gesellschaft erfordern. 287 Insbesondere ist sie jedoch identisch mit der durch Eintragung im Handelsregister als juristische Person entstehenden Aktiengesellschaft. 288 Nach Ansicht von Holzapfel/Roschmann 289 soll die NachgTÜndung daher auf Verträge der Vor-AG anwendbar sein, da andernfalls das NachgTÜndungsrecht durch eine planmäßig handelnde Verwaltung umgangen werden könnte. Auch spreche der Schutzzweck dafür, daß Verträge der Vor-AG erst recht unter die Vorschrift des § 52 AktG fallen. 290 Diesem kann nicht gefolgt werden. Wenn nämlich der Vorstand der Vor-AG einen Vertrag schließt, der infolge einer Unangemessenheit der Gegenleistung zu einer Verringerung des bilanziellen Grundkapitals im Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister führt, dann haften die GTÜndungsaktionäre nach den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung. 291 Auf Geschäfte zum Erwerb von Vermögensgegenständen, 286 BGHZ 91,148,151; Hüf!er, AktG, 4. Auflage, 1999, §23 Rn. 15; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §41 Rn. 18. 287 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §41 Rn. 27. 288 BGHZ 80,129,137,140; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §41 Rn.107f. 289 In: Festschrift für Bezzenberger, S. 163, 170. 290 Ähnlich nun Heidinger, ZNotP 2000, 182, 187 f., wegen Fehlens einer Publizität des Erwerbs und einer Werthaltigkeitsprüfung bei der Vor-AG. Für eine "teilweise" Geltung der Regelungen des § 52 AktG: Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, S. 113, 116. 291 BGHZ 80, 129, 141 zur GmbH; für eine Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf die AG, OLG Karlsruhe, Urt. v. 19.12.1997 - 1 U 170/97, ZIP 1998, 1961; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 11 IV2b; Hüf!er, AktG, 4. Auflage, 1999, §41 Rn. 9; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 41 Rn. 113 ff.

A. Personeller Anwendungsbereich

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die durch die Vor-AG abgeschlossen werden, ist § 52 AktG daher mangels vergleichbarer Interessenlage nicht anwendbar. 292

2. Vertragspartner nach § 52 AktG a. F. a) Verträge mit Gründern und Aktionären Für die Person des Vertragspartners hat § 52 AktG a. F. keine Bestimmung getroffen. Eine Differenzierung zwischen Gründergeschäften und sonstigen Drittgeschäften erfolgte ebensowenig, wie § 52 AktG a. F. eine Aktionärseigenschaft des Vertragspartners voraussetzte. Entsprechend der Kann-Vorschrift des Art. 11 Abs. 1 Uabs.2 KapRL war die Nachgründung auf Verträge mit Gründern, Aktionären und Dritten anwendbar.

b) Verträge mit Dritten Auf Grund des von der bisher herrschenden Meinung vertretenen Schutzzwecks des § 52 AktG, Umgehungen der Sacheinlagevorschriften zu verhindern, mußte der personelle Anwendungsbereich des § 27 Abs. 1 AktG auch für die Nachgründung gelten. Eine Sachübernahme kann nach § 27 Abs. 1 Alt. 2 AktG auch von einem Dritten erfolgen, so daß § 52 AktG a. F. nach allgemeiner Meinung auch bei Drittgeschäften Anwendung fand. 293 Eine andere Meinung 294 führte zwar an, § 52 AktG sei auf Verträge mit Dritten nicht anwendbar, weil derartige Verträge bei der Gründung gemäß § 27 AktG nicht erfaßt würden. Wenn aber der Grundtatbestand nur Sacheinlagen- und -übernahmen, die mit Aktionären vereinbart werden, betreffe, dann dürfe auch der Umgehungsschutz durch § 52 AktG nicht weiter reichen. Entsprechend sei daher der Wortlaut des § 52 AktG teleologisch zu reduzieren, daß nur Vereinbarungen der AG mit ihren Gründern und Aktionären unter die Nachgründungsnonn fallen. Dabei wurde aber übersehen, daß auch Dritte nach ganz herrschender Meinung Partei einer Sachübernahmevereinbarung sein können, da die Vergütung nicht abhängig von einer Einlageverpflichtung sein muß. Anders als bei § 5 Abs. 4 GmbHG kommt es 292 Im Ergebnis ebenso Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 2 a; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 8; mißverständlich hingegen Kind, in: Festschrift für Nordemann, 1999, S.109, 114, der aufgrund des Wortlauts der Norm eine Anwendung des §52 AktG auf die Vor-AG verneint, aber auf Grund des Risikos einer entgegengesetzt entscheidenden Rechtsprechung ein Nachgründungsverfahren trotzdem durchführen will. 293 Allgemeine Meinung, siehe Diekmann, ZIP 1996,2149; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn.2a; Kohl, BB 1995, 139, 140; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn.6; Rieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 225f.; Kubis, AG 1993, 118 Fn.4a; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 14; Teichmann/Köhler, AktG 1937, 3. Auflage, 1950, §45 Anm.2b. 294 Binz/Freudenberg, DB 1992,2281,2283.

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Kap. III: Tatbestand

nicht darauf an, ob eine Abrede über die Verrechnung der Vergütung, welche aus der Sachübernahme folgt, mit der Einlagepflicht des Gesellschafters besteht. 295 Wenn man wie hier von einem allgemeinen Vermögensschutz als Regelungszweck der Norm ausgeht, dann war die Anwendbarkeit sowohl auf Verträge mit Aktionären als auch mit (unbeteiligten) Dritten zu begrüßen. 296 Für eine eventuelle Schädigung des Gesellschaftsvermögens kommt es nämlich nicht auf die Person des Vertragspartners sondern auf den Vermögens gegenstand und die dafür gezahlte Vergütung an. Lediglich die Vermutung einer Einflußnahme ist bei Geschäften mit Gründern und Aktionären höher anzusetzen. Dies rechtfertigte aber bisher keinesfalls eine teleologische Reduktion des Wortlauts. 3. Vertragspartner nach § 52 AktG n. F. Infolge der Änderung des § 52 AktG durch das NaStraG ist der personelle Anwendungsbereich der Vorschrift auf Geschäfte mit Gründern und Aktionären, die mit mehr als 10% an der Gesellschaft beteiligt sind, eingeschränkt worden. Dies entspricht einem Vorschlag von Bröcker 297 , der bereits 1999 de lege ferenda eine Einschränkung auf Geschäfte mit Gründern und Großaktionären vorgeschlagen hatte. Neben der Frage nach dem durch die Neuregelung erfaßten Personenkreis ist insbesondere offen, ob und in welchen Fällen diesen Personen bestimmte Dritte gleichzustellen sind, welche die Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. nicht in eigener Person erfüllen. a) Gründer Gründer sind nach der für das Aktienrecht maßgebliche Legaldefinition des § 28 AktG diejenigen Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben. Diese Definition gilt auch für die Nachgründung. Nach § 23 Abs. 2 Nr. 1 AktG sind diese in der Aktienübernahmeerklärung anzugeben. Gründer einer KGaA sind gemäß § 280 Abs. 3 AktG neben den Aktionären auch die persönlich haftenden Gesellschafter. Gründer können nur natürliche und juristische Personen bzw. Personengesamtheiten mit Gründungsfahigkeie 98 sein, die bei der Festsetzung der Satzung mitwirken und mindestens eine Aktie zeichnen 299 • Bei Vorliegen einer rechtsgeschäftli295 RGZ 130,248,254; BGHZ 28, 314, 319; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 27 Rn. 5; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §27 Rn.61, 63; Knott, BB 1999,806,808. 296 Ähnlich Wahlers, DStR 2000, 973, 979, der darauf hinweist, daß der Umgehungs schutz nicht der alleine Normzweck sei. 297 ZIP 1999,1029,1040 Fn. 72. 298 Hierzu Heider, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 2 Rn. 8 ff. 299 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 28 Rn. 2; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 28 Rn.2; kritisch Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 28 Rn.6.

A. Personeller Anwendungsbereich

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chen oder gesetzlichen Stellvertretung wird nicht der Vertreter, sondern die vertretene Person selbst zum Gründer. 300 Anders ist dies bei Treuhändern oder Strohmännern, die im eigenen Namen aber für fremde Rechnung handeln; diese sind selbst als Gründer zu behandeln. 301 Auch derjenige ist Gründer der Gesellschaft, der vor Eintragung in das Handelsregister der Vor-AG beigetreten ist. 302 Dies ergibt sich daraus, daß ein solcher Beitritt nur durch einstimmige Satzungsänderung möglich ist 303 und damit auch der neue Aktionär die Satzung festgestellt hat. Für die Anwendung des § 52 AktG auf Verträge mit Gründern kommt es nicht darauf an, ob diese zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder der Durchführung des Nachgründungsverfahrens noch Aktionäre der Gesellschaft sind;304 die abstrakte Gefahr einer Einflußnahme auf den Vorstand sowie insbesondere auch die Gefahr von Schwindelgründungen erlaubt keine andere Beurteilung. Das Ausscheiden eines Gründers führt also nicht dazu, daß Verträge mit diesem nicht mehr der Nachgründung unterfallen. Anders als bei einem später hinzutretenden Aktionär ist die Beteiligungshöhe eines Gründers am Grundkapital ohne Bedeutung. Fraglich ist, wer bei einer Vorrats- oder Manteigeselischaft305 als Gründer anzusehen ist. So könnte man überlegen, auf Grund des Schutzzwecks der Nachgründung die Erwerber der Anteile einer solchen Gesellschaft ab dem Zeitpunkt der Übertragung der Anteile den Gründern gleichzustellen. Nach Ansicht von Priester 306 soll hierfür insbesondere sprechen, daß die Verwender der Vorrats-AG im Anfangsstadium die unternehmerische Betätigung der Gesellschaft beherrschen würden. Eine solche" wirtschaftliche" Zurechnung ist jedoch problematisch, da die Übertragung nicht öffentlich erfolgt und damit nur eine unklare Abgrenzung möglich ist. Auch ist die Legaldefinition des § 28 AktG nicht erfüllt, da die Erwerber nicht die Satzung festgestellt haben. Aus Gründen der Rechtssicherheit sind die übernehmenden Aktionäre der" aktivierten" Vorratsgesellschaft daher nicht als Gründer im Sinn des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG anzusehen. 307 Garanten für eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung und auch verantwortlich im Sinn des § 52 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 AktG sind die Gründer der Vorrats-AG. Dies entspricht auch einer richtlinienkonformen Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 28 Rn.7. Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 28 Rn. 5. 302 Priester, OB 2001, 467, 468; zustimmend R. Werner, ZIP 2001, 1403. 303 Hü.!fer, AktG, 4. Auflage, 1999, §41 Rn. 30; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §41 Rn. 112. 304 So nun auch Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 243; Priester, OB 2001, 467, 468; R. Werner, ZIP 2001,1403,1404; Hartmann/Barcaba, AG 2001,437,440. 305 Zur Anwendbarkeit des § 52 AktG auf eine Vorrats- bzw. Mantelgesellschaft, siehe unten, Kapitel VII. B. 5, S. 260. 306 OB 2001, 467, 468; zustimmend nun Eisolt, OStR 2001, 748, 751. 307 So auch Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 243. 300 301

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Kap. III: Tatbestand

Auslegung der Vorschrift 308 entsprechend Art. 11 Abs. 1 Uabs. 1 i.V. m. Art. 3 lit. i) KapRL 309 ; danach sind Gründer die natürlichen oder juristischen Personen, durch die oder in deren Namen die Satzung oder der Errichtungsakt oder, sofern die Gründung der Gesellschaft nicht in einem Vorgang einheitlich erfolgt, die Entwürfe der Satzung oder des Errichtungsaktes unterzeichnet worden sind. Verträge mit den neuen Anteilsinhabern können daher nur dann der Nachgründung unterliegen, wenn sie als maßgebliche Aktionäre mit mehr als 10 % am Grundkapitel der Gesellschaft beteiligt sind.

b) Maßgebliche Aktionäre Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. sind neben Verträgen mit Gründern auch Vereinbarungen mit Aktionären, die mit mehr als 10% am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt sind, von der Nachgründungspflicht erfaßt. Die Gesetzesbegründung bezeichnet diese Anteilsinhaber als "maßgebliche Aktionäre". 310 Anders als im Rahmen der Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG oder der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG genügt das alternative Erreichen eines bestimmten anteiligen Betrags am Grundkapital nicht. Aufgrund des Schutzzwecks, eine Beeinflussung der jungen AG zu vermeiden, ist die relative Höhe der Beteiligung an der nominellen Grundkapitalziffer maßgebend. Entscheidend ist die Beteiligungsquote im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. 311 Ist ein Aktionär als Vertragspartner zu diesem Zeitpunkt nicht mit mehr als 10% am Grundkapital beteiligt und ist er nicht als Gründer in der Satzung aufgeführt, so entfällt die Nachgründungspflicht. Eine Änderung der Beteiligungshöhe - beispielsweise durch Veräußerung oder infolge einer Verwässerung durch Kapitalmaßnahmen - während des Verfahrens nach § 52 Abs. 2-8 AktG ist unbeachtlich. Anders als bei Verträgen mit Gründern entfällt der Tatbestand, wenn der Vertragspartner lediglich zu einem früheren Zeitpunkt Aktionär der Gesellschaft war. Die kapitalbezogene Beteiligungsquote bestimmt sich bei Gesellschaften mit Nennbetragsaktien nach dem Verhältnis von Nennbetrag und Grundkapital. Bei Aktiengesellschaften mit Stückaktien ist auf die Aktienanzahl im Verhältnis zur Gesamtzahl der Aktien abzustellen, da nach § 8 Abs. 3 Satz 2 AktG Stückaktien im gleichen Umfang am Grundkapital beteiligt sind. Nach dem Wortlaut des § 52 Abs. 1 Satz I AktG ist bei Berechnung der 10 %-Schwelle nur auf die rechnerische Beteiligung am Grundkapital abzustellen. Unerheblich für die Ermittlung der maßgeblichen Beteiligungsquote ist das Vorhandensein von Mehrstimmrechten, Höchststimmrechten oder die Zurechnung anderer Stimmrechte nach § 134 Abs. 1 Satz 3,4 Zustimmend nun R. Werner, ZIP 2001, 1403, 1404. Hierzu siehe bereits oben, Kapitell. B. 2. b)(2)(a), S.46. 310 Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucksache 308/2000, S.15. 311 Ebenso nun Priester, DB 2001, 467, 468; DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 245; HartmannlBarcaba, AG 2001, 437, 441. 308 309

A. Personeller Anwendungsbereich

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AktG, da die Nachgründung allein auf eine kapitalmäßige Beteiligung abstellt. Dies ist sachgerecht, da eine Einflußnahme seitens eines Aktionärs unabhängig von der Höhe seiner Stimmrechte erfolgen kann. Daher können auch Verträge mit einem maßgeblich beteiligten aber stimmrechtslosen Vorzugsaktionär der Nachgründung unterliegen. 312 Ebenso ist es nicht entscheidend, daß der Aktionär seine Einlage vollständig geleistet hat. Bezüglich der Grundkapitalziffer der Gesellschaft ist, wie bei der Ermittlung der Vergütungshöhe 3l3 , genehmigtes und bedingtes Kapital erst dann zu berücksichtigen, wenn die Kapitalerhöhung durchgeführt ist. Fraglich ist, ob entsprechend § 16 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG eigene und zugerechnete Aktien der AG bei der Ermittlung des Grundkapitals außer Ansatz bleiben. Dagegen spricht, daß weder das Nachgründungs- noch das Sachgründungsrecht eine entsprechende Vorschrift kennen und nach dem Wortlaut des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. alleine auf das Grundkapital abzustellen wäre. Gleichwohl ist aber zu beachten, daß bei einer Gesellschaft, die eigene Anteile und zugerechnete Anteile, die einem Dritten für Rechnung der AG gehören, besitzt, aufgrund der Stimmrechtsbeschränkungen der §§ 71 b, 71 d Satz 3 AktG die notwendige Aktienanzahl für einen 1O%igen Stimmrechtsanteil entsprechend geringer ausfallt. Dadurch erscheint zugleich eine Einflußnahme leichter möglich. Info1ge des Schutzzwecks der Norm, der insbesondere auch eine Kontrolle des Einflusses erreichen will, sind eigene Aktien und zugerechnete Anteile entsprechend § 16 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG vom Nennkapital bzw. von der Anzahl der Stückaktien abzusetzen. Aktien, die von einem abhängigen Unternehmen oder auf dessen Rechnung von einem Dritten gehalten werden, sind nicht in Abzug zu bringen, sondern bei Berechnung der Beteiligungsquote ausdrücklich zu berücksichtigen. Auch wenn dies aufgrund der Regelung des § 71 d Satz 4 AktG nicht sachgemäß ist, ist der Wortlaut des § 16 Abs. 2 AktG eindeutig. 314 Beispiel: An einer AG mit einem nominellen Grundkapital von € 50.000 ist der Aktionär A mit einem Anteil von nominal € 5.000 beteiligt. Die AG besitzt 10 % eigene Anteile. Streng nach dem Wortlaut wäre ein Vertrag mit A nach § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht als Vertrag mit einem maßgeblichen Aktionär ("mehr als 10% am Grundkapital ") nachgründungspflichtig. Da die AG aber für ihre eigenen Aktien keine Recht ausüben kann, beträgt der tatsächliche Einfluß des A 11,11 %. Entsprechend § 16 Abs. 2 AktG sind daher die eigenen Anteile bei der Ermittlung des Grundkapitals abzusetzen; ein Vertrag mit A unterliegt dann der Nachgründung, da dieser mit mehr als 10% an der korrigierten Grundkapitalziffer beteiligt ist. Soweit die eigenen Anteile aber nicht von der AG selbst, sondern von einem abhängigen Unternehmen geEbenso Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 245. Hierzu unten, Kapitel IIl. B. 3. a), S. 108. 314 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 16 Rn. 8; kritisch insbesondere Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 16 Rn. 33f. m. w.N. 312 313

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Kap. III: Tatbestand

halten werden, ist § 16 Abs. 2 AktG nicht anwendbar. Da das abhängige Unternehmen nach § 71 d Satz 4 AktG einem Stimmrechtsverbot unterliegt, verfügt A zwar über einen maßgeblichen Einfluß von mehr als 10 %. Mangels entsprechender Anwendbarkeit des § 16 Abs. 2 AktG erfolgt keine Korrektur der Grundkapitalziffer und ein Vertrag mit A unterliegt nicht der Pflicht zur Nachgründung. Nach anderer Ansicht soll aufgrund des Wortlauts ausschließlich auf eine kapitaimäßige Beteiligung abzustellen sein. 315 Gerade das obige Beispiel zeigt aber die Notwendigkeit, Auswirkungen von Stimmrechtseinschränkungen auf Beteiligungsverhältnisse zu berücksichtigen, um den ausweislieh der Gesetzesbegründung mutmaßlichen Einfluß der Aktionäre auf eine junge AG zu verhindern. c) Zurechnungsfragen

Laut der Gesetzesbegründung zum NaStraG soll "die Beurteilung von Umgehungen, die sich bei Geschäften mit Dritten, die mit Gründern oder maßgeblichen Aktionären verbunden sind, ergeben können, der Rechtsprechung überlassen bleiben".316 Dies führt für die Praxis zu neuen Zurechnungsfragen und damit auch zu neuen Unsicherheiten hinsichtlich der Wirksamkeit der betreffenden Geschäfte. Wie zu erwarten, hat im Schrifttum eine entsprechende Diskussion bereits eingesetzt. 317 ( 1) Grundsätze der Zurechnung

In der bisherigen Diskussion werden als Zurechnungstatbestände vor allem auf die im Zusammenhang mit der Lehre von der verdeckten Sacheinlage und die zur 10 %-Regel des § 32 a Abs. 3 Satz 2 AktG (sog. "Kleingesellschafterprivileg ") entwickelten Grundsätze verwiesen. 318 Für die Frage einer Zurechnung von nicht unmittelbar gehaltenen Anteilen verweisen Dormann/Fromholzer 319 allgemein auf die Zurechnungsnorrnen für Beteiligungen bei Mitteilungspßichten nach § 20 AktG, § 22 WpHG sowie die Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 RefE-WÜG 320• Schon vor einiger Zeit wurde außerdem in der Literatur eine Orientierung der Nachgründungsvorschrift am personellen Anwendungsbereich der Einlagenrückgewähr nach § 57 AktG vorgeschlagen. 321 DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 245. Begründung zum Regierungsentwmf, BR-Orucksache 308/2000, S.15. 317 Zur Zurechnungsproblematik bei Aktionären: DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 243 ff.; Pentz, NZG 2000, 225, 230; ders., NZG 2001,346,351; Priester, OB 2001,467,468 f.; R. Werner, ZIP 2001, 1403, 1404f. 318 Pentz, NZG2000, 225, 230; ders., NZG 2001, 346, 351; Priester, OB 2001,467, 468,469. 319 AG 2000, 242, 243. 320 Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen (RefE-WÜG) vom 12. März 2001; hierzu Liebscher, ZIP 2001,853 m. w. N. 321 Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1040. 315

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A. Personeller Anwendungsbereich

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Eine derart weite Anwendung von verschiedensten Grundsätzen der Zurechnung geht jedoch zu weit. Maßstab für die Zurechnung muß zunächst der erklärte Willen des Gesetzgebers sein, "Umgehungen" zu vermeiden und einen übermäßigen Einfluß der Gründer und Aktionäre auf die junge Gesellschaft zu vermeiden. Zugleich ist aber zu bedenken, daß durch das NaStraG die Nachgründung wesentlich entschärft werden sollte. Fraglich erscheint die Übertragbarkeit der zu § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG entwickelten Zurechnungen 322 auf das Nachgründungsrecht. Gemein ist beiden Regelungen lediglich ein tatbestandsmäßiges Abstellen auf eine 10%ige Beteiligung an der Gesellschaft. Der Normzweck ist jedoch unterschiedlich: Während § 52 AktG bei Geschäften mit maßgeblichen Aktionären einen Einfluß auf die junge AG unterstellt, soll § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG die Regeln des Eigenkapitalersatzes bei Kleinbeteiligungen mangels einer Finanzierungsverantwortung ausschalten. 323 Mangels eines vergleichbaren Regelungszweckes können die nach § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG entwickelten Zurechnungen daher nicht zur Auslegung des § 52 Abs. 1 Satz I AktG herangezogen werden. 324 Eine Bestimmung des Anwendungsbereich der Nachgründung entsprechend den Grundsätzen zur Zurechnung von Stimmrechten erscheint ebenfalls nicht sinnvoll. Dagegen spricht bereits, daß der Gesetzgeber in der endgültigen Fassung des § 52 Abs. I Satz 1 AktG entgegen dem Referentenentwurf325 nicht mehr auf "mitteilungspflichtige Aktionäre" sondern alleine auf eine kapitalmäßige Beteiligung von 10 % abstellt. 326 Die vom Gesetzgeber befürchteten Gefahren einer Umgehung und der Geltendmachung eines Einflusses auf die AG bestehen jedoch unabhängig von einem bestimmten Stimmrechts anteil, da die Ausübung des Stimmrechts grundsätzlich in einer Hauptversammlung erfolgt (§ 118 Abs. 1 AktG). Zudem können die Aktionäre Entscheidungen über Fragen der Geschäftsführung gemäß § 119 Abs. 2 AktG nur auf Verlangen des Vorstands treffen. Im übrigen ist zu bedenken, daß der Gesetzgeber bei anderen Vorschriften, bei denen er eine Zurechnung von Stimmrechten gewährleisten möchte, dies ausdrücklich auch so regelt (vgl. § 22 Abs. I WpHG, § 30 RefE-WÜG). In § 52 AktG fehlt jedoch eine vergleichbare Regelung zur Stimmrechtszurechnung. 327 322 Vgl. hierzu: HuecklFastricht, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, § 32a Rn. 18; LutterlHommelhojf, GmbHG, 15. Auflage, 2000, §§ 32 a/32 b Rn. 66 ff.; Pentz, GmbHR 1999,437, 444ff.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, §§ 32a/32b Rn. 186ff.; ders., GmbHR 1999, 1269ff. 323 Begründung zum Regierungsentwurf des Kapitalaufnahmeerleicherungsgesetzes, BTDrucksache 13nI41, S.12; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, §§32a/32b Rn. 180. 324 Ablehnend wohl auch DormannlFromholzer, AG 200 1,242,244 Fn. 28; a. A. Pentz, NZG 2001,346,351; Priester, DB 2001, 467, 468f.; ebenso nun R. Werner, ZIP 2001,1403,1405. 325 Hierzu oben, Kapitel I. C. 2. a), S. 54. 326 A.A. DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 243 Fn.20. 327 Für eine Stimmrechtszurechnung de lege ferenda, DormannlFromholzer, AG 200 1, 242, 245 Fn. 32.

7 Schwab

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Kap. II1: Tatbestand

Für eine Zurechnung bieten sich aber jedenfalls die im Zusammenhang mit dem Institut der verdeckten Sacheinlage bisher entwickelten Grundsätze an. Die verdeckte Sacheinlage dient ebenso wie § 52 AktG der Vermeidung einer Umgehung der Sachgründungsvorschriften. Beide Rechtsinstitute ergänzen sich gegenseitig bei der Kapitalerhaltung. 328 Im Bezug auf die Kapitalaufbringung deckt sich der Regelungszweck der Nachgründung mit den Vorschriften zur Einlagenrückgewähr nach § 57 AktG 329 • Um einen Wertungswiderspruch zwischen beiden Vorschriften zu vermeiden, sind daher die zu § 57 AktG entwickelten Zurechnungsgrundsätze ebenfalls auf den personellen Anwendungsbereich des § 52 Abs. I Satz I AktG übertragbar. Ausgehend vom ausdrücklichen Wortlaut des § 52 Abs. I Satz I AktG ist bei jeder Zurechnung aber zu beachten, ob diese sich als Umgehung des personellen Anwendungsbereichs des § 52 Abs. I Satz I AktG darstellt. Soweit eine Umgehung ausgeschlossen ist, darf eine Zurechnung nicht stattfinden, da anderenfalls der Tatbestand der Nachgründung entgegen dem Reformwillen des NaStraG zu Lasten der jungen Gesellschaft erweitert wird. Gleichwohl wird man in den Fällen einer Zurechnung aber grundsätzlich eine Umgehung vermuten können. Zur Widerlegung dieser Umgehungsvermutung wird die Gesellschaft und der Vertragspartner die Darlegungsund Beweislast zu tragen haben. 330 (2) Zurechnungsvarianten Auf Grundlage der ermittelten Zurechnungsgrundsätze soll zum einen dargelegt werden, wann das Handeln dritter Personen einem Gründer oder einem mit mehr als 10 % an der Gesellschaft beteiligten Aktionär gleichzustellen ist. Zum anderen kann eine Umgehung des personellen Anwendungsbereichs der Nachgründung auch dadurch erfolgen, daß der Aktionär nicht selbst mit mehr als 10% beteiligt ist, gleichwohl aber mittelbar weitere Anteile an der AG kontrolliert und dadurch Einfluß auf die Gesellschaft ausüben kann. (a) Handeln Dritter Eine Umgehung des § 52 Abs. I Satz I AktG ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ein Dritter mit der Aktiengesellschaft einen Vertrag schließt und dabei aufgrund eines besonderen Verhältnisses zu einem Gründer oder maßgeblichen Aktionär handelt. Der Schutzzweck der Nachgründung erfordert es in diesen Fällen daher, dem Gründer oder Aktionär den Vertragsabschluß zuzurechnen. 328 Zum Verhältnis der verdeckten Sacheinlage und § 52 AktG, siehe bereits oben, Kapitel 11. D. 3, S. 86. 329 Hierzu bereits oben, Kapitel II.A.l.b), S. 74. 330 So bereits Pentz, NZG 2000, 225, 230.

A. Personeller Anwendungsbereich

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Unstreitig wird man eine solche Zurechnung vornehmen müssen, wenn der Dritte im Auftrag oder auf Rechnung, beispielsweise als Strohmann oder im Rahmen eines Durchleitungsgeschäfts, für den Anteilseigner handelt. Familiäre Verwandtschaftsbeziehungen für sich allein betrachtet können eine Zurechnung jedoch nicht begründen, da diese wegen Art. 6 Abs. 1 GG nicht zu einer Beweislastumkehr führen können; allenfalls sind sie als Indiz im Rahmen einer Gesamtbeurteilung denkbar. 331 Gleiches gilt für den Fall des Bestehen eines Treuhandverhältnisses, d. h. ein Dritter handelt entweder als Treuhänder oder seinerseits als Treugeber eines Gründers oder Aktionärs. In diesen Fällen liegt eine wirtschaftliche Identität zwischen beiden vor, die zu einer Zurechnung des Vertragsschlusses führen muß. 332 Dies entspricht den zur verdeckten Sacheinlage entwickelten Grundsätzen. 333 Fraglich ist, inwieweit eine Zurechnung auch bei Vertragsabschlüssen mit verbundenen Unternehmen eines Gründers oder maßgeblichen Aktionärs stattzufinden hat. Hierfür spricht, daß anderenfalls eine Umgehung der Nachgründungsvorschrift allein dadurch möglich wäre, daß anstelle eines Gründers oder Aktionärs beispielsweise dessen Tochtergesellschaft handelt. Für den Normzweck des § 52 AktG kann es jedoch keinen Unterschied machen, ob der Erwerb von einem Gründer bzw. maßgeblichen Aktionär oder von einem mit diesen verbundenen Unternehmen erfolgt. Das wirtschaftliche Ergebnis, daß eine Leistung zu Lasten der jungen AG und zu Gunsten der Vermögenssphäre des Gründers oder maßgeblichen Aktionärs erfolgt, bleibt in beiden Fällen gleich. Eine Zurechnung ist daher zu bejahen, wenn der Gründer oder maßgebliche Aktionär über eine Mehrheitsbeteiligung beim Vertragspartner oder auf andere Weise herrschenden Einfluß ausüben kann. 334 Dies ist der Fall bei einer Beteiligung von mehr als 50 % sowie im Rahmen des § 17 Abs. 1 AktG, d. h. wenn der Gründer oder Aktionär der jungen AG unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß auf den Vertragspartner ausüben kann. Diese Zurechnung hat allerdings dann zu entfallen, wenn die Gesellschaft unabhängig von der Beteiligung des Gründers oder Aktionärs den Vertrag geschlossen hat und eine Einflußnahme ausgeschlossen war. 335 Nach der Ansicht von Dormann/Fromholzer 336 sei eine Ausnahme jedoch dann zu machen, wenn der Gründer oder maßgebliche Aktionär als Muttergesellschaft der Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 120. Pentz, NZG 2001, 346, 351; ähnlich DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 244f.; Priester, DB 2001, 467, 469. 333 Vgl. hierzu BGH, Urt. v. 15.1.1990 -11 ZR 164/88 (IBH/Lemmerz), BGHZ 110,47, 66ff.; Lutter/HommelhojJ, GmbHG, 15. Auflage, 2000, § 5 Rn. 45f.; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 120. 334 Ähnlich auch DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 244. 335 Siehe auch Priester, DB 2001,467,469, wonach eine entsprechende Beeinflussung - widerleglich - zu vermuten sei; ebenso nun Reichert, ZGR 2001 , 554, 571. 336 AG 2001, 242, 244. 331

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Kap. III: Tatbestand

jungen AG einer konzernrechtlichen Verlustausgleichspflicht unterliegen würde; angesichts des Rechtsgedanken des § 291 Abs.3 AktG müsse die Nachgründung hinter die konzernrechtlichen Vorschriften zurücktreten. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, da die Nachgründung die Kapitalaufbringung und -erhaltung schützen soll. § 52 AktG soll eine Einflußnahme auf die junge AG verhindern und dadurch einen präventiven Schutz gewährleisten. Dies kann durch eine nachträgliche Ausgleichspflicht innerhalb eines Konzernverhältnisses nicht ersetzt werden. Fraglich ist, ob hinsichtlich der Qualität der Unternehmensverbindung ein Unterschied zu machen ist. So wird beispielsweise zur Zurechnung im Rahmen des § 32 a Abs. 3 GmbHG vertreten, daß eine prinzipielle Gleichstellung für alle Unternehmensverbindungen nach §§ 15 ff. AktG zu undifferenziert sei. Lediglich im Vertragskonzern und im qualifiziert faktischen Konzern sei eine solche Zurechnung unwiderleglich zu vermuten. 337 Dies kann man so jedoch nicht für die Zurechnung im Rahmen des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG übernehmen; maßgeblich ist vielmehr bereits die abstrakte Gefahr einer Umgehung. Insbesondere im Hinblick auf komplexe Konzernstrukturen muß die Rechtssicherheit Vorrang haben. Zur Vermeidung von Umgehungen der Nachgründung hat daher in allen Fällen einer Unternehmensverbindung nach §§ 15ff. AktG eine Zurechnung des Vertragsschlusses gegenüber einem Gründer oder maßgeblichen Aktionär zu erfolgen. (b) Zurechnung anderer Anteile Eine Umgehung des personellen Anwendungsbereichs des § 52 Abs. 1 AktG ist nicht nur durch ein Handeln Dritter möglich, sondern auch, wenn der Aktionär mittelbare Anteile der Gesellschaft kontrolliert und diesen Einfluß zum Abschluß nachteiliger Geschäfte nutzt. Maßgeblich ist dabei der faktische Einfluß infolge weiterer zurechenbarer Beteiligungen am Grundkapital der Gesellschaft. Um eine Verlagerung der Anteile zu verhindern, hat daher eine Zusammenrechnung der Beteiligungen zu erfolgen. Rechtsgrundlage für die Zurechnung ist § 16 Abs.4 AktG. Aufgrund des vergleichbaren Normzwecks, eine Umgehung der Beteiligungsschwellen des § 16 Abs. 1 AktG zu verhindern 338 , ist § 16 Abs.4 AktG entsprechend anwendbar. 339 Eine Zusammenrechnung der Beteiligungsquote eines Aktionärs hat daher in allen Fällen zu erfolgen, bei denen weitere Anteile einem von ihm abhängigen Unternehmen gehören, Anteile einem anderen für Rechnung des Aktionärs oder einem von diesem abhängigen Unternehmen gehören, sowie wenn Anteile neben dem Be337 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, §§ 32a{32 b Rn. 136; a. A. Hueck/Fastricht, in: BaumbachlHueck, GmbHG, 17. Auflage, 2000, §32a Rn. 24. 338 Zum Zweck des § 16 Abs.4 AktG: Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 16 Rn.43; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 16 Rn. 12. 339 So wohl auch Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 244.

A. Personeller Anwendungsbereich

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triebsvennögen auch noch im sonstigen Vennögens eines Einzelkaufmanns gehalten werden. Anteile, die einem Anderen für Rechnung des Aktionärs im Sinn des § 16 Abs. 4 Alt. 2 AktG gehören, sind immer dann gegeben, wenn der Andere zwar fonnal Rechtsinhaber ist, der Aktionär jedoch die Kosten und auch das wirtschaftliche Risiko trägt. Dies ist vor allem bei Treuhandverhältnissen und sog. Durchstellgeschäften der Fall, wenn der Dritte im Auftrag des betreffenden Aktionärs die Anteile kauft und gemäß § 667 BGB zur Herausgabe verpflichtet ist. 340 Soweit der unmittelbar gehaltene Anteil des Aktionärs und der fiktiv zugerechnete Kapitalanteil eine Beteiligungsquote von mehr als 10 % ergeben, ist der Anteilseigner als maßgeblich beteiligter Aktionär im Sinn des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG zu behandeln. Verträge mit ihm unterliegen bei Erfüllung der weiteren Tatbestandsmerkmale des § 52 AktG der Nachgründung. Die Zurechnung erfolgt dabei in voller Höhe der mittelbaren Beteiligung, da aufgrund des Abhängigkeits- bzw. Treuhandverhältnisses der Aktionär die gesamten mit dem Anteilsbesitz verbundenen Rechte ausüben und den gesamten Einfluß geltend machen kann. Fraglich ist, ob auch Stimmbindungsvereinbarungen zwischen Aktionären nach § 16 Abs.4 AktG eine Zurechnung auslösen können. Nach der überwiegenden Meinung soll weder eine Hinzurechnung noch ein Abzug bezüglich der Mehrheit des Aktionärs erfolgen. 341 Andererseits wird durch einen Stimmbindungsvertrag gerade eine Bündelung des Einflusses bestimmter Aktionäre erreicht. Um eine Umgehung zu venneiden, sollen daher nach einer anderen Meinung Stimmbindungsverträge zu einer Zurechnung führen. 342 Dies muß auch bei Nachgründungsgeschäften mit einem Aktionär gelten, der Mitglied eines Stimmrechtskonsortiums ist; durch die Stimmrechtsvereinbarung erlangt der Aktionär eine Stellung über seine unmittelbare Beteiligung am Grundkapital hinaus, wodurch ein maßgeblicher Einfluß auf die Gesellschaft möglich ist. 343 Soweit die Anteile der Konsorten zusammen mehr als 10% des Grundkapitals erreichen, ist daher ein Vertrag mit einem der Mitglieder des Stimmrechtskonsortiums, der selbst nicht diese Quote erreicht, der Nachgründung zu unterwerfen. Strittig ist schließlich, ob mehrere Aktionäre zusammengerechnet werden, wenn diese gemeinsam als Vertragspartner handeln, einzeln die maßgebliche Beteiligungsschwelle von 10% aber nicht erreichen. 344 Nach der Ansicht von Dormannl Vgl. Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 16 Rn. 47 m. w.N. Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 16 Rn. 11; Krieger, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 68 Rn.33. 342 Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 16 Rn. 41,48; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht, 1998, § 16 AktG Rn. 14 je m. w. N. 343 Für eine Zurechnung bei Stimmbindungsvereinbarungen: Pentz, NZG 2001 346,351; Priester, DB 2001, 467, 468; ablehnend wohl DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 245. 344 Für eine Zurechnung: Pentz, NZG 2001, 346, 351; Priester, DB 2001, 467, 468 je mit Hinweis auf die Rechtslage bei § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG; hierzu Pentz, GmbHR 1999,437, 340

341

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Kap. III: Tatbestand

Fromholzer 345 soll in solchen Fällen eine Zurechnung nicht erfolgen, da über das einmalige gemeinsame Auftreten allein keine Einflußmöglichkeit begründet sei. Dabei wird aber übersehen, daß gerade der gemeinsame Vertragsschluß mehrerer Aktionäre die Vermutung einer Einflußnahme begründet. Richtigerweise sind daher bei einem Vertrag zwischen der AG und mehreren ihrer Aktionäre die Beteiligungsquoten zusammenzurechnen.

B. Sachlicher Anwendungsbereich 1. Begriff des Vermögensgegenstandes § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG differenziert zwischen vorhandenen und herzustellenden Anlagen sowie anderen Vermögensgegenständen. Der Begriff der Anlagen ist aber lediglich ein Unterfall der Vermögensgegenstände und wird nur beispielhaft genannt. 346 In den Vorgängernormen des Art. 213 f ADHGB und § 207 HGB 1897 hatte der Gesetzgeber die Anwendung noch auf Anlagen und Immobilien beschränkt. Erst im Rahmen der Aktienrechtsreform 1937 wurde § 45 AktG 1937 so umformuliert, daß seitdem jegliche Anlagen und sonstigen Vermögens gegenstände erfaßt sind. 347

Gemäß dem Schutzzweck des § 52 AktG ist der Begriff des Vermögensgegenstandes im weitest nur denkbaren Sinne auszulegen. Zahlreiche Stimmen in der Literatur wollen indes das Tatbestandsmerkmal in Anlehnung an § 27 AktG einschränkend auslegen, so daß nur einlagefähige Gegenstände im Sinn des § 27 AktG auch vom Tatbestand des § 52 AktG erfaßt wären. 348 Dies ist begründet in einem engen Verständnis der Nachgründung als Schutznorm vor Umgehungen des § 27 AktG. Demnach können Sacheinlagen nur solche Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist. Dabei kommt es nach inzwischen herrschender Ansicht nicht auf die Bilanzierungsfähigkeit an, sondern allein darauf, ob der AG Gegenstände zugeführt werden, die gegebenenfalls zum Zwecke der Befriedigung der Gläubiger verwertet werden können. 349 444; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 9. Auflage, 2000, §§ 32a/32b Rn. 187; ders., GmbHR 1999, 1269, 1272. 345 AG 2001, 242, 244; zustimmend nun R. Werner, ZIP 2001, 1403, 1405. 346 HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 2 b; ebenso für das vergleichbare Tatbestandsmerkmal bei einer Sachübemahrne nach § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG, Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 61. 341 Dies entsprach bereits dem sachlichen Anwendungsbereich des Referentenentwurfs 1880 und des Regierungsentwurfs 1882 zur Nachgründung. Zweifel aufgrund der früheren Fassung sind damit ausgeräumt; vgl. Teichmann/Koehler, AktG 1937,3. Auflage, 1950, §45 Anm. 2a. Näher zum Streit, siehe oben Kapitel I.A.2, S. 37. 348 Eckhardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 6; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 6; Diekmann, ZIP 1996,2149. 349 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §27 Rn. 18f.

B. Sachlicher Anwendungsbereich

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Wenn man hingegen der hier vertretenen Ansicht eines allgemeinen Vermögensschutzes als Normzweck des § 52 AktG folgt, dann ist der Anwendungsbereich über den des § 27 AktG zu erweitern und entsprechend dem Wortlaut auf jegliche Gegenstände mit einem faßbaren Vermögens wert zu erstrecken. 350 Hierzu gehören ebenso Forderungen gegen Dritte, sonstige Rechte wie Gesellschaftsanteile, Wertpapiere 35l , Optionen, gewerbliche Schutzrechte, sowie Sach- und Rechtsgesamtheiten, Kundenstämme und Goodwill. 352 Im folgenden soll untersucht werden, ob der Begriff des Vermögensgegenstands in § 52 AktG insbesondere auch obligatorische Nutzungsrechte, Darlehen bzw. Finanzanlagen und Dienstleistungen erfaßt.

a) Obligatorische Nutzungsrechte Ebenfalls zu den Vermögensgegenständen gehören obligatorische Nutzungsrechte. 353 Bei Sachgründungen ist deren Einlagefahigkeit umstritten, da derartige Gebrauchsrechte nicht aktivierungsfähig sind. 354 Der BGH hat nun zwar die Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte bejaht, soweit ein wirtschaftlicher Wert infolge einer bestimmbaren Nutzungsdauer feststeht. 355 Für den Tatbestand des § 52 AktG ist jedoch in Anlehnung an § 27 AktG nicht auf die Einlagefähigkeit abzustellen, sondern wie oben gibt das weite Verständnis des Regelungszwecks der Nachgründung einen Lösungsweg vor: Für einen allgemeinen Vermögensschutz kommt es nicht auf die Einlagefahigkeit des Gegenstands an, maßgeblich ist allein eine mögliche Gefährdung des Vermögens infolge des Erwerbs durch die Gesellschaft. Auf einen bestimmten feststell baren wirtschaftlichen Wert kommt es daher nicht an, solange eine Vergütung in Höhe von mehr als 10 % des Grundkapitals geleistet wird. Denn die Überprüfung der Angemessenheit des Werts ist gerade wesentlicher Inhalt der Nachgründungsprüfung; demzufolge können auch Vermögensgegenstände mit lediglich ideellem Wert vom Tatbestand erfaßt werden.

350 Im Ergebnis ebenso mit der Berufung auf den allgemeinen Gedanken des Gläubiger- und Aktionärsschutzes, Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 16. 351 Zur Bedeutung des § 52 AktG beim Pakethandel, siehe Wastl, NZG 2000, 505, 508. 352 Diekmann, ZIP 1996,2149; Schanz, Börseneinführung, 2000, S.152. 353 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 6; HolzapfellRoschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 166. 354 Für Einlagefahigkeit: Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 27 Rn. 26; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 31; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 27 Rn. 26; a.A. Knobbe-Keuk, ZGR 1980,214,217; Eckardt, in: GeßlerlHefermehl/Eckardtl Kropff, AktG, 1984, § 27 Rn. 8; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 27 Rn.14. m BGH, Urt. vom 15.5.2000 - 11 ZR 359/98, ZIP 2000, 1162ff.; ablehnend Boehme, GmbHR 2000,841,847.

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Kap. III: Tatbestand

b) Darlehen und Finanzanlagen Zweifelhaft erscheint zunächst die Ansicht von Pentz 356 , der längerfristige Darlehen als Vermögensgegenstände im Sinne eines Nutzungsrechts am Kapital erachtet. 357 Demnach wäre beim Abschluß von Darlehensverträgen, bei denen der Nutzungswert (Zinsen und sonstige Kosten) einen Betrag von 10 % des Grundkapitals übersteigt, eine Nachgründung gemäß § 52 AktG durchzuführen. Dafür spricht, daß Darlehen als Sachübereignung verbunden mit einem zeitlich begrenzten Nutzungsrecht anzusehen und deswegen im Rahmen einer Sachgründung einlagefahig sind. 358 Soweit eine Aktiengesellschaft ein Darlehen aufnimmt und der damit verbundene Aufwand in Form von Zinsen und sonstigen Kosten 10 % des Grundkapitals übersteigt, so liegt eine Gefahrdung des Gesellschaftsvermögens nahe, die eine Durchführung eines Nachgründungsverfahrens rechtfertigt. Daher ist bei Erfüllen der weiteren Tatbestandsmerkmale des § 52 AktG der Abschluß eines Darlehensvertrags nachgründungspflichtig. Verträge, bei denen die Gegenleistungen des anderen Vertragsteils ebenfalls in bar erfolgt, sind richtigerweise nicht erfaßt,359 da nur ein Austausch gleichwertiger Barmittel und damit keine Vermögensgefahrdung vorliegt. Anders ist dies beim Erwerb von Fremdwährungen zu beurteilen, da hier nicht nur eventuelle Währungsprovisionen anfallen können, sondern auch ein Wechselkursrisiko besteht. Dies entspricht der Rechtslage in Großbritannien, wo zu den nachgründungspflichtigen noncash assets auch Barleistungen in Devisen gehören (sec. 739 para. 1 CA 1985).360 Für den Erwerb von Finanzanlagen in Form von Wertpapieren und dergleichen gilt nichts anderes. Auch solche stellen als sonstige Rechte einen Vermögensgegenstand dar. Nach einer Ansicht soll aber beim Erwerb von festverzinslichen, mündelsicheren Anlagen ohne Anlegerrisiko mangels Gefahrdung des Gesellschaftsvermögens der Tatbestand teleologisch reduziert werden. 361 Für eine derartige einzelfallbezogene Reduktion ist allerdings kein Bedürfnis erkennbar. Der von Holzapfel! Roschmann geschilderte Fall der Vermögensverwaltung ist nämlich wegen der Ausnahmevorschrift des § 52 Abs. 9 AktG unproblematisch, wenn Geschäftsgegenstand der AG die Vermögensverwaltung an sich ist. In allen anderen Fällen wäre eine Abgrenzung von sicheren und riskanten Wertpapieren vonnöten. Diese Unterscheidung darf aber gerade nicht im Ermessen des Vorstands bzw. seiner Berater liegen; vielmehr obliegt diese Aufgabe dem Nachgründungsprüfer im Rahmen seiner Prüfungstätigkeit. In: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 16. Zur Einlagefähigkeit im Rahmen einer Kapitalerhöhung, siehe Lutter, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1995, § 183 Rn.38; Döllerer, in: Festschrift für Fleck, 1988, S.35, 44, 356 357

47.

Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 27 Rn. 56 ff. Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 16. 360 Siehe unten Kapitel VIII.B.l. b), S.279. 361 HolzapjellRoschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 167. 358 359

B. Sachlicher Anwendungsbereich

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c) Dienstleistungen (1) Keine Sacheinlage oder Sachübernahme Umstritten ist die Anwendbarkeit der Nachgründung auf Dienstleistungen. Diese sind nicht einlagefähig, wie sich bereits aus § 27 Abs. 2 Halbsatz 2 AktG ergibt. Dabei wird nicht zwischen Dienstleistungen eines Gründers und Dienstleistungen Dritter differenziert. Die fehlende Einlagefähigkeit wird damit begründet, daß Dienstleistungspflichten nicht an einem Stichtag endgültig erbracht werden können und kein im Gesellschaftsvermögen verwertbares Wirtschaftsgut darstellen. 362 Nach der bisher herrschenden Meinung bestehe deswegen auch nicht die Gefahr einer Umgehung der Sachgründungsvorschriften, weshalb § 52 AktG nicht beim Erwerb von Dienstleistungen anwendbar sei. 363 Entsprechend wird daher empfohlen, daß sich die Nachgründungsptlicht dadurch vermeiden ließe, daß Anlagegüter nicht angeschafft, sondern lediglich gemietet bzw. gepachtet oder geleast würden. 364 Dem wird entgegengehalten, daß es ein Wertungs widerspruch sei, wenn eine junge Aktiengesellschaft einerseits ungeprüft Dienstleistungen mit einem Wert von mehr als 10% des Grundkapitals vergüten kann, die erst nach der Gründung vereinbart werden, andererseits aber dieselben Dienstleistungen bei der Gründung weder sacheinlage- noch sachübernahmefähig sein sollen. Ein effektiver Schutz der Gesellschafter vor Einflußnahme der Gründer im Sinne des Regelungszweckes des § 52 AktG sei daher nur gewährleistet, wenn auch Dienstleistungen von der Norm erfaßt sind. 365 Soweit Hüffer 366 bei Dienstleistungen für eine entsprechende Anwendung des § 52 Abs. 1 AktG eintritt, so ist dies mangels einer Regelungslücke nicht nötig, da der Wortlaut Dienstleistungen nicht zwingend ausschließt. Dies ist auch mit dem Tatbestand des Art. 11 Abs.l KapRL zu vereinbaren; dieser erfaßt ebenfalls Dienstleistungen. 367

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1997, § 20 H, S. 574. Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 7; Diekmann, ZIP 1996, 2149; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/EckardtlKropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 6; Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, S. 91 f.; zustimmend auch Specht-Ionen, Der Syndikus 2000, S. 15, 17. 364 So Engelbrecht, NWB 2001, Fach 18, S. 3797,3803. Zur Anwendbarkeit des § 52 AktG bei Miet- und Leasingverträgten, siehe unten, Kapitel HI. B. 2, S. 107. 365 HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 2 b; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 17; Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 226f. 366 AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn.2b. 367 Siehe oben, Kapitel I.B. 2. b)(2) (b), S.47. Im Ergebnis ebenso, aber mit engerem Verständnis des Art. 11 Abs. 1 KapRL: Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 17; zustimmend auch FroninglRuholl, in: AG-Handbuch, 2001, Teil 3, S. 7. 362 363

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Kap. III: Tatbestand

(2) Geplantes Verbot im Gesetzentwurf

Eine Ansicht 368 begründet die Ablehnung einer Erstreckung auf Dienstleistungen damit, daß in Art. 1 Nr. 9 a des Entwurfs eines Gesetzes zur Durchführung der Zweiten EG-Richtlinie 369 vorgesehen war, daß Dienstleistungen im Rahmen des Anwendungsbereichs des § 52 Abs. 1 AktG generell (auch bei Beachtung der Nachgründungsregeln) unzulässig seien. Nachdem dies vom Gesetzgeber in der verabschiedeten Fassung aber nicht übernommen worden ist 370, sei im Umkehrschluß zu folgern, daß der Gesetzgeber Dienstleistungen gerade nicht der Nachgründung unterwerfen wollte. Der Gesetzgeber hat aber ein allgemeines Verbot von Dienstleistungen in den ersten beiden Jahren nach Eintragung der Gesellschaft deswegen abgelehnt, weil er eine zu starke Einschränkung der unternehmerischen Bewegungsfreiheit befürchtet hat. Eine völlige Freistellung von der Pflicht zur Beachtung des § 52 AktG bedeutet dies nicht. (3) Stellungnahme

Auf Grund des besonderen Schutzgedankens der Nachgründung ist es notwendig, Dienstleistungen unter das Tatbestandsmerkmal des Vermögensgegenstandes im Sinn des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG zu subsumieren. Dies entspricht der eingangs erwähnten weiten Auslegung des Begriffs. Bezüglich der Gefährdung des Vermögens der Aktiengesellschaft kann der Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen zu einem unangemessenen Gegenwert ebenso riskant, wie der Erwerb eines sonstigen Vermögensgegenstands sein. Konsequenterweise gilt dies für jegliche Dienstverträge, insbesondere also auch für Dienstverträge mit Vorständen oder Beratungsverträge mit Rechtsanwälten und Steuerberatern. 371 d) Vorhandene und herzustellende Anlagen

Unklar ist die Formulierung des Erwerbs herzustellender Anlagen, da man herzustellende Anlagen nicht erwirbt, sondern deren Herstellung bestellt. In der Typologie des bürgerlichen Rechts handelt es sich um den Abschluß eines eventuell nachgründungspflichtigen Werk- bzw. Werklieferungsvertrages (§§ 631,651 BGB).372 368 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 7; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 8; zustimmend Kohl, BB 1995, 139, 140; Nirk, in: Handbuch der Aktiengesellschaft, 1994, I Rn.318. 369 BT-Drucksache 8/1678, S.4, 13. 370 Vgl. Ausschußbericht, BT-Drucksache 8/2251, S. 17f.; Stellungnahme Bundesrat, BTDrucksache 8/1678, S.23. 371 Allerdings werden solche Verträge regelmäßig im Rahmen der laufenden Geschäfte abgeschlossen sein, so daß der Ausnahmetatbestand des § 52 Abs. 9 AktG erfüllt sein kann. 372 So bereits Pinner, Das Deutsche Aktienrecht, 1899, §207 HGB 1897 Anm.II Nr. 3.

B. Sachlicher Anwendungsbereich

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Anlagen, die von der Aktiengesellschaft selbst hergestellt werden, unterliegen nicht der Nachgründung. 373 Hier liegt kein Erwerb eines Vermögensgegenstands vor, vielmehr schafft die Gesellschaft selbst einen solchen. Lediglich die benötigten Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sind ebenso wie die Vergabe einzelner Fremdarbeiten bei Überschreitung der Erwerbsschwelle nachgründungspfiichtig. 374 2. Rechtsnatur des Nachgründungsvertrags Auch wenn der von § 52 AktG betroffene Vertrag als Nachgründungsvertrag bezeichnet wird, sind damit keine Gründungsgeschäfte im eigentlichen Sinne gemeint. Der Tatbestand erfaßt viel mehr jeden schuldrechtlichen Vertrag. Dieser muß in keiner Weise mit der Gründung rechtlich verbunden sein, sondern wird nur in Folge der Nähe zur Gründung der Gesellschaft besonders behandelt. 375 Als Vertragstypen kommen alle Verträge in Betracht, die den Erwerb von Vermögensgegenständen im weitesten Sinne zum Inhalt haben. Ohne Zweifel fallen also Kaufverträge, Werkverträge und auch Werklieferungsverträge unter den Tatbestand des § 52 AktG. 376 Organisationsrechtliche Akte sind nicht erfaßt 377 , da kein Erwerbsgeschäft vorliegt. Fraglich ist, ob auch Dienst- und Mietverträge nachgründungsptlichtig sein können. Nach Ansicht von Teichmann/Koehler 378 ist dies zu verneinen, da der Vertrag auf einen dinglichen Erwerb ausgerichtet sein soll. Mangels eines Erwerbsvertrags würden demnach Dienst- und Mietverträge nicht der Nachgründung unterliegen. 379 Gegen dieses Ergebnis spricht aber der Schutzzweck der Nachgründung, da die Leistung eines Entgelts für die Erlangung einer wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeit genügt, um eine Vermögensgefährdung zu befürchten. Daher sind Mietverträge, ebenso wie Leasingverträge, nachgründungsptlichtig, soweit die Vergütung mehr als 10% des Grundkapitals erreicht. 380 373 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 8; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm.2; Godin/Wilhelmi, AktG,4. Auflage, 1971, §52Anm.3. 374 Unklar aber Dienst (WPg 1964, 149,150), der die Herstellung von Gebäuden durch die AG aufgrund eigener Disposition ebenfalls einer Nachgründungsprüfung unterziehen will. 375 HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 2; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 3; Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937,3. Auflage, 1939, §45 Rn. 2; Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, § 45 Anm. 2 a. 376 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 16; HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn.2a. 377 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 12; näher hierzu unten Kapitel III. B.4., S. 115. 378 AktG 1937, 3. Auflage, 1950, § 45 Anm. 2 b. 379 Ähnlich auch Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, § 207 Anm. ll f. 380 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm. 3; HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn. 2; Kraft, in: KölnerKommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 5; zustimmend nun C. Schmidt/Seipp, ZIP 2000, 2089, 2090.

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Kap. III: Tatbestand

Ebenfalls der Nachgründung unterliegen Lizenzverträge, weil Gegenstand eines Lizenzvertrages die entgeltliche Übertragung eines Nutzungsrechts. Auch Vorverträge sind von § 52 AktG erfaßt. 381 Da diese die Gesellschaft bereits verbindlich verpflichten und damit eine Vermögensgefährdung begründen können, kann nichts anderes gelten. Bürgschaften, Garantien und Schuldbeitritte sind hingegen nicht nachgründungspflichtig, da kein Entgelt für eine wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit geleistet wird. Vermögensgefahrdungen durch den Eingang solcher Verpflichtungen sind lediglich im Rahmen der Vorstands- und Aufsichtsratshaftung abgesichert.

3. Vergütung Nach § 52 Abs. 1 AktG muß die Vergütung den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigen, damit der Vertrag der Nachgründung unterliegt. Diese Schwelle ist die Abgrenzung zwischen vermeintlich "gefahrlichen"382 größeren Anschaffungen und den Geschäften des laufenden Geschäftsbetriebs. 383

a) Höhe des Grundkapitals Entscheidend ist die im Handelsregister eingetragene nominelle Höhe des Grundkapitals zum Zeitpunkt des Abschlusses des Erwerbsvertrags, nicht diejenige im Zeitpunkt der Hauptversammlung oder der Eintragung der Nachgründung im Register. 384 Dies ergibt sich bereits aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Sonstige Kapitalpositionen im Sinn des § 266 Abs. 3 lit. A HGB sind ebenso wie der Gesamtwert des Unternehmens nicht zu berücksichtigen. Eine nach Vertragsschluß durchgeführte Kapitalherabsetzung kann ebenso wie eine spätere Kapitalerhöhung nicht die Nachgründungspflicht eines bereits abgeschlossenen Vertrages beseitigen 385 , da maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung des 381 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 3; Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, §207 Anm.lO; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn.9; Pentz, in: MünchenerKommentar AktG, 2000, §52 Rn. 16. 382 So Teichmann/Köhler, AktG 1937,3. Auflage, 1950, §45 Anm.2b; Kubis, AG 1993, 118, 121; ähnlich auch Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, §45 Anm.2a: "Gegenstand des berechtigten gesetzgeberischen Argwohns." 383 Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu Art. 213 f ADHGB hatte Keyssner noch für eine höhere Quote plädiert; vgl. Protokoll v. 29.3.1882, Verhandlungen der Aktienrechtskommission, abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modemes Aktienrecht, 1985, S. 288 ff., 321. 384 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 2; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 9; Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S. 223, 228. Zur Bestimmung des Grundkapitals bei Aktiengesellschaften, die nach der Umwandlungs VO oder nach dem TreuhG in den neuen Bundesländern entstanden sind, siehe Jürgens, DB 1992, 1226, 1227. 385 Holzapfel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 166.

B. Sachlicher Anwendungsbereich

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Tatbestands der Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist. Entgegen einer vereinzelten Ansicht im Schriftum können die Voraussetzungen des § 52 AktG daher auch nicht nachträglich durch eine Erhöhung des Grundkapitals entfallen 386• Umgekehrt ist eine vor Vertragsschluß beschlossene Kapitalerhöhung gemäß § 189 AktG nur dann zu berücksichtigen, wenn diese bereits durchgeführt und zusammen mit der geänderten Kapitalziffer im Handelsregister eingetragen ist. 387 Ist hingegen eine Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital durchgeführt worden, ist der Nennbetrag der ausgegebenen Bezugsaktien dem eingetragenen Betrag des Grundkapitals hinzuzurechnen. 388 Umstritten ist, welche Kapitalziffer bei der KGaA für die Nachgründungsschwelle maßgeblich ist. Nach einer Ansicht soll als Bemessungsgrenze das Gesamtkapital, d. h. die Höhe des Grundkapitals zuzüglich der Sondereinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter zugrundegelegt werden. Damit könne ein unangemessener Aufwand vermieden werden, der nicht mit dem Sinn und Zweck der Nachgründung vereinbar sei. 389 Dagegen spricht jedoch der Wortlaut des § 52 Abs. I Satz 1 AktG, der eine Zurechnung sonstiger Eigenkapitalpositionen der Bilanz nicht erlaubt. 390 Die Sondereinlage ist nach § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. den Vorschriften des HGB für Personenhandelsgesellschaften zu erbringen, die aktienrechtlichen Vorschriften zur Kapitalaufbringung und -erhaltung sind grundsätzlich nicht anwendbar. 391 Für eine ausschließliche Maßgeblichkeit der Grundkapitalziffer spricht auch, daß nach Ansicht des BGH nicht die persönliche Ersatzpflicht des Komplementärs die Haftungsgrundlage für die Gläubiger einer KGaA sei, sondern das von den Kommanditaktionären aufgebrachte Grundkapital als Haftungsmasse zur Verfügung steht. Letzteres werde durch die aktienrechtlichen Vorschriften der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung geschützt. 392 Zu diesem Schutz ist daher auch im Rahmen der Nachgründung einer KGaA auf das nominelle Grundkapital abzustellen; die Höhe der Sondereinlage bleibt unberücksichtigt. 386 Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, 200 1, § 11 Rn. 35: erforderlich sei dann lediglich eine Genehmigung des Vertrags durch den Vorstand. 387 Bröeker,ZIP 1999, 1029, 1031; Hüf!er, AktG,4. Auflage, 1999, §52 Rn.3. 388 Hüf!er, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 3; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 21. 389 Wiehert, Die Finanzen der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999, S.113ff.: Bei Mißbräuchen und Umgehungsversuchen bleibe es beim Institut der verschleierten Sacheinlage. Zustimmend Semler/Perlitt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 278 Rn. 346. 390 Diekmann, ZIP 1996,2149; Sehlitt, Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999, S.23 Fn.87. 391 Strittig, wie hier: v. Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 281 Anm. 3; Semler/Perlitt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §278 Rn.47ff., §281 Rn.31 f.; Heifs, in: Münchner Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 75 Rn.4; Wiehert, Die Finanzen der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999, S.148f.; a.A. Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §281 Anm.5; Hüffer, AktG, 1999, §286 Rn. 2; Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 1988, §281 Rn. 12; Sethe, DB 1998, 1044, 1046f. 392 BGHZ 134,392,397.

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Kap. III: Tatbestand

b) Vergütung aus Kapital- bzw. Gewinnrücklage

Des weiteren stellt sich die Frage, ob die Herkunft der zu leistenden Vergütung für die Nachgründung von Bedeutung ist. Nach einer Ansicht hat das Tatbestandsmerkmal der Vergütung lediglich die Funktion eines Schwellenwertes für die Eröffnung des Anwendungsbereichs. 393 Nach anderer Ansicht muß die Leistung der Vergütung gerade aus gebundenem Vermögen der AG erfolgen, so daß eine Leistung der Vergütung aus zukünftigen Gewinnen der Aktiengesellschaft nachgründungsfrei sei, auch wenn die Vergütung 10 % des Grundkapitals übersteige. Die Nachgründung sei lediglich bei Zahlungen aus dem Kapital oder dem Vermögen zu berücksichtigen. 394 Zur Begründung wird angeführt, daß § 52 AktG dem Schutz des Grundkapitals diene und keinesfalls einschlägig sein könne, wenn eine Zahlung aus Mitteln erfolge, die zur Erhaltung des Grundkapitals nicht benötigt würden. 395 (1) Die vermittelnde Ansicht von Hüffer

Gegen beide Ansichten wendet sich Hüffer 396 , da erstere Meinung die Grenzen der aktienrechtlichen Vermögensbindung gemäß § 150 Abs. 2,3 AktG (Reservefonds) nicht berücksichtige und letztere Ansicht zu unscharf sei und überdies andere Zuzahlungen der Gesellschafter nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB unberücksichtigt lasse. Statt dessen vertritt er eine vermittelnde Ansicht: demzufolge sollten solche Verträge nicht unter § 52 AktG fallen, wenn in der Bezahlung der Vergütung eine zulässige Gewinnverwendung liege, d. h., wenn die Gegenleistung vollständig aus dem Jahresüberschuß nach Einstellung in die gesetzlichen Rücklagen oder unter Verwendung einer Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr.4 HGB erfolgt. Zur Begründung führt Hüffer an, daß die Nachgründung lediglich Zahlungen aus dem Vermögen, das zur Deckung des Grundkapitals und der nach § 272 Abs. 2 Nr. 1-3 HGB zu bildenden Rücklagen dient, verhindern solle. 397 393 So Kubis, AG 1993, 118, 121 f.; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn.23. 394 Grundlegend Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 3; Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, §207 Anm.l0; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 14. 395 Zustimmend neuerdings Reichert, ZGR 2001,554,564: künftige Gewinne bzw. Beträge, die zur Ausschüttung an Aktionäre zur Verfügung stünden, könnten jederzeit zur Zahlung der Vergütung für den Erwerb von Vermögens gegenständen an Dritte verwandt werden. Dagegen aber ausdrücklich Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 57 Rn. 3: "Auch eine Leistung aus den Aktiva, der freie Rücklagen gegenüberstehen, ist Einlagenrückgewähr, wenn sie nur mit Rücksicht auf die Mitgliedschaft von Aktionären bewirkt wird und nicht Verteilung von Bilanzgewinnist." 396 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 3. 397 Zustimmend Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1031 Fn. 19; ebenso nun Reichert, ZGR 2001, 554, 564, da ein junges Unternehmen im Hinblick auf erwirtschafte Überschüsse keinen gründungsrechtlichen Bindungen unterliege.

B. Sachlicher Anwendungsbereich

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(2) Die weitergehende Ansicht von Knott Eine noch weitergehendere Position nimmt Knott 398 ein, der generell Vergütungen aus Kapitalrücklagen aus dem Anwendungsbereich des § 52 AktG herausnehmen will. Er begründet dies mit einem Vergleich zu § 27 AktG, der für den Fall der Sachgründung nur sicherstellen solle, daß das zur Deckung der Grundkapitalziffer notwendige Vermögen in die Aktiengesellschaft eingelegt werde. 399 § 52 AktG als verlängerte Parallelvorschrift dürfe entsprechend nicht über diesen Schutzzweck hinaus angewendet werden. Unterstützung findet diese Position neuerdings mit dem Hinweis, daß Gläubigem als zusätzlicher Haftungsfonds nicht der Unternehmensertrag bzw. freie Rücklagen nach Gründungsregeln gesichert würde. Vielmehr seien freie Gewinnrücklagen ebenso wie aufgrund Zuzahlung gebildete Kapitalrücklagen als Gegenleistungen für nachgründungsfreie Erwerbsgeschäfte einsetzbar. 400 Hierzu wäre zunächst festzustellen - gegebenenfalls durch Erstellung eines Zwischenabschlusses -, ob ausreichend freie Rücklagen zur Verfügung ständen. Ferner wäre eine Ausschüttungssperre sowie eine Zweckbindung der Gewinnrücklagen für den nachgründungsfreien Erwerb von Vermögensgegenständen notwendig.

(3) Stellungnahme Den Ansichten von Hüfter und Knott kann nicht gefolgt werden. Der Regelungszweck der Nachgründung geht über die bloße Erhaltung des Grundkapitals hinaus; vielmehr soll § 52 AktG allgemein das Vermögen der Gesellschaft vor Schädigungen schützen, was mittelbar auch dem Schutz der Aktionäre zu Gute kommen SOll.401

Überdies wird eine junge Aktiengesellschaft regelmäßig nicht über einen ausreichenden Jahresüberschuß verfügen, um beabsichtigte Investitionen mittels einer zulässigen Gewinnverwendung zu finanzieren; auch würde damit unter Umständen in die Kompetenz der Hauptversammlung zur Gewinnverwendung eingegriffen werden. Ferner kann auch in Fällen einer Leistung aus zukünftigen Gewinnen nicht immer ausgeschlossen werden, daß der Wert des zu erwerbenden Vermögensgegenstandes unzutreffend taxiert wird. 402 Eine Vereinbarung überhöhter Vergütungen würde gerade nicht verhindert werden. BB 1999,806,807. Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, §27 Rn. I. 400 Vgl. Reichert, ZGR 2001, 554, 565ff., auch zu den daraus folgenden Voraussetzungen für das Verfahren im einzelnen. 401 Ähnlich mit Berufung auf den umfänglichen Schutz des Gesellschaftsvermögens durch § 57 AktG, Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 167. 402 Siehe beispielsweise den Erwerb eines überschuldeten Unternehmens. 398

399

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Kap. III: Tatbestand

Schließlich ist zu beachten, daß in der Praxis die Anwendbarkeit eventueller Nachgründungsvorschriften für Außenstehende erkennbar bleiben muß. Eine diesbezügliche Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 52 AktG ist daher, auch schon aufgrund des insoweit unzweifelhaften Wortlauts der Vorschrift, abzulehnen. Zutreffenderweise ist ausschließlich auf den abstrakten Schwellenwert von 10 % des Grundkapitals abzustellen. 403

c) Umfang der Vergütung Für die Höhe der Vergütung sind grundsätzlich sämtliche für die Erfüllung des Vertrages vereinbarten Zahlungen an den Vertragspartner zu berücksichtigen. Dies umfaßt sowohl Zuschläge und Zinszahlungen, als auch eine zu leistende Umsatzsteuer, da es allein auf die tatsächliche Belastung der Gesellschaft ankommt. Unbeachtlieh ist die Möglichkeit, durch die Geltendmachung eines Vorsteuerabzugs gemäß §§ 15 Abs.l, 16 Abs. 2 UStG im Ergebnis nicht mit der Umsatzsteuer belastet zu werden, da dies für die zu zahlende Vergütung gegenüber dem Vertragspartner keine Bedeutung hat. 404 Fraglich ist die Behandlung von mit der Transaktion verbundenen Nebenkosten, wie beispielsweise Provisionen, Auslagen und sonstigem Aufwand. Grundsätzlich sind solche Kosten bei Ermittlung der maßgeblichen Vergütungshöhe nicht anzusetzen, da sie keine Gegenleistung für den Vermögensgegenstand darstellen. Auch der Aufwand für den Kauf, der in der Aktiengesellschaft selbst entsteht, gehört nicht zur Gegenleistung für den Erwerb. Entscheidendes Kriterium für eine Berücksichtigung von Nebenkosten ist, daß eine Gefahrdung des Gesellschaftsvermögens durch Vereinbarung mit dem Vertragspartner ausgelöst wird. Soweit Nebenkosten daher als Zahlung zu Gunsten des Käufers vereinbart werden, sind diese für die Gesamtvergütung mit anzusetzen, da diese in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Erwerb stehen und gleichfalls an den Vertragspartner geleistet werden. Soweit die Vergütung nicht in Geld geleistet, sondern ein Tauschgeschäft gegen eine Sachleistung vorgenommen wird, so ist der Gegenwert der Sache in Geld maßgeblich; 405 dieser ist notfalls zu schätzen. 406 Dies gilt ebenfalls, wenn die Leistung in 403 Im Ergebnis ebenso Holzapfel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 168; Specht-ionen, Der Syndikus 2000, 15, 17; Kubis, AG 1993, 118, 122; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 23; Wahlers, DStR 2000, 973, 979. Nun mit ausdrücklicher Berufung auf den Wortlaut, HartmannlBarcaba, AG 2001,437,439. 404 So auch C. SchmidtlSeipp, ZIP 2000, 2089, 2097; zustimmend nun auch FroninglRuholl, in: AG-Handbuch, 2001, Teil 3, S. 11. 405 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 14; Kubis, AG 1993, 118, 121; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 22. 406 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm.2; Ritter, AktG 1937, 2. Auflage, 1939, §45 Anm.2a.

B. Sachlicher Anwendungsbereich

113

Form von Aktien der Gesellschaft erbracht wird. 407 Bei börsennotierten Gesellschaften im Sinne des § 3 Abs. 2 AktG ist, ebenso wie bei Aktien, die im Freiverkehr (§ 78 BörsG) gehandelt werden, der jeweilige Börsenkurs maßgeblich. Bei nichtbörsennotierten AGs ist zunächst der Unternehmenswert zu ermitteln, bevor der anteilige Wert als Vergütungshöhe ermittelt werden kann. Ein unentgeltlicher Erwerb der Gesellschaft, wie zum Beispiel die Einlage eines Gesellschafters ohne Gewährung von Vorzügen als andere Zuzahlung nach § 272 Abs.2 Nr.4 HGB fällt hingegen nicht unter die Nachgründungsvorschriften, da kein Austauschverhältnis vorliegt. Solche in die Kapitaleinlage eingestellten Beträge dürfen anders als Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. I HGB jederzeit aufgelöst werden 408 , so daß eine Kontrolle der Kapitalerhaltung entbehrlich ist. Allerdings ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Gesellschaft nicht durch die Übernahme von Passiva letztendlich doch eine Gegenleistung erbringt. Diese Höhe der Schuldübernahme ist dann als Wert der Vergütung anzusetzen. Nicht zur Umgehung der Nachgründung eignet sich grundsätzlich die Aufspaltung des Erwerbs in mehrere Transaktionen, die - für sich betrachtet - die 10 %-Grenze nicht erreichen ("Salami-Taktik"). Dies stellt nach allgemeiner Meinung einer unzulässige Umgehung dar, wenn ansonsten ein wirtschaftlich einheitliches Erwerbsgeschäft vorliegen würde. 409 Geschieht dies dennoch sind die einzelnen Leistungen zusammenzurechnen und der gesamte Vorgang unterliegt der Nachgründung. 410

d) Berechnung bei Dauerschuldverhältnissen Fraglich ist, wie die Höhe der Vergütung bei Dauerschuldverhältnissen zu ermitteln ist. Dies ist vor allem beim Abschluß von Miet-, Leasing-, Pacht-, Lizenz- und Dienstleistungsverträgen oder dergleichen von Bedeutung.411 Zum einen könnte man überlegen, bei der Berechnung nur auf diejenigen Entgelte abzustellen, die innerhalb der Zweijahresfrist fällig werden. Damit besteht aber die Möglichkeit, das Bestehen einer Nachgründungsptlicht durch ein einfaches Verschieben der geschuldeten Zahlungen zu umgehen. Überdies ist nach dem Wortlaut 407 Zur Anwendung des § 52 AktG bei der Gewährung von Aktien bei einer Verschmelzung oder Spaltung, siehe unten Kapitel IV. A. 2, S. 145 ff. 408 Vgl. FörschlelKofahl, in: Beck'scher Bilanz-Kommentar, 4. Auflage, 1999, § 272 HGB Rn. 72. 409 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm. 2; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 15; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 24; PicotlLand, DB 1999,570,575. 410 Näher zu Möglichkeiten der Aufspaltung eines Erwerbs, siehe unten Kapitel VII.B.4, S.258. 411 Ausführlich zur Berechnung der Vergütung bei Miet- und Leasingverträgen, C. Schmidtl Seipp, ZIP 2000, 2089, 2091 ff.

8 Schwab

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Kap. III: Tatbestand

der Vorschrift nicht auf die Höhe der Entgelte im Nachgründungszeitraum, sondern lediglich auf den Vertragsabschluß innerhalb des zeitlichen Anwendungsbereichs der Vorschrift abzustellen. 412 Soweit der Vertrag auf einen bestimmten Zeitraum befristet ist, so haben H olzapfellRoschmann 413 vorgeschlagen, auf die Höhe der Gesamtvergütung abzustellen, die von der Gesellschaft während der Laufzeit des Vertrages zu leisten ist. Dies ist sachgerecht, da der Wert eines Dauerschuldverhältnisses regelmäßig durch die Art der zu erbringenden Leistung, die Laufzeit des Vertrages und die Person des Vertragspartners exakt fixiert ist. 414 Im übrigen entspricht dieses Ergebnis auch der handeisrechtlichen Bewertungsvorschrift für typischerweise nicht bilanzierungsfahige Zahlungsverptlichtungen, die nach § 285 Nr. 3 HGB im Anhang zu veröffentlichen sind 415 • Bei unbefristeten Dauerschuldverhältnissen fehlt hingegen ein solcher Anknüpfungspunkt für die Laufzeit. Die so eben genannten Autoren wollen hier in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Nachhaftung von Personengesellschaftern für Dauerschuldverhältnisse auf die in den ersten fünf Jahren anfallenden Entgelte abstellen. Dies ist jedoch völlig willkürlich, wenn man einerseits einen lO-jährigen Pachtvertrag mit einem jährlichen Pachtzins in Höhe von E 50.000 und andererseits einen unbefristeten Mietvertrag mit einem jährlichen Mietzins in Höhe von E 50.000 betrachtet. Im ersteren Fall wäre eine Gesamtvergütung von E 500.000 und im letzteren Fall ein Wert von nur e250.000 maßgeblich. Das finanzielle Risiko für die Aktiengesellschaft kann aber gerade beim zweiten Beispiel höher liegen. Einen sachgerechte ren Weg zeigt auch hier die handelsrechtliehe Bewertung für unbefristete Dauerschuldverhältnisse: Diese sind im Anhang entweder mit dem maßgeblichen Wert für die Laufzeit bis zum ersten möglichen Kündigungstennin 416 oder bis zu dem Zeitpunkt, den die Gesellschaft ernsthaft zur Erfüllung der Verbindlichkeit in Aussicht nimmt, zu bewerten. 417 Soweit weder eine Kündigungsmöglichkeit besteht noch ein wahrscheinlicher Erfüllungszeitraum absehbar ist, ist alternativ der Barwert der Vergütung mittels eines Kapitalisierungszinssatzes zu ennitteln. Mit diesem Ansatz besteht eine ausreichende Möglichkeit, entsprechend der ratio legis des § 52 AktG das Risiko einer Vennögensgefahrdung zu beurteilen.

Im Ergebnis ebenso: C. Schmidt/Seipp, ZIP 2000, 2089, 2092. So auch Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 169; ebenso nun aufgrund ,,Risikobetrachtung", C. Schmidt/Seipp, ZIP 2000, 2089, 2093. 414 Ähnlich für die Bewertung von Dienstleistungen: Penne, WPg 1988, 35, 39. 415 EUrott, in: Beck'scher Bilanz-Kommentar, 4. Auflage, 1999, § 285 HOB Rn. 30. 416 Im Ergebnis so C. Schmidt/Seipp, ZIP 2000, 2089, 2096. 417 EUrOft, in: Beck'scher Bilanz-Kommentar, 4. Auflage, 1999, § 285 HOB Rn.32. 412 413

B. Sachlicher Anwendungsbereich

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e) Variable Vergütungen Für Vergütungen, die - wie beispielsweise bei Unternehmenskaufverträgen - abhängig von späteren Jahresüberschüssen sind, gilt das Recht der NachgTÜndung ohne Einschränkungen. Ein späterer Fälligkeitstermin oder ein nachträgliches Festsetzen der Vergütung ist unbeachtlich. 418 Sofern das Erreichen der NachgTÜndungsschwelle von einer variablen und im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehenden Vergütungskomponente abhängig ist, ist im Zweifel von einem höchstmöglichen Wert auszugehen, da dies auch dem maximalen Risiko für das Vermögen der AG entspricht. f) Vereinbarkeit mit Art.ii Kapitalrichtlinie Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Vergütung entspricht § 52 AktG nicht vollumfänglich den europarechtlichen Vorgaben. 419 Im deutschen Recht muß die Vergütung 10 % des eingetragenen Grundkapitals der Gesellschaft übersteigen, während hingegen Art. 11 Abs.l Uabs. 1 KapRL die Schwelle auf "mindestens" 1/10 des Grundkapitals festsetzt. Der Begriff "mindestens" legt dabei einen Höchststandard fest, der nicht in der Umsetzungsdisposition der EU-Mitgliedsstaaten liegt. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. 420 Diese unterschiedliche Vergütungshöhe ist in der Praxis wohl selten relevant; gleichwohl sollte dieses Redaktionsversehen bei Gelegenheit behoben werden. 421 4. Abschluß von Unternehmensverträgen Nicht von der NachgTÜndung erfaßt ist der Abschluß von Unternehmensverträgen im Sinn der §§ 291, 292 AktG, der zu einer Gewinnabführung in Höhe von mehr als 10% des Grundkapitals führt. 422 Zum einen liegt kein schuldrechtliches Austauschgeschäft sondern lediglich ein organisationsrechtlicher Vertrag vor. Zum anderen ist zu beachten, daß auf Grund der Bestimmungen in den §§293ff., 300ff., 304ff. AktG ein ähnlicher Schutz für Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft gewährleistet ist, der über die Regelungen der NachgTÜndung hinausgeht. Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 14. Auf diese geringfügige Abweichung bereits hingewiesen hat Micheler, in: EG-Anpassungsbedarf, 1993, S.51, 72. 420 Drinkuth, Kapitalrichtlinie, 1998, S.169. 421 So nun auch Pentz, NZG 2001,346,350: Ein entsprechender Hinweis an das Bundesjustizministerium sei nicht mehr bei den Gesetzgebungsarbeiten berücksichtigt worden. 422 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 13. 418 419

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Kap. III: Tatbestand

Durch eine Weisung im Sinn des § 308 AktG gegenüber dem Vorstand der beherrschten AG zum Erwerb eines bestimmten Vermögens gegenstands kann im Konzern die Nachgründung nicht umgangen werden. Hier liegt lediglich eine Überlagerung der Leitungsbefugnis des Vorstands vor, die aber keineswegs mit den Regularien des § 52 AktG gleichwertig ist.

c.

Zeitlicher Anwendungsbereich

Weitere Voraussetzung des Nachgründungstatbestandes ist, daß der Vertrag in den ersten zwei Jahren seit Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen wurde (Nachgründungsfrist). Anders als Art. 11 KapRL stellt § 52 AktG nicht auf die Gründung sondern auf den Tag der Eintragung ab, also den Zeitpunkt der Entstehung der juristischen Person 423 • Die Zweijahresfrist ist seit der Aktienrechtsreform 1884 im Gesetz normiert und beruht auf einer" völlig willkürlichen" Festsetzung424 des Gesetzgebers. In dieser Zeitspanne hat er eine besondere Gefahrdung der jungen AG durch Umgehungen der Sachgründungsvorschriften oder ähnlich betrügerische Geschäfte vermutet. Für das schuldrechtliche Geschäft soll nötig und ausreichend sein, daß Angebot und Annahme innerhalb des Nachgründungszeitraums wirksam geworden sind. 425 Fraglich ist, ob auch bereits eine bloße Angebotsabgabe der Aktiengesellschaft innerhalb von zwei Jahren nach Gründung für den Tatbestand des § 52 AktG genügt, d. h. wenn die Annahme erst nach dem Zweijahreszeitraum durch den Verkäufer erklärt wird. Streng nach dem Wortlaut der Vorschrift ist der Zeitpunkt des Vertragsschluß entscheidend. Solange aber keine Annahmeerklärung des Vertragspartners vorliegt, ist ein Vertrag noch nicht zustande gekommen. Ein solches langfristig bindendes Angebot wird als Optionsrecht bezeichnet. 426 Durch die Gewährung einer solchen Option könnte daher die Notwendigkeit eines Verfahrens nach § 52 AktG vermieden werden. Zu beachten ist jedoch, daß Befristungen oder aufschiebende bzw. auflösende Bedingungen des Vertrages nach allgemeiner Ansicht für das Bestehen einer Nachgründungspflicht unbeachtlich sind, da es nicht auf den Mittelfluß sondern auf den Zeitpunkt der vertraglichen Bindung ankommt. Dies gilt auch dann, wenn die Bedingung oder der vereinbarte Zeitpunkt erst nach Ablauf von zwei Jahren eintritt. 427 Ein Verschieben des Leistungszeitpunktes, d. h. wenn die AG ihre Gegenleistung erst nach Ablauf von zwei Jahren erbringt, führt in diesen Fällen nicht zum Entfallen Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, §41 Rn. i. BinzlFreudenberg, DB 1992,2281,2283; Kubis, AG 1993, 118, 122. 425 RGZ 130,248,253. 426 Heinrichs, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, Einführung vor § 145 BGB Rn. 23. 427 Kraft, in: Kö1ner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 12; Ritter, AktG 1937, 2. Auflage, 1939, § 45 Anm. 2b; Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897, § 207 Anm. 23; Brodmann, Aktienrecht, 1928, § 207 HGB 1897 Anm. 4 a. 423

424

O. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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der Voraussetzungen der Nachgründung. Andernfalls könnte auf einfache Weise § 52 AktG umgangen werden. 428 Dies muß auch beim Auseinanderfallen von Angebot und Annahme gelten. Die Option in Form eines langfristigen Angebots erzeugt bereits eine rechtliche Bindung, indem sie einer Partei das einseitige Recht gibt, den Vertragsabschluß herbeizuführen, d. h., den vertragsgegenständlichen Vermögensgegenstand zu verkaufen.429 Dadurch ist für die Gesellschaft bereits die Gefahr einer Vermögensminderung begründet. Aufgrund des Normzwecks des § 52 AktG sind daher die Nachgründungsvorschriften anzuwenden, wenn die Angebotsabgabe innerhalb von zwei Jahren nach Gründung erfolgt. 430 Die Berechnung der Zweijahresfrist richtet sich nach allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen (§§ 186ff. BGB). Fristbeginn ist der Tag der Eintragung im Handelsregister, da für das Ereignis der Beginn eines Tages gemäß § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgebend iSt. 431 Während der Frist können mehrere Verträge geschlossen werden. Auf diese ist jeweils § 52 AktG anzuwenden. Dabei setzt die Durchführung eines Nachgründungsverfahrens keine erneute Frist in Lauf. 432 Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der ratio legis der Vorschrift.

D. Ausnahmen § 52 Abs.9 AktG Um eine ungewollte Beeinträchtigung des laufenden Geschäftsbetriebs der Aktiengesellschaft infolge des weiten Anwendungsbereiches des § 52 AktG zu vermeiden,433 hat der Gesetzgeber in § 52 Abs. 9 AktG Ausnahmetatbestände geschaffen. Nach Fassung der Vorschrift bis zum Inkrafttreten des NaStraG bestimmte § 52 Abs.9 AktG a. F., daß die Vorschriften des § 52 Abs. 1-8 AktG nicht gelten sollten, "wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände den Gegenstand des Unternehmens bildet oder wenn sie in der Zwangsvollstreckung erworben werden". Rückwirkend zum 1. Januar 2000 befreit § 52 Abs. 9 AktG n. F. jeden Erwerb eines Vermögensgegenstands von der Pflicht zur Nachgründung, wenn dieser "im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft, in der Zwangsvollstreckung oder an der Börse erfolgt". 428 Kubis, AG 1993, 118, 122f.; Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, §52 Anm.4; Diekmann, ZIP 1996,2149,2150. 429 Holzapjel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 9. Auflage, 2000, Rn.9. 430 Ohne Begründung ebenso, Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 169. 431 Ebenso Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 19. 432 W. Werner, OB 1971, 1399, 1400. 433 Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn. 14.

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Kap. III: Tatbestand

Hintergrund der Norm ist die Befürchtung des historischen Gesetzgebers 1884 gewesen, daß Art. 213 f ADHGB den Geschäftsbetrieb zu sehr einschränken könnte und die Gesellschaft unter Umständen dadurch in den ersten zwei Jahren ihres Bestehens handlungsunfahig wäre. 434 Dies sollte durch das Erlassen einer Ausnahmeregelung verhindert werden. Im Ergebnis bedeutet dies folgendes: Wenn § 52 Abs. 1 AktG eine bestimmte Vermutung hinsichtlich einer Gefährdung des Vermögens begründet, dann stellt § 52 Abs. 9 AktG gewissermaßen eine Freistellung von dieser Vermutung auf. Der Absatz 9 ist damit das Korrektiv zum ansonsten weit auszulegenden Tatbestand der Nachgründung. Seinerseits soll er eng auszulegen sein. 435 Diese Rolle als Gegengewicht zum weiten Anwendungsbereich des § 52 Abs. I Satz 1 AktG ist bei der Auslegung der Norm zu berücksichtigen.

1. Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte: § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG a) Entwicklung der Norm (1) Freistellung von lmmobiliengeschäften Standardfall der Vorschrift war der Erwerb von Immobilien. So war in der ursprünglichen Fassung der Norm nur der Erwerb von unbeweglichen Gegenständen, auf die der Erwerb des Unternehmens gerichtet war, von der Nachgründungspflicht freigestellt (Art. 213f ADHGB). Hierdurch sollte insbesondere der Geschäftsbetrieb von Grundstückshandelsgesellschaften und Hypothekenbanken möglich bleiben. 436 Diese Ausnahme war im ursprünglichen Entwurf Art. 213 e ADHGB nicht enthalten und ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens aufgrund einer Anregung der Reichstagskommission aufgenommen worden. Diese hatte nämlich in ihrer Stellungnahme vom 17. Juni 1884 437 darauf hingewiesen, daß ohne eine solche Ausnahme der Betrieb von Baugesellschaften und Hypothekenbanken in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung nahezu lahmgelegt werden könnte. 438

Vgl. oben, Kapitel I. A. 1. b)( 4), S. 34 m. w. N. Knatt, BB 1999, 806, 809; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm.15; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn.56; a.A. Jäger, NZG 1998,370,372. 436 Makower, ADHGB, 10. Auflage, 1890, Art.213f Anm.58; Lutter/Ziemans, ZGR 1999, 479,483. 431 Vgl. Bericht der IX. Kommission, in: Sammlung sämtlicher Drucksachen des Reichstages, 5. Legislaturperiode, IV. Session 1884, Bd. III, S. 14. 438 Vgl. RG JW 1910,800,801; Stenographische Berichte über Verhandlungen des Reichstags, V. Legislaturperiode, IV. Session, 1884,39. Sitzung, Bd. 11, S. 969f. 434

435

D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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(2) Erwerb im Rahmen des Unternehmensgegenstands Im Zuge der Aktienrechtsnovelle im Jahr 1937 wurde in §45 Abs. 8 AktG 1937 die Ausnahmeregelung auf sämtliche Erwerbe von Vermögensgegenständen erweitert, die den Gegenstand des Unternehmens bilden. Die Ausnahmevorschrift sollte bereits damals eng ausgelegt werden und nur anwendbar sein, wenn der Unternehmensgegenstand in der Satzung detailliert angegeben und der Vertrag auf den Erwerb eines dem Unternehmen" eigentümlichen" Gegenstandes gerichtet war. 439 Der Unternehmensgegenstand sollte begrifflich den Erwerb des betreffenden Vermögensgegenstands umfassen; 440 nicht ausreichend war, daß die Gesellschaft einen bestimmten Gegenstand für ihren Betrieb benötigte. 441 So gehöre beispielsweise zum Gegenstand eines Bergbauunternehmens nicht der Erwerb von Bergwerken und sei daher einem Verfahren nach § 52 Abs. 2-8 AktG zu unterziehen. 442 Nachgründungsfrei sollten hingegen insbesondere diejenigen Warenkäufe einer Gesellschaft bleiben, die den Handel mit bestimmten Gütern betreibt und bei der dies der Gegenstand des Unternehmens ist.443 Entsprechend ist vom Reichsgericht entschieden worden, daß eine Baugesellschaft, deren (sehr weiter) Unternehmensgegenstand die "Durchführung aller Arten von geschäftlichen Unternehmungen in Immobilien" ist, Grundstücke nachgründungsfrei erwerben darf, um sie anschließend zu bebauen und weiterzuveräußern. Kaufe die AG hingegen ein Grundstück, um darauf ein Bürogebäude zu errichten, was nur mittelbar dem Unternehmensgegenstand zuzurechnen sei, so müßte letzterer Erwerb einem Nachgründungsverfahren unterworfen werden. 444

b) Meinungsstand in der Literatur Da zu § 52 Abs. 9 AktG keinerlei sonstige Rechtsprechung vorhanden ist, hat die Literatur versucht, der Praxis zahlreiche Interpretationen der Ausnahmevorschrift, insbesondere zum Tatbestandsmerkmal des Unternehmensgegenstands, an die Hand zu geben.

Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, § 45 Anm.9; Ort, Nachgründung, 1939, S. 28. TeichmannlKöhler, AktG 1937,3. Auflage, 1950, §45 Anm.6b. 441 Vgl. RG, Urt. v. 20.12.1928,318/28 VI - "Pyrmonter Wasserwerke", JW 1929,2944; Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, § 207 Anm.27; Ritter, HGB 1897, 1897, § 207 Anm. 8 a; SchlegelbergerlQuassowski, AktG 1937,3. Auflage, 1939, §45 Rn. 4; Godinl Wilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, §52 Anm.12; BaumbachlHueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 52 Rn. 10; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 55 f. 442 Ritter, AktG 1937,2. Auflage 1939, §45 Anm.9. 443 Ort, NachgTÜndung, 1939, S. 29; Godin, AktG 1937, 2. Auflage, 1950, § 45 Anm. 11. 13. 444 RG, JW 1910,800. 439

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Kap. III: Tatbestand

(1) Bilanzieller Ansatz So ist vertreten worden, daß ein nachgründungsfreier Erwerb immer dann vorliegt, wenn die Gesellschaft den Vermögensgegenstand für ihr bilanzielles Umlaufvermögen erwirbt, während umgekehrt die Ausnahmevorschrift des § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG a. F. nicht anwendbar sein sollte, wenn die erworbenen Vermögensgegenstände im Anlagevermögen gebucht werden. 445 Problematisch ist jedoch, daß die Bilanzierung als Anlage- oder Umlaufvermögen variabel ist und auch unterschiedlich gehandhabt werden kann, wie beispielsweise die bilanzielle Einordnung von Unternehmensbeteiligungen zeigt. 446 Im Hinblick auf die den Schutzzweck der Nachgründung macht es zudem für die Gefährdung der Vermögenslage der Gesellschaft keinen Unterschied, ob sie einen Gegenstand als Anlage- oder als Umlaufvermögen erwirbt. (2) Kriterium der Unmittelbarkeit Eine weitere Ansicht wollte hingegen darauf abstellen, ob der Unternehmensgegenstand gerade den Erwerb des betreffenden Gegenstandes unmittelbar erfaßt, oder ob die AG die Vermögensgegenstände nur mittelbar für die Durchführung ihrer Geschäfte benötigt. 447 Im Ergebnis entsprach dies einer zuvor bereits vertretenen restriktiven Wortlautauslegung, die das Vorliegen einer Ausnahme davon abhängig machen wollte, daß der Erwerb zum "Hauptzweck"448 oder zum" wesentlichen Teil "449 der Geschäftstätigkeit zu zurechnen ist. (3) Aufnahme in den Unternehmensgegenstand Schließlich ist in der Diskussion die Idee aufgekommen, die Nachgründung durch eine entsprechende Aufnahme des konkreten Erwerbs in den Unternehmensgegenstand zu vermeiden. 450 So vertrat Kraft 451 die Ansicht, daß auch der Erwerb 445 Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1031; Knott, BB 1999, 806, 809; Krieger, in: Festschrift für Clausen, 1997, S.223, 230; Diekmann, ZIP 1996,2149,2150; Lutter/Ziemons, ZGR 1999,479, 486; im Grundsatz zustimmend Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 54. 446 Holzapfel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S.163, 171. 447 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm.15; Krieger, in: Festschrift für Clausen, 1997, S. 223,230; Holzapfel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163,171. 448 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 56. So schon zum alten Recht: Pinner, Aktienrecht, 1899, § 207 HGB 1897 Anm. V 1; Ritter, HGB 1897, 1897, § 207 Am.8a. 449 Jäger, NZG 1998, 370, 372. 450 So Binz/Freudenberg, DB 1992, 2281, 2282; Diekmann, ZIP 1996, 2149, 2150; einschränkend Jäger, NZG 1998, 370, 372. Neuerdings auch im Rahmen des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. für eine Aufnahme in den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand, Walter/Hald, DB 2001,1183,1184.

D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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von Roh- und Hilfsstoffen als Gegenstand des Unternehmens genannt sein könne und dann der Abschluß derartiger Geschäfte von der Beachtung der Nachgründungsvorschriften befreit sei. Durch die Aufnahme in den Unternehmensgegenstand wäre zugleich eine Publizität des Erwerbs sichergestellt, wie sie ansonsten erst nach Durchführung eines Nachgründungsverfahrens durch die Eintragung im Handelsregister und Einreichung der Unterlagen gemäß § 52 Abs. 6 AktG gewährleistet werde. Eine Aufnahme des beabsichtigten Erwerbs in den Unternehmensgegenstand kann jedoch nicht zum Vorliegen einer Ausnahme führen, da anderenfalls der Ausnahmetatbestand durch eine Anpassung der Satzung zum Regelfall würde. 452 Dagegen spricht auch, daß die Hauptversammlung durch die Ergänzung des Unternehmensgegenstands nur eine abstrakt-generelle Einwilligung in die Verfolgung eines bestimmten Unternehmenszwecks erteilt; aus einer solchen Einwilligung kann aber nicht zugleich auf einen Verzicht auf die Zustimmungspflicht zu konkreten Einzelgeschäften im Rahmen des § 52 AktG geschlossen werden. Daß diese Lösung an dem Makel leide, umstritten und dogmatisch unsauber zu sein, räumten daher auch Binz/Freudenberg 453 ein. Man biege sich eine Ausnahmeregelung so zurecht, daß sie zum Normalfall werde, was sicherlich nicht mit der gesetzgeberischen Zielrichtung des § 52 Abs. 9 AktG übereinstimme. Überdies ist zu bedenken, daß im Rahmen der Gründung oder Nachgründung nicht nur der Erwerb publik gemacht werden soll, sondern zugleich auch eine Möglichkeit zur Überprüfung der Angemessenheit der Vergütung gegeben sein muß. 454 Schließlich widerspricht es dem Zweck des § 23 Abs. 3 Nr.2 AktG, einen beliebigen Erwerb in den Unternehmens gegenstand aufzunehmen. Der Unternehmensgegenstand soll den Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit charakterisieren und darf gerade nicht dazu mißbraucht werden, überflüssige Bestandteile in die Satzung aufzunehmen. Im Erwerb bestimmter Maschinen oder Grundstücke liegt regelmäßig nicht der Hauptzweck des Unternehmens.455 In diesem Sinne hat auch das Reichsgericht 456 entschieden, daß der Erwerb eines Grundstücks nicht schon deshalb von der Nachgründungspflicht ausgenommen ist, weil der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand den Grundbesitz in Verbindung mit Mineralquellen umfaßt hat.

451 In: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 56; ähnlich auch Kraft, in: Holding-Handbuch, 3. Auflage, 1998, B 70 Fn. 76. 452 So auch Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 14; Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 173; Wahlers, DStR 2000, 973, 980. 453 DB 1992,2281,2282. 454 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 55. 455 Ähnlich auch Krieger, in: Festschrift für Clausen, 1997, S. 223, 231. 456 Vgl. RG, DIt. v. 20.12.1928, 318/28 VI - "Pyrmonter Wasserwerke", JW 1929, 2944, 2945.

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Kap. III: Tatbestand

(4) Hilfsgeschäfte

Strittig war auch die Frage, ob § 52 Abs. 9 AktG Erwerbsvorgänge von der Nachgründung freistellt, die als sogenannte Hilfsgeschäfte für den laufenden Betrieb erforderlich sind. Hierunter ist in der älteren Literatur vor allem die Beschaffung von Roh- und Hilfsstoffen verstanden worden; jüngst sollten hiervon auch Dienstverträge des laufenden Geschäftsverkehrs, wie beispielsweise Verträge mit Mitarbeitern, Vorstandsmitgliedern, dem Abschlußprüfer und Angehörigen der rechts- und steuerberatenden Berufe sowie Logistikunternehmen oder anderen vergleichbaren Dienstleistungsunternehmen erfaßt sein. 457 Nach der engsten vertretenen Ansicht sollte der Erwerb nur dann im Sinn des § 52 Abs. 9 AktG freigestellt sein, wenn der Erwerb von Roh- oder Hilfsstoffen ausdrücklich als Gegenstand des Unternehmens aufgenommen ist. 458 Eine weitere Ansicht stellte hingegen darauf ab, daß in der Satzung der Gesellschaft allgemein Hilfsgeschäfte zur Verwirklichung des eigentlichen Unternehmensgegenstands aufgeführt sind. 459 Für diese Ansichten sprach neben dem Wortlaut des Ausnahmetatbestandes 460 vor allem der Gedanke des Schutzes der Gläubiger und Aktionäre, die gerade auf den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand vertrauen mußten. Schließlich ist vertreten worden, daß Hilfsgeschäfte generell auch ohne Aufnahme in den Unternehmensgegenstand zulässig sind, soweit diese für den laufenden Geschäftsbetrieb erforderlich sind und sich ihre Notwendigkeit aus einer objektiven Auslegung des Unternehmensgegenstandes ergibt. 461 Ausdrücklich ist die Notwendigkeit einer solchen objektiven Auslegbarkeit bereits von Barz 462 für den Kauf von Rohstoffen und Halbfertigfabrikaten angenommen worden. Als Argument ist insbesondere die ratio legis angeführt worden: So formuliere § 52 Abs. I AktG eine Vermutung hinsichtlich der Gefahr einer Umgehung der Sachgründungsvorschriften; diese sei aber bei Beschaffungsverträgen des laufenden Geschäftsbetriebes nicht gerechtfertigt, da hier von vornherein nicht die Gefahr eines künstlichen Hinausschiebens des Erwerbs bestehe. 463 Ferner spreche für das Vorliegen einer Ausnahme im Sinn des § 52 Abs. 9 Alt. I AktG a. F. der Zweck der Vor457 Krieger, in: Festschrift für Clausen, 1997,223,233; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 57. 458 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 56. 459 Eckardt, in: Geßler/I-lefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 10. 460 So Diekmann, ZIP 1996, 2149, 2150. 461 Diekmann, ZIP 1996,2149,2150; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 14; Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 231 ff.; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 56; Lutter/Ziemons, ZGR 1999, 479, 493: für ,,Nebenaspekte" des Unternehmensgegenstandes ohne nähere Eingrenzung des Begriffs. 462 In: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm.15. 463 Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 232; zustimmend Wahlers, DStR 2000, 973, 980.

D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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schrift, eine weitgehend ungehinderte Verwirklichung des Geschäftsbetriebs sicherzustellen. Umgekehrt werde der Rechtsverkehr auch nicht unnötig gefährdet, da Aktionäre und Gläubiger der Satzung entnehmen können, mit welchen Hilfsgeschäften des laufenden Geschäftsverkehrs gerechnet werden muß. 464 Im Ergebnis war der Ansicht einer generellen Zulässigkeit von Hilfsgeschäften beizupflichten.465 Problematisch war jedoch eine klare Abgrenzung zwischen zulässigen Hilfsgeschäften einerseits und sonstigen (nachgründungspflichtigen) Geschäften anderseits.

(5) Beteiligungserwerb bei Holdingsgesellschaften In der Praxis ist die Frage außerordentlich problematisch, ob § 52 Abs. 9 AktG beim Beteiligungserwerb von Holdinggesellschaften anwendbar ist. 466 Vor allem bei Beteiligungsfonds in der Rechtsform einer AG kann die Notwendigkeit eines Nachgründungsverfahrens anderenfalls zu erheblichen Risiken und Störungen im Geschäftsbetrieb führen. Nach einer Ansicht soll es für die Anwendung der Ausnahmevorschrift genügen, wenn der Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen in den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand der Holding aufgenommen wird. Danach sei für eine Freistellung von der Pflicht zur Nachgründung ausreichend, wenn der Unternehmensgegenstand in der Satzung unter anderem den Erwerb von Tochtergesellschaften und Beteiligungen an anderen Unternehmen vorsehe. 467 Nach einer anderen Ansicht soll die Befreiungsnorm nur erfüllt sein, wenn die Beteiligungen nicht im Anlage- sondern im Umlaufvermögen der AG bilanziert werden. Daran ändere sich nichts, wenn zum Unternehmensgegenstand laut Satzung der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Beteiligungen gehöre. 468 Nach einer weiteren Ansicht unterliege der Erwerb von Beteiligungen dann nicht der Nachgründung, wenn der Erwerb einen wesentlichen Teil der Geschäftstätigkeit der Aktiengesellschaft ausmache. Wenn der Erwerb tatsächlich dem "Schwerpunkt" oder dem" unmittelbaren Gegenstand" der Holding, nämlich dem Erwerb und dem Halten von Beteiligungen, zugute komme, sei der Tatbestand der Ausnahmevor464 So auch HolzapjellRoschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 175; Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S. 223, 232. 465 Zustimmend auch Bräcker, ZIP 1999, 1029, 1031; Wahlers, DStR 2000, 973, 980; Specht-ionen, Der Syndikus 2000, 15, 18. Diese Autoren stufen jedoch den praktischen Nutzen gering ein, da Hilfsgeschäfte regelmäßig nicht ein Volumen von 10% des Grundkapitals erreichen würden. Dies ist jedoch angesichts zahlreicher oft nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital (§ 7 AktG) anzutreffender Gesellschaften und den teilweise hohen Kosten für spezielle Dienstleistungen (z. B. Emissionsberatung) zweifelhaft. 466 Allgemein zur Anwendung der Nachgründung im Konzern, siehe unten Kapitel IV. D, S. I72. 467 Diekmann, ZIP 1996,2149,2150; Binz/Freudenberg, DB 1992.2281. 468 Knott, BB 1999, 806,809; zustimmendR. Werner, NZG 2000, 231, 232. Zur Problematik des bilanziellen Ansatzes, siehe bereits oben, Kapitel III. D. 1. b)( I), S. 120.

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Kap. 111: Tatbestand

schrift erfüllt. 469 Dabei sei zwischen einer reinen Verwaltungs-Holding und einer Misch-Holding mit eigenem operativem Geschäft zu unterscheiden. Nur im ersteren Fall stehe der Anwendung des § 52 Abs. 9 Alt. I AktG a. F. nichts im Wege, während es bei einer Misch-Holding auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankomme. Nur wenn der Beteiligungserwerb den wesentlichen Teil des Geschäftsbetriebs ausmache, sei der Erwerb hauptsächlicher Unternehmensgegenstand des Gesellschaft. Dabei komme es auf den Anteil des operativen Geschäfts im Einzelfall an. 470 Dagegen wird argumentiert, daß auch bei einer Führungs-Holding beim Vorliegen entsprechender Klauseln in der Satzung die Ausnahme des § 52 Abs. 9 AktG nicht eingreife. 471 Zudem haben Holzapfel/Roschmann 472 darauf hingewiesen, daß auch Führungs-HoldingsNerwaltungs-Holdings mittelbar selbst operative Geschäftszwecke verfolgen, indem sie ihre Tochtergesellschaften "führen" und an deren Grundsatzentscheidungen mitwirken würden. Hier bestehe daher ein erhöhtes Risiko, daß Gerichte den bloßen Erwerb der Tochtergesellschaften nicht als Hauptzweck der Holding einstufen und ihr die Berufung auf § 52 Abs. 9 AktG damit versagen würden.

(6) Stellungnahme Die Diskussionen hinsichtlich der Pflicht zur Nachgründung von Hilfsgeschäften und der Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestand bei Holdinggesellschaften ist letztlich die Folge einer insgesamt verengten Sichtweise der Ausnahmevorschrift des § 52 Abs. 9 AktG a. F. gewesen. Für die betroffenen Gesellschaften waren die Resultate der vertretenen Ansichten, nämlich daß der Kauf von Umsatzware der Verwirklichung des Unternehmensgegenstand dienen soll, während die Anschaffung einer Büroausstattung nicht zum Unternehmensgegenstand gehören soll und entsprechend einem Nachgründungsverfahren zu unterwerfen wäre, regelmäßig nicht nachvollziehbar. Damit war die Ausnahmevorschrift oftmals ohne Auswirkung und bot keinen Ausgleich für den weiten Tatbestand des § 52 Abs. I AktG. In der Praxis ist im Zweifelsfall ein Nachgründungsverfahren durchgeführt worden, um diesen Rechtsunsicherheiten zu entgehen. Im Ergebnis hat dies nicht nur zu einer - von der Norm ausweislich der Entstehungsgeschichte nicht beabsichtigten - Behinderung der Geschäftstätigkeit, sondern mitunter zu einem vollständigen Erliegen der laufenden Geschäftstätigkeit geführt. Gerade am Beginn einer Unternehmung ist in die Infrastruktur und den Aufbau der Unternehmung zu investieren. Wenn hierzu der gesamte Business-Plan einer Nachgründung unterzogen werden 469 Jäger, NZG 1998,370,372; ebenso Holzapfel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S.163, 174. 470 Zustimmend Kind, in: Festschrift für Nordemann, 1999, 109, 113; Krieger, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 69 Rn. 46. 471 Kraft, in: Holding-Handbuch, 3. Auflage, 1998, B 70 Fn. 68. 472 In: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S.163, 174.

D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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mußte, dann führten die damit verbundenen Kosten und der Zeitaufwand zu einer zusätzlichen Belastung für das Vermögen der Gesellschaft, welches eigentlich von § 52 AktG geschützt werden sollte. Zur Beseitigung dieser Problematik war daher dringend eine Klärung durch den Gesetzgeber vonnöten. Hierauf hatte im übrigen bereits im Jahr 1956 der Arbeitskreis Aktienrechtsreform des IDW zur gleichlautenden Vorgängervorschrift des § 45 Abs. 8 AktG 1937 hingewiesen und festgestellt, daß "die Auslegung des Absatz 8 - trotz seiner anscheinend klaren Fassung - umstritten (ist und) es ... wünschenswert (wäre), ... die Fälle der Freistellung klar (hervorzuheben)".473 c) Der Vorschlag von LutterlZiemons

Auslöser für die Änderung des § 52 Abs. 9 AktG war insbesondere der Vorschlag von LutteriZiemons474 im Jahr 1999. Diese hatten in einem Beitrag zur Diskussion um die Auslegung des § 52 Abs. 9 AktG a. F. zutreffend darauf hingewiesen, daß die deutsche Nachgründungsvorschrift richtlinienkonform auszulegen ist, da seit der Aufnahme einer Nachgründungsnorm in die Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie bei der Auslegung des § 52 AktG auch europarechtliche Vorgaben zu berücksichtigen sind. Entsprechend der Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung muß sich die Auslegung der nationalen Vorschrift in Übereinstimmung mit Wortlaut, Ziel und Zweck der Richtlinienvorschrift befinden. Maßgeblich für die Auslegung des § 52 Abs. 9 AktG sind die insoweit zwingenden 475 Richtlinienvorgaben des Art. 11 Abs.2 KapRL. Im Unterschied zu § 52 Abs. 9 AktG a. F. stellt Art. 11 Abs. 2 KapRL auf einen "Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft" ab; anders als die bisherige Regelung im deutschen Aktienrecht wird nicht auf den Unternehmensgegenstand der AG abgestellt. Der Begriff der" laufenden Geschäfte" ist weiter zu fassen. Der Richtlinien-Text des Art. 11 Abs. 2 KapRL ist daher weniger streng und deutlich liberaler als sein deutsches Gegenstück es war. Im Hinblick auf die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung sollte der Ausnahmetatbestand deshalb im Sinn des Art. 11 Abs.2 KapRL ausgelegt werden. Maßgeblich durfte demnach nicht sein, ob bestimmte vom Unternehmensgegenstand geprägte Umsatzgeschäfte vorliegen; entscheidend für die Anwendung des Ausnahmetatbestandes war vielmehr, wie LutteriZiemons 476 zu Recht ausgeführt haben, daß Erwerbungen vorliegen, die laufend zur Verwirklichung des statutatorischen Unternehmensgegenstandes anfallen. 477 Düsseldorf 1956, S.16, zitiert mit Ergänzungen von Dienst, WPg 1964, 149, 151. ZGR 1999,479. 475 Siehe bereits oben, Kapitel I.B.2.b)(3), S.49. 476 ZGR 1999,479,493. 477 Enger wohl Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 55 Fn.66: Eine objektive Notwendigkeit müsse sich aus dem Untemehmensgegenstand ergeben. 473

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Kap. III: Tatbestand

d) Neufassung durch das NaStraG Im Rahmen des NaStraG hat der Gesetzgeber diesen Auslegungsvorschlag aufgegriffen und den Wortlaut angeglichen. 478 § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG n. F. entspricht nun fast wörtlich der Regelung in Art. 11 Abs. 2 KapRL und stimmt mit der von Lutter/Ziemons angemahnten richtlinienkonformen Auslegung des bisherigen Wortlauts überein. Fraglich ist, wann ein Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte vorliegt. Grundsätzlich stellt die Formulierung auf die jeweilige Gesellschaft ab und darauf, wie gerade diese ihr Geschäft führt. 479 Das Gegenteil sind Erwerbe, die nicht im Rahmen der laufenden Geschäfte erfolgen, sondern besondere Einzelfalle darstellen. Offen ist, wo eine Grenze für Erwerbungen im Rahmen laufender Geschäfte zu ziehen ist. So wird vertreten, daß es keinen Unterschied machen kann, ob die Anschaffung in der Investitionsphase, d. h. zum Aufbau der unternehmerischen Tatigkeit, oder für den laufenden Betrieb in Produktion, Vertrieb oder Dienstleistung bestimmt ist. 480 Ob der Erwerb zu Anlage- oder Umlaufvermögen führt, wäre dann ebensowenig von Bedeutung wie das Kriterium eines unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Unternehmensgegenstand. Die Formulierung "laufend" spricht jedenfalls für eine gewisse Häufigkeit solcher Verträge. Andernfalls müßte man von einem besonderen Einzelfall ausgehen, der nachgründungspflichtig ist. Wäre also auch die einmalige Anschaffung einer Büroausstattung von § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG n. F. erfaßt und dementsprechend nicht nachgründungspflichtig? Zur Präzisierung des Wortlauts der Ausnahmevorschrift bietet sich ein Vergleich mit § 116 Abs.l und 2 HGB an. Dagegen spricht nicht die unterschiedliche Zielrichtung der Normen: So grenzt § 116 HGB zwar den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis gegenüber den Mitwirkungsrechten der übrigen Gesellschafter ab, während § 52 AktG zusätzlich noch Prüfungs- und Publizitätspflichten begründet. Kern beider Normen ist jedoch die Abgrenzung zwischen zustimmungspflichtigen und zustimmungsfreien Geschäften, die der Vorstand oder der geschäftsführende Gesellschafter ohne Zustimmung der Anteilseigner durchführen kann, da sie entweder zum laufenden oder zum gewöhnlichen Geschäft der Gesellschaft gehören. Für eine Bestimmung der Reichweite des § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG n. F. kann daher auf § 116 HGB zurückgegriffen werden. 481 Nach § 116 Abs. 1 HGB erstreckt sich die Befugnis zur Geschäftsführung auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. Gewöhnlich ist dabei, was in dem Handelsgewerbe normalerweise Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucksache 308/2000, S.15. So nun auch Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 246. 480 Lutter/Ziemons, ZGR 1999,479,492. 481 So nun auch Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 246; Pentz, NZG 2001, 346, 352. 478

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D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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vorkommen kann; im Zweifel fallen darunter alle Geschäfte, die den Gegenstand des Unternehmens bilden. 482 Im Gegensatz dazu sind außergewöhnliche Geschäfte alle diejenigen, deren Ausnahmecharakter sich nach Art, Inhalt oder Zweck ergibt. Insbesondere müssen sie über den Rahmen der bisher betriebenen Aktivitäten hinaus gehen und wegen ihrer Bedeutung oder der damit verbundenen Risiken Ausnahmecharakter haben. 483 Dabei sind die besonderen Verhältnisse der Gesellschaft und Zeitumstände im konkreten Einzelfall zu berücksichtigen. 484 Als Beispiele für eine gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Gesellschaft werden Baumaßnahmen 485 , die Verlagerung von Warenbeständen 486 und die Bereitstellung von Sicherheiten487 genannt. 488 Im Gegensatz hierzu soll ein ungewöhnliches Geschäft bei Kreditgeschäften von besonderer Reichweite 489 , bei schwer zu kontrollierenden Interessenkollisionen des geschäftsführenden Gesellschafters 490 oder bei erheblichen Umorganisationen im Unternehmen vorliegen. 491 Versteht man laufende Geschäfte im Sinne von Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb mit sich bringt, dann ergibt sich, daß es nicht darauf ankommen kann, ob der Erwerb einmalig oder mehrmals durchgeführt wird. Entscheidend ist vielmehr, ob das Geschäft Ausnahmecharakter für das jeweilige Unternehmen besitzt. Liegt jedoch ein übliches Geschäft vor, wie es auch in anderen vergleichbaren Handelsgewerben vorkommen kann, so ist von einem Erwerb im Rahmen laufender Geschäfte auszugehen. 492 Für das obige Beispiel gilt: Der Erwerb der Büroausstattung wird von § 52 Abs. 9 Alt. I AktG n. F. erfaßt, da er im Rahmen der laufenden Geschäfte erfolgt und kein Merkmal eines außergewöhnlichen Geschäfts aufweist. Die Anschaffung ist nachgründungsfrei. Auf die Häufigkeit des Geschäfts kommt es nicht an. Im Ergebnis ist Lutter/Ziemons 493 daher zuzustimmen, die den Ausnahmetatbestand auch auf einen Erwerb in der Investitionsphase anwenden möchten. Soweit Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, 2000, § 116 Rn. 1. RGZ 158,302,308; BGH, Urt. v. 13.1.1954 - 11 ZR 6/53, BB 1954, 153. 484 Gerkan, in: Röhricht/Westphalen, HGB 1998, § 116 Rn. 1; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, 2000, § 116 Rn. 2. 485 BGHZ 76,160, 162f. 486 BGH, Urt. v. 13.1.1954 - 11 ZR 6/53, BB 1954, 153 f. 487 RGZ 158,302, 308ff. 488 Gerkan, in: Röhricht/Westphalen, HGB, 1998, § 116 Rn. 2. 489 BGH, Urt. v. 13.1.1954 - 11 ZR 6/53, BB 1954, 153f. 490 BGH, Urt. v. 8.5.1972 - 11 ZR 108nO, BB 1973, 212, 214. 491 Martens, in: SchlegelbergerlErnst, HGB, 5. Auflage, 1992, Band IIl, 1. Halbband, § 116 Rn. 12. 492 Nicht zutreffend ist daher die Ansicht von Ho/zapfe/lRoschmann (in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S.163, 176), die auf die Gewöhnlichkeit für die jeweilige Gesellschaft abstellen wollen, und dies bei einer jungen Gesellschaft mangels Erfahrungswerten als hinderlich ansehen. Dabei verkennen die Autoren jedoch, daß der Maßstab objektiv unter Berücksichtigung vergleichbarer Handelsgewerbe zu ermitteln ist. 493 ZGR 1999,479,492. 482 483

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Kap. II1: Tatbestand

dieser zur Verwirklichung des Unternehmensgegenstandes dient, ist auch der Erwerb von Anlagevermögen nicht nachgründungspflichtig. Anders ist dies beurteilen, wenn eine Erweiterungsinvestition geplant ist, die zu einer grundlegenden Erweiterung der bisherigen Geschäftstätigkeit führt. Die Grenze laufender Geschäfte liegt parallel zur Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis durch den Unternehmensgegenstand 494 : Was nicht mehr vom Unternehmensgegenstand gedeckt ist, ist auch kein laufendes Geschäft mehr; der umgekehrte Schluß ist nicht zwingend: nicht jedes Geschäft im Rahmen des Unternehmensgegenstands ist zugleich ein laufendes Geschäft. Zu diesem laufenden Geschäft gehört auch der Abschluß eines Mietvertrages bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit. 495 Gegen die hier vertretene Lösung kann auch nicht eingewendet werden, daß eine derartige Auslegung den Ausnahmetatbestand zum Regelfall macht, was im Ergebnis mit dem Schutzzweck des § 52 AktG unvereinbar wäre. Maßgeblich ist zunächst der Zweck des § 52 Abs. 9 AktG, der Beeinträchtigungen des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft vermeiden und ein Gegengewicht zum weit auszulegenden § 52 Abs. 1 AktG darstellen soll. Als Korrekturvorschrift wird die Ausnahme aber immer nur dann zutreffen, wenn ein Erwerb innerhalb des Unternehmensgegenstandes vorliegt. Dies ist für jedermann vorhersehbar und entspricht dem Willen des Gesetzgebers, den laufenden Geschäftsbetrieb nicht einzuschränken. Umgekehrt würde eine zu enge Auslegung regelmäßig nicht zur Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestandes und damit zu einer Beeinträchtigung für die Gesellschaft führen. Ein sachgerechtes Ergebnis ist daher nur dann zu erreichen, wenn § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG als Gegengewicht zu Absatz 1 der Norm weit ausgelegt wird und alle laufenden Geschäfte im Rahmen des Untemehmensgegenstandes 496 von einer Verpflichtung zur Befolgung der Vorschriften des §§ 52 Abs. 2 bis 8 AktG freigestellt werden. 497 Zum laufenden Geschäft gehören in diesem Sinne auch Investitionen in den Aufbau der Geschäftstätigkeit und die damit verbundenen erforderlichen Hilfsgeschäfte. Hier handelt es sich regelmäßig um Vorgänge, die in jeder Unternehmung erforderlich sind und daher für die Aktionäre und Gläubiger auch eindeutig vorherHierzu Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 23 Rn.78. Andere Ansicht C. Schmidt/Seipp, ZIP 2000, 2089, 2090. 4% Von laufenden Geschäften im Rahmen des Unternehmensgegenstands sind zutreffend diejenigen Erwerbsgeschäfte abzugrenzen, die mittelbar den Gegenstand des Unternehmens verwirklichen, aber kein laufendes Geschäft mehr darstellen oder eine der beiden anderen Alternativen des § 52 Abs.9 AktG erfüllen, weil sie beispielsweise Akquistionsmaßnahmen von einigem Gewicht darstellen, vgl. Reichert, ZGR 2001, 554, 561. 497 Anders nun aber Priester, DB 2001,467,470, der § 52 Abs. 9 AktG zukünftig eng auslegen will, da echte Drittgeschäfte nicht mehr unter § 52 AktG fallen. Die Ausnahme gelte nur mehr für das Tagesgeschäft; zustimmend Marczak, NWB 2001, Fach 18, S. 3831,3834. Dies entspricht aber nicht der gesetzgeberischen Intention, der auch nach der Neufassung durch die Ausnahmevorschrift eine übermäßige Beeinträchtigung der Geschäftstätigkeit der AG vermeiden möchte. Eine andere Interpretation kann den Gesetzgebungsmaterialien zum NaStraG nicht entnommen werden. 494 495

O. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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sehbar sind. Hilfsgeschäfte gehören ebenso zur Verwirklichung des Unternehmensgegenstandes 498 , wie der Einkauf von Waren für Umsatzgeschäfte zu den laufenden Geschäften. 499 Die Grenze ist - neben der Reichweite des statutarischen Unternehmensgegenstandes - bei außergewöhnlichen Geschäften zu ziehen, die über den regelmäßigen Geschäftverlaufhinaus gehen. Zur Abgrenzung bieten sich die zu § 116 HGB entwickelten Grundsätze an. 500 Diese Erwägungen gelten auch für die Anwendung des Ausnahmetatbestands beim Beteiligungserwerb von Holdingsgesellschaften. Wenn ein wesentlicher Teil des Geschäftsbetriebs die Holdingfunktion ausmacht, ist der Erwerb von Beteiligungen zum laufenden Geschäft zu zählen. Eine Abgrenzung nach Misch-Holding oder Führungs- bzw. Verwaltungs-Holding ist nicht zweckmäßig, da es allein auf den tatsächlichen Inhalt der laufenden Geschäfte ankommt; zum "Führen" einer Beteiligungsgesellschaft gehört naturgemäß auch der vorherige Erwerb oder die Gründung derselben. Ausreichend ist, daß der Erwerb in der Absicht erfolgt, die Beteiligung im Rahmen des bestehenden laufenden Geschäft zu verwenden. 501 Anders ist der Fall lediglich dann zu beurteilen, wenn eine Beteiligung neben dem eigentlichen operativem Geschäft erworben werden soll. Hier gehört die Tätigkeit als Holding gerade nicht zum laufenden Geschäft und die Gesellschaft kann sich nicht auf den Ausnahmetatbestand des § 52 Abs. 9 AktG berufen. 2. Erwerb in der Zwangsvollstreckung: § 52 Abs.9 Alt. 2 AktG Als zweite Alternative nennt § 52 Abs. 9 AktG den Erwerb des Vermögens gegenstandes in der Zwangsvollstreckung. In diesen Fällen sollen die Absätze 1 bis 8 ebenfalls nicht anwendbar sein. In der Praxis kommt diese Vorschrift kaum vor. 502 In § 207 HGB 1897 und § 45 AktG 1937 war abweichend von dem ursprünglichen Wortlaut des Art. 213f ADHGB noch eine Freistellung für den Erwerb in der Zwangsversteigerung formuliert. § 45 Abs. 8 AktG 1937 erhielt seine spätere, dem heutigen § 52 Abs. 9 AktG entsprechende Fassung, durch eine entsprechende Berichtigung des Reichsministers der JustiZ. 503 Durch die Neufassung der Ausnahmevorschrift im Rahmen des NaStraG ist eine inhaltliche Änderung der Alternative nicht erfolgt.

Vgl. BGH, Urt. vom 15.5.2000 - 11 ZR 359/98, ZIP 2000, 1162ff. Zustimmend nun Eisolt, OStR 2001, 748, 752. 5()() Prägnant nun Dormann/Fromholzer, AG 200 1, 242, 246: Maßgeblich sei dertatsächliche Mittelpunkt der konkreten Geschäftstätigkeit der konkreten Gesellschaft. 501 Im Ergebnis ebenso Walter/Hald, OB 2001,1183, 1185: teleologische Reduktion des §52 Abs. 9 Alt. 1 AktG n. F. 502 Bräcker, ZIP 1999, 1029, 1031. 503 RGBI.I S. 588, 11.5.1937. 498

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Kap. III: Tatbestand

a) Zweck der Norm

Aus dem Wortlaut der Vorschrift ist, anders als bei der ersten Alternative, nicht klar ersichtlich, welchen Zweck die Freistellung des Erwerbs in der Zwangsversteigerung haben soll. Einerseits ist daran zu denken, daß § 52 Abs. 9 Alt. 2 AktG wie die erste Alternative, den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft vor übermäßigen Beeinträchtigungen bewahren sollte. Nach der Gesetzesbegründung des Art. 213f ADHGB, der nur auf den Erwerb von Immobiliarsachen gerichtet war, sollte insbesondere der laufende Geschäftsbetrieb von Hypothekenbanken nicht verhindert werden. 504 Dafür spricht auch die Fassung des § 207 HGB 1897, der ausdrücklich nur den Erwerb von Grundstücken im Wege der Zwangsversteigerung nannte. Andererseits könnte - im Sinne des ursprünglichen Regelungszweckes - die Überlegung eine Rolle gespielt haben, daß bei einem Erwerb in der Zwangsvollstreckung die Vermutung, die Gründer wollten hierdurch die Sachein1agevorschriften umgehen, widerlegt erscheint. 505 Auf Grund des Erwerbs unter behördlicher Aufsicht besteht regelmäßig eine Kontrolle über die Angemessenheit der Vergütung. Die Annahme einer vorherigen Absprache zum Schaden der Gesellschaft liegt fern. Auf Grund der Entwicklung der Norm hat die ältere Literatur zur erstgenannten Ansicht tendiert. Sie hat den Zweck darin gesehen, der Gesellschaft keine unnötigen Hemmnisse bei einem nach Sachlage als notwendig erweisenden Erwerb in den Weg zu legen, wenn sie selbst als Hypothekengläubigerin oder sonst als betreibende oder beitretende Gläubigerin im Versteigerungsverfahren beteiligt war. 506 Andernfalls wäre die AG mit der Problematik konfrontiert gewesen, daß sie im Wege der Verwertung von Sicherheiten ein Grundstück in der Zwangsvollstreckung erwerben wollte, aber aufgrund der Nachgründungsvorschrift dies wirksam nur nach erfolgtem Nachgründungsverfahren und insbesondere nach erfolgter Zustimmung ihrer Hauptversammlung ersteigern könnte. Mangels der Möglichkeit eines sofort wirksamen Erwerbs hätte die Gesellschaft deshalb kein bindendes Gebot abgeben und nicht an der Versteigerung teilnehmen können. Unter Umständen hätte sie daher wirtschaftliche Verluste in Kauf nehmen müssen. Die Freistellung in der Zwangsvollstreckung war daher eine wirtschaftliche Notwendigkeit. 507 Zu beachten ist jedoch, daß der Gesetzgeber von 1937 den Anwendungsbereich der Ausnahme allgemein auf den Erwerb jeglicher Vermögensgegenstände in der 504 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Aktiengesellschaften, in: Schubert/Homme1hoff, Hundert Jahre modemes Aktienrecht, 1985, S. 404, 453; Stenographische Berichte über Verhandlungen des Reichstags, V. Legislaturperiode, IV. Session, 1884,39. Sitzung, Bd. 11, S. 969f.; Makower, ADHGB, 10. Auflage, 1890, Art.213f Anm.58. 505 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 58. 506 Vgl. Ritter, HGB 1897, 1897, § 207 Am. 8b; Staub/Pinner, Kommentar zum HGB, 12./13. Auflage, 1926, § 207 HGB 1897 Anm. 11. 507 Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, § 207 Anm.28.

D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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Zwangsvollstreckung erweitert hat. Daher ist nun von einem weiten Adressatenkreis auszugehen. 508 b) Reichweite des Tatbestands Fraglich ist die Reichweite des Tatbestandes. Nach herrschender Meinung soll nicht jeder Erwerb in der Zwangsvollstreckung von der Nachgründung freigestellt sein, sondern nur derjenige, der aufgrund eines eigenen Titels seitens der Gesellschaft betrieben wird, oder wenn die AG dem Zwangsvollstreckungsverfahren beigetreten ist. 509 Dies ergebe sich - angesichts der ratio legis - aus einer einschränkenden Auslegung der Norm. 510 Denn nur in diesen Fällen bestehe ein innerer Grund für die Aufhebung der Beschränkungen der Nachgründung. 5II Diese einschränkende Auslegung erscheint aber auf Grund des Wesens der Zwangsvollstreckung nicht richtig: Der Erwerb in der Zwangsvollstreckung ist in §§ 814, 816 ZPO geregelt. Dabei besteht gemäß §§ 816 Abs.4 ZPO, 1239 Abs. 1 BGB die Möglichkeit, daß der die Zwangsvollstreckung betreibende Gläubiger mitbietet. Zudem kann auch jeder außenstehende Dritte in der öffentlichen Versteigerung den Gegenstand erwerben. Von der Rechtsnatur her ist der Erwerb ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der durch den Zuschlag des Versteigerers (§ 817 Abs. 1 ZPO) zustande kommt und kaufähnlich ist. Die Verwertung erfolgt aber ausschließlich durch hoheitliche Befugnisse. Wesensmerkmal der Zwangsvollstreckung ist dabei, daß der Erwerbsanspruch unmittelbar durch den Zuschlag des Versteigerers zustande kommt. Die Begründung der eingeschränkten Auslegung erscheint daher nicht stichhaltig. Die Problematik, kein bindendes Gebot in der Zwangsvollstreckung abgeben zu können, betrifft nämlich nicht nur Aktiengesellschaften, die auf Grund eines eigenen Titels die Vollstreckung betreiben, sondern jede junge Gesellschaft, die im Verwertungsverfahren ebenfalls mitbieten möchte. Vom heutigen Standpunkt aus ist der Zweck der Norm in einer Verbindung beider oben genannter Aspekte zu sehen, zum einen in der Vermeidung einer BeeinträchAnders wohl Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 58. Weitergehend Hachenburg, in: DüringerlHachenburg, HGB 1897, 3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 28, der auch den Erwerb zur Venneidung der Zwangsvollstreckung von der Ausnahme erfaßt sieht. 510 Barz, in: GroBkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 16; BaumbachlHueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 52 Rn. 10; Diekmann, ZIP 1996,2149,2151; Ekkardt, in: GeBler/ Hefennehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 11; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 15; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 57; Ritter, AktG 1937, 2. Auflage, 1939, § 45 Anm.9. 511 So bereits zu § 207 HGB 1897: Pinner, Das Deutsche Aktienrecht, 1899, § 207 HGB 1897 Anm. VNr.2; anders Barz, in: GroBkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52Anm.16, der sich auf den Wortlaut beruft. 508 509

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Kap. III: Tatbestand

tigung des Geschäftsbetriebs, zugleich aber auch im Fehlen einer Gefahrdungslage für das Vermögen der Gesellschaft, da infolge des Erwerbs unter hoheitlicher Aufsicht Vorabsprachen oder unangemessene Gegenleistungen nicht zu befürchten sind. Für die Anwendung des § 52 Abs. 9 Alt. 2 AktG ist daher unerheblich, ob die Gesellschaft den Vermögensgegenstand aufgrund eines eigenen Titels in der Zwangsvollstreckung erwirbt oder aber lediglich als Beteiligte bei der Verwertung mitbietet. Für eine einschränkende Auslegung des Wortlauts ist kein Anlaß gegeben. Diese am Wortlaut orientierte Auslegung wird zusätzlich durch die europarechtlichen Vorgaben des Art. 11 Abs. 2 KapRL unterstützt. Demnach ist Absatz 1 des Art. 11 KapRL nicht auf den Erwerb anzuwenden, der auf Anordnung oder unter Aufsicht einer Verwaltungsbehörde oder eines Gerichts erfolgt. Hintergrund ist, daß infolge der staatlichen Kontrolle eine Beeinflussung der Preisbildung infolge Absprachen des Vorstands mit Gründern oder Aktionären auszuschließen ist. 5I2 Auch die richtlinienkonforme Auslegung des § 52 Abs. 9 Alt. 2 AktG führt daher zu dem Ergebnis, daß jeder Erwerb in der Zwangsvollstreckung freigestellt ist. Auf eine Beteiligung der Gesellschaft als Gläubigerin im Verfahren kann es nicht ankommen. 513 Ebenfalls vom Tatbestand der Ausnahmevorschrift erfaßt ist der Pfandverkauf nach § 1233 Abs.2 BGB, für den die Vorschriften der ZPO über die Zwangsvollstreckung entsprechend Anwendung finden. Schließlich ist auch der Erwerb im Insolvenzverfahren nach §§ 165 f., 173 InsO von der Nachgründung freigestellt. 514 3. Erwerb an der Börse

a) Neuregelung durch § 52 Abs. 9 Alt. 3 AktG n. F. Neben den in § 52 Abs. 9 AktG a. F. geregelten Ausnahmen war eine weitere Freistellung von der Nachgründungspflicht zu machen: Nach Art. 11 Abs.2 KapRL ist die Nachgründung ebenfalls nicht auf den Erwerb an der Börse anzuwenden. Im deutschen Gesetzestext war dies nicht erwähnt. Infolge der Umsetzungspflicht des nationalen Gesetzgebers hätte dies jedoch längst erfolgen müssen, um den europarechtlichen Vorgaben zu entsprechen. Zu Recht sprachen Lutter/Ziemons 515 von einem offensichtlichen Mangel der Norm. Der Gesetzgeber hat darauf reagiert und im Rahmen des NaStraG die Ausnahmevorschrift ebenfalls auf den Erwerb an der Börse erstreckt. Der Begriff der Börse ist 512 Micheler, in: EG-Anpassungsbedarf, 1993, S.51, 73f.; siehe bereits oben, Kapital I.B.2.b)(3), S.49. 513 So auch Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 59; ders., NZG 2001, 346,348. 514 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm.16; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 15; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 57; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 59. 515 ZGR 1999,479,491.

D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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im Aktiengesetz nicht näher definiert, so daß er im Sinne des Art. 11 Abs. 2 KapRL richtlinienkonform auszulegen ist. Nicht zur Auslegung kann § 3 Abs. 2 AktG herangezogen werden, da dieser nur den Begriff der Börsennotierung legal definiert. Die ratio legis des Art. 11 Abs.2 KapRL legt als Grund für die Ausnahme von der Nachgründung nahe, daß bei einem Erwerb an einer Börse die Preisbildung unter staatlicher Kontrolle und ohne die Möglichkeit einer Beeinflussung durch die Gründer stattfindet. Durch die Preisbildung an der Börse wird regelmäßig eine angemessene am Marktwert orientierte Vergütung ermittelt. Dieser Schutzzweck ist auch maßgeblich für die Auslegung des § 52 Abs. 9 Alt. 3 AktG n. F. 516; danach ist der Erwerb von Aktien an inländischen und ausländischen Wertpapierbörsen von der Verpflichtung zur Nachgründung immer dann freigestellt, wenn die Wertpapieren an einem Markt zugelassen sind, der von staatlichen Stellen überwacht wird. In Deutschland betrifft dies den amtlichen Handel nach §§ 36ff. BörsG und den geregelten Markt nach §§ 71 ff. BörsG; nicht erfaßt ist der Freiverkehr gemäß § 78 BörsG, da dieser keiner staatlichen Kontrolle unterliegt. 517 Verträge an Warenbörsen und dergleichen sind von der Ausnahme nicht erfaßt, da Art. 11 Abs. 2 KapRL nur den Kauf an Wertpapierbörsen freistellt. Dies ergibt sich zwar weder aus dem Wortlaut der deutschen noch aus dem der französischen Fassung der Richtlinie, jedoch spricht die englische Textfassung des Art. 11 Abs. 2 KapRL von "stock exchange aquisitions", so daß der Erwerb an sonstigen Börsen von der Freistellung ausgeschlossen ist. Nach Ansicht von Pentz 518 war der Erwerb an der Börse nur im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebs von der Nachgründungspflicht zu befreien. Dies ist jedoch eine zu enge Interpretation der Vorgaben der Richtlinie, da Art. 11 Abs. 2 KapRL die Ausnahmen nicht kumulativ nennt. Vielmehr werden diese im Wortlaut gleichberechtigt nebeneinander aufgezählt. Auch läßt sich keinesfalls der Umkehrschluß ziehen, daß aufgrund der europäischen Vorgabe jeder Erwerb an der Börse zugleich ein Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte ist. Nicht zu folgen ist der Ansicht von Raiser 519 , wonach es der Zweck der Ausnahme sei, Unternehmen, welche binnen zwei Jahren nach Gründung an die Börse gehen wollen, nicht mit der Notwendigkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung zu belasten. Nach dem Wortlaut der Ausnahmevorschrift kommt es nämlich nicht darauf an, ob die AG börsennotiert ist, sondern ob die Gesellschaft einen Erwerb an der Börse vornehmen möchte. Fraglich ist, ob § 52 Abs. 9 Alt. 3 AktG auch dann eingreift, wenn der Erwerb von Aktien nicht über die Börse erfolgt, trotzdem aber an einen Börsenpreis gekoppelt So nun auch DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 246. Weitergehend HartmannlBarcaba, AG 2001, 437, 442: Erwerb an jeder Börse im Sinne des Börsengesetzes sei erfaßt. 518 In: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 55. 519 Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Auflage, 2001, § 11 Rn. 30. 516 517

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Kap. III: Tatbestand

ist. Hier könnte man annehmen, daß eine Beeinflussung der Vergütungshöhe nicht vorliegt, da auf einen Marktwert abgestellt wird. Nach der Ansicht von Dormannl Fromholzer 520 soll in Fällen eines öffentlichen Übernahmeangebots § 52 Abs. 9 Alt. 3 AktG dergestalt erweiternd ausgelegt werden, daß ein Erwerb, der nach § 31 RefE-WÜG an den Börsenpreis gekoppelt ist und daher eine Beeinflussung der jungen AG durch ihre Vertragspartner ausschließt, von der Nachgründung befreit sei. Für die Anwendung des § 52 AktG sei mangels einer Gefährdungslage für das Vermögen der AG kein Platz. Gegen eine solche erweiternde Auslegung spricht jedoch der Wortlaut des § 52 Abs.9 Alt. 3 AktG und der Regelung des Art. 11 Abs. 2 KapRL; ausweislich insbesondere der englischen Fassung sind gerade nur Erwerbsgeschäfte an der Börse selbst befreit. Dies umfaßt zwangsläufig nicht auch Erwerbsgeschäfte, die aufgrund besonderer Vereinbarungen oder weiterer anwendbarer Rechtsvorschriften, wie hier des Kapitalmarktrechts, zu vergleichbaren Bedingungen abgeschlossen werden. Im übrigen dürfte eine solche Auslegung rein theoretischer Natur sein, da die Anwendung der Nachgründungsvorschrift nach § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. einen Erwerb von einem Gründer oder maßgeblich beteiligten Aktionär der Bieter-Gesellschaft erfordert. Bei diesem Personenkreis wird in der Regel aber wohl kein öffentliches Übernahmeangebot erfolgen.

b) Behandlung von Altfällen Für Altfälle, bei denen ein Verstoß gegen § 52 AktG a. F. nach § 11 EGAktG geltend gemacht werden SOll521, ist fraglich, welchen Nutzen die Praxis aus der bisherigen Nichtumsetzung der Ausnahme für den Börsenerwerb ziehen kann. So könnte man überlegen, ob bereits erfolgte Erwerbungen über die Börse auch nach dem bisherigen Recht von der Nachgründung befreit waren und dementsprechend wirksam erfolgen konnten. Anders als bei der oben dargestellten richtlinienkonforrnen Auslegung für Erwerbe im Rahmen der laufenden Geschäfte bestand im Wortlaut des § 52 Abs. 9 AktG a. F. kein Anhaltspunkt, der einer richtlinienkonforrnen Auslegung zugänglich war. Eine dritte Ausnahmemöglichkeit, wie in Art. 11 Abs. 2 KapRL vorgegeben, fehlte in der bisherigen Fassung des § 52 Abs. 9 AktG. Hinsichtlich dieses Regelungsgehalts konnte deshalb die Richtlinie und das nationale Recht nicht in Übereinstimmung gebracht werden. Für solche Fälle haben die Rechtsprechung des EuGH und die Literatur die Möglichkeit einer" direkten" Anwendung der Richtlinie entwickelt. Voraussetzung dieser aus Art. 10 EGV und der Treuepflicht der Mitgliedsstaaten entwickelten RechtAG 2001, 242, 246. Zu Geltendmachung eines Verstoßes nach dem bisherigen Recht, siehe unten, Kapitel VI.A.4.b), S.235. 520 521

D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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sprechung ist, daß die Richtlinien-Nonn in Text und Zielrichtung unbedingt und hinreichend genau ist. In diesen Fällen verdrängt die Richtlinie nach Ablauf der Umsetzungsfrist entgegenstehendes nationales Recht und füllt die vom nationalen Gesetzgeber offen gelassene Lücke aus. 522 Dies gilt jedoch nur für Nonnen, die im Verhältnis des Bürgers zum Staat Öffentlichkeit und jedenfalls nur zugunsten des Bürgers anwendbar sind 523 , nicht jedoch im Verhältnis privater Rechtspersonen untereinander. 524 Fraglich ist, ob die Nachgründung diese Erfordernisse erfüllen kann. Zwar regelt § 52 AktG gerade öffentliche Pflichten zur Zustimmung und Veröffentlichung bestimmter Erwerbsgeschäfte. Das Aktienrecht regelt aber nicht das Verhältnis Bürger-Staat, sondern regelt die Rechtsverhältnisse in Aktiengesellschaften, also zwischen einzelnen Personen; dies gilt insbesondere auch für § 52 AktG, der eine Unwirksamkeit gerade des betreffenden Vertrags zwischen den Vertragsparteien anordnet. Da die Nachgründungsnonn daher keinen öffentlich-rechtlichen Charakter hat 525 , ist eine Lückenfüllung durch direkte Richtlinienanwendung in diesem Fall ausgeschlossen. Für Altfalle ist daher davon auszugehen, daß ein Erwerb an der Börse nicht zu einer Ausnahme vom Nachgründungstatbestand geführt hat. Lediglich soweit der Kauf über die Börse zugleich auch im Rahmen des Unternehmensgegenstands erfolgt ist, kann von einer Freistellung ausgegangen werden. Dazu bedarf es aber nicht eines Rückgriffs auf die in Art. 11 Abs. 2 KapRL genannte dritte Alternative; eine richtlinienkonfonne Auslegung des bisherigen § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG im Sinne des Vorliegens eines laufenden Geschäfts genügt. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß sich die Bundesrepublik Deutschland infolge der fehlerhaften Umsetzung schadensersatzpflichtig sein kann,526 soweit aufgrund der verspäteten Umsetzung einer Aktiengesellschaft ein Schaden entstanden ist. Ein meßbarer Schaden liegt jedoch allenfalls in den Kosten für das unnötig durchgeführte Nachgründungsverfahren. c) Folgerung für den Erwerb eigener Aktien

Nach einer Ansicht in der Literatur soll der Erwerb eigener Aktien nach §§ 71 ff. AktG durch eine Aktiengesellschaft nachgründungspfiichtig sein. 527 Dies würde bedeuten, daß bei jedem Erwerb eigener Aktien von Gründern oder maßgeblich betei522 EuGHE 1-1982, 53 (Becker); 1986,1-723 (Marshall I); 1994,1-483 (della Cava); Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Auflage, 1996, S. 18ff. m. w. N. 523 EuGHE 1986,1-723 (Marshall 1),1994,1-5483 (Johnson). 524 EuGHE 1994,1-3325 (Faccini Dori); 1996,1-1281 (EI corte Ingles). 525 LutterlZiemons, ZGR 1999,479,489 Fn.57. 526 Zur Staatshaftung infolge fehlerhafter Umsetzung einer EG-Richtlinie in nationales Recht, siehe nur Sprau, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, § 839 BGB Rn. 19b. 527 In diesem Sinn HolzapfellRoschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 184.

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Kap. 111: Tatbestand

ligten Aktionären innerhalb von zwei Jahren nach Gründung der Gesellschaft ein Nachgründungsverfahren durchzuführen ist, wenn die geleistete Vergütung mehr als 10% des Grundkapitals beträgt. Im Rahmen eines solchen Nachgründungsverfahrens wäre dann insbesondere von einem Nachgründungsprüfer die Angemessenheit der geleisteten Vergütung zu überprüfen. Zweifelsfrei werden bei einem solchen Rückkauf Vermögensgegenstände im Sinn des § 52 Satz 1 AktG erworben, die als Tauschwährung bei Akquisitionen eingesetzt werden können. Durch den Rückkauf der Aktien erfolgt eine "indirekte" Ausschüttung des Gesellschaftsvermögens an die Aktionäre. Fraglich ist, ob diese Gefährdungslage ausreichend durch die besonderen gesetzlichen Regelungen in §§ 71 ff. AktG zum Erwerb eigener Aktien geschützt sind. Zweck dieser Normen ist - ähnlich der ratio legis der Nachgründungsvorschrift - der Kapitalschutz und der Kompetenzabgrenzung zwischen Verwaltung und Hauptversammlung. 528 So besteht ein grundsätzliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien, welches nur in den Ausnahmefällen des § 71 Abs.1 Nr. 1-8 AktG und teilweise nur mittels Hauptversammlungsbeschluß durchbrochen werden darf. Der Gesamtbesitz der Gesellschaft darf dabei regelmäßig nicht 10% des Grundkapitals übersteigen. Überdies besteht eine Informationspflicht des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung und dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel. 529 Schließlich sind eigene Anteile in der Bilanz gemäß § 266 Abs. 21it. B. III Nr.2 HGB auf der Aktivseite auszuweisen. Zugleich normiert § 272 Abs. 4 HGB die Bildung einer Rücklage, die auf der Passivseite anzusetzen ist (§ 266 Abs. 3 lit. A III Nr. 2 HGB). Ferner ist eine gesonderte Darstellung im Anhang erforderlich (§ 160 Abs. 1 Nr.2 AktG). Es ist daher zu überlegen, ob die §§ 71 ff. AktG insofern leges speciales gegenüber den Nachgründungsvorschriften sind und der Anwendungsbereich des § 52 AktG für den Erwerb eigener Aktien teleologisch zu reduzieren ist. Dafür sprechen zunächst einmal Praktikabilitätserwägungen, da andernfalls jeder einzelne Erwerb von Aktien über die Börse nachgründungspflichtig wäre. Zudem ist zu bedenken, daß aufgrund des grundsätzlichen Rückerwerbsverbots ein Erwerb eigener Aktien nur in wenigen Fällen möglich ist. Dann aber besteht regelmäßig nicht die Vermutung einer Umgehung der Gründungsvorschriften. Eine Vermögensschädigung wird überdies durch die maximale Rückerwerbsquote von 10% des Grundkapitals begrenzt. Andererseits bietet § 52 AktG einen zusätzlichen Schutz gegenüber den §§ 71 ff. AktG durch die unabhängige Überprüfung der Angemessenheit der Gegenleistung. Dieser Schutz ist aber nur ein "scheinbarer" Vorteil gegenüber unangemessenen Geschäften des Vorstands. Denn auch beim Kauf eigener Aktien erfolgt eine Kontrolle der Gegenleistung: Zwar gilt der zulässige Erwerb eigener Aktien nicht als Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 71 Rn. I. Letzteres ist einschränkend auszulegen und nur bei Zulassung der AG zum Börsenhandel i. S. d. § 15 WpHG auszulegen; vgl. Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 71 Rn.23. 528

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D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG

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Rückgewähr von Einlagen an die Aktionäre (vgl. § 57 Abs. 1 Satz 2 AktG), erfolgt der Erwerb aber zu einem überhöhten Preis, so liegt eine verdeckte Leistung vor, die bereits nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG unzulässig ist. 530 Insofern bietet die NachgTÜndung keinen zusätzlichen Schutz gegenüber den Vorschriften für den Erwerb eigener Aktien. Auch im Hinblick auf die nach § 52 Abs. 6-8 AktG angeordnete Publizität des Erwerbs wird eine vergleichsweise Bekanntmachung durch die oben dargestellten Bilanzierungspflichten sowie durch das Erfordernis der Untenichtung nach § 71 Abs. 3 AktG erreicht. Soweit im übrigen der Erwerb der eigenen Anteile über die Börse erfolgt, ist auch der Ausnahmetatbestand des § 52 Abs. 9 Alt. 3 AktG n. F. erfüllt, so daß eine Pflicht zur NachgTÜndung nicht besteht. Ein Erwerb eigener Aktien ist daher nicht nachgTÜndungspflichtig, da die §§ 71 ff. AktG einen eigenständigen Schutz der Gesellschaft gewährleisten. 4. Ergebnis Zentrale Vorschrift bei der PTÜfung der NachgTÜndungspfiicht eines Erwerbs ist die Ausnahmevorschrift des § 52 Abs. 9 AktG. Infolge der Änderung der Vorschrift im Rahmen des NaStraG ist es zu einer erheblichen Ausweitung der Ausnahmetatbestände gekommen. Die Rechtsunsicherheit aufgrund der bisherigen Diskussionen zu § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG a. F. ist damit überwiegend beseitigt. Entgegen der bisher zahlreich vertretenen Ansicht sind die Ausnahmetatbestände des § 52 Abs. 9 AktG weit auszulegen. Dies gebietet insbesondere der Normzweck des § 52 Abs. 9 AktG sowie der des Art. 11 Abs.2 KapRL, der eine unnötige Behinderung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft vermeiden möchte. Bei der Auslegung der zweiten und dritten Alternative der Ausnahmevorschrift ist als entscheidendes Kriterium die staatliche Kontrolle des Erwerbs zu beTÜcksichtigen, die eine Pflicht zur NachgTÜndung entbehrlich macht.

530 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 57 Rn. 20; He[ermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 57 Rn. 38; Lutter, in: Kö)ner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 57 Rn. 33.

Kapitel IV

Anwendbarkeit nach Umwandlungen, bei Kapitalmaßnahmen und im Konzern A. Nachgründung nach Umwandlung Die Nachgründungsvorschrift ist nicht nur bei Erwerbungen neugegründeter Aktiengesellschaften, sondern auch bei Anschaffungen von Gesellschaften zu berücksichtigen, die infolge von Umwandlungsvorgängen nach dem Umwandlungsgesetz entstanden sind. Im folgenden sollen die dabei zu beachtenden Besonderheiten anhand der nach dem Umwandlungsgesetz möglichen Umwandlungsarten dargestellt werden.

1. Formwechsel in AG/KGaA Die Nachgründungsvorschriften sind auf Erwerbe von Aktiengesellschaften anwendbar, die infolge eines Formwechsels in eine AG oder KGaA entstanden sind. Dies betrifft sowohl Personenhandelsgesellschafen, die in die Rechtsform einer AG formwechseln (vgl. §§ 197 Satz I, 220 Abs. 3 Satz 2 UmwG), als auch Kapitalgesellschaften, die in eine AG oder KGaA umgewandelt werden (v gl. §§ 245 Abs. 1 Satz 2, Abs.2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 UmwG i. V. m. §§ 197 Satz I, 220 Abs. 3 Satz 2 UmwG).531 Ferner ist die Nachgründung gern. § 303 Abs. 1 UmwG LV. m. § 220 UmwG für eine Aktiengesellschaft zu beachten, die im Wege eines Formwechsels einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts entstanden ist. 532 Keine Anwendung findet hingegen § 52 AktG auf Vorgänge im Vorfeld des Formwechsels. 533 Ausgangspunkt ist die in § 197 Satz 1 UmwG enthaltene Pauschalverweisung auf die "für die neue Rechtsfarm geltenden GrÜndungsvarschriften". Zweck der Normen ist es zu vermeiden, daß die Gründungsvorschriften für Kapitalgesellschaften durch einen Formwechsel unterlaufen werden. Andernfalls könnte eine ORG in eine AG oder KGaA umgewandelt werden, ohne daß für die neue Kapitalgesellschaft die 531 Decher, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 197 Rn. 42; Joost, ebenda, §220 Rn. 29; Happ, ebenda, §245 Rn. 59; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, § 197 Rn. 215; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, § 197 Rn. 44; Dehmer, UmwGI UmwStG, 2. Auflage, 1996, § 197 Rn. 3. 532 Die Nachgründungsfrist beginnt hier nach § 304 UmwG ab Eintragung der neuen Rechtsform; vgl. Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1998, §303 Rn. 22. 533 Decher, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 197 Rn. 9ff., 42.

A. Nachgründung nach Umwandlung

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Nachgründung anwendbar wäre. Die Regelung des § 197 Satz 1 UmwG dient damit dem Umgehungsschutz. 534 Hinsichtlich der Beachtung der Nachgründungsvorschrift werden im Ergebnis bereits länger bestehende Gesellschaften und erst durch einen Formwechsel entstandene AGs, neugegründeten Aktiengesellschaften gleichgestellt. Diese müssen für einen Zeitraum von zwei Jahren nach vollzogener Umwandlung die Nachgründung beachten, obwohl eine gefährliche Einflußnahme der Gründer oder eine Umgehung der Sachgründungsvorschriften regelmäßig nicht zu befürchten ist. Europarechtlicher Hintergrund des § 197 UmwG ist der Art. 13 KapRL. Danach haben die Mitgliedsstaaten die notwendigen Maßnahmen zu treffen, damit zumindest gleiche Garantien, wie sie in den Artikeln 2 bis 12 der Kapitalrichtlinie vorgesehen sind, bei der Umwandlung einer Gesellschaft einer anderen Rechtsform in eine AG gegeben sind. 535 Dazu gehört auch die in Art. 11 der Richtlinie geforderte Nachgründungskontrolle.

a) Personeller Anwendungsbereich der Nachgründung

Die Änderung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG hat auch zu Auswirkungen auf die Anwendbarkeit der Nachgründung nach Umwandlungen geführt. Grundsätzlich ist zu beachten, daß die Legaldefinition des § 28 AktG für Gründer beim Formwechsel nicht anwendbar ist. Insofern gelten Sondervorschriften. Davon unberührt bleibt das Tatbestandsmerkmal der maßgeblich beteiligten Aktionäre. Für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft regelt § 245 UmwG die GründersteIlung beim Rechtsträger der neuen Rechtsform: Beim Formwechsel einer GmbH in die Rechtsform einer AG oder KGaA werden gemäß § 245 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 UmwG diejenigen Gesellschafter zu Gründern, die für den Formwechsel gestimmt haben. Hierzu gehören auch diejenigen Personen, die nicht dem Beschluß zugestimmt haben, aber auf andere Weise beim Zustandekommen des Beschlusses positiv mitgewirkt haben. 536 Beim Wechsel in die Rechtsform der KGaA werden außerdem diejenigen zu Gründern, die als persönlich haftende Gesellschafter beitreten (§ 245 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 UmwG). Beim Wechsel einer AG in eine KGaA werden die persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA zu Gründern (§ 245 Abs. 2 Satz 1 UmwG), während beim umgekehrten Wechsel in die AG die bisherigem persönlich haftenden Gesellschafter der formwechselnden KGaA gemäß § 245 Abs. 3 Satz 1 AktG zu Gründern werden. 534

Decher, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 197 Rn. I, 5.

Hierzu bereits ausführlich oben, Kapitell. B. 2. b) (2)(c), S.48. Vgl. Happ, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage 2000, §245 Rn. 19; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, §245 Rn. 28. m

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Kap. IV: Anwendbarkeit

Gründer im Sinn des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. sind nach dem Formwechsel einer Kapitalgesellschaft daher die zustimmenden Gesellschafter und die persönlich haftenden Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft. Ebenfalls als Gründer werden die persönlich haftenden Gesellschafter einer durch den Formwechsel entstandenen KGaA behandelt. Bei einem Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft oder Partnerschaftsgesellschaft sind sämtliche Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft Gründer im Sinn des § 52 Abs. 1 AktG n. F. (vgl. § 219 UmwG, §225c UmwG i.Y.m. §219 UmwG). b) Einschränkungen der Nachgründungspflicht

Die Anwendung der Nachgründungsvorschriften für zwei Jahre nach einem Formwechsel in eine AG führt jedoch mitunter zu einer starken Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebs der AG. So ist es mit der ratio legis des § 197 UmwG eigentlich nicht zu rechtfertigen, wenn eine alteingeführte Familiengesellschaft nach einem Formwechsel in eine AG und einem damit verbundenen Börsengang in der dann oft anstehenden Expansion durch eine zweijährige Nachgründungskontrolle belastet wird. 537 Entsprechend wird von Teilen des Schrifttums versucht, die Anwendbarkeit der Normenkette einzuschränken. Dabei ist nach der jeweiligen formwechselnden Rechtsform zu differenzieren. (J) Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft

Nach allgemeiner Meinung ist keinerlei Einschränkung für Gesellschaften zu machen, die durch Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft entstanden sind. 538 Da für diese Gesellschaften kein vergleichbares Schutzniveau hinsichtlich der Kapitalaufbringung und -erhaltung besteht, ist dies nach der Umwandlung durch die entsprechend anwendbaren Gründungsvorschriften zu gewährleisten. Erstmals mit dem Formwechsel erfolgt damit eine Sicherung der Kapitalaufbringung nach den Gründungsregeln für Kapitalgesellschaften. Für die AG zählt hierzu auch die Nachgründungskontrolle durch § 52 AktG. Insofern ist der Wortlaut des § 220 Abs. 3 Satz 2 UmwG eindeutig. Die Nachgründungsfrist beginnt mit Wirksamwerden des Formwechsels, also mit dem Zeitpunkt der Eintragung des Formwechsels gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG in das Handelsregister. 539 Dies kann bereits aus § 52 Abs. 1 AktG geschlossen werden. Die Gesetzesbegründung weist daher zu Recht darauf hin, daß es sich bei § 220 Decher, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 197 Rn.43. Decher, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 197 Rn.43; Dirksen, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, § 220 Rn. 16; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, § 197 Rn.215. 539 Diekmann, ZIP 1996, 2149; Joost, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 220 Rn. 29; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, 3. Auflage, 2001, § 220 UmwG Rn. 15. 537 538

A. NachgTÜndung nach Umwandlung

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Abs.3 Satz 2 UmwG nur um eine KlarsteIlung handelt. 540 Eine abweichende Regelung im Umwandlungsbeschluß ist unwirksam. 54l (2) Formwechsel einer GmbH

Beim Formwechsel einer GmbH in eine AG oder KGaA wird versucht die Nachgründungsptlicht zu vermeiden, da ein vergleichbares Schutzniveau der Kapitalsicherung in der GmbH bereits bestehe. Eine Ansicht will die Nachgründungsvorschriften deshalb nur auf Gesellschaften anwenden, die vor dem Formwechsel noch keine zwei Jahre bestanden haben. Nur dann bestehe die Gefahr einer Umgehung. 542 Dagegen ist Martens 543 der Auffassung, daß bei einem Formwechsel einer GmbH in eine AG die Nachgründung generell nicht anwendbar sei, soweit kein Fall der Unterbilanzhaftung vorliege. Voraussetzung sei aber, daß die GmbH bereits zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist, andernfalls sei die Nachgründungsfrist ab dem Eintragungszeitpunkt der GmbH zu berechnen. 544 § 197 Satz 1 UmwG verweise zwar allgemein auf die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften, die Anwendung der Nachgründung auf einer GmbH beruhe jedoch auf einer Doppelverweisung: § 245 Abs. 1 Satz 2 UmwG verweise auf die Vorschriften über den Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine AG, und § 220 Abs. 3 Satz 2 UmwG wiederum regelt die Verweisung auf § 52 AktG. Verweisungen des UmwG auf Rechtsvorschriften außerhalb des UmwG seien aber grundsätzlich restriktiv zu interpretieren. So sei stets zu prüfen, ob das in einem völlig anderen Zusammenhang stehende Verweisungsobjekt nicht entsprechend dem Sinn und Zweck der Verweisungsvorschrift angepaßt werden müsse. Der Formwechsel unterscheide sich aber in wirtschaftlicher Hinsicht von der Neugründung einer Aktiengesellschaft vor allem dadurch, daß die Gründungsgesellschaft noch die Bewährungsprobe bestehen muß, während sich die umgewandelte Gesellschaft schon langjährig am Markt betätigt habe. So erscheint es verwunderlich, daß die GmbH vor dem Formwechsel Geschäfte ohne Einschränkung tätigen kann, dieselben nach Umwandlung jedoch unter § 52 AktG fallen würden. Durch den Formwechsel aber wird ein am Wirtschaftsleben teilnehmendes Rechtssubjekt fortgeführt, wobei lediglich die Rechtform identitätswahrend geändert wird. Das bisherige Stammkapital wird ispo jure zum Grundkapital der AG (§ 247 Abs. 1 UmwG). Soweit dieses vom Nettovermögen der Gesellschaft gedeckt ist, besteht aber keine Verpflichtung der Gesellschafter zur Leistung von Einlagen. Entsprechend bedürfe es keiner zusätzlichen Vorschriften zur Kapita1erhaltung, insbesondere bestehe keiJoost, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 220 Rn. 29. Dirksen, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, §220 Rn. 16. 542 Decher, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 197 Rn.43. 543 ZGR 1999,548, 553ff. 544 Martens, ZGR 1999,548,552 Fn. 7. 540

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Kap. IV: Anwendbarkeit

ne Umgehungsmöglichkeit der Einlagevorschriften. Nach Sinn und Zweck sei daher die Anwendung des § 52 AktG ausgeschlossen. 545 Nur in Fällen einer Unterbilanz der GmbH, bei welcher der Formwechsel entgegen dem Grundsatz der Reinvermögensdeckung im Register eingetragen worden ist, will Martens 546 angesichts der aus der Unterbilanz resultierenden Zahlungspflicht der Gesellschafter die Kapitalaufbringungsvorschriften wie bei einer Einlageverpflichtung entsprechend anwenden. Hierzu komme auch eine Nachgründungskontrolle nach § 52 AktG in Betracht. Rechtstatsächlich mag dieses Ergebnis sinnvoll sein, denn es erstaunt zunächst, eine bereits vollumfänglich im Wirtschaftsleben stehende Gesellschaft nach einem Formwechsel gleich einer jungen Gesellschaft einer Kontrolle durch die Nachgründungsvorschriften zu unterwerfen. Die Gefahr einer Einflußnahme der Gründer auf die Gesellschaft ist in der Regel nicht mehr zu besorgen. Aufgrund dessen spricht die Gesetzesbegründung zu § 197 UmwG auch davon, daß die Gründungsvorschriften nicht uneingeschränkt für anwendbar erklärt werden dürften 547 • Anderenfalls würde eine Neugründung praktisch erforderlich werden, die durch den Formwechsel gerade vermieden werden solle. Der Grundsatz der Anwendbarkeit des Gründungsrechts müsse daher in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt werden. 548 De lege lata kann dieser Ansicht aber nicht gefolgt werden. Die Verweisungskette im Gesetz ist insoweit eindeutig. 549 Anders als bei einer reinen Außenverweisung ist bei Binnenverweisungen davon auszugehen, daß der Gesetzgeber des Umwandlungsgesetzes die Gesamtkonzeption hinreichend bedacht und die verschiedenen Umwandlungsformen aufeinander abgestimmt hat. 550 Für eine restriktive Interpretation besteht daher kein Anlaß. Überdies beruht die teleologische Reduktion auf einem verengten Schutzzweck der Norm. Martens 551 sieht § 52 AktG lediglich als Schutznorm im Zusammenhang mit Einlageleistungen der Gesellschafter anläßlich der Gesellschaftsgründung oder gründungsähnlicher Vorgänge. Unter Zugrundelegung eines allgemeinen Vermögensschutzes der AG kommt es auf einen Zusammenhang mit einer Einlageleistung aber nicht an. Schließlich kann auch nicht der neuerdings von Happ 552 vertretenen Ansicht gefolgt werden, wonach § 220 Abs. 3 Satz 2 UmwG lediglich eine Sonderbestimmung Zustimmend Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1041. ZGR 1999,548, 562f., 566. 547 Ganske, Umwandlungsrecht, 2. Auflage, 1995, S. 220. 548 Zweifelnd daher auch Knott, BB 1999,806. 549 Ähnlich Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S.163, 165 Fn.1. 550 So auch Lutter, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, Ein!. Rn. 19; R. Werner, NZG 2000, 231,233. 551 ZGR 1999,548,561. 552 In: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 245 Rn. 62. 545

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A. Nachgründung nach Umwandlung

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sei, da für die Personenhandelsgesellschaft keine vergleichbaren Kapitalaufbringungs- und Kapitalschutzvorschriften bestehen. Die Anwendung von § 220 Abs. 3 Satz 2 UmwG über die generelle Rückverweisung des § 245 UmwG sei "ein vom Gesetzeszweck nicht gedeckter unzulässiger Analogieschluß zu einer auf bestimmte Fallkonstellationen zugeschnittenen Sonderbestimmung. " Entsprechend sei § 52 Abs. 1 AktG einschränkend dahingehend auszulegen, daß die Zweijahresfrist von der Gründung der Gesellschaft als GmbH zu laufen beginne. 553 Dagegen spricht nicht nur der Wortlaut des § 52 AktG, sondern auch die Überlegung, daß ein vergleichbarer Schutz nur dann gewährleistet wäre, wenn das Nachgründungsrecht bereits für die GmbH gelten würde. Dies widerspricht aber dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers. Das Fehlen eines Nachgründungsschutzes zeigt aber, daß für die formwechselnde Gesellschaft einerseits und für die Gesellschaft neuer Rechtsform andererseits unterschiedliche Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften gelten 554. Entgegen diesen vereinzelten Versuchen im Schrifttum ist davon auszugehen, daß § 52 AktG entsprechend den Verweisungsnormen im Umwandlungsrecht uneinge-

schränkt auf neue Gesellschaften anzuwenden ist, die durch Formwechsel einer GmbH entstanden sind. Aufgrund der Unwirksamkeitsfolge für die fraglichen Verträge bei Nichtbefolgung der Nachgründung und dem damit verbundenen Risiko finden die dargestellten Ansichten zurecht keine Beachtung in der Praxis.

(3) Formwechsel einer KGaA in eine AG Nach dem Wortlaut des § 245 Abs.2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 UmwG in Verbindung mit § 220 Abs. 3 Satz 2 UmwG beginnt die Nachgründungsfrist auch beim Formwechsel einer KGaA in eine AG (bzw. beim umgekehrten Fall) mit dem Wirksamwerden des Formwechsels. Da § 52 AktG aber bereits für den formwechselnden Rechtsträger anwendbar war, würde dies zu einer nochmaligen Anwendung der Vorschrift führen. Entsprechend der Ansicht von Rieger555 ist daher davon auszugehen, daß angesichts des Normzwecks die Zweijahresfrist des § 52 Abs. 1 AktG mit der ursprünglichen Eintragung der formwechse1nden AG bzw. KGaA - und nicht erst mit Eintragung des Rechtsträgers neuer Rechtsform in Form der KGaA bzw. AG - beginnt. Die Verweisung ist daher einschränkend so auszulegen, daß § 220 Abs. 3 Satz 2 UmwG für solche Formwechsel nicht zur Anwendung kommt. Maßgeblich bleibt damit die ursprüngliche Nachgründungsfrist, die mit Gründung oder mit Form553 Ähnlich auch Zimmer, DB 2000, 1265, 1269, da andernfalls § 52 AktG durch die Gründung einer GmbH mit sich anschließender Umwandlung leicht umgangen werden könnte. 554 Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, § 245 Rn. 92. 555 In: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, §245 Rn.91.

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Kap. IV: Anwendbarkeit

wechsel einer ursprünglichen Personenhandelsgesellschaft oder GmbH in Gang gesetzt worden ist. 556 Dafür spricht auch Art. 13 KapRL, der von der Umwandlung einer Gesellschaft einer anderen Rechtsform in eine AG spricht. Unter Aktiengesellschaften im Sinne von Art. 1 Abs. 2 KapRL sind alle Gesellschaften zu verstehen, die Zugang zu den Kapitalmärkten haben. 557 Die KGaA ist im Sinne dieser Vorschrift daher keine andere Rechtsform, insbesondere da vor und nach dem Formwechsel die selben Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften zur Anwendung kommen. 558 Die europarechtliche Vorgabe des Art. 13 KapRL ist daher nicht anwendbar beim Formwechsel einer AG in eine KGaA. 559 c) Änderungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV

Zur Anwendbarkeit der Nachgründungsvorschriften auf Gesellschaften, die durch Formwechsel in eine andere Kapitalgesellschaft entstanden sind, hat nun der Handelsrechtsausschuß des DAV zahlreiche Vorschläge zur Änderung des Umwandlungsgesetzes veröffentlicht. 560 Danach soll § 245 Abs. 1 UmwG durch einen Satz 3 ergänzt werden, wonach § 52 AktG nur entsprechend anzuwenden sei, falls der Formwechsel vor Ablauf von zwei Jahren seit Eintragung der GmbH wirksam wird. Damit würde zukünftig die Anwendbarkeit der Nachgründungskontrolle entfallen, wenn die GmbH bereits mehr als zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist. Zur Begründung führt der Handeisrechtsausschuß an, daß das Stammkapital der GmbH bereits nach den Regeln des GmbHG aufgebracht worden sei, die sich jedenfalls nicht grundlegend von den Kapitalaufbringungsregeln des AktG unterscheiden würden. 561 Unabhängig von einer grundsätzlichen Anerkennung der Notwendigkeit einer Nachgründungskontrolle ist aber festzustellen, daß gerade im GmbH-Recht keine dem § 52 AktG vergleichbare Vorschrift existiert und insofern ein unterschiedliches Schutzniveau der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln besteht. Die vorgeschlagene Änderung führt damit zu einer Umgehungsmöglichkeit der Nachgründung und ist daher abzulehnen. Ob dies hingegen rechtspolitisch wünschenswert ist, soll hier nicht entschieden werden. Der zweite Teil des Änderungsvorschlages, nämlich die Nichtanwendung des § 52 AktG i.V. m. §§ 245 Abs. 2,3,220 Abs. 3 Satz 2 UmwG auf den Formwechsel einer 556 Zustimmend auch Decher, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 197 Rn. 44; Happ, ebenda, § 245 Rn. 60. 557 Vgl. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 1997, §6 Rn. 136. 558 Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, §245 Rn.55. 559 Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, §245 Rn. 91. 560 Abgedruckt in: NZG 2000, 802 ff. 56\ DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 2000, 802, 808, Vorschlag Nr.28.

A. Nachgliindung nach Umwandlung

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KGaA in eine AG und umgekehrt, ist hingegen uneingeschränkt zu befürworten. Dies entspricht der hier vertretenen Ansicht. 2. Verschmelzung

a) Verschmelzung durch Aufnahme Bei Verschmelzung einer Gesellschaft auf eine aufnehmende Aktiengesellschaft gemäß § 67 Satz 1,2 UmwG ist § 52 Abs. 3, 4, 7-9 AktG entsprechend anzuwenden, wenn die übernehmende AG noch keine zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist und Aktien im Gesamtnennbetrag von mehr als 10 % des Grundkapitals gewährt werden. 562 Zweck der Nonn ist es sicherzustellen, daß durch die Verschmelzung nicht die Regeln über NachgTÜndungen umgangen werden. 563 Durch die NachgTÜndungspTÜfung soll gewährleistet werden, daß die Anteilsinhaber im Wege der Kapitalerhöhung eine Beteiligung an der aufnehmenden AG erhalten, die dem Wert des Vennögens des übertragenen Rechtsträgers entspricht. 564 Dies ist notwendig, da bei der Kapitalerhöhung eine der GTÜndungspTÜfung entsprechende PTÜfung nach § 69 Abs. 1 UmwG i. V. m. § 183 Abs. 3 AktG nur ausnahmsweise stattfindet. § 67 UmwG trägt damit zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung bei. Die Änderung des personellen Anwendungsbereichs der Nachgründung im Rahmen des NaStraG berührt die Verweisung in § 67 Satz 1 UmwG nicht, da diese nicht auf § 52 Abs. 1 AktG abstellt 565 ; maßgebliche Empfänger der Gegenleistung der Gesellschaft sind die Anteilsinhaber am übertragenden Rechtsträger. Dies gilt ebenso für eine Spaltung zur Aufnahme gemäß § 125 Abs.1 i.V. m. § 67 Satz 1 UmwG. 566 Fraglich ist, ob § 67 UmwG i. V. m. § 52 AktG auch dann anwendbar ist, wenn keine Aktien des übernehmenden Rechtsträgers durch eine Kapitalerhöhung geschaffen werden, wie dies beispielsweise in Fällen der Verschmelzung einer 100%igen Tochtergesellschaft auf die aufnehmende Aktiengesellschaft von § 68 Abs. 1 Satz 1 Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn. I; LutterlZiemons, ZGR 1999,479,497. So bereits die Gesetzesbegliindung zu § 330 AktG a. E, abgedruckt bei Kropf!, Begliindung Regierungsentwurf AktG, 1965, S.458; zur aktuellen Fassung: Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, §67 Rn. I; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, §67 Rn.3. 564 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 2; kritisch Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, §67 Rn.4. 565 Ebenso nun Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwGlUmwStG, 3. Auflage, 200 I, § 67 UmwG Rn. I. 566 Unverständlich neuerdings Priester, DB 2001,467,469, der § 67 UmwG teleologisch auf Verschmelzungen beschränken will, bei denen Gliinder und maßgebliche Aktionäre der Gesellschaft zugleich Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers sind. § 67 UmwG stellt aber nicht auf § 52 Abs. I AktG, sondern auf einen eigenständigen personellen Anwendungsbereich ab. Ebenso nun HartmannlBarcaba, AG 2001, 437, 442. 562

563

\0 Schwab

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Kap. IV: Anwendbarkeit

Nr. 1 UmwG gefordert wird. Nach einer Ansicht soll es auf das Vorliegen einer Kapitalerhöhung nicht ankommen, § 67 UmwG gelte vielmehr für alle Verschmelzungen. 567 Nach anderer Ansicht sei hingegen § 67 UmwG nicht bei Verschmelzungen ohne Kapitalerhöhung anwendbar. 568 Aus dem Wortlaut des § 67 Satz 2 UmwG ("die zu gewährenden Aktien ") sei ersichtlich, daß die Vorschrift nicht zur Anwendung kommt, wenn im Rahmen des Verschmelzungsvorgangs keine Aktien durch Kapitalerhöhung geschaffen werden. Ohne Grundkapitalerhöhung gehe die Absicht des Gesetzgebers ins Leere, eine Umgehung der §§27, 52 AktG zu verhindern, die so die Kapitalaufbringung bei der aufnehmenden AG sicherstellen sollen. Richtigerweise kommt es nicht darauf an, ob eine Kapitalerhöhung im Rahmen des Verschmelzungsvorgangs stattfindet, sondern darauf, ob die Gesellschaft überhaupt Aktien gewährt. Dies entspricht auch der Auslegung des § 52 Abs. 1 AktG für normale Erwerbsgeschäfte; soweit eine Gegenleistung nicht erbracht wird, liegt kein Fall des § 52 AktG vor. Eine Gefährdung der Vermögenslage der AG ist nicht zu befürchten. 569 Soweit jedoch eigene Aktien oder andere Aktien als Gegenleistung für das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers übertragen werden, ist § 67 UmwG anwendbar. 570

(1) Maßgeblicher Zeitpunkt Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Abschluß des Verschmelzungsvertrages, d. h., dieser muß innerhalb von zwei Jahren seit Eintragung der übernehmenden Gesellschaft in das Register geschlossen werden. Die Eintragung des übertragenden Rechtsträgers ist ohne Bedeutung.

Im Falle eines Formwechsels beginnt die Zweijahresfrist mit dem Zeitpunkt der Eintragung des Formwechsels. Lediglich beim Formwechsel einer KGaA in eine AG und umgekehrt einer AG in eine KGaA, wird die Eintragungsdauer der formwechselnden Rechtsform angerechnet, da für diese die gleichen Regelungen der Kapitalaufbringung gelten wie bei der AG bzw. KGaA. Dies gilt nicht beim Formwechsel einer GmbH in eine AG, da die Sicherungsvorschriften im GmbHG nicht mit den aktienrechtlichen Kapitalaufbringungsvorschriften vergleichbar sind. 57 \ Der maßgebliche Stichtag wird weder durch die Aufstellung des Entwurfs noch durch die Fassung des Verschmelzungsbeschlusses begründet. 572 Zwar ist der VerMarsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, § 67 Rn. 1. So D. Mayer, Typische Rechtsfragen beim Weg an die Börse, 2000, S. 52. 569 Siehe hierzu näher oben, Kapitel III.B. 3.c), S. 112. 570 Im Ergebnis so auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 2. 57\ Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn.4; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, §67 Rn. 2; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, § 67 Rn.7f. 572 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 4; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, § 67 Rn. 3; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, § 67 567

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A. Nachgründung nach Umwandlung

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schmelzungsvertrag vor Fassung des Zustimmungsbeschlusses schwebend unwirksam, aber insoweit gilt er bereits mit notarieller Beurkundung des Vertrages als geschlossen im Sinn des § 67 Satz 1 UmwG.

(2) Verschmelzungsschwelle Die Vorschriften über die Nachgründung sind nur dann entsprechend anwendbar, wenn auf die zu gewährenden Aktien mehr als 10% des Grundkapitals der übernehmenden AG entfällt. Dies bestimmt § 67 Satz 2 UmwG. Wie bei § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG werden damit Verschmelzungen unterhalb einer "Bagatellgrenze " von der Nachgründung ausgenommen. In solchen Fällen ist die Gefahr für das Grundkapital der übernehmenden AG gering zu erachten.573 Anders als bei § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG kommt es nicht auf den wertmäßigen Umfang der Gegenleistung an, sondern lediglich auf den Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien. Ein über den Nennbetrag der Kapitalerhöhung hinausgehender innerer Wert der Aktien bleibt unberücksichtigt. 574 Dies ist im Vergleich zu § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG regelmäßig ein geringerer Wert. Bei der Berechnung der Quote sind alle Aktien zu berücksichtigen, die an die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger ausgegeben werden. Ausgangspunkt ist dabei das satzungsmäßig festgelegte Grundkapital. Soweit zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht wird (§ 69 UmwG), ist gemäß § 67 Satz 3 UmwG auf den erhöhten Betrag des Grundkapitals abzustellen. Sonstige Kapitalerhöhungen, auch aus genehmigtem oder bedingtem Kapital, sind, soweit es ausgenutzt wurde, hinzuzurechnen. 575 Aufgrund der Nachweisschwierigkeiten über die Höhe des ausgenutzten Kapitals, liegt die Beweislast im Zweifel bei der AG, wenn diese sich auf ein höheres als das eingetragene Grundkapital berufen möchte. Maßgeblich ist der Nennbetrag des Grundkapitals im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung. 576

Rn.5; zur alten Fassung des § 342 AktG: Grunewald, in: GeßlerlHefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1994, § 342 Rn. 2; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1990, § 342 Rn. 3; Schilling, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 342 Anm.2. 573 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn.5. 574 Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 228; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, § 67 Rn. 12; für insoweit vergleichbare Fälle einer Sachkapitalerhöhung ebenso Kubis, AG 1993, 118, 122. 575 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 6; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, §67 Rn. 4; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, §67 Rn. 13. Siehe bereits oben Kapitel III. B. 3, S. 108. 576 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 7; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, §67 Rn. 4; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, §67 Rn. 15. 10*

148

Kap. IV: Anwendbarkeit

(3) Anwendbarkeit §52 Abs. 9 AktG Entsprechend der ausdrücklichen Erwähnung in § 67 Satz I UmwG ist auf Verschmelzungen zur Aufnahme auch die Ausnahmevorschrift des § 52 Abs. 9 AktG anwendbar. In Betracht kommt aber nur die erste Alternative für den Erwerb von Vermögensgegenständen im Rahmen der laufenden Geschäfte. Ein Erwerb in der Zwangsvollstreckung oder an der Börse durch Verschmelzung kommt praktisch nicht in Betracht. 577 Für die Verschmelzung einer übertragenden Gesellschaft kann eine Ausnahme aber nur begründet sein, wenn wesentlicher Teil der laufenden Geschäfte der AG der Erwerb von Unternehmen ist. Richtigerweise wird man hiervon aber regelmäßig - außer im Fall einer Holdinggesellschaft - nicht ausgehen können. 578 Im Sinne einer weiten Auslegung des Ausnahmetatbestandes wird die Verschmelzung zur Aufnahme im Zweifel kein "laufendes" Geschäft sein, sondern in aller Regel sich als" ungewöhnliches " Geschäft erweisen. 579 Eine Ausnahme i. S. d. § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG dürfte allerdings dann vorliegen, wenn zum laufenden Geschäft der aufnehmenden AG der Erwerb von Vermögensgegenständen gehört, aus denen sich das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers seinem Wert nach nahezu ausschließlich zusammensetzt. 580

b) Verschmelzung zur Neugründung (1) Sperrfrist für übertragende AG Im Falle der Verschmelzung zur Neugründung darf eine übertragende AG die Verschmelzung erst beschließen, wenn sie und jede andere übertragende Gesellschaft bereits zwei Jahre im Handelsregister eingetragen sind. Dies ergibt sich aus § 76 Abs. l UmwG. Für eine KGaA gilt dies sinngemäß. § 78 Satz 1 UmwG verweist auf die entsprechenden Vorschriften des Dritten Abschnitts, wozu auch § 76 UmwG gehört. Nach allgemeiner Meinung ist Zweck dieser Zweijahressperre, daß die fusionierenden Aktiengesellschaften die Nachgründungsregeln umgehen könnten und die Gründung der neuen Gesellschaft dadurch verschleiert werde. 581 Diese Sperrfrist 577 Ebenso nun Marsch -Barner, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, § 67 Rn. 9; Stralz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, 3. Auflage, 2001, § 67 UmwG Rn. 8. 578 So auch D. Mayer, Typische Rechtsfragen beim Weg an die Börse, 2000, S. 52. 579 Lutter/Ziemons, ZGR 1999,479,497. 580 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 10; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, §67 Rn. 16. 58\ Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, § 76 Rn. 3; Rieger, in: Widmann/ Mayer, UmwG, 1996, §76Rn. 5.

A. Nachgründung nach Umwandlung

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gilt aber nur für die Beschlußfassung der Verschmelzung. Anders als bei § 67 Satz 1 UmwG kommt es nicht auf den Abschluß des Verschmelzungsvertrages an. Dieser kann bereits innerhalb der zweijährigen Frist geschlossen werden. Die Begründung für die Sperrfrist kann aber nicht überzeugen. Wenn keine neue Aktiengesellschaft gegründet wird, kann eine Nachgründungskontrolle gar nicht erst eingreifen. Wenn § 52 AktG aber nicht anwendbar ist, dann ist im Zweifel von einem geringeren Schutzniveau auszugehen. 582

(2) Anwendbarkeit des § 52 AktG für neugebildete Kapitalgesellschaft Im Falle einer Verschmelzung durch Neugründung einer Aktiengesellschaft gilt für die gebildete Kapitalgesellschaft das der Rechtsform entsprechende Gründungsrecht. Dies wird durch § 36 Abs. 2 Satz 1 UmwG festgesetzt. Die rechtsformbezogen Sondervorschriften der §§ 73 ff., 78 ff. UmwG haben aber Vorrang. Entsprechend unterliegt die neugebildete AG bzw. KGaA den Vorschriften der Nachgründung. Die Nachgründungsfrist beginnt nicht mit dem Tag der Eintragung beim übertragenden Rechtsträger, sondern mit Eintragung der neuen Gesellschaft in das Handelsregister. 583 Im Ergebnis entspricht dies der Rechtslage nach einer formwechselnden Umwandlung. Gründer sind nach § 36 Abs. 2 Satz 2 UmwG die übertragenden Rechtsträger. Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden hingegen nicht zu Gründern. Da nach Eintragung der Verschmelzung gemäß § 36 Abs . 1 Satz 1 UmwG i.V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG die übertragenden Rechtsträger erlöschen, sind bei dem übertragenden Rechtsträger keine Gründer mehr vorhanden. § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. ist daher bei dem übernehmenden Rechtsträger nur insoweit anwendbar, als ein Vertrag mit einem maßgeblich beteiligten Aktionär geschlossen wird.

c) Änderungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV Nach ÄnderungsvOfschlag Nr.18 des Handelsrechtsauschusses soll entsprechend der oben bereits dargelegten Anpassung des § 245 UmwG die Ausnahmeregelung des § 67 Satz 2 UmwG ebenfalls um den Fall ergänzt werden, daß die übernehmende Gesellschaft vor ihrem Formwechsel in eine AG seit mindestens zwei Jahren als GmbH eingetragen war. 584 Ferner soll § 36 Abs. 2 UmwG zukünftig von der Anwendung des § 52 AktG auf die neue AG absehen, wenn alle übertragenden Gesellschaften seit mehr als zwei Jahren als Kapitalgesellschaften bestehen. 585 582 Kritisch auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 76 Rn. 2; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, § 76 Rn. 6. 583 Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, § 36 Rn. 162. 584 NZG 2000, 802, 805, Vorschlag Nr. 18. 585 NZG 2000, 802, 805, Vorschlag Nr. 14.

150

Kap. IV: Anwendbarkeit

Beide Vorschläge sind jedoch aus denselben Gründen wie im Rahmen einer Änderung des § 245 UmwG abzulehnen. 586 Solange ein unterschiedliches Schutzniveau für GmbHs einerseits und Aktiengesellschaften andererseits besteht, insbesondere im Hinblick auf die Pflicht zur Beachtung der Nachgründung, bleibt die Möglichkeit einer Umgehung des § 52 AktG durch einen Umwandlungsvorgang offen. Das Schließen dieser Lücke ist gemeinsamer Zweck der entsprechenden Vorschriften im Umwandlungsgesetz und damit Ausfluß des Gebots der Kapitalaufbringung und -erhaltung. Ferner soll in § 67 UmwG ein Redaktionsversehen behoben werden, da nach allgemeiner Ansicht auch der nicht erwähnte § 52 Abs. 6 AktG entsprechend anzuwenden ist. 3. Spaltung a) AG bzw. KGaA als übernehmender Rechtsträger Abspaltungen, Aufspaltungen und Ausgliederungen zur Aufnahme sind gemäß § 125 Satz 1 UmwG i.V. m. § 67 Satz 1 UmwG der Nachgründung zu unterwerfen, soweit sie in den ersten zwei Jahren seit Eintragung der übernehmenden Aktiengesellschaft(en) in das Handelsregister geschlossen werden. Der Spaltungs- und Übernahmevertrag begründet hier eine Verpflichtung zur Übernahme von Vermögenswerten gegen Gewährung von Aktien, weshalb durch eine Spaltung zur Aufnahme § 52 AktG umgangen werden könnte. Zweck der Normverweisung ist es daher, eine Umgehung durch die übernehmende AG zu verhindern. 587 Nicht anwendbar ist das Spaltungsverbot des § 141 UmwG, da sich dies ausschließlich auf eine AG bzw. KGaA bezieht, die als übertragender Rechtsträger an einer Spaltung beteiligt ist. Nicht geregelt ist dagegen der Fall, der Beteiligung der Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger. 588 Bei Spaltungen ist der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem der Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Ausgliederungs- und Übernahmevertrag geschlossen wird. 589 Aufgrund des § 67 Satz 2 UmwG liegt ein nachgründungspflichtiger Spaltungsvorgang aber nur vor, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien 10 % des Grundkapitals übersteigt. Abzustellen ist gemäß § 67 Satz 3 UmwG auf die beabsichtigte Kapitalziffer nach Erhöhung des Grundkapitals. Dies entspricht der ReSiehe oben, Kapitel IV.A.l.c), S.I44. Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften nach dem neuen Umwandlungsrecht, 1995, S.199; dies., AG 1996, 193,202. 588 Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, § 141 Rn. 13; Hommelhoff, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 141 Rn.9. 589 Engelmeyer, Die Spaltung von Aktiengesellschaften nach dem neuen Umwandlungsrecht, 1995, S. 200. 586 587

A. Nachgründung nach Umwandlung

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gelung in § 342 Satz 3 AktG a. F. § 52 AktG ist nicht anwendbar, wenn Aktien in Höhe von weniger als 10 % des Grundkapitals oder wenn überhaupt keine Aktien gewährt werden. Damit scheiden Abspaltungen auf die Mutter-AG und Abspaltungen auf eine Tochter- oder Schwester-AG ohne vereinfachte Kapitalherabsetzung bei der übertragenden AG aus dem Anwendungsbereich der Norm aus. 590

Im übrigen gelten die auf Grund der Verweisung in § 125 Satz 1 UmwG die obigen Ausführungen zu § 67 UmwG sinngemäß. b) AG bzw. KGaA als übertragender Rechtsträger Die Nachgründung spielt im Zusammenhang mit allen Varianten der Spaltung einer übertragenden AG bzw. KGaA keine Rolle, da diese gemäß § 141 UmwG erst zulässig sind, wenn die übertragende Gesellschaft zwei Jahre lang im Handelsregister eingetragen ist. Hintergrund der Vorschrift ist auch hier die Vorstellung des Gesetzgebers, daß die junge AG sowie deren Gesellschafter und Gläubiger besonders gefährdet sind. Durch eine Spaltung könnte das Kapital der Gesellschaft verdeckt zum Nachteil der Gläubiger und Aktionäre abgesaugt werden. Das Verbot des § 141 UmwG dient damit wie die Nachgründungsvorschrift dem Gläubiger- und Aktionärsschutz. 591 Wie auch bei § 76 Satz 1 UmwG ist diese Sperrfrist im Sinne eines Schutzes der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nur ungenügend, da das Verbot eine Spaltung zur Neugründung lediglich verhindert, nicht aber Schutzmechanismen entsprechend einem Nachgründungsverfahren gewährleistet. 592 Nach Ablauf der Frist ist ohne weiteres eine Spaltung mit den gleichen möglichen Nachteilen für die Aktionäre möglich. Dann aber greifen die speziellen spaltungsrechtlichen Prüfungs- und Transparenzvorschriften zum Schutz der Aktionäre. Unerheblich für die Sperrfrist ist, ob die AG neu gegründet wurde oder durch einen Formwechsel entstanden ist 593 , ebenso die Frage, welche Rechtsform der übernehmende oder neue Rechtsträger hat. 594 Maßgeblich für die Sperrfrist ist der Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung nach § 130 UmwG. Hierfür spricht, daß § 141 UmwG - anders als § 76 UmwG nicht auf den Spaltungsbeschluß abstellt. 595 Dies führt dazu, daß der Spaltungsvertrag in vollem Umfang bereits während der ZweiKallmeyer, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, § 125 Rn.75. Hommelhojf, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 141 Rn. 6; Rieger, in: Widmann/ Mayer, UmwG, 1996, § 141 Rn.2. 592 Ebenfalls kritisch und für eine teleologische Reduktion bei Ausgliederungen zur Neugründung: Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, § 141 Rn. 1. 593 HommelhoJf, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 141 Rn. 11. 594 HommelhoJf, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 141 Rn.9. m HommelhoJf, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 141 Rn. 18ff.; Rieger, in: Widmann/ Mayer, UmwG, 1996, § 141 Rn. 12; a.A. Kallmeyer, in: Kallmeyer, UmwG, 2. Auflage, 2001, § 141 Rn.2: Zeitpunkt des Spaltungsbeschlusses. 590

591

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Kap. IV: Anwendbarkeit

jahresfrist des § 141 UmwG vorbereitet und weitgehend durchgeführt werden kann. Zu beachten ist jedoch, daß bei einer Spaltung zur Neugründung das Spaltungsverbotteilweise durch das Handlungsverbot aus §§ 135 Satz 1, 125 Satz 1,76 Abs.1 UmwG überlagert wird. Darauf folgt, daß der Zustimmungs beschluß zur Spaltung erst nach Ablauf der zweijährigen Sperrfrist beschlossen werden kann. 596 Für eine durch einen Spaltungsvorgang entstandene AG bzw. KGaA ist in § 135 Abs.2 Satz 1 UmwG normiert, daß für den neuen Rechtsträger die entsprechenden Gründungsvorschriften anzuwenden sind. Dies entspricht der Regelung des § 36 Abs.2 Satz 1 UmwG für Gesellschaften, die infolge einer Verschmelzung gegründet worden sind. Für eine Änderung der Spaltungsvorschriften im Hinblick auf die Nachgründungspflicht ist in der Stellungnahme des DAV-Handelsrechtsausschusses nichts vorgesehen. c) Änderungsvorschlag der Regierungskommission Corporate Governance In ihrem im Juli 2001 veröffentlichten Bericht zur Corporate Governance hat die Regierungskommission vorgeschlagen, das Spaltungsverbot des § 141 UmwG aufzuheben. Bemängelt wurde an der Vorschrift, daß sie den Aufbau von Holding-Strukturen behindere; in der Praxis erfolgten statt dessen Sachausgründungen, die anders als eine Spaltung jedoch nicht den Vorteil einer (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge gewährleisten könnten. Im Falle einer Spaltung seien die Gesellschaftsgäubiger aber durch die gesamtschuldnerische Haftung nach § 133 UmwG hinreichend gesichert. Auch das Regelungsziel- der Schutz der Aktionäre vor einem faktischen Teildelisting durch die Ausgliederung wertvoller Betriebsteile aus der Gesellschaft - sei zweifelhaft, da nach der zweijährigen Nachgründungsphase das Verbot des § 141 UmwG nicht mehr bestehe. Bei Aufhebung des § 141 UmwG seien die Aktionärsinteressen ausreichend durch das Mehrheitserfordernis von drei Vierteln des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals (§§ 125 Satz 11, 65 Abs. 1 Satz 1 UmwG) geschützt. 597 Diesem Vorschlag ist beizupflichten. Durch das zeitlich begrenzte Spaltungsverbot hat der Gesetzgeber bisher nur ein Hinausschieben der Spaltung für einen gewissen Zeitraum erreicht. Es ist aber nicht einzusehen, wieso das Schutzniveau bei einer jungen AG höher sein soll, als wenn die Spaltung erst nach Ablauf von zwei Jahren erfolgt. In beiden Fällen werden die Anteilseigner durch die besonderen spaltungsrechtlichen Erfordernisse der §§ 125ff. UmwG geschützt. 596 597

Näher hierzu Hommelhoff, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 141 Rn. 21 ff. Bericht der Regierungskommission Corporate Govemance, 200 1, Rn. 196.

B. Nachgründung bei Kapitalmaßnahmen

153

B. Nachgründung bei Kapitalmaßnahmen 1. Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen

a) Anwendbarkeit der Nachgründung Neben dem Erwerb im Rahmen regulärer Verkehrsgeschäfte ist fraglich, ob § 52 AktG auch bei Kapitalmaßnahmen Anwendung findet. Denn im Gegensatz zu den ausdrücklichen Regelungen des Umwandlungsrechts ist bei den Kapitalerhöhungsvorschriften eine gesetzliche Verweisung auf das Nachgründungsrecht nicht vorgesehen. In der Literatur ist es daher äußerst strittig, ob auf eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen zugleich auch die Nachgründungsvorschriften anzuwenden sind, wenn die Kapitalerhöhung in den ersten zwei Jahren nach Eintragung der AG in das Handelsregister erfolgt und der Wert der Sacheinlagen 10% des Grundkapitals übersteigt. Erstmals ist diese Frage im Rahmen der Aktienrechtsreform 1884 diskutiert worden. Bereits damals ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, daß eine Sachkapitalerhöhung sich als Nachgründung darstellen kann und daher in den ersten zwei Jahren denselben Sicherungsvorschriften zu unterwerfen sei. 598 So wird in der Begründung zum damaligen Gesetzentwurf ausgeführt: u(. . .) es verhält sich mit diesen Erwerbungen und Aufwendungen (durch eine Sachkapitalerhöhung) nicht anders, als mit solchen, welche die Gesellschaft außer dem Fall einer Erhöhung des Grundkapitals vornimmt, und es genügt hierfür die Verantwortlichkeit der GeseIlschaftsorgane, die Kontrole der sämmtlichen Aktionäre, insbesondere aber für die ersten zwei Jahre die Anwendbarkeit des Artikels 213 e (= Nachgründungsvorschrift im Entwurf von 1884) (. .. )... 599

Bei der darauffolgenden Gesetzesfassung der Nachgründung in § 207 HGB 1897 ist man in der Literatur dann jedoch davon ausgegangen, daß eine unmittelbare Anwendung der Nachgründungsvorschrift nicht möglich ist, da diese lediglich gegenseitige Umsatzgeschäfte betreffe. Aufgrund des Gesichtspunkts der Kontrolle aller in die Zeit nach der Gesellschaftsgründung fallender wesentlicher Ereignisse dürfe es aber keine Unterschied machen, ob die Gesellschaft für die von ihr erworbene Sache Geld oder junge Aktien gebe. Die Nachgründung sei daher bei einer Sachkapitalerhöhung in den ersten zwei Jahren um mehr als 10% des Grundkapitals entsprechend anwendbar. 600 Ebenso BGHZ 110,47,54. Vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Aktiengesellschaften, in: SchubertlHommelhoff, Hundert Jahre modemes Aktienrecht, 1985, S.404, 453, 457 (Einfügungen vom Verfasser). 600 Hachenburg, in: DüringerlHachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 14; ebenso zum späteren Recht: SchlegelbergerlQuassowski, AktG 1937,3. Auflage, 1939, §45 Anm.4. 598 599

154

Kap. IV: Anwendbarkeit

Die Anwendbarkeit der Nachgründung bei einer Sachkapitalerhöhung sollte im Rahmen der Aktienrechtsreform in den 30er Jahren auch gesetzlich geregelt werden. Entsprechend lautete § 147 Abs. 2 Satz 2 AktG-E 1930 601 und § 148 Abs.2 Satz 2 AktG-E 1931 602 : "Die Vorschriften der Nachgründung bleiben unberührt". Im späteren Gesetz gewordenen § 150 AktG 1937 wurde auf eine solche Klausel verzichtet und auch bis heute fehlt ein solcher Hinweis in den §§ 182 ff. AktG. Nach überwiegender Ansicht ist die Klausel deshalb nicht Gesetz geworden, da sie sich von selbst verstanden habe. 603 Seitdem wird die Anwendbarkeit der Nachgründung auf Sachkapitalerhöhungen in der Literatur allgemein bejaht, wobei im einzelnen lediglich strittig ist, ob § 52 AktG direkt 604 oder analog 605 anwendbar ist. Demgegenüber gibt es einige Mindermeinungen, die eine Anwendung der Nachgründungsvorschriften auf Erwerbe im Wege der Sachkapitalerhöhung ablehnen. 606 Eine direkte Anwendung scheide aus, da nach dem Wortlaut der Tatbestand nicht erfüllt sei: § 52 AktG stelle nämlich auf schuldrechtliche Austauschverträge ab, während die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen einen kooperationsrechtlichen Vorgang darstelle, bei dem von einem Sacherwerb gegen Vergütung nicht gesprochen werden könne. 607 Die Einlage und das Beteiligungsrecht würde nicht in einem - für § 52 AktG typischen - Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Ferner sei auch zu beachten, daß bei einer Nachgründung das Entgelt für einen Vermögensgegenstand gerade dem bar eingezahlten Grundkapital bei der Gründung entstammen würde, bei einer Sachkapitalerhöhung hingegen das bisherige Grundkapital unangetastet bleiben würde. 608 601 Entwurf eines Gesetzes über die Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, Berlin, 1930. 602 Amtlicher Entwurf eines Gesetzes über die Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, Berlin, 1931. 603 Dienst, Die aktienrechtliche externe Gründungsprüfung, 1950, S. 50; Ritter, AktG 1937, 2. Auflage, 1939, § 150 Anm. 2f.; zweifelnd aber BorklStangier, AG 1984, 320, 321. 604 Für eine direkte Anwendung: AG Duisburg, Besch!. v. 12.10.1983,8 HRB 3538 - unveröffentlicht (Klöckner & Co. KGaA), zitiert bei BorklStangier, AG 1984, 320, 321; Dienst, Die aktienrechtliche externe Gründungsprüfung, 1950, S.50; Eckardt, in: Geßler/HefermehllEkkardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 7; Lutter, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1995, § 183 Rn. 6; SchlegelbergerlQuassowski, AktG 1937,3. Auflage, 1939, § 45 Anm.4; TeichmannlKoehler, AktG 1937,3. Auflage, 1950, §45 Anm.5. 605 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 7; BaumbachlHueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 183 Rn. 3; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 1. Auflage, 1970, § 52 Rn.7. 606 BorklStangier, AG 1984, 320, 322f.; Hejermehl/Bungeroth, in: Geßler/HefermehllEkkardt/Kropff, AktG, 1989, § 183 Rn. 51 ff.; KastnerlNowotny, JB!. 1982,281, 283ff.; Lutter, Kapital, 1964, S.31O; Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, §45 Anm.ll; neuerdings auch Reichert, ZGR 2001,554, 577ff. 607 BorklStangier, AG 1984, 320, 322; Hejermehl/Bungeroth, in: Geßler/HefermehllEkkardt/Kropff, AktG, 1989, § 183 Rn. 52; Lutter, Kapital, 1964, S.31O.; Reichert, ZGR 2001, 554,579. 608 BorklStangier, AG 1984, 320, 322.

B. Nachgründung bei Kapitalmaßnahmen

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Für eine analoge Anwendung fehle es an der erforderlichen Regelungslücke, da eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen in § 183 AktG eigenen gesetzlichen Sicherungen unterliege, die insoweit eine abschließende gesetzliche Regelung darstellten (lex specialis).609 Der Regelungsgrund der Nachgründung sei ein anderer als des § 183 AktG. Dessen Sicherheitsvorkehrungen sollen insoweit genügen. 610 Dies gelte insbesondere seit Einführung der Pflicht zur Sacheinlagenprüfung in § 183 Abs. 3 AktG durch das Gesetz zur Durchführung der 2. Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts im Jahre 1979. 611 Zudem berühre eine Kapitalerhöhung nicht das bisherige Grundkapital und die damit eingebrachten liquiden Mittel der AG, sondern führe lediglich zu einer Aufstockung des ausgewiesenen Grundkapitals. Dessen Erhöhung werde aber gerade im Rahmen des § 183 Abs. 3 AktG überprüft. 612 Ein Ausschluß der Nachgründungsvorschriften für solche Sacheinlagevorgänge ist aber fraglich, da beim Nachgründungsverfahren - im Gegensatz zum Prüfungsverfahren bei Sachkapitalerhöhungen - zusätzliche Regelungen zu beachten sind. Zu nennen sind hier die zwingenden Mehrheitserfordernisse (§ 52 Abs. 5 AktG), die Prüfungs- und Berichtspflicht des Aufsichtsrates (§ 52 Abs. 3 AktG) und die weitergehenden Informationsrechte der Aktionäre (§ 52 Abs. 2 AktG). Zudem muß der Prüfbericht bei der Sachkapitalerhöhung nach § 183 Abs. 3 Satz 1 AktG erst der Anmeldung beigefügt werden (§ 184 Abs. 1 Satz 2 AktG) , so daß die Prüfung dem Hauptversammlungsbeschluß nachfolgen kann. Demgegenüber muß bei der Nachgründung eine Prüfung durch den Gründungsprüfer vor der Beschlußfassung der Hauptversammlung erfolgen. 613 Der Unterschied zwischen der Sachkapitalerhöhungsprüfung und der Nachgründungsprüfung liegt in ihrem Regelungszweck: Während die Prüfung nach § 52 Abs. 3 AktG auf die Angemessenheit der Vergütung abstellt, soll die Prüfung nach § 183 Abs. 3 AktG kontrollieren, ob der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der zu gewährenden Aktien erreicht614 • Im Ergebnis ist damit festzustellen, daß die Sicherheitsvorkehrungen des § 52 AktG in jedem Fall über diejenigen der Sachkapitalerhöhung hinausgehen und einen zusätzlichen Schutz für die Gesellschaft bieten, der nicht bereits von den Sachkapitalerhöhungsvorschriften gewährleistet werden kann. 615 609 So bereits Lutter, Kapital, 1964, S. 310; ähnlich auch Ritter, AktG 1937, 2. Auflage, § 45 Anm. 11: die sinngemäße Anwendung der Nachgründung sei durch § 150 AktG 1937 ausgeschlossen. 610 So vor allem Henze, Die treuhänderische und haftungsrechtliche Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen unter besonderer Berücksichtigung der Banken, 1970, S. 205 Fn.l. 611 Bork/Stangier, AG 1984,320, 323; HefermehllBungeroth, in: Geßler/Hefennehl/Ekkardt/ Kropff, AktG, 1988, § 183 Rn. 53; ähnlich wird derzeit auch die Diskussion in Österreich zu dieser Frage geführt, vgI. Schneider, RdW 1999, 123, 134 und unten, Kapitel VIII.A. 2. b), S.275. 612 Bork/Stangier, AG 1984, 320, 322. 613 Ausführlich zum Nachgründungsverfahren, siehe Kapitel V, S. 183. 614 Lutter, in: Kölner Kommentar AktG, 1995,2. Auflage, § 183 Rn. 52. 615 So vor allem Kubis, AG 1993, 118, 120; Diekmann, ZIP 1996,2149,2151; a.A. Reichert, ZGR 2001, 554, 580.

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Kap. IV: Anwendbarkeit

Nach überwiegender Ansicht soll § 52 AktG daher analog auf Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen anwendbar sein. 616 Dem ist zuzustimmen, da es keinen Unterschied machen kann, ob die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand gegen Leistung einer Barvergütung aus ihrem Vermögen erbringt oder ob die AG diesen gegen Gewährung junger Aktien erwirbt. 617 Insofern liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, die durch eine analoge Anwendung des § 52 AktG ausgefüllt wird. In beiden Fällen besteht die Gefahr einer unangemessenen Gegenleistung der Gesellschaft. Für den Schutzzweck des § 52 AktG ist die Art der Gegenleistung aber ebenso wie die rechtstechnische Einordnung des Vertrages unbedeutend, da gleichermaßen die Gefahr einer Vermögensgefährdung besteht. 618 Aufgrund dieser Gefährdung in der Gründungsphase ist es angebracht, die strengeren Regelungen der Nachgründung anzuwenden. 619 Überdies wäre es wertungswidrig, wenn bei einer Verschmelzung zur Aufnahme die Nachgründungsvorschrift gemäß § 67 Satz 1 UmwG anwendbar ist, die insoweit strukturell vergleichbare Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen aber nachgründungsfrei wäre. 620 Vielmehr unterstreicht dies die allgemeine Absicht des Gesetzgebers, in den ersten zwei Jahren nach Eintragung der AG in jedem Fall die Schutzmechanismen des § 52 AktG zur Anwendung kommen zu lassen. Dabei ist es unerheblich, ob die Gegenleistung in Form von Barmitteln oder eigenen Aktien im Rahmen eines normalen Umsatzgeschäftes, einer Sachkapitalerhöhung oder einer Verschmelzung geleistet wird. Nach einer neuerdings von Reichert621 vertretenen Ansicht sei infolge der Änderung durch das NaStraG § 67 UmwG nicht mehr als Argument für eine Nachgrün6\6 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm. 7; BaumbachlHueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 183 Rn. 3; GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm.2, § 183 Anm.1; Hüfter, AktG, 4. Auflage, 1999, § 183 Rn.5, §52 Rn. 8; Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, §4 Rn. 34; Krieger, ebenda, § 56 Rn.48; ders., in: Festschrift für Claussen, 1997, S. 223,227; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 62; Kubis, AG 1993, 118, 120; LutterlZiemons, ZGR 1999,479,498; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn.74; Wiedemann, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1995, § 183 Rn. 29. So bereits zum alten Recht: Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897, 3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 14; TeichmannlKoehler, AktG 1937, 3. Auflage, 1950, § 45 Anm.5; SchlegelbergerlQuassowski, AktG 1937, 3. Auflage, 1939, § 45 Anm.4. 6\7 So bereits SchlegelbergerlQuassowski, AktG 1937,3. Auflage, 1939, §45 Anm. 3; Kubis, AG 1993, 118, 121. 6\8 Auf diese vergleichbare Gefährdungslage weisen hin: Wiedemann, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1995, § 183 Rn. 29; ebenso Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 74. 6\9 Auf dieses Rechtsfolgenargument stellen insbesondere ab: Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 1988, § 52 Rn. 62; Lutter, ebenda, 1995, § 183 Rn. 6. Das Argument der strengeren Rechtsfolgen alleine genügt jedoch nicht, um eine Analogie zu rechtfertigen. Entscheidend ist vielmehr die vergleichbare Gefährdungslage der Gesellschaft. 620 So auch Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 228; zur Anwendung des §52 AktG im Rahmen einer Verschmelzung, siehe bereits oben, Kapitel IV. A. 2, S. 145. Zustimmend nun auch Bericht der Regierungskommission Corporate Govemance, 2001, Rn. 195. 62\ ZGR 2001, 554, 581 f., 585.

B. Nachgründung bei Kapitalmaßnahmen

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dung bei Sachkapitalerhöhungen heranzuziehen, da die Änderung des personellen Anwendungsbereichs des § 52 Abs. 1 AktG für die Rechtsfolgenverweisung des § 67 UmwG nicht gelte. Die gesetzgeberische Intention, den Anwendungsbereich des § 52 AktG zu beschränken, widerspreche einer analogen Anwendung des § 52 AktG. Vielmehr sei eine gesetzgeberische Harmonisierung der beiden Vorschriften erforderlich; da aber eine Anwendung des § 52 AktG auf sämtliche Sachkapitalerhöhungen nicht "sachgerecht" wäre, sei vielmehr die Rechtsfolgenverweisung in § 67 UmwG auf das Nachgründungsrecht aufzugeben. Allerdings ist ein gesetzgeberisches Nichthandeln kein Indiz, eine vorhandene Regelungslücke als nicht mehr bestehend anzusehen. Vielmehr zeigt sich, daß insofern das überwiegend vertretene Schutzkonzept der analogen Anwendung des § 52 AktG vom Gesetzgeber nicht in Frage gestellt werden sollte. Zusammenfassend ist festzuhaiten, daß bei einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen, die innerhalb von zwei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister erfolgt und die 10 Prozent des Grundkapitals übersteigt, die Vorschriften des § 52 AktG einzuhalten sind und sich eine mögliche Haftung des Vorstands und Aufsichtsrats nach § 53 AktG ergeben kann.622 b) Stellungnahme der Regierungskommission Corpora te Governance

In ihrem Bericht zur Corporate Governance in Deutschland hat die Regierungskommission dazu Stellung genommen, ob bei einer Sachkapitalerhöhung die Anwendung des § 52 AktG durch eine KlarsteIlung des Gesetzgebers ausgeschlossen werden sollte. Im Hinblick auf den Regelungszweck, insbesondere auf den Schutz von nach der Gründung hinzutretenden Aktionären, hat sie dies abgelehnt. Dabei hat die Kommission auch auf Wertungswidersprüche zu § 67 UmwG hingewiesen, der eine Nachgründungsprüfung bei Verschmelzungsvorgängen in den ersten zwei Jahren nach Gründung der übernehmenden Gesellschaft anordnet. Ferner seien die Anforderungen des § 52 AktG neben den ohnehin zu beachtenen Vorschriften über die Sachkapitalerhöhung keine zusätzlichen Hindernisse, die schwer zu erfüllen bzw. leicht zu übersehen wären. 623 Ausdrücklich offengelassen wurde die Frage, ob Ausnahmen für die Fälle zu machen seien, in denen die Sachkapitalerhöhung in einer Einmann-AG erfolge oder in einer Gesellschaft, in der sich ausschließlich Gründer befinden, und auch für Fälle, in denen der Kapitalerhöhungsbeschluß einstimmig gefaßt werde. Solche Ausnahmen sind grundsätzlich abzulehnen, denn der Schutzzweck der Nachgründung betrifft nicht nur die jetzigen Aktionäre, sondern auch künftige Aktionäre der Gesellschaft. 624 Diese sind vor einer Schmälerung des Gesellschaftsvermögens durch die 622 623 624

S.82.

Zweifelnd nun Witte/Wunderlich, BB 2000,2213,2218. Bericht der Regierungskommission Corporate Govemance, 2001, Rn. 195. Zu dieser wichtigen gesetzgeberischen Intention, siehe bereits oben, Kapitel 11. C. 2. b),

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Kap. IV: Anwendbarkeit

Einlage überbewerteter Vermögensgegenstände zu schützen. Auch bei einem einstimmigen Beschluß der Aktionäre kann nichts anderes gelten, da die Beachtung der Nachgründungsvorschrift nicht dispositiv ist und nicht nur dem Schutz der Aktionäre dient.

c) Personeller Anwendungsbereich Infolge der Einschränkung des personellen Anwendungsbereichs des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. sind bei einer Sachkapitalerhöhung drei personelle Konstellationen zu unterscheiden.

(1) Vertragspartner ist Gründer oder maßgeblich beteiligter Aktionär In der ersten Fallvariante ist Zeichner der Aktien ein Gründer oder ein bereits maßgeblich beteiligter Aktionär, d. h. ein Anteilseigner, der mehr als 10% des Grundkapitals, besitzt. 625 Die Zeichnung der jungen Aktien gegen Sacheinlage unterliegt unzweifelhaft § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG, da die Gesellschaft die Sacheinlage von einem Vertragspartner erwirbt, der Gründer oder ein mit mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligter Aktionär ist.

(2) Vertragspartner ist zukünftig maßgeblich beteiliger Aktionär Anders als im ersten Fall wird hier der Vertragspartner erst nach Abschluß der Kapitalerhöhung an der Gesellschaft mit mehr als 10% des Grundkapitals beteiligt. Problematisch ist, daß zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses er weder Gründer noch ein mit mehr als zehn vom Hundert des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligter Aktionär im Sinn des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG ist. Grundsätzlich ist für das Bestehen einer Nachgründungspflicht aber der Zeitpunkt des Abschlusses des Zeichnungsvertrags maßgeblich. Streng nach dem Wortlaut wäre eine Pflicht zur Nachgründung daher zu verneinen. 626 Im Hinblick auf den Schutzzweck der Nachgründung ist jedoch eine analoge Anwendung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG geboten, da es keinen Unterschied machen kann, ob die Leistung der Gesellschaft an einen bereits maßgeblich beteiligten Aktionär fließt oder ob dieser erst nach Durchführung der Sachkapitalerhöhung über eine Beteiligung von 10% am Grundkapital verfügt. 627 Bereits durch die Bereitschaft zur Zeichnung einer entsprechend hohen Beteiligung besteht die Möglich625

Zu den auch hier maßgeblichen Zurechnungen, siehe bereits oben, Kapitel III.A.3.c),

S.96. 626 So neuerdings DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 245; zustimmend R. Werner, ZIP 2001,1403,1404; HartmannlBarcaba, AG 2001, 437, 440. 627 In diesem Sinne nun ebenso: Priester, OB 200 1,467,469; Eisolt, DStR 200 I, 748, 751 f.

B. Nachgründung bei Kapitalmaßnahmen

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keit, daß der zukünftige Aktionär Einfluß auf die Gesellschaft nehmen kann. Dieses Ergebnis entspricht auch der vergleichbaren Konstellation der unzulässigen Leistung gemäß § 57 Abs. 1 AktG an künftige Aktionäre. 628 (3) Vertragspartner ist unbekannt Problematisch sind schließlich Konstellationen, in denen die Übernehmer einer Sacheinlage nicht von vornherein feststehen. 629 In diesen Fällen kann im Vorfeld nicht festgestellt werden, ob eine Nachgründung durchzuführen ist oder nicht. Die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit betrifft jedoch nur die jeweilige Sacheinlagevereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem zukünftigen Aktionär, so daß hiervon nicht die Wirksamkeit der gesamten Kapitalerhöhung abhängig ist. Die Sacheinlagevereinbarung ist im Zweifelsfall daher bis zur Durchführung der Nachgründung schwebend unwirksam. Nach einer neuen Ansicht soll es auf die bisherige oder künftige Anteilshöhe des Sacheinlagezeichners nicht ankommen, da bei einer analogen Anwendung des § 52 AktG die Beschränkungen des Adressatenkreises nicht anwendbar seien. Künftige Aktionäre könnten daher - unabhängig von ihrem bisherigen Anteilsbesitz - Gründern generell gleichgestellt werden bzw. jedenfalls dann, wenn sie mehr als 10% der Anteile an der Gesellschaft erwerben. 630 Im Hinblick auf die ratio legis der Gesetzesänderung durch das NaStraG spricht dagegen aber, daß eine Einflußnahme auf die junge AG gerade verhindert werden soll. Dies ist aber eben nur bei den bisherigen Gründern und später hinzutretenden Aktionären von einigem Gewicht zu bejahen. Künftige Aktionäre mit nur einer geringen Beteiligungshöhe können regelmäßig eine vergleichbare Einflußnahme nicht erreichen. d) Schwelle von 10 % des Grundkapitals Hinsichtlich der Erwerbsschwelle ist anders als in Fällen der" regulären" Anwendung des § 52 AktG nicht auf die eingetragene Grundkapitalziffer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern auf das bereits erhöhte Grundkapital abzustellen. 631 Insoweit steht dies zwar in Widerspruch zu § 189 AktG, wonach die Kapitalerhöhung erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam wird; dies folgt aber aus einer entsprechenden Anwendung der insoweit vergleichbaren Regelung bei Verschmelzun628 Vgl. Hüf!er, AktG, 4. Auflage, 1999, § 57 Rn. 14; Lutter, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1995, § 57 Rn. 40. 629 Hierauf hat bereits hingewiesen: Pentz, NZG 2000, 225, 229. 630 Reichert, ZGR 2001,554,578; letzteres entspricht im Ergebnis der bereits oben zur 2. Variante vertretenen Lösung. 631 Hojfmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 4 Rn 34; Krieger, ebenda, § 56 Rn. 48; anders aber noch in der 1. Auflage: maßgeblich sei das im Zeitpunkt der Erhöhung eingetragene bisherige Grundkapital.

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Kap. IV: Anwendbarkeit

gen in § 67 Satz 3 UmwG, wonach bei einem Vennögenserwerb durch Verschmelzung oder Spaltung für die Berechnung das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen ist. Für einen Vennögenserwerb durch Kapita1erhöhung gegen Sacheinlagen muß dies daher ebenso gelten. 632 Hinsichtlich der Ennittlung der 10 %-Grenze ist nicht auf den Emissionswert, sondern auf den Nennwert der ausgegebenen Aktien abzustellen. Ein gegebenenfalls höherer Ausgabekurs der jungen Aktien bzw. ein höherer Sachwert der eingebrachten Vennögensgegenstände ist außer Acht zu lassen. 633 Dies ist zwar im Vergleich zu einem regulären Bargeschäft nach § 52 AktG zunächst ein Widerspruch, da hier der volle Wert der Gegenleistung anzusetzen ist. Anders als der Markt- oder Börsenwert der ausgegebenen Aktien ist aber der Nennbetrag eine exakt meßbare Vergleichsgröße zum Grundkapital. Für dieses ist nach einhelliger Auffassung ebenfalls der Nominalbetrag anzusetzen und nicht auf den Untemehmenswert abzustellen 634 • Im übrigen ist auch der Schutzzweck des § 52 AktG zu beachten: Soweit nämlich ein besonders hohes Aufgeld vereinbart werde, ist zutreffend davon auszugehen, daß die von § 52 AktG befürchtete Lücke im Anfangs-Grundkapital durch eine Kapitalerhöhung mit einem großem Agio erst recht nicht entstehen kann. 635 Hierfür spricht vor allem auch, daß bei der strukturell vergleichbaren Regelung für Vennögenserwerbe durch Verschmelzungen und Spaltungen zur Aufnahme nach §§ 67 Satz 2, 125 Satz I UmwG ebenfalls auf den Nennbetrag der zu gewährenden Aktien abzustellen ist. 636 Soweit die Gesellschaft Stückaktien ausgibt, ist der geringste Ausgabebetrag nach § 9 Abs. 1 AktG maßgebend, d. h. der auf die einzelne Stückaktie entfallende anteilige Betrag des nominellen Grundkapitals. Im Ergebnis ist daher festzustellen, daß die Sachkapitalerhöhung gegenüber einem "einfachen" nachgTÜndungsptlichtigen Erwerb privilegiert ist, da der gesamte Emissionswert der Gesellschaft zur Verfügung steht, während die NachgTÜndung erst notwendig wird, wenn der Nennbetrag 10% des erhöhten Grundkapitals übersteigt. Eine Auswirkung auf den Umfang der NachgTÜndungspTÜfung hat dies allerdings nicht. 637

e) Zeitlicher Anwendungsbereich Grundsätzlich ist wie bei § 52 AktG für die Fristberechnung der Abschluß des entsprechenden Vertrages maßgeblich, durch den die Gesellschaft gebunden wird. 632 Krieger, in: Festschrift fürClaussen, 1997, S.223, 228; Kubis, AG 1993, 118, 121; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 75. 633 Kubis, AG 1993, 118, 122; Hoffinann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, §4 Rn34; Krieger, ebenda, §56 Rn.48; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 75; Wiedemann, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1995, § 183 Rn. 29. 634 Zur Definition der Grundkapitalziffer, siehe bereits oben, Kapitel 111. B. 3. a), S. 108. 635 So Kubis, AG 1993, 118, 122. 636 Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 228. 637 Hierzu unten, Kapitel V.F.2, S. 212.

B. Nachgründung bei Kapitatmaßnahmen

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Entsprechend ist für die Nachgründungsfrist auf den Abschluß des Zeichnungsvertrags abzustellen, da die AG erst zu diesem Zeitpunkt an die Einlagevereinbarung mit dem Aktionär gebunden ist. 638 Soweit die Gesellschaft aber einen bindenden Vorvertrag oder dergleichen schließt, ist dieser Zeitpunkt entscheidend. 639 Lediglich in Fällen, in denen (ausnahmsweise) das Bezugsrecht der Aktionäre nicht ausgeschlossen ist, ist für das Fristende auf den Kapitalerhöhungsbeschluß abzustellen, da die Kontrahierungspflicht der AG gegenüber ihren Aktionären dazu führt, daß es eines Umsetzungsaktes in Form eines Zeichnungsvertrages nicht mehr bedarf. 640 f) Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie Fraglich ist, ob eine entsprechende Anwendung der Nachgründungsvorschriften auf Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen mit der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie zu vereinbaren ist. Die Kapitalerhöhung ist in Art. 27 KapRL geregelt. In diesem wird aber lediglich auf die Sachgründungsprüfung in Art. 10 KapRL verwiesen. Eine Wiederholung oder Bezugnahme auf Art. 11 KapRL fehlt. 641 Aufgrund der in Art. 27 Abs. 2 Uabs. 2 KapRL fehlenden Verweisung auf Art. 11 KapRL sei die Nachgründung daher nach europäischem Recht nicht bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen anzuwenden. Diese Regelung sei aufgrund des Wortlauts abschließend. Dinkruth 642 begründet dies damit, daß die Gesellschaft sich bereits so etabliert habe, daß die Gefahr von Schwindelgründungen nicht mehr bestehe. Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen; richtig ist, daß die Nachgründung aufgrund der fehlenden Verweisung in der Richtlinie nicht auf Kapitalerhöhungen anwendbar ist. Soweit die Kapitalerhöhung aber in den ersten zwei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft vorgenommen wird, ist Art. 11 KapRL bereits unmittelbar anwendbar, da auch durch eine Sachkapitalerhöhung ein Vermögensgegenstand erworben wird. Einer Verweisung bedarf es hierzu nicht. Laut dem Bericht der Regierungskommission Corporate Govemance soll eine Sachkapitalerhöhung von der Nachgründungspflicht nach Art. 11 KapRL grundsätzlich ausgeschlossen sein, da es sich um einen Erwerb handele, der unter Aufsicht des Gerichts erfolge (Art. 11 Abs.2 KapRL).643 Diese Ansicht ist unzutreffend; 638 Wiedemann, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1995, § 185 Rn. 9; Lutter, in: Kötner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1995, § 183 Rn. 11. 639 Kubis, AG 1993, 118, 123. 640 Kubis, AG 1993, 118, 123; Wiedemann, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1995, § 186 Rn. 88; Lutter, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1995, § 186 Rn. 26. 641 Wiedemann, DB 1993, 141, 148. 642 Drinkuth, KapitalrichtIinie, 1998, S. 234. 643 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 195.

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Schwab

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Kap. IV: Anwendbarkeit

Sinn der Ausnahmevorschrift es ist, daß die Nachgründung immer dann entbehrlich ist, wenn die Preisbildung bereits unter hoheitlicher Kontrolle erfolgt ist. 644 Bei einer Sachkapitalerhöhung ist dies grundsätzlich nicht der Fall, da die nach § 183 Abs. 3 AktG erforderliche Prüfung sich lediglich auf das Erreichen des geringsten Ausgabebetrags der zu gewährenden Aktien erstreckt 645 • Eine Preisbildung unter staatlicher Kontrolle ist damit - anders als bei einem Erwerb in der Zwangsvollstreckung (§ 52 Abs. 9 Alt. 2 AktG) - nicht gewährleistet. Fraglich könnte allenfalls sein, ob eine analoge Anwendung des § 52 AktG auf Sachkapitalerhöhungen mit Art. 11 KapRL vereinbar ist. Darauf kommt es aber hier nicht an, da es den Mitgliedsstaaten jedenfalls überlassen bleibt, weitere Maßnahmen zum Umgehungsschutz zu erlassen 646 , insbesondere auch die Nachgründungsvorschriften auf Kapitalerhöhungen, die innerhalb von zwei Jahren nach Gründung erfolgen, zur Anwendung zu bringen. 647

2. Sonstige Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen Die entsprechende Anwendung von § 52 AktG darf aber nicht nur für Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen gemäß § 183 AktG gelten, sondern ist unter Umständen auch für bedingte Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen (§§ 192 Abs. 1, 194 AktG) und bei der Ausnutzung eines genehmigten Kapitals gegen Sacheinlagen (§§ 202 Abs. 1,205 Abs. 1 AktG) zu beachten. Es macht keinen Unterschied, ob Vermögensgegenstände durch eine reguläre Kapita1erhöhung oder sonstige Arten der Kapitalerhöhung von der Gesellschaft" erworben" werden.

a) Bedingtes Kapital Im Rahmen des bedingten Kapitals stellt sich die Frage einer analogen Anwendung des § 52 AktG nur eingeschränkt, da eine bedingte Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen gemäß § 194 AktG regelmäßig nur zum Zweck eines Unternehmenszusammenschlusses (§ 192 Abs. 2 Nr.2 AktG) vorgenommen wird, bei weIcher als Sacheinlage Gesellschaftsbeteiligungen bzw. Aktiva und Passiva eines Unternehmens eingebracht werden. 648 Der Unternehmenszusammenschluß erfolgt entweder durch Verschmelzung zur Aufnahme, durch einen Erwerb gegen Gewährung eigener Aktien sowie allgemein beim Erwerb von Mitgliedschaftsrechten und insbesondere bei der Übernahme von Aktien außenstehender Aktionäre im Falle des Abschlusses eiZur ratio legis des Art. 11 Abs.2 KapRL, siehe bereits oben, Kapitell. B. 2. b)(3), S.49. Zum unterschiedlichen Prüfungs umfang der Sachkapitalerhöhungs- und der Nachgründungsprüfung, siehe unten, Kapitel V. F. 2, S. 212. 646 Drinkuth, Kapitalrichtlinie, 1998, S.235, 237. 647 Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 1999, Rn.195. 648 Krieger, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 57 Rn. 21; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 194 Rn. 3. 644

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B. Nachgründung bei Kapitalmaßnahmen

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nes Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages gemäß § 305 AktG. 649 In diesen Fällen sind die vom Gesetz geforderten Festsetzungen bereits im Beschluß zu treffen und gemäß § 194 Abs. 4 AktG hat eine Prüfung der Sacheinlagen zu erfolgen. Fraglich ist, ob neben dieser Sacheinlageprüfung noch Raum bleibt für eine Anwendung der Nachgründungsvorschriften. Anders als bei der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen, erfolgt die Eintragung des (bedingten) Kapitalerhöhungsbeschlusses nämlich erst nach erfolgter Sacheinlageprüfung. Die Leistung der Sacheinlage und damit der Erwerb des Vermögens gegenstandes durch die Aktiengesellschaft erfolgt gemäß § 199 Abs. 1 AktG jedoch erst nach Eintragung des Beschlusses. Dies hindert jedoch nicht die Anwendung der Nachgründungsvorschriften. Wie bei der regulären Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen stellen die zusätzlichen Regularien des § 52 AktG einen besonderen Schutz für das Vermögen einer jungen Aktiengesellschaft dar. Ohne die entsprechende Anwendung des § 52 AktG auch auf eine bedingte Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen könnte die Nachgründung leicht umgangen werden. b) Genehmigtes Kapital Mit der Schaffung eines genehmigten Kapitals soll der Vorstand in die Lage versetzt werden, im bestmöglichen Zeitpunkt schnell und flexibel neues Eigenkapital beschaffen zu können. 650 Hindernis hierfür war jedoch früher die Notwendigkeit einer sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses, die der BGH in der "Holzmann-Entscheidung"651 entwickelt hatte. Danach bedurfte die sachliche Rechtfertigung einer umfassenden und konkreten Information der Aktionäre über Einzelheiten der geplanten Transaktion. Aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Rechtsprechungswende durch die "Siemens/Nold- Entscheidung "652, wonach eine allgemein gehaltene, abstrakte Umschreibung der Vorhaben ausreiche und eine spätere Angemessenheit des Ausgabekurses nicht mehr durch die Hauptversammlung, sondern nur noch gemäß § 204 AktG durch den Vorstand geprüft werden müsse 653 , ist nun jüngst von H olzapjel/Roschmann 654 angeregt worden, daß ein Beteiligungserwerb nicht nachgründungspflichtig sei, wenn genehmigtes Kapital zu Zwecken eines allgemeinen Beteiligungserwerbs vorliegen würde. Dies ließe sich daraus ableiten, daß der BGH den Beteiligungserwerb allgemein erleichtern und auf die Prüfung des konkreten Erwerbsvertrages durch die Hauptversammlung verzichten wollte. 649 650

651 652 653 654

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Lutter, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1995, § 194 Rn. 13. Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 202 Rn. 2. BGHZ 83, 319. BGHZ 136, 133. BGHZ 136, 133, 136ff. In: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 182 f.

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Kap. IV: Anwendbarkeit

Auch wenn dies ein durchaus nachvollziehbarer Gedankengang sein mag, kann die angeführte BGH-Rechtsprechung dennoch nicht zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs der Nachgründungsvorschriften führen. Vom Zweck her ist der Bezugsrechtsausschluß im Zeitpunkt der Schaffung eines genehmigten Kapitals in einem ganz anderem Umfeld als die spätere (mitunter bis zu fünf Jahren nach dem Bewilligungsbeschluß, § 202 Abs. 2 Satz 1 AktG) Ausgabe junger Aktien gegen Sacheinlagen zu sehen. Die Prüfungspflicht des § 52 Abs. 3, 4 AktG erfolgt regelmäßig erst nach Abschluß des Erwerbsvertrages und damit lange nach der ursprünglichen Schaffung des genehmigten Kapitals. Aus dem Bewilligungsbeschluß läßt sich daher nicht auf den Willen der Hauptversammlung schließen, auf ihre Zustimmungsbefugnis im Rahmen des § 52 AktG zu verzichten. Es ist daher nicht davon auszugehen, daß der BGH mit seiner "SiemensINold-Entscheidung" diese gesetzliche Befugnis einschränken wollte. Im übrigen wird durch die Zustimmungspflicht der Hauptversammlung nicht der Vorstand seiner Möglichkeit beraubt, Chancen für Beteiligungskäufe flexibel und zügig auszunutzen. Zwar ist der Erwerb schwebend unwirksam, solange die Nachgründung noch nicht abgeschlossen ist, gleichwohl ist der andere Vertragsteil (bedingt) an den Vertragsschluß gebunden 655 , so daß von einem Ausschluß des Vorstandes, die genannten Chancen zu nutzen, nicht die Rede sein kann. Bei der Ausnutzung eines genehmigten Kapitals gegen Sacheinlagen gemäß §§ 202 Abs. 1,205 Abs. 1 AktG innerhalb der ersten zwei Jahre seit Eintragung der AG sind daher neben der Sacheinlageprüfung nach § 205 Abs. 3 AktG auch die Vorschriften der §§ 52,53 AktG zu beachten. Dies entspricht der insoweit unstreitigen Ansicht in der Literatur. 656 Lediglich in Fällen, in denen Verträge über Sacheinlagen vor Eintragung der Gesellschaft geschlossen werden, besteht aufgrund der Verweisung des § 206 Satz 2 AktG auf die Gründungsvorschriften hierfür kein Bedürfnis. 657

c) Sonderfall: Erhöhung der Sondereinlage in der KGaA Ein Sonderproblem stellt sich in Zusammenhang mit der Erhöhung des Kapitalanteils des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA (sog. Sondereinlage). Grundsätzlich unterliegt diese Sondereinlage nicht den aktienrechtlichen Kapitalaufbringungs- und erhaltungs vorschriften. 658 Fraglich ist nun, ob die Erhöhung dieNäher zu den Rechtsfolgen des § 52 AktG, siehe Kapitel VI.A. 1. b), S.219. Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, §205 Rn.1; Schilling, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 205 Anm. 1; Lutter, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1995, § 205 Rn. 2; BaumbachlHueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 205 Rn.2; GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, §205 Anm.2. 657 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 206 Rn. 7; Schilling, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 206 Rn. 7. 658 Strittig, siehe hierzu bereits oben, Kapitel III. B. 3. a), S. 108 Fn. 391 m. w. N. 655

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B. Nachgründung bei Kapitalmaßnahmen

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ser Einlage ebenfalls nachgründungspflichtig ist, wenn das Grundkapital der Gesellschaft ansonsten unverändert bleibt. Nach einer Ansicht im Schrifttum soll diese Erhöhung ebenfalls von den Sachkapitalerhöhungs- und Nachgründungsvorschriften erfaßt sein. Dies wird damit begründet, daß bereits die Gründungsprüfung sich auf die Bewertung der Sacheinlagen des persönlich haftenden Gesellschafters erstrecke 659 und folgemäßig daher auch später auf die Sondereinlage eingebrachte Vermögensgegenstände einer Bewertung zu unterwerfen seien. 660 Nach anderer Ansicht stehe einer Anwendung der §§ 183, 52 AktG entgegen, daß die Einbringung der Sondereinlage gemäß § 278 Abs. 2 AktG allein nach handelsrechtlichen Vorschriften erfolge. Auch spreche die Rechtsprechung des BGH zur Zulässigkeit der GmbH & Co. KGaA 661 für die ausschließliche Anwendbarkeit der Kapitalaufbringungs- und -erhaltungs vorschriften auf das Grundkapital. 662 Richtigerweise wird zu differenzieren sein: die Sondereinlagen der Komplementäre einer KGaA haben für den Gläubigerschutz nur eine geringe Bedeutung, da sie keiner umfassenden Bindung unterliegen; die Entnahmebefugnisse werden allenfalls durch § 288 AktG begrenzt. Die Verantwortung für die Bewertung der Sondereinlage bleibt entsprechend dem Personengesellschaftsrecht den Gesellschaftern überlassen. 663 Eine Erhöhung der Sondereinlage unterliegt daher nicht den Vorschriften zur Sachkapital-erhöhung. Für eine analoge Anwendung der §§ 183 ff. AktG besteht daher keine Notwendigkeit. Auch § 52 Abs. 1 AktG ist auf die Erhöhung der Sondereinlage nicht anwendbar, da es an einem Erwerbstatbestand fehlt. 664 Ähnlich wie im Rahmen der Einzahlung in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr.4 HGB hat die KGaA für die Erhöhung der Sondereinlage keine Gegenleistung zu erbringen 665. Dabei ist es unerheblich, daß die Einlage nicht nach Vorschriften des Aktiengesetzes, sondern gemäß § 278 Abs.2 AktG nach handelsrechtlichen Vorschriften erfolgt. Eine Ausnahme ist allen659 Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 1988, §281 Rn. 12; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 281 Anm. 5, § 280 Anm. 8. 660 Sethe, OB 1998, 1044, 1046; a. A. jedoch noch für Einführung des § 183 Abs.3 AktG: Mertens, in: Kölner Kommentar AktG, 1988, § 281 Rn. 15; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 281 Anm.6. 661 BGHZ 134,394,397. 662 Schlitt, Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999, S. 23. Schlitt weist allerdings daraufhin, daß in der Praxis zahlreiche Registergerichte die Einhaltung der aktienrechtlichen Kapitalaufbringungsvorschriften auch für die Erbringung der Sondereinlage fordern würden. Vorsorglich sei daher analog § 183 Abs.3 AktG eine Bewertung der Sacheinlagen vorzunehmen und ein Nachgründungsverfahren durchzuführen. 663 Siehe SernlerlPerlitt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 278 Rn. 48 f. 664 A.A. ohne Begründung, SernlerlPerlitt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §281 Rn. 32. 665 Zur nachgründungsfreien Einzahlung in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB, siehe unten, Kapitel VII. B. 2, S. 255.

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Kap. IV: Anwendbarkeit

falls bei der (theoretischen) Einlage von Passiva zu machen. Faktisch erbringt die KGaA durch die Befreiung von einer Verbindlichkeit eine Gegenleistung, die zum Schutz des Vennögens der Gesellschaft einer Bewertung im Rahmen einer Nachgründung zu unterwerfen ist.

C. Exkurs: Heilung durch Nachgründung Eine Sonderstellung im Nachgründungsrecht nimmt § 52 Abs. 10 AktG ein. Diese, auf den ersten Blick schwer verständliche Nonn, ennöglicht die Heilung unwirksamer Sacheinlagevereinbarungen. 1. Ratio legis des § 52 Abs. 10 AktG Nach § 52 Abs. 10 AktG ist ein Nachgründungsvertrag nach § 52 Abs. 1 AktG nicht deshalb unwirksam, weil ein Vertrag der Gründer über denselben Gegenstand nach § 27 Abs. 3 AktG der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der Vertrag vor oder nach Ablauf von zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen worden ist. Diese Regelung ist aus § 45 Abs.9 AktG 1937 übernommen worden. Der Sinn der Bestimmung ist in § 27 Abs. 3 und 4 AktG zu suchen. Danach sind Sacheinlagen und Sachübernahmen bei mangelnder Festsetzung unwirksam und können auch nicht durch eine nachträgliche Satzungsänderung geheilt werden. § 52 Abs. 10 AktG stellt eine solche Heilungsmöglichkeit dar, indem er klarstellt, daß die aus § 27 Abs. 3 AktG folgende Unwirksamkeit keine Auswirkung auf einen Nachgründungsvertrag über denselben Vennögensgegenstand hat. In anderen Worten bedeutet dies, daß der Vertrag unter Beachtung der Nachgründungsvorschrift neu abgeschlossen werden kann. Diese "Heilung" wurde erst möglich, nachdem der Gesetzgeber im Jahr 1937 die Nachgründungsvorschrift verschärft hat. Entgegen der Meinung in der Literatur 666 hatte zuvor das Reichsgericht eine wirksame Nachholung der Verträge im Wege der Nachgründung für ausgeschlossen gehalten, da bei der Nachgründung entsprechend des damaligen § 207 HGB, anders als bei der Gründung mit Sacheinlagen, keine Prüfungen vorgesehen waren. 667 Statt dessen sollte eine Satzungsänderung erforderlich sein, um die gesetzliche Vorgabe einer Festsetzung der Sacheinlagen in der Satzung sicherzustellen. 666 Siehe hierzu Cohnitz, JW 1930, 2643ff.; Flechtheim, JW 1929, 2105ff.; Geiler, JW 1929,2924ff. 667 RGZ 121,99, 102f.; ähnlich Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 1: der Gesetzgeber habe die Nachgründung nicht als ,Heilung" einer unwirksamen Sachübemahme einführen wollen.

C. Exkurs: Heilung durch Nachgründung

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Diese Lösung wurde vom Gesetzgeber jedoch abgelehnt und § 27 Abs. 4 AktG ist erlassen worden; demzufolge kann nach der registergerichtlichen Eintragung der Gesellschaft eine nachträgliche Wirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung durch eine Satzungsänderung nicht erreicht werden. Ferner hat der Gesetzgeber den Bedenken des Reichsgerichts Rechnung getragen und bei der Nachgründung ebenfalls eine Prüfungspflicht und Publizität durch Eintragung im Handelsregister normiert. 668 Diese Regelung erscheint insoweit inakzeptabel, als für den Gründer eine Aufrechnung mit seiner Kaufpreisforderung gegen die Forderung der Gesellschaft auf eine etwa noch ausstehende Bareinlage wegen der unabdingbaren Bestimmung des § 66 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht in Betracht kommt; die Gründer sollten an ihr Leistungsversprechen in der Zeichnungserklärung gebunden bleiben. 669 Damit besteht die Möglichkeit, unwirksame Sacheinlagen im Wege eines Nachgründungsverfahrens nachzuholen, bei dem ähnliche Prüfungen wie bei einer Sachgründung vorgeschrieben sind. Für eine Unwirksamkeit der Nachgründung, weil bei Gründung der Gesellschaft die gleichen Gegenstände durch eine Sacheinlage geleistet oder im Wege einer Sachübernahme von der Gesellschaft übernommen werden sollten, besteht kein Anlaß mehr. 670

2. Anwendung bei unwirksamen Sacheinlagegeschäften Bei unwirksamen Sacheinlagegeschäften besteht oftmals ein dringendes Interesse der Gesellschaft, diese zu heilen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die AG auf den Gegenstand der Sacheinlage bzw. -übernahme dringend angewiesen ist oder ihre Existenz davon abhängt, daß eine bestimmte Sache, wie beispielsweise ein Betriebsgrundstück, ihr verbleibt. Umgekehrt hat der Einlageschuldner für den Vermögensgegenstand oftmals keine Verwendungs möglichkeit mehr. Ein Festhalten an der Unwirksamkeit des Geschäftes und seine Rückabwicklung würden in diesen Fällen den Schutz der Aktiengesellschaft und ihrer Gläubiger ins Gegenteil verkehren. 671 Im folgenden soll daher untersucht werden, wie § 52 Abs.10 AktG unwirksame Sacheinlagegeschäfte, also unwirksame Sachgründungen und Sachübernahmen, heilen kann. Dabei ist zwischen der Zeit der Vorgesellschaft und der Zeit nach Eintragung der Gesellschaft zu unterscheiden.

668 Vgl. auch Herbig, DNotZ 1937, 194, 202; Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937, 3. Auflage, 1939, § 20 Rn. I, § 45 Rn. 1; siehe bereits oben, Kapitell. A. 3, S. 38. 669 Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333, 352. 670 Klausing, Amtliche Begründung AktG 1937, §§20- 24, S.19. 671 Vgl. zur Notwendigkeit einer Heilung: Bayer, ZIP 1998, 1985, 1991 ; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1453ff.; Priester, DB 1990, 1753, 1755f.

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Kap. IV: Anwendbarkeit

a) Heilung vor Eintragung der Gesellschaft

Vor Eintragung im Zeitraum der Vorgesellschaft können die Gründer jederzeit Festsetzungen in der Satzung ändern, insbesondere auch unterlassene Festsetzungen aufnehmen, und damit der Sacheinlagevereinbarung zur Wirksamkeit verhelfen. 672 Die Eintragung erfolgt im Normalfall nur dann, wenn der Sachein1agegegenstand auf seine Werthaltigkeit geprüft und der gesamte Vorgang vom Registergericht kontrolliert worden ist. Dies gilt ähnlich auch bei einer Kapitalerhöhung. Bis zur Eintragung der Durchführung gemäß § 188 AktG ist eine Heilung möglich, indem die Hauptversammlung einen ändernden, ergänzenden oder neuen Erhöhungsbeschluß nach § 182 AktG faßt, der die Anforderungen des § 183 Abs. 1 AktG erfüllt. 673 h) Heilung nach Eintragung der Gesellschaft

Nach Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister ist eine Heilung durch Satzungsänderung gemäß §§ 27 Abs.4, 183 Abs. 2 Satz 4 AktG unzulässig, weil andernfalls die Gründungskontrolle durch das Registergericht nicht mehr gewährleistet wäre. Ebenso ist eine Genehmigung der Sacheinlagevereinbarung durch den Vorstand nach § 41 Abs.3 AktG unzulässig. Um den ursprünglich beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg zu erreichen, sind daher andere Wege zu beschreiten. Zunächst ist in der Literatur eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Sachkapitalerhöhung gegen Einbringung des betreffenden Gegenstandes vorgeschlagen worden. 674 Dies stößt jedoch auf praktische Schwierigkeiten bei der Durchführung, insbesondere im Hinblick auf die Gläubigerschutzvorschriften und den Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Kapitalherabsetzung. (1) Umwidmung durch Satzungsänderung

Im GmbH-Recht hat der BGH entschieden, daß zur Heilung einer unwirksamen Sacheinlagevereinbarung die fehlgeschlagene Bareinlage auch nach Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister durch einen satzungsändernden Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter in eine Sacheinlage "umgewidmet" werden könne. 675 Diese Möglichkeit läßt sich jedoch auf die Aktiengesellschaft nicht übertragen, da nach den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen der §§ 27 Abs.4, 183 Abs.2 672 Hierzu Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 27 Rn. 31; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 27 Rn. 94; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 81; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1454. 673 Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 183 Rn. 15. 674 Knobbe-Keuk, ZIP 1986, 885, 889. 675 BGHZ 132, 141, 150ff.; ausführlich hierzu Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung AktR, 4. Auflage, 2000, Rn. 219 ff.; Krieger, ZGR 1996, 674 ff.

C. Exkurs: Heilung durch Nachgründung

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Satz 4 AktG die Unwirksamkeit einer Sacheinlage nicht durch eine Satzungsänderung geheilt werden kann. 676 Für dieses Ergebnis spricht auch die ratio legis der §§ 27,52 AktG; daher bleibt nur die Möglichkeit einer Nachgründung des Erwerbs gemäß § 52 AktG. (2) Anwendung §52 AktG Durch die Anwendung des § 52 AktG kann die Unwirksamkeit einer Sachgründung oder Sachübernahme zwar nicht beseitigt werden, das Geschäft kann aber im Wege der Nachgründung neu vorgenommen werden. In den ersten zwei Jahren seit Eintragung der AG erfolgt dies durch ein Nachgründungsverfahren gemäß § 52 Abs.2-8 AktG. 677 Hierdurch kann allerdings keine Heilung der unwirksamen Gründung im Sinne einer rückwirkenden Änderung der bestehenden Einlageverbindlichkeit erreicht werden. Vielmehr kann wegen der Regelung in § 52 Abs. 10 AktG nur der nach § 27 Abs. 3 AktG unwirksame Vertrag mit Wirkung ex nunc neu abgeschlossen werden. Dies bedeutet zugleich, daß die Heilung nicht einseitig herbeigeführt werden kann, sondern ein neuer Vertragsschluß notwendig ist. Wenn die Gesellschaft bereits mehr als zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist oder die zu gewährende Vergütung weniger als 10% des Grundkapitals beträgt, ist hingegen eine schlichte Neuvornahme ohne Beachtung eines Nachgründungsverfahrens zulässig. 678 Dafür spricht, daß eine Schädigung der Gesellschaft nicht zu befürchten ist, da die Bareinlagepflicht bestehen bleibt und § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG die Aufrechnung mit der Kaufpreisforderung ausschließt. 679 Daher liegt in der Vornahme des Erwerbs auch kein erneutes Umgehungsgeschäft vor. 680 Die Verpflichtungen aus dem Einlageversprechen bleiben unverändert bestehen, unabhängig davon, ob der Vertrag nach zwei Jahren ohne Beachtung der Nachgründungsvorschrift neu abgeschlossen oder innerhalb der Frist des § 52 Abs. 1 AktG ein entsprechendes Verfahren nach § 52 Abs. 2-8 AktG zur Neuvornahme durchgeführt wird. 676 Ammon, FGPraxis 1996,201,203; Banerjea, AG 1998,498; Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung AktR, 4. Auflage, 2000, Rn. 229; Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 27 Rn. 31; Krieger, ZGR 1996,674,697; Lenz, GmbHR 1996, 161, 163; Lutter/Zöllner, ZGR 1996, 164, 173; Priester, DB 1990, 1753, 1759; a.A. für Anwendung bei der AG: Groß, GmbHR 1996, 721, 726; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 27 Rn. 154, 182, 219; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 2911 1 c bb, S. 895. 677 RGZ 167,99, 114ff.; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm.17; Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 27 Rn. 31, § 52 Rn. 16; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 59. 678 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 19; Eckardt, in: GeßIer/HefermehllEckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 27; Herbig, DNotZ 1937, 194,202; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 60; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 71. 679 A.A. GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, §52 Anm.13: auch nach Fristablaufkönne auf Sicherungen des § 52 AktG nicht verzichtet werden. 680 So aber Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1453.

170

Kap. IV: Anwendbarkeit

(3) Telelogische Extension

Problematisch ist die Heilung verdeckter Sacheinlagegeschäfte, wenn der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Satz I AktG nicht erfüllt ist, da die Gegenleistung für den Erwerb des Vermögens gegenstandes nicht mehr 10% des Grundkapitals ausmacht. Jüngst hat Pentz68 1 daher vorgeschlagen, daß § 52 Abs.1O AktG auch für verdeckte Sacheinlagen innerhalb der Zweijahresfrist anwendbar sein soll, wenn die Vergütung nur 10 % des Grundkapitals oder weniger beträgt. Denn es bestehe keine sachliche Rechtfertigung, nur bei Verträgen, die für die Gesellschaft vermögensmäßig bedeutend sind, eine Neuvornahme zu ermöglichen, im übrigen eine solche aber auszuschließen. Ein Grund für eine solche Ungleichbehandlung bestehe angesichts der gegebenenfalls gleichen Sachlage nicht. Dies gelte ebenso bei verdeckten Sacheinlagen, die vor Eintragung der Gesellschaft geleistet worden sind. 682 Auch könnten die Grenzen des § 52 Abs. 1 AktG nicht als abschließende Regelung angesehen werden, so daß eine Nachgründung außerhalb dieses Bereichs ausgeschlossen wäre. 683 Der Normzweck gebiete daher eine tele logische Extension 684 des Anwendungsbereichs des § 52 AktG, um auch solche Rechtsgeschäfte im Wege der Nachgründung nachholen zu können. Dagegen spricht jedoch nicht nur der klare Wortlaut des Gesetzes, sondern auch, daß eine schlichte Neuvornahme unterhalb der Grenzen des § 52 Abs. 1 AktG von der Nachgründung gar nicht erfaßt ist. § 52 Abs. 10 AktG stellt keine eigenständige Heilungsnorm dar, sondern stellt lediglich klar, daß eine Nachgründung trotz Unwirksamkeit nach § 27 Abs. 3 AktG möglich bleibt. Zudem ist fraglich, ob sich ein Registergericht bereit erklären würde, eine Nachgründung mit einer Vergütung, die nicht 10 % des Grundkapitals erreicht, in das Handelsregister einzutragen. (4) Analoge Anwendung zur vollständigen Heilung

Entgegen der Bestimmung des § 27 Abs. 4 AktG wird in der Literatur ferner eine vollständige Heilung des Vorgangs vorgeschlagen, indem § 52 AktG unter Lösung von der Zweijahresfrist analog auf Rechtsgeschäfte anwendbar sei, die nach § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG unwirksam sind. Hierzu sei eine mit qualifizierter Mehrheit durchzuführende Satzungsänderung sowie die Prüfung durch einen unabhängigen Sachverständigen erforderlich. Außerdem habe der Gründer eine Wertgarantie abzugeben und der Gesamtvorgang sei zu den Registerakten zu geben. 685 Dabei wird In: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 70. Zur Anwendbarkeit des § 52 AktG auf Rechtsgeschäfte der Vor-AG, siehe oben, Kapitel lILA. 1, S. 89. 683 Penfz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §27 Rn. 107. 684 Hierzu Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage, 1995, S.216ff. 685 Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1455 ff.; zustimmend Ulmer, ZHR 154 (1990),128,143. 681

682

C. Exkurs: Heilung durch Nachgründung

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aber verkannt, daß § 52 AktG gerade nicht die Möglichkeit einer Heilung eröffnet und die Bareinlageverpflichtung des Gründers unberührt läßt; der Zweck ist vielmehr alleine auf eine Neuvornahme unter Beachtung des Nachgründungsverfahren beschränkt. Dieser Zweck kann auch nicht im Wege einer Analogie geändert werden, da der Normzweck lediglich der Anlaß für eine analoge Anwendung sein kann. Eine entsprechende Anwendung des § 52 AktG ist daher zu verneinen. 686

(5) Auswirkung des NaStraG bei unwirksamen Sachübernahmevereinbarungen Bereits im Rahmen der Darstellung der Änderung der Nachgründungsvorschrift durch das NaStraG wurde auf das Problem hingewiesen, daß durch die Verengung des personellen Anwendungsbereichs des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. die Heilung unwirksamer Sachübernahmevereinbarungen im Wege der Nachgründung problematisch ist, wenn der Vertragspartner weder Gründer noch ein an der Gesellschaft maßgeblich beteiligter Aktionär ist. 687 Nach dem Wortlaut erfüllt ein Vertrag dann nicht die Voraussetzungen des § 52 AktG, so daß zur Heilung kein Nachgründungsverfahren durchgeführt werden kann. Als rechtstatsächliche Lösungsmöglichkeit bietet sich lediglich an, den Dritten entsprechend den Anforderungen des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. mit mehr als 10% an der Gesellschaft zu beteiligen. Denn für den Neuabschluß des Vertrages im Wege der Nachgründung kommt es nicht auf die Aktionärseigenschaft im Zeitpunkt der ursprünglichen (unwirksamen) Sachübernahmevereinbarung an, sondern auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Nachgründungsvertrags. In der Praxis freilich wird so eine Möglichkeit jedoch nur selten bestehen, insbesondere unbeteiligte Dritte dürften wenig Interesse an einer Aufnahme in die Gesellschaft als Aktionär haben. 688 Auf Grund dieser nur unbefriedigenden Lösungsmöglichkeit hat Pentz 689 für Fälle der "Reparatur" einer unwirksamen Sachübernahme mit Dritten vorgeschlagen, eine Nachgründung nach § 52 AktG analog unter Verzicht auf den erforderlichen personellen Anwendungsbereich durchzuführen. Die Analogie rechtfertige sich aus einer unbewußten Regelungslücke in der Neufassung, da der Gesetzgeber diese Möglichkeit durch die Gesetzesänderung nicht habe ausschließen, sondern vielmehr eine Erleichterung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft habe erreichen wollen. Davon hätte aber gerade die Heilung unwirksamer Sachübernahmevereinbarungen nicht betroffen sein sollen. 686 BGHZ 132, 141, 148f.; Wiedemann, ZIP 1991, 1257, 1268; Frey, ZIP 1990,288,290; Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung AktR, 4. Auflage, 2000, Rn. 230; Hinterdobler, AG 1993, 123, 124; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 27 Rn. 31; loost, ZIP 1990,549,562; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 83. 687 Siehe oben, Kapitel I. C. 3. a) (2), S. 61. 688 Ähnlich auch Pentz, NZG 2000, 225, 229. 689 NZG 2000, 225, 229; ders., NZG 2001, 346, 350f.

172

Kap. IV: Anwendbarkeit

Vom Ergebnis mag eine solche Lösung sicherlich begrüßenswert sein; zu bedenken ist aber, daß sich wie - im Rahmen einer teleologischen Extension der Nachgründungsvorschrift - wohl kaum ein Registergericht auf ein solches Vorgehen einlassen wird 690, indem es Verträge mit unbeteiligten Dritten in das Handelsregister analog § 52 AktG einträgt. Schließlich kann auch das Argument nicht überzeugen, daß durch die Änderung der Nachgründung der Gesetzgeber die Heilung nach § 52 Abs. 10 AktG nicht habe ausschließen wollen. Die Einschränkung der Heilungsmöglichkeit ist vielmehr als notwendige Folge von der Änderung mitumfaßt. c) Dingliches Rechtsgeschäft

Der Neuabschluß des schuldrechtlichen Vertrages heilt nicht automatisch die nach § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG ebenfalls unwirksame dingliche Übertragung. Hierfür ist grundsätzlich eine erneute Vornahme der Übereignung notwendig. Denkbar ist allenfalls eine konkludente Übereignungserklärung gemäß § 929 Satz 2 BGB, wenn die Gesellschaft bereits im Besitz der beweglichen Sache ist, oder der Verzicht auf einen Grundbuchberichtigungsanspruch, was auch stillschweigend erklärt werden kann. 691

3. Ergebnis Im Ergebnis zeigt sich, daß die vollständige Heilung unwirksamer Sacheinlagen und Sachübernahmevereinbarungen de lege lata nicht möglich ist. § 52 Abs. 10 AktG soll zwar eine solche Heilung ermöglichen. Aufgrund des engen Tatbestands des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG und der fehlenden Reparaturmöglichkeit der Einlageverpflichtung wird die Norm dem gesetzten Ziel nicht gerecht. Der Gesetzgeber ist aufgerufen, eine eigenständige Heilungsmöglichkeit in das Aktienrecht aufzunehmen. 692

D. Nachgründung im Konzern Besondere Bedeutung hat die Nachgründung nicht nur bei Erwerbsgeschäften einer einzelnen Aktiengesellschaft, sondern auch im Rahmen der Konzernbildung und bei Vertragsabschlüssen von Konzerngesellschaften. Keine Anwendung findet § 52 Abs. 1 AktG n. F. bei konzerninternen Geschäften zwischen einer jungen AG Dies wird auch von Pentz eingeräumt, NZG 200 I, 346, 35l. Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 61; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 72; weitergehend Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 18: Auflassung und Eintragung seien zu wiederholen, damit die AG wahre Eigentümerin werden kann. 692 So auch Hü./fer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 27 Rn. 31; vgl. auch DAV-Handelsrechtsausschuß, Vorschlag zum Problem der "verdeckten Sacheinlage", NJW 1996, Heft 32, Beilage, S. XIV, S. 16ff., 24. 690

691

D. Nachgründung im Konzern

173

und einer Tochtergesellschaft, da die Tochtergesellschaft in der Regel weder Gründerin noch Aktionärin der Mutter-AG ist. Eine Ausnahme ist allenfalls in Gleichordnungsverhältnissen mit wechselseitiger Beteiligung möglich sowie in Fällen, in denen die Tochtergesellschaft einem Gründer oder maßgeblich beteiligten Aktionär der AG mittelbar zuzurechnen wäre; in solchen Konstellationen wird die Zurechnungsvermutung aber oftmals widerlegbar sein. 693

1. Anwendung des § 52 AktG bei der Konzernbildung Im Rahmen der Konzernbildung ist die Nachgründung sowohl im Rahmen des Erwerbs von Beteiligungen als auch bei der Gründung neuer Beteiligungen und bei Kapitalerhöhungen zu beachten.

a) Erwerb einer Beteiligung Der Erwerb einer Beteiligung durch eine Aktiengesellschaft ist unzweifelhaft von § 52 AktG erfaßt. 694 Sowohl GmbH-Anteile oder Aktien als auch Kommanditeinlagen stellen Vermögensgegenstände im Sinn des § 52 Abs. I Satz I AktG dar. Die Übertragung solcher Beteiligungen stellt einen schuldrechtlichen Austauschvertrag dar, der auf den Erwerb eines Vermögensgegenstands gerichtet ist. 695 Eine Ptlicht zur Nachgründung besteht infolge der Neufassung des § 52 Abs. I Satz I AktG jedoch nur dann, wenn der Erwerb von einem Gründer oder einem Aktionär erfolgt, der neben seiner Beteiligung an der zu übertragenden Gesellschaft auch mit mehr als 10 % am Grundkapital der erwerbenden Aktiengesellschaft beteiligt ist. Ein besonderes Augenmerk ist dabei auf die bereits oben dargestellten Zurechnungsgrundsätze zu legen, die zu einer Nachgründungsptlicht auch dann führen können, wenn die unmittelbare Beteiligung geringer als 10% ist. 696 Die Neuregelung des § 52 Abs. I Satz I AktG führt bei der Konzernbildung zu einem besonders paradoxen Ergebnis, was besonders deutlich wird beim" Umhängen" einer Beteiligung innerhalb eines mehrstufigen Konzerns, d. h. bei der Übertragung einer Enkelgesellschaft auf eine andere Tochter-AG. Da hier die Beteiligung der Holding-AG an der übertragenden Gesellschaft dieser zugerechnet wird, liegt ein Erwerb von einem Gründer bzw. maßgeblich beteiligten Aktionär im Sinn des § 52 Abs. I Satz I AktG n. F. vor, so daß die Übertragung der Enkelgesellschaft der Nachgründung unterliegt. Anders ist dies, wenn die Beteiligung nicht von einer 693 Siehe auch Reichert, ZGR 2001, 554, 572, der eine Zurechnung zu einem beherrschenden Aktionär ablehnt, wenn die Zurechnung einer Enkel-Gesellschaft über die junge AG selbst vermittelt werde. 694 So bereits Kubis, AG 1993, 118, 119. 695 Vgl. zur Rechtsnatur des Nachgründungsvertrags, bereits oben Kapitel III. B. 2, S. 107. 696 Siehe oben, Kapitel III. A. 3. c), S. 96.

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Kap. IV: Anwendbarkeit

Konzerngesellschaft, sondern von einern Dritten erworben wird. Eine Zurechnung des Vertragspartners zu einern Gründer oder maßgeblich beteiligten Aktionär ist in der Regel hier nicht möglich; der personelle Anwendungsbereich der Nachgründung ist nicht eröffnet und § 52 AktG ist auf den Erwerb nicht anwendbar. Im Hinblick auf den Schutz der Aktiengesellschaft überrascht diese Erkenntnis. Bei einem Geschäft mit einem Dritten ist die Hauptversammlung nicht zu beteiligen, während im erst genannten Beispiel eine Zustimmung der Aktionäre der Tochter-AG notwendig ist. Regelmäßig wird aber die Mutter-AG alleiniger Aktionär sein, so daß die Zustimmung eine reine Formalie darstellt. Gleichwohl sind aber die Angemessenheit des Geschäfts und die entsprechenden Bewertungskriterien aufzudecken. 697 Im konkreten Einzelfall wird gleichwohl eine Zurechnung widerleglich sein, wenn die Mutter-AG eine Umgehung gegenüber dem Registergericht ausschließen kann. 698

b) Gründung einer lOO%igen Tochtergesellschaft Sehr streitig war bisher die Frage, ob die Gründung einer Tochtergesellschaft durch eine Mutter-AG ebenfalls nachgründungspflichtig ist. Nach einer verbreiteten Ansicht in der Literatur ist die Gründung einer Tochtergesellschaft grundsätzlich nicht nachgründungspflichtig. 699 Dafür spreche, daß die Gründung einer Gesellschaft nicht durch einen zweiseitigen Austauschvertrag, wie § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG es erfordere, sondern durch einen einseitigen Errichtungsakt erfolge. 7°O Eine Gefährdung des Grundkapitals der Mutter-AG scheide aus, da nur ein Tausch gleichwertiger Aktiva vorgenommen werde. Der Verminderung der Bilanzposition, aus der die Übernahme der neuen Anteile finanziert werde, trete ein entsprechend erhöhtes Aktivum bei den zu Anschaffungskosten zu bilanzierenden Anteilen an verbundenen Unternehmen (§ 266 Abs. 2 A. III. 1. HGB) gegenüber. Die Werthaltigkeitskontrolle der Einlageleistung nach dem Anteilserwerb würde damit in der Regel bloße" Förmelei". 701 Auch für eine entsprechende Anwendung des § 52 AktG sei kein Raum, da eine vergleichbare Gefahr, daß es zu einem Rücktluß des Einlagewerts an einen Aktionär oder Dritten und zugleich zu einer Vermögenseinbuße bei der Gesellschaft wegen Zum Verfahren allgemein, unten Kapitel V., S. 183. Hierzu siehe oben, Kapitel III. A. 3.c), S. 96. 699 BaumslVogel, in: Handbuch der Konzemfinanzierung, 1998, § 9 Rn. 46; Bröcker, ZIP 1999,1029, 1031; Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163,180; Jäger, NZG 1998,370,371; Knott, BB 1999,806,808; Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 233f.; ders., in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 69 Rn.46; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn.18; Specht-Jonen, Der Syndikus 2000,15,18; Wahlers, DStR 2000, 973, 980; Zimmer, DB 2000,1265,1266. 700 Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 234; Jäger, NZG 1998, 370, 371. 701 Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1031. 697 698

D. Nachgründung im Konzern

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des Erwerbs eines nicht werthaitigen Gegenstands komme, nicht gegeben sei. Eine Überbewertung zu Lasten der Aktiengesellschaft sei nicht möglich. Eine Umgehung der Sachgründungsvorschriften könne durch eine originäre Anteilsübernahme bei einer lOO%igen Tochtergesellschaft nicht erfolgen. 702 Nach anderer Ansicht hingegen soll auch die Gründung einer Tochtergesellschaft von § 52 AktG erfaßt sein, da auch die Übernahme eines GmbH-Anteils im Gründungsstadium nach § 27 Abs. 1 AktG in der Satzung festzusetzen ist. Im übrigen bestehe kein konzern weiter Grundsatz der Kapitalaufbringung; es müsse vielmehr im Gründungsstadium gewährleistet sein, daß die Haftungsmasse der Gesellschaft uneingeschränkt zur Verfügung stehe. 703 Überdies erfordere der Gläubigerschutz auch bei konzerninternen Umschichtungen eine Angemessenheitskontrolle, die durch die §§ 9, 9c GmbHG nicht hinreichend gewährleistet werde. 704 Um einen angemessenen Vermögens schutz in den ersten zwei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft zu gewährleisten, ist daher von einigen Stimmen in der Literatur eine analoge Anwendung des § 52 AktG bei der Gründung einer Tochtergesellschaft befürwortet worden. 705 Infolge der inzwischen erfolgten Änderung des § 52 Abs. I Satz 1 AktG ist diese Diskussion aber hinfallig geworden. Aufgrund des eingeschränkten personellen Anwendungsbereichs der Nachgründung kann die Gründung einer lOO%igen Tochtergesellschaft keinen Vertrag mit einem Gründer oder maßgeblich beteiligten Aktionär darstellen. Die Gründung einer lOO%igen Tochtergesellschaft unterliegt daher nicht der Nachgründung. c) Gründung einer Tochtergesellschaft mit Beteiligung Dritter

Soweit eine Beteiligung im Wege der Gründung einer Gesellschaft erfolgt, an der weitere Gesellschafter beteiligt sind, ist § 52 AktG auf die Gründung analog anzuwenden 706; auch hier besteht die Gefahr, daß Vermögen der Gesellschaft im Ergebnis gegen einen anderen Vermögensgegenstand ausgetauscht wird und es hierdurch zu einem Mittelrückfluß an Aktionäre oder sonstige Dritte kommt. 707 Eine Nachgründung ist jedoch nur dann erforderlich, wenn die Kapitalerhöhung in einer Tochtergesellschaft vorgenommen wird, bei der zugleich auch Gründer oder maßgeblich 702 Jäger, NZG 1998, 370, 371; Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 233; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 18. 703 Kubis, AG 1993, 118, 119; zustimmend Diekmann, ZIP 1996,2149. 704 Kubis, AG 1993, 118, 120. 70S SO Hojfmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 4 Rn. 34; R. Werner, NZG 2000,231,232; ähnlich nun Witte/Wunderlich, BB 2000, 2213, 2214. 706 Eine direkte Anwendung scheidet aus, da die Gründung kein schuldrechtliches Austauschgeschäft darstellt; zutreffend Reichert, ZGR 2001, 554, 583. 707 Allgemeine Meinung, siehe nur Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 18, sowie die Nachweise in den folgenden Fußnoten.

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Kap. IV: Anwendbarkeit

beteiligte Aktionäre der Muttergesellschaft beteiligt sind; nur dann ist der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. erfüllt und es besteht die Gefahr eines mittelbaren Leistungsrückflusses an die Gründer oder Aktionäre. Nach einer Ansicht in der Literatur soll dies nicht für Bargründungen, sondern nur in Fällen einer Sachgründung mit Drittbeteiligung gelten; nur in letzterem Fall könne es zu Nachteilen für die als Gründerin beteiligte Aktiengesellschaft kommen, die durch eine Bewertung der Sacheinlage verhindert werden könnten. 708 Nach zutreffender Ansicht kann es jedoch nicht darauf ankommen, ob die Aktiengesellschaft ihre Einlage in bar oder als Sachleistung erbringt. In beiden Fällen besteht die Gefahr, daß die Gesellschaft durch eine unangemessene Bewertung ihrer Beteiligung benachteiligt wird oder daß es zu einem mittelbaren Rückfluß an Gründer oder maßgeblich beteiligte Aktionäre kommt. 709 d) Kapitalerhöhung in Tochtergesellschaften Die Nachgründung ist ebenfalls bei der Kapitalerhöhung einer Tochtergesellschaft anwendbar. Hier besteht die Gefahr, daß der Wert der Einlage bei Vorliegen einer Unterbilanz oder Überschuldung nicht dem erklärten Wert der Leistung der AG entspricht. Wertungsmäßig ist dies dem durch das Gesetz unmittelbar erfaßten Fall der Sachübernahme gleichzustellen. Nach der bisher überwiegenden Meinung war es unerheblich, ob neben der AG noch andere Gesellschafter beteiligt sind oder ob die AG 100 % der Anteile hält. 710 Infolge der Änderung der Nachgründungsvorschrift kann aber eine Kapitalerhöhung in einer Tochtergesellschaft nur noch dann der Nachgründung unterliegen, wenn an der Tochtergesellschaft zugleich Gründer oder maßgeblich beteiligte Aktionäre der Muttergesellschaft im Sinn des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. Anteile halten oder die Tochtergesellschaft selbst zum Personenkreis des § 52 Abs. 1 AktG n. F. gehört, also Gründerin oder maßgebliche Aktionärin der Mutter-AG ist. Wie bei der Gründung einer Tochtergesellschaft mit Beteiligung dieser Personen besteht auch hier die Gefahr, daß Mittel der AG im Wege der Kapitalerhöhung bei der Tochtergesellschaft mittelbar an Gründer oder Aktionäre fließen und so eine Schädigung des Vermögens der Aktiengesellschaft eintritt. 7ll 708 Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S. 223,234; das., in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 69 Rn. 46; zustimmend Jäger, NZG 1998,370,371; Wahlers, DStR 2000, 973, 980. 709 Holzapfe/fRoschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 185f.; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 18. 710 Jäger, NZG 1998, 370, 372; Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 235; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 18; R. Werner, NZG 2000, 231, 232; a. A. Bräcker, ZIP 1999, 1029, 1031; Specht-Jonen, Der Syndikus 2000, 15, 18. 711 A. A. Reichert, ZGR 2001, 554, 584: die Beschränkungen des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. sollten weder durch eine ausufernde Zurechnung noch durch weitergehende Analogien aufgeweicht werden; dies gelte jedenfalls solange keine Umgehung vorliege. Dabei übersiehtReichert aber, daß dies zu verhindern gerade der Anlaß der entwickelten Zurechnungs grundsätze ist.

D. Nachgründung im Konzern

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e) Anwendbarkeit des § 52 Abs. 9 AktG Soweit der Erwerb einer Beteiligung, die Gründung einer Tochtergesellschaft oder die Kapitalerhöhung in einer Konzerngesellschaft wie oben dargestellt vom Tatbestand des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG erfaßt ist, ist fraglich, ob die Ausnahme des § 52 Abs.9 Alt. 1 AktG eingreife l2 • Danach sind die Nachgründungsvorschriften nicht anzuwenden, wenn der Erwerb des Vermögensgegenstands im Rahmen der laufenden Geschäfte oder an der Börse erfolgt. Grundsätzlich gilt, daß eine Freistellung von der Pflicht zur Nachgründung immer dann besteht, wenn der Erwerb, die Gründung oder die Kapitalerhöhung von einer Holdinggesellschaft vorgenommen werden soll, zu deren laufenden Geschäft der Erwerb, das Halten und die Verwaltung von Beteiligungen gehört. Nach einer Ansicht noch zur alten Fassung der Nachgründungsvorschrift soll der Ausnahmetatbestand bei einer Verwaltungs-Holding jedenfalls erfüllt sein, so daß die Konzernbildung dann nicht der Nachgründung zu unterwerfen sei. Dies gelte auch für eine Mischholding mit eigenem operativem Geschäft, soweit der Beteiligungserwerb im Einzelfall den wesentlichen Teil des Geschäftsbetriebs ausmache. 713 Letzteres ist im Ergebnis richtig, ohne daß es hierzu einer näheren Differenzierung nach dem Typus der Holding bedarf. Denn soweit nach dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand eine Holdinggesellschaft vorliegt, ist für jedermann ersichtlich, daß die AG für ihre laufende Geschäftstätigkeit Maßnahmen der Konzernbildung durchzuführen hat. Dies betrifft sowohl die Leitung von Konzerngesellschaften als auch den Erwerb oder die Gründung neuer Tochtergesellschaften und auch andere Strukturmaßnahmen innerhalb des Konzerns, wie zum Beispiel das "Umhängen" von Beteiligungen. Voraussetzung ist lediglich, daß die Maßnahmen im Rahmen der laufenden Geschäfte erfolgen und dies auch vom Unternehmensgegenstand gedeckt ist; 714 dieser muß nicht notwendig als Hauptzweck den Erwerb von Beteiligungen nennen, soweit typische Holdingtätigkeiten zum laufenden Geschäft der Gesellschaft zählen. 715 Die bloße Aufnahme einer entsprechenden For712 Allgemein zur Freistellung beim Beteiligungserwerb bereits oben, Kapitel 111. D. 1. b) (5), S.123ff. 7lJ Jäger, NZG 1998, 370, 372; zustimmend Kind, in: Festschrift für Nordemann, 1999, 109, 113; Krieger, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 69 Rn.46. 714 Vgl. die Standardformulierung bei Jäger, NZG 1998,370,371: "Unternehmensgegenstand ist die Beteiligung an gewerblichen Unternehmen aller Art im ln- und Ausland zum Zwecke der Finanzanlage einschließlich der Übernahme der zentralen Geschäftsführung bei derartigen Beteiligungsgesellschaften in Form einer Holding, wobei die Beteiligung auch in Form der Übernahme von Kommanditbeteiligungen und ähnlichen GesellschaftersteIlungen bestehen kann. Die Gesellschaft kann andere Unternehmen gründen, erwerben, veräußern und sich an ihnen beteiligen. Sie kann ihren Betrieb ganz oder teilweise in verbundene Unternehmen ausgliedern.". 715 Einschränkend jedoch Holzapfel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 174, die auf das Risiko hinweisen, daß die Gerichte den bloßen Erwerb von Tochterge-

12 Schwab

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Kap. IV: Anwendbarkeit

mulierung in den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand der AG genügt jedoch nicht, um den Erwerb bereits als laufendes Geschäft anzusehen. 716 Der Unternehmensgegenstand bildet lediglich den äußeren Rahmen für laufende Geschäfte der Gesellschaft.

2. Nachgründung bei Konzerngesellschaften Im folgenden soll untersucht werden, ob die Nachgründung nicht nur bei Maßnahmen der Konzernbildung, sondern auch bei Verträgen von Konzerntöchtern (konzerndimensionale Erstreckung des § 52 AktG) anwendbar ist. a) Unternehmensübergreifende Anwendung Klarzustellen ist zunächst, daß für die Subsumtion des Vertragsschlusses einer Holding-AG unter § 52 Abs. 1 Satz I AktG nicht das Grundkapital des Gesamtkonzerns, sondern allein das Grundkapital der jeweiligen Aktiengesellschaft maßgeblich ist. 717 Dies ist bereits durch das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip begründet; Nachgründungsvorgänge sind daher isoliert für die jeweilige Konzerngesellschaft zu betrachten, eine unternehmensübergreifende Anwendung ist nicht zulässig. b) Erwerbsvorgänge einer Tochtergesellschaft Noch ungeklärt ist die Frage, ob Erwerbsvorgänge einer Tochtergesellschaft in der Rechtsform einer GmbH von der Nachgründung erfaßt sind, wenn diese bezogen auf das Grundkapital der Muttergesellschaft, die Schwelle des § 52 Abs. I Satz I AktG überschreiten würden. 718 Auf die prozentuale Höhe der Beteiligung an der Tochtergesellschaft dürfte es dabei nicht ankommen. Vertragspartner der Tochtergesellschaft muß entweder ein Gründer oder ein mit mehr als 10 % am Grundkapital der Mutter-AG beteiligter Aktionär sein. Eindeutig ist lediglich die Rechtslage, wenn die Tochtergesellschaft in der Rechtsform einer AG oder KGaA betrieben wird. Hier ist nur auf die jeweilige Gesellschaften nicht als Hauptzweck einstufen, sondern von der mittelbaren Verfolgung operativer Geschäftszwecke durch das "Führen" von Konzerngesellschaften ausgehen. 716 So aber Walter/Hald, DB 2001,1183, 1184f.; hierzu siehe unten, Kapitel VII.B.3.b), S.256. 717 BaumslVogel, in: Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 9 Rn.46; zustimmend Reichert, ZGR 2001, 554, 572. 718 Jeweils ohne Begründung für eine Nachgründungspflicht: BaumslVogel, in: Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, §9 Rn. 46; a.A. Picot/Land, DB 1999,570,575, die davon ausgehen, daß solche Verträge generell nachgründungsfrei sind.

O. Nachgründung im Konzern

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seIlschaft abzustellen; für eine Hinzurechnung zum Geschäft der Muttergesellschaft besteht keine Veranlassung.

(1) Grundsätzlich keine Anwendung Nach einer Ansicht ist der Erwerb über eine Tochtergesellschaft kein Fall des § 52 AktG, da lediglich der Vertrag einer GmbH vorliege. Für diese sei die Nachgründung nicht anwendbar, da § 52 AktG nicht rechtsformübergreifend zu beachten ist. Im GmbH-Recht sei eine vergleichbare Nachgründungsvorschrift gerade nicht geregelt. 719 Ebenso soll eine entsprechende Anwendung des § 52 AktG bei der TochterGmbH ausscheiden. Wegen der damit verbundenen Außenwirkung (schuldrechtliche und dingliche Unwirksamkeit des Erwerbs) könne dies schon im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs nicht befürwortet werden. 720 Im übrigen hat der Gesetzgeber bereits mehrfach die Einführung der Nachgründung im GmbH-Recht abgelehnt, so daß eine unbewußte Regelungslücke als Voraussetzung einer Analogie nicht vorliegt.

(2) Ausnahme bei Umgehung des §52 AktG Nach einer anderen Ansicht soll § 52 AktG anwendbar sein, wenn der Erwerb durch die Tochter-GmbH sich als Umgehung der Nachgründungsvorschriften bei der Mutter-AG darstellen würde. 721 Eine solche Umgehung solle etwa dann vorliegen, wenn die Tochter-GmbH unmittelbar vor dem Vermögenserwerb eigens zu diesem Zweck gegründet und nur mit einem geringfügigem Stammkapital ausgestattet wird und der erworbene Gegenstand hauptsächlich der Muttergesellschaft zu dienen bestimmt ist. 722 Nach einer strengeren Auffassung sei eine Umgehung nur dann anzunehmen, wenn die Tochter das neue Kapital gezielt erhalten hätte, um ein Geschäft vorzunehmen, welches, wenn es von der Muttergesellschaft selbst vorgenommen worden wäre, der Nachgründung unterlegen hätte. 723 Problematisch ist jedoch die Nachweisbarkeit einer Umgehungsabsicht. Zu Recht wird in der Literatur darauf hingewiesen, daß der Umgehungsschutz in Frage gestellt sei, da es wohl nur in seltenen Fällen gelingen würde, eine Umgehungsmotivation des Vorstand der jungen Aktiengesellschaft nachzuweisen. 724 Ähnlich wie im Kubis, AG 1993, 118, 120; Picot/Land, OB 1999,570,575. Krieger, in: MÜßchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 69 Rn. 46. 721 Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1031; Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 187; Knott, BB 1999,806,808; Zimmer, OB 2000, 1265, 1266. 722 Vgl. Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 188. 723 Bröcker, ZIP 1999,1029,1031. 724 Witte/Wunderlich, BB 2000,2213,2214. 719

720

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Kap. IV: Anwendbarkeit

Zusammenhang mit einer verdeckten Sacheinlage würden der Rechtsprechung im Zweifel wohl Indizien genügen, um eine Umgehungsvermutung zu begründen. Entscheidend zum Nachweis einer Umgehungsabsicht der Nachgründung, ob also die Tochter-GmbH nur gegründet wurde, um einen Erwerb durchzuführen, den die Konzernmutter ebenso hätte durchführen können, dürfte ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen Gründung der Tochter und Erwerb des Gegenstands sein. Von einem zeitlichen Zusammenhang ist regelmäßig dann auszugehen, wenn nicht mehr als sechs Monate zwischen Gründung der "Akquisitions-GmbH" und dem Erwerb des Vermögensgegenstandes liegen. Ein sachliches Indiz ist denkbar, wenn die Mutter-AG ebenso den Erwerb hätte vornehmen können und weitere operative Tätigkeiten von der Tochtergesellschaft nicht aufgenommen werden sollen. Anders liegt sicherlich der Fall, wenn beispielsweise eine Auslandstochter gegründet wird, um dort Geschäfte zu führen. Bei einer solchen Gestaltung fehlt es an einem sachlichem Indiz für eine Umgehung. Fraglich ist jedoch die Folge einer solchen Umgehung. Eine direkte oder analoge Anwendung des § 52 AktG auf das Rechtsgeschäft bei der Tochtergesellschaft scheidet aus, da - wie dargelegt - eine unternehmensübergreifende Anwendung unzulässig ist. In der Literatur wird vorgeschlagen, daß im Rahmen der Nachgründungsprüfung der Gründung bzw. Einlageleistung in die Tochtergesellschaft inzident das Drittgeschäft einzubeziehen sei. 725 Im Ergebnis führt dies dazu, daß der Vorgang der Finanzierung unter Mitberücksichtigung des Geschäfts der Tochtergesellschaft unter dem Blickwinkel des § 52 AktG zu prüfen wäre. Zur Begründung wird dabei angeführt, daß der Mutter-AG Eigenmittel wie bei einem Nachgründungsvorgang entzogen würden und das Geschäft im Grunde eines der Aktiengesellschaft sei. Für die Nachgründungsprüfung und die Zustimmung der Hauptversammlung würden somit Verträge und Verhältnisse in der Tochtergesellschaft maßgeblich. Umgekehrt würde dies dazu führen, daß ein Verfahren bei der Mutter-AG in die Belange der Tochtergesellschaft eingreift, ohne daß die sonstigen Aktionäre der untergeordneten Gesellschaft eine eigenständige Einflußnahmemöglichkeit hätten.

(3) Stellungnahme Ein derart weiter Prüfungsumfang und Zustimmungsvorbehalt der Mutter-AG geht über den Wortlaut des § 52 AktG hinaus und übersieht die grundsätzliche Nichtanwendbarkeit der Nachgründung auf Gesellschaften anderer Rechtsformen. Untersucht man die obige Ansicht indes weiter, zeigt sich im übrigen die mangelnde m Bräcker, ZIP 1999, 1029, 1031; zustimmend Zimmer, DB 2000,1265,1267; ähnlich auch HolzapfellRoschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 188, die die Gründung und Finanzierung durch die Mutter-AG einschließlich der von dieser gewährten Darlehen der Nachgründung unterwerfen und dabei die vorgesehene Verwendung der Mittel abstrakt bestimmen und der Nachgründungsprüfen unterziehen wollen.

D. Nachgriindung im Konzern

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Praxistauglichkeit der Vorschläge. Denn für die Nachgründungsprüfung nach § 52 Abs. 3 AktG müßte der Aufsichtsrat der Mutter-AG den vom Vorstand bzw. Geschäftsführer der Tochtergesellschaft geschlossenen Vertrag prüfen. Aufgrund des konzernrechtlichen Trennungsprinzips ist der Aufsichtsrat hierzu aber nicht befugt. 726 Fraglich ist auch, ob für das Zustimmungsverfahren ein Beschluß der Hauptversammlung der Mutter-AG genügt oder ob daneben noch eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft von Nöten wäre. Im ersteren Fall wäre bereits bedenklich, daß die Hauptversammlung der Mutter-AG eine weitreichende Einflußnahme auf die Geschäfte der Tochtergesellschaft nehmen könnte, ohne daß eine Wahrung von Interessen der sonstigen Anteilseigner der untergeordneten Gesellschaft gewährleistet wäre. Ungeklärt ist ferner, ob der Nachgründungsvertrag beim Handelsregister der Mutter-AG, beim Register der Tochtergesellschaft oder gar bei beiden Registergerichten zur Eintragung anzumelden wäre. Nach § 52 Abs.6 AktG ist der Vorstand der AG zur Anmeldung berechtigt und verpflichtet; jedenfalls beim Register der Tochtergesellschaft wäre der Vorstand mangels Vertretungsbefugnis nicht zur Anmeldung berechtigt. Zur Vermeidung von Umgehung ist es vielmehr richtig und ausreichend, für die Gründung oder Kapitalerhöhung einer Tochtergesellschaft bei Beteiligung von Gründern oder maßgeblichen Aktionären eine Nachgründung durchzuführen, soweit die sonstigen Tatbestandsmerkmale des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG gegeben sind. Soweit durch sonstige Vermögensverlagerungen auf die Tochtergesellschaft, die nicht von der Nachgründung erfaßt sind, ein Rückfluß an Gründer oder maßgeblich beteiligte Aktionäre erfolgt, sind diese nach § 57 Abs. 1 AktG als verdeckte Einlagenrückgewähr zu behandeln. 727 Im Ergebnis zeigt sich, daß die Ansichten, die § 52 AktG im Falle einer Umgehung durch Erwerbsgeschäfte einer Tochtergesellschaft auch auf diese Vorgänge erstrecken wollen, nur eine Folge der ablehnenden Haltung gegenüber der Nachgründungpflicht bei der Gründung von Tochtergesellschaften ist. Die Möglichkeit einer Umgehung besteht aber nur noch eingeschränkt, wenn entsprechend der oben vertretenen Ansicht die Gründung und Kapitalerhöhung bei Tochtergesellschaften einem Nachgründungsverfahren unterzogen werden. Infolge der Änderung des personellen Anwendungsbereichs des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. ist dieser Schutz al726 Vgl. Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1987, vor § 291 Rn.3!. Im Ergebnis ebenso Reichert, ZGR 2001,554, 574: unangemessene Verwerfung der Kompetenzordnung. 727 Weitergehend nun Reichert, ZGR 2001, 554, 574, der in Anlehnung an Lutter (in: Kölner Kommentar AktG, 1995, § 183 Rn. 79ff.) in Fällen einer "Instrumentalisierung" der Tochtergesellschaft unter Aufgabe des Trennungsprinzips - ausnahmsweise - die Anwendung des § 52 AktG gerechtfertigt sieht. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen solle aber eine eingeschränkte Anwendung der Nachgriindung erfolgen: Beschluß nur der Hauptversammlung der Mutter-AG, Eintragung nur in deren Register, jedoch keine Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts im Außenverhältnis. Dies erscheint zweifelhaft, insbesondere weil die Unwirksamkeitsfolge die einzig ernstzunehmende Konsequenz in der Praxis darstellt.

182

Kap. IV: Anwendbarkeit

lerdings nur noch bei Tochtergesellschaften gegeben, an denen neben der MutterAG auch Gründer oder maßgebliche Aktionäre derselben beteiligt sind. Anderenfalls kann die Nachgründung derartige Umgehungen nicht verhindern; ein Schutz der Aktiengesellschaft bleibt dann anderen aktienrechtlichen Vorschriften wie §§ 57, 93, 116, 117 AktG vorbehalten.

Kapitel V

Nachgründungsverfahren Verträge, die von § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG erfaßt sind, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Durchführung eines Nachgründungsverfahrens. Dieses besteht aus vier Elementen: der Prüfung des Erwerbs (§ 52 Abs. 3,4 AktG), der Publizität des Erwerbs (§ 52 Abs. 2 AktG), der Zustimmung der Hauptversammlung (§ 52 Abs. 5 AktG) und der anschließenden Eintragung im Handelsregister (§ 52 Abs. 6-8 AktG). Rechtstechnisch ist die Wirksamkeit des Nachgründungsvertrages gemäß § 52 Abs. I Satz 1 AktG nur von der Zustimmung der Hauptversammlung und der Registereintragung abhängig; jedoch normiert § 52 Abs. 2 Satz 1 AktG zusätzlich eine Formvorschrift für den betreffenden Vertrag, und Voraussetzung einer Beschlußfassung durch die Hauptversammlung sind die Prüfungs- und Berichtspflichten des Aufsichtsrates und des Nachgründungsprüfers nach § 52 Abs. 3 Satz 1 und Abs.4 Satz 1 AktG. Im Ergebnis ist daher von fünf Voraussetzungen zur Durchführung eines Nachgründungsverfahrens zu sprechen. Bis zum Abschluß des Nachgründungsverfahrens, d. h. bis zur Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung im Handelsregister, sind der Vertrag und die Rechtshandlungen zu dessen Durchführung schwebend unwirksam. 728

A. Prüfung des Erwerbs Ähnlich einer Sachgründung erfordert ein nachgründungspflichtiger Erwerbsvorgang eine zweigleisige Prüfung: Zunächst erfolgt eine Prüfung durch den Aufsichtsrat, und anschließend ist der gesamte Vorgang von einem oder mehreren Gründungsprüfern zu prüfen. Anders als bei der Gründung ist eine Prüfung entsprechend § 33 Abs. 1 Alt. 1 AktG durch den Vorstand nicht durchzuführen. Dieser schließt den Vertrag ab und übernimmt damit auch die Verantwortung. 729

1. Prüfung durch Aufsichtsrat Die Prüfung durch den Aufsichtsrat stellt im Gegensatz zur Prüfung durch den (externen) Nachgründungsprüfer eine interne Kontrolle durch ein Organ der Gesell728 729

Hierzu ausführlich unten Kapitel VI.A.l, S.2l7. GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm.6.

184

Kap. V: Nachgründungsverfahren

schaft dar. Im Anschluß an die Prüfung hat der Aufsichtsrat einen schriftlichen Bericht zu erstaUen, den sog. Nachgründungsbericht.

a) Prüfungsmaßstab Der Vertrag zum Erwerb des Vermögensgegenstandes ist durch den Aufsichtsrat zu prüfen. Hinsichtlich des Umfangs der Prüfung enthält § 52 Abs. 3 Satz 1 AktG keine Vorgaben. Das Prüfungs ziel läßt sich jedoch aus der Verweisung in § 52 Abs. 3 Satz 2 AktG auf die sinngemäße Anwendung des § 32 Abs. 2, 3 AktG ableiten, der die notwendigen Angaben des Nachgründungsberichts aufführt. Nach einer neuerdings vertretenen Ansicht im Schrifttum hat der Aufsichtsrat die Angemessenheit der Vergütung nicht zu prüfen; vielmehr seien lediglich die wesentlichen Umstände hierfür im Nachgründungsbericht darzulegen. 730 Dies wird damit begründet, daß § 52 Abs. 3 Satz 2 AktG lediglich auf die notwendigen Angaben nach § 32 Abs. 2 und 3 AktG verweise, nicht aber auf den Umfang der Gründungsprüfung nach § 34 AktG. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen: die Verweisung des § 52 Abs. 3 Satz 2 AktG bezieht sich lediglich auf den Inhalt des Nachgründungsberichts, nicht jedoch auf die Prüfungsaufgabe des Aufsichtsrats, die bereits in § 52 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AktG genannt ist. Der Inhalt dieser Prüfung ergibt sich aus der Funktion des Nachgründungsverfahrens selbst. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll das Verfahren eine Kontrolle ähnlich dem Sachgründungsverfahren sicherstellen. Bei einer Sachgründung ist nach § 34 Abs. I Nr. 2 AktG insbesondere zu prüfen, ob der Wert der Sacheinlagen für die zu gewährenden Aktien angemessen ist. Um einen Gleichlauf der Kontrollverfahren bei Gründung und Nachgründung sicherzustellen, hat der Aufsichtsrat daher auch bei der Nachgründung den Vertrag umHinglich zu prüfen. Hierzu gehört - wie bei einer Sachgründung - die Prüfung der Angemessenheit der Gegenleistung. Eine fehlende Verweisung auf § 34 AktG im § 52 Abs. 3 AktG steht dem nicht entgegen, da § 34 AktG Abs. 1 AktG - wie sich aus dem Wortlaut ergibt - nicht abschließend den Prüfungsumfang festlegt. Der Umfang der Prüfung nach § 52 Abs. 3 Satz I AktG ist vielmehr bereits aus dem Sinn und Zweck der Nachgründung zu erschließen. Daher muß der Aufsichtsrat prüfen, ob die Leistung für den Vermögensgegenstand angemessen ist, d. h., ob der Wert der gezahlten Vergütung entspricht. 731 Damit wird - wie bei der Sachgründung - ein Gleichlauf der Prüfungen durch den Aufsichtsrat und durch den Sach-/Nachgründungsprüfer errreicht. Grundlage der Prüfung sind die nach § 32 Abs. 2 AktG darzulegenden Umstände über die Angemessenheit der Leistung. Soweit diese Angaben für eine sorgfältige 730 731

Hartmann/Barcaba, AG 2001, 437, 443. Ebenso Diekmann, ZIP 1996, 2149, 2152.

A. Prüfung des Erwerbs

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Überprüfung nicht ausreichen, ist es entsprechend § 35 Abs. 1 AktG zulässig, weitere Informationen und Nachweise vom Vorstand der AG zu verlangen. Davon unberührt bleibt die Möglichkeit, eigene Ermittlungen anzustellen. Für die Beurteilung kommt es auf den Zeitpunkt der Prüfung an; andere Zeitpunkte wie die Zustimmung der Hauptversammlung, die Eintragung im Handelsregister oder der Vertragsschluß sind unbeachtlich. 732 In der Praxis wird der Aufsichtsrat die Angemessenheit regelmäßig anhand von vergleichbaren Angeboten oder feststellbaren Marktpreisen prüfen und - soweit erforderlich - in die vorbereitenden Unterlagen zum Erwerb des Vermögensgegenstandes Einsicht nehmen. Ein Ermessensspielraum bei der Beurteilung des Wertes besteht grundsätzlich nicht. 733 Auch wenn in den Nachgründungsvorschriften eine Verweisung auf § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG fehlt, so ist der Rechtsgedanke der Vorschrift auch bei der Prüfung nach § 52 Abs. 3 Satz I AktG zu berücksichtigen, d. h. eine nur unwesentliche Wertdifferenz ist akzeptabel. Wie bei der Bewertung von Sacheinlagen oder Sachübemahmen ist dies damit zu begründen, daß eine Bewertung von solchen Vermögensgegenständen oft schwierig ist und geringe Abweichungen je nach Prüfer möglich sind. 734 Eine zu geringe Gegenleistung, d. h. eine Unterbewertung des Vermögensgegenstands ist, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 279 Abs. 1 Satz 1 HGB unschädlich. 735

b) Nachgründungsbericht Für den Umfang des schriftlichen Nachgründungsberichts 736 verweist § 52 Abs. 3 Satz 2 AktG sinngemäß auf § 32 Abs. 2 und 3 AktG, also auf die Vorschriften über den Gründungsbericht der Gründer und nicht auf die Vorschriften über die Gründungsprüfung durch den Aufsichtsrat in § 34 AktG. Im Bericht sind die wesentlichen Umstände darzulegen, die für die Beurteilung der Angemessenheit der Gegenleistung wesentlich sind. Anzugeben sind in jedem Fall der Wert der geleisteten Vergütung und die Beschaffenheit der Vermögens gegenstände. Die in Absatz 2 Nr. 1 bis 3 genannten Angaben sind in jedem Fall erforderlich, auch wenn die Aufzählung nicht erschöpfend ist. 737 Daher sind auch andere wesentliche Umstände, welche die Angemessenheit der Leistung beeinflussen kön732 Zur vergleichbaren Sachgründungsprüfung: Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 34 Rn. 3; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 34 Rn. 16; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 34 Rn. 9. 733 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 32 Rn. 15. 734 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 38 Rn. 60. 735 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 34 Rn. 3; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 34 Rn. 17. 736 Ein Beispiel eines Nachgründungsberichts ist abgedruckt bei Happ, Aktienrecht, 1995, Nr.2.03, S. 207ff.; Hölters, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 2000, V.27; HartmannlBarcaba, AG 2001, 437, 445f. 737 Hierzu näher Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 32 Rn. 5; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §32 Rn. 18ff.

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Kap. V: Nachgründungsverfahren

nen, zu erwähnen. Dies gilt zum Beispiel für Gewährleistungsvereinbarungen, Zusicherungen wesentlicher Eigenschaften oder beispielsweise die Größe und Lage von Grundstücken mit etwaigen Mieterträgen. 738 Ferner muß der Bericht eine Aussage darüber treffen, ob und in welchem Umfang einem Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats entsprechend § 32 Abs. 3 AktG besondere Vorteile, Entschädigungen oder Belohnungen bei der Durchführung des Geschäfts zugesagt worden sind. Gegebenenfalls ist eine Fehlanzeige erforderlich. Zweck dieser Angaben ist es, Interessenkollisionen bei der Nachgründungsprüfung durch den Aufsichtsrat bzw. beim Vertragsschluß durch den Vorstand aufzudecken und zu beurteilen, ob und inwieweit die AG von den Organmitgliedern beherrscht wird. 739 Nicht erforderlich ist die Aufnahme einer Beschlußempfehlung des Aufsichtsrates an die Hauptversammlung; 740 dies ist nicht Gegenstand des Nachgründungsberichts, weil dieser lediglich über die Ergebnisse der Prüfung berichten soll. Auch wenn der Aufsichtsrat von einer Genehmigung abrät, so bleibt die Hauptversammlung in ihrer Entscheidung unabhängig. 741 Nach dem Wortlaut des § 32 Abs. 2, 3 AktG muß der Nachgründungsbericht die Angemessenheit der Gegenleistung nicht positiv feststellen 742, da aber der Bericht zugleich auch die Prüfungshandlung durch den Aufsichtsrat dokumentieren soll, ist eine Angabe bezüglich der Angemessenheit empfehlenswert. Während der Gründungsprüfungsbericht von allen Aufsichtsratmitgliedern unterzeichnet werden muß 743, genügt für den Nachgründungsbericht eine Beschlußfassung des Aufsichtsrates und die Unterzeichnung durch den Vorsitzenden. Dies ergibt sich daraus, daß die Verweisung in § 52 Abs. 3 Satz 2 AktG gerade nicht den § 32 Abs. 1 AktG erfaßt, der eine Prüfungsptlicht aller Mitglieder des Aufsichtsrates begründet; prüfungs- und berichtsptlichtig ist vielmehr der Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft. 744 Dieser hat über die Prüfung einen Aufsichtsratsbeschluß zu fasPentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 32 Rn. 16. Näher Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 32 Rn. 27 ff. 740 So aber Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1030 Fn. I. 741 Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, § 67 UmwG Rn. 23; vgl. auch Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897, 3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 16, der darauf hinweist, daß nur der moralische Einfluß der Handelspresse hier zu einer Zurückhaltung führen könnte. 742 Insofern ist HartmannlBarcaba (AG 2001, 437, 443) zuzustimmen. 743 Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 3 Rn. 17; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 33 Rn. 2. 744 Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 4 Rn. 39; Godinl Wilhelmi, AktG, 1971,4. Auflage, § 52 Anm.6; Hölters, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd.l, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 2000, Y.27 Anm. 8; zum alten Recht: Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 16; Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, § 45 Anm.3; a. A. für eine Unterzeichnung durch jedes Mitglied: Diekmann, ZIP 1996,2149,2152; Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1030 Fn.l; Keidel/SchmatzlStöber, Registerrecht, 5. Auflage, 1991, Rn. 393; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, § 67 UmwG Rn. 19. 738

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A. Prüfung des Erwerbs

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sen. Die Unterschrift durch den Aufsichtsratsvorsitzenden ist ein (zulässiger) Fall der Erklärungsvertretung. 745 Ein anderes Ergebnis läßt sich auch nicht mit der individuellen Haftung der Aufsichtsratmitglieder gemäß § 53 AktG begründen, da die Unterschrift für die Beurteilung der Ersatzpfiichtigkeit nicht von Bedeutung ist. 746 Soweit sich die Umstände, die dem Nachgründungsbericht zugrundegelegt worden sind, bis zur Zustimmung der Hauptversammlung ändern, ist ein Nachtragsbericht zu erstellen. Dies entspricht der allgemeinen Meinung in der Literatur zum Gründungsbericht147 ; für den Nachgründungsbericht muß dies ebenfalls gelten. 2. Prüfung durch Nachgründungsprüfer Neben der Kontrolle durch den Aufsichtsrat hat gemäß § 52 Abs. 4 Satz 1 AktG eine Prüfung durch einen oder mehrere externe Gründungsprüfer zu erfolgen. Zweck der Vorschrift, die erst mit der Aktienrechtsreform 1937 in den Regelungsbestand aufgenommen wurde, ist es, einen der Gründung vergleichbaren Prüfungsmaßstab hinsichtlich Objektivierung und Offenlegung des Erwerbs sicherzustellen. Hinsichtlich der Durchführung der Prüfung verweist § 52 Abs. 3 Satz 2 AktG, auf die insoweit sinngemäß anzuwendenden Vorschriften der Gründungsprüfung (§§ 33 Abs. 3-5, 34, 35 AktG). Die wesentlichen Auswirkungen auf die Nachgründungsprüfung sollen daher im folgenden skizziert werden. a) Bestellung der Nachgründungsprüfer Die Nachgründungsprüfung muß vor der Befassung der Hauptversammlung mit der Nachgründung abgeschlossen sein. Anders als man den Wortlaut interpretieren könnte, muß diese nicht durch den ursprünglichen Gründungsprüfer erfolgen. Die Bezeichnung stellt vielmehr klar, daß an die Person des Nachgründungsprüfers die gleichen qualifizierenden Anforderungen (§ 33 Abs. 4,5 AktG) zu stellen sind. Dieser ist gesondert zu bestellen, auch wenn er mit dem ursprünglichen Gründungsprüfer identisch sein kann. 748 Vor der Bestellung ist die Industrie- und Handelskammer zu hören. Deren Einverständnis sowie ein Nachweis gemäß § 33 Abs. 5 AktG, daß kein Hinderungsgrund gegen die Bestellung des Prüfers besteht, sind dem Gericht seitens der Gesellschaft vorzulegen. Zuständig ist gemäß § 145 Abs.1 FGG das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Sitz der Gesellschaft liegt. Das Gericht entscheidet aufgrund eines Antrags durch Be745 Hierzu HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 112 Rn. 5; HüjJer, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.171, 181 ff. 746 Im Ergebnis nun ebenso Hartmann/Barcaba, AG 2001,437,443. 747 Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 32 Rn. 7; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 32 Rn. 19; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 32 Rn. 37; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 32 Rn. 26. 748 Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S.163, 177.

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Kap. V: Nachgründungsverfahren

schluß, der zugleich auch die Vergütung der Nachgründungsprüfer und den Ersatz angemessener barer Auslagen gemäß § 35 Abs. 3 AktG festsetzt. Antragsberechtigt ist die Aktiengesellschaft, vertreten durch den Vorstand. Fraglich ist, ob daneben auch der Aufsichtsrat oder die andere Vertragspartei antragsberechtigt ist. Hier ist zu differenzieren: Bei einer Gründungsprüfung soll nach vorwiegender Meinung in der Literatur ein Antragsrecht für die Gründer bestehen, da sie ebenfalls ein rechtliches Interesse an der Bestellung der Gründungsprüfer haben. 749 Da gemäß § 53 Satz 2 AktG für die Anwendung der Haftungsvorschriften der §§46, 47, 49 bis 51 AktG an die Stelle der Gründer die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats treten, ist für diese daher ein rechtliches Interesse zu bejahen. Zur Vermeidung einer eventuellen Haftung ist folglich der Aufsichtsrat und der Vorstand selbst zur Bestellung eines Nachgründungsprüfers antragsberechtigt. Dies gilt nicht nur für das gesamte Organ; aufgrund der individuellen Verantwortlichkeit muß auch jedes einzelne Mitglied antragsberechtigt sein. 750 An dem Bestellungsverfahren sind die Aktiengesellschaft und die übrigen Mitglieder der Organe jedoch zu beteiligen. Eine Antragsberechtigung der anderen Vertragspartei ist zu verneinen; da sie funktionsmäßig nicht mit der Gesellschaft verbunden ist und eine Haftung nicht vorgesehen ist, fehlt ihr ein rechtliches Interesse an der Bestellung. Aufgrund der Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages hat sie lediglich ein rechtliches Interesse an der Durchführung der Nachgründung an sich. Dieses muß der andere Vertragspartner gegebenenfalls im Klageweg gegenüber der Gesellschaft durchsetzen. Eine eigenständige Antragsberechtigung auf Bestellung der Nachgründungsprüfer besteht nicht; dies gilt ebenso für Aktionäre der Gesellschaft. Die Auswahl und die Anzahl der Prüfer steht im Ermessen des Gerichts; lediglich die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen entsprechend § 33 Abs. 4 und 5 AktG sind zu beachten. Der Antragsteller kann hierzu Vorschläge unterbreiten, die das Gericht zwar nicht binden, aber denen in der Praxis regelmäßig gefolgt wird. Die Anzahl der Nachgründungsprüfer wird das Gericht davon abhängig machen, ob für die Prüfung Spezialkenntnisse auf verschiedenen Gebieten erforderlich sind. Der vom Gericht bestellte Gründungsprüfer ist nicht zur Annahme des Amts verpflichtet und kann dies von einem Vorschuß abhängig machen. 751 Die Gerichtskosten für die Bestellung bestimmen sich nach §§ 121, 30 Abs. 2 KostO. 752 Gegen den Beschluß ist gemäß § 33 Abs. 3 Satz 2 AktG die sofortige Beschwerde entsprechend §§ 20ff. FGG zulässig. Die Beschwerdefrist beträgt nach § 22 FGG 749 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 33 Rn. 5; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 33 Rn. 16; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 33 Rn. 30. 750 So auch für die Gründungsprüfung: Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 33 Rn. 30; ablehnend: Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 33 Rn.2. 751 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 33 Rn. 5; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §33 Rn. 65; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, §33 Rn. 21. 752 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 33 Rn. 33; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 33 Rn. 19.

A. Prüfung des Erwerbs

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zwei Wochen ab Bekanntmachung der gerichtlichen Entscheidung. Zuständig ist das Landgericht (§ 19 Abs. 2 FGG), dort - soweit vorhanden - die Kammer für Handelssachen. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist mit der sofortigen weiteren Beschwerde zum jeweiligen gemäß § 28 Abs. 1 FGG zuständigen Oberlandesgericht anfechtbar. b) Umfang der Nachgründungsprüfung Der Umfang der Nachgründungsprüfung wird sinngemäß durch § 34 AktG bestimmt. Die Regelung ist aber nicht abschließend, sondern nennt nur wesentliche Prüfungsgegenstände. Da die Verweisung in § 52 Abs. 4 AktG ausdrücklich die Generalklausel des § 33 Abs. 1 AktG nicht erfaßt, ist bei der Nachgründung nicht der "Hergang der Gründung" zu prüfen. Ist demnach bei einer Gründung eine externe Gründungsprüfung unterblieben, weil zunächst weder Fälle des § 33 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 AktG noch eine Sachgründung vorlagen, so wird bei einer Nachgründung nicht die gesamte Gründungsprüfung nachgeholt. Die Prüfung ist vielmehr auf die Verträge beschränkt, welche die Nachgründung auslösen. 753 Entsprechend dem Zweck der Nachgründungsprüfung sind daher alle tatsächlichen und rechtlichen Vorgänge in Zusammenhang mit dem Erwerb zu prüfen, die für die gegenwärtigen und künftigen Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft erheblich sein können. 754 Insbesondere haben die Prüfer festzustellen, ob der Wert des zu erwerbenden Vermögensgegenstandes die Höhe der dafür zu gewährenden Vergütung rechtfertigt oder ob - im Fall der Sachkapitalerhöhung - der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreicht (§ 34 Abs. 1 Nr.2 AktG). Für die Beurteilung der Angemessenheit kommt es auf den Zeitpunkt der Prüfung an. 755 Eine Unterbewertung, d. h. die Vergütung seitens der AG bleibt hinter dem Wert des Vermögens gegenstands zurück, ist unschädlich, soweit nicht willkürlich stille Reserven gebildet werden. 756 Prüfungsgrundlage ist der zuvor zu erstellende Nachgründungs bericht des Aufsichtsrats, der im Hinblick auf dessen Vollständigkeit und Richtigkeit ebenfalls Prüfungsgegenstand ist. 757 Auf Verlangen sind die Prüfer entsprechend § 35 Abs. 1 AktG vom Vorstand und Aufsichtsrat zu unterstützen, d. h. sie können alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, die für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind. WP-Handbuch 1998, 11. Auflage, 1998, Bd.lI, Abschn. eRn. 94. Hüfter, AktG, 4. Auflage, 1999, § 34 Rn. 2; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 34 Rn.9. 755 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §34 Rn. 16; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 34 Rn. 9. 756 Hüfter, AktG, 4. Auflage, 1999, § 34 Rn. 3; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 34 Rn. 17; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 34 Rn. 8. 757 Hojfmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, §4 Rn.40. 753

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Kap. V: Nachgründungsverfahren

c) Bericht über Nachgründungsprüfung Im Anschluß an die Prufung ist ein schriftlicher Bericht zu erstellen, der gemäß § 126 BGB von jedem Nachgrundungsprufer mit einer eigenhändigen Namensunterschrift zu versehen ist. 758 Zweck des Berichts ist die Offenlegung des Erwerbsvorgangs und das Schutzinteresse der Arbeitnehmer, Gläubiger und Aktionäre im Hinblick auf die zukünftige Leistungsfähigkeit des Unternehmens. Unabhängig vom Ergebnis der Untersuchungen muß der Bericht alle Umstände enthalten, die Gegenstand der Prufung waren. Maßstab für den Umfang der Berichtspflicht ist der Zweck und die Funktion des Berichts, der dem Gericht eine Grundlage dafür geben soll, selbst zu prufen, ob der Nachgrundungsvertrag eingetragen werden kann oder nicht. 759 Daher ist der vorliegende Vertrag daraufhin zu untersuchen, ob es sich um einen N achgrundungsvertrag nach § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG handelt. Aus Darlegungsgrunden sollte im Bericht daher der Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft, das Datum des Nachgrundungsvertrages und die Höhe des nominalen Grundkapitals zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses angegeben werden. Entsprechend § 34 Abs. 2 Satz 2 AktG ist jeder Vermögens gegenstand zu beschreiben sowie anzugeben, welche Bewertungsmethode bei der Ermittlung des Wertes angewandt worden ist. Eine bestimme Methode ist dabei nicht vorgeschrieben; vielmehr ist die Auswahl vom konkreten Gegenstand, seiner Bedeutung für das Unternehmen, den Bewertungsvorschriften der §§ 252 bis 279 HGB sowie den jeweiligen betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen abhängig. 760 Beim Erwerb von Unternehmen ist eine Beurteilung der künftigen Ertragslage abzugeben. Abschließend ist festzustellen, ob der Wert des Vermögensgegenstands dem Wert der Gegenleistung entspricht. Ferner sind Angaben über die Vollständigkeit und die Richtigkeit des Prufungsberichts des Aufsichtsrats nach § 52 Abs. 7 AktG zu machen. Ein Bestätigungsvermerk ist gesetzlich nicht vorgeschrieben; allerdings empfiehlt es sich, das Ergebnis der Prufung in einem Schluß vermerk zusammenzufassen. 761

d) Einreichung des Prüfungsberichts Ein Exemplar des Berichts der Nachgrundungsprufer ist dem Amtsgericht und dem Vorstand der AG entsprechend § 35 Abs. 3 Satz 1 AktG einzureichen. Die Ein758 Muster abgedruckt bei Happ, Aktienrecht, 1995,2.03, S. 21Of.; Hölters, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd.l, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 2000, V.28. 759 Entsprechend zur Funktion des Gründungsbericht, Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 34 Rn. 20. 760 Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 34 Rn. 13. 761 So auch WP-Handbuch 1998, 11. Auflage, 1998, Bd. 11, Abschn. eRn. 99; a. A. Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1030 Fn. 2: Prüfung der Wertangemessenheit sei mit einem Testat zu bestätigen. Hierfür findet sich jedoch keine Stütze im Gesetz.

A. Prüfung des Erwerbs

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reichung hat durch die Prüfer zu erfolgen, die den Bericht entweder selbst bei Gericht einreichen oder aber dem Vorstand zuleiten können, der ihn gemäß § 52 Abs. 6 Satz 2 AktG zusammen mit dem Vertrag und dem Nachgründungsbericht der Anmeldung zur Eintragung gegenüber dem Gericht beifügt. Soweit der Bericht von den Nachgründungsprüfern bereits unmittelbar an das Gericht zugeleitet wird, kann von einer nochmaligen Beifügung im Zusammenhang mit der Anmeldung der Gesellschaft abgesehen werden. 762 Nach § 34 Abs. 3 Satz 2 AktG kann jedermann den Bericht der Nachgründungsprüfer bei Gericht einsehen, ohne daß er hierzu eines Nachweises oder der Glaubhaftmachung eines besonderen Interesses bedarf. Das Einsichtsrecht besteht bereits ab Einreichung des Berichts bei Gericht und nicht erst ab Eintragung der Nachgründung im Handelsregister. Eine Hinweispflicht auf die Möglichkeit der Einsichtsnahme in der Bekanntmachung der Eintragung gemäß § 52 Abs. 8 Satz 2 AktG ist nicht aufzunehmen; für eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 2 AktG ist kein Raum, da § 52 Abs. 8 Satz 2 AktG die Bekanntmachung abschließend regelt.

e) Vergütung der Nachgründungsprü[er Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 AktG haben die Nachgründungsprüfer Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für ihre Tätigkeit. Beide Ansprüche werden der Höhe nach gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 AktG vom Amtsgericht festgesetzt, um zu verhindern, daß zwischen den Prüfern und der AG ein der Durchführung einer objektiven Prüfung abträgliches Abhängigkeitsverhältnis entstehen kann. 763 Aufgrund dieser abschließenden Regelung sind daher vertragliche Vereinbarungen über die Vergütungshöhe und die zu ersetzenden Auslagen mit der Gesellschaft unzulässig. 764 Schuldnerin der Ansprüche ist die Aktiengesellschaft. Antragsberechtigt für die Festsetzung durch das Gericht sind die AG und die Nachgründungsprüfer. Eine Bezifferung des Anspruchs ist zwar zulässig, das Gericht entscheidet jedoch allein nach pflichtgemäßem Ermessen. Dieses muß sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Prüfung richten. Ein Anhaltspunkt sind die für Wirtschaftsprüfer geltenden Gebührenordnungen. 765 Gegen die Festsetzung des Amtsgerichts ist die sofortige Beschwerde zulässig; die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen (§ 35 Abs.3 Satz 2, 3 AktG).

762 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 34 Rn. 6; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 34 Rn. 24; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 34 Rn. 15. 763 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 35 Rn.2l. 764 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 35 Rn. 6; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 35 Rn. 26; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 35 Rn.21. 765 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 35 Rn. 6; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 35 Rn. 23; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 35 Rn. 15.

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Kap. V: Nachgründungsverfahren

3. Verzicht auf Prüfungen Fraglich ist, ob ein Verzicht auf die Prüfung des Erwerbs durch den Aufsichtsrat und die externen Nachgründungsprüfer möglich ist. So ist es beim Abschluß von Unternehmensverträgen gemäß §§ 293 a Abs. 3,293 b Abs. 2,293 e Abs. 2 AktG zulässig, durch öffentlich beglaubigte Erklärungen auf den Bericht über den Unternehmensvertrag, dessen externe Prüfung und Berichterstattung hierüber zu verzichten. Dies soll verhindern, daß Aktionäre mit Berichten versehen werden, die sie nicht brauchen oder wenigstens nicht wollen. 766 Im Rahmen der Nachgründung ist weder eine derartige Befreiungsvorschrift vorgesehen noch ist von einer ausfüllungsbedürftigen Rege1ungslücke auszugehen. Dagegen spricht bereits der Zweck der Prüfungs- und Berichtspflichten, die gerade dem Schutz von Gläubigern, außenstehenden Aktionären und Arbeitnehmern gelten. Auf diese Sicherungen kann nicht verzichtet werden; insofern liegt eine andere Interessenlage als beim Abschluß von Unternehmensverträgen vor. Ein Verzicht auf die Prüfungen durch den Aufsichtsrat und den Nachgründungsprüfer nach § 52 Abs. 3 und 4 AktG ist daher nicht zulässig. 767

B. Publizität des Erwerbs 1. Schriftformerfordemis Der schuldrechtliche Vertrag zum Erwerb - bzw. bei einer Sachkapitalerhöhung der Sacheinlagevertrag - bedarf gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 AktG mindestens der Schriftform entsprechend § 126 BGB. Ein Verstoß gegen diese Formvorschrift führt zur Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 125 Satz 1 BGB. 768 Weitergehende Formerfordernisse wie etwa beim Erwerb von GmbH-Anteilen (§ 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG) oder beim Erwerb von Grundstücken (§ 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB n. E) bleiben hiervon unberührt, wie sich dies aus der lediglich klarstellenden Formulierung des § 52 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 AktG ergibt. Eine notarielle Beurkundung ersetzt nach § 126 Abs. 3 BGB die Schriftform. Die Schriftform erstreckt sich gegebenenfalls auf alle Absprachen und Anlagen, die mit dem Hauptschriftstück gemäß § 126 BGB derart zu verbinden sind, daß sich die Einheit aus einer fortlaufenden Paginierung, einer einheitlichen Textgestaltung, einem inhaltlichen Zusammenhang oder anderen vergleichbaren Merkmalen einHüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 293a Rn. 21. Ohne Begründung ebenso Happ, Aktienrecht, 1995, 2.03, Rn. 14. 768 Diekmann, ZIP 1996,2149, 215 I; HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn.5; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 15; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 26, 61; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm. 2; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 17. 766 767

B. Publizität des Erwerbs

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deutig ergibt. 769 Mündliche Nebenabreden bleiben nichtig und können gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Erwerbs führen. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Schriftfonn muß spätestens der Beginn der Prüfung der Nachgründung sein, da anderenfalls die Prüfungspflichten des Aufsichtsrats, des Nachgründungsprüfers und auch die der Hauptversammlung nicht ordnungsgemäß zu erfüllen sind. 770 2. Infonnationsrechte im Vorfeld der Hauptversammlung a) Auslegung des Nachgründungsvertrags Vor Abhaltung der Hauptversammlung, die über die erforderliche Zustimmung zum Erwerb Beschluß fassen soll, ist der Nachgründungsvertrag im Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen (§ 52 Abs. 2 Satz 2 AktG). Nach Satz 3 ist jedem Aktionär auf Verlangen unverzüglich (§ 121 BGB) eine Abschrift zu erteilen. Dies entspricht der insoweit ähnlichen Fonnulierung in § 175 Abs. 2 AktG für den Jahresabschluß sowie den Regelungen für Unternehmensverträge in §§ 293 f Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 AktG. Zweck dieser Regelung ist es, den Aktionären die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu geben, die sonst ihre Rechte nicht sinnvoll ausüben, insbesondere an der Beschlußfassung in der Hauptversammlung nicht verantwortlich mitwirken können. 771 Im Nachgründungsvertrag sind daher alle Angaben über den Erwerb vollständig und genau anzugeben, insbesondere Name und Anschrift des Vertragspartners, die genaue Bezeichnung des Vennögensgegenstandes sowie die Höhe der Vergütung 772. Die Publizitätsptlicht erstreckt sich auf alle Nebenabreden und Anlagen des Vertrages, soweit sie Auswirkungen auf den Wert der Gegenstände, ihre Identität oder ihren Umfang haben. 773 Eine Auslage des Vertrags in Abschrift ist ausreichend; es ist nicht notwendig, das Originaldokument vorzulegen. Soweit der Vertrag nicht in deutscher Sprache zwischen den Parteien geschlossen worden ist, also beispielsweise in Englisch oder Japanisch fonnuliert ist, gebietet 169 BGHZ 136,357,361 ff.; vgl. für die insoweit vergleichbare Regelung des § 293 Abs.3 AktG: Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 293 Rn. 26; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §293 Rn. 16. 110 Diekmann, ZIP 1996, 2149, 2151. 171 Vgl. insoweit zur vergleichbaren Auslagepflicht bei ,Jlolzmüller"-Beschlüssen: OLG FrankfurtIM., Urt. v. 23.3.1999- 5 U 193/97, DB 1999, 1004, 1005 =NZG 1999, 887, 888; zustimmend nun BGH, Urt. v. 15.1.2001- 11 ZR 124/99, ZIP 2001, 416. 772 Bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen ist der Einbringungsvertrag auszulegen, aus dem sich der Umfang der zu gewährenden Aktien ergibt. 773 Vgl. zur insoweit vergleichbaren Informationspflicht des § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG, Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 27 Rn. 69ff.; Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, §27 Rn. 16ff.

13 Schwab

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Kap. V: Nachgründungsverfahren

die Informationspflicht der AG gegenüber ihren Aktionären, die zusätzliche Vorlage einer deutschen Übersetzung neben dem Originalvertrag. Anderenfalls würde für die Aktionäre nur eine eingeschränkte Möglichkeit der Kenntnisnahme bestehen, die zu einer faktischen Beschränkung der verantwortlichen Mitwirkung in der Hauptversammlung führen könnte. 774 Maßgeblich bleibt der Original vertrag; Abweichungen der Übersetzung gegenüber der Originalfassung hat der Vorstand im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht zu verantworten. Die Auslegung muß in den Geschäftsräumen erfolgen, damit ist - wie bei dem vergleichbaren Erfordernis des § 175 Abs.2 Satz 2 AktG - der Sitz der Hauptverwaltung gemeint 775 • Ein Aktionär, der Einsicht nehmen will, hat auf Verlangen einen Nachweis über seine Berechtigung vorzulegen, beispielsweise durch Vorlage einer Hinterlegungsbescheinigung, eines aktuellen Depotauszugs, der Einladung zur bevorstehenden Hauptversammlung oder durch Eintragung im Aktienregister. Dies gilt ebenso für das Verlangen einer Abschrift 776 des Nachgründungsvertrags durch den Aktionär. Die Kosten hierfür gehen zu Lasten der Gesellschaft. 777 Dies betrifft auch die Kosten der Zusendung. 778 Das Registergericht kann die Erfüllung der Pflichten zur Einsichtspflicht und Abschriftenerteilung nach § 52 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG durch die Festsetzung von Zwangsgeldern gegen die Vorstandsmitglieder gemäß § 407 Abs. 1 AktG erzwingen. Wenn die Erfüllung dieser Pflichten vor der Hauptversammlung nicht mehr gewährleistet ist, kann dies auch durch eine einstweilige Verfügung erzwungen werden. 779 Voraussetzung ist allerdings, daß die Erzwingung durch Zwangsgelder keinen Erfolg vor der Hauptversammlung mehr verspricht. 780

774 Ausdrücklich nun, LG München I, Urt. v. 3.5.2001 - 5 HK 0 23950/00, ZIP 2001, 1648 f.: "Auch in einer zunehmend globalisierten Welt muß eine deutsche Gesellschaft in einer in Deutschland abgehaltenen Hauptversammlung, die von einem deutschen Notar beurkundet wird, Dokumente in einer allen Aktionären verständlichen Sprache zugänglich machen. "; offen gelassen hat das Gericht, ob der Vertrag auch in der Originalsprache vorgelegt werden müsse, um etwa sinnentstellende Übertragungsfehler überprüfen zu können. 775 Brönner, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1993, § 175 Rn. 13; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 175 Rn. 5. 776 Ausführlich zur Erteilung von Abschriften, siehe nun Leuering, ZIP 2000, 2053, 2054 ff. 777 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 27; so auch Volhard, in: Semler/ Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 1999, II S9 Fn.19. 778 Für Kostenfreiheit bei der ähnlichen Regelung des § 175 Abs.2 Satz 2 AktG: Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 175 Rn. 6; Kropf!, in: Geßler/Heferrnehl/EckardtlKropff, AktG, 1973, § 175 Rn. 24; a. A. für eine Kostentragungspflicht der Zu sendung seitens des Aktionärs: Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 8; Brönner, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1993, § 175 Rn. 15; Geßler, in: Geßler/Heferrnehl/EckardtlKropff, AktG, 1975, §293 a.F. Rn. 69. 779 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 28; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 8. 780 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 8.

B. Publizität des Erwerbs

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b) Auslegung der Berichte Fraglich ist, ob der Nachgründungsbericht des Aufsichtsrates und der Prüfungsbericht des Nachgründungsprüfers von der Einberufung der Hauptversammlung an ebenfalls in dem Geschäftsraum der AG auszulegen sind. So wird von einer Ansicht in der Literatur pauschal auf die Regelungen der §§ 293 f ff. AktG für Unternehmensverträge verwiesen. 78 \ Danach sind gemäß § 293 f Abs. 1 Nr.3 AktG im Geschäftsraum der beteiligten AG die Berichte des Vorstands und der Vertragsprüfer auszulegen. Nach Absatz 2 der Vorschrift ist zusätzlich jedem Aktionär auf Aufforderung unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der ausliegenden Unterlagen zu erteilen. Damit wird eine Information der Aktionäre bezweckt, die sonst ihre Rechte nicht sinnvoll ausüben, insbesondere an der Beschlußfassung der Hauptversammlung nicht verantwortlich mitwirken können. Nach anderer Ansicht soll eine Auslegung der Berichte nach dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich sein, da § 52 Abs. 2 AktG weder selbst eine Auslegungspflicht noch eine solche Verweisung auf § 293 f AktG enthalte. 782 Der letzteren Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Zwar ist es richtig, daß § 52 AktG insoweit keine Regelung trifft; dies spricht aber eher dafür, von einer ausfüllungsbedürftigen Lücke auszugehen, die im Wege einer Analogie zu § 293 f AktG zu schließen ist. Die Information der Aktionäre zur Vorbereitung auf eine Beschlußfassung der Hauptversammlung läßt sich nur dann gewährleisten, wenn nicht nur der Nachgründungsvertrag, sondern auch die Prüfungsberichte ausgelegt werden. Im übrigen wäre es widersinnig, wenn jedermann ohne Nachweis eines Interesses vor Eintragung im Handelsregister ein Einsichtsrecht in die Berichte gemäß § 34 Abs. 3 Satz 2 AktG hat, einem zur Abstimmung im Rahmen der Hauptversammlung geladenem Aktionär ein solches im Geschäftsraum der Gesellschaft aber verwehrt bleiben soll.783 Im Wege einer Analogie zu § 293 f Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 AktG sind daher der Nachgründungsbericht des Aufsichtsrats und der Prüfungsbericht der Nachgründungsprüfer zur Einsicht auszulegen. 784 Die Auslegung hat vom Tag der Einberufung der Hauptversammlung an in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zu erfolgen, um eine umfassende Informationsmöglichkeit zugunsten der Aktionäre zu gewährleisten. 785 Auf Verlangen ist jedem legitimierten Aktionär unverzüglich und kostenlos eine Abschrift des Vertrages und der Berichte zu erteilen. Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 9. HolzapjellRoschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 177. 783 Vgl. auch Semler, in: SemlerNolhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 1999, IA 105 Fn.256, 11 S9: Auslage sei nicht vorgeschrieben, empfehle sich aber; ebenso Engelbrecht, NWB 2001, Fach 18, S. 3797,3804. 784 So bereits für das alte Recht, das eine dem § 52 Abs. 2 Satz 2 AktG ähnliche Vorschrift nicht enthielt: Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, §45 Anm. 6. 785 A. A. HartmannlBarcaba, AG 2001, 437, 444: ausreichend sei Auslage auch erst unmittelbar in der Hauptversammlung. 78\

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196

Kap. V: Nachgründungsverfahren

c) Bekanntmachung der Tagesordnung Eine zusätzliche Publizität gewährleistet § 124 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AktG, wonach der wesentliche Inhalt des Vertrages, der einer Zustimmung der Hauptversammlung bedarf, in der Bekanntmachung der Tagesordnung mitzuteilen ist. Nicht verlangt werden kann die komplette Wiedergabe des Vertragswerks. 786 Maßgeblich ist vielmehr, daß die Aktionäre in Folge der Bekanntmachung derart ausreichend informiert werden, um diesen eine angemessene Vorbereitung auf die Hauptversammlung zu ermöglichen, insbesondere auch zur Entscheidung, ob diese Einsicht in den ausliegenden Nachgründungsvertrag nehmen wollen. 787 Aufzuführen sind daher zumindest die Bezeichnung des Vermögensgegenstandes, des Vertragspartners und die Höhe der vereinbarten Gegenleistung sowie weitere Umstände, von denen ein verständiger Dritter ein weitergehendes Informationsbedürfnis abhängig machen würde. 78B Bei mehrseitigen Verträgen ist jeder Vertragspartner mit der Höhe der auf ihn jeweils entfallenden Vergütung anzugeben. Bei umfangreichen Berechnungsmethoden für die Bestimmung des Kaufpreises kann entweder eine Angabe der einzelnen Vergütungskomponenten erfolgen oder aber der Höchstbetrag bezeichnet und zur näheren Berechnung auf den Nachgründungsvertrag verwiesen werden. Soweit die Gegenleistung in Form von Aktien an der AG gewährt wird (beispielsweise bei einer Verschmelzung oder Spaltung zur Aufnahme) sind Gattung, Art, gegebenenfalls Nennbetrag und Anzahl der neuen Aktien anzugeben. Bei komplizierten Bezeichnungen des Vertragsgegenstandes bzw. des zu erwerbenden Vermögens gegenstandes ist es geboten, eine nähere Erläuterung bzw. Kategorisierung vorzunehmen, also beispielsweise anstelle einer bloßen Bezeichnung als " Gerät ABC D-IO Version 2" eine Umschreibung in der Art "Labormeßgerät Typ ABC D-lO Version 2" anzugeben. Maßgeblich muß der Empfangerhorizont eines durchschnittlichen Aktionärs der Gesellschaft sein. Soweit die Nachgründung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist, dürfen gemäß § 124 Abs.4 Satz 1 AktG Beschlüsse über die Gegenstände der Tagesordnung nicht gefaßt werden. Verstöße hiergegen führen zu einer Anfechtbarkeit gleichwohl gefaßter Beschlüsse nach § 243 Abs. 1 AktG. Diese Anfechtbarkeit besteht auch dann, wenn alle Erschienenen mit der Beschlußfassung einverstanden sind. Da die Regelung auch den Schutz nicht erschienener Aktionäre bezweckt, hilft ihr Einverständnis nicht. 789

So auch BGHZ 119, 1, 11 f. für die Wiedergabe eines Unternehmensvertrags. Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 124 Rn.l0. 788 Eckardt, in: Geßler/Hefennehl/EckardtIKropff, AktG, 1974, § 124 Rn. 59; W. Werner, in: Festschrift für Fleck, 1988, S.401, 405; a.A. wohl Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 124 Rn. 10, der auf die Sicht der Verwaltung abstellen möchte. 789 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 124 Rn. 18. 786

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B. Publizität des Erwerbs

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3. Informationsrechte in der Hauptversammlung a) AuslegungspJlichten § 52 Abs. 2 Satz 4 AktG bestimmt eine Pflicht zur Auslegung des Nachgründungsvertrags in der Hauptversammlung, die über den nachgründungspflichtigen Erwerb Beschluß fassen soll. Fraglich ist, ob wie im Vorfeld der Hauptversammlung auch während der Versammlung selbst der Nachgründungsbericht und der Bericht der Nachgründungsprüfer auszulegen ist. Im Gesetz ist dies ausdrücklich nicht angeordnet. Zu bedenken ist aber, daß die Veröffentlichung der beiden Berichte ebenso wie die Zurverfügungstellung des Vertrages der Information der Aktionäre und zu deren Entscheidungsfindung dienen soll; entsprechend der Regelung des § 293 g Abs. 1 AktG ist daher ebenfalls von einer Pflicht zur Auslegung auszugehen. 790

b) ErläuterungspJlichten

Zu Beginn der Hauptversammlung hat der Vorstand gemäß § 52 Abs. 2 Satz 5 AktG den Nachgründungsvertrag zu erläutern, d. h. einen zusammenhängenden mündlichen Vortrag über den wesentlichen Inhalt des Vertrags sowie seine rechtlichen und wirtschaftlichen Gründe und Folgen halten. 791 Dabei ist auch auf bereits bekannte Fragen oder Gegenvorstellungen von Aktionären einzugehen. Die Erläuterung ist zwingend vorgeschrieben; Schuldner ist der gesamte Vorstand als Organ der Gesellschaft. Welches der Vorstandsmitglieder die Erläuterung vornimmt, ist nicht zwingend vorgeschrieben, sondern bestimmt sich nach der internen Geschäftsverteilung. Es soll jedoch auch zulässig sein, die Erläuterung verschiedener Teilbereiche unterschiedlichen Vorstandsmitglieder zu überlassen. 792 In der Praxis wird man dies von der Art des betroffenen Geschäfts und den beteiligten (Vorstands-)Ressorts abhängig machen. Auch ohne gesetzliche Vorgabe empfiehlt sich eine Erläuterung der Ergebnisse des Gutachtens der Nachgründungsprüfer. Eine Erläuterung des Nachgründungsberichts durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats ist, anders als bei § 176 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 AktG, nicht erforderlich. Für eine entsprechende Anwendbarkeit ist keine Notwendigkeit erkennbar, da die Aktionäre Einsicht in die ausliegenden Berichte nehmen können. 790 So auch das Beispiel eines Hauptversammlungsbeschlusses, bei Volhard, in: SemlerNolhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 1999,11 S 11; zur Auslegung der Berichte vor der Hauptversammlung in den Geschäftsräumen der AG, siehe bereits oben, Kapitel V.B.2.b), S.195. 791 So für die Erläuterung von Unternehmensverträgen in der Hauptversammlung, Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 293 g Rn. 2. 792 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 32.

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Kap. V: Nachgründungsverfahren

Die im Regierungsentwurf 1965 noch vorgesehene Pflicht zur Verlesung des Vertrages in der Hauptversammlung ist entfallen, da zu befürchten war, daß damit unwichtige Einzelheiten zu große Aufmerksamkeit erhalten würden und wichtige Bestimmungen überhört werden könnten. 793 Diesem ist beizupflichten, da eine Auslegung und Erörterung des Nachgründungsvertrages durch den Vorstand ausreichend ist; ein zusätzliches Verlesen ist insofern bloßer Formalismus. Fraglich ist, ob die Hauptversammlung auf die Auslegung des Nachgründungsvertrages und dessen Erläuterung durch den Vorstand gemäß § 121 Abs.6 AktG verzichten kann, wenn alle Aktionäre erschienen oder vertreten sind, also eine Vollversammlung vorliegt und kein Aktionär der Beschlußfassung widerspricht. 794 Für die Praxis könnte dies jedenfalls eine gewisse Vereinfachung bedeuten. Zu beachten ist aber, daß die Vorschrift des § 121 Abs.6 AktG nur von der Beachtung der § § 121-128 AktG befreien kann; dies umfaßt die Auslegungspflicht des § 52 Abs.2 Satz 4 AktG gerade nicht. Zwar ist vertreten worden, daß die Verzichtswirkung auch Informations- und Formpflichten außerhalb der §§ 121-128 AktG erfassen soll, wie beispielsweise den Vorstandsbericht nach § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG; 795 hierzu ist aber ausdrücklicher Verzicht der Hauptversammlung erforderlich. 796 Dies gilt ebenso für die Auslegungspflicht nach § 52 Abs. 2 Satz 4 AktG, so daß ein Verzicht durch Beschluß der Vollversammlung möglich ist. 797 Dies beruht aber nicht auf § 121 Abs.6 AktG, sondern auf der generellen Möglichkeit der Universalversammlung auf die Einhaltung derjenigen Vorschriften zu verzichten, bei deren Verstoß die Beschlüsse der Hauptversammlung anfechtbar wären. 798 Ein Verzicht auf die Pflichten zur Auslegung und Erläuterung ist daher nur dann möglich, wenn bei einer Universalversammlung ein entsprechender Verzichtsbeschluß gefaßt wird. Mit einem Dispens von Einberufungsvorschriften nach § 121 Abs. 6 AktG hat dies nichts zu tun. c) Auskunftspflichten

Schließlich gewährleistet § 131 Abs. 1 AktG ein gesetzliches Auskunftsrecht der Aktionäre über Angelegenheiten der Gesellschaft. Dies kann für die AG zu einem außerordentlichem Interessenkontlikt führen, wenn mit dem Vertragspartner - wie regelmäßig bei Unternehmenstransaktionen - absolute Vertraulichkeit über die VerBarz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 8. So D. Mayer, Typische Rechtsfragen beim Weg an die Börse, 2000, S. 32. 195 Vgl. Hoffmann-Becking, ZIP 1995, 1,7. 196 Vgl. Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 186 Rn. 23: " ... in Weiterentwicklung des § 121 Abs.6 n.F. ". 797 Zutreffend Happ, Aktienrecht, 1995,2.03, Rn.14f. 198 Zu den Folgen eines Verstoßes gegen die Informationspflichten, siehe unten Kapitel VI. A. 2. d), S. 230. 193

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B. Publizität des Erwerbs

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tragsbedingungen vereinbart worden ist. Das mitgliedschaftliehe Individualrecht des Aktionärs auf Information tritt dann in Konkurrenz zu den Interessen des Vertragspartners, die dieser gegebenenfalls mit einer Vertragsstrafe gesichert hat. Regelmäßig wird dieser Konflikt aber zu Gunsten des Informationsrechts des Anteilseigners zu entscheiden sein. Zur effektiven Wahrnehmung seiner Mitgliedschaftsrechte, insbesondere im Hinblick auf die Entlastung des Vorstands und Aufsichtsrats, benötigt der Aktionär umfangreiche Kenntnisse, um beispielsweise mögliche Verschleierungen von Verlustgeschäften in der Bilanz erkennen zu können. Die Grenzen des Auskunftsrechts sind in § 131 Abs.3 Satz 1 Nr. 1-6 AktG auf bestimmte objektive Tatbestände abschließend beschränkt (v gl. § 131 Abs. 3 Satz 2).799 Eine Geheimhaltungsvereinbarung könnte allenfalls aufgrund des § 131 Abs.3 Satz 1 Nr. 1 AktG zu einer Beschränkung des Auskunftsrechts führen. Erforderlich wäre aber, daß ein Verstoß gegen die vereinbarte Vertraulichkeit zu einem nicht unerheblichem Nachteil für die Aktiengesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen führt. Hierzu ist eine Einzelfallentscheidung unter kaufmännischer Beurteilung notwendig; der bloße Hinweis auf Konkurrenzgründe genügt nicht. 800 Da § 131 Abs.3 Satz 1 Nr. 1 AktG nur die Gesellschaft selbst oder verbundene Unternehmen schützt, können Nachteile für Dritte eine Verweigerung nicht rechtfertigen 801 . Eine vereinbarte Vertraulichkeit mit einem Vertragspartner stellt daher keinen ausreichenden Verweigerungsgrund im Sinn des § 131 Abs. 3 AktG dar,802 auch wenn die örtliche Verkehrssitte oder ein Handelsbrauch eine Geheimhaltung bestimmen mögen. 803 Eine Ausnahme kann nur dann vorliegen, wenn der Vorstand die objektive Notwendigkeit der Auskunftsverweigerung mit einem nicht unerheblichem Nachteil begründet, der plausibel gemacht wurde. Eine Vertragsstrafe alleine kann regelmäßig noch keinen erheblichen Nachteil für die Gesellschaft begründen. Eine Regelung ähnlich § 293 g Abs. 3 AktG, die das allgemeine Auskunftsrecht des § 131 AktG erweitert, besteht nicht.

4. Publizität nach Zustimmung der Hauptversammlung Die Publizität nach Zustimmung der Hauptversammlung besteht aus mehreren Elementen: der Niederschrift über die Hauptversammlung, der Eintragung der Nachgründung im Handelsregister, der Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern sowie dem Einsichtsrecht in die zum Handelsregister eingereichten Unterlagen. Vgl. Henze, Höchstrichterliche Rechtsprechung AktR, 2000,4. Auflage, Rn. 697. soo OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.7.1991-19W 2/91, WM 1991,2148,2152. SOl Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 131 Rn. 24. 802 Siehe nun auch LG Koblenz, Urt. v. 17.5.2000 - 1 HO 156/99, DB 2000, 1606. 803 BayObLG, Beschl. v. 20.3.1996 - 3 Z BR 324/95, DB 1996, 1125, 1126.

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Kap. V: Nachgründungsverlahren

Auf diese Folgen der NachgTÜndung soll im Rahmen des Hauptversammlungsbeschlusses 804 und der Darstellung des Registerverfahrens 805 eingegangen werden. S. Ad-hoc-Publizität Obwohl in den Jahren 1998 bis 2000 eine große Anzahl von NachgTÜndungen insbesondere auch von börsennotierten Gesellschaften durchgeführt worden ist, wurden insgesamt lediglich sieben Ad-hoc-Mitteilungen veröffentlicht, die nachgTÜndungsptlichtige Verträge bekannt gemacht haben. 806 Diese Beobachtung überrascht, da § 15 WpHG eine kapitalmarktrechtliche Publizität für nachgTÜndungspflichtige Erwerbe gewährleistet. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG müssen Gesellschaften, deren Wertpapiere zum Amtlichen oder Geregelten Markt einer inländischen Börse zugelassen sind, eine neue Tatsache unverzüglich veröffentlichen, die in ihrem Tatigkeitsbereich eingetreten ist und nicht öffentlich bekannt ist, wenn diese wegen der Auswirkungen auf die Vermögens- oder Finanzlage oder auf den allgemeinen Geschäftsverlauf der AG geeignet ist, den Börsenpreis erheblich zu beeinflussen. Verletzungen der Mitteilungsund Veröffentlichungsptlicht nach § 15 WpHG stellen Ordnungswidrigkeiten dar, die in bestimmten Fällen gemäß § 39 Abs. 3 WpHG mit Geldbußen in Höhe von bis zu DM 3 Millionen geahndet werden können. 807 Unter diese Ad-hoc-Publizität kann auch ein Erwerb eines Vermögensgegenstands fallen, welcher der NachgTÜndung unterliegt. Hinsichtlich der Publizität bestehen keine Unterschiede zwischen Erwerbungen, die vom Tatbestand des § 52 AktG erfaßt sind und solchen die nachgTÜndungsfrei sind. Insofern sollen hier lediglich Besonderheiten im Zusammenhang mit der NachgTÜndung dargestellt werden. Ein Erwerb im Sinn des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG kann das Eintreten einer neuen Tatsache darstellen, die bisher öffentlich noch nicht bekannt ist und geeignet ist, den Börsenkurs entsprechend § 15 Abs.l Satz 1 WpHG zu beeinflussen. Nach dem unverbindlichen Katalog des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gehören hierzu beispielsweise der Erwerb wesentlicher Beteiligungen oder der Abschluß besonders bedeutender Vertragsverhältnisse. 808 Entscheidend für das Vorliegen einer publizitätsptlichtigen Tatsache ist, daß der betreffende Sachverhalt bereits eine ausreichende Realisierungswahrscheinlichkeit Siehe unten Kapitel V. C. 4, S. 205 ff. Siehe unten Kapitel V. D. 3, S. 208 ff. 806 Quelle: eigene Recherche, Online-Datenbank der Deutschen Gesellschaft für Adhoc-Publizität (DGAP). 807 Näher zu den Sanktionen gegenüber der AG und den Organen, siehe BAWe, InsiderhandeIsverbote und Ad-hoc-Publizität nach dem Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage, 1998, S.48 f. 808 BAWe, Insiderhandelsverbote und Ad-hoc-Publizität nach dem Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage, 1998, S.50f. 804

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B. Publizität des Erwerbs

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erreicht haben muß, um den Börsenkurs erheblich beeinflussen zu können. Fraglich ist, ob diese Wahrscheinlichkeit bereits vorliegt, wenn bei einem nachgründungspflichtigen Vertrag die Hauptversammlung noch nicht zugestimmt hat. In der Literatur und Rechtsprechung ist zu dieser Frage bisher nicht Stellung genommen worden. Die Frage ist jedoch der Situation einer notwendigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat nicht unähnlich. Eine Ansicht vemeint bei einer noch ausstehenden Zustimmung des Aufsichtsrats im Rahmen mehrstufiger Entscheidungsprozesse die erforderliche Wahrscheinlichkeit, da sich die Auswirkungen einer Tatsache auf die Vermögens- oder Finanzlage oder den allgemeinen Geschäftsverlauf erst auf der letzten Entscheidungsebene, also im Zeitpunkt der Zustimmung durch den Aufsichtsrat, hinreichend konkretisieren würden. 809 Dieser Vorrang des Aktienrechts gegenüber dem Kapitalmarktrecht wird auf Grund des besonderen Schutzzwecks der Ad-hoc-Publizität in der Literatur jedoch bezweifelt. 810 Zu Recht wird der Entscheidung des Vorstands eine gegenüber dem noch ausstehenden Aufsichtsratsbeschluß überragende Bedeutung zugemessen, wenn für die Umsetzung der geplanten Maßnahme eine ausreichende Wahrscheinlichkeit spreche. 811 Dies gilt erst recht, für eine nach § 52 Abs. I Satz 1 AktG erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung zu einem Nachgründungsvertrag, da mit Einleitung eines Verfahrens nach § 52 Abs. 2-8 AktG eine ausreichende Wahrscheinlichkeit für die Umsetzung des Vertrages begründet wird. Die Zustimmung der Hauptversammlung und die sonstigen gemäß § 52 AktG zur Wirksamkeit erforderlichen Voraussetzungen müssen daher noch nicht vorliegen, um von einem Eintreten im Sinn des § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG auszugehen.812 In die Praxis ist es daher notwendig, bei der Veröffentlichung und Mitteilung gemäß § 15 Abs. 2, 3 WpHG auf das Erfordernis der Nachgründung für die Wirksamkeit des Erwerbs hinzuweisen. Die spätere Zustimmung der Hauptversammlung macht keine nochmalige Mitteilung erforderlich, da die Tatsache des Erwerbs bereits öffentlich bekannt ist. Anders ist dies nur, wenn die Nachgründung mangels Zustimmung der Hauptversammlung oder fehlender Eintragung im Handelsregister scheitert. In solchen Fällen kann eine neue Tatsache vorliegen, die ihrerseits gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG ad-hoc-pflichtig ist. 8I3

809 So BAWe, Insiderhande1sverbote und Ad-hoc-Publizität nach dem WertpapierhandeIsgesetz, 2. Auflage, 1998, S. 32; so auch Hopt, ZHR 159 (1995), 135, 152; Happ/Semler, ZGR 1998,116,130. 810 Siehe nur Pananis, WM 1997,460,463; Burgard, ZHR 162 (1998), 51, 57 je m. w. N. 811 Zum erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit: Kümpel, in: Assmann/Schneider, WpHG, 2. Auflage, 1999, § 15 Rn.50a m. W.N. 812 Anders wohl Happ/Semler, ZGR 1998, 116, 138, 139, die eine Ad-hoc Pflicht erst bejahen wollen, wenn der Aufsichtsrat der Hauptversammlungsvorlage und ihrer bevorstehenden Bekanntmachung zugestimmt hat. 813 Ein negatives Beispiel ist die Ad-hoc Mitteilung der Rösch AG Medizintechnik, Berlin, vom 29.11.2000; in dieser wird die Zustimmung der Hauptversammlung vom Vortag zu nach-

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Kap. V: Nachgründungsverfahren

C. Beschluß der Hauptversammlung Der Nachgründungsvertrag bedarf gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 AktG zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von mindestens 75 % des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals. 814 Erforderlich ist eine zustimmende Beschlußfassung unmittelbar über den Vertrag; entgegen älteren Ansichten in der Literatur 815 genügt eine stillschweigende oder konkludente Zustimmung der Hauptversammlung nicht. 816 Dies entspricht auch der Rechtslage bei Genehmigungserklärungen nach § 184 BGB 8l7 • In der Erteilung der Entlastung nach § 120 AktG an die Mitglieder des Vorstands liegt nach allgemeiner Ansicht auch dann keine Zustimmung entsprechend § 52 AktG, wenn die Nachgründung im Geschäftsbericht offengelegt oder anderweitig zur Kenntnis der Aktionäre gebracht worden ist. 818 Durch die Zustimmung der Hauptversammlung wird diese selbstverständlich nicht Vertretungsorgan der AG beim Abschluß des zugrundeliegenden Vertrages. Die Zustimmung ist lediglich eine Willenserklärung, die durch Beschlußfassung in der Hauptversammlung abgegeben wird. Sie erfolgt nicht gegenüber dem Vertragspartner und ist von diesem auch nicht annahmebedürftig. Wenn die Hauptversammlung die Zustimmung verweigert, also einen ablehnenden Beschluß faßt, ist der Vertrag endgültig unwirksam. 819 Bei der Abstimmung sind die Aktionäre grundsätzlich frei in ihrer Entscheidung. Eine positive Zustimmungspflicht besteht weder bei personalistisch ausgestalteten Gesellschaften noch für Großaktionäre 82o , solange nicht der Gesellschaftszweck oder das Unternehmensziel eine besondere Treubindung der Aktionäre bei der Wahrnehmung ihres Stimmrechts begründet 821 • gründungspflichtigen Verträgen mitgeteilt. Eine vorherige Ad-hoc Mitteilung über den (nachgründungspflichtigen) Vertragsschluß durch den Vorstand ist jedoch nicht erfolgt. 814 Zum Erfordernis der Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung, siehe unten, Kapitel VI. A. 1. b)(3), S. 222. 815 Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, §45 Anm.2b; Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 18. 816 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 8. 817 BGHZ 2, 150, 153. 818 RGZ 121,99, 104; RG, Urt. v. 20.12.1928, 318/28 VI - "Pynnonter Wasserwerke", JW 1929,2944,2945; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 8; Baumbachl Hueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 52 Rn.6; Cohnitz, JW 1930,2643,2644; Eckardt, in: Geßler/Hefennehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, §52 Rn. 18; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn.ll; Kraft, in: KölnerKommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52Rn.28; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 33; Ritter, AktG 1937, 2. Auflage, 1939, § 45 Anm.2b; Stoldt, WPg 1961, 124. 819 Siehe unten, Kapitel VI.A.1.a)(l), S.217 . 820 In diesem Sinne aber WittelWunderlich, BB 2000, 2213, 2216 Fn.41. 821 Zur Treupflicht bei gesellschaftsbezogenen Mitgliedsrechte, siehe Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 53a Rn. 16f.; Wiesner, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 17

C. Beschluß der Hauptversammlung

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1. Quorum und weitere Voraussetzungen Für die Zustimmung zu einem nachgründungspflichtigen Erwerb ist grundsätzlich eine einfache Stimmenmehrheit gemäß § 133 Abs. 1 AktG und eine Kapitalmehrheit, die mindestens 75 % des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt, notwendig. Soweit der Vertrag im ersten Jahr nach der registergerichtlichen Eintragung der Gesellschaft geschlossen wird, müssen außerdem die Anteile der zustimmenden Mehrheit mindestens ein Viertel des gesamten Grundkapitals erreichen (§ 52 Abs. 5 Satz 2 AktG).822 Abzustellen ist jeweils auf das eingetragene Nominalkapital der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Abstimmung. Die Satzung der AG kann entsprechend § 52 Abs. 5 Satz 3 AktG größere Stimmoder Kapitalmehrheiten sowie andere Erfordernisse aufstellen; Erleichterungen sind nicht möglich. So kann beispielsweise der Vertrags partner, der zugleich Aktionär ist, von der Abstimmung ausgeschlossen werden, die Zustimmung von Aktionären mit Sonderrechten, von Inhabern besonderer Aktiengattungen oder von Dritten abhängig gemacht werden. Für den Vertragspartner, der zugleich Aktionär der Gesellschaft ist, besteht kein Stimmverbot gemäß § 136 Abs. 1 AktG; er ist also berechtigt, an der Beschlußfassung mitzuwirken. 823 Auch wenn dies rechtspolitisch fraglich ist,824 so ist davon auszugehen, daß sich der Gesetzgeber bewußt für eine kasuistische Fassung entschieden hat, die Rechtsgeschäfte mit Aktionären anders als im GmbH-Recht (§47 Abs.4 GmbHG) nicht erfaßt. Eine generelle Erweiterung auf andere Interessenkollisionen im Wege der Rechtsanalogie ist nicht zulässig. 825 Dies soll zwar aufgrund der Anfechtungsmöglichkeit wegen unzulässiger Verfolgung von Sondervorteilen gemäß § 243 Abs. 2 AktG, den Prüfungen nach § 52 Abs. 3 und 4 AktG sowie der potentiellen Haftung des Vorstands und Aufsichtsrats gemäß § 53 AktG, hinnehmbar sein, kann jedoch nicht überzeugen. Die genannten Rechtsbehelfe sind ein "stumpfes Schwert" gegen einen möglicherweise sogar mit einer qualifizierten Stimmenmehrheit ausgestatteten Großaktionär. Die Nachgründung soll nach dem Willen des Gesetzgebers gerade eine mögliche Einflußnahme der Gründungsaktionäre verhindern; wenn diese jedoch bei der Beschlußfassung über den Abschluß eines Nachgründungsvertrages mit diesen selbst stimmberechtigt Rn. 16f. Zur Mitwirkungspflicht bei der Heilung von Sacheinlagemängeln, siehe Lutter, ZHR 153 (1989),447,469; ders., in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1995, § 183 Rn. 92. 822 Anders: Knott, BB 1999,806 Fn.4: im ersten Jahr 75 % des gesamten Grundkapitals; dies widerspricht jedoch dem Gesetzeswortlaut. 823 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm.9; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 33; a. A. noch Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, §207 Anm.21. 824 Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, §45 Anm.5. 825 BGHZ 97, 28, 33; grundsätzlich so auch OLG München, Urt. v. 17.3.1995 - 23 U 5930/94, AG 1995, 381, 382; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 136 Rn. 18; a. A. jedoch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 1997, § 28 IV.4b)dd), S. 858 f.

204

Kap. V: Nachgründungsverfahren

sind, wird der bezweckte Schutz unterlaufen. Akzeptabel ist dieses Ergebnis zwar nicht, aber mit der derzeitigen Fassung des § 136 Abs. 1 AktG nicht zu verhindern. 2. Zustimmung vor Vertragsschluß Fraglich ist, ob eine Zustimmung der Hauptversammlung auch bereits vor Vertragsabschluß möglich ist, d. h. ob die Zustimmung einen endgültigen Vertrag voraussetzt. Nach einer Ansicht soll eine vorherige Zustimmung möglich sein, da diese auch im Wege einer Einwilligung gemäß §§ 183, 184 BGB gegeben werden könne und eine Prüfung ebenso im Entwurf möglich sei. 826 Dies entspreche der vergleichbaren Rechtslage des § 293 AktG. Die Einwilligung der Hauptversammlung decke aber nur den vorgelegten Entwurf ab; soweit dieser geändert werde, sei ein neuer Hauptversammlungsbeschluß notwendig. Nach anderer Ansicht soll Voraussetzung der Prüfung durch Aufsichtsrat und Nachgründungsprüfer ein endgültig geschlossener Vertrag sein. Eine vorherige Einwilligung durch die Hauptversammlung soll daher nicht möglich sein. 827 Diesem ist zu zustimmen, da sowohl eine Prüfung als auch eine Zustimmung zum Vertrag im Entwurfsstadium den Schutzzweck des § 52 AktG nicht ausreichend berücksichtigt und Mißbrauchsmöglichkeiten eröffnet würden. Die Aktionäre müssen gerade über den endgültig wirksam geschlossenen Vertrag beschließen können. Überdies ist zu bedenken, daß die Zustimmung der Hauptversammlung dem Vertrag zur Wirksamkeit verhilft, d. h. die schwebende Unwirksamkeit heilt. Die Zustimmung gemäß § 52 Abs. 1 Satz I AktG ist rechtstechnisch daher keine Genehmigung im Sinn der §§ 183, 184 BGB, sondern ein eigenständiges Wirksarnkeitserfordernis. 828 3. Zustimmung in der Insolvenz In der Insolvenz der Aktiengesellschaft ist eine Zustimmung der Hauptversammlung nicht erforderlich, vielmehr entscheidet der Insolvenzverwalter alleine, da die AG ausschließlich von ihm vertreten wird. In diesem Fall treten die Interessen der Aktionäre hinter die der Gläubiger zurück. 829 Eine daneben erforderliche Zustim826 Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897, 3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 17; Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, §45 Anm. 2 b; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 8; Baumbach/Hueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 52 Rn. 6; Hoffmann-Bekking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 4 Rn. 38; Volhard, in: SemlerNolhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 1999, 11 S 6 Fn. 8. 827 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 18, 25, 30; Diekmann, ZIP 1996,2149,2152; Holzapfel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S.163, 178. 828 So auch Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 33. 829 Allgemeine Meinung, Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn.ll; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 6; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 26; zum alten Recht bereits, Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897, 3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 23 f.; anders lediglich BayObLG, Besch!. v. 22.5.1925 - Reg. III

D. RegisterveIfahren

205

mung der Hauptversammlung würde dem Zweck des Insolvenzverfahrens widersprechen.

4. Niederschrift Über den Beschluß der Hauptversammlung ist eine notariell aufgenommene Niederschrift gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG zu beurkunden. 830 Die Erleichterungsvorschrift des § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG ist nicht einschlägig, da für die Zustimmung gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG eine Mehrheit von % des vertretenen Grundkapitals notwendig ist. Der Niederschrift der Hauptversammlung ist der Nachgründungsvertrag als Anlage beizufügen, § 52 Abs. 2 Satz 6 AktG. Damit soll sichergestellt werden, daß die Identität des Vertragstextes, dem die Hauptversammlung zugestimmt hat, festgestellt werden kann. 831 Aus Beweisgründen kann auf das Vorlegen des Vertrages zusammen mit dem Hauptversammlungsprotokoll nicht verzichtet werden. 832

D. Registerverfahren Als weitere Voraussetzung bedarf der Nachgründungsvertrag zu seiner Wirksamkeit der Eintragung im Handelsregister (§ 52 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dazu hat der Vorstand den Vertrag beim Registergericht zur Eintragung anzumelden, welches gemäß § 52 Abs. 7 AktG die Einhaltung der Nachgründungsvorschriften prüft.

1. Anmeldung beim Handelsregister Voraussetzung der Anmeldung beim Handelsregister ist die erfolgte Zustimmung der Hauptversammlung. Erst danach kann die Gesellschaft zur Anmeldung den Nachgründungsvertrag in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift zusammen mit dem Nachgründungsbericht und dem Bericht der Nachgründungsprüfer nebst den urkundlichen Unterlagen beim Handelsregister einreichen (§ 52 Abs. 6 AktG). 833 Zuständig ist das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft gemäß Nr. 50/1925, JW 1925, 1646: Zusammenwirken von Konkursverwalter und Hauptversammlung sei notwendig. 830 Eine formularmäßige Formulierung ist abgedruckt in: Volhard, in: SemlerNolhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 1999, II S 11. Ein ausführliches Muster einer (Nachgründungs-)Hauptversammlung findet sich bei Happ, Aktienrecht, 1995, 2.03, S. 212 ff. 831 Vgl. für die entspreche Beifügung von Unternehmensverträgen, BGH, Urt. v. 30.1.1992 - II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1453. 832 D. Mayer, Typische Rechtsfragen beim Weg an die Börse, 2000, S. 32. 833 Ein Muster einer solchen Anmeldung ist abgedruckt bei: Happ, Aktienrecht, 1995,2.03, S. 217f.; Hölters, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 2000, V.29; Keidel/Schmatz/Stöber, Registerrecht, 5. Auflage, 1991, Rn. 676.

206

Kap. V: Nachgründungsvetfahren

§ 14 AktG. Die Anmeldung hat in öffentlich beglaubigter Form gemäß § 12 Abs. 1 HGB i.V. m. § 40 BeurkG durch den Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl zu erfolgen. 834

Die Anmeldung durch den Vorstand kann nicht erzwungen werden (§ 407 Abs. 2 Satz 1 AktG); dies gilt auch für die Einreichung der Unterlagen, wenn die Anmeldung ohne Anlagen erfolgt ist. 835 Als Sanktion kann das Registergericht lediglich die Eintragung ablehnen. Allerdings ist der Vorstand auf Grund seiner Sorgfaltsund Dienstpflichten dazu gehalten, die Anmeldung vorzunehmen, wenn die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat. Unter urkundlichen Unterlagen sind alle Gutachten, Verträge und sonstigen Schriftstücke zu verstehen, welche die Grundlage der Berichte gebildet haben, beispielsweise also Jahresabschlüsse beim Erwerb von Unternehmen, Grundrißpläne bei Mietverträgen und ähnliches mehr. Ähnlich der Rechtslage bei der Gründung der Gesellschaft können die Unterlagen nachgereicht werden, spätestens muß dies jedoch vor der Entscheidung des Gerichts über die Eintragung erfolgen. 836 Soweit die AG über Zweigniederlassungen im Inland verfügt, so sind gemäß § 13 c Abs. 1 Halbsatz 2 HGB so viele Stücke einzureichen, wie Niederlassungen bestehen. Ebenfalls einzureichen ist die öffentlich beglaubigte Abschrift der Niederschrift über die Hauptversammlung gemäß § 130 Abs. 5 AktG. Da dieser gemäß § 52 Abs. 2 Satz 6 AktG ebenfalls den Nachgründungsvertrag als Anlage enthalten muß, ist im Ergebnis der Vertrag zweifach beim Registergericht einzureichen. Damit soll sichergestellt werden, daß der vom Vorstand eingereichte Vertrag mit dem seitens der Hauptversammlung gebilligten Exemplar übereinstimmt. 837

2. Prüfungsrecht des Registergerichts Das Amtgericht prüft als zuständiges Registergericht nach Anmeldung die Nachgründung in formeller und materieller Sicht. Funktionell ist gemäß §§ 3 Nr. 2d, 17 Nr. 1 a RPflG der Registerrichter zuständig. Das formelle Prüfungsrecht erstreckt sich auf die Anmeldung, bei der die Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl handeln müssen und die erforderliche Form einzuhalten ist. Ferner ist zu prüfen, ob die erforderlichen Unterlagen ge834 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 12; Eckardt, in: Geß1er/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, §52 Rn.21; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn. 12; Keidel/Schmatz/Stöber, Registerrecht, 5. Auflage, 1991, Rn. 675; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 35; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 37. 835 Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 12; a. A. Kraft, in: Kö1ner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 35; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 12. 836 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 38. 837 Kropff, Begründung Regierungsentwutf AktG, 1965, S. 70; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 34.

D. Registerverfahren

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mäß § 52 Abs. 6 Satz 2 AktG beigebracht wurden und vollständig sind. Materiell hat der Richter das Nachgründungsverfahren zu kontrollieren, d. h. die Einhaltung der Form des § 52 Abs. 2 AktG, die Ordnungsmäßigkeit des Nachgründungsberichts gemäß § 52 Abs. 3 AktG, die Vollständigkeit der Nachgründungsprüfung entsprechend § 52 Abs. 4 AktG, die ordnungsgemäße Einberufung und Abhaltung der Hauptversammlung und das Vorliegen eines mit ausreichender Stimmenmehrheit verabschiedeten Zustimmungsbeschlusses gemäß § 52 Abs. 5 AktG zu prüfen. Die Zweckmäßigkeit des Vertrages ist hingegen nicht zu begutachten; dies obliegt allein dem Aufsichtsrat, dem Nachgründungsprüfer und schließlich der Hauptversammlung. Fehlt es an einer der formellen oder materiellen Voraussetzungen, so kann das Registergericht die Anmeldung zurückweisen. Nach § 26 Satz 2 HRV ist das Gericht verpflichtet, der Aktiengesellschaft eine Gelegenheit zur Abhilfe zu geben, wenn erkennbar ist, daß dem Mangel leicht abgeholfen werden kann. Dies gilt insbesondere bei unvollständigen Berichten, die leicht ergänzt werden können. 838 Das Registergericht kann die Eintragung des Nachgründungsvertrags gemäß § 52 Abs. 7 AktG auch dann zurückweisen, wenn die Nachgründungsprüfer erklären oder es offensichtlich ist, daß der Nachgründungsbericht unrichtig oder unvollständig ist, den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht oder die Vergütung für den zu erwerbenden Vermögensgegenstand unangemessen hoch ist. An die Erklärung der Prüfer ist das Gericht zwar nicht gebunden, kann aber im Rahmen einer eigenständigen Plausibilitätskontrolle der Ansicht der Nachgründungsprüfer folgen. 839 Bei der Prüfung soll das Gericht zwar keine eigenständigen Bewertungsexpertisen durchführen, im Rahmen des § 12 FGG besteht aber kein Ermittlungsverbot. "Offensichtlich" sind die Mängel dann, wenn diese sich für das Gericht im Rahmen seiner Prüfungstätigkeit zweifelsfrei ergeben. In solchen Fällen schrumpft im Rahmen des § 52 Abs. 7 AktG das Ermessen des Gerichts jedoch auf Null, ebenso wenn Mängel festgestellt worden sind und diesen, auch nach einer Zwischenverfügung gemäß § 26 Satz 2 HRV nicht abgeholfen worden ist. 840 Offen ist, ob der Registerrichter die Eintragung ablehnen kann, wenn er der Ansicht ist, der Erwerb des Vermögensgegenstands falle nicht unter den Tatbestand der Nachgründung gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG. Ein solcher Fall wäre problematisch, da mangels Eintragung im Handelsregister diese Meinung des Amtsgerichts nicht für andere Verfahren bindend werden würde und der Erwerb insofern mit einem Restrisiko behaftet wäre. Aufgrund des Wortlauts des § 52 Abs. 7 AktG ist davon auszugehen, daß die Subsumtion des Erwerbs unter § 52 Abs. 1 AktG jedoch Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 42. Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 38 Rn. 54f.; GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, §52 Anm.II; a.A. Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 41: Erklärung der Nachgründungsprüfer bindet das Gericht. 840 Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn. 13; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn.41; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn.40. 838

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208

Kap. V: Nachgründungsverfahren

nicht zum Prüfungsumfang des § 52 Abs. 7 AktG zu rechnen ist. Soweit ein Nachgründungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, kann der Registerrichter die Eintragung nicht ablehnen, auch wenn er den Tatbestand des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG für nicht erfüllt hält. Daher kann die Praxis auch nicht durch die Einholung einer" verbindlichen Auskunft" vom Registergericht Klärung erlangen, ob ein bestimmter Erwerb nachgründungspflichtig ist oder nicht. Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Eintragung ist die Beschwerde gemäß § 19 FGG zum Landgericht und der dortigen, soweit vorhanden, Kammer für Handelssachen.

3. Eintragung und Bekanntmachung Kommt das Registergericht nach seiner Prüfung zu dem Ergebnis, daß die Anmeldung der Nachgründung formell und materiell rechtmäßig ist, so verfügt der Richter die Eintragung des Vertrags und die Bekanntmachung der Eintragung gemäß § 10 HGB. 841 Die Eintragung der Nachgründung erfolgt in Spalte 6 des Handelsregisters. In Spalte 7 ist unter b) eine Verweisung auf die Blattzahl, unter der der Vertrag und der Hauptversammlungsbeschluß im Sonderband einliegen, anzubringen. 842 In das Register wird nicht der Text des Vertrages, sondern die Tatsache des Vertragsschlusses eingetragen. Gemäß § 52 Abs. 8 Satz 1 AktG genügt die Bezugnahme auf die eingereichten Urkunden. Zusätzlich ist die Eintragung des Vertragsgegenstands und das Datum des Vertragsschlusses erforderlich. Ausführlicher ist die nach § 10 HGB vorzunehmende Bekanntmachung der Eintragung in den Gesellschaftsblättern. Zweck der Bekanntmachung ist es, eine umfassende Information der Öffentlichkeit zu gewährleisten. Die Publizitätswirkung des Handelsregisters gemäß § 15 HGB ist auf die zusätzlichen Angaben nicht erstreckt. Nach § 52 Abs. 8 Satz 2 AktG sind der Tag des ursprünglichen Vertragsabschlusses, der Tag der Zustimmung der Hauptversammlung, der zu erwerbende Vermögensgegenstand, die Person, von der die Gesellschaft ihn erwirbt, sowie Art und Umfang der zu gewährenden Vergütung bekanntzumachen. Soweit bei Dauerschuldverhältnissen die exakte Höhe nicht angegeben werden kann, ist der monatliche Betrag und die (voraussichtliche) Anzahl der Raten anzugeben. Bei variablen Vergütungen, wie z. B. infolge von Kaufpreisanpassungsklauseln im Rahmen von Unternehmenskäufen, ist der maximale Höchstbetrag der Vergütung zu benennen. Eine ausführliche Beschreibung des Vermögensgegenstands ist auf Grund der Einsichtsmöglichkeit in die eingereichten Unterlagen gemäß § 9 Abs. I HGB in der Bekanntmachung nicht notwendig. Entsprechend § 40 Abs. 1 841 Ein Formblatt einer solchen Verfügung ist abgedruckt bei KeidellSchmatzlStöber, Registerrecht, 5. Auflage, 1991, Rn. 677. 842 KeidellSchmatzlStöber, Registerrecht, 5. Auflage, 1991, Rn. 395.

E. Rechtswirkungen

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Nr.3 AktG genügt die Mitteilung der Person des Veräußerers mit Vor- und Nachnamen bzw. Firma und dessen Wohnort bzw. Sitz. Eine genaue Adresse ist nicht anzugeben. 843 Mit der Eintragung wird der Nachgründungsvertrag gemäß § 52 Abs. I Satz I AktG wirksam; die Bekanntmachung hat keine Auswirkung auf die Wirksamkeit. Unerheblich für die Eintragung und Bekanntmachung ist es, ob der Vertrag mit einer aufschiebenden Bedingung versehen ist, da aufgrund der Einsichtsmöglichkeit die Öffentlichkeit nicht über den Zeitpunkt der Wirksamkeit getäuscht werden kann. 844

4. Einsichtsrecht Sämtliche zum Handelsregister eingereichten Unterlagen sowie das Register selbst sind gemäß § 9 Abs. I HGB von jedermann einsehbar, ohne daß der Nachweis eines berechtigten Interesses erforderlich ist. Abschriften können gemäß § 9 Abs. 2 HGB verlangt werden. Dies gilt einerseits für die Niederschrift der Hauptversammlung mit ihren Anlagen, andererseits aber auch für den Nachgründungsvertrag, den Nachgründungsbericht, den Bericht der Nachgründungsprüfer und die sonstigen beigefügten Unterlagen der Anmeldung. Die Folge dieses Einsichtsrechts ist in der Praxis oftmals aber außerordentlich problematisch, da damit eine Veröffentlichung von Tatsachen erreicht wird, die eine Aktiengesellschaft regelmäßig aus Konkurrenzgründen nicht preisgeben will. 845 So ist zu beobachten, daß viele neugegründete junge Aktiengesellschaften infolge der Beachtung der Nachgründungsvorschriften eine Vielzahl von Verträgen" nachgründen " und damit große Teile ihres Businessplans für jedermann einsehbar und nachvollziehbar machen. 846 Wenn aber in der Startphase eines Unternehmens wesentliche Maßnahmen zum Aufbau der Unternehmung für jedermann einsehbar sind, wird der Schutz der jungen Aktiengesellschaft dadurch geradezu in das Gegenteil verkehrt.

E. Rechtswirkungen Mit der Zustimmung der Hauptversammlung und Eintragung des Nachgründungsvertrags in das Handelsregister wird der Vertrag wirksam. Dies gilt gemäß § 52 Abs. I Satz 2 AktG auch für die Rechtshandlungen zur Ausführung des Vertrages. Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 42. Kubis, AG 1993, 118, 123; ohne Begründung auch Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, §45 Anm.9. 845 Ähnlich auch Diekmann, ZIP 1996,2149,2153. 846 So sind beispielsweise am 27.5.2000 im Bundesanzeiger die Nachgründung von 35 Verträgen der VitaGo AG, München, HR B 125859, veröffentlicht worden. Die zum Handelsregister eingereichten Verträge, Pläne und sonstigen Unterlagen umfaßten rund 150 Seiten. 843

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14 Schwab

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Kap. V: Nachgründungsverfahren

Mit Wirksamwerden des Vertrags gehen die dinglichen Rechte automatisch auf die AG über. 847 Sofern die Auflassung erfolgt ist und der Grundbuchrichter trotz schwebender Unwirksamkeit der Auflassung den Übergang des Rechts eingetragen hat, gilt dies auch bei einem Eigentumsübergang von unbeweglichen Sachen. § 925 Abs.2 BGB steht der Wirksamkeit der Auflassung nicht entgegen, da es sich bei der Zustimmung der Hauptversammlung und der registergerichtlichen Eintragung um Rechtsbedingungen handelt. 848 Fraglich ist, zu welchem Zeitpunkt die Wirksamkeit des Vertrags eintritt. 849 Dies ist insbesondere auch bedeutsam für die dingliche Berechtigung der Gesellschaft und des Vertragspartners zu Zwischenverfügungen. Nach einer Ansicht soll der Nachgründungsvertrag ebenso wie die dinglichen Rechtsgeschäfte mit dem Zeitpunkt ihres Abschlusses rückwirkend wirksam werden. 850 Zur Begründung wird auf die vergleichbare Rechtslage des § 184 Abs. 1 BGB hingewiesen. Hierfür könnte auch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs 851 sprechen, bei der eine Abtretung von Forderungen im Wege einer Nachgründung nach § 45 AktG 1937 durchgeführt worden ist. Im Urteil führt das Gericht aus, daß ,,( ...) die schwebende Unwirksamkeit der Forderungsabtretung mit der Eintragung des Einbringungsvertrages in das Handelsregister rückwirkend geheilt wurde". Zur Begründung wird angegeben, daß es allgemein anerkannt sei, daß ein schwebend unwirksames Rechtsgeschäft grundsätzlich rückwirkend Wirksamkeit erlangt, sobald das fehlende Erfordernis nachgeholt wird. 852 Dies gelte auch für die Rückwirkung der Handelsregistereintragung auf Nachgründungsverträge. 853 Nach anderer Ansicht tritt die Wirksamkeit - auch des dinglichen Rechtsgeschäfts - erst mit der Eintragung ein. Eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehe nicht. 854 Hierfür spricht insbesondere der Wortlaut des § 52 847 GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm. 10; Kraft, in: Kö1ner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn.53. 848 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 5; Diekmann, ZIP 1996, 2149,2153; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 7; Kraft, in: Kö1ner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 53; RG, Urt. v. 20.12.1928, 318/28 VI - "Pyrmonter Wasserwerke", JW 1929,2944; Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, § 45 Anm. 2d). 849 Ausdrücklich offengelassen von OLG Bremen, Urt. v. 4.3.1993 - 2 U 72/92, ZIP 1993, 1418, 1422. 850 GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm. 10; Hojfmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 4 Rn.41. 85\ BGHZ 137,267,280. 852 Heinrichs, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, Überblick vor § 104 BGB Rn.31; Schramm, in: Münchener Kommentar BGB, 3. Auflage, 1992, § 184 Rn. I!. 853 Mit Verweis auf GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, §52 Anm.lO. Nicht zutreffend ist jedoch der Hinweis auf Kraft, in: Kö1ner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 53. 854 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn.49; Eisolt, DStR 2001,748750; so wohl auch Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 53; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, § 67 UmwG Rn. 10; zum alten Recht bereits Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, §207 Anm.25.

F. Verfahren bei Verschmelzungen und Kapitalerhöhungen

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Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 AktG, der ausdrücklich davon spricht, daß Verträge nur mit Zustimmung und durch Eintragung wirksam werden; ebenso spricht § 52 Abs. 1 Satz 2 AktG davon, daß ohne die Zustimmung der Hauptversammlung auch die Rechtshandlungen unwirksam sind. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist daher davon auszugehen, daß die Wirksamkeit erst mit der Eintragung eintritt und nicht auf den Termin des Vertragsabschlusses zurückwirkt. 855 Soweit die andere Ansicht auf den Rechtsgedanken des § 184 Abs.l BGB zurückgreift, so ist zu bedenken, daß der § 184 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB ausdrücklich eine andere Bestimmung der Rückwirkung zuläßt. Zudem stellt § 52 Abs. 1 Satz I AktG als weitere Bedingung auf die Eintragung im Handelsregister ab. Ähnlich vergleichbaren handelsrechtlichen Eintragungen ist der Tag der Eintragung zugleich der Zeitpunkt des Wirksamwerdens (konstitutive Wirkung)856, an den gemäß § 53 Satz 4 AktG auch der Beginn der Verjährungsfrist anknüpft. Im Ergebnis ist daher festzustellen, daß die Wirksamkeit des Nachgründungsvertrages erst mit dessen Eintragung in das Handelsregister eintritt. Dies betrifft auch die Wirksamkeit der dinglichen Rechtsgeschäfte.

F. Verfahren bei Verschmelzungen und Kapitalerhöhungen Hinsichtlich des Nachgründungsverfahrens sind bei Umwandlungen und Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen einige Besonderheiten zu beachten.

1. Nachgründungsverfahren bei Verschmelzungen a) Nachgründungsbericht Da bei einer Verschmelzung grundsätzlich bereits ein Verschmelzungsbericht abzugeben ist, ist es zulässig im Nachgründungsbericht auf den Verschmelzungs- und Verschmelzungsprüfungsbericht Bezug zu nehmen. 857 Bezüglich der nach § 32 Abs. 3 AktG notwendigen Angabe, ist zu beachten, daß eine Gewährung von Sondervorteilen sowohl gegenüber Vertretungs- und Aufsichtsorganen der übernehmenden AG als auch gegenüber Organen des übertragenden Rechtsträgers erfolgen kann. 858 Wird gemäß § 62 Abs. 1 UmwG kein Verschmelzungsbeschluß gefaßt, ist nach zutreffender Meinung in der Literatur, der Nachgründungsbericht entspreÄhnlich nun auch Marczak, NWB 2001, Fach 18, S. 3831, 3835. KeidellSchmatzlStöber, Registerrecht, 5. Auflage, 1991, Rn. 395; Winkler, in: Keide1l Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil A, 13. Auflage, 1992, § 130 FGG Rn. 2. 857 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 11; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1996, §67 UmwG Rn. 21. 858 Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, § 67 UmwG Rn. 22; Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 11 Fn.20. 855

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Kap. V: Nachgründungsverfahren

chend § 62 Abs. 3 Satz 1 UmwG einen Monat vor der Gesellschafterversammlung des übertragenden Rechtsträgers zu erstellen. 859 Dem ist zuzustimmen, da die Aktionäre ausreichend Zeit haben sollten, sich vor der Beschlußfassung zu informieren.

b) Nachgründungsprüfung Im Rahmen der Nachgründungsprüfung beschränkt sich nach § 52 Abs. 4 AktG i. V. m. § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG die Prüfung darauf, ob der Wert des Vermögens den geringsten Ausgabebetrag nach § 9 Abs. 1 AktG der dafür zu gewährenden Aktien erreicht. Eine Prüfung dahingehend, ob der Wert der übergehenden Vermögens werte und Schulden in angemessenem Verhältnis zum tatsächlichen Wert der dafür zu gewährenden Aktien steht, erfolgt nicht. Dies bleibt der Verschmelzungsprüfung nach § 12 Abs. 2 UmwG vorbehalten. 860 Zu Gründungsprüfern können auch die Verschmelzungsprüfer bestellt werden, da hierin keine Interessenkollision zu sehen ist; die Nachgründungsprüfung im Rahmen einer Umwandlung dient nicht dazu, die Umwandlungsprüfer zu kontrollieren. 861 Schließlich ist zu beachten, daß nach allgemeiner Ansicht der Verschmelzungsvertrag nach § 52 Abs. 6 AktG im Handelsregister eingetragen werden muß, obwohl dieser Absatz des § 52 AktG nicht in der Verweisung in § 67 Satz 1 UmwG genannt wird. Insofern liegt jedoch ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers vor, daß bei nächster Gelegenheit entsprechend korrigiert werden sollte. 862

2. Nachgründungsverfahren bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlage Bei einer nachgründungsptlichtigen Sachkapitalerhöhung ist sowohl eine Sacheinlageprüfung nach § 183 Abs. 3 AktG als auch eine Prüfung nach § 52 Abs. 4 AktG erforderlich. Aufgrund der gleichlautenden Verweisungen der beiden Vorschriften auf die Vorschriften der Gründungsprüfung ist davon auszugehen, daß die beiden Prüfungen tatsächlich verbunden und ihre Ergebnisse in einem Prüfungsbericht zusammengefaßt werden können. 863 859 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 11; a.A. Rieger, in: Widmann/ Mayer, UmwG, 1997, § 67 UmwG Rn. 20: grundSätzlich ohne Frist, solange Bericht vor der Beschlußfassung erstellt wird. 860 Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, §67 UmwG Rn. 30. 861 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 12; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, §67 UmwG Rn. 28. 862 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, §67 Rn.15; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, §67 UmwG Rn. 36. 863 Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 4 Rn. 40; zustimmend, D. Mayer, TYpische Rechtsfragen beim Weg an die Börse, 2000, 5.40.

F. Verfahren bei Verschmelzungen und Kapitalerhöhungen

213

Grundsätzlich hat sich die Nachgründungsprüfung auf die Werthaltigkeit der eingebrachten Gegenstände zu erstrecken. Strittig ist der erforderliche Umfang der Angemessenheit des Ausgabekurses der Aktien im Verhältnis zum Wert der jungen Aktien, d. h. ob die Prüfung hinsichtlich der Wertdeckung des erhöhten Kapitals den Nennbetrag oder den höheren Ausgabebetrag erfassen muß. Nach der Ansicht von Kubis 864 soll es genügen, wenn die Wertdeckung der Gegenleistung den Nennbetrag des erhöhten Kapitals erreicht. Hierfür spreche, daß die Sicherung des Gesellschaftsverrnögens oberhalb der öffentlich verlautbarten Grundkapitalziffer durch die Nachgründung nicht geschützt werde. Als weiteres Argument wird in der Literatur vertreten, daß entsprechend § 67 Abs.2 UmwG ein über den Nennbetrag hinausgehender Wert der neuen Aktien unberücksichtigt bleiben solle. 865 Weiter wird angeführt, daß auch die Verweisung auf § 34 Abs. 1 Nr.2 AktG nur auf den Nennbetrag der Aktien abstelle. 866 Andererseits ist zu beachten, daß der Zweck der Nachgründung gerade einen Vermögensschutz der Gesellschaft darstellt und es nicht allein auf die Sicherung der Grundkapitalziffer ankommen kann. Nach der ratio legis des § 52 AktG muß vielmehr die Nachgründungsprüfung sich inhaltlich auf die Angemessenheit der insgesamt gewährten Gegenleistung erstrecken. Anders als bei einer Verschmelzungsprüfung erfolgt keine gesonderte Prüfung der Angemessenheit der Wertrelationen, so daß sonst ein Schutz der Altaktionäre nicht gewährleistet werden könnte. Weiterhin ist auch der Rechtsgedanken des § 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG zu beachten, wonach der Wert der Sacheinlage gerade auch dem Mehrbetrag des geringsten Ausgabebetrags entsprechen soll. Auf den Nennbetrag der neu ausgegebenen Aktien kommt es daher nicht an, so daß die Prüfung die Angemessenheit des Ausgabekurses im Verhältnis zum Wert der jungen Aktien kontrollieren muß. 867 Damit geht der Prüfungsumfang der Nachgründung weiter als die nach § 183 Abs. 3 AktG erforderliche Sacheinlageprüfung, die Rechte der Altaktionäre nicht sichern so1l868. Fraglich ist die notwendige zeitliche Abfolge der erforderlichen Beschlüsse und der Eintragungen im Handelsregister. Für die Erhöhung des Grundkapitals ist nach §§ 182 Abs. 1, 179 Abs. 2 AktG ein Beschluß der Hauptversammlung erforderlich. Daneben unterliegt der Einbringungsvertrag über die Sacheinlage der Zustimmung der Hauptversammlung nach § 52 Abs. 5 AktG. 869 Da die Prüfungspflichten und Beschlußvoraussetzungen unterschiedlich ausgestaltet sind, sind beide Beschlüsse getrennt von der Hauptversammlung zu fassen. Es spricht jedoch nichts dagegen, beide Beschlußgegenstände auf die Tagesordnung einer Hauptversammlung zu setzen. 870 AG 1993, 118, 122. Krieger, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 56 Rn.48. 866 Hojfmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, §4 Rn.40. 867 So auch Angermayer, WPg 1998,914,919; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 75; Wiedemann, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1995, § 183 Rn. 29. 868 Hierzu Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 183 Rn. 16,18. 869 Zur erforderlichen Mehrheit, siehe oben, Kapitel V. C. I, S.203. 870 DNotI-Report 2001, 45, 46. H64

865

214

Kap. V: NachgTÜndungsverfahren

Offen ist, ob die Zustimmung der Hauptversammlung zur Nachgründung auch noch bis zum Zeitpunkt der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung nach § 188 AktG erfolgen kann. Dafür spricht zunächst einmal, daß die Anmeldung der Sachkapitalerhöhung nach § 184 AktG unabhängig von der Wirksamkeit des (nachgründungspflichtigen) Einbringungsvertrages ist; dieser ist bis zur Zustimmung und Eintragung im Handelsregister nach § 52 Abs. 1 AktG schwebend unwirksam. 871 Auch besteht keine rechtliche Vorschrift, die verlangt, daß der Sacheinlagevertrag bereits abgeschlossen sein muß, bevor die Hauptversammlung über die Sachkapitalerhöhung beschließt. 872 Der wirksame Sacheinlagevertrag ist dagegen erst zum Zeitpunkt der Anmeldung der Durchführung der Sachkapitalerhöhung nach § 188 Abs. 3 Nr.2 AktG vorzulegen, so daß eine Zustimmung der Hauptversammlung zur Nachgründung des Sacheinlagevertrags nach Anmeldung der Kapital erhöhung zulässig ist. Zu beachten ist allerdings, daß die Anmeldung der Nachgründung und die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung getrennt zum Handelsregister erfolgen muß. Voraussetzung der erfolgreichen Durchführung der Sachkapitalerhöhung ist nämlich jedenfalls eine wirksame Sacheinlagevereinbarung. Soweit dieser Vertrag aber der Nachgründung unterliegt, tritt die Wirksamkeit erst mit Zustimmung und Eintragung des Vertrags im Handelsregister ein (§ 52 Abs. 1 Satz 1 AktG). Da die Wirksamkeit erst nach Eintragung der Nachgründung eintritt und die Wirksamkeit zugleich Voraussetzung für die Vorlage nach § 188 Abs. 2 Satz 1 AktG ist, kann eine Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung nicht vor der Eintragung nach § 52 Abs. 6 AktG erfolgen. Eine einzige Handelsregistereintragung für die Nachgründung und die Durchführung der Kapitalerhöhung ist daher nicht genügend, wenn die Sachkapitalerhöhung zugleich der Nachgründung unterliegt. 873

G. Kosten des Nachgründungsverfahrens Die Kosten für die Durchführung einer Nachgründung setzen sich aus Notarkosten, Gerichtskosten, den Kosten für den Nachgründungsprüfer sowie sonstigen mit dem Erwerb verbundenem Aufwand für rechtliche Beratung zusammen. Hinzu kommen je nach Größe und Börsennotierung der Gesellschaft weitere Kosten für die Einberufung und Abhaltung einer Hauptversammlung. Der Aufwand für die Durchführung stellt keinen Gründungsaufwand nach § 26 Abs. 2 AktG dar, und ist demzufolge nicht in die Satzung aufzunehmen. 874 Die in Näher hierzu unten, Kapitel VI.A.l.a)(l), S. 217. Krieger, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 56 Rn. 42. 873 Vgl. DNotI-Report 2001, 45, 47; a.A.D. Mayer, Typische Rechtsfragen beim Weg an die Börse, 2000, S.46, der es für zulässig hält, Beschluß und Durchführung der Kapitalerhöhung zusammen mit der NachgTÜndung zum Handelsregister anzumelden. 874 Hinsichtlich einer etwaigen Haftung nach § 47 Nr. I AktG, siehe unten, Kapitel VI. B.2.a)(l)(c), S.242. 87\

872

G. Kosten des Nachgründungsverfahrens

215

Zusammenhang mit der Nachgründung entstehenden Kosten sind jedoch vom Vorstand in der Hauptversammlung zu erläutern, soweit ein Aktionär ein dementsprechendes Auskunftsverlangen nach § 131 Abs. 1 AktG stellt.

1. Notarkosten a) Kosten des Nachgründungsvertrages Kosten für einen Nachgründungsvertrag entstehen grundsätzlich nur im Rahmen einer Beurkundung des Vertrages. Zwar ist grundsätzlich die Schriftform genügend (§ 52 Abs. 2 Satz 1 AktG), soweit jedoch im Einzelfall eine notarielle Beurkundung erforderlich ist, fällt gemäß § 36 Abs. 2 KostO das Doppelte einer vollen Gebühr an. Der Geschäftswert bestimmt sich gemäß § 18 Abs. 3 KostO nach dem Wert des Vermögensgegenstands unter Abzug eventuell darauf lastender Verbindlichkeiten, soweit dieser Betrag nicht geringer ist als die - andernfalls anzusetzende - Höhe der gewährten Vergütung (Fall der Überbewertung des Vermögensgegenstands). b) Kosten des Hauptversammlungsbeschlusses Für die Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung erhält der Notar das Doppelte der vollen Gebühr, gemäß § 47 Satz 2 KostO höchstens jedoch DM 10.000 (mit Wirkung vom 1.1.2002: € 5.000). Der Geschäftswert entspricht dem gleichen Wert, der auch der Beurkundung zugrundegelegt wird. Soweit Zustimmungen zu mehreren Nachgründungsverträgen in der Versammlung beschlossen werden, sind die einzelnen Geschäftswerte gemäß §§ 27 Abs. 3,44 Abs. 2 lit. a KostO zusammenzurechnen. Daneben kann eine Auswärtsgebühr des Notars von bis zu DM 60 (mit Wirkung vom 1.1.2002: € 30) gemäß § 58 Abs. 1 KostO nebst eventuellen Reisekosten entstehen. Sofern der Notar auch eine beratende Tätigkeit erbringt oder das Teilnehmerverzeichnis erstellt, fällt jeweils eine weitere halbe Gebühr an. 875 Die Höchstgebühr für die Beurkundung wird bei einem Geschäftswert von DM 3.300.000 erreicht. c) Kosten der Anmeldung und Eintragung

Für die Beglaubigung der Anmeldung und deren Entwurf beträgt der Geschäftswert gemäß §§ 26 Abs. 4 Nr. 1, 145 Abs. 1 Satz 1 KostO höchstens DM 1 Million (€ 500.000). Der Notar erhält für die Beglaubigung der Anmeldung ein Viertel der vollen Gebühr, höchstens aber DM 250 (§ 45 Abs. 1 Satz 1 KostO; € 130). Sofern er auch den Entwurf fertigt, steht ihm eine für die Beurkundung der Anmeldung anfal875

Semler, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 40 Rn. 23 f.

216

Kap. V: Nachgründungsverfahren

lende Gebühr in Höhe der Hälfte einer vollen Gebühr zu (§§ 145 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs.2 Nr. 7 KostO). Nach § 145 Abs. 1 Satz 3 KostO führt die Beglaubigung der Unterschriften nicht zu einer Erhöhung der Gebühr.

2. Kosten der Nachgründungsprüfung Zu den Kosten für die Durchführung der Nachgründungsprüfung siehe bereits oben. 876 Kosten für die Prüfung durch den Aufsichtsrat fallen im Regelfall nicht an, da dessen Tätigkeit durch die Aufsichtsratsvergütung nach § 113 AktG abgedeckt ist.

3. Gerichtskosten Beim Amtsgericht - Handelsregister - fällt zunächst eine Gebühr für die Bestellung des Nachgründungsprüfers gemäß §§ 30,121 KostO an. Ferner entsteht für die Eintragung der Nachgründung im Handelsregister eine Gebühr nach §§ 79 Abs. 1, 26 Abs. 4 Nr. 1 AktG. Für die Höhe der handelsregisterlichen Gebühren ist die Rechtssprechung des EuGH 877 zu beachten, wonach Gebühren nur nach dem tatsächlichen Aufwand erhoben werden dürfen. 878 Schließlich sind Kosten für die Bekanntmachung der Eintragung in den Gesellschaftsblättern zu berücksichtigen.

Kapitel V. A. 2. e), S. 191. EuGHE 1997,1-6783 (Fantask). H78 Siehe nur BayObLG, Urt. v. 25.11.1998 - 3 Z 164/98, NJW 1999, 652; BayObLG, Besch!. v. 9.12.1998 - 3Z 245/98, NZG 1999, 159; ferner auch Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 38 Rn. 18. 876 877

Kapitel VI

Verstöße gegen § 52 AktG A. Rechtsfolgen bei Verletzung des § 52 AktG Im folgenden soll untersucht werden, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen § 52 AktG auslöst. Dabei ist zwischen der Nichtdurchführung der Nachgründung einerseits und Verstößen gegen einzelne Verfahrensvorschriften andererseits zu unterscheiden. Im Anschluß hieran wird auf mögliche Wege zur Heilung von Verstößen eingegangen.

1. Nichtdurchführung der Nachgründung Soweit ein nachgründungspflichtiger Vertrag nicht dem Verfahren nach § 52 AktG unterworfen wird, so wird dieser mangels Zustimmung der Hauptversammlung und Eintragung im Handelsregister nicht wirksam. a) Unwirksamkeit des Vertrages Bezüglich der Unwirksamkeit des Vertrages ist zwischen zwei Stadien zu unterscheiden. Bis zur Zustimmung der Hauptversammlung und Eintragung ist der Vertrag schwebend unwirksam. 879 Grundsätzlich entfaltet der Vertrag in diesem Stadium noch keine Rechtswirkungen, allerdings besteht für die Parteien bereits eine Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme. 88o (I) Schwebende Unwirksamkeit Bis zur Zustimmung und Eintragung ist der Vertrag schwebend unwirksam. Die schwebende Unwirksamkeit gilt gemäß § 52 Abs. 1 Satz 2 AktG auch für die dinglichen Ausführungsgeschäfte. 881 Damit erwirbt die AG das Eigentum an dem VerSo bereits BayObLG, Besch!. v. 22.5.1925 - Reg. III Nr. 50/1925, JW 1925, 1646. Heinrichs, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, Überblick vor § 104 BGB Rn.3!. 881 So bereits, ohne ausdrückliche Erwähnung in § 207 HGB 1897: RG, Urt. v. 20.12.1928, 318/28 VI - "Pyrrnonter Wasserwerke", JW 1929, 2944, 2945; a. A. noch Geiler, JW 1929, 2924,2926. 879 880

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Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

mögensgegenstand erst zu dem Zeitpunkt, an dem auch der schuldrechtliche Vertrag wirksam wird. Während der Schwebezeit entsteht kein dingliches Anwartschaftsrecht zu Gunsten des Vertragspartners, da der zugrundeliegende schuldrechtliche Vertrag nichtig oder unwirksam ist. 882 Diese Rechtsfolge ist für die Aktiengesellschaft oftmals sehr problematisch, so insbesondere beim Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen. So haben Holzapjel/Roschmann 883 zutreffend darauf hingewiesen, daß in einem solchen Fall die in der Tochtergesellschaft von der AG abgegebenen Stimmen bei Gesellschafterbeschlüssen unwirksam sind. Bei 1OO%igen Beteiligungen erfaßt die Unwirksamkeit den gesamten Beschluß. Dies kann nicht nur Bestellungen von Geschäftsführern, die Feststellung von Jahresabschlüssen, sondern auch typische post-akquisitorische Maßnahmen wie Verschmelzungen und Vermögensübertragungen betreffen. Soweit bei der nachgründungspflichtigen Gründung einer Tochter-GmbH § 52 AktG nicht beachtet worden ist, ist der Gesellschaftsvertrag schwebend unwirksam. Nach § 9 c Abs. 2 Nr. 5 GmbHG hat das Registergericht grundsätzlich die Eintragung abzulehnen. Auf die Unwirksamkeit kann sich vor Invollzugsetzung und Eintragung der GmbH jeder Gründer gegenüber dem Registergericht berufen. 884 Nach Eintragung der GmbH hingegen besteht ein schutzwürdiges Interesse Dritter an ihrem Bestand. Nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft wird die GmbH als bestehend behandelt und kann nur für die Zukunft aufgelöst werden. Soweit die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft die Zustimmung endgültig verweigert, kommt zur Auflösung eine Nichtigkeitsklage nach § 75 GmbHG in Betracht, da der Gesellschaftsvertrag der GmbH dann endgültig unwirksam und damit nichtig ist. 885

(2) Endgültige Unwirksamkeit Wird in der Versammlung der Gesellschaft die Zustimmung seitens der Aktionäre verweigert oder lehnt das Registergericht den Eintragungsantrag rechtskräftig ab, so wird der Vertrag endgültig unwirksam. 886 Dies betrifft auch die Rechtshandlungen zur Ausführung des Vertrages, § 52 Abs. 1 Satz 2 AktG, und stellt eine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips dar. In der Folge ist der schuldrechtliche Vertrag rückabzuwickeln; Zahlungen an Aktionäre als Vertragspartner sind mangels eines Nachgründungsvertrages nach § 62 882 Vgl. BGHZ 75, 221, 225; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 49; a. A. BayObLG, Beschl. v. 22.5.1925 - Reg. 1II Nr. 50/1925, JW 1925, 1646. 883 In: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 179. 884 Heinrich, in: Münchener Handbuch GmbH, 1996, § 12 Rn. 2. 885 Holzapfel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 186. 886 Allgemeine Meinung: Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm.4; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 6; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 47; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 61; Stoldt, WPg 1961,123, 124.

A. Rechtsfolgen bei Verletzung des § 52 AktG

219

Abs. 1 Satz 1 AktG an die Gesellschaft zurück zu leisten. Die bereits an sonstige Personen gewährten Leistungen sind nach allgemeinen Vorschriften (§ § 812 ff. BGB) herauszugeben. Auf die Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs.l Satz 1 Alt. 1 BGB ist die Saldotheorie nicht anwendbar, d. h. eine Saldierung der beiderseitigen Ansprüche ist nicht möglich, da dies dem Normzweck des Erwerbsverbots nach § 52 Abs.1 Satz 2 AktG zuwiderlaufen würde. 887 Zu beachten sind jedoch die §§ 818 Abs. 3,4,819 BGB. Auch besteht das Risiko, daß der Verkäufer zwischenzeitlich insolvent geworden oder nicht mehr erreichbar ist. Eine in das Grundbuch eingetragene Autlassung ist unwirksam, so daß gemäß § 894 BGB Berichtigung des Grundbuchs verlangt werden kann. Verfügungen der AG zugunsten eines gutgläubigen Dritten werden von § 892 BGB erfaßt. 888 Für bewegliche Sachen besteht ein Vindikationsanspruch gemäß § 985 BGB.

Bei einer Verschmelzung führt die endgültige Unwirksamkeit dazu, daß der Verschmelzungsvertrag und damit auch die Verschmelzung nicht eingetragen werden. Der Verschmelzungs beschluß in der übernehmenden Aktiengesellschaft kann angefochten werden. 889 b) Bindung der Vertragsparteien Problematisch ist die Bindung der Vertragsparteien an den Vertrag. Dies spielt insbesondere eine Rolle bei Erwerbungen im Rahmen von Auktionsverfahren oder bei Marktänderungen. In solchen Fällen könnte es für den Vertragspartner, aber auch für die AG mitunter vorteilhaft erscheinen, den Vertrag zu annullieren. ( 1) Widerrufsrecht

Für die Dauer der schwebenden Unwirksamkeit ist streitig, ob der andere Vertragsteil sich einseitig vom Vertrag lösen kann. Nach einer Ansicht ist der Vertragspartner nicht gebunden, da zur Wirksamkeit noch die Zustimmung der Hauptversammlung und die handelsregisterliche Eintragung aussteht. Bis zur Genehmigung durch die Hauptversammlung bestehe ein Widerrufsrecht analog § 178 BGB, es sei denn der andere Vertragsteil habe den Mangel der Vertretungsmacht bei Abschluß des Vertrags gekannt. 890 Entsprechend einer sinngemäßen Anwendung des § 177 Abs.2 BGB könne der Vertragsgegner die AG zur Erklärung über die Zustimmung 887 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 7; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 62. 888 GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm. 10. 889 Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, §67 Rn. 18. 890 RG, Urt. v. 20.12.1928, 318/28 VI - "Pynnonter Wasserwerke", JW 1929,2944,2946; BayObLG, Besch\. v. 22.5.1925 - Reg. III Nr. 50/1925, JW 1925, 1646; Ritter, AktG 1937, 2. Auflage, 1939, §45 Anm.2b).

220

Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

seitens der Hauptversammlung in angemessener Frist auffordern. Dieses Recht zur Aufforderung und auf Widerruf soll unabhängig vom Ablauf der Zweijahresfrist bestehen. Dagegen spricht jedoch, daß § 52 AktG keinen Fall der vollmachtlosen Vertretung darstellt, der Vorstand vielmehr das allein zur Vertretung der Aktiengesellschaft berufene Organ nach § 78 Abs. I AktG bleibt. 891 Auch ist die Schutzrichtung der Norm nicht auf den Schutz des Vertragspartners, sondern auf den Schutz der Aktionäre, Gläubiger und der Gesellschaft selbst gerichtet. Insofern ist die Interessenlage hier eine ganz andere als bei einem Vertragsschluß durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht. Es ist kein Grund ersichtlich, dem anderen Vertragsteil ein jederzeitiges Widerrufsrecht zu gewähren. Zudem bedarf es zur Wirksamkeit nicht nur der Zustimmung der Hauptversammlung, sondern auch der Eintragung im Handelsregister. 892 Nach der überwiegenden Meinung ist daher zu Recht ein einseitiges Widerrufsrecht des Vertragspartners abzulehnen. 893 Dies entspricht auch der zur alten Fassung der Nachgründungsvorschrift überwiegend vertretenen Meinung der Literatur 894 und eines Teils der Rechtsprechung895.896 (2) Beschränkung der Bindung

Grundsätzlich ist daher davon auszugehen, daß der andere Vertragsteil sich zunächst an seiner Erklärung festhalten lassen muß. Diese Bindung erlischt jedenfalls mit dem endgültigen Unwirksamwerden des Vertrages, sei es durch eine Verweigerung der Zustimmung der Hauptversammlung oder durch rechtskräftige Ablehnung der Eintragung durch das Handelsregister. Die Bindung darf aber nicht zu einer unangemessenen Belastung für den Vertragspartner werden, insbesondere wenn die Aktiengesellschaft sich weigert, die Nachgründung durchzuführen. 897 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn.44. So insbesondere Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 50. 893 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm.4; BaumbachlHueck, AktG, 13. Auflage, 1968, §52 Rn. 6; Diekmann, ZIP 1996,2149,2153; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 25; GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm. 9; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 6; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 49ff.; Penfz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 44. 894 Brodmann, Aktienrecht, 1928, §207 HGB 1897 Anm.4; Geiler, JW 1929, 2924ff.; Flechtheim, JW 1929,2944,2945; Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 19; SchlegelbergerlQuassowski, AktG 1937, 3. Auflage, 1939, § 45 Rn. 11; Staub/Pinner, Kommentar zum HGB, 12./13. Auflage, 1926, §207 HGB 1897 Anm.5 a; Stoldt, WPg 1961, 123, 124; Ury, JW 1930, 1353, 1354. 895 LG Hamburg, Urt. v. 28.11.1929 - ZX 423/29, JW 1930, 2726; Kammergericht, Urt. v. 20.9.1923 - l.ZS, OLGR 43,307,308. 896 Vgl. zum ebenfalls nicht bestehenden Widerrufsrecht bei Gewinnabführungsverträgen vor Zustimmung der Hauptversammlung und Eintragung im Handelsregister, vgl. OLG Celle, Urt. v. 15.5.1996-9U 41/95, AG 1996, 370f. 897 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 51; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 45. 891

892

A. Rechtsfolgen bei Verletzung des § 52 AktG

221

Zur Lösung dieses Konflikts werden in der Literatur zahlreiche Vorschläge gemacht, um eine unangemessene Bindung des Vertragspartners zu vermeiden. 898 Dabei ist grundsätzlich zwischen den Ansichten, die vom Bestehen einer angemessenen Frist ausgehen, nach deren Ablauf der Vertragspartner ohne weiteres frei wird 899 , und denjenigen Meinungen zu unterscheiden, die nach Fristsetzung dem Vertragspartner ein Gestaltungsrecht auf Rücktritt vom Vertrag einräumen wollen 900 • Nach ersterer Ansicht soll die Unwirksamkeit nach Ablauf der angemessenen Frist automatisch eintreten. Einer Frist soll es dabei regelmäßig nicht bedürfen, wenn sich herausstellt, daß die Voraussetzungen von der Gesellschaft nicht erfüllt werden können. 901 Zur Begründung wird auf den Rechtsgedanken des § 147 Abs. 2 BGB 902 oder auf die sinngemäße Anwendbarkeit des § 1829 Abs. 2 BGB 903 verwiesen. Nach der anderen Ansicht soll der Vertragspartner die Möglichkeit haben, der Aktiengesellschaft eine angemessene Frist für die Einholung der Zustimmung zu setzen. Ein" Widerrufsrecht" soll erst dann bestehen, wenn die Gesellschaft inzwischen die Gelegenheit hatte, die Nachgründung durchzuführen. Läßt die Gesellschaft diese Frist verstreichen, kann er sich durch eine entsprechende Erklärung vom Vertrag lösen. 904 Dieses Gestaltungsrecht wird mit einer" vorsichtigen Rechtsanalogie zu §§ 108 Abs.2, 177 Abs.2, 1829 Abs.2 BGB" begründet 905 oder in Anlehnung an die in ,,§§ 147 Abs.2, 108 Abs. 2,177 Abs.2, 1829 Abs.2 250, 283, 326 BGB enthaltenen Wertungen" gebilligt; die Grundlage für dieses Recht ergebe sich im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens. 906 Einer Fristsetzung soll es aber nicht bedürfen, wenn so viel Zeit verstrichen ist, daß die Gesellschaft längst die erforderlichen Schritte hätte unternehmen können. In 898 Anders Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 6, der grundSätzlich die Bindung des Vertragspartner von der Zustimmung der Hauptversammlung abhängig machen will und die AG lediglich gemäß § 242 BGB anhalten möchte, den Beschluß in angemessener Zeit herbeizuführen und die entsprechende Anmeldung vorzunehmen. 899 Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm. 9; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 4; Eckardt, in: GeßlerlHefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, §52 Rn.25. 900 So Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 52; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 46; BaumbachlHueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 52 Rn. 6; Geiler, JW 1929, 2924, 2926; Flechtheim JW 1929,2944, 2945. 901 So zumindest Eckardt, in: GeßlerlHefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 25. 902 Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm.9. 903 So Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 4; Eckardt, in: Geßlerl Hefermehl/EckardtlKropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 25. 904 Diekmann, ZIP 1996,2149,2153; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 52; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 46. 905 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 50. 906 So Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 46.

222

Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

diesem Fall soll der Vertragspartner widerrufen können, auch wenn er Kenntnis von der Genehmigungsbedürftigkeit habe. 907 (3) Stellungnahme

Im Rahmen einer Stellungnahme ist zunächst hervorzuheben, daß es im Interesse des Rechtsfriedens notwendig ist, den Vertragspartner eines nachgründungspflichtigen Erwerbs nicht unbegrenzt zu binden. Der ersteren Ansicht, wonach nach Ablauf einer angemessenen Frist automatisch die Unwirksamkeit des Vertrags eintreten soll, kann dennoch nicht gefolgt werden. Zwar verhindert dies eine unbegrenzte Bindung des anderen Vertragsteils, doch ist zur Beseitigung einer Bindungswirkung grundsätzlich eine entsprechende Gestaltungserklärung notwendig. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit ist eine solche Erklärung zu fordern und im übrigen entspricht dies einer allgemeinen Gesetzessystematik zur Lösung von schuldrechtlichen Bindungen. 908 Richtigerweise ist mit der zweiten Ansicht davon auszugehen, daß es einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und nach Fristablauf einer entsprechenden Gestaltungserklärung bedarf, um die Bindungswirkung zu lösen. Die Fristsetzung kann jedoch nicht entbehrlich werden, da es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Normierung ähnlich § 326 Abs. 2 BGB a. F. bzw. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB n. F. fehlt. Aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage ist eine analoge Heranziehung ausgeschlossen. Allenfalls kann der angemessene Zeitraum sich verkürzen, wenn die AG bereits genügend Zeit zur Durchführung des Verfahrens hatte. Die Fristsetzung wird auch dann nicht entbehrlich, wenn der Vertragspartner ein besonderes Interesse an einer sofortigen Lösung vom Vertrag hat. 909 Vielmehr muß dieses Interesse im Rahmen der Bestimmung einer angemessenen Fristsetzung berücksichtigt werden oder aber von den Parteien im Rahmen der Gestaltung des Erwerbs geregelt werden 91O • Auf eine Kenntnis des Vertragspartners von den Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 52 AktG kommt es generell nicht an, da dem Vertragspartner zugemutet werden kann, sich über die einschlägigen gesetzlichen Regelungen entweder selbst zu informieren oder gegebenenfalls rechtlich beraten zu lassen. Die Frist ist unter Heranziehung des § 242 BGB so ausreichend zu bestimmen, daß ausreichend Zeit bleibt, um das "bekanntermaßen umfangreiche Verfahren"911 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 52. So auch Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 46 Fn. 56; zur systematischen Notwendigkeit einer Gestaltungserklärung, siehe nur Heinrichs, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, §326 BGB Rn. 22. 909 So aber Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 46f., wenn der andere Vertragsteil keine Kenntnis von den Wirksamkeitsvoraussetzungen nach § 52 AktG hat; ebenso nun FroninglRuholl, in: AG-Handbuch, 2001, Teil 3, S.16. 910 Zu möglichen Gestaltungsmöglichkeiten in diesem Zusammenhang, siehe unten, Kapitel VII. C. 1, S. 263. 911 Diekmann, ZIP 1996,2149,2153. 907

908

A. Rechtsfolgen bei Verletzung des § 52 AktG

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durchführen zu können. Zugleich ist die AG verpflichtet, alles zu unternehmen, um den Schwebezustand zu beseitigen, d. h. in angemessener Zeit eine Entscheidung in der Hauptversammlung herbeizuführen und den Vertrag anschließend zur Eintragung anzumelden. 912 Dabei sind als Maßstab mindestens die zur Einberufung einer Hauptversammlung nach § 123 AktG gegebenen Vorgaben nebst den zur Vorbereitung der Einladung erforderlichen Zeiten zu beachten. 913 Ein zusätzlicher Zeitraum ist für die PfÜfung durch den Aufsichtsrat und den NachgfÜndungspfÜfer einzukalkulieren, der bei umfangreicheren Transaktionen entsprechend anzupassen ist. Fraglich ist, ob die Gesellschaft verpflichtet ist, eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen oder ob es genügt den NachgfÜndungsvertrag der nächsten jährlichen ordentlichen Hauptversammlung vorzulegen, die über den Jahresabschluß, die Entlastung und die Wahl der AbschlußpfÜfer bestimmt. Begrifflich ist der Unterschied zwischen beiden Arten gering: Eine außerordentliche Hauptversammlung ist jede Hauptversammlung, die nicht als ordentliche Versammlung einberufen wird. 914 Die Einberufung einer zusätzlichen außerordentlichen Hauptversammlung ist jedoch mit Kosten verbunden, die insbesondere bei Publikumsgesellschaften erheblich sind. Für eine AG kann es daher schon aus organisatorischen und finanziellen GfÜnden vorteilhaft sein, die notwendige Zustimmung zur NachgfÜndung erst im Rahmen der nächsten anstehenden jährlichen Hauptversammlung einzuholen, was unter Umständen eine Zeitspanne von bis zu einem Jahr bedeutet. Grundsätzlich besteht eine gesetzliche Verpflichtung zur Abhaltung einer außerordentliche Hauptversammlung nur im Fall des § 92 Abs. 1 AktG, d. h. wenn ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals vorliegt. Gleichwohl kann aber eine Pflicht zur Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung aufgrund des Geschäftsverlaufs oder sonstiger besonderer Vorkommnisses geboten sein. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Erfordernis der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93 Abs. 1 AktG). Eine Unterlassung der Einberufung, obwohl dies geboten war, kann einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Verwaltung gemäß §§ 93, 116 AktG, § 823 Abs. 2 BGB begfÜnden. 915 Für die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung ist daher eine Abwägung zwischen den besonderen Umständen des NachgfÜndungsvertrags einerseits und dem mit der Abhaltung einer außerordentlichen Hauptversammlung verbundenen Aufwand andererseits vorzunehmen. Kriterium ist dabei insbesondere das Bedürfnis einer Entscheidung aus Sicht der Gesellschaft; dies kann beispiels912 Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 6; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 51. 913 Kraft, in: KölnerKommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn.51; ähnlich bereits Flechtheim, JW 1929,2944,2945. 914 Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 118 Rn. 5; Semler, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 34 Rn.4 7. 915 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 121 Anm. 2,6; Steiner, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1995, § 1 Rn.8.

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Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

weise in dem Interesse einer baldigen Wirksamkeit des Vertrags oder der Sicherung von Wettbewerbsvorteilen liegen. Gesellschaftsfremde Interessen, namentlich Interessen des anderen Vertragspartners, sind dabei nur am Rande zu beachten, da sich der Vorstand vom Wohl der Gesellschaft leiten lassen muß. 916 Soweit allerdings der mit der Hauptversammlung verbundene Aufwand gering ist, weil die AG beispielsweise lediglich eine "kleine" AG mit einer geringen Anzahl von Aktionären ist, wird man regelmäßig eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen müssen. Ein anderes Verhalten wäre als treu widrig gegenüber dem Vertragspartner und dessen berechtigen Interessen zu werten. Aufgrund der notwendigen Abwägung im konkreten Einzelfall kann eine regelmäßig ausreichende Frist nicht angegeben werden. Unabhängig von der Frage der Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung sollte aber eine Zeitspanne von drei bis vier Monaten genügen, um eine unangemessen lange Schwebezeit zu vermeiden. 9I7 Soweit sich die Eintragung des Vertrags ohne Einflußmöglichkeit seitens der AG hinauszögert (beispielsweise bei Anfechtungsklagen oder ähnlichem), kann dies zu einer entsprechenden Verlängerung der gesetzten Frist führen, da externe Einflüsse nicht zu Lasten der AG führen dürfen und im übrigen der Schutzzweck des § 52 AktG die junge AG und nicht den Vertragspartner erfaßt. 918 Aufgrund der gegenseitigen Rücksichtnahmepflicht während der Schwebezeit gebietet sich allerdings eine Information des anderen Vertragsteils.

c) Weitere Rechtsfalgen bei fehlender Nachgründung

(1) Prüfung des Jahresabschlusses durch Abschlußprüfer Da eine fehlende Nachgründung zur schuldrechtlichen und dinglichen Unwirksamkeit des Erwerbsgeschäfts führt, hat dies auch Auswirkungen auf den Jahresabschluß der Gesellschaft. Der Vermögensgegenstand darf nicht aktiviert werden und soweit eine Vergütung bereits geleistet worden ist, ist gegebenenfalls ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch als Forderung zu buchen. Wenn nach einer positiven Nachgründungsprüfung die Anmeldung zum Handelsregister bereits erfolgt ist, soll eine Aktivierung jedoch im Hinblick auf das Bestehen eines wirt916 Für eine Berücksichtigung der Interessen des anderen Vertragspartners, Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn.46 a. E. 917 Anders die Literatur: Zeitraum von im Grundsatz sechs bis acht Monaten, Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 47; in jedem Fall nicht ausreichend, Wahlers, DStR, 2000, 978: sechs bis acht Wochen. 918 A. A. Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 47: Fristsetzung wird wegen des besonderen Interesses des Vertrags partners an Klarheit hinsichtlich des Erwerbs entbehrlich.

A. Rechtsfolgen bei Verletzung des § 52 AktG

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schaftlichen Eigentums nach Fassung des Zustimmungsbeschlusses zulässig sein. 919 Daher obliegt es dem bestellten Abschlußprüfer, im Rahmen der Jahresabschlußprüfungen festzustellen, ob seitens des geprüften Unternehmens Umgehungen oder Mißachtungen der Nachgründungsvorschrift vorliegen. Auf Grund seiner Stellung ist er verpflichtet, die Jahresabschlußprüfung auf derartige Vorgänge auszudehnen und in seinem Bericht über die Prüfung entsprechend darauf hinzuweisen. 920 Fraglich ist, welche Konsequenzen dies für die Erteilung des Bestätigungsvermerks hat. Hierbei ist zu differenzieren: Weigern sich die Organe, eine Nachgründungsprüfung durchführen zu lassen, so sei der Bestätigungsvermerk nicht zu erteilen (§ 322 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 HGB).921 Diesem ist zuzustimmen, da der Erwerb des Vermögensgegenstands in diesem Fall endgültig unwirksam ist. Eine solche Verweigerung ist immer dann anzunehmen, wenn die Hauptversammlung die Zustimmung gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht erteilt, das Handelsregister die Eintragung endgültig ablehnt oder Aufsichtsrat und Vorstand sich endgültig weigern, die erforderlichen Maßnahmen zur Durchführung der Nachgründung zu treffen. Bekunde dagegen die Verwaltung der Aktiengesellschaft durch eine Auftragsvergabe ihren Willen, die vom Abschlußprüfer geforderte Nachgründungsprüfung nachzuholen und komme der Nachgründungsprüfer vor der Testatserteilung zu dem Ergebnis, daß der Wert der Gegenstände angemessen sei, sei eine Einschränkung des Bestätigungsvermerks (§ 322 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 HGB) zu machen. 922 Nach anderer Ansicht soll es in diesem Fall genügen, den Bestätigungsvermerk gemäß § 322 Abs.2 Satz 1 HGB um einen Vorbehalt zu ergänzen 923 , bzw. diesen unter eine Bedingung zu stellen. 924 Im Ergebnis kann dem gefolgt werden, auch wenn zu beachten ist, daß es im Rahmen des Verfahrens nach § 52 AktG nicht zu einer Auftragsvergabe an den Nachgründungsprüfer kommt, sondern dieser vom Gericht zu bestellen ist 925 • Soweit mit der gerichtlichen Bestellung ein Nachgründungsverfahren eingeleitet ist, kann von einer gewissen Wahrscheinlichkeit einer Zustimmung und Eintragung der Nachgründung ausgegangen werden, die eine Einschränkung des Bestätigungsvermerks 919 Adler/Düring/Schmaltz, Rechungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage, 1998, §246 HGB Rn. 258. 920 Dienst, WPg 1964, 149, 152; H.-P. Müller, WPg 1964,435,439; WP-Handbuch 1998, 11. Auflage, 1998, Bd. 11, Abschn. eRn. 93 m. w. N.; ebenso nun Eisolt, DStR 2001,748,750. 921 WP-Handbuch 1998, 11. Auflage, 1998, Bd. 11, Abschn. eRn. 93. 922 IDW Fachgutachten 3/1988, C. III; WP-Handbuch 1998, 11. Auflage, 1998, Bd. 11, Abschn. eRn. 93. 923 Generell gegen eine Erteilung unter Vorbehalt nun: Adler/Düring/Schmaltz, Rechungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage, 2000, § 322 HGB Rn. 68. 924 Kohl, BB 1995, 139, 142; ähnlich auch Dienst, WPg, 1964, 149, 152, der verlangt, daß der Mangel im Testat sichtbar gemacht werde. 925 Siehe bereits oben Kapitel Y.A.2.a), S.187.

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zuläßt. Nicht zulässig ist aber eine Ergänzung gemäß § 322 Abs. 1 Satz 1 HGB mit einer Bedingung oder einem Vorbehalt, da der erfolgreiche Abschluß der Nachgründung nicht zurückwirkt, sondern das dingliche Eigentum vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung der Parteien erst mit der Eintragung im Handelsregister übergeht 926 • Es liegt nicht der Fall vor, daß zusätzliche Bemerkungen erforderlich sind, um einen falschen Eindruck über die Prüfung und die Tragweite des Testats zu vermeiden. Die schwebende Unwirksamkeit stellt vielmehr eine Einwendung im Sinn des § 322 Abs. 3 Satz 1 AktG dar, die zur Einschränkung des Testats führen muß, soweit die Beanstandung wesentlich ist, wovon im Zweifel auszugehen ist 927 • (2) Prüfung des Jahresabschlusses durch Aufsichtsrat Neben der Prüfung durch den Abschlußprüfer ist ferner eine Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat gemäß § 171 AktG erforderlich. Da der Aufsichtsrat in diesem Rahmen zu prüfen hat, ob der Jahresabschluß dem Gesetz und der Satzung entspricht 928 , erstreckt sich dies auch auf die Frage, inwieweit Erwerbe vorliegen, die der Nachgründungsvorschrift unterliegen. Damit ist jedoch keine Doppelprüfung vorgeschrieben, sondern es genügt, wenn der Aufsichtsrat den Bericht des Abschlußprüfers durcharbeitet und den darin oder aus anderen Quellen sich ergebenden Bedenken gegen die Richtigkeit des Jahreabschlusses nachgeht. Eigenständige Prüfungshandlungen darüber hinaus sind seitens des Aufsichtsrats nicht erforderlich. 929 Falls der Abschlußprüfer, wie oben dargelegt, sein Testat eingeschränkt oder verweigert hat und beabsichtigt der Aufsichtsrat trotz einer vermeintlich erforderlichen Nachgründung den Jahresabschluß zu billigen, so ist diese Entscheidung im Prüfungsbericht gemäß § 171 Abs.2 Satz 3 AktG zu begründen. 930 Im Zweifelsfall kann der Aufsichtsrat darüber hinaus auch die Billigung des Jahresabschlusses gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG verweigern, so daß dessen Feststellung unterbleibt. Dann bleibt es der Hauptversammlung überlassen, über die Feststellung nach § 173 AktG selbst zu beschließen. (3) Verweigerung der Entlastung des Vorstands Eine weitere mögliche Folge des Verstoßes gegen die Nachgründungspflicht ist die Verweigerung bzw. Anfechtung des Beschlusses über die Entlastung des VorSiehe hierzu bereits oben Kapitel V. E, S. 209. Knott, BB 1999,806,807. 928 Hüfter, AktG, 4. Auflage, 1999, § 171 Rn.4. 929 Hoftmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, §44 Rn. 15. 930 Hojfmann-Becking, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, §44 Rn. 19; Hüfter, AktG, 4. Auflage, 1999, § 171 Rn.13b. 926

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standes nach § 120 Abs. 1 AktG. 931 Damit wird eine Billigung der Verwaltung der Gesellschaft verweigert. Maßgeblich ist eine solche Verweigerung der Entlastung insbesondere im Hinblick auf einen Widerruf der Bestellung des Vorstands wegen Vertrauensentzugs durch die Hauptversammlung gemäß § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG. Die Befugnis zur Abberufung aus wichtigem Grund wird durch die Erteilung der Entlastung jedoch nicht berührt. 932 Auch wenn die unmittelbare rechtliche Bedeutung einer Verweigerung der Entlastung nicht besonders groß ist, ist die praktische Auswirkung im Hinblick auf die regelmäßige negative Publizität in der Wirtschaftspresse erheblich. 933 2. Verfahrensfehler

Verfahrensfehler im Aktienrecht können zur Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit der von der Hauptversammlung gefaßten Zustimmungs beschlüsse führen. Insbesondere aufgrund der Suspensivwirkung einer solchen Klage, kann dies zu einem erheblichen Hindernis, vor allem auch in zeitlicher Hinsicht, für die Wirksamkeit des Erwerbs werden. In der Praxis ist es daher erforderlich, sich stets über ein eventuelles Anfechtungs- oder Nichtigkeitsrisiko im klaren zu sein, um Klagen, insbesondere von sog. "räuberischen Aktionären", vermeiden zu können. Soweit gegen einen anfechtbaren Beschluß aber keine Anfechtungsklage binnen der gesetzlichen Klagefrist von einem Monat nach der Hauptversammlung erhoben wird, beeinträchtigt dies die Wirksamkeit des Vertrages nicht weiter.

a) Fehlen der Schriftform Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 52 Abs. 2 Satz 1 AktG führt zur Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 125 Satz 1 BGB. Ein gleichwohl gefaßter Zustimmungs beschluß der Hauptversammlung führt zur Anfechtbarkeit des Beschlusses und zur notwendigen Zurückweisung des Eintragungsantrags durch das Registergericht, da ein Gesetzesverstoß vorliegt. Weder durch eine dennoch erfolgte Eintragung der Nachgründung im Handelsregister noch durch ein Nachholen der Schriftform kann der Vertrag geheilt werden, da ohne schriftliche Niederlegung des Vertrages die Prüfungs- und Berichtspflichten durch Aufsichtsrat, Nachgründungsprüfer und auch die Hauptversammlung nicht ordnungsgemäß zu erfüllen sind. 934 Nach anderer Ansicht soll es zwar ausreichen, 931 Knott, BB 1999,806,807; zustimmend Holzapfel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 179. 932 Sem/er, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, §4 Rn. 28. 933 Sem/er, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, §4 Rn. 30. 934 Diekmann, ZIP 1996, 2149, 2151; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 5; Kraft, in: Kö1ner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 18; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 26, 63.

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den Nachgründungsvertrag nachträglich schriftlich entsprechend dem von der Hauptversammlung genehmigten Inhalt niederzulegen. 935 Dem kann jedoch aufgrund der gesetzlichen Vorlagepflichten des § 52 Abs. 2 AktG nicht gefolgt werden. Zur Wirksamkeit verhilft nur ein Neuabschluß des Vertrags unter Beachtung der Form mit anschließender Durchführung eines Nachgründungsverfahrens. Von der Nichtigkeit des schuldrechtlichen Vertrags sind die dinglichen Ausführungsgeschäfte nicht erfaßt, da der Wortlaut des § 52 Abs. 1 Satz 2 AktG nur die Fälle der fehlenden Zustimmung der Hauptversammlung bzw. Eintragung im Handelsregister betrifft. 936 Das Abstraktionsprinzip bleibt unberührt, so daß die Leistungen nur bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden können.

b) Fehlen des Nachgründungsberichts Durch die Nachgründung sieht sich die AG einer verstärkten Publizität und Transparenz ausgesetzt. Man könnte daher auf die Idee kommen, auf den Bericht des Aufsichtsrats zu verzichten und mit Billigung der zustimmenden Mehrheit in der Hauptversammlung den Vertrag gleichwohl zum Handelsregister anzumelden. Die Frage ist für die Praxis zwar bedeutungslos, da infolge des materiellen Prüfungsrechts des Registergerichts 937 ein solcher Eintragungsantrag sicherlich abgelehnt werden würde. Zudem hat der Nachgründungsprüfer den Nachgründungsbericht zu prüfen und bei Fehlen dieses Berichts im Prüfungsbericht darauf hinzuweisen. Jedoch ist der Nachgründungsbericht keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Vertrag. Ein unter Mißachtung des § 52 Abs. 3 AktG gleichwohl gefaßter Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung ist jedoch nach der überwiegenden Meinung in der Literatur anfechtbar. 938 Nach einer anderen Ansicht soll der Beschluß hingegen nichtig sein, da er unter Verletzung einer im öffentlichen Interesse gegebenen Vorschrift ergangen sei (§ 241 Abs. 1 Nr.3 Alt. 3 AktG).939 Nach einer dritten Ansicht schließlich habe ein Fehlen des Berichts keine Auswirkung auf den Zustimmungsbeschluß. 940 935 So Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm.2; Baumbach/Hueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 52 Rn. 6. 936 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 64. 937 Zum Prüfungsrecht des Registergerichts, siehe bereits oben, Kapitel V. D. 2, S. 206. 938 Diekmann, ZIP 1996,2149,2152; Eckardt, in: Geß1er/Hefennehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 17; Baumbach/Hueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 52 Rn. 7; Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, §52 Anm. 7; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, §52 Rn. 10; Kraft, in: Kö1ner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 24; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 65; Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937,3. Auflage, 1939, §45 Rn.8. 939 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, §52 Anm.11; Teichmann/Koehler, AktG 1937, 3. Auflage, 1950, § 45 Anm. 3 b. 940 Abwegig Ritter, AktG 1937,2. Auflage, 1939, §45 Anm. 3,4.

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Zutreffend ist, daß der Beschluß gemäß § 243 Abs. 1 AktG wegen Verletzung einer gesetzlichen Vorschrift anfechtbar ist. Von einer Nichtigkeit ist nicht auszugehen, da § 52 Abs. 3 AktG weder dem öffentlichen Interesse noch einem überwiegenden Schutz der Gläubiger dient, sondern lediglich zur Information der Aktionäre bestimmt ist. Im übrigen ist bereits fraglich, ob der Inhalt des Beschlusses überhaupt ein Gesetz verletzt. 941 Eine erfolgreiche Anfechtung führt gemäß § 248 Abs. I AktG zur rückwirkenden Nichtigkeit des Beschlusses; rückwirkend entfällt damit auch die Wirksamkeit des Nachgründungsvertrags. Zur Rückabwicklung gilt das oben ausgeführte. 942 c) Fehlende Nachgründungsprüfung

Ebenfalls anfechtbar ist ein Beschluß der Hauptversammlung, der ohne vorherige Prüfung des Erwerbs durch den Nachgründungsprüfer gemäß § 52 Abs. 4 AktG gefaßt worden ist. 943 Wie auch im Fall des § 52 Abs. 3 AktG liegt kein Verstoß gegen eine im öffentlichen Interesse stehende Norm vor, sondern lediglich ein Verfahrensmangel, der nicht zur Nichtigkeit gemäß § 241 AktG führt. 944 Ein rechtskräftiges Anfechtungsurteil führt zur rückwirkenden Unwirksamkeit des Beschlusses und gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Unwirksamkeit des Erwerbs mit den oben dargelegten Rechtsfolgen. Soweit ein Nachgründungsbericht oder ein Bericht der Nachgründungsprüfer zwar vorhanden, aber unvollständig, fehlerhaft oder auf sonstige Weise mangelhaft ist, gelten die Ausführungen entsprechend; auch dann ist der Hauptversammlungsbeschluß anfechtbar. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß die Beurteilung des Erwerbs in den Berichten des Aufsichtsrats und der Nachgründungsprüfer für die Wirksamkeit des Beschlusses unerheblich ist. Allerdings kann dies für das Registergericht genügen, die Eintragung des Nachgründungsvertrages abzulehnen. 945

941 Ähnlich auch GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm.7; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 10; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 65. 942 Siehe Kapitel VI. A. 1. a), S. 217. 943 So die überwiegende Meinung, vgl. GodinlWilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, § 52 Anm. 7; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 52 Rn. 24; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 66; Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 10. 944 A. A., für einen Verstoß und damit für Nichtigkeit: Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 11; BaumbachlHueck, AktG, 13. Auflage, 1968, § 52 Rn. 7; Diekmann, ZIP 1996,2149,2152; Eckardt, in: Geßler/I-lefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 17; Grunewald, in: Lutter, UmwG, 2. Auflage, 2000, § 67 Rn. 18; SchlegelbergerlQuassowski, AktG 1937,3. Auflage, 1939, § 45 Rn. 8; TeichmannlKoehler, AktG 1937,3. Auflage, 1950, § 45 Anm. 3 b. 945 Siehe bereits oben Kapitel V. D. 2, S. 206.

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d) Fehlende Erläuterung und Auslegung Kommt der Vorstand seiner Pflicht gemäß § 52 Abs. 2 Satz 5 AktG auf Erläuterung des Vertrages nicht nach, so ist ein gleichwohl gefaßter Beschluß der Hauptversammlung anfechtbar. 946 Hinsichtlich der Rechtsfolgen gilt das bereits oben entsprechend ausgeführte. Auch ein Verstoß gegen die Verletzung der Pflichten zur Auslegung in der Hauptversammlung 947 (§ 52 Abs. 2 Satz 2 AktG) führt zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 243 Abs. 1 AktG 948 , soweit der Gesetzesverstoß relevant ist; dies dürfte bei Auslegungsfehlern regelmäßig anzunehmen sein, weil nicht festgestellt werden kann, wie viele Aktionäre von dem Fehler betroffen sind. Die Möglichkeit einer Erzwingung der Offenlegung durch die Festsetzung von Zwangsgeldern gegen die Vorstandsmitglieder gemäß § 407 Abs. 1 AktG i. V. m. § 52 Abs.2 Satz 2, 3 AktG ist jedoch aufgrund der abschließenden Regelung 949 der Norm auf die Einsichtnahme in den Nachgründungsvertrag und die Erteilung von Abschriften des sei bigen beschränkt. e) Unangemessene Vergütungen Keinen Verstoß gegen das Verfahren des § 52 AktG stellt die Leistung einer unangemessenen Vergütung an den Vertragspartner dar. Auf das Vorliegen einer solchen ist allenfalls in den Berichten nach § 52 Abs. 3 und 4 AktG hinzuweisen. Auf die Wirksamkeit des Vertrags hat dies jedoch keinen Einfluß. Aber selbst wenn das Registergericht den Vertrag einträgt, so kann deshalb ein Verstoß gegen die allgemeine Regelung des § 57 AktG nicht geheilt werden. Soweit ein Teil der Vergütung unangemessen hoch ist, ist dieser gemäß § 62 Abs. 1 AktG der Gesellschaft zu erstatten.

3. Heilungsmöglichkeiten Nach zahlreichen Feststellungen der Literatur wird in der Praxis oftmals bei einem Vertragsabschluß nicht erkannt, daß die Nachgründungsvorschrift auf den Vertrag anwendbar ist. Soweit es nun in der Zwischenzeit zu einer Änderung der Verhältnisse gekommen ist, so daß der Vertrag, wenn er nun erneut abgeschlossen werden würde, nicht mehr vom Tatbestand des § 52 AktG erfaßt wäre, ist fraglich, wie sich dies auf die Wirksamkeit des Vertrages auswirkt. Eine solche Veränderung kann in einem Ablauf der Zweijahresfrist, einer zwischenzeitlichen Kapitalerhöhung, so daß die Gegenleistung nicht mehr 10 % des Grundkapitals erreicht, oder in 946 Diekmann, ZIP 1996,2149,2152; HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 9; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 67. 947 Zum Umfang dieser Pflichten, siehe oben Kapitel V. B. 2, S. 193 ff. 948 Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 29. 949 Zöllner, in: Kölner Kommentar AktG, 1. Auflage, 1985, §407 Rn. 3.

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einem Formwechselliegen, der dazu führt, daß die Vorschriften des Aktiengesetzes nicht mehr anwendbar sind. 950

a) Heilung bei endgültiger Unwirksamkeit Hier ist zwischen verschiedenen Stadien zu unterscheiden. Bei einer endgültigen Unwirksamkeit kann eine Heilung des Rechtsgeschäfts nicht erreicht werden. Eine erneute Vorlage des Vertrages der Hauptversammlung zur Zustimmung ist nicht möglich, da der Vertrag bereits endgültig unwirksam geworden und der Schwebezustand beendet ist. Möglich ist lediglich eine erneute Vornahme, die nach Ablauf der zweijährigen Frist nicht mehr an die Voraussetzungen des § 52 AktG geknüpft ist 951 • Eine Beteiligung der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrats ist dabei gesetzlich nicht vorgeschrieben.

b) Heilung bei schwebender Unwirksamkeit Anders ist die Rechtslage, soweit die Hauptversammlung noch nicht zugestimmt hat, da der Vertrag dann schwebend unwirksam ist. Die genannten Veränderungen führen aber nicht dazu, daß der Vertrag automatisch wirksam wird. Hierfür besteht weder eine gesetzliche Grundlage, noch wäre dies mit dem Schutzzweck des § 52 AktG vereinbar. Denn der Ablauf der Frist oder eine Erhöhung des Grundkapitals ändern nichts an der ursprünglichen bestehenden Vermögensgefährdung durch den Erwerb. Diese besteht weiter und die berechtigten Interessen der Gläubiger und Aktionäre stehen einer automatischen Heilung der schwebenden Unwirksamkeit entgegen. 952 Nicht möglich ist eine Wirksamkeit durch einen Verzicht auf ein Recht gemäß § 144 BGB zu erreichen, das die Vollwirksamkeit des Rechtsgeschäfts hindert. Dies

wäre nur dann zulässig, wenn dieser Hinderungsgrund zur freien Disposition durch die Parteien steht. Vorliegend ist dies jedoch nicht der Fall, da die Wirksamkeit des Nachgründungsvertrages von der Zustimmung der Hauptversammlung und der anschließenden Eintragung abhängig ist. Eine Wirksamkeit des Vertrags und damit eine Heilung des Erwerbs soll jedoch durch eine nachträgliche Handlung in Form einer bestätigenden Vereinbarung gemäß § 141 Abs.2 BGB zwischen der Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, und dem Vertragspartner eintreten. 953 Eine Prüfung durch den Aufsichtsrat und die 950 Zur Heilung von Altflillen, die nach § 52 AktG a. F. nicht mehr der Nachgründung unterliegen würden, siehe unten, Kapitel VI.A.4, S.233. 951 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 61. 952 Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S. 223,235; Zimmer, DB 2000, 1265, 1269. 953 Diekmann, ZIP 1996, 2149, 2150; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 13; Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 180; Stoldt, WPg 1961, 123, 124.

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Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

Nachgründungsprüfer, die Zustimmung der Hauptversammlung und die Eintragung im Handelsregister sind hierfür nicht erforderlich, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht einschlägig sind. 954 Hierfür spricht insbesondere, daß ein anderer Vertrag nun auch ohne Einhaltung der Nachgründung abgeschlossen werden könnte; eine Bestätigung allein durch den Vorstand muß daher auch möglich sein, um den schwebend unwirksamen Vertrag zu heilen. Zu beachten ist allerdings, daß eine Heilung durch einen Bestätigungsvertrag nicht ex tune wirkt; zwar haben sich die Vertragspartner schuldrechtlich im Innenverhältnis so zu stellen, als sei der Vertrag von Anfang an wirksam gewesen. Dies führt jedoch nicht zu einer dinglichen Rückwirkung des Erwerbs, so daß die oben angeführten Rechtsfolgen für die Schwebezeit bestehen bleiben. 955 Durch eine Bestätigung nach § 141 Abs.2 BGB kann daher eine Wirksamkeit von Anfang an nicht erreicht werden. Nach anderer Ansicht soll eine einseitige Genehmigung des Vorstands nach § 182 Abs. 1 BGB ausreichen, um den Vertrag wirksam werden zu lassen. 956 Hierfür könnte zunächst eine Parallele zu § 1829 Abs. 3 BGB sprechen, wonach die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung wegfällt, wenn der Mündel volljährig wird, weil hier lediglich der Schutz des Mündels bis zum Eintritt der Volljährigkeit gewährleistet werden soll. Von diesem Zeitpunkt an soll der Mündel anstelle des Vormundschaftsgerichts die schwebend unwirksamen Verträge des Vormunds genehmigen. Ähnlich könnte man auch bei § 52 AktG argumentieren, daß nach Ablauf der Zweijahresfrist ein Schutz der AG entbehrlich wird. Dagegen spricht jedoch, daß durch das Nachgründungsverfahren nicht nur die Gesellschaft, sondern auch die Interessen Dritter geschützt werden sollen. 957 Andererseits soll es gerade nicht einsehbar sein, weshalb zur Heilung eine Mitwirkung des Vertragspartners gemäß § 141 Abs.2 BGB erforderlich sei, der sowieso an den Vertrag bis zum Ablauf einer von ihm gesetzten Frist gebunden sei 958. Da § 52 AktG den Vertragspartner gerade nicht schütze, sei bei einer Heilung des Nachgründungsvertrages ebensowenig seine Mitwirkung erforderlich, wie dies auch im Rahmen des Verfahrens zur Nachgründung nicht erforderlich sei. Dagegen spricht aber nicht nur, daß § 52 AktG nicht einen Fall des Handeins ohne Vertretungsmacht darstellt, sondern auch, daß § 182 Abs. 1 BGB von der Genehmigung eines Dritten 954 Diekmann, ZIP 1996, 2149, 2150; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/EckardtlKropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 13; zustimmend auch Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 236; a.A. Zimmer, OB 2000, 1265, 1270, der nach § 111 Abs.4 S. 2 AktG eine Zustimmung des Aufsichtsrats für erforderlich hält, um dem Aufsichtsrat "unmittelbar" Verantwortung zu übertragen. Dagegen spricht jedoch, daß auch § 52 AktG keine Zustimmung der Aufsichtsrats normiert. 955 So auch Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 180. 956 Krieger, in: Festschrift für Cl aus sen, 1997, S. 223, 236; Zimmer, OB 2000, 1265, 1270; a. A. Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 4; Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/EckardtlKropff, AktG, 1984, §52 Rn. 13. 957 So bereits Stoldt, WPg 1961, 123, 124. 958 Siehe bereits oben Kapitel VI. A. 1. b), S. 219.

A. Rechtsfolgen bei Verletzung des § 52 AktG

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spricht. Der Vorstand ist aber gerade nicht Dritter gegenüber der Gesellschaft, sondern deren Organ. Eine Genehmigung nachgründungspflichtiger Verträge durch den Vorstand gemäß § 182 Abs. 1 BGB nach Ablauf der Frist des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG ist daher nicht möglich. Richtigerweise ist viel mehr davon auszugehen, daß den Parteien lediglich die Möglichkeit bleibt, mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum eine Bestätigung entsprechend § 141 Abs.2 BGB nach Ablauf der Zweijahresfrist vorzunehmen. Der andere Vertragspartner ist in seiner Zustimmung aber nicht frei, sondern vielmehr im Rahmen seiner Bindung an den schwebenden Vertrag gebunden. 959 Diese Zustimmung kann jedoch auch konkludent erfolgen, da § 141 Abs.2 BGB kein besonderes Formerfordernis aufstellt. Aus Beweisgründen empfiehlt sich gleichwohl eine schriftliche Dokumentation. c) Heilung durch Eintragung

Keine Heilung tritt in dem (wohl hypothetischen) Fall ein, daß ein Nachgründungsvertrag trotz fehlender Zustimmung der Hauptversammlung ins Handelsregister eingetragen wird. Zum einen erfordert § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG neben der Eintragung ausdrücklich auch die Zustimmung zur Wirksamkeit des Vertrages. Zum anderen fehlt es an einem ähnlich § 275 AktG zugrundeliegenden Bedürfnis des Rechtsverkehrs an der Wirksamkeit eines organisationsrechtlichen Geschäfts. 96O 4. Rechtsfolgen für Altfälle a) Folgen der Rückwirkung des Inkrafttretens Durch Art. 7 Satz 1 NaStraG ist die Änderung der Nachgründung rückwirkend zum 1. Januar 2000 in Kraft getreten. Für die Praxis bedeutet dies, daß Verträge nach diesem Zeitpunkt nur noch dann der Nachgründung unterliegen, wenn sie den Tatbestand des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG n. F. erfüllen und keine Ausnahme nach § 52 Abs.9 AktG n. F. vorliegt. Bezüglich der Rückwirkung ist zwischen schwebend unwirksamen und endgültig unwirksamen Verträgen zu unterscheiden 96l • ( 1) Schwebend unwirksame Verträge

Fällt ein Vertrag nach Neufassung der Nachgründungsvorschrift nicht mehr unter den Tatbestand des § 52 Abs. 1 AktG und ist trotzdem bereits ein Nachgründungs959 So im Ergebnis wohl auch Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 180, die aber eine Vertragsannahme des Vorstandes für ausreichend erachten wollen, da der andere Teil noch an sein "Angebot" gebunden sei. 960 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 50. 961 Zu dieser Unterscheidung, siehe bereits oben, Kapitel VI. A. 1. a), S. 217.

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verfahren eingeleitet worden, so tritt für dieses schwebende Verfahren ohne weiteres Erledigung ein, da rückwirkend der gesetzliche Grund für die schwebende Unwirksamkeit wegfällt. Das gleiche gilt, wenn die Nachgründungspflicht des Vertrags nach § 52 AktG a. F. bisher nicht erkannt worden ist. Ist der Tatbestand des § 52 AktG n. F. nicht mehr erfüllt, tritt die Wirksamkeit des schuldrechtlichen und dinglichen Vertrages ex tune ein. Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn die jeweiligen Verträge ausdrücklich die Durchführung eines Nachgründungsverfahrens vorsehen. Eine Umdeutung nach § 140 BGB in eine reine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung und einen Vorbehalt der Prüfung der wirtschaftlichen Angemessenheit kommt nicht in Frage, da eine vertragliche Bedingung durch eine Gesetzesänderung grundsätzlich nicht unwirksam wird. In solchen Fällen ist eine Nachgründung weiterhin durchzuführen. Problematisch ist die Rückwirkung auf die dingliche Einigung. Soweit zwischenzeitlich eine wirksame Zwischenverfügung über den Erwerbsgegenstand an einen Dritten erfolgte, ist das Eigentum wirksam auf diesen übergegangen. 962 Nach dem Wortlaut würde Art. 7 Satz 1 NaStraG dann zur Wirksamkeit der ersten Verfügung und damit zu einem Konflikt zwischen den Rechtspositionen der Gesellschaft und dem Dritterwerber führen. Diese Rechtsunsicherheit war aber nach den Gesetzgebungsmaterialien nicht von der Rückwirkungsnorm des Art. 7 Satz 1 NaStraG beabsichtigt; nach richtiger Ansicht ist daher die erste dingliche Einigung von der Rückwirkung im Rahmen einer teleologischen Reduktion der Vorschrift auszunehmen, um Rechtssicherheit gewährleisten zu können. 963 Für den schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Verkäufer und der Gesellschaft ist eine solche Einschränkung aber nicht geboten; da der Vertragspartner an den schwebend unwirksamen Vertrag zunächst gebunden ist, hat er durch den Weiterverkauf vor Durchführung des Nachgründungsverfahrens oder endgültiger Unwirksamkeit des Erwerbs gegen seine Bindung verstoßen und sich wegen nachträglichen Unvermögens nach §§ 440, 325 BGB schadensersatzptlichtig gemacht. 964 (2) Endgültig unwirksame Verträge Fraglich ist die Wirkung des Art. 7 Satz 1 NaStraG auf Verträge, die nach der neuen Rechtslage nicht mehr einem Nachgründungsverfahren zu unterziehen wären, jedoch infolge einer Verweigerung der Zustimmung durch die Hauptversammlung oder Ablehnung der Handelsregistereintragung im Jahr 2000 bereits endgültig un%2

354.

Vgl. die Beispiele bei Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 247; Pentz, NZG 2001, 346,

%3 Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 249; Pentz, NZG 2001, 346,354; zustimmend R. Werner, ZIP 2001,1403,1407. 964 So auch Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 249; a. A. wohl Pentz, NZG 2001, 346, 354, der die Rückwirkung in diesem Fall ebenfalls teleologisch reduzieren möchte.

A. Rechtsfolgen bei Verletzung des § 52 AktG

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wirksam geworden sind. Zu überlegen ist dann, ob die Regelung des rückwirkenden Inkrafttretens dazu führen kann, daß ein bereits unwirksamer Vertrag nachträglich wieder "auflebt" und wirksam wird, da er nicht mehr einer Pflicht zur Nachgründung unterliegt. Dies ist jedoch nicht der Fall, denn die endgültige Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts führt zu dessen Nichtigkeit. Auch nach einem späteren Wegfall des Nichtigkeitsgrundes bleibt das Rechtsgeschäft unwirksam. 965 Durch eine rückwirkende Änderung des Gesetzes fällt zwar nicht der Grund für die Nichtigkeit weg (hier: fehlende Zustimmung bzw. Eintragung), sondern der Tatbestand ist nicht mehr erfüllt. Dies ist dem Wegfall des Nichtigkeitsgrundes aber gleichzusetzen, da ohne das Erfordernis der Zustimmung nach § 52 AktG eine Nichtigkeit nicht eingetreten wäre. Für dieses Ergebnis sprechen neben Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit vor allem auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur insofern vergleichbaren Rückwirkung der Aufhebung eines Verbotsgesetzes; das Reichsgericht hatte entschieden, daß es auch nach Aufhebung eines Verbotsgesetzes bei der Nichtigkeit der Geschäfte bleibt, die gegen das Verbot verstoßen haben. 966 Dies entspricht der vorliegenden Rechtslage, wenn rückwirkend die Tatbestandsvoraussetzungen einer Vorschrift eingeschränkt werden.

Im Ergebnis ist damit festzustellen, daß soweit im Laufe des Jahres 2000 ein Nachgründungsvertrag endgültig unwirksam geworden ist, sei es durch Verweigerung der Zustimmung der Hauptversammlung oder durch rechtskräftige Ablehnung der Eintragung im Handelsregister, die rückwirkende Änderung des § 52 AktG nicht zu einer nachträglichen Wirksamkeit des Vertrags führt.967.968 b) Heilungsvorschrift § 11 EGAktG Nach § 11 EGAktG kann die Unwirksamkeit eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Nachgründungsgeschäfts nach dem 1. Januar 2002 nur noch aufgrund der zum 1. Januar 2000 geänderten Fassung der Vorschrift geltend gemacht werden. Aufgrund der rückwirkenden Änderung des § 52 AktG nach Art. 7 Satz 1 NaStraG unterliegen daher nur mehr Verträge für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1999, Vgl. nur Heinrichs, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, Überblick vor § 104 BGB Rn. 27. RGZ 138, 52, 55; ebenso Mayer-Maly, in: Münchener Kommentar BGB, 3. Auflage, 1992, § 134 Rn. 20 m. w.N. %7 Im Ergebnis ebenso jeweils aufgrund einschränkender Auslegung des Art. 7 NaStraG, Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 248; Pentz, NZG 2001, 346, 354. %8 Dies gilt auch für den vonR. Werner (ZIP 2001,1403,1407) gebildeten Fall, daß die Vertragsparteien sich nach Verzicht auf eine Nachgründung auf die Aufhebung wechselseitiger Ansprüche geeinigt haben. Mit dem endgültigen Verzicht auf das Verfahren wird der Vertrag endgültig unwirksam. Die Rückwirkung des Art. 7 Satz 1 NaStraG führt dann nicht zu einem Aufleben des Vertrags. Entgegen R. Werner bedarf es hierzu keiner teleologischen Reduktion der Vorschrift, da der Vertrag nichtig ist. %5

%6

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24.00 Uhr dem alten Recht. Die Unwirksamkeit dieser Verträge nach der alten Fassung des § 52 AktG kann entsprechend nur noch bis zum 1. Januar 2002,24.00 Uhr geltend gemacht werden. Ist der Vertrag jedoch bereits endgültig unwirksam geworden, so kann diese Unwirksamkeit nicht nochmals geltend gemacht werden; es bleibt vielmehr bei der endgültigen Unwirksamkeit des Vertrags. Eine Heilung der Unwirksamkeit nach dem 1. Januar 2002 ist ausgeschlossen. 969 ( 1) Geltendmachung

Regelungszweck des § 11 EGAktG ist es, Rechtssicherheit für die Vergangenheit zu gewährleisten. Dies bedeutet, daß durch die Heilungsvorschrift frühere Vereinbarungen, die entgegen § 52 AktG a. F. nicht nachgegründet wurden, wirksam werden sollen. Zur Geltendmachung ist daher nicht erforderlich, daß die Vertragsparteien sich der Ptlicht zur Nachgründung bewußt waren. Eine solche Unkenntnis ist keine ungeschriebene Heilungsvoraussetzung des § 11 EGAktG. 97o Besondere Voraussetzungen an die Geltendmachung sind im Gesetz nicht geregelt, so daß eine formlose Mitteilung unter Angabe des fraglichen Geschäfts ausreichend ist;971 insbesondere eine gerichtliche Geltendmachung ist nicht angeordnet. Nicht ausreichend für eine Geltendmachung ist hingegen die Einschränkung des Bestätigungsvermerks durch den Abschlußprüfer der Gesellschaft 972 , da dies keine Ausübung eines Gestaltungsrechts darstellt. Offen ist, wer zur Geltendmachung der Unwirksamkeit des Nachgründungsgeschäfts berechtigt ist. 973 Auf Grund des Regelungszwecks des § 52 AktG ist die Geltendmachung auf die Personen beschränkt, die ein rechtliches Interesse nachweisen können. Dies sind einerseits die Gesellschaft und der andere Vertragsteil des nachgründungsptlichtigen Geschäfts. Andererseits können auch Gläubiger der Gesellschaft bzw. des Vertragspartners ein rechtliches Interesse an einer Geltendmachung haben. Schließlich sind auch Aktionäre zur Geltendmachung berechtigt, da diese ebenfalls vom Schutzzweck des § 52 AktG erfaßt sind. Dabei ist nicht entscheidend, ob der jeweilige Aktionär bereits zum Zeitpunkt des fraglichen Vertragsschlusses Mitglied der Gesellschaft war. Nicht berechtigt zur Geltendmachung sind hingegen 969 Ebenso nun aufgrund einschränkender Auslegung des § ll EGAktG: DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 249; zustimmend R. Werner, ZIP 2001, 1403, 1407. Eine eingeschränkte Auslegung ist aber bei endgültiger Unwirksamkeit des Vertrags nicht erforderlich. Insofern gelten auch hier die obigen Ausführungen zu Art. 7 Satz I NaStraG. 970 Pentz, NZG 2001, 346, 353. 971 Ebenso Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 250; Pentz, NZG 2001, 346, 352. 972 Zur Prüfungspflicht des Abschlußprüfers, siehe oben Kapitel VI.A.l.c)(I), S.224ff. 973 Zur Ermittlung etwaiger nachgründungspflichtiger Rechtsgeschäfte bietet sich eine Sonderprüfung nach § 142 AktG an; vgl. hierzu näher unten, Kapitel VI. C. I, S. 248.

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sonstige Dritte, da diese kein eigenes rechtliches Interesse haben. 974 Empfänger der Geltendmachung sind die beiden Vertragsparteien; einem von diesen muß die Geltendmachung vor Ablauf des 1. Januar 2002 zugehen. Fraglich ist, ob zur Geltendmachung ein besonderes Verfahren einzuhalten ist. Nach der Ansicht von DormanniFromholzer 975 soll für die Geltendmachung durch die AG ein vorheriger Beschluß der Hauptversammlung erforderlich sein, der dem Nachgründungsvertrag die Zustimmung verweigern solle. Mache hingegen der Vertragspartner von der Möglichkeit zur Geltendmachung Gebrauch, so habe diese zunächst eine Frist zur Nachgründung zu setzen, bevor er endgültig den Widerruf des Vertrags erklären dürfe. Derartige Voraussetzungen zur Geltendmachung gehen jedoch eindeutig über den Wortlaut des § 11 EGAktG hinaus: Eine Geltendmachung durch den Vorstand ist lediglich eine Geschäftsführungsfrage, die nach § 118 AktG nicht zu den Entscheidungskompetenzen der Hauptv~rsammlung gehört. Ebensowenig ist eine Fristsetzung durch den Vertragspartner erforderlich, da es zur Wahrung der Interessen der AG genügt, wenn diese nach Geltendmachung die Möglichkeit hat, dennoch ein Nachgründungsverfahren durchzuführen, um die Wirksamkeit des Vertrags zu gewährleisten.

(2) Rechtsfolgen Grundsätzlich gilt, daß ohne Geltendmachung nach § 11 EGAktG eine Heilungswirkung eintritt, d. h. das schuldrechtliche und dingliche Rechtsgeschäft werden mit Beginn des 2. Januar 2002, 0.00 Uhr wirksam, wenn das Geschäft nicht auch nach § 52 AktG n. F. der Nachgründung unterliegt und daher schwebend unwirksam wird. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf des NaStraG, wonach auch für die Vergangenheit Rechtssicherheit erzeugt werden SOll976, ist von einer Heilungswirkung ex tune zum Datum des Vertragsschlusses auszugehen. 977 Nicht notwendig ist eine teleologische Reduktion des § 11 EGAktG, wonach eine Heilung des dinglichen Rechtsgeschäfts nicht eintritt, wenn der Vertragspartner der AG im Vertrauen auf eine seinerzeitige Unwirksamkeit etwaige Zwischenverfügungen über den Vermögensgegenstand vorgenommen hat. 978 Solche Interessen des Vertragspartners sind nicht schutzwürdig, da dieser auch während der Dauer der (schwebenden) Unwirksamkeit grundsätzlich an den Vertrag gebunden ist und eine Zwischenverfügung einen Verstoß gegen die Rechte der Gesellschaft darstellt. Im Fall einer Zwischenverfügung hat der Vertragspartner daher als Nichtberechtigter 974 Ebenso nun Pentz, NZG 2001, 346, 352; zustimmend Eisolt, DStR 2001, 748, 753; a.A. DormannlFromholzer, AG 2001,242, 250, nur die Vertragsparteien, nicht Dritte seien zur Geltendmachung berechtigt. 975 AG 2001, 242, 250. 976 Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucksache 308/2000, S.33. 977 Übereinstimmend DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 250; Pentz, NZG 2001,346,352. 978 So aber Pentz, NZG 2001, 346, 353.

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Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

gehandelt. Soweit er der Gesellschaft nach Eintritt der Heilung nach § 11 EGAktG das Eigentum am Vermögensgegenstand nicht verschaffen kann, ist der Vertragspartner nach Maßgabe der §§ 440,325 BGB aufgrund nachträglichen Unvermögens schadensersatzpflichtig. Strittig sind die Rechtsfolgen einer Geltendmachung: Grundsätzlich wird die Heilungswirkung nach § 11 EGAktG ausgeschlossen. Nach einer Ansicht soll zugleich eine endgültige Unwirksamkeit des Nachgründungsgeschäfts eintreten. 979 Dagegen spricht jedoch, daß § 11 EGAktG nur die Möglichkeit der Geltendmachung des alten Rechts nach dem Stichtag ausschließen will. Eine endgültige Unwirksamkeit ist mit der Geltendmachung nicht ausdrücklich verbunden. Es ist vielmehr interessengerecht, wenn durch die Geltendmachung lediglich der alte Rechtszustand, also eine Nachgründungspflicht festgestellt wird. Rechtsfolge ist daher zunächst die schwebende Unwirksamkeit des Vertrags. Zur Beseitigung des Schwebezustands kann die Gesellschaft ein Nachgründungsverfahren erfolgreich durchführen, anderenfalls wird der betreffende Vertrag endgültig unwirksam. (3) "Vorweggenommene" Heilung

Beabsichtigt eine Gesellschaft bereits vor dem 2. Januar 2002 Rechtssicherheit für Verträge zu erreichen, die nach § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG a. F. nachgründungspflichtig sind, steht es ihr frei, ein entsprechendes Verfahren nach § 52 Abs. 2-8 AktG durchzuführen. Zu beachten ist jedoch, daß gegenüber einer "Heilung" durch Zeitablauf nach § 11 EGAktG dieser Weg nur zu einer Wirksamkeit ex nunc 980 führt. Dies kann aber ebenso durch eine Neuvornahme des Geschäfts erfolgen; soweit die Neuvornahme nicht von der Neufassung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG erfaßt ist, kann dann auf ein Nachgründungsverfahren verzichtet werden.

B. Ersatzansprüche Im Rahmen des § 52 AktG ist zwischen einer Haftung bei unterlassener Nachgründung einerseits und Ersatzansprüchen im Rahmen des Nachgründungsverfahrens andererseits zu unterscheiden.

1. Haftung bei unterlassener Nachgründung a) Haftung der Gesellschaft Für Schäden, die Vertragspartner oder Dritte infolge einer unterlassenen Nachgründung erleiden, haftet die Aktiengesellschaft grundsätzlich nicht. Dies gilt so979 Pentz, NZG 2001, 346, 353; so wohl auch DormannlFromholzer, AG 2001, 242, 250; Eisolt, DStR 2001, 748, 754. 980 Vgl. oben, Kapitel VI.A.3.b), S.231f.

B. Ersatzansprüche

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wohl bei Nichtdurchführung eines Nachgründungsverfahrens als auch bei Verweigerung der Zustimmung durch die Hauptversammlung. So besteht zwar mit Eintritt in die Vertragsverhandlungen bereits ein Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien und nach Vertragsschluß führt der schwebend unwirksame Vertrag zu gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten. Hierzu gehört auch, die andere Partei grundsätzlich über die Notwendigkeit einer Nachgründung zur Wirksamkeit des Vertrags zu unterrichten. Ein Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse aus cu/pa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2,280 Abs.l BGB n. E) besteht mangels einer Pflichtverletzung nicht. Eine Aufklärungspflicht besteht nur dann, wenn der andere Teil nach den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung erwarten darf. 981 Die Notwendigkeit einer Nachgründung ergibt sich jedoch aus dem Gesetz. Der Geschäftspartner, der mit einer jungen Aktiengesellschaft Geschäfte macht, kann hierzu die notwendigen Merkmale für die Erforderlichkeit einer Nachgründung dem Handelsregister entnehmen. In das Handelsregister eingetragene Tatsachen muß der Vertragspartner nach § 15 Abs.2 HGB gegen sich gelten lassen. Daher muß auch derjenige, der mit einer in das Handelsregister eingetragenen Gesellschaft geschäftlich verkehrt, das Handelsregister und die registerrechtlichen Bekanntmachungen lesen und kann sich nicht damit verteidigen, er habe die Notwendigkeit einer Nachgründung nicht gekannt. 982 Auch die Verweigerung der Durchführung eines Nachgründungsverfahrens begründet keine Ersatzpflicht der AG. Denn wenn ein allgemeines Wirksarnkeitshindernis für einen Vertrag besteht, das nicht dem Verantwortungs bereich einer Partei zuzuordnen ist, besteht mangels einer Pflichtverletzung grundsätzlich kein Haftungsanspruch, wenn die Wirksamkeit nicht eintritt. 983 Eine Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauens schadens könnte sonst indirekt einen Zwang auf die Hauptversammlung ausüben, den Nachgründungsvertrag - möglicherweise gegen ihre Überzeugung - zu genehmigen. Dies würde dem Zweck des § 52 AktG widersprechen. 984 Auch hat die Gesellschaft das Wirksamkeitshindernis der erforderlichen Nachgründung nicht zu vertreten, vielmehr handelte es sich um ein allgemeines gesetzlich angeordnetes Wirksamkeitshindernis. b) Haftung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats In der Regel bestehen Ersatzansprüche der Aktiengesellschaft nur selbst gegenüber den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats. Eine Haftung gegenüber Dritten ist ausgeschlossen. 981 Vgl. Heinrichs, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, § 242 BGB Rn. 37; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, 2000, § 347 Rn. 23. 982 Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, 2000, § 15 Rn. 13f.; Stoldt, WPg 1964, 123, 124. 983 BGHZ 116,251, 257f.; vgl. auch Heinrichs, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, § 276 BGB Rn. 77, § 242 BGB Rn. 37; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, 2000, § 347 Rn.23. 984 So auch Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn.48.

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Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

Der Haftungstatbestand des § 179 Abs. 1 BGB aufgrund Handeins als falsus procurator ist nicht erfüllt, da § 52 AktG keinen Fall vollmachtlosen HandeIns betrifft. 985 Selbst wenn man mit vereinzelten Stimmen in der Literatur bei der Nachgründung von einem zunächst vollmachts losen Handeln des Vorstands ausgehen würde, wäre eine Haftung wegen § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB zu verneinen, da der Vertragspartner sich über das Bestehen einer Pflicht zur Durchführung einer Nachgründung durch Einsichtnahme in das Handelsregister informieren könnte. Allenfalls wenn Vorstandsmitglieder sich weigern sollten, die Hauptversammlung zur Zustimmung über den nachgründungspflichtigen Vertrag einzuberufen, könnte dies Gegenstand eines Anspruchs auf Schadensersatz aus sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB sein. 986 Gegenüber der Gesellschaft haften die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats aufgrund einer Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten gemäß §§ 93, 116 AktG, wenn der Gesellschaft infolge der Unwirksamkeit des Nachgründungsvertrages ein Schaden entsteht. 987 So könnten beispielsweise auf Grund des unwirksamen Vertrages Zahlungen geleistet worden sein, die von einem insolventen Vertragspartner nicht mehr erfolgreich zurück gefordert werden können. Dieser Schaden kann dann gegenüber den Verwaltungsmitgliedern geltend gemacht werden. c) Haftung des anwaltlichen Beraters

Soweit im Rahmen eines Erwerbs von Vermögensgegenständen, wie insbesondere bei Projektgeschäften oder Unternehmenskäufen regelmäßig üblich, eine anwaltliehe Beratung von Seiten der Gesellschaft oder des Vertragspartners hinzugezogen wird, kann die Nichtdurchführung einer Nachgründung zu Schadensersatzansprüchen gegen dem bzw. den Beratern führen. Diese haben als rechtliche Berater die Pflicht, sich über die entsprechende Rechtlage zu informieren, und auf Gefahren hinzuweisen, die mit einer Außerachtlassung der Nachgründungsvorschrift zusammenhängen. 988 Die Ersatzpflicht kann aber nur im Rahmen des jeweiligen Mandatsverhältnisses eintreten, da die jeweils andere Vertragspartei nicht vom Schutzbereich des Geschäftsbesorgungsvertrages nach § 675 BGB erfaßt ist. Aufgrund der zahlreichen streitigen und höchstrichterlich nicht geklärten Rechtsfragen im Recht der Nachgründung empfiehlt es sich in der Praxis daher, schon aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Vermeidung einer eventuellen Haftung, die Regelungen des § 52 AktG genauestens einzuhalten.

Siehe bereits oben, Kapitel 11. C. 3, S. 82. Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 48. 987 Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 179. 988 Vgl. zu Anwaltspflichten bei einer Kapitalerhöhung, BGH, Urt. v. 02.12.1999 - IX ZR 415/98, AG 2000, 179ff. 985

986

B. Ersatzansprüche

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2. Haftung im Rahmen der Nachgründung a) Ansprüche gemäß § 53 AktG

Für die NachgfÜndung hat der Gesetzgeber einen Haftungstatbestand in § 53 AktG normiert. Dieser regelt einen Ersatzanspruch der Gesellschaft für Schäden, die ihr im Rahmen der Durchführung einer Nachgründung von den beteiligten Personen zugefügt werden. Da das Gesetz die NachgfÜndung als einen nachgeholten Vorgang der Gründung ansieht, verweist § 53 AktG auf die sinngemäß anzuwenden Vorschriften für die Gründung in §§46, 47, 49, 50 und 51 AktG. Damit soll eine Haftung ähnlich derjenigen bei einer Sachgründung gewährleistet werden, die dem Schutz der Gläubiger und Aktionäre der Gesellschaft dient. 989 Soweit der Vertrag nach Ablauf von zwei Jahren seit der Gründung geschlossen wurde oder eine geringere Gegenleistung als 10 % des Grundkapitals vorliegt, ist die Haftungsvorschrift nicht anwendbar; 990 eine Schadensersatzptlicht kann sich in diesen Fällen nur nach allgemeinen Vorschriften ergeben (§ 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 266 StGB). Die Haftung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats gemäß § 48 AktG ist in der Verweisung nicht erwähnt, da aufgrund der Besonderheiten der Nachgründung die Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft an die Stelle der Gründer treten (§ 53 Satz 2 AktG). (1) Haftungssubjekte

(a) Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats An die Stelle der Gründer treten gemäß § 53 Satz 2 AktG die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, da die Gründer an der Nachgründung in der Regel nicht unmittelbar beteiligt sind. Die Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder beruht darauf, daß der Vorstand den Nachgründungsvertrag gemäß § 52 Abs. 1 AktG abschließt und der Aufsichtsrat nach § 52 Abs. 3 AktG den Vertrag zu prüfen und einen entsprechenden Nachgründungsbericht darüber zu erstatten hat. Diese haften daher gemäß § 46 Abs. 1 AktG für die Richtigkeit und Vollständigkeit der zum Zwecke der Nachgründung gemachten Angaben und entsprechend § 46 Abs.2 AktG, wenn die Gesellschaft durch einen erworbenen Vermögensgegenstand oder einen im Zusammenhang mit der Nachgründung geleisteten Aufwand von den Verwaltungsmitgliedern geschädigt wird. 989 Eckardt, in: Geßler/Hefennehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 32 Rn. 2; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 53 Rn. 1; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 53 Rn. 2; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 53 Rn.3. 990 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 53 Anm. 6; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 53 Rn. 3.

16 Schwab

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Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

Ferner ist ein Ersatzanspruch in § 46 Abs. 4 AktG geregelt, wenn ein versprochener Vermögens gegenstand nicht geleistet werden kann. Da § 52 AktG analog auch auf eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage anwendbar ist, bezieht sich die Haftung auf die einzubringende Sacheinlage und den damit übernommenen Aufwand. (b) Hintermänner Soweit Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats für Hintermänner gehandelt haben, so haften diese neben den Verwaltungsmitgliedern entsprechend § 46 Abs.5 AktG. 991 Dies ist dann der Fall, wenn Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder für Rechnung eines Hintermanns Vermögensgegenstände im Sinn des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG an die Gesellschaft veräußern. (c) GTÜndergenossen Neben der Haftung der Verwaltungsmitglieder regelt § 47 Nr. 1 und 2 AktG die Haftung der GTÜndergenossen. § 47 Nr. 1 AktG betrifft die Haftung für Aufwand in Zusammenhang mit der NachgTÜndung für diejenigen Beteiligten, die wußten oder annehmen mußten, daß eine Verheimlichung der ihnen gewährten und nicht ausgewiesenen Vergütung beabsichtigt oder erfolgt war. Daneben haftet auch derjenige, der an der Verheimlichung wissentlich mitgewirkt hat. Verheimlichen bedeutet in diesem Zusammenhang die Nichtaufnahme der die Gesellschaft betreffenden Belastungen in den NachgTÜndungsvertrag oder den NachgTÜndungsbericht nach § 52 Abs. 2 und 3 AktG. 992

Eine solche Haftung ist, soweit Aufwand im Zusammenhang mit einem NachgTÜndungsverfahren 993 entsteht, äußerst fraglich. Eine Meinung in der Literatur geht jedoch aufgrund der Haftungsvorschrift des § 47 Nr. I AktG von einer Verpflichtung aus, jegliche mit der NachgTÜndung für die Gesellschaft verbundenen Belastungen in den NachgTÜndungsbericht aufzunehmen. Dem stehe nicht entgegen, daß die Festsetzung des NachgTÜndungsaufwands in der Satzung gesetzlich nicht ausdTÜcklich vorgeschrieben sei. 994 991 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 2; Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, §52 Anm.2; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, §53 Rn. 2; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 53 Rn. 9; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 53 Rn. 6; a. A. Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 53 Rn.4; Teichmann/Koehler, AktG 1937,3. Auflage, 1950, § 46 Anm. 1. 992 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 53 Anm. 2; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 53 Rn. 6; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 53 Rn.7. 993 Zum Aufwand im Rahmen einer Nachgründung, siehe bereits oben, Kapitel V. G, S. 214. 994 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 53 Rn.7.

B. Ersatzansprüche

243

Dagegen spricht jedoch, daß der Gesetzgeber gerade keine mit § 26 AktG vergleichbare Regelung in die Vorschriften über die Nachgründung aufgenommen hat. 995 Auf Grund der Verweisung des § 52 Abs. 3 AktG auf § 32 Abs. 3 AktG ist es lediglich erforderlich, aber auch ausreichend, im Nachgründungsbericht anzugeben, ob und in welchem Umfang Verwaltungsmitgliedern ein besonderer Vorteil, eine Entschädigung oder eine Belohnung zugesagt worden ist. Sonstige Kosten bzw. Entschädigungen an Dritte sind davon nicht erfaßt. Der Aufwand für eine Nachgründung mit Ausnahme von besonderen Vorteilen an Verwaltungsmitglieder ist daher nicht im Nachgründungsbericht auszuweisen. Dementsprechend ist in diesen Fällen auch keine Haftung gemäß §47 Nr.1 AktG gegeben. Ein weiterer Haftungsanspruch ist jedoch in § 47 Nr.2 AktG für Schädigungen geregelt, die durch den Nachgründungsvertrag oder den erworbenen Vermögensgegenstand nach § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG entstehen. (d) Emittenten Eine Haftung für Emittenten regelt § 47 Nr. 3 AktG, d. h. diejenigen, die vor oder in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der Nachgründung in das Handelsregister die Aktien der Gesellschaft öffentlich ankündigen, haften der Aktiengesellschaft gegenüber auf Ersatz, wenn sie die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben oder die Schädigung der Gesellschaft im Zusammenhang mit der Nachgründung oder dem erworbenen Vermögensgegenstand kannten oder kennen mußten. (e) Nachgründungsprüfer Korrespondierend zur Vorschrift des § 52 Abs. 4 AktG, die eine Prüfungspflicht der Nachgründung durch einen externen Prüfer normiert, regelt § 49 AktG i.V. m. § 323 Abs. 1 bis 4 AktG die Haftung des Nachgründungsprüfers, seiner Gehilfen und der an der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft. Diese haften gegenüber der Gesellschaft für die Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit der Nachgründungsprüfung. Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit und das angeführte Verbot, Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse zu verwerten, betreffen die bei der Prüfung des nachgründungspflichtigen Erwerbs erworbenen Kenntnisse. 996

So auch Teichmann/Koehler, AktG 1937,3. Auflage, 1950, § 46 Anm. 2. Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 53 Anm.2; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 53 Rn. 8. 995

996

16*

244

Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

(2) Besonderheiten gegenüber der Gründungshaftung Gegenüber der Rechtslage der Gründungshaftung nach §§ 46 ff. AktG regelt § 53 AktG drei Besonderheiten, die sich aus der unterschiedlichen Sachlage bei Nachgründung ergeben. Dies beruht vor allem darauf, daß die Gesellschaft aufgrund der Eintragung im Handelsregister bereits als juristische Person entstanden ist und beim Abschluß des Nachgründungsvertrags vom Vorstand vertreten wird. 997 (a) Sorgfaltsmaßstab § 53 Satz 3 AktG normiert die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters als Haftungsmaßstab für die Nachgründungshaftung. Dies entspricht der in §§ 93, 116 AktG maßgeblichen Verhaltensweise und überlagert den im Rahmen der sonstigen Gründungshaftung relevanten Maßstab des sorgfältigen Geschäftsmannes (§ 46 Abs. 3 AktG). Entscheidend ist also, wie ein pflichtbewußter selbständig tätiger Leiter eines Unternehmens der konkreten Art zu handeln hat, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern ähnlich wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist. 998

Dies steht damit im Zusammenhang, daß bei der Nachgründung die Verwaltungsmitglieder als Organe die Gesellschaft vertreten, und stellt gegenüber der Gründungshaftung eine Haftungsverschärfung dar 999 • Zudem soll § 53 Satz 3 AktG den Haftungsmaßstab des § 46 Abs. 2 AktG überlagern, so daß die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats auch bei einfacher Fahrlässigkeit bereits haften sollen. 1000 Dagegen spricht jedoch, daß § 53 Satz 3 AktG lediglich den relevanten Sorgfaltsmaßstab des § 46 Abs. 3 AktG an die veränderte Ausgangslage anpassen will; eine Änderung des Verschuldensmaßstabes des § 46 Abs. 2 AktG ist gerade nicht bezweckt. Von der Haftung nach § 46 Abs. 1 und 2 AktG sind die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats entsprechend §46 Abs. 3 AktG befreit, wenn sie auch bei Anwendung der danach erforderlichen Sorgfalt die haftungsbegründenden Tatsachen nicht kennen mußten; insofern verdrängt § 53 Satz 3 AktG nicht die Exkulpationsmöglichkeit für ersatzpflichtige Verwaltungsmitglieder. 1001

Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §53 Rn.lO. Vgl. BGH 129,30,34; HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, §93 Rn.4 m. w.N. 999 Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 53 Rn. 5; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 53 Rn. 8. 1000 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 53 Rn. 12. IDOl HüjJer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 53 Rn. 3; a. A. Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, § 53 Rn. 8. 997

998

B. Ersatzansprüche

245

(b) Fristbeginn Die in den Vorschriften über die Gründungshaftung vorgesehenen Fristen werden durch § 53 Satz 4 AktG klarstellend dahingehend geregelt, daß Fristen, die mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister beginnen, im Rahmen der Nachgründungshaftung mit der Eintragung des Vertrages über die Nachgründung beginnen. 1002 Hiervon betroffen sind die Fristen für unrichtige Ankündigungen gemäß § 47 Nr. 3 AktG, Verzicht und Vergleich auf Ersatzansprüche nach § 50 AktG und die Verjährung der Ansprüche nach § 51 Satz 1 AktG. Auf die Bekanntmachung der Eintragung kommt es für den Fristbeginn nicht an. 1003 (c) Verzicht und Vergleich Ein Verzicht oder Vergleich über Ersatzansprüche ist, abgesehen vom Fall des § 50 Satz 2 AktG, erst drei Jahre nach der handelsregisterlichen Eintragung der Nachgründung und nur mit widerspruchsfreier Zustimmung der Hauptversammlung zulässig. (3) Geltendmachung von Ersatzansprüchen Die Geltendmachung der Ersatzansprüche der §§ 46 bis 47, 53 AktG durch die Gesellschaft bestimmt sich nach § 147 AktG. Ersatzansprüche sind gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG immer dann geltend zu machen, wenn die Hauptversammlung oder eine Minderheit von 10 % des Grundkapitals dies verlangen. Hierzu gehört auch die Geltendmachung gegen bereits ausgeschiedene Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft. Aktionäre, gegen die sich die Ersatzansprüche richten, unterliegen einem Stimmverbot gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 Alt. 3 AktG. 1OO4 Ersatzansprüche gemäß § 49 AktG gegenüber den Gründungsprüfern können nur von der Gesellschaft und den mit ihr gemäß § 15 AktG verbundenen Unternehmen geltend gemacht werden. Aktionäre und andere Dritte sind von der Geltendmachung ausgeschlossen. 1005 Eine Aktionärsklage zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft im Wege der Prozeßstandschaft gegen Verwaltungsmitglieder ist nicht 1002 Dies war früher strittig, vgl. Kropff, Begründung Regierungsentwurf AktG, 1965, S. 71; a. A. zur alten Rechtslage: Teichmannl Koehler, AktG 1937, 3. Auflage, 1950, § 46 Anm.4. 1003 Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/EckardtlKropff, AktG, 1984, § 53 Rn. 6; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 53 Rn. 14. 1004 Zu den weiteren Voraussetzungen einer Geltendmachung, siehe nur Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 147 Rn. 2ff. 1005 Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 49 Rn. 4; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 49 Rn. 46.

246

Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

möglich. Nach der eindeutigen gesetzlichen Kompetenzverteilung können Ansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder gemäß § 112 AktG vom Aufsichtsrat und Ansprüche gegen Mitglieder des Aufsichtsrats vom Vorstand gemäß § 78 AktG geltend gemacht werden. 1006 Da § 147 AktG darüber hinaus regelt, wann eine Aktionärsminderheit die Gesellschaft zur Geltendmachung von Schadensersatzforderungen gegen Verwaltungsmitglieder zwingen kann, bleibt für eine daneben bestehende Aktionärsklage auf Schadensersatz (derzeit) de lege lata kein Raum. 1007 b) Ansprüche gemäß §§ 93, 116 AktG

Die Haftungsnorm des § 53 AktG ist keine lex specialis gegenüber sonstigen möglichen Haftungstatbeständen im Zusammenhang mit der Durchführung einer Nachgründung. Hierfür spricht insbesondere, daß die Gesellschaft als juristische Person bereits entstanden ist und der Abschluß des Nachgründungsvertrages vom Vorstand im Rahmen seiner regulären Geschäftsleitungstätigkeit erfolgt. Ebenso handelt der Aufsichtsrat im Rahmen seiner organschaftlichen Stellung, wenn er den Erwerb prüft und einen Nachgründungsbericht abgibt. Somit ist für eine Verdrängung der allgemeinen Haftungsvorschriften im Aktiemecht kein Grund ersichtlich; neben § 53 AktG bestehen weitere Haftungstatbestände gemäß §§ 93, 116 AktG für die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats bei Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten. 1008 Im Hinblick auf den garantie- und gewährleistungsähnlichen Haftungsumfang der §§ 46 ff. AktG geht die Gründungshaftung jedoch weiter als eine Haftung nach §§ 93, 116 AktG. lOO9 c) Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB

(1) In Verbindung mit § 52 AktG als Schutzgesetz ?

Fraglich ist, ob Dritten ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 52 AktG zustehen kann. Voraussetzung wäre, daß § 52 AktG eine Norm darstellt, die nach Zweck und Inhalt wenigstens auch auf den Schutz von Individualinteressen vor einer näher bestimmten Art ihrer Verletzung ausgerichtet ist. Dabei genügt es aber nicht, daß der Individualschutz durch Befolgung der Norm als 1006 Siehe nur OLG Köln, Vrt. v. 24.11 .1992 - 22 V 72/92, WM 1993, 644, 649; Wiesner, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 18 Rn.6 m. w.N. 1007 Vgl. zuletzt Bayer, NJW 2000, 2609, 2613 m. w.N. in Fn.63; zu Vorschlägen de legejerenda, ebenda, 2609, 2616, 2618f.; generell ablehnend Habersack, DStR 1998,533,534. 1008 Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 53 Rn. 5; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 53 Rn. 3; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 53 Rn. 13. 1009 Zutreffend Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 53 Rn. 13, § 46 Rn. 12.

C. Geltendmachung

247

Reflex objektiv erreicht werden kann; er muß vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. 1010 Diesem Anspruch genügt die Nachgründung nicht. § 52 AktG schützt die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung bei jungen Aktiengesellschaften. Soweit hierdurch auch eine Haftungsmasse für Gläubiger und der Beteiligungswert der Aktionäre geschützt wird, handelt es sich lediglich um eine Retlexwirkung, die eine Folge des unmittelbaren Vermögensschutzes der Norm ist. § 52 AktG ist daher kein Schutzgesetz; eine mögliche Haftung gegenüber Dritten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den Nachgründungsvorschriften kann nicht geltend gemacht werden. 1011

(2) In Verbindung mit Straftatbeständen

Ein Haftungsanspruch gegenüber Aktionären, Gläubigem und sonstigen Dritten kann jedoch gemäß § § 823 Abs.2 BGB i. V. m. mit aktienrechtlichen Straftatbeständen geltend gemacht werden. Im Zusammenhang mit Nachgründungsschwindein lO12 sind Strafbarkeiten in den §§ 399 Abs. 1 Nr. 1-3, 400 Abs. 1 und 2, 403 und 404 AktG geregelt. Der Schutzzweck dieser Vorschriften erfaßt nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern alle Personen, die im Vertrauen auf die dort aufgezählten Angaben Handlungen vorgenommen haben, also beispielsweise Geschäftsverbindungen aufgebaut oder Aktien erworben haben, und hierdurch einen Schaden erlitten haben, der in adäquatem Kausalzusammenhang hierzu steht. 1OI3 Daneben kann eine Schadensersatzptlicht auch aus allgemeinen Vorschriften begründet werden, z. ß. bei Untreue des Vorstands gemäß § 266 StGB oder bei einem Verstoß gegen § 826 BGß.

c.

Geltendmachung

Um Verstöße gegen die Nachgründungsvorschriften geltend zu machen, stehen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Zur Ermittlung nachgründungsrelevanter Tatbestände steht insbesondere die Sonderprüfung nach § 142 AktG zur Verfügung, die zunächst dargestellt wird. Daran anschließend soll geklärt werden, inwieMertens, in: Münchener Kommentar BGB, 3. Auflage, 1994, § 823 Rn.162. Zur mangelnden Schutzgesetzqualität der §§ 27, 183 AktG, vgl. BGH, Urt. v. 22.6.1992 - 11 ZR 178/90, WM 1992, 1812, 1820. 1012 So treffend Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 53 Anm.7. 1013 Zur Anerkennung der aktienrechtlichen Strafvorschriften als Schutzgesetz im Sinn des §823 Abs.2BGB, BGHZ 105, 121, 123ff. m.w.N. 1010 1011

248

Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

weit Aktionäre oder Dritte Verstöße gegen § 52 AktG im Klageweg geltend machen können. 1014 1. Sonderprüfung § 142 AktG

Um Verstöße gegen eine Pflicht zur Durchführung einer Nachgründung aufdekken zu kennen, besteht die Möglichkeit einer Sonderprüfung nach § 142 AktG. Ihr Zweck ist es, Vorgänge bei der Gründung oder der Geschäftsführung aufzuklären, sowie der Gesellschaft notwendiges Material zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu verschaffen. 1015 Zur Prüfung kann die Hauptversammlung nach § 142 Abs. I AktG Sonderprüfer bestellen. Lehnt die Versammlung einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern ab, so kann das Gericht auf Antrag einer Aktionärsminderheit nach den weiteren Erfordernissen des § 142 Abs. 2 AktG eine Sonderprüfung von Gründungsvorgängen sowie von Geschäftsführungsmaßnahmen der letzten fünf Jahre erzwingen. Zu den Gründungsvorgängen im Sinn des § 142 Abs. 1 AktG gehören alle Vorgänge bis zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister sowie Nachgründungsvorgänge. 1016 Dies erfaßt nicht nur alle Verträge, die einer Nachgründung unterworfen worden sind, sondern insbesondere auch Verträge der Gesellschaft, die eigentlich gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und Eintragung in das Handelsregister bedurft hätten. Über das Ergebnis der Prüfung hat der Sonderprüfer gemäß § 145 Abs.4 Satz 1 AktG schriftlich zu berichten. Der Bericht ist dem Vorstand und dem Handelsregister einzureichen (§ 145 Abs.4 Satz 3 AktG). 2. Klage durch Aktionäre Im Zusammenhang mit der Nachgründung stehen dem Aktionär keine besonders gesetzlich geregelten Klagebefugnisse zu, wie beispielsweise im Rahmen des Auskunftsrechts der Hauptversammlung oder bei SpruchsteIlenverfahren. Jedoch kann jeder Aktionär gegen Beschlüsse der Hauptversammlung eine Nichtigkeitsfeststellungsklage nach §§ 241,249 AktG oder eine Anfechtungsklage nach §§ 243, 246 AktG erheben. Problematisch sind dabei insbesondere Fälle, bei denen der Vorstand auf die Durchführung einer Nachgründung verzichtet hat.

1014 Zur Geltendmachung nach § ll EGAktG bei Aitfällen, siehe bereits oben, Kapitel VI. A.4.b), S.235. 1015 WP-Handbuch 1998, 11. Auflage, 1998, Bd. II, Abschn. eRn. 100. 1016 Adler/DüringlSchmaltz, Rechungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage, 1997, §§ 142-146 AktG Rn. 9; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 142 Rn. 3; Kronstein/Zöllner, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1989, § 142 Rn. 7.

C. Geltendmachung

249

a) Nichtigkeitsklage §§ 241,249 AktG

Schwerste Mängel eines Hauptversammlungsbeschlusses haben ex lege die Nichtigkeit des Beschlusses zur Folge (vgl. § 241 Nr.l bis 4 AktG). Im Rahmen des § 52 AktG kommt ein Nichtigkeitsgrund aber nur in seltenen Fällen in Betracht, die nicht unmittelbar mit der Nachgründung selbst in Zusammenhang stehen. Möglich ist die Nichtigkeit eines Beschlusses allenfalls dann, wenn Verfahrensfehler bei der Einberufung oder Abhaltung der Hauptversammlung gemäß § 241 Nr.l und 2 AktG erfolgt sind. 1017 Nicht relevant dürften dagegen die Nichtigkeitsgründe der § 241 Nr.3 und 4 AktG sein; insbesondere liegt durch einen Beschluß nach § 52 AktG kein Verstoß gegen eine gläubigerschützende Vorschrift im Sinn des § 241 Nr.3 Alt. 2 AktG vor, da § 52 AktG nicht schwerpunktmäßig und erst recht auch nicht ausschließlich, den Schutz der Gläubiger der Gesellschaft bezweckt. Anders ist dies nur dann, wenn der Beschluß über einen Nachgründungsvertrag gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG verstoßen würde. IOIS Ein solcher Fall liegt immer dann vor, wenn infolge des Vertrags ein Erwerb von einem Aktionär lO19 vorgenommen wird, der ein objektives Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung aufweist. 1020 Soweit die Hauptversammlung also einem Nachgründungsvertrag zustimmt, durch den ein Vermögensgegenstand von einem Aktionär oder einer diesem zurechenbaren Person erworben wird, dessen Wert objektiv nicht der Höhe der Gegenleistung entspricht, ist der Zustimmungsbeschluß nichtig. Die Nichtigkeit kann durch Erhebung einer Nichtigkeitsklage in Form einer Feststellungsklage nach § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG geltend gemacht werden. Daneben läßt § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG ausdrücklich auch andere Formen der Geltendmachung zu; hierzu gehört insbesondere auch die Geltendmachung durch jedermann im Wege einer Nichtigkeitseinrede oder im Rahmen einer allgemeinen Klage auf Feststellung nach § 256 ZPO, soweit ein notwendiges Feststellungsinteresse vorhanden ist. 1021 b) Anfechtungsklage §§ 243,246 AktG

Eine Verletzung des Gesetzes führt gemäß § 243 Abs. 1 AktG zur Anfechtbarkeit eines gleichwohl gefaßten Hauptversammlungsbeschlusses. Anfechtungsbefugt ist 1017 Vgl. zu möglichen Verfahrensfehlem Sem/er, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, §41 Rn. 9ff.; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, §241 Rn. 8 ff.; ders., in: Münchener Kommentar AktG, 2001, §241 Rn. 25 ff. 1018 Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 241 Rn. 17. 1019 Erfaßt sind auch Verträge mit Dritten, die entweder einem Aktionär zurechenbar sind, oder wenn der Erwerb aufgrund einer früheren oder künftigen Aktionärseigenschaft erfolgt; vgl. nur Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, §57 Rn. 14ff. 1020 Näher zu den Voraussetzungen einer verbotenen Einlagenrückgewähr, Wiesner, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 16 Rn.42ff. 1021 Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 249 Rn. 19.

250

Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

jedoch nur derjenige Aktionär, der in der Hauptversammlung erschienen ist und Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (§ 245 Nr. 1 AktG) oder der Aktionär, der nicht erschienen ist, wenn er zur Hauptversammlung zu Unrecht nicht zugelassen worden ist oder die Versammlung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist (§ 245 Nr. 2 AktG). Fehlt die Anfechtungsbefugnis, so wird die Klage als unbegründet abgewiesen. 1022 Zu beachten ist, daß die Rechtswidrigkeit nur unter Wahrung einer materiellrechtlichen Ausschlußfrist von einem Monat durch Klage gegen die AG gemäß § 246 Abs. 1 Satz I AktG geltend gemacht werden kann. 1023 Nach Ablauf der Frist ist die Klage unbegründet. Ist die Klage dagegen zulässig und begründet, so wird der Beschluß gemäß § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG durch Urteil für nichtig erklärt. Problematisch ist das Vorliegen eines Anfechtungsgrunds: Soweit im Rahmen des Nachgründungsverfahrens Fehler gemacht worden sind, können diese zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen. 1024 Falls jedoch auf die Durchführung einer Nachgründung verzichtet worden ist, ist mangels Vorliegens eines Zustimmungsbeschlusses gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG kein Objekt für eine Anfechtungsklage nach § 246 Abs. 1 Satz 1 AktG vorhanden. Allenfalls besteht die Möglichkeit, die Entlastung der Mitglieder der Verwaltung anzufechten 1025, was jedoch angesichts der Rechtsfolgen einer fehlenden Entlastung nur ein "stumpfes Schwert" darstellt. c) Organschaftliche Mitgliedschaftsklage

Bei einem Verzicht auf die Nachgründung kommt der organschaftlichen Mitgliedschaftsklage besondere Bedeutung zu 1026. Durch diese kann der Aktionär das Verhalten der Hauptversammlung, des Vorstands und des Aufsichtsrats im Hinblick auf Konformität mit Gesetz und Satzung prüfen. Seit der Holzmüller-Entscheidung des BGH ist anerkannt, daß ein Aktionär gegen rechtswidrige Eingriffe in seine mitgliedschaftliehe Rechtsstellung durch eine Unterlassungs- und Beseitigungsklage vorgehen kann. 1027 Ein solcher Eingriff in die Mitgliedschaft des Aktionärs liegt vor, wenn der Vorstand eine Maßnahme durchführt, für die an sich die Hauptversammlung zuständig Vgl. nur Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 245 Rn. 2 m. w. N. Zur rechtlichen Einordnung der Klagefrist als materiell-rechtliche Ausschlußfrist, vgl. K. Schmidt, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 246 Rn. 13m. w. N. 1024 Zu Anfechtungsgründen aufgrund der Verletzung der Verfahrensvorschriften, siehe ausführlich oben, Kapitel VI. A. 2, S. 227 ff. 1025 Vgl. bereits oben Kapitel VI.A.l.c)(3), S.226. 1026 Zum Begriff Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S.53; allgemein zur Aktionärsklage vgl. Bayer, NJW 2000,2609, 261Off.; Habersack, DStR 1998,533, 534ff.; Wiesner, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 16 Rn.8ff. je m. w.N. 1027 BGHZ 83,122,133; siehe zuletzt Bayer, NJW 2000, 2609, 2610 m. w.N. in Fn.19. 1022

1023

C. Geltendmachung

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ist. Damit verstößt er nicht nur gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung, sondern vereitelt zugleich die in der Mitgliedschaft des Aktionärs verkörperten Rechte, wie das Teilnahme-, Rede-, Informations- und Stimmrecht. 1028 Ein solcher Kompetenzverstoß liegt nicht nur bei den sog. "ungeschriebenen Holzmüller-Kompetenzen" vor, sondern ist erst recht bei den ausdrücklich gesetzlich geregelten Zuständigkeiten der Hauptversammlung anzunehmen. 1029 Hierzu gehört insbesondere auch das Recht der Aktionäre im Rahmen des § 52 AktG, einem nachgründungsptlichtigern Erwerb zuzustimmen. 1030 Die organschaftliche Mitgliedschaftsklage kann entweder als Klage auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Erwerbs oder als Leistungsklage auf Durchführung des Nachgründungsverfahrens gerichtet werden. Sie ist ohne unangemessene Verzögerung geltend zu machen (Rechtsgedanke des § 246 AktG).1031 Die weiteren Voraussetzungen der Klage dürften im Regelfall gegeben sein, da insbesondere andere geeignete aktienrechtliche Rechtsbehelfe nicht zur Verfügung stehen und die Klage im Fall einer Unterlassung der Nachgründung unter dem Aspekt der Treuepflicht nicht rechtsmißbräuchlich erscheint. Damit stellt die Aktionärsklage ein probates Mittel dar, die Durchführung einer Nachgründung durch die Gesellschaft klageweise zu erzwingen. 3. Klage durch Dritte Wegen der Bindung der Vertragsparteien an den Nachgründungsvertrag und im Hinblick auf ein unter Umständen vorhandenes praktisches Interesse, sich von schwebend unwirksamen Nachgründungsverträgen - beispielsweise bei ungünstigen Konditionen -lösen zu können, ist fraglich, wie Dritte einen Verstoß gegen eine Pflicht zur Nachgründung geltend machen können. Dabei ist zwischen Vertragspartnern der Gesellschaft und sonstigen Dritten (beispielsweise Gläubigem) zu unterscheiden.

1028 Hierzu näher Habersack, DStR 1998, 533, 535; ders., Die Mitgliedschaft - subjektives und "sonstiges" Recht, 1996, S. 311 ff. 1029 Zu den gesetzlich geregelten Hauptversammlungskompetenzen, vgl. Semler, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 34 Rn. 9 ff.; Hü!fer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 119 Rn. 5 ff. 1030 Semler, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 34 Rn. 11; Hü!fer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 119 Rn.9. Zum Nebeneinander von Kompetenzen der Hauptversammlung nach § 52 AktG und Holzmüller-Grundsätzen, siehe nun auch Reichert, ZGR 2001, 554, 561 f. 1031 BGHZ 83, 122, 136.

252

Kap. VI: Verstöße gegen § 52 AktG

a) Geltendmachung durch Vertragspartner (1) Einrede der Unwirksamkeit Grundsätzlich besteht für den Vertragspartner die Möglichkeit, die Einrede der Unwirksamkeit des Vertrages zu erheben, wenn die Gesellschaft Erfüllung des Vertrages fordert. Problematisch ist jedoch, daß der Vertrag vor der endgültigen Verweigerung der Durchführung einer Nachgründung nur schwebend unwirksam ist. Aufgrund der damit verbundenen Pflicht zur Rücksichtnahme ist es dem Vertragspartner verwehrt, sich auf eine endgültige Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen, wenn er der Gesellschaft nicht zuvor eine angemessene Frist zur Durchführung der Nachgründung gesetzt hat. Lediglich im Falle der Weigerung des Vorstands, eine Nachgründung durchzuführen, kann der Vertragspartner die Einrede der Unwirksamkeit des Vertrags erheben und gegebenenfalls bereits erbrachte Lieferungen und Leistungen im Wege einer Leistungsklage zurückzufordern. (2) Feststellungsklage § 256 ZPO Für die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Nachgründungsvertrages gemäß § 256 Abs. I ZPO muß der Vertragspartner ein Feststellungsinteresse geltend machen. Hiervon ist regelmäßig auszugehen, da der Kläger im Hinblick auf den Schwebezustand ein rechtliches Interesse an der Wirksamkeit des Vertrages hat. Bei Erhebung einer Feststellungsklage ist aber ebenfalls zu beachten, daß der Gesellschaft zuvor eine angemessene Frist zur Durchführung der Nachgründung zu setzen ist. Hat der Vertragspartner dies nicht getan, so kann sich die Gesellschaft gegen die Klage mit der Einwendung auf die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme und vorrangigen Fristsetzung verteidigen. b) Geltendmachung durch sonstige Dritte Sonstige Dritte können einen Verstoß gegen § 52 AktG nicht geltend machen. Für die Erhebung einer Feststellungsklage fehlt regelmäßig das rechtliche Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit, insbesondere weil § 52 AktG nicht dem unmittelbaren Schutz der Gläubiger dient.

Kapitel VII

Gestaltungsmöglichkeiten A. Nachteilige Folgen der Nachgründung Die durch § 52 AktG vorgeschriebene Nachgründungsptlicht schränkt die unternehmerische Handlungsfreiheit in ganz erheblichem Maße ein. Massive Einschränkungen liegen zum einen in dem mit der Beachtung der Nachgründung verbundenen Zeit- und Kostenaufwand. So kann vor allem, wenn eine Vollversammlung nicht möglich ist, die Durchführung einer Nachgründung unter Berücksichtigung der Ladungsfristen mindestens sechs bis acht Wochen in Anspruch nehmen. Hinzu kommt ein nicht zu unterschätzender Kostenaufwand für das Verfahren, insbesondere wenn die Zustimmung zum Nachgründungsvertrag im Rahmen einer außerordentlichen Hauptversammlung erfolgen soll. 1032 Daneben ist zu beachten, daß infolge der Nachgründung das beabsichtigte Geschäft schwebend unwirksam ist, so daß der Vorstand keine verbindlichen Angebote in bezug auf den beabsichtigten Erwerb des Vermögensgegenstands, häufig eines anderen Unternehmens, abgegeben kann. Hierdurch wurde hierdurch die Bewegungsfreiheit des Vorstands erheblich beschnitten, da dieser, bevor er ein bindendes Angebot abgeben konnte, stets eine lange Vorlaufzeit in Kauf nehmen mußte. In der Praxis konnte dies dazu führen, daß eine Transaktion scheiterte, weil ein Wettbewerber, der nicht den Beschränkungen des § 52 AktG unterlag, beim Erwerb zuvor kam. Durch die Einschränkung des personellen Anwendungsbereichs der Vorschrift auf Gründer und maßgeblich beteiligte Aktionäre sind bei Geschäften mit unbeteiligten Dritten derartige Nachteile grundsätzlich nicht mehr zu befürchten. Einen weiteren Nachteil stellt die hohe Publizität der Akquisition infolge der handelsregisterlichen Eintragung und der notwendigen Einreichung zahlreicher Unterlagen bei Gericht nach § 52 Abs. 6 Satz 2 AktG dar. Dies führt dazu, daß für jeden Aktionär oder - nach Einsicht in die Registerakten - auch für sonstige Dritte die Details der vertraglichen Vereinbarung einsehbar sind. Eine Geheimhaltung von Vertragskonditionen ist damit nicht möglich. Zugleich kann durch die notwendige Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern und im Rahmen der Einberufung einer Hauptversammlung in der Öffentlichkeit der Eindruck entstehen, der Vorstand habe 1032 Vgl. zu den mit der Durchführung einer Nachgründung verbundenen Kosten, bereits oben, Kapitel V.G, 8.214.

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Kap. VII: Gestaltungsmöglichkeiten

seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt, da er sich den Abschluß eines Nachgründungsvertrages von den Aktionären "genehmigen" lassen müsse. Ferner ist zu berücksichtigen, daß bei Vertragsabschlüssen einer Aktiengesellschaft, die nach § 7 AktG nur mit einem Mindestgrundkapital in Höhe von € 50.000 ausgestattet ist, regelmäßig die Voraussetzungen des § 52 AktG gegeben sind. So erreicht die Vergütung für einen geplanten Erwerb leicht die Schwelle von 10% des Grundkapitals; dies gilt insbesondere für Gesellschaften, die infolge eines Börsengangs über eine hohe Kapitalrücklage verfügen, da sich bei einer Kapitalerhöhung in diesem Zusammenhang regelmäßig die eingezahlten Zuzahlungen in die Rücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB auf ein Mehrfaches des geringsten Ausgabebetrags der neu emittierten Aktien belaufen. 1033 Aufgrund dieser vielfältigen Nachteile stellt sich daher die Frage, wie das aufwendige und zeitraubende Verfahren des § 52 AktG entweder wirksam vermieden oder zumindest im Rahmen des Nachgründungsverfahrens vorteilhaft gestaltet werden kann. Daher sollen im folgenden zunächst Möglichkeiten zur Vermeidung der Nachgründung und daran anschließend mögliche Maßnahmen zur Gestaltung des Nachgründungsverfahrens dargestellt und beurteilt werden.

B. Vermeidung der Nachgründung Soweit verschiedene Gestaltungen zur Vermeidung der Nachgründung bereits zuvor im Rahmen der Erörterung des Tatbestands behandelt worden sind, wird auf diese lediglich der Vollständigkeit halber hingewiesen. Zu beachten ist, daß zu derartigen Maßnahmen im Zusammenhang mit § 52 AktG bis dato - soweit ersichtlicht - keine Rechtsprechung ergangen ist. Mögliche Gestaltungen bergen daher das besondere Risiko in sich, daß ein Gericht eine Pflicht zur Nachgründung und inzident damit die schwebende Unwirksamkeit des betreffenden Vertrags feststellt.

1. Vorschläge de lege lata a) Verträge mit Nicht-Aktionären Da der personelle Anwendungsbereich nur noch Geschäfte mit Gründer und maßgeblichen Aktionären betrifft, könnte man überlegen, zur Vermeidung des § 52 AktG einen Vermögensgegenstand zuvor an einen unbeteiligten Dritten zu veräußern, der dann seinerseits mit der AG einen Vertrag abschließt. Soweit aber eine entsprechende Absprache zur Umgehung des § 52 AktG vorliegt, führt ein solcher Geheißerwerb zur Zurechnung des Geschäft gegenüber dem betreffenden Gründer oder Aktionär; 1034 der Vertrag unterliegt der Nachgründung. Knott, BB 1999,806. Zu diesen und anderen Zurechnungsfragen im Rahmen des personellen Anwendungsbereichs der Vorschrift, siehe bereits oben, Kapitel III. A. 3. c), S. 96. 1033

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B. Venneidung der Nachgründung

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b) Vergütung aus zukünftigen Gewinnen oder Gewinn- bzw. Kapitalrücklagen

Hinsichtlich der nachgründungsptlichtigen Erwerbsschwelle von mehr als 10 % des Grundkapitals wird in der Literatur vertreten, daß die Leistung einer Vergütung aus künftigen Gewinnen der Aktiengesellschaft nachgründungsfrei sei. 1035 Ähnlich wollen auch diejenigen Ansichten den Anwendungsbereich des § 52 AktG einschränken, die Vergütungen im Rahmen einer zulässigen Gewinnverwendung 1036 oder generell aus Gewinn- oder Kapitalrückiagen lO37 für de lege lata nicht vom Tatbestand erfaßt sehen wollen. Gegen eine solche Einschränkung spricht aber ebenfalls der Schutzzweck der Norm, der keinen Unterschied nach der Mittelherkunft macht. 1038 Auch durch eine Fremdfinanzierung des Erwerbs können die Nachgründungsregeln nicht umgangen werden. 1039 De lege lata sind Einschränkungen des Tatbestands des § 52 Abs. 1 AktG daher nicht möglich.

2. Sonderfall: Einzahlungen in Kapitalrücklage Eine besondere Möglichkeit zur Übertragung einer Sache an eine Aktiengesellschaft besteht darin, durch eine andere Zuzahlung in das Eigenkapital nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB den Vermögensgegenstand zu leisten. Anders als in dem zuvor behandelten Fall der Leistung der Vergütung aus der Kapitalrücklage, erbringt die Gesellschaft keine Gegenleistung oder sonstigen Vorzüge für den Erwerb; vielmehr bringt der Aktionär den Vermögensgegenstand im Wege eines Einlagegeschäfts in die AG ein. Die Zuzahlung erfolgt dabei als zulässige Sachleistung, soweit es sich um einen bilanzierbaren Vermögensgegenstand handelt 1040. Eine solcher "Erwerb" ist nicht vom Tatbestand des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG erfaßt, da es nicht nur an einem schuldrechtlichen Austauschgeschäft fehlt, sondern darüber hinaus auch keine Vergütung seitens der Gesellschaft geleistet wird. Ebenso wird der Schutzzweck einer allgemeinen Vermögenskontrolle nicht berührt, da eine Zahlung in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr.4 HGB nicht vom Grundsatz der Kapitalerhaltung erfaßt ist. Dieser Teil der Kapitalrücklage ist im Rahmen der Organzuständigkeit jederzeit auflösbar und ist nicht von den Regelungen zur Bil1035 Vgl. nur Hachenburg, in: Düringer/Hachenburg, HGB 1897,3. Auflage, 1934, § 207 Anm. 10; Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 3; Kraft, in: Kö1ner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 14. 1036 Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 3; zustimmend Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1031, Fn.19. 1037 Knott, BB 1999,806,808. 1038 Vgl. hierzu bereits ausführlich oben, Kapitel III. B. 3. b), S. IlOff. m. w. N. 1039 Knott, BB 1999,806,808. 1040 Adler/DüringISchmaltz, Rechungs1egung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage, 1997, § 272 Rn. 132; Döllerer, in: Festschrift für Fleck, 1988, S. 35 ff.

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Kap. VII: Gestaltungsmöglichkeiten

dung einer gesetzlichen Rücklage und zur Auflösung der Kapitalrücklage nach § 150 AktG einbezogen. 1041 Zu beachten ist, daß soweit die Gesellschaft Passiva, beispielsweise bei der Einlage eines Unternehmens, übernimmt, ein Austauschgeschäft vorliegt, welches, wenn die übernommenen Schulden einen Betrag in Höhe von 10% des Grundkapitals erreichen, nachgründungspflichtig ist. Im übrigen ist die praktische Anwendbarkeit einer solchen Gestaltung jedoch gering, da der Vertragspartner des Einbringungsvertrages keine Gegenleistung erhält.

3. Satzungsgestaltung Naheliegend ist eine Vermeidung der Nachgründung durch eine entsprechende Satzungsgestaltung. a) Gestattung von Nachgründungsgeschäften So wäre zunächst eine entsprechende Gestattung in der Gründungssatzung denkbar, wonach der Vorstand von der Pflicht zur Beachtung der Nachgründung befreit werde. Dies scheitert daran, daß § 52 AktG keineswegs dispositiv ist und nach § 23 Abs.5 Satz 1 AktG die Satzung nur abweichen kann, wenn dies ausdrücklich im Gesetz zugelassen ist. Die Pflicht zur Beachtung des § 52 AktG kann daher in der Satzung nicht abbedungen werden. 1042 Ebenfalls unzulässig ist eine antizipierte Zustimmung der Aktionäre zu allen eventuellen Nachgründungsverträgen, da die Anteilseigner nicht auf ihr Prüfungsund Zustimmungsrecht verzichten können. Allenfalls könnte daran gedacht werden, in Stimmbindungsvereinbarungen eine Verpflichtung der beteiligten Aktionäre aufzunehmen, wonach diese sich verpflichten, allen Nachgründungsverträgen in der Hauptversammlung zu zustimmen. Dies stellt jedoch keine Einschränkung des Tatbestandes dar, sondern ist lediglich geeignet, die erfolgreiche Durchführung eines Nachgründungsverfahrens zu unterstützen. Diese Gestaltung hat wie jeder Stimmbindungsvertrag aber den Nachteil, daß er lediglich schuldrechtlich zwischen den beteiligten Anteilseignern wirkt und nicht jeder Aktionär automatisch von der Bindung erfaßt wird. b) Anpassung des Unternehmensgegenstands Eine zentrale Vorschrift zur Einschränkung des Tatbestands der Nachgründung ist nach dem Willen des Gesetzgebers der Ausnahmetatbestand des § 52 Abs. 9 Alt. 1 1041 AdlerlDüring/Schmaltz, Rechungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage, 1997, § 272 Rn. 134. 1042 Ritter, AktG 1937, 1939,2. Auflage, §45 Anm.12; Bräcker, ZIP 1999, 1029, 1041.

B. Venneidung der Nachgründung

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AktG. Danach sind die Nachgründungsvorschriften nicht anzuwenden, wenn der Erwerb des Vermögensgegenstandes im Rahmen der laufenden Geschäfte erfolgt. Ausgehend davon ist zu überlegen, ob die Notwendigkeit einer Nachgründung entbehrlich wird, wenn der jeweilige Erwerb zusätzlich in die Satzung aufgenommen wird. So hat ein Teil der Literatur die Ansicht vertreten, daß der Erwerb des Vermögensgegenstandes stets dann" Unternehmensgegenstand" im Sinn des § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG sei, wenn er in der Satzung als solcher aufgeführt werde. I043 So haben zuletzt LutterlZiemons 1044 ausgeführt, daß der Erwerb von Gegenständen des Anlagevermögens einschließlich Unternehmensbeteiligungen von der Regelung des § 52 Abs. 9 AktG erfaßt würde, wenn der Erwerb als Teil des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes genannt sei. 1045 Infolge der Änderung des Ausnahmetatbestandes durch das NaStraG ist aber nicht mehr auf den in der Satzung genannten Unternehmensgegenstand, sondern auf den konkreten Inhalt der laufenden Geschäfte abzustellen. Solange der Erwerb nicht zu diesen regelmäßigen Geschäften der Aktiengesellschaft gehört, ist der Tatbestand des § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG n. F. nicht erfüllt. Allein die Aufnahme des fraglichen Erwerbs in den Unternehmensgegenstand der Satzung hat darauf keinen Einfluß. 1046 Zudem ist auch die Schlußfolgerung vom Unternehmensgegenstand auf die Eigenschaft als laufendes Geschäft nicht zwingend ist. 1047

c) Erhöhung des Grundkapitals Schließlich drängt sich eine weitere Gestaltung auf, um die Anwendung der Nachgründung durch Satzungsänderung zu vermeiden. Da ein Verfahren nach §§ 52 Abs. 2-8 AktG nur erforderlich ist, wenn die Gegenleistung für den Erwerb mehr als 10 % des nominellen Grundkapitals erreicht, ist zur Vermeidung von Nachgründungsproblemen ein hohes Grundkapital notwendig. 1048 Daher sollte diesem im Rahmen der Beratung einer AG-Gründung oder eines Börsengangs erhebliche Bedeutung beigemessen werden. In Anbetracht dessen, daß insbesondere in den letzten Jahren vermehrt Gründungen von Aktiengesellschaften zu beobachten sind, die lediglich mit einem Mindest1043 Eckardt, in: Geßler/Hefennehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984, § 52 Rn. 10; Binz/Freudenberg, OB 1992,2281,2282; Diekmann, ZIP 1996,2149,2150; neuerdings auch Engelbrecht, NWB 2001, Fach 18, S.3797, 3803; vgl. im übrigen bereits oben Kapitel III. 0.1. b)(3), S.120. 1044 ZGR 1999,479, 497f. 1045 Für eine zulässige Gestaltung durch entsprechende Anpassung des Unternehmensgegenstandes auch nach der Änderung der Nachgründung durch das NaStraG, Walter/Hald, OB 2001,1183,1184. 1046 Ebenso nun R. Werner, ZIP 2001,1403,1406. 1047 Vgl. hierzu bereits oben, Kapitel III. O. 1. d), S. 126 ff. 1048 So beispielsweise Heider, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 6 Rn. 14; Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S.163, 190.

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Kap. VII: Gestaltungsmöglichkeiten

nennkapital nach § 7 AktG in Höhe von € 50.000 ausgestattet sind, ist einsichtig, daß bei solchen Gesellschaften bereits jede Anschaffung in Höhe von mehr als € 5.000 grundsätzlich nachgründungspflichtig sein kann. Ein hohes Grundkapital kann daher in vielen Fällen ein aufwendiges Verfahren nach § 52 AktG entbehrlich machen. Dabei ist zu bedenken, daß das Grundkapital nicht nur im Rahmen der Gründung entsprechend hoch angesetzt, sondern auch später - beispielsweise vor der Vornahme eine bedeutenden Transaktion - erhöht werden kann. Für letzteres bieten sich insbesondere Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln gemäß §§ 207 ff. AktG oder auch reguläre Kapitalerhöhungen gegen Bar- oder Sacheinlagen nach den §§ 182ff. AktG an. 1049

4. Aufspaltung des Vertrages Bereits im Rahmen des Tatbestand des § 52 AktG wurde ausgeführt, daß eine Aufspaltung des Erwerbs in mehrere Transaktionen, die - für sich betrachtet - die 10 %-Grenze nicht erreichen, sich grundsätzlich nicht zur Umgehung der Nachgründung eignen, wenn ansonsten ein wirtschaftlich einheitliches Erwerbsgeschäft vorliegen würde. Offen ist, wann ein solches wirtschaftlich einheitliches Erwerbsgeschäft vorliegt; H olzapJellRoschmann 1050 sehen hier einen offensichtlichen Gestaltungsspielraum. Dessen Reichweite ist davon abhängig, ob bereits ein Vertrag mit mehreren Vertragspartnern oder mit mehreren Leistungen nachgründungspflichtig ist. a) Mehrere Vertragspartner

Verträge mit verschiedenen Personen sind grundsätzlich getrennt zu betrachten. Anders ist dies nur dann, wenn die Gesellschaft beabsichtigt, einen einheitlichen Vermögensgegenstand zu erwerben, der mehreren Personen gehört. Hier ermöglichen nur die Verträge gemeinsam den Erwerb des Vermögensgegenstands, und ein teilweiser Erwerb wäre nicht vorgenommen worden. Hierzu zählt beispielsweise ein im Miteigentum mehrerer Personen stehendes Grundstück oder eine GmbH mit mehreren Gesellschaftern. In einem solchen Fall bilden die über die einzelnen Anteile geschlossenen Verträge eine wirtschaftliche und die maßgebliche Vergütung ist zusammenzurechnen. 1051 Nach einer anderen Ansicht soll hingegen bei einer gemeinsamen Beziehung der Verträge zueinander noch nicht ein Fall des § 52 Abs. 1 AktG vorliegen. 1052 1049 Zum Erwerb im Wege einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen, siehe unten, Kapitel VII.C.4.b), S.267. 1050 In: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S.163, 124. 1051 Vgl. Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 15; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 24. 1052 So wohl Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 2.

B. Venneidung der Nachgründung

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Dagegen spricht aber, daß es keinen Unterschied machen darf, wenn beispielsweise eine Aktiengesellschaft eine andere Gesellschaft im Wege eines Anteilkaufs (share deal) oder durch Einzelrechtsübertragung (asset deal) erwirbt. Der Erwerb der Anteile anstelle eines nachgründungsptlichtigen Erwerbs der gesamten Aktiva und Passiva des Unternehmens rechtfertigt keine unterschiedliche Behandlung, wobei entscheidend ist, daß der Erwerb nur als Ganzes beabsichtigt ist. Mit der überwiegenden Meinung in der Literatur ist daher davon auszugehen, daß in solchen Fällen die Leistungen für die jeweiligen Anteile zusammenzurechnen sind und der Vertrag mit einem Gründer oder maßgeblichen Aktionär der Nachgründung unterliegt. In allen anderen Fällen sind Verträge mit verschiedenen Personen getrennt zu betrachten; auch bei einem gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck besteht für eine Zusammenrechnung der Vergütung keine Veranlassung. 1053 Dies gilt auch dann, wenn Gründer an den Geschäften beteiligt sind.

b) Mehrere Leistungen Die gleichen Grundsätze gelten, wenn der Erwerb in zahlreiche Einzelleistungen gespalten wird, also beispielsweise zunächst Anlagegegenstände übertragen werden und anschließend in einem weiteren Vertrag Nutzungsrechte übertragen werden, wobei die Gegenleistung jeweils 10% des Grundkapitals nicht erreicht. Auch dann ist vom Erwerb eines einheitlichen Verrnögensgegenstandes auszugehen, so daß jeder einzelne der Verträge der Nachgründung unterliegt. Ebenso sind Sukzessivanschaffungen eines Verrnögensgegenstands nachgründungsptlichtig, wenn sie jeweils für Beträge kleiner als 10% des Grundkapitals erfolgen, aber eigentlich der Kauf als Ganzes beabsichtigt ist. Rechtsfolge ist dann nicht die Nichtigkeit des Vertrages lO54 , sondern die Zusammenrechnung der vereinbarten Gegenleistungen und das Erfordernis einer Nachgründung.

c) Verbleibender Gestaltungsspielraum Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß der Gestaltungsspielraum für eine Aufspaltung eines an sich nachgründungsptlichtigen Erwerbs in mehrere Verträge, die jeweils nicht der Erwerbsschwelle des § 52 AktG unterliegen, äußerst gering ist. Sobald die Absicht einer Umgehung besteht, dürfte regelmäßig eine Nachgründung erforderlich werden; andernfalls sind die Verträge mit Gründern oder maßgeblichen 1053 Barz, in: Großkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 2; Kraft, in: Kölner Kommentar AktG, 2. Auflage, 1988, §52 Rn. 16; a.A. Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Auflage, 1971, §52 Anm.3. 1054 So aber noch bei Vorliegen einer Umgehungsabsicht: Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, Bd.I, 1896, S. 899 Anm. 6; Pinner, Das Deutsche Aktienrecht, 1899, § 207 HOB 1897 Anm.II.7.

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Kap. VII: Gestaltungsmöglichkeiten

Aktionären bis zu einem erfolgreichen Abschluß des Verfahrens nach § 52 Abs. 2-8 AktG schwebend unwirksam. Fraglich ist allenfalls, wann eine Umgehung vorliegt. Nach der Ansicht von Pentz lO55 soll ein Indiz für eine Umgehung vorliegen, wenn die Gesellschaft in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mehrere Verträge mit nur einer Person abschließt, die als wirtschaftlich zusammengehörend anzusehen sind. Einschränkend soll eine Umgehung aber nur dann vorliegen, wenn die Verträge nicht nur zusammen hätten abgeschlossen werden können, sondern wenn bei einem wirtschaftlich vernünftigen Handeln die Verträge zusammen abzuschließen gewesen wären, um den vollständigen Erwerb eines zusammengehörenden Vermögens gegenstands sicherzustellen. Dies überzeugt, auch wenn in der Praxis - mit Ausnahme von evidenten Sachverhalten - der Nachweis einer Umgehung schwierig sein wird; wie bei der Lehre von der verdeckten Sacheinlage dürfte es auf eine subjektive Umgehungsabsicht 1056 nicht ankommen. 5. Verwendung einer Mantel- bzw. Vorrats-AG Zur Vermeidung der Nachgründungsvorschriften wird von Baums/Vogel 1057 vorgeschlagen, anstelle der Neugründung einer Aktiengesellschaft eine bestehende Mantelgesellschaft in der Rechtsform der AG zu kaufen, die bereits mehr als zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist. Eine Mantel-AG ist eine wirtschaftlich nicht oder nicht mehr tätige AG, die jedoch wegen der Fortdauer der Handelsregistereintragung als juristische Person besteht. 1058 Da der Vertrag zum Erwerb dann erst zwei Jahren nach der Eintragung der Mantel-AG in das Handelsregister geschlossen wird, wäre der Tatbestand des § 52 AktG nicht erfüllt. Das gleiche Ergebnis könnte erreicht werden, wenn eine Vorrats-AG gegründet wird, zwei Jahre vorgehalten und erst nach Abschluß der Zweijahresfrist zum Erwerb von Vermögensgegenständen oder als aufnehmende Gesellschaft bei einer Verschmelzung verwendet wird. Die Gründung einer Mantel- oder Vorrats-AG, die selbst keine Geschäftstätigkeit ausübt und daher nur eine leere "Hülse" 1059 darstellt, dient dem Zweck, eine juristische Person auf Vorrat zu schaffen, die erst bei späterem Bedarf im Wege der sog. Mantelverwendung einer unternehrnerischen Betätigung zugeführt werden soll, indem der Mantel zur wirtschaftlichen Neugründung eines Unternehmens benutzt wird. 1060 In: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 24. Vgl. nur BGHZ 125, 141, 143f.; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, §27 Rn. 14f. m. w. N. 1057 In: Handbuch der Konzemfinanzierung, 1998, § 9 Rn. 46. 1058 Priester, DB 1983,2291; Hüffer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 23 Rn. 25. 1059 KG v. 3.7.1924-1 X 267/24, JW 1924, 1535, 1537. 1060 BGHZ 117, 323, 330; ausführlich zur Verwendung von Vorrats- und Mantelgeselischaften zuletzt: Meller-Hannich, ZIP 2000, 345ff., Wahlers, DStR 2000, 973ff.; Werner, NZG 2001, 397ff. je m. w.N. 1055

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B. Venneidung der Nachgründung

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Die Zulässigkeit einer Mantelverwendung ist inzwischen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bejaht worden. 1061 Davon zu unterscheiden sind Fälle einer bloßen Umorganisation, bei denen die bisherige Unternehmenstätigkeit als Basis für die Fortführung dient; 1062 hier liegt regelmäßig keine Mantelverwendung im Sinne einer wirtschaftlichen Neugründung vor. 1063 Nach einer überwiegenden Meinung in der Literatur sind die Gründungsvorschriften auf eine im Wege der Mantelverwendung "reaktivierte" Mantelgesellschaft entsprechend anzuwenden, da dies einer wirtschaftlichen Neugründung entspreche. 1064 Ohne Zweifel gilt dies auch für eine direkte Anwendung des §52 AktG, wenn der Gesellschaft Sachwerte innerhalb der ersten zwei Jahre seit der Eintragung der Gesellschaft zugeführt werden. 1065 Der personelle Anwendungsbereich des § 52 AktG ist aber nur dann eröffnet, wenn der Erwerb von einem Gründer oder einem maßgeblichen Aktionär erfolgt. Gründer sind gemäß § 28 AktG nur diejenigen Gesellschafter, die in der Gründungsurkunde der Gesellschaft aufgeführt sind. Verträge mit den Übernehmern der Vorratsgesellschaft können daher nur dann der Nachgründung unterliegen, wenn sie als maßgebliche Aktionäre mit mehr als 10% am Grundkapitel der Gesellschaft beteiligt sind. 1066 Fraglich ist jedoch, ob § 52 AktG auch bei Verwendung einer Vorrats-AG anwendbar ist, die bereits mehr als zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist. Nach dem Wortlaut ist § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG auf solche Fälle nicht anwendbar, da die Zweijahresfrist seit der Eintragung bereits abgelaufen ist. Dagegen spricht aber der bisher von der herrschenden Meinung vertretene Schutzzweck des § 52 AktG, wonach die Gesellschaft vor einer Einflußnahme der Gründer zu bewahren ist, der in den ersten zwei Jahren erfahrungsgemäß besonders hoch sei, und daß § 52 AktG eine Umgehung der Sachgründungsvorschriften verhindern soll. Über den Wortlaut des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG hinaus muß die Nachgründung daher entsprechend auch auf Erwerbe der AG anwendbar sein, die innerhalb von zwei Jahren nach Eintragung des für die Mantelverwendung erforderlichen Beschlusses erfol1061 BGHZ 117,323, 325f., 330ff.; Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 23 Rn. 26; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 23 Rn. 90ff.; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 23 Rn. 132; Wahlers, OStR 2000, 973, 974. 1062 Priester, OB 1983,2291, 2297f. 1063 Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 23 Rn. 27 a. 1064 Vgl. nur Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 23 Rn. 27; Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 23 Rn. 95 f.; Röhricht, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1996, § 33 Rn. 133ff.; Wahlers, OStR 2000, 973, 974; offen gelassen in BGHZ 117, 323, 331ff.; a. A. BayObLG, Beschl. v. 24.3.1999 - 3Z BR 295/98, OStR 1999, 1036, 1037f.; Meller-Hannich, ZIP 2000, 345, 350. 1065 Hülfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 23 Rn. 27 a; Ries, GmbHR 2000, R 105, R 106. 1066 Strittig; wie hier DormannlFromholzer, AG 2001,242,243; R. Werner, ZIP 2001, 1403, 1404; a. A. Priester, OB 2001,467,468; ausführlich zur Gründereigenschaft bei einer Vorratsgesellschaft, siehe bereits oben, Kapitel III. A. 3. a), S. 92 ff.

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Kap. VII: Gestaltungsmöglichkeiten

gen. 1067 Andernfalls könnten die Gründungsvorschriften, insbesondere die Sachund Nachgründungsvorschriften leicht umgangen werden, und eine den gesetzlichen Mindestvorschriften entsprechende Kapitalausstattung wäre nicht sichergestellt. Zudem ist davon auszugehen, daß der Einfluß der Neuverwender nach Ablauf der Zweijahresfrist regelmäßig nicht geringer als derjenige der Gründer im Zeitpunkt der Gründung ist. Für die analoge Anwendung des § 52 AktG bietet sich als maßgeblicher Zeitpunkt die Eintragung des für die Mantelverwendung notwendigen Beschlusses an, wie z. B. eine Satzungsänderung oder die Bestellung eines neuen Aufsichtsrats und Vorstands. 1068 Dieser Zeitpunkt ist unter dem Aspekt des Schutzzwecks der Norm vergleichbar mit dem ansonsten nach § 52 Abs. I Satz I AktG relevanten Termin der erstmaligen Eintragung der AG im Handelsregister. Aufgrund des gläubigerschützenden Charakters des § 52 AktG und der mangelnden Publizität ist ein Abstellen auf die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft nicht zweckmäßig. Bis zur erforderlichen Eintragung des Beschlusses beginnt die Frist des entsprechend anzuwendenden § 52 Abs. I Satz I AktG nicht zu laufen. 1069 Im Ergebnis ist festzustellen, daß entgegen der eingangs erwähnten Empfehlung in der Literatur die Nachgründung nicht dadurch umgangen werden kann, daß ein im Rahmen des § 52 Abs. I Satz I AktG ansonsten nachgründungspflichtiger Erwerb durch eine Vorrats-AG durchgeführt wird, die bereits mehr als zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist. Vielmehr ist die Nachgründungsvorschrift entsprechend ab dem Tag der Eintragung des für die Mantelverwendung notwendigen Beschlusses anzuwenden. Dabei ist es unerheblich, ob eine Vorratsgesellschaft wirtschaftlich neugegründet oder eine " alte " Mantel-AG 1070 verwendet wird.

6. Erwerb über Tochtergesellschaft der AG Eine weitere in der Literatur diskutierte Möglichkeit, die Nachgründung zu vermeiden, ist es, den Erwerb durch eine Tochtergesellschaft vornehmen zu lassen, die nicht in der Rechtsform einer AG oder KGaA besteht. 1071 Nach der oben aufgezeigten Lösung ist eine Umgehung durch den Erwerb über eine Tochtergesellschaft nicht möglich; lediglich die Gründung einer Tochter kann, ebenso wie die Finanzierung durch Kapitalerhöhungen oder Darlehen, nachgrün1067 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 23 Rn. 102; a. A. wohl Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 243. 1068 Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 170. 1069 Ähnlich Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 23 Rn. 102. 1070 Für einen Fristbeginn im Zeitpunkt der Verwendung einer Mantel-AG ebenso nun Reichert, ZGR 2001, 554, 559. 1071 Siehe Holzapjel/Roschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S. 163, 185 ff.; Bröcker, ZIP 1999, 1029, 1031; Kubis, AG 1993, 118, 120.

C. Gestaltung des Nachgründungsverfahrens

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dungspflichtig sein. Auf den Verwendungszweck in der Tochtergesellschaft kommt es dabei nicht an. 1072 Sofern der Erwerb mit eigenen Finanzmitteln oder sonstigen Drittmitteln der Tochtergesellschaft finanziert wird, ist beim Erwerb durch eine Tochtergesellschaft die Nachgründung nicht zu beachten. Wenn eine Finanzierung der Akquisition nur durch die Muttergesellschaft möglich ist, empfiehlt sich der Abschluß eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, um der Tochter den Kaufpreis im Wege der Verlustübernahme nach § 302 Abs. I AktG zukommen zu lassen. Dieser ist als organisationsrechtlicher Vertrag anders als eine Finanzierung durch Kapitalerhöhung oder Darlehen nicht von einem Verfahren nach § 52 AktG abhängig. 1073

c.

Gestaltung des NachgfÜndungsverfahrens

Nach den bisherigen Ausführungen bestehen nur vereinzelte Möglichkeiten, die Anwendung der Nachgründung auf Erwerbsgeschäfte zu vermeiden. Dabei sind alle in der Literatur unternommenen Versuche einer Einschränkung des Anwendungsbereichs als risikobehaftet anzusehen. Für die Praxis empfiehlt es sich daher im Zweifel, ein Nachgründungsverfahren durchzuführen und zumindest das Verfahren entsprechend so zu gestalten, daß die Nachteile infolge der Beachtung des § 52 AktG für die AG gering bleiben.

1. Bindung der Vertragspartner Problematisch ist, daß die Beteiligten grundsätzlich zeitlich unbeschränkt an einen Nachgründungsvertrag gebunden sind. 1074 Insbesondere für den Geschäftspartner einer jungen Aktiengesellschaft kann ein längerer Zeitraum einer schwebenden Unwirksamkeit jedoch unerwünscht sein. a) Wiederholung der gesetzlichen Voraussetzungen Um die Bindung der Vertragsparteien zu beschränken, wird in der Literatur daher empfohlen, den Nachgründungsvertrag unter eine aufschiebende Bedingung zu stellen, welche die gesetzlichen Voraussetzungen des § 52 AktG wiederholt. Der Vorteil einer nur die gesetzlichen Voraussetzungen wiederholenden Bedingung solle darin liegen, daß der andere Vertragsteil und die Gesellschaft während der Schwebezeit Vgl. ausführlich bereits oben, Kapitel IV. D. 2. b), S. 178 ff. Siehe oben, Kapitel III. B.4, S. 115; nach der Ansicht von HolzapfellRoschmann, in: Festschrift für Bezzenberger, 2000, S.163, 187, soll aber auch dann noch ein gewisses Risiko bestehen. 1074 Siehe oben, Kapitel VI.A.l.b), S.219. 1072 1073

264

Kap. VII: Gestaltungsmöglichkeiten

bis zur Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung im Handelsregister nicht an den Nachgründungsvertrag gebunden sind. 1075 Der Nutzen einer solchen Gestaltung ist jedoch fraglich. Die Voraussetzungen des § 52 AktG sind gesetzliche Erfordernisse für das Zustandekommen oder die Wirksamkeit eines Vertrags. Für solche Rechtsbedingungen gelten die Sonderregeln der §§ 184, 185 Abs.2 BGB. An dieser Rechtsnatur ändert sich nichts, wenn sie im Vertrag ausdrücklich als Wirksamkeitsvoraussetzungen angeführt werden. 1076 Die bloße Wiederholung im Vertrag ist ohne weitere Wirkung, d. h. unschädlich aber auch ohne besonderen Vorteil. Durch die Wiederholung der Rechtsbedingungen ergibt sich keine Änderung an der grundsätzlich bestehenden schuldrechtlichen Bindung der Vertragsparteien. Denn auch ein unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossenes Rechtsgeschäft bindet die Parteien bereits mit dem Abschluß, und diese können sich, wenn nicht ein Widerrufsvorbehalt vereinbart ist, nicht einseitig vom Vertrag lösen. 1077 Die Bindungswirkung entfällt erst bei endgültiger Unwirksamkeit des Vertrages, d. h. wenn die Zustimmung der Hauptversammlung und die Eintragung im Handelsregister im Rahmen eines Nachgründungsverfahrens verweigert wird. 1078 Es ist daher festzustellen, daß eine Wiederholung der gesetzlichen Voraussetzungen des § 52 AktG die Bindungswirkung für die Parteien nicht beseitigen kann.

b) Zusätzliche Bestimmung einer Frist Vorteilhafter erscheint hingegen eine Wiederholung der Erfordernisse des § 52 AktG unter gleichzeitiger Bestimmung einer Frist für deren Durchführung. Wird allein aufgrund der Privatautonomie der Parteien über die gesetzlichen Erfordernisse hinaus eine bestimmte Form oder Frist vereinbart, handelt es sich um eine echte aufschiebende Bedingung, für die die Regelungen der §§ 158 ff. BGB gelten. 1079 Für die Parteien ist es daher möglich, den Vertrag lediglich für eine gewisse Dauer als solchen aufrecht zu erhalten, indem sie für die Herbeiführung der sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen eine besondere Frist bestimmen. Nach Ablauf der hiernach festgesetzten Frist wird der Vertrag unwirksam, womit die Bindung des anderen Vertragsteils entfällt. 1080 Aufgrund der Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien sind keine Bedenken gegen eine solche Gestaltung ersichtlich. Für den Geschäftspartner der Aktiengesell1015 Hölters, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, 2000, V.26 Anm.7. 1016 Heinrichs, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, Einführung vor § 158 BGB Rn.5. 1011 Westermann, in: Münchener Kommentar BGB, 3. Auflage, 1992, § 158 Rn. 39. 1018 Hierzu bereits oben, Kapitel VI. A. 1. a)(2), S. 218. 1019 Heinrichs, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, Einführung vor § 158 BGB Rn.2. 1080 Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn.45.

C. Gestaltung des Nachgründungsverfahrens

265

schaft ist vorteilhaft, daß er nur für eine von vornherein bestimmte Dauer an den Nachgründungsvertrag gebunden ist und die nachgründungspflichtige Vertragspartei gezwungen ist, innerhalb der festgesetzten Frist die gesetzlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 52 AktG herbeizuführen. Alternativ besteht für die andere Vertragspartei nur die bereits oben dargelegte Möglichkeit, der Aktiengesellschaft gegenüber eine angemessene Frist für die Durchführung des Nachgründungsverfahrens in Verbindung mit einer Ablehnungsandrohung zu setzen. 1081 Zur Vermeidung von Unklarheiten ist eine Wiederholung der gesetzlichen Bestimmungen mit Fristsetzung jedoch vorteilhafter. 1082 2. Publizität des Erwerbs Eine Publizität des Nachgründungsvertrags vor allem durch die Eintragung der Nachgründung und die Einreichung der Unterlagen zum Handelsregister gemäß § 52 Abs.6 AktG, aber auch durch Auslage des Vertrags und der Prüfungsberichte in den Geschäftsräumen und in der Hauptversammlung, läßt sich nicht vermeiden, da die Vorschriften zwingend sind. Lediglich soweit eine Vollversammlung der Aktionäre vorliegt, kann auf die Auslegung gemäß § 121 Abs.6 AktG verzichtet werden; 1083 eine Vermeidung der Eintragung und Einreichung der Unterlagen, insbesondere auch der Prüfungsberichte, ist wegen des zwingenden Wortlauts des § 52 AktG nicht möglich. Eine tatsächliche Möglichkeit, die Publizitätswirkung zu verringern, ist ansonsten nur denkbar, wenn dem Erwerb ein Zwischenerwerb einer dritten Person vorausgeht, die nicht den Beschränkungen des § 52 AktG unterliegt. 1084 Die Zulässigkeit eines solchen Erwerbs ist zu bejahen, da eine Umgehung der Nachgründungsvorschriften nicht vorliegt. Allerdings dürfte die Auswirkung auf die Publizität im allgemeinen nur gering sein, da sich die Bedingungen des Erwerbs von denjenigen des Zwischenerwerbs nur wenig unterscheiden und insbesondere die Prüfungsberichte nach § 52 Abs. 3 und 4 AktG Rechenschaft über die Höhe der geleisteten Vergütung und deren Angemessenheit ablegen müssen. Dabei sind entsprechend § 52 Abs. 2 AktG i. V. m. § 32 Abs. 2 Nr. 1 AktG auch die vorausgegangenen Rechtsgeschäfte anzugeben, die auf den Erwerb der Sacheinlage durch die Gesellschaft hingezielt haben. 1085 Siehe hierzu ausführlich, Kapitel VI. A. 1. b) (1), S. 219 ff. Eine beispielhafte Formulierung ist abgedruckt in Happ, Aktienrecht, 1995,2.03, S.207. \083 Siehe oben, Kapitel V,B.3, S.197. 1084 Vgl. beispielsweise den Nachgründungsvenrag der ce Consumer Electronic AG, München, vom 12. März 1999, die Geschäftsanteile an einer kanadischen Gesellschaft nicht direkt, sondern von ihrem Vorstandsvorsitzenden und Hauptaktionär erworben hat, der seinerseits die Aktien am selben Tag von den Altgesellschaftern der kanadischen Gesellschaft erworben hatte. \085 So sind auch im obigen Beispiel seitens der ce Consumer Electronic AG die vorhergehenden Verträge mit den Altgesellschaftern zum Handelsregister eingereicht worden. 1081

1082

266

Kap. VII: Gestaltungsmöglichkeiten

3. Wirksamkeit des Erwerbs In der Praxis kann der Zeitpunkt des Wirksamwerdens eines Erwerbs oft von großer Bedeutung sein. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG tritt die Wirksamkeit jedoch erst mit Zustimmung der Hauptversammlung und Eintragung im Handelsregister ein,1086 was insbesondere aufgrund der Prüfung durch das Registergericht zu einem unkalkulierbaren Zeitraum bis zur endgültigen Wirksamkeit des Vertrags führen kann. Um dies zu vermeiden, empfiehlt es sich, durch eine entsprechende Formulierung im Vertrag den Wirksamkeits zeitpunkt auf einen anderen Zeitpunkt, beispielsweise auf den des Vertragsschlusses oder der Hauptversammlung zu legen. Die Zulässigkeit einer solchen Gestaltung ergibt sich bereits aus einem Vergleich mit der Regelung des § 184 Abs. 1, Halbsatz 2 BGB, der einen anderen Wirksarnkeitszeitpunkt der Disposition der Parteien überläßt. 1087 4. Prüfung der Gegenleistung Im Rahmen eines Erwerbs von Unternehmens beteiligungen und dergleichen ist es oftmals schwierig, die Angemessenheit einer geleisteten Vergütung für den Erwerb darlegen zu können, da beispielsweise kein Markt für solche Gesellschaftsanteile besteht oder der Kaufpreis im Rahmen eines Auktionsverfahrens ermittelt worden ist. In solchen Fällen ist fraglich, wie die Prüfung der Gegenleistung der Höhe nach gegebenenfalls begrenzt werden kann. Dabei bietet sich als Lösung entweder der Erwerb im Rahmen einer Verschmelzung oder der Erwerb im Wege einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage an. Dabei erbringt die Aktiengesellschaft ihre Vergütung für den Vermögens gegenstand nicht in Form von Barmitteln, sondern in Form von eigenen Aktien, die sie im Wege der Sachkapitalerhöhung geschaffen hat. Je nach Umfang der dabei zu gewährenden Aktien kann unter Umständen infolge einer solchen Gestaltung auf die Durchführung der Nachgründung völlig verzichtet werden. a) Erwerb durch Verschmelzung Wird der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei Jahren seit Eintragung der übernehmenden Aktiengesellschaft in das Handelsregister geschlossen, so ist gemäß § 67 Satz 1 UmwG die Nachgründungsvorschrift des § 52 AktG entsprechend anzuwenden. Die Vorschriften über die Nachgründung sind aber nach § 67 Satz 2 1086 1087

Siehe oben, Kapitel V. E, S. 209. Heinrichs, in: Palandt, 60. Auflage, 2001, § 184 BGB Rn. 2.

C. Gestaltung des Nachgründungsverfahrens

267

UmwG nur anwendbar, wenn auf die zu gewährenden Aktien mehr als 10% des Grundkapitals der übernehmenden Aktiengesellschaft entfällt. 1088 Hinsichtlich des Prüfungsumfangs ist jedoch anders als im Rahmen des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht der wertmäßige Umfang der Gegenleistung, sondern lediglich der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien maßgebend. Ein über den Nennbetrag der Kapitalerhöhung hinausgehender innerer Wert der Aktien bleibt unberücksichtigt, da - anders als bei einer Barleistung - die Gesellschaft lediglich neue Aktien für den Vermögensgegenstand leistet. Daraus folgt, daß der Erwerb eines Vermögensgegenstands im Wege der Verschmelzung nicht der Nachgründung unterliegt, wenn nach § 67 Satz 2 UmwG der Nominalbetrag der zu gewährenden Aktien einen Betrag von 10% des Grundkapitals nicht erreicht, unabhängig vom inneren Wert der Aktien. Auch wenn diese Schwelle überschritten wird, ist für die Gesellschaft der Erwerb im Wege einer Verschmelzung vorteilhaft, da es genügt, wenn der Wert des Vermögensgegenstandes den Nennbetrag der neuen Aktien erreicht. Ein über den Nennbetrag der zu gewährenden Aktien hinausgehender Aufschlag für die neuen Aktien bleibt unberücksichtigt. Die Höhe des Aufgelds ist allerdings im Rahmen der Verschmelzungsprüfung nach § 12 Abs. 2 UmwG zu beachten. 1089 b) Erwerb durch Kapitalerhöhung gegen Sache in lage

Bei einem Erwerb eines Vermögensgegenstands im Wege einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen gelten die vorstehenden Ausführungen sinngemäß. Auch bei der Sachkapitalerhöhung ist für das Erreichen der 10 %-Grenze nicht auf den Emissionswert, sondern auf den Nennwert der ausgegeben Aktien abzustellen. 1090 Soweit dem Vertragspartner junge Aktien als Gegenleistung gewährt werden, ist für die Prüfung der Angemessenheit - anders als bei einer Verschmelzung - nicht der Nennbetrag, sondern der Ausgabekurs der Aktien maßgebend, da dies den Gesamtwert der gewährten Gegenleistung der Gesellschaft entspricht. c) Beurteilung

Durch einen Erwerb im Wege einer Verschmelzung oder Sachkapitalerhöhung kann die Anwendbarkeit der Nachgründungsvorschriften vermieden oder zumindest hinsichtlich des Prüfungsumfangs der angemessenen Gegenleistung eingeschränkt 1088 Siehe allgemein zur Anwendung des § 52 AktG bei Verschmelzungsvorgängen bereits oben, Kapitel IY.A.2, S.145ff. 1089 Siehe bereits oben, Kapitel IV.A.2.a)(2), S.147. 1090 Siehe bereits oben, Kapitel IV.B.l.c), S.158; Krieger, in: Münchener Handbuch AG, 2. Auflage, 1999, § 56 Rn.48; Krieger, in: Festschrift für Claussen, 1997, S.223, 228; Kubis, AG 1993,118,122; Wiedemann, in: Großkommentar AktG, 4. Auflage, 1995, § 183 Rn. 29.

268

Kap. VII: GestaItungsmöglichkeiten

werden. Dies kann dazu führen, daß ein Erwerb, der im Falle einer Barzahlung nachgründungspflichtig wäre, im Rahmen eine Verschmelzung oder Sachkapitalerhöhung nachgründungsfrei durchgeführt werden kann. 1091 Problematisch an einer solchen Gestaltung ist, daß der Vertragspartner als Gegenleistung für den Vermögensgegenstand lediglich eine Vergütung in Form von Aktien erhält. Es ist aber zu bezweifeln, ob sich im Rahmen von normalen Verkehrsgeschäften der Vertragspartner auf eine Vergütung in Anteilen der Gesellschaft einläßt. Zu beachten ist nämlich, daß die Gesellschaft in der Regel vorbehaltlich des § 71 Abs. 1 AktG eigene Aktien später nicht zurückkaufen kann, damit der Vertragspartner seine Anteile in liquide Mittel umwandeln kann. Soweit der Vertragspartner aber mit einer Vergütung in Aktien einverstanden ist, was insbesondere bei an Wertpapierbörsen handelbaren Anteilen der Fall sein dürfte, kann durch eine entsprechende Gestaltung der erforderliche Betrag für eine angemessene Gegenleistung gesenkt oder - wenn die Vergütung 10% der Aktien nicht übersteigt - im ganzen auf eine Nachgründung verzichtet werden.

1091

Siehe das Beispiel bei Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, 1997, §67 UmwG Rn. 12.

Kapitel VllI

Nachgründung in anderen europäischen Staaten Die Nachgründung ist nicht nur von Aktiengesellschaften in Deutschland, sondern auch von Gesellschaften in anderen europäischen Gesellschaften zu beachten, da Art. 11 KapRL gemäß Art. 249 Uabs. 3 EGV von den Mitgliedsstaaten der EU in das jeweilige nationale Recht zu transformieren ist. Den Mitgliedsstaaten bleibt es dabei überlassen, in welcher Form und mit welchen legislatorischen Mitteln sie die Richtlinie und deren Regelungsziele innerstaatlich umsetzen (sog. zweistufiges Verfahren) . 1092 Aufgrund des Vorrangs des europäischen Rechts gegenüber dem nationalen Recht 1093 und dem in Art. 10 EGV niedergelegten Gebot der Treue- und Förderpflicht der Mitgliedsstaaten ist eine umgesetzte Norm grundsätzlich richtlinienkonform auszulegen. 1094 Dies gilt nicht nur für aufgrund der Richtlinie neugeschaffene oder geänderte nationale Normen, sondern auch für solche Vorschriften, die - wie § 52 AktG - mit ihrem Wortlaut schon vor Inkrafttreten der Richtlinie (also vor 1976) galten und im Rahmen der Umsetzung der Zweiten Richtlinie in deutsches Recht durch das Gesetz vom 13.12.1978 nicht geändert worden sind. 1095 Neben der autonomen Auslegung ist infolge der Umsetzung des Art. 11 KapRL in die Gesellschaftsrechte anderer EU-Staaten eine weitere Auslegungsebene heranzuziehen: die Richtlinienauslegung durch Rechtsvergleichung. Bereits die Art der Umsetzung in den einzelnen Mitgliedsstaaten - sofern sie sich nicht auf eine wörtliche Übernahme der Richtlinie beschränkt - kann Hinweise dahingehend geben, wie die Richtlinie in dem jeweiligen EU-Land verstanden wird. Darüber hinaus ist 1092 Siehe nur Magiera, Handkommentar zum EGV, 1997, Art. 189 Rn.ll; Everling, ZGR 1992, 376 je m. w. N. 1093 Ständige Rechtsprechung, vgl. EuGHE 1963, I-I (van Gend & Loos); EuGHE 1965, 1-1259 (CostajENEL); EuGHE 1966, 1-257 (Lüttike); EuGHE 1969, I-I (Walt Wilhelm); EuGHE 1970, I-Il25 (Internationale Handelsgesellschaft); EuGHE 1978, 1-629 (Simmenthai); EuGHE 1990, 1-2433 (Factortame I). 1094 Zur richtlinienkonformen Auslegung vgl. in ständiger Rechtsprechung EuGHE 1984, 1-1891 (von Colson & Kamann); EuGHE 1984,1-1921 (Harz); EuGHE 1988,1-4635 (Beentjes); EuGHE 1989, 1-3533 (Nijmann); EuGHE 1990, 1-4135 (Marleasing); EuGHE 1993, 1-4947 (Vanacker). Siehe auch Steindorj, AG 1988,57, 58; Bleckmann, ZGR 1992, 364f.; Groß, EuZW 1994,395,396. 1095 Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 1999, Rn. 35; Lutter, JZ 1992, 593, 595; Everling, ZGR 1992, 376f. Für die Anwendung dieser Grundsätze bei § 52 AktG, siehe LutterlZiemons, ZGR 1999,479,488.

270

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

auch die Interpretation des angeglichenen Rechts durch die Gerichte und die Lehre in den anderen Mitgliedstaaten sowie durch den EuGH zu berücksichtigen. 1096 Die Rechtsvergleichung ist somit ein wichtiges Hilfsmittel bei der Erforschung des Motivs, der Zwecke und Ziele einer Richtlinienbestimmung. 1097 Bedeutsam werden diese Auslegungsebenen im Hinblick auf ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 Abs. 1 lit. b EGV, in dem die Auslegung des Art. 11 KapRL generell-abstrakt dem EuGH vorgelegt wird. Vorlageberechtigt ist nach Art. 234 Abs. 2 EGV jedes Gericht eines Mitgliedsstaats, welches in das innerstaatliche Rechtsschutzsystem eingebunden ist. Eine Vorlagepflicht besteht bei Entscheidungen eines letztinstanzlichen Gerichts (Art. 234 Abs. 3 EGV), solange nicht die Auslegung des Gemeinschaftsrechts im konkreten Fall keinerlei Zweifel aufwirft. 1098 Zu beachten ist allerdings, daß der EuGH weder für eine Anwendung von Gemeinschaftsrecht auf einen konkreten Sachverhalt zuständig ist, noch eine Vorlagefrage nach Vereinbarkeit des § 52 AktG mit der Richtlinie zulässig wäre. Vielmehr ist der EuGH darauf beschränkt, Hinweise zur Auslegung des Art. 11 KapRL zu geben. Im folgenden soll daher untersucht werden, wie einige andere - beispielhaft ausgewählte - EU-Mitgliedsstaaten die Nachgründung in ihren Rechtsordnungen umgesetzt haben. Abschließend soll am Beispiel der Schweiz gezeigt werden, wie dort nachgründungspflichtige Sachverhalte im Sinn des Art. 11 KapRL behandelt werden.

A. Österreich In Österreich ist die Nachgründung in den §§45-47 des österreichischen Aktiengesetzes von 1965 1099 geregelt. Die Norm geht auf § 45 AktG 1937 zurück, der zur damaligen Zeit im gesamten deutsch-österreichischen Rechtsraum Geltung beanspruchte. Im Zuge der Novellierung des öAktG 1965 wurde die Regelung auf die heute geltenden §§ 45 und 46 öAktG aufgeteilt, die sich vom Wortlaut der Regelung in Deutschland nur wenig unterscheiden. Infolge des Beitritts zur Europäischen Gemeinschaft wurden die Vorschriften durch das EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 1996 1100 angepaßt. 1101 Ausführlich hierzu nun auch, M. Schwab, ZGR 2000, 446ff. Zur Bedeutung der Rechtsvergleichung für Richtlinien vgl. Lutter, JZ 1992, 593, 603; Hopt, ZGR 1992,265,288; Bleckmann, ZGR 1992,364,365; Everling, ZGR 1992,386; Winkler, Europäisches Gesellschaftsrecht, 1996, S.73. 1098 EuGHE 1982,1-3415,3430 (CILFIT). Im Bezug auf die Vereinbarkeit der Lehre von der verdeckten Sacheinlage mit Art. 11 KapRL hat der BGH diese Ausnahme bejaht, vgl. BGHZ 110, 47, 68ff. 1099 Im folgenden öAktG. Der Wortlaut der Normen ist im Anhang abgedruckt. 1100 ÖBGBI. 1996, Nr. 304; hierzu Kalss, SWK 1995, B 75 f.; Mühlehner, in: Das EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz, 1996, S. 28 ff. 1096 1097

A. Österreich

271

Eine Besonderheit des österreichischen Rechts ist die Normierung der Nachgründung auch bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 7 ÖGmbHG. Danach sind Verträge, durch welche bestimmte Anlagen oder unbewegliches Vermögen auf die Gesellschaft übertragen werden sollen, die einen Betrag von 20 % des Stammkapitals der Gesellschaft übersteigen, der Generalversammlung innerhalb der ersten zwei Jahre gemäß § 35 Abs. 2 öGmbHG zur Beschlußversammlung vorzulegen. Die Generalversammlung entscheidet mit qualifizierter Mehrheit. 1. Tatbestand Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 öAktG sind einer Nachgründung solche Verträge zu unterziehen, die innerhalb von zwei Jahren nach Eintragung der Aktiengesellschaft geschlossen werden, bei denen die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder sonstige Vermögensgegenstände für eine Vergütung in Höhe von mindestens 10 % des Grundkapitals erwirbt. Ohne Zustimmung der Hauptversammlung und Eintragung im Firmenbuch 1102 sind die Verträge und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung (§ 45 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 öAktG) unwirksam. 1103

a) Personeller Anwendungsbereich Anders als der deutsche Gesetzgeber hat der österreichische Gesetzgeber die Möglichkeiten des Art. 11 Abs. 1 Uabs.2 KapRL vollständig ausgeschöpft und den Tatbestand auf Gründer und diesen gleichgestellte Personen beschränkt. 1104 Neben den Gründern sind dies nach § 45 Abs. 1 Satz 2 öAktG Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben (Hintermänner), Personen, zu denen ein Gründer ein Näheverhältnis hat, das der Beziehung zwischen Mutter- und Tochterunternehmen entspricht (§ 228 Abs. 3 öHGB), sowie nahe Angehörige eines Gründers im Sinn des § 4 der österreich ischen Anfechtungsordnung. Gründer der Gesellschaft sind nach der Legaldefinition des § 2 Abs.l öAktG, die Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben; daneben sind auch diejenigen Aktio1101 Zum Anpassungsbedarf, siehe Micheler, in: Der EG-rechtliche Anpassungsbedarf im österreichischen Gesellschaftsrecht, 1993, S. 51, 71 f.; Kalss, in: Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht, S. 119, 229 f. 1102 In Österreich umfaßt das Firmenbuch das Handels- und Genossenschaftsregister; hierzu Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, Einleitung Rn. 256. 1103 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 84. 1104 Für eine zeitliche Differenzierung zwischen Gründern und Dritten nach dem Wortlaut des Art. 11 KapRL, siehe Micheler, in: Der EG-rechtliche Anpassungsbedarf im österreichischen Gesellschaftsrecht, 1993, S. 51,73; a. A. GA Tesauro, EuGHE 1992, 1-4897, Tz. 18; Kalss, in: Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht, S. 119, 230.

272

Kap. VIII: NachgTÜndung in anderen europäischen Staaten

näre Gründer, die - bei der in Österreich noch zulässigen Stufengründung - Sacheinlagen übernehmen, ohne sich an der Feststellung der Satzung zu beteiligen. Ebenfalls zu den Gründern gehören eingeschaltete Treuhänder, nicht jedoch Vertreter, die als direkte Stellvertreter an der Festsetzung der Satzung mitgewirkt haben. 1105 Wird eine Aktiengesellschaft im Zuge einer Verschmelzung oder Spaltung neu gegründet, gelten die übertragenden Gesellschafter als Gründer (§ 233 Abs. 3 öAktG, § 3 Abs. 3 öSpaltG). Die Neufassung soll ermöglichen, daß der Vorstand Anlagevermögen von Dritten erwerben kann, ohne daß ein Nachgründungsverfahren eingehalten werden muß, da bei diesen Verträgen auf den Ausgleich privat-autonomer Vertragsgestaltung vertraut werden könne. 1106 Damit sind Geschäfte mit sonstigen Aktionären vom Anwendungsbereich ausgeschlossen. Der Wortlaut ist aber zu eng und führt zu Mißbrauchsmöglichkeiten bei kombiniertem Vorliegen mehrerer Eigenschaften, also beispielsweise bei nahen Angehörigen eines Hintermanns, obwohl hier eine vergleichbare Mißbrauchsgefahr gegeben ist. 1107 Ebenso wie die Regelung in Art. 11 KapRL stellt §45 Abs.l öAktG nicht auf ein subjektives Element ab. 1108 Eine Regelung für maßgeblich beteiligte Aktionäre, die nicht zu den Gründern gehören, besteht nicht. Soweit jedoch bei einem mehrseitigen Rechtsgeschäft neben dem Gründer oder einem diesem Gleichgestellten ein Dritter beteiligt ist, ist für dieses Geschäft die Nachgründung ebenfalls zu beachten. 1109

b) Sachlicher Anwendungsbereich

Vom Wortlaut her entspricht der sachliche Anwendungsbereich der Regelung in Deutschland. Die Anwendbarkeit auf Dienstleistungen ist in Österreich ebenfalls umstritten. Nach einer Ansicht soll allein auf die Tauglichkeit als Sacheinlage abzustellen sein; § 20 Abs. 2 Satz 2 öAktG schließt die Einlagefähigkeit von Dienstleistungen jedoch aus, so daß § 45 Abs. I Satz I öAktG nicht einschlägig sei. 1110 Doralt 1111, der insbesondere auf die Gefährlichkeit von Beratungsverträgen mit Gründern hinweist, will hingegen die Nachgründung analog auf Dienstleistungen anwenDoralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §28 Rn. 16. So Kalss, SWK 1995, B 75,78. 1107 In diesen Fällen für eine analoge Rechtsanwendung: Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 80; ähnlich Kalss, SWK 1995, B 75,78 f. 1108 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 80 Fn. 109. 1109 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 78. 1110 Jabornegg, in: Schiemer/Jabornegg/Strasser, öAktG, 3. Auflage, 1993, §45 Rn. 3; im Ergebnis auch Mühlehner, in: Das EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz, 1996, S.28, 35. 1111 In: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 81. 1105

1106

A. Österreich

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den. Dafür spreche, daß eine Dienstleistung als Sacheinlage bei Gründung und Kapitalerhöhungen ungeeignet sei, nach Gründung als notwendiges Geschäft aber erst recht zu prüfen sei. Dies ist meines Erachtens richtig, da es die ratio legis der Vorschrift beachtet und das Risiko gründungsnaher Geschäfte zu Lasten der Gläubiger und Aktionäre absichert. Auf den Typus des Vermögensgegenstands darf es gerade nicht ankommen. c) Zeitlicher Anwendungsbereich

Die Zweijahresfrist, innerhalb der die Zustimmung der Hauptversammlung nötig ist, beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft (§45 Abs.l Satz 1 öAktG). Die AG entsteht gemäß § 34 öAktG mit Eintragung; dies entspricht dem Gründungszeitpunkt, auf den auch Art. 11 Abs. 1 KapRL abstellt. 1112 Der Lauf der Frist berechnet sich nach § 902 öABGB, entscheidend ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. llI3

d) Ausnahmen Nach § 46 Abs. 4 öAktG ist die Nachgründung nicht anzuwenden, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände den Gegenstand des Unternehmens bildet oder wenn sie in der Zwangsvollstreckung erworben werden. Dies entspricht wörtlich der Regelung des § 52 Abs. 9 AktG a. F., weshalb in der Literatur auf die insoweit zutreffende Kommentierung in Deutschland hingewiesen wird. 1114 Ein Erwerb, der den Gegenstand des Unternehmens bildet, liegt vor, wenn er zum Zweck des Umsatzes oder der Produktion erfolgt, soweit die Anschaffung für den in der Satzung niedergelegten Geschäftsbereich erfolgt. 1115 Der Erwerb von Anlagevermögen soll von der Begünstigung des § 46 Abs. 4 öAktG ausgeschlossen sein. 1116 Diese Ansicht entspricht der bisher vorherrschenden Meinung in Deutschland. Der Erwerb im Rahmen der Zwangsvollstreckung soll nur dann freigestellt sein, wenn die Gesellschaft als betreibender Gläubiger des Verfahrens selbst erwirbt. 1117 1112 Micheler, in: Der EG-rechtliche Anpassungsbedarf im österreichischen Gesellschaftsrecht, 1993, S. 51, n. 1113 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 82. 1114 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 81. Vergleiche daher im übrigen die Ausführungen zu §52 Abs. 9 AktG, Kapitel III.D. 1, S. 118 ff. 1115 Jabornegg, in: Schiemer/Jabornegg/Strasser, öAktG, 3. Auflage, 1993, § 46 Rn. 5; anders Kalss, SWK 1995, B 75,78, maßgeblich sei nicht der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand, sondern die tatsächlich ausgeübte Haupttätigkeit. 1116 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 81 Fn. 112; gegen eine Ausnahme bei Hilfsgeschäften: Kalss, SWK 1995, B 75,78. 1117 Jabornegg, in: Schiemer/Jabornegg/Strasser, öAktG, 3. Auflage, 1993, § 46 Rn. 6; Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, §52 Rn. 81.

18 Schwab

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Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

Dies entspricht der bisher überwiegenden Meinung in Deutschland. 1118 Aufgrund des abschließenden Wortlauts des Art. 11 Abs.2 KapRL ist dem aber nicht zu folgen: Diese stellt jeden Erwerb unter Anordnung oder Aufsicht einer Verwaltungsbehörde bzw. eines Gerichts frei. Auf den betreibenden Gläubiger kann es daher nicht ankommen. 11 19 In Österreich ist der von Art. 11 Abs. 2 freigestellte Erwerb an der Börse nicht umgesetzt worden, da man davon ausging, daß der nationale Gesetzgeber strengere Vorschriften vorsehen könne und Österreich daher nicht alle in der Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen vorschreiben müsse. 1120 Dies widerspricht aber dem eindeutigen Wortlaut der Richtlinie. 1121

2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung a) Nachgründung nach Umwandlung Nach Umwandlungen ist die Nachgründung zu beachten, soweit Erwerbsgeschäfte binnen zwei Jahren mit Gründern oder diesen gleichgestellten Personen erfolgen. Für Formwechsel bestimmt dies § 247 Abs. 1 öAktG. Nach § 247 Abs. 4 öAktG beginnt die Nachgründungsfrist mit der Eintragung des Formwechsels. Beim Abschluß von Verschmelzungsverträgen (§ 222 öAktG) ist seit dem EUGesellschaftsrechtsänderungsgesetz 1996 die Nachgründungsvorschrift nicht mehr anzuwenden 1122. Dies betrifft sowohl Verschmelzungen zur Aufnahme also auch solche zur Neugründung gemäß §§ 233 f. ÖAktG. 1123 Andererseits sind jedoch auf die durch Verschmelzung oder durch Spaltung neu entstandenen Gesellschaften, die für die jeweilige Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anwendbar (vgl. §§ 3 Abs.3, 14 öSpaltG). Hierzu gehört auch die Nachgründungsvorschrift der §§ 45,46 öAktG, selbst wenn die übertragende Gesellschaft vor der Umwandlung länger als zwei Jahre bestanden hat. 1124

1118 Vgl. nur Barz, in: GroBkommentar AktG, 3. Auflage, 1973, § 52 Anm. 16. Ausführlich zum Streitstand in Deutschland, siehe oben, Kapitel III.D.2, S.129ff. 1119 Ebenso in richtlinienkonformer Auslegung Pentz, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn.59; offen Hüjfer, AktG, 4. Auflage, 1999, § 52 Rn. 15. 1120 Micheler, in: Der EG-rechtliche Anpassungsbedarf im österreichischen Gesellschaftsrecht, 1993, S. 51, 75. 1121 Siehe zur Rechtslage in Deutschland und zur Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung bereits oben, Kapitel III. D. 3, S. 132 ff. 1122 Zur alten Rechtslage, vgl. Strasser, in: Schiemer/Jabomegg/Strasser, öAktG, 3. Auflage, 1993, § 233 Rn. 11. 1123 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 78. 1124 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 82; Kalss, Handkommentar zur Verschmelzung, 1997, § 233 AktG Rn. 6, § 3 SpaltG Rn. 10.

A. Österreich

275

b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage

Inwieweit bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen in Österreich die Nachgründungsvorschriften Anwendung finden, ist offen, da im Rahmen des EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 1996 § 150 öAktG, der die Sachkapitalerhöhung regelt, um einen dritten Absatz ergänzt wurde. Danach hat nunmehr bei Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden. Nach wohl überwiegender Meinung sind die §§ 45-47 öAktG bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen von Gründern und ihnen gleichgestellten Personen innerhalb der ersten zwei Jahre nach Gründung dennoch analog anwendbar, da neben der Werthaltigkeit auch ein erhöhter Aktionärsschutz zu gewährleisten sei. 1125 Dies ist zutreffend nur durch eine Beachtung der nachgründungsrechtlichen Publizitätsvorschriften sicherzustellen, soweit die Einlage gegen mindestens 10 % des Grundkapitals erfolgt. Maßgeblich soll dabei die Höhe des Grundkapitals vor der Kapitalerhöhung sein. 1126 Die Nachgründungsprüfung ist auf die Angemessenheit des Nennbetrags der im Rahmen der Kapitalerhöhung gewährten Aktien beschränkt. 1127 Ein darüber hinausgehendes Aufgeld bleibt daher unberücksichtigt. Die Analogie soll sich von der Rechtsfolgenseite her jedoch nicht auf die Eintragung des Sacheinlagevertrages im Firmenbuch erstrecken, da § § 45 ff. öAktG durch die ebenfalls anwendbaren Vorschriften über die Sachgründung und Sachkapitalerhöhung verdrängt werde. Anders als bei einer unmittelbaren Nachgründung ist deswegen bei Sachkapitalerhöhungen der Sacheinlagevertrag nicht in das Firmenbuch einzutragen; es genügt, wenn der Kapitalerhöhungsbeschluß mit den vorgeschriebenen Anlagen zur Sacheinlage angemeldet wird. 1128 3. Verfahren Eine Schriftform für den Nachgründungsvertrag ist in Österreich nicht ausdrücklich im Gesetz angeordnet. § 46 Abs. 1 öAktG ordnet jedoch an, daß der Vorstand den Nachgründungsvertrag "in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift mit dem Nachgründungsbericht und dem Bericht der Gründungsprüfer ... " zur Eintragung einreichen muß. Daraus wird in der Literatur das Erfordernis einer 1125 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 87; KastnerlDoraltlNowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. Auflage, 1990, S. 203, 306; Jabornegg, in: Schiemer/Jabornegg/Strasser, öAktG, 3. Auflage, 1993, § 46 Rn. 17f.; ablehnend wohl R. Schneider, RdW 1999, 123, 125. 1126 R . Schneider, RdW 1999, 123. 1127 KastnerlDoraltlNowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. Auflage, 1990, S.306. 1128 Jabornegg, in: Schiemer/Jabomegg/Strasser, öAktG, 3. Auflage, 1993, § 45 Rn. 19; KastnerlDoraltlNowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. Auflage, 1990, S. 203; ausführlich KastnerlNowotny, JBI. 1982, 281, 286f.

IS*

276

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

Schriftfonn abgeleitet. 1129 Nach anderer Ansicht soll e contrario § 45 Abs. 1 öAktG die Schriftfonn gerade keine Wirksamkeitsvoraussetzung sein. 1130 Der Vertrag bedarf gemäß § 45 Abs. 2 öAktG der Prüfung durch den Aufsichtsrat, der einen schriftlichen Bericht zu erstatten hat (Nachgründungsbericht). Zudem hat, wie bei Sacheinlagen und Sachübernahmen, eine Prüfung gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 4 öAktG durch einen gerichtlich bestellen Nachgründungsprüfer zu erfolgen (§ 45 Abs.3 öAktG). 1131 Für den Inhalt des Nachgründungsberichts des Aufsichtsrats verweist § 45 Abs. 2 öAktG auf § 24 Abs. 2, 3 öAktG, also auf die Bestimmungen zum Gründungsbericht der Gründer. Dieser muß vor allem die wesentlichen Umstände darlegen, von denen die Angemessenheit der für die Sacheinlage gewährten Aktien abhängt. Aufgrund des Verweises in § 47 öAktG haften Aufsichtsrat und Vorstand für die Nachgründung wie Gründer nach § 39 öAktG. Zur Wirksamkeit bedarf es - neben der Eintragung im Finnenbuch - der zustimmenden Beschlußfassung der Hauptversammlung mit mindestens % des vertretenen Grundkapitals. Im ersten Jahr muß darüber hinaus der Anteil der zustimmenden Mehrheit nach § 45 Abs. 4 öAktG mindestens ein Viertel des gesamten Grundkapitals ausmachen. 1132 Der Beschluß ist beurkundungspflichtig, da nach § 111 Abs. 1 öAktG jeder Beschluß der Hauptversammlung zu seiner Gültigkeit der Beurkundung durch eine über die Verhandlung von einem Notar aufgenommene Niederschrift bedarf. Als Vertragspartner der Aktiengesellschaft sollen Gründer nicht dem Stimmverbot des § 114 Abs. 5 öAktG unterliegen. Anders als in der deutschen Regelung (§ 52 Abs. 2 Satz 2, 4 AktG) ist der Vertrag über den Erwerb weder in den Geschäftsräumen noch während der Hauptversammlung zur Einsicht auszulegen. Bis zur erfolgreichen Zustimmung und der Eintragung im Finnenbuch ist der Nachgründungsvertrag schwebend unwirksam. lI33 Aus diesem Schwebezustand kann sich der andere Vertragspartner entsprechend § 865 öABGB dadurch befreien, daß er nach Setzung einer angemessenen Frist vom Vertrag zurücktritt. 1134

1129 Vgl. Jabornegg, in: Schiemer/Jabomegg/Strasser, öAktG, 3. Auflage, 1993, § 45 Rn.5. Eine explizite KlarsteIlung für speziellere Formvorschriften ähnlich § 52 Abs. 2 Satz 1 AktG besteht nicht. 1130 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, § 52 Rn.85. 1131 HolzhammerlRoth, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, 1997, S.138. 1132 Vgl. Jabornegg, in: Schiemer/Jabomegg/Strasser, öAktG, 3. Auflage, 1993, § 45 Rn. 9; Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, § 52 Rn. 84. 1133 Jabornegg, in: Schiemer/Jabomegg/Strasser, öAktG, 3. Auflage, 1993, § 45 Rn. 6. 1134 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 84.

B. Großbritannien

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B. Großbritannien Im Gegensatz zu Frankreich, Italien und Deutschland gab es in Großbritannien ursprünglich keine Regelungen über die Aufbringung und Erhaltung des Grundkapitals, d. h. es bestand weder ein gesetzlich beziffertes Mindestkapital, noch war eine Pflichtprüfung oder besondere Publizität für Sacheinlagen vorgeschrieben. 1135 Im Rahmen der Umsetzung der Kapitalrichtlinie mußte daher das englische Recht durch die Teile I bis III des Companies Aet 19801\36 erheblich umgestellt werden. l \37 Seitdem ist in Großbritannien die Bewertung von Sacheinlagen gesetzlich in sec. 103 Companies Act 1985 1138 vorgeschrieben. Damit wurde erstmals das Prinzip der realen Kapitalbildung und Kapitalerhaltung eingeführt. Durch die Regelung der "post-ineorporation aequisition 0/ assets" 1139 in sec. 104 CA 1985 114°, dem englischen Nachgründungstatbestand, wird dies auf Erwerbsgeschäfte nach der Gründung ausgeweitet, um zu gewährleisten, daß die englischen Vorschriften für Sacheinlagen 1141 eingehalten werden. Eine vergleichbare Regelung hatte zuvor nicht bestanden. 1142 Sachgründungen bzw. Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen sind jedoch bei publie eompanies in der Regel unüblich, so daß LutterlGehling 1143 zu dem Schluß kommen, die Regeln zur Sacheinlage seien eigentlich überflüssig bzw. von nur geringer praktischer Bedeutung 1144. Dies dürfte vor allem daran liegen, daß nur wenige Gesellschaften durch Satzungserrichtung gegründet werden; statt dessen entstehen die meisten publie eompanies durch Umwandlung einer private eompany.1145 Bei letzterer bestehen aber die strengen Sacheinlagevorschriften nicht. 1135 Stein, Hannonization of European Company Laws, 1971, S. 321 Fn. 21; Drude, Die Sicherung der Kapitalaufbringung im englischen und deutschen Aktienrecht, 1971, passim; Gansen, Hannonisierung der Kapitalaufbringung, 1992, S.44. 1136 Zum Companies Act 1980 ausführlich: Prentice, Companies Act 1980, 1980, passim. Später wurden die Regelungen im Companies Act 1985 konsolidiert; eine Einführung in den Companies Act 1985 gibt Meinhardt, RIW 1987, IOff. 1137 Davies, AG 1998,346,347; LutterlGehling, WM 1989, 1445, 1456; Lutter, in: Refonnbedarf im Aktienrecht, 1994, S. 121, 127, 133; ders., ZGR 1992,435,436; Gansen, Hannonisierung der Kapitalaufbringung, 1992, S. 27 f.; Edwards, EC Company Law, 1999, S. 51, 52; Davies, Gower's Principles ofModem Company Law, 6. Auflage, 1997, S.239. 1138 Im folgenden CA 1985. 1139 So der Begriff bei Edwards, EC Company Law, 1999, S. 64. 1140 Der Wortlaut der Nonn ist im Anhang abgedruckt. 1141 Hierzu Weninger/Schmatzer/Seist, Grundzüge des Gesellschaftsrechts, 1986, S. 131, 133. 1142 Edwards, EC Company Law 1999, S.64. 1143 WM 1989, 1445, 1457. 1144 Edwards, EC Company Law, 1999, S.64 Fn.81; Gansen, Hannonisierung der Kapitalaufbringung, 1992, S. 76,173; Pennington, Company Law, 7. Auflage, 1995, S.198. 1145 Gansen, Hannonisierung der Kapitalaufbringung, 1992, S. 57 m. w. N.

278

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

Überdies regelt sec. 106 CA 1985, daß bei der Gründung einer publie eompany die Anteile von den Gründern nur im Wege der Barzahlung übernommen werden dürfen. Dies läßt die Neugründung einer publie eompany gegenüber einer Lösung durch Umwandlung zusätzlich unattraktiv erscheinen.

1. Tatbestand Sec. 104 Absatz 1 CA 1985 legt fest, daß eine unabhängige Prüfung sowie die Zustimmung der Aktionärsversammlung notwendig ist, wenn eine publie eompany innerhalb der sog. initial period einen Vertrag über die Übertragung von Sacheinlagen schließt, dessen Wert mindestens 1/1 0 des ausgegebenen Grundkapitals beträgt. Zweck der Vorschrift ist eine Sicherung der Gesellschaft gegenüber unangemessenen und atypischen Geschäftsvorfallen l146 , sowie ein Schutz vor Schwindelgründungen. 1147 a) Personeller Anwendungsbereieh

Die Ennächtigung des Art. 11 Abs. 1 Uabs.2 KapRL hat der englische Gesetzgeber nicht genutzt, sondern in sec. 104 para. 1 lit. a CA 1985 die Anwendung auf Verträge mit Unterzeichnern der Gründungsurkunde (subseriber ofthe eompany's memorandum) eingeschränkt. Davon zu unterscheiden sind die "promoter" einer publie eompany.1148 Diese unterliegen, soweit sie nicht auch die Gründungsurkunde unterzeichnet haben, nicht der Vorschrift der sec. 104 para. 1 CA 1985. 1149 Um die Vorschrift zu umgehen, folgern Mayson/Freneh/Ryan I150 daher zu Recht, daß die Gründer dritte Personen und Investoren finden müssen, die als Unterzeichner auftreten. Zudem sind auch Geschäfte mit Aktionären oder Direktoren der Gesellschaft nicht von der Regelung erfaßt. 1151 Da oftmals Angestellte einer Rechtsanwaltskanzlei bzw. Finnengründungsgesellschaft die Unterzeichner der Gründungsurkunde sind und diese regelmäßig keine weitere Verbindung mit der Gesellschaft haben, ist die Vorschrift neben den bereits oben genannten Gründen in der Praxis selten einschlägig. 1152 Anders ist dies freilich Prentice, Companies Act 1980,1980, S.58. Boyle, in: Boyle & Birds' Company Law, 3. Auflage, 1995, S.185. 1148 Zu diesem Begriff siehe Mayson/French/Ryan, Company Law, 12. Auflage, 1995, S. 515: ,,Promoter is a term 0/ business, not 0/ law. "; Davies, Gower's Principles of Modem Company Law, 6. Auflage, 1997, S. 136. 1149 So auch Prentice, Companies Act 1980, 1980, S.59. 1150 Company Law, 12. Auflage, 1995, S. 519. 1151 Pennington, Company Law, 7. Auflage, 1995, S.198. 1152 Edwards, EC Company Law, 1999, S. 64 Fn. 81; Prentice, Companies Act 1980, 1980, S.58; kritisch Boyle, in: Boyle & Birds' Company Law, 3. Auflage, 1995, S. 185; ders., in: Gore-Browne on Companies, 1995ff., 21. Lfg., S.13.008A C Fn. I. 1146 1147

B. Großbritannien

279

in Fällen, in denen die Person nur als Vertreter oder Treuhänder bei der Gründung auftritt; Gründer sind dann die vertretenen Personen im Hintergrund. 1153

b) Sachlicher Anwendungsbereich Eine Nachgründung nach sec. 104 para. 1 CA 1985 ist beim Erwerb eines "noncash assets" gegen eine Vergütung von mindestens 10 % des nominellen Grundkapitals durchzuführen. Maßgeblich ist allein die Höhe des Grundkapitals zum Zeitpunkt des Vertragsschluß; ein darüber hinaus gehendes premium (Aufgeld) ist unbeachtlich. 1154 Der Begriff der "non-cash assets" ist weit und erfaßt gemäß sec. 739 CA 1985 Vermögens gegenstände aller Art: 1155 "They comprise any property or interest in property other than cash (including loreign currency) and the creation or extinction 01 any liability other than a liability to pay a liquidated amount. "1156

Diese Definition umfaßt daher beispielsweise auch Patente, Lizenzen und Urheberrechte. 1I57 Inwieweit Dienstleistungen von der Regelung erfaßt sind, wird in der englischen Literatur nicht diskutiert. Gegen eine Erweiterung der non-cash assets auf Dienstleistungen spricht, daß die im gleichen Abschnitt befindliche sec. 99 para. 2 CA 1985 die Übernahme von Anteilen gegen eine Verpflichtung zu Arbeits- und Dienstleistungen gegenüber der Gesellschaft 1158 verbietet. Allerdings betrifft die Regelung der sec. 104 CA 1985 gerade Vorgänge, die sich erst nach Errichtung und damit nach der Aktienübernahme, abspielen. Daraus ist umgekehrt zu schließen, daß, wenn bei der Gründung die Übernahme von Dienstleistungen verboten ist, ein nach der Gründung geschlossener Vertrag über Dienstleistungen - erst recht - von den besonderen Sicherungen der Regelung über die "post-incorporation acquisition of assets" erfaßt sein sollte. Anzumerken ist aber, daß die Legaldefinition der "non-cash assets" in sec. 739 para. 1 CA 1985 Arbeits- oder Dienstleistungen - im Gegensatz zu sec. 99 para. 2 CA 1985 - gerade nicht nennt. Die Anwendung der englischen Nachgründungsvorschrift auch für Dienstleistungen wäre daher nur im Wege einer Zweckauslegung möglich. Eine solche Auslegung wird von den englischen Gerichten in aller Regel Vgl. die Entscheidung Re Great Wheel Polgooth Co. Ltd., 1883. Prentice, Companies Act 1980,1980, S.58. 1155 Hannigan/Furey, in: Farrar's company law, 4. Auflage, 1998, S.173. 1156 Pennington, Company Law, 7. Auflage, 1995, S.198; Boyle, in: Gore-Browne on Companies, 1995ff., 21. Lfg., S.13.008A. 1157 Pennington, Company Law, 7. Auflage, 1995, S.146. 1158 Hierzu: Hohloch, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Vereinigtes Königreich, 1997, Rn. 135. 1153

1154

280

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

aber nicht angewandt, da sie in dieser Technik völlig ungeübt sind. 1159 Solange also keine gesetzliche KlarsteIlung erfolgt, ist im Zweifel ein Dienstleistungsvertrag nicht von der Regelung der sec. 104 CA 1985 erfaßt. c) Zeitlicher Anwendungsbereich

Die initial period wird in sec. 104 para. 2 CA 1985 ausdrücklich auf zwei Jahre nach dem Zeitpunkt, an dem die Gesellschaft ihr Zertifikat zur Aufnahme der Geschäfte 1160 erhalten hat, festgelegt. Dies entspricht dem Zeitpunkt, an dem die Gesellschaft die Genehmigung zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit erhält (Art. 11 Abs. I Uabs. 1).1161 Von der Ermächtigung des Art. 11 Abs. 1 Uabs. 1 Halbsatz 2 KapRL zur Verlängerung dieses Zeitraums hat der Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. 1162 d) Ausnahmen Das Nachgründungsverfahren ist gemäß sec. 104 para. 6 CA 1985 nicht durchzuführen, wenn der Erwerb unter Aufsicht des Gerichts 1163 erfolgt oder im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs (" ordinary course 01 its business ") 1164. Letzteres ist nach Ansicht der englischen Literatur weit zu verstehen, um eine Beeinträchtigung der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zu vermeiden. 1165 Ähnlich will auch Prentice ll66 bei diesem Begriff auf die tatsächliche Unternehmenspraxis und nicht allein auf den satzungsmäßig bestimmten Unternehmensgegenstand abstellen, da andernfalls Gesellschaften mit einem weit und unbestimmt formuliertem Unternehmensgegenstand bevorzugt würden. Die von der Richtlinie geforderte Ausnahme für den Erwerb an der Börse ist in Großbritannien nicht umgesetzt worden. 1167 1159 Blumenwitz, Einführung in das anglo-amerikanische Recht, 6. Auflage, 1998, S.50, 53; ähnlich für die Lehre von der verdeckten Sacheinlage in England: Gansen, Harmonisierung der Kapitalaufbringung, 1992, S. 178. 1160 "Certificate 0/ entitlement to do business", sec. 117 CA 1985. Zusammen mit dem "certificate 0/ incorporation" spricht man von den "company trading certificates"; vgl. zum ganzen Hohloch, in: EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, 1997, Vereinigtes Königreich, Rn. 148f.; Güthoff, Gesellschaftsrecht in Großbritannien, 2. Auflage, 1998, S. 23. 1161 Die entsprechende englischen Fassung des Art. 11 Abs. 1 Uabs. 1 KapRL lautet: ,,( .. .) 0/ at least two years trom the times the company is incorporated or is authorized to commence business". 1162 Drinkuth, Kapitalrichtlinie, 1998, S. 176. 1163 Beispielsweise im Wege eines gerichtlichen Vergleichsverfahrens, vgl. Pennington, Company Law, 7. Auflage, 1995, S.198 Fn. 15. 1164 Pennington, Company Law, 7. Auflage, 1995, S.199. 1165 Hannigan, in: Farrar, Farrar's company law, 1998, S.174. 1166 Companies Act 1980, S.59. 1167 Edwards, EC Company Law, 1999, S.64 Fn.85.

B. Großbritannien

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2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung a) Nachgründung nach Umwandlung

Daneben ist die Nachgründung auch bei dem in der Praxis häufiger vorkommenden Fall der Umwandlung einer private company in eine public company anzuwenden (sec. 104 para. 3 CA 1985).1168 Anders als bei einer neugegründeten Gesellschaft, bei der nur Verträge mit den Unterzeichnern der Gründungsurkunde vom Tatbestand erfaßt sind, genügt es bei einer umgewandelten public company, daß der Vertragspartner zum Zeitpunkt der Registereintragung der Umwandlung ein Gesellschafter der private company ist. 1169 Auf die Aktionärseigenschaft zum späteren Zeitpunkt des Vertragsschlusses kommt es nicht. Nach Umwandlungen ist der personelle Anwendungsbereich daher erheblich weiter als bei der Neugründung einer Gesellschaft. Die initial period beginnt in diesem Fall mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung (sec. 104 para. 3 lit. b CA 1985). b) Kapitalerhöhung gegen Sache in lage

Die Nachgründungsbestimmungen sind schließlich auch bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen anwendbar. Soweit die Gesellschaft Aktien als Gegenleistung für die Übertragung eines Vermögensgegenstands ausgibt, ist sec. 104 CA 1985 neben den Sacheinlagebestimmungen zusätzlich anwendbar. Dies gilt auch dann, wenn nur ein Teil der Gegenleistung in Aktien vorgenommen wird. 1170

3. Verfahren Bei Vorliegen der Voraussetzung der sec. 104 CA 1985 hat eine unabhängige Wertprüfung des Vertrages gemäß sec. 109 para. 1 CA 1985 zu erfolgen, über die binnen sechs Monaten ein schriftlicher Bericht zu erstellen ist. In diesem ist insbesondere anzugeben, ob der ermittelte Wert der Gegenleistung der Gesellschaft entspricht (sec. 109 Absatz 2 CA 1985). 1l7l Der Vertrag ist anschließend durch einen im Rahmen einer ordentlichen Hauptversammlung gefaßten Beschluß gemäß sec. 104 para. 4 CA 1985 zu bestätigen. 1172 Eine Schriftform für den Vertrag ist nicht zwingend angeordnet. Dieser Beschluß ist zusammen mit dem Prüfungs bericht gemäß Davies, Gower's Principles ofModem Company Law, 6. Auflage, 1997, S.241. Pennington, Company Law, 7. Auflage, 1995, S.198. 1170 Boyle, in: Boyle & Birds' Company Law, 3. Auflage, 1995, S. 185; ders., in: GoreBrowne on Companies, 1995ff., 30. Lfg., S.13.010. 1171 Mayson/French/Ryan, Company Law, 12. Auflage, 1995, S.519; Thorne, in: Wamsley, Butterworths Company Law Guide, 1995, S. 87. 1172 Pennington, Company Law, 7. Auflage, 1995, S.198. 1168 1169

282

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

sec. 111 para. 2 CA 1985 binnen 15 Tagen nach Zustimmung beim Registrar 0/ Companies einzureichen. Der Eingang ist in der London Gazette 1173 zu veröffentlichen. 1I74 Ohne Einhaltung dieses Verfahrens ist die Vereinbarung unwirksam und die Gesellschaft kann eine eventuell bereits bezahlte Vergütung zurückverlangen (sec. 105 Absatz 1, 2 CA 1985).1175 Soweit die Gegenleistung der Gesellschaft in einer Zuteilung von Aktien besteht, bleibt die Vereinbarung aber wirksam (sec. 105 para. 3 lit. a CA 1985) und der Vertragspartner hat die Einlage in Geld zuzüglich des vereinbarten Aufgelds nebst Zinsen zu leisten. 1176 Rechtsnachfolger der Gesellschafter haften gegenüber der public company gemäß sec. 112 para. 2 CA 1985. Verlangt die public company die bereits gezahlte Gegenleistung zurück, so kann der betreffende Gesellschafter gemäß sec. 113 CA 1985 beim zuständigen Gericht beantragen, von der Herausgabe freigestellt zu werden. Diese, wie Einseie 1177 meint, höchst praktische Lösung, ist aber nur möglich, wenn das Gericht überzeugt ist, daß sich Leistung und Gegenleistung im Vertrag entsprechen. Die Folge ist, daß das Rechtsgeschäft aufrechterhalten bleibt. 1178

C. Frankreich Zur Umsetzung des Art. 11 KapRL hat der französische Gesetzgeber durch das Gesetz Nr. 81-1162 vom 30.12.1981 eine Nachgründungsregel in Form des Art. 157-1 in den Code des socieres 1179 eingefügt. 1180 Die Norm ist - anders als in der Richtlinie - systematisch nicht bei den Sachgründungsvorschriften, sondern bei den Zuständigkeiten der Hauptversammlung geregelt. 1181

1. Tatbestand Nach Art. 157-1 C. soc. ist der Erwerb eines Gutes innerhalb von zwei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft einer Prüfung der Bewertung zu unterziehen, soweit der Wert mindestens ein Zehntel des Gesellschaftskapitals beträgt. Nach franEntspricht funktionell dem Bundesanzeiger in Deutschland. Pennington, Company Law, 7. Auflage, 1995, S. 199. 1175 MaysonlFrenchlRyan, Company Law, 12. Auflage, 1995, S. 519; Prentice, Companies Act 1980, 1980, S. 61. 1176 Prentice, Companies Act 1980, 1980, S. 61; Boyte, in: Gore-Browne on Companies, 1995 ff., 30. Lfg., S. 13.010. 1177 NJW 1996,2681,2685. 1178 Davies, Gower's Principles of Modem Company Law, 6. Auflage, 1997, S. 206. 1179 Gesetz Nr. 66-537 vom 24.7.1966; im folgendes C. soc. 1180 Der Wortlaut der Norm sowie eine inoffizielle Übersetzung aus Gravenstein, Französisches Gesellschaftsrecht, 1988, S.122, ist im Anhang abgedruckt. 1181 Hansen, Die verdeckte Sacheinlage, 1996, S. 197. 1173

1174

C. Frankreich

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zösischem Verständnis soll damit verhindert werden, daß unausgeglichene Vorteile an die Aktionäre geleistet werden oder Machenschaften entstehen; 1182 andererseits soll das Gesellschaftskapital als Haftungssubjekt für die Gläubiger gebunden werden 1183 und schließlich dient die Vorschrift auch dem Zweck, versteckte Einlagen und Umgehungen der Sachgründungsvorschriften zu verhindern. 1184

a) Personeller Anwendungsbereich Art. 157-1 C. soc. stellt nicht auf Geschäfte mit den Gründern ab, sondern findet nach dem Wortlaut nur Anwendung beim Erwerb von Aktionären, unabhängig von der Höhe ihrer Beteiligung an der Gesellschaft 1l85 • Damit hat Frankreich die Ermächtigung des Art. 11 Abs. 1 Uabs.2 der Zweiten Richtlinie genutzt, den Tatbestand nicht nur auf Verträge mit den Gründern anzuwenden. Von der Formulierung des Art. 157-1 Abs. 1 C. soc. wird nicht klar, ob die Norm auch Geschäfte mit Gründern erfaßt, die nicht mehr Aktionär der Gesellschaft sind. Nach der Literatur sollen jedoch sowohl Aktionäre erfaßt sein, die bei der Gründung der Gesellschaft bereits beteiligt waren, als auch diejenigen, die sich erst später an der Gesellschaft beteiligt haben. 1186 Eine Anwendung auch auf Geschäfte mit Dritten ist jedoch nicht vorgesehen. Für Verträge mit einem Generaldirektor oder einem Mitglied des Verwaltungsrates, des Direktoriums oder des Aufsichtsrats sieht das Gesetz ein ähnliches Kontrollverfahren in Art. 101, 143ff. C. soc. vor. Bei diesem muß der Abschlußprüfer der Gesellschaft über solche Verträge einen Bericht zu erstellen, bevor die Hauptversammlung anschließend die Vereinbarungen zu genehmigen hat. llg7

b) Sachlicher Anwendungsbereich Eine nähere Definition des Erwerbsgegenstands (quasi-apport) liefert Art. 157-1 C. soc. nicht. Nach Ansicht der französischen Literatur sollen neben der Eigentumsübertragung auch Nutzungsüberlassungen und Tauschverträge unter den Tatbestand fallen. 1188 Nicht erfaßt sollen aber Dienstleistungen sein. 1189 1182 Vgl. Ullrich, DB 1990,465,467; Hansen, Die verdeckte Sacheinlage, 1996, S.197 je m.w.N. 1183 Mercadel/Janin, Societes commerciales, 1991, no.1938-1, introduction. 1184 Bardoul, Rev. Soc. 1983,285,286; Ripert/Roblot, Traite de Droit commercial, Band I, 16. Auflage, 1996, no. 1100-1. 1185 Ripert/Roblot, Traite de Droit commercial, Band I, 16. Auflage, 1996, no. 1100-1. 1186 Mercadel/Janin, Societes commerciales, 1991, no.1938-1, 3c); ähnlich auch Le Fevre, Rev.soc.1983,441,448. 1187 Bardoul, Rev. SOC. 1983,285,290; Houin, RTDE 14 (1978), 728, 731. 1188 du Pontavice, BCNCC 1990, 246, 247; Hansen, Die verdeckte Sacheinlage, 1996, S.199.

284

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

Die Erwerbsschwelle für die Notwendigkeit einer Nachgründung liegt bei mindestens 10 % des Gesellschaftskapitals. Damit ist stillschweigend nur das nominelle Grundkapital gemeint. 1190 Wird das Geschäft in mehrere Einzelverträge aufgeteilt, die jeweils unter dieser Grenze liegen, so sind diese nichtig, soweit eine Umgehungsabsicht nachgewiesen werden kann (fraude a la loi). 1191

c) Zeitlicher Anwendungsbereich Auch in Frankreich ist die Nachgründungsvorschrift nur innerhalb von zwei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft anwendbar. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll Art. 157-1 C. soc. aber auch für Geschäfte der Vorgesellschaft anwendbar sein; in solchen Fällen unterliege der Erwerb von Vermögensgegenständen vor Eintragung der Gesellschaft nicht den Sachgründungsregelungen sondern der Nachgründungsvorschrift. 1192 Begründet wird dies mit dem Wortlaut der Vorschrift "deux ans suivant son immatriculation", die bei wortlautgetreuer Auslegung auch für Geschäfte nach Errichtung der Satzung, aber vor Eintragung im Register anwendbar wäre. Gegen eine Ausdehnung auf die Vorgesellschaft hat sich aber die Commission des etudes juridiques" 93 ausgesprochen, da in diesen Fällen statt dessen der französische Grundsatz der Gesetzumgehung ifraude cl la loi) Anwendung finde. 1194 In der übrigen Literatur wird dieses Problem nicht weiter thematisiert; es wird lediglich festgestellt, daß Art. 157-1 C. soc. nur beim Erwerb nach der Eintragung der Gesellschaft Anwendung findet. 1195

d) Ausnahmen Die Vorschrift gilt gemäß Art. 157-1 Abs.3 C. soc. nicht für den Erwerb an der Börse oder unter gerichtlicher Kontrolle sowie im Rahmen laufender Geschäfte, die zu normalen Bedingungen abgeschlossen werden. Zur Auslegung dieses Begriffs wird in der Literatur auf die ähnlichen Formulierung in Art. 102, 144 C. Soc hingewiesen. Problematisch sei jedoch, daß gerade die Prüfung zur Feststellung dienen sollte, ob ein normaler Vorgang vorliegt. 1196 du Pontavice, BCNCC 1988,223,224. MercadellJanin, Societes commerciales, 1991, no.1938-1, 3c). 1191 du Pontavice, BCNCC 1990,246. 1192 Ullrich, DB 1990,465,467; Bardoul, Rev. Soc. 1983,285, 287f.; ausführlich Hansen, Die verdeckte Sacheinlage, 1996, S.200f. 1193 Empfehlung der Kommission, zitiert bei du Pontavice, BCNCC 1991, 124, 125. 1194 du Pontavice, BCNCC 1991, 124, 125. 1195 Vgl. Ripert/Roblot, Traite de Droit commercial, Band I, 16. Auflage, 1996, nO.ll00-1. 1196 Bardoul, Rev. soc. 1983,285,291. 1189

1190

C. Frankreich

285

Die Ausnahme eines Erwerbs unter gerichtlicher Kontrolle liegt beispielsweise bei der Zwangsvollstreckung eines Gebäudes vor; 1197 auf die Stellung der Gesellschaft als betreibende Gläubigerin im Verfahren kommt es dabei nicht an.

2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung a) Nachgründung nach Umwandlung Art. 157 -1 C. soc. ist auch auf Aktiengesellschaften anwendbar, die im Wege einer Umwandlung entstanden sind. Nicht anwendbar soll die Nachgründung aber auf Gesellschaften sein, die vor der Umwandlung in eine AG bereits mehr als zwei Jahre in der alten Rechtsform bestanden haben. 1198 b) Kapitalerhöhung gegen Sache in lage Eine entsprechende Anwendung des Art. 157-1 C. soc. bei einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen wird in der französischen Literatur - soweit ersichtlich - nicht für zulässig erachtet. Systematisch unterliegen Einlagen der Aktionäre gegen die Ausgabe von Aktien, auch wenn daneben teilweise eine Vergütung in Barmitteln erfolgt, ausschließlich dem Sachgründungsrecht; Art. 157 -1 C. soc. soll nicht anwendbar sein. 1199

3. Verfahren Art. 157-1 C. soc. regelt als Rechtsfolge, daß ein Prüfungsverfahren durch einen Einlagenprüfer, ähnlich dem bei einer Sachgründung, durchzuführen ist. Der Prüfer, der auf Antrag des Präsidenten des Verwaltungsrats oder des Direktoriums nach Art. 148-1 D 1967 vom Handelsgericht ernannt wird, hat in einem Bericht seine Prüfung darzulegen. An seine Qualifikation werden die gleichen Anforderungen wie an einen Abschlußprüfer gestellt. Zur Ausführung seiner Prüfung steht es dem Prüfer frei, weitere Experten auf Kosten der Gesellschaft hinzuziehen. Fehler des Nachgründungsprüfers habe jedoch keine Sanktion zur Folge. 1200 Eine Bestätigung des Prüfers, daß die Gegenleistung der Gesellschaft dem Wert des erworbenen Gegenstandes entspricht, ist nach der französischen Rechtlage nicht erforderlich. 1201 Vielmehr liegt die endgültige Bewertung in Händen der Hauptversammlung, die sich auf den nach Art. 157-1 AbS.2 Satz 1 C. soc. vorzulegenden Bericht des Prüfers als MercadellJanin, Societes commerciales, 1991, no.1938-1, 3b). MercadellJanin, Societes commerciales, 1991, no. 1938-1, 3 a). 1199 Bardoul, Rev. soc. 1983,285,289. 1200 MercadellJanin, Societes commercia1es, 1991, no.1938-1, I. 1201 Hansen, Die verdeckte Sacheinlage, 1996, S. 202. 1197

1198

286

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

Grundlage beziehen kann, und die über Bewertung abstimmt. An das Prüfungsergebnis des Nachgründungsprüfers ist die Hauptversammlung bei ihrer Beschlußfassung nicht gebunden, insbesondere kann sie auch mit Einverständnis des Verkäufers die vereinbarte Vergütung herabsetzen. 1202 Ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht des Prüfungs berichts bleibt aber folgenlos, da die Nachgründungsregelung nicht in den Straftatbeständen der Art. 444, 445 C. soc. aufgeführt ist. 1203 Bei der Abstimmung hat der betreffende Aktionär gemäß Art. 157-1 Abs.2 Satz 3 C. soc. kein Stimmrecht; eine einfache Mehrheit in der Hauptversammlung genügt zur Zustimmung. Anders als im deutschen Recht wird der Vertrag nicht zu den Registerakten genommen oder im Register eingetragen (Art. 148-1 D 1967). Ebensowenig muß der Aufsichtsrat einen eigenen Prüfungsbericht abgegeben. Bis zur Bestätigung durch die Hauptversammlung ist der Vertrag schwebend unwirksam. Der Vertrag wird jedoch nichtig, wenn eine Zustimmung der Hauptversammlung nicht mehr eingeholt werden kann. 1204 Zu beachten ist, daß auch die folgende Hauptversammlung noch über den Erwerb abstimmen kann. 1205

D. Italien Im italienischen Recht sind bereits seit 1942 Vorschriften zur Prüfung und Publizität von Sacheinlagen vorhanden. 1206 Die Nachgründung wurde jedoch erst auf Grund der Umsetzung des Art. 11 KapRL durch das Präsidialdekret vom 10. Februar 1986 in Italien eingeführt. Die Regelung ist normiert in Art. 2343-bis codice civile l207 • Systematisch befindet sich die Vorschrift im Anschluß an die Norm zur Bewertung von Sacheinlagen (Art. 2343 c. c.). Vor Einführung der Nachgründung sind Umgehungen der Sachgründungsvorschriften als Rechtsrnißbrauch (,,/rode aUa legge ") behandelt worden, der zu einer Nichtigkeit des Erwerbs führt. 1208

Bardoul, Rev. soc. 1983, 285, 292. Mercadel/Janin, Socic~tes commerciales, 1991, no.1938-1, 1. 1204 Bardoul, Rev. soc. 1983,285,291; Le Fevre, Rev. soc. 1983, 441,448. 1205 du Pontavice, BCNCC 1988,341,347. 1206 Vgl. Lutter, Kapital, 1964, S. 262 ff. 1207 Im folgenden c. c.; der Wortlaut der Norm nebst einer offiziellen Übersetzung ist im Anhang abgedruckt. 1208 Tribunale Treviso, Urt. v. 13.4.1977, Riv.Dir. Comm., 1977,11, S.385; vgl. auch Cendon, Commentario al codice civile, 1991, Art. 2343-bis c. c., S. 943,944; Lutter/Gehling, WM 1989,1445, 1457 Fn.104. 1202 1203

D. Italien

287

1. Tatbestand Nach Art. 2343-bis c. c. muß der Erwerb von Gütern oder Forderungen innerhalb von zwei Jahren ab Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister von einer ordentlichen Gesellschafterversammlung genehmigt werden, wenn der Erwerb mindestens ein Zehntel des Gesellschaftskapitals beträgt und der Vertrag mit einem Gründer, einem Gründungsgesellschafter, Gesellschafter oder Verwalter abgeschlossen wird. Bei Mißachtung der Vorschrift ist der betreffende Vertrag nach Art. 2384 c. c. im Außenverhältnis nichtig. 1209 Zweck der Vorschrift ist es, Umgehungen des Art. 2343 c. c. zu verhindern, der bei einer Sachgründung eine Zustimmung und Bewertung des Gegenstands erfordert. 1210 Die Vorschrift vermutet allgemein eine Umgehung dieses Kontrollverfahrens, wenn Käufe von verdächtigen Personen erfolgen. Bei diesen sei zu befürchten, daß sie sich oder anderen einen Vorteil verschaffen, indem sie ihren Einfluß auf die Verwaltung ausnützen. 1211 Als weiterer Zweck wird in der italienischen Literatur die Gewährleistung eines angemessenen Schutzes des Aktionärsinteresses vor einem Austausch der Einlagen genannt. 1212 Dies ist aber letztlich nur ein Reflex des Umgehungsschutzes und stellt keinen eigenständigen Regelungszweck dar. Kritisch zur Einführung des Art. 2343-bis c. c. hat sich Spolidoro 1213 geäußert, da die Norm ihren Zweck nicht erreiche und im übrigen den beabsichtigen Schutz nicht erreichen könne. Als Begründung wird von ihm angeführt, daß die Norm eigentlich eine Umgehung verbiete wolle, durch ihren Regelungsgehalt dies jedoch erst recht ermöglichen würde. Im Vergleich zu dem bis dato maßgeblichen Art. 1344 c. c., der allgemein den Mißbrauch bei Umgehungsgeschäften regelt, sei der Schutz durch die Nachgründung geringer und schwerer nachzuweisen. 1214 Da Art. 2343-bis c. c. eine abschließende Regelung darstelle, sei eine Umgehung der Nachgründung immer dann möglich, wenn der Ankauf eines Vermögensgegenstands für einen Gegenwert von weniger als 10 % des Gesellschaftskapitals oder nach Ablauf der Zweijahresfrist erfolge. In diesen Fällen könne aber, ebenso wie bei der Zwischenschaltung unbeteiligter Dritter, auf die bisher einschlägige Norm des Art. 1344 c. c. zurückgegriffen werden. 1215 Unabhängig von Art. 2343-bis c. c. ist ferner die Norm des Art. 1395 c. c. im allgemeinen italienischen Vertragsrecht zu beachten, der bei Geschäften der OrganmitCendon, Commentario al codice civile, 1991, Art. 2343-bis C. C., S. 943,944. Cian/Trabucci, Commentario breve al codice civile, 4. Auflage, 1996, Art. 2343-bis c. c. no.1; Pescatore/Ruperto, Codice civile, 1997, Art. 2343-bis c.c. no. 1; Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51. 1211 Cendon, Commentario al codice civile, 1991, Art. 2343-bis C.C., S.943. 1212 Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51. 1213 Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51, 52. 1214 So bereits Lojoco/Manjredonia/Pe/legrino, in: Buttaro/Griffi, La seconda direttiva CEE in materia societaria, 1984, S.101, 102. 1215 Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51, 52. 1209

1210

288

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

glieder mit ihrer Gesellschaft (Insichgeschäfte) ebenfalls eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfordert. 1216

a) Personeller Anwendungsbereich Grundsätzlich erfaßt Art. 2343-bis c. c. keine Verträge mit Dritten. Der personelle Anwendungsbereich ist beschränkt auf Geschäfte mit Gründern, Gründungsgesellschaftern, Gesellschaftern und Verwaltern. Verwalter sind alle Mitglieder der Geschäftsführungsorgane der Gesellschaft. Der italienische Gesetzgeber hat also von der Möglichkeit des Art. 11 Abs. 1 Uabs.2 KapRL Gebrauch gemacht und den personellen Anwendungsbereich nicht nur auf Verträge mit Gründern beschränkt. Nicht anwendbar ist die Norm auf Verträge mit ehemaligen Aktionären oder ehemaligen Verwaltungsmitgliedern; ebensowenig soll eine Zurechnung bei Geschäften mit eigenen Tochtergesellschaften, anderweitig verbundenen Unternehmen oder Tochtergesellschaften eines Gesellschafters stattfinden. In diesen Fällen kann allenfalls der allgemeine Mißbrauchstatbestand des Art. 1344 c. c. anwendbar sein. 1217 Problematisch ist die Anwendung des Art. 2343-bis c. c., wenn die Aktionärsbzw. Gesellschaftereigenschaft nicht erkennbar oder nicht eindeutig feststellbar ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Gesellschafter nicht in der Gesellschafterliste geführt wird, Geschäftsanteile gepfändet bzw. zur Sicherung abgetreten sind oder einem Nießbrauch unterliegen. Auch hier soll der subsidiär anwendbare Art. 1344 c. c. Umgehungen der Nachgründungsvorschrift verhindern. Eine Zurechnung bei Vertragsschlüssen mit Dritten, die in einem besonderen Verhältnis zur Gesellschaft, beispielsweise als Treugeber, Hintermann oder dergleichen, stehen, findet nicht statt. Auch in diesen Fällen wird man aber einen effektiven Schutz durch den allgemeinen Mißbrauchstatbestand des Art. 1344 c. c. gewährleisten können. Nachteilig ist jedoch, daß in diesen Fällen eine Umgehungsabsicht notwendig ist. Die italienische Nachgründungsvorschrift ist nach Art. 2464 c. c. auf die societa in accomandita per azioni (Kommanditgesellschaft auf Aktien) und gemäß Art. 2476 c. c. ebenfalls auf die societa a responsabilita limitata (ähnlich der GmbH in Deutschland) anwendbar.

b) Sachlicher Anwendungsbereich Ein Verfahren ist nach Art. 2343-bis Absatz 1 c. c. erforderlich, wenn die Gesellschaft Güter oder Forderungen für einen Betrag von mehr als 10% des Gesellschaftskapitals erwerben möchte. Dabei ist, wie auch im Rahmen des § 52 AktG, auf 1216 CianlTrabucci, Commentario breve al codice civile, 4. Auflage, 1996, Art. 2343-bis c. c. no. 1; PescatorelRuperto, Codice civile, 1997, Art. 2343-bis c. c., no. 1. 1217 Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51, 53.

D. Italien

289

den Betrag des nominellen Grundkapitals abzustellen. 1218 Ebenfalls unter den Tatbestand fallen Tauschgeschäfte, bei denen die Gegenleistung nicht in Form von Geld erfolgt. 1219 Nach einer Ansicht in der Literatur sollen Dienstleistungsverträge nicht unter die Vorschrift fallen, da der Begriff der "aquisitio" eng auszulegen sei und eine Bewertung von Dienstleistungen grundsätzlich nicht möglich sei. l22o Nach anderer Ansicht soll jedoch eine weite Auslegung im Sinn des Normzwecks geboten, so daß jeder Vorteil in Form einer Gegenleistung unter die Vorschrift fallen könne. l221 Anderenfalls müßten solche Vereinbarungen generell verboten werden, um einen Schutz vor Interessenkontlikten sicherzustellen. Konsequenterweise seien daher auch Nutzungsrechte und Leasingverträge einem Verfahren nach Art. 2343-bis c. c. zu unterziehen, selbst dann, wenn nur eine Option besteht, daß das Eigentum nach zwei J ahren übergehen soll. 1222

c) Zeitlicher Anwendungsbereich Nach dem Wortlaut der Norm sind alle Erwerbsgeschäfte der Gesellschaft innerhalb von zwei Jahren seit Eintragung der Gesellschaft von einer ordentlichen Gesellschafterversammlung zu genehmigen. Um eine Umgehung der Vorschrift zu vermeiden, soll darüber hinaus Art. 2343-bis c. c. auch auf Erwerbsgeschäfte der Vorgesellschaft anwendbar sein. 1223

d) Ausnahmen Ebenso wie Art. 11 Abs.2 KapRL sieht auch die italienische Nachgründungsvorschrift Ausnahmevorschriften vor, bei denen eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung zum Erwerb nicht notwendig ist. Dies bezieht sich auf alle Ankäufe, die zu gewöhnlichen Bedingungen im Bereich der laufenden Geschäfte der Gesellschaft durchgeführt werden und auf jene, die über die Börse oder unter Aufsicht einer Gerichtsbehörde oder Verwaltungsbehörde stattfinden (Art. 2343-bis Absatz 4 c. c.). Als Besonderheit stellt Art. 2343-bis Absatz 4 c. c. nicht nur darauf ab, ob der Erwerb zum laufenden Geschäft gehört; weiterhin muß der Vertrag auch zu gewöhnlichen Bedingungen abgeschlossen werden. Ein laufendes Geschäft soll dann vorliegen, wenn es im Rahmen von normalen, gewöhnlichen oder regelmäßigen AktiSpolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51, 54. LojocolManjredonialPellegrino, in: Buttaro/Griffi, La seconda direttiva CEE in materia societaria, 1984, S.101, 104 Fn. 15. 1220 LojocolManjredonialPellegrino, in: Buttaro/Griffi, La seconda direttiva CEE in materia societaria, 1984, S.101, 105. 1221 Spolidoro, Nuove leggi civiIi commentate, 1988, S. 51, 54. 1222 Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S.51, 54. 1223 Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51, 56. 1218

1219

19 Schwab

290

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

vitäten erfolgt, nicht jedoch bei nur einmaligen Vorgängen, wie zum Beispiel bei Investitionen. 1224 Die Ausnahme eines Erwerbs unter Aufsicht einer Gerichtsbehörde oder Verwaltungsbehörde liegt bei einer staatlichen Zwangsversteigerung, bei Konkursen oder sonstigen öffentlichen Versteigerungen vor. Analog soll diese Regelung auch dann gelten, wenn die Preisfestlegung durch die öffentliche Verwaltung erfolgt, da in diesem Fall eine Überbewertung zum Schaden der Gesellschaft nicht möglich sei. 1225

2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung a) Nachgründung nach Umwandlung

Aufgrund der Regelung des Art. 13 KapRL soll die Nachgründungsvorschrift auch in Italien auf Gesellschaften anwendbar sein, die infolge eines Formwechsels einer Personengesellschaft entstanden sind. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht nicht. Gründer im Sinn des Art. 2343-bis Absatz 1 c. c. sind diejenigen Gesellschafter, die der Umwandlung zugestimmt haben. 1226 Inwiefern eine Anrechnung von Bestandszeiten der formwechselnden Gesellschaft in ihrer alten Rechtsform vorgenommen werden soll, wird in der italienischen Literatur nicht diskutiert. b) Kapitalerhöhung gegen Sache in lage

In der italienischen Literatur wird - soweit ersichtlich - eine analoge Anwendung des Art. 2343-bis c. c. bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen nicht diskutiert. Aufgrund des Wortlauts der Norm, der nur von Gütern und Forderungen spricht, sind Gesellschaftsanteile wohl nicht von der Regelung in Art. 2343-bis Absatz 1 c. c. erfaßt.

3. Verfahren Anders als bei den bisher untersuchten Umsetzungen des Art. 11 KapRL muß nach Art. 2343-bis Absatz 2 c. c. nicht die Gesellschaft, sondern der Verkäufer einen beeideten Bericht eines Sachverständigen über die Werthaltigkeit des Gegenstands vorlegen. Der Sachverständige ist vom Präsidenten des Landesgerichts zu bestimmen. Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51, 63. Lofoco/Manjredonia/Pellegrino, in: Buttaro/Griffi, La seconda direttiva CEE in materia societaria, 1984, S. 101, 110; a. A. Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51,63: Da die Kontrolle eines konkreten Geschäfts nicht abgesichert werde, sei eine Nachgründung erforderlich. 1226 Vgl. Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51,56 m. w. N. 1224 1225

E. Schweiz

291

Im Bericht des Sachverständigen muß eine Beschreibung der Güter oder Forderungen, der diesen beigemessene Wert und die Maßstäbe der Bewertung enthalten sein. Schließlich ist eine Bestätigung aufzunehmen, wonach der Wert der Güter und Forderungen nicht unter dem geleisteten Entgelt liegt. Die Beifügung des Vertrags und sonstiger Unterlagen ist nicht ausdrücklich angeordnet. Ferner ist der Bericht 15 Tage vor der Gesellschafterversammlung am Sitz der Gesellschaft auszulegen, damit die interessierten Aktionäre Einsicht nehmen können. 1227 Zur Wirksamkeit des Vertrags ist eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung notwendig. Das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit ist nicht geregelt, so daß eine einfache Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung genügt. Binnen 30 Tagen nach der Versammlung ist nach Art. 2343-bis Absatz 3 c. c. das Protokoll der Gesellschafterversammlung nebst dem Bericht des Sachverständigen beim Handelsregisteramt zu hinterlegen. Auf die Hinterlegung ist im Amtsblatt für Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung hinzuweisen. Eine Eintragung im Handelsregister erfolgt hingegen nicht und ist, anders als im Rahmen des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht zur Wirksamkeit des Vertrags erforderlich. 1228 Kommen die Verwalter ihren Pflichten nicht nach, so kann nach Art. 2626 c. c. eine Bußgeld verhängt werden.

E. Schweiz Abschließend soll nun untersucht werden, inwieweit in der Schweiz, einem Staat, der nicht Mitglied der Europäischen Union ist und damit nicht zur Richtlinienumsetzung verpflichtet ist, eine dem Art. 11 KapRL ähnliche Regelung vorliegt; zu klären ist also, auf welche Weise dort Umgehungen der Sacheinlagevorschriften nach der Gründung verhindert werden sollen. Allgemein ist in der Schweiz eine Orientierung am europäischen Gesellschaftsrecht festzustellen. Da sich das schweizerische Volk im Jahr 1992 gegen den Beitritt zur Europäischen Union entschieden hat, ist zwar der Anpassungsdruck einstweilen beendet l229 , doch bei zukünftigen Reformen soll sich nach dem Willen der schweizerischen Wissenschaft das Aktienrecht nicht weiter vom europäischen Recht entfernen, um eine spätere Angleichung zu ermöglichen. 1230 Ähnlich wie in den anderen untersuchten Rechtsordnungen kennt auch das Schweizer Gesellschaftsrecht die Möglichkeit einer qualifizierten Gründung, wobei zwischen Gründungen mit Sacheinlagen bzw. Sachübernahmen und solchen mit besonderen Vorteilen für die Gründer unterschieden wird. In diesen drei Fallen Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S. 51,62. Spolidoro, Nuove leggi civili commentate, 1988, S.51, 62. 1229 Wagner, Gesellschaftsrecht in der Schweiz und Lichtenstein, 2. Auflage, 2000, S. 1. 1230 ForstmoserIMeier-HaydozINobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, §4 N99f. 1227

1228

19*

292

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

schreibt das schweizerische Aktienrecht detaillierte Schutzmaßnahmen vor: einen Gründungsbericht der Gründer gemäß Art. 635 Obligationenrecht l23 1, eine Gründungsprüfung durch einen Revisor (Art. 635 a OR) sowie die Einreichung der Unterlagen inklusive schriftlicher Sacheinlagevereinbarungen bzw. bereits geschlossener Sachübernahmeverträge beim Handelsregister und entsprechende Publizierung nach Art. 641 Nr.6 OR. Eine Nachgründungsvorschrift ähnlich dem Art. 11 KapRL, wonach eine Sachübernahme nach der Gründung, die 10% des Aktienkapitals überschreitet, einer besonderen Offen1egung und Prüfung unterworfen ist, kennt das Schweizer Recht nicht. 1232 In der Literatur wird jedoch der Begriff der unerlaubten Nachgründung 1233 für Gestaltungen verwendet, bei denen die Gründer zwar ihre Einlagen in bar leisten, aber bereits vor der Gründung bzw. Eintragung vorsehen, daß die Gesellschaft nach der Erlangung der Rechtspersönlichkeit Vermögenswerte zu überhöhten Preisen erwirbt. 1234 Zur Verhinderung solcher Umgehungen dient die Vorschrift der Sachübernahme in Art. 628 Abs. 2 OR, die nachfolgend kurz dargestellt werden soll. 1235

1. Anwendungsbereich der Sachübemahme a) Personeller Anwendungsbereich Nach dem Wortlaut des Art. 628 Abs. 2 OR ist die Absicht einer Übernahme von Vermögenswerten ausreichend. Ein bindender Vertrag ist hingegen nicht erforderlich. Nach Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgericht genügt eine einigermaßen feste Absicht und eine fast sichere Aussicht auf Verwirklichung derselben. 1236 Dies wird mit der andernfalls bestehenden Umgehungsmöglichkeit durch ein zeitliches Verschieben des Erwerbs nach Eintragung begründet. 1237 Die Vorschrift des Art. 628 Abs. 2 OR erstreckt sich nach ihrem Wortlaut ausdrücklich auch auf Geschäfte mit Dritten. Dies wird von der schweizerischen Lite1231 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911, zukünftig OR. 1232 So ausdrücklich: Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, 1996, Tz. 146. 1233 Vgl. die Formulierung bei T.F. Müller, Der Schutz der Kapitalgesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 7. 1234 Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, 1996, Tz. 70. 1235 Die Vorschrift wurde erst im Rahmen der Noveliierung 1992 in das Obligationenrecht eingeführt. Zuvor hatte das Gesetz lediglich von der Übernahme von Vermögenswerten gesprochen. Der Wortlaut der Norm ist im Anhang abgedruckt. 1236 BGE 83 11 288 f. m. w. N. 1237 Widmer, Die Liberierung im schweizerischen Aktienrecht, 1998, S.376, 377.

E. Schweiz

293

ratur 1238 heftig kritisiert, da beim echten Drittgeschäft, anders als bei der Übernahme von künftigen Aktionären die besondere Gefahr einer Benachteiligung der künftigen AG fehle.

b) Sachlicher Anwendungsbereich Gegenstand der Sachübernahme können alle Vermögenswerte sein, die auch Gegenstand einer Sacheinlage sein können. 1239 Dies sind alle übertragbaren Vermögensobjekte mit einem feststellbaren wirtschaftlichem und bilanzierfähigen Wert; nicht erfaßt sind Arbeits- oder Dienstleistungen, da diese nicht in die Gesellschaft eingelegt werden können. 1240 Anders als bei der Sacheinlage müssen die Vermögenswerte aber nicht sofort verfügbar sein (Argument e contrario Art. 634 Nr. 2 OR). c) Zeitlicher Anwendungsbereich

Die Vorschrift des Art. 628 Abs. 2 OR gilt nur für Vereinbarungen mit Aktionären und Dritten, die bereits vor der Gründung getroffen oder zumindest beabsichtigt waren. Nach der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts 1241 muß es sich dabei entweder um ein unmittelbar nach der Gründung zu vollziehendes Rechtsgeschäft oder eine erst für später vorgesehene Übernahme handeln, sofern sie nur im voraus geplant und ihre Ausführung, beispielsweise mit Rücksicht auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrats, als einigermaßen sicher anzusehen ist. Eine feste zeitliche Abgrenzung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, vielmehr ist auf die funktionale Nähe zur Gründungsphase abzustellen, d. h. es ist zu fragen, ob die Anschaffung außerhalb des normalen Geschäftsgangs liegt und für die Gesellschaft Teil des Gründungsplanes ist, ohne den die Gründung nicht durchgeführt werden könnte. 1242

d) Ausnahmen Nach der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts soll die Sachübernahme aber nicht für geringfügige Vermögens gegenstände gelten:

1238 ForstmoserlMeier-HaydozlNobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 15 N 19 Fn. 15. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, 1996, Tz. 73: "klassische Überregulierung". 1239 ForstmoserIMeier-HaydozINobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 15 N 21. 1240 GuhllKummerlDruey, Grundzüge des schweizerischen Aktienrechts, 1995, S.639; ForstmoserIMeier-HaydozINobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 15 N 10. 1241 BGE 83 II 290, E.3c) am Ende. 1242 Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, 1996, Tz. 75.

294

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

"Es versteht sich von selbst, dass nicht jede geringfügige Anschaffung von Möbeln, Bureaumaterial und dergleichen für die künftige Aktiengesellschaft eine Sachübernahme im Sinne des Gesetzes darstellt. "1243

Vielmehr sollen nur Geschäfte von größerer Bedeutung erfaßt sein, durch die das Vermögen der Gesellschaft geschwächt werden könnte. Insbesondere soll demnach keine Sachübernahme bei Verträgen vorliegen, die für den (künftigen) laufenden Geschäftsbetrieb abgeschlossen werden. 1244 Nach einer weiteren Ansicht in der Literatur sollen darüber hinaus auch größere Anschaffungen grundsätzlich nicht die Tatbestand einer Sachübernahme erfüllen, sofern der Erwerb nicht bereits im Zeitpunkt der Gründung konkret beabsichtigt war. 1245 2. Verfahren Der Gegenstand der Sachübernahme, der Name des Veräußerers und die Gegenleistung der Gesellschaft ist in die Satzung der AG aufzunehmen. Soweit ein Sachübernahmevertrag vor Gründung schon geschlossen wird, unterliegt dieser analog Art. 634 Nr. 2 OR dem Erfordernis der Schriftform. 1246 Ferner ist gemäß Art. 635 Nr. 1 OR ein Gründungsbericht von den Gründern aufzustellen, der Rechenschaft über die Art und den Zustand des Vermögensgegenstandes sowie über die Angemessenheit der Bewertung geben soll. Dieser Bericht unterliegt einer Verifizierung durch einen unabhängigen Prüfer, der jedoch nicht vom Gericht bestellt wird und lediglich die" Vertretbarkeit" der Bewertung prüft, d. h., die Plausibilität der Bewertung bestätigen muß. Eine eigenständige Wertprüfung erfolgt nicht. 1247 Schließlich ist der Bericht zusammen mit dem Prüfungsvermerk beim Handelsregister einzureichen, wobei in das Handelsregister lediglich der Gegenstand der Sachübernahme und die gewährte Vergütung einzutragen ist (Art. 641 Nr.6 OR). Bei Nichteinhaltung dieser Vorschriften ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung der Sachübernahmevertrag nichtig. 1248 Eine Heilung durch formlose Übernahme der Verpflichtung seitens der Gesellschaft nach Art. 645 OR ist ausgeschlossen. 1249 Nach einer jüngeren Ansicht in der Literatur soll dies jedoch nicht für BGE 83 II 289. Forstmoser/Meier-Haydoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 15 N23. 1245 GuhllKummerlDruey, Grundzüge des schweizerischen Aktienrechts, 1995, S. 640. 1246 Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, 1996, Tz. 79. 1247 Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, 1996, Tz. 85; Forstmoser/Meier-Haydoz/Nobei, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 15 N50. 1248 BGE 83 11 290; 79 II 177; 64 II 282. Forstmoser/Meier-Haydoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 17 N 36; Widmer, Die Liberierung im schweizerischen Aktienrecht, 1998, S.371 m. w. N. 1249 BGE 79 II 177. 1243

1244

F. Rechtsvergleich

295

Verträge mit unbeteiligten Dritten gelten, da die Nichtigkeit ein unbilliges Ergebnis darstelle; einem Dritten sei es in der Regel unbekannt, daß er mit einer Gesellschaft im Gründungsstadium kontrahiert habe, bei der infolge der Bedeutung des Rechtsgeschäfts eine Sachübernahme vorliegt. 1250 Statt dessen sollte vorrangig zu prüfen sein, ob das mangelhafte Geschäft im Interesse der Gesellschaft gerettet, der Fehler gutgemacht und ein Fehlbetrag zugunsten des Sondervermögens der juristischen Person nachgefordert werden könne. 1251

F. Rechtsvergleich 1. Österreich Die Regelung in Österreich orientiert sich aufgrund der gemeinsamen Entwicklungsgeschichte im wesentlichen an § 52 AktG. Der Anwendungsbereich ist jedoch enger, da nur Verträge mit Gründern und diesen gleichgestellten Personen erfaßt sind. 1252 Dies entspricht der Vorgabe der Richtlinie und ist nicht zu beanstanden. Fehlerhaft ist jedoch die Umsetzung der zwingenden Ausnahmetatbestände des Art. 11 Abs.2 KapRL. Ebenso wie bis zur Reform des § 52 AktG in Deutschland und wie in Großbritannien ist der Erwerb an der Börse nicht von der Pflicht zur Beachtung der Nachgründungsvorschrift freigestellt. Im Gegensatz zur deutschen Regelung entspricht § 45 öAktG jedoch seit der Novellierung durch das EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz der in der Kapitalrichtlinie zwingend vorgeschriebenen Erwerbsschwelle.

2. Großbritannien Im Vergleich zu sec. 104 CA 1985 ist grundsätzlich die bisherige Regelung in Deutschland vorzuziehen, da dort Umgehungsversuche, wie etwa durch einen Zwischenerwerb seitens Dritter, zwecklos sind. Um einen europaweiten Schutz sicherzustellen, schlägt Gansen 1253 daher vor, auch Drittgeschäfte in den obligatorischen Teil des Art. 11 KapRL aufzunehmen, um eine solche Umgehung zu verhindern. Anders als Art. 11 in Verbindung mit Art. 3 lit. i) KapRL stellt die englische Umsetzung nur auf die Unterzeichner der Gründungsurkunde ab, nicht aber auf die Personen, in deren Namen die Satzung unterzeichnet wird. Um aber eine Mißbrauchsmöglichkeit durch das Einschalten von Strohmännern (auch in Form von Angestellten einer Rechtsanwaltskanzlei bzw. Firmengründungsgesellschaft) zu verhindern, 1250 Watter, AJP 3 (1994), 147, 150; T.F. Müller, Der Schutz der Kapitalgesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S.15. 1251 Zustimmend Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, 1996, Tz. 104. 1252 Doralt, in: Münchener Kommentar AktG, 2000, § 52 Rn. 76. 1253 Harmonisierung der Kapitalaufbringung, 1992, S. 78.

296

Kap. VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten

ist sec. 104 CA 1985 richtlinienkonform dergestalt auszulegen, daß neben den Unterzeichnern der Errichtungsurkunde auch die Auftraggeber und damit die eigentlichen Gründer vom Regelungsbereich erfaßt sind. In Folge einer solchen Auslegung stimmt der personelle Anwendungsbereich dann für Gründungs- und Umwandlungsvorgänge überein.

3. Frankreich Die Vorschrift des § 52 AktG ist der Vorläufer des Art. 157-1 C. soc. Die Bestimmung wurde von der Richtlinie übernommen und anschließend auch in Frankreich umgesetzt. Die Unterschiede liegen im Detail. Insgesamt erweist sich das deutsche Recht strenger als die entsprechende französische Vorschrift. Zum einen ist der Tatbestand des § 52 AktG weiter gefaßt, die Ausnahmen aber enger und das Prüfungsverfahren komplexer. Festzustellen ist, daß die Umsetzung richtlinienkonform erfolgt ist. Die fehlende Eintragung des Nachgründungsvertrages im französischen Handelsregister führt dazu, daß das Verfahren für die Öffentlichkeit wenig transparent ist. Dies stellt aber keinen Verstoß gegen den Wortlaut der Richtlinie dar, da nach Art. 11 Abs. 1 KapRL i.v. m. Art. 10 Abs. 3 KapRL lediglich eine Offenlegung des Sachverständigenberichts entsprechend der Vorgaben des Art. 3 der Ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 1254 erforderlich ist.

4. Italien Die Umsetzung des Art. 11 KapRL erfolgte in Italien beinahe acht Jahre nach Ablauf der Umsetzungsfrist. Die Nachgründung ist in Italien aber nicht nur für Aktiengesellschaften, sondern auch bei Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu beachten. Der persönliche Anwendungsbereich erfaßt nur Personen, bei denen eine Umgehung der Sachgründungsvorschriften für möglich gehalten wird. In Italien gehören hierzu auch Aktionäre und Mitglieder der Gesellschaftsorgane. Ebenso wie in Frankreich wird in der italienischen Nachgründungsregelung in Art. 2343-bis c. c. der Erwerb an der Börse freigestellt. Verträge, die im Rahmen des laufenden Geschäfts geschlossen werden, unterliegen nach Art. 2343-bis Absatz 4 c. c. nur dann der Ausnahme, wenn sie zu gewöhnlichen Bedingungen abgeschlossen werden. Diese Regelung erscheint jedoch problematisch, da die Angemessenheit der Bedingungen sonst eigentlich erst im Rahmen des Nachgründungsberichts durch einen Sachverständigen geprüft werden.

125468/151/EWG.

F. Rechtsvergleich

297

5. Schweiz Obwohl Böckli 1255 feststellt, daß die Gründungsvorschriften des 1992 novellierten Schweizer Aktienrechts weitgehend EG-rechtskonform sind, muß man dies, zumindest für die Nachgründung, verneinen. Eine unabhängige Kontrolle von Erwerbsgeschäften mit Gründern, Aktionären und eventuell auch Dritten besteht nicht. Die Sachübernahme gemäß Art. 628 Abs. 2 OR ist demgegenüber nur eine abgeschwächte Form, die nur in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Gründungsphase einschlägig ist und auf eine subjektive (Umgehungs-)Absicht abstellt. Ein abstrakter Umgehungsschutz besteht nicht. Darüber hinaus ist auch fraglich, ob in Fällen eines konkreten Umgehungsschutzes ein mit dem EU-Recht ebenbürtiger Kapitalschutz erreicht wird. 1256 Denn die bloße Prüfung der" Vertretbarkeit" durch den Sachübernahmeprüfer stellt keine Garantie für einen tatsächlichen Vermögens wert im Gesellschaftsvermögen dar. 6. Ergebnis Die Umsetzungen des Art. 11 KapRL haben zu einer Vielzahl von verschiedenen Umsetzungen in den EU-Staaten geführt. Allgemein ist festzustellen, daß der Anwendungsbereich im Deutschland am weitesten gefaßt und das erforderliche Nachgründungsverfahren im Vergleich zu den anderen einzelstaatlichen Regelungen am aufwendigsten gestaltet ist. Eine weitgehende Harmonisierung der Regelungen liegt nicht vor. Insbesondere die Anwendung der Nachgründung auf Dienstleistungsverträge und bei Kapitelerhöhungen gegen Sacheinlagen ist in keiner Weise einheitlich geregelt. Es wäre daher wünschenswert, daß eine einheitliche europaweite Auslegung des Art. 11 KapRL entweder im Rahmen eines Vorlageverfahrens an den EuGH oder durch die derzeitigen Arbeiten zur Vereinfachung der Richtlinie (SLIM) 1257 erfolgt. Die Untersuchung vergleichbarer Regelungen im Schweizer Aktienrecht hat gezeigt, daß dort ein abstrakter Umgehungsschutz ähnlich Art. 11 KapRL nicht besteht. Statt dessen wird ein Schutz der Gesellschaft vor Umgehungen im Rahmen einer Sachübernahmevorschrift geregelt. Ein darüber hinaus gehender abstrakter Schutz wird nicht für notwendig gehalten.

Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, 1996, Tz. 148. So aber Nobel, ST 1992,421,424. 1257 Hierzu Neye, ZIP 1999, 1944 ff. 1255

1256

Kapitel IX

Bewertung der Nachgründung Abschließend ist die Frage nach einer Gesamtbewertung der Nachgründungsvorschrift zu stellen. Zu klären ist, ob § 52 AktG den beabsichtigen Zweck erreichen kann, welche Vor- und Nachteile der Vorschrift bestehen und inwiefern ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht.

A. Zweck der Vorschrift Nach den Gesetzesmaterialien 1258 soll die Nachgründung eine Umgehung der Sachgründungsvorschriften verhindern. Diesen - seit der ersten Gesetzesbegründung -behaupteten Zweck kann die Regelung jedoch nicht erreichen, da ihre Rechtsfolgen nicht ausreichen, die Gründer zu einer Beachtung der Sachgründungsvorschriften zu veranlassen. Die Befolgung des § 52 AktG kann hingegen die Durchführung einer Sachgründung nicht ersetzen. Dies führt dazu, daß die Nachgründung selbst als "Umgehungsmöglichkeit" für Sachgründungen eingesetzt werden kann. So wird in der Literatur beispielsweise zur Vorbereitung eines Börsengangs eines Unternehmens anstelle der Sachgründung einer Aktiengesellschaft ein sog. Nachgründungsmodell empfohlen. 1259 Bei dieser Gestaltung erfolgt zunächst die Bargründung einer AG; in einem zweiten Schritt wird so dann die bestehende GmbH im Wege einer Sachkapitalerhöhung und Nachgründung eingebracht. Vorteil dieses Modells sei die Vermeidung von Schwierigkeiten bei der Sachgründung, das Entfallen der Gründerhaftung nach § 41 Abs. 1 AktG und der Verzicht auf überlange Satzungsbestimmungen, die 30 Jahre in der Satzung enthalten sein müssen. 1260 Tatsächliche Umgehungen der Sachgründungsvorschriften stellen überdies eine verdeckte Sacheinlage dar, für die eigene richterrechtlich entwickelte Rechtsfolgen gelten. Im Verhältnis dazu kommt die Nachgründung nur dann zur Anwendung, wenn der weite Tatbestand der verdeckten Sacheinlage nicht vorliegt. § 52 AktG kann daher allenfalls als Auffangtatbestand diejenigen Fälle erfassen, bei denen eine 1258 Siehe zuletzt nur die Begründung zum Regierungsentwurf NaStraG, BR-Drucksache 308/2000, S. 15. 1259 D. Mayer, Typische Rechtsfragen beim Weg an die Börse, 2000, S. 26ff. m. w. N. 1260 D. Mayer, Typische Rechtsfragen beim Weg an die Börse, 2000, S. 26, 27; zur Verbreitung dieses Modells in der Praxis, siehe auch Marczak, NWB 2001, Fach 18, S. 3831 f.

B. Vor- und Nachteile der NachgTÜndung

299

Umgehung weder nachgewiesen noch aufgrund eines engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs vermutet werden kann. Kein eigenständiges Ziel der Nachgründungsvorschrift ist der Schutz vor übermäßigen Einflußnahmen auf den Vorstand. Die Untersuchungen haben statt dessen gezeigt, daß Zweck der Nachgründung vielmehr ein allgemeiner, vorläufiger Vermögensschutz für junge Aktiengesellschaften ist. Im deutschen Aktienrecht besteht aber bereits ein differenziertes Haftungssystem bei unangemessenen Geschäften der AG. Zu nennen sind dabei nur die Haftung des Aktionärs, der unter Ausnutzung seines Einflusses den Vorstand zu unangemessenen Geschäften veraniaßt (§ 117 AktG) und die Ausgestaltungen der Vorstands- und Aufsichtsratshaftung nach §§ 93, 116 AktG. Im Verhältnis zu den sonstigen Schutzvorkehrungen des Aktienrechts liegt der besondere Vorteil lediglich in der präventiven Verhinderung von unter Umständen nachteiligen Geschäften. Dieser Aufwand steht aber in keinem Verhältnis zu dem geringen zusätzlichen Schutz der Nachgründung. Für eine GmbH, die ebenso das Rechtsinstitut der verdeckte Sacheinlage zu beachten hat, gilt eine der Nachgründung ähnliche Vorschrift nicht. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich auf die Einführung einer solchen Norm verzichtet. Ein abstraktpräventiver Schutz vor Umgehungen der Sachgründungsvorschriften wird dennoch nicht vermißt; ebenso wird eine zusätzliche Absicherung gegenüber nachteiligen Geschäften einer GmbH nicht für erforderlich gehalten. Warum gerade im Aktienrecht hingegen ein besonderer Schutz durch die Nachgründung erforderlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß die Nachgründung ihren ursprünglich beabsichtigen Zweck nicht erreichen kann. Zur Erreichung eines allgemeinen und vorläufigen Vermögensschutzes entfaltet sie nur eine zusätzliche präventive Wirkung.

B. Vor- und Nachteile der Nachgründung Für die Nachgründung spricht, daß sie eine generelle Kontrolle aller wesentlichen Geschäfte einer Aktiengesellschaft in den ersten zwei Jahren ihres Bestehens ermöglicht. Dies gilt insbesondere für Investitionsentscheidungen, die zu entscheidenden Belastungen der Gesellschaft führen können. Aufgrund der präventiven Wirkung kann § 52 AktG dabei mehr erreichen als Sekundäransprüche auf Schadensersatz gegenüber Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern. Gleichwohl gilt dieser Schutz infolge der Neufassung der Nachgründungsvorschrift nur noch eingeschränkt für Geschäfte mit Gründern oder maßgeblichen Aktionären; für alle sonstigen Geschäfte und Investitionen einer jungen Aktiengesellschaft besteht damit keine präventive Kontrolle mehr.

300

Kap. IX: Bewertung der Nachgründung

Vorteilhaft könnte auch die Funktion der Nachgründung als zusätzlicher Tatbestand neben dem Institut der verdeckten Sacheinlage sein. Wie bereits oben dargelegt, kann § 52 AktG hier nur eingreifen, wenn weder eine Umgehung nachgewiesen noch nach den Kriterien der Rechtsprechung vermutet werden kann. Dann aber ist das Bestehen einer Umgehung äußerst fraglich, so daß ein besonderer Vorteil der Vorschrift gering ist. Die Nachteile der Nachgründung überwiegen. 1261 Zu bedenken ist, daß durch eine allgemeine Kontrolle in Form der Nachgründung ein Unternehmen in seinen Geschäften ganz erheblich eingeschränkt wird. Durch die lange Verfahrenszeit und den damit verbundenen, nicht nur finanziellen, Aufwand wird die Gesellschaft zusätzlich geschädigt. Gegenüber Gesellschaften anderer Rechtsform bzw. Aktiengesellschaften, die bereits mehr als zwei Jahre tätig sind, stellt diese eine Benachteiligung dar, die den freien Leistungswettbewerb zwischen Unternehmen stört. 1262 Gleich einem Minderjährigen muß die junge AG bei größeren Geschäften regelmäßig ein komplexes Verfahren unter Hinzuziehung sämtlicher Organe der Gesellschaft durchführen. Solange aber dieses kostspielige und zeitaufwendige Verfahren nicht abgeschlossen ist, ist der Erwerb schwebend unwirksam. Dies entspricht den Bedingungen für Rechtsgeschäfte Minderjähriger gemäß §§ 107 ff. BGB, weshalb Bröcker 1263 die Nachgründungsvorschrift einen" Taschengeldparagraphen " nennt. Letztendlich führt diese" Teilentmündigung" des Vorstands zu einem Systembruch im Aktienrecht, dessen Leitbild ansonsten eine eigenverantwortliche und von den Anteilseignern weitgehend unabhängige Geschäftsleitung durch den Vorstand ist. Eine Kontrolle bei Investitionsentscheidung kann ebenso durch Geschäftsordnungen des Vorstands oder durch Zustimmungsvorbehalte für den Aufsichtsrat nach § 111 Abs.4 AktG oder andere Beiräte erreicht werden. Als Vorteil ist zu nennen, daß die Kontrolle einfacher und flexibler durch ein sachverständiges Gremium erfolgen kann, als wenn zunächst das aufwendige Verfahren nach § 52 Abs. 2-8 AktG eingeleitet werden muß. Schließlich ist auch der Schutz des Gläubigers durch die Nachgründung in Frage zu stellen. Nicht nur, daß er als Vertragspartner unter Umständen einen langen Schwebezustand von Verträgen in Kauf nehmen muß. Auch sonst kann § 52 AktG, der für die Vergütungshöhe auf das Grundkapital abstellt, wenig zusätzliche Sicherheit vermitteln: Für Gläubiger ist das Grundkapital nur eine unter vielen Größen bei der Beurteilung der Bonität eines Unternehmens. In der Praxis wird darüber hinaus auch noch auf das vorhandene Eigenkapital, den Cashflow sowie den Umfang und die Qualität der Sicherheiten abgestellt. Die Nachgründung kann Gläubiger daher nicht von dem grundsätzlichen Erfordernis entlasten, die wirtschaftliche Leistungsfahigkeit eines Vertragspartners eigenständig zu überprüfen. Wie regelmäßig im Ka1261

Siehe zu nachteiligen Wirkungen der Nachgründung bereits oben, Kapitel VII. A, S.253.

1262

Kind, in: Festschrift für Nordemann, 1999, 109.

1263

ZIP 1999, 1029.

301

C. Handlungsbedarf

pitalgesellschaftsrecht ist nach der Eintragung der Gesellschaft ein Vertrauen auf das Vorhandensein einer bestimmten Kapitalausstattung nicht gerechtfertigt und vor bewußt geschäftsschädigendem Verhalten auch nicht geschützt. Im Ergebnis ist festzustellen, daß die Nachteile der Vorschrift überwiegen. Im Vergleich zu anderen Ländern der Europäischen Union ist der Regelungsbereich in Deutschland weiter und die Belastung für Aktiengesellschaften größer. Im Vergleich mit dem Aktienrecht der Schweiz, die nicht zur Umsetzung europäischer Richtlinien verpflichtet ist, zeigt sich, daß in anderen Kapitalgesellschaftsrechten eine der Nachgründung ähnliche Vorschrift nicht besteht und auch nicht für erforderlich gehalten wird.

C. Handlungsbedarf Infolge des obigen Ergebnisses wäre die zwischenzeitlich erfolgte Reform des § 52 AktG durch das NaStraG eigentlich zu begrüßen. Die Änderungen liegen zum einen aber nur in einer ohnehin notwendigen Anpassung der Norm an die Vorgaben des Art. 11 KapRL; zum anderen ist der personelle Anwendungsbereich so modifiziert worden, daß Drittgeschäfte nicht mehr unter die Vorschrift fallen. Bei diesen war bereits bisher jede Vermutung einer Umgehung fernliegend. Für die Praxis hat die Reform des § 52 AktG freilich nicht zu einer spürbaren Entlastung geführt. Die These von R. Werner 1264 , wonach die Vorschrift faktisch obsolet sei, hat sich nicht bestätigt. So wurden trotz der rückwirkenden Änderung zum I. Januar 2000 im Jahr 2000 noch 433 Nachgründungen durchgeführt, ohne daß es zu einer Verringerung gekommen wäre. Auch nach der Verkündung im Bundesanzeiger 70

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Entwicklung der Nachgründungsvorgänge Januar 2000 bis Mai 2001

1264

NZG 2000, 231, 234.

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Kap. IX: Bewertung der Nachgründung

am 24. Januar 2001 ist eine Verringerung der bekannt gemachten Nachgründungsvorgänge nicht festzustellen: Allein in den ersten fünf Monaten des Jahres 2001 wurden 181 Nachgründungen in die Handelsregister in Deutschland eingetragen. 1265 Daher wäre es eigentlich angebracht gewesen, im Rahmen des NaStraG grundlegend über Sinn und Zweck der Nachgründungsregelung im Kapitalgesellschaftsrecht nachzudenken. Angesichts der überwiegenden Nachteile ist die Berechtigung des § 52 AktG in Frage zu stellen und eine grundlegende Änderung der Vorschrift wäre erforderlich gewesen. Ähnlich argumentieren auch zahlreiche Vorschläge der Literatur, die für eine weitgehende Reform des Anwendungsbereich eintreten. 1266 Eine Einschränkung des Tatbestands der Nachgründung ist jedoch nicht ausreichend. Der verbleibende Zweck der Vorschrift vermag vielmehr eine Beibehaltung der Norm nicht zu rechtfertigen. 1267 Anstelle eines abstrakten Schutzes ist es vielmehr erforderlich, einen konkreten Umgehungsschutz für die Sachgründungsregeln nebst Heilungsmöglichkeit l268 zu normieren. Dies erscheint auch im Hinblick auf eine größere Rechtssicherheit der Unternehmen empfehlenswert. Als Vorlage können die bisherige Nachgründungsnorm und die damit gemachten Erfahrungen dienen. Diese These kollidiert derzeit jedoch noch mit den zwingenden Vorgabe der Kapitalrichtlinie,1269 da die Vorgaben des Art. 11 KapRL zu beachten sind. § 52 AktG sollte daher auf den durch die Zweite Richtlinie gebotenen Mindestumfang beschränkt werden und allenfalls Geschäfte mit Gründern erfassen. Eine Anwendung der Nachgründung auf den Erwerb von einem später hinzugekommenen Aktionär oder einem Dritten ist vom Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 KapRL zwingend nicht vorgeschrieben. De lege ferenda sollte auf europäischer Ebene das Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage normativerfaßt werden, um einen einheitlichen konkreten Umgehungs schutz der Sachgründung in Europa zu gewährleisten. Eine Nachgründungsregelung ist dann obsolet.

1265 Quelle: eigene Recherchen im Bundesanzeiger; die Untersuchung erfolgte über die Handelsregister-Datenbank der GBI (Gesellschaft für Betriebswirtschaftliche Information mbH, München). 1266 Für die Nichtanwendbarkeit bei Sachkapitalerhöhungen und einen Verzicht auf Eintragung im Handelsregister und Hinterlegung der Unterlagen, WittelWunderlich, BB 2000, 2213, 2219f.; für Nichtanwendbarkeit nach Umwandlungen, Martens, ZGR 1999, 548ff.; ebenso DAV-Handelsrechtsausschuß, NZG 2000, 802ff. 1267 Grundlegend bereits, Bräcker, ZIP 1999, 1029, 1038ff.; in diese Richtung ebenfalls, Siems, NZG 2000, 626, 631; Wahlers, DStR 2000, 973, 980; ähnlich auch die Feststellung des DAV-Handelsrechtsausschusses, in: NZG 2000, 802, 805, die Nachgründung sei ein "rechtspolitisch ohnehin wenig zu überzeugendes Institut". 1268 Zur Notwendigkeit einer Heilungsvorschrift bei verdeckten Sacheinlagen, siehe bereits oben, Kapitel IV. C. 2. b)( 4), S. 170. 1269 Zu den Reformbemühungen im Hinblick auf die Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie, siehe N eye, ZIP 1999, 1944 ff.

Anhang: Gesetzestexte A. Österreich: Aktiengesetz von 1965 1. § 45 öAktG: Nachgrundung (1) Verträge der Gesellschaft, nach denen sie von einem Gründer vorhandene oder herzustel-

lende Anlagen oder sonstige Vermögens gegenstände für eine Vergütung von mindestens dem zehnten Teil des Grundkapitals erwerben soll, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Firmenbuch, wenn sie in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch geschlossen werden; ohne die Zustimmung der Hauptversammlung oder die Eintragung im Firmenbuch sind auch die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung rechtsunwirksam. Den Gründern sind Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, Personen, zu denen ein Gründer ein Naheverhältnis hat, das der Beziehung zwischen Mutterunternehmen und Tochterunternehmen (§ 228 Abs.3 HGB) entspricht, sowie nahe Angehörige eines Gründers (§ 4 Anfechtungsordnung) gleichgestellt. (2) Vor der Beschlußfassung der Hauptversammlung hat der Aufsichtsrat den Vertrag zu prüfen und einen schriftlichen Bericht zu erstatten (Nachgründungsbericht). Für den Nachgründungsbericht gilt sinngemäß § 24 Abs. 2 und 3 über den Gründungsbericht. (3) Außerdem hat vor der Beschlußfassung eine Prüfung durch einen oder mehrere Gründungsprüfer stattzufinden. § 25 Abs. 3 bis 5, §§ 26, 27 über die Gründungsprüfung gelten sinngemäß. (4) Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; wird der Vertrag im ersten Jahr nach der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch geschlossen, so müssen außerdem die Anteile der zustimmenden Mehrheit mindestens ein Viertel des gesamten Grundkapitals erreichen. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalsmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen.

2. §46 öAktG (1) Nach Zustimmung der Hauptversammlung hat der Vorstand den Vertrag in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift mit dem Nachgründungsbericht und dem Bericht der Gründungsprüfer nebst den urkundlichen Grundlagen zur Eintragung in das Firmenbuch einzureichen. (2) Bestehen gegen die Eintragung Bedenken, weil die Gründungsprüfer erklären oder weil es offensichtlich ist, daß der Nachgründungsbericht unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht, so hat das Gericht die Eintragung abzulehnen;

304

Anhang: Gesetzestexte

gleiches gilt, wenn die Gründungsprüfer erklären oder wenn es offensichtlich ist, daß der Wert der zu erwerbenden Vermögensgegenstände nicht unwesentlich hinter dem Wert der dafür zu gewährenden Leistungen zurückbleibt. Das Gericht hat der Gesellschaft vorher Gelegenheit zu geben, den Beanstandungen abzuhelfen. (3) Bei der Eintragung genügt die Bezugnahme auf die eingereichten Urkunden. In die Bekanntmachung der Eintragung sind aufzunehmen der Tag des Vertragsabschlusses und der Zustimmung der Hauptversammlung sowie der zu erwerbende Vermögensgegenstand, die Person, von der die Gesellschaft ihn erwirbt, und die zu gewährende Vergütung. (4) Vorstehende Bestimmungen (§45, §46 Abs.1 bis 3) gelten nicht, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände den Gegenstand des Unternehmens bildet oder wenn sie in der Zwangsvollstreckung erworben werden. (5) Die Wirksamkeit eines Vertrages nach § 45 Abs. I wird, gleichviel ob er vor oder nach Ablauf von zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch geschlossen ist, nicht dadurch ausgeschlossen, daß eine Vereinbarung der Gründer über denselben Gegenstand nach § 20 Abs. 3 der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist.

3. § 222 öAktG: Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung Wird der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei Jahren seit Eintragung der übernehmenden Gesellschaft in das Firmenbuch geschlossen, so gelten §45 Abs.2 und 3 und §46 Abs.1 bis 4 über die Nachgründung sinngemäß. Dies gilt nicht, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals dieser Gesellschaft nicht übersteigt; wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, so ist der Berechnung das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen.

B. Großbritannien: Companies Act 1985 1. sec. 104: Transfer to public company of non-cash asset in initial period (1) A public company forrned as such shall not, unless the conditions of this section have been complied with, enter into an agreement with a person for the transfer by hirn during the initial period of one or more non-cash assets to the company or another, if(a) that person is a subscriber to the company's memorandum, and (b) the consideration for the transfer to be given by the company is equal in value at the time of the agreement to one-tenth or more of the company's nominal share capital issued at that time. (2) The ..initial period" for this purpose is 2 years beginning with the date of the company being issued with a certificate under seetion 117 (or the previous corresponding provision) that it was entitled to do business. (3) This seetion applies also to a company re-registered as a public company (except one reregistered under section 8 of the Companies Act 1980 or section 2 of the Consequential

B. Großbritannien: Companies Act 1985

305

Provisions Act), or registered under section 685 (joint stock company) or the previous corresponding provision; but in that case(a) there is substituted a reference in subsection (1)(a) to a person who is a member ofthe company on the date of registration or re-registration, and (b) the initial period is then 2 years beginning with that date. In this subsection the reference to a company re-registered as a public company inc1udes a private company so re-registered which was a public company before it was a private company. (4) The conditions of this section are as follows(a) the consideration to be received by the company, and any consideration other than cash to be given by the company, must have been independently valued under section 109; (b) areport with respect to the consideration to be so received and given must have been made to the company in accordance with that section during the 6 months immediately preceding the date of the agreement; (c) the terms of the agreement must have been approved by an ordinary resolution of the company; and (d) not later than the giving of the notice of the meeting at which the resolution is proposed, copies of the resolution and report must have been circulated to the members of the company entitled to receive the notice and, if the person with whom the agreement in question is proposed to be made is not then a member of the company so entitled, to that person. (5) In subsection (4)(a}(a) the reference to the consideration to be received by the company is to the asset to be transferred to it or the advantage to the company of the asset's transfer to another person; and (b) the specified condition is without prejudice to any requirement to value any consideration for purposes of section 103. (6) In the case of the following agreements, this section does not apply(a) where it is part of the company's ordinary business to acquire, or arrange for other persons to acquire, assets of a particular description, an agreement entered into by the company in the ordinary course of its business for the transfer of an asset of that description to it or to such aperson, as the case may be; (b) an agreement entered into by the company under the supervision of the court, or of an officer authorised by the court for the purpose, for the transfer of an asset to the company or to another.

20 Schwab

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Anhang: Gesetzestexte

2. sec. lOS: Agreements contravening sec. 104. (I) The following subsection applies if a public company enters into an agreement contravening section 104, the agreement being made with the person referred to in subsection (1)(a) or (as the case may be) subsection (3) of that section, and either(a) that person has not received the valuer's report required for compliance with the conditions ofthe section, or (b) there has been some other contravention of the section or of section 108(1), (2) or (5) or section 109, which he knew or ought to have known amounted to a contravention. (2) The company is then entitIed to recover from that person any consideration given by it under the agreement, or an amount equal to the value of the consideration at the time of the agreement; and the agreement, so far as not carried out, is void. (3) However, if the agreement is or incIudes an agreement for the allotment of shares in the company, then(a) whether or not the agreement also contravenes section 103, subsection (2) above does not apply to it in so far as it is for the allotrnent of shares; and (b) the allottee is Iiable to pay the company an amount equal to the aggregate of the nominal value of the shares and the whole of any premium (or, if the case so requires, so much of that aggregate as is treated as paid up by the consideration), with interest at the appropriate rate.

C. Frankreich: Code des societes 1. Art. 1S7-1 Lorsque la societe, dans les deux ans suivant son immatriculation, acquiert un bien appartenant a un actionnaire et dont la valeur est au mo ins egale a un dixieme du capital socia!, un commissaire, charge d'apprecier, sous sa responsabilite, la valeur de ce bien, est designe par decision de justice, a la demande du president du conseil d' administration ou du directoire, seIon le cas. Ce commissaire est soumis aux incompatibilites prevues a l'articIe 220. Le rapport dur commissaire est mis a la disposition des actionnaires. L'assemblee generale ordinaire stature sur I'evaluation du bien, a peine de nullite de I'acquisition. Le vendeur n'a voix deliberative, ni pour lui-meme, ni comme mandataire. Les dispositions du present articIe ne sont pas applicables lorsque I'acquisition est faite en bourse, sous le contröle d 'une autorite judiciaire ou dans le cade des operations courantes de la societe et concIues ades conditions normales.

D. Italien: Codice civile

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2. Deutsche Fassung' Wenn die Gesellschaft innerhalb von zwei Jahren nach ihrer Eintragung ein Gut erwirbt, das einem Aktionär gehört, und dessen Wert mindestens ein Zehntel des Gesellschaftskapitals beträgt, wird je nach Lage des Falles auf Antrag des Präsidenten des Verwaltungsrats oder der Direktion durch Gerichtsbeschluß ein Prüfer bestellt, der beauftragt ist, unter seiner Verantwortung dieses Gut zu bewerten. Dieser Prüfer unterliegt den Hinderungsgründen nach Art. 220. Der Bericht des Prüfers ist den Aktionären vorzulegen. Die ordentliche Hauptversammlung beschließt über die Bewertung des Gutes zur Vermeidung der Nichtigkeit des Erwerbs. Der Verkäufer hat dabei weder für sich noch als Beauftragter Stimmrecht. Die Bestimmungen dieses Artikels finden keine Anwendung, wenn der Erwerb an der Börse, unter gerichtlicher Kontrolle oder im Rahmen von laufenden Geschäften der Gesellschaft vorgenommen wird, die zu normalen Bedingungen geschlossen werden.

D. Italien: Codice civile 1. Art. 2343-bis L'acquisto da parte della societa, per un corrispettivo pari 0 superiore al decimo dei capitale sociale, di beni 0 di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci 0 degli amministratori, nei due anni dall'iscrizione della societa nel registro delle imprese, deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria. L'alienante deve presentare la relazione giurata di un espero designato dal presidente dei tribunale contenente la descrizione dei beni 0 dei crediti, il valore a ciascuno di essi attribuito, i criteri di valutazione seguiti, nonche I' attestazione che tale valore non e inferiore al corrispettivo, che deve comunque essere indicato. La relazione deve essere depositata nella sede della societa durante i quindici giomi che precedono I'assemblea. I soci possono prendere visione. Entro trenta giomi dall'autorizzazione il verbale dell'assemblea, corredato dalla relazione dell'esperto designato dal presidente dei tribunale, deve essere depositato a cura degli amministratori presso I'ufficio dei registro delle imprese; dei deposito deve essere fatta menzione nel Bollettino ufficiale delle societa per azioni e a responsabilita limitata. Le disposizioni dei presente articolo non si applicano agli acquisti che ciano effettuati a condizioni normali nell' ambito delle operazioni correnti delle societa ne a quelli che a avvengono in borsa 0 sotto il controllo deli' autorita giudiziaria 0 amministrativa.

, Übersetzung aus Gravenstein, Französisches Gesellschaftsrecht, 1988, S. 122. 20'

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Anhang: Gesetzestexte

2. Deutsche Fassung"" Erwirbt die Gesellschaft innerhalb von zwei Jahren ab der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister für einen Gegenwert von einem Zehntel des Gesellschaftskapitals oder mehr Güter oder Forderungen von Gründern, Gründungsgesellschaftern, Gesellschaftern oder Verwaltern, so muß dies von der ordentlichen Gesellschafterversammlung genehmigt werden. Der Veräußerer hat den beeideten Bericht eines vom Präsidenten des Landesgerichts bestimmten Sachverständigen vorzulegen, der die Beschreibung der Güter oder Forderungen, den diesen einzeln beigemessenen Wert und die Maßstäbe der vorgenommenen Bewertung sowie die Bestätigung zu enthalten hat, daß dieser Wert nicht unter dem Entgelt liegt, das jedenfalls angegeben sein muß. Der Bericht muß am Sitz der Gesellschaft während der fünfzehn Tage, die der Gesellschafterversammlung vorausgehen, aufliegen. Die Gesellschafter können in diesen Einsicht nehmen. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung, dem der Bericht des vom Präsidenten des Landesgerichts bestimmten Sachverständigen beigefügt ist, muß auf Veranlassung der Verwalter innerhalb von dreißig Tagen ab der Genehmigung beim Handelsregisteramt hinterlegt werden; auf die Hinterlegung ist im Amtsblatt für die Aktiengesellschaften und die Gesellschaften mit beschränkter Haftung hinzuweisen. Die Bestimmungen dieses Artikels finden auf Ankäufe, die zu gewöhnlichen Bedingungen im Bereich der laufenden Geschäfte der Gesellschaft durchgeführt werden und auf jene, die über die Börse oder unter Aufsicht einer Gerichtsbehörde oder Verwaltungsbehörde stattfinden, keine Anwendung.

E. Schweiz Art. 628 OR (I) Leistet ein Aktionär eine Sacheinlage, so müssen die Statuten den Gegenstand und dessen

Bewertung sowie den Namen des Einlegers und die ihm zukommenden Aktien angeben. (2) Übernimmt die Gesellschaft von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte oder beabsichtigt sie solche Sachübernahmen, so müssen die Statuten den Gegenstand, den Namen des Veräusserers und die Gegenleistung der Gesellschaft angeben. (3) Werden bei der Gründung zugunsten der Gründer oder anderer Personen besondere Vorteile ausbedungen, so sind die begünstigten Personen in den Statuten mit Namen aufzuführen, und es ist der gewährte Vorteil nach Inhalt und Wert genau zu bezeichnen. (4) Die Generalversammlung kann nach zehn Jahren Bestimmungen der Statuten über Sacheinlagen oder Sachübernahmen aufheben.

"" Übersetzung aus Bauer/EccherlKönig u. a., Italienische Zivilgesetzbuch - Codice civile, Zweisprachige Ausgabe, 1987, S. 1107 ff.

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Wooldridge, Frank: Company Law in the United Kingdom and the European Community, its Harmonization and Unification, London: 1991; zitiert: Wooldrige, Company Law Würdinger, Hans: Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, eine systematische Darstellung, 4. Auflage, HeidelberglKarlsruhe: 1981; zitiert: Würdinger, Aktienrecht Zätsch, Jörg/Gröning, Moritz: Neue Medien im deutschen Aktienrecht: Zum RefE des NaStraG, NZG 2000, S. 393-401 Zimmer, Lutz: Die Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG - Tatbestand und Reichweite sowie Möglichkeit der Heilung unwirksamer Rechtsgeschäfte, OB 2000, S.1265-l270 Zollner, Bernward/Fitzner, Uwe (Hrsg.): Festschrift für Wilhelm Nordemann, Baden-Baden: 1999 Zöllner, Wolfgang (Hrsg.): Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage, Köln/Berlin/ Bonn u. a.: 1988 ff.; zitiert: Bearbeiter, in: Kölner Kommentar AktG

Stichwortverzeichnis Ad-hoc-Publizität 200 Aktionäre - bei Kapitalerhöhung 158 - Infonnationsrechte 197 - maßgebliche - 94 - mitteilungspflichtige - 59 - Schutzzweck 81 - Stimmverbot 203 - Zurechnung 96 Aktionärsklage 245, 248 Altfalle 233 - Heilung 235 Amtsgericht siehe Handelsregister Andere Zuzahlungen 110, 113, 255 Anfechtungsklage 224,227,229,249 Anlagevennögen 37, 120, 128 Aufgeld 160 Aufsichtsrat - Haftung 239,241,244,250 - Jahresabschlußprüfung 226 - Kosten 216 - Nachgründungsbericht 186 - Prüfung 183 - Verzicht auf Prüfung 192, 228 Ausnahmetatbestand 117 - bei Erwerb an der Börse 132 - bei Konzernbildung 177 - bei laufenden Geschäften 126 - bei Verschmelzung 148 - bei Zwangsvollstreckung 129 Gestaltungsmöglichkeit 257 Insolvenz 132 Unternehmensgegenstand 119,129, 257 Bindung der Vertragsparteien 219 Börse siehe Ausnahmetatbestand, bei Erwerb an der Börse

Corporate Govemance - Bericht der Regierungskommission 152, 157, 161 Dienstleistungen 105 Dritte - Klage durch Dritte 251 - Schadensersatzansprüche 246 - siehe auch Verträge mit Dritten Eigene Aktien - bei Verschmelzung 146 - Nachgründungspflicht 136 - siehe auch Vertragspartner, maßgebliche Aktionäre Einlagenrückgewähr 76 - bei Erwerbsvorgängen - Tochtergesellschaft 181 Entstehungsgeschichte 30 Ersatzansprüche siehe Haftung Fonnwechsel 138 Frankreich - Ausnahmetatbestand 284 - Dienstleistungen 283 - Fonnwechsel 285 - Gründer 283 - Kapitalerhöhung 285 Verfahren 285 Verträge mit Dritten 283 Gestaltungsmöglichkeiten - Aufspaltung Vertrag 258 - Ausnahmetatbestand 257 - durch Kapitalerhöhung 267 - durch Verschmelzung 267 - Nachgründungsverfahren 263 - Satzung 256 - Tochtergesellschaft 262 - Vergütung 266 - Venneidung der Nachgründung 254

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Stichwortverzeichnis

- Verträge mit Nicht-Aktionären 254 - Vorratsgesellschaft 260 - Zwischenerwerb 265 Gewinnrücklage 110 Großbritannien - Aufgeld 279 Ausnahmetatbestand 280 - Dienstleistungen 279 - Formwechsel 281 - Gründer 278 - Kapitalerhöhung 281 - Verfahren 281 - Verträge mit Dritten 278 Gründer 92 - bei Erwerb Beteiligung 173 - bei Erwerbsvorgängen - Tochtergesellschaft 178 - bei Formwechsel 139 - bei Kapitalerhöhung 158 - bei Verschmelzung 149 - Vorratsgesellschaft 261 - Zurechnung 93, 96 Haftung - bei Nachgründung 241 - bei unterlassener Nachgründung 239 - Geltendmachung 245 - Hintermänner 242 Handelsregister - Anmeldung 205 - Auskunft 208 - Bestellung Nachgründungsprüfer 187 - Einreichung Bericht 190 - Einsichtsrecht 195,209 - Eintragung und Bekanntmachung 208 - Festsetzung Vergütung 191 - Kosten 216 - Prüfungsrecht 206 - Verschmelzungsvertrag 212 Hauptversammlung - Auskunftspflicht 199 - Auslegung Berichte 195 - Auslegung Nachgründungsvertrag 193 - bei Sachkapitalerhöhung 213 - Beschluß 202 - Erläuterungspflicht 197 - Informationsrechte 193, 197

- Kosten 215 - Niederschrift 205 - Quorum 203 - Tagesordnung 196 - Zeitpunkt 204 Heilung - Sachübemahme 62, 167 - verdeckte Sacheinlage 86, 167 - Verfahrensfehler 230 Heilungsvorschrift - § II EGAktG 57,64,235 - Nachgründung als - 78 Hilfsgeschäfte 122, 124 Holding 123, 129, 173 - siehe auch Tochtergesellschaft Informationsrechte siehe Hauptversammlung, Informationsrechte Insolvenz 205 - Heilung Altfälle 236 - siehe auch Ausnahmetatbestand, Insolvenz Italien - Ausnahmetatbestand 289 - Dienstleistungen 289 - Formwechsel 290 - Gründer 288 - Kapitalerhöhung 290 - Tochtergesellschaft 288 - Verfahren 290 - Verträge mit Dritten 288 Jahresabschlußprüfung 225,226 Kapitalaufbringung 46,69,80 Kapitalerhaltung 74 Kapitalerhöhung Auswirkung auf Vergütungshöhe 108 bedingte - 162 bei Verschmelzung 145 - gegen Sacheinlagen 153 - genehmigtes Kapital 163 - Gestaltungsmöglichkeiten 267 - Haftung 242 - Nachgründungsfrist 161 - Nachgründungsprüfung 189 - Nachgründungsverfahren 212 - Sondereinlage KGaA 164

Stichwortverzeichnis - Tochtergesellschaft 176 - Vergütungshöhe 160 - Vertragspartner 158 - Zeichnungsvertrag 158 Kapitalherabsetzung 108 Kapitalrichtlinie - Ausnahmetatbestand 49 - Dienstleistungen 47 - Erwerb an der Börse 49 - Fonnwechsel 48 - GTÜnder 46 - Kapitalerhöhung 161 - Nonnzweck 46 - Verfahren 50 - Vennögensgegenstand 47 - Verträge mit Dritten 46 KapitalTÜcklage 110, 255 KGaA 89 - Fonnwechsel 143 - GTÜnder 92 - Sondereinlage 164 - Spaltung 151 - Vergütungshöhe 109 - Verschmelzung 148 Kommanditgesellschaft auf Aktien siehe KGaA Kosten 215 Laufende Geschäfte siehe Ausnahmetatbestand, bei laufenden Geschäften Lizenzvertrag 108 Mantelgesellschaft siehe Vorratsgesellschaft Maßgebliche Aktionäre siehe Aktionäre, maßgebliche Mitgliedschaftsklage 250 Nachgründungsbericht 184,205,242 - Auslegung 195,197 - bei Verschmelzung 211 - Fehlen 228 - Nachtrag 187 - Prüfungsmaßstab 184 NachgTÜndungsfrist 116 bei Fonnwechsel 140 bei Heilung verdeckter Sacheinlage 171

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- bei Verschmelzung 146, 149 NachgTÜndungspTÜfer 187 - Bestellung 187 - Haftung 243 - Vergütung 191 NachgTÜndungspTÜfung 187 bei Kapitalerhöhung 213 bei Verschmelzung 212 Bericht 190 Fehlen 229 Kosten 191,216 Umfang 189 NachgTÜndungsverfahren 183 - bei Kapitalerhöhungen 212 - bei Verschmelzungen 211 - Kosten 215 - Verfahrensfehler 227 NachgTÜndungsvenrag 107 Auslegung 193,197 - Bindung 263 - Erläuterungspflicht 197 - Kosten 215 Nachtragsbericht 187 Namensaktiengesetz 54 - Referentenentwurf 54 - Regierungsentwurf 55 Nutzungsrechte 103 Österreich - Anlagevennögen 273 - Aufgeld 275 - Ausnahmetatbestand 273 - Dienstleistungen 272 - Fonnwechsel 274 - GTÜnder 271 - Kapitalerhöhung 275 - Verfahren 276 - Verträge mit Dritten 272 Rechtstatsächliche Bedeutung 26, 302 Rechtsvergleich 295 Regelungszweck 68 Sachgründung - unwirksame - 166 - Verfahren 184 - Verhältnis zur - 65

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Stichwortverzeichnis

Sachkapitalerhöhung siehe Kapitalerhöhung Schadensersatz - wegen Nichtumsetzung Richtlinie 63, 135 - siehe auch Haftung 239 Schriftform - Fehlen 227 Schutzgesetz 247 Schweiz - Ausnahmetatbestand 293 - Dienstleistungen 293 - Gründer 292 - Sachübemahme 292 - Verfahren 294 - Verträge mit Dritten 292 Sonderprüfung 248 Spaltung 150 - Sperrfrist 151 Stückaktie 94, 160 Tochtergesellschaft - Ausnahmetatbestand 123, 177 - Gestaltung 262 - Gründung 174,175 - Kapitalerhöhung 176 - Nachgründung bei Erwerbsvorgängen 178 Rechtfolgen 218 - Verschmelzung 145 Umgehungsschutz 70,80,86,139,179 Umlaufvermögen 120 Unternehmensgegenstand siehe Ausnahmetatbestand, Unternehmensgegenstand Unternehmensübergreifende Anwendung 178 Unternehmensvertrag 115 Unwirksamkeit 217 - Heilung 231 Verdeckte Sacheinlage 86, 170, 298 Verfahrensfehler 227 - Erläuterung und Auslegung 230 Geltendmachung 248 Heilung 230 Nachgründungsbericht 228 - Nachgründungsprüfung 229

- Schriftform 227 Vergütung 108 - Aufspaltung 113 - aus Kapital- oder Gewinnrücklage 110 - Dauerschuldverhältnisse 113 - Handelsregistereintragung 208 - Höhe Grundkapital 108 - Prüfung Aufsichtsrat 184 - Prüfung Nachgründungsprüfer 189 - Umfang 112 Unangemessenheit 230 Variable - 115 Vermögensgegenstand 102 - Anlagen 107 - Darlehen 104 - Dienstleistungen 105 - Nutzungsrechte 103 Verschmelzung - durch Aufnahme 145 - Nachgründungsverfahren 211 Sperrfrist 149 - Unwirksamkeit 219 - zur Neugründung 148 Verträge mit Dritten 91 - bei Konzernbildung 174 - Gründung Tochtergesellschaft 175 - Sachübernahmen 171 - Zurechnung 98 - Zwischenerwerb 265 Vertretungsmacht 219 Vor-AG 89,93 Vorgründungsgesellschaft 89 Vorratsgesellschaft 260 - Gründer 93 Vorratsgründung siehe Vorratsgesellschaft Vorstand - Anmeldung Handelsregister 206 - Entlastung 227 - Erläuterungspflicht 197 - Haftung 239,241,244 - Schutzzweck 83 - Vertretungsmacht 83,233 - Zwangsgelder 194

Stichwortverzeichnis Wirksamkeitszeitpunkt 210 Zurechnung 61 - Andere Anteile 100 - im Konzern 173

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- Stimmrechte 94, 101 Zwangsvollstreckung siehe Ausnahmetatbestand, bei Zwangsvollstreckung Zweijahresfrist siehe Nachgründungsfrist 50