Die Mitversicherung: Das konsortiale Geschäft in der Versicherungswirtschaft im Spannungsfeld von Privatautonomie, Regulierung und Wettbewerb [1 ed.] 9783161614255, 9783161614262, 3161614259

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 262

Jens Gal

Die Mitversicherung Das konsortiale Geschäft in der Versicherungswirtschaft im Spannungsfeld von Privatautonomie, Regulierung und Wettbewerb

Mohr Siebeck

Jens Gal, Studium der Rechtswissenschaft an der Goethe-Universität Frankfurt a. M. und der Université Lumière II Lyon; 2008 Promotion; seit 2006 Dozent am Institute for Law and Finance in Frankfurt a. M. und an der Université Lumière II in Lyon; ab 2012 Inhaber einer Juniorprofessur für Europäisches Versicherungsrecht an der Goethe-Universität Frankfurt a. M.; in diesem Zeitraum bis 2021 mehrere Lehrstuhlvertretungen; 2019 Habilitation; seit 2022 Richter am Landgericht Frankfurt a. M.

ISBN 978-3-16-161425-5 / eISBN 978-3-16-161426-2 DOI 10.1628/978-3-16-161426-2 ISSN 0940-9610 / eISSN 2568-8472 (Jus Privatum) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2022 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von epline aus der Stempel Garamond gesetzt, von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden. Printed in Germany.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im April 2019 fertiggestellt und im November 2019 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Goethe-Universität in Frankfurt am Main als Habilitationsschrift angenommen. Zwischenzeitlich, da sich die Drucklegung ob der Pandemie und anderweitiger Arbeitsbelastungen stark verzögert hat, ergangene Entscheidungen und veröffentlichte Lehrmeinungen wurden zumindest partiell eingearbeitet. Mein besonderer Dank gilt meinem verehrten akademischen Lehrer, Prof. Dr. Manfred Wandt, an dessen Lehrstuhl ich schon während der Zeit der Erstellung meiner Dissertation als wissenschaftlicher Mitarbeiter beschäftigt war und der auch das Erstgutachten meiner Habilitationsschrift besorgte, die ich neben meiner Tätigkeit als Juniorprofessor für Europäisches Versicherungsrecht (insbesondere Versicherungsaufsichtsrecht) an der Goethe-Universität erstellte. Detailliertere, aber nicht kapitelfüllende Worte des Dankes scheinen hier schal und schmal. Zu Dank verbunden bin ich auch Prof. Dr. Andreas Cahn für die sehr zügige Erstellung des Zweitgutachtens und unzählige hilfreiche Hinweise. Nicht unerwähnt bleiben sollen hier auch die Impulse, die diese Arbeit durch die Einbindung meiner Juniorprofessur in das interdisziplinäre International Center for Insurance Regulation (ICIR) erfahren hat. Meine beständige Zusammenarbeit mit Wissenschaftlern des Fachbereiches Wirtschaftswissenschaften – wohlgemerkt als einziger Rechtswissenschaftler – erschien zwar gelegentlich, und dies wohl nicht nur mir, als Bürde, bewirkte aber einen unbezahlbaren interdisziplinären Austausch, der gerade auch in der vorliegenden Arbeit den Blick auf wirtschaftliche Notwendigkeiten schärfte. Obgleich hier zahlreiche Personen des ICIR namentlich hervorgehoben werden sollten, gilt mein besonderer Dank dem Institutsleiter Prof. Dr. Helmut Gründl. Ich habe die Zusammenarbeit auf Augenhöhe und mit vielfach unterschiedlicher, aber ergebnisoffener Sichtweise als ausgesprochen gewinnbringend empfunden. Ferner erwähnt werden muss die Dankbarkeit, die ich gegenüber den Stiftern des ICIR empfinde, die zumindest teilweise auch meine Stelle als Juniorprofessor finanziert haben. In diesem Dank mögen sich alle wiederfinden, besonders dahingehend, dass es zu keinem Zeitpunkt auch nur im Ansatz Anstalten gab, inhaltlichen Einfluss auf die Forschung zu nehmen. Namentlich erwähnt werden soll an dieser Stelle aber Prof. Dr. Wolfram Wrabetz, der unablässig dafür geworben hat, dass die Goethe-Universität ein solches Forschungszentrum wie das ICIR erhält, und dass dieses insbesondere auch einen Rechtswissenschaftler inkludieren muss. Mein weiterer Dank gilt – gerade auch im

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Vorwort

Hinblick auf die Kosten, die mit einer so umfangreichen Arbeit wie der vorliegenden verbunden sind, aber vor allem darüber hinaus für die Bestätigung des praktischen Interesses der vorliegenden Arbeit – dem (Frankfurter) Förderkreis für die Versicherungslehre e. V. für den Frankfurter Preis für Versicherungswissenschaften 2020, der Sozietät Baker McKenzie für die Verleihung des Baker McKenziePreises 2020 für die beste wirtschaftsrechtliche Dissertation und Habilitation 2020 und dem Verein zur Förderung der Versicherungswissenschaften in Berlin e. V. für die Verleihung des Berliner Preises 2021. Herausgehoben seien bei den Förderern dieser Preise, wobei mein Dank natürlich allen Beteiligten gilt, im Förderkreis für die Versicherungslehre e. V. Prof. Dr. Hartmut Nickel-Waninger und D ­ r. ­ Matthias Maneth-­Derochers, bei Baker McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Dr. Matthias Scholz, LL.M. und beim Verein zur Förderung der Versicherungswissenschaften in Berlin e. V. Anje Mündörfer und Jörg Schieferdecker, wobei ich hier auch Prof. Dr. Christian Armbrüster für die Laudatio auf die vorliegende Arbeit danken möchte, deren Lob mich sehr freute. Mein größter Dank aber gilt meiner Familie. Während meine Frau und ich stets versucht haben, Kindererziehung und Haushaltsarbeit gerecht aufzuteilen, war die Arbeit an der vorliegenden Schrift doch vielfach eine Zumutung, da die gemeinsame Freizeit, wegen unablässiger Nachtschichten, sehr stark unter ihr leiden musste. Für Geduld, Verständnis, Zuneigung und Zuspruch schulde ich mehr als Worte ausdrücken können. Als kleines Zeichen meiner Dankbarkeit sei meiner Frau und meinen beiden Töchtern die vorliegende Arbeit gewidmet, ab imo pectore. Frankfurt am Main, den 13.12.2021

Jens Gal

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Abkürzungsverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII

Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Teil 1: Begriff, Genesis, Funktion und rechtliche Ausgestaltung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 A. Genesis der Mitversicherung und anderer Konsortialgeschäfte  . . . . . . . . . . 7 B. Entwicklung des Begriffs der Mitversicherung an deren wirtschaftlicher Funktion in Abgrenzung zu anderen Rechtsinstrumenten 27 C. Erscheinungsformen und rechtliche Ausgestaltung der einzelnen Ebenen der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 D. Resümee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Teil 2: Vertragliche Konsequenzen im Abschluss und in der Durchführung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 A. Der Abschluss der Mitversicherungsverträge und der zur Mitversicherung zugehörigen Verträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Zur AGB-rechtlichen Bewertung der (Versicherungs-)‌Bedingungen in der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Durchführung der Mitversicherung i. e. S.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Durchführung der die Mitversicherung ergänzenden Verträge  . . . . . . E. Resümee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

159 203 219 357 398

Teil 3: Die Behandlung der Mitversicherung im Internationalen Privatrecht und im (Internationalen) Zivilprozessrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . 399 A. Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 B. (Internationale) Zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung  . . . . . . 472

VIII

Inhaltsübersicht

C. Schiedsvereinbarungen und -verfahren im Rahmen der Mitversicherung  . 542 D. Resümee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583

Teil 4: Die Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten und deren Rückwirkung auf das vertragsrechtliche Konstrukt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 A. Die aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . B. Die kartellrechtliche Bewertung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Behandlung der Mitversicherung in weiteren Rechtsgebieten  . . . . . . . D. Resümee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

587 683 819 850

Summary  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 853 A. Historical Development, Definition, Delimitation, Function and Concrete Arrangement of Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Resulting Consequences for the Formation and Execution of Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Challenges of International Private Law, International Civil Procedure Law and Arbitration Posed on Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . D. Regulatory Limitations of Co-Insurance underSupervisory, Competition and Tax Law  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Conclusio  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

855 867 886 906 944

Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947 Entscheidungsregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 997 Sachregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsübersicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII

Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Teil 1: Begriff, Genesis, Funktion und rechtliche Ausgestaltung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 A. Genesis der Mitversicherung und anderer Konsortialgeschäfte  . . . . . . . . . . 7 I.

Die historische Entwicklung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehung der (Mit-)Versicherung im Norditalien des 14. Jahrhunderts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Deutsche Rezeption der (Mit-)Versicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entwicklung der Mitversicherung in England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der konsortiale Vertrag im Bankgewerbe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konsortiale Geschäfte im Baugewerbe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 8 15 16 18 20 23 26

B. Entwicklung des Begriffs der Mitversicherung an deren wirtschaftlicher Funktion in Abgrenzung zu anderen Rechtsinstrumenten 27 I.

Begriff und Erscheinungsformen der Mitversicherung im Spiegel ihrer wirtschaftlichen Funktion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffslegung und Definitionsversuch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirtschaftliche Funktion der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterscheidung der Mitversicherung im Einzelfall und der Mitversicherungsgemeinschaften  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mitversicherung im Einzelfall  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mitversicherungsgemeinschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Mitversicherung als Unterfall der Vielfachversicherung und Konsequenzen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interessenidentität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 28 30 34 35 37 39 40

X

Inhaltsverzeichnis

b) Gefahridentität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Temporale und geographische Deckungsidentität  . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mehrheit von Versicherern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sonderproblem der vorliegenden Betrachtung bei Vereinbarung einer Jahreshöchstkapazität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abgrenzung der Mitversicherung von anderen funktionalen Alternativen der Risikoteilung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verdeckte Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nebenversicherung und Exzedenten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rückversicherung und Retrozession  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Versicherungspool  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Staatliche Risiko(-mit-)übernahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. ART-Instrumente (insbesondere CAT-Bonds)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 45 47 47 49 49 52 54 55 58 60 62

C. Erscheinungsformen und rechtliche Ausgestaltung der einzelnen Ebenen der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I.

Qualifikation des Außenverhältnisses zwischen Versicherungsnehmer und Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrages (Gesamtvertragstheorie)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Historische deutsche Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 aa) Abgrenzung zur Nebenversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 bb) Teilschuldnerschaft als Indiz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 cc) Typische Abschlussmodalitäten und Vertragsdurchführung als Indiz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) Unionsrechtliche Argumente für eine gesamtvertragliche Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Abschluss einer Vielzahl rechtlich selbständiger Versicherungsverträge (Einzelvertragstheorie)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) Allgemeine Theorie des Abschlusses selbständiger Verträge  . . . . . . . 79 b) Verknüpfung der Verträge (durch finales Element)  . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Einheitlichkeit als konstitutives Element  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 bb) Einheitlichkeit der Policierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 cc) Auslegung am (konkludenten) Willen der Parteien zum Abschluss verbundener oder unverbundener Verträge  . . . . 85 (1) Interesse des Versicherungsnehmers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (a) Primärer Wille zur Vermeidung der Unterversicherung  86 (b) Konstatierte Nachteiligkeit der Annahme unabhängiger Verträge für den Versicherungsnehmer  . . 87 (c) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (2) Interesse der Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

Inhaltsverzeichnis

XI

(a) Vereinbarung einer Teilschuldnerschaft als Indiz eines Willens zur Kontrahierung unabhängiger Verträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (b) Wirtschaftliche und aufsichtsrechtliche Unangemessenheit der Annahme verbundener Verträge 92 (c) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (3) Interesse des Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (a) Allgemeines Interesse des Führenden an der Person der Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (b) Fehlendes Interesse bei Unkenntnis der Mitversicherer bei Abgabe der Willenserklärung  . . . . . . 96 (c) Interessenslage bei Abgabe in Kenntnis der Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (d) Interessenslage hinsichtlich des Potentials der Pflicht zur Durchführung abweichender Mitversicherungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (e) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (4) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 dd) Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Abschließende Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 II. Qualifikation des Innenverhältnisses zwischen den Mitversicherern  . . . . . 105 1. Die Einzelmitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Fehlendes Schuldverhältnis im Innenverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Weitere Meinungen zum Bestehen eines Schuldverhältnisses  . . . . . . . 108 c) Vertrag sui generis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 d) Gesellschaft bürgerlichen Rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) Argument des fehlenden Gesellschaftsvermögens und der teilschuldnerischen Haftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (1) Vorliegen einer Innengesellschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (2) Fehlendes Gesellschaftsvermögen als Indiz gegen die Gründung einer GbR  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (3) Teilschuldnerschaft als Indiz gegen die Gründung einer GbR  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (4) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 bb) Fehlender gemeinsamer Zweck und Zielförderungspflicht  . . . . . 117 (1) Fehlender gemeinsamer Zweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (2) Fehlende (dauerhafte) Förderung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (3) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Die Mitversicherungsgemeinschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Kritik an der Theorie der Innen-GbR  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Argument der Praxisunüblichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) (Un-)Angemessenheit der Regeln der GbR  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

XII

Inhaltsverzeichnis

(1) Regelungen der GbR als Lösungsansatz für die Theorie der final verknüpften Verträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Angemessenheit der Regelungen der GbR im Hinblick auf die Flexibilität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Annahme eines zusätzlichen Auftragsverhältnisses  . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Führungsverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die zur Führung der Mitversicherungsverträge berufene Person  . . . . . a) Der führende Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die zur Führung berufene Verwaltungsgesellschaft  . . . . . . . . . . . . . . c) Der führende Versicherungsvermittler  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Versicherungsvertreter (insbesondere Assekuradeur)  . . . . . . . . . bb) Versicherungsmakler  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Innenverhältnis der Führungsabreden zum Versicherungsvermittler  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Führungsklausel im Außenverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die schuldrechtliche Komponente der Führungsabrede im Außenverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schuldrechtliche Verpflichtung der (übrigen) Mitversicherer  . . . bb) Ergänzende schuldrechtliche Verpflichtungen des Führenden  . . (1) Schuldrechtliche Nebenpflichten aus der Führungsklauseln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Abschluss eines eigenen Führungsvertrages zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Führenden  . . . . . . . . . . (3) Vertrag zur Durchführung der Risikoteilung  . . . . . . . . . . . . b) Die Bevollmächtigungswirkung der Führungsabrede im Außenverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Führungsabrede im Innenverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung des Führungsverhältnisses vom Innenverhältnis  . . . . . . b) Abschluss selbständiger und unabhängiger Führungsverträge  . . . . . c) Qualifikation der Führungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123 126 126 127 128 129 129 131 133 133 133 135 136 136 137 140 140 141 144 146 147 148 150 151 154

D. Resümee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Teil 2: Vertragliche Konsequenzen im Abschluss und in der Durchführung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 A. Der Abschluss der Mitversicherungsverträge und der zur Mitversicherung zugehörigen Verträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I.

Der Abschluss der Mitversicherungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

Inhaltsverzeichnis

1. Bei Risikoteilung durch den Versicherungsnehmer (insbesondere auch im Rahmen eines Maklerkonzepts)  . . . . . . . . . . . . . . 2. Bei Risikoteilung durch den (prospektiven) Führenden  . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderungen an eine potentielle Platzierungspflicht  . . . . . . . . . . . . b) Probleme bei Erteilung einer Abschlussvollmacht durch die Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Problem der hinreichenden Offenlegung einer Mitversicherung  . . . . 3. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens oder Auktionsverfahrens  . . . . . . . a) Öffentliches Vergabeverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensarten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zustandekommen je nach Verfahrensart  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abschlusskonstellationen im (nicht) offenen Verfahren  . . . . (2) Abschlusskonstellationen im Verhandlungsverfahren  . . . . . dd) Deckungsspezifische und bewerberspezifische Besonderheiten beim Vertragsabschluss im Vergabeverfahren  . . (1) Vorgabe der Rechtsform des Bewerbers  . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verstoß gegen das Prinzip des Geheimwettbewerbs  . . . . . . . (3) Ändernde Zuteilung der Risikoquoten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Privatrechtliches Auktionsverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bei einem Abschluss über eine Versicherungsbörse  . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Wirkung der Gesamtpolice auf den Abschluss der Mitversicherungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Policierung durch den Makler  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Policierung durch den führenden Versicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erteilung der Führungsvollmacht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abschluss des Führungsvertrages  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Errichtung der Innen-GbR  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII 160 163 164 165 168 170 171 171 173 174 175 179 180 180 183 185 186 187 189 189 191 196 200 201 202

B. Zur AGB-rechtlichen Bewertung der (Versicherungs-)‌Bedingungen in der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I.

Durch den Versicherungsnehmer gestellte Versicherungsbedingungen (insbesondere Maklerbedingungen)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Verwendereigenschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Individualvereinbarung (insbesondere im Verhältnis zu den Mitversicherern)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Durch den Führenden gestellte Versicherungsbedingungen  . . . . . . . . . . . . 211 III. AGB-rechtliche Beurteilung von mitversicherungsvertragsrechtlichen Klauseln im Hinblick auf die Implikation in andere Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Behandlung expliziter Vertragsausgestaltungen durch den Führenden  . 213

XIV

Inhaltsverzeichnis

2. Behandlung konkludenter und „implizierender“ Vertragsabschlüsse  . . a) Bei Aufsetzung des Mitversicherungsvertrages durch den Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei Aufsetzung des Mitversicherungsvertrages durch den Versicherungsnehmer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bei vorhergehendem Abschluss des Mitversicherungsvertrages mit dem Führenden  . . . . . . . . . . . . . . bb) Bei gleichzeitigem (oder nachfolgendem) Abschluss des Mitversicherungsvertrages mit dem Führenden im Verhältnis zu den anderen Mitversicherungsverträgen  . . . . . . IV. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

214 214 215 215

216 217

C. Die Durchführung der Mitversicherung i. e. S.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 I.

Vorvertragliche Anzeigepflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliche Voraussetzungen einer Anzeigepflichtverletzung  . . . . . 2. Führender mit Abschlussvollmacht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Limitative Rückwirkung der Führungsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Maklerbeteiligung (insbesondere Maklerfragebögen)  . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Behandlung der Maklerfragebögen (durch die Rechtsprechung)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zurechnung des Maklerfragen aufgrund eines Vertreterhandelns  . . . c) Zurechnung durch Zueigenmachen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. (Ausgewählte) Vertragsbeendigende Gestaltungsrechte  . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anfechtung des Mitversicherungsvertrages  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtungsgrund  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausübung des Anfechtungsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rücktritt vom Mitversicherungsvertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rücktrittsgrund  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausübung des Rücktrittsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Widerruf von Mitversicherungsverträgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Widerrufsgrund  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerrufserklärung und -wirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Durchführung der Mitversicherung i. e. S.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesamt- oder Teilschuldnerschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Durchführung der Mitversicherungsverträge unter typisierten Führungsklauseln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anzeigeklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Handelsbrauch und Schweigensfall  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Klauselbeispiele  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Klauselwirkung und Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bevollmächtigungswirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

220 221 222 223 225 226 228 231 232 233 234 234 235 236 238 239 239 241 242 242 243 243 247 248 249 250 250 251

Inhaltsverzeichnis

(2) Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Temporaler Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Personeller Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Sachlicher Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anschlussklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Klauselbeispiele  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Klauselwirkung und Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bevollmächtigungswirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Temporaler Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Personeller Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Sachlicher Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Die Erfassung zweiseitiger Rechtsgeschäfte und der Schadensregulierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Ausweitung auf einseitige Rechtsgeschäfte  . . . . . . . . (cc) Inkassovollmacht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Die Wirkung der Beschränkungen von Anschlussklauseln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Fehlende prozessuale Wirkung der Anschlussklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prozessführungsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Klauselbeispiele  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Passive Prozessführungsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Aktive Prozessführungsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Aktive und passive Prozessführungsklausel  . . . . . . . . . . . . . . bb) Klauselwirkungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pactum de non petendo  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Dogmatische Einordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Konkrete Rechtswirkungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Rechtsfolge bei Unterliegen im Prozess gegen den Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Sachlicher Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Funktionaler Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Personeller Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anerkenntnisvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Geltung einer Anerkenntnisklausel aus der Natur der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtswirkung der Klausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Prozessuale Erleichterungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Erfasste Titel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zeitpunkt des Eintritts der Bindungswirkung  . . . . . (c) Ausnahmen zur Anerkenntnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XV 252 252 253 255 257 258 259 259 261 262 262 262 263 264 265 266 268 269 269 269 270 272 273 274 274 276 277 278 279 281 284 285 286 286 287 289 290

XVI

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(aa) Sachlicher Anwendungsbereich der Ausnahmeklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Ausübungsanforderungen an die Klageerweiterungsobliegenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Recht zur Klageerweiterung als Kehrseite  . . . . . . . . (d) Bedeutungsgehalt von Anerkenntnisklauseln in gemischt aktiven und passiven Prozessführungsklauseln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bevollmächtigung des Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gewillkürte Prozessstandschaft des Führenden  . . . . . . . . . . (a) Wirkung einer Prozessstandschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Zulässigkeit der gewillkürten aktiven Prozessstandschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zulässigkeit der gewillkürten passiven Prozessstandschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Konkludente Übernahme einer Mitschuld des Führenden für die Teilschulden der Mitversicherer durch Einrichtung einer passiven Prozessstandschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Zulässigkeit der gewillkürten passiven Prozessstandschaft bei fehlender materiellrechtlicher Passivlegitimation des Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ermittlung des Willens zur Ermächtigung  . . . . . . . . . . . (e) Umfang der Ermächtigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Führungsklausel in der gelayerten Mitversicherung (insbes. Internationale Versicherungsprogramme)  . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Horizontale Führung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertikale Führung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Probleme der passiven Prozessführungsklausel in der Layerdeckung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Pflicht den Führenden auf (gesamten) Anteil zu verklagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Abweichende Ausgestaltung der passiven Prozessführungsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Klageerweiterungsobliegenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Probleme der aktiven (und passiven) Prozessführungsklausel in der Layerdeckung  . . . . . . . . . . . . 3. Haftung des Führenden gegenüber dem Versicherungsnehmer wegen fehlerhafter Führung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragliche Haftung auf Verzugsschäden oder wegen Nebenpflichtverletzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrauenshaftung aus § 179 Abs. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

290 291 293

293 296 299 299 301 301

303

304 306 307 308 309 310 311 312 314 315 317 319 319 320

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XVII

4. Unter- oder Überversicherung in der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . a) Überversicherung in der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterversicherung in der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vertragsänderung und -verlängerung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsänderung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragsverlängerung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ausscheiden und -wechselung von Mitversicherern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kündigung einzelner Mitversicherungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kündigungsgrund  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausübung des Kündigungsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirkung der isolierten Kündigung einzelner Mitversicherungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Möglichkeit der Auswechselung einzelner Mitversicherer  . . . . . . . . . . . a) Vorgehensweise zur Einbeziehung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mitwirkungsrechte der Alt-Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abschluss des Führungsvertrages mit einem Neu-Mitversicherer und Einbeziehung in die Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sonderproblem bei Austausch des Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Regulierung von Schäden bei wechselnder personeller Zusammensetzung der Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen des Führungswechsels auf die Administration von Alt-‌Versicherungsfällen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Probleme von Aggregierungs- und Allokationsklauseln in der Mitversicherung mit wechselndem Mitversichererbestand  . . .

324 324 328 331 331 334 335 335 335 338 340 341 342 342 344 345 349 349 353

D. Die Durchführung der die Mitversicherung ergänzenden Verträge  . . . . . . 357 I.

Die Durchführung der Führungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflichten des Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsdurchführung des jeweils geführten Mitversicherungsvertrages  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konsultationspflichten und Weisungsbefolgungspflicht  . . . . . . . . . . . c) Auskunfts- und Rechenschaftspflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Herausgabe- und Einsichtsgewährungspflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechte des Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Führungsprovisionsanspruch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufwendungsersatzanspruch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anspruch auf Vorschussgewährung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Potentielle Haftung des Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beendigung des Führungsvertrages  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kündigung des Führungsvertrages mit Führungsprovision  . . . . . . . aa) Ordentliche Kündigung des Führungsvertrages  . . . . . . . . . . . . . . bb) Außerordentliche Kündigung des Führungsvertrages  . . . . . . . . . b) Kündigung des Führungsvertrages ohne Führungsprovision  . . . . . .

357 359 359 365 369 371 373 373 375 377 378 380 381 382 384 386

XVIII

Inhaltsverzeichnis

5. Bedürfnis der Anpassung der Führungsverträge an neue aufsichtliche Anforderungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 II. Die Durchführung des Innenverhältnisses in Gestalt der Innen-GbR  . . . . 388 1. Rechte und Pflichten der Mitversicherer im Innenverhältnis  . . . . . . . . . 388 2. Haftung eines Mitversicherers im Innenverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 3. Beendigung der Innen-GbR bzw. Ausscheiden eines Mitversicherers  . 394 E. Resümee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398

Teil 3: Die Behandlung der Mitversicherung im Internationalen Privatrecht und im (Internationalen) Zivilprozessrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . 399 A. Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 I.

Die kollisionsrechtliche Beurteilung der Mitversicherungsverträge  . . . . . . 402 1. Bei Altverträgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 a) Vorliegen eines Altvertrages  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 b) Bestimmung des einschlägigen Kollisionsregimes  . . . . . . . . . . . . . . . . 406 aa) Anwendbares Recht bei Vorliegen eines europäischen Risikos  .407 (1) Konvergenzfälle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 (a) Vorliegen eines Konvergenzfalles  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 (b) Anknüpfung des Konvergenzfalles  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 (2) Divergenzfälle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 (3) Pflichtversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 (4) Großrisiken  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 bb) Anwendbares Recht bei Vorliegen eines außereuropäischen Risikos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 cc) Anwendbares Recht bei Vorliegen eines Mitrückversicherungsvertrages  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 2. Bei Neuverträgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 a) Die kollisionsrechtliche Behandlung der Mitrückversicherungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 b) Die kollisionsrechtliche Behandlung der Miterstversicherungsverträge über Großrisiken  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 aa) Vorliegen eines Großrisikos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 bb) Rechtswahl (subjektive Anknüpfung)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 (1) Rechtswahl bei (normalen) Mitversicherungsverträgen über Großrisiken  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 (2) Rechtswahl im Bereich der Pflichtversicherungen über Großrisiken  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 (a) Vorliegen einer Pflichtversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 (b) Rechtswahl in einem Forumsstaat ohne Optionsklausel 431

Inhaltsverzeichnis

XIX

(c) Rechtswahl in einem Forumsstaat mit Optionsklausel   434 cc) Objektive Anknüpfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 c) Die kollisionsrechtliche Behandlung von Miterstversicherungsverträgen über Massenrisiken  . . . . . . . . . . . . . . . 441 d) Qualifikation der Beziehung der Mitversicherungsverhältnisse zueinander  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 3. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 II. Kollisionsrechtliche Beurteilung des Innenverhältnisses zwischen den Mitversicherern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 1. Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei Bewertung als Innengesellschaft 446 a) Anwendbares Kollisionsregime  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 b) Subjektive und objektive Anknüpfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 2. Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei Bewertung als Vertrag sui generis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 III. Kollisionsrechtliche Behandlung der Führungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . 453 IV. Die Anknüpfung der Vertretungsmacht des Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . 455 1. Anknüpfung des Außenverhältnisses (Vollmachtsstatut)  . . . . . . . . . . . . 456 a) Das Vollmachtsstatut allgemein  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456 b) Die Anknüpfung der Prozessvollmacht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 c) Sachlicher Verweisungsumfang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 d) Sonderanknüpfung der Haftung des falsus procurator  . . . . . . . . . . . . 460 2. Anknüpfung vollmachtsbezogener Fragen an das Vertragsstatut des Grundschuldverhältnisses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 V. Die kollisionsrechtliche Behandlung (internationaler) unlauterer Wettbewerbs- oder Kartellverstöße  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 VI. Die kollisionsrechtliche Anknüpfung der Mitversicherung im Schiedsverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 1. Subjektive Anknüpfung im deutschen Schiedsverfahren  . . . . . . . . . . . . . 464 2. Objektive Anknüpfung im Schiedsverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 VII. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 B. (Internationale) Zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung  . . . . . . 472 I.

Internationales Zuständigkeitsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit der EuGVO und anderer Internationaler Zuständigkeitsregeln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Internationale Zuständigkeit für Klagen aus den Mitversicherungsverträgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Möglichkeit der Vereinbarung einer Gerichtsstandsklausel  . . . . . . . . aa) In Mitrückversicherungsverträgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kriterium der Internationalität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Inhaltlich-formelle Anforderungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Prorogations- und Derogationswirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) In Miterstversicherungsverträgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

472 473 477 477 478 479 482 484 485

XX

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(1) Nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . 486 (2) Prorogative Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des Versicherungsnehmers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 (3) Derogative Gerichtsstandsvereinbarung im Hinblick auf den Gerichtsstand am Ort des Schadenseintritts und des Haftpflichtprozesses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 (4) Gerichtsstandsvereinbarung mit drittstaatlichen Versicherungsnehmern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 (5) Gerichtsstandsvereinbarungen bei Deckung eines Großrisikos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 (6) Problem des begrenzten personellen Anwendungsbereichs der Gerichtsstandsklausel  . . . . . . . . . . 491 cc) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 b) Internationale (gesetzliche) Zuständigkeit für Prozesse mit dem Versicherungsnehmer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 aa) Internationale gesetzliche Gerichtsstände bei Aktivprozessen gegen den Versicherungsnehmer  . . . . . . . . . . . . . 494 bb) Internationaler gesetzlicher Gerichtsstand bei Klagen gegen den Erstversicherer oder Retrozedenten (bzw. spiegelverkehrt gegen Mitrückversicherer oder Mitretrozessionar)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 cc) Internationalitätserfordernis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 c) Internationale Zuständigkeit für Klagen gegen den führenden Erstversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 d) Internationale Zuständigkeit für Klagen gegen die Mitversicherer  . . 500 aa) Allgemeine alternative internationale Gerichtsstände bei Passivprozessen der Mitversicherer und deren Problem  . . . . . . . 500 bb) Internationaler Sondergerichtsstand für Klagen gegen Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 (1) Tatsächliche rechtliche Bedeutung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 (a) Für Klagen des Versicherungsnehmers (bzw. eines an die Prozessführungsklausel gebundenen Dritten)  . . . 502 (b) Für Klagen des Drittgeschädigten und nicht an die Prozessführungsklausel gebundener Drittbegünstigter  . 503 (c) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 (2) Problem des situativen Moments des Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 (3) Problem der Erfassung des bilateral gewillkürten Gerichtsstandes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 e) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 3. Internationale Zuständigkeit für Klagen aus den Führungsverträgen  . 508 a) Vereinbarung einer Gerichtsstandsklausel für Ansprüche aus den Führungsverträgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508

Inhaltsverzeichnis

XXI

aa) Merkmal der Internationalität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509 bb) Erfüllung der formellen Voraussetzungen (insbesondere sachlich-‌personeller Anwendungsbereich der Gerichtsstandsvereinbarung)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 b) Gesetzliche Gerichtsstände für Ansprüche aus den Führungsverträgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511 4. Internationale Zuständigkeit für Klagen aus dem Innenverhältnis  . . . . 514 5. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 II. (Örtliches) Zuständigkeits- und Prozessrecht in Deutschland  . . . . . . . . . . . 516 1. Wirkung des § 215 VVG in der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 2. Weitere Gerichtsstände  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 3. Sonderregelung des § 216 VVG und des § 64 Abs. 2 VAG  . . . . . . . . . . . . . 520 a) Normzweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 b) Anwendungsvoraussetzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 aa) Tatbestandsvoraussetzungen des § 216 VVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 (1) Abschluss eines Mitversicherungsvertrages?  . . . . . . . . . . . . . 524 (2) Erfassung von Mischdeckungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 (3) Inländischer Gerichtsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 (4) Persönlicher Anwendungsbereich auf Klägerseite  . . . . . . . . . 530 (5) Abgrenzung zu § 64 Abs. 2 VAG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 (6) Zwingender Charakter des § 216 VVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 bb) Tatbestandsvoraussetzungen des § 64 Abs. 2 VAG  . . . . . . . . . . . . 534 c) Prozessuale Auswirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 aa) Person des Prozessstandschafters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 (1) § 216 VVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 (a) Der „bevollmächtigte Unterzeichner“ des an erster Stelle im Versicherungsschein aufgeführten Syndikats   . 535 (b) Der benannte Versicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 (2) § 64 Abs. 2 VAG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 bb) Reichweite der Prozessstandschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 d) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 C. Schiedsvereinbarungen und -verfahren im Rahmen der Mitversicherung  . 542 I.

Historische Entwicklung und Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit in der Versicherungswirtschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sonderfall (Mit-)Rückversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Schiedsgerichtsbarkeit in der (Mit-)Versicherung kaufmännischer Risiken  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formwirksamer Abschluss einer Schiedsvereinbarung und Probleme in der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abschluss der Schiedsvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Mindestinhalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

543 544 552 558 558 559 559

XXII

Inhaltsverzeichnis

b) Zustandekommen und Wirksamkeitsvoraussetzungen  . . . . . . . . . . . . 2. Formvoraussetzungen und AGB-Problematik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formvoraussetzungen bei beid- bzw. allseitiger Unternehmereigenschaft der Mitversicherungsparteien  . . . . . . . . . . . b) Formvoraussetzungen bei Verbrauchereigenschaft des Versicherungsnehmers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Heilung eines Formmangels  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erweiterung der Schiedsklausel auf die Führungsverträge und das Innenverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Mitversicherungsspezifische Probleme der Mehrparteienverfahren  . . . . . . 1. Besonderes Bedürfnis einer funktionalen multi-party-arbitration für Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Herausforderungen und Lösungsansätze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abfassung und Stellung der Schiedsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schiedsrichterbestellungsverfahren (und Schiedsverfahren)  . . . . . . . .

562 564 565 571 573 574 574 575 577 578 580

D. Resümee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583

Teil 4: Die Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten und deren Rückwirkung auf das vertragsrechtliche Konstrukt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 A. Die aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . 587 I.

Aufsichtsrechtliche Erfassung des Mitversicherers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 1. Deutsche Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 2. Mitversicherung ausländischer Versicherer im Niederlassungsverkehr  . 589 3. Mitversicherung ausländischer Versicherer im Dienstleistungsverkehr  .590 a) Dienstleistungsverkehr von EWR-Versicherern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590 aa) Allgemeine Lokalisierung des Risikos und Begründung des Dienstleistungsverkehrs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 bb) Freistellung von der Aufsicht von EWR-Mitversicherern  . . . . . . 593 (1) Freistellung des Transportversicherungsgeschäfts im Dienstleistungsverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594 (2) Freistellung der Mitversicherung von Großrisiken im Dienstleistungsverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595 (a) Beteiligung an einer Mitversicherung im Dienstleistungsverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595 (b) Deckung eines Großrisikos  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597 (aa) Nach dem Konzept der deutschen Norm freigestellte Mitversicherungsverträge  . . . . . . . . . . . . 598

Inhaltsverzeichnis

II.

III.

IV. V.

XXIII

(bb) Mögliche richtlinienkonforme Reduktion des § 66 Abs. 2 VAG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 (c) Problem: Notwendiger Sitz des führenden Versicherers im Inland?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 (d) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603 cc) Korrespondenzversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604 dd) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608 b) Dienstleistungsverkehr von Drittstaatenversicherern  . . . . . . . . . . . . . 609 aa) Allgemeines zum Dienstleistungsverkehr von Drittstaatenversicherern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609 bb) Mögliche Privilegierung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . 610 cc) Korrespondenzversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611 dd) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611 Mitversicherungsbezogene quantitative Anforderungen an deutscher Aufsicht unterworfene Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613 1. Besonderheit bei Berechnung der versicherungstechnischen Rückstellungen in der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613 2. Risikomodule, die eine Berücksichtigung der Mitversicherung erfordern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617 Mitversicherungsspezifische qualitative Anforderungen an einen deutscher Aufsicht unterworfenen Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . 621 1. Allgemeine qualitative Anforderungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 2. Sonderanforderung an den (deutschen) Führenden nach § 66 Abs. 3 VAG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628 Aufsichtsrechtliche Transparenzpflichten im Zusammenhang mit der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630 Aufsichtsrechtliche Anforderungen an die Führungsabrede im Hinblick auf einen deutscher Aufsicht unterworfenen outsourcenden Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632 1. Regulierungsumfeld  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632 2. Vereinbarung einer mitversicherungsvertraglichen Führung als Outsourcing  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634 a) Übliche Führungsklauseln als Outsourcing  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636 aa) Abschlussvollmachten (gesondert oder in Anschlussklauseln)  . 637 bb) Regulierungsvollmacht in Anschluss- und Prozessführungsklauseln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 cc) Inkassovollmachten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 dd) Sonderproblem: Anzeigeklausel als Outsourcing  . . . . . . . . . . . . . 641 b) Beurteilung als wichtige (und kritische) Auslagerung  . . . . . . . . . . . . . 642 aa) Allgemeine isolierte Bewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 (1) Abschluss- und Regulierungsvollmachten  . . . . . . . . . . . . . . . 643 (2) Inkassovollmacht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645 bb) Kumulative Beurteilung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 648

XXIV

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c) Beurteilung und Behandlung von Alt-Führungsklauseln  . . . . . . . . . . 649 d) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650 3. Aufsichtsrechtliche Anforderungen an den ausgliedernden Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651 a) Die regulatorischen Anforderungen bei Führungsklauseln als normale Ausgliederung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652 aa) Unternehmensinterne Ausgliederungsleitlinien im Hinblick auf geführte Mitversicherungen  . . . . . . . . . . . . . . . . 652 bb) Einzelrisikoanalyse bezüglich des Outsourcings mit Hinblick auch auf den Führenden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 cc) Anforderungen an den Führungsvertrag (und die Führungsklausel)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656 dd) Laufende Überwachung des Führenden und laufendes Reevaluieren der Ausgliederung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659 ee) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660 b) Die regulatorischen Anforderungen bei Führungsklauseln als wichtige Ausgliederung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660 aa) Antrags-, Anzeige- und Berichtspflicht in Bezug auf wichtige Ausgliederungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660 bb) Qualifizierte Anforderungen an die Ausgliederungsleitlinien  . 662 cc) Qualifizierte Anforderungen an die Auswahl des Führenden  . . 666 dd) Qualifizierte Anforderungen an den Führungsvertrag (mit analoger Bedeutung für alle Führungsverträge)  . . . . . . . . . . 667 (1) Schriftlichkeitsanforderung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 668 (2) Regelung der Rechte und Pflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 668 (3) Einfügung einer Complianceklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 668 (4) Aufsichtliche Kooperationsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 (5) Ad hoc-Warnpflicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 (6) Anforderungen an die Kündigungsrechte  . . . . . . . . . . . . . . . 670 (a) Kündigungsmöglichkeiten des Führenden  . . . . . . . . . . . . 670 (b) Kündigungsmöglichkeiten des outsourcenden Mitversicherers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 671 (7) Informations- und Weisungsrechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 (8) Vertraulichkeitsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674 (9) Weiterausgliederungsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674 (10) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675 ee) Qualifizierte Überwachung und Auditing des Führenden  . . . . . 676 ff) Ausgliederungsbeauftragter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677 c) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679 4. Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681 VI. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681

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XXV

B. Die kartellrechtliche Bewertung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683 I.

Historische Entwicklung in der kartellrechtlichen Behandlung der Mitversicherung und gegenwärtige Rechtsquellen  . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Genesis des heutigen Versicherungskartellrechts mit Bezug auf die Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsquellen des Versicherungskartellrechts mit Bezug auf die Mitversicherung und deren Anwendungsbereiche  . . . . . . . . . . . . a) Unionsrechtliches Kartellrecht (mit Bezug zur Mitversicherung)  . . . aa) Primärrechtliche Vorschriften  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sekundärrecht (bzw. Tertiärrecht)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Soft law-Instrumente und deren Wirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Besonders relevante soft law-Instrumente  . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsnatur und Bindungswirkungen der Leitlinien, Erläuterungen, Bekanntmachungen und Mitteilungen  . . . . . (a) Bindung der Kommission an die Leitlinien  . . . . . . . . . . . (b) Bindung des Bundeskartellamts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Bindung der Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Bindung des Gerichtshofs der Europäischen Union und nationaler Gerichte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Weitere Rechtserkenntnisquellen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deutsches Kartellrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendungsverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. (Unions-)Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung nach gegenwärtigem Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mitversicherung im Einzelfall  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wettbewerbsbeschränkung oder -neutralität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wettbewerbsbeschränkung durch die Mitversicherung im Einzelfall  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wettbewerbsneutralität der Mitversicherung im Einzelfall  . . . . (1) Kundenwunschorientierte Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . (2) Kartellrechtlicher Gedanke der Arbeitsgemeinschaft in der ad hoc-Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Mitversicherung als (alleiniges) Mittel zur Schaffung der Wettbewerbsfähigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Personelle Anforderung an die mangelnde Wettbewerbsfähigkeit der Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . (c) Beschränkung der Mitversichereranzahl aus dem Arbeitsgemeinschaftsgedanken  . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenstaatlichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

684 684 689 689 689 690 691 691 692 693 695 698 699 700 700 701 702 703 705 707 709 710 711 713 713 717 718 719 719

XXVI

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d) Spürbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) De minimis-Bekanntmachung der Kommission auf die Mitversicherung im Einzelfall  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Primärrechtliche Spürbarkeitsprüfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einzelfreistellung der Mitversicherung im Einzelfall nach Art. 101 Abs. 3 AEUV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Effizienzgewinn  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Angemessene Verbraucherbeteiligung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unerlässlichkeitskriterium  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verbleibender Restwettbewerb  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Mitversicherungsgemeinschaft“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wettbewerbsbeschränkung oder -neutralität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wettbewerbsbeschränkung durch die Mitversicherungsgemeinschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wettbewerbsneutralität der Mitversicherungsgemeinschaft auf Grund besonderer Konstellationen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kundenwunschorientierte Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . (a) Kundeninitiierte Mitversicherungsgemeinschaft  . . . . . . (b) Maklerinitiierte Mitversicherungsgemeinschaft  . . . . . . . (aa) Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der horizontalen Vereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der vertikalen Vereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kartellrechtlicher Gedanke der Arbeitsgemeinschaft in der Mitversicherungsgemeinschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Mitversicherungsgemeinschaft als (alleiniges) Mittel zur Schaffung der Wettbewerbsfähigkeit  . . . . . . . . . . . . . (b) Personelle Anforderung an die mangelnde Wettbewerbsfähigkeit der Mitversicherer  . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenstaatlichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Spürbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) De minimis-Bekanntmachung der Kommission auf die Mitversicherungsgemeinschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Marktanteilsschwelle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Sachlich relevanter Markt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Räumliche relevanter Markt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anwendbarkeit der Bagatellbekanntmachung  . . . . . . . . . . . . bb) Primärrechtliche Spürbarkeitsprüfung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

721 722 726 728 729 730 731 735 736 737 737 738 738 738 738 739 740 741 743 746 746 748 748 749 749 749 750 750 754 757 760

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XXVII

e) Einzelfreistellung der Mitversicherungsgemeinschaft nach Art. 101 Abs. 3 AEUV  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 762 aa) Effizienzgewinn  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 763 bb) Angemessene Verbraucherbeteiligung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 765 cc) Unerlässlichkeitskriterium  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767 (1) Erste Stufe: Allgemeine Unerlässlichkeit der Mitversicherungsgemeinschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767 (2) Zweite Stufe: Unerlässlichkeit der einzelnen aus der Vereinbarung resultierenden Wettbewerbsbeschränkungen 769 (a) Allgemeine Bestimmung der Unerlässlichkeit eines Teils der Vereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 769 (b) Unerlässlichkeit ausgewählter „grauer Klauseln“  . . . . . . 771 (aa) Die Vereinbarung einer einheitlichen Prämie  . . . . . . 771 (bb) Die Vereinbarung einheitlicher AVB  . . . . . . . . . . . . . 773 (cc) Die konkrete Ausgestaltung des Informationsaustausches  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774 (dd) Die Ausgestaltung der Führung  . . . . . . . . . . . . . . . . . 775 dd) Verbleibender Restwettbewerb  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776 f) Gruppenfreistellung der Mitversicherungsgemeinschaft nach Art. 101 Abs. 3 AEUV i. V. m. der GVO Spezialisierungsvereinbarung 2010  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 778 g) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 780 III. Rechtsfolgen eines Kartellverstoßes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781 1. Abstellungsverfügung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781 a) Abstellungsverfügungen durch die Kommission  . . . . . . . . . . . . . . . . . 781 aa) Möglicher Verfügungsinhalt einer Abstellungsverfügung  . . . . . 781 bb) Abwendung einer Abstellungsverfügung durch eine Verpflichtungszusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 785 cc) Rechtschutz gegen eine Abstellungsverfügung  . . . . . . . . . . . . . . . 785 b) Abstellungsverfügungen durch das Bundeskartellamt  . . . . . . . . . . . . 789 2. Bußgeldverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 790 3. Zivilrechtliche Konsequenzen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 792 a) Die Auswirkung des Kartellverstoßes auf die die Mitversicherung konstituierenden Vereinbarungen  . . . . . . . . . . . . . . . 792 aa) Die Nichtigkeit der Vereinbarungen im Innenverhältnisses  . . . . 793 (1) Temporale Nichtigkeitswirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 793 (2) Gesamt- und Teilnichtigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 795 (3) Erfassung der Führungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 798 (4) Zivilrechtliche Folgen der Nichtigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 800 bb) Erfassung des Außenverhältnisses in Form der Mitversicherungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 801 (1) Mögliche Nichtigkeit ex iure  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 801 (2) Anfechtungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803

XXVIII

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b) Schadensersatzansprüche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aktivlegitimierter im Rahmen der Mitversicherung  . . . . . . . . . . bb) Passivlegitimierte (und Sonderbehandlung der kmU-Mitversicherer)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Tatbestandsvoraussetzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verstoß  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verschulden der jeweiligen Kartellanten  . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Schadenspositionen im Bereich der Mitversicherung  . . . . . . c) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

805 806 809 810 811 811 813 815 817

C. Die Behandlung der Mitversicherung in weiteren Rechtsgebieten  . . . . . . . 819 I. Bilanzrechtliche Behandlung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 819 II. Steuerrechtliche Behandlung der Mitversicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 821 1. Versicherungsteuer im Hinblick auf die Teilprämien  . . . . . . . . . . . . . . . . 821 a) Versicherungsentgelt als Gegenstand der Steuer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 822 b) Steuerbarkeit bei Mitversicherungen mit internationaler Komponente  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 823 aa) Steuerbarkeit der Versicherungsentgelte hinsichtlich der Mitversicherungsverträge mit mitgliedstaatlichen Versicherern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 824 (1) Steuerbarkeit durch Territorialbezug des Risikos  . . . . . . . . . 824 (2) Steuerbarkeit durch Personalitätsbezug  . . . . . . . . . . . . . . . . . 825 bb) Steuerbarkeit der Versicherungsentgelte hinsichtlich der Mitversicherungsverträge mit Drittstaatenversicherern  . . . . . . . 827 c) Versicherungsnehmer als Steuerschuldner  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 828 d) Steuerentrichtungsschuld des führenden Versicherers, eines führenden Versicherungsvermittlers oder der Mitversicherer   829 aa) Ungeführte Mitversicherungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 829 bb) Geführte Mitversicherungsverträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 830 e) Haftung der Mitversicherer und der Versicherten auf die Steuerentrichtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 832 f) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833 2. Umsatzsteuerpflicht der Führungsprovision  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833 a) Entwicklung der Rechtsprechung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 834 b) Bewertung der Umsatzsteuerbarkeit der Führungsprovision des führenden Mitversicherers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 836 c) Umsatzsteuerliche Behandlung der Führungsprovision in internationalen Mitversicherungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 841 d) Ausgestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung einer faktischen Doppelbesteuerung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 843 e) Behandlung der Führungsprovision eines Versicherungsvermittlers  848 f) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 849

Inhaltsverzeichnis

XXIX

D. Resümee  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 850

Summary  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 853 A. Historical Development, Definition, Delimitation, Function and Concrete Arrangement of Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 855 I.

Genesis of Co-Insurance and Difference to other Consortial Arrangements  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Definition and Function of Co-Insurance in Delimitation to other Risk Transfer Methods  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Construction of Co-Insurance and Qualification of its Integral Parts  . . . . 1. Single Multipartite Insurance Contract, Separate and Causally Interlinked or Separate and Independent Contracts  . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Internal Relationship  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Leadership Clause  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

855 856 861 861 863 865

B. Resulting Consequences for the Formation and Execution of Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 867 I.

Formation of the Co-Insurance Contracts and the Accompanying Contracts and Legal Relationships  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 867 1. Conclusion of the Co-Insurance Contracts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 868 2. Transferal of the Power of Attorney to the Leader  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 870 3. Conclusion of the Lead Agreement  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 871 4. Foundation of the Internal Association  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 871 II. Effect of the Regulation on General Terms and Conditions on Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 871 1. General Insurance Conditions Introduced by the Policyholder  . . . . . . . 872 2. General Insurance Conditions Introduced by the Lead Insurer  . . . . . . . 873 3. Treatment of Conditions Implied into the Accompanying Contracts  . 873 III. The Execution of the Co-Insurance Contracts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 874 1. The Pre-Contractual Duty to Disclose in Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . 874 2. Contractual (and Statutory) Rights to Terminate the Co-Insurance Contract  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 875 3. The Execution sensu stricto of the Co-Insurance Contracts under Application of Typical Leadership Clauses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 876 a) Administration of Co-Insurance Contracts under Application of Typical Leadership Clauses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 876 b) Liability of the Lead Insurer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 879 c) Over- and Under-Insurance in the Realm of Co-Insurance  . . . . . . . 879 4. Prolongation and Alteration of Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 880 5. Withdrawal and Joining of Individual Co-Insurers  . . . . . . . . . . . . . . . . . 880

XXX

Inhaltsverzeichnis

IV. The Execution of the Accompanying Legal Relationships  . . . . . . . . . . . . . . 882 1. Execution of the Lead Agreement  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 882 2. Execution of the Internal Relationship  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 883 C. Challenges of International Private Law, International Civil Procedure Law and Arbitration Posed on Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . 886 I.

Treatment of Co-Insurance under the Conflict of Laws Provisions  . . . . . . 886 1. Conflict of Laws Treatment of the Co-Insurance Contracts  . . . . . . . . . . 887 2. Law Applicable to the Internal Relationship of the Co-Insurers  . . . . . . 889 3. The Lead Agreements under Private International Law  . . . . . . . . . . . . . 890 4. Treatment of the Power of Attorney under Conflict of Laws Provisions  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 891 5. Unfair Competition Law in International Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . 892 6. Conflict of Law Rules Applicable in Arbitration  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 892 II. Particularities of (International) Civil Procedure Law Regarding Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893 1. International Jurisdiction  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893 a) International Jurisdiction for Claims out of the Co-Insurance Contracts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893 b) International Jurisdiction for Claims out of the Lead Agreements  . 898 c) International Jurisdiction for Claims out of the Internal Relationship  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 899 2. Particularities of Co-Insurance in German Civil Procedure Law  . . . . . 899 a) Functioning of Sec. 216 German Insurance Contract Act  . . . . . . . . . . 901 b) Functioning of Sec. 64 Subsec. 2 German Insurance Supervisory Act  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 904 III. Arbitration in Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 904 D. Regulatory Limitations of Co-Insurance underSupervisory, Competition and Tax Law  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 906 I.

Co-Insurance under Insurance Supervisory Law  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 906 1. Co-Insurers Submitted to Supervision by BaFin  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 906 a) EEA-Insurers in the Field of Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 907 b) Third Country Insurers in the Field of Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . 910 2. Quantitative Requirements to be Fulfilled in Relation to Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910 3. Qualitative Requirements to be Fulfilled in Relation to Co-Insurance  . 912 4. Transparency Requirements to be Fulfilled in Relation to Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913 5. Lead Agreements as Outsourcing  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913 a) Legal Provisions Applicable to Outsourcing  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913 b) Qualifying Lead Agreements as (Critical and Important) Outsourcings  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 914

Inhaltsverzeichnis

XXXI

c) Regulatory Requirements Applicable to the Outsourcing Co-Insurer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Co-Insurance under (European) Competition Law  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historical Development of Competition Law Applicable to Co-Insurance and the Construction of the Current Legal Regime  . . . . 2. Evaluation of ad hoc-Co-Insurance and Co-Insurance Pools  . . . . . . . . . a) The Treatment of ad hoc-Co-Insurance in Competition Law  . . . . . . b) The Treatment of Co-Insurance Pools in Competition Law  . . . . . . . 3. Legal Effects for a Breach of Competition Law  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Order to Bring Infringement to an End  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Imposing of Fines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Effects under Civil Law  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Treatment of Co-Insurance under Different Fields of Laws (Especially Tax Law)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Insurance Tax on Co-Insurance Premiums  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Value-Added Tax on Leading Fees  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Treatment of the Leading Fee under the German Value-Added Tax Regime  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Intricacies of Treating Leading Fees under Tax Law in International Co-Insurance  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Methods to Optimise the Tax Burden Imposed on Co-Insurance  . . d) Tax Treatment of Leading Fees Afforded to Insurance Intermediaries  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

916 918 918 920 920 925 929 929 930 931 935 935 939 939 941 941 943

E. Conclusio  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 944

Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947 Entscheidungsregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 997 Sachregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015

Abkürzungsverzeichnis a. A. AAA a. a. O. ABBV ABE ABGB Abl.

am Anfang [hinter Ziffern]/anderer Ansicht American Arbitration Association am angegebenen Orte Allgemeine Bedingungen für die Baubestandsversicherung Allgemeine Bedingungen für die Elektronikversicherung Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Amtsblatt der Europäischen Union (oder der Europäischen Gemeinschaft[en]) ABMG Allgemeine Bedingungen für die Maschinenversicherung von fahrbaren oder transportablen Geräten ABN Allgemeine Bedingungen für die Bauleistungsversicherung durch Auftraggeber Abs. Absatz Abt. Abteilung ABU Allgemeine Bedingungen für die Bauleistungsversicherung von Unternehmerleistungen A. C. The Law Reports – Appeal Cases AcP Archiv für die civilistische Praxis ADR alternative dispute resolution ADSp Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen a. E. am Ende AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a. F. alte Fassung AFB Allgemeine Feuerversicherungsbedingungen AG Aktiengesellschaft/Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)/Amtsgericht AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGIB Allgemeine Bedingungen für die Glasversicherung AHB Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung AJP Allgemeine Juristische Praxis AKB Allgemeine Bedingungen für die Kfz-Versicherung AktG Aktiengesetz All E. R. The All England Law Reports allgem. allgemein(e) Alt. Alternative a. M. anderer Meinung AMB Allgemeine Maschinenversicherungsbedingungen AMG Arzneimittelgesetz AMoB Allgemeine Bedingungen für die Montageversicherung Anh. Anhang Anl. Anlage

XXXIV

Abkürzungsverzeichnis

Anm. Anmerkung AO Abgabenordnung AöR Archiv des öffentlichen Rechts Arb. Int’l Arbitration International: The Official Journal of the London Court of International Arbitration (LCIA) ARGE Arbeitsgemeinschaft Art., Artt. Artikel art., artt. article(s) Aufl. Auflage AuslPflichtVersG Gesetz über die Haftpflichtversicherung für ausländische Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeuganhänger AVB Allgemeine Versicherungsbedingungen AVB Vermögen Allgemeine Versicherungsbedingungen zur Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden Az. Aktenzeichen BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAG Bundesarbeitsgericht BauR Baurecht – Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht BAV Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen BayOLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BB Der Betriebs-Berater: Zeitschrift für Recht und Wirtschaft b2b buisness to business [d. h. im kaufmännischen Verkehr] BBl. [Schweizerisches] Bundesblatt Bd. Band BDI Bundesverband der Deutschen Industrie e. V. Bearb. Bearbeitung BeckRs beck-online.Rechtsprechung BFH Bundesfinanzhof BFHE Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bgrd. Begründer BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BKartA Bundeskartellamt BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht BMF Bundesfinanzministerium BR-Drucks. Drucksachen des Deutschen Bundesrates BReg. Bundesregierung Brüssel I-VO siehe EuGVVO Brüssel Ia-VO siehe EuGVO bspw. beispielsweise BStBl. Bundessteuerblatt BT-Drucks. Drucksachen des Deutschen Bundestages BU Betriebsunterbrechung Bull. Civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation BV Besloten vennootschap met beperkte ansprakelijkheid [niederländische GmbH]

Abkürzungsverzeichnis

XXXV

BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerf­GE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG [schweizerisches] Bundesverwaltungsgericht BWI Bau Bauwirtschaftliche Informationen [BWI-Bau GmbH] bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise C. (mit Ziffern) Codex Iustinianus (Buch, Titel, Fragment, Paragraph) C. A. Court of Appeal C. A. (1st) Court of Appeals, mit Angabe des jeweiligen „circuit“ in Klammern ca. circa Cass. (1e civ.) Cour de cassation, mit Angabe der jeweiligen Kammer in Klammern C.assur. Code des assurances CAT-bond(s) catastrophe bond(s) [Katastrophenanleihen] C.Cass. Corte di Cassazione C.civ. Code civil CCZ Corporate Compliance Zeitschrift CE Conseil d’état CEA Comité Européen des Assurances; heute: Insurance Europe CEIOPS Comittee of European Insurance and Occupational Supervisors e. V. (Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung) CFL Corporate Finance Law c. i.c. culpa in contrahendo Co. company Colum. L. Rev. Columbia Law Review COM European Commission: Documents [englische Fassung] Conn. Ins. L. J. Connecticut Insurance Law Journal Corp. corporation D. Dalloz jurisprudence générale. Recueil périodique et critique de jurisprudence, de législation et de doctrine D. (mit Ziffern) Digesten (unterteilt in Buch, Titel, Paragraph) dass. dasselbe ders. derselbe Der Staat Der Staat: Zeitschrift für Staatslehre und Verfassungsgeschichte, deutsches und europäisches öffentliches Recht d. h. das heißt DIC Difference in Conditions dies. dieselbe/dieselben DIL Difference in Limits DIS Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e. V. DIS-Mat. DIS-Materialien Diss. Dissertation D. jur. Recueil Dalloz Sirey de doctrine de jurisprudence et de législation – Jurisprudence générale DKVG Deutsche Kernreaktor-Versicherungsgemeinschaft DLP Deutsche Luftpool-Rückversicherungsgemeinschaft DM Deutsche Mark DÖV Die öffentlich-rechtliche Versicherung DöV Die öffentliche Verwaltung

XXXVI

Abkürzungsverzeichnis

D&O-Versicherung Directors and Officers-Versicherung DRückVersZ Deutsche Rückversicherungs-Zeitung DSGVO Datenschutz-Grundverordnung DStR Deutsches Steuerrecht DTV Deutscher Transport-Versicherungs-Verband DTV-ADS Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen DTV-Güter DTV-Güterversicherungsbedingungen Duke L. J. Duke Law Journal DVO Durchführungsverordnung/delegierte Verordnung EBA Europäische Bankaufsichtsbehörde ECN European Competition Network (Netzwerk der europäischen Wettbewerbsbehörden) ECLI European Case Law Identifier (Europäischer Rechtsprechungs-Identifikator) EEA European Economic Area [siehe EWR] EFG Entscheidungen der Finanzgerichte EFTA Europäische Freihandelsassoziation [European Free Trade Association] EG Europäische Gemeinschaft(en) eG eingetragene Genossenschaft EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EGVVG Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz EGZPO Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung Einf. Einführung Einl. Einleitung EIOPA Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung endg. endgültig EPL European Public Law ESA Europäische Finanzaufsichtsbehörden ESFS Europäisches Finanzaufsichtssystem ESMA Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde EStG Einkommenssteuergesetz ESTV Eidgenössische Steuerverwaltung ESZBS Statut des Europäischen Systems der Zentralbanken und der Europäischen Zentralbank etc. et cetera et seq./et seqq. et sequentes [folgende] EU Europäische Union EuG Gericht der Europäischen Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuGVO Verordnung EU Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGVÜ [Brüssler] Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

Abkürzungsverzeichnis

EuGVVO

XXXVII

Verordnung EG Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht e. V. eingetragener Verein evtl. eventuell EVÜ [Römisches] Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft EWHC High Court of Justice of England and Wales (Decisions) EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftrecht EWR Europäischer Wirtschaftsraum EWS Europäisches Wirtschafts- & Steuerrecht F.2d West’s Federal Reporter – Second Series F.3d West’s Federal Reporter – Third Series FAA [United States’] Federal Arbitration Act f., ff. folgend(e) FeuerschStG Feuerschutzsteuergesetz FG Finanzgericht FGO Finanzgerichtsordnung fin. final Fn. Fußnote Fs Festschrift FSA Financial Services Authority F.Supp.2d West’s Federal Supplement– Second Series FTD Financial Times Deutschland GA Generalanwalt GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GD Comp. Directorate-General for Competition [Generaldirektion Wettbewerb] GDV Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V. gem. gemäß GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz ggfs. gegebenenfalls GKG Gerichtskostengesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung GoA Geschäftsführung ohne Auftrag GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gs Gedächtnisschrift/Gedenkschrift Gs. Gedankenstrich GVO Gruppenfreistellungsverordnung GVO Versiche- Verordnung über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 AEUV   rungswirtschaft auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor [jeweils mit Jahreszahl zur Fassung] GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

XXXVIII

Abkürzungsverzeichnis

Habil. Habilitation Halbbd. Halbband HambSchRZ Hamburger Zeitschrift für Schifffahrtsrecht HansGZ Hanseatische Gerichtszeitung HansRGZ Hanseatische Rechts- und Gerichts-Zeitschrift HAVE Haftung und Versicherung H. C. High Court of Justice (mit Division in Klammern) Hdb. Handbuch HdV Handwörterbuch der Versicherung, hrsg. durch Farny u. a. Hervorh. Hervorhebung HGB Handelsgesetzbuch HGÜ Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen H. L. House of Lords h. M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben Hs. Halbsatz HUK-Verband Haftpflicht-, Unfall-, Kfraftfahrtversicherer-Verband HVB Hamburger Versicherungsbörse IAIS International Association of Insurance Supervisors e. V. (Internationale Vereinigung der Versicherungsaufsichtsbehörden) IASB International Accounting Standards Board ICC International Chamber of Commerce ICC Bull. The ICC International Court of Arbitration Bulletin IDD Insurance Distribution Directive [Versicherungsvertriebsrichtlinie] i. d. F. in der Fassung i. E. im Ergebnis i. e. id est [das heißt] i. e. S. im engeren Sinne i. H. v. in Höhe von IMO International Maritime Organization (Internationale Seeschifffahrts-Organisation) Inc. incorporated inkl. inklusive insb. insbesondere Ins. L. J. Insurance Law Journal InsO Insolvenzordnung IPR Internationales Privatrecht IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPRspr Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts i. S. d. im Sinne des/der i. S. e. im Sinne einer/eines ITVV Mitteilungen des Internationalen Transport-Versicherungs-Verbandes i. V. m. in Verbindung mit IWRZ  Zeitschrift für Internationales Wirtschaftsrecht i. w. S. im weiteren Sinne JBl. Juristische Blätter J. Int’l Arb. Journal of International Arbitration

Abkürzungsverzeichnis

XXXIX

JNS [Conrads] Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik JRPV Juristische Rundschau für die Privatversicherung JURA Juristische Ausbildung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung Kap. Kapitel kft. karlátolt felelősségő társaság [ungarische GmbH] Kfz Kraftfahrzeug KG Kommanditgesellschaft KG Berlin Kammergericht Berlin KH Kraftfahrzeughaftpflicht kmU kleine und mittlere Unternehmen Ksion Europäische Kommission KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht: Konkurs – Treuhand – Sanierung KOM Europäische Kommission: Dokumente LG Landgericht lit./litt. litera/literae [Buchstabe(n)] LLC limited liability company Lloyd’s Rep. Lloyd’s Law Reports Lloyd’s Rep. IR Lloyd’s Law Reports: Insurance & Reinsurance LMA Lloyd’s Market Association LMK Kommentierte BGH-Rechtsprechung [Lindenmaier-Möhring] LoI letter of intent LRLR Lloyd’s Reinsurance Law Reports LS Leitsatz Ltd. limited company (tyischerweise: private company limited by shares) LugÜ Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen MaGo BaFin Rundschreiben 2/2017 (VA) – Mindestanforderungen an die Geschäftsorganisation von Versicherungsunternehmen m. Anm. mit Anmerkung MCR Mindestkapitalanforderung [Minimum Capital Requirement] MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MindSpV Mindestbedingungen für die Speditionsversicherung Mio. Million(en) Mng. Meinung Mot. VAG Motive zum Versicherungsaufsichtsgesetz MRC Market Reform Contract Mrd. Milliarde(n) MünchKommBGB Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch MünchKomm- Münchener Kommentar zum Bilanzrecht  BilanzR MünchKommEU Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches   WettbR Wettbewerbsrecht [Bd. 1] MünchKomm Münchener Kommentar zum GmbHG  GmbHG MünchKommUWG Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht

XL

Abkürzungsverzeichnis

MünchKomm Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches   VergabeR Wettbewerbsrecht [Bd. 3] MünchKommVVG Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz MünchKommZPO Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung m. w. N. mit weiteren Nachweisen MwStSysRL Mehrwertsteuersystemrichtlinie n. F. neue Fassung NIPR Neederlands Internationaal Privaatrecht N. J. L. J. New Jersey Law Journal NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungsreport Zivilrecht no/nos number(s) Nr. Nummer(n) NV naamloze vennootschap [niederländische AG] NVersZ Neue Zeitschrift für Versicherung und Recht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR  NVwZ-Rechtsprechungs-Report NYÜ New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZKart Neue Zeitschrift für Kartellrecht OGH Oberster Gerichtshof oHG offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht ÖlschadenG Gesetz über die Haftung und Entschädigung für Ölverschmutzungsschäden durch Seeschiffe OR schweizerisches Gesetz zum Obligationenrecht ORSA Own Risk and Solvency Assessment (unternehmenseigene Risiko- und Solvabilitätsbeurteilung) OÜ Osahüing [estländische GmbH] öVVG [österreichisches] Versicherungsvertragsgesetz p./pp. page(s) [Seite(n)] para./paras. paragraph/paragraphs [Paragraph/Paragraphen] PHi [Produkt-]Haftpflicht international: Recht und Versicherung PICC Principles of International Contract Law P & I-Clubs Protection and Indemnity Clubs Plc. public limited company [englische AG] PRICL Principles of Reinsurance Contract Law RAA Reichsaufsichtsamt für Privatversicherung RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht RCA chron. [Revue] Responsabilité civile et assurances – chronique RCDIP Revue critique de droit international privé Rdn. Randnummer(n) RdTW Recht der Transportwirtschaft Recueil Lebon Recueil des décisions du Conseil d’État, statuant au contentieux Reg. Regulation [Verordnung] RegE Regierungsentwurf

Abkürzungsverzeichnis

XLI

resp. respektive Rev. arb. Revue de l’arbitrage rev. LugÜ revidiertes Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen RFH Reichsfinanzhof RFHE Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Reichsfinanzhofs RGRK Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs [ehemals Reichsgerichtsrätekommentar] RG Reichsgericht RGAT Revue générale des assurances terrestres RGBl. Reichsgesetzblatt RGDA Revue générale du droit des assurances RGRK Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RIW Recht der Internationalen Wirtschaft: Betriebs-Berater International RL Richtlinie Rom I-VO Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Rom II-VO Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht RPS Recht und Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Rs. Rechtssache(n) r+s recht und schaden Rspr. Rechtsprechung RSR Regular Supervisory Reporting (regelmäßiger aufsichtlicher Bericht) RStBl. Reichssteuerblatt S. Seite(n)/Satz SA société anonyme/sociedad anónima/sociedade anónima [französische, spanische und portugiesische (u. a.) AG] SARL société privée à responsabilité limitée [belgische GmbH] SB Sonderbereich sc. scilicet SchiedsVZ Zeitschrift für Schiedsverfahren SchiedsO (institutionelle) Schiedsgerichtsordnung SchiffsRG Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken SCR Solvabilitätskapitalanforderung [Solvency Capital Requirements] SE Societas Europaea [Europäische Gesellschaft] SEC Arbeitsdokumente der Kommissionsdienststellen sec./secc. section(s) SFCR Solvency and Financial Conditions Report (Bericht über Solvabilität und Finanzlage) SFR Schweizer Franken SGb Die Sozialgerichtsbarkeit Sig. Signatur SK Klauseln für die Sachversicherung SL sociedad de responsibilidad limitada (spanische GmbH)

XLII Slg.

Abkürzungsverzeichnis

Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (zitiert aber mit ECLI-Nummer) SLVS Speditions-, Logistik- und Lagerversicherungsschein SME Small and Medium-Sized Enterprises [siehe kmU] SNC Società in nome colletivo [italienische oHG] sMwStG [schweizerisches] Mehrwertsteuergesetz sog. sogenannte/sogenannter/sogenanntes Solvency II-DVO Delegierte Verordnung (EU) 2015/35 der Kommission zur Ergänzung der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungsund Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) Solvency II-RL Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II Sp. Spalte SpA Società per Acioni (italienische AG] SPRL société privée à responsabilité limitée [französische GmbH] sp. z z. o. Spólka z ograniczona odpowiedzialnoscia [polnische GmbH] SRL società a responsabilità limitada [italienische GmbH] SSV Schweizerischer Sachversicherungsverband str. streitig st. Rspr. ständige Rechtsprechung subsec., subsec. subsection(s) Sup. Ct. Supreme Court Sup. Ct. US Supreme Court of the United States SVS Speditionsversicherungsschein SVS/RVS Allgemeine Versicherungsbedingungen Speditions- und Rollfuhrversicherungsschein SVV Schweizerischer Versicherungsverband SVZ Schweizerische Versicherungszeitschrift = Revue suisse d’assurances SWD Arbeitsdokumente und gemeinsame Arbeitsdokumente der Dienststellen TEEC Treaty establishing the European Economic Community [siehe EWGV] Teilbd. Teilband TFEU Treaty on the Functioning of the European Union [siehe AEUV] TK Klauseln für die Technische Versicherung TranspR Transportrecht UA Unterabsatz u. a. und andere/unter anderem UNCITRAL United Nations Commission of International Trade Law UNCITRAL ML UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration UNIDROIT Institut international pour l’unification du droit privé Univ. Universität Urt. Urteil U. S. United States Reports U. S. F. Mar. L. J. University of San Francisco Maritime Law Journal UStB [Der] Umsatz-Steuerberater UStG Umsatzsteuergesetz

Abkürzungsverzeichnis

XLIII

UVgO Unterschwellenvergabeordnung UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. versus VA Het Vezekerings-archief VAG Versicherungsaufsichtsgesetz Var. Variante(n) VAT value-added tax v. Chr. vor Christus VdS Verband der Sachversicherer VerAfP Veröffentlichungen des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung VerBAV Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen verb. Rs. verbundene Rechtssachen Verf. Verfasser VergabeR Vergaberecht: Zeitschrift für das gesamte Vergaberecht VersR Versicherungsrecht: Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungsund Schadensrecht VersRAI Versicherungsrecht – Beilage Ausland VersStG Versicherungsteuergesetz vgl. vergleiche VgV Vergabeverordnung VK Vergabekammer VN Versicherungsnehmer VO Verordnung VOL Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A Verdingungsordnung für Leistungen – Teil A: Allgemeine Be­stimmungen für die Vergabe von Leistungen VOL/A-SKR Verdingungsordnung für Leistungen – Teil A: Allgemeine Be­stimmungen für die Vergabe von Leistungen, Abschnitt 4: Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie VOV Verwaltungsorganisation für Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen GmbH Vorbem. Vorbemerkung VP Die VersicherungsPraxis – Fachzeitschrift für die versicherungsnehmende Wirtschaft VR Versicherungsrundschau: Zeitschrift für das Versicherungswesen des Verbandes der Versicherungsunternehmen Österreichs VSW Versicherungsstelle Wiesbaden recte Versicherungsgemeinschaft für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer VVaG Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag VW Versicherungswirtschaft: Magazin für Führungskräfte und Entscheider WettbRL Wettbewerbsrichtlinien der Versicherungswirtschaft WM Wertpapier-Mitteilungen: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WpHG Wertpapierhandelsgesetz WuW Wirtschaft und Wettbewerb z. B. zum Beispiel ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht

XLIV ZfBR ZFgA

Abkürzungsverzeichnis

Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zusatzbedingungen zu den AFB für Fabriken und gewerblichen Anlagen ZfS Zeitschrift für Schadensrecht ZfV Zeitschrift für Versicherungswesen zgl. zugleich ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziff. Ziffer(n) ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zit. zitiert als zmd. zumindest ZPO Zivilprozessordnung ZRG (RA) Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Romanistische Abteilung) ZVersWiss Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft ZverglRWiss Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZZP Zeitschrift für Zivilprozess

Einleitung Das Konstrukt der Mitversicherung gehört wohl zu den ingeniösesten Risikotransfer- und -teilungsmechanismen, die seit Herausbildung des Versicherungsgedankens entwickelt wurden. Hierbei ist die Grundidee denkbar simpel: anstatt eine Deckung bei nur einem Versicherer einzukaufen, wird das Risiko zur Vergrößerung der Deckungskapazität einvernehmlich auf mehrere Risikoträger aufgeteilt. Die Mitversicherung stellt sich mithin nicht als ein eigenständiges Risikotransferinstrument dar, sondern als eine gewöhnliche Versicherung mit der Besonderheit der konsortialen Zusammenarbeit der Anbieter der einen Vertragsseite, also als ein spezieller Versicherungsmodus. Es drängt sich mithin die Annahme auf, dass hier, wie bei anderen Mehrparteienverträgen, im Wesentlichen nur eine – für sich schon schwierige  – Auseinandersetzung mit den allgemeinen Vorschriften zur Gläubiger- und Schuldnermehrheit und allenfalls noch eine Abgrenzung zu anderen Vielfachversicherungen, wie insbesondere der Neben- und der Mehrfachversicherung, notwendig ist. Hiermit sind die praktische Ausgestaltung und die rechtlichen Herausforderungen jedoch noch nicht einmal im Ansatz erfasst. Vielmehr bewirkt die Spezifizität des konsortial geschlossenen Vertrages (bzw. der Verträge), das heißt des Rechtsproduktes Versicherung1, dass die entstehende Vertragsmatrix weitaus komplexer ist als in anderen Mehrparteienverträgen. Auch ist die Mitversicherung zwischenzeitig in ein starkes regulatorisches Spannungsfeld zwischen Vertrags- und Parteiautonomie auf der einen und Versicherungsaufsichts-, Kartell- und Steuerrecht auf der anderen Seite geraten, wodurch eine Darstellung und Beurteilung der Mitversicherung erheblich erschwert wird. Nun wünscht sich jeder Verfasser einer wissenschaftlichen Abhandlung, wie einst Dante seine Darstellung zum literarisch-linguistischen Gebrauch der Volkssprachen mit einem „nemo ante nos“ zu beginnen.2 Leider – aus egoistischer Sicht des Autors – verbietet dies sich hier, da die Mitversicherung durchaus schon rechtswissenschaftlich aufgegriffen und durchdrungen wurde, wenn auch kaum in einem Maße, wie es ihrer praktischen Bedeutung entsprechen würde. Jedoch hat sich das regulatorische Umfeld der Mitversicherung in einer Weise geändert, dass dieses 1 

So insbesondere begriffsprägend Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt (1991). Dante Alighieri, De vulgari eloquentia (deutsch oft verzerrend: Über die Redegewandtheit in der Volkssprache), Buch  1, Kap. 1: „Cum neminem ante nos de vulgaris eloquentie doctrina quicquam inveniamus tractasse“ („Da wir niemanden finden, der vor uns eine Lehre über die Sprachkunst in der Volkssprache geschrieben hat“). Vgl. hierzu linguistisch einführend bspw. Trabant, Mithridates im Paradies (2003), S. 54 ff. (insb. S. 58 ff.). 2 

2

Einleitung

Vertragskonstrukt, das über weite Strecken durch eine Auslegung am mutmaßlichen (bzw. oftmals vermeintlichen) Parteiwillen konstruiert wird, dem zu unterstellen ist, dass die Mitversicherung möglichst rechtskonform ausgestaltet wird, einer Neubewertung unterzogen werden muss. So kommt der Untersuchung doch ein erheblicher Neuigkeitswert zu, zumal die Mitversicherung wohl erstmalig holistisch in all ihren rechtlichen Anforderungen betrachtet wird. Ziel der Arbeit ist es, die typische „Produktgestaltung“ der Mitversicherung, wie sich diese in der Wechselwirkung aus konkreten Vereinbarungen, mutmaßlichem Willen und regulatorischen Anforderungen ergibt, zu exponieren und zu diesem Behufe auch Gestaltungsalternativen aufzuzeigen, wo dies zur Bewirkung eines größeren Effizienzgewinns oder zur Herstellung der Funktionalität erforderlich erscheint. Hierbei dient der erste Teil der Arbeit der Grundlegung. Gerade im Hinblick darauf, dass die Mitversicherung stark durch Handelsbräuche geprägt wird, erscheint es notwendig, zunächst auf die historische Entstehung der Mitversicherung einzugehen und auch eine summarische Darstellung anderer Konsortialgeschäfte vorzunehmen, um zu eruieren, ob methodisch die Literatur und Entscheidungspraxis zu diesen für die Bewertung der Mitversicherung gewinnbar gemacht werden können. Anschließend ist phänomenologisch herauszuarbeiten, dies hat letztlich auch eine Rückwirkung auf die Ausgestaltung, in welchen Versicherungssparten die Mitversicherung anzutreffen ist. Hierauf beruhend ist auch zu erarbeiten, welche Ziele mit der Mitversicherung verfolgt werden und über welche anderen Risikotransferinstrumente diese Ziele alternativ oder in Kombination erreicht werden können. Aus diesen Funktionen der Mitversicherung abgeleitet, soll sodann, in vielerlei Hinsicht beruhend auf einer Auslegung des inzidenten Willens der Partei, die entstehende vertragliche Matrix, aus der sich die Mitversicherung zusammensetzt, entwickelt werden, wobei die abzuschließenden Verträge und zu erteilenden Vollmachten auch jeweils unter Anwendung des deutschen Rechts qualifiziert und potentielle Ausgestaltungsalternativen aufgezeigt werden. Der zweite Teil dient demgegenüber dazu, die abstrakten qualifikatorischen Ergebnisse ins Konkrete zu wenden. Hierbei wird initial untersucht, wie die Mitversicherungsverträge und die abgeleiteten Verträge und Vollmachten oder Ermächtigungen unter den üblichen Abschlussmodalitäten geschlossen oder erteilt werden, wobei gerade auch auf die Frage von etwaigen aufschiebenden (oder auflösenden) Bedingungen eingegangen wird. Hierbei wird insbesondere auch eruiert, welchen Einfluss das deutsche AGB-Recht, eine Frage, die bisher nur sehr rudimentär angesprochen wurde, auf die Vertragsschlüsse und Vollmachtserteilungen oder Ermächtigungen hat. Besonders vertiefte Prüfung erfährt dann die Durchführung der Mitversicherung im engeren Sinne (insbesondere unter Anwendung üblicher Führungsklauseln), bevor auch noch auf die Durchführung der die Mitversicherung ergänzenden Rechtsbeziehungen eingegangen wird. Im dritten Teil – dies mag in anderen juristischen Arbeiten ein reiner der Vollständigkeit geschuldeter Annex sein, erscheint für das Rechtsprodukt Mitversiche-

Einleitung

3

rung aber als kernrelevant  – geht die vorliegende Arbeit auf die Behandlung der Mitversicherung im Internationalen Privatrecht, im (Internationalen) Zivilprozessrecht und im Schiedsverfahrensrecht ein. Schließlich dient der vierte Teil der Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten (als dem Zivilrecht). Dies ist wiederum kein reiner Selbstzweck, sondern hat im Hinblick auf die gegenwärtige Vertragspraxis weitestgehend rudimentär oder gar konkludent geschlossener Verträge oder solcher Art begründeter Rechtsverhältnisse erhebliche Rückkopplungseffekte auf das Gesamtkonstrukt Mitversicherung. Daneben kommt jedoch den teilweise erheblich veränderten Anforderungen des Versicherungsaufsichts-, des Kartell- und des Steuerrechts auch eigenständige Bedeutung zu. Unabhängig von der diesseitigen Bewertung der Sinnhaftigkeit der nunmehr einschlägigen Regelungen, werden gerade auch (aber nicht nur) in diesem Teil Probleme und potentielle Lösungsansätze aufgezeigt, um die Mitversicherung weiterhin effizient betreiben zu können. Um die gefundenen Ergebnisse auch einem internationalen Publikum zugängig zu machen – der deutsche Leser mag hier die Abwesenheit einer deutschsprachigen Zusammenfassung entschuldigen –, wird im fünften Teil eine detailreiche englischsprachige Zusammenfassung gegeben. Getragen ist dies auch von der Hoffnung, das einheimische Konzept der Mitversicherung, das diesseitig für besonders effizient und nachahmenswert gehalten wird, in seiner Exportfähigkeit zu stärken. Davon abgesehen erscheint eine solche intensive Auseinandersetzung in der lingua franca des internationalen Geschäftsverkehrs, auch in der internationalen Mitversicherung, schon von daher zwingend, um eine praktische Auseinandersetzung mit gesicherter Terminologie zu ermöglichen. Während die gesamte Arbeit sich primär einem dogmatisch-juristisch begründbaren Ergebnis verpflichtet sieht, das niemals den Boden reiner juristischer Methodenlehre verlässt, ist sie getragen von dem Willen, praktischen Lösungsmöglichkeiten, soweit zulässig, zum Durchbruch zu verhelfen. Gerade in einem praktisch geprägten Segment des „Handels“ wie der Mitversicherung erscheint es aus hiesiger Sicht notwendig, soweit nicht staatliche Gestaltungsinteressen dem entgegenstehen, der Praxis ihren Lauf zu lassen. Alle Warnungen der vorliegenden Arbeit in Bezug auf bestehende regulatorische Fallstricke sind insofern vielfach invers als Kritik am gegenwärtigen Recht und Aufforderung zur größeren Gründlichkeit an die Praxis zu verstehen.

Teil 1

Begriff, Genesis, Funktion und rechtliche Ausgestaltung der Mitversicherung Obgleich die Mitversicherung so alt wie die moderne Versicherung selbst1 und auch heute noch von großer wirtschaftlicher Bedeutung ist,2 hat sie in der Gesetzgebung keine3 und in der Jurisprudenz nur geringe Aufmerksamkeit erfahren. Für ein umfassendes Verständnis ist es notwendig, sich zunächst mit der historischen Entstehung der Mitversicherung und anderer Konsortialgeschäften auseinanderzusetzen (A.), um sich dann dem Begriff der Mitversicherung sowie deren Wirkkreis und -weise auch in Abgrenzung zu anderen funktional gleichgerichteten Instrumenten der Risikoteilung zuzuwenden (B.). Insbesondere aus der Funktion abgeleitet soll diesen Teil abschließend auf die rechtliche Qualifikation und Ausgestaltungsalternativen der einzelnen Komponenten der Mitversicherung eingegangen werden (C.).

1  So ohne Nachweis Sturm, Die Entwicklung der Mit- und Rückversicherung (1939), S. 69. Bereits der erste bekannte Versicherungsvertrag aus Pisa aus dem Jahr 1384 (je nach Ansicht der erste kaufmännische Versicherungsvertrag überhaupt) war bereits eine Mitversicherung; im italienischen Original etwa abgedruckt bei Chikami in: Senshu shogaku ronshu  1978, S. 137–186 (163 ff.); ein Faksimile findet sich bei P. Koch, Bilder zur Versicherungsgeschichte (1978), S. 10 oder im Archivo di Stato di Prato – Fondo Datini unter busta 1158, inserto 4, codice 4; vgl. hierzu unten ins. Teil 1 Abschnitt A Fn. 29 f. 2  Andreae VP 2003, S. 194–197 (194); Baltzer VW 2016, Heft 4, S. 6; Knöfel VersR 2018, S. 513– 521 (513); Richter in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 129–146 (129) geht beispielsweise davon aus, dass zwischen 30–50 % der Deckungen in der industriellen Sachversicherung in der Form der Mitversicherung genommen werden; so bereits vorher Schulze Schwienhorst in: Bork/ Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (330). 3  Hiermit ist allein der Mangel an gesetzgeberischen Bestimmungen in Deutschland (anders in einigen ausländischen Rechtsordnungen; siehe unten S. 63) zur vertraglichen Konstruktion der Mitversicherung angesprochen. Im Versicherungsaufsichts- (siehe unten S. 587 ff.), Kartell(siehe unten S. 683 ff.), Bilanz- (siehe unten S. 819 f.) und Steuerrecht (siehe unten S. 821 ff.) finden sich demgegenüber einige die Mitversicherung partiell behandelnde Normen.

A. Genesis der Mitversicherung und anderer Konsortialgeschäfte Konsortialgeschäfte  – im Sinne einer Risikoteilung auf primärer Vertrags- bzw. Deckungsebene  – bilden vielfach die Keimzelle bei der Entwicklung von Geschäften, die auf eine Risikoverlagerung abzielen. So geht der Abschluss von Mitversicherungsverträgen geradezu Hand in Hand mit der Entwicklung des ersten kaufmännischen Versicherungsvertrages (I.). Auch im Bankensektor (II.) und im Baugewerbe (III.) wurden konsortiale Verträge frühzeitig entwickelt, haben aber durchaus abweichende Formen angenommen.

I.  Die historische Entwicklung der Mitversicherung Die Entstehung der Mitversicherung ist untrennbar mit der Entstehung und Entwicklung der Versicherung als solcher verbunden. So empfiehlt es sich, einige kurze Worte zur Geburt der Versicherung zu verlieren.1 Die Anfänge der Versicherung liegen nach wie vor im Dunkeln.2 Während teilweise angenommen wird, dass bereits das mesopotamische Recht den entscheidenden Grundstein für das Versicherungsrecht – und damit auch für die Mitversicherung – legte,3 kann dem nicht gefolgt werden. Die gegenteilige Auffassung rekurriert darauf, dass bereits der Codex Hammurabi4 im 18. Jahrhundert vor unserer Zeitrechnung ein Seedarlehen vor1 Der Schwerpunkt der Betrachtung liegt hier auf der Entwicklung der Versicherung auf kaufmännischer Grundlage. Die Entstehung der Gegenseitigkeitsversicherung – in der die Mitversicherung allenfalls eine geringe Rolle spielt – bleibt hierbei ausgeblendet. Für einen Überblick zur Entwicklung der Versicherung auf Gegenseitigkeit vgl. bspw. van Leeuwen, Mutual Insurance 1550–2015 (2016); Schewe, Geschichte der sozialen und privaten Versicherung im Mittelalter in den Gilden Europas (2000). 2  Siehe für einen tiefgreifenden Versuch der Ermittlung der Keimzelle der Versicherung im antiken Recht bspw. von Zedtwitz, Die rechtsgeschichtliche Entwicklung der Versicherung (2000), S. 33 ff.; Schug, Der Versicherungsgedanke und seine historischen Grundlagen (2011), S. 61 ff. 3  So beispielsweise R. Ehrenberg ZVersWiss 1901, S. 101–107 und S. 368–379 (374); wobei zumindest an letzterer Stelle deutlich differenzierter; siehe bereits vorher V. Ehrenberg, Versicherungsrecht, Bd. 1 (1893), S. 25 ff.; generell ablehnend zu solchen überzeichnenden Vorverlagerungen in der Geschichte P. Koch VW 1963, S. 585–586 (585); Versicherung in solchen frühen Zeiten erkennen hingegen auch Thume/de la Motte in: dies./Ehlers (Hrsg.), Teil 1 Rdn. 27 ff.; Sturm, Die Entwicklung der Mit- und Rückversicherung (1939), S. 17 bezeichnet diese treffender, wenn auch immer noch etwas überdehnt als „versicherungsähnliche Einrichtungen“. 4  Im vorherigen sumerischen Recht wie dem Codex Ur-Nammu (siehe synaptische englische

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

gesehen habe, bei dem die geladenen Gegenstände an den Kreditgeber verpfändet wurden und bei dem das Darlehen mit einem hohen Zins versehen war, wobei die Valuta nur zurückbezahlt werden musste, wenn das Schiff den Bestimmungshafen oder -ort erreichte.5 Obgleich bei einer solchen unterstellten Entwicklungsstufe zur Bodmerei durchaus ein spekulatives Geschäft vorliegt, das für den Transporteur eine versicherungsähnliche Wirkung hat, liegen hier (selbst wenn dies so wirklich vereinbart worden wäre) noch nicht alle Voraussetzungen einer (modernen) Versicherung vor – es fehlt insbesondere eine unbedingte Prämienzahlungspflicht  –, sodass man hier allenfalls von der Geburt des Gedankens des Risikotransfers, nicht aber von der Geburt der Versicherung sprechen kann. Auch die vorgeblichen Regelungen des Codex Hammurabi zur Schadensteilung der Teilnehmer einer Karawane bei Verlust eines Teiles der Güter stellt nicht den Beginn der (Mit-)Versicherung dar,6 sondern bestenfalls die Begründung des Gedankens der Havarie Grosse.7 So gibt es im alt-orientalischen Recht zwar bereits Gedanken zur Verlagerung des Risikos,8 eine ernsthafte Entwicklung der Versicherung sollte jedoch einer späteren Epoche vorbehalten bleiben. Es war noch ein gehöriger Schritt von der Sicherung zur Versicherung.

1.  Entstehung der (Mit-)Versicherung im Norditalien des 14. Jahrhunderts Es ist hierbei strittig, ob zumindest in der klassischen Antike Rechtsinstrumente existierten, die als genuine Vorgänger der heutigen Versicherung auf kaufmännischer Grundlage gelten können. Zu denken wäre hier beispielsweise an das römische Seedarlehen (D. 22.2; C. 4.33: foenus nauticum, pecunia traiecticia), bei dem Übersetzung bspw. in Roth [Hrsg.], Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor [1995], S. 15 ff.) oder dem Codex Lipit-Ištar (ibidem, S. 24 ff.) fehlen solche potentielle Anknüpfungspunkte gänzlich. 5  Siehe hierzu §§ 100 ff. des Codex Hammurabi, wobei bereits eine (für eine Verbodmung notwendige) Verpfändung des Schiffes und der Güter hier nicht erkennbar ist. Vielmehr ergibt sich im Schwerpunkt eine Risikoaufteilung zwischen Geldgeber und Kaufmann, wobei die Rückzahlung des Zinses an der Erreichung des Bestimmungsortes hängt, aber beispielsweise – wie § 101 des Codex zeigt – nicht am Geschäftserfolg. Auch wird selbst die Seegefahr nur teilweise auf den Geldgeber transferiert und nur die Gefahr von Raub und Überfall voll verlagert; dies ist insofern weder Bodmerei noch Versicherung. 6  So aber z. B. Manes, Versicherungswesen, Bd. 1, 3. Aufl. (1922), S. 19; Schreiegg, Die Versicherung als geistige Schöpfung des Wirtschaftslebens (1934), S. 9. 7  Tatsächlich lässt aber auch dies sich nicht wirklich aus den einschlägigen Stellen (§ 102 und § 103 des Codex) ablesen. Hier geht es vielmehr allein um die Risikoaufteilung zwischen dem Geschäftsherrn und dem Zwischenhändler (sodass dies wohl eher der Nukleus der commenda, siehe hierzu unten S. 11, war). 8  Vgl. mit Ausführungen zu Risikoverlagerungsinstrumenten im ägyptischen Alten Reich, dem indischen Reich der spätvedischen Periode und alttestamentarischen jüdischen Recht bspw. Schug, Der Versicherungsgedanke und seine historischen Grundlagen (2011), S. 65–91. Hierbei kann in den identifizierten Instrumenten jeweils keine Versicherung oder auch nur eine deutliche Entwicklungsvorstufe hierzu erkannt werden.



A. Genesis der Mitversicherung

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die Rückzahlung des Darlehensbetrages (erhöht um einen beträchtlichen Zins) nur erfolgen musste, wenn das Schiff sein Ziel erreichte.9 Auch im attischen Recht – wenn nicht bereits in anderen mediterranen-orientalischen Rechten davor10  – hatte ein solcher Vertrag wohl bereits vorher existiert. Dafür mag Demosthenes’ Rede gegen Lakritos (wohl ca. 341 v.  Chr.11) als Beweis dienen. In dieser Rede wird ein vollständiger Seedarlehensvertrag wiedergegeben,12 der bereits weitgehend dem Rechtszustand zur Zeit der römischen Republik und später des Kaiserreichs entspricht.13 Auch die ebenfalls aus dem antiken griechischen Recht rezipierte römische lex rhodia de iactu (D. 14.2), die im Wesentlichen der modernen Großen Haverei entspricht, wurde als Ausgangspunkt der modernen Versicherung aufgefasst.14 Während die Havarie Grosse im Abschluss von Seeversicherungen immer noch eine bedeutsame Rolle spielt, können diese Vertragstypen – wie ihre Vorgänger des alt-orientalischen Rechts – gleichwohl nicht als genuine Vorgänger des Versicherungsvertrages gelten.15 Diese Reise ad fontes scheint also in einer anderen Epoche ihr Ende zu nehmen. So dürfte es heute dem (einigermaßen) gefestigten Verständnis entsprechen, dass die Versicherung, anders als die meisten anderen modernen Rechtsinstitute, keine Rezeptionsleistung ist, sondern eine eigenständige Entwicklung des ausgehenden Hoch- bzw. frühen Spätmittelalters darstellt.

9  Vgl. hierzu bspw. Kleinschmidt, Das Foenus nauticum und dessen Bedeutung im römischen Rechte (1878), S. 9 ff.; Matthiass, Das foenus nauticum und die Geschichtliche Entwicklung der Bodmerei (1881), S. 5 ff.; Spitta, Die geschichtliche Entwicklung des foenus nauticum (1896), S. 3 ff.; Sieg VW 1979, S. 1072; Lohsse ZRG (RA) 2016, S. 372–399; Thume/de la Motte in: dies./ Ehlers (Hrsg.), Teil 1 Rdn. 32. 10  Vgl. oben S. 7 f. 11  So als Datierungsversuch etwa Jacoby (Bgrd.), Die Fragmente der griechischen Historiker, Bd. 4a (1999), S. 427. 12  Für den originalen griechischen Text und eine synoptische englische Übersetzung siehe besonders geeignet Murray, Demosthenes, Bd. 4: Private Orations 27–40 (1936), S. 282 ff. 13  Hierbei gibt es – anders als in manchem anderen Fall der Wiedergabe von Gesetzestexten in den Reden Demosthenes (vgl. Gal, Die Haftung des Schiedsrichters [2009], S. 8) – keine hinreichenden Anzeichen dafür, die Wiedergabe des Vertragstextes für eine Interpolation zu halte. So behandelt bspw. Thür in: Gagarin/Lanni (Hrsg.), Symposium 2013, S. 239–247 die entsprechenden Stellen ohne Problematisierung als authentisch. Davon abgesehen scheint in jedem Fall naheliegend, dass das Seedarlehen bereits zur Zeit der attischen Antike eine ähnliche Form angenommen hat, wie im späteren antiken römischen Recht und darauf folgend bis ins Spätmittelalter im gesamten Mittelmeerraum. 14  Büchner/Keller/Rhode in: Büchner u. a. (Hrsg.), Feuerversicherung, S. 9; Schug, Der Versicherungsgedanke und seine historischen Grundlagen (2011), S. 113 a. E. („Versicherung im soziologischen Sinn“); Bergeest in: ders./Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 147–158 (147) behandelt die lex rhodia zusammen mit dem Seedarlehen nachvollziehbar als Wurzel. 15  Vgl. hierzu umfassend bspw. Umbach, Das grenzüberschreitende Geschäft in der See- und Transportversicherung (2008), S. 185 f.; so bspw. auch Zocher VW 1986, S. 258–261 (258); ebenfalls nur als kontributiven Entwicklungsschritt behandelt bspw. Heiss/Trümper in: Beckmann/ Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 38 Rdn. 9; Kollatz in: MünchKommVVG, Vorbem. zu §§ 130 bis 141 Rdn. 1.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Ausgangspunkt dieser „Erfindung“16 war das (konkretisierende) kanonische Zinsverbot, das Papst Gregor IX. im Jahr 1234 erließ.17 Die von Raymund de Peñafort im Auftrag von Papst Gregor IX. zusammengestellte Sammlung der Dekralen, der sogenannte Liber Extra, sah zum Seedarlehen Folgendes vor: X 5, 19 De usarius c. 19, Gregorius IX., Fratri R.: „Naviganti vel eunti ad nundinas certam mutuans pecuniae quantitatem, pro eo, quod suscipit in se periculum, recepturus aliquid ultra sortem, usurarius est censendus. Ille quoque, qui dat X solidos, ut alio tempore totidem sibi grani, vini vel olei mensurae reddantur, qua licet tunc plus valeant, ultrum plus vel minus solutionis tempore fuerint valiturae, verisimiliter, dubitatur, non debet ex hoc usurarius reputari. Ratione huius dubii etiam execusatur, qui pannos, granum, vinum, oleum vel alias merces vendit, ut amplius, quam tunc valeant, in certo termino recipiat pro eisdem; si tamen ea tempore contractus non fuerat venditurus.“18

Es ist hierbei nicht ganz klar, ob der Brief von Gregor IX. an Bruder R.19 fehlerhaft abgefasst war oder transkribiert wurde und ob nicht das im ersten Satz angesprochene Seedarlehen im Hinblick auf die beiden folgenden Konstellationen gerade auch als eine Ausnahme zum Zinsverbot festgelegt werden sollte.20 Man verstand 16  So bereits bezeichnet durch Beckmann, Beyträge zur Geschichte der Erfindungen, 2. Bd., 2. Aufl. (1785), S. 204 ff. 17  Tatsächlich ist das kanonische Zinsverbot wesentlich älter als 1234. Jedoch war es nicht allumfassend, sah einige Ausnahmen vor und war auf Grund der Abwesenheit konsolidierter kanonischer Gesetzessammlungen nicht allgemein bekannt und ursprünglich nur von kirchlicher Bedeutung; vgl. hierzu Funk, Geschichte des kirchlichen Zinsverbots (1876); Homer/Sylla, A History of Interest Rates (2005), S. 67 ff.; Horn in: Herrmann/Berger (Hrsg.), Gesammelte Schriften (2016), S. 817–830. So ist einer der ersten Schritte zur „Umgestaltung“ des kirchlichen Zinsverbots zu einem weltlichen wohl in der Admonitio generalis Karls des Großen aus dem Jahr 789 zu sehen, in der für das Frankenreich als erstem „Staat“ ein umfassendes Zinsverbot galt. Eine vertiefte praktische Wirkung des Zinsverbotes sollte jedoch erst im Mittelalter eintreten, bevor dies dann später überwunden wurde. 18  „Wer jemandem, der zu Wasser oder zu Lande zu einem Markt reist, eine bestimmte Geldsumme leiht und dafür, dass er Gefahr auf sich nimmt, noch etwas über das [geliehene] Kapital hinaus zurückerhalten will, ist als Wucherer [Zinsnehmer] anzusehen. Auch jener, der 10 Solidi [i. e. bestimmte Goldmünzen] gibt, damit ihm zu anderer Zeit ebensoviele Maße Korn, Wein und Öl zurückgegeben werden, bei denen man, auch wenn sie zu diesem Zeitpunkt mehr wert sind, mit einiger Wahrscheinlichkeit zweifelt, ob sie zum Zeitpunkt der Bezahlung mehr oder weniger wert sein werden, muss deswegen nicht für einen Wucherer [Zinsnehmer] gehalten werden. Aufgrund dieses Zweifels wird auch entschuldigt, wer Tücher, Korn, Wein Öl und andere Waren verkauft, um an einem bestimmten Termin für dieselben mehr zu empfangen, als sie zu diesem Zeitpunkt [des Vertragsschlusses] wert sind; jedoch nur wenn er zum Zeitpunkt des Vertrages im Begriff war, sie [anderweitig] zu verkaufen.“ Die Übersetzung beruht weitestgehend auf Denzinger/Hünermann, Enchiridion Symbolorum, 44. Aufl. (2014), S. 345 f. 19  Tatsächlich handelt es sich entgegen dem Anschein wohl nicht um eine konkrete Entscheidung, sondern um einen Erlass abstrakt-allgemeiner Natur, und bei dem Bruder R. um den päpstlichen Kaplan und Kompilator des liber extra, Raymund de Peñafort; so von Zedtwitz, Die rechtsgeschichtliche Entwicklung der Versicherung (2000), S. 79 (dort Fn. 399). 20  Dieser Zweifel ergibt sich daraus, dass der zweite Satz mit „Ille quoque“ („Auch er“) eingeleitet wird, was nahelegt, dass es sich auch beim ersten Satz, wie den beiden folgenden, um eine Ausnahme vom Zinsverbot handeln muss. So fügen Denzinger/Hünermann, Enchiridion Symbolorum, 44. Aufl. (2014), S. 345 der Übersetzung der betreffenden Passage des ersten Satzes auch



A. Genesis der Mitversicherung

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den Passus im Folgenden jedoch wörtlich.21 Hiermit war die bisher im italienischen Seehandel gebräuchliche Deckungsvorsorge mit dem Abschluss von hochverzinslichen Darlehen, bei denen die Rückzahlung aufschiebend auf die Erreichung des Bestimmungshafens bedungen war,22 eigentlich nicht mehr haltbar. Jedoch gingen die (italienischen) Kaufleute wohl zumindest zeitweise dazu über, das kanonische Zinsverbot einfach zu ignorierten und lediglich den Rechtsweg zu den kanonischen Gerichten auszuschließen.23 Gleichwohl dürfte die Aussicht auf Exkommunikation oder auf Belegung mit einem Anathema für die christliche Kauffahrtei schwer gewogen haben, sodass sich im Seehandel immer stärker die commenda durchsetzten.24 Hierbei handelte es sich (in der hier interessanten Ausgestaltungsform) um eine Art Kreditgeschäft, bei dem der Kreditgeber (commendator) dem Kaufmann bzw. Schiffseigner (commendatarius) eine Geldsumme zu dem Zweck übergab, Waren zu kaufen, an einen bestimmten Ort zu verbringen und dort zu verkaufen, wobei dem commendator eine festgelegte Quote des Gewinns zukam.25 Diese vertragsrechtliche Vereinbarung, die heute als Nukleus der modernen Kommanditgesellschaft angesehen wird, 26 stellte jedoch keine Vorstufe der Versicherung dar. Wenn auch die Bewirkung eines Risikotransfers dem Kern der commenda inhärent ist, so war diese doch eher ein Spekulationsgeschäft, bei dem es keine unbedingte Prämienzahlungspflicht gab und zudem der ursprüngliche Risikoträger (d. h. hier der als commendatarius zeichnende Kaufmann oder Schiffseigner) im Erfolgsfall seine Gewinnmarge stark geschmälert sah. So dürfte es vielen Kaufleuten daran gelegen gewesen sein, einen isolierten Risikotransfer hinsichtlich der Gefahren der Seereise zu bewirken. So finden sich ab dem 13. Jahrhundert Urkunden, die im heutigen Sinne als Versicherungsverträge aufgefasst werden könnten (aber nicht zwingend müssen).27 Diese dürften zu Beein „[nicht?]“ bei. Siehe zum Streit m. w. N. bspw. Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung (2003), S. 31 (dort Fn. 92) oder vertieft Lohsse ZRG (RA) 2016, S. 372–399 (381 ff.). 21  Vergleiche hierzu die Ausführungen einiger Legisten ausgeführt etwa bei Kriechbaum in: Drecktrah/Willoweit (Hrsg.), Fs Landwehr (2015), S. 23–52 (27 ff.); für eine zeitgenössische (kanonische) Einschätzung, dass es sich hier um ein unbedingtes Verbot des Seedarlehens handelte siehe Mediavilla, Super sententias Petri Lombardi, Bd. 4 (1591), S. 223 (wobei der Kommentar bereits 1284 beendet war). 22  Lohsse ZRG (RA) 2016, S. 372–399. 23  Siehe in diesem Sinne bspw. Ebel/Thielmann, Rechtsgeschichte – Von der römischen Antike bis zur Neuzeit, 3. Aufl. (2003), Rdn. 218. 24  Zu den commenda allgemein Silberschmidt, Die Commenda in ihrer frühsten Entwicklung bis zum XIII. Jahrhundert (1884); Sándor Journal of European History of Law 2017, Heft 1, S. 34–49 (35 f., 37 ff. et passim). 25  Da der commendator (abgesehen von bilateralen commenda) das gesamte Kapital einbrachte und auch das Verlustrisiko zu 100 % trug, wurde der Gewinn fest mit 25 % für den commendatarius und 75 % für den commendator verteilt; siehe Scheller in: Becker/Scheller/Schneider (Hrsg.), Die Ungewissheit des Zukünftigen (2016), S. 185–210 (191). 26  Casper in: Staub (Bgrd.), § 161 HGB Rdn. 2 f.; Gummert in: ders./Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 4. Aufl. (2014), § 1 Rdn. 2; Roth in: Baumbach/Hopt (Hrsg.), Einl. vor § 105 HGB Rdn. 16. 27  Zwierlein, Der gezähmte Prometheus (2011), S. 27 erkennt in den früheren Kontrakten, insbesondere aus Genua und Marseille, die als Darlehen verkleidet oder als Kaufvertrag camou-

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ginn wohl noch ausschließlich in der fingierten Form eines Versicherungsdarlehns bzw. eines Kaufvertrages ausgestaltet gewesen sein,28 bevor man ab dem Ende des 14. Jahrhundert zur Abfassung echter Versicherungsverträge überging29. Hierbei ist einer der ersten entdeckten echten Versicherungsverträge bereits ein Mitversicherungsvertrag.30 Auch der erste Rückversicherungsvertrag, dieser allerdings noch in der dissimulierten Form eines Kaufvertrages, war eine Mitrückfliert wurden, jedoch keinen zwingenden Beleg für Versicherungsverträge. Dies ist insofern richtig, als es neben den Vermerken in den notariellen Rollen über den Abschluss dieser Verträge noch eines Nachweises bedarf, dass der Kaufmann daneben eine nicht beurkundete Prämie bezahlt hat. 28  Hierbei sahen die Verträge vor, dass der „Versicherer“ ein Darlehen erhalten oder eine Ware gekauft habe, und das Darlehen zurückzuzahlen oder den Kaufpreis zu entrichten habe, obwohl in Wirklichkeit die Darlehenssumme nicht ausgekehrt bzw. die Sache nicht übereignet wurde. Für den Fall der schadensfreien Ankunft der Sachen am Bestimmungsort wurde vereinbart, dass der Vertrag dann nichtig wäre, sodass eine Zahlung an den Kaufmann, der für den Abschluss des Vertrages eine bestimmte Summe (im Sinne einer Prämie) gezahlt hatte (was nicht dokumentiert wurde), nur im Schadensfall zu erfolgen hatte; vgl. Schaube JNS  1893, S. 481–515 (481 ff.); von Zedtwitz, Die rechtsgeschichtliche Entwicklung der Versicherung (2000), S. 84 f.; Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 2 (1979), S. 697 (dort Fn. 2) mit einem Beispielsvertrag von 1396, bei dem der Versicherungsvertrag und die (aus anderen Dokumenten belegte) Zahlung der Prämie in einem Kaufvertrag dissimuliert wurde; siehe auch Franklin, The Science of Conjecture (2015), S. 274. So – nur dass es hier um ein vorgeblich zinsloses Darlehen ging – dürfte das tatsächliche Vorgehen auch beim ersten bekannten (dissimulierten) Seeversicherungsvertrag von 1347 aus Genua gewesen sein; siehe zu diesem bspw. eine englische Übersetzung bei Prudential Insurance Company of America, The Documentary History of Insurance (1915), S. 4; ein Faksimile ist abgedruckt bei P. Koch, Bilder zur Versicherungsgeschichte (1978), S. 9. 29  Der über lange Zeit erste bekannte nicht dissimulierte Versicherungsvertrag stammt aus dem Jahr 1384 und war zugleich eine Mitversicherung (siehe nächste Fußnote); so bspw. Schaube JNS  1893, S. 481–515 (495 ff.). Es wird mittlerweile angenommen, dass bereits vorher echte Versicherungsverträge abgeschlossen wurden, da sich mehrere „echte“ Versicherungsverträge aus dem Jahr 1350 aus Palermo in lateinischer Sprache finden lassen; vgl. zu diesen insbesondere Perdikas ZVersWiss 1966, S. 425–509 (504 ff.) und vor allem ders. ZVersWiss 1970, S. 151–161, der eine Qualifikation als Versicherung jedoch ablehnt, da die Versicherer vielfach ein Eigeninteresse an den „versicherten“ Waren hatten. Da Palermo damals ein nur untergeordnetes Handelszentrum gegenüber Florenz, Genua, Pisa und Venedig war (so auch Franklin, The Science of Conjecture [2015], S. 274), wird teilweise (ohne Beleg) vermutet, dass die Entwicklung in diesen Städten bereits früher stattfand, um dann auf andere Handelsplätze wie Palermo auszustrahlen; so bspw. Edler de Roover Journal of Economic History 1945, S. 172–200 (183). 30  In einem Vertrag, dem ersten bekannten Versicherungsvertrag aus Pisa aus dem Jahr 1384, versichern mehrere Versicherer vier Ballen Textilien, die dem berühmten toskanischen Kaufmann, Bankier und Tuchproduzenten Francesco di Marco Datini gehörten, auf einer Reise von Pisa nach Savona teilschuldnerisch in Höhe von 1.300 Florentin; im italienischen Original etwa abgedruckt bei Chikami in: Senshu shogaku ronshu 1978, S. 137–186 (163 ff.); ein Faksimile findet sich bei P. Koch, Bilder zur Versicherungsgeschichte (1978), S. 10 oder im Archivo di Stato di Prato – Fondo Datini unter busta 1158, inserto 4, codice 4. Im Archivio Datini finden sich etwa 400 Versicherungsverträge oder Vermerke zu diesen (siehe bspw. van Niekerk, The Development of the Principles of Insurance Law in the Netherlands, Bd. 1 [1998], S. 595 [dort Fn. 143]), was die schnell steigende Bedeutung des Instrumentes im Spätmittelalter zeigt. Ein weiteres Beispiel hierfür ist ein genuesischer Notar, der 1393 innerhalb von drei Wochen 80 Versicherungsverträge beurkundete; siehe Ehrenberg, Versicherungsrecht, Bd. 1 (1893), S. 27 (dort Fn. 8); Groneuer in: Schulz (Hrsg.), Fs Helbig (1976), S. 218–260 (223 f. et passim).



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versicherung.31 Dies rührt daher, dass zur damaligen Zeit in Italien (nahezu) ausschließlich natürliche Personen 32 als Versicherer auftraten33 und den Bedürfnissen der Zeit entsprechend nur ausgesprochen große Risiken gezeichnet wurden, sodass sich damals die Notwendigkeit der Risikoteilung ergab.34 So verwundert es auch wenig, dass bereits im zweiten Buch, das jemals zum Versicherungsvertrag verfasst wurde, Benvenuto Straccha 1569 seinen Entwurf einer Versicherungspolice auf die Risikoübernahme mehrerer Versicherer zuschneidet.35 Der Versicherungsvertrag (und mit ihm das Konzept der Mitversicherung) folgte hierbei im Laufe der nächsten Jahre, Jahrzehnte und Jahrhunderte dem Handel zunächst nach Spanien 36 und Portugal37, aber auch in einige französische Städte38 . Von Spanien aus wurde die Versicherung in die anderen spanischen Besitzungen 31  In diesem genuesischen Vertrag von 1370 trat der Erstversicherer Giuliano Grillo für eine versicherte Schiffsreise von Genua über Cádiz nach Sluis (in der Nähe von Brügge) das Risiko der Passage von Cádiz nach Sluis an die Kaufleute Goffredo di Benavia und Martino Maruffo ab, die damit die ersten (Mit-)Rückversicherer der Geschichte sind; vgl. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 2 (1979), S. 697 ff.; für ein Faksimile siehe bei P. Koch, Bilder zur Versicherungsgeschichte (1978), S. 10. 32  Es gab hierbei begrenzt auch Personengesellschaften (aus den Urkunden des Fondo Datini geht hervor, dass dies vor allem compagnie waren), die als Versicherer auftraten. Hierbei war es jedoch lokal sehr unterschiedlich, ob und wie die Gesellschafter ihre Haftung nach außen beschränken konnten, sodass auch hier, wie bei der Privatperson ein Interesse an einer Minimierung des zu zeichnenden Risikos bestand; vgl. zur compagnia bspw. Weber, Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter – Schriften 1889–1894 (2008). 33  Für einen Überblick zur Verteilung der Mitversicherung in der Anfangsphase im Verhältnis zur Einzelversicherung – wobei die Mitversicherung hierbei zahlenmäßig außerordentlich dominiert – siehe insbesondere Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 2 (1979), S. 710; bereits vorher, und hierauf rekurriert Gerathewohl, Melis, Origini e sviluppi delle assicurazione in Italia, Bd. 1 (1975), S. 271 und 283. 34  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.) Anh. § 216 Rdn. 2. 35  Straccha, De assecurationibus (1658), S. 67 ff. 36  Hier wurde auch das erste bekannte Versicherungsvertragsgesetz, die Ordonnanzen der Stadt Barcelona von 1435, erlassen. Ordonnanzen im kastilischen Original abgedruckt bei Capmany, Memorias Historicas, Bd. 2 (1779), S. 383 ff. Noch früher dürfte jedoch das genuesische Dekret contra allegantes quod cambia et assecuramenta sint illecita vel usararia sein; siehe zu letzterem bspw. Groneuer in: Schulz (Hrsg.), Fs Helbig (1976), S. 218–260 (221). 37  So wurde die erste rechtswissenschaftliche Monographie zum Versicherungsvertrag von einem Portugiesen, Pedro de Santarem, verfasst. Dessen Tractatus de assecurationibus et sponsionibus wurde jedoch wohl gegen 1488 in Venedig verfasst (er erschien in der heute bekannten Form wohl erst nach dem Tod Santarems im Jahr 1552), was wiederum die zentrale Funktion der italienischen Seehandelszentren für die Verbreitung des Versicherungsgedankens belegt. Gleichwohl wird bereits hier Lissabon als ein wichtiges Versicherungszentrum benannt. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass in Portugal die Seeversicherung zunächst unabhängig (nämlich staatlich verordnet aus dem Gegenseitigkeitsverhältnis) entwickelt wurde. Hier wurde eine Vereinigung der Schiffseigentümer (Companhia das Naus) begründet, deren Mitgliedschaft obligatorisch war. Als Mitgliedsbeitrag mussten vom Gewinn jeder Reise 2 % abgeführt werden und es wurde eine anteilige Nachschusspflicht für alle Schiffseigner statuiert, wenn der vorhandene Fonds zur Deckung der Schäden nicht ausreichte; vgl. hierzu Lopes, Chronica de El-Rei D. Fernando, Bd. 2 (1895), S. 106 ff.; Manes, Versicherungswesen, Bd. 2, 3. Aufl. (1922), S. 123; Bogatyreva in: Leonard (Hrsg.), Marine Insurance (2016), S. 179–204 (180). 38  Boiteux, La fortune de mer (1968), S. 89 ff. und 197 ff.

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getragen, wobei insbesondere in den (spanischen) Niederlanden das Versicherungswesen florierte.39 Hierbei gibt es jedoch auch gewichtige Anzeichen dafür, dass die Verbreitung in den Niederlanden nicht über spanische Handelsstädte, sondern durch einen unmittelbaren Transfer aus Italien erfolgte.40 Von dort wurde sie insbesondere durch niederländische Kaufleute, die vor den gegenreformatorischen Bestrebungen Philipp II. und insbesondere nach dem Fall Antwerpens geflüchtet waren, nach Deutschland41, England42 und den Rest des Nordens43 getragen. In (nahezu) allen Verbreitungszentren treten zunächst italienische Kaufleute als Versicherer auf und die Policen werden in italienischer Sprache nach heimatlichem Vorbild verfasst, wobei, wie in den italienischen Handelszentren üblich, vielfach eine Risikoteilung im Wege der Mitversicherung erfolgt.44 Zusätzliche Verbreitung dürfte das Konstrukt der Mitversicherung noch dadurch gefunden haben, dass die Standardpolice,45 die die besonders einflussreichen Florentiner Versicherungssta39  Siehe bspw. für Antwerpen und Amsterdam De ruysscher in: Leonard (Hrs.), Marine Insurance (2016), S. 79–106 und Go in: ibidem, S. 107–130; siehe auch van Niekerk, The Development of the Principles of Insurance Law in the Netherlands, Bd. 1 (1998), S. XXIX ff. et passim. 40  So waren die ersten Versicherungsverträge in den Niederlanden noch auf Italienisch (und gerade nicht Spanisch) abgefasst, bevor sich Niederländisch als Vertragssprache durchsetzte; Manes, Versicherungswesen, Bd. 2, 3. Aufl. (1922), S. 123; andererseits ist bereits eine der ersten bekannten niederländischen Policen, natürlich eine Mitversicherung, auf Mittelniederdeutsch verfasst; siehe hierzu ausführlich Ebel ZVersWiss  1971, S. 137–152 (138 f.; Originaltext a. a. O. 152 f.); dass es sich hierbei um den behaupteten ersten Versicherungsvertrag in den Niederlanden handelt, muss hingegen stark bezweifelt werden; siehe für frühere Beispiele Raynes, A History of British Insurance (1948), S. 12 f. Nicht haltbar ist jedoch, dass bereits ab den 1370ern in den Niederlanden Versicherungsverträge gezeichnet wurden; so aber Jervis, Marine Insurance (2005), S. 4 – dieser knüpft hierbei wohl an den ersten Mitrückversicherungsvertrag aus Genua an (siehe hierzu oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 31), welcher jedoch allein hinsichtlich des Zielhafens – in der Nähe von Brügge – einen geographischen Bezug herstellt. 41  Siehe hierzu sogleich unten S. 15 f. 42  Für England gibt es jedoch starke Anzeichen, dass der „Import“ direkt aus Italien (durch Langobarden – daher auch Lombard Street) erfolgte, sind doch die ersten bekannten Versicherungspolicen zwar von Engländern geschlossen, aber auf Italienisch abgefasst; siehe Holdsworth Colum. L. Rev. 1917, S. 85–113 (96 ff.); Raynes, A History of British Insurance (1948), S. 28 ff. Der erste überlieferte englische Versicherungsvertrag, die sog. Broke Sea Insurance Policy, war zumindest vollumfänglich auf italienisch abgefasst; siehe Court of Admiralty, Broke c. Maynard (1547), in: Select Pleas of the Admiralty Bd. II, S. 47 f.; auch für die folgenden Jahrzehnte sind nur wenige Dokumente auffindbar; so hält Martin, The History of Lloyd’s (1876), S. 46 f. noch die „Abbot’s Pollesey“ von 1613 für den ersten englischen Seeversicherungsvertrag. 43  Hierbei erfolgte die Verbreitung der Versicherung in den skandinavischen Ländern jedoch wohl durch (auch deutsche) hanseatische Kaufleute; siehe zu deren allgemeinem Einfluss bspw. Friedland in: ders. (Hrsg.), Bergen – Handelszentrum des beginnenden Spätmittelalters (1972), S. 41–51; siehe auch Krieger in: ibidem, S. 1–15 zum Export des hanseatischen Seerechts. Diese dürften jedoch, entsprechend den Gebräuchen in deutschen Hansestädten, den Vertrag in der Form der Antwerpener Usanzen exportiert haben. Im Jahr 1687 erließen Norwegen und Dänemark das Civil- und Criminalgesetzbuch, welches auch ein Kapitel zur Seeversicherung enthielt; vgl. Noussia, The Principles of Indemnity in Marine Insurance Contracts (2007), S. 11. 44  So mit zahlreichen Nachweisen Zwierlein, Der gezähmte Prometheus (2011), S. 28 f. 45  Für den italienischen Originaltext und eine deutsche Übersetzung siehe Reatz, Geschichte des europäischen Seeversicherungsrechts (1870), S. 187 ff.



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tuten von 152346 vorsahen, die wiederum in vielen Märkten als Ausgang einer Musterpolice fungierte,47 wie selbstverständlich vom Auftreten mehrerer Versicherer ausging.

2.  Deutsche Rezeption der (Mit-)Versicherung Auch der erste in Deutschland abgeschlossene Versicherungsvertrag war 1588 ein mit 29 Mitversicherern (in niederländischer Sprache48) abgeschlossener Mitversicherungsvertrag.49 Auch das erste,50 zweite,51 dritte52 und das vierte Urteil53 in einem deutschen Partikularstaat (i. e. Hamburg) zum Versicherungsvertrag in Rechtssachen aus den Jahren 1590, 1591, 1592 und 1593 betrafen jeweils eine Mit46  Siehe für eine deutsche Übersetzung Engelbrecht, Corpus iuris nautici (1790), S. 159 ff.; zur Ordonnanz allgemein bspw. Schug, Der Versicherungsgedanke und seine historischen Grundlagen (2011), S. 397 f. 47  So beispielsweise für den englischen Markt Kimura Hitotsubashi Journal of Commerce and Management 1965, S. 27–49 (27 ff.); für Deutschland trifft dies nur indirekt zu, da hier zunächst die niederländische „Standardpolice“ in Flandern aus der Musterpolice der Ordonnanz entwickelt und dann später nach Deutschland importiert wurde. 48  Noch 1762 führt Scopp in seinem Werk zum Versicherungsrecht aus, dass die Kaufleute sich an den deutschen Handelsplätzen zur Abfassung der Police typischerweise der niederländischen Sprache bedienen; siehe Scopp, Zuverlässiger Entwurf derer Anfangsgründe deren alten, mittlern und neuen teutschen Rechtsgelehrsamkeit (1762), S. 463. Auch das von Langenbeck wiedergegebene alte und neue „Versicherungsformular“ ist in niederländischer Sprache abgefasst; siehe Langenbeck, Anmerckungen über das Hamburgische Schiff- und See-Recht [1727], S. 376 ff. Dieser Zustand wurde in Hamburg erst 1731 durch die Hamburger Assecuranz- und HavereyOrdnung beendet, die die Abfassung der Policen in deutscher Sprache vorschrieb und es verbot „sich den Coustumen der Beurse von Antwerpen zu submittieren“; siehe zu letzterer insb. Dreyer, Die Assecuranz- und Haverey-Ordnung der Freien und Hansestadt Hamburg von 1731 (1990). 49 Siehe Kiesselbach, Die Entwicklung der Seeversicherung in Hamburg (1901), S. 15. 50  Hier hatten die in Hamburg niedergelassenen niederländischen Assekuradeure Anton und Jasper van Dortmont [Dortmund] die dem ebenfalls in Hamburg sitzenden niederländischen Kaufmann Johann de Schotten gehörende Kramware für die Seereise von Hamburg nach Lissabon zu 200 flämischen Pfund versichert, wobei die Frage insbesondere darum drehte, ob der Versicherungsnehmer den Schaden (die Beschlagnahmung der Waren) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits kannte. Zum Rechtsstreit siehe Staatsarchiv Hamburg Sig. 211–2_D 19. 51  Im Rechtsstreit zwischen Alessandro (della) Rocha gegen Thomas Coyemann, Anton van Dortmont und Nicolas Ripet[h] (zugleich handelnd für weitere Assekuradeure) ging es um einen Mitversicherungsvertrag bezüglich einer Ladung Korn, die von Hamburg nach Genua oder Livorno verschifft werden sollte, jedoch wegen eines Unwetters und Piratenbeschusses nur Lissabon erreichte. Zum Rechtsstreit siehe Staatsarchiv Hamburg Sig. 211–2_K 62. 52  Hier wurden die Mitversicherer Baltzer Cojeman, Elard de Pocker und Fernando Salvador dazu verurteilt, ihre jeweilige Quote der Versicherungssumme aus dem Vertrag (bzw. den Verträgen) mit dem Kaufmann Bartolotti bei Gericht zu hinterlegen; siehe Langenbeck, Anmerckungen über das Hamburgische Schiff- und See-Recht [1727], S. 368. 53  In diesem Verfahren – auffällig ist, dass hier zahlreiche Akteure des zweiten bekannten Urteils erneut auftreten (siehe oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 51) – ging es um einen Mitversicherungsvertrag zwischen Alexander (della) Rocha und den Assekuradeuren Thomas Coyemann, Nicolas Ripet[h], Adrian Timanus [Timessen] und Johann de Meyer [sowie weiteren Assekuradeuren] zur Deckung des Risikos des Transportes von Korn aus Hamburg nach Genua; siehe Staatsarchiv Hamburg Sig. 211–2_R 36.

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versicherung. So war genauso wie in Italien in Deutschland bereits zum Zeitpunkt der Entstehung der (kaufmännischen) Versicherung das Konstrukt der Mitversicherung einer ihrer integralen Bestandteile. Dies sollte im Bereich der kaufmännischen Versicherung auch für die kommenden Jahrhunderte unverändert bleiben.54 Ein Rückgang der Mitversicherung lässt sich in diesem Versicherungssektor erst mit dem Aufkommen der professionalisierten Versicherungsunternehmen verzeichnen.55 Da diese bereits im Hinblick auf ihre Gesellschaftsstruktur vielfach über größeres Kapital verfügten, verschoben sich die Risikobereiche, die schlechthin nur durch eine Vielzahl von Versicherern sinnvoll gedeckt werden können, im quantitativen Sinne immer stärker in den Großrisikobereich. Jedoch korreliert die massenhafte Erscheinung von Versicherungsgesellschaften gerade (spätestens seit dem 19. Jahrhundert und der durch die Industrialisierung bedungenen Wertsteigerung der zu verschiffenden Waren) mit einem stetigen wertmäßigen Anstieg der zu versichernden Interessen. So ist es wenig überraschend, dass die Mitversicherung sich zwar quantitativ in andere Bereiche verschob, jedoch trotz der Zunahme des (Solvenz-)Kapitals der Versicherer nicht etwa abnahm, sondern sich (in absoluten Zahlen) noch stärker verbreitete.56 So ist es heute notwendig, dass Risiken in zigfacher Millionen- oder gar Milliardenhöhe versicherbar gemacht werden, was zumindest auf der horizontalen Ebene (nahezu) nur durch das Instrument der Mitversicherung erfolgen kann, sodass diese auch heute und in Zukunft eine unverzichtbare Rolle spielen wird57.

3.  Entwicklung der Mitversicherung in England Eine Besonderheit im Bereich der Mitversicherung stellte seit jeher und immer noch der englische Versicherungsmarkt und insbesondere Lloyd’s of London dar. Entgegen der weit verbreiteten laienhaften Annahme58 handelt es sich bei Lloyd’s 54  So führt Scopp aus, dass „also auch die übrigen [sc. assecuratores] pflegen sich in der Ordnung zu unterschreiben, damit es erhellet, wie viel ein jeder Gefahr eines Theils, und unter der Hoffnung einer Præmii auf sich genommen haben“ und geht damit wie selbstverständlich vom Normalfall der Mitversicherung aus; Scopp, Zuverlässiger Entwurf derer Anfangsgründe deren alten, mittlern und neuen teutschen Rechtsgelehrsamkeit (1762), S. 464. Bezeichnend ist auch das niederländische Standardformular in Hamburg, das mit der Formel „Wy Asseuradeurs hier ondertekent“ also „Wir, die hier unterzeichnenden Assekuradeure“ eingeleitet wird (siehe Langenbeck, Anmerckungen über das Hamburgische Schiff- und See-Recht [1727], S. 378), sodass klar wird, dass das gesamte Kautel auf die Mitversicherung zugeschnitten ist. 55  Vgl. hierzu bspw. Pöhls, Darstellung des See-Assekuranzrechtes nach gemeinem und Hamburgischem Rechte (1832), S. 28 ff. 56  Sturm, Die Entwicklung der Mit- und Rückversicherung (1939), S. 13; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 3. 57  Andreae VP  2003, S. 194–197 (194); Baltzer VW  2016, Heft  4, S. 6; Knöfel VersR  2018, S. 513–521 (513); Richter in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007, S. 129–146 (129). 58  Symptomatisch ist hierbei der Sachverhalt der BGH, Urteil vom 05.12.2012 (IV ZR 188/12) (unveröffentlicht) zugrunde lag. Hier hatte der Versicherungsnehmer seine Klage gegen „Lloyd’s“ eingereicht, was OLG Celle, Urteil vom 03.05.2012 (8 U 280/11) zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils bewogen hatte. Der BGH nahm hier, wohl auf Grund der weiten Verbreitung dieses



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nicht um einen Versicherer, sondern seit seiner Begründung um einen Versicherungsmarkt59. Gegründet gegen Ende des 17. Jahrhunderts als ein Kaffeehaus durch Edward Lloyd,60 entwickelte sich Lloyd’s schnell zum bevorzugten Treffpunkt von Schiffseigner, Kaufleuten, Schifffahrtsagenten und Vermittlern, denen es zunächst um einen Informationsaustausch bezüglich von Schiffen und Ladungen ging, denen aber (dann auch) daran gelegen war, maritime Risiken zu decken oder zu transferieren. Hierbei traten als Versicherer (die später sogenannten names) ausschließlich natürliche Personen auf, die für die Erfüllung des Versicherungsvertrages mit ihrem gesamten Vermögen hafteten.61 Hierdurch ergab sich wie zuvor in Italien bereits von Beginn an die Notwendigkeit der Risikoteilung, was die frühzeitige Verwendung des Konzepts der Mitversicherung impliziert.62 Diese Notwendigkeit der Risikoteilung wurde bei Lloyd’s noch zusätzlich dadurch verstärkt, dass eine Zulassung von juristischen Personen als Risikoträger durch den Bubble Act 1720 ausgeschlossen wurde. In diesem wurden die Royal Exchange Assurance Company und die London Assurance exklusive zum Betrieb des (maritimen) Versicherungsgeschäfts lizensiert. Hierdurch waren andere potentielle Gesellschaften vom Versicherungsbetrieb ausgenommen. Die genannten Gesellschaften zeichneten maritime Risiken jedoch nur mit größter Zurückhaltung, wenn überhaupt,63 wodurch sich in England für solche Risiken ein Versicherungsnotstand – avant la lettre – ergeben hätte. Nicht verboten war jedoch die Versicherungstätigkeit von natürlichen Personen. Hierdurch konnten die names auch weiterhin bei Lloyd’s Risiken zeichnen64 und waren zudem (unintendiert) vom Bubble Act 1720 gegen Konkurrenz von neuen Versicherungsgesellschaften geschützt. Da den englischen Finanzkreisen hierdurch jedoch auch die Möglichkeit genommen Missverständnisses eine Hinweispflicht des Gerichts an, dass es sich bei Lloyd’s nicht um einen selbständigen Risikoträger handelt; für ein neueres Beispiel aus der Finanzpresse, das Lloyd’s verfälschend als Versicherer bezeichnet, siehe bspw. Müller, Lukrative Geldverwalter, in: BörsenZeitung vom 02.03.2018, S. B 34. 59  Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 1. 60 Siehe zur Anfangsphase und historischen Entwicklung bspw. Martin, The History of Lloyd’s (1876); Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 2.2 ff. 61  Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 2.3. 62  Bedauerlicherweise sind Belege aus dieser Frühzeit Mangelware, was entscheidend an der Vernichtung (gerade auch) der Unterlagen aus der Anfangszeit von Lloyd’s durch einen verheerenden Großbrand im Jahre 1838 liegt, bei dem der Sitz Lloyd’s, die Royal Exchange, vollständig zerstört wurde; vgl. Martin, The History of Lloyd’s (1876), S. VII. Spätere Formularpolicen sind jedoch immer so abgefasst, dass sie auf die Mitversicherung zugeschnitten sind; so verwenden beispielsweise eine englische Seeversicherungspolice von 1721 und eine Sklavenversicherungspolice von 1794 jeweils die Formulierung „[t]ouching the adventures and perils which we the Assurers are contented to bear, and do take upon us in this Voyage“ [Hervorh. durch Verf.]; siehe für Faksimile der Policen P. Koch, Bilder zur Versicherungsgeschichte (1978), S. 33. 63  Raynes, A History of British Insurance (1948), S. 108 a. E.; Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 2.4. 64  Da die beiden vorgenannten Versicherungsgesellschaften entgegen ihrer Zielsetzung nur sehr zurückhaltend maritime Risiken deckten, blieb die Nachfrage bei Lloyd’s auch unverändert hoch; siehe Raynes, A History of British Insurance (1948), S. 109; Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 2.4.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

war, durch Wahl bestimmter Gesellschaftsformen ihr Haftungsrisiko zu begrenzen, blieb die Notwendigkeit bestehen, bei Vorliegen bestimmter Risiken eine Teilung durch Kontrahierung mit mehreren names vorzunehmen. Das Konzept der Mitversicherung gewann auf dem englischen Markt zusätzliche Bedeutung durch das langewährende Verbot der Rückversicherung65. Indem Versicherern (d. h. den names) zumindest legal die Möglichkeit genommen war,66 auf sekundärer Ebene eine Risikoteilung vorzunehmen, waren diese darauf angewiesen, die Risikoteilung bereits auf der primären Ebene zu vereinbaren. Die enorme Bedeutung, die der Risikoteilung durch Mitversicherung hierbei immer zukam, zeigt sich später auch im Aufkommen der Syndikate (syndicates). Ab Mitte der 1870er werden Versicherungsrisiken immer stärker nicht mehr durch individuelle names, sondern durch die sogenannten syndicates übernommen. Bei diesen handelte es sich jedoch nach hergebrachtem Verständnis nicht um juristische Personen und auch begründen die Mitglieder des syndicates keine Partnerschaft.67 Vielmehr schließt der managing agent die Versicherungsverträge zwar im Namen des Syndikats, begründet aber für dieses keine Rechte und Pflichten, sondern schließt einzelne Mitversicherungsverträge für jedes Mitglied des Syndikats entsprechend dem Verteilungsschlüssel des Syndikates ab.68 So stellt grundsätzlich jeder Abschluss mit einem Syndikat bereits den Abschluss einer Mitversicherung dar.69 Zudem wurde historisch und wird auch heute noch das Risiko vielfach auf mehrere Syndikate verteilt, was eine zusätzliche Ebene der Mitversicherung mit sich bringt.70

4. Zwischenergebnis Die Einleitung des Äons der Versicherung war ein klassisches Produkt der Regulierungsumgehung! Die Geburt der Versicherung kann so als Musterbeispiel dafür gelten, dass eine wirtschaftliche Notwendigkeit sich immer einen legalen Weg bahnen wird. Mit dem Rechtsinstrument des Versicherungsvertrages ist auch das Ver65  Siehe sec. 4 Marine Insurance Act 1745: „it shall not be lawful to make Reassurance, unless the Assurer shall become insolvent, bankrupt or die“. Vgl. hierzu vertiefend Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚SchiedsVerf‘ Rdn. 7. 66 Zu den praktischen Ausweichmöglichkeiten, die der englische Markt entwickelte, siehe bspw. Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚SchiedsVerf‘ Rdn. 7. 67  Siehe bspw. Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 1.6.; unverständlich insofern Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 7, der relativierend annimmt, dass es sich bei den Syndikaten „nicht immer um juristische Personen“ handelt. 68  Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 1.6.; Clarke, The Law of Insurance Contracts, Rdn. 11–3A. Siehe hierzu insbesondere auch LMA 3333. 69  Dies war zumindest historisch der Fall, da es ursprünglich keine Ein-Mann-Syndikate gab; vgl. Raynes, A History of British Insurance (1948), S. 326 ff. Heute ist es weit verbreitet, dass große Versicherungsgesellschaften bei Lloyd’s Ein-Mann-Syndikate begründen, über die sie ihr Londoner Industriegeschäft abwickeln oder dass diese Syndikate für mehrere Versicherer der gleichen Versicherungsgruppe gegründet werden. 70  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 3.



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tragskonstrukt der Mitversicherung von den italienischen Seehandelsstädten zu allen wichtigen europäischen Handelsplätzen gewandert. Hierbei war es zumindest in den Anfängen, wie bereits zu Beginn in Italien, allgemein gebräuchlich, dass die Mitversicherer nur teilschuldnerisch hafteten.71 Eine theoretische Auseinandersetzung mit den besonderen Problemen der Mitversicherung lässt sich in diesen Entstehungsphasen nicht feststellen.72 Die rechtswissenschaftlichen Ausführungen beschäftigen sich zunächst eher mit der Zulässigkeit der Versicherung sowie deren Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und deren Funktionsweise allgemein. Tatsächlich erscheint in dieser Zeit, in der die Versicherungsverträge als einmaliges „Austauschgeschäft“ (zur Deckung des Risikos einer einmaligen Seeroute) geschlossen werden, der Versicherungsfall oftmals nur im Fall des Totalverlustes vorliegt, keine Führung vereinbart wird und sich Probleme von (unilateral ausgeübten) Gestaltungsrechten, Ausübungsfristen und divergierenden AVB noch nicht stellen, solche Überlegungen auch eher überflüssig. Mit zunehmend divergierender Regulierung des Versicherungswesens kommen solche Fragestellungen aber auf. Hierbei haben sich jedoch, wie später noch auszuführen ist, teilweise sehr unterschiedliche Usanzen und rechtliche Auslegungen zur Mitversicherung herausgebildet. Man sollte sich fürderhin trotz der gemeinsamen Ursprünge dagegen verwehren, anzunehmen, dass das deutsche Konzept der Mitversicherung einem globalen Verständnis entspricht.

71 So bereits der erste dokumentierte Versicherungsvertrag von 1384, bei dem die Mitversicherer jeweils teilschuldnerisch quotal auf die Gesamtversicherungssumme von 1.300 Florentin hafteten; siehe oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 30. So auch im ersten hamburgischen Versicherungsvertrag; siehe oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 50. Grundsätzlich ist die Teilschuldnerschaft auch heute noch weltweit verbreitet. Eine Ausnahme hierzu bildete (vorübergehend) Frankreich, wo der Cour de cassation in einem ihn mehrfach beschäftigenden Rechtsstreit entgegen der vertraglichen Vereinbarung eine Gesamtschuldnerschaft des Führenden (gegen einen der Mitversicherer war das Insolvenzverfahren eröffnet worden) angenommen hatte (siehe Cass. [1re civ.] Bull. civ. 1987-I, Nr. 303; Cass. [1re civ.] RGAT 1988, S. 303; Cass. [1re civ.] Bull. civ. 1989-I, Nr. 161; Cass. [1re civ.], Urteil vom 27.03.1990 [Az.: 88-16.631] [unveröffentlicht]). Nachdem dies durch die Praxis gebrandmarkt wurde (vgl. hierzu Péchinot in: Kullmann [Hrsg.], Le Lamy Assurances, Rdn. 5472 und Groutel D. 1991, S. 69) schwang der Cour de cassation jedoch schon nach einem Jahr wieder um (siehe Cass. [1re civ.] RGAT 1991, S. 808; so auch Cass. [com] RCA chron. 1995, Nr. 43). Dies ist allerdings heute wieder ungesichert. Der Cour de cassation sieht den führenden Versicherer grundsätzlich als vollumfänglich Bevollmächtigten (mandataire) der Mitversicherer an  – wohlgemerkt ist das mandat im Prozessrecht vergleichbar mit der Prozessvollmacht und nicht der deutschen Prozessstandschaft. So dieser, wie im konkreten Fall, seiner Pflicht zur umfassenden Leistung wegen Insolvenz nicht nachkommt, so sieht der Cour de cassation vor, dass die Mitversicherer sich nicht auf eine Teilschuldklausel berufen können und der Versicherungsnehmer mithin jeden Mitversicherer auf die volle Summe verklagen kann; siehe Cass. (3e civ.) Bull. civ. 2006-III, Nr. 85. In allen anderen Fällen wird der apériteur, d. h. der Führende, in seiner Funktion als mandataire als Gesamtschuldner der Versicherungsleistungen angesehen; so bspw. Cass. (2me) D. 2009, S. 1639. 72 Für einen guten ersten Überblick zur Literatur der frühen Entstehungsphase und Editionengeschichte siehe bspw. La Torre, Cinquant’anni col diritto, Bd. 2 (2008), S. 246–277 (insb. 248 ff. et passim).

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

II.  Der konsortiale Vertrag im Bankgewerbe Ohne en detail auf die geschichtliche Entwicklung der Konsortialgeschäfte im bankwirtschaftlichen Bereich einzugehen,73 ist festzustellen, dass zumindest das Konsortialdarlehen, wie sich bereits darin zeigt, dass solche zu Beginn des Versicherungsgedankens, als Scheingeschäfte zur Verdeckung von Mitversicherungsverträgen geschlossen wurden,74 deutlich älter sein dürfte als die Mitversicherung. Heute finden sich Konsortialgeschäfte in der Bankwirtschaft insbesondere in der Form von Emissionskonsortien und Kreditkonsortien.75 Bei einem Emissionskonsortium schließen sich mehrere Banken zum Zweck der Platzierung bei Anlegern von vertretbaren Wertpapieren, die von einem Emittenten ausgegeben werden sollen, zusammen.76 Hierbei finden sich je nach übernommenem Pflichtenkreis in der Praxis reine Übernahmekonsortien und reine Platzierungskonsortien und daneben gemischte Einheitskonsortien.77 Beim Kreditkonsortium schließen sich demgegenüber mehrere Banken zur Gewährung eines Darlehens78  – insbesondere zur Finanzierung eines Großprojekts79 – zusammen. Hierbei werden im praktischen Gebrauch diese Darlehen entweder in Form eines echten oder eines unechten Konsortialkredits gewährt.80 Beim 73  Vgl. hierzu bspw. knapp Schücking in: Gummert/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 32 Rdn. 3 f.; ausführlicher aber erst ab der frühen Neuzeit Scholze, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken, Bd. 1 (1973), S. 37 ff. 74  Siehe oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 28. 75  Bärwaldt in: Prinz/Hoffmann (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, § 22 Rdn. 70. Diese beiden Typen ließen sich noch weiter aufbrechen; so nennt bspw. Schücking in: Gummert/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 32 Rdn. 1 Sicherheiten- und Sanierungskonsortien sowie Beteiligungskonsortien; siehe zu anderen konsortialen Geschäften bereits Scholze, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken, Bd. 2 (1973), S. 625 ff. 76  Grundmann in: Staub (Bgrd.), HGB, Abschnitt ‚BankvertragsR – Investment Banking I‘, 6. Teil Rdn. 2; dies ist etwas verknappend, da es, wie noch ausgeführt wird, eben unterschiedliche Emissionskonsortien, gibt, entspricht aber dem Grundmodel. 77 Es lassen sich daneben noch andere Konsortialtypen identifizieren (siehe Schücking in: Gummert/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 32 Rdn. 26 ff.), wobei in Deutschland üblicherweise ein Einheitskonsortium vereinbart werden wird; vgl. a. a. O. Rdn. 31; Bosch in: Hellner/Steuer (Bgrd.), BuB, Rdn. 10/80; Grundmann in: Schimansky/ Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankR Hdb., § 112 Rdn. 6. 78  Der Begriff des Darlehens wird hier pars pro toto auch für sonstige Kreditgeschäfte verwendet, da es sich beim Konsortialkredit eben typischerweise um ein Konsortialdarlehen handeln wird. 79  Hiermit ist nicht nur der Anlagenbau angesprochen, sondern eben auch Infrastrukturprojekte. Daneben werden Übernahmeangebote vielfach auch durch einen Konsortialkredit finanziert; vgl. überblickhaft Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 37 ff. 80  Einsele, Bank- und KapitalmarktR (2018), § 6 Rdn. 60; Schaffelhuber/Sölch in: Gummert/ Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 31 Rdn. 13: hierbei wird dann aber noch zusätzlich differenziert, ob der echte oder unechte Konsortialkredit durch ein Innen- oder Außenkonsortium vergeben wird, sodass im zweiten Fall die GbR den Darlehensvertrag schließen würde.



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echten Konsortialkredit wird der Kredit unmittelbar durch die Konsortialführerin vergeben, wobei diese als Zahlstelle für die Konsorten fungiert, also auch Zinsen und Provisionen sowie die Valuta einzieht und dann intern mit den Konsorten entsprechend der Quote abrechnet.81 Demgegenüber ist der unechte Konsortialkredit dadurch gekennzeichnet, dass die Auskehrung der Teilvaluta durch jeden Konsorten einzeln erfolgt und auch die Erfüllung der Zinsansprüche und Rückzahlungsansprüche unmittelbar zwischen dem Darlehensnehmer und dem einzelnen Konsorten erfolgen.82 Hier zeigen sich bereits auf den ersten Blick starke Abweichungen zur Mitversicherung. So weist der echte Konsortialkredit hinsichtlich des wohl avisierten Ergebnisses Ähnlichkeiten zu zwei versicherungsrechtlichen Risikoverlagerungsmöglichkeiten auf. Zum einen ähnelt dies in der Form dem Versicherer, der ein Risiko im Außenverhältnis in Einzeldeckung nimmt und dieses erst in einem zweiten Schritt in einen Versicherungspool83 einbringt oder allgemeiner im Rahmen einer verdeckten Mitversicherung Risikoteile84 abgibt. Auf der anderen Seite lassen sich vergleichbare Ergebnisse auch im Rahmen einer offenen Mitversicherung erzielen, indem wie üblich selbständige Mitversicherungsverträge geschlossen werden,85 der Führende aber mit einer Inkassovollmacht hinsichtlich der Prämien86 ausgestattet wird und diesem eine umfassende Regulierungsvollmacht und aktive Verfügungsermächtigung eingerichtet wird oder aber der Führende im Außenverhältnis auf die Anteile der Mitversicherer gesamtschuldnerisch haftet. Dies ändert aber nichts daran, dass die Grundkonzeption des echten Konsortialkredits der Grundkonzeption in der Mitversicherung insoweit zuwiderläuft, als bei ersterem wohl herrschend angenommen wird, dass hier als Außengeschäft ein einzelner Darlehensvertrag geschlossen wird.87 Hier ergibt sich dann das Problem, mit wem der Darlehensnehmer diesen Vertrag abschließt. Obgleich höchst strittig88 wird im Bankrecht herrschend angenommen, dass die Konsorten sich im Innenver81 Siehe bspw. Rossbach in: Kümpel/Wittig (Hrsg.), Bank- und Kapitalmarktrecht (2011), Rdn. 11.194 ff., wobei dieser auch klarstellt, dass hiermit letztlich nur die buchungstechnische Abwicklung beschrieben ist und es wiederum eine Frage des Einzelfalls ist, ob die Konsortialführerin hier allein im eigenen Namen aber für Rechnung eines Innenkonsortiums bzw. genauer dessen Mitglieder oder auch im fremden Namen für ein Außenkonsortium handelt. 82  Schaffelhuber/Sölch in: Gummert/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 31 Rdn. 13. 83  Siehe hierzu unten S. 55 ff. 84  Siehe hierzu unten S. 49 ff. 85  Siehe hierzu unten S. 79 ff. 86  Siehe hierzu unten S. 265 f. 87 So bspw. Schaffelhuber/Sölch in: Gummert/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 31 Rdn. 13; Einsele, Bank- und KapitalmarktR (2018), § 4 Rdn. 67; beim Emissionskonsortium wird auch typischerweise vertreten, dass ein einheitlicher Vertrag zwischen allen Konsorten und der Emittentin geschlossen wird; siehe Singhof in: MünchKommHGB, Abschnitt ‚Emissionsgeschäft‘ Rdn. 242; Bosch in: Hellner/Steuer (Bgrd.), BuB, Rdn. 10/40 auch dies weicht stark vom versicherungsrechtlichen Verständnis ab. 88  Für abweichende Meinungen siehe bspw. Walgenbach in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.), Bankrechts-Kommentar, Kap. 16 Rdn. 6 und Castor a. a. O. § 16 Rdn. 180 (Vertrag sui ge-

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hältnis zu einer GbR zusammenschließen.89 Jedoch wird anders als im Versicherungsrecht90 hier vielfach angenommen, dass es sich nicht nur um eine Innen-GbR, sondern gerade auch um eine Außen-GbR handeln kann.91 Auf dieser Auffassung fußend wird auch vielfach vertreten, dass die Konsortialführerin zumindest beim echten Konsortialkredit im Namen des Konsortiums kontrahiere.92 Ein solches Verständnis wäre im Versicherungsbereich schon aufsichtsrechtlich unvertretbar,93 erscheint aber auch in der Bankwirtschaft durchaus fragwürdig.94 Beim unechten Konsortialkredit wird hingegen zumindest teilweise (wie in der Mitversicherung absolut herrschend) der Abschluss getrennter Verträge angenommen,95 wobei dann allerdings typischerweise keine nennenswerte Verklammerung durch eine zentralisierte Führung durch eine Konsortialführerin erfolgt, weshalb dieser Typus auch dezentralisierter Konsortialkredit genannt wird96 . neris); Schücking in: Gummert/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 32 Rdn. 48 (oHG bei Willen zu fortgesetzter konsortialer Kreditvergabe). 89  Siehe statt nahezu aller bspw. Renner in: Staub (Bgrd.), HGB, Abschnitt ,BankvertragsR – Zahlungs- und Kreditgeschäfte‘, 4. Teil Rdn. 335; ders. in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankR Hdb., § 112 Rdn. 88; Rossbach in: Kümpel/Wittig (Hrsg.), Bank- und Kapitalmarktrecht (2011), Rdn. 11.196; Immenga, Die Stellung der Emissionskonsortien (1981), S. 10; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 256 ff.; Rayermann, Der internationale Konsortialvertrag (2002), S. 36 f. 90  Siehe hierzu unten S. 114 ff. 91  Die Frage, ob eine Innen- oder eine Außen-GbR begründet wird, macht die herrschende Literatur hier vom Einzelfall abhängig; so bspw. Schaffelhuber/Sölch in: Gummert/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 31 Rdn. 10; Bosch in: Hellner/ Steuer (Bgrd.), BuB, Rdn. 10/41; de Meo, Bankenkonsortien (1994), S. 33 ff.; a. A. aber wohl Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 263 ff. der im Zweifelsfall immer eine Qualifikation als Innen-GbR bevorzugt. Entscheidend für den Vergleich zur Mitversicherung ist hier einzig, dass es anders als dort überhaupt für möglich gehalten wird, dass die Konsorten sich zu einer Außen-GbR zusammenschließen und das Außengeschäft über diese schließen. 92  Bosch in: Hellner/Steuer (Bgrd.), BuB, Rdn. 10/41; de Meo, Bankenkonsortien (1994), S. 30 (leicht anders dann aber S. 160); wohl auch Schaffelhuber/Sölch in: Gummert/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 31 Rdn. 13. 93  Siehe unten S. 115. 94 So wohl Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 245, 262 und 273 f.; aber auch Walgenbach in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.), BankrechtsKommentar, Kap. 16 Rdn. 6 und Castor a. a. O. § 16 Rdn. 180, letztere allerdings eher aufgrund der Unüblichkeit im internationalen Finanzverkehr. Da jedoch Darlehen nicht nur von Banken, sondern grundsätzlich von jedermann vergeben werden können, erscheint zumindest beim Kreditkonsortium – anders aber beim Emissionskonsortium – die Annahme einer Außen-GbR als unmittelbarer Vertragspartner durchaus vertretbar. 95  Einsele, Bank- und KapitalmarktR (2018), § 4 Rdn. 67; Schaffelhuber/Sölch in: Gummert/ Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, § 31 Rdn. 13; Glaß in: Schwintowski (Hrsg.), BankR, Kap. 16 Rdn. 104 nimmt demgegenüber  – dies erinnert an die Theorie der finalen Verknüpfung in der Mitversicherung (siehe hierzu unten S. 81 ff.) – an, dass die einzelnen Darlehensverträge eine konsortiale Verknüpfung aufweisen, nimmt aber umgekehrt an, dass heute nahezu immer ein Gesamtvertrag geschlossen wird; so auch (d. h. Gesamtvertrag, allerdings mit einer Begründung, die auch die Theorie der finalen Verknüpfung trägt) Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 246 ff. 96  Vgl. bspw. de Meo, Bankenkonsortien (1994), S. 73. Interessant ist hierbei auch, dass dieser



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Insgesamt zeigt ein kursorischer Blick auf die bankrechtlichen Auseinandersetzungen mit dem Konsortialgeschäft, dass die Behandlung ähnlichen Diskussionslinien folgt (bspw. zum Vorliegen einheitlicher oder selbständiger Verträge im Außenverhältnis, zur Qualifikation des Innenverhältnisses als GbR oder als Vertrag sui generis), hierbei aber durchaus andere Ergebnisse gefunden werden. Dies erklärt sich grundsätzlich auch daraus, dass es sich bei den konsortialen Bankgeschäften zwar nicht um einmalige Austauschgeschäfte handelt, aber um Dauerschuldverhältnisse deren Laufzeit und entstehenden Pflichten ab initio wesentlich klarer konturiert sind als in der Mitversicherung. Insbesondere sind die konkreten Pflichten der Vertragsparteien bereits bei Vertragsabschluss stark konkretisiert, während diese in der Mitversicherung zumindest teilweise nur abstrakt bestimmt sind und sich die abstrakten Pflichten und Obliegenheiten erst im Laufe des Lebenszyklus konkretisieren. Hierdurch bedarf die Mitversicherung wesentlich stärker einer zentralisierten Führung, aber auch einer Vermeidung solidarischer Haftung als das bankwirtschaftliche Konsortialgeschäft. So verwundert es letztlich auch nicht, dass Qualifikationsprobleme, die in der Mitversicherung sehr tiefgehende Untersuchungen erfahren haben, da sie im Laufe des Lebenszyklus der Mitversicherung zu erheblichen Unterschieden führen können (bspw. die Frage unterschiedlicher Bedingungen der Deckung durch einzelne Mitversicherungsverträge, bei Annahme selbständiger Versicherungsverträge), sich in der Bankwirtschaft nicht mit der gleichen Dringlichkeit stellen und insofern keine besonders vertiefte Prüfung stattgefunden hat.97 Insgesamt bringt die Betrachtung der bankrechtlichen Literatur für die Behandlung der Mitversicherung insofern nur einen begrenzten Erkenntnisgewinn, da die involvierten Parteiinteressen, die verwandten Musterklauseln und das regulatorische Umfeld zu stark divergieren.

III.  Konsortiale Geschäfte im Baugewerbe Gleiches gilt noch stärker für Konsortialgeschäfte im Baugewerbe. Hier hat sich eine reiche Fülle an Begrifflichkeiten herausgebildet, die vielfach auch allenfalls unzureichend, wenn überhaupt, voneinander abgegrenzt werden, sodass eine konzise Darstellung der klassischen Ausgestaltungsformen durchaus schwerfällt. Im annimmt, dass beim echten Konsortialkredit der Konsortialführer einen Großteil der Führung nicht den Konsorten, sondern unmittelbar dem Kreditnehmer aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag schuldet; siehe ibidem S. 163. 97  Demgegenüber gibt es aber natürlich im Rahmen der konsortialen Bankverträge andere Qualifikationsfragen, die sich so in der Mitversicherung nicht stellen, bspw. die genaue materiellrechtliche Qualifikation des Übernahmevertrages in der Aktien- und in der Anleiheemission; vgl. hierzu einführend bei der Anleiheemission bspw. Hartwig-Jacob, Vertragsbeziehungen bei internationalen Anleiheemissionen (2001), S. 119 f. (gemischttypischer Vertrag); Horn, Recht der internationalen Anleihen (1972), S. 139 (Kaufvertrag mit sui generis Komponente); Canaris, in Staub (Bgrd.), 3. Aufl. (1978), Anh. nach § 357 HGB (Bankvertragsrecht) Rdn. 1042 (Darlehensvertrag) und bei der Aktienemission bspw. Groß in: Bank und Bankrecht, Rdn. 10/308e (Geschäftsbesorgungsvertrag).

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Kern unterscheidet man im Baugewerbe (im weitesten Sinne) das Konsortium, das als Innen- oder Außenkonsortium ausgestaltet sein kann,98 die Beihilfegemeinschaft,99 und die baurechtliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE), die dann wieder in die gewöhnliche ARGE und die Dach-ARGE untergliedert wird100 . Anders als die Begriffe des Innen- und Außenkonsortiums sind die der Beihilfegemeinschaft, der gewöhnlichen ARGE und der Dach-ARGE wohl konturiert. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass deren Ausgestaltung in Deutschland meistens sehr standardisiert vonstattengeht und sich hierbei an den vom Dachverband der Deutschen Bauindustrie e. V. herausgegebenen Musterverträgen orientiert.101 Die Beihilfegemeinschaft ist hierbei eine zwischen Bauunternehmern begründete Innengesellschaft, die hinter einem allein mit dem Auftraggeber kontrahierenden Bauunternehmer steht.102 Am ehesten entspricht diese Ausgestaltungsform der verdeckten Mitversicherung im Versicherungssektor,103 bei der auch allein der Erstversicherer in ein Vertragsverhältnis mit dem Versicherungsnehmer tritt und das hintan stehende Konsortium bzw. deren Mitglieder allein mit dem Erstversicherer kontrahieren. Gleichwohl zeigen sich auch hier gewisse Unterschiede, da das Konstrukt der Beihilfegemeinschaft typisch so verstanden wird, dass der Auftragnehmer nach außen im eigenen Namen aber auf Rechnung der Innengesellschaft kontrahiert und das Werk dann gemeinschaftlich erstellt wird.104 Die ARGE hingegen wird als gewöhnliche ARGE üblicherweise als AußenGbR begründet,105 wobei die Gesellschafter ihre Beiträge in Stellung von Personal, 98 Bspw. Wolff in: Messerschmidt/Voit (Hrsg.), Privates Baurecht, Teil D Rdn. 55; Bärwaldt in: Prinz/Hoffmann (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, § 19 Rdn. 11. 99  Wolff in: Messerschmidt/Voit (Hrsg.), Privates Baurecht, Teil  D Rdn.  57; Schäfer in: MünchKommBGB, Vorbem. zu § 705 Rdn. 43. 100  Scheef in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), Anh.  II zu § 705: Recht der ARGE Rdn. 3 ff.; Bärwaldt in: Prinz/Hoffmann (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, § 19 Rdn. 5 ff. und 18 ff.; Wolff in: Messerschmidt/Voit (Hrsg.), Privates Baurecht, Teil D Rdn. 41. Ergänzend zu nennen wäre noch die Los-ARGE. Bei dieser erbringen mehrere Mitglieder einer Dach-ARGE die Leistungen eines bestimmten Leistungssegments gemeinsam und schließen sich zur Erfüllung dieser Nachunternehmerpflicht wiederum zusammen; für einen Arbeitsgemeinschaftsvertrag einer Los-ARGE und dessen Kommentierung siehe bspw. Mesenburg in: Roquette/Otto (Hrsg.), Vertragsbuch Privates Baurecht, Teil E IV. Daneben wird auch noch die Dauer-ARGE abgegrenzt, die wie im Versicherungssektor die Mitversicherungsgemeinschaft, zur fortgesetzten Wirkung errichtet wird, also nicht nur zur Realisierung eines einzelnen Bauprojekts. 101 So bspw. Oldigs in: Roquette/Otto (Hrsg.), Vertragsbuch Privates Baurecht, Teil  E II Rdn. 2; Bärwaldt in: Prinz/Hoffmann (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, § 19 Rdn. 11. Diese liegen gegenwärtig in der vom BWI Bau überarbeiteten Fassung von 2016 vor. Siehe zur historischen Entwicklung des Mustervertrages insb. Baldringer in: Jagenburg/Schröder/Baldringer (Hrsg.), Der ARGE-Vertrag (2012), Einl. Rdn. 12. 102  Wolff in: Messerschmidt/Voit (Hrsg.), Privates Baurecht, Teil D Rdn. 57. 103  Siehe hierzu unten S. 49 ff. 104  Bärwaldt in: Prinz/Hoffmann (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, § 19 Rdn. 19. 105  Zumindest bewertet der BGH die ARGE standardmäßig als GbR; siehe BGHZ 72, S. 267– 273 (271); 86, S. 300–313 (307); 146, S. 341–361; gibt jedoch zu erkennen, dass bei entsprechenden Anzeichen eine ARGE auch eine oHG darstellen kann – so BGH NJW-Spezial 2009, S. 173). In



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Stoffen und Geräten erbringen, während nach außen die ARGE als alleiniger Auftragnehmer auftritt.106 Die ARGE ist mithin ein vollwertiges joint venture,107 bei dem eben nur diese als Schuldnerin und Gläubigerin nach außen wirkt. Eine solche Ausgestaltung verbietet sich jedoch im Versicherungssektor, auf Grund der Regulierung der Dienstleistung, die gerade nicht von einer reinen Zweckgesellschaft in Form einer GbR erbracht werden kann. Auch die Dach-ARGE bietet aus diesen Gründen keinen vergleichenden Ansatz zur Mitversicherung. Hier begründen die Bauunternehmer die ARGE, damit diese in Form eines Generalübernehmers wirkt, dem gegenüber die Gesellschafter als Nachunternehmer auftreten, die mit der ARGE über die zu erbringenden Bauleistungen kontrahieren (die zeitgleich als Beitragserbringungen wirken), womit wieder allein die ARGE nach außen als Vertragspartner auftritt. So man mit mancher Meinung das Baukonsortium als eigenständigen Typus auffasst108 – obgleich der Begriff wohl eher aus dem Finanzgewerbe und insbesondere als Neologismus im Zusammenhang mit internationalen Bauunternehmungen in der deutschen Rechtssprache Eingang gefunden hat109 – stellt sich die Frage, ob dieses sich von den tradierten Kooperationstypen in einer Weise unterscheidet, dass die Ausführungen zu diesem für das Mitversicherungsrecht gewinnbar gemacht werden können. Dies ist nicht der Fall. So entspricht ein Innenkonsortium im Wesentlichen, wenn nicht vollständig, einer Beihilfegemeinschaft.110 Ein Außenkonsortium hingegen weist starke Ähnlichkeit, wenn nicht Deckungsgleichheit zu einer Dach-ARGE auf.111 Wo eine Unterscheidung versucht wird, wird darauf abgehoben, dass die Konsorten anders als die Gesellschafter der ARGE kein Gesamthandvermögen bilden, da die Konsorten die Gesamtbauleistung untereinander der Literatur hingegen wird immer stärker angenommen, dass es sich bei der ARGE im Zweifelsfall um eine oHG handelt; so bspw. Wertenbruch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), § 105 HGB Rdn. 27 ff. In der Literatur wird zudem richtig vertreten, dass die ARGE auch in anderen Rechtsformen, wie der der eingetragenen Genossenschaft oder der GmbH begründet werden kann, Wolff in: Messerschmidt/Voit (Hrsg.), Privates Baurecht, Teil D Rdn. 61. 106 Bspw. Thierau/Messerschmidt NZBau 2007, S. 129–139 (131). 107 So Mrosek in: Roquette/Otto (Hrsg.), Vertragsbuch Privates Baurecht, Teil F III Rdn. 3. 108  Vielfach wird wohl von einem Baukonsortium gesprochen, wenn es um Projekte des Anlagen- oder Kraftwerkbaus geht und nicht nur Bau-, sondern auch Liefer- und Herstellungsleistungen geschuldet werden; siehe Messerschmidt/Thierau NZBau 2007, S. 679–684 (679). Dies ändert jedoch letztlich nichts daran, dass auch die ARGE ein Konsortium bildet. Der einzige Grund, diese anders zu behandeln oder zu bezeichnen, ist der, dass diese durch die Musterverträge eine nahezu vollkommen standardisierte Form erhalten hat, sodass sie von anderen Konsortien mit Detailabweichung unterschieden werden kann. 109  Bezeichnend ist hierbei, dass die deutschen Begrifflichkeiten Beihilfegemeinschaft, einfache ARGE und Dach-ARGE üblicherweise mit support consortium, standard consortium und umbrella consortium übersetzt werden; siehe bspw. Walther Zeszyty Naukowe Politechniki Śląskiej 2015, S. 311–327 (313 f.). 110  Scheef BauR 2004, S. 1079–1089 (1085 f.); Wolff in: Messerschmidt/Voit (Hrsg.), Privates Baurecht, Teil D Rdn. 55. 111  So bspw. Mantler/Noreisch in: Gummert/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, § 26 Rdn. 10; Wolff in: Messerschmidt/Voit (Hrsg.), Privates Baurecht, Teil D Rdn. 56; siehe aber a. A. Messerschmidt/Thierau NZBau 2007, S. 679–684 (679).

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

aufteilen, ihre bauvertraglichen Leistungen jeweils eigenverantwortlich gegenüber dem Auftraggeber erbringen und den vereinbarten Anteil am Werklohn unmittelbar oder über den Konsortialführer gegenüber dem Auftraggeber und nicht gegenüber dem Konsortium geltend machen.112 Diese Konstruktion weist deutliche Parallelen zur ad hoc-Mitversicherung auf. Es bleibt dann jedoch gänzlich unklar, weshalb das Konsortium hier als Außenkonsortium aufgefasst wird, obgleich sowohl die Bauleistungen als auch die Entgeltansprüche unmittelbar zwischen den Konsorten und dem Auftraggeber ausgetauscht werden (und sei es über einen als Vertreter auftretenden Konsortialführer). Selbst wenn man hier eine Vergleichbarkeit sehen möchte, erscheinen doch die Möglichkeiten zu „Analogiebildungen“ begrenzt, da die Konsorten hier sehr unterschiedliche, abgrenzbare Teilleistungen schulden, während in der Mitversicherung die Teilleistungen jeweils gleichartig und typischerweise nur quantitativ unterschiedlich sind.

IV. Zwischenergebnis Wie in allen wirtschaftlichen Bereichen ist es auch in der Versicherung nicht immer möglich oder sinnvoll, dass ein potentieller Vertragspartner eine Dienstleistung allein erbringt. So drängte sich auch in der Versicherung seit ihrem Entstehen die Überlegung auf, dass mehrere Personen hinsichtlich der Risikotragung kooperieren, wie dies insbesondere auch im Baugewerbe und im Bankensektor wohl schon vorher gebräuchlich war. Während jedoch die Konsortialgeschäfte in ihrer Ausgestaltung im Bau- und Bankgewerbe teilweise stärkere Ähnlichkeiten aufweisen, hat die Mitversicherung eine hiervon losgelöste Entwicklung genommen. Dies ist der besonderen Rechtsnatur der im Versicherungsvertrag versprochenen Dienstleistung geschuldet. Mithin verbietet die so geartete Alterität der Mitversicherung, zu unbedarft Anleihen bei der rechtswissenschaftlichen Bewertung anderer Konsortialgeschäfte zu nehmen.

112  Baldringer in: Jagenburg/Schröder/Baldringer (Hrsg.), Der ARGE-Vertrag (2012), Einl. Rdn. 46; Nicklisch NJW 1985, S. 2361–2370 (2364); Vetter ZIP 2000, S. 1041–1051 (1042); Scheef BauR 2004, S. 1079–1089 (1086 f.); Mahnken/Kurtze NZBau 2017, S. 187–195 (192 f.).

B.  Entwicklung des Begriffs der Mitversicherung an deren wirtschaftlicher Funktion in Abgrenzung zu anderen Rechtsinstrumenten Der Beweis für die wirtschaftliche Notwendigkeit der Mitversicherung ist letztlich ihre seit über 600 Jahren1 ungebrochene Existenz. Diese Notwendigkeit voraussetzend ist es erforderlich, ein Modell für die Mitversicherung zu entwerfen, das bestmöglich den Bedürfnissen der solche Deckungen nachsuchenden oder gewährenden Marktteilnehmer gerecht wird. Hierbei gilt es zunächst, den Begriff und die Erscheinungsformen der modernen Mitversicherung gerade auch im Zusammenhang mit ihrer wirtschaftlichen Funktion zu erschließen (I.), auch um diese von anderen Risikoverlagerungsinstrumenten abgrenzen zu können (II.), wobei hier auch ein Gesamtpanorama der kombinierbaren Risikotransfermöglichkeiten entstehen soll, in das sich die Mitversicherung letztlich nur als eine Komponente einfügt.

I.  Begriff und Erscheinungsformen der Mitversicherung im Spiegel ihrer wirtschaftlichen Funktion Eine Annäherung an die Auseinandersetzung mit der Mitversicherung muss tentativ mit einem Definitionsversuch beginnen, durch den das Betrachtungsfeld ausreichend eingeschränkt wird, ohne hierdurch überschießend das Ergebnis der Auseinandersetzung vorwegzunehmen (1.). Hierbei sollen insbesondere auch die konkreten wirtschaftlichen Anwendungsfelder der Mitversicherung dargestellt werden (2.), was vielfach auch einen Rückschluss auf den zu unterstellenden Willen der Vertragsparteien, aber gerade auch auf die Frage der Dispositivität einzelner Normen hat. Hierbei ist bereits an dieser Stelle eine Darstellung der Klassifizierung der Mitversicherung in die ad hoc-Mitversicherung und die Mitversicherungsgemeinschaft vorzunehmen, die insbesondere im Kartellrecht, aber auch in anderen Rechtsbereichen von Relevanz ist (3.), bevor darauf eingegangen wird, dass es sich bei der Mitversicherung um einen Unterfall der Vielfachversicherung handelt und welche konstruktiven Anforderungen dies für sie bedeutet (4.).

1 

Siehe oben S. 8 ff.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

1.  Begriffslegung und Definitionsversuch Der Begriff der Mitversicherung für die einvernehmliche, anteilige Übernahme eines Risikos durch mehrere Versicherer ist bedauerlich unscharf und mehrdeutig. So findet sich der Terminus der Mitversicherung in der deutschen Jurisprudenz auch auf solche Konstellationen angewandt, in denen neben dem Versicherungsnehmer eine weitere Person (dies ist der Mitversicherte) in die Deckung einbezogen wird,2 in denen zusätzliche Gefahren oder Objekte miteinbezogen werden 3 oder in denen der Versicherungsnehmer einen Selbstbehalt trägt4. All dies hat nichts mit der hier behandelten Konstellation der Mitversicherung zu tun. Vergleichbares Missverständnispotential kommt auch den in anderen Sprachen gebräuchlichen homologen Begriffen zu; wie etwa dem französischen coassurance5, dem englischen co-insurance6 oder dem spanischen (bzw. portugiesischen) coaseguro7. Insofern mag man bedauern, dass sich für die Mitversicherung nicht der alternative Begriff der Konsortialversicherung8 durchgesetzt hat.9 Für diesen Begriff würde neben der Unverwechselbarkeit sprechen, dass hierdurch ein Gleichlauf zu den bankwirtschaftlichen Begriffen des Konsortialdarlehens10 und der Konsortial2 Bspw. Cornelius-Winkler in: Veith/Gräfe/Gebert (Hrsg.), Der Versicherungsprozess, § 23 Rdn. 58 ff.; Lücke in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 102 Rdn. 16; Möller/Segger in: MünchKommVVG, § 86 Rdn. 79 ff. 3  Siehe bspw. Klausel TK 5155 zu den ABN 2008; Ziffer A.1.1.5 AKB 2015; siehe etwa auch Ehlers in: Thume/de la Motte/Ehlers (Hrsg.), Teil 5 Rdn. 132 und 138. 4  Dieser eher „umgangssprachliche“ Anwendungsfall des Ausdrucks Mitversicherung findet vor allem Anwendung, wenn es um amerikanische self-insured retentions geht, die eben vielfach als co-insurance bezeichnet werden. 5  Hierunter wird etwa auch die assurance en ligne (das heißt, die durch mehrere nacheinandergeschaltete Staffelverträge ausgestaltete Deckung) verstanden bzw. diese wird als coassurance behandeln; so insb. Cass. (1re civ.) D.  jur.  1996, S. 77–79; zustimmend Sargos D.  1996, S. 77; Beignier/Ben Hadj Yahia, Droit des assurances (2014), Rdn. 555 betrachten die beiden Begriffe hingegen als synonym. Genauer Lambert-Faivre/Leveneur, Droit des assurances (2017), Rdn. 54 (dort Fn. 1), die die Staffelversicherung – aus deutscher Sicht falsch, aber im französischen Kontext konsequent  – als einen Sonderfall der Mitversicherung betrachten. Péchinot in: Kullmann (Hrsg.), Le Lamy Assurances, Rdn. 5457 grenzt die assurance en ligne hingegen deutlich von der Mitversicherung ab. 6  In der englischen und (insbesondere) amerikanischen Literatur wird der Begriff co-insurance auch für das Bestehen eines Deckungseinschlusses, einer besonderen Form des Selbstbehalts und der Mitversicherung von Dritten verwendet. 7  Hierunter wird wohl teilweise auch ein prozentualer Selbstbehalt verstanden, wobei sich in der konsultierten spanischen und portugiesischen Literatur hierfür keine Belege finden lassen. 8  K. Schneider in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 77 Rdn. 13; von  Koppenfels-Spies in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 77 Rdn. 5; W. Schneider in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 9 Rdn. 66; als alleiniger Ausdruck verwendet durch OLG Düsseldorf VersR 2006, S. 250–251. 9  Auch im Englischen existiert der Begriff der consortial insurance (bzw. der syndicale oder syndicated insurance) als Alternativbezeichnung; hierbei ist jedoch der Begriff der syndicated insurance nahezu nur für Lloyd’s-Deckungen im Gebrauch und insurance consortia beschreibt typischerweise eine Mitversicherungsgemeinschaft. 10  Siehe hierzu oben S. 20.



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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emission11 und dem baurechtlichen Konsortialvertrag12 hergestellt würde. Hierin mag jedoch eventuell auch gerade das Problem liegen. So entspricht es bei den vorgenannten Instrumenten durchaus verbreiteter Rechtsauffassung, dass die Verträge nicht durch die einzelnen beteiligten Konsorten, sondern durch das Konsortium selbst abgeschlossen werden.13 Ein solches Verständnis verbietet sich im Bereich der Mitversicherung jedoch schon deshalb, da aufsichtsrechtlich nur zugelassene Versicherer in einer bestimmten Rechtsform Versicherungsgeschäfte abschließen dürfen.14 In der Beibehaltung des Begriffes der Mitversicherung schwingt insofern ein gewisser Wille zur Abgrenzung von sonstigen Konsortialgeschäften mit, bei denen joint venture in Form von Außengesellschaften begründet werden, die Träger von Rechten und Pflichten gegenüber dem Vertragspartner sein können. Der Begriff der Mitversicherung bedarf jedoch noch einer weiteren Konkretisierung. So unterscheidet die Lehre zwischen der Mitversicherung im weiteren und im engeren Sinne.15 Die Mitversicherung im engeren Sinne wird hierbei üblicherweise als offene Mitversicherung bezeichnet. Bei dieser herrscht sowohl auf Seiten des Versicherungsnehmers als auch der Versicherer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Klarheit und Einvernehmen darüber, dass das Risiko gemeinschaftlich durch mehrere Versicherer gedeckt werden soll. Im Falle der Mitversicherung im weiteren Sinne, der sogenannten verdeckten Mitversicherung,16 wird der Erstversicherungsvertrag hingegen nur von einem Versicherer geschlossen, der Teile dieses Risikos anschließend an andere Versicherer „abtritt“, wodurch diese jedoch nicht zum Erstversicherungsnehmer in eine Vertragsbeziehung eintreten. Für die zweite Konstellation erscheint der Begriff der Mit(-erst-)versicherung ausgesprochen irreführend, sodass dieser Terminus im Folgenden, so er ohne qualifizierendes Adjektiv verwandt wird, allein zur Bezeichnung der offenen Mitversicherung gebraucht wird. Was dann die Frage eröffnet, was genau unter einer Mitversicherung zu verstehen ist. Hierbei ist Friedrich Adolf Trendelenburg darin zuzustimmen, dass, was dieser für die Wissenschaftsmethodik fordert, Definitionen „nicht der Prolog, sondern der Epilog der Erkenntnis“ sein sollten.17 Es erscheint hier aber förderlich, zumindest als Arbeitshypothese von einer Definition der Mitversicherung auszugehen, um die weiteren Ausführungen zu ordnen. Herrschend wird hierunter die versicherungsvertragliche Deckung ein und desselben Interesses gegen dieselben Gefahren durch mehrere einvernehmlich agierende Versicherer verstanden.18 11 

Siehe hierzu oben S. 20. Siehe hierzu oben S. 23 ff. 13  Vgl. zu dieser Theorie im Bankkonsortiumsrecht oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 91 und bei der ARGE oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 105. 14  Vgl. hierzu unten S. 115. 15  Vgl. bspw. statt aller Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 3 Rdn. 20. 16  Siehe hierzu im Detail unten S. 49 ff. 17  Trendelenburg, Historische Beiträge zur Philosophie, Bd. 3 (1867), S. 61; zitiert auch von Eucken, Kapitaltheoretische Untersuchungen (1954), S. 11. 18  Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 27; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vor12 

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Durch diese Grobdefinition ist jedoch wenig gewonnen, da diese allenfalls eine Abgrenzung zu anderen Risikoteilungsinstrumenten ermöglicht, jedoch die einzelnen Rechtsbeziehungen der Beteiligten vollständig offenlässt. In Abwesenheit einer Legaldefinition stellt dies jedoch auch einen großen Vorteil für die Mitversicherung dar, da hierdurch besser auf die von den Parteien vorgesehenen besonderen Regelungskonzepte reagiert werden kann. Negativ ist hieran jedoch letztlich, dass diese Begriffsoffenheit zu besonders ausgeprägten Meinungsstreiten über die Natur der Mitversicherung geführt hat,19 was gerade eine Lückenfüllung durch dispositives Recht vielfach mit großer Rechtsunsicherheit behaftet erscheinen lässt. Daneben ergeben sich für die Mitversicherung jedoch, wie unten noch ausgeführt wird, weitere definitorische Elemente aus deren Einordnung als Vielfachversicherung i. S. d. §§ 77 f. VVG.20

2.  Wirtschaftliche Funktion der Mitversicherung Das Konstrukt der Mitversicherung findet – teilweise historisch bedingt, teilweise auf Grund der Natur des zu versichernden Risikos – insbesondere in der See- und Transportversicherung21, in der industriellen Sachversicherung (hier insbesondere in der Feuer- und Betriebsunterbrechungsversicherung),22 in den technischen Versicherungszweigen,23 in der Veranstaltungsausfallversicherung24 und der industriellen Haftpflichtversicherung (hier besonders bei der D&O-Versicherung)25 bem. zu § 77 Rdn. 1; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 7; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 7; von Koppenfels-Spies in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 77 Rdn. 5; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (718) sehen eine wesentlich detailliertere Definition vor, die jedoch schon einige Problemmomente vorwegnimmt und insofern zumindest nicht der weitestgehend gesicherten allgemeinen Meinung entspricht. 19  Siehe hierzu unten S. 65 ff. 20  Siehe hierzu unten S. 39 ff. 21 Siehe bspw. Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung, Bd. 1 (1967), Vorbem.  V Anm. 43; Enge/Schwampe, Transportversicherung (2012), S. 25 und 36 ff.; Heiss/Trümper in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 38 Rdn. 9. 22  Man geht hierbei davon aus, dass 30–50 % der Verträge in der industriellen Sachversicherung im Wege der Mitversicherung genommen werden; siehe Schulze Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (330); so auch Richter in: Bergeest/ Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 129–146 (129). 23  So beispielsweise Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 6. 24  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 4. 25  Vgl. OLG Köln VersR 2008, S. 1673–1676 (1673 ff.); demgegenüber ist es in der D&O-Versicherung jedoch ausgesprochen gebräuchlich, die Risikoteilung nicht im Wege der Mitversicherung, sondern durch den Bau eines sogenannten Exzedententurms, vielfach mit über zwanzig Layern, die jeweils durch Einzelversicherer gezeichnet werden, zu bewirken; vgl. Hemeling in: Krieger/Lutter/K. Schmidt (Hrsg.), Fs Hoffmann-Becking (2013), S. 491–510 (496 a. E. und 505); Weterings VA 2010, S. 161–171 (166); Knöfel VersR 2018, S. 513–521 (513). Auch in solchen Exzedententürmen sind die einzelnen Layer jedoch vielfach als Mitversicherung ausgestaltet; vgl. für einen konkreten Fall Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung (2014), § 2 Rdn. 265 und § 4 Rdn. 45; Hemeling in: Krieger/Lutter/K. Schmidt (Hrsg.), Fs Hoffmann-Becking (2013), S. 491– 510 (505); Armbrüster VersR 2014, S. 1–9 (1).



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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verbreitet Anwendung. In all diesen Bereichen können sich entweder (zumindest in der Spitze) ausgesprochen große Risiken ergeben oder aber die zu versichernden Interessen können sich unternehmensindividuell als besonders risikoexponiert darstellen, sodass sich die Notwendigkeit (oder zumindest das Angezeigtsein) einer Risikoteilung ergibt. Entsprechend diesen Spezifika in den vorgenannten Bereichen findet die Mitversicherung zwar auch in anderen Sparten durchaus Anwendung, ist aber weitaus weniger verbreitet.26 Größere Anwendungsfelder ergeben sich für die Mitversicherung auch in der Rückversicherung und zwar sowohl in der obligatorischen 27 als auch der fakultativen Rückversicherung28 . Hierbei sollte man sich jedoch nicht vom rückversicherungsrechtlichen Begriff der Quotenrückversicherung täuschen lassen, da dieser letztlich nur besagt, dass der Erstversicherer eine bestimmte Quote des Risikos des Erstvertrages an Rückversicherer weiterreicht.29 Ob dies an nur einen Rück26  Zur Mitversicherung in der Lebensversicherung siehe, wenn auch etwas veraltet, Arnold VerBAV  1955, S. 265–266 (265 f.). Sinnvolle Anwendungsfälle können sich aber auch hier noch heute ergeben, sei es für individuelle Lebensversicherungen mit besonders hohen Versicherungssummen oder für keyman-Policen; siehe zur Schlüsselkraftversicherung (keyman-Police) bspw Höfer in: ders./Veit/Verhuven (Hrsg.), Betriebsrentenrecht, Bd. II, Kap. 6 Rdn. 4 und Höfer/Veit ibidem, § 4b EStG Rdn. 48 f. Daneben kann die Mitversicherung in der Personenversicherung dort relevant werden, wo diese als Gruppenversicherung genommen wird; vgl. zur Gruppenversicherung Herdter, Der Gruppenversicherungsvertrag (2010); Millauer, Rechtsgrundsätze der Gruppenversicherung (1966); Poplutz, Nationale und internationale Gruppenversicherung in Europa (2002); zum österreichischen Recht und vergleichend Wieser, Gruppenversicherungen (2006). 27 Unter einer obligatorischen Rückversicherung versteht man hierbei eine Rückversicherung, bei der fest definierte Risiken mit bestimmten Gattungsmerkmalen (d. h. Portefeuilles) verpflichtend in Rückversicherungsdeckung gegeben und vom Rückversicherer angenommen werden müssen, was jedoch klassisch automatisch geschieht; siehe einführend bspw. Looschelders in: MünchKommVVG, § 209 Rdn. 40; Schwepcke in: a. a.O, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 151; ders. in: ders./Vetter (Hrsg.), Handbuch der Rückversicherung (2017), Rdn. 641 ff. Hinsichtlich der Vorgehensweise ist dies im Erstversicherungsbereich am ehesten mit bestimmten Formen der laufenden Versicherung zu vergleichen; siehe zu dieser Maul-Odenwald, Die Neuregelung der laufenden Versicherung im VVG 2008 (2017). Entsprechend gibt es auch den alternativen Begriff der „laufenden Rückversicherung“; geprägt wohl durch Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), § 186 Rdn. 7. 28  Bei einer fakultativen Rückversicherung wird entgegen der obligatorischen Rückversicherung im Einzelfall entschieden, ob ein bestimmtes Risiko rückversichert werden soll, siehe einführend Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 150; Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 62 ff.; Cannawurf/Schwepcke in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 8 Rdn. 265 f. In der Mitrückversicherung wird daneben dem führenden Mitrückversicherer vielfach die Vollmacht und Aufgabe erteilt, sogenannte Spezialakzepte anzunehmen, das heißt mit Wirkung für die Mitversicherer der obligatorischen Mitrückversicherung fakultative Mitrückversicherungen zur Deckung von ausgenommenen Objekten oder Gefahren im Einzelfall abzuschließen; siehe Materne/Seemayer in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 16 Rdn. 85. 29  Es handelt sich mithin um eine besondere Ausgestaltung der proportionalen Rückversicherung  – die sowohl in der obligatorischen als auch der fakultativen Rückversicherung zur Anwendung gelangen kann – bei der im Rückversicherungsvertrag eine bestimmte Quote festgelegt wird, nach der die Verteilung von Prämie und Schaden im Verhältnis von Erstversicherer und Rückversicherer erfolgt (im Unterschied zur Summenexzedentenrückversicherung); siehe hierzu bspw. Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungs-

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

versicherer oder an mehrere in unkoordinierter Weise oder eben im Wege der Mitrückversicherung erfolgt, ist eine Frage des Einzelfalls. Hierbei ist jedoch darauf hinzuweisen, dass im Versicherungssektor vielfach die unkoordinierte Vielfachrückversicherung auch als Mitversicherung bezeichnet wird.30 Dies ist dort, wo die Regeln zur Neben- und zur Mehrfachversicherung des VVG nicht greifen, auch durchaus zulässig. Die vorliegenden Ausführungen werden sich vielfach jedoch allenfalls dann auf die Mitrückversicherung übertragen lassen, wenn sie in koordinierter Weise also typischerweise mit einem führenden Mitrückversicherer abgeschlossen wird und also eine Mitrückversicherung i. e. S. darstellt.31 Der Beweggrund für den Abschluss einer Mitversicherung, dies lässt sich auch aus den Hauptanwendungsfeldern ablesen, liegt darin, dass bestimmte Großrisiken32 oder besonders exponierte versicherte Interessen (was u. a. die Wahrscheinlichkeit von Frequenzschäden impliziert33) vielfach die Zeichnungskapazität von einzelnen Versicherern übersteigen würden.34 Hieraus ergibt sich eine Notwendigkeit zur Verlagerung und Diversifizierung des Risikos, um diese Risiken angemessen zu atomisieren und damit versicherbar zu machen.35 Hierbei ist jedoch klarzustellen, dass die Mitversicherung nicht nur in solchen Fällen angemessen erscheint, in denen die Zeichnungskapazität eines einzelnen Versicherers im Hinblick auf die Anforderungen an dessen Solvenzkapital quantitativ absolut überschritten wird. Vielmehr kommt es vornehmlich auf die geschäftrecht, § 34 Rdn. 36; Schwepcke/Vetter in: dies. (Hrsg.), Handbuch der Rückversicherung (2017), Rdn. 755 ff. 30  Siehe insb. Materne/Seemayer in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 16 Rdn. 57. 31  Wenn im Folgenden ohne qualifizierende Zusätze von der Mitrückversicherung gesprochen wird, ist insofern im Zweifelsfall eine horizontale Risikoteilung auf sekundärer Ebene im Einvernehmen der Rückversicherer gemeint. 32  Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 3; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 4; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 7. Jedoch meint dies nicht zwingend nur Großrisiken i. S. d. § 210 Abs. 2 VVG i. V. m. Anl. 1 VAG, sondern auch untechnisch gesprochen „große Risiken“ der Industrie wie beispielsweise in der Probandenversicherung, die in Deutschland als eine Unfallversicherung (bzw. als eine Mischung aus Unfall-, Haftpflicht- und Personenschadensversicherung) angesehen wird; siehe zu letzterer bspw. Holzhauer NJW 1992, S. 2325–2331 (2326); Rehmann in: ders. (Hrsg.), § 40 AMG Rdn. 15; Listl-Nörr in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, § 40 AMB Rdn. 50 („Schadens[unfall]versicherung“). 33  Hierbei spielen jedoch Frequenzschäden gerade in der Industrieversicherung eine geringere Rolle, was aber nicht mit der Natur des Risikos, sondern typischerweise mit der konkreten Ausgestaltung des Selbstbehalts zusammenhängt; dies verkennt bspw. Brühwiler, Internationale Industrieversicherung (1994), S. 10, der dies zu einem Charakteristikum der Industrierisiken erklärt. 34  In diese Richtung bspw. Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 1; Schulze Schwienhorst in: Bork/Hoe­ren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (330 f.). 35  So letztlich auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.) Anh. § 216 Rdn. 4. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass bspw. die Industrieversicherung für viele Versicherer traditionell ein „Verlustgeschäft“ war (so bspw. Brühwiler, Internationale Industrieversicherung (1994), S. 107, 129 et passim), was mit der Atypizität des industriellen Risikos im Vergleich zum Massenrisiko zusammenhängt und insofern abweichende Deckungsansätze erfordert.



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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lich-wirtschaftliche Zeichnungspolitik, wie sie auch in den aufsichtlichen Leitlinien niederzulegen ist,36 der einzelnen Versicherer an.37 Gerade kleinere und mittlere Versicherer (sogenannte kmU-Versicherer) werden vielfach aus Diversifikations- oder Geschäftsentwicklungsgesichtspunkten (im Sinne der Eröffnung eines Markteintritts)  – oder um nicht Kunden, mit neuen Versicherungsbedürfnissen, auch hinsichtlich bereits bestehender Versicherungsverträge zu verlieren – ein Interesse daran haben, bestimmte Risiken zu zeichnen, die nicht ihrem üblichen Zeichnungsprofil entsprechen. Hier bietet das Konstrukt der Mitversicherung eine Möglichkeit, die Risikoexponierung in einer Weise zu minimieren, dass diese aufsichtlich und wirtschaftlich zumindest weitreichend neutralisiert wird. Während es durchaus denkbar ist, dass die quantitativen (aber auch die qualitativen) Anforderungen unter dem Solvency  II-System, hinsichtlich des versicherungstechnischen Risikos und des Kreditrisikos (bezüglich des Führenden, [bei untypischer Gesamtschuldnerschaft auch] der Mitversicherer und der Rückversicherer), zu einem Rückgang der Involvierung von kmU in der Mitversicherung im industriellen Geschäft führen,38 können die gleichen Gründe quantitativ insgesamt zu einem weiteren Anstieg der Mitversicherung führen. Dies deshalb, da bei entsprechender Solvenz der jeweiligen Mitversicherer bzw. Rückversicherer die Risikoübernahme erst aufsichtlich-quantitativ und bei entsprechender sachlicher Expertise des Führenden aufsichtlich-qualitativ sinnvoll erscheint. Die Notwendigkeit (oder Sinnhaftigkeit) der Mitversicherung ergibt sich jedoch nicht nur auf Seiten der Versicherer, sondern auch von der Warte des Versicherungsnehmers.39 Hierbei generiert die zentralisiert geführte Mitversicherung gegenüber der alternativen Nebenversicherung40 Effizienz- und Kostenvorteile.41 Auch ist es dem Versicherungsnehmer möglich, eine Geschäfts- und Vertrauensbeziehung mit einem Versicherer hinsichtlich eines Risikos fortzusetzen, für das diesem eigentlich die Zeichnungskapazität fehlt, indem dieser innerhalb eines Mitversicherungskonzepts zum Führenden bestellt wird.42 Daneben werden auch 36  Siehe zu den Unternehmensleitlinien des § 23 Abs. 3 VAG bspw. Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 23 VAG Rdn. 98 ff. 37  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.) Anh. § 216 Rdn. 4; Richter in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs  Winter (2007), S. 129–146 (130 ff.); vgl. weiterhin zu den ökonomischen Gründen Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 4 ff.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (606); Andreae VP 2003, S. 194–197 (194). 38 So Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.) Anh. § 216 Rdn. 5 für die Mitversicherung allgemein ohne weitere Differenzierung. 39  Siehe bspw. Richter in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 129–146 (133 f.); Schulze  Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs  Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (337 f.). 40  Siehe hierzu unten S. 52 f. 41  Dies spielt natürlich nur dann eine Rolle, wenn sich kein Versicherer finden lässt, der das Risiko unter angemessenen Bedingungen allein in Deckung nimmt. 42  Siehe zu den Motivbündeln, die für die Vereinbarung einer Führung sprechen, bspw. Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 61; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.) Anh. § 216 Rdn. 67; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 34 f.; Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 29 f.;

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Versicherungsnehmer in Bezug auf besonders große Risiken ein Interesse daran haben, ihr Gegenparteiausfallrisiko zu minimieren, indem das Risiko auf mehrere Mitversicherer verteilt wird.43 Auch gesamt(-versicherungs-)wirtschaftlich bewirkt die Mitversicherung positive Aspekte. So ermöglicht sie, ohne aggressives Markteintrittsverhalten der Erstversicherer zu erzwingen44 und ohne dies erst und allein der Rückversicherung45 zu überlassen, eine geographische und intertemporale Risikoglättung. Indem insbesondere die großen internationalen Versicherungsgruppen ihre Spitzenrisiken im Wege der Beteiligung über die Mitversicherung untereinander (untechnisch gesprochen) austauschen, werden Quasi-Kollektive gebildet, die einzelne Gruppen oftmals nicht in ihrem engeren Wirkungskreis konstruieren können. Für bestimmte Risiken gelingt es insofern allein durch das Konstrukt der Mitversicherung, das dem Versicherungsgedanken vielfach unterstellte Konstrukt der Gefahrengemeinschaft46 zumindest im Ansatz zu verwirklichen.

3.  Unterscheidung der Mitversicherung im Einzelfall und der Mitversicherungsgemeinschaften Durch den Begriff der Mitversicherung (im engeren Sinne) wird vorrangig die Vertragskonstruktion beschrieben, durch die mehrere Mitversicherer in Kenntnis voneinander im Außenverhältnis gegenüber dem Versicherungsnehmer ein deckungsbedürftiges Gesamtrisiko untereinander aufteilen. Hinsichtlich des Innenverhältnisses der Versicherer zueinander kann eine Mitversicherung hingegen recht unterschiedliche Gestalten annehmen. Hierbei unterscheidet die Jurisprudenz die Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 156 f.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (612); Voigt VW 1972, S. 1583–1584 (1583); Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (162); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (289). 43  Richter in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 129–146 (133 f.); Schulze Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. I (2004), S. 329–345 (337 f.); Wiegels ZfV 2010, S. 252–258 (252). 44 Gemeint ist hier, dass Erstversicherer(-gruppen), denen hierzu die Möglichkeit eröffnet ist, vielfach ein Interesse daran haben werden, ihr Gesamtrisiko durch eine globale Wachstumsstrategie in einer Weise zu diversifizieren, durch die die negativen Auswirkungen auf manchen Märkten, durch einen positiven Verlauf auf anderen ausgeglichen werden (man denke hier beispielsweise an einen Ausgleich in der industriellen Sachversicherung der hohen amerikanischen Sturmschäden durch ein geringes Tsunamiaufkommen in Asien). Wäre der Weg der Risikoglättung durch Mitversicherung nicht eröffnet, könnte dies dazu führen, dass der Marktzugang durch risikoinadäquate Prämien forciert würde. 45  Zur Bedeutung der Rückversicherung hinsichtlich der Risikoatomisierung, -diversifizierung und -glättung siehe bspw. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 2 (1979), Rdn. 783 f.; Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 34 Rdn. 11. 46  Hiermit soll nicht etwa der Gefahrengemeinschaft als konstitutives Element des Versicherungswesens das Wort geredet, sondern nur veranschaulicht werden, dass über die Mitversicherung zumindest bei selteneren Risiken oder geographisch stark unterschiedlichen Risiken erst das Gesetz der großen Zahl sinnvoll zur Anwendung gelangen kann und eine Risikostreuung ermöglicht wird; siehe zur Problematik des Begriffs der Gefahrengemeinschaft bspw. Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 137 ff. m. w. N.



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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beiden Fallgruppen des ad  hoc-Zusammenschlusses bei der Mitversicherung im Einzelfall und die für gewöhnlich auf verstärkte vielfache Kooperation angelegte Mitversicherungsgemeinschaft. a)  Mitversicherung im Einzelfall Die Mitversicherung im Einzelfall ist als die Grundkonstellation der Mitversicherung anzusehen.47 Sie ist verkürzt gesagt dadurch gekennzeichnet, dass sich mehrere Versicherer hier ad hoc zusammentun, um hinsichtlich einer einzigen gemeinsamen Deckung zu kooperieren.48 Hieraus wird teilweise, in Abgrenzung zur Mitversicherungsgemeinschaft, ein temporales Element abgeleitet, nach dem die Mitversicherung im Einzelfall nicht auf Dauer angelegt sei.49 Richtig ist hieran, dass die Kooperation temporal beschränkt ist auf die fortgesetzte Mitversicherung hinsichtlich der auslösenden Deckungszusagen. Mit dieser Erkenntnis ist jedoch wenig gewonnen, da die zu diesem Zweck geschlossenen Mitversicherungsverträge grundsätzlich gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 VVG auf unbestimmte Zeit oder gemäß § 11 Abs. 1 VVG mit einer Verlängerungsklausel geschlossen werden können,50 sodass die temporale Anlage der Mitversicherungsverträge nicht im Voraus bestimmt werden und insofern auch nicht auf die dauerhafte Anlage des Versichererzusammenschlusses zurückgeschlossen werden kann. Ein weiterer (zusätzlicher) Ansatz besteht darin, auf ein personales Element abzustellen, wonach eine Mitversicherung im Einzelfall nur dann vorliegen könne, wenn allein Risiken eines einzigen Versicherungsnehmers gedeckt werden sollen.51 Hier wenden einige Literaturstimmen jedoch richtig ein, dass ein alleiniges Abstellen auf die Individualität des Versicherungsnehmers nicht in jedem Fall sachgerechte Ergebnisse erzielt.52 Zum einen wäre es bei entsprechender Größe 47 

So richtig Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 8. Grobdefinition bedarf noch des stärkeren Zuschnitts. Hierbei besteht das Problem, dass die meisten Definitions- und Abgrenzungsversuche allein dem Kartellrecht entstammen. Es erscheint jedoch vorliegend angemessen, da diese Abgrenzung besonders dort relevant wird, die dortigen Argumente allgemein auf die Einordnung der Mitversicherung zu übertragen; so insbesondere Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (719); so bereits Dreher in: Wandt u. a. (Hrsg.), Fs Lorenz (2004), S. 211–229 (211 ff.). 49  So bspw. Schümann, Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 3932/92 für die Versicherungswirtschaft (1998), S. 172 m. w. N.; Schneider in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch Kartellrecht (2016), § 33 Rdn. 152; in diese Richtung auch Schumm in: Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg.), Europäisches WettbR, 1. Aufl. (2003), Art. 81 – Fallgruppen Versicherungen Rdn. 19; Röhrig in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 57; Kirscht, Versicherungskartellrecht (2003), S. 67. 50  So richtig Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (719). 51 So insbes. Meyer-Lindemann in: Frankfurter Kommentar-KartellR, SB Versicherungswirtschaft Rdn. 81; Bunte/Stancke, Leitfaden Versicherungskartellrecht (2018), S. 25; Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 34 f.; von  Fürstenwerth WM 1994, S. 365–374 (371). 52  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 38; so bereits vorher Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (719); deren Argument überzeugt allerdings 48  Diese

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

des Versicherungsnehmers denkbar,53 dass die Mitversicherer institutionell vereinbaren, dass zukünftige weitere angefragte Risikodeckungen jeweils in die Mitversicherungsgemeinschaft „einzubringen“ sind, sodass als Fernziel eine Mitversicherung sämtlicher Risiken des betroffenen Versicherungsnehmers erreicht wird. Zum anderen leuchtet es auch nicht ein, dass, wenn es um die Deckung eines bestimmten Risikos geht, aber, da aus bestimmten beispielsweise steuerlichen Gründen ein Vertragsschluss als Versicherung für (auch) fremde Rechnung vermieden werden soll, ein Vertragsabschluss mit mehreren Versicherungsnehmern erfolgt, dies deshalb als Mitversicherungsgemeinschaft einzustufen. Ein verwandter Ansatz will die Abgrenzung hingegen am Merkmal des Risikos vornehmen und nur bei gemeinsamer Deckung eines einzelnen (bestimmten) Risikos eine Einzelmitversicherung annehmen.54 Auch dies kann letztlich nicht überzeugen, da wiederum zu isoliert auf ein quantitatives Element abgestellt wird. Wie schon beim vorgeschlagenen Kriterium der Einzahl des Versicherungsnehmers kann es nicht überzeugen, einen einzelnen Geschäftsvorgang, bei dem sich Versicherer zusammentun, um mehrere Risiken eines einzelnen Versicherungsnehmers (oder mehrerer) in Deckung zu nehmen, für die Begründung einer Mitversicherungsgemeinschaft ausreichen zu lassen.55 Entscheidendes Kriterium kann insofern allein die Zielsetzung der beteiligten Mitversicherer sein, über den konkreten auslösenden Mitversicherungsvorgang hinaus kontinuierlich neues Geschäft zur Mitversicherung unter gleichen (oder zumindest ähnlichen) Bedingungen und mit gleichartigen Risikobeteiligungen zu generieren.56 Eine solche Zielsetzung ist jedoch nicht bereits dann anzunehmen, wenn die Mitversicherer lediglich (typischerweise unausgesprochen) darüber einig sind, innerhalb des Lebenszyklus der individuellen Mitversicherung eventuell benicht vollumfassend dahingehend, dass es als nicht angemessen erscheine, einer Versicherung sämtlicher Produktionsanlagen eines einzigen Versicherungsnehmers nicht als Mitversicherungsgemeinschaft anzusehen, dagegen aber die Versicherung eines einzigen Risikos unterschiedlicher Versicherungsnehmer sehr wohl. Soweit eine Mitversicherung sämtlicher Produktionsanlagen in einem einzigen ad hoc erfolgenden Akt begründet wird, handelt es sich um eine Mitversicherung im Einzelfall. Wird hingegen ein einziges Risiko mehrere Versicherungsnehmer peu à peu planmäßig in mitversicherungsrechtliche Deckung genommen, liegt eine Mitversicherungsgemeinschaft vor. 53 Es ist diesseitig unbekannt, ob derartige Versicherungsgemeinschaften, mit dem kontinuierlich herbeizuführenden Ziel einer untechnisch gesprochenen all risk-Deckung eines individuellen Großunternehmens, gegenwärtig existieren oder zumindest historisch existiert haben. 54  Z. B. Esser/Stappert in: MünchKommEUWettbR, SB VersW Rdn. 31; Schumm in: Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg.), Europäisches WettbR, 1. Aufl. (2003), Art. 81 – Fallgruppen Versicherungen Rdn. 19; Brinker/Schädle VersR 2003, S. 1475–1481 (1478); wohl auch von Fürstenwerth in: Bunte (Hrsg.), Lexikon des Rechts – Versicherungsrecht (1998), Lemma ,Versicherungsgemeinschaft‘, S. 222–229 (223). 55  So auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 39 ff. insbesondere auch vertiefend zum kombinierten risiko- und vertragsbezogenen Ansatz. 56  Dies entspricht im Schwerpunkt dem von Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 41 ff. vorgeschlagenen und von ihm so benannten abstraktrisikobezogenen Ansatz. Dieser bildet auch (siehe a. a. O.) eine gut brauchbare Kasuistik zur Abgrenzung.



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stimmte bisher ausgenommene Gefahren mit einzubeziehen oder verwandte Interessen mit einzubeziehen (beispielsweise im Rahmen einer Konzerndeckung, bei der auch neue konzernzugehörige Unternehmen zukünftig [nach vorheriger Risikoprüfung] in die Deckung miteinbezogen werden sollen).57 Der Unterschied zur Mitversicherungsgemeinschaft besteht hier jedoch nicht im jeweiligen Außenverhältnis zum Versicherungsnehmer, sondern schuldrechtlich allein im Innenverhältnis zwischen den Mitversicherern  – nach vereinzelter Meinung schon hinsichtlich der Frage, ob ein solches überhaupt besteht,58 aber zumindest hinsichtlich der Ausfüllung der bestehenden Treue- und Schutzpflichten59. Besonders wichtig ist die Abgrenzung jedoch im Hinblick auf die kartellrechtliche Bewertung.60 Dies soll aber nicht bedeuten, dass diese Abgrenzung nur im Kartellrecht eine Rolle spielt. So werden beispielsweise in der Mitversicherungsgemeinschaft die Führungsverträge hinsichtlich der Führung eines bestimmten Mitversicherungsvertrages immer abgeändert, wenn es hierzu innerhalb der Mitversicherungsgemeinschaft eine Absprache gibt. Werden demgegenüber zwei unterschiedliche Mitversicherungen im Einzelfall auf der Versichererseite (zufällig) personengleich gebildet, so wirken Vereinbarungen innerhalb der Innen-GbR oder der Führungsverträge der einen Mitversicherung nicht auf die der anderen durch. b) Mitversicherungsgemeinschaft Eine Mitversicherungsgemeinschaft liegt entsprechend dem Vorgesagten dann vor, wenn sich mehrere Versicherer zusammentun, um planmäßig und kontinuierlich eine unbestimmte Vielzahl von allenfalls der Sparte nach bestimmten, aber ansonsten unbestimmten Risiken gemeinsam (im Wege der Mitversicherung) in Deckung zu nehmen.61 In Deutschland bestehen gegenwärtig vier bekannte Mit(-rück-) versicherungsgemeinschaften, nämlich die Verwaltungsorganisation für Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen GmbH (VOV), die Deutsche Kernreaktor-Versicherungsgemeinschaft GbR (DKVG), die Deutsche Pharma-Rückversicherungs-Gemeinschaft (Pharma Pool) und die Versicherungsgemeinschaft für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer so genannte Versicherungsstelle Wiesbaden (VSW).62 Dies sind jedoch nur die besonders sichtbaren Mit(-rück-)versicherungs57  Dies meint im Schwerpunkt wohl auch Dreher in: Wandt u. a. (Hrsg.), Fs Lorenz (2004), S. 211–229 (217), wenn er eine Mitversicherung im Einzelfall annimmt, falls unbestimmte aber innerlich miteinander verbundene Risiken versichert werden sollen. 58  Siehe hierzu unten S. 106 ff. 59  Vgl. unten S. 388 ff. 60  Siehe hierzu unten S. 702 ff. 61 Ähnlich insb. Dreher/Hoffmann/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 44 und i. E. auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 41 ff. 62  So letzter Stand der von Ernest & Young im Auftrag der Kommission ausgeführten Erhebung: Study on co(re)insurance pools and ad hoc co(re)insurance agreements on the subscription market (2014), S. 40 – auch mit einem Überblick über Mit(-rück-)versicherungsgemeinschaften in

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

gemeinschaften und gerade auch im Rahmen von Maklerkonzepten mögen noch zahlreiche andere Mitversicherungsgemeinschaften gebildet worden sein.63 Hierbei werden der Mitversicherungsgemeinschaft, nicht unberechtigt, aufgrund ihres hohen Koordinierungs- und Kooperationsgrades erhebliche Effizienzvorteile gegenüber anderen Formen der Risikoverlagerung zugesprochen.64 Für die beteiligten Versicherer (und im Reflex auch für die Versicherungsnehmer und den Markt als Ganzen) bietet diese institutionalisierte Form der Mitversicherung den Vorteil, dass hierdurch auch „Megarisiken“ besser versichert und andere Großrisiken zu günstigeren Konditionen gedeckt werden können. Berücksichtigt man, dass teilweise im Bereich der Industrieversicherung nur wenige gleichartige Versicherungsobjekte oder -interessen auf dem Markt existieren (beispielsweise Kernkraftanlagen), für die einzeln das Gesetz der größten Zahl nicht angewandt werden kann (also die möglichen Schadensverläufe nicht hinreichend vorhersehbar sind), so kann für den einzelnen Mitversicherer nur durch eine mehrfache Risikobeteiligung eine hinreichende Homogenisierung erfolgen.65 Auch bewirkt die Mitversicherungsgemeinschaft typischerweise eine größere Standardisierung der Deckungskonzepte, der Vertragsschlussmodalitäten und der Vertragsdurchführung, was wiederum die Transaktionskosten merklich senkt. Darüber hinaus erwerben die Mitglieder der Mitversicherungsgemeinschaft durch die Mehrfachbeteiligung einen umfassenderen Überblick über das entsprechende Marktsegment, erwerben bei Behandlung eines Vertrages Expertise, die auch für andere Verträge genutzt werden kann, und können hierdurch insgesamt auch kompetenter Maßnahmen zur Risikoreduktion in das entsprechende Marktsegment zurückgeben. Auch aufgrund dieser Effizienzgründe bestanden in Deutschland historisch zahlreiche Mitversicherungsgemeinschaften für unterschiedliche Risikogruppen.66 Jedoch lässt sich das Argument der gesteigerten Effizienz letztlich auch für andere Kartelle anführen,67 sodass hiermit keine abschließende Aussage zur rechtpolitischen Richtigkeit oder Kontraindikation eines etwaigen Kartellverbots getroffen werden kann. Insofern bleibt die kartellrechtliche Bewertung der Mitversicherungsgemeinschaft eine der wichtigsten wettbewerbsbezogenen Fragen anderen Mitgliedstaaten. Daneben gibt es aber bspw. auch noch die Technische Kontor für Versicherungen GmbH (Teko). 63  Vgl. zu deren Erfassung bspw. Dreher/Hoffmann in: MünchKommVVG, Abschnitt ,Vers­ KartellR‘ Rdn. 87. 64  Inderst, Efficiencies of Coinsurance Pools (2016), wobei diese Studie vom GDV als antizipierte Abwehr im Hinblick auf eine Neubeurteilung der Mitversicherungsgemeinschaft im Rahmen der Gruppenfreistellungsverordnung durch die Kommission in Auftrag gegeben wurde. 65  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 9. 66 Für einen kleinen instruktiven (nunmehr) historischen Überblick siehe Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 10 f. 67 Siehe zu grundsätzlichen Effizienzgewinnen von Kartellen bspw. Fuchs in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), WettbR, § 2 GWB Rdn. 84 ff. Wobei es dem Kartellrecht gerade wesenseigen ist, dass allein die Erzeugung eines Effizienzgewinns keine Freistellung bewirkt, sondern durch diese die wettbewerblichen Nachteile deutlich ausgeglichen werden müssen.



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im Bereich der (Mit-)Versicherung.68 Hierbei ist bereits an dieser Stelle einführend anzumerken, dass die kartellrechtliche Bewertung der Mitversicherungsgemeinschaft sich mit dem Auslaufen der GVO-Versicherungswirtschaft69 mit Wirkung zum 31.03.2017 wesentlich geändert hat. Hierdurch tragen Mitversicherungsgemeinschaften nunmehr in sich die gesteigerte Annahme, eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken.70 Wie später noch zu zeigen ist, gibt es hiervon durchaus noch nennenswerte Ausnahmen.71 Jedoch ist davon auszugehen, dass die frühere Anzahl von Mitversicherungsgemeinschaften in Deutschland in absehbarer Zukunft nicht mehr erreicht werden wird. Es ist mithin zu erwarten, dass (zumindest) ein Teil des Marktsegments sich in die Mitversicherung im Einzelfall verschieben wird, wenn nicht in Ersetzung bestimmter Versicherungsgemeinschaften durch die bisherigen Mitversicherer neue Spezialversicherer als joint ventureGesellschaften gegründet werden.

4.  Mitversicherung als Unterfall der Vielfachversicherung und Konsequenzen Die Mitversicherung stellt nach (nahezu) allgemeinem Verständnis eine Unterform der früher sogenannten Mehrfachversicherung im weiteren Sinne dar.72 Es ergibt sich mithin ein Abgrenzungsproblem zu anderen, im VVG regulierten, Unterformen der Mehrfachversicherung (das heißt im Ergebnis letztlich nur zur Nebenversicherung73). Hierbei ist der früher gebräuchliche Oberbegriff der Mehrfachversicherung leider missverständlich geworden, da der Reformgesetzgeber in Schaffung des neuen § 78 VVG diesen Begriff nunmehr legal als Ersatz des früher verwendeten Begriffs der Doppelversicherung gebraucht.74 Zur größeren Rechtsklarheit wird im Weiteren der Begriff der Mehrfachversicherung (i. w. S.) möglichst vermieden und stattdessen der alternative Oberbegriff der Vielfachversicherung75 verwandt. 68 

Siehe hierzu unten S. 737 ff. (EU) 267/2010 der Kommission vom 24.03.2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: Abl. L 83 vom 30.03.2010, S. 1. 70  So in der Tendenz bspw. Röhrig in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 54 und 60. 71  Siehe hierzu unten S. 738 ff., 749 ff., 762 ff. et passim. 72  Siehe statt aller Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 12; Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 21 ff.; von  Koppenfels-Spies in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 77 Rdn. 5; Möller, Versicherungsvertragsrecht (1971), S. 171; lediglich auf den ersten Blick leicht missverständlich Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 458, der die Mitversicherung scharf von der „Mehrfachversicherung“ abgrenzt, hierbei aber nur richtig eine Abgrenzung zur früher sog. Doppelversicherung meint (vgl. ibidem Rdn. 782 und 798). 73  Siehe hierzu unten S. 52 f. 74  Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts, BT-Drucks.  16/3945, S. 79. Die Aufgabe des Begriffs der Doppelversicherung dient wohl vorrangig dazu, um klarzustellen, dass sich eine solche Doppelversicherung nicht nur bei Deckung durch zwei, sondern auch durch multiple Versicherer ergeben kann. 75 Vorgeschlagen bspw. durch Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 4; Langheid in: 69 VO

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Hierbei ist für das Institut der Vielfachversicherung, wie es sich aus §§ 77 f. VVG ergibt, anerkannt, dass dieses im Wesentlichen fünf unterschiedliche Tatbestandsmerkmale erfüllen muss, was mithin im Reflex auch für die Mitversicherung gilt. Es muss folglich dasselbe Interesse gegen dieselbe(n) Gefahr(en) unter Identität des Ortes und der Zeit bei mehreren Versicherern versichert sein.76 Diese einzelnen Merkmale führen für die Praxis der Mitversicherung zumindest dann zu Problemen, wenn man mit manchen Stimmen fordert, dass eine Mitversicherung nur vorliegt, wenn eine Vollidentität der vorgenannten fünf Tatbestandsmerkmale gegeben ist77. a) Interessenidentität Die Vielfachversicherung und mithin auch die Mitversicherung erfordern, dass dasselbe Interesse durch mehrere Versicherer versichert wird. Unter versichertem Interesse versteht man hierbei die rechtlich schützenswerte Beziehung einer Person zu einer versicherten Sache, einer Rechtsposition oder einem sonstigen Gut, deren Beeinträchtigung für die versicherte Person zu einem wirtschaftlichen Nachteil führt.78 Es wird in der Sachversicherung mithin nicht (zwingend) das Gut als solches versichert, sondern allein die Rechtsbeziehung der versicherten Person zu diesem.79 Dies bedeutet für die Vielfachversicherung nicht (nur) die Notwendigkeit einer Übereinstimmung des Versicherungsnehmers,80 sondern vor allem einer Übereinstimmung der versicherten Personen81. So ist beispielsweise im Fall, dass der Versicherungsnehmer einmal einen Eigenversicherungsvertrag abschließt (beispielsweise hinsichtlich seines Anwartschaftsrechts an einer Sache) und daneben einen unabhängigen Versicherungsvertrag für fremde Rechnung (hinsichtlich des Eigentums an der gleichen Sache der versicherten Person), keine Vielfachversicherung anzunehmen.82 Daneben stellt sich die Frage, ob eine Vielfachversicherung ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 1; andere Oberbegriffsvorschläge wie mehrfache Versicherung (Schnepp in: Bruck/Möller [Bgrd.], § 77 Rdn. 5) oder Mehrversicherung (Kloth/Neuhaus in: Schwintowski/Brömmelmeyer [Hrsg.], § 77 Rdn. 2) erzeugen demgegenüber nur neue Verwechslungsgefahren. 76  Siehe sehr tiefgehend Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 18 ff. (auch zu ergänzenden ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen). 77  So beispielsweise Dreher/Lange VersR  2005, S. 717–726 (718); Honsel in: Bork/Hoe­ ren/ Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (169); angedeutet auch durch Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785 („Die Mitversicherung wird zu einer einheitlichen Prämie mit einheitlichen AVB abgeschlossen und in einem einheitlichen Versicherungsschein dokumentiert“). Siehe vertiefend auch unten S. 83 f. und im Folgenden. 78  Vgl. zur h. M. bspw. Schauer in: Berliner Kommentar, Vorbem. §§ 49–68a Rdn. 43; Looschelders in: MünchKommVVG, § 1 Rdn. 17; Lorenz in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 1 Rdn. 121; Baumann in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 1 Rdn. 66 (auch mit einer Unterscheidung zur Aktiven- und Passivenversicherung); Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 688. 79  Siehe aber differenzierend Baumann in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 1 Rdn. 66. 80  Dass eine Identität des Versicherungsnehmers kein zwingendes Kriterium ist, stellen bspw. fest BGH VersR 1976, S. 847–849 (848); LG Köln VersR 1982, S. 1165–1166 (1165). 81  So auch richtig Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 77 Rdn. 10; Langheid in: ders./Rix­ ecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 19; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 43. 82  Anders aber natürlich, wenn der Versicherungsnehmer eine Eigenversicherung abschließt



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vorliegt, wenn der Versicherungswert in den jeweiligen Verträgen unterschiedlich festgelegt wird, also beispielsweise im einen Fall der gemeine Wert im anderen Fall der Wiederbeschaffungswert versichert wird.83 Eine solche Berechnungsregelung berührt jedoch letztlich nicht die Einstufung als Vielfachversicherung.84 Relevant ist ein solches Auseinanderfallen letztlich nur, wenn man für die Mitversicherung als Unterfall der Vielfachversicherung fordert, dass die einzelnen Versicherungsbeziehungen vollkommen deckungsgleich sein müssen.85 Die entscheidende Frage ist, ob eine Mitversicherung auch im Fall einer Teilidentität der versicherten Interessen angenommen werden kann. Für die Vielfachversicherung allgemein wird dies ganz herrschend und richtig bejaht.86 Übertragen auf die Mitversicherung wird hier teilweise ausgeführt, dass sich dieses Problem praktisch nicht stelle, da das versicherte Interesse einheitlich festgelegt werde.87 Als Grundannahme erscheint dies durchaus richtig, umgeht jedoch das konkrete Problem in einigen Mitversicherungssegmenten. So ist es durchaus denkbar, dass ein Mitversicherer die Mitdeckung eines bestimmten Interesses an einer bestimmten Sache aus Besorgnis eines Verstoßes gegen den non admitted-Grundsatz des Belegenheitsstaates88 hinsichtlich seiner Versicherungsbeziehung ausschließt, während die anderen Mitversicherer sich zu dieser Deckung verpflichten. Hier könnte man nunmehr mit der teilweise vertretenen Meinung das Bestehen einer Mitversicherung in seiner Gesamtheit ablehnen.89 Dies erscheint jedoch kaum den einund ein anderer Versicherungsnehmer eine Fremdversicherung mit dem ersten Versicherungsnehmer als Versichertem kontrahiert; so richtig bspw. BGH NJW 1974, S. 1139–1040 (1140). 83  Diese Unterscheidung erübrigt sich natürlich dann, wenn man mit der herrschenden Lehre den gemeinen Wert (wie er in § 52 VVG a. F. als Versicherungswert festgesetzt war), nicht als den Wiederbeschaffungspreis versteht; siehe hierzu Armbrüster in: Prölls/Martin (Hrsg.), § 88 Rdn. 3; Staudinger in: MünchKommVVG, § 88 Rdn. 14. 84  Ein Streit besteht allein hinsichtlich der Bewertung einer Neuwertversicherung im Verhältnis zu einer Zeitwertversicherung, bei der teilweise angenommen wird, dass nicht nur im Hinblick auf den Zeitwert eine Vielfachversicherung besteht (so bspw. Langheid in: ders./Rixecker [Hrsg.], § 77 Rdn. 18), sondern eine Vollidentität (also auch hinsichtlich des Neuwertanteils) angenommen wird, so bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 32. 85  Siehe hierzu unten S. 83 f. 86  BGH VersR 1976, S. 847–849 (848); ders. NJW-RR 1988, S. 727–728 (728); ders. VersR 2018, S. 726–728 (728); OLG Düsseldorf VersR  2005, S. 108–109 (109); OLG Frankfurt VersR  2005, S. 347–348 (348); Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), § 58 Rdn. 5; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 77 Rdn. 5; Römer in: ders./Langheid (Hrsg.), 2. Aufl. (2003), § 58 Rdn. 7; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 18; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 40; Kohleick, Die Doppelversicherung (1999), S. 17 ff. 87  So bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 31. 88  Gegenwärtig gibt es weltweit etwa 140 solcher non admitted-Staaten, in denen (im Einzelfall unterschiedlich ausgestaltet) ausländischen Versicherern die Ausübung von Versicherungstätigkeit, aber oftmals auch den inländischen Versicherern die Beteiligung an internationalen Mitversicherungen (und die Zedierung inländischer Erstversicherungsrisiken auf ausländische Rückversicherer) untersagt ist; vgl. zum Ganzen Armbrüster VersR 2008, S. 853–859 (853); Bähr/ Püttgen VW 2008, S. 1078–1081; Mazenauer VW 2008, S. 19–21; Langheid/Grote VW 2008, S. 630–635; Strnad HAVE 2007, S. 345–352; ders. VW 2008, S. 15–18; Bialowons/Kerst r+s 2011, S. 317–324. 89  Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (718); Honsel in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.),

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schlägigen Interessen zu entsprechen.90 Vielmehr ist es hier näherliegend, sämtliche Verträge inklusive des abweichenden als rechtswirksame Mitversicherungsverträge aufzufassen und eventuell hinsichtlich – wenn nicht andere Indizien dagegen und für eine andere Risikoteilung der Mitversicherer hinsichtlich dieses speziellen Interesses sprechen – dieses Interesses eine Unterdeckung anzunehmen.91 Wesentlich schwieriger ist demgegenüber der umgekehrte Fall, dass ein bestimmtes zusätzliches Interesse nur durch einen (oder einige) Mitversicherer entgegen dem Grundkonzept der Mitversicherung in Deckung genommen wird. Auch hier erscheint es kaum angemessen, auf Grund der Gewährung einer Zusatzdeckung die Mitversicherung als solche infrage zu stellen. Soweit eine einvernehmliche Deckung (teil-)übereinstimmender Interessen vorliegt, bleibt es bei der Annahme einer Mitversicherung. Nur hinsichtlich der zusätzlich gedeckten Interessen scheidet der jeweilige Vertrag oder die jeweiligen Verträge aus dem Mitversicherungsverband aus. Diesbezüglich ist dann aber, wenn mehrere (aber nicht alle) Mitversicherer eine Zusatzdeckung einvernehmlich gewähren wollen, die Begründung einer gesonderten Mitversicherung anzunehmen, bei fehlendem Einvernehmen soweit hingegen eine Nebenversicherung oder bei Deckung durch einen einzelnen Mitversicherer eine herausgelöste Einzelversicherung.92 Das verbleibende Problem ist dann letztlich nur, wenn die jeweiligen Vertragsparteien dies nicht erkennen und gesondert regeln, wie sich eine nur für die Gesamtmitversicherung vereinbarte Versicherungssumme im Konnex mit dem Risikoanteil des eine zusätzliche Deckung gewährenden Versicherers (oder gewährender Versicherer) auswirkt. Hier drängt sich die Sichtweise auf, dass ein Interesse gemessen am Versicherungswert gemäß § 75 VVG unterversichert sein könnte. Wenn der Versicherungswert des zusätzlich gedeckten Interesses unterhalb des Anteils (oder der summierten Anteile) an der Gesamtversicherungssumme bleibt, sollte hier in Ansehung der Auslegung des Parteiwillens isoliert auf das zusätzlich versicherte Risiko abgestellt und eine Unterversicherung abgelehnt werden. Wenn jedoch das einzelne zusätzlich gedeckte Interesse den oder die Anteile an der Gesamtversicherungssumme wertmäßig übersteigt, führt eigentlich kein Weg daran vorbei, dies als einen Fall der Unterversicherung zu behandeln, wobei in diesem Fall orientiert am Parteiwillen untersucht werden sollte, ob dies als die Vereinbarung einer Bruchteilversicherung zu werten ist. Problematisch ist daneben auch der Fall, dass ein solches versichertes Interesse im konkreten Versicherungsfall mit dem mitversicherten Interesse zusammenfällt. Hier ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, sodass sich hier noch weitaus häufiger der Fall einer Unterversicherung ergeben wird, da der Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (169); angedeutet auch durch Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785 („Die Mitversicherung wird zu einer einheitlichen Prämie mit einheitlichen AVB abgeschlossen und in einem einheitlichen Versicherungsschein dokumentiert“). 90  Siehe hierzu unten S. 85 ff. 91 Siehe zur Bewertung der Unterversicherung in der Mitversicherung allgemein unten S. 328 ff. 92  Trotz einer gewissen terminologischen Unklarheit so wohl auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 32.



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zusätzlich deckende Mitversicherer, in Abwesenheit der Vereinbarung einer zusätzlichen Einzelversicherungssumme, seine Einstandspflicht gerade höhenmäßig beschränkt hat. Davon abgesehen stellt sich aber, selbst wenn eine Unterversicherung hinsichtlich des zusätzlich gedeckten Interesses abgelehnt wird, die Frage, wie sich hier die übernommene Risikobeteiligungsquote des deckenden Mitversicherers auswirkt. Hier ist grundsätzlich davon auszugehen, dass diese Quote auch auf den konkreten Versicherungsfall (in der dann Einzelversicherung) zur Anwendung kommt, sodass der Versicherungsnehmer nicht 100 %, sondern eben nur den quotal gedeckten Teil des Versicherungsschadens als eine Bruchteilversicherung ersetzt verlangen kann. b) Gefahridentität Weiterhin setzt die Annahme einer Vielfachversicherung eine Identität der versicherten Gefahren voraus. Bei der Gefahr geht es im Schwerpunkt um den kausalen Auslöser der Beeinträchtigung des Versicherungsinteresses,93 also um das abstrakte Risiko, für das der Versicherer einzustehen hat. Hierbei bestehen auf dem deutschen Versicherungsmarkt (je nach Versicherungssparte) sehr unterschiedliche Deckungskonzepte, nämlich zum einen sogenannte Allgefahrendeckungen (d. h. all risk-Deckungen) und die in Deutschland, zumindest außerhalb der Transportversicherung, üblichere sogenannte benannte Gefahren-Deckung (vielfach auch Katalogdeckung bzw. named  perils-Deckungen).94 Ohne hierbei auf die genaue vertragliche Ausgestaltung eingehen zu wollen, d. h. eine eventuelle all risk-Deckung mit punktuellen sekundären Risikoausnahmen und tertiäre Risikorückaufnahmen oder umgekehrt eine named perils-Deckung mit sekundären Risikoaufnahmen und tertiären Risikorückausnahmen, besteht für die Annahme einer Vielfachversicherung – und mithin für die Mitversicherung – die Voraussetzung, dass auch hinsichtlich der Gefahrendeckung eine Identität besteht.95 Wiederum ist jedoch für das Vorliegen einer Vielfachversicherung, unter den gleichen Argumenten wie beim versicherten Interesse eine Teilidentität ausreichend.96 Wie in Behandlung der Identität der versicherten Interessen stellt sich jedoch die Frage, ob bei einem Auseinanderfallen der durch die einzelnen Mitversiche93  Sehr eingängig (auch zu anderen Bedeutungen des Gefahrbegriffs) Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 804 ff. 94  Siehe bspw. Baumann in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 1 Rdn. 96; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 1 Rdn. 181 f.; Spielmann in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SachVers‘ Rdn. 1. 95  Dies ergibt sich unmittelbar und eindeutig aus § 77 Abs. 1 S. 1 VVG: „gegen dieselbe Gefahr“. 96  BGH VersR 1976, S. 847–849 (848); ders. NJW-RR 1988, S. 727–728 (728); ders. VersR 2018, S. 726–728 (728); OLG Düsseldorf VersR  2005, S. 108–109 (109); OLG Frankfurt VersR  2005, S. 347–348 (348); OGH VersR 1994, S. 1007; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), § 58 Rdn. 5; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 77 Rdn. 5; Römer in: ders./Langheid (Hrsg.), 2. Aufl. (2003), § 58 Rdn. 7; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 18; Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 40; Kohleick, Die Doppelversicherung (1999), S. 17 ff.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

rer gedeckten Gefahren die Mitversicherung als solche in Frage gestellt wird oder aber eine differenzierende Lösung gefunden werden muss. So schon nach richtiger, hier vertretender, Meinung das Nichtvorliegen einer Vollidentität des Versicherungsinteresses der Vereinbarung einer Mitversicherung nicht entgegensteht,97 so muss dies im Falle des Auseinanderfallens versicherter Gefahren erst recht gelten. Im Rahmen der Vielfachversicherungen allgemein kommt dieses Problem besonders dann auf, wenn hinsichtlich dem Interesse an einer Sache einerseits eine Allgefahrendeckung mit einem Versicherer und andererseits eine Katalogdeckung mit einem anderen Versicherer vereinbart wird.98 Diese Konstellation kann in der Mitversicherung letztlich nicht eintreten, da zumindest das grundsätzliche Deckungskonzept immer koordiniert sein wird. Es geht also um die Fälle, dass ein Mitversicherer oder einige Mitversicherer eine bestimmte vom allgemeinen Deckungskonzept umfasste oder ausgeschlossene Gefahr für sein Vertragsverhältnis oder ihre Vertragsverhältnisse aus- oder einschließen. Unproblematisch erscheint es hier, dogmatisch anzunehmen, dass der Versicherungsvertrag oder die Versicherungsverträge hinsichtlich (aber auch nur hinsichtlich) einer zusätzlichen Deckungszusage aus dem Mitversicherungsverbund ausscheiden. Diese ergänzenden Deckungszusagen sind dann ceteris paribus, wie für die Teilidentität der Interessen ausgeführt,99 entweder zu einer isolierten Mitversicherung zu bündeln, als außenstehende Nebenversicherungen anzusehen oder bei nur einem Mitversicherer mit einer zusätzlichen Risikoaufnahme als außenstehende Einzelversicherung zu behandeln. Bei einem isolierten Versicherungsfall ist oder sind nur dieser oder diese Versicherer zur Leistung verpflichtet. Eine unilaterale oder multilaterale, aber nicht universale, Risikoausnahme bringt nach dem vorliegenden Konzept (zumindest prima facie) keine nennenswerten Probleme mit sich. Eine Unterversicherung nach § 75 VVG kann hier nicht eintreten, da eine isolierte Gefahrenausnahme nicht dazu führt, dass der Versicherungswert unter die Gesamtversicherungssumme absinkt (anders nur dann, wenn für bestimmte Gefahren Einzelversicherungssummen bereitgestellt werden). Man könnte hier allenfalls überlegen, ob hier der nicht getriggerte Gesamtversicherungssummenanteil des eine Risikoausnahme erklärenden Mitversicherers in Abzug zu bringen ist, da dieser nicht teilschuldnerisch haften wird, was dann etwaig zu einem erheblichen Unterschreiten des Versicherungswertes im Verhältnis zur Versicherungssumme führen könnte. Dies würde letztlich einer analogen Anwendung des § 75 VVG oder eine Übertragung von dessen Rechtsgedanken entsprechen. Wie später noch zu zeigen ist, ist den Vertragserklärungen der Parteien

97 

Siehe oben S. 40 ff. Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 12; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 40; wobei es natürlich nicht zwingend um eine Allgefahrendeckung gehen muss, ausreichend ist auch eine Einzelgefahrenversicherung im Zusammentreffen mit einer kombinierten Versicherung, die auch die Einzelgefahr deckt. 99  Siehe oben S. 42 f. 98 Insb.



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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jedoch typischerweise ein Unterversicherungsverzicht zu entnehmen, sodass sich dies konkret nicht negativ auf die Regulierung auswirkt.100 Soweit es im umgekehrten Fall um die isolierte Risikoaufnahme geht, stellt dies wiederum kein Problem dar, wenn es um einen Versicherungsfall geht, der allein das versicherte Interesse im Hinblick auf die zusätzlich versicherte Gefahr betrifft. Selbst wenn man hier grundsätzlich über eine analoge Anwendung des § 75 VVG nachdenkt, wäre letztlich getrennt auf den Gesamtversicherungssummenanteil oder die addierten -anteile abzustellen,101 sodass hier niemals eine Unterversicherung analog eintreten könnte. Allein, wenn sich in einem einheitlichen Versicherungsfall mehrere mitversicherte und isoliert versicherte Gefahren kumulativ auswirken und unterschiedliche und trennbare Schadenspositionen bewirken, muss auch hier über eine analoge Anwendung der Prinzipien der Unterversicherung nachgedacht werden102 . c)  Temporale und geographische Deckungsidentität Weder § 77 noch § 78 VVG heben explizit hervor, dass die Deckung auch hinsichtlich der Zeit (temporal) oder des Raums (geographisch) in Bezug auf die Vielzahl der Versicherer identisch sein muss. Dies ergibt sich jedoch aus dem Gesamtkonzept der Vielfachversicherung. Das Rechtsinstrument der Vielfachversicherung dient dazu, solche Probleme zu behandeln, die dadurch entstehen, dass eine mehrfache Leistungspflicht von Versicherern entsteht.103 Ein solcher Fall ist jedoch nur dort möglich, wo die Deckungen in zeitlicher Hinsicht korrelieren und der Versicherungsort, d. h. der räumliche Anwendungsbereich des Versicherungsschutzes,104 als geographisches Element übereinstimmt.105 Auch hier wird für die Vielfachversicherung allgemein angenommen, dass bereits eine Teilidentität tatbestandseröffnend wirkt.106 Auch hiergegen wendet sich jedoch die Meinung, die allgemein annimmt, dass eine Mitversicherung nur vorliege, wenn eine absolute Deckungsgleichheit besteht.107 100 

Siehe hierzu unten S. 328 ff. Vgl. hierzu oben S. 42. 102  Siehe oben S. 42. 103 Vgl. zum Zweck und den Interessenlagen etwa Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 4 ff.; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 1. 104  Siehe allgemein etwa Baumann in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 1 Rdn. 104; speziell zum Vertragsübergang in der Sachversicherung Reusch in: MünchKommVVG, § 95 Rdn. 84 ff. 105 So die wohl allgem. Mng.; statt vieler Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 14; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), § 58 Rdn. 9; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 77 Rdn. 9; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 45 und 48; Schneider in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 77 Rdn. 23. 106  Explizit etwa Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 45 und 48; Kollhosser in: Prölss/ Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), § 58 Rdn. 9; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 77 Rdn. 9. 107  So bspw. Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (718); Honsel in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (169); angedeutet auch durch Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785 („Die Mitversicherung wird zu einer einheitlichen Prämie mit ein101 

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

An dieser Stelle hat dieser Meinungsstreit besonders starke Auswirkungen, da zum einen in bestimmten Mitversicherungssegmenten (wie insbesondere in der maritimen Mitversicherung und der Transportmitversicherung108) vielfach im Lebenszyklus des Mitversicherungskonzepts unterschiedliche Laufzeiten vereinbart werden und zum anderen (beispielsweise in der Haftpflichtversicherung oder der Sachversicherung) einige Mitversicherer oftmals eine Begrenzung des Versicherungsortes vornehmen werden (bspw. Ausschluss der USA in der D&O-Deckung). So man hier mit der dargestellten Meinung eine Mitversicherung per se verneint, bleibt für diese Meinung schon unklar, was hiermit eigentlich gemeint ist. Bedeutet dies, dass sämtliche Mitversicherungsverträge nunmehr als Nebenversicherungsverträge betrachtet werden oder gar – horribile dictu –, dass diese aufgrund eines Dissenses sämtlich als nicht geschlossen gelten? Oder soll dies heißen, dass allein der nicht kongruente „Mitversicherungsvertrag“ in seiner Gesamtheit aus dem Verbund ausscheidet, was dann die Frage nach der Gesamtversicherungssumme im Hinblick auf eine eventuelle Unterversicherung nach § 75 VVG eröffnet? Die diese Meinung vertretenden Lehrstimmen schweigen hierzu. Führt man sich die potentiellen Konsequenzen dieser Meinung vor Augen, so kommt man nicht umhin, diese als kaum dem Praxisinteresse gerecht werdend anzusehen. Da es vorliegend um einen nicht explizit regulierten Bereich geht, wiegt ein nicht praxisgerechtes Ergebnis umso schwerer. Sinnvoller erscheint es, für das Vorliegen einer Mitversicherung (neben den zusätzlichen Bedingungen), wie im Rahmen der Vielfachversicherung allgemein, darauf abzustellen, dass eine solche nicht bereits dann ausscheidet, wenn, sondern nur soweit eine Identität nicht besteht. Dies führt wie in den vorbehandelten Bereichen dazu, dass eine Mitversicherung im gemeinsamen Schnittbereich für alle Versicherungsverhältnisse anzunehmen und im abweichenden Deckungsbereich zu untersuchen ist, ob insoweit eine getrennte Mitversicherung, eine Nebenversicherung oder eine Einzelversicherung besteht. Die Probleme, die diese Ansicht generiert, sind teilweise ganz erheblich (beispielsweise hinsichtlich der Frage, in wie weit ein Führender auch hinsichtlich eines später ohne sein Wissen dem Mitversicherungskonzept beitretenden Mitversicherers Führungsaufgaben wahrnehmen muss oder, noch extremer, ob die Führung ihn auch zur Regulierung von von ihm selbst nicht gedeckten Versicherungsfällen verpflichtet).109 All diese Probleme erscheinen jedoch, zumal in einem wohl weitaus rationaleren Versicherungssegment wie dem der Mitversicherung (über typischerweise Großrisiken110), als hinnehmbar, wenn, man dies mit den potentiellen Konsequenzen der anderen Ansicht vergleicht, die einen (durchaus wünschenswerheitlichen AVB abgeschlossen und in einem einheitlichen Versicherungsschein dokumentiert“); vgl. vertieft unten S. 83 f. 108 Siehe bspw. Schwampe RdTW  2013, S. 49–58 (51 f.) auch sehr instruktiv zu den Gründen für ein solches Vorgehen, das zum partiellen Auseinanderfallen der Deckungen führt; siehe aber auch allgemein zur Nicht-Unüblichkeit und Erlaubtheit abweichender Bedingungen Voigt VW 1972, S. 1514–1515 (1515) und 1583–1584 (1583 a. A.). 109  Siehe hierzu Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 (53 f. et passim). 110  Vgl. bspw. oben S. 30 f. und unten S. 422 ff.



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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ten) vollen Deckungsgleichlauf erzwingen möchte und zu diesem Zweck das Damoklesschwert der (vollständigen) Entflechtung der Mitversicherung (oder gar das Nichtbestehen von Versicherungsschutz) über die Vertragsparteien hängt. d)  Mehrheit von Versicherern Das tatbestandseröffnende Merkmal der Mehrheit von Versicherern weist hingegen keine nennenswerten Probleme auf. Es ist ausreichend, dass eine die obenstehenden Voraussetzungen erfüllende Versicherungsbeziehung mit mehr als einem Versicherer besteht.111 Hierbei ist es unerheblich, in welcher rechtlichen Beziehung die mindestens zwei Versicherer zueinander stehen, also insbesondere ob diese einer gemeinsamen Versicherungsgruppe angehören. So lange zwei eigenständige juristische Personen an der so gearteten Deckung beteiligt sind, ist dieses Merkmal erfüllt.112 Klarzustellen bleibt allein, dass es nicht darauf ankommt, dass eine Mehrzahl von Versicherern die Verträge „persönlich“ abschließt, sondern dass diese vertraglich gebunden werden. So wird beispielsweise in der Transportversicherung vielfach allein ein Assekuradeur auftreten,113 der die Versicherungsverträge für vielfach mehrere vertretene Versicherer abschließt. Auch hier ist das Merkmal der Mehrheit von Versicherern erfüllt, sodass eine Vielfachversicherung und dann auch eine Mitversicherung vorliegen.114 e)  Sonderproblem der vorliegenden Betrachtung bei Vereinbarung einer Jahreshöchstkapazität So man, wie hier, auch einer Teilidentität der verschiedenen Deckungskomponenten ausreichen lässt, um eine Vielfachversicherung zumindest soweit als Mitversicherung anzusehen, stellt sich neben den aufgezeigten Pro­blemen im Kontext mit der Gesamtversicherungssumme115 auch noch eine spezielle Schwierigkeit, wenn die Mitversicherer daneben noch eine Gesamtjahreshöchstkapazität vereinbaren, d. h. die einheitliche Gesamtversicherungssumme (oder eine gesonderte Gesamt-

111  Eine Vielfachversicherung liegt mithin nicht vor, wenn der Versicherungsnehmer dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr durch mehrere Versicherungsverträge beim selben Versicherer versichert. 112  Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 13; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 77 Rdn. 20; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), § 58 Rdn. 4; Armbrüster in: Prölss/ Martin (Bgrd.), § 77 Rdn. 4; ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 18; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 24; von  Koppenfels-Spies in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 77 Rdn. 14; Schneider in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 77 Rdn. 20. 113  Siehe zum Konzept des Assekuradeurs, der als ungebundener (Mehrfach-)Versicherungsvertreter (im Transportversicherungsbereich) Versicherungsverträge abschließt, bspw. einführend Heiss/Trümper in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 38 Rdn. 114; Enge/Schwampe, Transportversicherung (2012), S. 23 f.; Thume in: ders./de  la  Motte/Ehlers (Hrsg.), Teil 2 Rdn. 214 f. 114  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 11. 115  Siehe hierzu oben S. 42, 44 und 46.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

versicherungssumme) nicht nur auf den einzelnen Versicherungsfall, sondern – wie sehr üblich – auch im Hinblick auf die Versicherungsperiode beschränken. Hier geht es letztlich um die Frage, ob Versicherungsfallleistungen, die allein eine Sonderdeckung betreffen, auf die Gesamtjahreshöchstkapazität angerechnet werden. Gegen einen einfachen Abzug spricht, dass dies bewirken würde, dass auch Mitversicherer, die an der Sonderdeckung nicht beteiligt sind und insofern auch nicht geleistet haben, bei späterer Ausschöpfung überproportional (im Verhältnis zur Risikoübernahme in der Mitversicherung) entlastet werden können. Während der eine Sonderdeckung gewährende Mitversicherer hier weder besser noch schlechter steht, stellt sich dies für den normalen Mitversicherer im Hinblick auf den letzten Versicherungsfall, der die Gesamtjahreshöchstkapazität ausschöpft (und eventuell nachfolgende [eigentlich unterhalb der Kapazität anzusiedelnde] Versicherungsfälle), als einen so nicht verhandelten Vorteil dar. Umgekehrt könnte man annehmen, dass die Versicherungsleistungen der sonderdeckendenden Mitversicherer nur isoliert auf den jeweiligen an der Risikoquote zu bemessenden Anteil an der Gesamtjahreshöchstkapazität angerechnet werden. Dies würde letztlich auch zu einer schrittweisen Reduktion der Gesamtjahreshöchstkapazität führen, wobei in diesem Fall nur die tatsächlich sonderleistenden Versicherer profitieren würden. Dies würde dann im ersten Versicherungsfall, der die quotale Gesamtjahreshöchstkapazität im Verhältnis zu den sonderdeckenden Mitversicherern ausschöpft, und eventuell folgenden Versicherungsfällen dazu führen, dass die teilschuldnerische Haftung der sonderdeckenden Mitversicherer eventuell vollkommen ausgeschlossen ist und mithin per se gegen diese keine Leistungsansprüche bestünden, während gegenüber den anderen Mitversicherern zwar die Quote nicht verändert wird, aber eine größere Bandbreite bis zur Ausschöpfung der Jahreshöchstkapazität bestünde. Dies erscheint zwar als durchaus problematisch, aber noch hinnehmbar. Die Gesamtjahreshöchstkapazität wird hier letztlich nicht ohne Einvernehmen aller keine Sonderdeckung gewährenden Mitversicherer zu deren Lasten erweitert. Vielmehr ist hier eben die Gesamtjahreshöchstkapazität, dies entspricht letztlich dem Konzept der Teilschuldnerschaft, in Teiljahreshöchstkapazitäten zerlegt. Eine solche Situation könnte beispielsweise auch entstehen, wenn ein Versicherungsfall eingetreten ist, auf den durch einige Mitversicherer geleistet wurde, während andere sich beispielsweise mit einer Verjährungseinrede erfolgreich verteidigt haben. Hier entspricht es auch nicht dem Konzept der Mitversicherung, dass nunmehr bei einem Versicherungsfall, der den quotalen Anteil an der Gesamtjahreshöchstkapazität für einzelne Mitversicherer übersteigt, diese gleichwohl auf die gesamte Quote haften müssten. Ein alternatives, hier abgelehntes, Verständnis wäre es, wenn solche Sonderdeckungen gewährt werden, die Leistungen nicht unter Anrechnung auf die Gesamtjahreshöchstkapazitäten vorzunehmen. Man könnte hier annehmen, gerade wenn für die Zusatzdeckung eine höhere Teilprämie vereinbart wird, dass im Fall des Schweigens zwar die gleiche periodische Höchstgrenze wie in der Mitversicherung greift, diese aber als gesonderte Gesamtjahreshöchstkapazität (aber reduziert



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auf die Quote der sonderdeckenden Mitversicherers) zur Verfügung gestellt wird. So ein eine Sonderdeckung gewährender Mitversicherer dieses höchst ungünstige Ergebnis vermeiden möchte, stünde es ihm natürlich offen, im Hinblick der Vereinbarung gesonderter Bedingungen auch eine hierauf bezogene Gesamtjahreshöchstkapazität zu vereinbaren. Allein die Möglichkeit einer solchen Auslegung sollte vor Augen führen, um wieviel gründlicher Parteien bei Vereinbarung einer solchen Zusatzdeckung vorgehen sollten.

II.  Abgrenzung der Mitversicherung von anderen funktionalen Alternativen der Risikoteilung Entsprechend dem wirtschaftlichen Zweck der Mitversicherung, eine Atomisierung des zu versichernden Risikos, das die Zeichnungskapazität oder den „Risikoappetit“ eines einzelnen Versicherers übersteigt, zu bewirken, stellt sich die Frage nach der Abgrenzung zu anderen Rechtsinstrumenten, durch die eine Risikoteilung bewirkt werden kann. Hierbei stehen diese Rechtsinstrumente jedoch nicht (immer) in einem Exklusivitätsverhältnis, sondern können vielfach auch miteinander kombiniert werden. So kann beispielsweise jeder Mitversicherer das von ihm gezeichnete Teilrisiko rückversichern. Auch können Rückversicherer ihre im Wege der (Mit-)Rückversicherung gezeichneten Risikoanteile innerhalb eines Mitversicherungskonzeptes mit anderen gezeichneten Rückversicherungsrisiken bündeln und einen CAT-Bond116 emittieren. Es geht bei der Versicherung von industriellen Großrisiken also nicht um eine Entweder-oder-Entscheidung, sondern darum, mit welchen eventuell hintereinandergeschalteten Risikoteilungsinstrumenten die Versicherbarkeit des Risikos am effizientesten hergestellt werden kann.

1.  Verdeckte Mitversicherung Anstatt die Risikoteilung zwischen mehreren Versicherern bereits im Rahmen des originären Abschlusses der Erstversicherung zu bewirken, besteht auch die Möglichkeit, dass der Versicherungsnehmer zunächst mit einem Erstversicherer kontrahiert, der Erstversicherer aber dann in einem zweiten Schritt das Risiko und die Anteile an der Prämie auf andere Versicherer verteilt. Diese sogenannte verdeckte Mitversicherung – auch bezeichnet als stille oder interne Mitversicherung bzw. als Kellerpolice117 – unterscheidet sich mithin von der hier im Schwerpunkt behandelten offenen Mitversicherung dadurch, dass zwar zwischen den einzelnen Versiche116 

Siehe hierzu unten S. 61 f. Der Ausdruck der internen Mitversicherung geht wohl zurück auf Kisch ZVersWiss 1922, S. 295–308 (305 ff.); ders. in: Manes (Hrsg.), Versicherungslexikon (1930), Lemma ,Mitversicherung‘, Sp. 1079–1083 (1081–1082); verwandt und kritisiert auch durch Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 54; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 1. 117 

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

rern ein Einvernehmen zur Risikoteilung hergestellt wird, dies aber ohne Wissen und Wollen118 des Versicherungsnehmers geschieht. Insofern bleibt allein der originär kontrahierende Erstversicherer Vertragspartner des Versicherungsnehmers und diesem gegenüber alleiniger Risikoträger. Da der deckende Erstversicherer hier nicht nur einen Teil des Risikos (und mithin einen Teil seiner potentiellen Leistungspflicht), sondern auch einen proportionalen Prämienanteil (also einen Teil seiner Forderungen) untechnisch gesprochen auf die verdeckten Mitversicherer überträgt, könnte man hier prima facie auf die Idee kommen, dass es sich um die Vornahme einer verdeckten Teilvertragsübernahme handelt. Eine solche Vertragsübernahme kann (unter dem deutschen Recht) jedoch nur mit Wissen und Zustimmung des Vertragspartners, hier also des Versicherungsnehmers, erfolgen.119 Würde sich der deckende Erstversicherer mit dem Versicherungsnehmer (und den bisher verdeckten Mitversicherern) insofern über eine Teilvertragsübernahme einigen, so würde die verdeckte Mitversicherung, ab diesem Zeitpunkt, als (echte) offene Mitversicherung zu bewerten sein. Die Frage ist jedoch, wie eine verdeckte Mitversicherung zu behandeln ist, wenn sie gerade nicht offengelegt wird oder, selbst wenn sie offengelegt werden würde, nicht die Zustimmung des Versicherungsnehmers erlangt. Hier ist zu beachten, dass der Erstversicherer einen definierten Teil des Risikos und einen proportional bemessenen Teil der Prämie des Erstversicherungsvertrages (typischerweise unter Abzug einer „Find-Provision“) auf die anderen Versicherer überträgt. Die herrschende Meinung betrachtet dies mithin als einen Fall der Rückversicherung.120 Eine abweichende Meinung sieht die verdeckte Mitversicherung hingegen als rückversicherungsähnlich.121 Die Annahme, dass die verdeckte Mitversicherung der Rückversicherung nur ähnelt, beruht auf der Feststellung, dass in dieser Form der Risikoteilung anders als üblicherweise in der Rückversicherung, nicht das Risiko des Erstversicherers, sondern unmittelbar das Risiko des Erstversicherungsnehmers (d. h. des Erstvertrages) 118  Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 6 stellt hier missverständlich allein auf die Kenntnis des Versicherungsnehmers von der Risikoteilung ab, um die verdeckte von der offenen Mitversicherung abzugrenzen; dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass der kontrahierende Erstversicherer diese nicht allein durch eine Kenntnisverschaffung in einer offene Mitversicherung überführen kann. 119  Vgl. zu den Anforderungen einer wirksamen (Teil-)Vertragsübernahme bspw. Heinemeyer in: MünchKommBGB, vor § 414 Rdn. 7 ff.; Busche in: Staudinger (Bgrd.), Einl. zu §§ 398 ff. Rdn. 196 ff. und insb. Rieble in: ibidem, § 414 BGB Rdn. 117 ff. 120  OLG Hamburg VersR 2008, S. 1249–1250 (1250); Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 1; Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 22; von Koppenfels-Spies in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 77 Rdn. 5; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 12; so auch obiter dicta BFHE 241, S. 459–475 (465, dort Rdn. 25). 121  So insbesondere Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 6; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 7; Materne/Seemayer in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 16 Rdn. 16 und 20 gehen zunächst richtig davon aus, dass die verdeckte Mitversicherung und der Pool sich überschneiden (der Pool also eine [verdeckte] Mitrückversicherungsgemeinschaft ist), meinen über den Pool dann aber, dass es sich nicht um Rückversicherung im klassischen Sinne handele.



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(um-)gedeckt wird.122 Die Frage ist letztlich, welche Schlussfolgerungen aus der Annahme einer lediglichen Ähnlichkeit zur Rückversicherung gezogen werden. Hierzu finden sich leider keine Ausführungen. Die einzigen Rückschlüsse wären, dass es sich hierbei entweder um einen Erstversicherungsvertrag, einen Rückversicherungsvertrag oder einen Vertrag sui generis handelt. Wollte man hier einen Erstversicherungsvertrag bzw. Erstversicherungsverträge erblicken, so wäre dies eine (Mit-)Versicherung für fremde Rechnung, bei der der Erstversicherer den abzugebenden Risikoanteil des Erstversicherungsnehmers bei den anderen Versicherern zu gleichen Bedingungen und proportionaler Prämie versichert. Eine solche Qualifikation geht schon von daher fehl, als hier gerade keine Leistungspflicht gegenüber dem Erstversicherungsnehmer begründet werden soll.123 Auch würde sich ein solches Verständnis mit der allgemeinen Definition der Rückversicherung in Konflikt stellen, nach der eine Versicherung, bei der der Versicherungsnehmer seinerseits ein Versicherer ist, als Rückversicherung anzusehen ist.124 Auch die Annahme eines Vertrages sui generis erscheint vorliegend versperrt, da es sich bei der „Dienstleistung“ der zu involvierenden Versicherer gerade um Versicherung handelt.125 Mithin bleibt allein eine Einordnung der verdeckten Mitversicherung als Rückversicherung. Im Hinblick auf die sehr unterschiedlichen Ausgestaltungsformen der Rückversicherung126 und berücksichtigend, dass es sehr wohl auch anerkannte Formen der Rückversicherung gibt, bei denen eben nicht ein Risiko des Erstversicherers, sondern ein Erstversicherungsrisiko gedeckt wird,127 scheint eine solche Qualifikation auch gangbar. Obgleich dies der herrschenden Meinung zur verdeckten Mitversicherung entspricht, irrt diese Auffassung (vielfach) dann jedoch hinsichtlich der mitversicherungsrechtlichen Beurteilung dieses Vertragskonstrukts. Wenn die herrschende Meinung insofern sagt, dass es sich bei der verdeckten Mitversicherung nicht um 122 Vgl. Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 6; so erläuternd aber nicht zustimmend auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 12. 123 Siehe zur Versicherung für fremde Rechnung allgemein etwa Dageförde in: MünchKommVVG, § 43 Rdn. 6 ff.; Brand in: Bruck/Möller (Hrsg.), § 43 Rdn. 20 ff. 124  Siehe allgemein Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 1; ders. in: ders./Vetter (Hrsg.), Handbuch der Rückversicherung (2017), Rdn. 1; Lüer in: ders./Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 1 Rdn. 1. Dies heißt natürlich nicht, dass es allein ausreichend ist, dass der Versicherungsnehmer ein Versicherer ist. So kann ein Versicherer beispielsweise einen Erstversicherungsvertrag für das Interesse an seinen Liegenschaften abschließen. Vielmehr liegt Rückversicherung nur dort vor, wenn die Deckung einen Bezug zu einem Erstversicherungsvertrag aufweist; so bereits Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 1. 125  Dies ist schon aufsichtsrechtlich geboten, da Versicherer von den bezeichneten Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine versicherungsfremden Geschäfte betreiben dürfen; siehe hierzu bspw. Präve in: Prölls/Dreher (Hrsg.), § 15 VAG Rdn. 4 ff., 9 ff. 126  Für einen guten Überblick über die Rückversicherungsformen, -arten und -typen siehe Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 149 ff. 127 So übernimmt der Rückversicherer in der fakultativen Rückversicherung, wenn sie als proportionale Quotenrückversicherung abgeschlossen (und als back-to-back-cover ausgestaltet) wird, eben einen proportionalen Anteil des Originalrisikos; siehe etwa Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 167.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

eine nach den Regeln der offenen Mitversicherung zu behandelnde Deckungsform handelt,128 stimmt dies nur insofern, als es sich hier nicht um eine Miterstversicherung handelt. Soweit der kontrahierende Erstversicherer das Risiko und die quotale Prämie jedoch auf mehr als einen anderen Versicherer verteilt und diese hierbei kooperieren, handelt es sich insofern um eine offene Mitrückversicherung, auf die die folgenden Ausführungen zumindest teilweise entsprechend Anwendung finden.129

2.  Nebenversicherung und Exzedenten Wie bereits ausgeführt ist die Mitversicherung eine Unterform der Vielfachversicherung.130 Neben der bereits behandelten Frage nach der Einschlägigkeit der Vorschriften der Doppelversicherung (im heutigen Terminus des § 78 VVG: Mehrfachversicherung)131 bedarf diese noch eine Abgrenzung zu anderen Unterformen der Vielfachversicherung, wobei hier vor allem auf die Nebenversicherung und die Staffelversicherung eingegangen werden soll. Auch über diese Formen kann letztlich eine Risikozerlegung vorgenommen werden. Eine Nebenversicherung wird – insbesondere in Abgrenzung zur Doppelversicherung (d. h. im heutigen Duktus Mehrfachversicherung) – dort angenommen, wo der Versicherungsnehmer mit mindestens zwei Versicherern getrennte Verträge für dasselbe Interesse und hinsichtlich derselben Gefahr (wobei eine Nebenversicherung auch durch eine Teilidentität entstehen kann132) abgeschlossen hat, 128  So bspw., allerdings wohl jeweils nur missverständlich, Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 14 („keine Mitversicherung, sondern als sekundäre Risikoteilung ein Fall der (Quoten-)Rückversicherung“); Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 12 („[kein] Fall der Mitversicherung (im hier verstandenen, engeren Sinne)“); Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 10, 11. 129  So bspw. Looschelders VersR 2012, S. 1–9 (3 f.), der davon ausgeht, dass die Regelungskonzepte der Miterstversicherung sich grundsätzlich auf die Mitrückversicherung übertragen lassen. Wobei hier typischerweise auf der Rückversichererseite keine vergleichbaren Führungsabreden getroffen werden, da der Rückversicherer dem Erstversicherungsnehmer nicht unmittelbar haftet, sondern stattdessen der Erstversicherer über bestimmte Klauseln (bspw. follow-the-settlementKlausel, siehe hierzu bspw. Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 29 ff.; McGee, The Modern Law of Insurance [2011], Rdn. 49.6 ff.; Gürses, Reinsurance Clauses [2010], Rdn. 6.01 ff.) zur Regulierung von Erstversicherungsfällen in der Weise „bevollmächtigt“ wird, dass der Rückversicherer sich den dort getroffenen Entscheidung für den Rückversicherungsfall unter bestimmten Bedingungen unterwirft (was natürlich i. E. starke Ähnlichkeiten zu Anschlussklauseln [siehe unten S. 257 ff.] und Prozessführungsklauseln mit einer Anerkenntnisklausel [siehe unten S. 284 ff.] oder einer passiven Prozessführungsklausel mit Ermächtigung oder Vollmacht [siehe unten S. 296 ff.] aufweist). Auch ansonsten greifen hier oft andere Auslegungsparameter, da das VVG gemäß § 209 Alt. 1 VVG nicht anwendbar ist. Gleichwohl finden sich aber auch in der Mitrückversicherung Folgepflichten gegenüber der Regulierung des führenden Rückversicherers, die über die Folgepflicht gegenüber der Regulierungsentscheidung des Erstversicherers hinausgehen; siehe Materne/Seemayer in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 16 Rdn. 96. 130  Siehe oben S. 39 ff. 131  Siehe oben S. 40 und vertieft zu den Ausnahmen unten S. 324 ff. 132 Hier gilt das oben zur Vielfachversicherung allgemein Gesagte; siehe oben S.  40 ff., 43 ff. und 45 ff.



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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wobei der Gesamtbetrag der addierten Versicherungssummen den Versicherungswert nicht übersteigt.133 Hierbei können die Nebenversicherer entweder von Anfang an voneinander wissen oder voneinander in Unkenntnis sein134 – was dann allerdings in der Schadensversicherung die Anzeigepflicht des § 77 VVG auslöst. Das entscheidende Abgrenzungsmerkmal zur Mitversicherung ist mithin nicht die Kenntnis der Versicherer von der Deckungsteilung, sondern deren Wille zur koordinierten Risikoteilung.135 Die Neben- und die Mitversicherung schließen sich mithin begrifflich aus, was aber nicht bedeutet, dass eine Nebenversicherung nicht durch entsprechende Vereinbarung aller Parteien in eine Mitversicherung überführt werden könnte. Schwieriger ist die Abgrenzung der Mitversicherung von einer über mehrere Versicherungsverträge gestaffelten Deckung (sogenanntes layering).136 Hier besteht grundsätzlich eine (zumindest Teil-)Identität des versicherten Interesses und der Gefahr. Die Besonderheit besteht darin, dass die Versicherungs- oder Deckungssumme hier über die einzelnen Layer gestaffelt wird; d. h. dass der Versicherer im ersten Layer (der sogenannten Grunddeckung) nur bis zur dort definierten Versicherungssumme haftet, während die Deckung des zweiten Layers (der sogenannten Exzedentenversicherung) erst mit Ausschöpfung der Versicherungssumme der Grunddeckung und wiederum nur bis zur Höhe der dort definierten Versicherungssumme greift. Eine solche Staffelung kann entweder zweigliedrig sein oder beliebig vielstufig ausgestaltet werden. Gerade im Rahmen Internationaler Versicherungsprogramme137 finden sich teilweise sehr weit gefächerte Staffelungen über zahlreiche Layer.138 Hierbei bietet die Staffelungen für die Versicherer den Vorteil, dass Versicherer ihre Deckung auf den eigenen „Risikoappetit“ und die eigene Expertise abstimmen können. Dies bedeutet, dass ein Versicherer, der seine besondere Befähigung in der Schadensabwicklung sieht, sich besonders im unteren Layer engagieren wird, da er seiner Befähigung entsprechend lieber die Deckung von Frequenzschäden übernimmt, während ein Versicherer der eine besondere Fähigkeit im Investitionsbereich und mithin in der Bereitstellung von Ka133  Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 3; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 4 f.; Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 19; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 47; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 784. 134  Auf vorherige Kenntnis als Abgrenzungsmerkmal stellt aber fehlerhaft ab Hofmann, Privatversicherungsrecht (1998), § 5 Rdn. 28. 135  Eben das „bewusste Zusammenwirken“; so bspw. auch Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 784; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 5. 136 Einführend Cullmann VW 2009, S. 1168–1170 und 1256–1259; Loritz/Hecker VersR 2012, S. 385–393 (386). 137  Siehe sehr übersichtlich Ganzer, Internationale Versicherungsprogramme (2012), wobei dieser in seiner Dissertation nicht vertieft darauf eingeht, dass solche Internationalen Versicherungsprogramme nicht nur eine Trennung zwischen master und local policy vornehmen, sondern eben auch innerhalb des Masters oder der lokalen Verträge ein layering erfolgen kann und auf diesen Layern jeweils auch eine Mitversicherung vereinbart werden kann. 138  Cullmann VW 2009, S. 1168–1170 (1169 f.); Knöfel VersR 2018, S. 513–521 (513) spricht für die D&O-Versicherung von 10, 20 oder mehr Layern unter Beteiligung von 10 bis 30 Versicherern.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

pital zur Deckung von Großschäden hat, sich in einem höheren Layer involviert. Die Staffeldeckung gleicht der Mitversicherung hierbei dahingehend, dass die Staffelversicherer (grundsätzlich) voneinander Kenntnis haben, da die Exzedenten jeweils auf die Grunddeckung aufsetzen, also (teil-)kongruent sind, und vielfach auch ein Einvernehmen zwischen diesen Versicherern hergestellt wird. Der Unterschied ist hier der, dass keine (unbedingte) gemeinsame Gesamtversicherungssumme gebildet wird, die dann prozentual zwischen den Versicherern aufgeteilt wird. Vielmehr werden hier Deckungen hintereinandergeschaltet. Dies bedeutet, dass in der Mitversicherung eine Gesamtversicherungssumme horizontal aufgeteilt wird, während in der Staffelversicherung die Zerlegung der dem Gesamtdeckungsbedarf entsprechenden (gedachten) Gesamtversicherungssumme vertikal erfolgt. Dies berücksichtigend wird zwischen den Versicherern unterschiedlicher Layer keine Mitversicherung vereinbart.139 Anders ist dies jedoch für Versicherer innerhalb eines Layers zu beurteilen. So ist es gerade in Konzerndeckungen (seien sie als Internationale Versicherungsprogramme140 ausgestaltet oder nicht) sehr gebräuchlich, dass die Deckung in den jeweiligen Layern nicht von einem einzelnen Versicherer, sondern von mehreren Versicherern gemeinschaftlich und einvernehmlich übernommen wird. Hier sind die qualifikatorischen Voraussetzungen einer Mitversicherung erfüllt.141 Ein solches Internationales Versicherungsprogramm gliedert sich mithin in gestaffelte Mitversicherungen, wobei die Mitversicherung jedes Layers grundsätzlich unabhängig zu betrachten ist.142

3.  Rückversicherung und Retrozession Anstatt eine Risikoteilung auf primärer Ebene durch den Abschluss einer Mitversicherung zu bewirken, kann ein Erstversicherer dies auch auf sekundärer Ebene 139  Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 7 (mit gewissen Zweifeln, ob bei der Verknüpfung durch Folgepflichten nicht doch eine layer-übergreifende Mitversicherung möglich ist); Schaloske PHi 2012, S. 166–173 (168); Herdter VP 2012, S. 201–204 (202). So bspw. auch Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu den Vorschlägen für eine Richtlinie des Rates zur Liberalisierung der Mitversicherung und Koordinierung diesbezüglicher Rechts- und Verwaltungsvorschriften, in: Abl. C 47 vom 27.2.1975, S. 40–42 (42), nach der Staffelverträge keine Mitversicherung im Sinne der Mitversicherungsrichtlinie darstellen; a. A. auf den ersten Blick Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 16, der im Schwerpunkt aber wohl nur richtig feststellt, dass bei Beteiligung mehrerer Versicherer in einem Layer dies eine Mitversicherung begründet. Layerübergreifend ist dies hingegen zu verneinen. 140  Hier ist klar, dass zwischen den lokalen Policen und dem Mastervertrag keine Mitversicherungsbeziehung besteht; es geht hier also um die layer die in den einzelnen Deckungskomponenten vielfach eingezogen werden und zwar sowohl in der Grunddeckung als auch den lokalen Deckungen. 141  So auch Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 7; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 8; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 20; Schaloske PHi 2012, S. 166–173 (168); Herdter VP 2012, S. 201–204 (202); wohl auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 16. 142  Siehe aber zu den Möglichkeiten einer Verklammerung der Layer hinsichtlich der Führung unten S. 308 ff.



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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durch den Abschluss einer obligatorischen Rückversicherung, bei der bestimmte definierte Risiken des Bestandes eines Erstversicherers laufend bei einem Rückversicherer in Rückdeckung gegeben werden,143 oder einer fakultativen Rückversicherung, bei der individuell identifizierte Risiken (typischerweise Großrisiken) bei einem Rückversicherern in Rückdeckung gegeben werden,144 bewirken. Die Rückversicherung ist mithin die Versicherung des Versicherers. Ohne hier eine allgemeine Einführung in das Rückversicherungsrecht und die einzelnen Funktionsweisen geben zu wollen, soll lediglich festgehalten werden, dass die Rückversicherung immer noch und wohl für alle Zeiten das wichtigste Instrument zur Abdeckung von Spitzenrisiken ist und sein wird.145 Hierbei darf die Rückversicherung jedoch nicht als ein reines Alternativinstrument zur Mitversicherung aufgefasst werden. Zum einen kann auch der Rückversicherungs- oder Retrozessionsschutz mitversicherungsvertraglich ausgestaltet werden und zum anderen bedeutet eine Risikoteilung auf primärer Ebene durch eine Miterstversicherung nicht, dass für den einzelnen Mitversicherer hinsichtlich der gezeichneten Quote zwingend kein Rückversicherungsbedarf mehr bestünde.146 Beide Instrumente gehen mithin Hand in Hand.

4. Versicherungspool Der Begriff des Versicherungspools hat im deutschen Versicherungsrecht einen gewissen Glanz, bewirkt aber auf Grund seiner uneinheitlichen sprachlichen Verwendung eine große Rechtsunsicherheit. So wird dieser Begriff teilweise synonym für alle dauerhaften Zusammenschlüsse von Versicherern verwendet, also insbesondere auch für Miterst- und Mitrückversicherungsgemeinschaften147.148 Demgegenüber nimmt die herrschende Meinung an, dass dort, wo die einzelnen 143  Siehe genauer hierzu Looschelders in: MünchKommVVG, § 209 Rdn. 40; Schwepcke in: a. a.O, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 151; ders. in: ders./Vetter (Hrsg.), Handbuch der Rückversicherung (2017), Rdn. 641 ff.; vgl. bereits oben Teil 1 Abschnitt B Fn. 27. 144  Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 151; Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 62 ff.; Cannawurf/Schwepcke in: Lüer/ Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 8 Rdn. 265 f. 145  Hiermit ist nicht allein die sogenannte Spitzenrisikoklausel angesprochen  – vgl. hierzu bspw. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 2 (1979), S. 144 f. (dort insb. Fn. 257) –, sondern allgemein die Verfügungsstellung von Kapazitäten zur Deckung von Risiken in der Spitze durch die Rückversicherung, die die alleinige Kapazität von Erstversicherern vielfach übersteigen würde. 146  Man denke hier beispielsweise an die bekanntgewordene Veranstaltungsausfallversicherung zur Fußballweltmeisterschaft 2002, bei der der Führende eine Quote von etwas über 20 % an der Versicherungssumme zeichnete, was 300 Millionen SFR entsprach (siehe LG Köln VersR 2004, S. 636–639 [637]; vgl. hierzu bereits Beckmann ZIP 2002, S. 1125–1135). Hier wird offensichtlich, dass ein Erstversicherer ein solches Risiko kaum vollständig im Eigenbehalt decken wird. 147  Siehe hierzu oben S. 37 ff und unten S. 120 ff. 148  So bspw. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 134; Nebel SVZ  1995, S. 281– 294 (282); Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1318); siehe aber auch Inderst, Efficiencies of Coinsurance Pools (2016), wobei in dieser vom GDV in Auftrag gegebenen Studie im Schwerpunkt Mitversicherungsgemeinschaften angesprochen werden.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Poolmitglieder, unabhängig von der Bezeichnung des Konstrukts, mit dem (Erst-) Versicherungsnehmer in eine unmittelbare vertragliche Beziehung treten, die Annahme eines Pools nicht zulässig ist, sondern vielmehr eine Mitversicherungsgemeinschaft vorliegt.149 Soweit es sich nach richtiger Ansicht nicht um eine offene Mit(-erst-)versicherung handelt, stellt sich aber die Frage, wie dieses Risikotransferinstrument dogmatisch einzuordnen ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Versicherungspools teilweise in der Praxis recht unterschiedlich ausgestaltet werden. Hierbei gibt es die Gestaltungsform, dass der einbringende Erstversicherer (oder Rückversicherer bei einem reinen Rückversichererpool, der dann aber eigentlich ein Retrozessionspool wäre), wobei je nach Poolausgestaltung eine Einbringungsoption, eine Einbringungspflicht oder vertraglich bedungene automatische Einbringung für bestimmte vordefinierte Risiken besteht,150 im Versicherungsfall (bzw. Leistungsfall) eine Teilforderung gegen die übrigen Poolmitglieder erwirbt (sogenannter zweistufiger Pool).151. Demgegenüber kennt die Praxis auch die Konstruktion, dass die anderen Poolmitglieder dem einbringenden Versicherer gesamtschuldnerisch haften und erst auf einer späteren Stufe eine quotenmäßige Haftungsverteilung auf die einzelnen übrigen Poolmitglieder erfolgt (sogenannter dreistufiger Pool).152 Lässt man die (kartellrechtlich problematische) Einbringungspflicht außen vor, ist schwer ersichtlich wie sich die Deckungskomponente hier von der sogenannten verdeckten Mitversicherung, die nach vorliegendem richtigen Verständnis eine offene Mitrückversicherung (nota bene: nicht Miterstversicherung, Versicherungsnehmer ist allein der zedierende Erstversicherer) begründet,153 unterscheiden soll. Der wesentliche Unterschied besteht hier allein darin, dass in der „normalen“ verdeckten Mitversicherung eine Zession allein im Einzelfall erfolgt, während im 149  So beispielsweise Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 9; Echarti/ Labes in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 209 Rdn. 127; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 8 und wohl auch Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 2; Dreher/Hoffmann/ Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 8 f. 150  Siehe hierzu historisch einführend Lurie, Begriff, Wesen und Rechtsnatur des Versicherungspools (1934), S. 1 und 40. Hierbei sind Einbringungspflichten heute jedoch stark bedenklich, wenn nicht gar immer kartellrechtlich unzulässig; siehe hierzu unten S. 702. Allerdings kann dies in der Rückversicherung auf anderem Wege ausgestaltet werden, indem dies als obligatorische Rückversicherung ausgestaltet wird, bei der die definierten Risiken automatisch „an den Pool“ zediert werden; siehe zur Funktionsweise der obligatorischen Rückversicherung allgemein Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR“ Rdn. 151; ders. in: ders./Vetter (Hrsg.), Handbuch der Rückversicherung (2017), Rdn. 641 ff. 151  Lurie, Begriff, Wesen und Rechtsnatur des Versicherungspools (1934), S. 49 f. Siehe zur bewegten Geschichte Luries, der im Sommer 1933 noch das Erste Staatsexamen ablegen konnte, aber als „Halbjude“ nicht mehr zum Referendariat zugelassen wurde, dann aber 1934 beim ebenfalls „jüdischen“ Ernst Bruck promoviert wurde bspw. Morisse, Ausgrenzung und Verfolgung der Hamburger jüdischen Juristen, Bd. 2 (2013), S. 42 f. 152  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 9; Lurie, Begriff, Wesen und Rechtsnatur des Versicherungspools (1934), S. 49 f.; Fehlmann, Der Versicherungspool (1948), S. 156 ff. [allerdings zum schweizerischen Recht]; leicht abweichend Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 344 ff. 153  Siehe hierzu oben S. 49 ff.



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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Rahmen des Versicherungspools eine solche auf Dauer und für zahlreiche Verträge angelegt ist und die mitgliedschaftlich verbundenen auch-Erstversicherer im Einzelfall als Zedent oder als Rückversicherer auftreten. Wenn insofern die herrschende Meinung hier annimmt, dass durch die Vereinbarung eines Pools eine (atypische) GbR begründet wird,154 so ist dies gleichzeitig richtig und greift zu kurz. Auch im Rahmen einer Mitversicherungsgemeinschaft wird absolut herrschend die Begründung einer Innen-GbR angenommen,155 was die herrschende Lehre jedoch nicht davon abhält, das Deckungsverhältnis hiervon gesondert zu behandeln. Es erscheint insofern weitaus stimmiger, anzunehmen, dass der einbringende Versicherer durch die Einbringung mit jedem anderen Poolmitglied, unabhängig vom Bestehen einer GbR, einen Rückversicherungsvertrag (oder im Fall eines reinen Rückversichererpools einen Retrozessionsvertrag) abschließt. Hierdurch wird im Schwerpunkt ein absoluter Gleichlauf der verdeckten Mitversicherung und des Versicherungspools zur offenen Mitrückversicherung und der Mitrückversicherungsgemeinschaft erzeugt. Die Besonderheiten des Pools werden insofern allein im Innenverhältnis, also insbesondere im Rahmen der besonderen „Einbringungspflichten“ etc. und der Frage der Retrozession (bei Beteiligung von Retrozessionaren) ausschlaggebend. So verstanden hat die herrschende Meinung nur insoweit recht, dass der Versicherungspool niemals eine Miterstversicherung(-sgemeinschaft) darstellt. Hingegen ist er eine Mitrückversicherungsgemeinschaft (eventuell mit Retrozessionskomponente) oder bei einzubringenden Rückversicherungsrisiken eine Mitretrozessionsgemeinschaft (eventuell mit Retroretrozessionskomponente). Ein anderes Verständnis drängt sich nur dort auf, wo der Pool so atypisch ausgestaltet ist, dass eine Auslegung des Parteiwillens das Ergebnis mit sich bringt, dass diese keine Entstehung unmittelbarer vertragsrechtlicher Ansprüche untereinander wünschen. Dann muss der Pool allerdings selbst Risikoträger sein, was nach heutigem Aufsichtsrecht erfordert, dass er gemäß § 8 Abs. 1 und 2 VAG i. V. m. § 7 Nr. 33 VAG in einer zulässigen Gesellschaftsform konstituiert wurde und zum Betrieb des Rückversicherungsgeschäfts zugelassen ist. Dies könnte in Deutschland wohl allenfalls durch bestehende Rückversicherungspools bewirkt werden, die teilweise einen erheblichen Binnenorganisationsgrad erfahren haben, beispielsweise durch Einrichtung eines Poolausschusses, eines Poolsekretariats und einer Poolverwaltung.156,157 154  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 9; Echarti/Labes in Bruck/ Möller (Bgrd.), § 209 Rdn. 127; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 2; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 8; Fehlmann, Der Versicherungspool (1948), S. 156 ff. [allerdings zum schweizerischen Recht]. 155  Siehe hierzu unten S. 120 ff. 156  So bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 16, wobei dieser allein auf Fehlmann, Der Versicherungspool (1948), S. 25 ff.; 100 ff. rekurriert, der wiederum seine Darstellung auf das schweizerische Poolwesen ausrichtet. 157  Nach richtiger Ansicht handelt es sich bei diesen jedoch tatsächlich eben nicht um Risikoträger, sondern durch die Pools werden Mitrückversicherungsgemeinschaften begründet; so wohl auch Dreher/Hoffmann/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Hierbei soll nicht abschließend bestimmt werden, inwieweit die in Deutschland bestehenden (besonders prominenten) Rückversicherungspools wie insbesondere die Deutsche Kernreaktor-Versicherungsgemeinschaft (DKVG),158 die Deutsche Pharma-Rückversicherungsgemeinschaft (Pharmapool),159 oder die seit einiger Zeit im run-off befindliche Deutsche Luftpool-Rückversicherungsgemeinschaft (DLP)160 letztlich reine Mitrückversicherungs- oder Mitretrozessionsgemeinschaften sind. Zumindest im Zweifelsfall ist dies jedoch zu bejahen, was aber zumindest rechtstatsächlich keine Rolle spielt, da kaum anzunehmen ist, dass eines der Poolmitglieder seiner quotenmäßigen Deckungspflicht hinsichtlich eines eingebrachten Risikos nicht nachkommt und insofern auf Leistung verklagt werden müsste.

5.  Staatliche Risiko(-mit-)übernahme Eine andere Möglichkeit der Risikoteilung ist in solchen Bereich gegeben, in denen sich der Staat zu einer Risikomitübernahme verpflichtet. Hier geht es wohlgemerkt nicht um den Fall, dass öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen ein Risiko mitzeichnen. Da diese Versicherer mit Aufhebung der Monopole161 nunmehr in freier Konkurrenz zu den privaten Versicherungsunternehmen auftreten,162 ist eine etwaige Mitdeckung durch diese unter den gleichen Bedingungen wie für ein privat(-gesellschafts-)rechtlich-organisiertes Versicherungsunternehmen als Mitversicherung (oder eben nicht) anzusehen. Vielmehr geht es hier darum, dass der Staat als solcher (das heißt letztlich der Fiskus) eine (Teil-)Risikoübernahme erklärt.163 Das bekannteste gegenwärtige Beispiel einer solchen gemischt privat-staatlichen Risikotragung ist in der Versicherung des Terrorrisikos zu sehen. Hier wurden im Nachgang zu den Anschlägen des 11. Septembers 2001 zahlreiche (i. w. S.) industrielle Risiken umgedeckt und das Terror(2015), § 8 Rdn. 8. Auch soweit der Pool eine echte Verselbständigung erfahren hat, wie beispielsweise die Technisches Kontor für Versicherungen GmbH (siehe zur Entwicklung der Teko bspw. Ksion, Entscheidung vom 20.12.1989 (IV/32.408 – Technisches Kontor für die Maschinen-B-UVersicherung GmbH [Teko]), in: Abl. L 13 vom 17.01.1990, S. 34), wird dieser nicht zum eigentlichen Risikoträger, sondern nur zum Vehikel der Durchführung und Organisation. 158  Siehe zu dieser einführend Harbrücker VW  2007, S. 840–841; historisch zu Atompools Wehner, Die Versicherung der Atomgefahr (2017), S. 174 ff. 159  Hierzu einführend Ehling, Die Versicherung und Rückversicherung von Pharmarisiken (2011), S. 271 ff.; Swik VersR 2011, S. 446–452. 160  Der Luftpool scheiterte wohl auch am Doppelmitgliedschaftsverbot der GVO Versicherungswirtschaft 2003, sodass sich Allianz und Münchener Rück in unmittelbarer Folge aus diesem verabschiedeten; vgl. Baltzer VW 2016, Heft 4, S. 6. 161  Siehe zu den Monopolversicherungsanstalten detailliert Hailbronner, Pflicht- und Monopolversicherungsanstalten (1991). 162  Die Versicherungsverhältnisse waren mit Schaffung des EG-Versicherungsbinnenmarktes in privatrechtliche Versicherungsverträge überzuführen und diese Versicherer in der Form der Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts stehen im Wettbewerb mit den Versicherern in Form der AG oder des VVaG; siehe Präve in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 8 VAG Rdn. 17. 163  Siehe für eine allgemeine Kritik an staatlichen Risikoübernahmen durch fiskalpolitische Maßnahmen bspw. Franke in: Henn (Hrsg.), Fs Späth (1987), S. 808–821.



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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risiko ausgeschlossen.164 Die so entstehenden Deckungslücken wurde nach langen Verhandlungen dadurch geschlossen, dass zahlreiche Versicherungsgruppen im September 2002 die Extremus-Versicherungs-AG gründeten. In einer Übereinkunft zwischen der Bundesregierung mit dem GDV und dem BDI einigte man sich darauf, dass die Erstversicherer in der Feuer- und Betriebsunterbrechungsversicherung Terrorrisiken bis zu einer Versicherungssumme von 25 Mio. Euro nicht ausschließen.165 Dies sorgt im Wesentlichen dafür, dass der deutsche Mittelstand seine Risiken in gewohnter Weise auf dem Erstversicherungsmarkt in Deckung geben kann. Für alle Risiken, die eine Versicherungssumme von über 25 Mio. Euro erfordern, stellt demgegenüber nunmehr die Extremus-Versicherungs-AG die erforderlichen Kapazitäten zur Verfügung.166 Diese ist zunächst ein gewöhnlicher Spezialversicherer, der die Besonderheit aufweist, dass die Aktionäre ausschließlich Gesellschaften großer in Deutschland aktiver Versicherungsgruppen sind.167 Nach gegenwärtigem Stand verfügt die Extremus über eine Jahreskapazität von 2,5 Mrd. Euro168 . Soweit diese Jahreshöchstkapazität durch ein Terrorereignis von besonders großem Ausmaß ausgeschöpft wird, greift die staatliche Mitrisikoübernahme. So man in der Deckung der Extremus (im Verhältnis zum normalen Feuer- und Betriebsunterbrechungsvertrag) richtig bereits den zweiten Layer sieht, so bildet die Staatshaftung den dritten Layer der Terrorrisikodeckung. Soweit die Jahresgesamtkapazität der Extremus von 2,5 Mrd. Euro ausgeschöpft ist, greift die Staatsgarantie des Bundes mit einer Jahresgesamtkapazität von 7,5 Mrd. Euro.169 Hier geht es so verstanden um die Entwicklung eines Deckungskonzeptes für Spitzenrisiken, die die Versicherungsindustrie auch unter Hinzudenken des Konzeptes der Mitversicherung, der 164  So wurden in Deutschland beispielsweise sämtliche Haftpflichtversicherungen mit den Fluggesellschaften gekündigt; siehe Nguyen, Grenzen der Versicherbarkeit von Katastrophenrisiken (2007), S. 117 f. 165  Zur Presseerklärung des GDV hierzu siehe https://verbaende.com/news.php/Ergaenzen​ de-Staatsdeckung-fuer-Terrorschaeden-GDV-begruesst-Entscheidung-der-Bundes​regie​r ung?​ m=12356. 166  Großrisiken müssen mithin bis zu 25 Mio. Euro weiterhin bei einem klassischen Erstversicherer (oder wie häufig in der industriellen Sachversicherung bei Erstmitversicherern) in Deckung gegeben werden. Der Versicherungsvertrag mit der Extremus wirkt mithin hier als zweiter Layer (was nach hiesigem Verständnis keine Mitversicherungsbeziehung zwischen dem regulären Erstversicherer und dem nachgeordnet deckenden Spezialversicherer Extremus begründet; siehe hierzu oben S. 53 f.). Eine gewisse Interrelation besteht zwischen diesen Staffelverträgen aber gleichwohl dahingehend, dass die gedeckten Werte im ersten und zweiten Staffelvertrag gleich anzusetzen sind. 167  Anonymus NVersZ  2002, 490–491 (490 f.); Langheid/Rupietta NJW  2005, S. 3233–3238 (3234); Schnepp/Spallino VersR 2015, S. 145–159 (146). 168  Hierbei ist die Jahreshöchstentschädigung für jedes einzelne Unternehmen (bzw. grundsätzlich für alle konzernzugehörigen Unternehmen) auf 1,5 Mrd. Euro beschränkt. 169  Die Verteilung der Jahreskapazitäten werden hierbei zwischen dem Bund und der Versicherungsindustrie ausgehandelt. Während früher eine Aufteilung von 2 Mrd. zu 8 Mrd. Euro galt, wurde die gegenwärtige Verteilung 2015 vorgenommen, wobei der Bund seine Garantie bis Ende 2019 verlängerte, wobei sich der Bund danach aus der Garantie zurückziehen möchte; siehe Bemerkungen des Bundesrechnungshofes 2016 zur Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes – Band II, in: BT-Drucks. 18/11990, S. 33.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Rückversicherung und anderer privatwirtschaftlicher Risikotransferinstrumente nicht mehr decken kann (zumindest nicht zu für die versicherungsnehmende Industrie wirtschaftlich vertretbaren Prämien) oder zu decken gewillt ist. Indem der Fiskus und mithin der Steuerzahler die Risiken zumindest in der Spitze übernehmen, werden diese vergemeinschaftet, aber zumindest die „normalen“ Großrisiken beim jeweiligen Versicherungsnehmer und Risikoträger belassen. Da jedoch die Staatsgarantie erst bei Ausschöpfung der Jahreshöchstkapazität der Extremus und nur bei Bestehen eines Versicherungsvertrages mit dieser greift, muss die Staatsgarantie durch die Industrie eben auch erkauft werden, was letztlich eine angemessene Risikoteilung zwischen der Industrie und der Öffentlichkeit herstellt.170 Der Staat tritt jedoch auch in anderen Bereichen als Risikoträger auf, wobei dieser teilweise in Konkurrenz zur privaten Versicherungsindustrie rückt oder aber aus wirtschaftlich-sozialen Überlegungen bestehende Deckungslücken füllt. Ein solcher Fall ist beispielsweise in den Exportkreditgarantien zu sehen, die der Bund subsidiär gewährt.171 Daneben ist aber auch an die Exportkreditversicherung zu denken, die durch die Euler Hermes SA, genauer über die Euler Hermes Deutschland Niederlassung der Euler Hermes SA, wobei die letztgenannte eine Tochter der Allianz SE ist, als Mandatar für Rechnung des Fiskus gezeichnet wird.172 Hierbei bietet die Euler Hermes – und einige andere Versicherer – jedoch auch Deckung für eigene Rechnung als Kreditversicherer an.173 Auch im Bereich der Kulturförderung sind solche Mechanismen zu finden, wie beispielsweise die vielfach zur Finanzierbarmachung von Ausstellungen gewährten Staatsgarantien für den Ersatz von Schäden an Kunstwerken.174

6.  ART-Instrumente (insbesondere CAT-Bonds) Bei den Instrumenten des Alternativen Risikotransfers (alternative risk transfer, kurz ART) handelt es sich um Spielarten der Rückversicherung, die sich von der klassischen Rückversicherung jedoch teilweise deutlich unterscheiden.175 Diese 170  Für einen ersten Überblick zu vergleichbaren öffentlich-privaten Risikoteilungsmechanismen zur Deckung von Terrorrisiken in anderen Staaten siehe Duhayon, Couvrir les risques d’entreprises à l’international (2014), S. 50 f.; für das besonders traditionsreiche englische Beispiel Pool Re und dessen Funktionsweise siehe bspw. Thomann, Pool Re (2003), S. 42 ff. 171 Diese durch die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) vermittelten Darlehen dienen hierbei der mittel- und langfristigen Exportfinanzierung; so Mildner, Staatliches Handeln in der Exportkreditversicherung (2007), S. 13. 172  Hierbei ist die Euler Hermes jedoch eigentlich gemeinsam mit der Pricewaterhouse Cooper Deutsche Revisions AG Mandatar. Vgl. zum organisatorischen Rahmen, wenn auch etwas veraltet, bspw. Bilstein in: Breuer (Hrsg.), Handbuch der Finanzierung (2001), Abschnitt ,Außenhandelsfinanzierung‘, S. 325–352 (334 ff.). 173  Vgl. zu den unterschiedlichen Typen der Kreditversicherung bspw. Grauschopf in: Veith/ Gräfe/Gebert (Hrsg.), Der Versicherungsprozess, § 22 Rdn. 9 ff. 174  Gärtner VersR 2006, S. 1586–1592 (1586) spricht hier anschaulich von einer „Bundes-Ausstellungsversicherung“; vgl. auch Reupke DöV 1994, S. 588–596. 175  Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 474 ff.; Büttner in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 13 Rdn. 1 ff.



B.  Begriff, Funktion und Abgrenzung der Mitversicherung

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zeichnen sich besonders dadurch aus, dass der Risikoträger eine Teilverlagerung des die eigene Kapazität übersteigenden Risikos hier nicht durch den Abschluss eines klassischen (Erst- oder) Rückversicherungsvertrages bewirkt. Eine Ausnahme hiervon bildet insofern die auch zu den ART-Instrumenten gezählte Gründung eines unternehmens- oder konzerneigenen (Rück-)Versicherers,176 einer sogenannten captive.177 Solche captives operieren im Wesentlichen wie ein normaler Versicherer, sodass die Risiken des Unternehmens durch den Abschluss eines klassischen (Rück-)Versicherungsvertrages auf die captive übertragen werden.178 Der Vorteil einer solchen captive besteht mithin dahingehend, dass das betroffene Unternehmen respektive der Konzern über seine captive einen unmittelbaren Zugang zu den Rückversicherungsmärkten erlangt. Zudem können durch sehr unternehmensindividuelle Ausgestaltungen (insbesondere hinsichtlich der Selbstbehalte), durch Einbindung eines firmeneigenen Maklers, durch eine stärkere Integration des Schadens- bzw. Risikomanagements bzw. durch Öffnung für unternehmensfremde Risiken (aber auch, was vielfach negativ aufgeführt wird,179 durch Ausnutzung internationaler Regulierungs- und Steuerunterschiede) teilweise erhebliche Prämienvorteile generiert werden, die in der reinen Mitversicherung so kaum zu bewerkstelligen wären.180 Ohne Anspruch auf Vollständigkeit sind andere ART-Instrumente, die die Risikoatomisierungsmethode der Mitversicherung ersetzen oder ergänzen, typischerweise solche, bei denen die Finanzmärkte als Risikoträger aktiviert werden bspw. durch die Verbriefung von (Rück-)Versicherungsrisiken. Das bekannteste Beispiel

176 Für eine Klassifizierung der captives (Erst- bzw. Rückversicherungscaptive; single parent oder groupe parent captive, offshore oder onshore captive etc.) siehe bspw. Bölke in: Lüer/ Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 5 Rdn. 4 ff.; detailliert Hets, Captive Insurance Company (1995); instruktiv auch Baur/Schanz in: Hehn (Hrsg.), Innovative Kapitalanlagekonzepte (2000), S. 67–103. 177  Der Grund dafür, dass die captive gleichwohl zu den ART-Instrumenten gezählt wird, liegt darin begründet, dass die captive durch die zu versichernde Mutter kapitalisiert wird, sodass der Eigenbehalt des Risikos der captive (also der Teil des Risikos, der nicht an den Rückversicherungs- oder Retrozessionsmarkt weitergegeben wird) letztlich vom Versicherungsnehmer getragen wird; vgl. Bölke in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 5 Rdn. 7. 178  Für einen Überblick zu den deutschen onshore captives siehe Winkel VW 2017, Heft 11, S. 26. 179  Hierbei sind jedoch gerade die steuerlichen Gründe als Beweggrund bei Errichtung einer captive stark zurückgegangen (so bspw. Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung [2018], S. 44 [dort Fn. 278]; Bölke in: Lüer/Schwepcke [Hrsg.], Rückversicherungsrecht [2013], § 5 Rdn. 21) und auch die Möglichkeit einer aufsichtlichen Arbitrage dürfte im Hinblick auf die Behandlung von Drittstaatenversicherern mit Sitz in Staaten ohne Äquivalenz-Testat nur noch von geringerer Bedeutung sein; so wird es wohl zukünftig einen immer stärkeren Heimkehrtrend der offshore captives geben. 180  Hets, Captive Insurance Company (1995), S. 13 ff. Hierbei sind die captives jedoch durch die gesteigerten Aufsichtsanforderungen unter dem Solvency II-Regime unter Druck, sodass die zu generierenden Vorteile im Hinblick auf die zu erfüllenden Solvenz-, Governance- und Transparenzanforderungen stark geschmälert werden; vgl. hierzu bspw. Thomas VW  2010, S. 1608– 1610; ders. VW 2014, Heft 12, S. 38.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

bilden hier die (Natur-)Katastrophenanleihen (sogenannte CAT-Bonds181). Diesem Instrument wurde insbesondere durch die Hannover Rück und Münchner Rück als weltweite Pioniere zum Durchbruch verholfen.182 Weitere bekannte Verbriefungen sind die Langlebigkeits- bzw. Sterberisikoanleihen (longevity bzw. mortality bonds).183 Daneben haben auch Versicherungsderivate zunehmend an Bedeutung gewonnen. Hier werden unbedingte Termingeschäfte (futures), bedingte Termingeschäfte (options) oder Swapgeschäfte (swaps) abgeschlossen, die typischerweise an einen Marktschadensindex (dieser fungiert dann als versicherungstechnischer Basiswert) oder einen sogenannten parametrischen trigger (beispielsweise die Erreichung einer bestimmten Windstärke, eines bestimmten Ausschlags auf der Richterskala etc.) geknüpft werden, wodurch dem jeweiligen Versicherer oder Rückversicherer bei Auslösung des trigger Liquidität zugeführt wird, was letztlich wie eine Rückversicherung der hierdurch abgedeckten Risiken wirkt.184

III. Zwischenergebnis Die stetige Globalisierung der Wirtschaft, die Wertsteigerung versicherter Interessen durch steigende Technisierung, die Zunahme von Katastrophenrisiken, gesteigerte Anforderungen an die Solvenz von Versicherern, aber auch der partielle Rückzug vieler Staaten aus der Sozialvorsorge haben dafür gesorgt, dass eine Risikoteilung heute wichtiger als je erscheint. Hierbei bietet das Rechtskonstrukt der Mitversicherung nur eines der möglichen Instrumente. Obgleich die Mitversicherung hinsichtlich mancher Risiken zumindest partiell durch die aufgezeigten alternativen Risikotransfermethoden ersetzt werden kann, erscheint sie gleichwohl als ein immer noch unverzichtbares Instrument der Risikoteilung, das eher in einem Ergänzungs- als in einem Exklusivitätsverhältnis zu den anderen vorgezeichneten Instrumenten steht.

181 Einführend Büttner in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), §  13 Rdn. 66; Herold/Paetzmann, Alternativer Risikotransfer (1999), S. 65 ff.; allgemein zu allen insurance linked-bonds Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 505 ff. 182  Siehe hierzu Gal/Wandt, German Report on Climate Change, S. 13 f.; der erste insurance linked-bond war jedoch eine nachrangige Wandelanleihe (WinCAT-Coupons ,Hagel‘), die die Winterthur emittierte; siehe Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 510. 183  Hierbei bilden jedoch die CAT-Bonds gegenüber solchen lebensversicherungsbezogenen Anleihen die absolute Mehrzahl; siehe Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 512. 184 Einführend Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 530 ff., 551 ff. und 555 ff.

C.  Erscheinungsformen und rechtliche Ausgestaltung der einzelnen Ebenen der Mitversicherung Die Mitversicherung hat in Deutschland anders als in einigen anderen europäischen Rechtsordnungen – beispielsweise Griechenland,1 Italien,2 Spanien3 und Luxemburg4  – keine spezifische vertragsrechtliche Reglementierung erfahren. Dies 1  Art. 15 Abs. 4 griechisches VVG; siehe auch Papathoma-Baetge in: Basedow/Fock (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 1 (2002), S. 567–654 (546). Zumindest die englische Übersetzung bei Rokas, „Insurance Code“ (wiedergegeben online auf der Website von eaee.gr), legt nahe, dass das griechische Recht von selbständigen Mitversicherungsverträgen ausgeht („in the event the insurance contracts were concluded by joint agreement“; [Hervorh. durch Verf.]), aber dann zwingend eine Teilschuldnerschaft anordnet („the insurers concerned shall be proportionally liable“). Dies entspricht also weitestgehend der hier angenommenen deutschen Rechtslage. 2  Art. 1911 Codice Civile: „Qualora la medesima assicurazione o l’assicurazione di rischi relativi alle stesse cose sia ripartita tra più assicuratori per quote determinate, ciascun assicuratore è tenuto al pagamento dell’indennità assicurata soltanto in proporzione della rispettiva quota, anche se unico è il contratto sottoscritto da tutti gli assicuratori“ – d. h. „Wird ein und dieselbe Versicherung oder eine Versicherung von Risiken, die sich auf dieselben Sachen beziehen, auf mehrere Versicherer nach bestimmten Anteilen aufgeteilt, so ist jeder Versicherer nur zur Zahlung der Versicherungsleistung im Verhältnis zu seinem Anteil verpflichtet, auch wenn von allen Versicherern nur ein einziger Vertrag unterzeichnet wurde“; vgl. Brunetta d’Usseaux in: Basedow/ Fock (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 1 (2002), S. 655–754 (733). 3  Art. 33 Ley de Contrato de Seguro: „Cuando mediante uno o varios contratos de seguros, referentes al mismo interés, riesgo y tiempo, se produce un reparto de cuotas determinadas entre varios aseguradores, previo acuerdo entre ellos y el tomador, cada asegurador está obligado, salvo pacto en contrario, al pago de la indemnización solamente en proporción a la cuota respectiva. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, si en el pacto de coaseguro existe un encargo a favor de uno o varios aseguradores para suscribir los documentos contractuales o para pedir el cumplimiento del contrato o contratos al asegurado en nombre del resto de los aseguradores, se entenderá que durante toda la vigencia de la relación aseguradora los aseguradores delegados están legitimados para ejercitar todos los derechos y para recibir cuantas declaraciones y reclamaciones correspondan al asegurado. El asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores“ – d. h. „Wenn durch einen oder mehrere Versicherungsverträge, die sich auf dasselbe Interesse, Risiko und denselben Zeitraum beziehen, eine Aufteilung auf festgelegte Anteile auf mehrere Versicherer erfolgt, ist jeder Versicherer vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung zwischen ihnen und dem Versicherungsnehmer verpflichtet, die Entschädigung nur im Verhältnis zum jeweiligen Anteil zu zahlen. Ist in der Mitversicherungsvereinbarung eine Provision zugunsten eines oder mehrerer Versicherer vorgesehen, dafür, dass diese die Vertragsunterlagen unterzeichnen [d. h. ausfertigen] oder dafür dass sie vom Versicherungsnehmer die Erfüllung des oder der Verträge im Namen der übrigen Versicherer verlangen, so ist davon auszugehen, dass die bevollmächtigten Versicherer während der gesamten Dauer des Versicherungsverhältnisses berechtigt sind, alle [vertraglichen] Rechte auszuüben und alle Er-

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

mag auf den ersten Blick bei einem so bedeutsamen Risikoteilungsinstrument wie der Mitversicherung verwundern.5 Berücksichtigt man aber demgegenüber, dass auch das Rückversicherungsvertragsrecht in Deutschland und nahezu der gesamten Welt6 ohne explizite Vorschriften auskommt, so zeigt sich hierin eher ein gesetzgeberischer Wille zur Zurückhaltung, um den an solchen Rechtsbeziehungen beteiligten, nicht schutzbedürftigen Kaufleuten ein größtmögliches Maß an Privatautonomie (und Selbstregulierung) zuzugestehen. Dies ändert aber nichts daran, dass die einzelnen Rechtsebenen und die daraus entspringenden Pflichten volljustiziabel sind, sodass die rechtliche Konstruktion der Mitversicherung zumindest im Streitfall der Erörterung bedarf. Das hierbei durch die Jurisprudenz zu entwickelnde Modell sollte jedoch im besonderen Maße vom Primat der Privatautonomie ausgehen und im Falle des (weitgehenden) Schweigens der Parteien eine Konstruktion favorisieren, die der optimalen Funktion der Mitversicherung und damit dem typisierten Willen der Vertragsparteien besonders zuträglich ist. Hierbei sind im Schwerpunkt  – blendet man den oftmals maßgeblich an der Mitversicherung beteiligten Versicherungsmakler aus – vier Ebenen voneinander zu scheiden. Auf der ersten Ebene ist zu klären, in welchem Verhältnis die einzelnen Versicherer im Außenverhältnis mit dem Versicherungsnehmer verbunden sind (I.), wobei es im Schwerpunkt um die Frage geht, ob die Versicherer mit letzterem einen einheitlichen Vertrag oder selbstständige Verträge (eventuell verbunden durch ein wechselseitiges Abhängigkeitsverhältnis) schließen. Hiervon losgelöst, eröffnet sich auf zweiter Ebene die Frage, ob zwischen den Mitversicherern auch ein (rechtlich bindendes) Innenverhältnis besteht (II.). Während dies über lange Zeit in der deutschen Literatur zumindest für die Mitversicherung im Einzelfall abgelehnt wurde,7 hat sich mittlerweile die Ansicht durchgesetzt, dass die einzel-

klärungen und Ansprüche, die der Versicherungsnehmer abgibt oder erhebt, entgegenzunehmen. Der Versicherer, der einen höheren Betrag, als er seinem Anteil entspricht, gezahlt hat, kann gegen den Rest der Versicherer in Regress gehen“; vgl. Schlenker in: Basedow/Fock (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 2 (2002), S. 1273–1198 (1358 f.). 4  Art. 35 Loi sur le contrat d’assurance: „Sauf convention contraire, la coassurance n’implique pas la solidarité“ – d. h. „Vorbehaltlich einer anderslautenden Vereinbarung, haften die Mitversicherer nicht gesamtschuldnerisch“; vgl. Völker in: Basedow/Fock (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 1 (2002), S. 755–818 (811). 5  So insbesondere Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1318), die dieses Fehlen als „erstaunlich“ erachten. In Frankreich bedauert dies bspw. Bigot RGDA 2012, S. 11 (dort unter I. A. 2.). 6  Eine Ausnahme bildet hier allenfalls der englische Insurance Act 2015, der nach herrschendem Verständnis auch Anwendung auf Rückversicherungsverträge verlangt. Dieser ist jedoch kein vollständiges Gesetzbuch, sondern enthält nur Regelungen zu ausgewählten Teilbereichen. Daneben greift aber natürlich hier das case law, so wie bspw. auch in den Vereinigten Staaten von Amerika, soweit es nicht durch Rückversicherungsbräuche verdrängt wird. 7  Bruck, Das Privatversicherungsrecht (1930), S. 542; Hofmann, Privatversicherungsrecht (1998), § 5 Rdn. 21; Deutsch/Iversen, Versicherungsvertragsrecht (2015), Rdn. 124; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 330 (allerdings explizit nur für Mitversicherungen ohne Führungsabrede, womit aber letztlich nur gemeint ist, dass bei Hinzudenken der



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nen Mitversicherer immer gegenseitige Pflichten treffen, wobei noch stark umstritten ist, ob sich dies aus einem Vertrag sui generis oder aus einer konkludent begründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergibt. Daneben gilt es noch auf dritter und vierter Ebene den führenden Versicherer zu betrachten hinsichtlich seiner Pflichten im Innenverhältnis gegenüber den Mitversicherern und seiner Funktion im Außenverhältnis hinsichtlich des Abschlusses und der Verwaltung des Versicherungsvertrages bzw. der Versicherungsverträge (III.).

I.  Qualifikation des Außenverhältnisses zwischen Versicherungsnehmer und Mitversicherer Das Problem der Qualifikation des Außenverhältnisses der Mitversicherung ergibt sich daraus, dass der Versicherungsnehmer zwar mit einer Vielzahl von Versicherern ein Vertragsverhältnis eingeht,8 dieses Vertragsverhältnis bzw. diese Vertragsverhältnisse jedoch in der Praxis typischerweise, wenn nicht gar ausnahmslos,9 nicht in einem Vertragsdokument schriftlich niedergelegt werden, sondern allein eine einheitliche Police  – nota bene: der Versicherungsschein ist nicht mit dem Versicherungsvertrag [oder den Versicherungsverträgen] gleichzusetzen, sondern gibt nur dessen [oder deren] Inhalt wieder10 – ausgestellt wird. Insofern ist in Deutschland seit mindestens einem Jahrhundert umstritten, ob (im Zweifelsfall) die Versicherer mit dem Versicherungsnehmer durch einen einzigen Versicherungsvertrag (1.) oder jeweils durch einen individuellen (koordinierten) Versicherungsvertrag (2.) verbunden sind.

Führungsabrede die Führungsverträge das Innenverhältnis begründen); Kisch ZVersWiss 1922, S. 295–308 (304); Brinker/Schädle VW  2003, S. 1318–1322 (1321); Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 33; Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 29 (als Zweifelsfallregel). 8  Da es sich bei der Mitversicherung um ein Instrument der Risikoteilung auf primärer Ebene handelt, ist es allgemein anerkannt, dass der Versicherungsnehmer mit jedem Mitversicherer schuldrechtlich verbunden ist; so treffend Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720). 9  Dies heißt natürlich nicht, dass die Verträge hier nicht auch vielfach schriftlich geschlossen werden, sondern nur, dass hier nicht eine Vertragsurkunde jeweils vom Versicherungsnehmer und jedem Mitversicherer unterzeichnet wird. Vielfach werden hingegen die Versicherungsbedingungen in textlicher Form vorliegen und verhandelt werden und dann sämtliche Vertragsparteien mittels fernkommunikativer Mittel ihre Vertragserklärung abgeben. 10  Entsprechend dieser Beweisfunktion handelt es sich beim Versicherungsschein um einen Schuldschein i. S. d. §§ 371, 952 BGB: so bspw. Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 3 Rdn. 37; Knops in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 3 Rdn. 6; Schwintowski in: Berliner Kommentar, § 3 Rdn. 57; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 193; nunmehr auch Rudy in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 3 Rdn. 1 auch mit Nachweisen zu marginal gebliebenen Gegenstimmen; zur vertragsanpassenden Funktion der Versicherungspolice siehe unten S. 189 ff.

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1.  Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrages (Gesamtvertragstheorie) Eine in Deutschland  – und Teilen Europas11  – geläufige Qualifikation sieht das Außenverhältnis zwingend oder zumindest im Zweifelsfall als einen durch alle Mitversicherer und den Versicherungsnehmer einheitlich abgeschlossenen, einzigen Mitversicherungsvertrag an.12 a)  Historische deutsche Auslegung Früher wurde zum deutschen Recht in Rechtsprechung13 und Literatur14 teilweise vertreten, dass die einzelnen Mitversicherer mit dem Versicherungsnehmer (zwingend oder zumindest im Zweifelsfall) einen einzigen Versicherungsvertrag abschließen. Federführend bei Entwicklung dieses Modells war Hans Möller. Dieser stütze seine Qualifikation des Außenverhältnisses als einheitlicher Vertrag im Schwerpunkt auf drei Argumente. aa)  Abgrenzung zur Nebenversicherung Zunächst ergebe sich diese Qualifikation daraus, dass nur bei einem solchen Verständnis die Mitversicherung sinnvoll von der Nebenversicherung15 abgegrenzt werden könne.16 Da bei der Nebenversicherung die einzelnen Versicherer, die sich nicht koordinieren und vielfach keine Kenntnis voneinander haben, einzelne selbständige Verträge mit dem Versicherungsnehmer schließen, spreche die der Mitversicherung eigene einverständliche Risikoübernahme für den Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrages. Dieses Argument kann, zumindest für sich, jedoch nicht überzeugen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Koordination der Vertragspartner auf der einen Seite zwingend den Abschluss eines einzigen Vertrages er11 Vgl. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 272; siehe ausführlicher hierzu unten S. 75 ff. 12  Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720) taufen dies als Gesamtvertragstheorie. 13  LG Hamburg HansRGZ 1932 (Abt. A), Sp. 277–281 (279); siehe auch RFHE 30, S. 62–63 (63). 14 Insbesondere Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 52; teilweise wird noch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.) Anh. § 216 Rdn. 21 ff. als Vertreter dieser Ansicht angeführt (so tendenziell Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann [Hrsg.], § 6 Rdn. 41 [dort Fn. 86]); dieser legt jedoch nur in bestimmten engen Konstellationen den Willen der Parteien so aus, dass ein Wille zum Abschluss eines einzigen Vertrages bestehe (a. a. O. Rdn. 22) und nimmt ansonsten einen Abschluss rechtlich selbständiger Verträge an (siehe a. a. O. Rdn. 21 a. E. f.); ohne Auseinandersetzung einen Gesamtvertrag annehmend Riemer in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 25 DTV-Güter 2011/2011 Rdn. 3. 15  Zum Begriff der Nebenversicherung siehe Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 3; Halbach in: MünchKommVVG, §  77 Rdn.  4  f.; Brambach in: Rüffer/Hal­ bach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 19; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 47; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 784; vgl. auch oben S. 52 f. 16  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 52.



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fordert. Vielmehr kann eine Koordinierung im Versicherungsbereich, wie in allen anderen Bereichen des Rechts, auch dadurch erfolgen, dass die einzelnen, jeweils abzuschließenden Verträge aufeinander abgestimmt werden. Das Merkmal der Abgrenzung der Nebenversicherung von der Mitversicherung ist letztlich allein die Koordinierung der Versicherer,17 ob diese tatsächliche die stärkste Form der Koordination im Sinne eines einheitlichen, einzigen Vertrages wünschen, sollte hingegen eine Frage des Einzelfalles sein, also eine Frage danach, wie groß der Koordinationswille der beteiligten Versicherer ist. Hierbei ist typischerweise davon auszugehen, dass der jeweilige Versicherer den Fortbestand des Dauerschuldverhältnisses (soweit die Risikoübernahme ihn selbst betrifft) nicht auf Gedeih und Verderb vom Zusammenwirken aller Versicherer abhängig machen will, sondern sich die Option einer Vertragsbeendigung ohne gemeinsames Handeln offenhalten möchte.18 bb)  Teilschuldnerschaft als Indiz Als zweites Argument für die von ihm präferierte Qualifikation führt Möller, zumindest nach teilweiser Meinung,19 aus, dass die regelmäßige Vereinbarung einer Teilschuldnerschaft im Sinne des § 420 BGB für die Vereinbarung eines einzigen Versicherungsvertrages spreche.20 Die Prämisse dieses Arguments Möllers ist nach teilweiser Auffassung21 die Annahme, dass eine Teilschuldnerschaft – bei der die einzelnen Teilleistungen eine einheitliche Leistung und eben nicht nur unverbundene nebeneinanderstehende Leistungen, die lediglich faktisch kumulieren, darstellen  – nur dann möglich sei, wenn die Teilschuldverhältnisse i. e. S. durch ein einheitliches Schuldverhältnis i. w. S. verbunden sind, was nach seiner Meinung letztlich bedeute, dass ein einheitlicher Versicherungsvertrag, als Schuldverhältnis i. w. S., geschlossen werden müsse.22 Während Möllers Behauptung, dass Mitversicherer typischerweise keine Gesamt- sondern eine Teilschuld vereinbaren, korrekt ist, kann die Schlussfolgerung, wenn er diese denn tatsächlich ziehen würde, dass dies für den Abschluss eines einheitlichen Vertrages spreche, nicht überzeugen. Diese unterstellte Auffassung Möllers wäre nur dann zwingend, wenn eine Teilschuld nur dann entstehen könnte, wenn die betroffenen Vertragsparteien durch einen einzigen, einheitlichen Vertrag verbunden wären. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr ist es heutzuta17 

So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 73. Dies läuft auch nicht dem typischen Interesse des Versicherungsnehmers zuwider, wie später noch ausgeführt wird; siehe unten S. 86 ff. 19  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 69. 20  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 52. 21 Insb. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 75; so aber nicht mehr explizit ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 32 ff.; vielmehr stellt dieser nunmehr (weitgehend richtig) fest, dass die Vereinbarung einer Teilschuld weder für noch gegen die Vereinbarung eines einzigen Vertrages spreche (siehe a. a. O., S. 35). 22  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 52. 18 

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ge wohl herrschend anerkannt, dass eine Teilschuld auch auf Grundlage mehrerer selbständiger Schuldverhältnisse entstehen kann, solange diese durch einen einheitlichen Rechtsgrund verbunden sind.23 Entsprechend geht die vorgebliche Prämisse Möllers fehl, da der gemeinsame Rechtsgrund nicht zwingend ein einheitlicher Versicherungsvertrag sein muss, sondern es vielmehr ausreicht, dass die Beteiligten sich darüber einig sind, dass mehrere selbständige Schuldverhältnisse i. w. S. ein einheitliches Ganzes bilden.24 Dieser Wille wäre beim Abschluss einer Mitversicherung problemlos zu unterstellen, da die Parteien auch bei Annahme selbständiger Verträge darin übereinkommen, dass diese entsprechend ihrer Koordinierungsabsicht den Gesamtkomplex „Mitversicherungsschutz“ im Sinne eines Vertragsbündels bilden.25 Allein, Möller führt die Vereinbarung einer Teilschuld gar nicht als Argument für den Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrages an. Seine Anmerkungen dienen lediglich dazu, klarzustellen, dass die Vereinbarung einer Teilschuld im Hinblick auf die Dogmatik nicht für den Abschluss mehrerer selbständiger Verträge spricht26 . Man könnte sein Argument jedoch, ohne dass Möller dies selbst tun würde, als ein Argument für den Abschluss eines einheitlichen Vertrages umdeuten. So ließe sich unterstellen, dass die Parteien gerade vom Abschluss eines einheitlichen Vertrages ausgehen und sich hierdurch, um die von ihnen typischerweise nicht gewollte Rechtsfolge einer Gesamtschuldnerschaft nach § 427 BGB zu umgehen,27 regelmäßig veranlasst sehen, explizit festzustellen, dass dieser Zweifelsfallregel entgegen eine Teilschuldnerschaft gewünscht ist. Dies würde jedoch verkennen, dass die regelmäßig explizite Vereinbarung der Teilschuldnerschaft nicht zwingend konstitutiv erfolgen muss, sondern sie durchaus auch allein aus klarstellenden Gesichtspunkten erfolgen kann. Bedenkt man demgegenüber die Folge der Auffassung Möllers, dass (immer) der Abschluss eines einzigen Vertrages vereinbart werde, für den Fall eines Schweigens über die Teil- oder Gesamtschuldner23 Insbes. Looschelders in: Staudinger (Bgrd.), § 420 BGB Rdn. 2 und 6; so auch aber etwas undeutlicher Heinemeyer in: MünchKommBGB, § 420 Rdn. 3 (klar wird dies insbesondere unter Rdn. 9 ff.). 24  So insbesondere Noak in: Staudinger (Bgrd.), 13. Bearb. (2005), § 420 BGB Rdn. 2 und 6; und unverändert Looschelders in: Staudinger (Bgrd.), § 420 BGB Rdn. 2 und 6; leicht abweichend Heinemeyer in: MünchKommBGB, § 420 Rdn. 3. 25  Davon abgesehen erscheint es auch nicht zwingend, die „Teilprämien“ oder „Teilversicherungsleistungen“ als echte Teilschulden zu sehen. Zulässig wäre es hier auch, diese jeweils zwar als von einem hypothetischen Gesamtbedarf ausgehend berechnete Teile zu sehen, die jedoch gerade vollständig verselbständigt sind, also schlichtweg quotal berechnete Schulden sind, sodass § 420 BGB hier nicht anwendbar wäre. Dies entspricht aber zumindest in Deutschland nicht der überkommenen Auslegung. 26  So aber heute beispielsweise Andreae VP 2003, S. 194–197 (195 und 197). 27  Eine solche Einzelhaftungsklausel ist hierbei absolut branchenüblich, siehe bereits Julius von Gierke, Versicherungsrecht, Bd. 2 (1947), S. 191; auch heute noch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 90. Eine solche Teilschuldnerschaft erklärt sich bereits daraus, dass nur hierdurch die einzelnen Mitversicherer eines ihrer Motive zur Eingehung einer Mitversicherung (nämlich die Überwindung von Grenzen ihrer Zeichnungskapazität) überhaupt verwirklichen können; so insb. Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720).



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schaft, so zeigt sich die gesamte Fehlerhaftigkeit dieser Auffassung. In diesem Fall müsste man mit § 427 BGB im Zweifel von der Vereinbarung einer Gesamtschuld ausgehen.28 Obgleich diese Vermutung widerlegbar wäre, so würde der Gegenbeweis an höhere Anforderungen geknüpft werden als im Fall des Abschlusses einzelner selbständiger Verträge.29 Bei solchen würde man zwar zunächst von eventuell unabhängigen, nebeneinanderstehenden Einzelleistungen ausgehen, würde jedoch im Hinblick auf Führungsabreden, einheitliche Policierung, Teilungsabrede und Gesamtprämie gemäß § 420 BGB von Teilleistungen ausgehen. Dies entspricht nicht nur der regelmäßigen expliziten Vereinbarung, sondern dürfte auch im Schweigensfall in Ermangelung stark abweichender Indizien dem Willen der Parteien entsprechen. So kann der (typisierte) Wille der Parteien, auch im Schweigensfall nur teilschuldnerisch zu haften, zwar nicht nur über die Annahme eines jeweils einzelvertraglichen Abschlusses verwirklicht werden, gleichwohl scheint diese Konstruktion durchaus konsequenter. cc)  Typische Abschlussmodalitäten und Vertragsdurchführung als Indiz Abschließend rekurriert Möller als drittes Argument auf die typisierten Vertragsabschlussmodalitäten.30 Die Tatsache, dass oftmals ein Versicherer oder ein Mehrfirmenvertreter der Mitversicherer (bzw. ein Makler mit Vertretungsbefugnis auch für die Mitversicherer) sämtliche Mitversicherer beim Vertragsabschluss vertritt, für gewöhnlich Führungsklauseln vereinbart werden und die Policierung (meistens) in einem einheitlichen Versicherungsschein erfolgt, spreche für einen einheitlichen Versicherungsvertrag. Im Ergebnis kann jedoch keiner dieser Faktoren dahingehend überzeugen, dass zwingend oder im Zweifelsfall ein einheitlicher, einziger Versicherungsvertrag geschlossen wird. Hinsichtlich des ersten Teilarguments, dass oftmals eine andere Person als der jeweilige Mitversicherer zum Abschluss des Vertrages bevollmächtigt wird, ist zu sagen, dass es in der Rechtspraxis durchaus gebräuchlich ist, dass eine Person für einen Geschäftsvorgang zum Vertreter mehrerer Parteien bestellt wird, ohne dass dies zwingend zum Abschluss eines einzigen einheitlichen Vertrages unter Beteiligung aller Parteien führen müsste. So wird beispielsweise im Private-Equity-Bereich in der Praxis oftmals (zumindest für den notariellen Vertragsschluss) eine Person als Vertreter aller Investoren bestellt, während die schuldrechtlichen Beteiligungsverträge mit den einzelnen Investoren vielfach als selbständige Verträge geschlossen werden.31 Die Wahl der Konstruktion hängt auch in diesen Fällen eben 28 Dies sieht beispielsweise auch Andreae VP  2003, S. 194–197 (194) als den Hauptgrund dafür, dass die Annahme rechtlich selbständiger Verträge wirtschaftlich orientiert die brauchbareren Ergebnisse liefert, da die Annahme eines Willens zur Vereinbarung einer Gesamtschuldnerschaft nicht der typischen Interessenlage entspricht. 29  Vgl. zur Auslegungsregel unter § 427 BGB bspw. Looschelders in: Staudinger (Bgrd.), § 427 BGB Rdn. 3 f. 30  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 52. 31  Selbstverständlich ist es hierbei auch möglich – und in der Praxis wohl auch weit gebräuch-

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vom Willen der Vertragsparteien ab, und in der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters ist für sich noch kein Ausdruck des Willens zum Abschluss eines einheitlichen Vertrages zu sehen. Hinsichtlich des zweiten Teilarguments, dass die Mitversicherer unter sich meistens eine Führungsklausel  – von sehr unterschiedlichem Inhalt32  – vereinbaren, muss hervorgehoben werden, dass dies nicht auf den Vertragsschluss als Fiktion eines Willens zum Abschluss eines einzigen Vertrages zurückwirkt. Die Vereinbarung einer Führungsklausel soll lediglich eine Rationalisierung bewirken, die den Administrierungsaufwand und mithin auch die Verwaltungskosten reduziert, was letztlich auch Prämienvorteile generiert. Dieser Vorteil entsteht immer, wenn es um Mehrpersonenbeziehungen geht, unabhängig davon, ob die Parteien durch selbständige oder einen einzigen Vertrag miteinander verbunden sind. Im Ansatz richtig ist an dieser Feststellung allenfalls, dass die Aufgabe des Führenden hypothetisch vereinfacht wäre, wollte man den Abschluss eines einzigen Vertrages annehmen, da nur ein einziger Vertrag administriert werden muss. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die einzelnen Versicherungsverträge im Rahmen einer Mitversicherung – will man sich der herrschenden Meinung zum Abschluss einer Vielzahl von Verträgen anschließen – in nahezu allen Fällen unter weitestgehend identischen Bedingungen abgeschlossen werden (Unterschiede bestehen vielfach ausschließlich hinsichtlich einer Vertragspartei und hinsichtlich der Beteiligungsquote). Wirkliche Divergenzen der beiden Meinungen ergeben sich im Rahmen der Vertragsdurchführung insofern insbesondere hinsichtlich der Vertragsänderung, -verlängerung oder -beendigung. Gerade hier wird die Arbeit des Führenden aber vielfach durch die Annahme eines einheitlichen Vertrages erheblich erschwert werden, sodass die Vereinbarung einer Führungsabrede zumindest nicht als durchschlagendes Argument für den Willen zum Abschluss eines einzigen Vertrages herangezogen werden kann. Auch das letzte Teilargument, dass die Policierung typischerweise durch einen einheitlichen Versicherungsschein erfolgt, kann nicht überzeugen,33 da es durchaus üblich ist, dass auch selbständige Versicherungsverträge in einem einheitlichen Versicherungsschein zusammengefasst werden. So werden beispielsweise vielfach die durch Bündelanträge abgeschlossenen Versicherungsverträge34 in einem einlicher –, dass ein einheitlicher Beteiligungsvertrag geschlossen wird, der dann für bestimmte Investoren Sonderrechte vorsieht. 32  Siehe unten S. 247 ff. 33  Hierzu ist zu sagen, dass die Ausfertigung eines einheitlichen Versicherungsscheins auch von Vertretern der Lehre, die sonst eher vom Abschluss selbständiger Verträge ausgehen, als starkes Indiz für den Abschluss eines einzigen Vertrages angesehen werden; siehe Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1318); Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 14. 34  Gebräuchlich sind solche gebündelten Versicherungen, gemeint sind hier selbständige Versicherungsverträge, die aber vertrieblich gebündelt abgesetzt werden, etwa in der Industrieversicherung, aber auch in der Kfz-Versicherung (Kasko- und Haftpflichtversicherung) und der Familienversicherung (Hausrats-, Privathaftpflicht- und private Unfallversicherung); vgl. etwa Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 456, der dies wie hier als „gebündelte Versicherung“ bezeichnet, was vielfach jedoch abweichend – was linguistisch mit dem Begriff des Bündels, aller-



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heitlichen Versicherungsschein zusammengefasst.35 Da dies beim Abschluss mehrerer Versicherungsverträge durch einen Versicherer nicht als zwingendes Anzeichen für einen einheitlichen Vertrag angesehen wird,36 so muss dies erst recht für den Abschluss von mehreren Versicherern gelten.37 Auch ist hier zu beachten, dass § 3 Abs. 1 VVG zwar die Pflicht zur Ausstellung und Übermittlung eines Versicherungsscheines statuiert, dies aber gerade keine für den Vertragsabschluss konstitutive Formvorschrift im Sinne des § 125 BGB ist. Vielmehr handelt es sich um eine Pflicht, deren Entstehung den wirksamen Abschluss des Versicherungsvertrages denklogisch bereits voraussetzt, da die Police nicht mit dem Versicherungsvertrag identisch ist, sondern nur dessen Abschluss und Inhalt verbürgt. Dies bewirkt, dass die Pflicht zur Policierung, dies unterscheidet die Mitversicherung grundsätzlich vom typischen Fall der gebündelten Versicherung, bei Annahme selbständiger Verträge eigentlich jeden Mitversicherer individuell trifft. Hiergegen führt Schaloske aus, dass § 3 Abs. 1 VVG (er argumentiert hier zum im Wesentlichen unverändert geltenden § 3 Abs. 1 VVG a. F.) dispositiv ist und insofern davon auszugehen sei, dass die Parteien eine stillschweigende Modifikation zur einheitlichen Policierung durch den Führenden vereinbaren.38 Eine solche Modifikation ist jedoch überhaupt nicht nötig. Vielmehr verlangt § 3 Abs. 1 VVG keine höchstpersönliche Erstellung und Übermittlung der Versicherungspolice,39 sondern dies kann auch durch einen Vertreter erfolgen.40 Im Hinblick auf die Rechtslage erscheint es daneben auch nicht zwingend, dass die Polidings nur sehr undeutlich beschrieben ist – als ein einziger Versicherungsvertrag verstanden wird, der mehrere ansonsten auch einzeln deckbare Gefahren beinhaltet; so etwa bei Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 3 Rdn. 18; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 3 Rdn. 18. Dies ist jedoch besser mit dem BAV als kombinierte Versicherung zu bezeichnen und das hier beschriebene Phänomen als gebündelte Versicherung (BAV, Rundschreiben R  4/54, in: VerBAV  1954, S. 52–53). 35  Schwintowski in: Berliner Kommentar, § 3 Rdn. 23; Armbrüster in: MünchKommVVG, § 3 Rdn. 23; Schneider in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 15; Reusch in: Staudinger/Halm/ Wendt (Hrsg.), § 3 Rdn. 18; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 456. 36  BAV, Rundschreiben R 4/54, in: VerBAV 1954, S. 52–53 (52). Vgl. zu den zu berücksichtigenden Indizien zum Vorliegen eines Gesamtvertrages bei Bündelung von Deckungen sehr instruktiv Heiss in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 29 Rdn. 15. 37  Die Indizkraft, die einem Einheitsversicherungsschein bei Policierung eines Bündelantrags durch einen Einzelversicherer zukommt, muss hier letztlich abgeschwächt sein, da dem Versicherungsnehmer (auf dessen Erkenntnishorizont es ankommt, siehe AG Melsung VersR 1988, S. 1014) bei einer Mitversicherung klar ist, dass zumindest getrennte Schuldverhältnisse i. e. S. entstehen, was dieser im Zweifelsfall so verstehen wird, dass hier mit jedem Mitversicherer getrennte Verträge zu den Bedingungen der Sammelpolice abgeschlossen werden. 38  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 78. 39  Ein gutes Beispiel hierfür ist die heute nur noch wenig gebräuchliche, sogenannte BlockPolice, bei der einem Versicherungsvertreter ein Policenblock ausgehändigt wird und dieser bei Einigkeit über den Vertragsschluss die Police unmittelbar ausfüllen und überreichen kann; vgl. hierzu bspw. Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 457. Gleiches, d. h. die unmittelbare (sogar vorgezogene) Ausstellung und Übergabe durch einen Dritten, gilt aber auch heute noch beispielsweise im Rahmen des Vertriebs von Reiseversicherungen durch Dritte; so Knops in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 3 Rdn. 7 a. E. 40  So erfolgt in vielen Segmenten (auch außerhalb der Mitversicherung) die Policierung und

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cierung durch diesen Vertreter in einem isolierten Dokument erfolgt, sondern es sollte wie bei Versicherungsverträgen im Zusammenhang mit einem Bündelantrag eines einzigen Versicherers auch hier als zulässig angesehen werden, dass selbständige Mitversicherungsverträge in einem einzigen Versicherungsschein zusammengefasst werden. Schaloske schließt daneben aus der Tatsache, dass es sich um eine „nachvertragliche“ Pflicht handelt, dass die Ausstellung einer einheitlichen Police keine Indizwirkung für den Abschluss eines einheitlichen Vertrages habe.41 Es erscheint jedoch nicht ganz überzeugend, hier allein auf Grund der Tatsache, dass es sich um nachvertragliches Verhalten handelt, eine Indizwirkung zu verneinen. So ist dem Bundesgerichtshof darin zuzustimmen, dass das nachvertragliche Verhalten zwar nicht dazu in der Lage ist, den beim Vertragsabschluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Willenserklärungen zu beeinflussen, solches kann aber als Anhaltspunkt für den tatsächlichen Willen herangezogen werden.42 Echte Indizien für den Willen zum Abschluss eines einheitlichen Vertrages lägen nur dann vor, wenn die Praxis der Policierung wesentlich von der bei Bündelanträgen abweichen würde. So ließe sich beispielsweise hier auf eine auf den Abschluss eines einzigen Vertrages etwaig verwandte und hindeutende Terminologie („der Vertrag“, „die Versicherung“ etc.) abstellen, da im Rahmen der Mitversicherung im Versicherungsschein nicht wie bei Bündelanträgen eine Bezugnahme auf unterschiedliche AVB erfolgt, sondern, so AVB verwendet werden, diese typischerweise für alle Mitversicherer gleichlautend sein werden. Im Ergebnis wird eine solche rein grammatikalische Interpretation jedoch nur selten klare Ergebnisse liefern, da die sprachliche Verwendung des Singulars vielfach eine gewisse Mehrdeutigkeit aufweisen wird. Man mag den Begriff „diese Versicherung“ also beispielsweise als „dieser durch das Mitversicherungskonstrukt entstehende Versicherungsschutz“ lesen oder aber die Terminologie „dieser Vertrag“ als „dieser jeweilige Vertrag“ bzw. untechnisch als „dieses Vertragsbündel“ verstehen. Entsprechend dem Grundsatz des falsa demonstratio non nocet erscheint es auch hier angemessen, der konkret verwandten Begrifflichkeit keine übermäßige Bedeutung beizulegen, sondern auf den tatsächlichen Willen der Parteien abzustellen, der mit dem Abschluss selbständiger Verträge, wie noch ausgeführt wird,43 typischerweise besser verwirklicht werden kann. Ein nicht zu vernachlässigendes Indiz für den Abschluss eines einzigen Vertrages dürfte jedoch vorliegen, wenn der Versicherungsschein nur eine Gesamtprämie Übermittlung oftmals durch den Makler (insoweit als Vertreter des Versicherers handelnd); siehe aber zur Problematik der Maklerpolice unten S. 189 ff. 41  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 77; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 33. 42  BGH NJW-RR 1998, S. 259–260 (259 f.); ders. NJW-RR 1998, S. 801–803 (803); BGHZ 150, S. 32–45 (39); BGH NJW-RR 2004, S. 924–925 (924 f.); ders. NJW-RR 2005, S. 1323–1324 (1324); ders. NJW-RR  2007, S. 529–530 (529 f.); ders. NJW  2007, S. 1581–1584 (1582 f.) (im Abdruck BGHZ 171, S. 33–38 ist diese Passage nicht wiedergegeben); ders. NJW-RR 2013, S. 51–52 (52). 43  Siehe unten S. 85 ff.



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ausweist und die Einzelprämien aus der Police oder anderen gegenüber dem Versicherungsnehmer offengelegten Dokumenten nicht hervorgehen. So ist es bei Erstellung einer Sammelpolice für Bündelanträge verpflichtend, dass diese nicht nur die Gesamtprämie, sondern auch die auf die einzelnen Versicherungsverträge entfallende Einzelprämie ausweist.44 Diese Anforderung dient der Bestimmtheit hinsichtlich der essentialia negotii der einzelnen Verträge, da ansonsten bei isolierter Beendigung eines Vertrages, die verbleibenden Prämienansprüche nicht mehr ermittelt werden könnten. Allerdings erscheint es im Rahmen der Mitversicherung über Großrisiken durchaus zulässig, dass die Police als solche auch bei Vorliegen von Einzelverträgen die Einzelprämie nicht enthalten muss, da sowohl § 3 Abs. 1 VVG als auch § 5 Abs. 1 VVG disponibel sind.45 Allenfalls in dem Fall, dass die Anteile an der Gesamtprämie mit dem Versicherungsnehmer zu keinem anderen Zeitpunkt vereinbart wurden, wäre der Ausweis allein einer (Gesamt-)Prämie ein starkes Indiz für einen einzelnen Versicherungsvertrag, bei dem die Versicherer Gesamtgläubiger der Prämie wären und es dann eine rein innere Angelegenheit wäre, wie die Prämie, die in diesem Fall typischerweise durch den Führenden einzuziehen wäre, auf die Mitversicherer zu verteilen ist. Dieses Argument lässt sich jedoch bereits dadurch entkräften, dass selbst bei Fehlen der Festlegung der Einzelprämien kaum jemals die Teilungsabrede hinsichtlich der Risikoteilung fehlen dürfte. Bei Vorhandensein der Teilungsabrede wäre dann davon auszugehen, dass die Gesamtprämie sich in Teilprämienansprüche im entsprechenden Verhältnis der Risikoübernahme unterteilt. Wo die Teilungsabrede ausnahmsweise fehlt, greift in der Mitversicherung die Annahme, dass eine Risikoteilung nach Köpfen erfolgt,46 was wiederum eine korrespondierende Aufteilung der Gesamtprämie problemlos ermöglicht. Davon abgesehen dürfte eine solche Konstellation in der Praxis auch wohl nur selten vorkommen. Ein gegenteiliges Vorgehen gebietet sich schon allein aus steuerrechtlichen Gründen, da zumindest nach deutschem Steuerrecht47 zwar, wenn eine Versicherungsteuer anfällt, der Versicherungsnehmer steuerpflichtig ist, die Entrichtung jedoch durch den Versicherer erfolgt. Obgleich diese Abführungsaufgabe vielfach durch den Führenden übernommen wird,48 würde dies den einzelnen 44  Armbrüster in: MünchKommVVG, §  3 Rdn. 23; Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 3 Rdn. 18. 45  So sah bspw. OLG Düsseldorf VersR 2006, S. 250–251 (251) es nicht als grundsätzliches Problem an, dass die Sammelpolice von im Wege der Mitversicherung genommenen gebündelten Versicherungen keine Einzelprämien aufführten. Jedoch wurde dann, i. e. richtig, festgestellt, dass zumindest die Mahnung, nach § 39 Abs. 2 VVG a. F. dann eine Aufschlüsselung der Mahnbeträge nach den Deckungen erfordert, wobei es im Hinblick auf das Inkasso des Führenden aber wohl nicht erforderlich gewesen wäre, dass diese Aufteilung dann wiederum noch für jeden Mitversicherer gesondert hätte erfolgen müssen. 46  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 93; so auch, wenn offensichtlich wird, dass eine Teilschuldnerschaft gewollt ist, aber keine Beteiligungsliste festgelegt wurde, Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 59; Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 32. 47  Siehe zu diesem Komplex unten S. 821 ff. 48  Siehe unten S. 372 (dort insb. Fn. 77) und 830 ff.

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Mitversicherer nicht (zwingend) von seiner gegenüber dem Versicherungsnehmer bestehenden Pflicht und vor allem seiner Haftung gegenüber dem Fiskus entbinden.49 Gänzlich notwendig erscheint der Einzelausweis zumindest dahingehend, dass verdeutlicht wird, welcher Anteil der Versicherungsprämie auf die Führungsprovision des führenden Mitversicherers entfällt. Diese ist aus Sicht des Versicherungsnehmers, zumindest wenn sie offengelegt und von der Prämie abgetrennt wird, nach teilweiser Meinung die Abgeltung einer Sonderleistung im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 2 VersStG, sodass diese nicht versicherungsteuerbar wäre, oder als Eigenadministrationsleistung, auf die dann nur Versicherungsteuer, aber keine Umsatzsteuer entfallen würde, anzusehen.50 Eine Steuerpflicht würde sich bei der ersten Auslegung entsprechend der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes dann nach dem UStG ergeben.51 Erfolgt die Zahlungsvereinbarung der Führungsprovision hingegen nicht im Versicherungsvertrag (d. h. wird sie nicht in der Police als Leistung gegenüber dem Versicherungsnehmer niedergelegt), so würde auf sie (dann als unselbständiger Bestandteil der jeweiligen Teilprämien) zunächst vollumfänglich (d. h. auch hinsichtlich der Eigenadministration) Versicherungsteuer zu entrichten sein und sie wäre nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes sodann als Leistung gegenüber den anderen Mitversicherern trotzdem als sonstige Leistung gegen Entgelt umsatzsteuerbar, was zwar nicht rechtlich, aber tatsächlich eine Doppelbelastung bewirken würde52 . Es ist insofern davon auszugehen, dass zumindest bei Mitversicherungen mit einem deutschen Führenden ein Ausweis der Führungsprovision heutzutage immer erfolgt (und hoffentlich auch identifiziert wird, welcher Anteil auf die Eigenadministration entfällt), wodurch der Anschein des Willens zum Abschluss eines einzigen Vertrages, da eben nicht nur eine Gesamtprämie ausgewiesen wird, erheblich reduziert wird. Mit dem Vorgesagten soll nicht konstatiert werden, dass die Auslegung des Parteiwillens nach §§ 133, 157 BGB nicht im Einzelfall doch den Abschluss eines einzigen Vertrages nahelegen kann. Allein sind aus der Natur der Mitversicherung oder den typischen Abschluss- oder Verwaltungsmodalitäten in der Mitversicherung keine Rückschlüsse darauf zu ziehen, dass die Vertragsparteien einen solchen im Zweifelsfall wünschen.

49 Anders aber im schweizerischen Steuerrecht, in dem die Abgabenlast bei einer Mitversicherung, an der nur schweizerischer Aufsicht unterworfene Mitversicherer beteiligt sind, allein den federführenden Mitversicherer (gemeint ist der Führende) trifft; siehe Nr. 1.14 Kreisschreiben Nr. 33 der ESTV zu Stempelabgaben auf Versicherungsprämien vom 4.2.2011. 50 Vgl. Beinert in: Bürkle (Hrsg.), Compliance in Versicherungsunternehmen, § 15 Rdn. 143 Gs. 1; Franz BB 2011, S. 2141–2148 (2146); nicht mehr so klar ders. VW 2013, Heft 15, S. 54–55 (55); Becker UStB 2013, S. 262–269 (266); Demuth Anm. zu BFH BB 2013, S. 2154–1960 (1960). Siehe detaillierter unten S. 833 ff. 51  Vgl. BFHE 241, S. 459–475 (insb. 469 ff.). 52  So bspw. auch Beinert in: Bürkle (Hrsg.), Compliance in Versicherungsunternehmen, § 15 Rdn. 143 Gs.  1; Medert/Axer/Voß, VersStG, § 7 Rdn. 82 ff.; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 128; Evers VW 2011, S. 656.



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b)  Unionsrechtliche Argumente für eine gesamtvertragliche Auslegung Für die zwingende Annahme eines einheitlichen Vertrages könnte jedoch neben den vorgenannten nationalrechtlichen Argumenten auch die (nunmehr aufgehobene) europäische Mitversicherungsrichtlinie53 sprechen.54 Deren Art. 2 Abs. 1 lit. a statuiert in der deutschen Fassung, dass eine Mitversicherung im Sinne der Richtlinie neben anderen Bedingungen nur dann vorliegt, wenn das Risiko in einem „einzigen Vertrag“ gedeckt wird. Äquivalente Formulierungen verwenden beispielsweise auch die englische,55 französische,56 italienische,57 spanische,58 portugiesische59 und niederländische60 Sprachfassung. Art. 190 Abs. 1 lit. b Solvency  II-RL61, durch den die vorgenannte Norm ersetzt wurde, hat an dieser Formulierung keine Änderung vorgenommen und stellt in allen Sprachfassungen immer noch auf einen einzigen Vertrag62 ab. Die Lehre nimmt hierzu teilweise an, dass die genannten Normen entgegen ihrem insoweit relativ deutlichen Wortlaut (versicherungsaufsichtsrechtlich) nicht so zu verstehen seien, dass der Mitversicherungsvertrag vertragsrechtlich zwingend ein einheitlicher Schuldvertrag sein muss. Hierzu wird die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Entwurf der Mitversicherungsrichtlinie angeführt.63 Dies erscheint hingegen nicht zwingend, da diese Stellungnah53  RL 78/437/EWG des Rates vom 30. Mai 1978 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene, in: Abl. L 151 vom 7.6.1978, S. 25. 54  Für die Zwecke der vorliegenden Betrachtung soll ausgeblendet bleiben, dass die Transformationsnormen der Mitversicherungsrichtlinie mit Einführung des single licence-Grundsatzes aufsichtsrechtlich an Bedeutung verloren haben, wenn sie denn je Bedeutung hatten; letzteres verneinend bspw. Wöhrle in: BAV (Hrsg.), 100 Jahre Versicherungsaufsicht (2001), S. 65–87 (83). Wie später noch auszuführen ist, kommt der privilegierenden Freistellung von der Aufsicht im Tätigkeitsland aber auch heute noch zumindest hypothetisch (wenn auch kaum praktisch) eine Erleichterungsfunktion zu; siehe hierzu unten S. 595 ff. 55  „[T]he risk […] is covered by a single contract […] by two or more insurance undertakings“ [Hervorh. durch Verf.]. 56  „[L]e risque […] est couvert par plusieurs entreprise d’assurance […] au moyen d’un contrat unique“ [Hervorh. durch Verf.]. 57  „[I]l rischio […] è coperto da più imprese assicuratrici […] mediante contratto unico“ [Hervorh. durch Verf.]. 58  „[E]l riesgo […] ha de estar cubierto por varias empresas de seguros […] por medio de un contrato único“ [Hervorh. durch Verf.]. 59  „[O] risco […] esteja coberto por várias empresas de seguros […] através de um contrato único“ [Hervorh. durch Verf.]. 60  „[H]et risico […] wordt gedekt door verscheidene verzekeringsondernemingen […] door middel van één enkele overeenkomst“ [Hervorh. durch Verf.]. 61  Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), in: Abl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1. 62  Zu den einzelnen Sprachfassungen: deutsche („im Rahmen eines einzigen Vertrages“), englische („by a single contract“), französische („au moyen d’un contrat unique“), italienische („mediante contratto unico“), spanische („por medio de un contrato único“), portugiesische („por um contrato único“) und niederländische („door middel van één enkele overeenkomst“). 63  Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 45.

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me nicht das Tatbestandsmerkmal des einzigen Vertrages in Frage stellt oder relativiert, sondern allein die Frage aufwirft, in wie weit ausreichend klargestellt sei, wann ein in Tranchen (layers) aufgesetztes Versicherungsprogramm erfasst wird, ob also Staffelverträge64 untereinander eine Mitversicherung begründen. Hierzu stellt der Wirtschafts- und Sozialausschuss gerade fest, dass die Vorschriften der Mitversicherungsrichtlinie „vielmehr spezifisch auf jeden einzelnen dieser Verträge, die zu einem Bündel von Staffelverträgen gehören, angewandt [werden].“65 Der Wirtschafts- und Sozialausschuss erkennt also zunächst richtig, dass eine klassische Mitversicherungsbeziehung nicht zwischen Versicherern unterschiedlicher layer besteht. Daneben geht aus seiner Formulierung hervor, dass er gerade davon ausgeht, dass die Versicherer, die im jeweiligen layer einen Teil des gestaffelten Risikos übernehmen, mit dem Versicherungsnehmer in einem einzigen Vertrag verbunden sind. Prima facie spielt diese Frage jedoch nur aufsichtsrechtlich eine Rolle,66 da es nicht das Ziel der Mitversicherungsrichtlinie (oder der ersetzenden Normen der Solvency II-Richtlinie) war, das Mitversicherungsvertragsrecht zu harmonisieren, sondern lediglich bestimmte Formen der grenzüberschreitenden Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene aufsichtsrechtlich zu privilegieren.67 Dies gilt entsprechend Art. 190 Abs. 3 Solvency  II-RL auch heute, da Mitversicherungsgeschäfte, die die Voraussetzungen des Art. 190 Abs. 1 Solvency II-RL nicht erfüllen, nicht per se untersagt werden, sondern allein die Anwendung der Artt.  190 ff. Solvency II-RL ausgeschlossen wird.68 Wenn man jedoch die Frage, ob ein einheitlicher Vertrag oder eine Vielzahl von Versicherungsverträgen geschlossen wurde, wie in Deutschland weit verbreitet69, durch eine Auslegung des Parteiwillens beantwortet, so spricht einiges dafür, dass die aufsichtsrechtliche Auslegung für grenzüberschreitende Mitversicherungen auf Gemeinschaftsebene doch von Belang ist. Typisiert wird man einen gemeinsamen 64  Diese Frage war auch deshalb relevant, da die Mitversicherungsrichtlinie offenkundig auf dem französischen Konzept der Mitversicherung beruht, dort aber entgegen den meisten anderen Rechtsordnungen die assurance en ligne (das heißt die durch mehrere nacheinandergeschaltete Staffelverträge ausgestaltete Deckung) als coassurance zu behandeln ist; so insb. Cass. (1re civ) D. jur. 1996, S. 77–79. 65  Stellungnahme zu den Vorschlägen für eine Richtlinie des Rates zur Liberalisierung der Mitversicherung und Koordinierung diesbezüglicher Rechts- und Verwaltungsvorschriften, in: Abl. C 47 vom 27.2.1975, S. 40–42 (42). 66  So lassen bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 28; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (717 a. E. f.) diese Frage – aus hiesiger Sicht unzulässig, da gleichwohl eine Rückwirkung auf den Parteiwillen anzunehmen ist – offen. 67  So stellte Art. 2 Abs. 2 der Mitversicherungsrichtlinie explizit fest, dass Formen des Mitversicherungsgeschäfts, die die tatbestandseröffnenden Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 Mitversicherungsrichtlinie nicht erfüllen, nicht etwa untersagt, sondern weiterhin nach dem geltenden mitgliedstaatlichen (Aufsichts-)Recht zu behandeln sind. Auch hebt Erwägungsgrund 1 hervor, dass nur ein „Minimum an Koordinierung“ bewirkt werden soll. 68  Auch ist nach Erwägungsgrund 81 Solvency II-RL lediglich ein „Mindestmaß an Harmonisierung“ angestrebt. 69  Siehe bspw. unten S. 84 und 85 ff. et passim.



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Willen aller Mitversicherer (und des Versicherungsnehmers) annehmen können, dass der abzuschließende Mitversicherungsvertrag von den unionsrechtlichen Privilegien profitiert. Tatsächlich sind jedoch Art. 190 Abs. 1 lit. b Solvency II-RL (und vorher Art. 2 Abs. 1 lit. a Mitversicherungsrichtlinie) nicht so zu verstehen, dass die Vereinbarung eines einzigen Vertrages im rechtstechnischen Sinne ein konstitutives Merkmal wäre. Vielmehr gebietet es eine teleologische Interpretation, dass auch einzelne Mitversicherungsverträge, solange sie (weitestgehend) gleichlautend sind und sich einheitlich policieren lassen, die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllen und mithin keine zwingenden Gründe für eine konstitutive Voraussetzung des Abschlusses eines einzigen Vertrages sprechen. In den 1970er Jahren, als die Mitversicherungsrichtlinie erarbeitet wurde, wurden die Entwürfe meistens in der Arbeitssprache Französisch erstellt und aus dieser in die anderen Amtssprachen übersetzt.70 In Frankreich wird jedoch – in Übereinstimmung mit den nordischen Rechtsordnungen71 und Portugal72 – im Regelfall widerleglich vermutet, dass ein einziger Mitversicherungsvertrag geschlossen wird.73 Demgegenüber wird in den meisten anderen europäischen Rechtsordnungen, wie auch in Deutschland herrschend,74 angenommen, dass die Mitversicherer zumindest im Zweifelsfall mit dem Versicherungsnehmer rechtlich selbständige Versicherungsverträge abschließen.75 Es dürfte kaum dem gesetzgeberischen Willen entsprochen haben, vorlie70  So waren noch 1986, also über zehn Jahre nach dem Beitritt des Vereinigten Königreichs, 70 % der Ausgangstexte in französischer Sprache verfasst; siehe bspw. Mayer Der Staat  2005, S. 367–401 (375), dort Fn. 58. 71  Scherpe in: Basedow/Fock (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 2 (2002), S. 907–1000 (989); wobei die Einheitlichkeit des Vertrages nur festgestellt wird, aber keine Belege zur Judikatur der umfassten Rechtsordnungen gegeben werden. Deshalb diese Einordnung auch für nicht abschließend gesichert ansehend Basedow/Fock in: dies. (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 1 (2002), S. 1–138 (116). 72  Art. 62 Decreto-Lei Nr. 72/2008 (Regime jurídico do contrato de seguro) führt aus, dass eine Mitversicherung eine „gemeinsame Deckung eines Risikos durch mehrere Versicherer […] durch einen einzelnen Versicherungsvertrag“ ist („a cobertura conjunta de um risco por vários seguradores […] através de um contrato de seguro único“). So bereits früher Schlenker in: Basedow/ Fock (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 2 (2002), S. 1125–1198 (1189). Hierbei bezieht sich Schlenker allerdings ausschließlich auf den aufsichtsrechtlichen Art. 132 des Decreto-Lei Nr. 94-B/98 in der damaligen Fassung, der der Umsetzung der Mitversicherungsrichtlinie diente. Ob die portugiesische Jurisprudenz bereits damals hieraus Rückschlüsse auf die vertragsrechtliche Konstruktion gezogen hat, bleibt hingegen offen. 73  So bspw. Péchinot in: Kullmann (Hrsg.), Le Lamy Assurances, Rdn. 5459; Lambert-Faivre/Leveneur, Droit des assurances (2017), Rdn. 54; Abravanel-Jolly, Droit des assurances (2017), Rdn. 8; Beignier/Ben Hadj Yahia, Droit des assurances (2014), Rdn. 555 und insb. 556; Bonnard, Droit des assurances (2012), Rdn. 148; Völker in: Basedow/Fock (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 1 (2002), S. 451–566 (546); leicht unklar Chagny/Perdrix, Droit des assurances (2014), Rdn. 40; a. A. (i. e. selbständige aber kausal verbundene Verträge) gegenwärtig wohl nur Bigot RGDA  2012, S. 11 (dort unter I. B.2.). Ein Anknüpfungspunkt ist hierbei wohl auch Art. L 172–30 C.assur. (zur Seeversicherung); grundsätzlich gibt es jedoch zumindest keine vertragsrechtliche Norm, die eine Auslegung als Gesamtvertrag erzwingen würde. 74  Siehe unten S. 79. 75  Basedow/Fock in: dies. (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 1 (2002), S. 1–138 (116).

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

gend eine im gesamteuropäischen Kontext marginale Art der Vertragsgestaltung aufsichtlich zu privilegieren. Vielmehr ging es darum, (in Mitgliedstaaten zugelassene) Versicherer im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr aufsichtlich besserzustellen, wenn diese konsortial mit anderen europäischen Versicherern ein Risiko übernehmen, wobei es vom aufsichtlichen Schutzgedanken aus keinen Unterschied machen kann, ob diese Risikomitübernahme durch einen einzigen oder einen selbständigen Vertrag, der mit den anderen Verträgen durch ein wie auch immer geartetes Element verbunden ist, erfolgt. Man wird es aufsichtsrechtlich insofern ausreichen lassen müssen, dass der Mitversicherungsvertrag oder die Mitversicherungsverträge in einer einheitlichen Police zusammengefasst werden (können).76 Davon abgesehen ist anzumerken, dass Art. 190 Abs. 1 lit. b Solvency  II-RL (und vorher Art. 2 Abs. 1 lit. a Mitversicherungsrichtlinie) als Richtlinienrecht keine unmittelbare Geltung zukommt.77 Der deutsche Gesetzgeber hat die Umsetzung in § 66 Abs. 2 VAG in einer Weise vorgenommen, dass das vermeintlich konstitutive Merkmal des Abschlusses eines einzigen Vertrages nicht übernommen wurde. Stattdessen wird nur darauf abgestellt, dass ein in Deutschland nicht zugelassener Versicherer ein Risiko im Wege der Mitversicherung übernimmt. Dies war bereits unter § 111 Abs. 2 VAG a. F. der Fall. Der deutsche Gesetzgeber geht hierbei erkennbar davon aus, dass die Privilegierung, bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen, unabhängig von der Konstruktionswahl des Außenverhältnisses greifen soll.78 Man mag dies als eine Fehlumsetzung des Richtlinien76  So letztlich auch, wenn auch mit anderer Begründung, Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 45. Relevant ist hier auch die Erklärung der Kommission, dass die Forderung eines einheitlichen Vertrages letztlich nur dazu dient, sicherzustellen, dass die Mitversicherer das Risiko zu einheitlichen Bedingungen zeichnen (siehe KOM[1974] 641 endg., S. 4). 77  Siehe bspw. EuGH, Urteil vom 26.02.1986, Rs. 152/84 (Marshall ./. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority [Teaching]), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​​1986:84 (Rdn. 48); ders., Urteil vom 12.05.1987, verb. Rs. 372/85–374/85 (Traen u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1987:222 (Rdn. 24); ders., Urteil vom 08.10.1987, Rs. 80/86 (Kolpinhuis Nijmegen BV), in: Slg.  ECLI:​ EU:​C:​1987:431 (Rdn. 9); ders., Urteil vom 13.11.1999, Rs.  C-106/89 (Marleasing SA  ./.  La Comercial Internacional de Alimentación SA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1990:395 (Rdn. 6); ders., Urteil vom 14.07.1994, Rs. C-91/92 (Facini Dori ./. Recreb Srl), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1994:292 (Rdn. 20); ders., Urteil vom 05.10.2004, verb. Rs.  C-397/01–C-403/01 (Pfeiffer u. a.  ./.  Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e. V.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2004:584 (Rdn. 108); ders., Urteil vom 07.08.2018, Rs. C-122/17 (Smith ./. Meade u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2018:631 (Rdn. 42). 78  In der Regierungsbegründung wird aufgeführt, dass eine Übernahme der Definition entbehrlich sei, da diese lediglich, die bestehende Praxis wiedergebe (BT-Drucks. 9/1493, S. 15 [31]). Dies ist zumindest hinsichtlich des Abschlusses eines einzigen Vertrages für Deutschland nicht richtig. Anschließend wird aber noch ausgeführt, dass etwa das Merkmal der Teilschuldnerschaft nicht übernommen werden musste, da nach Sicht des Entwurferstellers bei ausnahmsweiser Vereinbarung einer Gesamtschuldnerschaft eine Freistellung erst recht erfolgen müsse. Wenngleich diese Feststellung aufsichtsrechtlich nicht überzeugen kann, da hier ein beaufsichtigter Versicherer das Solvenzrisiko von eventuell zahlreichen unbeaufsichtigten ausländischen Versicherern übernimmt (siehe hierzu unten S. 595 ff.), so wird doch deutlich, dass die Frage der Konstruktion der Mitversicherung aus Sicht des deutschen Gesetzgebers unerheblich ist, sodass es aufsichtsrechtlich nicht zwingend erscheint, dass ein einheitlicher Vertrag geschlossen wird.



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rechts ansehen, was aber zumindest im Hinblick auf die Ablehnung einer belastenden unmittelbaren Wirkung von Richtlinien (effet direct [vertical] negatif)79 keine Wirkungen für die Versicherer hätte, oder aber, gerade im Hinblick darauf, dass die deutsche Rechtslage über Jahrzehnte ohne Beanstandung durch die Kommission geblieben ist, als eine von der Richtlinie gedeckte Auslegung betrachten.80 Näherliegend scheint letzteres. c) Zwischenergebnis Dementsprechend erscheint eine gesamtvertragliche Auslegung des Außenverhältnisses keinesfalls zwingend, wenn nicht gar eher fernliegend, wenn nicht starke, in der Mitversicherung untypische, Indizien hinzutreten.

2.  Abschluss einer Vielzahl rechtlich selbständiger Versicherungsverträge (Einzelvertragstheorie) Während heute ein nahezu allgemeiner Konsens darüber besteht, dass die Versicherer grundsätzlich rechtlich selbständige Versicherungsverträge mit dem Versicherungsnehmer abschließen, besteht immer noch ein Streit darüber, ob und wie diese Verträge miteinander verbunden sind. a)  Allgemeine Theorie des Abschlusses selbständiger Verträge In Deutschland hat sich schon seit Jahrzehnten die Meinung durchgesetzt, dass die Mitversicherung sich im Außenverhältnis typischerweise im Abschluss einer Vielzahl von rechtlich selbständigen Versicherungsverträgen niederschlägt. Dies entspricht seit den 1940iger Jahren der ständigen Rechtsprechung der Oberlandes79  Bspw. EuGH, Urteil vom 26.02.1986, Rs. 152/84 (Marshall ./. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority [Teaching]), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1986:84 (Rdn. 48); ders., Urteil vom 12.05.1987, verb. Rs. 372/85–374/85 (Traen u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1987:222 (Rdn. 24); ders., Urteil vom 08.10.1987, Rs. 80/86 (Kolpinhuis Nijmegen BV), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1987:431 (Rdn. 9); ders., Urteil vom 13.11.1999, Rs.  C-106/89 (Marleasing SA  ./.  La Comercial Internacional de Alimentación SA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1990:395 (Rdn. 6); ders., Urteil vom 14.07.1994, Rs.  C-91/92 (Facini Dori  ./.  Recreb Srl), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1994:292 (Rdn. 20); ders., Urteil vom 05.10.2004, verb. Rs.  C-397/01–C-403/01 (Pfeiffer u. a.  ./.  Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e. V.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2004:584 (Rdn. 108); ders., Urteil vom 07.08.2018, Rs. C-122/17 (Smith ./. Meade u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2018:631 (Rdn. 42). 80 Hier ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Mitversicherungsrichtlinie ausweislich ihres ersten Erwägungsgrundes eine Mindestharmonisierungsrichtlinie war, sodass der aufsichtsrechtlichen Begünstigung ausländischer Versicherer bei Wahl eines nicht erfassten Vertragskonstrukts keine zwingenden Gründe entgegenstanden. Die Solvency II-Richtlinie ist demgegenüber in ihren meisten Teilen eine Vollharmonisierungsrichtlinie (siehe bereits Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie [2013], S. 9 ff.; dies. CFL 2012, S. 140–148 [142]; dies. EPL 2013, S. 295–316 (302 a. A.); vertiefend Dreher in: Prölss/Dreher [Hrsg.], Einf. Rdn. 87 ff. und ders./ Lange VersR 2011, S. 825–834 [825 ff.]), sodass man durchaus fragen kann, ob eine solche überschießende Liberalisierung noch zulässig ist.

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gerichte.81 Auch die Finanzgerichte gehen, ohne dies weiter zu problematisieren, vom Abschluss selbständiger Versicherungsverträge aus.82 Auch das Reichsgericht schien von einer Vielzahl rechtlich selbständiger Schuldverträge auszugehen.83 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war demgegenüber uneinheitlich. Während der zweite Zivilsenat 1954 zumindest in casu anscheinend vom Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrages ausging,84 vertrat der sechste Zivilsenat im gleichen Jahr die Auffassung, dass selbständige Verträge geschlossen werden85. Mit einem Urteil aus dem Jahr 2011 im Zusammenhang mit dem Heros-Skandal hat sich der vierte Zivilsenat, der sogenannte Versicherungssenat, nunmehr zur Theorie vom Abschluss selbständiger Verträge bekannt (,wenn auch kaum so explizit, wie man sich dies wünschen würde).86 Hiermit stellt diese Auffassung gegenwärtig wohl eine einheitliche Rechtsprechungspraxis dar. Hierbei ist jedoch auffällig, dass die Auffassung, dass selbständige Verträge vorliegen, nahezu immer nur konstatiert und nicht dogmatisch hergeleitet wird. Auch in der Lehre entspricht es mittlerweile der ganz herrschenden Meinung, dass die Vertragsparteien grundsätzlich selbständige Versicherungsverträge abschließen.87 Die Lehre leitet dies einheitlich aus einer an den Interessen der Ver81  OLG Hamburg VW 1949, S. 230–231 (230); dass. VersR 2008, S. 1249–1250 (1249); OLG Hamm VersR  1984, S. 149–150 (149 f.); dass. VersR  2011, S. 469–481 (473)  – sog. DornbrachtEntscheidung; OLG Bremen VersR  1994, S. 709–711 (710); OLG Celle NJOZ  2004, S. 2741– 2752 (2745 f.); dass. BeckRS 2009, 87575 [dort unter B. 2. c) dd)]; OLG Düsseldorf VersR 2006, S. 250–251 (251 – Bündel verschiedener Einzeldeckungen); a. A. aber nunmehr wohl OLG Köln VersR 2008, S. 1673–1676, das allein von dem Versicherungsvertrag spricht, wobei es im genannten Fall auch unerheblich war, ob die Ansprüche gegen die Mitversicherer aus einem Gesamtvertrag oder selbständigen Verträgen stammten und die Versicherungsbedingungen auch wiederholt den Singular an Stellen verwendete, in denen hinsichtlich der Führung von den Verträgen hätte gesprochen werden müssen. 82  BFHE 241, S. 459–475 (465 f.); FG Hessen EFG 2011, S. 1101–1102 (1101); a. A. aber früher RFHE 30, S. 62–63 (63). 83  RG JW 1928, S. 3179–3181 (3180 f.), wo das RG zumindest die Vereinbarung unterschiedlicher Bedingungen (hier eine Wiederherstellungsklausel) in der Mitversicherung für möglich hält, was dann selbständige Verträge nahelegt. 84  BGHZ 13, S. 259–265 (264). 85  BGH VersR 1954, S. 249–250 (249). 86  BGH VersR 2012, S. 178–182 (179) (Heros III-Entscheidung); unklar hingegen noch BGH VersR 2011, S. 1563–1567 (1566) („[d]ie Anfechtungserklärung [des führenden Versicherers] […] wurde ausdrücklich im Namen aller Mitversicherer abgegeben und war geeignet, nicht nur den mit der Bekl. [sc. dem führenden Versicherer] im Rahmen einer offenen Mitversicherung geschlossenen Vertrag, sondern den Versicherungsvertrag als Ganzes zu erfassen“); selbe Formulierung auch BGH VersR 2012, S. 615–617 (617). Im Kontext wird deutlich, dass der Senat hier nur sprachlich etwas ungenau formuliert, wenn er vom „Versicherungsvertrag als Ganzes“ spricht und letztlich die Mitversicherung als Ganze und mithin alle einbezogenen Mitversicherungsverträge meint. 87 Siehe Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 29; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 3; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 4; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 7; Römer in: ders./Langheid (Hrsg.), 2. Aufl. (2003), § 58 Rdn. 5; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 7; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 22; Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 22; Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 3 Rdn. 20; Ritter, Das Recht der Seeversicherung,



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tragsparteien orientierten Auslegung der Willenserklärungen ab, sodass im Einzelfall auch der Abschluss eines einzigen Vertrages gewollt sein kann, während in Abwesenheit abweichender (ausdrücklicher) Regelungen davon auszugehen ist, dass die Parteien den Abschluss rechtlich selbständiger Versicherungsverträge intendieren.88 b)  Verknüpfung der Verträge (durch finales Element) Höchst strittig ist dann jedoch, in welchem Verhältnis diese Verträge zueinander stehen. Aufgeworfen wurde diese Frage unter anderem durch eine en passant gemachte Anmerkung des Bundesgerichtshofes, dass die Mitversicherer (grundsätzlich) selbständig nebeneinanderstehen,89 wobei es im konkreten Fall jedoch allein um die Frage ging, ob der Führende als ermächtigt anzusehen war, im eigenen Namen Leistungen an sich geltend zu machen, für die (es ging hierbei um Ansprüche die mittels Legalzession nach § 67 VVG a. F. auf die Versicherer übergegangen waren) die Gläubigerstellung zumindest teilweise auch den Mitversicherern zukam. Insofern ging es genaugenommen vorliegend auch nicht um die Frage der Verknüpfung der rechtlich selbständigen Verträge, sondern allein um die Feststellung, dass den Versicherern selbständige Ansprüche zustehen. Im Folgenden wurde aber durch (zumindest zeitweilig wohl überwiegende) Teile der Rechtsprechung90 und der Lehre91 das Konzept der gegenseitigen Abhängigkeit der VersicherungsBd. 1 (1953), Vorbem.  V Anm. 44 und danach Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. V Anm. 44; Martin, Sachversicherungsrecht (1992), Abschnitt V I Rdn. 4; Bruck, Das Privatversicherungsrecht (1930), S. 535, 541 f.; Ehrenzweig, Deutsches (Österreichisches) Versicherungsvertragsrecht (1952), S. 40; Eichler, Versicherungsrecht (1976), S. 270; Hofmann, Privatversicherungsrecht (1998), § 5 Rdn. 21; Deutsch/Iversen, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 124; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785; Kisch ZVersWiss 1922, S. 295–308 (298); Voigt VW  1972, S. 1514–1515 (1515) und 1583–1584 (1583  a. A.); Andreae VP  2003, S. 194–197 (196); Brinker/Schädle VW  2003, S. 1318–1322 (1318 f.); Dreher/Lange VersR  2005, S. 717–726 (720); Ballmaier ZVersWiss  2012, S. 629–642 (630); Herdter VP  2012, S. 201–204 (202); Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 32; Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 28; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 71 ff.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 32 ff.; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 12; wohl auch Sturm, Die Entwicklung der Mit- und Rückversicherung (1939), S. 32, 34 und 46 f., der zwar wiederholt von „einem Versicherungsverhältnis“ spricht, aber richtig erkennt, dass eigentlich jeder Versicherer eine Police ausstellen müsste und es nur Vereinfachungszwecken dient, dass dies in einem Sammelversicherungsschein erfolgt. 88  Siehe statt aller Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1320). 89  BGH VersR 1954, S. 249–250 (249). 90  OLG Hamm VersR 1984, S. 149–150 (149); OLG Bremen VersR 1994, S. 709–711 (710); teilweise wird hier noch BGH VersR 1954, S. 249–250 (249) angeführt (so bspw. Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 10 [dort fehlerhaft zitiert als „BGH VersR  1995, 249“])  – diesem Urteil kommt aus den oben genannten Gründen ein solcher Aussagewert jedoch nicht zu. 91  Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 7, 10; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 23, 49; Römer in: ders./Langheid, 2. Aufl. (2003), § 58 Rdn. 5; offener, und aus hiesiger Sicht richtig, formuliert Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 7 („selbständige, wenn auch untereinander korrespondierende Verträge“); Andreae VP 2003, S. 194–197 (196) sah zu die-

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verträge entwickelt. Nach dieser Theorie ist der Wille der Vertragsparteien beim Abschluss der Mitversicherungsverträge im Hinblick auf den Koordinierungswillen so auszulegen, dass die Verträge in der Art miteinander verbunden werden, dass sie einheitlich stehen und fallen92 sollen, also durch ein wie auch immer geartetes finales Element miteinander verbunden und voneinander abhängig gemacht werden. Durch die Annahme einer solchen rechtlichen Verknüpfung  – zumindest wenn man eine solche in ihrer vollen Konsequenz annehmen möchte – wäre letztlich (der Unterschied zur Annahme eines einzigen Vertrages zumindest rechtstatsächlich nahezu vollständig negiert, da die Existenz eines Mitversicherungsvertrages die Existenz aller anderen Mitversicherungsverträge bedingt.93 Entsprechend geht die gegenläufige Ansicht, der sich nunmehr wohl auch die Rechtsprechung angeschlossen hat,94 davon aus, dass die rechtliche Selbständigkeit auch mit einer rechtlichen Unabhängigkeit korreliert und (zumindest was das hier allein maßgebliche Außenverhältnis anbelangt) keine Verbundenheit der Verträge besteht.95 sem Zeitpunkt allein Schauer sowie Brinker und Schädle als Vertreter der gegenteiligen Auffassung; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720 f.); wohl auch Medert/Axer/Voß, VersStG, § 7 Rdn. 67 („eigenständige, wenn auch voneinander abhängige Versicherungsverträge“); offen formuliert Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785. 92 Dieser Formel der planmäßigen Verknüpfung selbständiger, aber abhängiger Verträge stammt von BGH NJW 1976, S. 1931–1932 (1932). 93  Der einzige verbleibende Unterschied der beiden Meinungen wäre letztlich darin zu sehen, dass die Vertreter der Gesamtvertragstheorie, im eher hypothetischen Fall, dass keine Regelung zur Frage der Gesamt- oder Teilschuld getroffen würde, eine Gesamtschuld annehmen würden (siehe Möller in: Bruck/Möller [Hrsg.], 8. Aufl. [1980], § 58 Anm. 59; so auch Ehrenzweig, Deutsches [Österreichisches] Versicherungsvertragsrecht [1952], S. 40 für den Fall, dass aus seiner Ansicht ausnahmsweise ein Gesamtvertrag anzunehmen ist), während Vertreter der finalen Verknüpfung auch im Zweifelsfall immer die Vereinbarung einer Teilschuld annehmen (siehe bspw. BGH VersR  1954, S. 249–250 (249; wenn man dieses dieser Meinung zuschlägt); OLH Hamm VersR 1984, S. 149–150 (149); OLG Bremen VersR 1994, S. 709–711 (710); Römer in: ders./Langheid (Hrsg.), 2. Aufl. [2003], § 58 Rdn. 5; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720). 94  BGH VersR 2012, S. 178–182 (179) (Heros III-Entscheidung) – „rechtlich selbständige Verträge […], für die unterschiedliche Lösungsrechte bestehen können, deren Ausübung für einen Vertrag den Fortbestand des anderen nicht berühren muss“; OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (473 f.) (sog. Dornbracht-Entscheidung); so auch dass., Urteil vom 18.12.2009 (20 U 137/08) (unveröffentlicht), Rdn. 90. Letzteres Urteil wurde aufgehoben durch BGH VersR 2012, S. 566–569 (569), allerdings nicht aufgrund der Beurteilung der Anfechtungsrechte als selbständig, sondern gerade wegen der Beurteilung des OLG Hamms, dass das Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung hier vertraglich ausgeschlossen gewesen wäre. 95  Schauer in: Berliner Kommentar, §  58 Rdn. 29; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 3 und 5a; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 41; Dreyer in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 19 DTV-ADS 2009 Rdn. 5; Grünwald/ Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 118; Bruck, Das Privatversicherungsrecht (1930), S. 539, 541 f.; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 330 (ohne dies explizit zu sagen); Honsel in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (168); Schulze Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs  Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (332); Kisch ZVersWiss 1922, S. 295–308 (298); ders., Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 20; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 32; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 80 ff.; ders., Folgerungen aus der DornbrachtEntscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 35 ff.; Hoffmann, Versiche-



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Da auch die Frage der Verknüpfung der rechtlich selbständigen Verträge – wie schon die Frage, ob ein einziger oder mehrere selbständige Verträge geschlossen werden soll bzw. sollen96 – entscheidend von der Auslegung der Willenserklärungen der Vertragsparteien abhängt, ist es den Mitversicherern und dem Versicherungsnehmer unbenommen, eine solche kausale Verknüpfung mittels einer klaren Formulierung zu vereinbaren. Die entscheidende Frage ist, ob in Abwesenheit einer solchen expliziten Vereinbarung in Bezug auf den Zweck (d. h. die inhärente Eigenschaft der Mitversicherung) und den typisierten Parteiwillen eine solche finale Verknüpfung anzunehmen ist. aa)  Einheitlichkeit als konstitutives Element Die Theorie der finalen Verknüpfung der Verträge beruht unter anderem auf der Annahme, dass die Einheitlichkeit von Prämie (wohl im Sinne von Anteilen an der Gesamtprämie) und AVB ein konstitutives Element der Mitversicherung darstelle,97 was dann auch eine Willensübereinkunft über ein gemeinsames Stehen und Fallen der Verträge nach sich ziehe. Die Prämisse dieses Arguments erscheint in dieser Allgemeinheit jedoch nicht richtig. So ist es beispielsweise in der Seekaskoversicherung durchaus weit verbreitet, dass einzelne Mitversicherer zu unterschiedlichen Prämien und Laufzeiten (und oftmals gar mit abweichenden Bedingungen) kontrahieren, ohne dass hierdurch die Wirksamkeit der einzelnen Mitversicherungsverträge hinsichtlich ihrer Bestehens angezweifelt würde.98 Würde man die vollständige Einheitlichkeit der Einzelverträge zum zwingenden konstitutiven Element der Mitversicherung erheben, so müsste man diesen Vertragsbündeln die Eigenschaft der Mitversicherung absprechen, obgleich sie durch die Vertragsparteien durch eine Führungsabrede verklammert werden und nach Vorstellung der Parteien ein Mitversicherungskonstrukt entworfen wird. Es erscheint jedoch nicht überzeugend, diese Verträge nunmehr als Nebenversicherung i. S. d. § 77 VVG zu behandeln.99 Anders als bei der schlichten Nebenversicherung haben die Mitverrungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 12; Brinker/Schädle VW  2003, S. 1420–1422 (1421). 96  Siehe oben S. 69 ff. 97  Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (718); Honsel in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (169); angedeutet auch durch Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785 („Die Mitversicherung wird zu einer einheitlichen Prämie mit einheitlichen AVB abgeschlossen und in einem einheitlichen Versicherungsschein dokumentiert“). 98 Vergleiche im Detail zu den zahlreichen aus diesem Vorgehen entstehenden Problemen Schwampe RdTW 2013, S. 49–58. Hierbei ist selbstverständlich, dass von Besonderheiten in der Seeversicherung im Hinblick auf § 209 Alt. 1 VVG nicht unbedarft auf die Mitversicherung in anderen Sparten zurückgeschlossen werden kann. Jedoch geht es hinsichtlich der Vertragskonstruktion im Schwerpunkt um Probleme der Rechtsgeschäftslehre und des Allgemeinen Schuldrechts, die nur in der Rechtsfolge versicherungsvertragsrechtliche Probleme mit sich bringen. Insofern erscheint es statthaft, in Abwesenheit besonderer Handelsbräuche die maritime Mitversicherung als keinen extremen Sonderfall der Mitversicherung hinsichtlich der Vertragsschlussmodalitäten zu sehen. 99  Daneben bleibt auch unklar, ob dies die Rechtsfolge der Ablehnung einer Mitversicherung

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sicherer (vorvertragliche) Kenntnis von den jeweils anderen Mitversicherern und die Deckung sowie die Vertragsverwaltung sind koordiniert, wenn auch nicht in vollkommener Weise. Auch bei einem solchen Minus in der Koordination und insofern nur einer Teilübereinstimmung der Deckung ist, wenn dies durch Zusammenwirken der Vertragsparteien geschieht, ein schutzwürdiger Wille zum Abschluss einer Mitversicherung zu sehen.100 bb)  Einheitlichkeit der Policierung Ein anderes Argument  – vergleichbar mit dem Argument Möllers für ein Indiz zum Abschluss eines einzigen Vertrages101 – geht dahin, dass die Zusammenfassung der einzelnen Verträge in einer Police zwar nicht zwingend einen einzigen Vertrag nahelege, aber im Zweifelsfall so zu verstehen sei, dass die Parteien die einzelnen Verträge miteinander final in der Weise verbinden wollen, dass diese gemeinsam stehen und fallen sollen.102 Diese Auffassung rekurriert auf die Feststellung des Bundesgerichtshofs, dass bei Zusammenfassung der (Teil-)Schuldverhältnisse i. e. S. in einer einzigen Urkunde die Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts vermutet wird.103 Dies verkennt aber zum einen, dass dieses Argument primär, wie in casu vom Bundesgerichtshof angenommen, für den Abschluss eines einzigen Vertrages sprechen würde (was aus den bereits genannten Gründen nicht überzeugen kann), zum anderen kann dieses Argument zumindest im Versicherungsbereich nicht überzeugen. Bei Annahme der heute allgemein befürworteten Sicht, dass die Frage der Art des vertraglichen Abschlusses gemäß einer Auslegung des Parteiwillens nach §§ 133, 157 BGB zu erfolgen hat,104 ist das nachvertragliche Verhalten nur als Auslegungshilfe bei Ermittlung des Willens beim Vertragsabschluss heranzuziehen105. In der Mitversicherung erfolgt der Abschluss der Mitversicherungsverträge jedoch ganz typisch vor Erteilung der Gesamtpolice,106 also eben nicht wie im Massengeschäft ge-

wäre. Man könnte hier im schlimmsten Fall auch einen Dissens der Parteien annehmen und die Unwirksamkeit sämtlicher Versicherungsverträge konstatieren; siehe zu diesem Problem bereits oben S. 46. 100  So im Ergebnis letztlich auch die Dornbracht-Entscheidung, in der das OLG Hamm es für grundsätzlich möglich erachtete, dass ein Mitversicherer abweichend zu den anderen Mitversicherern einen Risikoausschluss vereinbart hatte, der nur unter Anwendung des § 5 Abs. 1 VVG a. F. als nicht vereinbart galt, da die Sammelpolice den Risikoausschluss im Verhältnis zum betreffenden Mitversicherer nicht ausführte (OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 [476]). 101  Siehe oben S. 70 ff. 102  So insbesondere Andreae VP 2003, S. 194–197 (196); aber auch Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721). 103  BGH NJW 1970, S. 1414–1416 (1415). 104  Statt nahezu aller Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 21; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 73 ff. et passim. 105  Siehe oben S. 72. 106  So bspw. Schneider r+s 2012, S. 417–422 (417) ganz richtig zum Abschluss zur Deckung gewerblicher Risiken allgemein.



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bräuchlich konkludent und uno actu durch Übersendung der Police107. Hierdurch erhärtet sich dieses Argument also vor allem dann, wenn der Versicherungsvertrag (bzw. hier die Versicherungsverträge) bereits eine Vereinbarung zur einheitlichen Policierung vorsehen. Wo dies, wie typischerweise, nur auf Grundlage der vereinbarten Führungsabrede erfolgt, erscheint es fragwürdig, hieraus Rückschlüsse auf den Willen beim Vertragsabschluss zu ziehen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Bundesgerichtshof es im konkreten Fall mit einer Vertragsurkunde katexochen zu tun hatte, also eben mit dem Vertrag oder den Verträgen als solchem oder solchen. Vorliegend geht es hingegen mit der Police nicht um den Vertrag oder die Verträge, sondern „nur“ um ein Rechtsinstrument, das den Abschluss des Vertrages oder der Verträge hinsichtlich seines Inhaltes respektive ihrer Inhalte beweist.108 Diese Situationen können nicht miteinander gleichgesetzt werden, da im vom Bundesgerichtshof behandelten Fall die Parteien gerade beschlossen, den tatsächlichen Vertrag in einem Dokument niederzulegen, während im Fall der einheitlichen Policierung lediglich die Dokumentation in einem Dokument gebündelt wird. Zudem ist hier auch zu berücksichtigen, dass es im Versicherungsbereich zumindest im Bereich der gebündelten Versicherung durchaus gebräuchlich ist, dass rechtlich selbständige und (dies ist hier relevant) unabhängige Verträge in einer einzigen Police zusammengefasst werden.109 cc)  Auslegung am (konkludenten) Willen der Parteien zum Abschluss verbundener oder unverbundener Verträge Die entscheidende Frage ist insofern, ob bei Zugrundelegung der typisierten (insoweit übereinstimmenden) Interessenlagen des Versicherungsnehmers, des Führenden und der sonstigen Mitversicherer die Auslegung dazu führt, dass ein Wille zur finalen Verknüpfung der einzelnen Mitversicherungsverträge impliziert ist. Im Ergebnis geht es darum, ob dem Interesse der Vertragsparteien, und damit dem gemeinsamen konkludenten Willen, besser gedient ist, wenn die Verträge nur einheitlich geschlossen, geändert und beendet werden können oder ob die aus der Selbständigkeit der Verträge grundsätzlich folgende Unabhängigkeit der Verträge am gemeinsamen Willen orientiert stimmigere Ergebnisse erzielt. Die Theorie der finalen Verknüpfung geht im Schwerpunkt davon aus, dass der Abschluss der einzelnen Mitversicherungsverträge aufschiebend bedungen ist auf den Abschluss aller 107  Der Gesetzgeber sieht das Antragsmodell, bei dem der Versicherungsnehmer einen Antrag stellt, der durch den Versicherer durch Übersendung des Versicherungsscheines konkludent angenommen wird, als den Regelfall; siehe Regierungsbegründung in: BT-Drucks. 16/3945, S. 60; tatsächlich dürfte dieses Abschlussmodell mittlerweile auch das am weitesten verbreitete sein; vgl. zu anderen Vertragsschlussmodellen (relevant insbesondere hinsichtlich der Informationspflichten) und deren teilweiser Bedenklichkeit etwa Armbrüster in: MünchKommVVG, § 7 Rdn. 34 ff. 108  Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 3 Rdn. 1; Rudy in: Prölss/Martin (Hrsg.), § 3 Rdn. 1 f.; Knops in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 3 Rdn. 2; Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 3 Rdn. 1. 109  Siehe zur Zulässigkeit bereits BAV, Rundschreiben R 4/54, in: VerBAV 1954, S. 52–53.

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anderen Mitversicherungsverträge110 und dass die Beendigung oder Änderung der einzelnen Verträge nur gemeinschaftlich (eventuell vertreten durch den Führenden) mit Wirkung für jeden Mitversicherungsvertrag erfolgen kann111. (1)  Interesse des Versicherungsnehmers Hierbei geht die Theorie von der finalen Verknüpfung davon aus, dass der Abschluss unabhängiger Verträge, selbst wenn ein solcher durchaus dem Interesse der einzelnen Mitversicherer entsprechen möge, zumindest dem typischerweise anzunehmenden Willen des Versicherungsnehmers zuwiderlaufe.112 (a)  Primärer Wille zur Vermeidung der Unterversicherung Diese Auffassung versteht den Willen des Versicherungsnehmers im Schwerpunkt dahingehend, dass es dem Versicherungsnehmer beim Abschluss der Mitversicherung hauptsächlich um eine Vermeidung der Unterversicherung gemäß § 75 VVG gehe und insofern bereits die Eventualität eines teilweisen Wegfalls der Deckung durch eine isolierte Anfechtung, einen solchen Rücktritt oder eine solche Kündigung dem Interesse des Versicherungsnehmers in einer Weise zuwiderlaufe, dass der Abschluss unabhängiger Verträge nicht gewollt sein könne.113 Hierzu ist zunächst zu sagen, dass der vorrangige Wille des Versicherungsnehmers beim Abschluss der Mitversicherungsverträge grundsätzlich darauf gerichtet ist, ein Risiko zu versichern, für welches im Wege des Abschlusses mit einem einzigen Versicherer keine Deckung oder zumindest keine Deckung zu vergleichbaren ökonomischen Bedingungen möglich ist.114 Dieses Argument lässt sich auch nicht dadurch wegwischen, dass man feststellt, dass es dem Versicherungsnehmer, wenn es nur um die Platzierung des Risikos ginge, auch möglich wäre, reine Nebenversicherungsverträge abzuschließen.115 Hierdurch würde sich der Versicherungs110  Dies ist für sich noch kein Wesensmerkmal der Theorie der finalen Verknüpfung, da solche aufschiebenden Bedingungen auch im Rahmen der Theorie unabhängiger Verträge angenommen werden können. 111 Etwa Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (725); hinsichtlich der Beendigung bestehen allerdings unter den Vertretern der Theorie der finalen Verknüpfung teilweise Unterschiede; während für die Anfechtung und den Rücktritt eine nur gemeinschaftliche Beendigung konstatiert wird, gehen einige Vertreter davon aus, dass die Kündigungsrechte weiterhin selbständig bleiben (siehe bspw. Schnepp in: Bruck/Möller [Bgrd.], Anh. § 216 Rdn. 52 zumindest für das Recht der ordentlichen Kündigung), andere nehmen auch für Kündigungsrechte hingegen eine analoge Anwendung des § 351 BGB und somit eine gemeinsame Geltendmachung an (siehe Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 [720 und 725]); vgl. hierzu auch unten S. 234 ff., 238 ff., und S. 335 ff. 112  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. §  216 Rdn. 23; Andreae VP  2003, S. 194–197 (196 f.); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720). 113  Andreae VP 2003, S. 194–197 (197); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720). 114  Vgl. zu den weiteren Gründen zum Abschluss einer Mitversicherung auch aus Interessenperspektive des Versicherungsnehmers oben S. 30 ff. 115  So aber in der Tendenz Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721), indem diese bei Nichtvorliegen des für konstitutiv gehaltenen Einheitlichkeitskriteriums die Mitversicherungsverträge in eine Nebenversicherung umdeuten.



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nehmer der Vorteile der gemeinsamen Administration der Verträge und damit der vielfach einhergehenden Prämienvorteile begeben. Entscheidend ist zu berücksichtigen, dass Versicherungsnehmer zur Erreichung des Ziels der vollständigen „Platzierung“ eines Risikos vielfach bereit sein werden, gegenüber einzelnen Versicherern abweichende Ausnahmen oder Prämien zu akzeptieren.116 So man diesen einzelnen Verträgen, wenn sie in ein Mitversicherungskonzept eingebunden sind, so wie hier die Eigenschaft von Mitversicherungsverträgen zuerkennt,117 muss in solchen Fällen angenommen werden, dass eine absolute Deckungsgleichheit kein zwingendes Motiv des Versicherungsnehmers ist und somit die potentielle Möglichkeit eine Unterversicherung im Einzelfall durchaus vom Parteiinteresse des Versicherungsnehmers getragen wird. (b)  Konstatierte Nachteiligkeit der Annahme unabhängiger Verträge für den Versicherungsnehmer Die Argumentation der Vertreter der Theorie der finalen Verknüpfung beruht zudem auf der Prämisse, dass die Möglichkeit einer Unterversicherung mit den Wirkungen des § 75 VVG, wie sie bei Annahme unabhängiger Verträge entstehen kann, per se nachteilig gegenüber der „Alles-oder-Nichts“-Beendigungsmöglichkeit bei Annahme final verknüpfter Verträge sei. Die Vertreter der Theorie unabhängiger Verträge stellen hiergegen die These, dass die Beendigung der Gesamtheit der final verbundenen Verträge den Versicherungsnehmer nicht besser, sondern schlechter stelle, da bei Beendigung nur eines einzelnen unabhängigen Vertrages zwar eine Unterdeckung, aber immerhin noch eine Deckung bestehe.118 Dem wird teilweise, nicht ganz zu Unrecht, entgegnet, dass dieses Argument fälschlicherweise davon ausgeht, dass die final verknüpften Verträge stets beendet werden, wenn ein oder mehrere Versicherer den Vertrag beenden wollen. Tatsächlich ist in diesem Fall bei Annahme verknüpfter Verträge aber vorauszusetzen, dass zumindest auf den Rücktritt,119 und nach teilweiser Meinung auch auf andere Beendigungsformen,120 der § 351 BGB analog anzuwenden wäre, sodass das jeweilige Gestaltungsrecht nur gemeinschaftlich ausgeübt werden könnte. Unabhängig von den Problemen, die eine solche (analoge) Anwendung des § 351 BGB mit sich bringen 116 Siehe

Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 (52). Siehe oben S. 39 ff. und 83 f. 118  Brinker/Schädle VW 2003, S. 1420–1422 (1421); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 79 f. 119  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 60; Andreae VP 2003, S. 194– 197 (196); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720); offengelassen Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 13; ebenfalls für eine Anwendung des § 351 BGB allerdings korrekt nur für den Fall, dass die Parteien ausnahmsweise einen einheitlichen Vertrag schließen Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 113 f. 120  Insbesondere ausdrücklich für das Kündigungsrecht Dreher/Lange VersR  2005, S. 717– 726 (720); aber wohl auch Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (318) i. V. m. dies. VW 2003, S. 1420–1422 (1421), letztere zumindest bei Annahme verbundener Mitversicherungsverträge. 117 

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würde,121 wenn zwischen den Mitversicherern keine Einigkeit erzielt werden kann, ist hier aber zu berücksichtigen, wie der Beendigungswille eines Versicherers durch die anderen Versicherer zu behandeln wäre. So erscheint es nicht ganz unwahrscheinlich, dass auch eigentlich fortdeckungswillige Versicherer, wenn die Verträge nur gemeinsam stehen und fallen würden, eine gesteigerte Solidarität mit einem beendigungswilligen Versicherer fühlen würden. Insofern wird zumindest das Risiko eines vollständigen Wegfalls der Deckung durch die Theorie der finalen Verknüpfung erheblich erhöht. Unabhängig von einer solchen empirisch nicht belegbaren gruppenpsychologischen Vermutung muss aber beachtet werden, was die finale Verknüpfung für einen beendigungswilligen Mitversicherer bedeuten würde. Dieser könnte – zumindest bei Vorliegen einer automatischen Verlängerungsklausel oder bei Abschluss eines unbefristeten Mitversicherungsvertrages und bei Annahme, dass auch die Kündigung nur gemeinschaftlich ausgeübt werden kann,  – über Jahrzehnte am Vertrag festgehalten werden. Dem ließe sich entgegnen, dass dies gerade dem Interesse des Versicherungsnehmers Rechnung trage, der eine kontinuierliche Deckung wünscht – wobei man hier auch annehmen könnte, dass dieses Interesse des Mitversicherers, nicht gegen seinen Willen ad aeternam am Vertrag festgehalten werden zu können, so stark ist, dass es vom Versicherungsnehmer beim Vertragsschluss akzeptiert werden muss122 . Tatsächlich läuft die finale Verknüpfung in einzelnen Fällen aber auch den Interessen des Versicherungsnehmers zuwider. Durch die Verknüpfung – und die damit einhergehende (unterstellte) Anwendbarkeit des § 351 BGB – würde dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit genommen, den Vertrag mit einem einzelnen Versicherer zu beenden und sich die verbleibende Deckung zu erhalten. Man denke hier beispielsweise an Sonderkündigungsrechte bezüglich eines Versicherers, etwa weil dessen Finanzsituation eine Insolvenz erwarten lässt,123 oder den Fall, dass 121 

Siehe hierzu unten S. 234 ff., 238 ff. und 335 ff. Lösung dieses Problems, wollte man die Theorie der finalen Verknüpfung akzeptieren, wäre es, diese Situation analog zu vinkulierten Anteilen zu behandeln. Der BGH vertritt hierzu, dass im Falle einer Vinkulierung es grundsätzlich am Anteilsinhaber ist, einen Kaufinteressenten zu benennen. So dieser nicht auf die Zustimmung der Gesellschafter trifft, unterliegen diese (recte die Gesellschaft) eventuell, ohne dass dies vereinbart sein müsste, einer Platzierungspflicht hinsichtlich des Anteils (siehe BGH NJW 1987, S. 1019–1020 [1020]). Übertragen auf die vorliegende Situation müsste der Mitversicherer einen anderen Versicherer benennen, der seinen Teil der Deckung übernehmen würde und der Versicherungsnehmer sowie wohl auch die verbleibenden Mitversicherer hätten darüber zu befinden, ob der Versicherungsnehmer den Vertrag mit dem Mitversicherer auflösen und einen neuen Vertrag mit dem benannten Mitversicherer abschließen möchte (wohl im Wege der Vertragsübernahme, da ansonsten zumindest für eine juristische Sekunde einer der final verbundenen Verträge beendet wäre und insofern die gesamte Mitversicherung zu Fall bringen würde]. Sollte ein adäquater Mitversicherer präsentiert und dieser abgelehnt worden sein, so wäre es nunmehr am Versicherungsnehmer (eventuell unter Mitwirkung der verbleibenden Mitversicherer) einen genehmen Mitversicherer zu finden, um sodann einen Austausch vorzunehmen, ohne dass die volle Deckung jemals gefährdet wäre. 123  Siehe zu diesem Sonderkündigungsrecht wegen Unsicherwerdens des Versicherers etwa Armbrüster in: Prölls/Martin (Bgrd.), § 16 Rdn. 10; für den Fall der Insolvenz des Versicherers 122  Eine



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ein (ausländischer) Mitversicherer auf Grund eines Versicherungsverbotes noncompliant ist oder wird, so dass die Gefahr besteht, dass dieser Mitversicherer im Eintritt eines (bestimmten) Versicherungsfalls seine Leistungspflicht nicht erfüllen wird oder darf. In einer solchen Situation entspricht es dem Interesse (und mithin dem mutmaßlichen Willen) des Versicherungsnehmers besser, nur diesen einzigen Vertrag zu beenden, anstatt gezwungen zu sein, alle Verträge und damit die gesamte Mitversicherungsdeckung zu beenden und dadurch ein komplett neues Mitversicherungsprogramm aufsetzen zu müssen. In solchen Situationen wird es dem Versicherungsnehmer wesentlich leichter fallen, und mit geringeren Kosten verbunden sein – insbesondere wenn hierbei, wie üblich, die Unterstützung eines Versicherungsmaklers zur Verfügung steht –, einen neuen Versicherer zur Übernahme des Deckungsanteils des ausscheidenden Mitversicherers zu bewegen oder aber den wegfallenden Teil der Deckung auf die verbleibenden Mitversicherer zu verteilen.124 Der Neuabschluss eines Mitversicherungskonzeptes wird, selbst wenn die übrigen Mitversicherer zur „Fortsetzung“ gewillt sind, einen deutlich größeren Zeit- und Kostenaufwand mit sich bringen und, da es sich um einen Neuabschluss handelt, auch neue Gefahren, beispielsweise hinsichtlich der vorvertraglichen Anzeigeobliegenheit, entstehen lassen. Ein bisher noch nicht aufgegriffenes Problem der Theorie der finalen Verknüpfung tritt im Zeitpunkt der Vertragsverlängerung auf. So werden Mitversicherungsverträge vielfach – wobei es hiervon zahlreiche Ausnahmen gibt – nicht unbefristet, sondern mit einer einjährigen Laufzeit ohne automatische Verlängerungsklausel geschlossen.125 Dies bedeutet, dass die Mitversicherungsverträge automatisch auslaufen, wenn nicht eine Einigung126 über die Fortsetzung des Vertrages für eine weitere Versicherungsperiode erzielt wird. Für die Theorie der finalen Verknüpfung führt dies dazu, dass für die Abgabe der Verlängerungserklärung eine gemeinsame Willenserklärung aller Mitversicherer notwendig ist, um der angenommenen finalen Verknüpfung gerecht zu werden. Dies erscheint jedoch sehr bedenklich, da es sich bei einer solchen Verlängerungserklärung um ein funktionales Äquivalent zum Angebot oder zur Annahme zum Abschluss eines Versicherungsvertrages handelt.127 Daneben sehen die auf dem Markt befindlichen Führungsklauseln (wo Anendet der Versicherungsvertrag hingegen de iure einen Monat nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 16 Abs. 1 Hs. 1 VVG. 124  So insbesondere Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 79. 125 Siehe beispielsweise Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 335; Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1462) erhebt dies grundsätzlich zu einem Kriterium für die kartellrechtliche Unerlässlichkeit der Mitversicherungslösung. 126  Hierbei ist es hypothetisch aber auch möglich, dass die Verlängerung für eine Seite, d. h. den Versicherungsnehmer, automatisch ist (dieser also eine Kündigung erklären muss), für die andere Seite aber einer aktiven Handlung bedarf (sodass für den Versicherer gerade das Schweigen zur Beendigung führt). 127  Rechtlich bestehen hier natürlich Unterschiede, da eine Verlängerungsvereinbarung nicht zum Abschluss eines neuen Vertrages, sondern nur zur Verlängerung eines bereits bestehenden Vertrages führt. Hier ist jedoch zu untersuchen, ob es sich wirklich um eine Verlängerung und

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schlussklauseln verwendet werden) für solche Willenserklärungen vielfach keine Bevollmächtigung des Führenden vor,128 was den Willen zur autonomen Entscheidung über solche Angelegenheiten impliziert. Würde man also eine solche Verlängerungserklärung von der Einstimmigkeit abhängig machen, so müsste bereits die Verweigerung der Zustimmung eines Mitversicherers das Auslaufen der Mitversicherungsverträge bewirken, da eine Verlängerungserklärung nicht wirksam abgegeben werden könnte. Die Vertreter der finalen Verknüpfungstheorie könnten diesem Problem dadurch begegnen, was auch der Stellung der Verlängerungserklärung besser entspricht, dass zumindest diese Willenserklärung von jedem Mitversicherer selbständig abgegeben werden kann. Dies würde jedoch wiederum dazu führen – will man am Merkmal des gemeinsamen Stehens und Fallens der Mitversicherungsverträge festhalten –, dass die Nichtabgabe durch einen Mitversicherer, dessen Vertrag durch Fristablauf beenden würde, im Hinblick auf die finale Verknüpfung auch alle anderen Verträge beenden würde. Insofern stellt sich hier die Situation hinsichtlich der Gestaltungsrechte für den Versicherungsnehmer umgekehrt dar, als in Ansehung der meisten anderen Gestaltungsrechte. Während bei Letzteren, ein ausübungswilliger Mitversicherer nach der Theorie der finalen Verknüpfung hieran oft gehindert sein wird und somit die Mehrheit über das Stehen und Fallen der Gesamtdeckung (zum mutmaßlichen Vorteil des Versicherungsnehmers) entscheidet, kann hier ein einziger Versicherer dafür sorgen, dass der Deckungsschutz für die Zukunft wegfällt. Ein einziger rückzugswilliger Versicherer würde also den Versicherungsnehmer zur Suche nach einer neuen Mitversicherung zwingen. (c) Zwischenergebnis Die vorhergehenden Ausführungen zeigen, dass es zahlreiche nicht atypische Situationen gibt, in denen dem Versicherungsnehmer mit unabhängigen Verträgen besser gedient ist. Dies darf nicht so verstanden werden, dass die typische Interessenlage (und damit der zu unterstellende Wille) des Versicherungsnehmers beim Vertragsabschluss zwingend gegen den Abschluss final verknüpfter Verträge (oder eines einzigen Vertrages) sprechen würde. Sie spricht lediglich nicht offensichtlich dafür. Die Interessenslage des Versicherungsnehmers liefert insofern für die Auslegung des Parteiwillens kein klares Ergebnis, sodass zur Ermittlung des gemeinsamen Willens genauer gefragt werden muss, ob die anderen Parteien, d. h. die Mitversicherer und der führende Mitversicherer, ein klarer konturiertes Interesse aufweisen. nicht um den Abschluss eines Anschlussvertrages handelt; vgl. Rolfs in: Bruck/Möller (Hrsg.), § 19 Rdn. 16. 128 Vgl. GDV-Klauseln TK  2850 AMB  2011; 3850 ABMG  2011; 1850 ABE  2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011, jeweils Nr. 3 S. 2 lit. b Hs. 1 Alt. 2: „Der führende Versicherer ist jedoch ohne Zustimmung (Einwilligung oder Genehmigung) der beteiligten Versicherer, von denen jeder einzeln zu entscheiden hat, nicht berechtigt […] zur Änderung […] der Versicherungsdauer, die aufgrund einer im Versicherungsvertrag getroffenen Regelung gewährt [wird]“; siehe auch unten S. 266 ff.



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(2)  Interesse der Mitversicherer Während eine Willensauslegung gemessen an den Interessen des Versicherungsnehmers im Hinblick auf die Qualifikation bezüglich einer finalen Verknüpfung unergiebig ist, trifft dies auf das Interesse der Mitversicherer nicht zu. (a)  Vereinbarung einer Teilschuldnerschaft als Indiz eines Willens zur Kontrahierung unabhängiger Verträge Der Wille der Mitversicherer ist beim Abschluss des Mitversicherungsvertrages darauf gerichtet, nur für den von ihnen gezeichneten Teil des Risikos einzustehen.129 Aus diesem Grund wird nahezu ausnahmslos explizit vereinbart, dass die Mitversicherer teilschuldnerisch haften.130 Selbst wenn eine solche Vereinbarung nicht expressis verbis erfolgt, sind die Willenserklärungen der Vertragsparteien so auszulegen, dass im Zweifelsfall eine solche Teilschuldnerschaft vereinbart wurde.131,132 Wie bereits ausgeführt wurde, hat dieser Wille zur teilschuldnerischen Haftung eine beschränkte Indizwirkung zum Abschluss selbständiger Versicherungsverträge.133 Die Frage ist lediglich, ob hieraus auch gefolgert werden kann, dass die Versicherer im Zweifelsfall unabhängige Einzelversicherungsverträge und nicht miteinander final verbundene Versicherungsverträge wünschen. Hierbei ist der Wille zur Vereinbarung einer teilschuldnerischen Haftung als Indiz für den Willen der Mitversicherer, dem Versicherungsnehmer gegenüber selbständig aufzutreten, zu sehen.134 Dem ließe sich entgegenhalten, dass die Mitversicherer gerade keine Nebenversicherung abschließen, bei der ihre Selbständigkeit problemlos gewahrt bliebe, sondern sich auf eine Deckung innerhalb eines Mitver129  Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 10; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 8; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 5; dies heißt nicht, dass die Vertragsparteien keine Gesamtschuld vereinbaren könnten. Im Hinblick auf die Üblichkeit der Teilschuldnerschaft ist lediglich davon auszugehen, dass eine solche Gesamtschuldnerschaft der besonderen unmissverständlichen Vereinbarung bedarf (hierbei dürfte die Vereinbarung einer Teilschuldnerschaft zumindest in Deutschland wohl einem Handelsbrauch entsprechen; siehe unten S. 243 ff.). 130  Siehe für solche Einzelhaftungsklauseln bspw. Nr. 25.1 DTV-Güter 2000/2011; Musterklausel GDV TK 2850 Nr. 1 UA 2; zur Branchenüblichkeit bereits Julius von Gierke, Versicherungsrecht, Bd. 2 (1947), S. 191; auch heute noch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 90. 131  Siehe hierzu bereits oben S. 67 ff. und auch unten S. 243 ff. 132 Teilweise wird gar angenommen, was fehlerhaft erscheint, aber ein nahezu zwingendes Indiz für den Willen zum Abschluss einer Teilschuldnerschaft wäre, dass die Vereinbarung der Teilschuldnerschaft ein konstitutives Element der Mitversicherung sei; so bspw. Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), 2. Aufl. (2009) § 6 Rdn. 40; einschränkend dann aber ders. in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 1; Dreyer in: Ber­geest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (163); Herdter VP 2012, S. 201–204 (202). 133  Siehe oben S. 69. 134  So insbesondere Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 79; ders. VersR 2007, S. 606–617 (609); a. A. aber Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 23.

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sicherungskonzeptes (mit einer Gesamtversicherungssumme und individuellen Risikobeteiligungen) einlassen und ihre Versicherungsverträge (nahezu immer) durch eine Führungsabrede verklammern.135 Dies verkennt jedoch zunächst, dass hierdurch aus Sicht der Mitversicherer lediglich die Durchführung der Mitversicherungsverträge von den einzelnen Mitversicherern teilweise auf den Führenden übertragen wird. Hiermit ist jedoch nicht gesagt, dass die Mitversicherer sich gleichsam ihrer selbständigen Gestaltungsmöglichkeiten für die Zukunft begeben wollen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Vereinbarung einer Führungsabrede und die damit einhergehende Bevollmächtigung des Führenden zur Vertretung des jeweiligen Mitversicherers zur Entgegennahme bestimmter Erklärungen, zur Abgabe bestimmter Erklärungen und zur Vornahme bestimmter Handlungen nicht zwingend so zu verstehen ist, dass sich der Mitversicherer seiner Rechte begeben würde.136 Es handelt sich typischerweise eben nicht um eine Übertragung der Gestaltungsrechte auf den Führenden, sondern allein um eine Bevollmächtigung, diese (auch) im Namen und mit Wirkung für jeden Mitversicherer auszuüben. Dementsprechend sind die Mitversicherer letztlich doch daran interessiert, ihre Vertragsautonomie, im Sinne der Freiheit selbständig über die Beendigung oder Abänderung ihres Versicherungsvertrages entscheiden zu können, zu wahren. Sie wünschen, wie die Vereinbarung einer Teilschuld impliziert, kein vollkommenes gegenseitiges Einstehen im Außenverhältnis, was zeigt, dass die Einzelinteressen der Mitversicherer nicht in einer solchen Weise gleichgeschaltet sind, dass sie nach außen wie eine Person auftreten wollen. Hierbei wird es den Mitversicherern schon aus Gründen ihrer grundsätzlichen Wettbewerbsstellung gegenüber den anderen Mitversicherern daran gelegen sein, ihre vertragliche Selbständigkeit, soweit dies mit dem Instrument der Mitversicherung vereinbar ist, zu wahren.137 Daneben erscheint es fraglich, ob eine vertragliche Konstruktion, die es einzelnen Mitversicherern unmöglich macht, ihre abgeschlossenen Verträge ohne Herstellung eines Konsenses mit allen anderen Mitversicherern zu beenden, wettbewerbsrechtlich zulässig wäre.138 (b)  Wirtschaftliche und aufsichtsrechtliche Unangemessenheit der Annahme verbundener Verträge Daneben erscheint die Annahme einer solcher Verknüpfung der Gestaltungsrechte aus wirtschaftlicher Sicht unangemessen und aus aufsichts- und kartellregulatorischer Sicht bedenklich. In vielen Fällen werden Mitversicherungsverträge mit einer einjährigen Laufzeit ohne automatische Verlängerungsklausel gezeichnet. Hier dürften wohl alle Theorien zu dem Ergebnis kommen, dass eine Laufzeit135  So in der Tendenz als Argument für die Annahme final verknüpfter Versicherungsverträge Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 23. 136  Siehe unten S. 259 f. 137  So richtig Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 36. 138  Vgl. hierzu etwa unten S. 392.



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verlängerung keinem der Mitversicherer gegen seinen Willen aufgezwungen werden kann.139 So dies als richtig erkannt wird, erscheint es jedoch unangemessen in der umgekehrten Konstellation, in der die Mitversicherungsverträge eine automatische Verlängerungsklausel vorsehen, den Widerspruch zur Verlängerung einzelvertraglich davon abhängig zu machen, dass dieser zum Zeitpunkt des renewal von allen Mitversicherern gemeinschaftlich erklärt wird.140 Vertreter der finalen Verknüpfungstheorie müssten hier wohl konsequent annehmen, dass dieser Widerspruch als vertragliches Gestaltungsrecht nur gemeinschaftlich ausgeübt werden kann. Dies würde einen Mitversicherer so stellen, als hätte er einen Vertrag mit unbegrenzter Laufzeit unter Verzicht eines Kündigungsrechtes (zu Gunsten der Mehrheit der Mitversicherer) erklärt. Eine solche Vorgehensweise würde aber nur dann überzeugen, wenn der jeweilige Mitversicherer der Überzeugung wäre, dass in jeder Situation sein Interesse, eine Laufzeit nicht zu verlängern, mit dem Interesse aller anderer Mitversicherer deckungsgleich ist. Dies erscheint jedoch gänzlich realitätsfremd. Die Zeichnungswilligkeit eines Versicherers für die Zukunft wird nicht allein durch den historischen Risikoverlauf bestimmt, sondern hängt maßgeblich auch von dessen einem stetigen Wandel unterworfener Zeichnungspolitik ab. Davon abgesehen können die Mitversicherer nicht davon ausgehen, dass die Erreichung bestimmter Limite innerhalb einer Versicherungsperiode bei allen Mitversicherern gleichermaßen einen Beendigungswillen herbeiführen wird. Vielmehr ist allen Versicherern klar, dass die internen Leitlinien zur Akzeptanzfähigkeit eines Risikos von Versicherer zu Versicherer stark variieren werden. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass Mitversicherer dazu bereit sind, ihre eigene Zeichnungspolitik derjenigen der anderen Mitversicherer zu unterwerfen und sich im härtesten Fall auf Jahrzehnte an einen Vertrag fesseln zu lassen, den sie eigentlich beenden wollen. Diesem Problem könnte die Theorie der finalen Verknüpfung wiederum nur dadurch begegnen, dass den einzelnen Versicherern doch die Möglichkeit der selbständigen Abgabe eines Widerspruchs gegen die automatische Verlängerung gegeben wird, was dann aber durch die Verknüpfung sämtliche Verträge beseitigen und somit einen vollständigen Neuabschluss durch die weiterhin deckungswilligen Mitversicherer erfordern würde.141 Die Theorie unabhängiger aber verknüpfter Verträge kommt hier hingegen (inkonsequent) dazu, dass zu jedem Vertrag selbständig der Widerspruch zur Vertragsverlängerung erklärt werden kann, was jedoch nur das Ausscheiden des entsprechenden Mitversicherers aus dem Mitversicherungskonzept bewirkt, sodass das schützenswerte Interesse dieses Mitversicherers, nicht 139 

Siehe hierzu bereits oben S. 89 f. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob der Führende nach der Führungsklausel bevollmächtigt ist, diese Erklärung im Namen und mit Wirkung für alle Mitversicherer abzugeben (siehe hierzu unten S. 264 f.). Vorliegend geht es nur um die Frage, ob diese Erklärung auch durch den einzelnen Mitversicherer isoliert für seinen Vertrag abgegeben werden kann. 141  Was dann letztlich auch dem Interesse des Versicherungsnehmers zuwiderliefe; siehe oben S. 86 ff. 140 

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an einem unerwünschten Vertrag festgehalten zu werden, nicht zu Lasten der anderen Mitversicherer und des Versicherungsnehmers geht, ihre Geschäftsbeziehung fortzusetzen.142 Wenn dies für den Widerspruch gegen die automatische Verlängerung als richtig erkannt wird, so kann auch für das Kündigungsrecht – zumindest das ordentliche Kündigungsrecht – nichts anderes gelten. Bei einem unbefristeten Vertrag kann nicht angenommen werden, dass ein Mitversicherer sich auf Gedeih und Verderb vom Willen der Mehrheit der anderen Mitversicherer zur Beendigung der Verträge abhängig macht. Schließlich erscheint ein solches Verständnis nach der Theorie der finalen Verknüpfung, bei der sich die einzelnen Mitversicherer ihrer selbständigen Gestaltung des eigenen Mitversicherungsvertrages vollständig zu Gunsten einer Mehrheitsoder gar einstimmigen Entscheidung der Mitversicherer begeben, aus aufsichtsrechtlicher Sicht unangemessen. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass bereits die Bevollmächtigung des Führenden zur Durchführung der Verträge sich für jeden Mitversicherer hinsichtlich seines Vertrages (grundsätzlich)143 als Outsourcing darstellt.144 Wollte man daneben noch eine Einstimmigkeit der Mitversicherer hinsichtlich der Beendigung erfordern, so würde dies letztlich auch ein Outsourcing an die anderen Mitversicherer bedeuten. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es dem, eine Versicherungsfunktion oder -tätigkeit (teilweise) ausgliedernden Versicherer nach der Vorstellung des Normgebers möglich sein muss, das Outsourcing durch Beendigung des Outsourcingvertrages rückgängig zu machen.145 Hierbei geht es dem Normgeber eigentlich darum, dass die Funktion oder Tätigkeit (d. h. vorliegend die Gestaltungsrechte zur Vertragsdurchführung) wieder an das Versicherungsunternehmen zurückfallen. Auf den Mitversicherungsvertrag übertragen kann dies letztlich nur bedeuten, dass es dem Mitversicherer zumindest möglich sein muss, seinen Mitversicherungsvertrag autonom zu beenden, da ihm ansonsten jede Kontrollmöglichkeit über die ausgegliederte Tätigkeit genommen wäre. Eine Auslegung, die solche Gestaltungsrechte allzeit einer gemeinsamen Ausübung unterwirft, ohne dem Mitversicherer eine Möglichkeit zu eröffnen, seinen Mitversicherungsvertrag zu beenden (oder abzuändern), unterstellt den Mitversicherern insofern zumindest seit 2016 einen Willen, gegen aufsichtsrechtliche Vorgaben zu verstoßen. Die Theorie der finalen Verknüpfung trägt insofern zu142  So bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 52 (allerdings explizit nur zur Kündigung). 143  Hier wäre allenfalls daran zu denken, dass das Outscourcing eventuell die von der BaFin proklamierte Erheblichkeitsschwelle nicht überschreitet (siehe Nr. 13.1 Rdn. 240 S. 5 MaGo; bereits vorher BaFin, Vorbereitungsleitlinie 44 Rdn. 31); befürwortend Saria VR  2013, Heft  9, S. 27–37 [29]; kritisch zur [europa-]rechtlichen Zulässigkeit der Annahme einer Erheblichkeitsschwelle allerdings Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 31; siehe hierzu auch unten S. 650 f.). 144  Siehe hierzu unten S. 636 ff. 145  So explizit für das Outsourcing wichtiger Funktionen Art. 274 Abs. 4 lit. e DVO-Solvency II. Dieser Rechtsgedanke muss jedoch auch für alle anderen Outsourcingverträge gelten, da ansonsten die von § 32 Abs. 2 VAG geforderte (jederzeitige) Steuerungs- und Kontrollmöglichkeit des Vorstandes des ausgliedernden Versicherers unmöglich würde.



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mindest nach geltendem Versicherungsaufsichtsrecht in sich das Odium, den Mitversicherern zu unterstellen, sich in einer Weise binden zu wollen, die non compliant ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass kartellrechtlich ein Kontrahierungszwang untersagt ist.146 Eine Unterwerfung unter eine gemeinsame Entscheidung der Mitversicherer zur Beendigung der Mitversicherung ist jedoch nichts anderes als die Kehrseite eines Kontrahierungszwanges und mithin ebenfalls kartellwidrig. Zumindest bei deutschen und anderen europäischen Versicherern, die dem Solvency II-Aufsichtssystem und dem AEUV unterliegen, ist insofern davon ausgehen, dass sie sich im Zweifelsfall aufsichts- und kartellrechtskonform verhalten wollen und sich insofern nicht der Möglichkeit einer unabhängigen Vertragsgestaltung begeben wollen. (c) Zwischenergebnis Aus alledem ergibt sich, dass die Mitversicherer einen besonders stark ausgeprägten Willen zur Wahrung ihrer rechtlichen Selbständigkeit im Hinblick auf die Vertragsgestaltung haben.147 Diesem Willen kann letztlich am besten genügt werden, indem man den Abschluss selbständiger unabhängiger Verträge annimmt. (3)  Interesse des Führenden Während dem Interesse (und mutmaßlichen Willem) des Mitversicherer (spätestens heute) relativ offensichtlich mit der Annahme zum Abschluss selbständiger, unabhängiger Mitversicherungsverträge zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses besser gedient ist – dies wird letztlich auch durch die Vertreter der Theorie der finalen Verknüpfung nicht geleugnet, diese sehen nur den (fehlerhaft) angenommene Willen des Versicherungsnehmers zum Abschluss final verknüpfter Verträge als übergeordnet an148 –, erscheint dies für den führenden Mitversicherer nicht ganz so evident. (a)  Allgemeines Interesse des Führenden an der Person der Mitversicherer Der Unterschied besteht hier im Wesentlichen darin, dass die Mitversicherer aufgrund der teilschuldnerischen Haftung kein essentielles, schützenswertes Interes146 

Siehe bspw. Bunte/Stancke, Leitfaden Versicherungskartellrecht (2018), S. 27. wurde hier das Problem, wie zu verfahren ist, wenn nicht ein einfacher Mitversicherer, sondern der Führende seinen Mitversicherungsvertrag beenden möchte und der Versicherungsnehmer diesen durch einen neuen Führenden im laufenden Mitversicherungskonzept austauschen möchte. Es ist offensichtlich, dass die Mitversicherer je nach Konstellation des Vertragsschlusses ihr Vertragsangebot in Ansehung der Person des Führenden abgeben (vgl. im Detail Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 [53 ff.]). Letztlich weist aber auch diese Konstellation keine zwingenden Rückschlüsse auf den Willen zum Abschluss verbundener Verträge auf. Vielmehr ist hieraus zunächst nur zu schließen, dass den Mitversicherern nicht gegen ihren Willen ein neuer Führender aufgezwungen werden kann. Siehe hierzu detailliert unten S. 345 ff. 148  Vgl. zum Beispiel Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 23; Andreae VP 2003, S. 194–197 (196). 147  Ausgespart

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se an der (juristischen) Person des jeweiligen anderen Mitversicherers haben, während der Führende, da er Aufgaben für die anderen Mitversicherer wahrnimmt und eventuell hinsichtlich der Führungsprovision Ansprüche gegenüber den anderen Mitversicherern hat, sowie ihn diesen gegenüber Haftungsrisiken treffen, durchaus daran interessiert ist, wer als Mitversicherer auftritt. Man könnte sich insofern fragen, ob ein Führender seinen Mitversicherungsvertrag intuitu personae hinsichtlich der anderen einen Mitversicherungsvertrag schließenden Mitversicherer kontrahiert. Dies spielt insbesondere von daher eine Rolle, als typischerweise die Führungsabrede nicht nur zwischen den Mitversicherern und dem Führenden, sondern auch mit Wirkung gegenüber dem Versicherungsnehmer vereinbart wird, indem die Führungsklausel in die Police aufgenommen wird.149 (b)  Fehlendes Interesse bei Unkenntnis der Mitversicherer bei Abgabe der Willenserklärung Die Möglichkeit einer unilateralen Beendigung eines Mitversicherungsvertrages und, viel wichtiger, einer bilateralen Begründung eines neuen Mitversicherungsvertrages würde insofern die Interessen des Führenden zumindest berühren. Hierzu ist jedoch zunächst zu sagen, dass die Möglichkeit einer unabhängigen Beendigung eines der Mitversicherungsverträge, da diese den Führenden nicht anders berührt als die anderen Mitversicherer (abgesehen von der Tatsache, dass sich seine Führungsprovision durch Reduktion der Gesamtprämie reduziert), nicht zwingend besagt, dass der Versicherungsnehmer nach seinem Belieben einen neuen Mitversicherer in das Mitversicherungskonzept mit Wirkung auch für den Führenden einfügen kann. Dies würde letztlich  – wenn der Versicherungsnehmer ohne Mitwirkung des Führenden, der seinen Führungswillen in Ansehung der anderen Mitversicherer zum Ausdruck gebracht hat, mit dem neuen Mitversicherer in einer Weise kontrahieren könnte, dass auch Führungspflichten entstehen würden  –, einem unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter150 gleichkommen. Auch darf nicht übersehen werden, dass der Führende zumindest im heutzutage vielfach gebräuchlichen Auktionsverfahren151 (oder im öffentlichen Vergabeverfahren) oftmals sein Angebot zur Übernahme der Führung ohne Kenntnis der anderen Mitversicherer abgibt. Zumindest in diesem Fall ist davon auszugehen, dass dem Führenden die Person der anderen Mitversicherer gleichgültig ist. Allein in solchen Fällen, in denen die Abgabe der Vertragserklärung des Führenden bereits in voller Kenntnis der anderen Mitversicherer erfolgt, könnte man insofern 149  Vgl. hierzu GDV-Klausel SK 1801 (10) und SK 1803 (10) für die Einzelgefahrenversicherung; Nr. 25 DTV-Güter 2000/2011 und GDV-Klausel TK 2850 (2011) die allesamt gerade als Versicherungsvertragsklauseln ausgestaltet sind. 150 Vergleiche zur Unzulässigkeit eines solchen nach deutschem Recht bspw. BVerf­ GE 73, S. 261–280 (270 f.); BGHZ 78, S. 369–375 (374 f.); Gottwald in: MünchKommBGB, § 328 Rdn. 258 ff.; Klumpp in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 328 ff. BGB Rdn. 53 ff.; und rechtsvergleichend bspw. Vogenauer in: ders. (Hrsg.), Art. 5.2.1 PICC Rdn. 37 f. 151  Siehe hierzu unten S. 186 f.



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überhaupt davon ausgehen, dass das Führungsversprechen intuitu personae erfolgt und eben nicht gegenüber den anderen Mitversicherern als offerta ad incertas personas152 unter der aufschiebenden Bedingung eines Vertragsschlusses mit dem Versicherungsnehmer. (c)  Interessenslage bei Abgabe in Kenntnis der Mitversicherer Es bleibt insofern allein das Problem, ob diese Theorie dann mit dem mutmaßlichen Willen des Führenden kollidiert, wenn dieser sein Angebot zum Abschluss einer Führungsabrede abgibt, wenn ihm die Personen der anderen Mitversicherer bekannt sind. Das Interesse des Führenden lässt sich aber auch hier problemlos mit der Theorie der selbständigen, unabhängigen Verträge in Einklang bringen. Auch in dieser Situation ist im Zweifelsfall anzunehmen, dass der Führende sein Angebot auf Abschluss eines Mitversicherungsvertrages und das damit verbundene Angebot zur Übernahme der Führung unabhängig von den Personen der Mitversicherer abgibt. Dies hat zumindest dann zu gelten, wenn die Führungsklausel, wie allgemein üblich, eine Inkassovollmacht hinsichtlich der Gesamtprämie beinhaltet,153 da der Führender in dieser Kon­stellation hinsichtlich seiner Führungsprovision nicht im gleichen Maße das Solvenzrisiko der Mitversicherer trägt, sondern, wenn die Führungsprovision durch diese zu leisten ist, diese durch Aufrechnung problemlos selbst vollstrecken kann. Insbesondere wo eine solche Inkassovollmacht nicht vereinbart wurde, aber auch wo andere stark abweichende Indizien gegen eine Annahme sprechen, dass die Personen der Mitversicherer dem Führenden gleichgültig sind, stellt sich aber die Frage, ob nicht die Theorie der finalen Verknüpfung für das Interesse des Führenden (und mithin dessen zu unterstellenden Willen) bessere Ergebnisse liefert. Letztlich bewirkt jedoch die Theorie der finalen Verknüpfung, dass der Führende in der Situation, in der einige Versicherer ein Gestaltungsrecht ausüben wollen, andere hingegen nicht, gezwungen ist, einer Auffassung den Vorzug zu geben.154 Der Führende würde in einer solchen Situation folglich seine Haftungsrisiken gegenüber der einen oder der anderen Gruppe abwägen. Letztlich würde er aber in jedem Fall ein Haftungsrisiko zu tragen haben. Dies erscheint kaum im Interesse des Führenden, dem es letztlich nur darum geht, seinen eigenen Risikoanteil zu tragen und den äquivalenten Teil der Prämie zu erhalten und die Verträge (gegen die Führungsprovision) zu administrieren. Dies heißt jedoch nicht, dass eine Auslegung des Angebots der Führungsabrede im Einzelfall nicht ergeben kann, dass das Angebot zum Abschluss seines Mitversicherungsvertrages unter die aufschiebende Bedingung des gleichzeitigen Ab152 Siehe hierzu Busch in: MünchKommBGB, § 145 Rdn. 13; Eckert in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 145 Rdn. 40 ff.; Bork in: Staudinger (Bgrd.), § 145 BGB Rdn. 19. 153  Siehe zu dieser typischen Klausel unten S. 265 ff. 154  Dies setzt voraus, dass für das entsprechende Gestaltungsrecht dem Führenden eine Vertretungsbefugnis zukommt.

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schlusses mit den zu diesem Zeitpunkt vorausgesetzten Mitversicherern gestellt wird. Im Schwerpunkt gilt dies zwar nur für das Angebot zum Abschluss des Führungsvertrages, da der Führende sich hinsichtlich seines übernommenen Teilrisikos nicht wesentlich von den anderen Mitversicherern unterscheidet. Jedoch wird der Führende vielfach sein Angebot zur Übernahme der Führung kausal mit seinem Angebot zum Abschluss des Mitversicherungsvertrages über seinen Risikoanteil abgeben, da es ihm zumindest bei Vorliegen hinreichender Indizien eben doch daran gelegen sein wird, sich an einer Mitversicherung nur unter der Bedingung zu beteiligen, dass ihm die Führung übertragen wird. Auch in einer solchen Situation ist dem Führenden jedoch nicht besser gedient, wenn die einzelnen Mitversicherungsverträge miteinander stehen und fallen. Vielmehr stellt die potentielle unilaterale Beendigung eines einzelnen Mitversicherungsvertrages für den Führenden nur von daher ein Problem dar, als hierdurch seine Führungsprovision proportional reduziert wird. Dies erscheint jedoch kaum durchschlagend, da der Versicherungsnehmer schon im Eigeninteresse typischerweise in kurzer Frist einen neuen Mitversicherer akquirieren wird. Wirklich problematisch wäre die Theorie der unabhängigen Mitversicherungsverträge allenfalls dann, wenn dem Führenden gegen seinen Willen neue Mitversicherer, für die er Führungsaufgaben übernehmen müsste, aufgezwungen werden könnten. Dies ist jedoch keine zwingende Folge dieser Theorie. Vielmehr kann diesem Ergebnis durch zwei unterschiedliche Auslegungsoptionen Einhalt geboten werden. Entweder sieht man den Versicherungsnehmer als bevollmächtigt oder als Boten handelnd an, auch mit Wirkung gegenüber dem Führenden hinsichtlich der Führungsabrede einen Mitversicherungsvertrag mit einem neuen Mitversicherer abzuschließen oder dessen Angebot zu übermitteln und die Annahme entgegenzunehmen. In diesem Fall müsste man aber, um dem Interesse des Führenden gerecht zu werden, wenn dieser nicht bereits sein ursprüngliches Angebot ad incertas personas abgegeben hat, diesem ein Sonderkündigungsrecht hinsichtlich seines Mitversicherungsvertrages und der hiermit verknüpften Führungsabrede zugestehen. Die andere Alternative wäre es, dem Versicherungsnehmer die unabdingbare Freiheit zu belassen, die entstehende Deckungslücke durch den Abschluss einer Nebenversicherung zu schließen. Wollte er hingegen einen neuen Mitversicherungsvertrag schließen, so müsste er  – bei Ablehnung einer Bevollmächtigung durch den Führenden – zum jeweiligen Abschluss die Zustimmung zumindest des Führenden erlangen.155 Welche dieser Auslegungsalternativen im jeweiligen Fall überzeugender ist, hängt von der vertraglichen Ausgestaltung und den Umständen der Vertragsverhandlung ab. Eine Bevollmächtigung (oder Botenschaft) des Versicherungsnehmers ist so beispielsweise dann anzunehmen, wenn der Führende sein Angebot 155  Man könnte hier noch fragen, ob zudem die Zustimmung der anderen Mitversicherer notwendig ist. Dies erscheint jedoch nicht von deren zwingendem Interesse getragen, da diesen im Hinblick auf die Teilschuldnerschaft, gleichgültig sein kann, welche anderen Mitversicherer am Risiko beteiligt werden.



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(beispielsweise, wenn der Abschluss im Rahmen eines Auktionsverfahrens156 erfolgt) in vollkommener Unkenntnis der (zukünftigen) Mitversicherer abgibt. Wenn jedoch der Führende bei seinem Angebot schon von den anderen Mitversicherern weiß und sein Angebot gerade auch in Ansehung dieser abgibt, so erscheint es näherliegend, dass er dem Versicherungsnehmer keine Vollmacht zum Abschluss der Führungsabrede mit einem neuen Mitversicherer erteilt. Soweit ein Mitversicherungskonzept jedoch eine Verklammerung der Mitversicherungsverträge durch eine Führungsabrede vorsieht, erscheint es nicht hinnehmbar, dass ein neuer Mitversicherungsvertrag in das Konzept einbezogen wird, ohne dass dieser in die Führungsabrede einbezogen wird. Insofern gebietet eine Auslegung des Parteiwillens, dass der Abschluss eines neuen Mitversicherungsvertrages unter die aufschiebende Bedingung zum Abschluss der Führungsabrede gestellt wird, was faktisch die Zustimmung des Führenden zum Abschluss des neuen Mitversicherungsvertrages bedeutet. Durch eine solche Auslegung innerhalb der Theorie der unabhängigen Verträge wird dem Willen der Vertragsparteien dergestalt Rechnung getragen, dass die beschriebenen Situationen kaum für die Theorie der finalen Verknüpfung sprechen können. (d)  Interessenslage hinsichtlich des Potentials der Pflicht zur Durchführung abweichender Mitversicherungsverträge Eines der Probleme der Theorie selbständiger unabhängiger Verträge, bzw. genauer der hier vertretenen Auffassung, dass es kein Wesensmerkmal der Mitversicherung ist, dass alle Mitversicherungsverträge vollständig deckungsgleich sein müssen,157 liegt darin, dass sich der Führende, eventuell ohne dies zum Zeitpunkt seiner Vertragserklärung hinreichend zu wissen, bereit erklärt, eine Mitversicherung zu administrieren, bei der einzelne Komponenten Abweichungen vorsehen. Hierbei sei vorausgesetzt, dass die Arbeit des Führenden weniger aufwendig ist, wenn sämtliche Mitversicherungsverträge deckungsgleich sind, als wenn hinsichtlich der einzelnen Verträge (Deckungs-)Unterschiede bestehen. Hierdurch kann die Auskömmlichkeit der ausgehandelten Führungsprovision sehr stark davon abhängen, wie übereinstimmend oder wie abweichend die einzelnen Mitversicherungsverträge ausgestaltet sind. Auch hier überzeugt es jedoch mehr, auf die genauen Parteiinteressen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen. Hierbei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Verbindung der Mitversicherer mit dem Führenden durch eine Führungsabrede, obgleich branchenüblich,158 156 

Siehe hierzu unten S. 186 f. Siehe oben S. 39 ff. und 83 f. 158 Siehe bspw. Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 61; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.) Anh. § 216 Rdn. 67; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 12; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10 („häufig“); Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 34 f.; Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 29 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 156; ders. VersR 2007, S. 606–617 (612); Voigt VW 1972, S. 1583–1584 (1583); Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), 157 

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kein konstitutives Wesensmerkmal der Mitversicherung ist.159 Vielmehr ist es ausreichend, dass die Mitversicherer sich einvernehmlich anteilig an der Versicherung eines bestimmten Interesses während einer bestimmten Zeit und gegen dieselbe Gefahr beteiligen.160 Dementsprechend würde bei Annahme der Unwirksamkeit der Führungsabrede bzw. der Nichteinbeziehung einzelner Mitversicherer in die Führungsabrede nicht zwingend die Wirksamkeit der einzelnen Mitversicherungsverträge in Frage gestellt. Die entscheidende Frage wäre dann also, ob das Angebot des prospektiven Führenden unter der Bedingung erfolgt, dass mit den zukünftigen Mitversicherern die Führungsabrede und jeweils vollkongruente Mitversicherungsverträge geschlossen werden. Vielfach wird dies dadurch sichergestellt sein, dass die Policierung einheitlich durch den Führenden, dann in Kenntnis der anderen Mitversicherer, erfolgt. Dies ist je nach Sparte jedoch keine Selbstverständlichkeit. So gibt es beispielsweise im Transportbereich häufig auch den Fall, dass zunächst allein mit dem Führenden kontrahiert wird und der Makler später die verbleibenden Risikoanteile selbstständig bei anderen Mitversicherern platziert.161 Hierbei übermittelt der Makler als Bote des Führenden auch dessen Angebot zum Abschluss der Führungsverträge.162 Das Problem besteht dann darin, ob der Führende sein Angebot unter der Bedingung abgibt, allein vollständig kongruente Mitversicherungsverträge zu administrieren. So nun die Mitversicherer zu punktuell abweichenden Bedingungen ihren Mitversicherungsvertrag abschließen, so liegt hierin auch eine Annahmeerklärung hinsichtlich des übermittelten offenen Angebots des Führenden zum Abschluss des Führungsvertrages. Man könnte diese Annahmeerklärung der Mitversicherer insofern als eine Annahme unter der Bedingung ansehen, dass ihre abweichenden Mitversicherungsverträge administriert werden. Dies würde dann jedoch nach § 150 Abs. 2 BGB zum Vorliegen einer Ablehnung und eines Gegenangebots führen. Soweit der Makler die abweichenden Bedingungen später dem Führenden übermittelt und dieser in Kenntnis derer die Policierung vornimmt, kann dies problemlos als eine stillschweigende Annahme des Gegenangebots angesehen werden. Jedoch ist es in den vorbezeichneten Situationen nicht immer üblich, dass der Führende überS. 159–169 (161); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (289). Für ein Beispiel, bei dem Verträge als Mitversicherung angesehen wurden, obwohl das Bestehen einer Führungsabrede (in casu gegenüber einem Assekuradeur) nicht bewiesen war, siehe KG Berlin NJW-RR  2005, S. 179–180 (179 f.). 159  So bereits Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.) Anh. § 216 Rdn. 67; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 156; ders. VersR 2007, S. 606–617 (612); Graber in: Grolimund u. a. (Hrsg.), Fs Schnyder (2018), S. 839–852 bezeichnet eine Führungsabrede zwar zum schweizerischen Recht als „Essentialium der Mitversicherung“ meint hiermit aber auch kein konstitutives Element. 160 Siehe bereits oben S.  39 ff.; vgl. auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 1; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 7; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 1. 161  Siehe bspw. Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 (51); vgl. auch Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. V Anm. 43. 162  Siehe oben S. 98 f.



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haupt von der Person der Mitversicherer informiert wird.163 In diesem Fall könnten die Führungsverträge – und wenn man deren Abschluss in diesem Fall als aufschiebende Bedingung für den Abschluss der einzelnen Mitversicherungsverträge ansieht – nur dann als abgeschlossen gelten, wenn entweder der Versicherungsmakler zum Abschluss der Führungsabrede auch mit Wirkung für den Führenden bevollmächtigt ist oder wenn das Angebot des Führenden so auszulegen ist, dass er auch zur Durchführung disparater Mitversicherungsverträge bereit ist. Eine Bevollmächtigung des Maklers wird man in den vorgezeichneten Situationen wohl selten annehmen können.164 Es kommt mithin darauf an, wie der Wille des Führenden bei Abgabe seines Führungsangebots zu verstehen ist. Man wird typischerweise davon ausgehen müssen, dass ein Führender bei Abgabe seiner Willenserklärung davon ausgeht, dass die Mitversicherungsverträge unter im Wesentlichen gleichen Bedingungen (d. h. Abweichungen nur hinsichtlich der Gegenpartei und des zu übernehmenden Risikoanteils) wie der mit ihm abzuschließende Mitversicherungsvertrag geschlossen werden.165 So erfolgt auch sein Angebot auf Abschluss der Führungsverträge unter dieser Prämisse. Wenn man hier annimmt, dass der Abschluss der Führungsverträge eine aufschiebende Bedingung für den Abschluss des Mitversicherungsvertrages ist, bedeutete dies, dass der Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden nicht zustandekommen würde. Vertritt man hier die Auffassung der finalen Verbindungen der Mitversicherungsverträge, so müsste bereits die Vereinbarung einer abweichenden Bedingung in einem einzigen Vertrag eigentlich dazu führen, dass die Führungsabrede und mithin alle anderen Mitversicherungsverträge als nicht geschlossen zu gelten hätten. Demgegenüber lässt sich unter der Theorie der selbständigen, unabhängigen Mitversicherungsverträge argumentieren, dass es – da anzunehmen ist, dass der führende Mitversicherer sein Angebot auch dann abgeben würde, wenn ein Teil des Risikos nicht gedeckt wird bzw. einer der Mitversicherungsverträge auf Grund der Abweichung nicht durch ihn durchgeführt werden muss  – ausreicht, wenn zumindest einige Mitversicherer zu gleichen Bedingungen kontrahieren und dadurch mit diesen die Führungsverträge geschlossen werden. Hierdurch kämen der Mitversicherungsvertrag und die Führungsabrede zumindest mit dem Führenden und den parallel kontrahierenden Mitversicherern zustande. Dies erscheint sowohl aus Sicht des Versicherungsnehmers als auch des Führenden vorzugswürdig. Die Theorie der verknüpften Verträge würde demgegenüber dazu führen, dass schon kleinste Abweichungen in den vorgezeichneten Situationen in nur einem 163 Siehe

Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 (51). Siehe hierzu auch unten S. 200 f. 165  Etwas anderes hat jedoch in solchen Sparten zu gelten, in denen eine abweichende Deckung vielfach vorkommt (vgl. zu einem Beispiel Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 [51]; vgl. auch, aber weniger deutlich Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung [1967], Vorbem. V Anm. 43). Hier muss der Führende davon ausgehen, dass die Mitversicherer im üblichen Rahmen auch abweichende Bedingungen vereinbaren und erklärt sich implizit auch zur Administrierung solcher Mitversicherungsverträge bereit. Soll dies ausgeschlossen werden, so kann dies in der Führungsklausel durch eine entsprechende Formulierung sichergestellt werden. 164 

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einzigen Vertrag dazu führen würden, dass der Mitversicherungsschutz eventuell über Jahre hinweg in Unkenntnis der Parteien nicht bestehen würde und die ausgetauschten Leistungen rückabgewickelt werden müssten. Dies erscheint weder im Sinne des Führenden noch aller anderen Parteien. Insofern liefert die Theorie der unabhängigen Verträge auch für die Interessen des Führenden bessere Ergebnisse. (e) Zwischenergebnis Auch der Wille des Führenden spricht insofern nicht für den Abschluss final verknüpfter Mitversicherungsverträge. Interessengerechtere Ergebnisse bietet hier eine Auslegung, die die Verträge als grundsätzlich unabhängig betrachtet, das Angebot des Führenden zum Abschluss der Führungsvereinbarung gegenüber den einzelnen Mitversicherern jedoch  – zumindest in den meisten Konstellationen  – unter die Bedingung stellt, dass die Mitversicherungsverträge im Wesentlichen unter gleichen Bedingungen geschlossen werden. Dies ist für den Versicherungsnehmer zunächst auch belanglos, da die Erteilung der Vollmachten und Ermächtigungen durch diesen inkongruenten Mitversicherer durch Zustimmung zur Führungsklausel abstrakt vom Abschluss des Führungsvertrages sind. Unangenehme Auswirkungen hat dies für den Versicherungsnehmer lediglich dann, wenn der Führende sich wegen später erkanntem Nichtbestehen des Führungsvertrages zu diesem Mitversicherer berechtigt weigert, von seiner Vollmacht oder Ermächtigung im Verhältnis zum inkongruenten Mitversicherungsvertrag Gebrauch zu machen. Dies erscheint aber das wesentlich geringere Übel, als schlichtweg den Nicht­ abschluss aller Mitversicherungsverträge anzunehmen. (4) Zwischenergebnis Aus der Gesamtschau der Interessen der Vertragsparteien ergibt sich, dass diese übertragen auf den Willen auf den Abschluss selbständiger, nicht final miteinander verbundener Mitversicherungsverträge gerichtet sind, wenn nicht stark abweichende Indizien vorliegen. Hiermit ist nicht zwingend gesagt, dass die Verträge und deren jeweiliger Bestand keine Rückwirkung auf die anderen Verträge haben. Allein sind diese nicht so miteinander verknüpft, dass sie zwingend miteinander stehen und fallen sollen. Vielmehr werden beispielsweise die Parteien bei Ausübung von Beendigungs- und Änderungsoptionen in Ansehung dessen, dass die einzelnen unabhängigen Verträge ein geschlossenes Mitversicherungskonzept ergeben, in besonderem Maße an das Gebot von Treu und Glauben im Innenverhältnis gebunden sein, sodass diese Rechte in einer Weise ausgeübt werden müssen, die angemessen Rücksicht auf die Interessen der anderen Parteien nimmt.166

166 

Siehe hierzu unten S. 391 f.



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dd) Ergebnis Wenn es auch heute (nahezu) allgemeiner Meinung entspricht, dass das Verhältnis der Mitversicherer zum Versicherungsnehmer in rechtlich selbständigen Mitversicherungsverträgen begründet wird, so ist doch die Diskussion hinsichtlich der Verknüpfung oder Nicht-Verknüpfung dieser Verträge auch nach einem jahrzehntelang schwelenden Streit nicht abgeschlossen. Hierbei wird die von den Vertretern der Theorie final verknüpfter Verträge angenommene Abhängigkeit der einzelnen Verträge jedoch nahezu immer nur mit wenigen Worten konstatiert und hierfür nahezu ausschließlich auf die Gefahr der Unterversicherung nach § 75 VVG für den Versicherungsnehmer abgestellt.167 Wie gezeigt, ist jedoch die Abgabe der Willenserklärung des Versicherungsnehmers wie dargestellt nicht so monokausal auf den Willen zur Vermeidung der Unterversicherung zu beschränken. Vielmehr lassen sich viele gängige Konstellationen entwerfen, in denen dem Versicherungsnehmer mit unabhängigen Versicherungsverträgen besser gedient ist. Während sich insofern aus dem Interesse des Versicherungsnehmers kein deutlicher Rückschluss ziehen lässt, weist das Interesse der Mitversicherer (und im Ergebnis auch des Führenden) deutlich auf eine Präferenz unabhängiger Verträge. Dem stehen in normalen Abschlusskonstellationen auch keine abweichenden Indizien entgegen, wobei es aber, da dieses Ergebnis rein aus einer Auslegung der Willenserklärungen nach §§ 133, 157 BGB gewonnen wird, an den Parteien ist, Abweichendes zu vereinbaren.

3.  Abschließende Stellungnahme Die Ausgestaltung des Außenverhältnisses liegt vollständig in der Hand der Vertragsparteien, soweit das von ihnen gewählte Konstrukt noch die qualifikatorischen Mindestvoraussetzungen einer Mitversicherung erfüllt.168 Dies bedeutet insbesondere, dass die Vertragsparteien auch bewusst einen einheitlichen Mitversicherungsvertrag schließen können. Im Zweifelsfall ist jedoch mit der heute nahezu allgemeinen Meinung anzunehmen, dass die Mitversicherer sich jeweils durch einen selbständigen Mitversicherungsvertrag mit dem Versicherungsnehmer verbinden. Hierbei sind diese Verträge entgegen vielfach vorgetragener Meinung nicht final miteinander verbunden, sondern wahren ihre rechtliche Unabhängigkeit. Zu einem vergleichbaren Ergebnis wie mit der hier vorgenommene Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB kommt man auch, wenn man mit der wohl herrschenden Meinung im Abschluss von rechtlich selbständigen Verträgen einen Handelsbrauch gemäß § 346 HGB sieht.169 Fehlerhaft erscheint jedoch die Annahme Schaloskes, dass auch die rechtliche Unverbundenheit der selbständigen Verträge 167 Siehe bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. §  216 Rdn. 23; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720); Andreae VP 2003, S. 194–197 (196). 168  Siehe hierzu oben S. 28 ff. und 39 ff. 169  So ausdrücklich vor allem Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 81 f.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 37; ders. VersR 2007, S. 606–617 (609).

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als Handelsbrauch nach § 346 HGB zu gelten habe.170 Soweit Schnepp dem entgegenhält, dass dies schon von daher nicht überzeugen könne, als der bestehende Meinungsstreit aufzeige, dass eine allgemein anerkannte Praxis nicht entstehen könnte,171 erscheint dies jedoch auch nicht durchschlagend. Hier wird unzulässigerweise die rechtswissenschaftliche Uneinigkeit zur Uneinigkeit der betroffenen Verkehrskreise sublimiert. Für das Bestehen einer allgemeinen Verkehrsauffassung im Sinne eines Handelsbrauches kommt es jedoch nur auf die gleichmäßige, einheitliche und freiwillige tatsächliche Übung der betroffenen Verkehrsteilnehmern, also auf deren Verständnis an.172 Eine uneinheitliche Rechtsauffassung in der Jurisprudenz kann nur dann von Belang sein, wenn davon auszugehen ist, dass sie in die Verkehrskreise ausstrahlt und dort allgemein bekannt ist. Vom vorliegenden Streit ist jedoch zu sagen, dass er sich im Schwerpunkt auf einige wenige Vertreter der Lehre beschränkt und es durchaus bezweifelt werden darf, dass dieser Meinungsstreit (trotz seiner hohen praktischen Relevanz) hinreichende Kenntnisnahme unter den beteiligten Kaufleuten erlangt hat, um eine allgemeine Anerkennung eines Usus zu hindern. Gleichwohl geht die Annahme eines Handelsbrauches zum Abschluss unabhängiger Verträge zu weit. Wenn Schaloske hierzu ausführt, dass der Abschluss solcher Verträge allgemein üblich und be- und anerkannt sei,173 so verlangt er richtig für das Entstehen eines Handelsbrauches auch ein kognitives Element der Handelskreise174. Ein solches setzt jedoch als Mindestmaß voraus, dass sich die betroffenen Verkehrskreise über das Bestehen einer finalen Verknüpfung oder das Fehlen einer solchen Gedanken machen und eine Auffassung hierzu herausbilden. Dies scheint jedoch eine kaum realistische Annahme, da die Vertragsparteien, wie schon aus der vielfach nachlässigen Vertragsgestaltung abzuleiten ist, sich mit solchen vermeintlichen „juristischen Petitessen“ nicht belasten. Im Falle des Ausscheidenswillens eines Versicherers wird dies für gewöhnlich auf dem Verhandlungswege bewältigt und hierdurch der Ausscheidende gegen einen neuen Mitversicherer ausgetauscht oder die freiwerdende Quote auf die Verbleibenden verteilt.175 Diese dergestalt vorgenommene Vertragsanpassung ist der wesentlich pragmatischere Weg, 170  So aber Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 81 f.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 37; ders. VersR 2007, S. 606–617 (609). 171  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 23. 172  Vgl. RGZ 110, S. 47–50 (48); BGH NJW 1952, S. 257–258 (257). 173  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 81 f.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 37; ders. VersR 2007, S. 606–617 (609). 174 Siehe zu den Anforderungen an diese Maßgeblichkeitsüberzeugung der betroffenen Verkehrskreise bspw. K. Schmidt in: MünchKommHGB, § 346 Rdn. 14; Joost in: Ebenroth u. a. (Hrsg.), § 346 HGB Rdn. 10. 175  Vgl. hierzu bspw. OLG Hamm VersR 1984, S. 149–150, wobei dieser Austausch hier daran scheiterte, dass die handelnde Versicherungsagentur zwischenzeitig die Vollmacht des Versicherungsnehmers bereits niedergelegt hatte.



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bei dem sich die Frage nach der Verknüpfung oder Unabhängigkeit der einzelnen Verträge nicht stellt.176 Ein Handelsbrauch ist insofern allenfalls in solchen Sparten anzunehmen, in denen die Mitversicherung von einer hohen Volatilität geprägt ist, sodass alle Parteien davon ausgehen, dass ein unilaterales „Kommen und Gehen“ der Mitversicherer der absolute Normalfall ist und insofern auch immer möglich sein soll. Dies lässt sich aus der Literatur und der praktischen Anschauung jedoch gegenwärtig für keine Sparte mit Sicherheit sagen.177 Insofern ist die rechtliche Unabhängigkeit der Verträge also nicht Gegenstand eines Handelsbrauches, sondern Ergebnis einer einzelvertraglichen Auslegung am typisierten Willen der Vertragsparteien im Falle fehlender abweichenden Indizien. Am Ergebnis ändert dies jedoch letztlich wenig. Die einzelnen Verträge sind im Regelfall in Entstehung und Bestand voneinander unabhängig.

II.  Qualifikation des Innenverhältnisses zwischen den Mitversicherern Unabhängig davon, ob die Mitversicherer (inklusive des Führenden) mit dem Versicherungsnehmer durch einen einzigen Vertrag, durch selbständige, aber final verknüpfte Verträge oder durch unabhängige Verträge verbunden sind, stellt sich die Frage nach der Rechtsbeziehung der Versicherer untereinander. Ausdrückliche Absprachen zwischen den Mitversicherern wird man hierbei nahezu immer vergebens suchen.178 Rückschlüsse auf Absprachen im Innenverhältnis lassen sich hierbei allenfalls als Reflex der Absprachen im Außenverhältnis ziehen. Typischerweise wird die Frage nach dem Nicht-Bestehen oder Bestehen einer rechtlichen Verbindung 176  Ganz so einfach dürfte aber auch dies bei späterem Auftreten eines Rechtsstreits nicht sein. Hier würde sich dann die Frage stellen, ob der neue Mitversicherer durch einen neuen Vertrag in die Mitversicherung eintritt oder der alte Mitversicherungsvertrag des ausscheidenden durch den hinzutretenden Mitversicherer übernommen wird. Soweit der ursprüngliche Vertrag beendet wird, müsste man bei strenger Annahme der Theorie der finalen Verknüpfung eigentlich davon ausgehen, dass auch alle anderen Mitversicherungsverträge beendet werden. Die einvernehmliche Erklärung zur Fortsetzung der Mitversicherung wäre dann entweder als ein Neuabschluss oder als eine Novation (hinsichtlich der Verträge mit den Alt-Mitversicherern) anzusehen, was insbesondere hinsichtlich der Erfüllung vorvertraglicher Aufklärungspflichten Probleme mit sich bringen würde. Auch hier zeigt sich wieder der Vorzug der Theorie unabhängiger Verträge. 177  Am ehesten treffen solche Voraussetzungen wohl für den Seekaskoversicherungsbereich zu (siehe Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 [51]); dergleichen mag aber auch in anderen Großrisikobereichen einschlägig sein (bspw. der Raumfahrtversicherung oder auch internationalen Haftpflichtprogrammen); als „nicht selten“ bezeichnet für die D&O-Versicherung durch Armbrüster/ Schreier VersR 2015, S. 1053–1062 (1061). Empirisch belastbare Ergebnisse lassen sich hier gegenwärtig jedoch nicht verzeichnen. 178  Siehe bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 59. Dies stimmt freilich nur für die ad hoc-Mitversicherung; in der Mitversicherungsgemeinschaft werden sich vielfach geschriebene „Konsotialvereinbarungen“ finden lassen.

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im Innenverhältnis und deren Inhalt sich wiederum mittels einer Willensauslegung nach §§ 133, 157 BGB ergeben. Hinsichtlich der Qualifikation des Innenverhältnisses der Mitversicherer wird traditionell unterschieden zwischen (auf dauerhafte Neuakquise angelegten) Mitversicherungsgemeinschaften (2.) und den Beziehungen von Mitversicherern bei der Mitversicherung im Einzelfall (1.).179

1.  Die Einzelmitversicherung Uneinigkeit hinsichtlich des Bestehens bzw. der Qualifikation des Innenverhältnisses zwischen den Mitversicherern besteht insbesondere im Fall der Einzelmitversicherung, also der Konstellation, bei der sich Mitversicherer zur Teilung eines einzigen spezifischen Deckungsvorgangs koordinieren. Während unter solchen Umständen das Bestehen einer Rechtsbeziehung lange Zeit nahezu einstimmig abgelehnt wurde, hat in den letzten Jahrzehnten die Ansicht Raum gewonnen, dass die einzelnen Mitversicherer schuldrechtlich miteinander verbunden sind, wobei aber noch stark umstritten ist, ob sich dies aus einem Begleitschuldverhältnis in Form eines Vertrages sui generis oder aus einer konkludent begründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergibt. a)  Fehlendes Schuldverhältnis im Innenverhältnis Teile der Rechtsprechung180 und gewichtige Stimmen in der Lehre181 vertreten die Auffassung, dass zwischen den Mitversicherern (außerhalb einer Mitversicherungsgemeinschaft) keine schuldrechtliche Verbindung besteht.182 Hierbei wird diese Meinung zumeist von Vertretern der auch hier befürworteten Theorie un179 Zur Abgrenzung von Einzelmitversicherung und Mitversicherungsgemeinschaft siehe oben S. 34 ff. 180  KG Berlin JRPV 1928, S. 156–157 (157); so bereits in der vorgehenden Instanz LG Berlin JRPV 1929, S. 190–191 (191); in der Tendenz auch OLG Hamburg VersR 2008, S. 1249–1250 (1250), wobei hier allein das Vorliegen einer GbR zwischen den Mitversicherern verneint wird (und das Vorliegen eines sonstigen Innenverhältnisses, da eine Mitversicherung als solche abgelehnt wurde, nicht weiter behandelt wurde). 181  Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. V Anm. 44; Bruck, Das Privatversicherungsrecht (1930), S. 542; Hofmann, Privatversicherungsrecht (1998), § 5 Rdn. 21; Deutsch/Iversen, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 124; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 330 (allerdings explizit nur für Mitversicherungen ohne Führungsabrede); Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 33; Honsel in: Bork/Hoeren/ Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (168); Kisch ZVersWiss 1922, S. 295– 308 (298 und insb. 304); Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1321); auch Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 29 (zmd. als Zweifelsfallregel). 182  Interessant ist hieran, dass die Vertreter der Gesamtvertragstheorie auf die Frage des Bestehens von Schutz- und Treuepflichten zwischen den Mitversicherern nicht mit der nötigen Konsequenz eingehen; so sieht bspw. Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 60 das Innenverhältnis als ein Begleitschuldverhältnis. Will man jedoch alle Mitversicherer durch einen einheitlichen Vertrag mit dem Versicherungsnehmer verbunden sehen, so gibt es eigentlich auch keinen Grund, diese bereits im Rahmen dieses Gesamtvertrages als untereinander zur Rücksicht-



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abhängiger Verträge propagiert.183 Diese übertragen die Unabhängigkeit der einzelnen Verträge im Außenverhältnis nunmehr auf das Innenverhältnis. Es wird kolportiert, dass das Zusammenwirken der Mitversicherer zufälliger Natur sei, das nur der Aufteilung des Risikos diene, und die Mitversicherer ansonsten allein genuin eigene Interessen verfolgen, sodass ein Bindungswille gegenüber den anderen Mitversicherern nicht festgestellt werden könne.184 Dies verkennt jedoch, dass die Mitversicherer gerade nicht in Unkenntnis voneinander, sondern aufeinander abgestimmt kontrahieren. Gerade dies unterscheidet die Mitversicherung von der Nebenversicherung, indem die Mitversicherer gezielt gemeinsam ein Gesamtrisiko versichern wollen. Unabhängig davon, dass die Mitversicherer nur als Teilschuldner für ihren Anteil am Gesamtrisiko haften und, wie aufgezeigt, auch ihre Unabhängigkeit im Außenverhältnis wahren wollen, so tritt doch in der Abstimmung der Verträge aufeinander ein gesteigerter Kooperationswille und mithin ein Vertrauensverhältnis zutage.185 Dieses Vertrauen zeigt sich insbesondere auch im Verhältnis der anderen Mitversicherer gegenüber dem Führenden (wobei dies genaugenommen keine Frage des Innenverhältnisses, sondern der Führungsverträge ist). Der gemeinsamen Risikotragung durch die Mitversicherer, wie sie der Mitversicherung zu eigen ist, kommt mithin eine Indizwirkung dahingehend zu, dass die Mitversicherer auf die Interessen der anderen Mitversicherer Rücksicht nehmen wollen. Die Theorie der unabhängigen Verträge ist so verstanden auch kein Argument gegen die Annahme von Treuepflichten im Innenverhältnis. Im Gegenteil kann bei Zugrundelegung der Theorie unabhängiger Verträge allein bei Annahme einer Rechtsbeziehung zwischen den Versicherern im Innenverhältnis die Mitversicherung sinnvoll von der Nebenversicherung geschieden werden. Auch wird hierdurch kein Widerspruch erzeugt. Diese Situation ist durchaus vergleichbar mit der abstrakten Behandlung des rechtlichen Könnens im Außenverhältnis und des Dürfens im Innenverhältnis bei der Vollmacht.186 So erscheint es bei einer Auslegung nahme für verpflichtet anzusehen, sodass hier ein gesondertes Innenverhältnis durchaus verzichtbar erschiene. 183  Dies erkennen Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 61 und insbesondere Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721), die feststellen, dass bei Annahme final verbundener Verträge das Bestehen eines Innenverhältnisses schlechterdings nicht abgestritten werden könne, was letztlich bedeutet, dass allenfalls auf Grundlage der Theorie der unabhängigen Verträge hierüber nachgedacht werden muss. 184  So insbesondere Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 33. 185 So im Ergebnis auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 133; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 47 f.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (610). Unklar bleibt bei diesem – der eigentlich ein Vertreter der Theorie der unabhängigen Verträge ist – jedoch, wie sein Argument zu verstehen ist, wenn er ausführt, dass „[m]it dieser Abhängigkeit im Außenverhältnis […] die Existenz rechtlicher Beziehungen zwischen den Mitversicherern [korrespondiere]“ [Hervorh. durch Verf.]. Es geht Schaloske wohl hier nicht darum, nun doch entgegen seinen bisherigen Ausführungen eine finale Verknüpfung zwischen den Verträgen zu konstruieren, sondern allein auf die Gegenbezüglichkeit der Verträge hinzuweisen. 186  Vgl. hierzu bspw. Schubert in: MünchKommBGB, § 164 Rdn. 209 f.; Schilken in: Staudin-

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des Parteiwillens, wie aufgezeigt, zwar sinnvoll, dass die Mitversicherer ihre Verträge im Außenverhältnis frei gestalten können, was aber nicht zwingend heißen muss, dass sie dies im Innenverhältnis zu den anderen Mitversicherern auch immer dürfen, ohne sich dem Vorwurf der Treuwidrigkeit auszusetzen. Alle Mitversicherer schließen einen solchen Vertrag in der Erwartung, über den Bestand der einzelnen Vertragsverhältnisse in der Mitversicherung rechtzeitig informiert zu werden und bei Kenntniserlangung von gefahrerheblichen Umständen durch einen Mitversicherer über diese – typischerweise über Eck über den Führenden – unverzüglich informiert zu werden.187 Bildlich gesprochen befinden sich die Mitversicherer in einem gemeinsamen Boot, in dem jeder zwar über einen eigenen Sitz verfügt und selbst darüber bestimmen darf, in welchem Hafen er an Land geht. Er sollte sein Verlassen aber rechtzeitig ankündigen und seine Mitpassagiere darüber in Kenntnis setzten, wenn er ein Leck entdeckt, anstatt sich an den Kai zu stehlen und dem Boot beim Sinken zuzusehen. Ein solches Mindestmaß an Kooperationspflicht, das einen Nebenversicherer auch bei Kenntnis von den anderen Nebenversicherern nicht treffen würde, erscheint der Mitversicherung wesenseigen und wird sich im Schweigensfall demnach auch immer aus einer Auslegung der Willenserklärungen der Mitversicherer ergeben.188 b)  Weitere Meinungen zum Bestehen eines Schuldverhältnisses Dementsprechend hat sich in den letzten Jahrzehnten vermehrt die Meinung durchgesetzt, dass die Mitversicherer durch ihre Willenserklärung gegenüber dem Versicherungsnehmer nicht nur mit diesem einen Mitversicherungsvertrag schließen, sondern auch schuldrechtliche Pflichten gegenüber den anderen Mitversicherern begründen. Hierzu hat die deutsche Jurisprudenz im Wesentlichen zwei Theorien entwickelt: entweder begründen die Mitversicherer eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder aber sie schließen einen Vertrag sui generis, das sogenannte Begleitschuldverhältnis. Daneben bestehende Theorien erscheinen im Kern fernliegend. So setzt sich Schaloske damit auseinander, ob die Mitversicherer eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft (d. h. oHG oder KG) oder eine Bruchteilsgemeinschaft begründen.189 Beides ist im Hinblick auf den Parteiwillen und die Abreden ger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 164 ff. Rdn. 33; Ellenberger in: Palandt (Bgrd.), Einf. vor § 164 BGB Rdn. 2; Leptien in: Soergel (Bgrd.), Vorbem. zu § 164 BGB Rdn. 39 f. 187  So insbesondere Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 60; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 134; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 48; ders. VersR 2007, S. 606–617 (610). 188  Anders ist dies insofern allenfalls in der Mitrückversicherung i. w. S., wo die Rückversicherer unkoordiniert kontrahieren  – also im Duktus des Direktversicherungsrechts eher als Neben(-rück-)versicherer –, sodass hier eine Treuepflicht nicht zwingend angenommen werden kann; so Materne/Seemayer in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 16 Rdn. 93. 189 Siehe Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 130.



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fernliegend und wird letztlich auch von niemandem vertreten,190 sodass eine Auseinandersetzung hier unterbleiben kann. Eine Sonderstellung nimmt allenfalls die vereinzelt gebliebene Meinung Julius von Gierkes ein. Mit viel gutem Willen ist auch der Gedanke Julius von Gierkes, dass die Treue- und Schutzpflichten aus der sozialen Gemeinschaftssphäre entstehen,191 der Theorie zur Begründung einer GbR zuzuschlagen. Man könnte  – und sollte  – dies so verstehen, dass es hier um die zwischen den Sozien auf Ebene der Gemeinschaft (lies: Gesellschaft) bestehenden Rücksichtnahmepflichten geht. Denkbar wäre aber auch eine Anleihe Julius von Gierkes bei seinem Vater Otto von Gierke und dessen Aussage, dass wir ein „Privatrecht [brauchen], in welchem trotz aller Heilighaltung der unantastbaren Sphäre des Individuums der Gedanke der Gemeinschaft lebt und webt“.192 Diese Forderung nach dem zur deutschen Rechtsparömie gewordenen „Tropfen sozialistischen Öles“193 für das Privatrecht könnte durch den Sohn hier umgesetzt werden. Es ist jedoch unvertretbar, auf Grundlage eines bestenfalls nebulösen194 und im schlimmsten Fall schon recht völkisch195 anmutenden Konstrukts, wie dem der „sozialen Gemeinschaftssphäre“, Treue- und Schutzpflichten zu konstruieren, ohne hierbei auf den konkreten Rechtsbindungswillen der beteiligten Parteien zu rekurrieren. Dies wäre letztlich die vollkommene Aufgabe des Prinzips der Relativität der Schuldverhältnisse196 . Insofern scheint weder diese Meinung noch eine der anderen, zumindest hypothetisch ins Spiel gebrachten Meinungen eine belastungsfähige Grundlage für die Konstruktion der gegenseitigen Pflichten zwischen den Mitversicherern zu bieten. c)  Vertrag sui generis Historisch setzte sich zunächst die Überzeugung durch, dass die Voraussetzung zur Begründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach § 705 BGB nicht vorlägen, sodass bei korrekter Annahme eines Rechtsbindungswillens der Mitver190 Anders aber bei einem Kreditkonsortium (siehe Teil 1 Abschnitt  A Fn. 88) und einer ARGE (siehe oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 105) bei denen stärker werdende Stimmen die konkludente Begründung einer oHG befürworten. Der Unterschied ist hierbei, dass dort die Konsortien gerade als Außengesellschaft begründet werden, was in der Mitversicherung jedoch (aufsichtsrechtlich) nicht der Fall sein kann. 191 Siehe Julius von Gierke, Versicherungsrecht, Bd. 2 (1947), S. 191. 192  Otto von Gierke, Die soziale Aufgabe (1889), S. 13. 193  Otto von Gierke, Die soziale Aufgabe (1889), S. 13. 194  So ganz zu Recht Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721). Gleichwohl ist hier zu berücksichtigen, dass wesentlich mehr dafür spricht, dass Julius von Gierke hier letztlich nichts anderes meint, als die Begründung einer Innengesellschaft. 195  Wobei ein solcher Vorwurf bei dem in der NS-Diktatur gefährdeten „halb-jüdischen“ Julius von Gierke, trotz einer gewissen Anbiederung an den Nationalsozialismus, sicherlich nicht moralisch verfangen kann; vgl. zu dessen Vita bspw. P. Koch, Lemma ,Gierke, Julius von‘ in: NDB, Bd. 6 (1964), S. 373–374; Szabó, Vertreibung, Rückkehr, Wiedergutmachung (2000), S. 147–149. 196 Vgl. Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 241 BGB Rdn. 4 ff.; Ernst in: MünchKommBGB, Einl. SchuldR Rdn. 18; Olzen in: Staudinger (Bgrd.), § 241 BGB Rdn. 299 f.

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sicherer untereinander die Treue- und Schutzpflichten aus einem zwischen diesen geschlossenen Schuldvertrag abgeleitet werden mussten.197 Da dieser Vertrag durch Auslegung so aufgefasst wird, dass er keine Leistungspflichten aufweist, sondern nur Treue- und Schutzpflichten, lässt er sich unter keinen der typisierten Verträge des BGB subsummieren und würde mithin einen Vertrag sui generis darstellen.198 Ein Teil der Lehre bezeichnet dies als Begleitschuldverhältnis199, während andere einfach von einem konkludent geschlossenen Schuldvertrag sprechen 200 . Inhaltlich ergibt sich hierdurch kein Unterschied, da es allen Vertretern der Lehre ersichtlich darum geht, einen Vertrag zu konstruieren, dessen Inhalt nicht auf die Schaffung von Primärleistungspflichten, sondern allein auf Nebenpflichten in Form von Treue- und Schutzpflichte gerichtet ist (also letztlich wie eine culpa post contrahendo), der mit dem Abschluss der Mitversicherungsverträge einhergeht, diese also begleitet. Diese Theorie beruht im Schwerpunkt auf der (vielfach nur festgestellten, aber nicht begründeten) Annahme, dass die Mitversicherer in der Mitversicherung keinen gemeinsamen Zweck, sondern nur individuelle Zwecke verfolgen.201 Dies ist faktisch jedoch nicht richtig, wie in der Auseinandersetzung mit der Theorie zum Begründung einer Innen-GbR noch genauer ausgeführt wird.202 Vielmehr ist auch in der Mitversicherung sehr wohl ein gemeinsamer Zweck der Mitversicherer gegeben, sodass der Annahme des Abschlusses eines Vertrages sui generis erhebliche dogmatische Bedenken entgegenstehen. Insgesamt drängt sich der Eindruck auf, dass es den Vertretern der Theorie des Begleitschuldverhältnisses im Wesentlich nur darum geht, einen gemeinsamen Zweck nach § 705 BGB zu verneinen, um eine Anwendbarkeit der §§ 706 ff. BGB zu vermeiden. Dies ist jedoch nicht zulässig, da es sich bei der GbR nach den §§ 705 ff. BGB um den Grundtatbestand eines auf gemeinschaftliches Handeln ausgerich197  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 60; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721 f.); Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs  Winter (2007), S. 159–169 (163); wohl auch Römer in: ders./Langheid, 2. Aufl. (2003), § 58 Rdn. 5; Prange DÖV 1929, S. 12–14 (13); Voigt VW 1972, S. 1514–1515 (1515); Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1321); ohne Auseinandersetzung auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 257. 198 So Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8.  Aufl. (1980), §  58 Anm.  60; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721 f.); Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (163). 199  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 59 Rdn. 60; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721 f.); wohl auch im Hinblick auf die Bezugnahme Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs  Winter (2007), S. 159–169 (163); so letztlich wohl auch Römer in: ders./Langheid (Hrsg.), 2. Aufl. (2003), § 58 Rdn. 5; unklar hingegen Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 7, der auf einen Vertreter der Theorie zur Errichtung einer GbR, nämlich Schaloske, rekurriert. 200  Prange DÖV 1929, S. 12–14 (13); Voigt VW 1972, S. 1514–1515 (1515). 201  Für Ausführungen siehe Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 33, 79 f.; Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (163); Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1321); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721). 202  Siehe unten S. 117 ff.



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teten Schuldverhältnisses handelt.203 So die Voraussetzungen des § 705 BGB also erfüllt sind, können höchstens noch speziellere typisierte Schuldverhältnisse vorgehen, ein Rückgriff auf ein Schuldverhältnis sui generis ist jedoch gesperrt.204 Dies soll natürlich nicht heißen, dass Parteien im deutschen Recht im Bereich des gemeinschaftlichen Handelns (soweit eine Außenwirkung nicht betroffen ist) in ihrer Vertragsfreiheit soweit beschränkt wären, dass sie keine Innominatkontrakte mehr schließen könnten und gleichsam in eine Innen-GbR hineingezwungen würden. Vielmehr ist es den Parteien, zumindest nach richtiger Ansicht, immer möglich, zwischen sich eine derartige Verbindung zu konstruieren, die der Innen-GbR wesentlich entgegenläuft, keinem typisierten Vertrag entspricht und mithin als Vertrag sui generis anzusehen ist. Dies kann jedoch dort nicht greifen, wo die Parteien ein solches Schuldverhältnis nur konkludent begründen – wie letztlich nahezu immer in der Mitversicherung im Einzelfall – und der konkludent verfolgte Wille sich mit einer GbR in Einklang bringen lässt. Hier ist bei Feststellung eines gemeinsamen Zwecks letztlich kein offensichtlicher Parteiwille zur Vermeidung einer (Innen-)GbR und zum Abschluss eines Innominatkontraktes ermittelbar. Man mag dies mit den Vertretern der Theorie des Begleitschuldverhältnisses bedauern, da bei Annahme eines Vertrages sui generis dessen Inhalt wesentlich einfacher und flexibler durch die Jurisprudenz auf die Bedürfnisse der Mitversicherung zugeschnitten werden kann.205 Jedoch ist dies letztlich nur ein scheinbarer Vorteil. So sind die Regelungen der §§ 705 ff. BGB mehrheitlich dispositiv.206 Mithin können die Parteien von diesen in jedem Fall explizit abweichen. Dies ist für eine hier angenommene Innen-Mitversicherer-GbR jedoch wenig tröstlich, da das Innenverhältnis in der Mitversicherung im Einzelfall nahezu niemals eine explizite Ausgestaltung erfährt.207 Jedoch kann von den Normen auch konkludent abgewichen werden.208 Mithin bietet sich auch hier ein Einfallstor, das Innenverhältnis entsprechend den Bedürfnissen der Mitversicherung allgemein und der konkreten Mitversicherer speziell auszulegen. So bietet sich der Jurisprudenz auch hier die 203 

So bspw. Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 705–740 BGB Rdn. 3. Schäfer in: MünchKommBGB, Vorbem. (vor § 705) Rdn. 104. Ein Ausweichen auf einen Vertrag sui generis wäre nach hiesigem Verständnis nur dann möglich, wenn die gewünschte Verbindung so wesentlich von der GbR in ihren Ausgestaltungsformen abweicht, dass die Annahme einer Gesellschaft den eigentlichen Willen der Vertragsparteien verbaut. 205  Ins Negative gewendet, mag man dies jedoch auch als eine Gefahr ansehen, da eine Lückenfüllung hier eben nicht auf dispositive Normen des BGB zurückgreifen kann, sondern vollkommen im „luftleeren Raum“ erfolgt, sodass hierdurch die Rechtssicherheit nicht zwingend gefördert wird; so insb. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 150. 206  Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 132 f. (auch zu den einzelnen – für die InnenGbR potentiell einschlägigen – Ausnahmen: §§ 716 Abs. 2, 717 S. 1, 723 Abs. 3 und 724 BGB); Heidel in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), § 705 BGB Rdn. 164 ff. Im Fall einer Innen-GbR ist zudem noch zu fragen, ob die zwingenden Regeln zur (Außen-)GbR auf diese überhaupt entsprechend Anwendung finden. 207  So etwa Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 59; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 130. 208  Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 131. 204 Vgl.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Möglichkeit, dieses Innenverhältnis an den typisierten Erwartungen der Mitversicherer orientiert kontinuierlich weiterzuentwickeln, um „gesellschaftsrechtliche“ Verpflichtungen (und Rechte) auf das notwendige Minimum zurückzuführen. Im Ergebnis besteht insofern kein nennenswerter Unterschied zur Konstruktion des Innenverhältnisses über einen Vertrag sui generis – der einzige Unterschied ist letztlich, dass hier für die dispositiven Grundregeln der §§ 706 ff. BGB eine Regelvermutung streitet, die zunächst widerlegt werden muss.209 So man mit der hier vertretenen und im Folgenden auszuführenden Meinung annimmt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer Innen-GbR erfüllt sind, 210 so gebietet zumindest die deutsche Systematik eine Qualifikation als GbR und mithin die Ablehnung der Vereinbarung eines Innominatkontraktes.211 d)  Gesellschaft bürgerlichen Rechts Obgleich die neuere (zivilgerichtliche) Rechtsprechung212 , entgegen einigen älteren Entscheidungen,213 die Begründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ablehnt, geht die heute wohl herrschende Lehre davon aus, dass die Mitversicherer durch die Abgabe ihrer Willenserklärung zum Abschluss eines Mitversicherungsvertrages konkludent auch die Errichtung einer GbR vereinbaren 214. Während die früher herrschende Lehre der Auffassung war, dass es für die Begründung einer 209 Vgl.

Sprau in: Palandt (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 2. Siehe unten S. 113 ff. 211  Hierbei sei aber nicht verschwiegen, dass das deutsche Verständnis zum Innenverhältnis der Mitversicherer in der Mitversicherung im Einzelfall eher ungewöhnlich ist. Gerade bei Beteiligung ausländischer Mitversicherer (und insbesondere eines ausländischen Führenden) mag man hier vielfach zu anderen Ergebnissen gelangen; siehe insbesondere unten zur Frage der kollisionsrechtlichen Anknüpfung der Frage S. 446 ff. 212 OLG Hamburg VersR  2008, S. 1249–1250 (1250), wobei diese Feststellung nur obiter dicta getroffen wird, da im konkreten Fall bereits das Vorliegen einer Mitversicherung abgelehnt wurde; anders aber nunmehr BFHE 241, S. 459–475 (466). 213  LG Hamburg HansRGZ 1932 (Abt. A), Sp. 277–281 (279 f.) (in dieser Entscheidung wurde allerdings, systemwidrig, die Begründung einer Außen-GbR und zudem ein einheitlicher Versicherungsvertrag angenommen); LG Stettin DRückVersZ  1928, S. 13; leicht offengelassen in BFHE 241, S. 459–475 (466), der hinsichtlich des Innenverhältnisses nur die herrschende Meinung wiedergibt hinsichtlich der Führungsverträge im gleichen Satz aber klar Stellung bezieht. Es erscheint gleichwohl so, als würde die Begründung einer Innen-GbR befürwortet; ähnlich auch OLG Frankfurt BeckRs 2013, 22597, das wohl eine Innen-GbR in der Mitversicherung für begründet hält, hier die Verwaltungsstelle aber richtig als Nicht-Gesellschafter dieser Innen-GbR ansieht. 214  Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 7; ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 41; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 62; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 134 ff.; ders. VersR  2007, S. 606–617 (610 ff.); ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 48 ff.; wohl auch Schulze Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (334; dort Fn. 11); Ballmaier ZVersWiss 2012, S. 629–642 (632); Herdter VP 2012, S. 201–204 (202); anscheinend auch Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.) § 77 Rdn. 7, da dieser auf Schaloske, und damit einen Vertreter dieser Theorie, rekurriert. 210 



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GbR an einem gemeinsamen Zweck mangele,215 gehen die Vertreter dieser Theorie davon aus, dass ein gemeinsamer Zweck darin zu sehen sei, dass die Versicherer gemeinsam die Gesamtversicherungssumme aufbringen und die Mitversicherung über eine bestimmte Zeit gemeinsam durchführen 216 . Diese Auffassung stellt einen Einklang zu anderen Konsortialverträgen her, bei denen herrschend wie beispielsweise beim Kreditkonsortialvertrag217 oder beim Baukonsortialvertrag218 die Begründung einer (Innen-)GbR angenommen wird und führt auch dazu, dass das Innenverhältnis der Mitversicherer zumindest nach der herrschenden Meinung in den Fällen der Mitversicherungsgemeinschaft219 und der Einzelmitversicherung gleich behandelt wird. aa)  Argument des fehlenden Gesellschaftsvermögens und der teilschuldnerischen Haftung Dagegen wendet sich die gegenläufige Literaturmeinung zunächst, indem diese behauptet, dass bereits die Tatsache, dass die Mitversicherer (für gewöhnlich) teilschuldnerisch haften und kein Gesellschaftsvermögen gebildet wird, gegen das Vorliegen bzw. die Begründung einer solchen GbR spreche.220 Diesem Argument wird teilweise entgegengehalten, dass es von der Rechtsfolge her argumentiere.221 Dies erscheint jedoch durchaus zulässig, da es sich bei den Mitversicherern um geschäftserfahrene Parteien handelt, sodass deren konkludenter Wille durchaus dahingehend erforscht werden muss, ob die Rechtsfolgen bei Begründung einer GbR 215  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 59 Rdn. 60; so letztlich wohl auch Römer in: ders./Langheid (Hrsg.), 2. Aufl. (2003), § 58 Rdn. 5; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 33, 79 f.; Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (163); Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1321); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721). 216  Am detailreichsten hierzu Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 135. 217  Renner in: Staub (Bgrd.), HGB, Abschnitt ,BankvertragsR  – Zahlungs- und Kreditgeschäfte‘, 4. Teil Rdn. 335; ders. in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), BankR Hdb., § 112 Rdn. 88; Rossbach in: Kümpel/Wittig (Hrsg.), Bank- und Kapitalmarktrecht (2011), Rdn. 11.196; Immenga, Die Stellung der Emissionskonsortien (1981), S. 10; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 256 ff.; Rayermann, Der internationale Konsortialvertrag (2002), S. 36 f. Siehe oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 91. 218  Die ARGE wird jedoch vielfach eine Außen-GbR sein. Zumindest bewertet der BGH die ARGE standardmäßig als GbR; siehe BGHZ 72, S. 267–273 (271); 86, S. 300–313 (307); 146, S. 341– 361; gibt jedoch zu erkennen, dass bei entsprechenden Anzeichen eine ARGE auch eine oHG darstellen kann – so BGH NJW-Spezial 2009, S. 173). In der Literatur hingegen wird immer stärker angenommen, dass es sich bei der ARGE im Zweifelsfall um eine oHG handelt; so bspw. Wertenbruch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), § 105 HGB Rdn. 27 ff. In der Literatur wird zudem richtig vertreten, dass die ARGE auch in anderen Rechtsformen, wie der der eingetragenen Genossenschaft oder der GmbH begründet werden kann, Wolff in: Messerschmidt/Voit (Hrsg.), Privates Baurecht, Teil D Rdn. 61. Siehe hierzu auch oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 105. 219  Siehe hierzu unten S. 120 ff. 220  Brinker/Schädle VW  2003, S. 1318–1322 (1321); Dreher/Lange VersR  2005, S. 717–726 (721). 221  So zmd. in der Tendenz Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 150.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

dem von ihnen inhärent verfolgten Zwecken entsprechen. Durchschlagender ist hier vielmehr, dass zumindest eine Innen-GbR nicht zwingend ein Gesellschaftsvermögen bilden muss222 und dass auch die Vereinbarung einer Teilschuld im Rahmen einer GbR, die selbst nicht nach außen auftritt, durchaus möglich ist223. (1)  Vorliegen einer Innengesellschaft Die entscheidende Frage ist insofern, ob die Parteien – das Vorliegen der anderen konstitutiven Voraussetzungen einer GbR zunächst unterstellt – eine GbR in Form einer Außen- oder einer Innengesellschaft vereinbaren. Nach allgemeiner Meinung kommt es für das Vorliegen einer Außen- oder einer Innengesellschaft nicht darauf an, ob das Bestehen des gesellschaftlichen Zusammenschlusses gegenüber dem Rechtsverkehr offengelegt wird.224 Vielmehr ist allein darauf abzustellen, ob der Wille der Gesellschafter darauf gerichtet ist, dass die Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt und selbst Trägerin von Rechten und Pflichten werden soll.225 Genau dies läuft jedoch dem konkreten Willen der Mitversicherer zuwider. Diese schließen mit dem Versicherungsnehmer selbständige (und unabhängige) Versicherungsverträge,226 sodass gegenüber dem Versicherungsnehmer allein der jeweilige Mitversicherer, nicht aber eine etwaige GbR Trägerin von Rechten und Pflichten ist. Die Mitversicherer wollen vielmehr ihre Selbständigkeit wahren, auch um zukünftig eigenbestimmt über den Fortbestand ihres Mitversicherungsvertrages entscheiden zu können. Die potentielle GbR soll nicht nach außen auftreten, verfügt über keine eigenständige Organisationsstruktur und soll mithin auch nicht eine eigenständige Rechtsfähigkeit erwerben.227 Daneben besteht noch ein untrügliches Indiz dafür, dass es nicht dem Willen der Parteien, der hier zunächst hypothetisch angenommenen GbR, entsprechen kann, diese als eine Außengesellschaft zu gründen. So die GbR als Außengesellschaft gegründet werden würde, wäre davon auszugehen, dass sie gegenüber Drit222  Tatsächlich ist es strittig, ob eine Innengesellschaft überhaupt ein Gesellschaftsvermögen bilden kann und es nicht gerade ein Wesensmerkmal der Innengesellschaft ist, ein solches nicht zu bilden; vgl. hierzu RGZ 166, S. 160–166 (163); BGHZ 191, S. 354–364 (363); für weitere Nachweise der Literatur siehe bspw. Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 277 (dort Fn. 791). Auch wenn man mit den teilweisen Lehrmeinungen die Möglichkeit der Bildung eines Gesamthandvermögens durch die Innengesellschaft bejaht (so etwa Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 280 f.), so ist doch allgemein anerkannt, dass es der typischen Konstellation entspricht, dass ein Gesellschaftsvermögen nicht gebildet wird; so bspw. Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 57 und 59. 223  Siehe unten Teil 1 Abschnitt C Fn. 237. 224  Erkennbarkeit für Dritte richtig für irrelevant haltend BGHZ  146, S. 341–361 (343 und 347); Beuthien NZG 2017, S. 201–205 (2004). 225  So bereits richtig BGH WM 1966, S. 31–33 (32); vgl. auch zur Literatur (und der marginalen Gegenauffassung) Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 279. 226  Siehe hierzu oben S. 79 ff. 227  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 137; sinngemäß auch ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 50 f.



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ten – in Frage käme hier vorrangig der Versicherungsnehmer – Rechte und Pflichten erwürbe. Dies würde bedeuteten, dass sie Versicherungsleistungen gegenüber dem Versicherungsnehmer erbrächte, womit die Mitversicherer also ein joint venture in Form einer Versicherungsgesellschaft gründen würden. Dies würde jedoch in Deutschland erfordern, dass die GbR zum Betrieb des Versicherungsgeschäfts eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 VAG erlangt. Eine solche Erlaubnis kann jedoch nicht erworben werden, da die GbR nicht den numerus clausus der in Deutschland zulässigen Gesellschaftsformen für Versicherungsunternehmen  – d. h. AG, SE, VVaG oder Anstalt des öffentlichen Rechts – erfüllt.228 Da nicht davon auszugehen ist, dass die Mitversicherer ein Rechtskonstrukt für die Mitversicherung wählen wollen, welches nicht erlaubnisfähig ist und, selbst wenn es erlaubnisfähig wäre, im Hinblick auf die versicherungsaufsichtsrechtlichen Anforderungen zur Erbringung eines einzigen Vertrages vollkommen unverhältnismäßige Kosten mit sich führen würde, wird deutlich, dass es den Mitversicherern, wenn sie denn eine GbR gründen, allein um eine reine Innengesellschaft gehen kann. (2)  Fehlendes Gesellschaftsvermögen als Indiz gegen die Gründung einer GbR Das Argument, dass eine potentiell zwischen den Mitversicherern gegründete GbR über kein Gesellschaftsvermögen verfügt, kann im Hinblick auf die notwendige Qualifikation als reine Innengesellschaft nicht überzeugen. Während eine Außengesellschaft gemäß § 718 BGB ein Gesellschaftsvermögen aufbaut,229 ist dies für die Innengesellschaft nicht zwingend. Vielmehr ist es äußert strittig, ob eine Innengesellschaft überhaupt ein Gesellschaftsvermögen bilden kann.230 Selbst wenn man mit vereinzelt gebliebenen Lehrmeinungen annimmt, dass auch die Innengesellschaft ein Gesellschaftsvermögen aufbauen kann,231 so ist doch allgemein anerkannt, dass es der typischen Konstellation entspricht, dass ein Gesellschaftsvermögen bei der Innengesellschaft nicht gebildet wird 232 . So verstanden kann das 228  Dieses Argument findet sich bereits bei Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 137 f. Schaloske führt zudem aus (ohne dies selbst zu vertreten), dass daran zu denken wäre, dass die GbR als Außengesellschaft begründet wird, die gegenüber dem Versicherungsnehmer zwar nicht die Deckung übernimmt – sodass eine Zulassung nicht erforderlich wäre –, aber Aufgaben in der Abwicklung übernimmt. Im Hinblick auf die allenfalls konkludente Gründung der GbR würde dies aber erfordern, dass zudem konkludent mit dem Versicherungsnehmer vereinbart wird, dass bestimmte Aufgaben der Durchführung der Verträge von der GbR übernommen werden. Dies lässt sich im Hinblick auf die marktüblichen Führungsklauseln jedoch nicht mit der Praxis vereinbaren. 229  Allerdings kann auch bei einer Außengesellschaft von der Bildung eines Gesamthandvermögens abgesehen werden; so zmd. noch BGH WM 1962, S. 1086–1087 (1086). 230  Dagegen bspw. Scholz NZG 2002, S. 153–163 (156); für vertiefte Nachweise zu dieser herrschenden Meinung bspw. Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 277 (dort Fn. 791). 231  Dafür bspw. Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 277, 280 f.; Beuthien NZG  2017, S. 201–205 (204 f.). 232  Siehe etwa OLG Köln NJW-RR 1996, S. 27–28 (28); vgl. hierzu auch RGZ 166, S. 160–166 (163); BGHZ 191, S. 354–364 (363); für weitere Nachweise der Literatur siehe bspw. Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 277 (dort Fn. 791). Auch wenn man mit den teilweisen Lehrmei-

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Fehlen eines Gesellschaftsvermögens zumindest nicht gegen die Errichtung einer GbR als Innengesellschaft sprechen. (3)  Teilschuldnerschaft als Indiz gegen die Gründung einer GbR Auch das alternative Argument, dass die nahezu allgegenwärtige Vereinbarung der Mitversicherer, nur als Teil- und nicht als Gesamtschuldner zu haften, gegen die Errichtung einer GbR zwischen den Mitversicherern spreche,233 kann nicht überzeugen. Auch dieses Argument geht inzidenter davon aus, dass es sich bei der GbR um eine Außengesellschaft handele, da nur diese eine besondere Wirkungseinheit, das heißt ein Zuordnungsobjekt ist, die als Personengruppe am Rechtsverkehr teilnehmen kann,234 was auch der Grund ist, dass ihr die Rechtsfähigkeit zukommt.235 Für solche ist heutzutage anerkannt, dass § 128 S. 1 HGB analog zur Anwendung gelangt, sodass (im Zweifelsfall) eine akzessorische Haftung in Gesamtschuldnerschaft der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Außen-GbR anzunehmen ist.236 Dies kann bei einer allenfalls vorliegenden Innengesellschaft jedoch nicht gelten,237 allein schon da die Mitversicherer eine persönliche Pflicht übernehmen, die nicht eine solche der GbR sein kann. Hier kann das Leitbild der oHG nicht auf die GbR übertragen werden.238 Vielmehr kann hier allenfalls § 427 BGB zur Anwendung gelangen, dem jedoch die Tatsache entgegensteht, dass die Mitversicherungsverträge als selbständige unabhängige Schuldverträge abgeschlossen werden.239 Die Tatsache, dass die Mitversicherer ihre Haftung auf die von ihnen übernommenen Quoten beschränken, ist insofern kein Argument gegen die Annahme der Vereinbarung einer GbR zwischen diesen. (4) Zwischenergebnis Insofern schlagen diese Argumente bezüglich des fehlenden Gesellschafts­ vermögens und der regelmäßigen Vereinbarung einer Teilschuldnerschaft nicht durch, sodass die Regelvermutung zur Vereinbarung einer GbR zunächst bestehen bleibt. nungen die Möglichkeit der Bildung eines Gesamthandvermögens durch die Innengesellschaft bejaht (so etwa Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 280 f.), so ist doch allgemein anerkannt, dass es der typischen Konstellation entspricht, dass ein Gesellschaftsvermögen nicht gebildet wird; so bspw. Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 57 und 59. 233  Brinker/Schädle VW  2003, S. 1318–1322 (1321); Dreher/Lange VersR  2005, S. 717–726 (721). 234  So die treffende Definition BGH NJW 2014, S. 1107–1111 (1110); ders. BeckRs 2014, 5160; siehe auch Sprau in: Palandt (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 24. 235  So seit BGHZ 146, S. 341–361 (344 ff.); spätestens seit Einführung des § 899a BGB kann hieran auch kein Zweifel mehr bestehen, sodass der vorherige Meinungsstreit hier dahinstehen kann. 236  Vgl. BGHZ 146, S. 341–361 (358 ff.); 188, S. 233–248 (240 ff.). 237  BGH NZG 2010, S. 823–824 (823). 238  So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 139. 239  Vgl. hierzu oben S. 67 ff.



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bb)  Fehlender gemeinsamer Zweck und Zielförderungspflicht Erheblicher ist das Argument, dass es bei der Vereinbarung der Mitversicherer an den konstitutiven Merkmalen zum Vorliegen einer GbR nach § 705 BGB, d. h. der Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes und der Verpflichtung zur Förderung dieses Zweckes, mangelt. (1)  Fehlender gemeinsamer Zweck Hierbei wird insbesondere angeführt, dass ein gemeinsamer Zweck nicht vorliege, sondern die Mitversicherer letztlich individuelle Zwecke verfolgen.240 Diese Literaturmeinungen stellen zunächst korrekt heraus, dass nach allgemeinem Verständnis ein gemeinsamer Zweck nicht bereits vorliegt, wenn die Abreden der Parteien zwar koordiniert, aber die Zwecke letztlich individuell und nur gleichgerichtet und gleichlaufend sind.241 Erforderlich ist vielmehr eine Verschmelzung der Interessen der Parteien zu einem überindividuellen Zweck,242 der etwas anderes als den unternehmensindividuellen Zweck eines Mitversicherers oder (gerade bei Tochtergesellschaften) den Fremdzweck eines anderen Mitversicherers darstellt. Das Vorliegen eines solchen überindividuellen Zweckes wird durch die Vertreter zum Abschluss eines Begleitschuldverhältnisses abgelehnt, da nach ihrer Ansicht die Interessen eben nur gleichgerichtet, nicht jedoch auf Erreichung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet seien.243 Die Vertreter der Theorie der konkludenten Errichtung einer GbR wenden demgegenüber ein, dass ein gemeinsamer Zweck der Mitversicherer ermittelbar sei. Dieser bestehe in der gemeinsamen Aufbringung der Gesamtversicherungssumme244 und der Durchführung der Mitversicherung über einen bestimmten (oder unbestimmten) Zeitraum.245 Dieser gemein240  Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 33, 79 f.; Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (163); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721); Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1321). 241  So beispielsweise allgemein Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 148. 242  Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 17, der jedoch ergänzend und richtig ausführt, dass die Parteien gleichwohl nicht ausschließlich gemeinsame Zwecke verfolgen müssen und insbesondere auch eine persönliche Motivation haben können. 243  Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs  Winter (2007), S. 159–169 (163); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721). Insgesamt mag diese Ansicht, ohne dass sich hierzu Belege finden lassen, auch eine Restwirkung des § 1 GWB a. F. sein, der bis 1998 den gemeinsamen Zweck der Kartellanten als konstitutives Merkmal des Kartellvertrages ansah. So mag der ein oder andere Vertreter dieser Auffassung, noch vom unbewussten Willen getragen gewesen sein, die Mitversicherung(-sgemeinschaft) nicht zu schnell in die Nähe des Kartells zu rücken. 244  Siehe zum Problem der kontinuierlichen Pflicht der Förderung, da die Gesamtversicherungssumme bereits durch Abschluss des Mitversicherungsvertrags also zum gleichen Zeitpunkt wie die Begründung der angenommenen Errichtung der GbR erfolgt, unten S. 119. 245 Insbesondere Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 135; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 49; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. § 77 Rdn. 7; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 62; aber bspw. auch Ballmaier ZVersWiss 2012, S. 629–642 (632).

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same Zweck wird in der Praxis vielfach dadurch verdeckt, dass die Durchführung der Verträge und mithin der Mitversicherung in ihrer Gesamtheit auf den Führenden konzentriert wird. Richtig durchdacht, zeigt sich der fortgesetzte gemeinsame Zweck hier aber sogar verstärkt. So erfolgen die Bevollmächtigung und die Beauftragung des Führenden zwar für jede Beziehung einzeln, aber eben nicht divergierend, sondern kongruent. Es geht den Mitversicherern also ersichtlich nicht nur darum, die Durchführung ihres Mitversicherungsvertrages in fremde Hände zu geben, sondern den Mitversicherern (inklusive dem Führenden) liegt es hier daran, eine möglichst einheitliche Durchführung der Mitversicherung als Ganzer zu gewährleisten. Gerade wenn man berücksichtigt, dass auch die Vertreter der Theorie eines Begleitschuldverhältnisses annehmen, dass der jeweilige Mitversicherer bestimmte Treue- und Rücksichtnahmepflichten schuldet,246 muss man sich fragen, woher solche Nebenpflichten herrühren sollen, wenn letztlich kein gemeinsamer Zweck besteht. Die Annahme einer solchen rechtlichen Pflicht – wohlgemerkt nicht auf deliktischer, sondern vertraglicher Grundlage  – setzt voraus, dass die jeweiligen Parteien durch eine Sonderbeziehung verbunden sind, die ihr (grundsätzlich verständliches und geschütztes) individuelles Interesse an unbedingter Verfolgung eigener Zwecke zurücktreten lässt und diese an die Berücksichtigung von Fremdzwecken bindet. Will man hier einen gemeinsamen Zweck ablehnen, so muss man sich fragen, weshalb anders als in der Nebenversicherung247 einem Mitversicherer – anders als dem Führenden, der hierzu durch die Führungsverträge verpflichtet wird 248 – eine Pflicht aufgebürdet wird, auf die Interessen der Mitversicherer Rücksicht zu nehmen und diesen beispielsweise einen individuell bekannt gewordenen gefahrerheblichen Umstand mitzuteilen. Ohne Annahme eines gemeinsamen Zweckes erschiene dies überbordend und willkürlich, da die Annahme einer vertraglichen Haftung hier letztlich den Damm öffnen würde, für jeden Fall der bekannten faktisch gleichlaufenden Interessen eine schuldrechtliche Sonderbeziehung anzunehmen. Dies würde letztlich zu einer vollständigen Aufgabe des Prinzips der Relativität der Schuldverhältnisse249 führen. Dies lässt erkennen, dass die Mitversicherer letztlich immer – unabhängig von der Ausgestaltung der Führungsabrede250 – einen gemeinsamen Zweck verfolgen. 246 

So oben S. 110. Nebenversicherer schulden sich insofern nur das gesetzlich Angeordnete – oder eventuell noch besondere Pflichten im Rahmen eines zwischen diesen bestehenden Teilungsabkommens – nicht jedoch eine allgemeine Rücksichtnahme, die über das durch das Deliktsrecht für verkehrserforderlich Gehaltene hinausgeht. 248  Siehe im Detail unten S. 363. 249  Vgl. zu diesem Grundprinzip des Schuldrechts bspw. Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 241 BGB Rdn. 4 ff.; Ernst in: MünchKommBGB, Einl. SchuldR Rdn. 18; Olzen in: Staudinger (Bgrd.), § 241 BGB Rdn. 299 f. 250  Insofern verfehlt Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 330, der ein Innenverhältnis, zumindest explizit, nur für Mitversicherungen mit Führungsabrede annimmt (wobei hiermit wohl das „Innenverhältnis“ des Führungsvertrages gemeint ist). 247 



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Mithin scheitert die Qualifikation des Innenverhältnisses als Innen-GbR zumindest nicht an diesem Merkmal. (2)  Fehlende (dauerhafte) Förderung Teilweise wird eingewandt, dass die Errichtung einer GbR schon daran scheitere, dass es an einer Pflicht zur nachhaltigen und dauerhaften Förderung des gemeinsamen Zweckes mangele.251 Dies ist nicht überzeugend. Vielmehr ist es anders als bei den Personenhandelsgesellschaften – § 105 Abs. 1 HGB für die oHG und § 105 Abs. 1 i. V. m. § 161 HGB für die KG – nicht erforderlich, dass die GbR auf Dauer angelegt ist. Eine solche kann auch als reine Gelegenheitsgesellschaft252 begründet werden, die für die Gesellschafter nur auf eine einmalige Zweckförderung gerichtet ist253. Wenn demgegenüber andere Lehrmeinungen die Förderungspflicht als solche ablehnen,254 so ist dies letztlich nichts anderes als die Ablehnung des Vorliegens eines gemeinsamen Zwecks. Ein gesondertes Argument stellt dies insofern nicht dar. Das Argument geht letztlich dahin, dass allenfalls die Aufbringung der Gesamtversicherungssumme als gemeinsamer Zweck aufgefasst werden könne. Eine Förderungshandlung könne dann jedoch allein im Abschluss des Mitversicherungsvertrages gesehen werden. Da mit dem Abschluss dieses Vertrages jedoch, wenn man dies den annehmen will, uno acto auch die GbR begründet werden würde, könnte keine Förderungspflicht mehr entstehen, da die Förderung bereits erfolgt wäre. Dies verkennt jedoch zum einen, dass man auch annehmen könnte, dass die Gesellschafter die dauerhafte Aufbringung der Versicherungssumme schulden (also den Vertrag nicht pflichtwidrig vorzeitig beenden dürfen), und zum anderen, dass nach Auffassung der Gegenmeinung auch die Durchführung der Mitversicherung geschuldet wird. So man insofern einen gemeinsamen Zweck bejaht, so mangelt es hinsichtlich der Errichtung einer GbR nicht an einer Förderungspflicht. (3) Zwischenergebnis Das Innenverhältnis ist nach dem Vorgesagten im Zweifelsfall als eine Innen-GbR anzusehen. Hierdurch wird die Behandlung des Innenverhältnisses der Mitversicherung auch zu vergleichbaren einheitlichen Vertragssystemen gleichgeschaltet. Es ist weitverbreitet anerkannt, dass im Falle der sogenannten Sternverträge 251 

Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1321). Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 705–740 BGB Rdn. 66 f.; Schäfer in: MünchKommBGB, Vor § 705 Rdn. 87 jeweils m. w. N. und Bsp. 253  Siehe hierzu, die in vielerlei Hinsicht aber kritische Entscheidung LG Detmold NJW 2015, S. 3176–3178, in der angenommen wurde, dass ein gesamter Abiturjahrgang zum Zwecke der Veranstaltung einer Abiturfeier eine Außen-GbR begründet habe. 254  Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1321). Dass dies letztlich kein eigenständiges Argument darstellt, ergibt sich daraus, dass die beiden Tatbestandsmerkmale der Förderung eines gemeinsamen Zwecks eine untrennbare Einheit bilden; siehe Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 128 und 142. 252 Siehe

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

(um solche handelt es sich auch bei den Mitversicherungsverträgen), also inhaltlich übereinstimmender jeweils bilateraler Verträge mit einer zentralen Stelle (hier dem Versicherungsnehmer), die Vertragspartner der gleichen Marktseite, zumindest wenn sie sich untereinander koordinieren, im Zweifelsfall eine GbR begründen.255 Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Mitversicherung grundsätzlich anders behandelt werden sollte. Dies heißt wie im sonstigen Bereich der Mitversicherung jedoch nicht, dass diese Auslegung zwingend wäre. Vielmehr kann auch hier die Auslegung der (konkludenten) Willenserklärungen zu einem abweichenden Ergebnis führen, was gerade bei Beteiligung ausländischer Mitversicherungsnehmer durchaus häufig der Fall sein kann. Insgesamt bewirkt der Meinungsstreit zwischen den Vertretern, die eine rechtliche Verbindung unabhängig von der Konstruktion annehmen, jedoch keine nennenswerten Unterschiede in der Behandlung der Probleme. Die jeweiligen Abweichungen in Ausfüllungen der einschlägigen Pflichten und der gewährten Ansprüche (bspw. der Frage, ob auch Unterlassungsansprüche gewährt werden) sind insofern nicht dogmatisch präjudiziert, sondern allein eine Frage der für richtig gehaltenen Zuschreibung.

2.  Die Mitversicherungsgemeinschaft Anders als im Rahmen der Einzelmitversicherung ist es für die Mitversicherungsgemeinschaft seit langem (nahezu) allgemein anerkannt,256 dass hier zwischen den Mitversicherern schuldrechtliche Pflichten bestehen. Hierbei gehen neben den grundsätzlichen Stimmen 257 auch nahezu alle Vertreter der Lehre, die für die Mitversicherung im Einzelfall die Vereinbarung eines Begleitschuldverhältnisses annehmen,258 und selbst solche, die in der Mitversicherung im Einzelfall eine schuld255  Siehe hierzu einführend mit weiteren Nachweisen Schäfer in: MünchKommBGB, § 707 Rdn. 21; leicht abweichend Heidel in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), § 705 BGB Rdn. 105. 256  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 147 betrachtet dies als einheitliche Auffassung der deutschen Jurisprudenz. Dies ist nicht ganz gesichert, da zumindest Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 330, wohl die Auffassung vertritt, dass auch bei der Versicherungsgemeinschaft zwischen den Mitversicherern keine Rechtsbeziehungen bestehen. Dies erscheint jedoch bereits für die Einzelversicherung unvertretbar (siehe oben S. 106 ff.) und muss erst recht für die Mitversicherungsgemeinschaft unvertretbar erscheinen. 257  OLG Frankfurt BeckRs 2013, 22597; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 8; ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 41; Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 62; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 147 ff.; ders. VersR  2007, S. 606–617 (610 ff.); ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 48 ff.; wohl auch Schulze Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (334; dort Fn. 11); Ballmaier ZVersWiss  2012, S. 629–642 (632); Herdter VP  2012, S. 201–204 (202); anscheinend auch Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.) § 77 Rdn. 7, da dieser auf Schaloske, und damit einen Vertreter dieser Theorie, rekurriert. 258  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 71; Julius von Gierke, Versicherungsrecht, Bd. 2 (1947), S. 6 f. und 191; Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen



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rechtliche Bindung vollkommen ablehnen,259 davon aus, dass eine Innen-GbR begründet wird. Die abweichende Bewertung rührt daher, dass hier ein gemeinsamer Zweck wesentlich offensichtlicher vorliegt. Dieser ist hier im Willen der Mitversicherer begründet, eine unbestimmte Vielzahl von Risiken im Wege der Mitversicherung zu versichern, d. h. kontinuierlich neues Geschäft für die gemeinschaftliche Deckung zu generieren.260 Hier wählt also die nahezu allgemeine Meinung das gleiche Konstrukt wie es hier bereits für die Mitversicherung im Einzelfall vertreten wurde. Dies sollte aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Pflichtenintensität zwischen der Innen-Mitversicherungs-GbR im Einzelfall und der Innen-Mitversicherungsgemeinschafts-GbR stark divergieren kann, da hier der wesentlich größere Kooperationsgrad in der Mitversicherungsgemeinschaft schuldrechtlich zu berücksichtigen ist. Gleichwohl ist auch dieses Konzept nicht gänzlich unbestritten geblieben und es wird teilweise auch vertreten, dass das Innenverhältnis noch durch zusätzliche Auftragsverhältnisse unter den Mitversicherern anzureichern sei. a)  Kritik an der Theorie der Innen-GbR Gegen diese Auffassung wenden sich letztlich nur Dreher und Lange.261 Diese halten es hier zwar für möglich, dass die Parteien bei entsprechender Auslegung des Parteiwillens eine Innen-GbR begründen, gehen jedoch im Zweifelsfall davon aus, dass die Parteien wie nach ihrer Auffassung bereits in der Mitversicherung im Einzelfall nur ein Begleitschuldverhältnis mit begrenzten Nebenpflichten begründen wollen.262 Da diese Auffassung schon im Bereich der Mitversicherung im Einzelfall nicht überzeugt,263 kann sie im Bereich der Mitversicherungsgemeinschaft erst recht nicht verfangen.

Kartellrecht (1999), S. 14; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 28 und 80. 259 Bspw. Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1321); a. A. aber wohl Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 330, der ein Innenverhältnis in der Mitversicherung kategorisch verneint. 260  Siehe hierzu oben S. 34 ff. zur Abgrenzung zur ad hoc-Mitversicherung. 261  Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (722 f.); dies. VersR 2008, S. 289–297 (295); zustimmend, allerdings ohne Auseinandersetzung, auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 257; so auch noch Dreher/Hoffmann/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 26. 262  Dieser Auslegung ist aber zumindest zugute zu halten, dass Dreher und Lange richtig erkennen, dass eine Auslegung der Parteiwillen in der Mitversicherungsgemeinschaft dazu führen wird, dass die Nebenpflichten typischerweise im Hinblick auf den gesteigerten Kooperationsgrad vielfach deutlich umfassender sein werden; siehe Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (723); so auch Dreher/Hoffmann/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 26. 263  Siehe oben S. 109 ff.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

aa)  Argument der Praxisunüblichkeit Eines der Hauptargumente von Dreher und Lange besteht darin, dass die Vereinbarung einer solchen Gesellschaft nicht dem Verkehrsüblichen entspreche und mithin nicht als Grundmodell einer Innenverbindung im Schweigensfall tauge.264 Als Beispiel dafür, dass die Parteien, wenn sie konkrete Vereinbarungen treffen, eine gesellschaftliche Bindung ablehnen, führen sie das englische General Underwriters Agreement (GUA) an,265 das für Mitversicherungen, die über Lloyd’s gezeichnet werden, die Vertretungsmacht des Führenden (und allenfalls im Reflex noch dessen Führungsaufgaben gegenüber den weiteren Mitversicherern) regelt 266 . Auf das deutsche Recht übertragen, wäre es wenig verwunderlich, dass dieses Rechtsinstrument keine Regelung zum Innenverhältnis trifft, an dem der Versicherungsnehmer nicht beteiligt ist, da es sich hier allein um die Führungsabrede handelt. Man mag das Schweigen der Parteien auf dem Londoner Markt, aber gleichwohl als eine Entscheidung gegen eine gesellschaftliche Verbindung sehen. Und tatsächlich ist es im englischen Recht allgemein anerkannt, dass die Mitversicherer keine gesellschaftliche Bindung eingehen, also insbesondere kein partnership begründen.267 Dies nimmt Schaloske zum Anlass, auszuführen, dass es nicht zulässig sei, aus einer internationalen Praxis einen Rückschluss auf eine nationale Interpretation zu ziehen.268 Dieses Argument geht jedoch fehl. Vorliegend geht es um eine Auslegung konkludenter Willenserklärungen von Mitversicherern hinsichtlich ihrer schuldrechtlichen Verbindung. Hierbei ist es durchaus beachtenswert, welche Erwartungen diese Parteien im Hinblick auf international etablierte Handelsbräuche an ihre Verbindung unter Geltung des deutschen Rechts haben. Das Argument kann gleichwohl nicht verfangen. Entscheidend ist hier zunächst, dass das GUA nach seiner Rechtswahlklausel (Nr. 11.1. GUA) immer zwingend dem englischen Recht unterliegt. Das englische Recht kennt jedoch keine der Innen-GbR vergleichbare Gesellschaftsform.269 Hier stünde als Funktionsäquivalent allein eine englische Partnerschaft (partnership) zur Verfügung, die jedoch zwingend als Außengesellschaft ausgestaltet ist.270 Da dies dem offenkundigen Willen der Mitversicherer zu264 

Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (722). Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (722 [dort insb. Fn. 46]). 266  Zum GUA allgemein siehe bspw. Dunt, Marine Cargo Insurance (2016), Rdn. 3.18 ff.; Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 11.32, 11.35 ff. Angemerkt sei hier, dass die Ausführungen von Dreher und Lange sich noch auf das GUA 2006 (LMP101) beziehen. Im Folgenden beziehen sich die Ausführungen aber auf das GUA 2014. 267  So in jedem Fall hinsichtlich der Beurteilung der Syndikate bspw. Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 1.6.; unverständlich insofern Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 7, der relativierend annimmt, dass es sich bei den Syndikaten „nicht immer um juristische Personen“ handelt. So dies bereits für die members innerhalb eines Syndikates gilt, muss dies erst recht für die gemeinsame Deckung der members mehrerer Syndikate gelten. 268  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 149 f. 269  Siehe bspw. Cahn/Donald, Comparative Company Law (2018), S. 115 ff. 270  Vgl. hierzu bspw. Morse, Partnership Law (2010), Rdn. 1.01 f.; Davies, Principles of Modern Company Law (2003), S. 3 ff.; zur partnership englischer Prägung allgemein Cahn/Donald, Comparative Company Law (2018), S. 115 ff. 265 



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widerläuft, muss die Annahme der Begründung einer solchen Partnerschaft ausscheiden. Vorliegend geht es allerdings um die Auslegung des Willens der Parteien unter Geltung des deutschen Rechts. Nach diesem kann eine (Innen-)GbR jedoch auch ohne das Bewusstsein der Parteien, sich „gesellschaftlich“ zu verbinden, begründet werden.271 Aus der Praxis auf dem Londoner Markt (unter Anwendung englischen Rechts) kann insofern nur der typisierte Wille abgeleitet werden, dass die Parteien auch bei Anwendung deutschen Rechts die Begründung einer Außengesellschaft und generell eine solidarische Außenhaftung vermeiden wollen. Dies wird im deutschen Recht durch die Annahme einer reinen Innen-GbR jedoch gewährleistet. Dass die Begründung einer GbR nicht so praxisunüblich ist wie dargestellt, belegt auch die Tatsache, dass auch für den bedeutsamen schweizerischen Versicherungsmarkt die Begründung einer einfachen Gesellschaft im Sinne der Artt. 530 ff. OR angenommen wird.272 bb)  (Un-)Angemessenheit der Regeln der GbR Ein weiteres Argument gegen die Annahme einer Innen-GbR ist, von der Rechtsfolge her argumentiert, dass hierdurch Rechtsunsicherheiten entstünden, beispielsweise dahingehend, ob die Beitragsleistungspflicht so zu verstehen ist, dass neue Risiken kontinuierlich in die Mitversicherungsgemeinschaft eingebracht werden müssen, oder in welchem Verhältnis die Aufgaben eines Führenden zur Geschäftsführungsbefugnis der Mitversicherer stehen.273 In wie weit dieses Problem der Rechtsunsicherheit jedoch kleiner werden sollte, würde man einen Innominatkontrakt annehmen, der durch die Jurisprudenz bisher keinerlei ernsthafte Konturierung erfahren hat, erschließt sich nicht. So müsste man sich auch hier fragen, ob dieser Vertrag eine (kartellrechtlich unzulässige) echte Einbringungspflicht oder vielleicht eine Art Naturalobligation für das einzelne Mitversicherungsgemeinschaftsmitglied begründet. Problematischer ist aber die Abgrenzung der Führungsaufgabe hinsichtlich der einzelnen Mitversicherungsverträge zur Geschäftsführungsbefugnis in der Innen-GbR. (1)  Regelungen der GbR als Lösungsansatz für die Theorie der final verknüpften Verträge Gerade wenn man – wie auch Dreher und Lange274 – die einzelnen Mitversicherungsverträge als final verknüpft ansieht, bietet jedoch das Konstrukt der Geschäftsführungsbefugnisse (analog) positive Ansätze, um den hieraus entstehenden 271 Erforderlich ist beim konkludenten Vertragsschluss, gerade einer Gelegenheitsgesellschaft, letztlich nur das Einigsein über einen gemeinsamen Zweck und die hierauf gerichtete Förderpflicht; siehe Schäfer in: MünchKommBGB, vor § 705 Rdn. 104; Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 4. 272  So etwa Graber in: Grolimund u. a. (Hrsg.), Fs Schnyder (2018), S. 839–852 (841) m. w. N. 273  Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (722). 274  Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720 f.); siehe hierzu bereits oben S. 81 ff.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Problemen der Möglichkeit durch einseitige Geltendmachung eines Gestaltungsrechtes durch einen Mitversicherer hinsichtlich seines Vertrages, der die Mitversicherung als Ganze zum Scheitern bringt,275 Herr zu werden.276 Während sich dieses Problem im Rahmen der hier vertretenen Theorie selbständiger und unabhängiger Mitversicherungsverträge nicht stellt, hier langt es für das Innenverhältnis Rücksichtnahmepflichten zu konstatieren, erscheint dies im Rahmen der Theorie final verknüpfter Verträge nicht in allen Fällen ausreichend. Hier hätte die Ausübung eines Gestaltungsrechts im Hinblick auf einen Mitversicherungsvertrag eine unmittelbare Gestaltungswirkung auf alle anderen Mitversicherungsverträge, nämlich (wenn man die Theorie der finalen Verknüpfung ernst nimmt) im Zweifelsfall deren gleichzeitige Beendigung. Hierdurch würde der einzelne Mitversicherer zumindest faktisch die Geschäfte für alle anderen Mitversicherer führen. Dies erscheint kaum angemessen. Die Theorie der finalen Verknüpfung der Mitversicherungsverträge begegnet diesem Problem, indem zumindest im Rahmen des Rücktrittsrechts eine Vereinbarung der entsprechenden Anwendung des § 351 Abs. 1 BGB gesehen wird,277 sodass das Rücktrittsrecht, selbst wenn es nur im Verhältnis zu einem Mitversicherer vorliegt, nur gemeinschaftlich für und gegen sämtliche Mitversicherer ausgeübt werden kann. Für die anderen Gestaltungsrechte haben sich demgegenüber im Rahmen dieser Meinung noch keine allgemeinen Erklärungsansätze herausgebildet, ob und warum eine individuelle Gestaltungserklärung ausgeschlossen ist. Eine analoge Anwendung des § 351 Abs. 1 BGB – da es vorliegend um eine Auslegung der Vertragserklärungen geht, müsste man eigentlich von einer (analogen) Vereinbarung einer analogen Anwendung des § 351 Abs. 1 BGB sprechen – wird hierbei ganz herrschend abgelehnt.278 Für die Anfechtung führt dies dazu, dass eine solche nur in demjenigen Mitversicherungsverhältnis erfolgen kann, in dem ein Anfechtungsgrund vorliegt und nur durch den oder gegenüber dem entsprechenden Mitversicherer alleine erklärt werden kann.279 Hier wird dann teilweise festgestellt, dass eine Vertragsauslegung unter § 139 BGB280 regelmäßig nicht zu dem Ergebnis führe, dass auch alle anderen 275 

Siehe oben S. 81 f. entsprechen die folgenden Ausführungen zur (grundsätzlichen) Anwendung der Geschäftsführungsregelungen der §§ 709 ff. BGB nicht der hier vertretenen Ansicht, siehe hierzu unten S. 388 ff., sondern zeigen nur auf, wie das GbR-Recht bei (verfehlter) Annahme final verknüpfter Mitversicherungsverträge, brauchbarere Lösungen liefern könnte. 277  So bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 49; Andreae VP 2003, S. 194– 197 (196); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720); siehe hierzu unten S. 239 ff. 278 Zur Anfechtung: RGZ  65, S. 399–407 (405), Lobinger in: Soergel (Bgrd.), § 351 Rdn. 1; Gaier in: MünchKommBGB, § 351 Rdn. 7; Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 2; zur Kündigung RGZ  90, S. 328–332 (330); 141, S. 391–393 (392 f.); Lobinger in: Soergel (Bgrd.), § 351 Rdn. 1; Gaier in: MünchKommBGB, § 351 Rdn. 7; Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 2; Westermann in: Erman (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 5.; mit gewissen Vorbehalten Kaiser in: Staudinger (Hrsg.), § 351 BGB Rdn. 3. 279  So beispielsweise Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 51. 280  § 139 BGB erfasst nicht nur einzelne Verträge hinsichtlich ihrer isolierbaren Komponen276 Wohlgemerkt



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Mitversicherungsverträge hierdurch nichtig würden.281 Dies erscheint unter der Prämisse der Theorie der finalen Verknüpfung jedoch nicht konsequent. Wenn die Vertreter dieser Theorie auf der einen Seite durch Auslegung der Willenserklärungen dazu kommen, dass die Parteien eine finale Verknüpfung der Verträge – also ein Stehen und Fallen dieser Verträge miteinander wünschen – so erscheint es nicht gangbar, nun in einer Konstellation des „Fallens“ eines Vertrages alle anderen im Zweifelsfall „stehenlassen“ zu wollen. So die Verträge final verknüpft wären, müsste die isolierte Anfechtung eines Mitversicherungsvertrages (grundsätzlich und anders als unter der Theorie der unabhängigen Verträge) auch die anderen Mitversicherungsverträge über § 139 BGB erfassen. Gänzlich inkonsequent wird die Theorie der finalen Verknüpfung in Behandlung der Kündigung. Während früher wohl herrschend innerhalb dieser Auffassung vertreten wurde, dass auch die Kündigung nur gemeinschaftlich und einheitlich erklärt werden könne,282 sind einige Vertreter nunmehr dazu übergegangen, zumindest hinsichtlich bestimmter Kündigungsrechte eine isolierte Ausübung zuzulassen.283 Hier schlägt die Erkenntnis durch, dass es nicht zulässig sein kann, einen Mitversicherer (unbegrenzt und in allen Situationen) an den Willen der Mehrheit zu binden.284 Allein bietet sich unter Geltung der Theorie der final verknüpften Verträge zunächst kaum ein tragfähiger vertragsrechtlicher Ansatz, die Kündigungsrechte zu verknüpfen und noch viel weniger hiervon wieder eine Ausnahme vorzusehen. Dies würde entsprechend bedeuten, dass hier bei konsequenter Verfolgung dieser Theorie die Kündigung isoliert erklärt werden könnte und eigentlich die Beendigung aller anderen Mitversicherungsverträge mit sich bringen müsste. Das von dieser Theorie grundsätzlich gewünschte Ergebnis lässt sich jedoch durch eine Anwendung des § 709 BGB herbeiführen, sodass je nach Vertragsauslegung eine Kündigung eines einzelnen Mitversicherungsvertrages – die dann die Beendigung der Mitversicherung insgesamt bewirkt – einer einheitlichen Geltendmachung (nach § 709 Abs. 1 BGB) oder einer Mehrheitsentscheidung (nach § 709 Abs. 2 BGB) bedarf. Sofern man aber mit einigen Vertretern dieser Meinung richtig erkennt, dass eine solche faktische Unkündbarkeit zumindest nicht in allen Fällen hinnehmbar ist, lässt sich hier über eine angepasste Anwendung des § 723 BGB (es geht hier letztlich nur um den Rechtsgedanken, da der Mitversicherer meistens nicht die Mitgliedschaft in der Mitversicherungsgemeinschaft, sondern nur einen gemeinschaftsbefangenen Mitversicherungsvertrag kündigen möchte) diesem Geten, sondern auch Vertragsbündel (wie die Mitversicherungsverträge); so Ellenberger in: Palandt (Bgrd.), § 139 BGB Rdn. 5; vgl. zum Einheitlichkeitswillen unter § 139 BGB bspw. Roth in: Staudinger (Hrsg.), § 139 BGB Rdn. 36 ff. 281  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 51; dies nimmt auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 123 an, der allerdings eigentlich auch unabhängige Mitversicherungsverträge annimmt. 282  So bspw. Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720); Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318– 1322 (1318) und VW 2003, S. 1420–1422 (1421). 283  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 52. 284  Siehe hierzu bereits oben S. 92 ff.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

danken Rechnung tragen. Hier würde man übertragen auf die Mitversicherung zu dem Ergebnis kommen, dass eine ordentliche Kündigung stets möglich bleibt, die Ausübung eines Sonderkündigungsrechts jedoch grundsätzlich an eine Mehrheitsentscheidung gebunden ist.285 Hier könnte eine entsprechende Anwendung des § 709 Abs. 1 BGB, der die Geschäftsführungsbefugnis den Gesellschaftern gemeinschaftlich überträgt, mithin für diese hier abgelehnte Auffassung stimmigere Ergebnisse liefern. Wobei selbst dann stark hinterfragt werden muss, weshalb bei einer Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB der Mitversicherer an eine Mehrheitsentscheidung gebunden sein soll. (2)  Angemessenheit der Regelungen der GbR im Hinblick auf die Flexibilität Die Behauptung, dass die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB auf die Mitversicherung nicht passen, ist schon von der Prämisse dieser Aussage unzutreffend. Hier wird letztlich unrichtig unterstellt, dass diese Vorschriften zwingende Normen aufstellen, die dem Parteiwillen der Mitversicherer in Begründung ihres Innenverhältnisses zuwiderlaufen.286 Demgegenüber sind die Regelungen der §§ 705 ff. BGB jedoch mehrheitlich dispositiv.287 Daneben ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend um die Begründung einer Innen-GbR geht, bei der ergänzend noch zu fragen ist, ob die jeweilige Norm, selbst wenn sie als ius cogens ausgestaltet ist, auf die Innen-GbR im Hinblick auf ihren Normzweck Anwendung findet.288 Ohne an dieser Stelle bereits auf den sich hieraus ergebenden Pflichtenkanon einzugehen,289 ist festzustellen, dass auch bei Annahme einer Innen-GbR (nahezu) alle Fragen des Innenverhältnisses mit der gleichen Flexibilität wie bei Annahme eines Begleitschuldverhältnisses beantwortet werden können. b)  Annahme eines zusätzlichen Auftragsverhältnisses Daneben wird stellenweise noch angenommen, dass das Innenverhältnis (in Form eines Begleitschuldverhältnisses [oder einer Innen-GbR]) noch um wechselseitige Auftragsverhältnisse (wohlgemerkt nicht das etwaige Auftragsverhältnis mit dem Führenden) ergänzt wird.290 Ein solches hypothetisch angenommenes Auftragsverhältnis kann letztlich nur dort eigenständige Bedeutung erlangen, wo eine Füh285  So im Ergebnis, nicht aber in der Begründung auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 52. 286  So letztlich Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1321). 287  Sprau in: Palandt (Bgrd.), §  705 BGB Rdn. 2; Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 132 f. (auch zu den einzelnen – für die Innen-GbR potentiell einschlägigen – Ausnahmen: §§ 716 Abs. 2, 717 S. 1, 723 Abs. 3 und 724 BGB); Heidel in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), § 705 BGB Rdn. 164 ff. 288  So kann bspw. der zwingende § 719 Abs. 1 BGB nicht greifen, da kein Gesamthandvermögen gebildet wird. 289  Siehe hierzu erst unten S. 388 ff. 290  Dies meint wohl Schulze Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (334 [dort Fn. 11]); zmd. so verstanden durch Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (723). Wahrscheinlich schließt sich Schulte Schwienhorst aber nur der damaligen h. M.



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rungsabrede nicht geschlossen wurde (und eine Lösung der dadurch entstehenden Probleme nicht durch eine punktuelle Anwendung der Regelungen der §§ 705 ff. BGB erfolgt). In diesem Fall muss man sich jedoch fragen, ob bei einer solchen „Gleichordnungsmitversicherungsgemeinschaft“ die Einfügung eines subordinierenden Elements, wie es dem Auftragsrecht eigen ist,291 zu angemessenen Ergebnissen führen kann. Diese Frage zu stellen, heißt sie zu beantworten. Wollte man die Vereinbarung solcher Auftragsverhältnisse annehmen, so würde man die Mitversicherung mit Führungsklausel der Mitversicherung ohne solche im Innenverhältnis weitestgehend gleichstellen.292 Andererseits reißt die alleinige Annahme eines Begleitschuldverhältnisses im Innenverhältnis gerade in der Konstellation der Mitversicherung ohne Führungsklausel erhebliche Lücken, die durch die Annahme einer Innen-GbR besser gefüllt werden können (beispielsweise hinsichtlich der Bestellung eines Führenden für ein bestimmtes Mitversicherungsvertragsbündel, bei dem eine Führungspflicht nicht gegenüber dem Versicherungsnehmer vereinbart wurde).

3. Ergebnis Die Qualifikation des Innenverhältnisses in der Mitversicherung ist in Deutschland nahezu genauso umstritten, wie die Qualifikation des Außenverhältnisses. Hierbei wirkt sich die Einordnung des Mitversicherungsvertrages bzw. der Mitversicherungsverträge vielfach auch auf die interpretatorische Ausgestaltung des Innenverhältnisses aus. Jedoch sind die Argumentationslinien sehr uneinheitlich, sodass zwar viele Vertreter der Theorie unabhängiger Verträge die Vereinbarung einer GbR (oder eines Begleitschuldverhältnisses) ablehnen und die meisten Vertreter der Theorie final verbundener Verträge solche annehmen. Jedoch gibt es hiervon bedeutende Ausnahmen. Auch vorliegend wird trotz der Befürwortung unabhängiger Verträge im Außenverhältnis im Innenverhältnis die Begründung einer GbR bejaht. Während eine recht verbreitete Meinung nach der Art der Mitversicherung differenziert und in der Einzelmitversicherung den Abschluss eines Begleitschuldverhältnisses und in der Mitversicherungsgemeinschaft die Errichtung einer GbR annimmt, wird gegenwärtig ein einheitliches Konzept befürwortet, nach dem immer eine InnenGbR anzunehmen ist. Dies trägt letztlich auch dem Umstand Rechnung, dass das eigentliche Bestehen einer Mitversicherungsgemeinschaft eventuell bei dem (oder an, dass das Innenverhältnis gerade typischerweise keine GbR, sondern ein Begleitschuldverhältnis ist, welches er hier etwas unscharf als Auftragsverhältnis bezeichnet. 291  Martinek/Omlor in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 662 ff. Rdn. 28 ff. und § 662 BGB Rdn. 2. Dies ergibt sich bereits aus dem § 665 BGB zugrundeliegenden Weisungsrecht des Auftraggebers, wobei diese Unterordnung jedoch im Hinblick auf die Selbständigkeit der Auftragsausführung nicht absolut ist und man insofern richtig nicht vom blinden, sondern vom denkenden Gehorsam spricht; siehe etwa Sprau in Palandt (Bgrd.), § 665 BGB Rdn. 1 und 3. 292  So insbes. richtig Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (723).

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

den ersten) Mitversicherungen noch dissimuliert sein kann und erst bei kontinuierlicher Indeckungsnahme gleichartiger Risiken sichtbar wird. Das hiesige Verständnis führt dazu, dass rückliegende Streitigkeiten nicht nunmehr neu bewertet werden müssen. Dies darf jedoch nicht so verstanden werden, dass die Innenverhältnisse zwischen Mitversicherern im Einzelfall und Mitgliedern einer Mitversicherungsgemeinschaft hierdurch vollkommen gleichgeschaltet und mithin die Unterschiede dieser Zusammenschlüsse nivelliert würden. Vielmehr sind in der Ausfüllung der Rechte und Pflichten jeweils die konkreten Umstände des Zusammenschlusses umfassend zu berücksichtigen und wertend einzustellen.

III.  Das Führungsverhältnis Im Vergleich zum Abschluss eines einzigen Versicherungsvertrages mit einem Versicherer zur Deckung des gesamten Risikos führt eine Mitversicherungsdeckung für den Versicherungsnehmer zu einem erheblichen Mehraufwand. Die versicherungsvertraglichen Pflichten und Obliegenheiten und auch die Regulierungsverhältnisse und potentiellen Rechtsstreitigkeiten vervielfachen sich hier entsprechend der Zahl der Mitversicherer. Hierdurch würde die Mitversicherung aus Sicht des Versicherungsnehmers keine nennenswerten Vorzüge im Vergleich zur Nebenversicherung erzeugen.293 Damit die Mitversicherung ihre Rationalisierungsvorzüge voll ausspielen kann, bedarf es eines weiteren, die einzelnen Mitversicherungsverträge verbindenden Elements. Bis zu einem gewissen Grad kann diese Wirkung durch die Zwischenschaltung eines Maklers erreicht werden, wenn dieser für den Versicherungsnehmer (als Wissenserklärungsvertreter) die einheitliche Durchführung der Mitversicherungsverträge übernimmt, sodass der Versicherungsnehmer nur noch diesem gegenüber die entsprechenden Umstandsmeldungen vornehmen muss und dieser als Vertreter des Versicherungsnehmers die Erfüllung der jeweiligen Pflichten gegenüber den einzelnen Mitversicherern übernimmt.294 Hierdurch ist für den Versicherungsnehmer jedoch im Konfliktfall letztlich nur gewährleistet, dass im Falle einer Pflichtverletzung durch den Makler eine alternative Haftungsmaße zur Verfügung steht.295 Ein echter Gleichlauf der Deckung wird hierdurch hingegen nicht erzeugt. 293  Hier würde allenfalls eine Informationspflicht nach § 77 Abs. 1 VVG wegfallen und im Hinblick auf den koordinierten stärker abgestimmten Abschluss der einzelnen Mitversicherungsverträge wäre das Risiko einer Unterversicherung minimiert. 294  Dies ist zu unterscheiden vom später zu behandelnden Fall (siehe unten S. 133 ff.), dass der Makler als Bevollmächtigter der Mitversicherer bestimmte Führungsaufgaben übernimmt. 295  Daneben dürfte dies auch kaum dem Maklerinteresse entsprechen, der, da er vielfach die inhaltliche Ausgestaltung des Mitversicherungskonzepts inhaltlich stark beeinflusst, regelmäßig Sorge tragen wird, dass dieses in einer Weise ausgestaltet ist, die seine potentielle Haftung aus dem Maklervertrag auf ein Minimum reduziert.



C.  Erscheinungsformen und Ausgestaltung der Mitversicherung

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So ist es der Mitversicherung heutzutage nahezu wesenseigen – wenn dies auch kein konstitutives Element für das Vorliegen einer Mitversicherung ist296 –, dass unter multilateraler Beteiligung des Versicherungsnehmers und sämtlicher Mitversicherer eine Führungsklausel vereinbart wird.297 Hierbei bestehen zwar nur geringe qualifikatorische Uneinigkeiten in der deutschen Jurisprudenz, was aber nicht bedeutet, dass die (schuldrechtliche) Behandlung der Führung besonders einfach und eingängig wäre. Das Gegenteil ist der Fall. Dies ist letztlich auch auf die Mehrfachrelevanz solcher Führungsabreden und deren sehr unterschiedlichen Ausgestaltungsformen zurückzuführen. So bestehen teilweise sehr starke Unterschiede im Hinblick auf die Person des zur Führung Berufenen (1.) und es ist insbesondere zu unterscheiden zwischen der Wirkung der Führungsabrede im Außen- (2.) und im Innenverhältnis (3.). Auf den unterschiedlichen sachlichen Inhalt der in der Praxis gebräuchlichen Führungsklauseln – also insbesondere Anzeige-, Anschluss- oder Prozessführungsklauseln – soll hierbei an dieser Stelle noch nicht eingegangen werden, da dies nur in geringem Maße auf die Qualifikation Einfluss hat und im Wesentlichen die konkrete Durchführung der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Verträge betrifft.298

1.  Die zur Führung der Mitversicherungsverträge berufene Person Typischerweise wird die Führung der Mitversicherungsverträge einem am Risiko (meistens mit der größten Quote) beteiligten Mitversicherer übertragen.299 Dies ist jedoch nur der Regelfall. Daneben existieren auch Mitversicherungssegmente, in denen die Führung (zumindest teilweise) auf andere Personen übertragen wird. a)  Der führende Mitversicherer Den Regelfall stellt die Bevollmächtigung (oder Ermächtigung) eines beteiligten Mitversicherers zur Vornahme der genauer zu bezeichnenden Führungsaufgaben 296  So allgemein bspw. Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 61 (eben nur „in aller Regel“); Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 67; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 156; ders. VersR 2007, S. 606–617 (612). 297 Vgl.  bspw. Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 61; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.) Anh. § 216 Rdn. 67; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 12; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10 („häufig“); Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 34 f.; Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 29 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 156; ders. VersR 2007, S. 606–617 (612); Voigt VW 1972, S. 1583–1584 (1583); Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159– 169 (161); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (289). 298  Siehe hierzu unten S. 247 ff. und 357 ff. 299  Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 24; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 12; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Armbrüster in: Prölss/ Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 9; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (289 f.). Demensprechend wird in der vorliegenden Arbeit der Begriff des Führenden auch synonym zum Begriff des führenden Mitversicherers verwendet und bei anderen Führungsverhältnissen explizit auf die hiervon abweichende Beziehung hingewiesen.

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dar.300 Dieser sogenannte führende Mitversicherer, vielfach auch verknappt und begrifflich durchaus missverständlich als Führender bezeichnet,301 übernimmt entsprechend der konkreten Führungsabrede bestimmt Aufgaben in der Durchführung des Mitversicherungskonzepts und wird hierzu mit bestimmten Vollmachten ausgestattet oder zu bestimmten Handlungen ermächtigt. Hierbei ist es in Deutschland üblich, dass dem quotal am umfangreichsten beteiligten Mitversicherer die Führung übertragen wird.302 Es ist aber genauso möglich, die Führung auf einen nur mit einer geringen Quote beteiligten Mitversicherer zu übertragen, der trotz eines geringen „Risikoappetits“ gegen eine entsprechende Führungsprovision bereit ist, seine Führungsexpertise in das Mitversicherungskonzept einzubringen.303 Zumindest in Hamburg (aber wohl nur im Seeversicherungsbetrieb) wird zudem ein Handelsbrauch angenommen, dass der erste in der Police aufgeführte Mitversicherer zum Führenden bestellt wird.304 Daneben sind, wie auch sonst im Geschäftsführungs- und Stellvertretungsrecht, aber auch Mischformen zulässig. So können beispielsweise die Führungsaufgaben und korrespondierenden Vollmachten auch auf mehrere Mitversicherer verteilt werden.305 Hierbei ist es möglich, dass auf mehrere Mitversicherer jeweils die Aufgabe der Einzelgeschäftsführung und eine Einzelvollmacht übertragen bzw. erteilt wird. Dies ist zumindest in dieser Reinform jedoch in der deutschen Mitversicherung ungebräuchlich. Eher kommt es vor, dass die jeweiligen Geschäftsführungs- und Vollmachtsbereiche der einzelführenden Mitversicherer segmental 300  Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 24; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 12; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 9; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (289 f.). 301  Auch in der vorliegenden Arbeit wird der Begriff des Führenden, wenn nicht abweichende Klarstellungen vorgenommen werden, vielfach synonym für den genaueren Begriff des führenden Mitversicherers verwandt. 302 Etwa Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (289 f.); Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 24 hält es für häufiger, dass der „einbringende“ Mitversicherer die Führung erhält. Im Hinblick darauf, dass dies erstens nicht für Mitversicherungsgemeinschaften und zweitens nicht für maklerinitiierte Mitversicherungen gelten dürfte, ist dies heute aber eher nicht der Regelfall. 303  Ob dies in jedem Fall eine sinnvolle Entscheidung der Mitversicherer ist, bleibt dem Einzelfall überlassen. Die Ratio hinter der grundsätzlichen Tendenz, den am stärksten beteiligten Mitversicherer zum Führenden zu bestellen, ist darin zu sehen, dass dieser auch das stärkste Interesse an der angemessenen Verteidigung der Mitversichererrechte hat, da diese typischerweise vollumfassend mit seinen Interessen korrelieren. 304  Dies gilt – nota bene – wohl nicht nur dann, wenn eine Führung in der Police vorgesehen ist und es nur um die Identifizierung des Führenden geht, sondern generell für alle Mitversicherungen; siehe OLG Hamburg VersR 1976, S. 37–38 (38): „Vielmehr ist es so, daß in den zum Vertragsschluß führenden Willenserklärungen der beteiligten Versicherer zugleich […] kraft Handelsbrauches die Bestimmung des erstgenannten Versicherers als führender Versicherer und dessen Bevollmächtigung in dem sich wiederum aus dem Handelsbrauch ergebenden Umfang enthalten war.“ 305  So richtig bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 158.



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oder geographisch voneinander abgegrenzt werden, sodass ein Führender für die Durchführung der Mitversicherungsverträge im Hinblick auf bestimmte Risikokategorien oder auf bestimmte Risikobelegenheiten exklusiv zuständig ist und die Zuständigkeit des anderen Führenden die verbleibenden Bereiche erfasst.306 Daneben können aber auch mehrere Mitversicherer zur gemeinsamen Geschäftsführung bestellt werden und diesen eine Gesamtvollmacht erteilt werden. Diese sogenannte Co-Führung307 ist in Deutschland unüblich, findet international jedoch durchaus häufig Anwendung308 . So sieht beispielsweise das auf dem Londoner Markt zur Anwendung kommende General Underwriter Agreement (GUA) 2014 neben dem slip leader (also dem Führenden i. e. S.) noch die Möglichkeit der gemeinschaftlichen Bevollmächtigung anderer agreement parties (im Schwerpunkt also Mitführende, die für bestimmte Bereiche die Vollmacht des slip leader dahingehend einschränken, dass nur noch eine Gesamtvollmacht besteht) in Abgrenzung zu den bloßen Mitversicherern (underwriters) vor.309 b)  Die zur Führung berufene Verwaltungsgesellschaft Einen abweichenden Führungsansatz verfolgen einige Mitversicherungsgemeinschaften. Solche richten gelegentlich selbständige Geschäftsstellen ein, auf die dann die Führung der einzelnen Mitversicherungsverträge übertragen wird.310 306  Eine segmentale Aufteilung bietet sich hierbei nur dort an, wo eine klare Unterteilung der Risiken in bestimmte Segmente möglich ist. Überall dort, wo Versicherungsfälle segmentübergreifende Wirkungen haben können, tragen solche Regelungen die Gefahr der Zuständigkeitsstreitigkeit in sich, was eine praxisgerechte Administrierung unangemessen erschwert. Sinnvoller erscheint hingegen gerade bei weltweiten Konzerndeckungen vielfach die geographische Differenzierung der Führung, da ein lokaler Führender oftmals praxisgerechter die Regulierung vor Ort organisieren kann; dies könnte dann bedeuten, dass ein Mitversicherer des Mastervertrages, der selbst oder dessen Töchter die Deckung der lokalen Policen in einer bestimmten Region übernehmen, auch für die Regulierung aus dem Mastervertrag die lokale Führung zugewiesen wird. Hierbei bilden allerdings die lokalen Policen und der Mastervertrag keine einheitliche Deckung, da die gedeckten Versicherungsorte hier grundsätzlich unterschiedlich sind und ein Eingreifen des Mastervertrages über eine DIL- oder DIC-Klausel, letztlich nicht anders wirkt, als eine Exzedentenversicherung, die gerade nicht als mit der Grunddeckung zu einer Mitversicherung verbundene Versicherung angesehen wird; siehe oben S. 53 f. 307  Siehe bspw. Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 56. 308  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 158; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 55 f. 309  Siehe hierzu insbes. Nr. 2.1–2.3, 3.2, 6, 8.1 GUA 2014. Im Kontext eines Syndikats erklärt sich diese Konstruktion daraus, dass es unpraktikabel wäre, jedem member gegenüber dem slip leader ein Weisungsrecht zuzugestehen oder diesen zur Einholung der Zustimmung jedes member zu verpflichten. Die agreement parties fungieren also als Überwachungskorrektiv eventuell für die members dieses Syndikats, insbesondere aber für die members anderer risikounterzeichneter Syndikate. 310  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 111 (bezeichnet dies gar als häufig); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 158; siehe auch Lange/ Dreher VersR 2008, S. 289–297 (290; dort Fn. 4).

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Während dies in der Vergangenheit bereits nur für Versicherungspools – die nach hiesiger Ansicht zumindest teilweise als Mitrückversicherungsgemeinschaften anzusehen sind311  – und allenfalls noch besonders große Mitversicherungsgemeinschaften zutraf, dürfe diese Ausgestaltungsform im gegenwärtigen Regulierungsumfeld noch weiter abnehmen. Da die Auslagerung von Führungsaufgaben sich unter dem Solvency II-System als ein Outsourcing darstellt,312 muss nicht nur der Outsourcingvertrag, sondern auch die Person des Dienstleisters und das Outsourcingmanagement der einzelnen Mitversicherer teilweise sehr einschneidende aufsichtsrechtliche Bedingungen erfüllen, die eine solche Übertragung der Führung auf eine reine Zweckgesellschaft vielfach unangemessen erscheinen lassen werden. Der hierbei zu erfüllende regulatorische Aufwand wird sich nur bei besonders aktiven großen Mitversicherungsgemeinschaften lohnen. Gerade diese werden jedoch durch die neue kartellrechtliche Behandlung stetig weiter zurückgedrängt.313 Dort, wo eine Mitversicherungsgemeinschaft ein solches Führungskonzept nach wie vor für passend hält, wird diese die Führungsgesellschaft errichten 314 – denkbar ist hier entweder die Gründung einer GmbH oder einer Außen-GbR 315 –, deren gesellschaftlicher Zweck dann allein in der Förderung der Tätigkeit der Mitversicherer innerhalb der Mitversicherungsgemeinschaft besteht. Hierbei ist es jedoch durchaus üblich, dass der Verwaltungsgesellschaft nur bestimmte Führungsaufgaben übertragen werden (beispielsweise das Prämieninkasso) und für weitere Führungsaufgaben noch ein führender Mitversicherer auserkoren wird.316 Ein bisher am Markt noch nicht zu beobachtender Ansatz wäre hier die Gründung einer solchen Zweckgesellschaft in Form einer – sit venia verbo – rent-a-Führungsgesellschaft, die also am Markt Führungsdienstleistungen gegenüber allen zu schließenden Mitversicherungen gegen eine Führungsprovision anbietet. Sinnvoll wäre dies jedoch allenfalls im Hinblick auf die Anzeigeklausel317 also die Übernahme der Briefkastenfunktion und als Zahlstelle für die Mitversicherer. Ob hingegen die Mitversicherer auch die üblichen Vollmachten im Rahmen einer Anschlussklausel, also insbesondere Regulierungsaufgaben und Aufgaben im Hinblick auf die Vertragsverwaltung auf einen vollständig Externen übertragen wollen, muss bezweifelt werden. 311 

Siehe oben S. 55 ff. Siehe hierzu unten S. 634 ff. 313  Siehe hierzu bereits oben S. 39 und vertieft unten S. 737 ff. 314 Wer genau Gesellschafter dieser Zweckgesellschaft wird, ist hierbei unerheblich. Typischerweise wird die Errichtung aber nicht allein durch die Person eines einzigen Mitversicherers erfolgen, sondern die Errichtung erfolgt durch mehrere (aber nicht zwingend alle) Mitversicherer gemeinsam; vgl. auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 111. 315  Detailliert hierzu Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 158. Man wird aber überlegen müssen, ob es sich nicht im Einzelfall um eine oHG handelt. 316  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 111. Diese Verwaltungsgesellschaften fungieren typischerweise als Vertriebsgesellschaft, sodass der Teilführung nur eine Annexfunktion zukommt. 317  Siehe hierzu unten S. 248 ff. 312 



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c)  Der führende Versicherungsvermittler Daneben werden Führungsaufgaben in der Mitversicherung teilweise aber auch auf Versicherungsvermittler i. S. d. § 59 Abs. 1 S. 1 VVG, d. h. auf einen Versicherungsvertreter oder einen Versicherungsmakler, übertragen.318 aa)  Versicherungsvertreter (insbesondere Assekuradeur) Hierbei findet sich eine Übertragung von Führungsaufgaben auf Versicherungsvertreter insbesondere in der Transportversicherung, aber auch in der Seeversicherung allgemein. Hier werden die Mitversicherungsverträge vielfach durch einen Assekuradeur319, also einen ungebundenen Mehrfachversicherungsvertreter mit Abschlussvollmacht, geschlossen, der in diesen Mitversicherungsverträgen häufig, wenn nicht gar meistens, auch mit Wirkung für die vertretenen Mitversicherer eine Führung der Mitversicherung durch sich selbst vereinbart.320 Neben einer solchen vollständigen Übertragung der Führung werden jedoch teilweise dem Mehrfachversicherungsvertreter auch nur Teile der Führung übertragen (also beispielsweise die Entgegennahme von Anzeigen, das Prämieninkasso oder auch die Regulierung bestimmter Versicherungsfälle321) während für weitere Führungsaufgaben ein führender Mitversicherer bestellt wird. bb) Versicherungsmakler Auf den ersten Blick erstaunlicher ist die Tatsache, dass vielfach auch der Versicherungsmakler Führungsaufgaben übernimmt. Dies überrascht den unbedarften Betrachter von daher, als der Makler eigentlich als Interessenvertreter und Sachwalter des Versicherungsnehmers auftritt.322 Zwar mag der Versicherungsmakler mit einzelnen Mitversicherern über eine Courtagevereinbarung323 und zudem über das durch den Maklervertrag mit dem Versicherungsnehmer, auf Grund der Bewertung als Doppelrechtsverhältnis,324 vermittelte (gesetzliche) Schuldverhältnis ver318  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 158 ff.; Lange/ Dreher VersR 2008, S. 289–297 (289 a. E. f.). 319  Siehe hierzu bereits oben S. 47 und unten S. 301. 320  Looks, Neuere Rechtsprechung zum Recht der Gütertransport- und Kasko-Versicherung (1988), S. 1. Klargestellt sei hier auch, dass ein solches Vorgehen auch erfordert, dass der Assekuradeur vom Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 BGB freigestellt ist, da er ansonsten mit dem Vertragsabschluss nicht konkludent mit Wirkung für sich und den vertretenen Mitversicherer den Führungsvertrag abschließen kann. Dies dürfte aber – ohne dass hierfür Belege auffindbar wären – einem Handelsbrauch im Transport- und Seeversicherungsbereich entsprechen. 321  Wobei es in diesen Segmenten der Mitversicherung auch häufig ist, dass Dritte wie Havariekommissare oder Expertenkommissionen Teile der Führungsaufgabe in Regulierung der Versicherungsfälle übernehmen; siehe insbes. bereits Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 158 f. 322  BGHZ 94, S. 356–364 (359); 167, S. 67–78 (78); Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 59 Rdn. 8; Dörner in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 59 Rdn. 72. 323  Siehe hierzu etwa Dörner in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 59 Rdn. 90 ff. 324 Dieser Ausdruck geht wohl zurück auf Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), Vor §§ 43–48 Anm. 37 f.; zur Verwendung kritisch bspw. Dörner in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 59 Rdn. 111.

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bunden sein,325 dies ändert aber nichts daran, dass seine Pflichten ganz überwiegend gegenüber dem Versicherungsnehmer greifen. So der Versicherungsmakler nunmehr Aufgaben für und mit Wirkung für und gegen die Mitversicherer wahrnimmt, so scheint dies eine Interessenkollision zu erzeugen, die der Funktion des Maklers nicht gerecht wird. Mithin war es auch vor und (unmittelbar) nach der VVG-Reform, die konzeptionell eine nahezu vollständige Ausschließlichkeitstrennung zwischen Versicherungsmaklern und Versicherungsvertretern vornahm,326 stark umstritten, ob ein Versicherungsmakler statuarisch überhaupt noch Führungsaufgaben für die Mitversicherer übernehmen kann.327 Wirklich problematisch ist diese Ausschließlichkeitslösung jedoch zunächst nur für den Vertragsschluss (und die etwaige Vertragsänderung), wenn der Versicherungsmakler durch die Mitversicherer hierzu bevollmächtigt wird. Hier geht es jedoch gerade nicht um einen Bereich der Führungsabrede, sondern um die Frage nach Erteilung einer hiervon zu trennenden Abschlussvollmacht328 . So eine solche Abschlussvollmacht erteilt wird, handelt der Makler quasi als das Gegenstück zu einem Pseudomakler329 – ein echter Pseudomakler kann er nicht sein, da er statuarisch gerade Makler ist –, wobei man in Abwesenheit einer § 59 Abs. 3 S. 2 VVG vergleichbaren Regel einen solchen „dissimulierten Versicherungsvertreter“ immer noch allein nach Maklerrecht zu behandeln hat. Es ist letztlich auch anerkannt, dass die Erteilung einer solchen Abschlussvollmacht durch den Versicherungsnehmer zulässig ist, aber insbesondere im Hinblick auf das Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB gewisse Anstrengungen erfordert.330 Soweit es hingegen um die Durchführung der Mitversicherungsverträge geht, greift kein grundsätzliches Verbot, dass diese durch den Makler als Beauftragtem der Mitversicherer organisiert wird.331 So ist es heute – insbesondere und fast ausschließlich im Rahmen von Maklerkonzepten 332  – gebräuchlich, dass bestimmte 325  Reiff in: MünchKommVVG, § 59 Rdn. 43; Matusche-Beckmann in: Beckmann/MatuscheBeckmann (Hrsg.), § 5 Rdn. 369. Siehe zu möglichen Rechtsgrundlagen, aus denen Pflichten des Maklers gegenüber dem Versicherer abgeleitet werden können, besonders übersichtlich Dörner in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 59 Rdn. 112 ff. 326  Reiff in: MünchKommVVG, § 59 Rdn. 56; zu verbleibenden Schnittbereichen wie bspw. im Bereich der (kleinen) Ventillösung siehe aber etwa Dörner in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 34d GewO Rdn. 27, 37 ff. 327  Siehe hierzu ausführlich Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 162 ff. 328  Siehe hierzu unten 165 ff. 329  Beim Pseudo- oder Anscheinsmakler handelt es sich um einen Versicherungsvertreter, der sich gegenüber dem Deckungssuchenden als Makler geriert, um durch diesen Etikettenschwindel größeres Vertrauen zu erwecken. An diesem Rechtsschein wird der Versicherungsvertreter festgehalten und muss sich haftungsrechtlich gemäß § 59 Abs. 3 S. 2 VVG wie ein Makler behandeln lassen; vgl. Reiff in: MünchKommVVG, § 59 Rdn. 44 ff. 330 Siehe insb. Matusche-Beckmann in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), §  5 Rdn. 385 f. 331  So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 163 f. 332  Siehe hierzu bspw. unten S. 189 ff. (zur Policierung), 225 ff. (zu Maklerfragebögen – ob-



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Führungsaufgaben durch den Makler wahrgenommen werden. Da der Makler in Wahrnehmung dieser Führungsaufgaben als „Mann der Mitte“ auftritt,333 ergeben sich hierdurch jedoch teilweise diffizile Interessenkonflikte. Im Hinblick darauf, dass herrschend angenommen wird, dass der Makler im Zweifelsfall den Interessen des Versicherungsnehmers den Vorrang zu gewähren hat,334 erscheint es aber nicht interessengerecht, ihm solche Führungsaufgaben zu übertragen, bei denen sich zumindest potentiell eine „Entweder-oder-Entscheidung” stellen kann. Unproblematisch sind dementsprechend Anzeigeklauseln335 auf den Versicherungsmakler, sodass alle Erklärungen, Mitteilungen sowie Versicherungs- und Schadensmeldungen vom Versicherungsnehmer an den Versicherungsmakler zu richten sind und mit dortigem Eingang als den Mitversicherern zugegangen gelten. Auch eine Inkassovollmacht des führenden Versicherungsmaklers erscheint unschädlich. Soweit es jedoch in der Führungsabrede um eine Anschlussklausel336 , d. h. eine Aktivbevollmächtigung des Versicherungsmaklers, oder gar eine Prozessführungsklausel337 ginge, wäre eine sinnvolle, allen beteiligten Interessen gerecht werdende Führung nicht mehr möglich. Die Vertragsparteien sollten sich einer solchen Vereinbarung also dringend enthalten. Beachtenswert ist hierbei auch, dass der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass eine Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (grundsätzlich) unzulässig ist.338 So jedoch der Versicherungsmakler solche Aufgabenübertragungen und Bevollmächtigungen in einem Maklerkonzept vorsieht, stellt sich die wohl zu verneinende Frage, ob solche Klauseln der AGB-Kontrolle im Verhältnis zu den Mitversicherern standhalten.339 cc)  Innenverhältnis der Führungsabreden zum Versicherungsvermittler In allen Fällen ist genau zu untersuchen, ob der Versicherungsvermittler unmittelbar durch die Mitversicherer mit den Führungsaufgaben betraut wurde oder der genuin betraute führende Mitversicherer einen Teil seiner Führungsaufgaben auf diesen überträgt.340 Soweit die Beauftragung und Bevollmächtigung des führengleich in dem Sinne keine Führungsaufgabe), 637 ff. (zur Abschlussvollmacht), 639 (zur problematischen Regulierungsvollmacht), 639 ff. (zur Inkassovollmacht) und 641 f. (zur Anzeigeklausel [auch auf den Makler] die letzteren jeweils unter dem Gesichtspunkt des Outsourcing. 333  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 160. 334  Kollhosser in: Prölls/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), nach § 48 Rdn. 22; Dörner in: Prölls/ Martin (Bgrd.), § 59 Rdn. 113 f. 335  Siehe unten S. 248 ff. 336  Siehe unten S. 257 ff. 337  Siehe unten S. 269 ff. 338  BGH VersR 2016, S. 1118–1123 (1119 ff.); siehe hierzu im Detail bspw. Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 95 ff. 339  Siehe zur AGB-Prüfung in der Mitversicherung allgemein unten S. 203 ff. 340  Insoweit teilweise etwas ungenau Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 164 ff., der undifferenziert annimmt, dass der Versicherungsvermittler, wenn auch ein führender Mitversicherer ernannt wurde, (nahezu) stets der Gehilfe des führenden Mitversicherers und nur mit diesem vertraglich verbunden sei.

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den Versicherungsvermittlers und des führenden Mitversicherers uno actu durch Abschluss der sternförmigen Mitversicherungsverträge erfolgen, spricht eine Regelvermutung dafür, dass beide Personen originär durch alle Mitversicherer beauftragt und bevollmächtigt werden, sodass jeder Mitversicherer mit beiden jeweils einzelvertraglich über einen Führungsvertrag verbunden ist und eben nicht nur der führende Mitversicherer mit dem führenden Versicherungsvermittler. Eine andere Sichtweise drängt sich nur dort auf, wo die Mitversicherungsverträge nur eine auf den führenden Mitversicherer bedungene Führungsklausel vorsehen und dieser Teile seiner Führungsaufgabe danach (oder antizipiert durch eine zwischen ihm und dem Versicherungsvermittler bestehende Rahmenvereinbarung) auf den Versicherungsvermittler überträgt. Hier sind die reinen Mitversicherer allein mit dem führenden Mitversicherer vertraglich verbunden und der führende Versicherungsvermittler schuldet die ordentliche Durchführung der Führungsaufgaben nur dem führenden Mitversicherer und handelt im Verhältnis zu den Mitversicherern als Erfüllungsgehilfe des führenden Mitversicherers.

2.  Die Führungsklausel im Außenverhältnis Soweit, wie gewöhnlich, die Mitversicherungsverträge eine Führungsklausel beinhalten, so kommt dieser eine Doppel- oder oftmals Dreifachrelevanz zu. Im Innenverhältnis bringt die Führungsklausel einen konkludent geäußerten Willen zum Abschluss eines Führungsvertrages jedes Mitversicherers mit dem Führenden und vice versa zum Ausdruck.341 Im Außenverhältnis bewirkt sie hingegen eine Bevollmächtigung (oder Ermächtigung) des Führenden zur Vornahme der erfassten Rechtshandlungen mit Wirkung für und gegen die übrigen Mitversicherer und, zumindest nach teilweiser Meinung, im Rahmen des Mitversicherungsvertrages des Führenden mit dem Versicherungsnehmer eine schuldrechtliche Pflicht im Verhältnis zu den übrigen Mitversicherern eine entsprechende Bevollmächtigung herbeizuführen oder, so die Mitversicherungsverträge zwar eine Führungsklausel vorsehen, aber die Bestimmung des Führenden den Mitversicherern freigestellt wird, eine schuldrechtliche Pflicht aller Mitversicherer, eine solche zu bewirken. a)  Die schuldrechtliche Komponente der Führungsabrede im Außenverhältnis Sowohl die Übertragung der Führungsaufgaben als auch die Bevollmächtigung des Führenden erfordern grundsätzlich kein Mitwirken des Versicherungsnehmers, sondern könnten isoliert durch die Mitversicherer (unter teilweisem Mitwirken des Führenden) erfolgen. Jedoch entspricht es dem in der Mitversicherung üblichen Standard, dass die Führungsabreden allein als Klauseln in den jeweiligen Mitversicherungsverträgen zwischen den einzelnen Mitversicherern und dem Versicherungsnehmer vereinbart und durch die Police dokumentiert werden. Entsprechend stellt sich die Frage, ob diese Klauseln neben implizierenden Wirkungen auf ande341 

Siehe hierzu unten S. 200 f.



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re Rechtsverhältnisse, auch eine schuldrechtliche Wirkung im Verhältnis des Versicherungsnehmers zu allen Mitversicherern oder zumindest zum Führenden zeitigen. aa)  Schuldrechtliche Verpflichtung der (übrigen) Mitversicherer Soweit die Mitversicherungsverträge eine gleichlautende Führungsklausel vorsehen, in der atypisch jedoch der Führende nicht benannt ist, so ergibt sich für sämtliche Mitversicherer eine gegenüber dem Versicherungsnehmer bestehende Nebenpflicht, einen solchen aus ihrem Kreis zu bestimmen und entsprechend zu bevollmächtigen.342 Hiervor ist jedoch, wie später noch auszuführen ist,343 genau zu untersuchen, ob die Parteien nicht eine konkludente Benennung eines Führenden vorgenommen haben.344 Diese Pflicht besteht während der gesamten Dauer der Mitversicherung, sodass der Führende auch fließend ausgetauscht werden kann, wobei aber, da die Vollmacht des Führenden typischerweise als Außenvollmacht erteilt wird,345 Sorge zu tragen ist, dass auch deren Entziehung und die Benennung eines neuen Führenden dem Versicherungsnehmer offengelegt wird. Da der Versicherungsnehmer beim Abschluss der Verträge nur ein Interesse an der Führung, nicht aber an der Person des Führenden bekundet hat, stehen ihm hier keine Mitwirkungs- oder Widerspruchsrechte zu. Aus dieser Pflicht ergibt sich aber für keinen der Mitversicherer eine Pflicht, gegen seinen Willen die Führung zu übernehmen. Wenn hingegen, wie vielfach üblich, der Führende sich unmittelbar aus der Führungsklausel ergibt, so bedarf es keiner Konstruktion einer Benennungspflicht. Auch eine Pflicht zur Bevollmächtigung dieses Mitversicherers ist hier überflüssig, da die Mitversicherer mit ihrer Vertragserklärung hier uno actu eine Bevollmächtigung in Form einer Außenvollmacht nach § 167 Abs. 1 Alt. 2 BGB erteilen.346 Es ist dementsprechend auch nicht notwendig, mit teilweisen Stimmen anzunehmen, dass der Versicherungsnehmer seine Vertragserklärungen im Hinblick auf die Mitversicherungsverträge aufschiebend bedungen auf den Abschluss eines entsprechenden Führungsvertrages zwischen den Mitversicherern und dem Führenden abgibt.347 Da die Bevollmächtigung und der Abschluss der Führungsverträge nahezu 342 So leicht unklar auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 168. 343  Siehe unten S. 249. 344  Siehe insbesondere die für Hamburg und München angenommenen Handelsbräuche, dass der in der Beteiligungsliste als erster genannte Versicherer zum Führenden bestimmt wird; vgl. OLG Hamburg VersR 1976, S. 37–38 (38); soweit zustimmend BGH VersR 1978, S. 177–178 (177) und später OLG Köln VersR 2006, S. 1564–1566 (1565) – wobei dieser hamburgische Handelsbrauch wohl im Schwerpunkt auf die Güter- und die Kaskoversicherung im Seetransport bezogen ist – LG München VersR 1994, S. 1375. 345  Siehe hierzu unten S. 146 f. 346 Siehe hierzu unten 146 f. und 196 ff.; fehlerhaft insofern Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 168, der eine Benennungs- und vor allem Bevollmächtigungspflicht annimmt. 347 So Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 40; Raiser, Kommen-

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immer nur konkludent erfolgen und aus der Vertragserklärung im Hinblick auf den Mitversicherungsvertrag abgeleitet werden,348 würde die Nichtbevollmächtigung oder der Nichtabschluss erfordern, dass der entsprechende Mitversicherer seine Willenserklärung hinsichtlich der Führungsklausel abändern würde, sodass bereits keine übereinstimmenden Willenserklärungen vorlägen.349 Davon abgesehen steht der Versicherungsnehmer den Führungsverträgen wertneutral gegenüber; für diesen ist allein von Bedeutung, dass im Außenverhältnis eine wirksame, mit der Führungsklausel übereinstimmende Bevollmächtigung greift. So man mithin eine aufschiebende Bedingung annehmen will, erfasst diese eher die Führungsverträge. Wenn die Mitversicherer ihre Vertragserklärung zum Mitversicherungsvertrag auf eine invitatio ad offerendum des Versicherungsnehmers hin abgeben, so stehen (allenfalls) die hierbei bei Treffen übereinstimmender Willenserklärungen konkludent geschlossenen Führungsverträge unter der aufschiebenden Bedingung, dass der jeweilige Mitversicherungsvertrag später zustande kommt.350 Die Frage ist jedoch, ob die Mitversicherer sich bei Bestehen einer identifizierenden Führungsklausel zur laufenden Aufrechterhaltung der Bevollmächtigung des benannten Führenden verpflichten. Dies wird man im Ergebnis wohl zu bejahen haben.351 Hierdurch bleibt die Vollmacht für den Mitversicherer zwar frei widerrufbar, so er dies jedoch tut, verletzt er dem Versicherungsnehmer gegenüber eine grundsätzlich schadensersatzbewährte Nebenpflicht. Anstatt den Versicherungsnehmer hier auf etwaige Schadensersatzansprüche hinsichtlich seines administrativen Mehraufwandes, der durch die uneinheitliche Führung entstehen würde, zu verweisen, könnte man auch überlegen, ob die jeweiligen Mitversicherungsverträge aufhebend auf die fortgesetzte Bevollmächtigung des Führenden bedungen sind.352 Dies erscheint jedoch kaum dem Interesse der Vertragsparteien zu entsprechen. Für den Versicherungsnehmer würde dies oftmals (nahezu) unsichtbar zum Wegfall eines Deckungsteils führen und auch der Mitversicherer, der seine Bevollmächtigung wohl kaum willkürlich, sondern auf Grund Vertrauenswegfalls im Hinblick tar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 20; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 168. 348  Siehe hierzu oben S. 136 sowie unten S. 196 ff. und 200 f. 349  Anders ist dies allenfalls für den Mitversicherungsvertrag des Führenden, dessen Willenserklärung typischerweise so auszulegen ist, dass er diesen nur abschließen will, wenn durch später hinzutretende Mitversicherer eine entsprechende Bevollmächtigung und Beauftragung erfolgt; siehe hierzu oben S. 95 f. 350  Siehe hierzu bereits oben S. 101 f. 351  Alternativ hierzu könnte man natürlich auch annehmen, dass die Vollmacht unwiderruflich erteilt wird (zur Zulässigkeit bspw. Schubert in: MünchKommBGB, § 168 Rdn. 20 ff.), was nach der Rechtsprechung zumindest einen Widerruf aus wichtigem Grund nicht ausschließen würde (BGHZ 136, S. 314–327 [325]). In diesem Fall wäre jenseits des Widerrufs aus wichtigem Grund der Widerruf nicht nur pflichtwidrig, sondern gar wirkungslos. Vorliegend wird eine solche Vereinbarung der Unwiderruflichkeit jedoch im Hinblick auf die aufsichtsrechtliche Problematik dieses Outsourcingvorgangs (siehe hierzu unten S. 670 ff. [dort zum Kündigungsrecht]) für nicht vom konkludenten Willen getragen angesehen. 352  Siehe auch zu einer vergleichbaren Frage, die Problematik von auflösenden Bedingungen im Hinblick auf die Wirkung der Gesamtpolice, unten S. 346 f.



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auf den Führenden widerruft, dürfte üblicherweise kein zwingendes Beendigungsinteresse haben. Entsprechend stellt sich jedoch die Frage, wie (pflichtgemäß) zu verfahren ist, wenn der benannte Führende aus der Mitversicherung ausscheidet oder nicht mehr führungswillig ist bzw. die Mitversicherer die Führung neuordnen wollen. Hier ist durchaus überlegenswert, ob nicht die Mitversicherung als solche durch den Versicherungsnehmer auch intuitu personae geschlossen wurde. Gleichwohl sollte auch in diesem Fall keine auflösende Bedingung angenommen werden, sondern vielmehr Sonderkündigungsrechte bejaht werden.353 So jedoch eine Fortsetzung durch die Parteien gewünscht ist, wird man die Führungsklausel in dieser Konstellation erweiternd dahingehend auslegen können, dass die Parteien ein Mitwirken an einer Vertragsanpassung schulden, sich also zusammen auf einen neuen Führenden einigen und die Mitversicherer dann unter ansonsten gleichbleibenden Bedingungen eine Bevollmächtigung vornehmen.354 Das letzte Problem ist, ob die Mitversicherer sich durch ihre Annahme einer mitversicherungsvertraglichen Führungsklausel – mit oder ohne Benennung eines Führenden – nicht nur zur entsprechenden Bevollmächtigung, sondern auch zur Enthaltung sämtlicher Geschäftsführungsmaßnahmen verpflichten, die von der Klausel erfasst werden. Gleiches gilt für die gespiegelte Problematik, ob der Versicherungsnehmer sich dazu verpflichtet, die bezeichneten Maßnahmen nur gegenüber dem Führenden vorzunehmen. Diese Frage wird, wo sie überhaupt erkannt wird, vielfach mit knappen Worten bejaht.355 Im Ergebnis ist dem grundsätzlich zuzustimmen. Da die gemeinsame Führung der Mitversicherungsverträge im allseitigen Interesse steht, ist anzunehmen, dass die Parteien darin übereinkommen, auch dort, wo sie grundsätzlich als Geschäftsherr ein Geschäft unter Umgehung des Bevollmächtigten selber führen oder wo Erklärungen auch unter Umgehung eines Empfangsbevollmächtigten direkt an den Vertragspartner gerichtet werden könnten, dies nicht zu tun. Dies betrifft jedoch nur das schuldrechtliche Dürfen. Entsprechend können solche Handlungen nach wie vor vorgenommen werden, 353 

Siehe hierzu en detail unten S. 346 f. Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (725) führen ergänzend aus, dass die Führungsklausel (aus wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten) nicht so aufgefasst werden darf, dass der Wettbewerb um die Führungsposition im Falle der Verlängerung oder der Begründung einer neuen Mitversicherungsgemeinschaft verhindert wird. Da in all diesen Fällen nach hiesigem Verständnis jedoch alle Vertragsparteien über volle Vertragsautonomie verfügen, ist schwer ersichtlich, in welchen Konstellationen dies der Fall sein sollte (gedacht ist hier wohl nicht an eine originär mitversicherungsvertragliche Führungsklausel, sondern an eine interne Kartellabspreche zwischen Versicherern, in abzuschließenden Mitversicherungsverträgen immer einem unter ihnen die Führung zu überlassen). 355  Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 28; Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung, Bd. 1 (1967), Vorbem. V Anm. 46 (allerdings mit einigen bedeutsamen Ausnahmen); Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 43 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 172 f. Die vorgenannten Meinungen verstehen dies, entgegen der hiesigen Auffassung, jedoch vielfach dahingehend, dass nicht nur das „Dürfen“, sondern bereits das „Können“ eingeschränkt wird. 354 

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wobei hierdurch aber eine Nebenpflicht verletzt wird und sich die entsprechende Vertragspartei eventuell schadensersatzpflichtig macht. Die entscheidende Frage ist mithin, wie weit diese Pflicht reicht, welche Handlungen also eine Pflichtverletzung begründen können. Klar ist hierbei – unter Zugrundelegung der hier vertretenen Theorie unabhängiger Verträge –, dass die Mitversicherer sich durch die Führungsklausel nur hinsichtlich ihrer Ausübungsweise, nicht jedoch hinsichtlich ihrer inhaltlichen Disposition über ihre vertraglichen Rechte binden.356 Auch hinsichtlich der Ausübung ist die Verpflichtung jedoch nicht absolut. Die Bindung besteht zunächst  – dies sollte selbsterklärend sein  – nur für solche Maßnahmen, die vom sachlichen Anwendungsbereich der konkreten Führungsklausel erfasst werden. Auch für grundsätzlich erfasste Maßnahmen kann eine Pflichtbindung jedoch nicht in jedem Fall angenommen werden. Hier wird man vielmehr unter Berücksichtigung der Parteiinteressen und zum Schutz der bestehenden Dispositionsbefugnis entscheiden müssen, ob unmittelbare Maßnahmen unter Umgehung des Führenden im Einzelfall pflichtgemäß sind.357 Dies ist letztlich eine Frage der Durchführung der Mitversicherung und soll mithin nachgehend behandelt werden.358 bb)  Ergänzende schuldrechtliche Verpflichtungen des Führenden Der Führende ist gegenüber dem Versicherungsnehmer einem besonderen Haftungsrisiko ausgesetzt, wobei es vorliegend nur um solche auf die Führung bezogenen Schuldverhältnisse geht, die aus der Führungsklausel abgeleitet werden können. (1)  Schuldrechtliche Nebenpflichten aus der Führungsklauseln Unklar ist zunächst – letztlich wie gegenüber den Mitversicherern –, ob und in wie weit den Führenden durch den Abschluss eines Mitversicherungsvertrages mit auf ihn bezogener Führungsklausel besondere schuldrechtliche Pflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer treffen. Typischerweise wird sich hier die Frage nach einer schuldrechtlichen (Sonder-) Verbindung hinsichtlich der Führung nicht mit der gleichen Dringlichkeit stellen. Soweit der Führende im Außenverhältnis bevollmächtigt ist, spielt es letztlich für den Versicherungsnehmer in den meisten Fällen keine Rolle, ob der Führende seinen Führungsaufgaben pflichtgemäß nachkommt. So wird die Nicht-Weiterleitung der im Rahmen einer Passivvollmacht empfangenen Erklärungen und das Unterlassen oder die Fehlvornahme von Maßnahmen im Rahmen der Aktivvollmacht letztlich nur zu Nachteilen der Mitversicherer und nicht des Versicherungsnehmers 356  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 173; so auch (allerdings in einem leicht anderen Kontext) Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (725). 357  Vgl. einführend Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 173. 358  Siehe hierzu unten S. 259 ff.



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führen. Der Führende haftet im Außenverhältnisse insofern wie die anderen Mitversicherer, mit dem einzigen Unterschied, dass seine potentiellen Pflichtverletzungen nicht auf Grund von Zurechnung, sondern unmittelbaren Handelns entstehen. Insofern ergibt sich seine Haftung auch hier nicht aus der entsprechenden mitversicherungsvertraglichen Pflicht in Verbindung mit der Führungsklausel, sondern unmittelbar aus der Pflicht im Mitversicherungsvertrag des Führenden. Der einzige Fall, in dem sich aus der Führungsklausel heraus eine unmittelbare haftungsbewährte Nebenpflicht des Führenden ableiten lässt, ist wohl, dass dieser seine Führung zur Unzeit niederzulegen. (2)  Abschluss eines eigenen Führungsvertrages zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Führenden Allerdings würde eine fortgesetzte Vernachlässigung der Führungsaufgaben, dies dürfte ein nur sehr hypothetischer Fall sein, wohl in kurzer Frist zu einer Kündigung der Führungsverträge und einem Widerruf der Vollmachten durch die anderen Mitversicherer und eventuell zu einer Kündigung der Mitversicherungsverträge führen. Spätestens an diesem Punkt wäre das Interesse des Versicherungsnehmers tangiert, da er gezwungen wäre, die Risiken neu einzudecken. Es ließe sich mithin überlegen, ob sich der Führende durch Abschluss des Mitversicherungsvertrages mit entsprechender Führungsklausel dem Versicherungsnehmer gegenüber auch zur Durchführung der Führung verpflichtet, ob er mit diesem also einen Führungsvertrag in Form eines Auftrags nach § 662 BGB oder eines Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB schließt.359 Dies wird zwar, so weit ersichtlich, von niemandem für sämtliche Fälle angenommen, jedoch zumindest teilweise für ausgewählte Konstellationen für möglich gehalten360 . Für die Annahme eines solchen Vertrages würde insbesondere sprechen, wenn im Mitversicherungsvertrag die Führungsprovision als getrennter vom Versicherungsnehmer zu bezahlender Betrag zur Administrierung der Versicherung ausgewiesen wird. Hier entsteht der Eindruck, dass der Versicherungsnehmer dem Führenden eine bestimmte Leistung für die Führung der bezeichneten Geschäfte erbringt. Eine solche Auslegung erscheint von daher fragwürdig, als dieser Sonderausweis vielfach nur aus steuerlichen Gründen erfolgen wird und oftmals auch nur der Begründung einer Vorzugsteilprämie für die gesteigerten Eigenführungsleistungen dienen mag.361 Würden die Parteien nur die Prämie (und die Führungsprovision ohne genaue Zuweisung, wofür diese geschuldet wird,) ausweisen, die entsprechend höher wäre, um für die einzelnen Mitversicherer nach der späteren 359  Vgl. zu dieser Frage bereits Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 27; ders. ZVersWiss  1922, S. 295–308 (303 f.); Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 20; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 170 f.; im Ansatz auch Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 43 f. 360  So insb. Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (290). 361  Siehe hierzu im Detail unten S. 843 ff.

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Zahlung einer Führungsprovision auskömmlich zu sein, so wäre zunächst auf die Teilprämien die Versicherungsteuer zu entrichten. Diese Abfuhraufgabe würde typischerweise der Führende für den Versicherungsnehmer auch in Vertretung der Mitversicherer übernehmen.362 Vor Auskehrung der verbleibenden Nettoteilprämien wird der Führende seine Führungsprovisionen abtrennen und einbehalten (je nach Ausgestaltung eventuell nach Aufrechnungserklärung gegenüber den jeweiligen Mitversicherern). Diese Führungsprovisionen müsste der Führende nach gegenwärtiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes als Leistung gegenüber den anderen Mitversicherern als sonstige Leistung gegen Entgelt nach dem UStG besteuern.363 Hierdurch käme es zwar nicht rechtlich zu einer Doppelbesteuerung der Prämien oder der Führungsprovision, jedoch würden die Nettoprämien und (je nach Berechnungsmethode) auch die Nettoführungsprovision faktisch geschmälert. So würde ein Einzelausweis der Führungsprovision mit Allokation auf die Eigenadministration vielfach allein einer Verhinderung der faktischen Doppelbesteuerung dienen, ohne dass hieraus zwingend der Wille abzulesen ist, ein Sonderschuldverhältnis zwischen dem Führenden und dem Versicherungsnehmer zu begründen.364 Eine solche Vermeidung ist jedoch nur dann möglich, wenn die Führungsprovision von der Versicherungsteuer befreit ist und nur der Umsatzsteuer unterfällt.365 Dies setzt jedoch gerade voraus, dass sie sich nicht als Versicherungsentgelt nach § 3 Abs. 1 S. 1 VersStG, sondern als Abgeltung einer Sonderleistung des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer nach § 3 Abs. 1 S. 2 VersStG darstellt.366 Dies wiederum impliziert, dass die Führung gerade dem Versicherungsnehmer geschuldet und deshalb durch diesen entlohnt wird, mithin zwischen dem Führenden und dem Versicherungsnehmer ein Führungsvertrag geschlossen wird. Man könnte mithin annehmen, dass die Führungsprovision der Abgeltung der Sonderleistung des Führenden zur Führung der anderen Mitversicherungsverträge – nicht aber seines eigenen – dient. Teilweise wird angenommen, dass eine solche Ausgestaltung möglich ist.367 362  Für ein deutscher Versicherungsteuer unterliegendes Versicherungsentgelt ergibt sich dies für den Führenden hinsichtlich seiner eigenen Quote aus § 7 Abs. 2 VersStG und hinsichtlich der Quoten der Mitversicherer für gewöhnlich aus § 7 Abs. 4 VersStG, die jeweils den Führenden zum Steuerentrichtungsschuldner bestimmen. 363  BFHE 241, S. 459–475 (467 ff.). 364  Anders in der Tendenz aber wohl damals das Rundschreiben 18/2004 des Schweizerischen Versicherungsverbandes (SVV), in dem ein Einzelausweis vorgeschlagen wurde, um klarzustellen, dass die Führungsleistung auf dessen Wunsch gegenüber dem Versicherungsnehmer erbracht wird; eine inhaltliche Darstellung des aufgehobenen Rundschreibens findet sich bei Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 171 (dort Fn. 454). 365  Oder aber nur der Versicherungsteuer unterliegt und von der Umsatzsteuer befreit ist; vgl. hierzu unten S. 843 ff. 366  Vgl. hierzu vertieft unten S. 845 ff. 367  In diese Richtung etwa Beinert in: Bürkle (Hrsg.), Compliance in Versicherungsunternehmen, § 15 Rdn. 143 Gs. 1; Franz BB 2011, S. 2141–2148 (2146); nicht mehr so klar ders. VW 2013, Heft  15, S. 54–55 (55); Becker UStB  2013, S. 262–269 (266); Demuth Anm. zu BFH BB  2013, S. 2154–1960 (1960); vgl. vertieft unten 845 ff.



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Die entscheidende Frage ist aber letztlich, ob der Führende mit Umsetzung der Führungsaufgaben Geschäfte des Versicherungsnehmers besorgt, sodass die Annahme zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages überhaupt eröffnet wäre. Dies ist jedoch letztlich zu verneinen.368 Alle Aufgaben, die ein Führender im Rahmen einer Führungsklausel übernimmt, sind ausschließlich solche der Mitversicherer. Dass diese einheitliche Führung dem Versicherungsnehmer nützlich ist und vielfach allein durch die Führung die Mitversicherung für ihn praktikabel wird,369 ändert nichts daran, dass der Führende gerade nicht im Pflichtenkreis des Versicherungsnehmers tätig wird. Um sein Praktikabilitätsinteresse zu wahren, bedarf der Versicherungsnehmer auch keiner Weisungsrechte gegenüber dem Führenden – dies wäre die Folge bei Annahme eines gesonderten Führungsvertrages –, vielmehr ist er ausreichend durch die Bevollmächtigung des Führenden und etwaige schuldrechtliche Nebenpflichtansprüche gegen die jeweiligen Mitversicherer dagegen geschützt, dass die Mitversicherung entgegen der vertraglichen Konzeption nur unvollständig einheitlich geführt wird. Dies hindert die Parteien jedoch wohl nicht daran, durch Trennung der Führungsprovision von der Gesamtprämie und entsprechende Klarstellung hier gesonderte Führungsverträge mit dem Versicherungsnehmer zustande kommen zu lassen, die jeweils als Vertrag zugunsten Dritter die Mitversicherer berechtigen, aber allein den Versicherungsnehmer als Vertragspartei zur Zahlung der Führungsprovision verpflichten. Die durch den Führenden an die Mitversicherer erbrachten Führungsleistungen haben in diesem Fall, nach hiesiger, aber kaum rechtssicherer Sicht, zumindest steuerrechtlich als Sonderleistungen an den Versicherungsnehmer zu gelten, sodass die Führungsprovision von der Versicherungsteuer befreit wäre370 und der Versicherungsnehmer tatsächlich durch mehrere Führungsverträge mit dem Führenden verbunden wäre, aus denen er selbständig jedoch keine Rechte ableiten könnte.371 Diese Ansicht ist jedoch mit starken Rechtsunsicherheiten verbun368  Hierbei wird teilweise das Verhältnis des Führenden zum Versicherungsnehmer als Gefälligkeitsverhältnis eingeordnet; so insbesondere Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 27; ders. ZVersWiss 1922, S. 295–308 (304); Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 20; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 44 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 171. Im Ergebnis kann dahinstehen, ob der Führende überhaupt über eine Sonderverbindung  – sei es ein Führungsvertrag oder ein Gefälligkeitsverhältnis  – hinsichtlich der Führungsaufgaben mit dem Versicherungsnehmer verbunden ist. Am Ergebnis ändert dies nichts. Näherliegend erscheint jedoch, dass der Führende die Führungsaufgaben auch nicht aus Gefälligkeit für den Versicherungsnehmer übernimmt, sondern dies allein für die Mitversicherer erfolgt. 369  BGH VersR 2002, S. 117–119 (118); Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 67; Armbrüster in: Prölss/Martin (Hrsg.), Vorbem. § 77 Rdn. 16; Dreyer in: Ber­geest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (162); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (289). 370  Siehe hierzu unten S. 845 ff. 371  Das verbleibende Problem wäre dann, ob der Versicherungsnehmer die Gestaltungsrechte aus dem Führungsvertrag ausüben könnte. Richtig verstanden wird man in den Vertragsschlussmodalitäten aber eine stillschweigende Ermächtigung des jeweiligen Mitversicherers sehen müssen, diese auszuüben. Dies würde den Versicherungsnehmer auch nicht über Gebühr belasten, da ihn die Führungsverträge als solche nicht belasten, da er durch Beendigung der Mitversiche-

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den (insbesondere auch hinsichtlich der Versicherung- und Umsatzsteuerbarkeit der Führungsprovision) und eine solche Auslegung des konkludenten Parteiwillens, die stark vom bisherigen Systemverständnis der Mitversicherung abweicht, sollte mithin nur bei eindeutigen Indizien angenommen werden. Der sicherere Weg ist es hier die Führungsprovision in einen Eigenadministrationsaufschlag zu überführen, der dann wiederum allein als Versicherungsentgelt zu versteuern wäre.372 In dieser Ausgestaltung würde sich auch nicht die Frage stellen, ob der Führende mit dem Versicherungsnehmer einen gesonderten Führungsvertrag abschließt. (3)  Vertrag zur Durchführung der Risikoteilung Hiervon losgelöst ist jedoch die Frage, wie der Fall zu behandeln ist, dass der Führende außerhalb der Führungsklausel Geschäfte des Versicherungsnehmers zu führen verspricht. Zu denken ist hier vorrangig an den Fall, dass der (typischerweise prospektive) Führende gegenüber dem Versicherungsnehmer die Organisation der Risikoteilung übernimmt, also entweder für diesen abschlussbereite Mitversicherer auffindet oder, bei atypischer Gewährung einer Abschlussvollmacht,373 unmittelbar mit diesen die erforderlichen Mitversicherungsverträge im Namen und mit Wirkung für den Versicherungsnehmer abschließt. Solche Fragen stellen sich praktisch nur dann, wenn die Mitversicherung nicht im Rahmen einer (schon bestehenden) Mitversicherungsgemeinschaft oder unter Einbindung eines Versicherungsmaklers auf Seiten des Versicherungsnehmers erfolgt. Im Rahmen einer Mitversicherung im Einzelfall ohne Maklerbeteiligung kann dies – insbesondere wenn ein Versicherungsnehmer bei seinem Stammversicherer eine Deckung anfragt, die dieser aufgrund der Spezifizität jedoch nicht alleine übernehmen möchte – jedoch durchaus häufig vorkommen.374 Hier wird der prospektive führende Versicherer einem Versicherungsmakler ähnlich tätig, nämlich entweder wie ein Nachweismakler oder wie ein Abschlussmakler. Soweit ersichtlich, wurde hierbei noch nicht erörtert, ob der (prospektive) Führende hier nicht nur wie ein, sondern als Makler tätig wird. Stattdessen wurde für solche Konstellationen meistens ohne weitere Erörterung der Abschluss eines Auftrags oder eines Geschäftsbesorgungsvertrages angenommen375. Im Schwerpunkt rungsverträge die Führungsverträge unmöglich werden lassen kann, jedes andere Verständnis würde die Führungsverträge aufsichtsrechtlich non-compliant werden lassen (siehe hierzu unten S. 651 ff. [insb. 670 ff.]). Ob die Finanzbehörden solche Abschlussmodalitäten, als Umgehungsgeschäft ansehen würden, steht auf einem anderen Blatt; vgl. hierzu unten S. 845 ff. 372  Siehe hierzu unten S. 847 f. 373  So bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 42, dessen Darstellung leicht missverständlich ist, da der Eindruck entsteht, dass die Übertragung einer Abschlussvollmacht durch den Versicherungsnehmer auf den avisierten Führenden unzulässig wäre, tatsächlich ist sie jedoch nur unwahrscheinlich. 374 Vgl. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 41 ff. 375  LG Berlin JRPV 1929, S. 190–191 (191); Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 41; Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 20; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 172.



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bewirkt die Einordnung als Makler- oder als Auftrag bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag allein, ob im Schweigensfall über eine Vergütung für die Erbringung dieser Tätigkeit eine orts- und geschäftstypische Maklerprovision geschuldet wird.376 Entsprechend der grundsätzlichen Abgrenzung des Bundesgerichtshofs eines Maklervertrages vom Geschäftsbesorgungsvertrag – wobei ersterer dann anzunehmen ist, wenn vorrangig die Vermittlung eines bestimmten Geschäfts geschuldet wird377 – liegt es bei isolierter Betrachtung der Sonderverbindung nahe, den prospektiven führenden Versicherer als Makler anzusehen. Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass der (prospektive) Führende im Schwerpunkt im Eigeninteresse tätig wird, nämlich um die vollständige Errichtung der Mitversicherung und mithin den Abschluss des Mitversicherungsvertrages mit sich selbst und die Bestellung als Führender (mit einer etwaigen Führungsprovision) zu bewirken. Das entsprechende Schuldverhältnis muss mithin im Gesamtkonzept der Mitversicherung und nicht isoliert betrachtet werden. Bei einer solchen Sicht unterscheidet sich der Führende wesentlich von einem (gewöhnlichen) Versicherungsmakler, der selbst nicht zur Erlangung der Position als Risikoträger tätig wird, sondern für den der Abschluss des Maklervertrages den Hauptzweck darstellt. Dementsprechend erscheint es mit der herrschenden Meinung zutreffend, den zwischen dem prospektiven Führenden und dem Versicherungsnehmer geschlossenen Vertrag entweder als Auftrag oder als Geschäftsbesorgungsvertrag zu betrachten. Unabhängig davon, ob er nur zum Nachweis von Abschlussmöglichkeiten beauftragt oder auch zum Abschluss von Mitversicherungsverträgen bevollmächtigt ist, trifft den prospektiven Führenden hier eine möglicherweise haftungsbewährte Sorgfaltspflicht hinsichtlich der Auswahl der (potentiellen) Mitversicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer.378 Soweit der prospektive Führende eine Abschlussvollmacht innehat, wirkt die Führungsklausel (unabhängig davon, ob der Mitversicherungsvertrag mit diesem bereits wirksam geschlossen wurde oder, wie üblich, unter der aufschiebenden Bedingung, der vollständigen Platzierung des Risikos, das heißt des Abschlusses von Mitversicherungsverträgen über die verbleibenden Quoten, steht) nun doch schuldrechtlich verpflichtend gegenüber dem Führenden. Dieser verpflichtet sich in Übernahme des Auftrags oder des Geschäftsbesorgungsvertrages konkludent dazu, dass sämtliche von ihm abzuschließende Mitversicherungsverträge gleichlautende Führungsklauseln enthalten, um hierdurch eine entsprechende schuldrechtliche Verpflichtung der Mitversicherer und eine ebensolche Gewährung einer Außenvollmacht durch diese zu gewährleisten.

376  Siehe hierzu allgemein Roth in: MünchKommBGB, § 653 Rdn. 6 ff. und 13 ff.; Arnold in: Staudinger (Bgrd.), § 653 BGB Rdn. 76 ff. und 174 ff. 377  Siehe insbes. BGH MDR 1981, S. 653–654 (654). 378  Siehe hierzu unten S. 164 f.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

b)  Die Bevollmächtigungswirkung der Führungsabrede im Außenverhältnis Der Abschluss der Mitversicherungsverträge mit (hoffentlich gleichlautenden) Führungsklauseln durch den jeweiligen Mitversicherer bewirkt konkludent auch eine Bevollmächtigung (oder im Rahmen der Prozessvollmacht vielfach eine Ermächtigung) des Führenden zur Vornahme der bezeichneten Handlungen.379 Die sachliche Reichweite und die Bedingungen der Bevollmächtigung oder Ermächtigung ergeben sich in diesen Konstellationen im Schwerpunkt unmittelbar aus der Führungsklausel.380 Hierbei erfolgt die Bevollmächtigung in dieser Konstellation mit all ihren Konsequenzen als Außenvollmacht im Sinne des § 167 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Entsprechend der deutschen Systematik und Dogmatik ist die Vollmacht ein abstraktes und unabhängiges einseitiges Rechtsgeschäft. Dies beruht auf der von der h. M. zur Stellvertretung präferierten Repräsentationstheorie381, die die Vollmacht als vom Grundverhältnis abstrakt ansieht.382 Dieses Verständnis führt dazu, dass drei Rechtsverhältnisse, nämlich das Innen- (hier die schuldrechtlichen Führungsverträge der Mitversicherer mit dem Führenden) und das Außenverhältnis (die hier allein relevante Vollmacht) sowie das Hauptgeschäft (hier die Mitversicherungsverträge bzw. genauer die in Bezug auf diese später vorzunehmenden Rechtsgeschäfte), auseinanderzuhalten sind. Da alle Rechtsgeschäfte in der Mitversicherung typischerweise uno actu geschlossen werden, besteht zumindest zum Zeitpunkt des formalen Versicherungsbeginns keine besondere Gefahr, dass es hinsichtlich dieser zu einem Auseinanderfallen auf Grund von Teilnichtigkeiten kommt. Relevant ist diese Abstraktheit jedoch dahingehend, als die Vollmacht auch das Innenverhältnis (des Führungsvertrages) überleben kann. So ordnet zwar § 168 S. 1 BGB eine Verknüpfung der Vollmacht mit dem Bestand des Innenverhältnisses an, sodass erstere grundsätzlich mit Beendigung des Grundverhältnisses auch erlischt.383 Jedoch gilt dies gerade nicht vollumfänglich für die (hier typischerweise vorliegende) Außenvollmacht, die gemäß § 170 BGB gegenüber dem Dritten (d. h. hier dem Versicherungsnehmer) solange in Kraft bleibt, bis ihm das Erlöschen 379  Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu §  77 Rdn. 9; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 12; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 67. 380  Siehe im Einzelnen unten S. 196 ff. und 247 ff. 381  Siehe bereits Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 1 (1862), § 73. 382  Auf den in Deutschland (früher) bestehenden Meinungsstreit und die zur Vollmacht ebenfalls vertretene Geschäftsherrntheorie und den zwischen Repräsentations- und Geschäftsherrntheorie vermittelnden Ansatz soll vorliegend nicht weiter eingegangen werden; siehe für einen Überblick zum Meinungsspektrum bspw. Schilken in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 164 ff. Rdn. 10 ff. und 32 ff. Zwischenzeitig dürfte die Repräsentationstheorie mit dem BGH wohl der (nahezu) allgemeinen Meinung entsprechen; BGHZ 43, S. 21–28 (26); 64, S. 183–193 (192); BGH NJW 1990, S. 3088; BGHZ 158, S. 1–11 (6). 383  Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass § 168 S. 1 BGB zum einen dispositiv und zum anderen nur eine Auslegungsregel ist und insofern eine Auslegung oftmals auch ergeben kann, dass die Vollmacht zumindest für Abwicklungshandlungen noch bestehen bleibt; BGHZ 78, S. 166–176 (175 f.); Schubert in: MünchKommBGB, § 168 Rdn. 5; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 168 BGB Rdn. 3.



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durch den Prinzipal (also den jeweiligen Mitversicherer) angezeigt wurde.384 Allerdings greift § 170 BGB gemäß § 173 BGB dann nicht zu Gunsten des Versicherungsnehmers, wenn dieser auf anderem Wege vom Erlöschen der Vollmacht des Führenden Kenntnis erlangt hat oder hierüber fahrlässig in Unkenntnis ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Vollmacht des Führenden widerrufen wurde, es der entsprechende Mitversicherer jedoch unterlässt, dies dem Versicherungsnehmer mitzuteilen oder den bisherigen Führenden dazu zu beauftragen diese (letzte) Mitteilung vorzunehmen, der Führende diese Benachrichtigung des Versicherungsnehmers aber gleichwohl vornimmt. Entscheidend bewirkt das Abstraktionsprinzip hier jedoch, dass das rechtliche Können im Außenverhältnis vom rechtlichen Dürfen im Innenverhältnis entkoppelt wird. Dies bedeutet insbesondere, dass bestimmte Bereichsausnahmen oder Bedingungen für die Stellvertretung, die in den Führungsverträgen vorgesehen werden, nicht auf die Vollmacht zurückwirken, wenn sie dort nicht vorgesehen sind.385 Da die Führungsverträge typischerweise nicht explizit geschlossen werden, sondern ihr konkludenter Abschluss ein Reflex der Vereinbarung von Führungsklauseln in den Mitversicherungsverträgen ist, die auch die konkludente Erteilung einer Außenvollmacht mit sich bringen, wird dies zumindest zu Beginn des Lebenszyklus der Mitversicherung keine nennenswerten Probleme mit sich bringen. Soweit jedoch später im Innenverhältnis Beschränkungen vereinbart werden oder beschränkende Weisungen gegeben werden, so haben diese keinen Einfluss auf das Außenverhältnis, sodass der Führende die Mitversicherer wirksam vertreten kann (wenn auch nicht darf). Soweit die Führungsklauseln Beschränkungen enthalten, ist jedoch genau auszulegen, ob diese im Ergebnis nur die Pflichten im Innenverhältnis oder auch die Vollmacht im Außenverhältnis beschränken.386

3.  Die Führungsabrede im Innenverhältnis Die Bevollmächtigung des Führenden im Außenverhältnis korrespondiert mit dem Abschluss von Führungsverträgen zwischen dem Führenden und den Mitversicherern im Innenverhältnis. Hierbei stellt sich zunächst die Frage, ob es solcher gesonderten Führungsverträge bei Annahme eines allgemeinen schuldrechtlichen Innenverhältnisses387 überhaupt bedarf und ob, bei richtiger Annahme des Abschlusses eines Schuldverhältnisses spezifisch für die Führungsaufgaben, dieses als Gesamtvertrag oder als jeweils gesonderter Vertrag mit dem jeweiligen Mitversicherer begründet wird. Schließlich besteht in Deutschland ein Meinungsstreit darüber, ob die Führungsverträge als Auftrag bzw. Geschäftsbesorgungsver384 Siehe zu den Voraussetzungen allgemein Schilken in: Staudinger (Bgrd.), §  170 BGB Rdn. 2 ff.; Schubert in: MünchKommBGB, § 170 Rdn. 6 ff. 385  Vgl. allgemein etwa Schubert in: MünchKommBGB, § 164 Rdn. 21. 386  Vgl. hierzu etwa die Beispiele bei Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 80, 115; siehe auch vertieft unten S. 266 ff. 387  Siehe hierzu oben S. 105 ff.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

trag oder aber als Vertrag sui generis zu qualifizieren sind. Insgesamt werden diese Einordnungsschwierigkeiten noch dadurch verstärkt, dass die Führungsverträge nahezu nie explizit geschlossen werden, sondern sich als Reflexwirkung der Zustimmung zur Führungsklausel in den jeweiligen Mitversicherungsverträgen ergeben.388 a)  Abgrenzung des Führungsverhältnisses vom Innenverhältnis Gegenwärtig besteht in Deutschland Einstimmigkeit darüber, dass es hinsichtlich der Führung (so eine solche vorgesehen ist) ein Sonderschuldverhältnis zwischen den Mitversicherern und dem Führenden gibt.389 Teilweise wird in der deutschen Jurisprudenz das Bestehen von Führungsverträgen gerade daraus abgeleitet, dass ein alle Mitversicherer umfassendes Schuldverhältnis nach Meinung dieser Vertreter nicht bestehe.390 Man muss sich insofern fragen, ob bei richtiger Annahme eines Innenverhältnisses – unabhängig davon, ob man dieses als Begleitschuldverhältnis in Form eines Vertrages sui generis oder als Innen-GbR auslegt 391 – die Annahme eines ergänzenden Führungsvertrages noch notwendig ist, oder ob diese Funktion 388 So bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. §  216 Rdn.  115; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (293); siehe im Detail hierzu unten S. 200 f. 389  So statt aller bspw. OLG Hamburg VersR 2008, S. 1249–1250 (1250); BFHE 241, S. 459– 475 (466); FG Hessen EFG 2011, S. 1101–1102 (1101); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 71; Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 31; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 6; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 117; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 13; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 16; ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 329; Bunte/Stancke, Leitfaden Versicherungskartellrecht (2018), S. 25; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 231; ders. VersR 2007, S. 606–617 (616 f.); Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (163 f.); Nebel SVZ 1995, S. 281–294 (287); Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1321 f.); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (724); dies. VersR 2008, S. 289–297 (293); anscheinend ablehnend allein, wohl insbesondere um hierdurch die Führungsprovision der Umsatzsteuerbarkeit zu entziehen (siehe hierzu unten S. 833 ff.), Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 25: „dass ihn [d. h. den führenden Versicherer] bestimmte Informations- und Treuepflichten auch gegenüber den anderen Mitversicherern treffen. Diese gehen aber nicht soweit, dass man hieraus eine Vollmacht, einen Auftrag oder einen Geschäftsbesorgungsvertrag konstruieren kann“. Es ist wohl anzunehmen, ohne dass Brambach dies ausführen würde, dass die angenommenen Pflichten dann aus der Mitgliedschaft an der Innen-GbR stammen und die Vertretungsbefugnis, wenn eine Vollmacht abgelehnt wird, aus der Geschäftsführungsbefugnis abgeleitet wird. Die Möglichkeit der Abwesenheit eines Führungsvertrages auch andeutend Kisch ZVersWiss 1922, S. 295–308 (302), der ausführt, dass eine Auslegung auch dazu führen könne, dass der führende Mitversicherer mit den Mitversicherern nur durch ein „Vertrauensverhältnis handelsfreundlichen Gepräges“ (d. h. letztlich ein Gefälligkeitsverhältnis) verbunden ist. Es sind jedoch keine Konstellationen vorstellbar, in denen einem Versicherer Führungsaufgaben übertragen werden, in Abwesenheit davon wäre dieser bereits kein führender Mitversicherer, den Parteien aber eine rechtliche Bindung unbedeutsam erscheint. 390 So bspw. Brinker/Schädle VW  2003, S. 1318–1322 (1321); Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 6; wohl auch Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 79 ff. 391  Siehe oben S. 109 ff. und 120 ff.



C.  Erscheinungsformen und Ausgestaltung der Mitversicherung

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der Pflichtenverteilung durch das allgemeine Innenverhältnis übernommen werden kann. Man könnte sich mithin fragen, ob die Pflichten des Führenden und die Rechte der Mitversicherer im Zusammenhang mit der Führung ausschließlich durch die §§ 705 ff. BGB geregelt werden könnten. Hierzu müsste man den Führenden zumindest für die im Rahmen der Führungsklausel vorgesehenen Aufgaben als alleinigen Geschäftsführer ansehen. Hiergegen spricht jedoch bereits, dass der Führende in Ausführung von Führungsaufgaben nicht die Geschäfte der Innen-GbR, die dem Versicherungsnehmer gegenüber nicht haftet, sondern solche der individuellen Mitversicherer führt.392 So erfolgt letztlich auch die Bevollmächtigung im Außenverhältnis nicht durch die GbR, sondern durch jeden Mitversicherer einzeln hinsichtlich des eigenen Mitversicherungsvertrages. Ferner ist zu berücksichtigen, dass das deutsche Gesellschaftsrecht  – dies ist mit Blick auf § 713 BGB auch im Recht der GbR, wenn auch nicht in der gleichen Konsequenz, richtig – von der Trennungstheorie in Ansehung von Geschäftsführern (und anderen Organmitgliedern) ausgeht,393 sodass die Organstellung und die sich hieraus ergebenden Rechte, Pflichten und Befugnisse (typischerweise) ergänzt werden durch ein schuldrechtliches Innenverhältnis wie insbesondere einen Anstellungs- oder Dienstvertrag.394 Wenn auch der Geschäftsführer einer GbR kein Organ im eigentlichen Sinne ist, da diese eben keine juristische Person darstellt, so zeigt doch § 713 BGB, dass auch hier (und sei es auch nur entsprechend) auf eine zusätzliche vertragliche Verpflichtung rekurriert werden muss. Gerade in den typischen Fällen, dass die Mitversicherer eine Führungsprovision schulden (die zudem nicht gesamtschuldnerisch, sondern meistens quotal bemessen am Risikoanteil teilschuldnerisch geschuldet wird395), erscheint es mithin konsequenter gesonderte Schuldverhältnisse anzunehmen. Daneben ist zu berücksichtigen, dass die Geschäftsführung der Innen-GbR zur Führung der Mitversicherungsverträge (also der diesbezüglichen Geschäftsführung) wesensanders ist. Dies zeigt sich am deutlichsten bei Betrachtung einer Mitversicherungsgemeinschaft. Hier bezieht sich die Geschäftsführung der InnenGbR gerade auf den fortgesetzten Bestand der Verbindung und die kontinuierliche Generierung von neuem Geschäft, beispielsweise durch gezielte Werbemaßnahmen. Davon zu trennen ist jedoch die Führung für einzelne befangene Mitversicherungen, für die Mitglieder der Mitversicherungsgemeinschaft Mitversicherungsverträge geschlossen haben. So ist es insbesondere durchaus zulässig (wenn auch nicht zwingend üblich), dass innerhalb einer Mitversicherungsgemeinschaft die 392  So

S. 231.

letztlich auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007),

393 Vgl. hierzu zum GmbH-Geschäftsführer BGH NJW 1995, S. 2850–2851 (2850); ders. NJW 2011, S. 920–921 (920); zum Vorstand der AG etwa Koch in: Hüffer/Koch (Hrsg.), § 84 AktG Rdn. 2 m. w. N. 394 Bspw. Jaeger/Steinbrück in: MünchKommGmbHG, § 35 GmbHG Rdn. 248 ff. 395  So nunmehr auch BFHE 241, S. 459–475 (466).

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Führungsposition für jede Mitversicherung gesondert festgelegt wird (bspw. könnte hier eine Grundregel greifen, dass jeweils das einbringende Mitglied die Führung übernimmt).396 Gänzlich offensichtlich wird die Notwendigkeit einer gesonderten schuldrechtlichen Verbindung, wenn man betrachtet, dass, da eben der einzelne Mitversicherer den Führenden zur Geschäftsführung im Hinblick auf den eigenen Mitversicherungsvertrag bevollmächtigt, es durchaus möglich (wenn auch nicht wünschenswert) ist, dass die Bevollmächtigungen inhaltlich auseinanderfallen und insbesondere, dass es notwendig sein kann, dass einzelne Mitversicherer hinsichtlich ihres Risikoanteils von der Mehrheit abweichende Weisungen erteilen. Man denke hierbei beispielsweise an einen Versicherungsfall, der für einen der Mitversicherer zumindest im Leistungsfall einen Verstoß gegen Embargovorschriften 397 oder ein non admittance-Verbot bedeuten würde. Hier erscheint es interessengerechter, die Führungsaufgabe isoliert für den jeweiligen Mitversicherungsvertrag zu betrachten, anstatt eine Weisung eventuell einer Mehrheitsentscheidung zu überlassen. b)  Abschluss selbständiger und unabhängiger Führungsverträge Erstaunlicherweise vertritt in Deutschland, soweit ersichtlich, niemand, dass der Führungsvertrag als einheitlicher Vertrag geschlossen wird.398 Dies muss zumindest für die Vertreter der Gesamtvertragstheorie (im Hinblick auf den Mitversicherungsvertrag)399 überraschen. Nimmt man hingegen richtig an, dass die Mitversicherungsverhältnisse sich grundsätzlich in selbständige (und unabhängige) Verträge aufgliedern, und entsprechend zur Administrierung jedes dieser Verträge der jeweilige Mitversicherer eine Bevollmächtigung des Führenden vornimmt, erscheint es zwingend, dass das Führungsverhältnis im Innenverhältnis sich auch in selbständigen (und unabhängigen) Führungsverträgen manifestiert.400

396  Diesseitig ist allerdings in Deutschland keine Mitversicherungsgemeinschaft bekannt, die (statuarisch) so verfahren würde. 397  Siehe hierzu bspw. Wandt in: Looschelders (Hrsg.), Düsseldorfer Vorträge zum Versicherungsrecht 2012 (2013), S. 103–134. 398  Eine Ausnahme bilden hier scheinbar Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (724), die teilweise missverständlich davon sprechen, dass der Führende mit den Mitversicherern den Führungsvertrag schließen, dann jedoch beispielsweise selbständige Weisungsrechte der Mitversicherer annehmen (siehe a. a. O. S. 724); so versteht diese bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 119 (dort Fn. 332). Klarstellend dann jedoch Lange/Dreher VersR 2008, S. 289– 297 (293) („Die Mitversicherer schließen vielmehr mit dem Führenden ausdrücklich oder konkludent jeweils einen gesonderten Führungsvertrag“ [Hervorh. durch Verf.]). Missverständlich auch Ballmaier ZVersWiss 2012, S. 629–642 (630 f.). 399  Siehe hierzu oben S. 66 ff. 400  So (wenn auch teilweise ohne Begründung) die allgemeine Meinung; siehe vertiefter bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 119; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 231; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (293).



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c)  Qualifikation der Führungsverträge Während heute (nahezu) allgemein anerkannt ist, dass es sich bei den Führungsverträgen bei fehlender Vereinbarung einer Führungsprovision um einen Auftrag nach §§ 662 ff. BGB und bei Vereinbarung einer Führungsprovision um einen Geschäftsbesorgungsvertrag in Form eines Dienstvertrages nach § 675 Abs. 1 i. V. m. § 611 BGB handelt,401 wurde zumindest früher vertreten, dass der Führungsvertrag als Vertrag sui generis zu qualifizieren sei.402 Diese abweichende Meinung wurde im Wesentlichen nur von Jürgen Hübener vertreten. Dessen Einordung war vorwiegend in der Intention begründet, das Weisungsrecht des Geschäftsherrn (d. h. des Mitversicherers) gegenüber dem Geschäftsführer (d. h. dem Führenden) nach § 665 BGB403 auszuschließen.404 Dessen Argument geht im Schwerpunkt dahin, dass der Abschluss der Führungsabrede (zumindest soweit Anschlussklauseln vereinbart werden) dahin gehe, dass die Mitversicherer sich ihrer Weisungsrechte (und damit ihrer Dispositionsbefugnisse) über die erfassten Rechte begeben und mithin auf ein Weisungsrecht (das den genannten typisierten Verträgen wesenseigen ist) verzichten und dem Führenden die alleinige Verfügungsbefugnis zubilligen.405 Aus dieser Auslegung zieht Hübener, dass die Vertragsparteien des Führungsvertrages keinen Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern einen Innominatkontrakt schließen wollen. Dies kann letztlich nicht überzeugen. Zum einen erscheint es wenig praxisgerecht, die Qualifikation davon abhängig zu machen, welche Art der Führungs401  KG Berlin JRPV 1928, S. 156–157 (157); LG Berlin JRPV 1929, S. 190–191 (191); OLG Hamburg VersR 2008, S. 1249–1250 (1250); BFHE 241, S. 459–475 (466); FG Hessen EFG 2011, S. 1101– 1102 (1101); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 71; Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 31; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 6; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 117; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 13; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 16; ders. in: Beckmann/ Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 329; Bunte/Stancke, Leitfaden Versicherungskartellrecht (2018), S. 25; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 231; ders. VersR 2007, S. 606–617 (616 f.); Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (163 f.); Nebel SVZ  1995, S. 281–294 (287); Brinker/Schädle VW  2003, S. 1318–1322 (1321 f.); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (724); dies. VersR 2008, S. 289–297 (293). 402 So letztlich nahezu nur Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 71 f., 82 ff. 403  Dieses Weisungsrecht kommt sowohl beim Auftrag als auch beim Geschäftsbesorgungsvertrag in Form eines Dienstvertrages über die Verweisungsnorm des § 675 Abs. 1 BGB zur Anwendung; gerade durch dieses Weisungsrecht werden diese beiden Vertragstypen zur Obergruppe der Subordinationsverträge verklammert; siehe hierzu Martinek/Omlor in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 662 ff. Rdn. 28 ff. 404  Dieser Meinungsstreit ist unabhängig davon, ob das Weisungsrecht, bei Annahme eines Auftrags oder eines Geschäftsbesorgungsvertrages, mit der wohl herrschenden Meinung im Bereich der Mitversicherung eventuell eingeschränkt werden muss; vgl. hierzu Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 119 und 121 ff. 405  Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 72, 85; mit vergleichbaren Argumenten bereits vorher Ritter, Das Recht der Seeversicherung, Bd. 1 (1953), Vorbem. V Anm. 47 und danach Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. V Anm. 47.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

klausel vereinbart wird.406 Daneben kann aber auch das Argument im Hinblick auf die Anschlussklausel nicht überzeugen. Richtig ist an dieser Meinung, dass der Führende anders als ein üblicher Auftragnehmer oder Geschäftsführer, zumindest wenn der Führende wie ganz üblich selbst Risikoträger ist und dies oftmals mit dem größten Risikoanteil,407 mit seinen Maßnahmen nicht allein zur Wahrung fremder Interessen, sondern eben auch eigener Interessen tätig wird.408 Der Führende partizipiert insofern unmittelbar am Erfolg seiner Maßnahmen, wobei das Eigeninteresse und das Fremdinteresse des Mitversicherers durchaus auseinanderfallen können.409 Man könnte insofern annehmen, dass ein Führender, der (vorrangig) auch Eigeninteressen verfolgt, durch ein Weisungsrecht übermäßig in seinen eigenen Rechten beschränkt werden würde, da er im Falle einer Weisung seine eigenen Interessen hintan zu stellen hätte. Dies verkennt jedoch, dass die Mitversicherungsverträge gerade selbständige Verträge sind und der Wille zur einheitlichen Führung letztlich nur bedeutet, dass die Administrierung des Vertragsbündels aus einer Hand erfolgt, aber eben nicht jeder Vertrag zwingend vollkommen deckungsgleich zu behandeln ist. Entsprechend steht es dem Führenden dogmatisch jederzeit offen, eine bestimmte Führungsmaßnahme auf ausgewählte Mitversicherungsverträge zu beschränken und (in Berücksichtigung abweichender Weisungen410) andere Mitversicherungsverträge hiervon abweichend zu führen. So man mithin keinen zwingenden Ausschluss des Weisungsrechts sehen kann, steht einer Qualifikation entweder als Auftrag oder als Geschäftsbesorgungsvertrag in Form eines Dienstvertrages nichts mehr im Wege. In diesem Fall stellt sich jedoch die Frage, ob jemals ein Auftrag (ohne Führungsprovision) vorliegen kann oder ob im Schweigensfall eine konkludente Vereinbarung einer Führungsprovisi406  Hübener begründet seine Meinung ausschließlich mit der angenommenen Wirkung einer Anschlussklausel auf das Grundverhältnis, was die Frage eröffnet, ob nicht zumindest bei Vereinbarung einer Anzeigeklausel eine andere Qualifikation vorzunehmen wäre. 407 Siehe hierzu oben S. 130 und allgemein Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 24; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 12; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 9; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (289 f.). 408  Vgl. zur grundsätzlichen Tätigkeit im Fremdinteresse im Auftragsrecht i. w. S. – also zur Interessenwahrung bspw. Martinek/Omlor in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 662 ff. Rdn. 26 und 28. 409  So richtig insb. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 119; wobei die dortigen Erklärungsansätze, weshalb ein Vertrag sui generis abzulehnen ist, nicht vollumfänglich überzeugen können (, da hier auf die Gesamtheit der Bevollmächtigungsverhältnisse als Auslegungskriterium abgestellt wird). Schaloske (siehe Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung [2007], S. 232) versucht das Argument von Hübener hingegen dadurch zu widerlegen, dass er auf die Abstraktheit der Vollmacht vom Führungsvertrag hinweist. Dies geht jedoch letztlich, trotz des richtigen Ergebnisses, am Argument vorbei, da Hübener letztlich aus der Führungsklausel, die sowohl die unmittelbare mitversicherungsvertragliche Verpflichtung, als auch die Bevollmächtigung und bestimmte Inhalte des Führungsvertrages (zumindest in Reflexwirkung) regelt, einen Willen ableitet, dass im Innenverhältnis kein Weisungsrecht gewünscht ist. 410  Ob sich die weisungserteilenden Mitversicherer hierdurch gegenüber dem Versicherungsnehmer haftpflichtig machen, ist eine hiervon losgelöste Frage: siehe hierzu oben S. 138 ff. (zum Widerruf der Führungsvollmacht) und unten S. 259 f.



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on anzunehmen ist, sodass grundsätzlich immer ein Geschäftsbesorgungsvertrag in Form eines Dienstvertrages anzunehmen wäre, wenn nicht explizit vereinbart wird, dass eine Führungsprovision nicht geschuldet wird. Eine solche, gegenwärtig wohl nicht vertretene Annahme müsste auf § 675 Abs. 1 i. V. m. § 612 Abs. 1 BGB rekurrieren. Die Vermutungsregel des § 612 Abs. 1 BGB kann jedoch nur greifen, wenn den Umständen nach zu erwarten ist, dass der Führende seine Aufgabe nur gegen Vergütung übernimmt. Ohne hiermit auszuschließen, dass es Versicherungssegmente und bestimmte Typen von Führungsklauseln geben mag, bei deren Vorliegen diese Vermutung im Einzelfall greifen mag,411 ist global betrachtet eine solche Annahme nicht gerechtfertigt. Hiergegen spricht, dass in praxi die Führung häufig unentgeltlich übernommen wird.412 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Führende die Führungsaufgaben typischerweise nicht aus zusatzverdienstlichen Überlegungen übernimmt. Es geht ihm also nicht um die Aussicht der Erlangung einer weiteren Vergütung, sondern – insbesondere wenn er über eine besonders herausgehobene Quote am Risiko verfügt – um eine Absicherung seiner Rechte und eine Stärkung seiner Beziehung zum Versicherungsnehmer, also eine Förderung seiner wettbewerblichen Position.413 Hierbei wird der Inhalt des Führungsvertrages den Regelungen der Führungsklausel entnommen, soweit diese (auch) auf das Innenverhältnis zugeschnitten sind (wie beispielsweise Regelungen zur Führungsprovision) oder als Kehrseite der Regelungen des Außenverhältnisses projiziert werden können. Die weitere Ausfüllung der Rechte und Pflichten erfolgt durch eine Heranziehung der §§ 662 ff. BGB (beim Auftrag) oder über die Verweisungsnorm des § 675 Abs. 1 BGB durch Geltung eines Großteils der §§ 662 ff. BGB sowie der §§ 611 ff. BGB (beim dienstvertraglich geprägten Geschäftsbesorgungsvertrag). Daneben wird jedoch, worauf im Rahmen der Durchführung der Mitversicherung noch einzugehen ist,414 angenommen, dass auf Grund der Spezifizität der Mitversicherung hiervon einige Ausnahmen zu machen seien. Diese angenommene Besonderheit des Führungsverhältnisses zeigt sich schon darin, dass einige Literaturmeinungen die Führungsverträge hinsichtlich des qualifikatorischen Vertragstypen vielfach nur mit Einschränkungen als Auftrag oder als Geschäftsbesorgungsvertrag bezeichnen.415 411  Verstärkte Überlegungen zur Anwendung des § 612 Abs. 1 BGB mag man dort anstrengen, wo die Führung durch einen Mitversicherer mit einer besonders unbedeutenden Beteiligung am Risiko erfolgt oder die Führung zumindest teilweise durch einen Versicherungsvermittler (siehe hierzu oben S. 133 ff.) übernommen wird. 412  So richtig Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 129; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 240. 413 Ähnlich Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 240. 414  Siehe unten S. 259 ff., 359 ff. und 365 ff. 415  So beispielsweise Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 20 („Geschäftsbesorgungsvertrag […] von besonderer typischer Ausprägung“); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 66 („Geschäftsbesorgung von besonderer typischer Ausprägung“ und „Auftrag“, wobei Möller hier selbst die Anführungszeichen setzt).

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

4. Ergebnis In Behandlung der Führungsabrede zeigt sich besonders eindrucksvoll die Komplexität der Mitversicherung. Hier kann eine vielfach nur einen Satz umfassende Führungsklausel in den Mitversicherungsverträgen (beziehungsweise in der Gesamtpolice) die konkludente Begründung einer Myriade von Rechtsverhältnissen mit sich bringen. Wie aufgezeigt, bewirkt die Führungsklausel die Entstehung mitversicherungsvertraglicher Nebenpflichten (eventuell auch die Entstehung eines Sonderschuldverhältnisses zwischen Versicherungsnehmer und dem prospektiven Führenden), die Erteilung von Vollmachten durch jeden Mitversicherer an den Führenden und den Abschluss von Führungsverträgen zwischen dem Führenden und jedem Mitversicherer. Diese Rechtsbeziehungen sind strikt voneinander zu trennen, ergeben aber erst in ihrem Zusammenspiel ein stimmiges Konzept der Mitversicherung. Die ordentliche Vereinbarung und Behandlung der Führungsabrede nimmt hierbei eine Schlüsselposition in der Mitversicherung ein, da erst durch die Begründung einer funktionsfähigen Führung die Mitversicherung unter Effizienzgesichtspunkten der Einzelversicherung angenähert und der Nebenversicherung überlegen wird.

D. Resümee Besonders beeindruckend an der Mitversicherung ist ihre Resilienz gegenüber Marktverschiebungen und Änderungen des Regulierungsumfelds. So findet das Vertragskonstrukt der Mitversicherung seit der „Erfindung“ der Versicherung vor über 600 Jahren ungebrochen und nahezu unverändert Anwendung. Hieran haben weder das Aufkommen professioneller Versicherungsunternehmen, abweichende versicherungsaufsichts- und versicherungsvertragsrechtliche Regulierungen in den jeweiligen Rechtsordnungen noch das Aufkommen alternativer Risikotransferinstrumente etwas geändert. Stets war und blieb die Mitversicherung eine für notwendig befundene Komponente in der Absicherung und Behandlung von Großrisiken. Man mag mithin über die Mitversicherung in den übertragenen Worten Gryphius’ in „Vanitas! Vanitatum Vanitas!“ einen (versicherungs-)vertraglichen Zusammenschluss sehen „Der immer könig bleibet: Den keine zeitt vertreibet: Der einig ewig machen kan“. Trotz dieser fortgesetzten herausragenden Bedeutung im Großrisikobereich hat die dogmatische Einordnung der Mitversicherung und ihrer Komponenten erstaunlich wenig Aufmerksamkeit auf sich gezogen. Dies mag daran liegen, dass die Mitversicherung (nahezu) ausschließlich in Risikosegmenten zur Anwendung gelangt, in denen die Beteiligten Meinungsverschiedenheiten weitaus rationaler (als im Bereich der Jedermann-Versicherung) behandeln werden und vielfach bereits für die interessierte Fachöffentlichkeit unsichtbar eine pragmatische Lösung im Verhandlungswege finden. Zudem werden gerade im Großrisikobereich vielfach Schiedsklauseln geschlossen, die im Prozessfall wiederum dazu führen, dass dogmatische Auseinandersetzungen mit der Mitversicherung nicht allgemein bekannt werden. So mögen sachgemäße Einordnungen und Problembehandlungen eventuell als akroamatisches Wissen der beteiligten Kreise bestehen. Jedoch ist in den letzten Jahren nicht nur in der Schiedsgerichtsbarkeit, sondern im Wirtschaftsverkehr allgemein, ein Aufkommen „ruppiger werdender Sitten“ festzustellen.1 Es ist mithin zu erwarten, dass verstärkt über Rechte und Pflichten innerhalb der einzelnen Beziehungen in der Mitversicherung gestritten werden wird, was die nunmehrige vertiefte öffentliche Auseinandersetzung mit den Komponenten der Mitversicherung erfordert.

1  Lachmann AG  1997, S. 170–180 (170); ders., DIS-Mat.  1/97, S. 103–150 (104  a. E. f.); ders., Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 4309.

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Teil 1: Ausgestaltung der Mitversicherung

Das besondere Problem besteht darin, dass die Mitversicherung ein Produkt der Praxis ist, das von dieser typischerweise durch sehr knappe und die einzelnen Rechtsverhältnisse nur unvollständig ansprechende Verträge geschaffen wird und nur sehr punktuell spezialgesetzliche Aufmerksamkeit erfahren hat. Mithin beruht die Behandlung und Einordnung der Mitversicherung und ihrer Komponenten im absoluten Schwerpunkt auf einer am Parteiinteresse orientierten Auslegung von (teilweise konkludenten) Willenserklärungen. Dies bedeutet letztlich, dass die vorstehenden Ergebnisse  – also beispielsweise die Auslegung des Außenverhältnisses zwischen Versicherungsnehmer und den Mitversicherern als selbständige und unabhängige Versicherungsverträge oder das Verständnis des Innenverhältnisses als Innen-GbR  – nur Regelvermutungen aufstellen, die durch einen deutlich abweichenden Parteiwillen widerlegt werden können. Man mag dies als bedauerlich ansehen, da hierdurch absolute Rechtssicherheit nicht erzeugt werden kann, oder aber als einen großen Vorteil der Mitversicherung, da hierdurch den Parteien ein Höchstmaß an Flexibilität gewahrt bleibt und auch zukünftige Rechtsfortentwicklungen nicht verbaut werden. Das hier entworfene vertragsrechtliche Konzept der Mitversicherung zeichnet sich dadurch aus, dass die einzelnen Rechtsgeschäfte, die die vier üblichen eine Mitversicherung bildenden Rechtsgeschäftsbündel formen, möglichst, aber eben nicht zwingend identisch ausgestaltet werden. Die hierdurch entstehenden vier Vertragsbündel 2 , mit den Gegenpaaren Mitversicherungsvertrag (Außenverhältnis) und Innen-GbR (Innenverhältnis) sowie Vollmacht (Außenverhältnis) und Führungsvertrag (Innenverhältnis) erzeugen hierbei zumindest im Ansatz eine heterochirale Symmetrie3. Hierbei wird anders als teilweise die vollkommene Einheitlichkeit der Deckung nicht zum Wesensmerkmal der Mitversicherung erhoben – dies würde sie sonst von jeder anderen Vielfachversicherung unterscheiden –, sondern ein Konzept präferiert, das von den Verträgen der einzelnen Bündel nur eine weitgehende Übereinstimmung fordert und die Einheitlichkeit eher in der Symmetrie der Bündel in ihrer Gesamtheit gegenüber dem Gegenbündel sucht. Hierdurch wird versucht, die einzelnen Rechtsverhältnisse, die dogmatisch zwingend zu differenzieren sind, doch wieder zu einem gewünschten einheitlichen Gesamtgeschäft „Mitversicherung“ zusammenzufügen. Auch hier ist es jedoch durchaus möglich (wenn auch nicht [immer] wünschenswert), dass es zu Abweichungen kommt, so etwa, wenn im Einzelfall das Können (unter der Vollmacht) und das Dürfen (unter dem Führungsvertrag) des Führenden auseinanderfallen. Dies zeigt jedoch letztlich nur, dass die Parteien in der Mitversicherung zwar ein Ergebnis anstreben, das im Optimalfall für den Versicherungsnehmer in der Durchführung nicht von einer Einzelversicherung zu unterscheiden ist, hierbei das Interesse jedoch dahin geht, gewisse Divergenzen im Hinblick auf die Vorteile der Mitversicherung in Kauf zu nehmen. 2 

Wobei die Vollmacht oder Ermächtigung natürlich eigentlich keinen Vertrag darstellen. zur Chiralität als Ordnungselement des Rechts Florstedt, Das Recht als Symmetrie (2015), S. 296 et passim. 3 Vgl.

Teil 2

Vertragliche Konsequenzen im Abschluss und in der Durchführung der Mitversicherung Die vorhergehenden dogmatischen Einordnungen der Mitversicherung und ihrer Komponenten haben unmittelbaren Einfluss auf die Frage des Abschlusses und der Durchführung der Mitversicherung. Im Folgenden soll zunächst untersucht werden, wie die Mitversicherungsverträge und die zugehörigen Verträge (und Rechtsbeziehungen) abgeschlossen und begründet werden (A.), wobei insbesondere auch auf die bisher nur rudimentär behandelte AGB-Problematik in der Mitversicherung eingegangen werden soll (B.). Anschließend beansprucht die Durchführung der Mitversicherung i. e. S., das heißt der Mitversicherungsverträge, eine vertiefte Aufmerksamkeit (C.), bevor auch noch auf die Durchführung der die Mitversicherungsverträge ergänzenden Rechtsbeziehungen eingegangen wird (D.).

A.  Der Abschluss der Mitversicherungsverträge und der zur Mitversicherung zugehörigen Verträge Ein Problem in der Mitversicherung ist die schiere Anzahl an Verträgen, aus der sie sich zusammensetzt. Hierbei stellt sich auf der einen Seite die Frage der eventuellen Bedingtheit der Abschlüsse der Verträge in einem Vertragsbündel untereinander, also insbesondere ob der Abschluss eines Mitversicherungsvertrages mit dem Abschluss anderer Mitversicherungsverträge verknüpft ist (I.), aber eben auch die Beziehung zum Abschluss der anderen die Mitversicherung ergänzenden Rechtsverhältnisse, namentlich die Erteilung der Führungsvollmacht (II.), der Abschluss der Führungsverträge (III.) und die Errichtung der Innen-GbR (IV.).

I.  Der Abschluss der Mitversicherungsverträge Für den Abschluss eines (Mit-)Versicherungsvertrages gelten grundsätzlich (siehe § 10 VVG) die gleichen Bedingungen wie für den Abschluss jedes anderen Vertrages, sodass auch hier die allgemeine Rechtsgeschäftslehre gilt, insbesondere also §§ 116 ff., 145 ff., 158 ff. und 164 ff. BGB greifen. Im Folgenden soll hierbei allein auf den Vertragsschluss (den im versicherungsrechtlichen Duktus sogenannten formellen Versicherungsbeginn1) und nicht etwa auf den Deckungsbeginn (den sogenannten materiellen Versicherungsbeginn 2) eingegangen werden. Dies erscheint von daher praktisch angemessen, als die Mitversicherungsverträge typischerweise datumsmäßig explizit den materiellen Versicherungsbeginn bestimmen werden.3 Dies ist den Parteien auch dringend anzuraten, da ansonsten die Mitternachtsregel4 des § 10 VVG zur Anwendung gelangen kann und im Falle unterschiedlicher for1  Siehe bspw. Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 2 Rdn. 4; Brömmelmeyer in: Rüffer/ Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 2 Rdn. 4; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 458 ff. 2 Bspw. Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 2 Rdn. 4; Brömmelmeyer in: Rüffer/Hal­ bach/Schimikowski (Hrsg.), § 2 Rdn. 4; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 462 ff. 3 So bspw. zur Industrieversicherung allgemein Mikosch, Industrieversicherungen (2005), S. 47 f. auch mit einem instruktiven Beispiel, welche Fallstricke auch bei Vereinbarung des materiellen Versicherungsbeginns verbleiben. 4  Siehe hierzu Fausten in: MünchKommVVG, § 10 Rdn. 6 ff.; K. Johannsen in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 10 Rdn. 2 ff.; Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 10 Rdn. 1 f.; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 10 Rdn. 1 f. und zur früheren Mittagsregel des § 7 Abs. 1 VVG a. F. Gruber in: Berliner Kommentar, § 7 Rdn. 1 f.; J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), § 7 Rdn. 1 ff.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

meller Versicherungsbeginne der einzelnen Mitversicherungsverträge zu einem temporalen Auseinanderfallen der Gesamtdeckung führen könnte. Auch die Frage des formellen Versicherungsbeginns ist in der Mitversicherung jedoch weitaus komplexer, als sie auf den ersten Blick erscheinen mag. Im Folgenden soll die Beurteilung nach unterschiedlichen typischen Abschlusskonstellationen differenziert werden, wobei zunächst die immer häufigere Organisation der Eindeckung des Risikos durch den Versicherungsnehmer selbst (1.) und dann die klassische Risikoteilung durch den (avisierten) Führenden (2.) betrachtet wird. Daneben bedarf jedoch auch die Kon­stellation, dass der Vertragsschluss im Rahmen eines Vergabeverfahrens (3.) oder über eine Versicherungsbörse erfolgt (4.), der Aufmerksamkeit. Eine besondere Bedeutung hat hierbei die Zusammenfassung der Mitversicherungsverträge in einer Gesamtpolice (5.).

1.  Bei Risikoteilung durch den Versicherungsnehmer (insbesondere auch im Rahmen eines Maklerkonzepts) Gerade im Großrisikobereich, der angestammten Heimat der Mitversicherung, wird die Teilrisikoplatzierung heute immer stärker nicht mehr wie früher durch den gewünschten Führenden,5 sondern durch den Versicherungsnehmer selbst vorgenommen.6 Dies trifft insbesondere dann zu, wenn der Versicherungsnehmer sich zur Platzierung eines Versicherungsmaklers bedient und ist gerade im Fall, dass dieser ein Maklerkonzept entwickelt hat, (nahezu) immer der Fall.7 Die quantitative Zunahme dieser Art des Abschlusses ist insbesondere darin begründet, dass heute (und in Zukunft) die Mitversicherung nicht mehr nur dort zur Anwendung gelangt, wo bereits absolute Kapazitätsgründe gegen eine Risikotragung durch einen einzelnen Versicherer sprechen, sondern viele Versicherungsnehmer erkannt haben, dass die Mitversicherung im Hinblick auf generierbare Prämienvorteile bereits im kleineren Großrisikobereich Vorzüge bewirkt, die es sinnvoll erscheinen lassen, bereits originär eine Risikoteilung, anstatt zunächst eine Einzeldeckung anzustreben.8 In dieser Konstellation wird meistens zunächst ein führender Mitversicherer gesucht werden, wobei vielfach die Versicherungsbedingungen zumindest im Entwurf bereits durch den Versicherungsnehmer oder den Makler in der primären Ansprache vorgelegt werden.9 Wie genau die Vertragsverhandlung mit dem avi5 

Siehe hierzu insbes. unten S. 163. Organisation der Mitversicherung im Einzelfall ist heute zumindest gesamteuropäisch der Marktstandard; so der von Ernest & Young im Auftrag der Kommission ausgeführte Bericht: Study on co(re)insurance pools and ad hoc co(re)insurance agreements on the subscription market (2014), Rdn. 465 f., 613, 624 (spezifisch zu Deutschland), Statistical Annex Table 32 (S. 241). 7  So etwa Wiegels ZfV 2010, S. 252–258 (253); allgemein für die Industrieversicherung Brühwiler, Internationale Industrieversicherung (1994), S. 105 (exklusive Japan). 8  So richtig Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 47. 9  Es ist jedoch auch möglich, dass dem prospektiven Führenden nur die avisierten Eckpunkte 6  Diese



A.  Abschluss der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Rechtsgeschäfte

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sierten Führenden erfolgt, ist hierbei eine Frage des Einzelfalls. Dies kann bei Initiierung des Versicherungsnehmers (vielfach vertreten durch den Makler) entweder über eine rein informatorische Deckungsanfrage, eine invitatio ad offerendum zu bestimmten vorgegebenen Bedingungen oder auch bereits als bindendes Angebot erfolgen. Da der konkrete Risikoappetit des avisierten Führenden typischerweise für den Versicherungsnehmer unbekannt ist, wird ein bindendes Angebot bei der Erstansprache eher selten sein. Hierbei wird im weiteren Verlauf der Vertragsverhandlung genau zu untersuchen sein, wann im Einzelfall eine bindendes Angebot und eine Annahme erklärt werden; dies wird noch dadurch verstärk, dass sowohl auf Seiten der Makler als auch der Underwriting-Abteilung der Versicherer vielfach zwar Experten in der Risikobewertung und der Versicherung allgemein, aber oftmals nicht juristisch vorgeschulte natürliche Personen tätig werden, deren Erklärungen vielfach eine gewisse Mehrdeutigkeit aufweisen. Im Zweifelsfall ist hierbei davon auszugehen, dass der Mitversicherungsvertrag mit dem avisierten Führenden unter die aufschiebende Bedingung der vollumfänglichen Platzierung des Risikos bei anderen Mitversicherern gestellt wird, also die Bedingung gemäß § 158 Abs. 1 BGB erst greift, wenn mit anderen Mitversicherern deckungskongruente Mitversicherungsverträge geschlossen wurden, sodass die im Vertrag mit dem führenden Mitversicherer vorgesehene Gesamtversicherungssumme vollständig quotal gedeckt ist.10 Dies ist jedoch nur eine (relativ schwache) Zweifelsfallregelungen, da im Schwerpunkt nur der Versicherungsnehmer ein Interesse an der vollständigen Platzierung hat, während dem prospektiven Führenden durchaus auch eine Bruchteilversicherung zugutekommen würde. Entsprechend ist genau zu untersuchen, ob die Vertragsparteien tatsächlich eine so geartete aufschiebende Bedingung wünschen. Im Zweifelsfall ist in dieser Abschlusskonstellation zumindest anzunehmen, dass der Parteiwille (je nach Segment) zumindest nicht dahingehend auszulegen ist, dass die Bedingung erst eintreten soll, wenn vollidentische Mitversicherungsverträge über das Gesamtrisiko abgeschlossen wurden.11 Dies mag für den prospektiven Führenden insbesondere im Fall eines angenommenen konkludenten Angebots auf Abschluss eines Führungsvertrages ad incertas personas durchaus Nachteile mit sich führen, da er sich hierdurch zur Führung einer inkongruenten Deckung verpflichten würde.12 Dies kann der Führende jedoch dadurch verhindern, dass er explizit auf die Eindeckung zu identischen Bedingungen besteht. So er dies nicht tut, ist segmentabhängig vorauszusetzen, dass zumindest eine geringe Abweichung innerhalb der teilschuldnersichern Deckung für den Führenden unerheblich ist, sodass auch sein Angebot hinsichtlich des Mitversicherungsvertrages nicht unter der Bedingung erfolgt, dass eine vollkommene Deckungskongruenz gegeben ist. der Deckung mitgeteilt werden und dann auf Grundlage eines von diesem zu erstellenden Mitversicherungskonzepts die Verhandlung geführt wird. 10  Siehe hierzu bereits oben S. 145. 11  Wohl ähnlich Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 48. 12  Siehe bereits oben S. 99 ff.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Vielfach wird die Vertragsverhandlung jedoch so ausgestaltet sein, dass mit dem avisierten Führenden allein Sondierungsgespräche geführt werden und allenfalls ein Vorvertrag13 geschlossen wird, der tatsächliche Vertragsschluss jedoch erst bei Auffindung anderer deckungswilliger Mitversicherer erfolgt.14 Dies erscheint praktisch auch durchaus am sinnvollsten, da nur hierdurch eine multilaterale Verhandlung der Versicherungsbedingungen möglich ist und hierdurch ein Auseinanderfallen der Deckung (und der Führung) vermieden wird. So dies jedoch nicht der Fall ist, stellt sich die Frage, wann die Mitversicherungsverträge mit den Mitversicherern geschlossen werden. Auch hier ist genau zu untersuchen, ob nur informatorische Anfragen, eine invitatio ad offerendum oder ein Angebot an diese gerichtet wird und wann sich übereinstimmende Willenserklärungen treffen. Hierbei ist es nach der vorliegenden Auslegung15 durchaus möglich, dass die Vertragsparteien für den Mitversicherungsvertrag zumindest leicht abweichende Bedingungen vereinbaren, ohne dass dies das Bestehen einer Mitversicherung generell in Frage stellen oder im Zweifelsfall einen Nichteintritt der aufschiebenden Bedingung im Mitversicherungsvertrag des Führenden bewirken würde. Davon abgesehen bleibt aber zu fragen, ob dieser Mitversicherungsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung einer Vollplatzierung des Risikos steht. Hier ist schon wie für den Mitversicherungsvertrag des Führenden anzunehmen, dass im Schwerpunkt auf das Versicherungsnehmerinteresse abzustellen ist, da letztlich dem Versicherer im Hinblick auf die teilschuldnerische Haftung nur auf die eigene Quote keine Nachteile dadurch entstünden, würde das Risiko nicht voll platziert. Für den Versicherungsnehmer ist jedoch zu berücksichtigen, dass er, da er die Risikoplatzierung selbst übernimmt, zum einen explizit aufschiebende Bedingungen vorsehen oder aber auf einen zeitlich einheitlichen Vertragsschluss hinwirken könnte. So er dies nicht tut, spricht einiges dafür, dass sein Wille vorrangig dahin geht, möglichst viele Risikoteile nicht aber zwingend das ganze Risiko in Deckung zu bringen. Entscheidend ist hier jedoch, wie die Vertragserklärungen der Mitversicherer auszulegen sind, wenn diesen gegenüber der Führende offengelegt wird, dieser jedoch seinen Mitversicherungsvertrag noch nicht bindend geschlossen hat. Hier muss man davon ausgehen, dass die Mitversicherer ihr Vertragsangebot auch in13  Also eine Verpflichtung, einen Mitversicherungsvertrag unter den arretierten Bedingungen später zu schließen; vgl. zum Vorvertrag bspw. BGHZ 102, S. 384–391 (387 ff.); Bork in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 145–156 BGB Rdn. 51 ff. Hierbei ist jedoch der Vorvertrag angemessen auszulegen, sodass typischerweise gegen die Versicherer keine vollstreckbare Pflicht zum Abschluss des Hauptvertrages besteht, sondern allenfalls eine schadensersatzbewährte Pflicht, bei Erfüllung der vorgesehenen Voraussetzungen einen Vertragsschluss nicht treuwidrig zu verweigern. 14  Der Vertragsschluss mit dem Führenden ist hierbei davon abhängig, ob mit diesem bereits ein Mitversicherungsvertrag mit aufschiebender Bedingung geschlossen wurde, sodass durch Bedingungseintritt dieser nunmehr zustande kommt, oder dieser nunmehr geschossen werden muss. Hinsichtlich des Vertragsschlusses mit den Mitversicherern gilt das Vorgesagte mutatis mutandis. 15  Siehe oben S. 83 f. und 99 ff.



A.  Abschluss der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Rechtsgeschäfte

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tuitu personae auf den Führenden abgeben (so der Führende bereits in der Führungsklausel des mit den Mitversicherern zu schließenden Vertrages genannt ist, könnte man sich zudem fragen, ob bei späterer Ablehnung ein atypischer Fall der nachträglichen Unmöglichkeit vorliegt). Hier muss im Zweifelsfall angenommen werden, dass die Parteien diese Mitversicherungsverträge unter die aufschiebende Bedingung des Vertragsschlusses mit dem Führenden unter Aufnahme einer übereinstimmenden Führungsklausel stellen. Anders verhält es sich jedoch bei solchen Maklerkonzepten, bei denen der Makler bereits vor der Deckungsanfrage Rahmenverträge mit zu beteiligenden Versicherern geschlossen hat und diese sich auf Veranlassung des Maklerkonzepts zu einer Mitversicherungsgemeinschaft zusammengeschlossen haben.16 Hier hängt die Art des Abschlusses entscheidend von den Ausgestaltungen im Innenverhältnis und den Absprachen im Rahmenvertrag und den bestehenden Vollmachten gegenüber dem Makler oder den Vollmachten, die dem Makler erteilt wurden, ab.17 Allgemeine Ausführungen verbieten sich hier. Es wird jedoch wohl vielfach so sein, dass dem Führenden der Mitversicherungsgemeinschaft hier eine Abschlussvollmacht erteilt wurde, dieser im Innenverhältnis aber zur Rücksprache mit den übrigen Mitversicherern verpflichtet ist.

2.  Bei Risikoteilung durch den (prospektiven) Führenden Über lange Zeit stellte es in Deutschland den Normalfall dar, dass die Risikoteilung durch den avisierten Führenden besorgt wurde.18 In dieser Konstellation richtet der Versicherungsnehmer, eventuell vertreten durch einen Makler, eine Deckungsanfrage an einen Versicherer. Dieser, oftmals der „Hausversicherer“ des Versicherungsnehmers, mag jedoch in Ansehung des zu deckenden Risikos aus Kapazitäts- oder zeichnungspolitischen Gründen nicht zur vollständigen Zeichnung in der Lage oder bereit sein. In diesem Fall wird der Versicherer die Möglichkeit der Risikoteilung im Wege der Mitversicherung anstoßen und bei grundsätzlicher Bereitschaft des Deckungssuchenden vielfach einen Entwurf eines Mitversicherungsvertrages aufsetzen, wobei nunmehr über die einzelnen Bedingungen, die Prämie, 16  Teilweise wird der Abschluss eines solchen Rahmenvertrages und mithin die Begründung einer Mitversicherungsgemeinschaft als zwingendes Merkmal eines Maklerkonzeptes gesehen; so etwa Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 46 und 98; in der Tendenz auch Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 47 ff. Rechtstatsächlich wird man wohl kein Maklerkonzept finden, für das dies nicht zutrifft (allein um die Transaktionskosten entsprechend zu senken). Es wäre jedoch zumindest theoretisch denkbar, dass der Makler ein Deckungskonzept entwickelt, dass dann jeweils ausgelöst durch die Kundenanfrage unterschiedlichen Mitversicherern zur Zeichnung angeboten wird, ohne dass eine Rahmenvereinbarung zwingend greifen muss. Auch ein solches Konstrukt wäre letztlich ein Maklerkonzept. 17  Vgl. zum Ganzen einführend Stancke VersR 2012, S. 1346–1356 (1346 ff. et passim). 18  So richtig Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 41; wobei im Bereich der Transportversicherung die Risikoteilung wohl seit jeher dominant durch den Assekuradeur besorgt wurde.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

die durch den prospektiven Führenden zu übernehmende Risikoquote und über die eigene Position als Führender verhandelt wird. Ob es nunmehr zu einem Vertragsabschluss, einem aufschiebend bedungenen Vertragsschluss, einem Vorvertrag oder einer eher unverbindlichen Absichtserklärung (im Sinne eines weichen letter of intent19) kommt, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. Typischerweise wird der Mitversicherungsvertrag an diesem Punkt jedoch noch nicht geschlossen werden.20 Hier dürfte gerade dem Versicherungsnehmer daran gelegen sein, dass es dem prospektiven Führenden auch gelingt, unter den zu vereinbarenden Bedingungen eine ausreichende Anzahl mitdeckungswilliger Versicherer zu akquirieren. a)  Anforderungen an eine potentielle Platzierungspflicht So der avisierte Führende gegenüber dem Versicherungsnehmer verspricht, entweder für diesen abschlussbereite Mitversicherer aufzufinden oder, bei atypischer Gewährung einer Abschlussvollmacht,21 unmittelbar mit diesen die erforderlichen Mitversicherungsverträge im Namen und mit Wirkung für den Versicherungsnehmer abzuschließen, so ist hierin, wie oben ausgeführt, 22 der Abschluss eines Auftrags oder dienstvertraglich geprägten Geschäftsbesorgungsvertrages zu sehen. Dies führt für den Führenden dazu, dass er zur Meidung einer etwaigen Schadensersatzpflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer nach §§ 280 Abs. 1, 276, 249 ff. BGB eine sorgfältige Auswahl der (potentiellen) Mitversicherer schuldet.23 So der avisierte führende Mitversicherer ausnahmsweise mit einer Abschlussvollmacht durch den Versicherungsnehmer ausgestattet ist, so ist er daneben verpflichtet, mit den Mitversicherern die Mitversicherungsverträge im Namen und mit Wirkung für den Versicherungsnehmer so abzuschließen, dass diese mit dem arretierten eigenen Mitversicherungsvertrag harmonieren.24 19 Vgl. zum LoI bspw. Busche in: MünchKommBGB, vor § 145 Rdn. 58 f.; Armbrüster in: Erman (Bgrd.), Vorbem zu § 145 Rdn. 9; K. Schmidt in: MünchKommHGB, Vorbem. [zu §§ 343– 372] Rdn. 25. 20  So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 41 f. 21  So bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 42, dessen Darstellung leicht missverständlich ist, da der Eindruck entsteht, dass die Übertragung einer Abschlussvollmacht durch den Versicherungsnehmer auf den avisierten Führenden unzulässig wäre, tatsächlich ist sie jedoch nur unwahrscheinlich. 22  Siehe hierzu oben S. 144 ff. 23  Dies würde insbesondere dann greifen, wenn der Führende einen (insbesondere ausländischen) Mitversicherer nachweist (oder gar mit diesem für den Versicherungsnehmer kontrahiert), der für den Führenden erkennbar finanziell angeschlagen ist und im Versicherungsfall auf Grund des Insolvenzeintritts nur noch eine quotale Leistung aus der Insolvenzmaße erzielt werden kann. 24  Typischerweise wird der Führende schon aus reinem Eigeninteresse dafür sorgen, dass die einzelnen Mitversicherungsverträge (und die konkludent einhergehenden Bevollmächtigungen und Führungsverträge) identisch sind. Gleichwohl mögen (in einem harten Markt) Situationen auftreten, in denen der Vertragsabschluss nur dadurch bewirkt werden kann, dass zusätzliche Risikoausnahmen akzeptiert werden. Dies dürfte dann zwar von der Vollmacht gedeckt sein, aber gegen die schuldrechtliche Pflicht verstoßen. Der Führende wäre hier also gut beraten, vor der



A.  Abschluss der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Rechtsgeschäfte

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Das weitere Vorgehen in der Vertragsverhandlung kann nunmehr sehr unterschiedliche Formen annehmen. Typischerweise wird die Verhandlungs- und Vertragsschlussphase jedoch so eingerichtet sein, dass die einzelnen Vertragsschlüsse zeitgleich oder aber zumindest in engem zeitlichen Zusammenhang erfolgen.25 Die einzelnen Verträge können aber natürlich auch sukzessive geschlossen werden, was dann, wie schon im Bereich der Risikoteilung durch den Versicherungsnehmer,26 eine genaue Untersuchung erfordert, ob die einzelnen Mitversicherungsverträge unter aufschiebende Bedingungen gestellt wurden. b)  Probleme bei Erteilung einer Abschlussvollmacht durch die Mitversicherer Gelegentlich wird der prospektive Führende in dieser Phase jedoch durch die avisierten Mitversicherer mit einer Abschlussvollmacht ausgestattet  – im Innenverhältnis bedeutet dies wiederum, dass der Führende mit jedem Mitversicherer einen Auftrag oder dienstvertraglich geprägten Geschäftsbesorgungsvertrag schließt27 –, sodass die finale Vertragsverhandlung von einer Hand erfolgt.28 Hierbei ist jedoch genau zu prüfen, ob tatsächlich jeder einzelne Mitversicherer eine solche Abschlussvollmacht erteilt hat.29 Wohlgemerkt sind die Abschlussvollmacht und der Abschlussauftrag strikt von der geplanten Führungsvollmacht und dem geplanten Führungsvertrag zu trennen; letztere sind bezogen auf die Durchführung der noch zu schließenden Mitversicherung und können vor deren Zustandekommen nicht greifen.30 Teilweise wird jedoch von der Aufnahme einer Führungsklausel ein Rückschluss auf einen konkludenten Willen zur Abschlussbevollmächtigung des prospektiven Führenden gezogen. Diese Auffassung legt den Umstand, dass ein avisierter Mitversicherer, die Aufnahme einer Führungsklausel auf den nunmehrigen prospektiven Führenden anreget, so aus, dass zumindest dieser Mitversicherer Vornahme eines solchen Ausschlusses mit dem Versicherungsnehmer Rücksprache zu halten oder eine Vorbehaltsklausel in den Vertrag mitaufzunehmen. 25  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 26. 26  Siehe oben S. 160 ff. 27  Vgl. zum umgekehrten Fall der Geschäftsbesorgung des Führenden für den Versicherungsnehmer bereits oben S. 144 ff. 28  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 42. 29  Dass dies nicht zwingend ist, sondern der prospektive Führende teilweise nur für einige prospektive Mitversicherer als Vertreter handelt, zeigt sich beispielsweise in OLG Hamm BeckRS 2014, 06147, wo eine Bevollmächtigung nur durch einige Mitversicherer vorgenommen wurde. 30  So die nahezu allgemeine Meinung siehe bspw. OLG Hamburg VersR 2008, S. S. 1249–1250 (1250); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 57; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 67; Schauer in Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 31 Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 42; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 43, 66 f.; a. A. aber wohl J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 28. Aufl. (2010), § 19 Rdn. 35; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 19 Rdn. 35 (allerdings nur hinsichtlich des Adressaten der Umstandsanzeige); Riemer in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 25 DTV-Güter 2000/2011 Rdn. 3.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

hierdurch auch konkludent dem späteren Führenden eine Bevollmächtigung zum Abschluss des ihn betreffenden Mitversicherungsvertrages erteilt.31 Dies kann in dieser Absolutheit nicht geteilt werden. Richtig ist hieran, dass auch die Erteilung einer Abschlussvollmacht konkludent erfolgen kann,32 sodass im Rahmen der Mitversicherung in der Auslegung, ob eine Abschlussvollmacht erteilt wurde, auch die gesamten Umstände der globalen Vertragsverhandlung über die Mitversicherung als Gesamtkonzept berücksichtigt werden müssen. Hierbei ist jedoch der konkrete Wille, sei er initiativ oder reaktiv, zur späteren Erteilung einer Führungsvollmacht und eines späteren Abschlusses eines Führungsvertrages qualitativ etwas anderes als die Entscheidung, bereits den primären Vertragsabschluss „auf Gedeih und Verderb“ in die Hände des späteren führenden Mitversicherers zu legen. Der Vorschlag zur Erteilung der Führungsposition an einen avisierten Mitversicherer ist insofern allenfalls ein Indiz, zumal ein recht schwaches, dahingehend, dass dieser bereits zum Abschluss der Mitversicherungsverträge bevollmächtigt werden soll. Ohne Hinzutreten deutlicher anderer Indizien, wird es insofern bei einer Eigenzuständigkeit der avisierten Mitversicherer bleiben.33 So hingegen eine solche Abschlussvormacht erteilt wurde, kann der (vorgesehene) Führende die Mitversicherungsverträge mittels einer einheitlichen Willenserklärung im eigenen und im fremden Namen abschließen. Durch dieses Vorgehen ist am sichersten gewährleistet, dass der Deckungsschutz nicht auseinanderfallen kann.34 Daneben wird durch dieses Vorgehen auch am besten gewährleistet, dass die später noch auszuführende AGB-Problematik 35 möglichst klein gehalten wird. Problematisch ist dann jedoch der Fall, dass der Führende nach außen als Abschlussbevollmächtigter gegenüber dem Versicherungsnehmer auftritt, eine wirksame Vollmacht jedoch nicht erteilt wurde. Diese Konstellationen sind nach den allgemeinen Grundsätzen des Rechts des vollmachtlosen Vertreters zu behandeln. Dies bedeutet, dass der Führende allein sich selbst und ihn bevollmächtigende Mitversicherer bindet, für alle anderen Mitversicherer eine Bindung jedoch 31  So in der Tendenz J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 28. Aufl. (2010), § 19 Rdn. 35; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 19 Rdn. 35 (allerdings nur hinsichtlich des Adressaten der Umstandsanzeige); Riemer in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 25 DTV-Güter 2000/2011 Rdn. 3; besonders deutlich wird dies bei OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (472). 32  Vgl. OLG Hamburg VersR 1975, S. 37–38 (38), wobei es hier zum einen um einen Handelsbrauch ging und zum anderen um die Prozessführungsvollmacht. Dies mag jedoch de maiore ad minus auf die Anschlussklausel erweitert werden. 33  So wohl auch Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 22. 34 So ist es wenig überraschend, dass beispielsweise der (frühere) Schweizerische Sachversicherungsverband (SSV), der später mit dem Schweizerischen Versicherungsverband (SVV) zusammengelegt wurde (insofern analog zur Entwicklung in Deutschland, wo der VdS zusammen mit dem HUK-Verband und dem Deutschen Transportversichererverband zunächst zum Verband der Schadensversicherer und dieser dann mit dem Verband der Lebensversicherer zum GDV zusammengeschlossen wurde) ein solches Vorgehen empfahl; siehe SSV, Rundschreiben Nr.  A 658/94 vom 11.11.1994; siehe hierzu Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 44 (dort Fn. 144). 35  Siehe hierzu unten S. 203 ff.



A.  Abschluss der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Rechtsgeschäfte

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nur eintritt, wenn diese das Handeln des Führenden nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigen oder eine Zurechnung ausnahmsweise nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht erfolgt.36 Gerade im Rahmen der Abschlussvollmacht wird die Annahme eines vertretungsweise erfolgten Vertragsabschlusses unter Rechtsscheingesichtspunkten jedoch eher selten greifen. Das Nichtvorliegen einer Vollmacht und das Ausbleiben einer Genehmigung ist jedoch irrelevant für das Zustandekommen des Mitversicherungsvertrages mit dem Führenden und der Mitversicherungsverträge mit den vertretenen Mitversicherern.37 Somit kommen zumindest diese Verträge zustande. In diesem Fall ist dann jedoch genau der Wille der Parteien zu untersuchen, ob diese die Vertragsabschlüsse nicht doch unter die aufschiebende Bedingung eines Abschlusses von Mitversicherungsverträgen zur Deckung der Gesamtversicherungssumme stellen wollten.38 Hier ergibt sich dann jedoch das Problem, wie eine solche Konstruktion mit der Haftung des falsus procurator 39 in Einklang gebracht wird. In Ansehung des § 179 Abs. 1 BGB kann der Versicherungsnehmer den Führenden – bei dessen Kenntnis vom Mangel der Vertretungsmacht – hier entweder auf Erfüllung oder auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.40 So der Versicherungsnehmer sich hier für einen Erfüllungsanspruch entscheidet, ist zu fragen, ob alle Mitversicherungsverträge, die in Vertretung von nicht bevollmächtigenden Mitversicherern geschlossen wurden, als solche des Führenden anzusehen sind. Hierdurch würde dann auch die aufschiebende Bedingung erfüllt werden, sodass alle wirksam geschlossenen Mitversicherungsverträge in Vollzug gesetzt würden. Jedoch wird ganz herrschend angenommen, dass über § 179 Abs. 1 Alt. 1 BGB nicht ein Vertragsabschluss mit dem falsus procurator herbeigeführt wird, sondern dieser allein im Rahmen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses dazu verpflichtet ist, den Vertragspartner so zu stellen, als wäre der Vertragsabschluss mit dem vermeintlichen Prinzipal zustande gekommen.41 Wollte man dies strikt anwenden, so würde dies auf die gegenwärtige Konstellation übertragen bedeuten, dass, da die Mitversicherungsverträge mit den nichtvertretenen Mitversicherern auch nicht mit dem Führenden zustande kommen, die aufschiebende Bedingung für die tatsächlich geschlossenen Mitversicherungsverträge nicht eintritt. Hier36  So auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 106; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 226; Brinker/Schädle VW  2003, S. 1420–1422 (1420); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (290). 37  So verknappt auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 226. 38  Siehe hierzu bspw. oben S. 145 und 161. 39 Hier und andernorts wurde darauf verzichtet, lateinische (oder anderssprachige) Fachbegriffe jenseits der üblichen Binnendeklination neben dem Numerus auch gemäß dem Kasus zu deklinieren (hier also etwa falsi procuratoris zu verwenden). Es verbleibt insofern immer beim Nominativ. 40  Zur Ausgestaltung dieser Wahlschuld siehe bspw. Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 34 f.; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 179 Rdn. 13; Leptien in: Soergel (Hrsg.), § 179 Rdn. 15. 41  So beispielsweise BGH NJW 1971, S. 429–431 (430); BGHZ 111, S. 334–339 (338 a. E.); Leptien in: Soergel (Hrsg.), § 179 Rdn. 16; Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 36.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

durch müsst der Führende auch für diese Folge einstehen, sodass er alleinig für die Gesamtversicherungssumme eintreten würde. Dieses Ergebnis erscheint gemessen am konkludenten Willen der Vertragsparteien, aus dem die aufschiebende Bedingung (wenn sie denn angenommen wird) typischerweise abgeleitet wird, überschießend. Hier wird man die aufschiebende Bedingung in den einzelnen tatsächlich abgeschlossenen Mitversicherungsverträgen, so auszulegen haben, dass diese Bedingung auch dann erfüllt ist, wenn die vollständige Platzierung des Risikos nicht durch den Abschluss konvergenter Mitversicherungsverträge, sondern durch eine Erfüllungshaftung nach § 179 Abs. 1 Alt. 1 BGB bewirkt wird. Hierdurch haften alle wirksam vertretenen Mitversicherer auf ihren Anteil an der Gesamtversicherungssumme und der Führende muss zusätzlich nur die unwirksam vertretenen Quoten decken. Anders würde die Auslegung jedoch dann ausfallen, wenn die Mitversicherung atypisch auf eine gesamtschuldnerische Haftung der Mitversicherer42 ausgerichtet ist, da man kaum annehmen kann, dass die Mitversicherer dazu bereit sind, die aufschiebende Bedingung auch unter der Voraussetzung für erfüllt anzusehen, dass im Falle einer alleinigen Inanspruchnahme ihre potentiellen internen Regressansprüche quantitativ-personell geschmälert sind und das Insolvenzrisiko des Führenden durch eine quotale Steigerung vergrößert ist. Anders wäre dies im Fall, dass der Versicherungsnehmer sich für einen Schadensersatz entscheidet. Hier können bei Annahme aufschiebender Bedingungen in den jeweilig abgeschlossenen Mitversicherungsverträgen, diese nicht eintreten. Mithin würde der Führende dann für den vollen Schaden einstehen, der kausal durch den Nichtabschluss überhaupt eines Mitversicherungsvertrages bewirkt ist. Ergänzend ist anzumerken, dass die Haftung, da der Führende vielfach keine positive Kenntnis vom Mangel seiner Vertretungsmacht haben wird, gemäß § 179 Abs. 2 BGB auf das negative Interesse beschränkt wäre und auch nur bis zur Höhe des Erfüllungsinteresses greift.43 c)  Problem der hinreichenden Offenlegung einer Mitversicherung Ein Problem, das im Rahmen der Initiative zum Abschluss durch den Versicherungsnehmer (oder durch seinen Makler44) nicht, jedoch bei Initiative durch den 42 

Siehe hierzu oben S. 67 ff. und unten S. 243 ff. Teilweise wird im Schrifttum vertreten, dass § 179 Abs. 2 BGB teleologisch zu ergänzen sei, sodass eine Haftung des falsus procurator gänzlich entfalle, wenn der Mangel der Vertretungsmacht für den Vertreter außerhalb jeder Erkenntnis- und Beurteilungsmöglichkeit liegt; so bspw. Leptien in: Soergel (Hrsg.), § 179 Rdn. 18; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971), S. 535. Eine solche Auslegung führt jedoch zu einer tiefgreifenden Umgestaltung der Vertrauenshaftung des § 179 BGB, die nicht mehr mit dem gesetzgeberischen Konzept in Einklang zu bringen ist; so bspw. Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 49. Es bleibt mithin auch für den fehlerhaft kontrahierenden Führenden dabei, dass die Haftung des § 179 Abs. 2 BGB als Minimum bestehen bleibt. 44  Beim Makler kann sich jedoch ein verwandtes Problem ergeben, wenn dieser gegenüber dem Versicherungsnehmer (aus Marketinggründen) nicht offenlegt, dass die Deckung im Wege der Mitversicherung erfolgt; siehe insbesondere Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. 43 



A.  Abschluss der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Rechtsgeschäfte

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Führenden sehr wohl auftauchen kann, ist die Frage, ob ein Konsens zur einvernehmlichen Deckung gefunden wurde; ob also alle Parteien darin übereingekommen sind, dass eine Mitversicherung begründet werden soll. Hierbei ist es notwendig, dass nicht nur die Mitversicherer (was typischerweise kein Problem darstellt), sondern auch der Versicherungsnehmer erkennen kann und dazu sein Einverständnis erklärt, dass die Deckung im Wege der Mitversicherung45 erfolgen soll.46 Zu diesem Behuf muss der Wille zum Abschluss einer Mitversicherung nicht explizit geäußert werden, sich aber hinreichend deutlich aus den Gesamtumständen ergeben.47 Solche hinreichende Anhaltspunkte können sich insbesondere daraus ergeben, dass (bereits im Rahmen der Vertragsverhandlung) eine Beteiligungsklausel unter Angabe der quotalen Anteile der einzelnen Mitversicherer48 oder Einzelhaftungsklauseln49 eingeführt werden oder dass ein Versicherer „in Vollmacht der beteiligten Gesellschaften“ auftritt50 bzw. ein Versicherer als Führender bezeichnet wird51. Hierbei wird man in der Auslegung auch immer berücksichtigen müssen, ob der Versicherungsnehmer durch einen (mitversicherungs-)erfahrenden Makler vertreten wird oder ob er über hinreichende Geschäftserfahrung verfügt, dass beispielsweise allein das Auftauchen des Begriffs des „Führenden“ für diesen unmissverständlich eine einvernehmliche Risikoteilung impliziert wird. In der Praxis wird es hierbei aber vorrangig auf die Ausgestaltung der Police ankommen.52 Dogmatisch richtig könnte § 5 Abs. 1 VVG den Abschluss einer nicht bereits vorher vereinbarten Mitversicherung nur dann bewirken, wenn der die Gesamtpolice ausstellende Führende gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 VVG explizit darauf hinweist, dass anders als im Vertragsschluss nunmehr eine Mitversicherung gelten soll.53 Dies dürfte kaum jemals der Fall sein, da der Führende klassisch davon ausgeht, dass die einzelnen Versicherungsverträge bereits als Mitversicherungsverträzu § 77 Rdn. 10. Hier ändert sich zwar grundsätzlich nichts an der Gesamtqualifikation als Mitversicherung, da die Kenntnis des Maklers dem Versicherungsnehmer zugerechnet wird. Jedoch kann im Einzelfall, wenn der Makler unterschiedslos neben den Mitversicherern im Versicherungsschein genannt wird, dieser als (im extremsten) Fall Gesamtschuldner für die Gesamtversicherungssumme eintreten müssen; siehe OGH VersR 1980, S. 883–884 (883 f.). 45  Dies bedeutet, dass der Wille nicht nur den Abschluss von Versicherungsverträgen, sondern eben auch die konstitutiven Elemente einer Mitversicherung (siehe oben S. 28 ff. und 39 ff.) umfasst. 46  So explizit bspw., wenn auch mit auf den Einzelfall bezogen durchaus fragwürdigen Argumenten, OLG Köln JRPV 1933, S. 174–175 (175); dass. JRPV 1934, S. 26–27 (27). 47  BGH VersR 1954, S. 249–250 (249) (nicht explizit); OLG Bremen VersR 1994, S. 709–711 (710); Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 10. 48  Vgl. insbes. OLG Bremen VersR 1994, S. 709–711 (710); Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 28 und 30; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 42. 49  BGH VersR 1954, S. 249–250 (249). 50  OLG Hamburg VersR 1984, S. 980; hierbei erscheint dieses Urteil jedoch dahingehend bedenklich, als dieser Passus allein auf der Police auftauchte, wäre dies tatsächlich der erste Zeitpunkt einer Offenlegung gewesen, wäre dies unzureichend. 51  LG Köln VersR 1962, S. 439–441 (439 f.) („federführend“). 52  Siehe zur einheitlichen Policierung unten S. 189 ff. 53  So explizit bspw. für den Fall, dass die Mitversicherung erst in der Police offengelegt wird OLG Celle r+s 1975, S. 238–241 (241); OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (476 f.); Schauer in:

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

ge geschlossen wurden. Gleichwohl greift hier die den §§ 3 ff. VVG inhärente Vermutungsregel, dass die Police den Inhalt des Versicherungsvertrages bzw. hier der Versicherungsverträge richtig und vollständig wiedergibt54. So insofern aus der Police deutlich wird, dass eine Mitversicherung vereinbart wurde, wäre dies durch den Versicherungsnehmer zu widerlegen, damit sich dieser auf § 5 Abs. 3 VVG berufen könnte. So der Versicherungsnehmer diese Beweislast erfüllt, wäre dann anzunehmen, dass der Versicherungsvertrag gemäß § 164 Abs. 2 BGB allein mit dem Führenden geschlossen ist und dieser müsste mithin auf die Gesamtversicherungssumme haften.55 Für diese Konstellationen wird dann teilweise angenommen, dass die interne Verständigung der Mitversicherer so auszulegen sei, dass diese für diesen Fall als wesensgleiches Minus zumindest eine interne Risikobeteiligung vereinbart haben.56 Es erscheint jedoch durchaus fragwürdig, ob Parteien, die Willenserklärungen zur Begründung einer offenen Mitversicherung abgeben, im Zweifelsfall auch eine stille Mitversicherung57 wünschen. Dies würde letztlich – nach hiesigem Verständnis – bewirken, dass eine (atypische) Mitrückversicherung im Einzelfall begründet würde,58 was so nicht mehr als voll wesensgleich verstanden werden kann. Im Ergebnis wird man hier typischerweise trotzdem zu einer Risikoteilung und Prämienbeteiligung im Innenverhältnis kommen, da eine Pflicht (zur sachgerechten Verhandlung hierüber) sich wohl aus den einschlägigen Geschäftsbesorgungsverträgen ableiten lässt. Ein Automatismus ist dies jedoch nicht.

3.  Im Rahmen eines Vergabeverfahrens oder Auktionsverfahrens Von den vorstehenden Ausführungen divergierend ist der Vertragsschluss teilweise in besonders ausgestalteten Vertragsschlussverfahren zu beurteilen. Hierbei bedarf insbesondere der Abschluss im öffentlichen Vergabeverfahren einer vertieften Betrachtung, wobei hiervon ausgehend aber auch solche privatrechtlich aufgesetzte Auktionsverfahren untersucht werden sollen, die in der Ausgestaltung teilweise dem Vergabeverfahren ähneln. Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 28; Naujoks/Heydorn Anm. zu OLG Hamm VersR 2011, S. 477– 481 (480); Schneider r+s 2012, S. 417–422 (418 ff.). 54  Siehe allgemein hierzu etwa BGH VersR 2012, S. 354–356 (356); OLG München VersR 2008, S. 1521–1522 (1521). 55 So bereits RG JRPV  1935, S. 154–156 (154 f.); OLG Köln VersR  2009, S. 385–386 (386); OLG Hamburg VersR 2008, S. 1249–1250 (1249 f.) so auch Armbrüster in: Beckmann/MatuscheBeckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 42; ders. in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 10; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 4; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 45; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 26. 56  So insbes. angestoßen durch OLG Köln VerAfP 1933, S. 110–112 (112); zustimmend Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 57; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 45. 57  Siehe hierzu oben S. 49 ff. 58  So oben S. 49 ff.



A.  Abschluss der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Rechtsgeschäfte

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a)  Öffentliches Vergabeverfahren Im Bereich der Mitversicherung, der sich vornehmlich auf die Deckung von Großrisiken beschränkt, kommt dem öffentlichen Vergaberecht mittlerweile eine nicht zu vernachlässigende Bedeutung zu. So bedingt das Vorliegen eines Deckungsbedarfs der öffentlichen Hand, staatlich beherrschter Unternehmen und privater Monopolunternehmen für ein Großrisiko vielfach eine Begründung der Mitversicherung im Wege eines Vergabeverfahrens.59 Hierbei soll im Folgenden nicht das öffentliche Vergaberecht in seiner Gesamtheit dargestellt werden,60 sondern der Fokus auf den mitversicherungsspezifischen Auswirkungen liegen.61 Entscheidend ist hierbei, dass die abzuschließenden Mitversicherungsverträge gewöhnliche privatrechtliche Verträge sind, in deren Begründung jedoch durch die Parteien zahlreiche verpflichtende öffentlich-rechtliche Bestimmungen zu beachten sind. aa) Anwendungsbereich Ohne hier im Detail auf sämtliche durch §§ 98 ff. GWB erfassten Auftraggeber einzugehen, wird das Vergaberecht dadurch ausgelöst, dass es sich beim „Antragsteller“ funktional um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, wodurch nicht nur Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen, sondern unter anderem auch durch die öffentliche Hand beherrschte juristische Personen, Infrastrukturmonopolbetriebe, aber auch Auftraggeber im Bereich öffentlich geförderter Projekte erfasst werden.62 Für all solche Auftraggeber schreibt das GWB (über weite Streckung in Umsetzung des europäischen Vergaberechts63) vor, dass bei Erfüllung bestimmter Tatbestandsmerkmale die Vergabe von Dienstleistungsverträgen – dies 59  Für das Jahr 2011 wurden mit 111 Ausschreibungsverfahren erstmals über 100 Beschaffungsvorgänge zu Versicherungsdienstleistungen verzeichnet, wobei eine stetig steigende Tendenz zu konstatieren ist; vgl. bspw. Sittner VW 2012, S. 195–198 (195). 60  Gänzlich ausgeblendet bleiben hierbei die bei der Beschaffung von Versicherungsleistungen im Großrisikobereich wichtige Frage, ob vorgeschaltet eine Ausschreibung von Versicherungsvermittlungsleistungen erfolgen kann oder ob – dies wird sehr kritisch diskutiert – Makler überhaupt in den Beschaffungsvorgang eingebunden werden können; vgl. hierzu einführend Sittner VP 2003, S. 130–137 (132); für die gegenwärtige restriktive Rechtsprechung siehe bspw. OLG Düsseldorf VersR 2001, S. 1043–1049 (1046 ff.); OLG Schleswig-Holstein ZfBR 2002, S. 714–718 (715 ff.); Dreher in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 97 GWB Rdn. 96. Das Problem ist hierbei der Interessenkonflikt, der beim Makler dadurch entsteht, dass er seine Courtage (eventuell im Rahmen der bestehenden Rahmenvereinbarung) durch den den Zuschlag erhaltenden Versicherer erhält. Dies wird in der Mitversicherung dann noch gesteigert, wenn der Makler später in die Mitversicherung als Führender miteingebunden werden soll. Gangbar ist hier wohl nur die Ausschreibung der Maklerleistung auf Grundlage einer Honorarvermittlung. 61  Hierbei ist das Vergaberecht nach Maßgabe des Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG), in: BGBl. 2016, S. I-203 umfassend reformiert worden. Im Folgenden wird die Beurteilung der Mitversicherung allein auf Grundlage des reformierten Vergaberechts vorgenommen. 62 Siehe hierzu ausführlich bspw. Reider in: MünchKommVergabeR, § 98 GWB Rdn. 10– 81; Dreher in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 98 GWB Rdn. 17–244; Krohn/ Schneider in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Hdb. VergabeR, Kap. 1 § 3. 63 Dies ist heute insbesondere (in der fünften Generation) die Richtlinie 2014/24/EU des

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

sind nach § 103 Abs. 4 GWB auch (Mit-)Versicherungsverträge64  – im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung zu erfolgen hat.65 Versicherungsverträge werden hierbei gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 lit. c der Vergaberichtlinie66 i. V. m. § 3 VgV regelmäßig (für zentrale Regierungsbehörden und Sektorenauftraggeber gelten hierbei höhere Schwellenwerte) dann von der Ausschreibungspflicht erfasst, wenn sie den gegenwärtigen (niedrigsten) Schwellenwert von 221.000 Euro überschreiten. Soweit hier Mitversicherungsverträge mit einer Einmalprämie abgeschlossen werden, ist entsprechend der herrschenden Meinung auf die aggregierte Gesamtnettoprämie abzustellen.67 Dies erscheint im Hinblick darauf, dass die Schwellenwerte ohne Berücksichtigung der Umsatzsteuer zu berechnen sind, auch im Hinblick auf die Versicherungsteuer richtig, ist aber noch nicht abschließend entschieden.68 Typischerweise wird es jeEuropäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, in: Abl. L 94 vom 28.03.2014, S. 65. 64  So bspw. (allerdings noch zu § 99 GWB  a. F.) Tietgens, Die Vergabe von Versicherungsdienstleistungen (2004), S. 55 f.; Klenk, Probleme bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen (2002), S. 67 ff.; Dreher in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 99 GWB Rdn. 234; insb. Eschenbruch in: Kulartz u. a. (Hrsg.), GWB-VergabeR, § 103 Rdn. 472 a. E. m. w. N. zu Urteilen. Dies ergibt sich aber auch problemlos aus § 145 Nr. 5 GWB, der für Finanzdienstleistungen, unter expliziter Ausnahme der Versicherungsdienstleistungen, wenn sie sicherheits- oder verteidigungsrelevant sind, eine Ausnahmeregelung vorsieht. Hieraus wird deutlich, dass Versicherungsdienstleistungen generell als vergaberelevante Dienstleistungen erscheinen. 65  Hierbei sei klargestellt, dass für die so identifizierten Auftraggeber und Dienstleistung bei Unterschreitung der folgend behandelten Schwellenwerte zwar die §§ 97 ff. GWB und die VgV keine Anwendung finden, dies aber nicht bedeutet, dass die öffentlichen Auftraggeber in diesen Fällen vollkommen frei in ihrer Vergabe wären. Auch hier sind diese an das Primärrecht und die Haushaltsgrundsätze gebunden, wobei insbesondere auch die UVgO (früher der erste Abschnitt der VOL/A) zur Anwendung gelangt, sodass nur ausnahmsweise eine Freihändige Vergabe zulässig ist; siehe bspw. Wende in: MünchKommVergabeR, § 107 GWB Rdn. 10 ff.; Schaller, UVgO, § 1 Rdn. 4 ff. Hierauf soll im Folgenden aber nicht näher eingegangen werden, da unterhalb der Schwellenwerte wohl eher seltener eine Mitversicherung geschlossen werden wird (wobei dies natürlich nicht ausgeschlossen ist). 66  Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, in: Abl. L 94 vom 28.03.2014, S. 65; i. d. F. von Art. 1 Abs. 1 lit. c Delegierte Verordnung (EU) 2017/2365 der Kommission vom 18.12.2017 zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren, in: Abl. L 337 vom 19.12.2017, S. 19. 67  Für ein Abstellen auf die Versicherungsprämie ohne Versicherungsteuer bspw. Klenk, Pro­ bleme bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen (2002), S. 148 ff.; Tietgens, Die Vergabe von Versicherungsdienstleistungen (2004), S. 104 ff.; Dreher VersR 2000, S. 666–679 (668). Im Hinblick auf die steuerrechtliche Behandlung der Führungsprovision (siehe hierzu unten S. 833 ff.) ist diese aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers als Versicherungsnehmer als Versicherungsentgelt zu behandeln und mithin in die Berechnung des Schwellenwertes miteinzubeziehen. Anders als die Versicherungsteuer ist jedoch die Feuerschutzsteuer zu behandeln, da diese – zumindest nach früherer Ausgestaltung – durch den Versicherer geschuldet wird, ist sie nicht aus dem Auftragswert herauszurechnen; so insb. Klenk, Probleme bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen (2002), S. 149 f.; a. A. aber Dreher VersR 2000, S. 666–679 (668). 68 Vgl. bspw. Fülling in: MünchKommVergabeR, § 3 VgV Rdn. 5 zu den Gründen für die Nichtberücksichtigung der Umsatzsteuer, die sich auf die Versicherungsteuer übertragen las-



A.  Abschluss der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Rechtsgeschäfte

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doch bei den Mitversicherungsverträgen nicht um eine Einmalprämie, sondern eine laufende Prämie gehen und der Vertrag wird nach den üblichen Geschäftspraktiken entweder auf unbestimmte Zeit oder heute häufiger mit einer automatischen Verlängerungsklausel abgeschlossen. Hier muss dann der Auftragswert nach § 3 VgV geschätzt werden, was letztlich zu einer Anwendung des § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV führt, sodass die monatliche Gesamtprämie mit dem Faktor 48 oder die jährliche Gesamtprämie mit dem Faktor 4 zu multiplizieren ist. Hierdurch wird regelmäßig eine aggregierte Gesamtnettojahresprämie von 55.250 Euro die Mitversicherungsverträge über die Ausschreibungsschwelle heben.69 Durchaus problematisch war hierbei seit jeher, wann eine Deckungsanpassung im renewal einen neuen ausschreibepflichtigen Vergabevorgang darstellt.70 Seit 2016 ist im Kern („insbesondere“) durch § 132 GWB festgelegt,71 welche Änderungen des Dienstleistungsvertrages (hier also der Mitversicherung) eine neue Ausschreibungspflicht entstehen lassen. Hierbei haben die Vertragsparteien also im Rahmen des renewal primär darauf zu achten, dass nicht die Kriterien des § 132 Abs. 1 GWB erfüllt werden. Soweit die Mitversicherungsverträge nicht konzeptionell massiv umgestaltet werden, wird vor allem entscheidend sein, dass eine Mitversicherung, die im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung abgeschlossen wurde, nicht hinsichtlich der nach den obengenannten Kriterien zu berechnenden Faktoren um über 10 % verteuert wird, da ansonsten § 132 Abs. 3 Nr. 2 GWB greift. Weitere Ausnahmen werden im Versicherungsverkehr, anders als bei der Ausschreibung anderer Leistungen typischerweise nicht greifen.72 bb) Verfahrensarten So eine Ausschreibung verpflichtend ist, sieht § 119 Abs. 1 GWB grundsätzlich eine Vergabe im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren oder – diese Verfahren sind im Versicherungssektor weitgehend irrelevant – im wettbewerblichen Dialog oder der Innovationspartnerschaft möglich. Hierbei gilt grundsätzlich und auch für die Vergabe von Versicherungsdienstleistungen73 sen; so wie hier auch Klenk, Probleme bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen (2002), S. 148 ff.; Tietgens, Die Vergabe von Versicherungsdienstleistungen (2004), S. 104 ff.; Dreher VersR 2000, S. 666–679 (668). 69  So bspw. richtig zu Versicherungsverträgen allgemein (wenn auch noch zu anderen Schwellenwerten) Schach in: ders./Schultz/Schüller (Hrsg.), BeckOK Mietrecht, § 556 BGB Rdn. 2215; Tietgens, Die Vergabe von Versicherungsdienstleistungen (2004), S. 104; Dreher VersR  2000, S. 666–679 (668). 70 Vgl. hierzu früher OLG Düsseldorf NZBau  2001, S. 696–703 (699  ff.); OLG Rostock NZBau 2003, S. 457–459 (458) – Forschungsschiff II; Wegener in: Ründer/Schellenberg (Hrsg.), Vergaberecht, § 99 GWB Rdn. 72. 71  Zu unbenannten wesentlichen Änderungen siehe bspw. Ziekow in: ders./Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, § 132 Rdn. 27 ff. 72  So bereits Sittner VP 2003, S. 130–137 (132). 73  Noch zum alten Vergaberecht zum grundsätzlichen Vorrang des offenen Verfahrens auch für die Ausschreibung von Versicherungsdienstleistungen OLG Düsseldorf VersR 2001, S. 1043– 1049 (1045 f.); Dreher VersR 2000, S. 666–679 (668 f.).

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

gemäß § 119 Abs. 2 GWB, § 14 Abs. 2 S. 2 VgV ein Vorrang des offenen und des nicht offenen Vergabeverfahrens, wenn letzteres einen Teilnahmewettbewerb eröffnet. Zwischen diesen beiden Verfahrensarten kann der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich frei wählen. Das Verhandlungsverfahren kann demgegenüber gemäß § 119 Abs. 2 S. 2 GWB nur dann zur Anwendung gelangen, wenn dies explizit erlaubt ist, was im Schwerpunkt nur dann möglich ist, wenn ein Sektorenauftraggeber die Versicherungsdienstleistung vergibt (§ 141 GWB). Hiervon sieht jedoch § 14 Abs. 3, 4 VgV sinnvolle Ausnahmen vor, bei deren Einschlägigkeit auch Versicherungsdienstleistungen im Verhandlungsverfahren mit (oder gegebenenfalls ohne) Teilnahmewettbewerb vergeben werden können. Besonders relevant ist hierbei die Möglichkeit, nach § 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV ein Verhandlungsverfahren anzuwenden, wenn der Auftrag aufgrund der konkreten Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder dem finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, eine Vergabe ohne vorhergehende Verhandlung nicht erfolgen kann.74 Dies wird bei komplexen Mitversicherungskonzepten, aber auch allgemeiner bei nicht standardisierten Versicherungsprodukten im Großrisikobereich durchaus nicht selten, wenn nicht nahezu immer einschlägig sein75. Im offene Verfahren fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen zur Abgabe von Angeboten auf, während das nicht offene Verfahren mit Teilnahmewettbewerb dadurch gekennzeichnet ist, dass der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt, die er dann zur Abgabe von Angeboten auffordert, § 119 Abs. 3, 4 GWB, §§ 15 Abs. 1, 16 Abs. 1 VgV. Bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber demgegenüber gemäß § 119 Abs. 5 GWB, § 17 Abs. 1 S. 1 VgV eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf, um später mit einem oder mehreren über die Angebote zu verhandeln. cc)  Zustandekommen je nach Verfahrensart Wie die Mitversicherer im Rahmen eines Vergabeverfahrens mit dem Versicherungsnehmer (hier dem öffentlichen Auftraggeber) kontrahieren und wie sie sich 74  Diese Ausnahme setzt inhaltlich voraus, dass der Auftraggeber objektiv nachprüfbar außerstande ist, die für die Ausschreibung erforderlichen Informationen (vollständig) auszuführen, er im Schwerpunkt ohne Verhandlung also nicht in der Lage ist, zu beurteilen, welche technischen, finanziellen und rechtlichen Lösungsansätze der Markt zur Verfügung stellen kann; so sehr treffend Kulartz in: ders. u. a. (Hrsg.), VgV, § 14 Rdn. 29. 75  So bspw. angedeutet (für Versicherungsdienstleistungen allgemein, wenn es sich nicht um Standardprodukte handelt) auch bei Klenk, Probleme bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen (2002), S. 162 ff.; Tietgens, Die Vergabe von Versicherungsdienstleistungen (2004), S. 133 f.; die dort dargestellte frühere h. M. (siehe ibidem, S. 129 ff.), dass für Versicherungsdienstleistungen grundsätzlich ein Verhandlungsverfahren eröffnet sei, kann zumindest für Standardversicherungsprodukte nicht überzeugen und läuft dem Regel-Ausnahme-Konzept des § 119 GWB zuwider.



A.  Abschluss der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Rechtsgeschäfte

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koordinieren (dürfen), hängt im Wesentlichen davon ab, ob ein offenes oder nicht offenes Verfahren auf der einen oder ein Verhandlungsverfahren auf der anderen Seite zur Anwendung gelangt. (1)  Abschlusskonstellationen im (nicht) offenen Verfahren Im (nicht) offenen Verfahren – ein Unterschied besteht zwischen diesen beiden Verfahren im Wesentlichen nur dahingehend, dass beim nicht offenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet eine Phase greift, in der man sich auf Zulassung zum eigentlichen „Bietverfahren“ bewerben muss, sodass hier ungeeignete Anbieter kostensparend für beide Seiten voraussortiert werden können76 – ist das Deckungskonzept in seinen groben Zügen durch den Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (früher sogenannte Verdingungsunterlagen) vorzugeben.77 Hierbei sei klarstellend angemerkt, dass der erste Abschnitt der VOL/A, anders als früher, nicht mehr durch Verweis zur Anwendung gelangt.78 Vielmehr ergeben sich die Anforderungen nunmehr unmittelbar aus dem GWB und der VgV. Hierbei ist es durchaus möglich, dass der öffentliche Auftragsgeber, wenn auch wohl gegenwärtig eher unüblich, den Versicherungsvertrag in seiner Gesamtheit vorgibt. Insbesondere kann der öffentliche Auftragsgeber in Ansehung der Spezifizität des Deckungsbedürfnisses die Vergabeunterlagen von Anfang an auf eine Mitversicherung zuschneiden. Dies erfordert dann jedoch, damit Versicherer hierauf ein verbindliches Angebot abgeben können, dass die Führungsklausel – wenn eine Führung gewünscht ist – bereits konkretisiert wird und getrennte Gebote auf die Führungsposition und auf die reine Beteiligungsquote abgegeben werden können. Es ist jedoch zu erwarten, dass nur die wenigsten öffentlichen Auftragsgeber über das erforderliche Know-how verfügen werden, um die Verdingungsunterlagen so zu fassen, dass auf ein solcher Art entworfenes Mitversicherungskonzept Angebote abgegeben werden.79 In den meisten Fällen wird der öffentliche Auftraggeber also nur die Kernpunkte des Deckungskonzepts vorgeben müssen. Dies ist schon für sich ausgesprochen schwierig, da die Leistungsbeschreibung richtig und eindeutig zu sein hat, was also zumindest konkrete abschließende Ausführungen zu den zu deckenden Risiken, 76  Vgl. hierzu tiefergehend Fett in: MünchKommVergabeR, § 119 GWB Rdn. 27 ff.; Butler in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Hdb. VergabeR, § 10 Rdn. 25. 77  Vgl. zu den Anforderungen an die Vertragsunterlagen nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 VgV als Bestandteil der Vergabeunterlagen bspw. Verfürth in: Kulartz u. a. (Hrsg.), VgV, § 29 Rdn. 21 ff. 78  Auch im hier nicht behandelten Unterschwellenbereich, in dem die Ausschreibung rein national erfolgen kann, gilt der erste Abschnitt der VOL/A nicht mehr, sondern wurde 2017 durch die UVgO ersetzt; siehe hierzu gegenwärtig insbes. Schaller, UVgO. 79  Realistisch erscheint ein solches Vorgehen allenfalls dann, wenn der öffentliche Auftragsgeber zunächst Versicherungsmaklerleistungen ausschreibt und dieser Makler sodann das den Bedürfnissen entsprechende Mitversicherungskonzept entwickelt, das sodann in einer folgenden Ausschreibung den Verdingungsunterlagen beigegeben wird; dies wirft aber die bereits erwähnten Probleme zur Einbindung des Maklers in das Vergabeverfahren auf, siehe oben Teil 2 Abschnitt A Fn. 60.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

zu den entsprechenden Risikoverhältnissen, zu den erforderlichen Versicherungssummen und Ähnlichem erfordert.80 In diesen Fällen ist es jedoch gemäß § 43 Abs. 2 VgV immer auch zulässig, dass sich entweder eine Mitversicherungsgemeinschaft als Bewerber- und Bietergemeinschaft (in der späteren Ausführung dann klassisch bezeichnet als Arbeitsgemeinschaft) im Sinne des § 43 Abs. 2 S. 1 VgV oder eben mehrere Versicherer als Bewerber- und Bietergemeinschaft im Sinne einer später zu begründenden ad  hoc-Mitversicherung nach § 43 Abs. 2 S. 1 VgV um die Deckung bewerben.81 Problematisch ist hierbei, dass das Vergaberecht grundsätzlich davon ausgeht, dass bei der Bietergemeinschaft die begründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts, das Angebot abgibt, Vertragspartner wird und auch den Vertrag ausführt.82 Dies würde bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen jedoch immer dazu führen, dass eine Bietergemeinschaft unmöglich würde, da die GbR niemals eine Zulassung zum Versicherungsbetrieb erlangen könnte. Entsprechend muss man in diesem regulierten Wirtschaftszweig eine erweiterte Auslegung vornehmen. Hierbei profitieren in verständiger Auslegung des § 97 Abs. 2 GWB auch Mitversicherer vollumfänglich vom Grundsatz der Gleichbehandlung gegenüber Einzelbewerbern.83 Entsprechend sind dann jedoch die Mitversicherer, trotz ihrer gesellschaftsrechtlichen unabhängigen Personenqualität im Vergabeverfahren in so weit wie eine einheitliche juristische Person zu behandeln, dass bereits die Nichterfüllung von festgelegten bewerberbezogenen Kriterien durch eines der Mitglieder der Bieter- oder Bewerbergemeinschaft zur Nichtberücksichtigung führt.84 Selbstverständlich ist hierbei, dass das Angebot nur dann berücksichtigt wird, wenn es sich im Rahmen der Vergabeunterlagen hält, also nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV eine unzulässige Abänderung enthält, die gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zum zwingenden Ausschluss vom Verfahren führt. Relevant ist dies für Mitversicherer als Bieter- oder Bewerbergemeinschaft insbesondere, wenn das angebotene Mitversicherungskonzept, wie im privatrechtlichen Verkehr üblich, eine Teilschuldnerschaft vorsieht85. Soweit die Vergabeunterlagen hingegen (offensichtlich) 80  Sittner VW  2012, S. 195–198 (197) führt hierzu richtig aus, dass dies wohl im Ergebnis immer erfordern wird, dass die Leistungsbeschreibung einen Versicherungsvertragstext zumindest im Grobentwurf vorgibt. Diese Schwierigkeiten suggerieren bereits stark, dass typischerweise allein das Verhandlungsverfahren brauchbare Ergebnisse liefern wird. 81  Hierbei existiert die terminologische Differenzierung zwischen einer Bewerber- und einer Bietergemeinschaft nur dahingehend, dass es im Rahmen eines vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs, noch keine Bieter, sondern nur Bewerber gibt, sodass die Beibehaltung der früheren Begrifflichkeit der Bietergemeinschaft begrifflich verknappt erschien; so Hausmann/von Hoff in: Kulartz u. a. (Hrsg.), VgV, § 43 Rdn. 10. 82 Siehe bspw. das Grundsatzurteil zur Anerkenntnis der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR – BGHZ 146, S. 341–361 –, bei dem es gerade um eine ARGE ging; Hausmann/von Hoff in: Kulartz u. a. (Hrsg.), VgV, § 43 Rdn. 12. 83  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 54. 84 Etwa Gabriel in: ders./Krohn/Neun (Hrsg.), Hdb. VergabeR, § 4 Rdn. 17 f.; hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass heute herrschend angenommen wird, dass zumindest bei Schweigen der Ausschreibung eine Aufteilung der Eignungsnachweise auf die Mitglieder der Bietergemeinschaft statthaft ist, vgl. hierzu unten S. 182 f. 85  Siehe hierzu oben S. 67 ff. und unten S. 243 ff.



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von einer Gesamtschuldnerschaft ausgehen, was letztlich immer der Fall sein wird, da der den Verdingungsunterlagen beigegebene Kernversicherungsvertragstext auf einen Einzelversicherer zugeschnitten sein wird, so ist eine solche Gesamthaftung wohl im Zweifelsfall auch im Angebot explizit vorzusehen, um nicht einen Ausschluss zu provozieren.86 Hierbei wird, wie gleich noch auszuführen ist,87 jedoch typischerweise eine Gesamtschuldnerschaft des umfassend führenden Versicherers ausreichend sein. Anders ist dies aber zumindest dann, wenn die Verdingungsunterlagen explizit und durch die Rechtsprechung für zulässig gehalten die gesamtschuldnerische Haftung zum Eignungskriterium erheben.88 Hier müsste das gemeinsame Angebot der Bietergemeinschaft also zwingend eine Gesamtschuldnerschaft vorsehen. Demgegenüber geht Lange davon aus, dass das Erfordernis einer solchen Gesamtschuld nicht mit den Grundprinzipien der Mitversicherung vereinbar sei und insofern, da dies zum Ausschluss von Mitversicherern von der Teilnahme führe und einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz darstelle sowie der angemessenen Förderung mittelständischer Interessen zuwiderlaufe, kein zulässiges Eignungskriterium darstelle.89 Richtig ist hieran zunächst, dass die Aufstellung eines solchen Eignungskriteriums wohl vielfach zu einer durchaus wahrnehmbaren Verengung des Wettbewerbs auf die Ausschreibung führen kann. Obgleich diesseitig nicht die Auffassung geteilt wird, dass die Gesamtschuldnerschaft dem Wesen der Mitversicherung zuwiderläuft, sondern nur deren Praxis und dem mutmaßlichen Willen, dürfte doch gerade im gegenwärtigen aufsichtsrechtlichen Umfeld, dass dann die Mitversicherer auch zur Berücksichtigung des Ausfallrisikos der anderen Mitversicherer verpflichten würde, eine solche Gesamtschuld für zahlreiche Mitversicherer nicht hinnehmbar sein. Auf der anderen Seite ist aber zu berücksichtigen, dass im Vergaberecht eben nur ein Gleichbehandlungsgrundsatz besteht. Eine Mitversicherung, bei der der öffentliche Auftragsgeber das Insolvenzrisiko mehrerer Versicherer übernimmt, ist aber nicht zwingend gleich zur Situation, in der er das Ausfallrisiko eines (besonders solventen) Einzelversicherers trägt. Allerdings wird der öffentliche Auftrags86 Vgl. OLG Naumburg NJOZ  2004, S. 1821–1827 (1824 f.); vgl. auch Lange in: von  Wietersheim [Hrsg.], Vergabe von Versicherungsleistungen (2011), S. 9–24 (13) m. w. N. Interessant auch EuG, Urteil vom 29.10.2015, Rs.  T-199/14 (Vanbreda Risk&Benefits  ./.  Ksion), in: Slg. ECLI:EU:T:2015:820, wo die Kommission einem Angebot von Mitversicherern (technisch allerdings fehlerhaft als Einzelangebot des Maklers ausgestaltet) den Zuschlag erteilt hatte, obgleich eine Gesamthaftungsklausel nicht aufgenommen wurde; das Gericht erklärte die Entscheidung zutreffend für nichtig und verurteilte die Union zur Zahlung von Schadensersatz. 87  Siehe unten S. 180 f. 88  Siehe hierzu OLG Naumburg NJOZ  2004, S. 1821–1827 (1824 f.); OLG Düsseldorf VergabeR 2009, S. 501–514 (508 f.); VK Hannover, Beschluss vom 12.03.2001 (VgK 1/2001); VK Arnsberg, Beschluss vom 22.01.2009 (VK 32/08); a. A. aber VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.10.2012 (VK-SH 26/12) spezifisch zur Bietergemeinschaft bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen. 89  Lange in: von  Wietersheim [Hrsg.], Vergabe von Versicherungsleistungen (2011), S. 9–24 (insb.  16 f.); wohl zustimmend Dreher in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 97 GWB Rdn. 48.

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geber durch eine Gesamtschuldnerschaft bessergestellt als im Verhältnis zu einem Einzelversicherer, da hierdurch das Ausfallrisiko erheblich reduziert wird. Insofern ist Lange zumindest in so weit zuzustimmen, dass die Gesamtschuldnerschaft nicht zum absoluten Kriterium erhoben werden kann. Wenn zumindest der Führende (im Prozessfall) eine Gesamtschuldnerschaft übernimmt und dessen Solvenz dem geforderten Kriterium der Leistungsfähigkeit vollumfänglich entspricht, kann nicht verlangt werden, dass auch die anderen Mitversicherer einer Gesamtschuldnerschaft zustimmen. Daneben ist es aber auch durchaus erwägbar, ob eine solche Gesamtschuld im Einzelfall doch genauer in der Ausschreibung konkretisiert werden muss. Zumindest wenn die jeweilige Quote eine Größe hat, dass sie im Verhältnis zu jedem Mitversicherer kein nennenswertes Ausfallrisiko begründet und der Führende mit einer Regulierungs- und einer Prozessführungsvollmacht ausgestattet ist, ist nicht ersichtlich, wieweit die Mitversicherungsdeckung für den öffentlichen Auftraggeber Nachteile gegenüber der Einzelversicherung generiert. Eines der erheblichen Probleme dieses Vorgehens ist, dass es durchaus fragwürdig ist, ob Mitversicherer als Bietergemeinschaft zu diesem Vorgehen kartellrechtlich berechtigt sind. Das Problem besteht dahingehend, dass diese zur Abgabe eines „gemeinsamen Gebotes“ gezwungen sind, sich über die Prämien, Versicherungsbedingungen, Position des Führenden und jeweiligen Risikoquoten zu verständigen. Wie später noch ausgeführt wird,90 ist ein solches Vorgehen jedoch nach wie vor kartellrechtlich zulässig. Unter dem alten Kartellrecht wurde dies zudem bereits hinreichend gerichtlich festgestellt.91 Bedeutsam ist hierbei, dass das gemeinschaftliche Angebot gemäß § 53 Abs. 9 S. 1 Hs. 1 VgV jeden einzelnen Mitversicherer in einer Weise benennen muss, damit die erforderliche Eignungsprüfung durchgeführt werden kann. Daneben  – und dies ist eine ganz erhebliche Besonderheit – erfordert § 53 Abs. 9 S. 1 Hs. 2 VgV, dass im Angebot ein führender Versicherer bestellt wird, der sowohl für den Vertragsabschluss und dessen Änderung und für die gesamte Vertragsdurchführung, inklusive des Prämieninkassos und der prozessualen Durchführung bevollmächtigt ist.92 Dies bedeutetet im Schwerpunkt, dass ein Angebot, um nicht ausgeschlossen zu werden, eine Führungsklausel vorsehen muss, die alle diese Aspekte abdeckt, was je nach Segment nicht dem Usus entsprechen mag.93

90 

Siehe hierzu unten S. 702 ff. Vgl. hierzu mit Nachweisen Eichler in: MünchKommVergabeR, Einl. VergabeR Rdn. 292. 92  Vgl. bereits früher Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 56. 93  Während der fehlende Nachweis der Erteilung der Vollmachten unter Geltung des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A a. F. nicht zum zwingenden Ausschluss führten, da diese Vorschrift als Kann-Vorschrift ausgestaltet war (siehe OLG Celle NJOZ  2004, S. 2741–2752 [2745 f.]), greift dies unter § 53 Abs. 9 S. 2 VgV in abgeänderter Form. Zwar muss das Angebot nicht zwingend ausgeschlossen werden, die Angabe (und der Nachweis) ist aber vor der Zuschlagserteilung beizubringen; vgl. Eichler in: MünchKommVergabeR, § 53 VgV Rdn. 32; Verfürth in: Kulartz u. a. (Hrsg.), VgV, § 53 Rdn. 90. 91 



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Unabhängig von dieser öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Vertragsabschlusses ist die abzuschließende Mitversicherung privatrechtlicher Natur.94 Die einzelnen Mitversicherungsverträge, eventuell mit einer gesamtschuldnerischen Haftung der Mitversicherer, kommen hierbei zustande, durch den Zuschlag (d. h. Annahme des [gemeinsamen] Angebots). Hierbei kann auch bei Verletzung des Vergaberechts ein einmal wirksam erteilter Zuschlag gemäß § 168 Abs. 2 S. 1 GWB nicht mehr aufgehoben werden, sodass Verletzungen des Vergaberechts letztlich nicht für die Mitversicherer, sondern vorrangig für den öffentlichen Auftraggeber (oder die tragende Körperschaft) relevant sind. Hiervon macht allerdings § 135 Abs. 1 GWB eine bedeutende Ausnahme, der die Mitversicherungsverträge für nichtig erklärt, wenn der öffentliche Auftrag entweder gegen die Informations- und Wartepflichten nach § 134 GWB verstoßen hat oder unzulässigerweise ohne vorherige Bekanntmachung im Amtsblatt der EU erfolgte und dies im Nachprüfungsverfahren festgestellt wurde.95 Bedeutsamkeit hat dies insofern nicht nur für Mitversicherungen, die im Rahmen eines formalisierten Vergabeverfahrens geschlossen wurden, sondern insbesondere auch für freihändig mit öffentlichen Auftraggebern abgeschlossene Mitversicherungen. Versicherer sollten entsprechend vor einem Vertragsabschluss mit solchen Versicherungsnehmern immer prüfen, ob eventuell eine Ausschreibungspflicht besteht und den Antragenden gegebenenfalls darauf hinweisen, diese Frage zu eruieren, um eine Nichtigerklärung durch eine Vergabekammer und eine etwaig notwendige Rückabwicklung zu vermeiden. Hinsichtlich der Vollmachten, die dem Führenden erteilt werden, ist davon auszugehen, dass diese bedungen sind auf den Zuschlag, wie auch die Führungsverträge und die Begründung des Innenverhältnisses.96 Für die Mitversicherungsgemeinschaft mögen die Führungsverträge und das Innenverhältnis demgegenüber bereits vor dem Zuschlag bestehen.97 (2)  Abschlusskonstellationen im Verhandlungsverfahren Während das Verhandlungsverfahren grundsätzlich im Vergaberecht nur einen begrenzten Anwendungsbereich hat, ist im Hinblick auf § 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV, der ein Verhandlungsverfahren eröffnet, wenn der Auftrag aufgrund der konkreten Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder dem finan94  Vgl. bspw. Csaki in: Byok/Jaeger (Hrsg.), VergabeR, § 103 GWB Rdn. 15, der richtig betont, dass die öffentlichen Aufträge und die resultierenden Verträge im Vergaberecht grundsätzlich privatrechtlicher Natur sind; so etwa auch Dietlein/Fandrey in: Gabriel/Krohn/Neun (Hrsg.), Hdb. VergabeR, § 4 Rdn. 13. 95 Hierbei ist die Feststellung der Unwirksamkeit jedoch an recht enge Fristen gebunden (§ 135 Abs. 2 GWB) und teilweise werden auch Ausnahmen vorgesehen (§ 135 Abs. 3 GWB). 96  So wohl auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 54. 97 Vgl. hierzu oben S. 149 f. und 120 ff. Die Innengesellschaft besteht bei der Mitversicherungsgemeinschaft immer in gleicher Art fort und wird eben nicht für jede neue Mitversicherung neu begründet. Gleiches gilt wohl vielfach auch für die Führungsverträge, wobei dies zumindest voraussetzt, dass immer dasselbe Mitglied die Führung übernimmt und stets gleichbleibende Führungsklauseln verwendet werden.

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ziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht durch den öffentlichen Auftraggeber hinreichend konkretisiert werden kann, zumindest bei der (Mit-)Versicherung von komplexen Risiken durchaus vielfach in den klassischen Bereichen der Mitversicherung ein solches Verfahren möglich. In einem solchen Verhandlungsverfahren wird (regelmäßig) zunächst in einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb ermittelt, mit welchen Versicherern über einen potentiellen Mitversicherungsvertrag verhandelt wird. Auf Grundlage dieser Zulassung wird der öffentliche Auftraggeber dann regelmäßig die Möglichkeit zur Abgabe eines Initialangebots geben, um anschließend strukturierte Verhandlungsphasen zu eröffnen.98 Hierbei ist es eine Frage des Einzelfalls, ob in der initialen Erstangebotsphase die prospektiven Mitversicherer ihre Gebote gemeinsam als Bieter- oder Bewerbergemeinschaft abgeben oder die Ausschreibung so ausgestaltet ist, dass bereits hier die Bewerbung und die Verhandlung getrennt auf die Führungsposition oder eine quotale Mitversichererposition erfolgt. Zumindest im Ergebnis, dass klassische privatrechtliche Mitversicherungsverträge abgeschlossen werden, die erforderlichen Vollmachten oder Ermächtigungen erteilt, eine Innengesellschaft begründet und Führungsverträge geschlossen werden, ändert sich auch bei diesem Verfahren nichts. dd)  Deckungsspezifische und bewerberspezifische Besonderheiten beim Vertragsabschluss im Vergabeverfahren Die Anforderungen an die Deckung und an die Bewerber auf die Zeichnung der Deckung ergeben sich im Schwerpunkt aus den durch die Vergabeunterlagen zu konkretisierenden Bedingungen, wobei sich diese im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des GWB und der VgV zu halten haben. Insofern verbieten sich hier allgemeingültige Aussagen bezogen auf die Mitversicherung weitestgehend. Es sollen nur exemplarisch einige wenige Aspekte herausgegriffen werden. (1)  Vorgabe der Rechtsform des Bewerbers Grundsätzlich kann von den Bewerbern, das heißt hier von den Mitversicherern, keine bestimmte Rechtsform verlangt werden. Hiervon macht jedoch § 43 Abs. 3 VgV eine Ausnahme, nach dem bei Vorliegen einer Bietergemeinschaft, wenn dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrages erforderlich ist, verlangt werden kann, dass sie nach der Zuschlagerteilung eine bestimmte Rechtsform annimmt.99 Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese Regelung gerade darauf 98  Vgl. zum Verhandlungsverfahren einführend bspw. Fett in: MünchKommVergabeR, § 119 GWB Rdn. 43 ff.; Kulartz in: ders. u. a. (Hrsg.), VgV, § 17 Rdn. 2 ff. 99  Nicht behandelt werden soll hier die in der Mitversicherung gänzlich irrelevante Frage, ob der öffentliche Auftraggeber eine solche Annahme einer bestimmten Rechtsform auch von solchen Bewerbern verlangen kann, die nicht als Bietergemeinschaft, sondern als Einzelbewerber auf eine bestimmte Quote ihr Angebot abgegeben haben; vgl. zu diesem eher hypothetischen Pro­blem zum alten Recht Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 58 ff.; hierzu auch Dreher VersR 2000, S. 666–679 (678); allgemein vorher Franke/Höfler



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zielt, dass übliche Bietergemeinschaften gerade im Hinblick auf eine bestehende oder zu begründende Außengesellschaft, das joint venture vehicle, abgeben, sodass dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich diese Außengesellschaft als Vertragspartner gegenübertreten soll. Dies ist bei der Mitversicherung jedoch nicht der Fall, bei der Vertragspartner und Schuldner jeweils die die Bietergemeinschaft begründenden Versicherer sind100 . Selbst wenn man annehmen würde, dass ein berechtigtes Interesse des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich der Haftungslage bestünde, so kann dieses immer effektiver durch die Bedingung einer Gesamthaftung der Mitversicherer101 und einer umfassenden Führung geschützt werden, sodass das Verlangen einer bestimmten Rechtsform, in der sich die Mitversicherer zusammenschließen müssen, immer als nicht erforderlich erscheint. Wohlgemerkt können (Einzel-)Bewerber auch nicht aufgrund einer im Hinblick auf die Haftungslage unzureichenden Rechtsform ausgeschlossen werden. Erforderlich ist gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 VgV lediglich, dass der Bewerber die in seinem EWR-Sitzstaat für die Erbringung der Dienstleistung erforderliche Rechtsform hat. Für deutsche Versicherer bedeutet dies, dass sich alle Versicherer in der Form der AG (oder SE), des VVaG oder der Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts auf die Deckung bewerben dürfen. Für ausländische Versicherer gilt dann der jeweilige aufsichtsrechtliche numerus clausus des Sitzstaates.102 Echte Probleme hinsichtlich der Haftungssituation treten hier im Schwerpunkt nur bei einer Bewerbung von members von Lloyd’s auf. Soweit jedoch einzelne Syndikate sich auf eine Mitdeckung bewerben, wird dies klassischerweise nicht im freien Dienstleistungs-, sondern im freien Niederlassungsverkehr erfolgen. Wollte man hier § 43 Abs. 1 S. 2 VgV (analog) auf das Syndikat anwenden (das jedoch eigentlich keine juristische Person und auch keine rechtsfähige Personenvereinigung ist103), so wäre zumindest bei entsprechender Benennung des Hauptbevollmächtigten der deutschen Niederlassung die Voraussetzung zur Zulassung als erfüllt anzusehen. Genau genommen sind jedoch die members, unabhängig davon, ob sie sich gemeinschaftlich auf eine Quote oder gemeinsam auf die Gesamtdeckung bewerben, immer als Bewerbergemeinschaft nach § 43 Abs. 2 VgV anzusehen. Entsprechend wäre hier entweder eine entsprechende Führung des managing  agent des führenden Syndikats vorzusehen oder aber der Hauptbevollmächtigte der deutschen Niederlassung (unter BB 1998, S. 433–437 (437) wobei jeweils unklar bleibt, welche Bedeutung dies bei der Ausschreibung von Versicherungsleistungen haben soll. 100  Siehe hierzu etwa oben S. 114 f. 101  Hierzu sei ergänzend angemerkt, dass es zumindest im Fall einer vollumfassenden Führung und bei entsprechender Solvenz des Führenden typischerweise auch ausreichend sein wird, dass allein der Führende im Rahmen der üblichen Prozessführungsklauseln als Passivermächtigter für die Quoten der Mitversicherer als Gesamtschuldner haftet (vgl. hierzu oben S. 180 f. und unten S. 303 f.), sodass dann auch das Verlangen einer Gesamthaftung aller Mitversicherer nicht erforderlich erscheint. 102  Zu den gegenwärtig zulässigen Rechtsformen aufgegliedert nach den Sparten Nichtleben und Leben und Mitgliedstaaten siehe Anhang III zur Solvency II-Richtlinie. 103  Siehe hierzu oben S. 18, 122 und unten S. 521 ff.

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den Bedingungen des § 64 Abs. 2 VAG, der wohlgemerkt auch ohne Vereinbarung auch zugunsten eines öffentlich-rechtlichen Versicherungsnehmers greifen würde) müsste als Führender fungieren. Eine Ablehnung des Bewerbers oder der gesamten Bewerbergemeinschaft kann insofern hinsichtlich der Eignungskriterien nicht an der Rechtspersönlichkeit des EWR-Versicherers als solcher scheitern. Relevant wird hier eher sein, ob der jeweilige Bieter oder einer der Bieter der Bietergemeinschaft über die Erlaubnis zur Berufsausübung im Sinne des § 122 Abs. 2 Nr. 1 GWB verfügt. Grundsätzlich gilt im Vergaberecht das Herkunftslandprinzip,104 sodass es allein auf die Zulassung im Sitzstaat ankommen würde. Im Versicherungssektor kann dies jedoch nicht ausreichend sein, da ansonsten im Vergabeverfahren die aufsichtsrechtlichen Schranken unionsrechtlichen Ursprungs zur Deckung von Risiken in anderen Mitgliedstaaten anders als in allen anderen Bereichen nicht greifen würden. Erlaubnis zur Berufsausübung bedeutet übertragen auf die Assekuranz also eben nicht nur, dass der Versicherer über eine Zulassung in seinem Sitzstaat verfügen muss, sondern auch Versicherungsgeschäfte im Inland tätigen kann. Für EWR-Versicherer dürfte dies typischerweise kein nennenswertes Problem darstellen.105 So jedoch eine Zeichnung im Dienstleistungsverkehr angestrebt wird, dürfte es zulässig sein, dass es zur Auflage gemacht wird, dass der EWR-Versicherer einen Nachweis der Notifikation erbringt oder dieses Verfahren zumindest vor dem Zuschlag durchläuft. Im Hinblick auf Drittstaatenversicherer erscheint es demgegenüber angemessen, diese vom Verfahren auszuschließen, wenn das Angebot nicht mittels einer deutschen Niederlassung erfolgt. Daneben haben die Einzelbieter oder Mitbieter der Bietergemeinschaft auch die weiteren zu konkretisierenden Kriterien der Fachkunde und Leistungsfähigkeit zu erfüllen.106 Hierbei mag der öffentliche Auftraggeber bestimmte Anforderungen an die Solvenzquote der Mitversicherer stellen, wobei sich diese im Rahmen des Erforderlichen zu halten haben, da bereits eine hundertprozentige Bedeckung des SCR ein hohes Maß an Sicherheit gewährt. Abgesehen von bewerbenden Mitversicherern, die sich bereits in Schieflage befinden, und solchen Versicherern, die zwar über eine gesunde Solvenzsituation verfügen, bei denen die zu zeichnende Quote aber in einem offensichtlichen Missverhältnis zur gegenwärtigen Zeichnungspolitik und Anlagesituation steht, wird es vorrangig um die Frage der technischen Fachkunde hinsichtlich der zu zeichnenden Deckung gehen. Hier hat jedoch der öffentliche Auftraggeber, um nicht die durch § 97 Abs. 2 GWB, § 43 Abs. 2 VgV garantierte Gleichstellung der Bietergemeinschaft mit Einzelbietern zu hinterlaufen, nach hiesiger Sicht einen getrennten Standard anzulegen, soweit (wie im Hinblick auf § 53 Abs. 9 VgV grundsätzlich immer) eine umfassend geführte Mit104  Hölzl in: MünchKommVergabeR, § 122 GWB Rdn. 46; Hausmann/von Hoff in: Kulartz u. a. (Hrsg.), GWB-Vergaberecht, § 122 GWB Rdn. 16. 105  Siehe zu den Möglichkeiten der Deckung von in Deutschland belegenen Risiken durch EWR-Versicherer unten S. 589 f. und 590 ff. 106  Zu den regelmäßig von Versicherern beizubringenden Nachweisen und Eigenerklärungen siehe bspw. Sittner VW 2012, S. 195–198 (198).



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versicherung abgeschlossen wird. Hier kann es im Schwerpunkt nur auf die fachlichen Kenntnisse des Führenden ankommen, dessen Know-how insofern auf die anderen Mitversicherer unter entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 4 VgV ausstrahlt.107 (2)  Verstoß gegen das Prinzip des Geheimwettbewerbs Das öffentliche Vergaberecht beruht maßgeblich auf dem Gedanken des Geheimwettbewerbs,108 sodass die Bewerber grundsätzlich auf Grundlage der Vergabeunterlagen voneinander unabhängige Angebote abgeben sollen. Entsprechend sieht § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB die Möglichkeit vor, dass solche Bewerber von der Teilnahme ausgeschlossen werden, bei denen hinreichende Anhaltspunkte gegeben sind, dass diese untereinander Absprachen getroffen oder ihre Verhaltensweisen koordiniert haben, um hierdurch den Wettbewerb um die Ausschreibung zu begrenzen oder hierdurch eine solche Begrenzung bewirkt haben. Dies kann jedoch dann nicht greifen, wenn die Mitversicherer ein gemeinsames Angebot als Arbeitsoder Bietergemeinschaft abgeben, da hier die Koordination des Angebots zwingend notwendig ist.109 Relevant wird diese Anforderung an einen Geheimwettbewerb dann, wenn ein Versicherer gleichzeitig als Mitglied einer Bietergemeinschaft und als Einzelversicherer oder Mitglied einer anderen Bietergemeinschaft ein Angebot abgibt. Hier hat zumindest der Versicherer als Einzelbewerber Kenntnis vom Angebot der Bietergemeinschaft und wird sein Angebot auf dieses abgestimmt haben, sodass sein Angebot auszuschließen ist.110 Unklar ist hierbei, ob auch die Angebote der Bietergemeinschaften immer auszuschließen sind und wenn, ob dies immer beide betrifft, und wenn nein welches. Das Problem ist hierbei, dass letztlich unklar ist, welches Angebot durch den doppelt agierenden Versicherer entsprechend auf das 107  Dies entspricht auch der jüngeren Entwicklung in der Rechtsprechung zur Aufteilung der Eignungsnachweise in der Bietergemeinschaft; OLG Naumburg NZBau  2008, S. 73–75 (74 f.); OLG Düsseldorf BeckRs 2008, 03763; VK Brandenburg, Beschl. vom 11.07.2007 (1 VK 23/07). Im Schweigensfall ist anzunehmen, dass in der Bietergemeinschaft die Fachkunde und Leistungsfähigkeit nur in einem Mitglied vorliegen muss, während allein die Zuverlässigkeit für alle gegeben sein muss; vgl. hierzu auch Hausmann/von Hoff in: Kulartz u. a. (Hrsg.), VgV, § 43 Rdn. 29. Dies wird man auf die Mitversicherer zumindest in leicht abgewandelter Form anwenden können, sodass hinsichtlich der Fachkunde (zumindest bei umfassender Führungsklausel) allein auf den Führenden, hinsichtlich der Leistungsfähigkeit, sollte eine Teilschuld möglich sein, auf jeden Mitversicherer gesondert, aber eben nur in Bezug auf seine Quote abzustellen wäre. 108 Bspw. Ohrtmann in: Byok/Jaeger (Hrsg.), VergabeR, § 124 GWB Rdn. 48; zu anderen Unteraspekten des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs bspw. Verfürth in: Kulartz u. a. (Hrsg.), VgV, § 53 Rdn. 50. 109  So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 65. Dies gilt nach hiesigem Verständnis allerdings nur dann, wenn die Mitversicherung als solche nicht kartellrechtswidrig ist; vgl. hierzu unten S. 702 ff. Allerdings spielt es hierbei keine Rolle, ob die Mitversicherung gerade durch den Gedanken der Arbeitsgemeinschaft immunisiert wird (siehe hierzu unten S. 713 ff. und S. 746 ff.) oder aufgrund anderer Umstände kartellrechtskonform ist. 110  Vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2003, 690–695 (691 ff.).

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andere Angebot koordiniert wird.111 Freilich hat der öffentliche Auftraggeber in diesem Bereich unter der Kann-Vorschrift des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB eine recht große Einschätzungsprärogative. Letztlich wurde zumindest ein Angebot durch den doppelt agierenden Versicherer im Zweifelsfall koordiniert und innerhalb der anderen Bietergemeinschaft wird er im Hinblick auf die (typischerweise) unterlassene Offenlegung als nicht zuverlässig erscheinen. Ein kategorischer Ausschluss erscheint jedoch aus Wettbewerbsförderungsgesichtspunkten nicht immer interessengerecht. Man denke hier an einen Mitversicherer, der aus einer Mitversicherungsgemeinschaft ausscheidet, um im Rahmen einer neuen Ausschreibung als Einzelversicherer oder Mitglied einer neuen Bietergemeinschaft um die Deckung zu konkurrieren.112 Hier ist davon auszugehen, dass dieser ausscheidende Mitversicherer das später durch die Bestandmitversicherer abzugebende Angebot in seinen sehr detaillierten Grundzügen kennt und sein eigenes Angebot gerade auch auf dieses erwartete Angebot (beruhend auf den gesammelten Deckungserfahrungen) abstimmen wird. Wollte man den ausscheidenden Mitversicherer jedoch hier nahezu automatisch von der Teilnahme ausschließen, so würde dieser faktisch zum Verbleib in der Bestandmitversicherung gezwungen, was letztlich Binnenwettbewerb verhindern und die Intensivierung des Wettbewerbs in der Zukunft unterbinden würde und insofern den Grundgedanken des Kartellrechts zuwiderliefe.113 Man wird es insofern ausreichen lassen müssen, dass der ausscheidende Mitversicherer diesen Umstand in glaubhafter Weise offenlegt, wobei insbesondere der Granulierungsgrad der Kenntnisse des von den Bestandmitversicherern wohl abzugebenden Angebots zu konkretisieren ist.114 Auch neben diesem praktisch besonders bedeutsamen Fall, sollten jedoch allzu schematische Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers zur Meidung einer späteren Rüge vermieden werden. Interessant ist hierbei ein neues Urteil des Europäischen Gerichtshofs zum Ausschluss der Angebote von zwei Lloyd’s Syndikaten in einem italienischen Vergabeverfahren.115 Hier hatten zwei Syndikate getrennte Angebote unterzeichnet von Sonderbevollmächtigten (gemeint waren hier wohl coverholders) des Generalvertreters von Lloyd’s für Italien (also dem italienischen Äquivalent zum Hauptbevollmächtigten der deutschen Niederlassung von Lloyd’s) abgegeben. Der italienische öffentliche Auftraggeber schloss beide Bewerber (es 111  OLG Düsseldorf VergabeR 2003, 690–695 (691) musste hierzu keine Ausführungen treffen, da der Einzelbieter nach eigenem Bekunden auch in der Bietergemeinschaft das Angebot mitaufgesetzt hatte. Dies muss zumindest in der Mitversicherung jedoch nicht zwingend der Fall sein. 112  Beispiel entnommen von Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 65. 113  Vgl. hierzu bspw. unten S. 707 ff. und 713 f. 114  Dies heißt, es ist darzulegen, wie weit die Koordinierung des abzugebenden neuen Angebots vorangeschritten war, als der betroffene Versicherer sich aus der bestehenden ad hoc-Mitversicherung für die Zukunft zurückgezogen hat. 115  EuGH, Urteil vom 08.02.2018, Rs. C-144/17 (Lloyd’s of London ./. Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria), in: Slg. ECLI:EU:C:2018:78; behandelt in Neun/Otting EuZW 2018, S. 661–668 (664).



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handelte sich jeweils um Ein-Mann-Syndikate) vom Verfahren aus, da beide Angebote (dies entspricht einer expliziten, als solcher nicht als beanstandet zu sehenden Ausnahmevorschrift des italienischen Rechts) auf ein gemeinsames Entscheidungszentrum zurückzuführen waren. Der Europäische Gerichtshof führte hier aus, dass allein die Tatsache, dass der Antrag eventuell durch die gleiche Person unterschrieben ist, nicht zwingend bedeutet, dass die Angebote koordiniert waren, sondern dies in einer Einzelprüfung zu eruieren ist. Diese Überlegung lässt sich auch über die Besonderheiten von Angeboten von Syndikaten von Lloyd’s im Niederlassungsverkehr erweitern. Es erscheint entsprechend auch nicht per se unzulässig, dass ein Versicherer gleichzeitig ein Angebot als Mitglied einer Bietergemeinschaft und als Einzelversicherer oder als Mitglied einer anderen Bietergemeinschaft abgibt. Entscheidend ist allein, dass die Angebote unabhängig voneinander und ohne Koordinierung abgegeben wurden. Dies bedeutet, dass einem Versicherer zumindest der Weg offenstehen sollte, eine interne chinese wall zu errichten (und diese auch in den Angeboten offenzulegen), so dass das Mitwirken an der Erstellung des einen Angebots nicht auf den Inhalt des anderen Angebots zurückwirkt. (3)  Ändernde Zuteilung der Risikoquoten Zu § 5 Nr. 4 S. 2 Hs. 2 VOL/A-SKR, also bei Ausschreibungen durch Sektor­ enauftraggeber, wurde teilweise vertreten, dass der öffentliche Auftraggeber die Beteiligungsquoten hinsichtlich der Bewerber neu organisieren könne, wobei immer nur die Zuteilung einer kleineren Quote, niemals aber einer größeren Quote für möglich gehalten wurde.116 Ziel dieser Auffassung ist hierbei das Interesse des Auftraggebers, die höchste Beteiligungsquote möglichst auf die besonders zuverlässigen und solventen Bewerber zu verteilen, umfassend zu schützen. Diese Auffassung dürfte in den meisten Fällen jedoch schon an den Realitäten eines Ausschreibungsverfahrens vorbeigehen. Entscheidend ist jedoch, dass bei Annahme eines Angebots auf eine bestimmte Quote dieses Angebot gerade kein Konkretisierungsrecht des öffentlichen Auftraggebers eröffnet. Dies bedeutet nicht, dass eine solche Möglichkeit nicht vorgesehen werden könnte. So wäre es gerade in einem Verhandlungsverfahren durchaus möglich, dass der Auftraggeber vorgibt, dass die letztverbindlichen Angebote auf eine Quotenspanne erfolgen und dem öffentlichen Auftraggeber ein Leistungsbestimmungsrecht nach §§ 315 f. BGB zukommt. So dies jedoch nicht der Fall ist, kann es schlichtweg nicht zulässig sein, dass der öffentliche Auftraggeber ein auf eine konkrete Quote abgegebenes Angebot einfach als offenes Höchstgebot auffasst.117 Schon allein im Hinblick auf die aufsichts116 Siehe

Franke/Höfler BB 1998, S. 433–437 (437). Ein solches Verständnis existiert in der Mitversicherung wohl gegenwärtig nur bei Lloyd’s. Dort ist es zulässig, dass der broker den Börsenslip überzeichnet (oversubscribes), also mehr Quoten als die erforderlichen 100 % einsammelt. In diesem Fall herrscht dort ein Handelsbrauch, dass die unterzeichneten Quoten pro rata herabgesetzt werden  – nota bene nicht gemäß einer willkürlichen Entscheidung des broker –, wobei die underwriter dieses signing down nur verhindern können, indem sie dies ausschließen (bspw. durch die Formulierung „not to sign for less than“); 117 

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rechtlichen Anforderungen, die für einen Versicherer durch eine Beteiligung an einer geführten Mitversicherung entstehen,118 ist nicht zu unterstellen, dass ein Versicherer, der bereit ist, eine Quote von zwanzig Prozent zu übernehmen, auch ein Angebot auf die Übernahme einer Quote von fünf Prozent abgibt. b)  Privatrechtliches Auktionsverfahren In den letzten Jahren ist es immer gebräuchlicher geworden, dass Deckungssuchende hinsichtlich besonders großer Risiken ein dem öffentlichen Vergabeverfahren weitgehend nachgebildetes Auktionsverfahren aufsetzen, das typischerweise durch einen Makler (eventuell über eine Vergabeplattform) administriert wird.119 Hier wird typischerweise durch den Antragsteller (vertreten durch den Makler) ein Mitversicherungskonzept aufgesetzt, dass dann in einem grob dem (nicht) offenen Verfahren oder dem Verhandlungsverfahren nachgebildeten Verfahren Versicherern zur Zeichnung angeboten wird. Hierbei ist es eine Frage des Einzelfalls, ob Versicherer von Anfang an darauf beschränkt sind, sich auf einzelne Quoten (und die Führungsposition) zu bewerben oder auch Mitversicherungsgemeinschaften bzw. sich zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossene Versicherer ein einheitliches Angebot abgeben können. Wann die Mitversicherungsverträge und die begleitenden Rechtsverhältnisse zustande kommen, hängt maßgeblich von der genauen Ausgestaltung des Auktionsverfahrens ab, also der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Versicherer ein letztverbindliches Angebot abgeben, das dann durch den Versicherungsnehmer angenommen wird. Insgesamt gewährleistet diese Ausgestaltung der Abschlussmodalitäten jedoch, dass alle Verträge (weitestgehend) zeitgleich und deckungsgleich geschlossen werden, sodass sich viele Probleme (wie beispielsweise das Auseinanderfallen von Führungsklauseln, unterschiedliche Auslegungsstandards für AGB oder vertragsindividuelle Risikoausnahmen120) hier nicht stellen werden. Um eine ausreichende Anzahl an Bietern zu generieren, ist jedoch das Mitversicherungskonzept durch den Antragsteller mit größtmöglicher Sorgfalt zu verfassen, da zumindest bei Fehlen einer Verhandlungsphase kaum je ein Versicherer ein Angebot abgeben wird, wenn auch nur eine Klausel für ihn nicht tragbar ist. Von den offenkundigen Vorzügen abgesehen birgt dieses Verfahren jedoch auch erhebliche Nachteile. Da die gegenwärtige deutsche Rechtsprechung Maklerfragebögen (bei fehlender Bevollmächtigung des Maklers durch die Versicherer) nicht als Risikovgl. McGee, The Modern Law of Insurance (2011), Rdn. 52.3. Anders aber für die Mitrückversicherung, wo eine solche Möglichkeit des signing down auch in Deutschland als Handelsbrauch akzeptiert ist; so Materne/Seemayer in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 16 Rdn. 72. 118  Siehe hierzu unten insb. S. 632 ff. 119 Vgl. zum Auktionsverfahren in der Versicherungswirtschaft allgemein Cullmann VW 2009, S. 1256–1259; zu Vergabeplattformen Wiemann ZfV 2011, S. 537–538; Sinß VW 2011, S. 1218–1219; Andelfinger VW 2011, S. 166; Fromme FTD vom 30.05.2011, S. 15. 120  Siehe hierzu S. 99 ff., 208 ff. und 324 ff.



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fragen der Versicherer ansieht,121 gehen Versicherer mit der Abgabe eines bindenden Angebots ohne Vorbehalt das Risiko ein, dass dieses angenommen wird, bevor gefahrerhebliche Umstände abgefragt werden können, sodass eine vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung niemals vorliegen würde.122

4.  Bei einem Abschluss über eine Versicherungsbörse Versicherungsbörsen existieren heute weltweit nur noch in London, Rotterdam und Hamburg.123 Hierbei hat Lloyd’s of London gerade im Bereich der Mitversicherung eine überragende internationale Bedeutung.124 Hierbei soll jedoch auf die rechtlichen Besonderheiten des Vertragsabschlusses über Lloyd’s nur stichpunkthaft eingegangen werden, da dieser nur selten nach deutschem Recht bewertet werden wird (insbesondere beim Abschluss von Mitrückversicherungsverträgen über deutsche Erstversicherungsrisiken, wird jedoch oftmals eine Rechtswahlklausel auf deutsches Recht greifen). Hierbei sprach der Makler früher eventuell zunächst den member – das wäre heute entweder ein Versicherungsunternehmen (corporate member) oder ein name, war in der Zeit vor Zulassung juristischer Personen jedoch entweder ein underwriting member (also ein name) oder ein underwriting agent für ein non-underwriting member – an, der als Führender (slip leader) fungieren soll.125 Da heute die members nur noch über managing agents kontrahieren können, erfolgt nunmehr die Ansprache unmittelbar an ein Syndikat (syndicate) vertreten durch einen underwriter, wobei dann der managing agent des betreffenden erstangesprochenen Syndikats als Führender fungieren soll.126 Nach erfolgreicher Verhandlungen über die Bedingungen und die Prämie für die Deckung wird dann der Börsenslip erstellt und durch den Führenden (als slip leader) unterzeichnet.127 Soweit der Versicherungsnehmer oder 121 

Siehe hierzu unten S. 226 f. Zu Lösungsmöglichkeiten dieses Problems siehe unten S. 228 ff. 123  Otte VW 2012, S. 1750–1753 (1753); Lemma ‚Versicherungsbörse‘, in: von Fürstenwerth/ Weiß (Hrsg.), Versicherungs-Alphabet (VA), S. 697; siehe zu früheren Versicherungsbörsen etwa Frenzel in: Manes (Hrsg.), Versicherungslexikon (1930), Lemma ‚Börse‘ Sp. 391–393 (391). Genaugenommen müsste man hier auch noch die Versicherungsbörse Bremen aufzählen, die im Schwerpunkt auf das Assekuradeurgeschäft zugeschnitten ist; vgl. zu dieser historisch einführend etwa Zocher VW 1986, S. 324–327 (324 f.) und S. 380–382 (380). 124  Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 34 Rdn. 17. 125  Vgl. einführend Frenzl in: Manes (Hrsg.), Versicherungslexikon (1930), Lemma ‚Lloyd’s‘, Sp. 1029–1034 (1031 ff.). 126 Angesprochen wird genaugenommen aber nicht der managing agent, dieser ist heute immer eine juristische Person bzw. rechtsfähige Personenvereinigung, sondern der underwriter für den managing agent; siehe zum Ablauf bspw. McGee, Modern Law of Insurance (2011), Rdn. 52.3; vertiefend Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 11.1 ff. und 11.8 ff. 127  Gemeint ist hiermit lediglich, dass der Börsenslip konkretisiert wird; der broker wird vor Betreten des Parketts bereits einen slip vorgefertigt haben (so McGee, Modern Law of Insurance [2011], Rdn. 52.3 – „the major terms“), wird sich dann in die Schlange des avisierten underwriter, d. h. des Vertreters des managing agent des betreffenden Syndikates, stellen und mit diesem 122 

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der Führende sein Angebot nicht von der vollständigen Zeichnung des Risikos abhängig gemacht hat, entsteht mit Zeichnung des Slips im Verhältnis zum slip leader der Mitversicherungsvertrag.128 Der slip leader handelt hierbei als der bzw. für den managing agent eines Syndikates und schließt hierdurch im Namen des Syndikates aber mit Wirkung für die einzelnen Mitglieder des Syndikates entsprechende Mitversicherungsverträge.129 Die teilschuldnerische Aufteilung der vom Syndikat insgesamt übernommenen Risikoquote folgt in diesem Fall dem internen Verteilungsschlüssel.130 Anschließend wird der Versicherungsmakler die verbleibenden Risikoquoten anderen Syndikaten anbieten, deren Vertragsabschlüsse unter den gleichen Bedingungen mit Unterzeichnung des slip eintreten.131 Der börsenmäßige Abschluss der Mitversicherung an der Hamburger Versicherungsbörse132 unterscheidet sich hiervon nicht wesentlich (abgesehen von den Besonderheiten des Abschlusses „durch“ Syndikate in London). Der wesentliche Unterschied zu Lloyd’s of London besteht eher in der Art der gezeichneten Risiken. Über die Hamburger Versicherungsbörse werden überwiegend „nationale“ Risiken (in den kaufmännischen Versicherungszweigen) eingedeckt, wobei Rückversicherungsrisiken anders als in London keine nennenswerte Bedeutung haben.133 Hierbei erfolgt der Abschluss entsprechend § 2 Abs. 2 lit. b Börsenordnung der Hamburger Versicherungsbörse durch die Abzeichnung von Deckungsnoten und Versicherungsverträgen in Übereinstimmung mit der jeweils gültigen Richtlinie für den Abschluss von Versicherungsgeschäften an der Hamburger Versicherungsbörse134. Diese Richtlinie (gegenwärtig in der Fassung vom 1.8.2008) ist hinsichtlich schließlich über die Bedingungen und die Quote verhandeln, den Slip entsprechend anpassen und diesen abschließend zeichnen lassen; genauer beschrieben in H. L., American Airlines Corp. v. Hope, in: Lloyd’s Rep. 1974, Bd. 2, S. 301 (304). 128  Hierbei entspricht es dem herrschenden Verständnis, dass der Vertrag (bzw. genauer die Verträge mit den members) zustande kommt und die members des jeweiligen Syndikates voll auf ihre Quote haften, auch wenn die Versicherungssumme nicht voll platziert wurde, C. A., General Reinsurance Corp. u. a. v. Forsakringsaktiebolaget Fennia Patria, in: Lloyd’s Rep. 1983, Bd. 2, S. 287 (295); Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 11.12. 129  So etwa richtig Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 1; Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 34 Rdn. 17. 130  Die Teilversicherungssumme des jeweiligen Mitversicherungsvertrages mit den einzelnen members ist also das Produkt der Quote an der Quote, wobei der interne Verteilungsschlüssel des Syndikates entweder in dessen „Verfassung“ oder dem sogenannten stamp für das Jahr festgelegt wird; siehe Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 1.6. 131  H. L., American Airlines Corp. v. Hope, in: Lloyd’s Rep. 1974, Bd. 2, S. 301 (304); McGee, Modern Law of Insurance (2011), Rdn. 52.3. 132  Siehe zu dieser allgemein Otte VW 2012, S. 1750–1753 (1753); anonymus VW 1985, S. 999– 1000 (999 f.). 133  So die Selbstauskunft der HVB (abrufbar unter http://hamburger-versicherungsbörse.de/ virtos.ph?/%DCber%20die%20B%F6rse/Was%20geschieht%85); vgl. bereits früher anonymus VW  1985, S. 999–1000 (1000), wobei diese(r) auch hervorhebt, dass die Transportversicherung immer noch eine große Bedeutung hat, aber heute an der HVB typischerweise als laufende Versicherung gezeichnet wird. 134  Siehe punktuell zu diesen historisch bspw. Ewald HansRGZ 1929 (Abt. A), Sp. 561–578; Prölss HansRGZ 1931 (Abt. A), Sp. 649–658.



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der Abschlussmodalitäten jedoch sehr offen formuliert.135 Klar ist nur, dass die Abzeichnung der Deckungsnote (zur vorläufigen Deckung) und des Versicherungsvertrages (grundsätzlich) den formellen Versicherungsbeginn nach sich zieht.136 Dies schließt nach dem Gepräge dieser Regelung jedoch nicht aus, dass die Parteien hierfür auch aufschiebende Bedingungen (zur vollständigen Platzierung des Risikos) vereinbaren können. Insgesamt dürfte der konkrete Verhandlungsablauf dem bei Lloyd’s durchaus ähnlich sein, sodass auch hier der Versicherungsmakler wohl zunächst einen avisierten Führenden anspricht und mit diesem eine (zumindest grobe) Einigung über die Bedingungen zu erzielen suchen wird, um dann zu versuchen, das verbleibende Teilrisiko bei anderen Versicherern zu platzieren.

5.  Die Wirkung der Gesamtpolice auf den Abschluss der Mitversicherungsverträge Unabhängig von der Art des Abschlusses der einzelnen Mitversicherungsverträge verlangt auch in der Mitversicherung § 5 VVG Beachtung. Es besteht insofern Einigkeit, dass der Versicherungsnehmer auch in der Mitversicherung nach § 3 VVG einen Anspruch auf Erteilung einer Police hat.137 Dies bedeutet bei Annahme selbständiger Verträge grundsätzlich, dass über jeden einzelnen Mitversicherungsvertrag ein gesonderter Versicherungsschein ausgestellt werden müsste. Dies entspricht jedoch nicht der Vertragspraxis und erscheint auch nicht zwingend. Vielmehr kann stattdessen, selbst wenn man dies wie hier nicht für ein konstitutives Element der Mitversicherung hält,138 ein einheitlicher Versicherungsschein erteilt werden, in dem die einzelnen Mitversicherungsverträge gebündelt werden.139 Hierbei wird die Gesamtpolice zumindest im Rahmen von Maklerkonzepten vielfach durch den Makler ausgestellt (a) ansonsten aber nahezu immer durch den führenden Mitversicherer (b). a)  Policierung durch den Makler Wie oben bereits ausgeführt, spricht grundsätzlich (!) nichts dagegen, dass der Makler (Führungs-)Aufgaben im Rahmen der Durchführung der Mitversiche135 Ältere Fassungen, die aber im Wesentlichen nur auf die Deckungsnote zugeschnitten waren, waren demgegenüber wesentlich detailreicher; siehe bspw. Lemma ‚Hamburger Börsenklausel‘, in: von  Fürstenwerth/Weiß (Hrsg.), Versicherungs-Alphabet (VA), S. 310 und Lemma ‚Hamburger Versicherungsbörse‘, in: P. Koch/Weiss (Hrsg.), Gabler-Versicherungslexikon, S. 381. 136  Soweit die Zeichnung des Risikos wie üblich über den Börsenslip erfolgt, beinhaltet dies immer auch eine Deckungszusage; siehe anonymus VW 1985, S. 999–1000 (1000). 137  Statt aller Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 27. 138 So aber insbes. Brömmelmeyer in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 3 Rdn. 22; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (718 und 720 f.). 139  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 27; Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 3 Rdn. 20; Cullmann VW 2009, S. 1256–1259 (1258) weist hierbei nach, in welchen Abschlusskonstellationen doch wieder Einzelversicherungsscheine erstellt werden (hier durch den Makler).

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rungsverträge übernimmt.140 Da die Ausstellung des Versicherungsscheins denknotwendig den vorhergehenden Abschluss der Mitversicherungsverträge voraussetzt, deren Inhalt er belegt, kann auch diese Aufgabe auf den Makler übertragen werden141. In Wahrnehmung dieser Führungsaufgaben tritt der Makler als „Mann der Mitte“142 auf. Die Frage ist dann lediglich, ob der Makler durch die Mitversicherer tatsächlich zur Übernahme dieser speziellen Führungsaufgabe bevollmächtigt wurde. Da es hierbei um eine Aufgabe geht, in deren Durchführung sich die Interessen des Versicherungsnehmers und der Mitversicherer diametral gegenüberstehen, kann eine solche Vollmachterteilung nicht ohne Hinzutreten starker Indizien angenommen werden.143 Ist eine Bevollmächtigung des Maklers hingegen ausnahmsweise anzunehmen, so gilt hinsichtlich der Rechtsfolgen des § 5 VVG nichts anderes, als wäre die Policierung durch den führenden Versicherer vorgenommen worden.144 Auffassungen, die teilweiser dem § 5 VVG die Anwendbarkeit auf Maklerpolicen absprechen,145 ist nur insoweit zuzustimmen, als diese „Police“ den Mitversicherern in Abwesenheit einer Bevollmächtigung nicht zuzurechnen ist. Werden diese in Aus- und Zustellung hingegen durch den Makler vertreten, ergibt sich kein Grund, hier eine Ausnahme contra legem vorzunehmen. Das Problem verschiebt sich insofern in die Frage der Haftung des Versicherungsmaklers gegenüber den Mitversicherern aus den punktuellen Führungsverträgen. Problematisch ist dann letztlich der häufigere Fall, dass die Policierung durch den Makler vorgenommen wird, ohne dass dieser hierzu von den Mitversicherern bevollmächtigt ist. So eine Bevollmächtigung des Maklers nicht anzunehmen ist, haben zwar die Mitversicherer ihre Pflicht aus § 3 VVG nicht erfüllt,146 das als Versicherungsschein bezeichnete Dokument ist jedoch auch nicht als solches zu qualifizieren und löst mithin auch nicht die Folgen des § 5 VVG aus.147 In dieser Konstellation wird der Makler allein für den Versicherungsnehmer tätig. Da jedoch die 140 

So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 163 f. bedeutet nicht zwingend, dass die Police erst nach dem Vertragsschluss ausgestellt und übergeben werden muss, sondern diese kann auch später zur Police im Rechtsinne erstarken; siehe bspw Knops in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 3 Rdn. 7 a. E. 142  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 160. 143  Insofern anders als für den führenden Versicherer siehe hierzu sogleich unten S. 191 f. 144  Siehe hierzu sogleich unten S. 191 ff. 145  Schneider in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 5 Rdn. 16 und 21; ders. r+s 2012, S. 417– 422 (420 f.); zustimmend bspw. Armbrüster in: MünchKommVVG, § 5 Rdn. 4; Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 5 Rdn. 15. Allerdings beruhen diese Einschätzungen vielfach darauf, dass richtig angenommen wird, dass der Makler bei Erstellung der Maklerpolice typischerweise nicht als Vertreter der Versicherer auftritt, sondern nur zu Dokumentationszwecken in Vertretung des Versicherungsnehmers. Vorliegend wird die Auffassung geteilt, dass in diesem Fall § 5 VVG nicht zur Anwendung gelangen kann, da bereits keine Police vorliegt. 146  In dieser Konstellation ist jedoch zu untersuchen, ob der Versicherungsnehmer vertreten durch seinen Makler durch Erstellung der Police und Unterlassen einer Aufforderung zu Gegenzeichnung nicht einen Verzicht auf eine Policenerteilung erklärt hat. Im Rahmen von Großrisiken ist ein solcher Verzicht zulässig; siehe Armbrüster in: MünchKommVVG, § 3 Rdn. 14 a. E. 147  So sind zu verstehen Schneider in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 5 Rdn. 16 und 21; 141  Dies



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Policierung kein Geschäft des Versicherungsnehmers ist, kann dies zu keiner Bindung der Mitversicherer an den Inhalt des als solchen bezeichneten Versicherungsscheins führen. Die Frage ist jedoch, ob die Mitversicherer sich den Versicherungsschein durch konkludentes Verhalten zu eigen machen bzw. ein vollmachtloses Handeln des Maklers nachträglich nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigen. In der typischen Konstellation würde der Makler hier die Police ausstellen und sie dem Versicherungsnehmer und dem führenden Versicherer zusenden. So der führende Versicherer, wie üblich, über eine Anzeigeklausel zum passiven Empfangsvertreter der Mitversicherer bestellt wurde,148 würde der Pseudoversicherungsschein als allen Mitversicherern zugegangen gelten. Fraglich ist dann jedoch, welches Verhalten ein Zueigenmachen impliziert, ob also bereits eine schweigende Empfangnahme ausreichend ist oder ob es einer aktiven Handlung bedarf (was dann im Verhältnis zu den Mitversicherern eine Anschlussklausel auf den Führenden erfordern würde). Nach richtigem Verständnis kann Schweigen hier nicht als Zustimmung und mithin als Zueigenmachung oder als Genehmigung angesehen werden.149 Mithin verlangt das Zueigenmachen – vergleichbar mit dem praktisch noch wesentlich bedeutenderen Fall der Zueignung von Maklerfragebögen im Bereich der vorvertraglichen Anzeigepflicht150 – ein nach außen tretendes Verhalten der Mitversicherer. Ein solches bindendes Verhalten ist insbesondere in der Gegenzeichnung der Versicherungspolice (eventuell nur durch den Führenden im Rahmen einer Anschlussklausel) zu sehen.151 Erfolgt eine solche Zueigenmachung jedoch nicht, so bleiben die Mitversicherungsverträge gleichwohl geschlossen, das durch den Makler erstellten Dokument kann jedoch nicht die Wirkung des § 5 VVG entfalten. Diesem Dokument und dem Verhalten der Mitversicherer hierauf kommt dann allenfalls die Indizwirkung nachvertraglichen Verhaltens hinsichtlich des Vertragsabschlusses zu.152 b)  Policierung durch den führenden Versicherer Meistens erfolgt die Ausstellung des Gesamtversicherungsscheins nach § 3 VVG durch den führenden Versicherer. Soweit durch die Mitversicherungsverträge ein führender Versicherer bestellt wird, ist im Zweifel davon auszugehen, dass der ders. r+s 2012, S. 417–422 (420 f.); Armbrüster in: MünchKommVVG, § 5 Rdn. 4; Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 5 Rdn. 15; Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 5 Rdn. 4. 148  Siehe unten S. 248 ff. (insb. 251). 149  So auch Schaloske, Folgerungen der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 29. 150  Siehe hierzu unten S. 231 f. 151  Vgl. ähnlich Schaloske, Folgerungen der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 29. 152 Vgl. zur (sehr) beschränkten Indizwirkung solcher Umstände allgemein bspw. BGH NJW-RR 1998, S. 259–260 (259 f.); ders. NJW-RR  1998, S. 801–803 (803); BGHZ  150, S. 32–45 (39); BGH NJW-RR  2004, S. 924–925 (924 f.); ders. NJW-RR  2005, S. 1323–1324 (1324); ders. NJW-RR 2007, S. 529–530 (529 f.); ders. NJW 2007, S. 1581–1584 (1582 f.) (im Abdruck BGHZ 171, S. 33–38 ist diese Passage nicht wiedergegeben); ders. NJW-RR 2013, S. 51–52 (52).

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Führende zur Vornahme dieser Aufgabe von den Mitversicherern bevollmächtigt wurde.153 Wenn eine Anschlussklausel mit weitem sachlichen Anwendungsbereich154 vereinbart wurde, ergibt sich dies aus der hierin liegenden expliziten Bevollmächtigung. Fraglich ist jedoch, ob dies auch dann zu gelten hat, wenn die Mitversicherungsverträge nur eine Anzeigeklausel155 und eventuell noch eine Prozessführungsklausel156 be­inhalten, da diese keine Bevollmächtigung zur aktiven Vertretung der Mitversicherer im vorprozessualen Bereich vorsehen. Hier ergibt sich die Bevollmächtigung nicht aus dem expliziten Wortlaut. In diesem Fall ist jedoch eine ungeschriebene konkludente Bevollmächtigung des führenden Versicherers zur Erteilung des Gesamtversicherungsscheins anzunehmen. Die praktische Bedeutung der einheitlichen Policierung zeigt sich bereits darin, dass vielfach angenommen wird, dass es sich hierbei um ein konstitutives Element der Mitversicherung handelt157. Auch wenn man sich dem, mit der hiesigen Ansicht, nicht anschließt, so zeigt sich hier doch, dass die einheitliche Policierung aus einer Hand den absoluten Regelfall darstellt, sodass davon auszugehen ist, dass geschäftserfahrene Mitversicherer eine solche ermöglichen wollen, ihrer Zustimmung zur Führungsübernahme durch einen Mitversicherer unabhängig vom sonstigen Inhalt der Führungsklausel also immer auch eine Bevollmächtigung des avisierten Führenden für die Ausstellung der Gesamtpolice beilegen. Neben einer Ableitung dieses Ergebnisses aus einer Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB lässt sich dieses auch aus § 346 HGB ableiten, da die Erteilung einer Policierungsvollmacht auf den führenden Versicherer einem Handelsbrauch zumindest auf dem deutschen Mitversicherungsmarkt entsprechen dürfte. Wenn eine wirksame Vertretung des Führenden für jeden einzelnen Mitversicherungsvertrag anzunehmen ist, so kommt auch § 5 VVG für jeden dieser Verträge zur Anwendung.158 Hierbei greift zunächst die den §§ 3 ff. VVG inhärente Vermutungsregel, dass die Police den Inhalt des Versicherungsvertrages bzw. hier der Versicherungsverträge richtig und vollständig wiedergibt159. So der Versicherungsnehmer sich auf einen für ihn günstigeren Inhalt zumindest einzelner Mitversicherungsverträge und mithin auf § 5 Abs. 3 VVG berufen möchte, ist es an ihm, diese Vermutung zu widerlegen, indem eine Abweichung der Police von seinem Antrag bzw. vom letztlichen Vertragsschluss bewiesen wird. Dies ist in der Mit153  OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (477); Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 69; wohl auch Schaloske VersR 2007, S. 606–617 (607); ders. Anm. zu LG Hagen r+s 2010, S. 279–281 (280); a. A. wohl nur Schneider r+s 2012, S. 417–422 (421 f.). 154  Siehe hierzu unten S. 257 ff. (insb. 262 ff.). 155  Siehe hierzu unten S. 248 ff. 156  Siehe hierzu unten S. 269 ff. 157  Brömmelmeyer in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), §  3 Rdn. 22; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (718 und 720 f.). 158  Siehe bspw., wenn auch (teilweise) in anderem Kontext, Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 26 und 28. 159  Siehe allgemein hierzu, wenn die Police als Urkunde erteilt wird, etwa BGH VersR 2012, S. 354–356 (356); OLG München VersR 2008, S. 1521–1522 (1521).



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versicherung teilweise etwas schwieriger und bedeutsamer, als der Vertragsschluss bezüglich der einzelnen Mitversicherungsverträge typischerweise nicht durch Übersendung der Police erfolgt und insofern diesem Zeitpunkt nur durch eine juristische Sekunde vorgeht, sondern meistens der Vertragsschluss durch eigenständige Annahmeerklärung bewirkt wird, bevor die Policierung erfolgt.160 Wenn es dem Versicherungsnehmer jedoch gelingt, den Anschein der inhaltlichen Übereinstimmung zu erschüttern, so kommt es darauf an, ob der Führende den Versicherungsnehmer bei Übermittlung des Versicherungsscheins gemäß § 5 Abs. 2 VVG qualifiziert auf die Abweichung und die Genehmigungsfiktion des § 5 Abs. 1 VVG hingewiesen hat. Ist dies nicht der Fall, gilt der Vertrag gemäß § 5 Abs. 3 VVG als mit dem Inhalt des Antrags des Versicherungsnehmers (hier also mit dem Inhalt des konkreten vorgehenden Vertrages) geschlossen, was im Rahmen der Mitversicherung jeden Mitversicherungsvertrag in unterschiedlicher Form erfassen kann. Dies gilt wohl gemerkt nach mittlerweile ganz herrschender Auffassung nur für solche Abweichungen, die den Versicherungsnehmer benachteiligen.161 Soweit der Versicherungsschein also zum Vorteil des Versicherungsnehmers vom eigentlichen Vertragsinhalt abweicht, ist diese Abweichung per se Vertragsinhalt geworden, ohne dass sich der jeweilige Mitversicherer hier auf § 5 VVG berufen könnte.162 Insbesondere bei Zugrundelegung der herrschenden Meinung zur Beschränkung der Abs. 2 und 3 des § 5 VVG auf ungünstige Abweichungen, offenbart sich das enorme Haftungsrisiko, dem sich der Führende dahingehend aussetzt, dass die Bedingungen der einzelnen Mitversicherungsverträge nicht ordnungsgemäß policiert werden, mit der Wirkung, dass diese im Außenverhältnis zum Versicherungsnehmer in abgewandelter, günstigerer Form gelten. Das beste Beispiel dieser hierdurch geschaffenen Probleme bietet der Sachverhalt, der dem Urteil des OLG Hamm in der Dornbracht-Entscheidung zugrunde lag.163 Hier hatten der Versicherungsnehmer und ein Mitversicherer – dies war im Prozess streitig, mag aber hier zumindest als richtig unterstellt werden – für diesen Mitversicherungsvertrag isoliert eine Risikoausnahme vereinbart, nach der solche Gebäude von der Deckung ausgenommen sind, bei denen Styropor als Dämmmaterial verbaut wurde. Die Policierung erfolgte hier durch die Unterzeichnung des Versicherungsmaklers und 160  Richtig, wenn auch leicht mehrdeutig, insofern Schaloske, Folgerungen der DornbrachtEntscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 25. 161  BGH VersR 1976, S. 477–480 (478); ders. VersR 1989, S. 395–397 (396); ders. VersR 1990, S. 887–888 (888); ders. VersR 1995, S. 648–649 (648); OLG Frankfurt VersR 1996, S. 1353–1355 (1354); dass. NVersZ 2000, S. 479-s 481 (479); OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (476 f.); OLG Karlsruhe r+s  1997, S. 178–179 (179); OLG Nürnberg VersR  1989, S. 1078–1081 (1079); so auch OGH VersR 2007, S. 1015–1016 (1016); K. Johannsen in: MünchKommVVG, § 8 Rdn. 58 ff.; Knops in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 5 Rdn. 8; a. A. aber Kisch, Der Versicherungsschein (1952), S. 52. 162  So auch K. Johannsen in: MünchKommVVG, § 8 Rdn. 58 ff., die allerdings für Irrtumsfälle gewisse Ausnahmen gewährt (ibidem Rdn. 61); vertiefend zu solchen unbeabsichtigten Abweichungen Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 5 Rdn. 24. 163  OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

des Führenden, der ausdrücklich für die Mitversicherer handelte, eines als Versicherungsvertrag bezeichneten Dokuments. Hier ergab sich bereits aus dem Sachzusammenhang, dass dieses Dokument als eine Gesamtpolice aufzufassen war. In dieser wurde jedoch die Risikoausnahme bezüglich des Styropors weder allgemein für alle Mitversicherungsverträge noch speziell für den streitgegenständlichen Mitversicherungsvertrag aufgenommen. Das OLG Hamm gelangte hier diesbezüglich richtig zu dem Schluss, dass die Nichtaufnahme eines Deckungsausschlusses sich als für den Versicherungsnehmer günstige Abweichung darstellt und mithin dem Mitversicherer eine Berufung auf den ursprünglichen Inhalt des Mitversicherungsvertrages verwehrt ist.164 Es stellt sich mithin die Frage, ob der Auffassung insbesondere des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte zu folgen ist, dass auf den Versicherungsnehmer begünstigende Abweichungen nur der § 5 Abs. 1 VVG gilt, sodass mit Ablauf der Widerrufsfrist (auch ohne qualifizierte Belehrung) der Versicherungsvertrag bzw. hier die Mitversicherungsverträge als mit dem günstigeren Inhalt der Police geschlossen – für die Mitversicherer unwiderlegbar – zu gelten haben. Nach teilweiser Meinung soll in diesem Fall auch § 5 Abs. 1 VVG nicht greifen, sondern in der Police ein Angebot des Versicherers zu einer Vertragsänderung mit Rückwärtsdeckung liegen, die durch Zahlung der Prämie durch den Versicherungsnehmer angenommen wird.165 Im Rahmen der Mitversicherung wäre diese Auffassung zumindest in den Konstellationen problematisch, in denen der Führende zwar die Führungsaufgabe der Policierung übernommen hat, aber nicht über eine Anschlussklausel zur Vertragsänderung bevollmächtigt wurde, sodass der Versicherungsnehmer hier nur hinsichtlich der Quote des Führenden begünstigt wäre. Andere Literaturstimmen halten demgegenüber sowohl Abs. 1 als auch Abs. 2 des § 5 VVG für dem Versicherungsnehmer günstige Bedingungen für anwendbar, kommen dann aber entweder gleichwohl zu einem stillschweigenden Vertragsabschluss mit abweichendem Inhalt,166 wobei gerade in der Mitversicherung hiergegen das Vorgesagte spricht, oder aber sie verwehren dem Versicherer bzw. den Mitversicherern eine Berufung auf § 5 Abs. 2 VVG nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB167. Hinsichtlich der letzten Auffassung ist nicht ersichtlich, in welchen Konstellationen diese zu anderen Ergebnissen als die Auffassung des Bundesgerichtshofs führen würde. Dogmatisch klarer erscheint es jedoch, den § 5 Abs. 2 (und hiermit auch Abs. 3) VVG teleologisch dahingehend zu verstehen, dass diese Vorschrift, die nach ihrem Regelungszusammenhang einzig den Schutz des 164 

OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (476). J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 28. Aufl. (2010), § 5 Rdn. 7; Schreiber VersR 1994, S. 760– 773 (763); zum insoweit gleichen österreichischen Versicherungsvertragsgesetz Koziol JBl 1981, S. 574–585 (579 und 581 ff.); ähnlich auch Knops in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 5 Rdn. 8. 166 So Schneider in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 5 Rdn. 16 f.; ders. r+s 2012, S. 417–422 (419 ff.). 167  Armbrüster in: MünchKommVVG, §  5 Rdn. 29; Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 5 Rdn. 23. 165 



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Versicherungsnehmers anstrebt, allein auf ungünstige Abweichungen anwendbar ist.168 Gerade in der Mitversicherung ist jedoch genau zu ermitteln, ob tatsächlich eine Abweichung des Versicherungsscheins von den Anträgen bzw. den Einzelvertragsschlüssen vorliegt. So ist es in der Praxis durchaus gebräuchlich, dass Gesamtpolicen Klauseln vorsehen, nach denen Sondervereinbarungen mit einzelnen Mitversicherern hierdurch unberührt bleiben.169 Hier stellt sich dann die Frage wie ein Versicherungsschein zu behandeln ist, der offen unvollständig ist. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass für den Versicherungsschein im Hinblick auf seine Beweis-, Informations- und Legitimationsfunktion ein Vollständigkeitsgebot greift, dass sich aus diesem also der gesamte und nicht etwa nur der wesentliche Inhalt des geschlossenen Vertrages ersehen lassen muss.170 Es ist jedoch zu beachten, dass dieses Vollständigkeitsgebot nicht etwa die vollständige Wiedergabe sämtlicher vertraglichen Absprachen erfordert, sondern diese sich nur – etwa durch Verweisungen – aus der Police ersehen lassen.171 Es ist jedoch durchaus fraglich, ob ein Globalverweise auf „Sondervereinbarungen mit einzelnen Mitversicherern“ noch dem Vollständigkeitsgebot gerecht wird. Man wird dies am Regelungszweck des § 3 VVG i. V. m. § 5 VVG orientiert nur dann bejahen können, wenn diese Sondervereinbarungen in einer wie auch immer gearteten Weise verschriftlicht wurden, sodass die Bezugnahme sich als ein Verweis auf diese Dokumente verstehen lässt. Würde man eine solche Klausel hingegen auch für einen Verweis auf mündliche Sonderabsprachen ausreichen lassen, so würde dadurch die Police ihrer wesentlichen Funktion beraubt und § 5 VVG umgestaltet, als nunmehr auch der Versicherer sich de facto immer auch auf eine dem Versicherungsnehmer ungünstige Abweichung des Versicherungsvertrages von der Police berufen könnte. Die Verweisungsklausel ist also so zu lesen, dass sie nur textlich verfasste und identifizierte Sondervereinbarungen erfasst. Jedoch ist in Erinnerung zu rufen, dass die Mitversicherung typischerweise Großrisiken deckt, und über § 210 Abs. 1 VVG insofern bereits die Pflicht eine Poli168  So aus der Literatur auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 70; Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 27 f.; Naujoks/Heydorn Anm. zu OLG Hamm VersR 2011, S. 477–481 (480 f.). 169  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 70. 170  Schwintowski in: Berliner Kommentar, § 3 Rdn. 22; Armbrüster in: MünchKommVVG, § 3 Rdn. 15; Brömmelmeyer in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 77 Rdn. 22, § 3 Rdn. 18; Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 3 Rdn. 2; Langenberg, Die Versicherungspolice (1970), S. 9; a. A. aber Ebers in: Schwintowski/Brömmelmeyer (Hrsg.), § 3 Rdn. 10; Knops in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 3 Rdn. 4 und 9. Hierbei mag vielfach jedoch eine gewisse Ungenauigkeit in der Formulierung eine Meinungsverschiedenheit nur suggerieren. Letztlich ist der wesentliche Inhalt des Vertrages unmittelbar aus dem Versicherungsschein zu entnehmen, während der gesamte Inhalt des Vertrages im Versicherungsschein (inklusive von Verweisen auf zur Verfügung gestellte Dokumente) niedergelegt also mittelbar aus diesem hervorgehen muss; vgl. bspw. Schneider in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 15. 171  BGH VersR 1989, S. 395–397 (396); OLG Frankfurt VersR 1980, S. 838; OLG Saarbrücken VersR 1992, S. 687; Armbrüster in: MünchKommVVG, § 3 Rdn. 16; Schneider in: Looschelders/ Pohlmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 15; Reusch in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 3 Rdn. 17.

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ce zu erteilen, aber wohl auch das absolute Vollständigkeitsgebot abgewandelt werden können, der Versicherungsnehmer hierauf also verzichten darf.172 Zumindest für den Fall, dass die einen solchen Verweis enthaltende Police durch einen Makler aufgesetzt, dann aber von den Versicherern zu eigengemacht wird, sollte man annehmen, dass auch mündliche Sondervereinbarungen erfasst sind. Wird hingegen die Police durch den führenden Versicherer ausgefertigt, so ist fraglich, unter welchen Voraussetzungen die Annahme des Versicherungsnehmers anzunehmen ist. Reines Schweigen sollte hierbei typischerweise nicht ausreichend sein, es muss insofern ein konkludentes Verhalten nach außen treten, aus dem sich ein Verzicht auf die Vollständigkeit des Versicherungsscheins ergibt.

II.  Erteilung der Führungsvollmacht Eine Vollmacht kann im deutschen Recht sowohl ausdrücklich als auch konkludent173 und entweder als Innen- (§ 167 Abs. 1 Alt. 1 BGB) oder als Außenvollmacht (§ 167 Abs. 1 Alt. 2 BGB) erteilt werden. Hierbei erfolgt die Bevollmächtigung durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Prinzipals entweder an den Bevollmächtigten (Innenvollmacht) oder an den Geschäftsgegner (Außenvollmacht).174 In der Mitversicherung besteht das Problem, dass die Bevollmächtigung konkludent aus der Vertragserklärung des einzelnen Mitversicherers im Hinblick auf den abzuschließenden Mitversicherungsvertrag abgeleitet wird.175 Die Bevollmächtigung des Führenden erfolgt also nahezu immer in der Form der Außenvollmacht.176 Hier wäre zu überlegen, ob diese Bevollmächtigung tatsächlich mit Zugang beim Versicherungsnehmer – also vielfach bevor die Mitversicherungsverträge und der jeweilige Führungsvertrag geschlossen sind – wirksam werden soll. Man könnte überlegen, ob die Bevollmächtigung aufschiebend bedungen177 ist auf den Abschluss des jeweiligen Mitversicherungsvertrages178 oder des Führungsvertrages 172  So zumindest zur Erteilungspflicht bspw. Armbrüster in: MünchKommVVG, § 3 Rdn. 14; Schneider in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 41. 173  Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 167 BGB Rdn. 6; Dörner in: Schulze (Hrsg.), § 167 BGB Rdn. 2; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 167 BGB Rdn. 13; Schäfer in: Bamberger/Roth (Bgrd.), § 167 BGB Rdn. 7; Ellenberger in: Palandt (Bgrd.), § 167 BGB Rdn. 1; Schubert in: MünchKommBGB, § 167 Rdn. 7. 174  Dörner in: Schulze (Hrsg.), § 167 BGB Rdn. 2; Schubert in: MünchKommBGB, § 167 Rdn. 12; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 167 BGB Rdn. 12. 175  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 168 ff. 176  Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (290). 177  Zur Zulässigkeit der aufschiebenden Bedingung einer Vollmacht siehe bspw. Schubert in: MünchKommBGB, § 167 Rdn. 6; Maier-Reimer in: Erman (Bgrd.), § 167 BGB Rdn. 2; Leptien in: Soergel (Bgrd.), § 167 BGB Rdn. 4; a. A. wohl nur Müller-Freienfels in: Horn (Hrsg.), Fs Coing (1982), S. 395–422 (403 ff.). 178 In diese Richtung wohl bspw. Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 40 f.; Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 20.



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mit dem Führenden. Eine aufschiebende Bedingung auf den Abschluss des Mitversicherungsvertrages ist hierbei überflüssig, da die Führungsbevollmächtigung sich ausschließlich auf die Durchführung des Mitversicherungsvertrages bezieht, sodass eine solche Vollmacht keine negativen Wirkungen für den deckungswilligen Versicherer mit sich bringen kann, sollte der Vertrag nicht geschlossen werden. Schwieriger ist die Frage, ob die Bevollmächtigung erst greifen soll, wenn mit dem Führenden der entsprechende Führungsvertrag geschlossen wird. Problematisch ist dies letztlich nur, wenn der Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden zum Zeitpunkt des Zugangs der Vollmachtserklärung noch nicht abgeschlossen wurde, da der Versicherungsnehmer ansonsten mit seiner Vertragserklärung auf den Mitversicherungsvertrag dem Mitversicherer als Bote des Führenden auch dessen in seiner Vertragserklärung auf den mit ihm zu schließenden Mitversicherungsvertrag enthaltenes konkludentes Angebot ad incertas personas zum Abschluss des Führungsvertrages übermittelt. Hier würden also Mitversicherungsvertrag und Führungsvertrag immer uno actu geschlossen (oder bei Ausbleiben der Annahme durch den Versicherungsnehmer nicht geschlossen), sodass es einer aufschiebenden Bedingung nicht bedarf. Problematisch ist insofern ausschließlich der Fall, dass der Mitversicherer seine Bevollmächtigung zu einem Zeitpunkt ausspricht, zu der der Führende noch nicht kontrahiert hat und der Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden später nicht oder hinsichtlich der Führungsklausel zu anderen Bedingungen zustande kommt. So der Vertrag mit dem Führenden nicht geschlossen wird, greift jedoch, wie oben bereits ausgeführt,179 die im Zweifelsfall anzunehmende aufschiebende Bedingung der Vertragserklärung der Mitversicherer. Wenn diesen gegenüber der prospektive Führende offengelegt wird, so geben sie ihr Vertragsangebot auch intuitu personae auf den Führenden ab. Ist die Führungsklausel hingegen nicht personenbezogen, so sprechen die Mitversicherer die Bevollmächtigung auf denjenigen aus, der später Führender wird. In beiden Fällen bedarf es keiner aufschiebenden Bedingung der Vollmachtserteilung. Es verbleibt mithin allein der Fall, dass im später geschlossenen Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden die Führungsklausel abgeändert wird. Hierdurch ist die konkludente Vertragserklärung des Führenden auf den Abschluss des Führungsvertrages nicht deckungsgleich mit dem Vertragsangebot des Mitversicherers, sodass dieser aufgrund eines Dissens bei strenger Auslegung gemäß § 150 Abs. 2 BGB nicht zustande kommt. Hier bestünde also die Gefahr einer Vollmacht ohne Grundverhältnis. Man denke hier an den Fall, dass der Mitversicherer eine Führungsklausel zeichnet, die eine claims cooperation vorsieht,180 im Vertrag mit dem Führenden aber die Anschlussklausel als Einzelvollmacht formuliert ist. Hier würde zwar der Führende „nur“ zu einer Gesamtvertretung im Außenverhältnis bevollmächtigt, er würde hierzu im Innenverhältnis aber nicht verpflichtet.181 Noch deutlicher werden die Probleme, wenn der Mitver179 

Siehe oben S. 137 f. Siehe hierzu bereits oben S. 149 f. 181 Das Hauptproblem liegt hier jedoch eher im eventuell entstehenden Rechtsschein hin180 

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sicherer inter alia einer Anschlussklausel zustimmt, hierdurch also je nach Formulierung auch eine Regulierungsvollmacht für den Führenden ausspricht, der Mitversicherungsvertrag mit dem Führende jedoch nur eine Anzeigeklausel beinhaltet. Hier wäre der Führende zwar bevollmächtigt, Versicherungsfälle auch mit Wirkung für den Mitversicherer zu regulieren, wäre hierzu im Innenverhältnis aber nicht verpflichtet. So der Führende eine Regulierung vornehmen würde, so würde er für Schäden nur nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) haften. Dies zeigt, dass der Mitversicherer ein offensichtliches Interesse daran hat, dass die Bevollmächtigung nicht ohne Berücksichtigung des Zustandekommens des Führungsvertrages entstehen soll. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass der Mitversicherer gerade einen geführten Vertrag wünscht, er also an kleinen Divergenzen nicht das ganze Konstrukt scheitern lassen will. Mithin ist anzunehmen, dass der Mitversicherer seine Vertragserklärung auf den Führungsvertrag als Mindestangebot abgibt, er also mit dem Führenden kontrahiert, wenn dieser sich im Innenverhältnis mindestens zur Führung der im Mitversicherungsvertrag des entsprechenden Mitversicherers enthaltenen Aufgaben verpflichtet. Hierdurch wird für alle von der Bevollmächtigung erfassten Führungsaufgaben ein Grundverhältnis geschaffen und die aufschiebende Bedingung tritt ein.182 Hinsichtlich der hierdurch im Führungsvertrag weiteren vorgesehenen Aufgaben besteht in diesem Fall keine Vollmacht im Außenverhältnis, sodass grundsätzlich keine Gefahr besteht, dass der Mitversicherer bei diesen im Außenverhältnis vertreten wird, sodass ein hinreichender Schutz gewahrt ist.183 Die aufschiebende Bedingung würde nur dann nicht greifen, wenn die Vertragserklärung des Führenden auf den Führungsvertrag unterhalb des Mindestangebots des Mitversicherers bleibt, er sich also nur zur Führung einiger weniger Geschäfte verpflichtet, die von der Vollmacht umfasst sind. Hier erscheint für den Mitversicherer die Gefahr eines Dürfens ohne Pflichten zu groß, als dass die Bevollmächtigung greifen kann. Praktisch lässt sich dieses Problem dadurch lösen, dass der Führungsvertrag im Nachhinein (auch konkludent) geschlossen wird und hierdurch die Bedingung eintritt. In der Praxis der offenen Mitversicherung werden solche Probleme jedoch vielfach dadurch verdeckt, dass die Führungsklausel (und mithin die Außenvollmacht) in die Gesamtpolice aufgenommen wird. Man könnte sich hierbei zunächst fragen, ob § 5 VVG auf die Vollmachtserteilung überhaupt Wirkung entfalten kann, da es sich bei dieser um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt und insofern genausichtlich der Vollmacht, sodass dem so nicht bevollmächtigenden Mitversicherer wohl hier recht häufig eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht treffen könnte; vgl. hierzu allgemein Schubert in: MünchKommBGB, § 167 Rdn. 93 ff.; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 167 BGB Rdn. 28 ff. 182  Im Ergebnis wohl auch Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 (53). 183  In diesem Fall sollte man aus dem dann abgeschlossenen Führungsvertrag eine beidseitige Treupflicht dahingehend ableiten, dass der Führende und der Mitversicherer in Verhandlungen darüber eintreten, wie der Führungsvertrag und die Vollmacht aufeinander abgestimmt werden können, hierbei wird vielfach auch in Nachverhandlungen mit dem Versicherungsnehmer eingetreten werden müssen, um die Führungsklausel möglichst zu vereinheitlichen.



A.  Abschluss der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Rechtsgeschäfte

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genommen kein Abweichen vom Antrag oder vom Vertragsschluss des Versicherungsvertrages möglich ist. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Vollmachterteilung gerade ungeschriebener oder ausdrücklicher Teil der auch schuldrechtlich im Mitversicherungsvertrag wirkenden Führungsklausel ist, die zumindest insoweit in den Anwendungsbereich des § 5 VVG fällt. Es erscheint nicht sachgemäß, die Führungsklausel nun im Hinblick auf die Wirkung des § 5 VVG zu zerlegen. Mithin ist widerleglich zu vermuten, dass der einzelne Mitversicherer seine Bevollmächtigung im Mitversicherungsvertrag so (konkludent) ausgesprochen hat, wie sie nunmehr policiert wurde. Die entscheidende Frage ist dann alleinig, ob die Gesamtpolice dem jeweiligen Mitversicherer zugerechnet werden kann. Wurde die Gesamtpolice – wie üblich – durch den Führenden aufgesetzt, der in diesem Fall zumindest hierzu vom Mitversicherer nicht bevollmächtigt wurde oder demgegenüber beispielsweise aufgrund einer aufschiebenden Bedingung überhaupt keine Vollmacht greift, so erzeugt auch die Gesamtpolice ihm gegenüber keine Wirkung. Soweit zumindest die Policierungsvollmacht gegenüber dem Führenden wirksam wurde, so gilt gegenüber dem Mitversicherer ab diesem Zeitpunkt die Vollmacht mit dem Inhalt des Versicherungsscheins. Selbst wenn der Versicherungsschein für den Mitversicherer keine unmittelbare Wirkung entfaltet, so wird doch eine fehlerhafte Policierung der Außenvollmacht einen ganz erheblichen Ansatzpunkt für die Annahme einer Rechtsschein- oder Duldungsvollmacht des entsprechenden Mitversicherers kreieren. Solange dieser Kenntnis von der Gesamtpolice erlangt, typischerweise dürfte ihm eine Abschrift übersandt werden, so wird zwar nicht zwingend sein Schweigen, aber doch jedes nach außen tretende Verhalten, das ein Einverständnis mit der Police und der Führung nahelegt, einen zurechenbaren Rechtschein setzen, sodass dem Mitversicherer zumindest ab diesem Zeitpunkt von der policierten Vollmacht gedeckte Handlungen zugerechnet werden. Vorsichtiger sollte man mit solchen Annahmen sein, wenn die Police nicht vom führenden Versicherer, sondern vom Makler aufgesetzt wird. Ist dieser durch den Mitversicherer zur Policierung bevollmächtigt, ergibt sich kein Unterschied zur Behandlung der Policierung durch den führenden Versicherer. Wenn dieser hingegen die „Police“ erstellt, ohne hierzu bevollmächtigt zu sein, so liegt bereits keine Police nach § 3 VVG vor.184 Hier sollte nicht der Inhalt dieses fehlerhaft als Police beschrifteten Dokuments über eine voreilige Annahme einer Rechtsschein- oder Duldungsvollmacht indirekt doch wieder zum Inhalt des Versicherungsvertrages (bzw. hier der Vollmachtserteilung) erhoben werden. Andernfalls würde letztlich der Versicherungsnehmer (hier vertreten durch seinen Makler) de facto in die Lage gesetzt, sich für seinen Geschäftspartner, den Mitversicherer, einen Bevollmächtigten nach seinem Gusto zu schaffen.

184 

Vgl. hierzu oben S. 189 ff.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

III.  Abschluss des Führungsvertrages Wie die Bevollmächtigungen des Führenden kommen auch die jeweiligen Führungsverträge konkludent durch die Abschlüsse der Mitversicherungsverträge und der dort enthaltenen Führungsklauseln zustande. Dies ist hier konstruktiv jedoch etwas komplizierter, da es sich hier um einen zweiseitigen Vertrag handelt, sodass es zum Abschluss gemäß §§ 142 ff. BGB eines Angebots und einer Annahme bedarf, die jedoch hier konkludent aus Vertragserklärungen abgeleitet werden, die gegenüber einer Nichtpartei, nämlich dem Versicherungsnehmer, abgegeben werden. Wie sich diese Willenserklärungen genau treffen, hängt insofern entscheidend von der Ausgestaltung des Vertragsabschlussverfahrens für die Mitversicherungsverträge ab.185 Unproblematisch ist der Vertragsschluss insofern dann, wenn gerade der prospektive Führende die Risikoplatzierung übernimmt. Die von ihm (in Vertretung oder Botenschaft) und an ihn abgegebenen Willenserklärungen zum jeweiligen Mitversicherungsvertrag enthalten dann auch immer konkludent die Willenserklärungen zum Abschluss des Führungsvertrages. Etwas komplexer ist der Fall, dass die Risikoplatzierung durch den Versicherungsnehmer (oder durch diesen vertreten durch den Makler) erfolgt. Hier ist jedoch anzunehmen, dass dieser konkludent von jedem Mitversicherer und dem Führenden jeweils zum Erklärungs- und Empfangsboten (oder im Einzelfall zum Bevollmächtigten) in Bezug auf den Abschluss des Führungsvertrages bestellt wird.186 Hierdurch ist ein Vertragsschluss unabhängig von den Abschlussbedingungen der Mitversicherungsverträge immer möglich, soweit sich übereinstimmende Willenserklärungen konstatieren lassen.187 Das verbleibende Problem ist, ob die Führungsverträge unter eine aufschiebende Bedingung des Abschlusses des eigenen Mitversicherungsvertrages gestellt werden. Dies ist zu bejahen.188 So ist es insbesondere aus Sicht des Führenden kaum anzunehmen, dass dieser sich zur Führung von Mitversicherungsverträgen eines Mitversicherungskonzepts bereit erklären will, an dem er selbst nicht beteiligt ist. Auch die Mitversicherer haben kein Interesse daran, ein Schuldverhältnis einzugehen, dass allein der Durchführung eines bestimmten Mitversicherungsvertrages dient, wenn genau dieser Vertrag nicht zustande kommt. Echte Probleme ergeben sich im Hinblick auf den Abschluss des Führungsvertrages wohl nur im Rahmen einer Mitversicherung mit wechselndem Mitversichererbestand. In solchen scheiden im Lebenszyklus Alt-Mitversicherer aus und neue treten hinzu und eventuell wird auch der Führende ausgetauscht, was immer auch die Frage eröffnet, ob jeweils der Vertragsschluss über den Mitversicherungs185 

Siehe hierzu oben S. 159 ff. Vgl. hierzu vertiefend unten S. 215 ff. et passim. 187  Wie mit punktuellen Abweichungen der Vertragserklärungen umzugehen ist, siehe oben S. 198. 188  Siehe hierzu bereits oben S. 138. 186 



A.  Abschluss der Mitversicherungsverträge und der ergänzenden Rechtsgeschäfte

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vertrag auch einen Abschluss des Führungsvertrages bewirkt.189 Obgleich es sich hierbei genaugenommen um eine Frage des Abschlusses des einzelnen Führungsvertrages handelt, steht dies in einem engen Kontext mit der Durchführung der Mitversicherung i. w. S., da es im Schwerpunkt um die Möglichkeit des Austauschs von Mitversicherern geht. Insofern soll diese Frage in diesem Regelungskontext erörtert werden.190

IV.  Errichtung der Innen-GbR Dogmatisch am unproblematischsten ist wohl das Zustandekommen der InnenGbR. Die Begründung einer solchen erfordert nach § 705 BGB den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages,191 wobei die jeweiligen Willenserklärungen auch konkludent erteilt werden können. Hier ist mithin wiederum die Abgabe einer solchen Erklärung aus der Vertragserklärung auf den jeweiligen Mitversicherungsvertrag abzuleiten, wobei diese genauso wie im Rahmen des Abschlusses des Führungsvertrages je nach den Abschlussmodalitäten zugehen192 . Unproblematischer ist der Abschluss des Gesellschaftsvertrages dahingehend, als die Mitversicherer und der Führende hier hinsichtlich der Person der Mitgesellschafter, da es sich um eine reine Innengesellschaft handelt und insofern keine Außenhaftungsrisiken entstehen, grundsätzlich indifferent sind. Auch der genaue Inhalt der jeweiligen Mitversicherungsverträge (und etwaige Abweichungen) spielt hier keine Rolle, da durch die Innen-GbR im Schwerpunkt nur Schutz- und Rücksichtnahmepflichten gegenüber den anderen Mitversicherern im Hinblick auf das Gesamtkonzept Mitversicherung begründet werden.193 Insofern ist davon auszugehen, dass jeder Mitversicherer seine Willenserklärung ad incertas personas dahingehend abgibt, mit jedem Mitversicherer eine Innen-GbR zu begründen, wenn er selbst Mitversicherer wird. Einzige Bedingung der Errichtung ist insofern die Begründung der Mitversicherung. Dieses Angebot bleibt offen, sodass es letztlich jeder im Lebenszyklus der Mitversicherung neu hinzutretende Mitversicherer durch seine Vertragserklärung bedungen auf den Abschluss seines Mitversicherungsvertrages annehmen kann und mithin der Innen-GbR beitritt.

189  Siehe hierzu im Schwerpunkt zur Seekaskomitversicherung bei teilweiser Vereinbarung überjähriger Laufzeiten Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 (53 ff.). 190  Siehe hierzu unten S. 344 ff. 191  Schäfer in: MünchKommBGB, §  705 Rdn. 1; Stürner in: Jauernig (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 1; Westermann in: Erman (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 1; Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 1; Sprau in: Palandt (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 1. 192  Vgl. insofern oben S. 200 f. 193  Vgl. für weitere punktuelle Pflichten jedoch unten S. 388 ff.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

V. Ergebnis Eine Behandlung des Abschlusses der Mitversicherung und der sie ergänzenden Verträge stellt den Betrachter vielfach vor dogmatisch schwierige konstruktive Probleme. So werden zunächst die Mitversicherungsverträge in Form von Sternverträgen geschlossen, wobei hier vielfach ein Vertragspartner (d. h. der prospektive Führende) der Außenseite des Sterns den Abschluss vermittelt. Hierdurch werden dann jedoch konkludent wiederum andere Sternverträge mit anderen Beteiligten geschlossen, nämlich die Führungsverträge mit dem Führenden als Zentralpartei. Daneben erfolgen Bevollmächtigungen des Führenden durch die Mitversicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer und es wird ein Gesellschaftsvertrag geschlossen. Hierbei sind diese Willenserklärungen teilweise wieder wechselseitig bedungen. All dies in Einklang zu bringen, erscheint vielfach als eine aporetische Situation. Man fühlt sich teilweise bemüßigt, hier dann doch die (scheinbare) Einfachheit der Gesamtvertragstheorie oder der finalen Verknüpfung, die zumindest in ihrer konsequenten Verfolgung, eine Mitversicherung als solche bei auch nur kleiner Inkongruenz platzen lassen würde, zu bevorzugen. Hier würde sich dann nur noch eine reine ja-oder-nein-Frage bezüglich der Begründung einer Mitversicherung (und insbesondere eines Abschlusses der Mitversicherungsverträge) ergeben, anstatt des wesentlich schwierigeren Ergründens einer „wenn ja, wie weit“-Frage. Der Wunsch nach Einfachheit und die auch im juristischen Bereich grundsätzliche Richtigkeit des heuristischen Prinzips der Sparsamkeit194 können hier jedoch nicht dazu führen, dass die Parteien unter Annahme der Gesamtvertragstheorie oder der finalen Verknüpfung der Mitversicherungsverträge in ein enges Korsett gezwungen werden, das sie zur übersorgfältigen Redaktion ihres Vertrages oder ihrer Verträge zwingt, um hierdurch einen potentiell für Jahre nicht erkannten Nichtabschluss zu vermeiden. Man mag sich insofern als Rechtswissenschaftler einen sauberen und klareren Abschluss einer Mitversicherung wünschen, erzwingen sollte man ihn hingegen – in einem insoweit unregulierten Bereich – nicht. Nur unter der Theorie der selbständigen und unabhängigen Verträge wird der Abschluss (und, wie später auszuführen, die Durchführung) der Mitversicherung soweit flexibilisiert, dass hierdurch in typischen Abschlussmodalitäten in der Mitversicherung und insbesondere in der vielfachen Erwartung, dass Mitversicherer im Lebenszyklus der Mitversicherung auch ausgewechselt werden können, keine flagranten Probleme entstehen.

194 Vgl. zu einer Übertragung von Ockhams Rasiermesser auf die rechtswissenschaftliche Auslegungsmethodik bspw. Hain JZ  2002, S. 1036–1045; Dern in: Müller/Schlothauer (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, § 84 Rdn. 38.

B.  Zur AGB-rechtlichen Bewertung der (Versicherungs-)‌Bedingungen in der Mitversicherung Ein besonderes Problem, das bisher im Rahmen der Mitversicherung noch keine (nennenswerte) wissenschaftliche Beachtung gefunden hat,1 liegt in der AGBrechtlichen Bewertung der (Versicherungs-)Bedingungen. Hierbei sind im Schwerpunkt zwei praktisch besonders relevante Konstellationen zu scheiden: Zum einen werden Versicherungsbedingungen vielfach durch den Versicherungsnehmer selbst oder seinen Versicherungsmakler (sogenannte Maklerbedingungen 2) gestellt (I.) oder aber das Mitversicherungskonzept und mithin die Versicherungsbedingungen werden durch den Führenden aufgesetzt (II.). Nicht ganz unproblematisch ist daneben die Frage, in wie weit im „Mitversicherungsvertrag“ enthaltene Regelungen, die auch dem Führungsvertrag, dem Innenverhältnis und der Vertretungsbefugnis ergänzend zugeordnet werden können, als AGB im Hinblick auf die an diesen Rechtsgeschäften beteiligten Parteien anzusehen sind (III.).

I.  Durch den Versicherungsnehmer gestellte Versicherungsbedingungen (insbesondere Maklerbedingungen) Anders als im Jedermann-Geschäft ist es im Großrisikobereich, in dem die Mitversicherung besonders häufig vorkommt, üblich, dass der Versicherungsvertrag nicht vollständig standardisiert ist, sondern stärker auf die spezifischen Deckungsbedürfnisse des Versicherungsnehmers zugeschnitten wird.3 Hierbei ist es gerade bei Konzerndeckungen global agierender Unternehmen nicht selten, dass diese über eigene Versicherungsabteilungen oder spezialisierte Rechtsabteilungen ver1 Allenfalls Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 58 ff. (insb. S. 64 f.), wobei dessen Anmerkungen sich im Wesentlichen auf die AGB-rechtliche Bewertung der Maklerbedingungen allgemein beziehen (vgl. hierzu etwa auch Hösker VersR 2011, S. 29–41); daneben wurde typischerweise allenfalls die AGB-rechtliche Behandlung von spezifischen Führungsklauseln (ohne Differenzierung der Verwendereigenschaft) angesprochen; siehe bspw Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 102, Kretschmer VersR 2008, S. 33–41. 2  Allgemein zu Maklerbedingungen siehe Golz VersR 2011, S. 727–729; Hösker VersR 2011, S. 29–41; Thiel r+s 2011, S. 1–8; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Einl. Rdn. 26. 3 Zu sogenannten Geschrieben Bedingungen allgemein siehe bspw. Schneider in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht (2017), § 9 Rdn. 37 ff. (wobei hier auch deutlich wird, dass in der Industrieversicherung vielfach auch alternative vorformulierte Klauseln als Geschriebene Bedingungen bezeichnet werden).

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

fügen, die eigenständig Versicherungsverträge aufsetzen, die sie (durch individuelle Ansprache, im Rahmen einer road show, oder im Ausschreibungs- bzw. Auktionsverfahren) Versicherern zur Zeichnung antragen.4 Auch außerhalb dieses „Megarisikobereiches“ werden die Versicherungsbedingungen nicht zwingend durch den Versicherer redigiert (und gestellt). Vielmehr werden selbst im kleineren Industrierisikobereich mittlerweile vielfach die Bedingungen durch Makler aufgesetzt, die zum einen deckungsbedürftige Versicherungsnehmer akquirieren und zum anderen die Risiken dann unter Geltung dieser Bedingungen bei deckungswilligen Versicherern platzieren.5 In all diesen Konstellationen stellt sich die Frage nach der AGB-rechtlichen Beurteilung dieser Versicherungsbedingung, wobei insbesondere die Frage der Verwendereigenschaft hier durchaus problematisch ist.

1.  Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Im Bereich der Mitversicherung stellt das Merkmal des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB, der „für einen Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung“, kein Problem dar. Zumindest wenn man mit der absolut herrschenden Meinung zum deutschen Recht die einzelnen Mitversicherungsverträge als selbständige Verträge ansieht6 (unabhängig davon, ob sie durch ein finales Moment verknüpft sind oder nicht7), sind selbst Bedingungen, die individuell für eine einzige Mitversicherung aufgesetzt werden, für eine Vielzahl, das heißt für mindestens zwei Verträge,8 vorformuliert. Insofern sind (einseitig eingebrachte) Versicherungsbedingungen im Mitversicherungsbereich per se Allgemeine Geschäftsbedingungen, da  – von einzelnen individuell ausgehandelten Klauseln abgesehen9  – diese Bedingungen schon allein im Hinblick auf die typische Definition der Mitversicherung im Verhältnis von mehreren Versicherern zu dem Versicherungsnehmer einheitlich gelten sollen, sodass der Redakteur der Bedingungen diese für eine Vielzahl von Verträgen formuliert.

2. Verwendereigenschaft Der Bundesgerichtshof hat bisher ausschließlich festgestellt, dass für die Bedingungen eines Maklerkonzepts – in casu ging es um das Klauselwerk für eine D&O-De4  Ein solcher hierdurch implizierter hoher Aufwand wird jedoch selbst von großen Konzernen wohl nur für Internationale Versicherungsprogramme betrieben werden. 5  Siehe etwa anonymus ZfV 2007, S. 598. 6  Siehe oben S.79 ff. 7  Siehe oben S. 81 ff. 8 Der BGH vertritt allerdings die Auffassung, dass eine zweifache Verwendung(-sabsicht) noch nicht das Merkmal der Vielzahl erfüllt BGH NJW  1997, S. 135–136 (135); zumindest bei Notarverträgen, dies ist wohl auf andere Verträge zu übertragen, ist jedoch eine dreifache Verwendungsabsicht regelmäßig ausreichend BGH NJW  2002, S. 138–140 (LS  1 und 139); ders. NJW 2004, S. 1454–1455 (1454 f.). 9  Siehe hierzu unten S. 208 ff. und 213.



B.  AGB-rechtliche Bewertung der Mitversicherung

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ckung –, zumindest wenn die Klauseln von den üblichen des Versicherers abweichen, nicht der Versicherer als Verwender verantwortlich zeichnet.10 Ob dies im Umkehrschluss zur Verwendereigenschaft oder der Annahme einer Individualvereinbarung führt, wurde dann leider offengelassen. Durchaus kontrovers diskutiert wird jedoch, ob es sich bei durch den Versicherungsnehmer oder den Makler aufgesetzten Versicherungsbedingungen – im Folgenden wird ausschließlich auf Maklerbedingungen eingegangen, wobei diese Anmerkungen mutatis mutandis für versicherungsnehmerindividuell aufgesetzte AVB gelten – tatsächlich AVB und damit AGB oder letztlich immer gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB Individualvereinbarungen sind. So wird insbesondere durch Jürgen Prölls ausgeführt, dass Maklerbedingungen per se als individuell ausgehandelt anzusehen seien,11 sodass gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB bzw. § 305b BGB das AGB-Recht nicht zur Anwendung kommen würde12 . Diese Auffassung kann jedoch letztlich nicht überzeugen. Sie beruht auf der Annahme, dass im Bereich der kaufmännischen Versicherung, also letztlich auch in allen wesentlichen Bereichen der Mitversicherung, der Makler seine Bedingungen immer zur vollständigen Disposition der Vertragsparteien stellt, also die schweigende Annahme immer auch eine konkrete Vereinbarung jeder einzelnen Klausel beinhaltet. So man dies für richtig halten würde, müsste man in diesem Versicherungssegment und insbesondere im Mitversicherungsbereich auch umgekehrt annehmen, dass es überhaupt keine Allgemeine Geschäftsbedingungen gäbe – auch wenn einer der Versicherer diese gestellt hätte. Da hier bei Stellung der AVB durch den Versicherer typischerweise immer auch abweichende Maklerbedingungen zur Verfügung stünden,13 müsste man davon ausgehen, dass die Parteien  – im Hinblick auf die potentielle Ausweichbewegung  – sämtliche Bedingungen hypothetisch zur Verhandlung stellen. Gerade im Bereich der Mitversicherung kann dies bei durch den Makler aufgesetzte Bedingungen jedoch kaum überzeugen. Vielmehr wird der Makler (und mit ihm der Versicherungsnehmer) ein gesteigertes Interesse an einer möglichst großen Einheitlichkeit der Mitversicherungsverträge haben 10 

BGH VersR 2009, S. 1477–1478 (1477). J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. I Rdn. 16; ders. VersR 2000, S. 1441–1453 (1442); Präve in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), 1. Aufl. (2004), § 10 Rdn. 84; in der Tendenz auch Beckmann in: ders./Matusche-Beckmann (Hrsg.), 2. Aufl. (2009), § 10 Rdn. 48; weniger deutlich, stattdessen differenzierender aber nunmehr Beckmann in: ders./ Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 10 Rdn. 48; bereits damals grundsätzlich von einem Stellen ausgehend Sieg VersR 1993, S. 1305–1310 (1306). 12  Zum Vorrang der Individualabrede allgemein Schlosser in: Staudinger (Bgrd.), § 305 BGB Rdn. 35 ff.; Basedow in: MünchKommBGB, § 305 Rdn. 34 ff. 13 Richtig insofern Schirmer/Martin in: Bach (Hrsg.), Symposion 80 Jahre VVG (1988), S. 268–305 (295), die für das Vorliegen einer Individualvereinbarung verlangen, dass konkret ausgehandelt wurde. Hierbei ist jedoch nicht ganz klar, ob im Falle des Aushandelns einer einzelnen oder einzelner Klauseln eine Vermutungsregel greift, dass sämtliche Klauseln zur Disposition gestellt wurden. Eine solche Zweifelsfallregel wird zumindest im Verhältnis zum Mitversicherer nicht greifen, da hier der grundsätzliche Wille zur möglichst großen Einheitlichkeit der Deckung überwiegen wird. Im Verhältnis zum Führenden mag eine solche Vermutung jedoch im Einzelfall verfangen. 11 

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

und insofern allenfalls einzelne Klauseln jemals mitversichererindividuell nachverhandeln. Daneben ist die obige Meinung dogmatisch letztlich nicht begründbar  – die meisten Vertreter versuchen dies auch nicht ernsthaft  –, sondern allein von dem Willen getragen, das wohl für unangemessen gehaltene Ergebnis einer Verwendereigenschaft des Versicherungsnehmers zu vermeiden.14 Warum aber dieses Ergebnis, zumal im Großrisikobereich, untragbar sein soll, erschließt sich nicht. Durch das AGB-Recht soll nicht versteinert eine bestimmte fest definierte Vertragspartei geschützt werden, sondern diejenige Partei, die unter den konkreten Umständen systematisch bedingt nicht dazu in der Lage war, ihre Interessen in der Vertragsgestaltung angemessen zu Gehör zu bringen.15 Insofern wird durch die §§ 305 ff. BGB gerade nicht explizit der Schuldner der vertragsuntypischen Leistung (beispielsweise und insbesondere der Käufer) geschützt, obwohl in den meisten Fällen des täglichen Lebens tatsächlicher dieser die geschützte Person sein wird. Vielmehr gewährt das AGB-Recht abstrakt derjenigen Person Schutz, die Vertragspartner eines Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist, unabhängig von ihren sonstigen Eigenschaften. Bei einem Kaufvertrag kann dies der Käufer, bei einem anderen aber genauso gut der Verkäufer sein.16 Es ist nicht ersichtlich, weshalb beim Versicherungsvertrag ein anderer Standard gelten sollte. Auch hier kann die geschützte Person, wie in den meisten Fällen, der Versicherungsnehmer sein, aber in anderen, wie den hier betrachteten in der Mitversicherung, eben auch der Versicherer.17 Wenn dieses Ergebnis dahingehend als bedenklich angesehen wird, dass hierdurch das durch die Rechtsprechung geschaffene Schutzniveau zu Lasten des Versicherungsnehmers herabgesenkt wird,18 kann dem nichts entgegengesetzt werden. Dies wäre allerdings bereits dann der Fall, wenn man die Maklerbedingungen mit der teilweisen Auffassung19 als Individualabreden ansehen würde. Entscheidend ist hier aber, dass der Versicherungsnehmer in den Konstellationen der Mak14  Einigkeit herrscht hierbei zumindest in den typischen Situationen, wie sie in der Mitversicherung anzutreffen sind, dass zumindest der Versicherer nicht Verwender der AGB ist; siehe bspw. BGH VersR 2009, S. 1477–1478 (1477) mit soweit zustimmender Anm. Steinkühler/Kassing a. a.O, S. 1478. Es geht insofern nur darum, nicht den Versicherer in den Genuss des Schutzes des AGB-Rechts kommen zu lassen. 15  Schlosser in: Staudinger (Bgrd.), § 305 BGB Rdn. 26 und 28. 16  Man denke hier beispielsweise an den häufigen Fall des Verkaufes eines gebrauchten Kfz an einen Autohändler unter Anwendung von dessen Musterkaufvertrag; bei einem solchen Verbrauchervertrag greift jedoch sowieso die Vermutungsregelung des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB; vgl. Basedow in: MünchKommBGB, § 305 Rdn. 28. 17  So auch Langheid/Müller-Frank NJW 2010, S. 344–349 (344); in der Tendenz auch Steinkühler/Kassing Anm. zu BGH VersR  2009, S. 1477–1478 (1478); nunmehr auch Beckmann in: ders./Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 10 Rdn. 48. 18  J. Prölss VersR 2000, 1441–1453 (1442). 19  J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. I Rdn. 16; ders. VersR 2000, 1441–1453 (1442); in der Tendenz auch Beckmann in: ders./Matusche-Beckmann (Hrsg.), 2. Aufl. (2009), § 10 Rdn. 48; a. A. dann aber Beckmann in: ders./Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 10 Rdn. 48.



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lerbedingungen  – zumindest im für die Mitversicherung besonders relevanten kaufmännischen Großrisikobereich  – dieses durch das AGB-Recht und die ausfüllende Rechtsprechung geschaffenen erhöhten Schutzniveaus nicht bedarf. Vielmehr bedient er sich des Maklers, der eigene Bedingungen aufsetzt, gerade um seine Verhandlungsposition zu verbessern und die eigenen Interessen soweit wie möglich gegenüber den Mitversicherern einseitig durchzusetzen. Dass durch dieses Vorgehen, das zur Verwendereigenschaft des Versicherungsnehmers für die Maklerbedingungen führt, die Interessen des Versicherungsnehmers nicht in allen Situationen besser gewahrt werden als bei Zeichnung einer Deckung zu Versichererbedingungen mag den einzelnen Versicherungsnehmer überraschen, erscheint aber als logische Konsequenz der jeweiligen Abschlussmodalitäten. Letztlich darf hier auch nicht vergessen werden, dass die Herabsenkung des Schutzniveaus für den Versicherungsnehmer hinsichtlich der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle sowie der Auslegung der AVB teilweise kompensiert wird durch eine mögliche Haftung des Maklers für hieraus entstehende Schäden 20 . Problematisch sind insofern allein solche Situationen, in denen der Makler eine bestimmte Klausel in sein Bedingungswerk aufnimmt, da er (aus Erfahrung) annimmt, dass der anzusprechende (Mit-)Versicherer einem Vertragsschluss ohne die entsprechenden Passus nicht zustimmen wird. Eine vergleichbare Situation liegt vor, wenn der Versicherungsmakler sein Konzept gezielt mit einem bestimmten Führenden im Blick aufsetzt und hierbei zur Förderung des Zeichnungswillens bewusst (im Schwerpunkt) solche Klauseln verwendet, die der Führende üblicherweise für die vorliegende Art von Versicherungsvertrag verwendet. Solche antizipierenden Klauseln können situativ entweder dem Makler oder dem Versicherer zugerechnet werden oder sich als Individualvereinbarung darstellen.21 Hierbei wird vielfach – insbesondere auch durch den Bundesgerichtshof22 – angenommen, dass die Verwendung von versicherertypischen Klauseln in Maklerbedingungen dazu führe, dass diese gleichwohl als AVB und als solche, die der Versicherer verwende, anzusehen seien.23 Dies erscheint in dieser Absolutheit zumindest im hier relevanten Versicherungssektor nicht überzeugend. Es ist vielmehr zu untersuchen, ob auf dem Markt grundsätzlich auch alternative Klauseln verfügbar wären, sodass es sich für den Makler nicht als mittelbarer Zwang darstellt, die entsprechende Klausel in sein Bedingungswerk aufzunehmen, um überhaupt einen deckungswil20  Siehe zur Maklerhaftung allgemein Matusche, Pflichten und Haftung des Versicherungsmaklers (1995); dies. (nunmehr Matusche-Beckmann) in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 5 Rdn. 274 ff. und Rdn. 327 ff. und zur Haftung wegen „Bedingungsfehlern“ im AGBKontext im Besonderen Thiel r+s 2011, S. 1–8 (4); Steinkühler/Kassing Anm. zu BGH VersR 2009, S. 1477–1478 (1478). 21  Thiel r+s  2011, S. 1–8 (5); Steinkühler/Kassing Anm. zu BGH VersR  2009, S. 1477–1478 (1477). 22  BGH NJW 1997, S. 2043–2046 (2044); ders. NJW-RR 2006, S. 740–741 (741). 23  J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. I Rdn. 16; ders. VersR 2000, 1441–1453 (1442); Beckmann in: ders./Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 10 Rdn. 48; so bereits vorher Präve in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), 1. Aufl. (2004), § 10 Rdn. 84.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

ligen (führenden) Mitversicherer aufzutun. Zumindest im Fall des Vorhandenseins alternativer Klauselausgestaltungen erscheint die Aufnahme des Maklers (und mithin die Verwendung des Versicherungsnehmers) nicht als eine Zustimmung ohne Verhandlungsmöglichkeit, sondern eine bewusste freiwillige Zustimmung zur jeweiligen Klausel, die mithin das Vorliegen einer Individualvereinbarung suggeriert.

3. Individualvereinbarung (insbesondere im Verhältnis zu den Mitversicherern) Dem Vorgesagten entsprechend werden sich einzelne Klauseln der Maklerbedingungen im Verhältnis zum Führenden zwar oftmals als durch den Versicherungsnehmer verwendete AGB darstellen  – während nur im Einzelfall eine Versicherer-AGB anzunehmen ist, wenn eine übliche Bedingung des Versicherers nicht zur Disposition gestellt wird und sich der Makler in Vertretung des Versicherungsnehmers mangels Alternativen (antizipiert) unter diese beugt. Daneben wird man in den Maklerbedingungen jedoch in den meisten Fällen – wenn nicht die Abschlussmodalitäten dagegensprechen (insbesondere in bestimmten durch den Makler gesteuerten Auktionsverfahren 24) – auch genau untersuchen müssen, ob nicht Individualvereinbarungen vorliegen, was oftmals zu bejahen sein wird. Ausgesprochen problematisch ist hierbei die Behandlung der Individualvereinbarungsqualität im Verhältnis zu den Mitversicherern. Die einzigen zu dieser Frage vorhandenen Literaturstimmen stellen hier apodiktisch – wenn auch zugegebenermaßen mit besonders praxisgerechtem Ergebnis – fest, dass die AGB-rechtliche Bewertung im Verhältnis Versicherungsnehmer-Führender auf die Verhältnisse zu den Mitversicherern übertragen wird.25 Das Vorliegen von AGB ist jedoch im Bereich der Mitversicherung (so wie immer im Bereich multilateraler Vertragsbeziehungen) nicht universell, sondern individuell im Verhältnis jedes Mitversicherers zum Versicherungsnehmer zu bestimmen.26 Insofern ist die Beurteilung einer Klausel als Individualvereinbarung im Verhältnis zum Führenden irrelevant für die AGB-Qualität im Verhältnis zu den übrigen Mitversicherern. Üblicherweise wird dem Führenden durch die Mitversicherer keine Zeichnungsvollmacht erteilt,27 sodass dessen Verhandlung einzelner Klauseln nicht den Mitversicherern zugerechnet wird. Auch die Führungsklausel wirkt gerade nicht auf den vorvertraglichen Bereich zurück.28 Von einer Individualvereinbarung im Verhältnis zu den Mitversicherern kann insofern nur dann problemlos ausgegangen werden, wenn die das Mitversicherungskonzept konstituierenden Mitversicherungsverträge en bloc verhandelt werden (und sei es mittels einer Abschluss- oder zumindest Verhand24 

Siehe hierzu oben S. 186 ff. Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 62 f. 26  Siehe hierzu allgemein bspw. Basedow in: MünchKommBGB, § 305 Rdn. 38. 27  Siehe hierzu oben S. 165. 28  Siehe oben S. 165 ff. und unten S. 223 ff. 25 



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lungsvollmacht des Führenden), sodass jeder Mitversicherer grundsätzlich eine abweichende Formulierung in den Raum stellen kann und sein Schweigen insofern als stillschweigende Zustimmung zur Geltung einer zur Disposition gestellten Klausel anzusehen ist. Schwieriger ist jedoch der mögliche Fall, bei dem zunächst der Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden geschlossen wird und sodann deckungswillige Mitversicherer für die verbleibenden Anteile an der Gesamtversicherungssumme zu gleichen Konditionen gesucht werden. Hierbei ist es in praxi sowohl gebräuchlich, dass der Führende die Suche nach den Mitversicherern organisiert oder diese durch den Versicherungsnehmer bzw. dessen Makler vorgenommen wird.29 Unabhängig davon, durch wen dies erfolgt, wird hier hinsichtlich des Mitversicherungsvertrages immer allein der Versicherungsnehmer Vertragspartei des Mitversicherers,30 und mithin ist hinsichtlich der Dispositionsbereitschaft nur auf diesen abzustellen. Berücksichtigt man hier, dass durch Teile der deutschen Lehre (fälschlich) angenommen wird, dass eine Mitversicherung nur vorliege, wenn die einzelnen Mitversicherungsverträge vollständig deckungsgleich sind,31 und das man zumindest annehmen muss, dass die meisten Versicherungsnehmer ein Interesse an einer möglichst großen Übereinstimmung in der Deckung haben werden (sei es um die einheitliche Führung nicht zu gefährden oder zumindest um keine unvorhergesehene Deckungslücken oder Unterversicherungsrisiken zu kreieren),32 so muss man im Regelfall in diesen Abschlusskonstellationen unterstellen, dass die Klauseln grundsätzlich nicht zur Disposition gestellt werden. Selbst wenn im Einzelfall über eine einzelne Klausel verhandelt wird – also beispielsweise im Verhältnis zu einem Mitversicherer eine besondere Risikoausnahme aufgenommen wird –, so wird man dies nicht per se als eine Verhandlungsbereitschaft über das gesamte Klauselwerk werten können. Vielmehr wird das Angebot zur Zeichnung der verbleibenden Risikoanteile sich typischerweise als eine take-it-or-leave-it-Entscheidung darstellen. Insofern sind die Maklerbedingungen, selbst wenn sie umfassend mit dem Führenden verhandelt wurden und sich diesem gegenüber als Individualvereinbarungen darstellen, gegenüber den Mitversicherern als AGB zu bewerten, deren Verwender der Versicherungsnehmer ist. 29 

Siehe oben S. 160 ff. wäre auch dann der Fall, wenn der Führende ausnahms- und atypischerweise durch den Versicherungsnehmer mit einer Abschlussvollmacht ausgestattet würde, da er auch dann hinsichtlich des Mitversicherungsvertrages nur als Vertreter des Versicherungsnehmers auftreten würde. Nicht haltbar ist die Behauptung Schaloskes (siehe Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung [2007], S. 42), dass der Führende niemals zum Abschluss bevollmächtigt sein könne. Richtig ist hieran nur, dass der Führende nicht per se hierzu als bevollmächtigt anzusehen ist, nur weil er gegenüber dem Versicherungsnehmer die Verpflichtung übernimmt, die Unterbringung der verbleibenden Risikoanteile zu organisieren. Hier bedarf es vielmehr einer klaren Auslegung der Willenserklärungen, ob eine echte Bevollmächtigung gewünscht ist, was nur in absoluten Ausnahmefällen anzunehmen sein wird. 31  Siehe oben S. 83 m. w. N. 32  Vgl. hierzu oben S. 85 ff. 30  Dies

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Dieses Ergebnis ist praktisch höchst bedauerlich, da dies im Einzelfall die Gefahr großer Inkonsistenz der Deckung birgt. Dogmatisch führt hieran leider kein Weg vorbei, ist es doch das Ergebnis der fragwürdigen gesetzgeberischen Entscheidung, das AGB-Recht, wenn auch in abgeschwächter Form, auch im b2b-Bereich für anwendbar zu erklären.33 Zur Ausschaltung dieses Problems stehen den Parteien letztlich nur drei Handlungsalternativen offen: Entweder wird der Führende mit einer Abschluss- oder zumindest Verhandlungsvollmacht ausgestattet, die Mitversicherungsverträge werden einem ausländischen Recht unterstellt,34 welches keine solche AGB-Prüfung im b2b-Bereich vorsieht, womit aber eben der gesamte Mitversicherungsvertrag der Anwendung des im internationalen Vergleich besonders weit entwickelten deutschen Versicherungsvertragsrecht entzogen wird, oder aber der Vertragsabschlussprozess wird so ausgestaltet, dass die Maklerbedingungen gegenüber dem Führenden und allen Mitversicherern sich einheitlich entweder als AGB (bspw. im Ausschreibungsverfahren) oder als Individualvereinbarungen (bspw. im Rahmen einer multilateralen en bloc-Verhandlung) darstellen. Selbst bei einer solchen originären multilateralen Verhandlungsbereitschaft kann die AGB-Problematik aber im Lebenszyklus des Mitversicherungskonzepts zu Problemen führen. Sobald ein Mitversicherer seinen Mitversicherungsvertrag beendet und der Anteil an der Versicherungssumme von einem neuen Mitversicherer übernommen werden soll, wird letzterem gegenüber bei einem neuen Vertragsabschluss (statt einer Vertragsübernahme35) die Vermutung der mangelnden Verhandlungsbereitschaft greifen, sodass zumindest im Verhältnis zu diesem die AGB-Eigenschaft der Maklerbedingungen anzunehmen ist. Die vorgezeichneten Probleme lassen sich auch nicht dadurch umgehen, dass die Verträge anders als vorliegend36 als final verknüpft angesehen werden. Auch in diesem Fall wäre die AGB-Eigenschaft hinsichtlich jedes einzelnen Vertrages gesondert zu bewerten. Selbst wenn man im Mitversicherungsvertrag einen einheitlichen Vertrag sehen wollte37, so erschiene es nicht zulässig, es ausreichen zu lassen, dass ein Klauselgegner (hier der Führende) die Möglichkeit zur Verhandlung hatte und selbst im Fall fehlender Vertretungsbefugnis deshalb die Klauseln gegenüber jedem anderen dem multilateralen Vertrag beitretenden Mitversicherer als Individualvereinbarung anzusehen.38 Solange der deutsche Gesetzgeber an seinem be33 Zur Kritik an dieser legislatorischen Entscheidung vgl. bspw. Basedow in: MünchKommBGB, § 310 Rdn. 3 f.; Schlosser in: Staudinger (Bgrd.), § 310 BGB Rdn. 1. 34  Hierdurch wird das Problem jedoch nicht vollumfänglich umschifft, da zumindest hinsichtlich der wirksamen Vereinbarung der Rechtswahlklausel eventuell doch wieder das deutsche Recht und mithin das deutsche AGB-Recht zur Anwendung gelangt; vgl. zu diesem Problem einführend bspw. Wurmnest in: MünchKommBGB, § 307 Rdn. 248. 35  Eine solche erscheint insofern zumindest hier wesentlich vorteilhafter; siehe zur Auswechselung von Mitversicherern allgemein unten S. 342 ff. 36  Siehe hierzu oben S. 103 ff. 37  Siehe hierzu oben S. 66 ff. 38  Vgl. zum analogen Problem eines Vertrages zugunsten Dritter bspw. Basedow in: MünchKommBGB, § 305 Rdn. 38; durchaus problematisch bspw. BGHZ 183, S. 220–227 (223 ff.), wo die Klauseln eines Mittelverwendungsvertrages obgleich zwischen der Fondsgesellschaft und dem



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denklichen Konzept der AGB-Prüfung auch bei Vorliegen eines b2b-Vertrages39 festhält, müssen die Parteien eines Mitversicherungsvertrages also zu einer besonders sorgfältigen Redaktion des Vertragswerkes angehalten werden (woran es in der Praxis leider vielfach stark mangelt40) und es erscheint empfehlenswert, die Mitversicherungsverträge mit einer Schiedsklausel anzureichern, da Schiedsrichter unabhängig von einer grundsätzlichen Bindung an das anwendbare Recht vielfach gerade auch im Hinblick auf die AGB-Problematik wesentlich pragmatischer vorgehen werden.

II.  Durch den Führenden gestellte Versicherungsbedingungen Trotz der immer größeren Verbreitung von Maklerkonzepten im Mitversicherungsbereich ist es nach wie vor durchaus üblich, dass der Versicherungsnehmer eine Deckung bei einem bestimmten Versicherer anfragt und dieser (typischerweise als avisierter Führender) eine Mitversicherung aufsetzt und zum Abschluss vorschlägt41. Hier ergeben sich im Verhältnis Versicherungsnehmer-Führender keine nennenswerten Unterschiede zum Bereich der Jedermann-Versicherung. Dies heißt, dass der (spätere) Führende typischerweise als Verwender von AGB anzusehen ist und insofern der Versicherungsnehmer in den „Genuss“ des Schutzes des deutschen AGB-Rechts gelangt.42 Einzig relevant ist hier, ob nicht im Verhältnis zum Versicherungsnehmer letztlich doch eine Individualvereinbarung vorliegt. Dies wird entsprechend der obigen Ausführungen zu Maklerkonzepten43 im Mitversicherungsbereich vielfach – zumindest deutlich häufiger als im Jedermann-Geschäft – der Fall sein. Hierbei ist jedoch immer der Einzelfall genau zu betrachten, wobei es insbesondere auch darauf ankommt, ob die jeweilige Versicherungssparte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eher als buyer’s- oder seller’s-market zu beWirtschaftsprüfer individuell ausgehandelt als im Verhältnis zu den Anlegern AGB gesehen wurden. 39  Das Problem ist das gleiche, wenn der Versicherungsnehmer kein Unternehmer ist, sondern die Mitversicherung der Deckung eines Risikos der öffentlichen Hand dient, da auch hier gemäß § 310 Abs. 1 S. 1, 2 und 3 BGB eine reduzierte AGB Prüfung vorzunehmen ist. 40  Vgl. bspw. Langheid/Müller-Frank NJW 2010, S. 344–349 (344). 41  Siehe hierzu oben S. 163. 42  Anderes gilt hier allenfalls für sogenannte Maklerklauseln. So ist es durchaus typisch, dass Makler mit einzelnen Versicherern für durch sie angefragte Deckungen rahmenvertraglich die Einbeziehung bestimmter (einzelner) Bedingungen vereinbaren. Allein die Tatsache, dass nunmehr der Führende auf eine Deckungsanfrage die Einbeziehung dieser Bedingungen vorschlägt, macht diesen nicht zwingend zum Verwender und diese nicht zwingend zu Individualvereinbarungen. Vielmehr ist hier auf die Qualität der Bedingungen im Rahmenvertrag abzustellen. Stellen sich die Bedingungen dort als durch den Makler verwendet oder als Individualvereinbarungen dar, so wird diese Qualität auf den nunmehr mit dem Führenden abzuschließenden Mitversicherungsvertrag projiziert; so auch richtig Schaloske, Folgerungen aus der DornbrachtEntscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 63. 43  Siehe hierzu oben S. 205 ff.

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trachten ist, woraus auch auf die Verhandlungsbereitschaft Rückschlüsse gezogen werden kann. Unabhängig davon, ob sich die jeweiligen Klauseln im Verhältnis FührenderVersicherungsnehmer als Individualvereinbarungen44 oder als durch den Führenden verwendete AGB darstellen, ergibt sich die Frage, ob die einzelnen Klauseln aus der Warte der Mitversicherer AGB sind und wer diesen gegenüber als Verwender anzusehen ist. Hierbei kommt es wiederum entscheidend auf die Vertragsabschlussmodalitäten an. Soweit nicht die Mitversicherer bereits bei der Aufsetzung der AVB maßgeblich beteiligt sind – wie dies beispielsweise im Rahmen einer Mitversicherungsgemeinschaft vielfach der Fall sein kann, wenn die beteiligten Mitversicherer eine Absprache über die anzubietenden AVB intern vereinbaren – kommt es entscheidend darauf an, ob die Mitversicherer im weiteren Verlauf der Vertragsverhandlung eine echte Verhandlungsmöglichkeit haben. Hierbei wird, jenseits von multilateralen Verhandlungskonstellationen wie im Rahmen von Maklerkonzepten,45 regelmäßig anzunehmen sein, dass die einzelnen im Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden niedergelegten Bedingungen gerade nicht zur Disposition gestellt werden. Ergänzend ist sodann zu berücksichtigen, dass zwar der Führende der Redakteur der AVB ist, im Verhältnis zu den Mitversicherern, mit denen dieser nicht den Mitversicherungsvertrag abschließt, jedoch nicht deren Verwender ist (da es gerade nicht auf die Redakteurs-, sondern die Verwendereigenschaft ankommt46). Vielmehr wird dann regelmäßig der Versicherungsnehmer, selbst wenn diesem die Bedingungen durch den Führenden „aufgezwungen“ wurden, als Verwender anzusehen sein, da dieser gerade dem Mitversicherer den Vertragsabschluss zu den für mehrere Verträge vorformulierten Bedingungen vorschlägt und ein Interesse daran hat, dass die Mitversicherungsverträge zu unveränderten Bedingungen abgeschlossen werden.47 Dieses Ergebnis mag wiederum nicht wirklich interessengerecht erscheinen, lässt sich dogmatisch jedoch nicht „abwenden“48 . Auch hier zeigt sich wieder das verfehlte regulatorische Konzept des deutschen Gesetzgebers hinsichtlich der Anwendung des AGB-Rechts auf b2b-Verträge (auch in diesem Bereich), das jedoch eben der lex lata entspricht. Die Gefahr einer Störung der Deckungskonzepte ist insofern vorprogrammiert. Dieses Problem lässt sich in der Tendenz nur dadurch 44 

Siehe hierzu bereits oben S. 208 ff. Siehe oben S. 210. 46  Vgl. allgemein bspw. BGHZ 88, S. 368–372 (371 f.); Schlosser in: Staudinger (Bgrd.), § 305 BGB Rdn. 28. 47  A. A. Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 62, der hierzu nur feststellt, dass die „einheitliche Betrachtungsweise auch für durch den führenden Mitversicherer gestellte Bedingungen“ gilt, was wohl bedeuten soll, dass hier die Mitversicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer jeweils für ihren Mitversicherungsvertrag als Verwender anzusehen sind bzw. eine individuelle Aushandlung des Führenden jedem Mitversicherer (unabhängig von [nicht] bestehenden Vertretungsverhältnissen) zugerechnet wird. 48  Siehe hierzu bereits oben S. 210 f. 45 



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abmildern, dass der Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden zunächst nicht geschlossen, sondern nur als Entwurfskonzept vereinbart wird. Der Abschluss erfolgt dann erst mit Auffinden der weiteren Mitversicherer, wobei dann zu dokumentieren ist, dass grundsätzlich alle Klauseln zur Disposition des Versicherungsnehmers und aller Mitversicherer gestellt werden bzw. zumindest eine Verhandlung zwischen dem Versicherungsnehmer und den prospektiven Mitversicherern (sei es vertreten durch den Führenden oder individuell) stattgefunden hat.

III.  AGB-rechtliche Beurteilung von mitversicherungsvertragsrechtlichen Klauseln im Hinblick auf die Implikation in andere Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Mitversicherung Neben der AGB-rechtlichen Bewertung der Bedingungen der Mitversicherungsverträge ergibt sich noch das Problem der Einordnung von Klauseln in den anderen Verträgen, die mit der Mitversicherung im Zusammenhang stehen.

1.  Behandlung expliziter Vertragsausgestaltungen durch den Führenden Unproblematisch sind hierbei die Konstellationen, in denen der Führende einen Entwurf einer Abschlussvollmacht, einer Führungsabrede oder eines Innenverhältnisses aufsetzt bzw. ein Muster verwendet und den anderen Mitversicherern den Abschluss anträgt. In all diesen Fällen – ausgenommen dem Innenverhältnis, bei dem bei Annahme der Vereinbarung einer GbR49 ein Gesellschaftsvertrag vorliegen und mithin gemäß § 310 Abs. 4 S. 1 Var. 3 BGB keine AGB-Prüfung erfolgen würde50 und bei Annahme eines Begleitschuldverhältnisses51 ein einheitliches multilaterales Schuldverhältnis vorläge, sodass das Merkmal der für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Klausel genauer untersucht werden muss – sind die Vertragsbedingungen bereits dann per se für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, wenn mehr als ein (reiner) Mitversicherer an der Deckung beteiligt werden soll, da jeder der vorgenannten Verträge52 mit jedem Mitversicherer einzeln abgeschlossen werden soll53. An der AGB-Eigenschaft der einzelnen Klauseln dieser 49 

Siehe hierzu oben S. 112 ff. und 120 ff. zu dieser Bereichsausnahme einführend Schlosser in: Staudinger (Bgrd.), § 310 BGB Rdn. 76; hierunter fällt auch der Gesellschaftsvertrag zur Begründung einer GbR; so BGHZ 127, S. 176–186 (182 ff.). 51  Siehe hierzu oben S. 109 ff. 52  Bei der Vollmacht handelt es sich natürlich nicht um einen Vertrag, sondern um ein einseitiges Rechtsgeschäft. Für solche Erklärungen ist jedoch zumindest anerkannt, dass sie, wenn sie durch den Verwender vorformuliert gestellt und dementsprechend vom Klauselgegner abgegeben werden, gleichwohl der AGB-Kontrolle unterliegen; siehe bspw. BGHZ 98, S. 24–31 (29) zur Fakultativklausel eines Überweisungsvordrucks. 53  Siehe oben S. 146 f. und 150. 50  Vgl.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Verträge und der Verwendereigenschaft des Führenden werden hier insofern keine Zweifel bestehen, wenn nicht die Klauseln (oder die Verträge als Ganze) im Einzelfall ausgehandelt werden.

2.  Behandlung konkludenter und „implizierender“ Vertragsabschlüsse Jedoch werden die die Mitversicherungsverträge begleitendenden und ergänzenden Rechtsgeschäfte typischerweise nicht explizit aufgesetzt,54 sondern ihr (über die gesetzlichen Normen hinausgehender) Inhalt ergibt sich entweder aus der Natur der Sache oder als Reflexwirkung der Mitversicherungsverträge.55 a)  Bei Aufsetzung des Mitversicherungsvertrages durch den Führenden Soweit der Führende wiederum den Mitversicherungsvertrag aufgesetzt hat, erscheint es auch gerechtfertigt, dass die Implikation einzelner Klauseln des Mitversicherungsvertrages in die vorgenannten Verträge ihm als AGB-Verwender zugerechnet werden. Dogmatisch lässt sich dies dadurch begründen, dass er allen Mitversicherern den Vertragsabschluss anträgt. Soweit die Ansprache im Einzelfall durch den Versicherungsnehmer (bzw. durch diesen vertreten durch seinen Makler) erfolgt, so handelt dieser zwar hinsichtlich des Abschlusses des Mitversicherungsvertrages im eigenen Namen,56 hinsichtlich der anderen Verträge aber als Stellvertreter (oder Bote) des Führenden. Letzterer bleibt mithin Verwender der AGB. Anders ist dies also nur gegenüber solchen Mitversicherern, die die Führungsklausel verhandeln konnten. Anders sollte dies jedoch dann bewertet werden, wenn der Führende gerade eine GDV-Musterklausel verwendet, die segmentüblich ist und bei der davon auszugehen ist, dass auch der Mitversicherer sie typischerweise verwendet, sodass dann in erweiterter Auslegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu versicherertypischen Klauseln57 von einer Individualvereinbarung 54  So beispielsweise richtig zur typischerweise fehlenden Absprache des Innenverhältnisses Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 59; wobei zu ergänzen ist, dass dies in (institutionalisierten) Mitversicherungsgemeinschaften typischerweise anders sein wird. 55  Dies trifft auf die Führungsabrede oftmals nicht zu, da diese, wenn eine solche vorgesehen wird, meistens im Mitversicherungsvertrag explizit ausformuliert wird. Hierbei hat die Führungsklausel jedoch eine Dreifachwirkung, nämlich einmal als schuldrechtliche Verpflichtung im Außenverhältnis gegenüber dem Versicherungsnehmer (siehe oben S. 136 ff.), einmal als Bevollmächtigung im Außenverhältnis (siehe oben S. 146 f.) und schließlich hinsichtlich der Ausgestaltung der rechtlichen Führungsbeziehung des Führenden gegenüber den Mitversicherern im Innenverhältnis (siehe oben S. 147 ff.). Hier geht es insofern nicht im eigentlichen Sinne um eine Reflexwirkung, sondern um eine Klausel, die (auch) Bestandteil mehrerer vom eigentlichen Mitversicherungsvertrag getrennter Rechtsbeziehungen ist. Hierbei ist dann auch gesondert zu bestimmen, wer hinsichtlich des jeweiligen Rechtsgeschäftes Verwender ist. Insofern ist die AGB-Problematik für die Führungsabrede im Innenverhältnis mit der Behandlung der anderen ergänzenden Verträge vergleichbar. 56  Vgl. hierzu oben S. 160 ff. 57  BGH NJW 1997, S. 2043–2046 (2044); ders. NJW-RR 2006, S. 740–741 (741); siehe hierzu bereits oben S. 207 f.



B.  AGB-rechtliche Bewertung der Mitversicherung

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auszugehen ist. Dieses Verständnis dürfte zahlreiche der AGB-rechtlichen Probleme abschwächen. b)  Bei Aufsetzung des Mitversicherungsvertrages durch den Versicherungsnehmer Schwierig wird die Zuschreibung der AGB nur dann, wenn der Mitversicherungsvertrag (mit dem Führenden), der wiederum Klauseln in die anderen vorgenannten Verträge impliziert, durch den Versicherungsnehmer (insbesondere in Form eines Maklerkonzepts) gestellt wurde. Hier kommt es ganz entscheidend auf die Vertragsschlussmodalitäten an. Offenkundig ist hier, dass der Versicherungsnehmer niemals Verwender der AGB hinsichtlich dieser Verträge sein kann. Abgesehen von der schuldrechtlichen Führungsabrede im Außenverhältnis58 , die hier nicht angesprochen ist, ist er an den angesprochenen Rechtsverhältnissen nicht als Partei beteiligt.59 In Frage kommt als Verwender insofern allein der Führende. Letztlich spielt es auch hier keine Rolle, ob sich die jeweiligen Klauseln im Verhältnis Führender-Versicherungsnehmer als Individualvereinbarungen60 oder als durch den Versicherungsnehmer verwendete AGB darstellen. Entscheidend ist allein, ob die einzelnen Klauseln gegenüber den Mitversicherern AGB sind, die durch den Führenden verwendet werden. aa)  Bei vorhergehendem Abschluss des Mitversicherungsvertrages mit dem Führenden Soweit zunächst der Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden abgeschlossen wird und erst danach die anderen mitdeckungswilligen Versicherer gesucht werden, ist davon auszugehen, dass der Führende keinerlei Verhandlungsbereitschaft hinsichtlich solcher Klauseln des Mitversicherungsvertrages hat, die in die obengenannten Verträge impliziert werden, da er andernfalls (eventuell) eine gegenüber dem Versicherungsnehmer übernommene Verpflichtung verletzten würde61. Hierbei spielt es dann letztlich auch keine Rolle, wer die Vertragsabschlüsse vermittelt – also entweder der Führende unmittelbar, der Versicherungsnehmer oder jener vertreten durch den Makler  –, da hinsichtlich des Abschlusses der ergänzenden Verträge der Versicherungsnehmer (oder dessen Makler) im Zweifelsfall als Vertreter oder als Bote des Führenden auftritt. Hier wird also der Führende selbst hin58 

Siehe oben S. 136 ff. Wirklich Partei ist er nur im Hinblick auf die schuldrechtliche Komponente der Führungsklausel; siehe hierzu oben S. 136 ff. Auch an der Vollmachtserteilung ist er als solcher nicht Partei. Hier mag man aber darüber nachdenken, ob sich ein Versicherungsnehmer nach Treu und Glauben auf eine Vollmachtswirkung berufen darf, wenn die Vollmacht als solche AGB-rechtlich intransparent ist, und diese Intransparenz auf einer durch diesen verwendete AGB-Führungsklausel beruht; allgemein hierzu siehe bspw. Schubert in: MünchKommBGB, § 242 Rdn. 521 ff. 60  Siehe hierzu bereits oben S. 208 ff. 61  Siehe zur schuldrechtlichen Komponente der Führungsabrede im Außenverhältnis oben S. 136 ff. 59 

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

sichtlich solcher Klauseln als Verwender gegenüber den Mitversicherern auftreten, die diesem durch den Versicherungsnehmer aufgezwungen wurden62 . bb)  Bei gleichzeitigem (oder nachfolgendem) Abschluss des Mitversicherungsvertrages mit dem Führenden im Verhältnis zu den anderen Mitversicherungsverträgen Anders zu bewerten – dogmatisch, aber nicht zwingend im Ergebnis – sind aber durch den Versicherungsnehmer oktroyierte Klauseln, wenn der Vertragsschluss mit allen Mitversicherern (inklusive dem Führenden) zeitgleich erfolgt (insbesondere im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens [oder im Einzelfall bei Einschlägigkeit einer Abschlussvollmacht]). Soweit der Versicherungsnehmer hier ein verbindliches Angebot abgibt (und nicht wie im Ausschreibungsverfahren typisch eine invitatio ad offerendum) so ist anzunehmen, dass er hierdurch bezüglich der in die anderen Verträge zu implizierenden Klauseln auch ein Angebot im Namen des noch zu bestimmenden Führenden abgibt (hinsichtlich des Innenverhältnisses, wenn man dies als Begleitschuldverhältnis sieht,63 wäre in dieser Abschlusskonstellation hingegen keine Bevollmächtigung anzunehmen, vielmehr gäben alle Mitversicherer mit ihrer Vertragserklärung hinsichtlich des Mitversicherungsvertrages auch eine solche im Hinblick auf das Begleitschuldverhältnis ab64), wobei der Führende durch seine Annahmeerklärung hinsichtlich des Mitversicherungsvertrages auch eine Bevollmächtigung oder Erteilung einer Botenschaft des Versicherungsnehmers hierzu ausspricht.65 Gibt der Versicherungsnehmer hingegen lediglich eine invitatio ad offerendum ab, so bedarf es keiner Vollmachtskonstruktion. Hier erklärt der Führende mit seinem Angebot hinsichtlich des Mitversicherungsvertrages auch gegenüber den bekannten oder unbekannten Mitversicherern ein Angebot (ad incertas personas) zum Abschluss der ergänzenden Verträge unter Implikation der im Mitversicherungsvertrag enthaltenen Klauseln, wobei der Versicherungsnehmer (eventuell vertreten durch seinen Makler) als Empfangsbote für die Mitversicherer fungiert. Auch hinsichtlich der Annahmeerklärung der Mitversicherer fungiert der Versicherungs62  Dies entspricht vice versa der Beurteilung von durch den Führenden dem Versicherungsnehmer oktroyierten Klauseln im Verhältnis des Versicherungsnehmers zu den anderen Mitversicherern; siehe oben S. 212. 63  Siehe hierzu oben S. 109 ff. 64  Dies würde letztlich dazu führen, dass derjenige, der zuerst seine Vertragserklärung zum Mitversicherungsvertrag abgibt, als der das Angebot zum Abschluss eines Begleitschuldverhältnisses Unterbreitende (und mithin potentieller Verwender von AGB) anzusehen wäre. Dies erscheint nicht sachgerecht. So man tatsächlich das Innenverhältnis als Begleitschuldverhältnis auffasst, gebietet hier eine teleologische Interpretation, dass keiner der Mitversicherer als Verwender angesehen wird. 65  Soweit zu diesem Zeitpunkt bereits die Annahme durch einen der andern Mitversicherer erklärt wurde, würde man der Annahmeerklärung des Führenden hinsichtlich des Mitversicherungsvertrages für die mit dem Mitversicherer uno actu geschlossenen Verträge eine Genehmigung nach § 177 Abs. 1 BGB entnehmen können.



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nehmer für den Führenden als Empfangsbote66 . Soweit ein Mitversicherer sein Angebot zum Abschluss des Mitversicherungsvertrages vor dem Führenden unterbreitet, so ist dies auch als eine antizipierte Annahme67 der Angebote des Führenden hinsichtlich der weiteren Verträge zu sehen. Die begleitenden Verträge stehen hier jeweils unter der aufschiebenden Bedingung, dass die jeweiligen Mitversicherungsverträge geschlossen werden. Man muss sich hier gleichwohl fragen, ob es vorliegend, da jedem potentiellen Mitversicherer die Möglichkeit offensteht, sich als Führender zu bewerben, und da dem Führenden genauso wie allen anderen Mitversicherern keinerlei Verhandlungsmöglichkeit eröffnet wird, dieser gleichwohl gegenüber den anderen Mitversicherern hinsichtlich dieser aufgezwungenen und implizierten Klauseln als Verwender anzusehen ist. In den vorgezeichneten Situationen erfolgt der Vertragsschluss der betrachteten begleitenden Verträge zeitgleich mit der Bevollmächtigung (oder Erteilung der Botenschaft) des Versicherungsnehmers durch den Führenden zum Abschluss dieser Verträge. Hier mutet es – zumindest aus Gerechtigkeitsgesichtspunkten – fragwürdig an, den Führenden als Verwender der AGB anzusehen. Dogmatisch erscheint es hingegen näherliegend, den Führenden als Verwender anzusehen, da dieser mit seinen Angeboten rein systematisch eben auch die AGB ohne Abänderungsbereitschaft einbringt. Berücksichtigt man, dass der Führende sich bewusst auf die Position des Führenden „bewirbt“ – was vielfach auch mit einer Führungsprovision verbunden ist – und hierdurch gerade die Führung unter den Parametern der Klauseln der Mitversicherungsverträge verspricht, so scheint es letztlich auch angemessen, ihm die implizierten Klauseln des Mitversicherungsvertrages als Verwender zuzurechnen. Eine teleologische Reduktion des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erscheint hier nicht statthaft.

IV. Zwischenergebnis Die Behandlung der bisher in der deutschen Judikatur noch nicht (vertieft) aufgeworfenen Frage nach der AGB-rechtlichen Behandlung der Klauseln des Mitversicherungsvertrages und der ergänzenden Vereinbarungen im Mitversicherungskonzept bietet Raum zu umfassender Kritik. Der legislatorische Ansatz der Ausweitung der AGB-Kontrolle auf b2b-Verträge zeigt sich in den vorliegenden Konstellationen in seiner ganzen Fehlerhaftigkeit. Man fühlt sich bemüßigt, die vorstehenden Ergebnisse durch juristische Auslegung abzuwenden, allein es fehlt ein dogmatischer Ansatz. Möglich wäre es hier allenfalls über § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB eine Korrektur mittels der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und 66  Alternativ könnte man hier darauf abstellen, dass nach der Verkehrssitte hier gemäß § 151 S. 1 Alt. 1 BGB eine Annahmeerklärung gegenüber dem Führenden verzichtbar ist. Inhaltlich bewirkt dies keine Unterschiede, sodass diese Frage offenbleiben kann. 67  Vgl. zum Rechtsinstrument der antizipierten Annahme bspw. BGHZ 149, S. 129–139 (132).

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Gebräuche vorzunehmen.68 Dies würde jedoch voraussetzen, dass in der Mitversicherung ein Brauch entweder dahingehend besteht, dass die Versicherungsbedingungen immer als individuell ausgehandelt gelten, dass dem Führenden zumindest diesbezüglich eine Verhandlungsvollmacht für die Mitversicherer zukommt oder dass die Verwendereigenschaft für Klauseln in allen Verträgen immer einheitlich bewertet wird. Ein solcher Handelsbrauch würde jedoch neben anderen Voraussetzungen auch ein kognitives Element der Handelskreise69 erfordern. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass man sich zu dieser Frage bisher überhaupt so vertiefte Gedanken gemacht hat, dass hierzu eine Überzeugung herausgebildet werden konnte. Es bleibt insofern dabei, dass in (wohl enttäuschter) Erwartung einer Verbesserung de lege ferenda nur die Möglichkeit verbleibt, entweder für die Verträge ein Recht zu wählen, das eine angemessenere Klauselkontrolle bei b2b-Verträgen vornimmt, den Vertragsschluss so auszugestalten, dass sich die Klauseln „jedes gegen jeden“ als Individualvereinbarungen (oder als AGB eines einheitlichen Verwenders) darstellen oder zumindest eine staatliche Streitentscheidung möglichst zu vermeiden. Unabhängig von diesem Vorgehen, ist allen beteiligten Parteien mit größter Dringlichkeit die sorgfältige Redaktion der jeweiligen Verträge ans Herz zu legen. Gerade bei Klauseln mit Doppel- oder gar Vielfachrelevanz kann das Auseinanderfallen der Interpretation ansonsten frappierende Wirkungen auf das Mitversicherungskonzept in seiner Gesamtheit zeitigen. Man denke hier beispielsweise an eine Führungsklausel, die im Außenverhältnis als AGB des Versicherungsnehmers (d. h. hinsichtlich der schuldrechtlichen Komponente gegenüber dem Führenden [und den Mitversicherern] und der Vollmachtswirkung gegenüber jedem einzelnen Mitversicherer), in den Führungsverträgen des Führenden mit den jeweiligen Mitversicherern aber als AGB des Führenden anzusehen ist.

68  Vgl. zum Bedeutungsgehalt dieser Norm einführend Basedow in: MünchKommBGB, § 310 Rdn. 17 ff. 69  Siehe zu den Anforderungen an diese Maßgeblichkeitsüberzeugung der betroffenen Verkehrskreise bspw. K. Schmidt in: MünchKommHGB, § 346 Rdn. 14; Joost in: Ebenroth u. a. (Hrsg.), § 346 HGB Rdn. 10.

C.  Die Durchführung der Mitversicherung i. e. S. Die Mitversicherung stellt eine eigenartige Vertragskonstruktion dar, bei der sich zahlreiche eigenständige Versicherungsverträge (und ergänzende Verträge) zu einem großen Ganzen zusammenfügen und erst hierdurch ihre besondere Ausprägung erhalten. Wollte man hier eine biologische Analogie ziehen, so gleichen sie der symbiotischen Lebensgemeinschaft der Flechten, bei der der Zusammenschluss mehrerer Pilze mit mehreren Algen den Gesamt­organismus mit seinen Besonderheiten begründet, ohne dass die Einzelbestandteile ihrer Organismusqualität hierdurch (vollständig) verlustig gingen.1 Wie auch bei den Bestandteilen der Flechte ist aber zu beachten, dass die Einzelbestandteile der Mitversicherung eben in ein Gesamtkonstrukt eingebunden sind, das auch wieder auf diese zurückwirkt. Es stellt sich mithin in besonderem Maße die Frage, wie die Mitversicherung durchzuführen ist und welche Konsequenzen dies für die Durchführung der einzelnen Mitversicherungsverträge hat. Ziel der Vertragsparteien (insbesondere des Versicherungsnehmers) wird hierbei vielfach eine möglichst größte Einheitlichkeit der Durchführung sein, wobei demgegenüber immer der Pol des Willens zur möglichst größten Wahrung der selbständigen Dispositionsbefugnis (insbesondere der Mitversicherer) zu beachten ist. Es lassen sich insofern in der Mitversicherung – dies kann nach allem bisher Gesagten nicht verwundern – nur typisierende Ausführungen zur Durchführung machen, da hier vieles an der konkreten Ausgestaltung (insbesondere der Art der vereinbarten Führungsklausel) hängen wird. Probleme ergeben sich hierbei bereits im vorvertraglichen Bereich, da es äußerst problematisch und strittig ist, wem gegenüber und wie die vorvertragliche Anzeigeobliegenheit zu erfüllen ist (I.). Fraglich ist auch, wie vertragsbeendigende Gestaltungsrechte (bezogen auf den initialen Vertragsschluss) ausgeübt werden können (II.). Die tatsächliche Durchführung der Mitversicherung richtet sich dann häufig nach dem Inhalt der vereinbarten Führungsklausel, worauf en detail einzugehen ist (III.). Schließlich bedarf es auch einer genauen Untersuchung, wie die Verträge verlängert oder verändert werden (IV.) und wie sich der Austausch von Mitversicherern im Lebenszyklus des Mitversicherungskonstrukts vollzieht (V.). Insgesamt hat dieser Bereich spätestens seit der sogenannten Dornbracht-Entschei1  Siehe hierzu einführend bspw. Lemma ‚Flechten (Lichenes)‘ in: Dörfelt/Jetschke (Hrsg.), Wörterbuch der Mycologie (2001), S. 111–113; vertiefend zur Rückwirkung der Symbiose auf den lichenisierten Pilz bspw. Etges, Reaktionsmuster und morphogenetisches Potential isolierter Mycobionten (2001).

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

dung des OLG Hamm 2 vermehrtes öffentliches Interesse erlangt. Hierbei beruhen die folgenden Ausführungen, wo dies nicht anderweitig gekennzeichnet wird, auf der obigen Annahme, dass es sich bei den Mitversicherungsverträgen um selbständige und unabhängige Verträge handelt.3

I.  Vorvertragliche Anzeigepflichten Ein besonders neuralgischer Punkt in der Mitversicherung ist der der vorvertraglichen Anzeigepflicht. Hier kumuliert das Problem, dass die Vertragsparteien zwar ein möglichst einheitliches Deckungskonzept schaffen wollen, dies jedoch durch Begründung selbständiger Mitversicherungsverträge erreichen. Entsprechend besteht in der deutschen Jurisprudenz die einhellige Meinung – dies beinhaltet auch die Vertreter der Gesamtvertragstheorie4,5  –, dass die vorvertragliche Anzeigepflicht nach § 19 VVG gegenüber jedem Mitversicherer gesondert zu erfüllen ist.6 Diese Frage nach dem Bestehen und der etwaigen Verletzung einer solchen vorvertraglichen Anzeigepflicht ist hierbei unabhängig von der stark umstrittenen Frage nach den Voraussetzungen, unter denen die möglichen Gestaltungsrechte nach Art. 19 Abs. 2, 3 S. 1 VVG (Rücktrittsrecht), § 19 Abs. 3 S. 2 VVG (Kündigungsrecht) oder § 19 Abs. 4 VVG (Vertragsanpassungsrecht) entstehen und ausgeübt werden können.7 Es geht hier vielmehr allein darum, in welchen Konstellationen eine Verletzung überhaupt angenommen werden (1.) und sich der entsprechende Mitversicherer zumindest abstrakt auf diese berufen kann. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, ob ein prospektiver Führender bereits mit Abschlussvollmacht tätig wird (2.), wobei eventuell aber auch eine spätere Führungs-

2 OLG Hamm VersR  2011, S. 469–481; vgl. hierzu bspw. Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013); Naujoks/Heydorn Anm. zu OLG Hamm VersR 2011, S. 476–481; dies. VW 2011, S. 339; dies. ZfV 2011, S. 115–116; Schneider r+s 2012, S. 417–422; Görsdorf-Kegel VW 2011, S. 338; Jenssen, VW 2011, S. 764–766. 3  Siehe oben S. 102 ff. 4  Siehe hierzu oben S. 66 ff. 5 Insbes. Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 57; Bruck, Das Privatversicherungsrecht (1930), S. 543; klarstellend auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 29, wenn ausnahmsweise ein Gesamtvertrag vereinbart wird, da in diesem Fall die Einheitlichkeit noch nicht in den vorvertraglichen Bereich ausstrahle. 6  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 57; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 29; J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 28. Auflage (2010); § 19 Rdn. 35; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 5a; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 19 Rdn. 35; ders. in: MünchKommVVG, § 19 Rdn. 92; Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 19; ders. ZVersWiss  1922, S. 295–308 (298); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 66 f.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 72 f.; auch Wandt in: MünchKommVVG, § 31 Rdn. 22 (wenn auch explizit nur zur Auskunftsobliegenheit des § 31 VVG). 7  Siehe hierzu unten S. 234 ff.



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vollmacht eine gewisse Rückwirkung zeitigen kann (3.). Besondere Bedeutung erlangt in diesem Fragekomplex auch das Maß der Einbindung eines Maklers (4.).

1.  Grundsätzliche Voraussetzungen einer Anzeigepflichtverletzung Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses besteht zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer eine Informationsasymmetrie. Jedoch bedarf der Versicherer verlässlicher Informationen, um das Risiko angemessen beurteilen und tariflich einordnen zu können.8 Diesem Problem wird seit jeher dadurch begegnet, dass dem Versicherungsnehmer eine vorvertragliche Obliegenheit auferlegt wird, alle relevanten gefahrerheblichen Umstände gegenüber dem Versicherer offenzulegen. Hiervon bildet die Mitversicherung keine Ausnahme. Allerdings kennt das deutsche Versicherungsvertragsrecht seit der Reform des Jahres 2008 – anders als unter dem alten Recht9 – grundsätzlich keine vorvertragliche Anzeigepflicht sua spontane mehr.10 Vielmehr kommt die vorvertragliche Anzeigepflicht nach dem heutigen, auch in der Mitversicherung anwendbaren Regelungsmodel des § 19 VVG erst dann zur Entstehung, im Sinne einer verhaltenen Obliegenheit, wenn der Versicherer in Textform nach spezifischen, erheblichen Gefahrumständen gefragt hat.11 Hierdurch wird das Problem der vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzungen zumindest für Neuverträge in der Mitversicherung ganz erheblich (aus Sicht des Versicherungsnehmers) reduziert, als eine solche grundsätzlich nur dann anzunehmen ist, wenn gerade der betroffene Mitversicherer einen erheblichen Gefahrumstand abgefragt hat und hierbei auch seiner Belehrungspflicht nach § 19 Abs. 5 S. 1 VVG nachgekommen ist12 . Da der gesamte § 19 VVG zudem gemäß § 32 VVG halbzwingend ist, kann hiervon grundsätzlich auch nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden. Hier ergibt sich dann jedoch im Bereich der Mitversicherung wieder eine Besonderheit, als diese vielfach, wenn nicht gar ganz überwiegend der Deckung von Großrisiken im Sinne von § 210 VVG dient. Hierdurch können die Parteien gemäß 8 Siehe vertieft hierzu bspw. Langheid in: MünchKommVVG, § 19 Rdn. 1 ff.; Schimikowski in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 19 Rdn. 1; Rolfs in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 19 Rdn. 6 ff. 9  Vgl. bspw. Voit in: Berliner Kommentar, § 16 Rdn. 2 et passim; J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), §§ 16, 17 Rdn. 2 ff. 10  Rolfs in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 19 Rdn. 27; Schimikowski in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 19 Rdn. 13; Langheid in: MünchKommVVG § 19 Rdn. 54; ders. NJW  2007, S. 3665–3672 (3667) Reusch VersR 2007, S. 1313–1323 (1321). 11  Zu den Einzelheiten vgl. Langheid in: MünchKommVVG § 19 Rdn. 53 ff.; Rolfs in: Bruck/ Möller (Bgrd.), § 19 Rdn. 27 ff.; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 19 Rdn. 31 ff. 12  Das Fehlen einer Belehrung schließt genaugenommen nicht die Entstehung der Anzeigeobliegenheit aus, sondern nur die Entstehung der aufgeführten Rechtsfolgen (bzw. bewirkt das Fehlen einer Wirksamkeitsvoraussetzung für die Ausübung der Gestaltungsrechte); siehe hierzu Langheid in: MünchKommVVG § 19 Rdn. 155. Im Ergebnis bleibt es jedoch dabei, dass eine etwaige Obliegenheitsverletzung rechtsfolgenlos werden würde.

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§ 210 Abs. 1 VVG auch die vorvertragliche Anzeigepflicht abweichend von § 19 VVG regeln.13 Dies kann entweder nur dahingehend erfolgen, dass zumindest auf eine Belehrungspflicht verzichtet wird oder aber gar in Anlehnung an das alte Versicherungsvertragsrecht doch wieder eine Anzeigepflicht sua spontane begründet wird. An das Vorliegen einer solchen Abrede, zumal diese im Bereich der Mitversicherung kaum jemals explizit, sondern nur konkludent erfolgen wird, sollten jedoch gesteigerte Anforderungen im Hinblick auf die Bestimmtheit gestellt werden. Im Ergebnis wird man eine solche abweichende Vereinbarung jedoch wohl dann bejahen können, wenn der Versicherer eine Generalfrage nach gefahrerheblichen Umständen stellt, die der Versicherungsnehmer durch eine detaillierte Aufstellung aller Gefahrumstände beantwortet.14 So hier gefahrerhebliche Umstände unrichtig oder unvollständig aufgeführt würden, wäre dies eine vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung. Auch in diesem Fall ist jedoch die rechtliche Unabhängigkeit der (vor-)vertraglichen Beziehungen zu beachten, sodass eine solche Vereinbarung immer nur auf den jeweiligen Mitversicherungsvertrag Wirkung zeitigt.15

2.  Führender mit Abschlussvollmacht Gewisse Besonderheiten ergeben sich für die vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung, wenn der avisierte Führende durch die mitdeckungswilligen Mitversicherer mit einer Abschlussvollmacht ausgestattet wird. In diesem Fall gilt dieser zum einen als Passivvertreter nach § 164 Abs. 3 BGB als auch als Wissensvertreter nach § 166 Abs. 1 BGB analog der übrigen Mitversicherer16 sowie zum anderen als deren Aktivvertreter nach § 164 Abs. 1 BGB im Hinblick auf eine etwaige abweichende Vereinbarung nach § 210 Abs. 1 VVG oder hinsichtlich der Abfrage gefahrerheblicher Umstände nach § 19 Abs. 1 VVG und der Belehrungspflicht nach § 19 Abs. 5 S. 1 VVG. In all diesen Fällen erfolgt eine Zurechnung auch im Verhältnis zu den vertretenen Mitversicherern, aber auch nur gegenüber diesen. Für alle Mitversicherungsverträge, hinsichtlich derer die Mitversicherer keine Abschlussvollmacht erteilt haben, bleibt es insofern bei einer Einzelbetrachtung. Hier ist allenfalls zu 13 Explizit bspw. Lange in: Veith/Gräfe/Gebert (Hrsg.), Der Versicherungsprozess (2016), § 21 Rdn. 208; allgemein dazu, dass (grundsätzlich) von sämtlichen zwingenden und halbzwingenden Normen des VVG abgewichen werden kann, und somit auch von § 19 VVG, bspw. Looschelders in: MünchKommVVG, § 210 Rdn. 3 ff., 6 ff.; Renger in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 210 Rdn. 13 ff.; Klimke in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 210 Rdn. 7 ff. 14  Gleiches dürfte wohl dann gelten, wenn zwar ein Fragebogen des Versicherers verwendet wird, dieser aber einzelne Fragekategorien zu weiteren gefahrerheblichen Umständen enthält. Hier ist allerdings eine Annahme des Versicherungsnehmers nur dann anzunehmen, wenn er zumindest zu manchen dieser offenen und unbestimmten Fragen detaillierte Anzeigen erstattet. 15  Es kommt insofern darauf an, ob der entsprechende Mitversicherer in der vorgezeichneten Weise vorgegangen ist oder ihm zumindest das Handeln des prospektiven Führenden zuzurechnen ist. 16  So auch richtig Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 66.



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untersuchen, ob diese im Rahmen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht vertreten wurden.17 Unabhängig vom Vorliegen einer vollumfänglichen Abschlussvollmacht kann im Einzelfall jedoch zumindest eine konkludente Bevollmächtigung zur Entgegennahme von vorvertraglichen Anzeigen des avisierten Führenden erfolgt sein, in der Form einer speziellen Verhandlungsvollmacht.18 Gerade hier ist eine besonders starke Einzelabwägung vorzunehmen, ob also ein Mitversicherer trotz einer vollständigen Wahrung seiner Vertragsabschlussautonomie zumindest die Verhandlung vollumfänglich in die Hände eines anderen Versicherers legen wollte.

3.  Limitative Rückwirkung der Führungsklausel So jedoch eine solche Abschlussvollmacht oder zumindest Verhandlungsvollmacht und mithin Zurechnung nicht besteht, bleibt es im Grundsatz dabei, dass die vorvertragliche Anzeigepflicht personell gegenüber jedem einzelnen Mitversicherer individuell besteht. Dies muss auch dann gelten, wenn die Mitversicherungsverträge eine Führungsklausel vorsehen. Eine solche Führungsklausel – bereits in der typisiert schwächsten Form der Anzeigeklausel19  – würde normalerweise eine Wissenszurechnung des Führenden auf die bevollmächtigenden Mitversicherer bewirken. Die Führungsklausel erfasst jedoch gerade nicht den vorvertraglichen Bereich, sondern erfasst nur die „Durchführung“ der Mitversicherung und setzt mithin deren Abschluss denknotwendig voraus.20 Soweit also nicht aus der Aufnahme der Führungsklausel auf eine konkludent erteilte Abschluss- oder Verhandlungsvollmacht geschlossen werden kann,21 was nur in Ausnahmefällen statthaft erscheint, bleibt es mithin bei einer einzelvertraglichen Betrachtung. Hier ist dann jedoch zu berücksichtigen, dass eine potentielle Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht nicht das Zustandekommen der Mitversicherungsverträge und der die Mitversicherung ergänzenden Rechtsgeschäfte hindert. Dies bedeutet, dass ab dem Zustandekommen, bei Vorliegen einer entsprechenden Führungsklausel, das Wissen des Führenden den Mitversicherern zugerechnet wird. Hier stellt sich die Frage, ob das Wissen des Führenden, vom Bestehen der Anzeigepflichtverletzung, über § 21 Abs. 1 S. 1 VVG den anderen Mitversiche17  Siehe hierzu bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 29. Dies spielt im Schwerpunkt aber nur eine Rolle für den Vertragsschluss. Es dürfte kaum zulässig sein, dass sich der jeweilige Mitversicherer für den Versicherungsnehmer belastend auf eine solche Anscheinsoder Duldungsvollmacht beruft, um zu einer Zurechnung der Risikoabfrage zu gelangen. 18  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 29. 19  Siehe hierzu unten S. 248 ff. 20 OLG Hamburg VersR  2008, S. S. 1249–1250 (1250); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 57; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 67; Schauer in Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 31; Bruck, Das Privatversicherungsrecht (1930), S. 543; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 42; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 43, 66 f. 21  Siehe hierzu oben S. 165 f.

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rern zugerechnet wird. Dies ist allenfalls in einigen Konstellationen zu bejahen. Es ist hierbei möglich, dass der Führende vom gefahrerheblichen Umstand bereits im Rahmen der vorvertraglichen Verhandlungen oder erst während der Vertragslaufzeit Kenntnis erlangt. Im ersten Fall würde eine Wissenszurechnung, wenn eine solche vorgenommen werden kann, ab dem Zeitpunkt des Versicherungsbeginns, im zweiten Fall ab Eingang der Anzeige oder der konkreten Kenntniserlangung erfolgen. Dies ändert nichts daran, dass eine auf den jeweiligen Mitversicherungsvertrag bezogene Anzeigepflichtverletzung verwirklicht wurde, schließt jedoch – je nach Auffassung – nach Ablauf der Monatsfrist eine Geltendmachung hieraus abgeleiteter Rechte aus.22 Insofern wirkt die Führungsvollmacht zumindest nicht auf die vorvertragliche Anzeigepflicht als solche, sondern allenfalls limitativ auf die hieraus abgeleiteten Rechte zurück.23 Problematisch ist dies allein hinsichtlich der Zurechnung von Kenntnissen, die der Führende bereits im vorvertraglichen Stadium erlangt hat. Hier könnte man sich fragen, ob nicht der Führende so zu behandeln ist, als hätte er im Hinblick auf die anderen Mitversicherungsverträge, für die er nicht mit Abschluss- oder Verhandlungsvollmacht handelte, keine Kenntnis erlangt. Es geht hier konkret um den Fall, dass der Führende eine spezifische Gefahrumstandsanzeige erhalten hat (oder eine solche diesem gegenüber wegen konkreter Kenntnis im Hinblick beispielsweise einer Begehung oder Ähnlichem nicht erforderlich war), die anderen Mitversicherern trotz der Voraussetzung einer ihnen gegenüber bestehenden Anzeigeobliegenheit nicht erteilt wurde. Würde man eine Kenntniszurechnung hier nicht vornehmen, so wäre der Versicherungsnehmer gezwungen, dem Führenden nach dem formellen Vertragsschluss einen Umstand anzuzeigen, von dem er eventuell weiß, dass der Führende hierüber positive Kenntnis hat. Dies mag auf den ersten Blick unnötig formalistisch erscheinen und wird auch nicht in allen Konstellationen der Funktion des Führenden gerecht, der als zentraler Knotenpunkt der Mitversicherung gleichsam deren Informationszentrale darstellt. Sobald die Mitversicherung als Gesamtkonstrukt wirksam errichtet ist – und sei es auch nur schwebend wirksam –, so übernimmt der Führende seine durch die Führungsklausel konturierten Aufgaben auch im Hinblick auf eine mögliche Rückabwicklung oder Anpassung der Verträge. Soweit über eine Führungsklausel eine generelle Wissenszurechnung erfolgt, so erscheint es auf den ersten Blick nicht statthaft, dieses Wissen zu segmentieren, in vorvertragliches und vertragliches Wissen. Jedoch wird der Führende durch die Führungsklauseln typischerweise nicht zum allumfassenden Wissensvertreter bestellt. Vielmehr sehen typische Anzeigeklauseln allein vor, dass der Führende zur Entgegennahme der (vertraglichen) Erklärungen des Versicherungsnehmers bevollmächtigt ist, woraus für solche Erklärungen eine Wissensvertretung des Füh22 So anscheinend auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 66 f. 23  So insbes. OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (472).



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renden angenommen wird.24 Wollte man nunmehr vorvertragliches Wissen zurechnen, so würde man letztlich dem jeweiligen Mitversicherer die Erteilung einer Verhandlungsvollmacht an den Führenden im vorvertraglichen Bereich unterstellen, die dieser jedoch gerade nicht erteilt hat. Hier bleibt der zeitliche Anwendungsbereich der Führungsklausel zu berücksichtigen, der eine Empfangsvollmacht nur für Erklärungen nach Vertragsschluss erteilt 25 und insofern auch hinsichtlich der Wissenszurechnung auf Wissen beschränkt sein sollte, das nach diesem Zeitpunkt erlangt wurde. Im Ergebnis hat dieses Rechtsproblem jedoch wohl nur noch dort Bedeutung, wo unter Geltung des § 210 Abs. 1 VVG eine sua spontane-Anzeigepflicht mit dem entsprechenden Mitversicherer vereinbart wurde, dieser dem Führenden jedoch keine Abschluss- oder Verhandlungsvollmacht erteilt hat, dem Führenden jedoch der gefahrerhebliche Umstand zur Kenntnis gebracht wurde. Dies dürfte eher selten der Fall sein.26 In den meisten Fällen hat sich das Problem der vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung in der Mitversicherung – wie im Jedermann-Bereich – insofern vom Versicherungsnehmer auf die Mitversicherer verlagert. Es kommt mithin darauf an, dass die Fragekataloge in zurechenbarer und rechtsförmlicher Weise von den jeweiligen Mitversicherern an den Versicherungsnehmer gerichtet werden, um eine Anzeigepflicht überhaupt zu begründen.

4.  Maklerbeteiligung (insbesondere Maklerfragebögen) Gerade in maklergetriebenen Segmenten der Mitversicherung erlangt auch die Einbindung des Maklers in den Vertragsabschluss erhebliche Bedeutung für die Erfüllung oder Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht. Hierbei wird der Makler insbesondere als Bote oder Wissenserklärungsvertreter (bzw. was eine Vereinbarung zum Ausschluss des § 19 VVG angeht eventuell als Vertreter) des Versicherungsnehmers hinsichtlich der vorvertraglichen Anzeigen tätig. Unter dem Maklervertrag ist dieser gegenüber dem Versicherungsnehmer insbesondere auch dazu verpflichtet, dass diese Anzeige nicht nur gegenüber dem prospektiven Führenden erfolgt, sondern gegenüber jedem Mitversicherer, demgegenüber eine gesonderte Anzeigepflicht besteht.27 Dies begründet für sich keine besonderen Probleme. 24 Siehe Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 177; ders. VersR 2007, S. 606–617 (613); Meyer-Reim/Testorf VersR 1994, S. 1137–1141 (1140); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (291). 25  So leicht missverständlich Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 178. 26  Dies zeigt sich letztlich auch in OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (472 f.), wo die Ausführungen zu § 21 VVG nur hilfsweise erfolgten, als bereits § 19 VVG unverändert für einschlägig gehalten wurde und im Rahmen der Wissenszurechnung nicht auf die Führungsklausel, sondern auf eine besondere Form der Verhandlungsvollmacht, die der entsprechende Mitversicherer dem Führenden hinsichtlich einer Besichtigung erteilte, abgestellt wurde. 27  Hier wird man aufgrund der Atypizität im Vergleich zum Abschluss eines Einzelvertrages

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Daneben ist es jedoch auch zulässig – und in Rahmenvereinbarungen durchaus nicht unüblich 28 – dass dem Makler durch die Mitversicherer hinsichtlich der vorvertraglichen Anzeigen eine passive Empfangsvollmacht nach § 164 Abs. 3 BGB erteilt wird, was diesen auch zum Wissensvertreter nach § 166 Abs. 1 BGB analog für die bevollmächtigenden Mitversicherer werden lässt. Im Hinblick auf die allgemeine Unüblichkeit der Bevollmächtigung einer Person aus dem „fremden Lager“ sind hinsichtlich der Auslegung des Parteiwillens allerdings besonders strenge Auslegungskriterien zu beachten 29 und es ist genau zu untersuchen, ob wirklich jeder Mitversicherer eine solche Bevollmächtigung vorgenommen hat. Ist eine solche Vollmacht jedoch gegeben, so ist die Anzeige des Versicherungsnehmers mit Eingang bei seinem Makler jedem Mitversicherer zugegangen und gilt ihm dem Inhalt nach als bekannt. So der Makler einer Weiterleitung unterlässt, haftet er dem jeweiligen Mitversicherer eventuell aus dem zwischen ihm und diesem im Innenverhältnis geschlossenen Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag30 . Das Hauptproblem bei Einbindung eines Maklers in den Vertragsabschluss bildet in der kaufmännischen Versicherung allgemein und in der Mitversicherung im Besonderen die Beurteilung von sogenannten Maklerfragebögen 31. Die Bewertung und Zurechnung solcher Maklerfragebögen bildete insbesondere den Schwerpunkt der Dornbracht-Entscheidung des OLG Hamm.32 a)  Grundsätzliche Behandlung der Maklerfragebögen (durch die Rechtsprechung) Das Vorgehen bei solchen Maklerfragebögen, wie sie der Dornbracht-Entscheidung zugrunde lagen, gestaltet sich wie folgt. Im Rahmen eines durch den Makler organisierten Subskriptionsverfahrens und erst recht in einem Auktionsverfahren erscheint es vielfach nicht sachgemäß, dass jeder potentielle Mitversicherer seine eigenen Risikofragebögen an den Versicherungsnehmer adressiert, die dann jeweils einzeln durch diesen beantwortet werden müssten, obwohl sie vielfach sehr ähnlich sein werden. Um diesen Aufwand (und mithin die Transaktionskosten) zu reduzieren, entwirft der Makler einen Fragebogen und die durch den Versicherungsnehmer (mit Unterstützung des Maklers) entworfenen Risikoanzeigen werden den prospektiven Mitversicherern zur Verfügung gestellt und dienen diesen als Ent-

und auch zur Funktion der Mitversicherung nach erfolgreichem Abschluss immer eine Hinweispflicht annehmen müssen. 28  Schimikowski r+s Beilage 2011, S. 96–102 (101). 29  So auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 29. 30  Siehe hierzu oben S. 135 f. 31  Siehe zu den Maklerfragebögen allgemein einführend bspw. Schneider PHi 2012, S. 96– 100; Lange in: Veith/Gräfe/Gebert (Hrsg.), Der Versicherungsprozess (2016), § 21 Rdn. 222; eine vertiefte mitversicherungsspezifische Auseinandersetzung findet sich insbesondere bei Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 63 ff. 32 OLG Hamm VersR  2011, S. 469–481; siehe auch erstinstanzlich LG Hagen r+s  2010, S. 276–281.



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scheidungsgrundlage hinsichtlich ihrer Zeichnung einer Quote an der Mitversicherung. Das OLG Hamm hat  – wie schon das LG Hagen in der Vorinstanz33  – die Rechtsansicht vertreten, dass es sich bei solchen Fragen in einem Maklerfragebogen nicht um Risikofragen des jeweiligen Mitversicherers im Sinne von § 19 Abs. 1 S. 1 VVG handelt und insofern eine vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung und mithin ein etwaiges Rücktrittsrecht des jeweiligen Mitversicherers ausscheiden muss.34 Dieser Rechtsauffassung hat sich auch das LG Dortmund für einen durch den Makler unter „Weiterleitung“ von Versichererfragen vermittelten Krankenversicherungsvertrag (als Einzelversicherung) angeschlossen.35 Der dort behandelte Fall wies jedoch die bedeutende Abweichung auf, dass erweiternd angenommen wurde, dass Maklerfragen selbst dann nicht dem Versicherer zugerechnet werden, wenn er die Fragen selbst formuliert hat, diese dann aber in ein Formular des Maklers übernommen werden und deshalb hieraus nicht klar werde, dass es sich nicht um Fragen des Maklers, sondern des Versicherers handelt. Dieses Urteil wurde dann jedoch mit einer Berufung zum OLG Hamm angegriffen, das zu erkennen gab, dass es den hier vorliegenden Sachverhalt für zu stark abweichend hielt, wobei dann zwischen den Parteien ein Vergleich geschlossen wurde.36 In einem ähnlich gelagerten Fall bestätigte das OLG Köln ein Urteil des LG Bonn, indem es pragmatisch darauf abgestellt, dass Gesundheitsfragen in einem Maklerfragebogen dann als Versichererfragen zu gelten haben, wenn aus der Zielrichtung des Formulars deutlich wird, dass es sich nur um Informationen handeln kann, die der Versicherer benötigt.37 Dem hat sich auch das KG Berlin angeschlossen.38 Das LG Dortmund hingegen setzt auch nach dem Hinweis des OLG Hamm seine Rechtsprechung leicht angepasst fort, wonach eine Zurechnung von Maklerfragen nur unter sehr beschränkten Annahmen möglich ist.39 Zur Begründung ihrer Ansicht haben das OLG Hamm und das LG Dortmund im Wesentlichen darauf abgestellt, dass eine Zurechnung der Maklerfragen faktisch dazu führe, dass entgegen dem Regelungskonzept des § 19 Abs. 1 S. 1 VVG letztlich doch wieder eine Anzeigepflicht sua spontane etabliert werde.40 Das Problem dieser Ansicht ist, dass sie letztlich zu formalistisch und undifferenziert ist.

33 

LG Hagen r+s 2010, S. 276–281 (277). OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (470 f.). 35  LG Dortmund r+s 2012, S. 426–428 (427). 36  OLG Hamm, Hinweis vom 21.11.2012 (Rs. I-20 U 88/12) (unveröffentlicht). 37  OLG Köln VersR  2013, S. 745–746 (745); in diese Richtung bereits vorher LG Tübingen BeckRS 2013, 15130. 38  KG Berlin VersR 2014, S. 1315–1317 (1315 f.). 39  Siehe bspw. LG Dortmund r+s 2013, S. 324–325 (324 f.); dass. r+s 2013, S. 322–324 (323). 40  OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (470); LG Dortmund r+s 2012, S. 426–428 (427); dass. r+s 2013, S. 324–325 (324). 34 

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b)  Zurechnung des Maklerfragen aufgrund eines Vertreterhandelns Die entscheidende Frage bei Verwendung eines Maklerfragebogens ist, ob es sich um durch den Versicherer gestellte Risikofragen handelt, was insbesondere dann der Fall wäre, wenn der Makler die Fragen als Vertreter des (Mit-)‌Versicherers gemäß § 164 Abs. 1 BGB gestellt hätte. Eine solche Vertreterstellung kann sich, gerade im Rahmen eines Maklerkonzepts, aus dem Rahmenvertrag des Maklers mit dem jeweiligen Mitversicherer,41 aber auch aus einer ad hoc-Vereinbarung für den Einzelfall ergeben. Es ist dann eine Frage der Auslegung, ob den konkreten Vereinbarungen bzw. den Umständen zu entnehmen ist, dass der Makler durch den konkreten Mitversicherer zu Stellung der Risikofragen bevollmächtigt werden sollte. Entgegen einer marginal gebliebenen Literaturmeinung42 bleibt eine solche Bevollmächtigung auch weiterhin möglich, ohne hierdurch die Funktion des Versicherungsmaklers als Vertreter des Versicherungsnehmers – und das Trennungsprinzip zwischen Versicherungsvertretern und Versicherungsmaklern  – in Frage zu stellen.43 Ein Problem bedeutet dies letztlich nur dann, wenn der Makler nicht nur die Fragen stellt, sondern diese auch im Gleichlauf als Wissenserklärungsvertreter des Versicherungsnehmers beantwortet. Hier sollte § 181 BGB (zumindest hinsichtlich des Handelns als Wissenserklärungsvertreter analog) herangezogen werden.44 Eine (konkludente) Zustimmung des Versicherers zur quasi-Selbstkontrahierung liegt regelmäßig in der Beauftragung und Bevollmächtigung des Maklers, die Risikofragen zu stellen. Problematischer ist dies jedoch aus Sicht des Versicherungsnehmers. Für diesen stellt sich die Vertreterstellung des Maklers für den Mitversicherer als ein atypischer Fremdkörper dar, sodass eine Befreiung vom quasi-Selbstkontrahierungsverbot zumindest nicht per se aus dem Abschluss des Maklervertrages – unter Zugrundelegung der §§ 133, 157 BGB – anzunehmen ist. Vielmehr ist grundsätzlich zu fordern, dass der Makler die Vertreterstellung für den Mitversicherer in einer wie auch immer gearteten Weise offenlegt und für die quasi-Selbstkontrahierung die Zustimmung des Versicherungsnehmers zumindest konkludent erlangt.45 An dieser Stelle setzt wohl das LG Dortmund an, wenn es – allerdings formell für das Zueigenmachen der Fragen – annimmt, dass es sich um Risikofragen des 41  Schneider in: anonymus VW  2011, S. 1609; Schaloske, Folgerungen aus der DornbrachtEntscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 66. 42  So insbesondere Naujoks/Heydorn Anm. zu OLG Hamm VersR  2011, S. 476–481 (480); differenzierender aber dies. ZfV 2011, S. 115–116 (116). 43 So bspw. auch Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 66 f. 44  So auch Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 67, der allerdings nicht erkennt, dass der Makler hinsichtlich der Beantwortung der Risikofragen – und mithin bei Erfüllung einer Obliegenheit – nicht als Vertreter, sondern als Wissenserklärungsvertreter tätig wird, sodass § 181 BGB nicht unmittelbar greifen kann. 45  Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 67.



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Versicherers handelt, wenn der Makler zur Erstellung des Fragekatalogs eine Software des Versicherers benutzt.46 Dies ist im Ausgangspunkt richtig, kann aber im Ergebnis so nicht vollumfänglich überzeugen. Zwar wird man bei Zurverfügungstellung einer solchen Software davon ausgehen können, dass der Makler gerade konkludent bevollmächtigt wird, die Risikofragen (bzw. da die Fragen durch die Software generiert werden, diese solche des Versicherers sind) zu stellen. Dies entbindet jedoch nicht davon, dass es dem Versicherungsnehmer gegenüber offenkundig sein muss, dass die Fragen vom Versicherer stammen. Dies ergibt sich nicht allein aus dem Umstand, dass eine fremde Software verwendet wurde, was der Versicherungsnehmer nicht erkennen kann, sondern allein aus der äußeren Gestaltung des Fragebogens oder der Natur der Risikofragen.47 In der Mitversicherung hat dies letztlich keine Bedeutung, da nicht anzunehmen ist, dass alle prospektiven Mitversicherer dem Makler eine gemeinsame Software zur Verfügung gestellt haben. Verallgemeinerbar ist hieraus jedoch zu ziehen, dass es sich grundsätzlich aus den Umständen ergeben muss, dass der Makler die Fragen als Bote oder als Vertreter des Versicherers an den Versicherungsnehmer richtet. So also der Makler in der Rahmenvereinbarung mit den prospektiven Mitversicherern dazu bevollmächtigt wurde, die Risikofragen zu stellen (und eventuell die zu stellenden Risikofragen dort bereits hinreichend konkretisiert sind), so sind sie eben solche des jeweiligen Mitversicherers48 und es kommt nur darauf an, ob der Versicherungsnehmer dies erkennen konnte. Hieran ist er auch dann nicht gehindert, wenn der Fragekatalog unter dem Briefkopf des Maklers herausgegeben wird, solang sich – mit der übertragenen Rechtsprechung des OLG Köln und des KG Berlin49 – aus den Umständen ergibt, dass es sich hierbei allein um Fragen des Versicherers handeln kann, da der Makler erkennbar kein eigenes Interesse an deren Beantwortung hat. Dies dürfte jedoch in der Industrieversicherung, anders als in der Krankenversicherung für Gesundheitsfragen, weitaus schwieriger zu beurteilen sein. Hier sind zahlreiche Risikofragen zumindest doppeltrelevant, da sich für den Makler hieraus besser erkennen lässt, welches Deckungsbedürfnis besteht, wo eine solche Deckung auf dem Markt am besten zu erlangen ist und eventuell welche Klauseln in eine zukünftige Mitversicherung aufzunehmen sind. Hier werden also weitere Faktoren hinzutreten müssen. Ausreichend sollte es jedoch sein, wenn der Makler zumindest in der Formulierung und insbesondere im Hinweis nach § 19 Abs. 5 S. 1 VVG deutlich macht, dass es sich hier zumindest auch um Fragen des Versicherers handelt, deren Falschbeantwortung die Folgen des § 19 VVG nach sich ziehen können. Zumindest einem rechtserfahrenen Versicherungsnehmer im Bereich der Mitversiche46  LG Dortmund r+s 2013, S. 322–324 (323); zustimmend Langheid in: MünchKommVVG, § 19 Rdn. 67 a. E. 47  So auch Neuhaus VersR 2014, S. 432–437 (434); ders., Die vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung (2014), Rdn. 51. 48  Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 66. 49  OLG Köln VersR 2013, S. 745–746 (745 f.); KG Berlin VersR 2014, S. 1315–1317 (1315 f.); zustimmend Langheid in: MünchKommVVG, § 19 Rdn. 67.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

rung wird hierdurch unmissverständlich klar werden, dass hier (auch) Fragen des Versicherers übermittelt werden. Da vorliegend jedoch nicht das Zueigenmachen der Fragen, sondern eine unmittelbarere Zurechnung durch Vertreterhandeln des Maklers behandelt wird, ergibt sich in der Mitversicherung noch ein zusätzliches Problem. Üblicherweise – im Auktionsverfahren immer  – wird der Makler den Fragenkatalog zu einem Zeitpunkt an den Versicherungsnehmer richten, zu dem die späteren Mitversicherer noch nicht feststehen und oft noch nicht einmal der Kreis der möglichen Subskribenten eingeengt ist. Dies ist für sich noch kein Problem, denn entgegen der Rechtsprechung des LG Dortmund50 ist es nicht erforderlich, dass der Versicherer, für den die Fragen gestellt werden, individualisiert wird. Vielmehr ist es ausreichend, dass für den Versicherungsnehmer klar wird, dass die Fragen vom zukünftigen Vertragspartner stammen.51 Mithin kann es sich hier um ein sogenanntes offenes (unechtes) Geschäft für den, den es angeht52 handeln, soweit dies durch den Makler im Fragekatalog hinreichend offengelegt wird. Hierzu muss er als Vertreter deutlich macht, dass er in fremdem Namen handelt, aber die Vertretenen nicht benennt, gegebenenfalls weil diese im Zeitpunkt der Vertretung – hier der Stellung der Risikofragen durch den Makler für die nicht feststehenden Mitversicherer – noch unbestimmt sind.53 Soweit der Makler hierbei im Rahmen des Pflichtenkanons der Rahmenvereinbarung mit dem später eine Quote zeichnenden Mitversicherer handelt, ist auch eine Vertretungsmacht anzunehmen. Schwierig wäre dann allenfalls die Konstellation, bei der keine solche Rahmenvereinbarung besteht und der Mitversicherer später nach Vorlage der Risikoanzeigen auf dieser Grundlage ohne weitere Ausführungen zeichnet. Soweit die Vertretung für den, den es angeht, bei Stellung der Risikofragen auch für den später zeichnenden Mitversicherer ersichtlich ist, so ist seiner Vertragserklärung zum Abschluss des Versicherungsvertrages eine konkludente Genehmigung der Vertretung nach § 177 Abs. 1 BGB analog durch den Versicherungsmakler beizulegen.54 Im Ergebnis ist jedoch festzuhalten, dass eine Vertretung des Maklers bei der Stellung der Risikofragen von diesem gehörige Anstrengungen erfordert, dass dieser seine Vertreterstellung angemessen offenlegt und nicht verdeckt, dass es sich inhaltlich um Versichererfragen handelt. Zudem muss in diesem Fall eben der Makler auch die Rechtsfolgebelehrung korrekt als Vertreter des Versicherers erteilt haben. 50 

LG Dortmund r+s 2013, S. 324–325 (324). Neuhaus, Die vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung (2014), Rdn. 55; ders. VersR 2014, S. 432–437 (435). 52 Vgl. hierzu allgem. Schilken in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 164 ff. BGB Rdn. 51; Ellenberger in: Palandt (Bgrd.), § 164 BGB Rdn. 9; Maier-Reimer in: Erman (Bgrd.), § 164 BGB Rdn. 4; Schäfer in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 164 BGB Rdn. 31; Schubert in: MünchKommBGB, § 164 Rdn. 127 f. 53  So, gut herausgearbeitet durch Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 67 f. 54  So auch Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 67 f. 51 



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c)  Zurechnung durch Zueigenmachen Schwieriger ist, unter welchen Bedingungen sich der Mitversicherer die Maklerfragen zu eigen machen kann, wenn er bei Stellung der Fragen nicht durch diesen vertreten wurde. Nach dem hiesigen Konzept einer grundsätzlichen Vertreterstellung des Maklers bei Stellung der Risikofragen, stellt sich diese Frage nur dann, wenn der Makler gerade nicht angemessen offenlegt, für einen anderen (, den es angeht), nämlich den späteren Mitversicherer, handeln zu wollen, sodass es sich hier in der Praxis eher um ein Randproblem handeln würde. Für die wohl herrschende Meinung, die eine Bevollmächtigung des Maklers anscheinend nur unter engeren Voraussetzungen annimmt, liegt in dieser Frage hingegen der Schwerpunkt. Hierbei stehen der Wortlaut und der Schutzzweck des § 19 Abs. 1 S. 1 VVG einem solchen Zueigenmachen nicht zwingend entgegen.55 Streit besteht dann jedoch hinsichtlich der Bedingungen, damit die Maklerfragen als durch den Versicherer gestellte (bzw. zu eigen gemachte) Fragen anzusehen sind. Teilweise wird ausgeführt, dass es ausreiche, wenn im Rahmenvertrag zwischen dem Makler und dem betreffenden Mitversicherer die Risikoerfassung durch den Makler festlegt ist, wobei die inhaltliche Konkretisierung dann dem Versicherungsnehmer über den Makler als dessen Wissensvertreter zugerechnet wird, sodass durch diese Zurechnung offenliege, dass es sich um Fragen des Versicherers handelt, ohne dass der Makler dies noch einmal gesondert offenlegen müsste.56 In eine ähnliche Richtung geht der Lösungsansatz Langheids, der hier die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verwendereigenschaft des Versicherers von antizipierenden Maklerklauseln57 auf diese Fragestellung überträgt.58 Das Argument geht im Wesentlichen dahin, dass der Makler eine Frage im Wissen stellt, dass diese ansonsten durch den Versicherer gestellt werden würde und diese mithin eine Frage des Versicherers ist, was letztlich über den Makler als Wissensvertreter auch dem Versicherungsnehmer als Wissen zugerechnet wird. Obgleich diese Argumentation dogmatisch gut nachvollziehbar ist, muss doch bezweifelt werden, dass der Bundesgerichtshof – der sich bisher noch nicht einmal dazu durchringen konnte, explizit festzuhalten, dass reine Maklerbedingungen durch den Versicherungsnehmer 55  Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 19 Rdn. 58; Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 69; so letztlich auch die ansonsten sehr restriktive Gegenmeinung OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (471); LG Dortmund r+s 2012, S. 426–428 (427); Naujoks/Heydorn Anm. zu OLG Hamm VersR 2011, S. 476– 481 (480). 56 So insb. Schimikowski r+s-Beilage  2011, S. 96–102 (101); im Ansatz auch Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 19 Rdn. 58; ders. in: MünchKommVVG, § 19 Rdn. 67; dass eine solche Wissenszurechnung teilweise mit sehr weitreichenden Konsequenzen angenommen wird, wenn der Versicherungsnehmer sich hiergegen nicht explizit verwahrt, zeigt bspw. auch OLG Köln BeckRS 2010, 14394 (zur Veranstaltungsausfallversicherung, bei der der Künstler, der nicht Versicherter sondern Gefahrperson war, als Wissens[-erklärungs-]vertreter angesehen wurde). 57  BGH NJW  1997, S. 2043–2046 (2044); ders. NJW-RR  2006, S. 740–741 (741); siehe auch ders. VersR 2009, S. 1477–1478 (1477); vgl. hierzu bereits oben S. 207 f. 58  Langheid NJW 2011, S. 3265–3269 (3265 f.); ders. in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 19 Rdn. 58; ders. in: MünchKommVVG, § 19 Rdn. 67.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

mit allen AGB-rechtlichen Folgen verwendet werden59  – zwingend den gleichen Schluss ziehen würde. So nimmt eine gegenläufige Literaturmeinung an, dass auch im Fall eines Zueigenmachens für den Versicherungsnehmer (höchstpersönlich, im Sinne von nicht über den Makler vermittelt) erkennbar sein muss, dass die Risikofragen dem Versicherer zugerechnet werden, sodass spätestens zum Zeitpunkt der Beantwortung der Fragen für diesen erkennbar sein müsse, dass die Fragen als durch den Versicherer gestellt gelten.60 In der Mitversicherung würde dies bedeuten, dass ein Zueigenmachen (nahezu) niemals möglich wäre. Zumindest der letzte Zusatz kann nicht überzeugen. Weder ist es erforderlich, dass der Versicherer sich die Risikofragen explizit zu eigen macht,61 noch muss dies zwingend vor der Beantwortung erfolgen, sondern nur vor dem Vertragsschluss62 . In diesem Fall ist jedoch, wenn nicht nach dem oben vorgezeichneten Vollmachtsmodell die Fragen bereits initial als vom Makler für die Versicherer gestellt gelten und der Versicherungsnehmer entsprechend belehrt wurde,63 zu verlangen, dass der zu eigen machende Versicherer grundsätzlich entweder die Belehrung noch einmal gesondert vornimmt oder sich eine erfolgte Belehrung in einer Weise zu eigen macht, dass für den Versicherungsnehmer hinreichend erkennbar ist, dass er seine erteilten Risikoanzeigen eventuell gegenüber dem Versicherer unter Meidung der Rechtsfolgen des § 19 Abs. 2–4 VVG zu korrigieren hat, wobei ihm grundsätzlich auch die Möglichkeit einer Korrektur vor dem Vertragsschluss gegeben sein muss.64 d) Zwischenergebnis Die Verwendung von Maklerfragebögen erscheint in der maklerinitiierten Mitversicherung nahezu alternativlos, will man nicht den Vertragsschluss übermäßig komplizieren und verteuern. Eine Rechtsprechung wie die des OLG Hamm und des LG Dortmund, die diese Möglichkeit weitflächig verbaut, bewirkt insofern keine mutmaßlich intendierte Begünstigung des Versicherungsnehmers, sondern 59 

Siehe hierzu oben S. 205. Looschelders in: ders./Pohlmann (Hrsg.), § 19 Rdn. 18; ders. VersR 2011, S. 697–705 (698); Naujoks/Heydorn Anm. zu OLG Hamm VersR 2011, S. 476–481 (480); dies. VW 2011, S. 339; Stancke VersR 2012, S. 1346–1356 (1355). 61  So aber bspw. (in der Tendenz) Steinbeck/Terno in: Terbille/Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 3. Aufl. (2013), § 2 Rdn. 91; nicht mehr bei Steinbeck in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 2 Rdn. 110 f.; Neuhaus, Die vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung (2014), Rdn. 59; ders. VersR 2014, S. 432–437 (436). 62 So bspw. Knappmann in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 14 Rdn. 23; Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 70 f.; Neuhaus, Die vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung (2014), Rdn. 59; ders. MDR 2010, S. 1360–1366 (1362); ders. VersR 2014, S. 432–437 (436); Schneider PHi 2012, S. 96–100 (98 f.). 63  In dieser Konstellation macht der Mitversicherer sich die Fragen nicht zu eigen, sondern sie ist ihm zu eigen. 64  So letztlich auch Neuhaus, Die vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung (2014), Rdn. 59 f.; ders. VersR 2014, S. 432–437 (436). 60 



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potentiell eine große Belastung mit getrennten Anzeigepflichten in Reaktion auf jeweils unternehmensindividuell übermittelte Fragekataloge und eine starke Verzögerung des Vertragsschlusses. So zwischen den späteren Mitversicherern und dem betreffenden Makler Rahmenvereinbarungen bestehen, sollten diese deutlich herausarbeiten, dass der Makler die Risikofragen – und welche Risikofragen – im (offenbleibenden) Namen des Versicherers an den Versicherungsnehmer zu richten und hierbei auch die Belehrung als Vertreter vorzunehmen hat. So hingegen eine Rahmenvereinbarung nicht vorliegt, ist zunächst zu hoffen, dass der Makler gleichwohl im hier vorgezeichneten Weg als „Vertreter“ für den, den es angeht tätig wird und hierbei dieses Handeln gegenüber dem Versicherungsnehmer angemessen dokumentiert offenlegt und auch die Belehrungspflicht erfüllt. In diesem Fall wäre den später zeichnenden Mitversicherern anzuraten, ausdrücklich eine Genehmigung auszusprechen und sich hierdurch die Risikofragen und die Belehrung zu eigen zu machen. Gänzlich sicher sind aber wohl auch diese Wege nicht, solang der Bundesgerichtshof diese Frage nicht abschließend entschieden hat. Insofern gebietet es sich, dass abschlusswillige Mitversicherern immer angemessen prüfen, ob die Risikofragen in ihrem Namen gestellt wurden und eine ordnungsgemäße Belehrung erfolgt ist. Zur Sicherheit sollten wohl die eigenen Vertragserklärungen (gerade im Auktionsverfahren) immer aufschiebend bedungen davon abhängig gemacht werden, dass der Versicherungsnehmer die Angaben im Maklerkatalog gegenüber dem Mitversicherer unter erneuter Rechtsbelehrung bestätigt. Ein solches Vorgehen dürfte sich auch ohne größeren Aufwand in die Arbeitsabläufe bei einem Makler einbinden lassen.

5. Zwischenergebnis Die Reform der vorvertraglichen Anzeigepflicht hat für die Mitversicherung keine Problemlösung, sondern eine Problemtransformation bewirkt. Während früher die Verletzung einer spontanen Anzeigepflicht gegenüber einem Mitversicherer den Gesamtversicherungsschutz des Versicherungsnehmers stark gefährden konnte, sind heute die Mitversicherer im Hinblick auf die üblichen Abschlussmodalitäten hinsichtlich ihrer Dispositionsbefugnis stark beschnitten. Gerade bei der in vielen Bereichen üblichen Einbindung eines Maklers in die (und insbesondere den Abschluss der) Mitversicherung zeigt sich die deutsche Jurisprudenz wenig praxisgerecht, indem das Risiko unvollständiger und unrichtiger Anzeigen sehr einseitig auf die Mitversicherer verlagert wird, obgleich der Versicherungsnehmer hier durch einen Geschäftspartner „auf Augenhöhe“ der Versicherer vertreten wird. Gerade im Rahmen der Zurechnung von durch den Makler gestellten Gefahrsfragen sollte insofern wesentlich detaillierter, als in den gegenwärtigen Judikaten deutscher Gerichte ersichtlich, eine mögliche Zurechnung untersucht werden.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

II.  (Ausgewählte) Vertragsbeendigende Gestaltungsrechte Mit der Frage nach dem Vorliegen einer vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung eng zusammenhängend – aber nicht hierauf beschränkt – ist der Pro­blemkomplex, unter welchen zusätzlichen Bedingungen in der Mitversicherung bestimmte Gestaltungsrechte entstehen und wie solche ausgeübt werden können. Hier besteht im deutschen Schrifttum ein virulenter Meinungsstreit, der im Wesentlichen eine unmittelbare Folge des Meinungsstreits über eine etwaige finale Verknüpfung der Mitversicherungsverträge65  – bzw. dieser Meinungsstreit umgekehrt eine Folge der gewünschten Bewertung der Gestaltungsrechte – ist. Im Folgenden soll auf die Anfechtung des oder der Mitversicherungsverträge (1.), das Rücktrittsrecht (2.) und das Widerrufsrecht (3.) eingegangen werden, während andere Gestaltungsrechte erst im Rahmen der Durchführung der Mitversicherung i. e. S.66 oder des Ausscheidens und der Auswechselung von Mitversicherern67 angesprochen werden.

1.  Anfechtung des Mitversicherungsvertrages Für den Abschluss von Mitversicherungsverträgen gilt wie für alle anderen Versicherungsverträge, dass die Behandlung von Willensmängeln aufgrund eines Irrtums oder einer arglistigen Täuschung grundsätzlich den §§ 119 ff. BGB unterliegt. Es entspricht jedoch dem mittlerweile allgemeinen Verständnis, dass die Regelungen der vorvertraglichen Anzeigepflicht hinsichtlich gefahrerheblicher Umstände eine lex specialis zu den Anfechtungsvorschriften der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre darstellen.68 Dementsprechend verdrängen die §§ 19 ff. VVG in ihrem Anwendungsbereich die Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB.69 Dies bedeutet letztlich, dass die Mitversicherer – wie alle Versicherer – ihre Willenserklärung nicht deshalb anfechten können, weil sie beispielsweise hinsichtlich einer Eigenschaft des Versicherungsnehmers oder des Versicherten oder des Versicherungsobjekts einer Fehlvorstellung unterliegen, wenn und soweit diese Eigenschaft sich gerade als gefahrerheblicher Umstand darstellt. Umgekehrt versperrt der § 19 VVG dem Versicherungsnehmer eine solche Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtum nicht, also wenn dieser beispielsweise fehlerhaft davon ausgeht, dass der kontrahierende Versicherer zum Geschäftsbetrieb im Inland zugelassen ist. Gänzlich hiervon unberührt – dies stellt § 22 VVG für den Versicherer explizit fest und gilt für den Versicherungsnehmer umso mehr – ist das Recht 65 

Siehe hierzu oben S. 81 ff. Siehe hierzu bspw. unten S. 264 f. 67  Siehe hierzu unten S. 335 ff. 68  Siehe statt aller RGZ 132, S. 386–392 (389); BGH VersR  1986, S. 1089–1091 (1090); ders. VersR 1995, S. 457–458 (458); Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 19 Rdn. 152; Langheid in: MünchKommVVG, § 19 Rdn. 18; Schimikowski in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 19 Rdn. 2; Pilz/Gramse in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 19 Rdn. 179; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 367. 69  Siehe die vorgehende Fn. 66 



C.  Durchführung der Mitversicherung i. e. S.

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der Parteien, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB anzufechten.70 Dies stellt für sich noch keine Besonderheit der Mitversicherung dar, sondern entspricht dem allgemeinen Regelungsgefüge des deutschen Versicherungsvertragsrechts. Das Problem in der Mitversicherung liegt hier darin, zu ergründen, wann ein Anfechtungsrecht vorliegt – also insbesondere, ob der Anfechtungsgrund im Verhältnis für oder gegen jeden Mitversicherer gegeben sein muss – und wie dieses Anfechtungsrecht geltend gemacht werden kann. a) Anfechtungsgrund Die entscheidende Weichenstellung ist hier die Frage, ob eine Anfechtung der „Mitversicherung“ nur dann möglich ist, wenn dem Versicherungsnehmer gegenüber sämtlichen Mitversicherern ein deckungsgleiches Anfechtungsrecht oder den Mitversicherern jeweils gegenüber dem Versicherungsnehmer ein solches zusteht. Dies erscheint in dieser Reinform allenfalls dann annehmbar, wenn man den Mitversicherungsvertrag mit der Theorie des Gesamtvertrages71 als ein multilaterales einheitliches Schuldverhältnis i. w. S. im Außenverhältnis sieht. Selbst in diesem Fall kann eine solche Sichtweise jedoch nicht überzeugen. So ist zu beachten  – dies wird noch deutlicher dadurch, dass selbst in diesem sehr außergewöhnlichen Fall eines Gesamtvertrages typischerweise eine Teilschuldnerschaft vereinbart wird72 –, dass die Bündelung der Schuldverhältnisse i. e. S. in einem einheitlichen Vertrag bei einem Mitversicherungsvertrag kein Schuldverhältnis i. w. S. mit unteilbaren Leistungen entstehen lässt. Vielmehr schulden die jeweiligen Mitversicherer auch in einem solchen multilateralen Vertrag (grundsätzlich) voneinander getrennte Entschädigungsleistungen und erhalten teilbare Prämienansprüche.73 Für solche Schuldverhältnisse im weiteren Sinne, die auf teilbare Leistungen gerichtet sind, ist es jedoch allgemein anerkannt, dass für die Anfechtung auf die abtrennbaren Teile abzustellen ist.74 Mithin wäre hier eine isolierte Einzelbetrachtung vorzunehmen, ob ein Anfechtungsgrund hinsichtlich eines abtrennbaren Schuldverhältnisses i. e. S. im Verhältnis zu diesem Mitversicherer vorliegt. Zu einer abweichenden Bewertung könnte man allenfalls dann kommen – und dies unabhängig von der vertretenen Theorie zur Rechtsnatur des Außenverhältnisses der Mitversicherung –, wollte man eine (doppelt-)analoge Anwendung des § 351 Abs. 1 BGB75 annehmen. Dies spielt an dieser Stelle jedoch letztlich keine 70  Siehe etwa Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 22 Rdn. 1 f.; Müller-Frank in: MünchKommVVG, § 22 Rdn. 1 f.; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 22 Rdn. 1. 71  Siehe hierzu oben S. 66 ff. 72  So bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 32. 73  So sehr detailliert und richtig Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 120; so auch BGHZ 13, S. 259–265 (262 ff. insb. 264 f.); LG Hamburg HansRGZ 1932 (Abt. A), Sp. 277–281 (279). 74  RGZ 56, S. 423–425 (424 f.); 65, S. 399–407 (405 f.); Roth in: Staudinger (Bgrd.), § 143 BGB Rdn. 24; Hefermehl in: Soergel (Bgrd.), § 143 Rdn. 8; Busche in: MünchKommBGB, § 413 Rdn. 11. 75  Siehe hierzu unten S. 239.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Rolle. Zum einen wird ganz herrschend eine analoge Ausweitung der Ausnahmeregel des § 351 BGB auf die Anfechtung (und andere Gestaltungsrechte) abgelehnt.76 Zum anderen bewirkt § 351 BGB, der ausdrücklich nur die einheitliche Geltendmachung eines Rücktrittsrechts regelt, gerade nicht, dass ein gemeinsamer Rücktritt nur dann möglich ist, wenn ein einheitliches Rücktrittsrecht für oder gegen alle Vertragsparteien einer Seite vorliegt.77 § 351 S. 2 BGB, den man in diese Richtung verstehen könnte, wenn er festlegt, dass das Rücktrittsrecht für die übrigen Berechtigten erlischt, wenn es für einen Berechtigten erloschen ist, kommt nur dann zur Anwendung, wenn allen Parteien einer Seite ein Rücktrittsrecht zustand.78 Dies bedeutet im Umkehrschluss jedoch nicht, dass ein (gemeinsamer) Rücktritt (oder hier in analoger Anwendung eine Anfechtung) per se durch § 351 BGB ausgeschlossen wäre, wenn ab initio nicht in der Person jeder Vertragspartei einer Seite ein solches Gestaltungsrecht bestand. Mithin bleibt es auch dabei, dass ein Anfechtungsgrund nur isoliert im Verhältnis zwischen einem Mitversicherer und dem Versicherungsnehmer existieren muss.79 Hiermit ist jedoch noch nichts darüber gesagt, ob und wie von einem solchen Anfechtungsrecht Gebrauch gemacht werden kann. b)  Ausübung des Anfechtungsrechts Strittig ist demgegenüber, ob eine Anfechtung, selbst wenn ein Anfechtungsgrund nur in Ansehung einer Person besteht, nur einheitlich von allen oder gegen alle auf einer Seite Beteiligten erklärt werden kann. Ein solches Einheitlichkeitserfordernis wird (teilweise) sowohl durch Vertreter der Theorie des Gesamtvertrages80 als auch der Theorie der final verknüpften Verträge81 angenommen. Die Vertreter dieser Meinung nehmen letztlich eine Auslegung der Willenserklärungen der Vertragsparteien nach §§ 133, 157 BGB vor und kommen zu dem Ergebnis, dass der Wille zur Einheitlichkeit des Vertrages oder der finalen Verknüpfung der Verträge 76 Zur Anfechtung: RGZ  65, S. 399–407 (405), Lobinger in: Soergel (Bgrd.), § 351 Rdn. 1; Gaier in: MünchKommBGB, § 351 Rdn. 7; Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 2; mit gewissen Vorbehalten Kaiser in: Staudinger (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 3; zur Kündigung: RGZ 90, S. 328–332 (330); 141, S. 391–393 (392 f.); Lobinger in: Soergel (Bgrd.), § 351 Rdn. 1; Gaier in: MünchKommBGB, § 351 Rdn. 7; Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 2; Westermann in: Erman (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 5. 77  Instruktiv BGH NJW 1976, S. 1931–1932 (1932); Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 1; zu relevanten, hier aber nicht einschlägigen, Ausnahmen Kaiser in: Staudinger (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 10; siehe ansonsten aber auch dies. in: ibidem, § 351 BGB Rdn. 8 und 10, die ausführt, dass der Rücktrittsgrund im Zweifelsfall gerade nicht in der Person aller Rücktrittsberechtigten oder -gegner vorliegen muss. 78 Bspw. Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 2; Röthel in: Erman (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 3. 79  So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 123. 80 Bspw. Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 60 (explizit allerdings nur zum Rücktritt). 81  Andreae VP 2003, S. 194–197 (196 f.); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720), jeweils explizit allerdings nur zum Rücktritt.



C.  Durchführung der Mitversicherung i. e. S.

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auf der einen Seite (der Mitversicherer) eine Unterwerfung unter den gemeinsamen Willen und auf der anderen Seite (des Versicherungsnehmers) eine Bindung an ein Alles-oder-Nichts-Prinzip begründen. Für die Anfechtung führt dies dazu, dass eine solche nur in demjenigen Mitversicherungsverhältnis (sei es ein Schuldverhältnis i. e. S. in einem Gesamtvertrag oder ein selbständiger Mitversicherungsvertrag) erfolgen könnte. Diese Anfechtungserklärung müsste gleichwohl durch den Versicherungsnehmer gegenüber allen Mitversicherern und durch die Mitversicherer gemeinschaftlich gegenüber dem Versicherungsnehmer erklärt werden.82 Hier wird dann teilweise festgestellt, dass eine Vertragsauslegung unter § 139 BGB83 regelmäßig nicht zu dem Ergebnis führe, dass auch alle anderen Mitversicherungsverträge hierdurch nichtig würden.84 Dies erscheint unter der Prämisse der Theorie der finalen Verknüpfung  – und erst recht unter der Theorie des Gesamtvertrages – jedoch nicht konsequent. Wenn die Vertreter dieser Theorie auf der einen Seite durch Auslegung der Willenserklärungen dazu kommen, dass die Parteien eine finale Verknüpfung der Verträge – also ein Stehen und Fallen dieser Verträge – miteinander wünschen, so erscheint es nicht gangbar, nun in einer Konstellation des „Fallens“ eines Vertrages alle anderen im Zweifelsfall „stehenlassen“ zu wollen. So die Verträge final verknüpft wären, müsste die isolierte Anfechtung eines Mitversicherungsvertrages grundsätzlich (und anders als unter der der hier vertretenen Theorie der unabhängigen Verträge) auch die anderen Mitversicherungsverträge über § 139 BGB erfassen. Diesem Verständnis steht jedoch bereits entgegen, dass nach richtiger Ansicht, die Mitversicherungsverträge selbständig und unabhängig sind.85 Daneben spricht gegen diese Auffassung, dass bereits unklar bleibt, weshalb der Versicherungsnehmer gegenüber allen Mitversicherern anfechten sollte, wenn ihm ein Anfechtungsrecht letztlich nur gegenüber einem einzelnen Mitversicherer zusteht. Auch umgekehrt ist es dogmatisch nicht erklärbar, weshalb die Mitversicherer, die für den Mitversicherungsvertrag des anfechtungsberechtigten Mitversicherers letztlich Dritte sind, ein unmittelbares Mitwirkungsrecht haben sollten. Die einzige Begründung dieser Auffassung liegt im nahezu esoterischen Argument der „finalen Verknüpfung“ der Verträge, durch welches letztlich bewirkt würde, dass grundsätzlich selbständig gewünschte Verträge in einer Weise verbunden werden, dass es rechtstatsächlich erscheint, als hätten sich die Mitversicherer zu einer Deckung 82  Obgleich ein Vertreter der finalen Verknüpfung hier aber anders Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 51. 83  § 139 BGB erfasst nicht nur einzelne Verträge hinsichtlich ihrer isolierbaren Komponenten, sondern auch Vertragsbündel (wie die Mitversicherungsverträge); so Roth in: Staudinger (Bgrd.), § 139 BGB Rdn. 27 und 37 m. w. N. 84  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 51; dies nimmt auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 123 an, der allerdings auch unabhängige Mitversicherungsverträge annimmt. 85  Siehe hierzu oben S. 102 ff. et passim.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

in einem einheitlichen Vertrag zusammengeschlossen und würden wie die Gesellschafter einer juristischen Person agieren. Unter Geltung der Theorie unabhängiger Verträge bleibt es insofern bei einer einzelvertraglichen Betrachtung des Anfechtungsrechts. § 139 BGB spielt hierbei keine Rolle im Verhältnis zu den anderen Mitversicherungsverträgen, sondern allenfalls im Verhältnis zu anderen durch den jeweiligen Mitversicherer geschlossenen begleitenden Verträgen. Eine Rückwirkung auf die anderen Mitversicherungsverträge findet dementsprechend allenfalls dann statt, wenn diese aufschiebend auf den Abschluss der anderen Mitversicherungsverträge bedungen waren,86 da durch den Wegfall des einzelnen Mitversicherungsvertrages je nach Bedingungsauslegung auch der Bedingungseintritt rückwirkend wegfällt.87 Die Annahme der Vereinbarung einer solchen aufschiebenden Bedingung sollte schon allein aus diesem Grund nur sehr zurückhaltend angenommen werden. Hiervon unabhängig ist jedoch die Frage, ob der jeweilige Mitversicherer sein Anfechtungsrecht ohne Rücksprache mit den anderen Mitversicherern ausüben darf. Im Hinblick auf die vorliegend konstatierte Treuepflicht im Innenverhältnis88  – das selbst bei Annahme einer Erfassung der auf die Begründung des Innenverhältnisses abgegebenen konkludenten Willenserklärung über § 139 BGB zumindest schwebend wirksam vereinbart wird –, ist der Mitversicherer dazu verpflichtet, dieses schonend auszuüben, die anderen Mitversicherer also zumindest rechtzeitig über den Willen zur Ausübung zu informieren, um eine entsprechende Umdeckung oder Ähnliches zu ermöglichen. Allein durch eine solche Auslegung wird auf der einen Seite der zu wahrenden Dispositionsbefugnis der Mitversicherer umfassend Rechnung getragen, aber auf der anderen Seite gleichwohl berücksichtigt, dass die Deckung gerade koordiniert erfolgen soll.

2.  Rücktritt vom Mitversicherungsvertrag Traditionell besonders kontrovers wurde die Frage diskutiert, unter welchen Voraussetzungen in der Mitversicherung ein Rücktrittsrecht entsteht und ausgeübt werden kann. Die Bedeutung dieser Diskussion lässt sich hierbei nur vor dem Hintergrund des VVG in seiner alten Fassung und insbesondere der darunter bestehenden spontanen vorvertraglichen Anzeigepflicht unter Geltung der §§ 16 ff. VVG  a. F. verstehen.89 Da nach dem gegenwärtigen Recht weitaus seltener eine isolierte vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung und mithin ein isoliertes Rücktrittsrecht vorliegen wird,90 hat dieser Meinungsstreit viel von seiner praktischen 86 

Siehe hierzu oben S. 145. wird jedoch, zmd. zu Gunsten der Mitversicherer, dann nicht mehr greifen können, wenn über die Mitversicherung bereits eine Gesamtpolice ausgestellt wurde, die eine solche Bedingung nicht dokumentiert; vgl. zur Wirkung der Police auf solche Bedingungen bereits oben S. 191 ff. 88  Siehe hierzu oben S. 106 ff. und unten S. 388 ff. 89  Siehe hierzu oben S. 221. 90  Siehe oben S. 225. 87  Dies



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Bedeutung verloren. Gleichwohl kann es auch heute noch zu Konstellationen kommen, in denen diese Frage relevant wird.91 a) Rücktrittsgrund Wie schon im Rahmen des Anfechtungsgrundes erörtert,92 ist es für die Frage nach dem Vorliegen eines Rücktrittsgrundes unerheblich, welche Theorie zum Mitversicherungsvertrag vertreten wird. In jedem Fall ist es ausreichend, wenn nur in einem Schuldverhältnis i. e. S. des Gesamtmitversicherungsvertrages bzw. in einem Einzelmitversicherungsvertrag ein Rücktrittsgrund gegeben ist. Auch hier ändert eine unmittelbare Anwendung des § 351 BGB auf einen Gesamtmitversicherungsvertrag oder eine analoge Anwendung auf die selbständigen Mitversicherungsverträge nichts an diesem Ergebnis. § 351 BGB regelt allein die einheitliche Geltendmachung eines Rücktrittsrechts. Diese Norm setzt gerade nicht voraus, dass ein einheitliches Rücktrittsrecht vorliegen muss.93 Auch § 351 S. 2 BGB, der festlegt, dass das Rücktrittsrecht für die übrigen Berechtigten erlischt, wenn es für einen Berechtigten erloschen ist, regelt im Schwerpunkt die Ausübung und verlangt nicht, dass initial sämtliche Beteiligten über ein Rücktrittsrecht verfügt haben müssen. Es ist insofern unerheblich, wenn einigen Mitversicherern von Beginn an kein Rücktrittsrecht zustand, dies berührt nicht die Entstehung eines Rücktrittsrechts der anderen Mitversicherer, sondern allenfalls dessen Ausübung. b)  Ausübung des Rücktrittsrechts Soweit ausnahmsweise die Parteien einen Gesamtmitversicherungsvertrag vereinbart haben, was im deutschen regulatorischen Umfeld eine absolute Ausnahme darstellt,94 so kommt § 351 BGB fraglos zur Anwendung.95 § 351 S. 1 BGB bewirkt hier, dass der Versicherungsnehmer, wenn ihm gegenüber einem Mitversicherer ein Rücktrittsrecht zusteht, er den Rücktritt nur gegenüber allen Mitversicherern gemeinsam erklären kann. Dies dürfte typischerweise, zumindest bei Eingreifen einer Führungsklausel, kein Problem darstellen. Schwieriger ist die umgekehrte Konstellation. Hier müssen alle Mitversicherer gemeinsam, eventuell vertreten durch den Führenden unter einer Anschlussklausel,96 den Rücktritt erklären. Dies 91  Insbesondere wenn zumindest für das betreffende Mitversicherungsverhältnis über § 210 Abs. 1 VVG eine sua spontane-Anzeigepflicht begründet wurde oder der entsprechende Mitversicherer ausnahmsweise gesonderte Umstandsfragen gestellt hat, sodass diesem, nicht aber zwingend den anderen Mitversicherer gegenüber, eine vorvertragliche Anzeigepflicht verletzt wurde. 92  Siehe oben S. 235 f. 93  Instruktiv BGH NJW 1976, S. 1931–1932 (1932); Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 1; zu relevanten hier aber nicht einschlägigen Ausnahmen Kaiser in: Staudinger (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 10; siehe aber auch dies. in: ibidem, § 351 BGB Rdn. 8 und 10, die ausführt, dass der Rücktrittsgrund im Zweifelsfall gerade nicht in der Person aller Rücktrittsberechtigten oder -gegner vorliegen muss. 94  Siehe oben S. 79. 95  So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 113 f. 96  Siehe hierzu unten S. 257 ff.

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bedeutet, dass ein einzelner Mitversicherer, dem ein Rücktrittsrecht zusteht, isoliert keinen Rücktritt erklären könnte. Umgekehrt führt der § 351 S. 1 BGB dazu, dass der Rücktrittsgrund eines Mitversicherers quasi auf die anderen Mitversicherer ausgeweitet wird, sich also auch diese vom Vertrag lösen können, obgleich ihnen bei isolierter Betrachtung kein Gestaltungsrecht zustünde.97 Im Ergebnis ist der Rücktritt bei ausnahmsweisem Vorliegen eines Gesamtmitversicherungsvertrages also zu einem Alle-oder-Niemand-Gestaltungsrecht umgestaltet. Der isoliert betrachtet rücktrittsberechtigte Mitversicherer wird hierdurch in seiner Vertragsautonomie stark beschränkt, da er zumindest im Außenverhältnis eine Vertragsbeendigung nicht unilateral erzwingen kann, da er der einstimmigen Zustimmung aller anderen Mitversicherer unterworfen ist. Ob ein solcher Mitversicherer, in dieser atypischen Konstellation eines Gesamtmitversicherungsvertrages, im Innenverhältnis gegenüber den anderen Mitversicherern einen Anspruch auf übereinstimmende Rücktrittserklärung hat, ist eine Frage der konkreten Auslegung der zwischen den Mitversicherern bestehenden Pflichten.98 Im Hinblick darauf, dass sich die Mitversicherer hier bewusst zur Deckung unter einem Gesamtvertrag zusammengefunden haben, erscheint es jedoch schwer, sich eine Konstellation vorzustellen, in der der rücktrittsberechtigte Mitversicherer so stark durch den Verbleib in der Deckung (bis zum Greifen des ordentlichen Kündigungsrechts) belastetet wird, dass sein Interesse das Interesse der übrigen Mitversicherer am Festhalten am Mitversicherungsvertrag so stark überwiegt, dass es einer Pflichtverletzung gleichkommt, keinen gemeinsamen Rücktritt zu erklären. Die Annahme eines solchen Gesamtmitversicherungsvertrages ist zumindest im deutschen Recht jedoch nur dort statthaft, wo die Parteien atypisch und offenkundig einen solchen wünschten.99 In nahezu allen Fällen sind die Mitversicherer hingegen mit selbständigen Versicherungsverträgen mit dem Versicherungsnehmer verbunden. Hier kommt der Meinungsstreit zwischen den Vertretern der Theorie der final verknüpften Verträge und der der unabhängigen Verträge vollauf zur Geltung.100 Es ist zunächst zu berücksichtigen, dass § 351 BGB nach der wohl herrschenden Meinung in seinem Anwendungsbereich nicht auf die Behandlung eines einheitlichen Vertrages beschränkt ist, sondern auch auf Vertragsbündel (zumindest analog) zur Anwendung gelangen kann.101 Voraussetzung für die Anwendung des § 351 BGB ist dann jedoch, dass die einzelnen Verträge, nach dem Willen der Parteien in einer Art miteinander verbunden sind, dass sie miteinander stehen und fallen sollen.102 Entsprechend nehmen die Vertreter der Theorie der finalen 97 

Siehe allgemein Kaiser in: Staudinger (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 8. letztlich auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007),

98  So

S. 114. 99  Siehe oben S. 66 ff. 100  Vgl. zum Meinungsstreit oben S. 79 ff. 101  So bspw. Gaier in: MünchKommBGB, § 351 Rdn. 2; Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 1; Lobinger in: Soergel (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 1; Kaiser in: Staudinger (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 5. 102  BGH NJW 1976, S. 1931–1932 (1932).



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Verknüpfung hier an, dass § 351 BGB anwendbar sei.103 Dies führt zu den soeben ausgeführten Ergebnissen, dass also der Versicherungsnehmer nur von allen Mitversicherungsverträgen gemeinsam zurücktreten kann, selbst wenn ein Rücktrittsgrund nur in Ansehung eines Mitversicherungsvertrag vorliegt und die Mitversicherer nur gemeinschaftlich den Rücktritt erklären können. Hierbei beruht dieses Verständnis auf einer Auslegung des Parteiwillens, die jedoch, wie oben bereits en detail ausgeführt, nicht überzeugen kann, da gerade der Wille des Versicherungsnehmers zur Vermeidung einer Unterversicherung weitaus zu stark als monokausales Motiv des Versicherungsnehmers angenommen wird.104 So man hingegen richtig der Theorie der selbständigen und unabhängigen Verträge folgt, so kommt § 351 BGB (auch analog) nicht zur Anwendung. Hier kann mithin jeder Mitversicherer isoliert einen Rücktritt für seinen Mitversicherungsvertrag erklären.105 Auch hier gilt jedoch wieder, dass die Treue­pflicht im Innenverhältnis,106 zwar nicht das Können aber sehr wohl das Dürfen einer solchen Rücktrittserklärung abändern kann. Der entsprechende Mitversicherer mag also dazu verpflichtet sein, dieses Rücktrittsrecht schonend auszuüben, indem er die anderen Mitversicherer zumindest rechtzeitig über den Willen zur Ausübung informiert.

3.  Widerruf von Mitversicherungsverträgen Ein bisher in Deutschland noch wenig erörtertes Problem ist, unter welchen Bedingungen ein Widerrufsrecht besteht und wie ein solches ausgeübt werden kann.107 Dies ist auch von daher wenig überraschend, als die Mitversicherung insbesondere im Großrisikobereich zur Anwendung gelangt108 und § 8 S. 1 Abs. 3 Nr. 4 VVG qua legem, das heißt, ohne dass die Vertragsparteien dies vereinbaren müssten, ein Widerrufsrecht für Versicherungsverträge über ein Großrisiko ausschließt. Mithin hat die Widerrufsproblematik im Bereich der Mitversicherung keine nennenswerte Be103  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 49; Andreae VP 2003, S. 194–197 (196); Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720). 104  Siehe oben S. 86 ff. 105  So auch Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 29; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 3 und 5a; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-‌Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 41; Bruck, Das Privatversicherungsrecht (1930), S. 539, 541 f.; wohl auch Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 330 (ohne dies explizit zu sagen); Kisch ZVersWiss 1922, S. 295–308 (298); ders., Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 20; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 32; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 116 ff.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 35 ff.; Brinker/Schädle VW 2003, S. 1420–1422 (1421); i. E. wohl auch BGH VersR 2012, S. 178–182 (179) (Heros III-Entscheidung) – „rechtlich selbständige Verträge […], für die unterschiedliche Lösungsrechte bestehen können, deren Ausübung für einen Vertrag den Fortbestand des anderen nicht berühren muss“; OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (473 f.) (sog. Dornbracht-Entscheidung). 106  Siehe hierzu oben S. 106 ff. und unten S. 388 ff. 107  Bisher hierzu einzig Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 31. 108  Vgl. hierzu bspw. oben S. 30 ff. und unten S. 421 ff.

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deutung. Da es aber gleichwohl denkbar ist, dass die Mitversicherung auch in Bereichen zur Anwendung gelangt, in denen ein Großrisiko nicht gegeben ist – man denke beispielsweise an eine Risikolebensversicherung eines Prominenten, einen Gruppenkrankenversicherungsvertrag oder eine Probandenversicherung  – bedarf es zumindest einer kurzen Ausführung. Hierbei wird im Sinne einer Schwerpunktsetzung nicht auf die allgemeinen Anforderungen eines Widerrufs, sondern nur auf mitversicherungsspezifische Probleme eingegangen.109 a) Widerrufsgrund Es gibt keine Gründe das Widerrufsrecht anders zu behandeln als die bisherig ausgeführten Anfechtungs- und Rücktrittsrechte110 . Entsprechend kann es nicht darauf ankommen, ob das Widerrufsrecht gegenüber jedem (oder, zumindest unter deutschem Recht nicht praktisch relevant, für jeden) Mitversicherer besteht. Mithin kommt es immer nur darauf an, ob zumindest gegenüber einem Mitversicherer ein Widerrufsrecht nach §§ 8 f. VVG besteht. b)  Widerrufserklärung und -wirkung Durchaus fraglich ist aber, wie die Ausübung des Widerrufsrechts des Versicherungsnehmers zu erfolgen hat. Soweit ausnahmsweise ein Gesamtmitversicherungsvertrag geschlossen wurde, drängt es sich im Hinblick auf die Wesensverwandtschaft des Widerrufs mit dem Rücktritt auf, hier § 351 BGB (analog) anzuwenden.111 Dies bedeutete, dass der Versicherungsnehmer den Widerruf gegenüber allen Mitversicherern (oder gegenüber dem Führenden, wenn dieser durch eine Anzeigevollmacht diese vertritt) erklären müsste. Der Versicherungsnehmer könnte hierdurch nicht das einzelne Schuldverhältnis i. e. S., sondern nur den Gesamtmitversicherungsvertrag in seiner Gesamtheit im Verhältnis zu allen Mitversicherern beenden. Dies wird mit der Streichung der Verweisnorm des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a. F., der das Rücktrittsrecht für den Widerruf ergänzend für anwendbar erklärte, jedoch nur noch schwer zu vertreten sein.112 Daneben dürfte eine analoge Anwendung des § 351 S. 2 BGB nunmehr (soweit diese eröffnet ist) wohl gegen die vollharmonisierende Verbraucherrechterichtlinie verstoßen. Entsprechend kann der Versicherungsnehmer selbst in einem atypischen Gesamtmitversicherungsvertrag isoliert den Widerruf erklären, was 109  Siehe hierzu einführend bspw. Eberhardt in: MünchKommVVG, § 8 Rdn. 17 ff.; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 8 Rdn. 2 ff.; Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 8 Rdn. 3 ff.; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 331 ff. 110  Siehe oben S. 235 f. und 239 f. 111  So wohl auch ohne Herleitung und Nennung des § 351 BGB Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 31; dies wurde früher allgemein aus der Verweisnorm des 357 Abs. 1 S. 1 BGB, der die Rücktrittsvorschriften ergänzend für anwendbar erklärte, was wohl auch § 351 S. 2 BGB mitumfasste, abgeleitet; so bspw. Kaiser in: Staudinger (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 3. 112  So bspw. ausführlich Martens in: Knops/Bamberger/Hölzle (Hrsg.), Fs Darleder (2015), S. 333–344 (insb. 340).



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unter einer Heranziehung des Rechtsgedanken des § 139 BGB dann eine Gesamtwiderrufsfolge zeitigen würde. Im Rahmen des klassischen Abschlusses selbständiger Verträge kommt wie immer bei Gestaltungsrechten der Meinungsstreit zur Rechtsnatur der Mitversicherungsverträge zum Tragen. Hier müsste man bei Zugrundelegung der Theorie der finalen Verknüpfung eigentlich eine (doppel-)analoge Anwendung des § 351 BGB annehmen.113 Somit würde sich auch hier – wollte man eine nunmehr eigentlich nicht mehr zulässige Analogie annehmen – die Anforderung ergeben, dass der Widerruf nur einheitlich und mit Wirkung für alle Mitversicherungsverträge erklärt werden könnte. Hier greifen jedoch wie immer die generellen Argumente gegen die Theorie der finalen Verknüpfung,114 sodass diese Auffassung nicht überzeugen kann. Es bleibt mithin dabei, dass auch das Widerrufsrecht isoliert geltend gemacht werden kann, wobei der (nach deutschem Recht hierzu typischer Weise nicht berechtigte) widerrufende Mitversicherer eventuell einer haftungsbewährten Rücksichtnahmepflicht im Innenverhältnis unterliegt115.

III.  Durchführung der Mitversicherung i. e. S. Damit die Mitversicherung ähnlich effizient ausgestalten werden kann wie die Einzelversicherung, was zumindest dem Willen des Versicherungsnehmers typischerweise entsprechen wird, bedarf es einer vertieften dogmatischen Betrachtung. Hierbei kommt es zum einen darauf an, in welchem Verhältnis die jeweiligen Mitversicherer zueinander haften (1.), entscheidend ist aber vor allem, welche Art von Führungsklausel vereinbart wurde und welche Rechtsfolgen diese hervorbringt (2.). Soweit der Führende seine Führung fehlerhaft vornimmt, stellt sich im Reflex die Frage nach dessen Haftung gegenüber dem Versicherungsnehmer (3.) Unabhängig von der Führungsklausel stellt sich die Frage nach der Einschlägigkeit der Regelungen zur Unter- oder Überversicherung (4.).

1.  Gesamt- oder Teilschuldnerschaft Seit den Anfängen der Mitversicherung im Italien des 14. Jahrhunderts und seitdem fortlaufend an sämtlichen Handelsplätzen war es allgemein gebräuchlich, dass die Mitversicherer nur teilschuldnerisch hafteten.116 Besonders eindrucksvoll zeigt 113 

So wohl Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 31. Siehe oben S. 81 ff. 115  Vgl. hierzu oben S. 106 ff. und unten S. 393 ff. 116  So bereits der erste dokumentierte Versicherungsvertrag von 1384, bei dem die Mitversicherer jeweils teilschuldnerisch quotal auf die Gesamtversicherungssumme von 1.300 Florentin hafteten; siehe oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 30. So auch im ersten hamburgischen Versicherungsvertrag; siehe oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 50. Für die atyische Entwicklung unter dem französischen Recht in den letzten Jahrzehnten siehe aber oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 71. 114 

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sich dieser Wille zur Meidung einer gesamtschuldnerischen Haftung im General Underwriters Agreement (von 2014) des Londoner Marktes, in dem fünfzehn Mal (!) die teilschuldnerische Haftung explizit betont wird.117 Entsprechend ist mit der obenstehenden Begründung anzunehmen, dass die Parteien im Zweifelsfall immer einer Teilschuld vereinbaren.118 Fehlerhaft ist jedoch zumindest die Annahme, dass es sich bei der Vereinbarung der Teilschuldnerschaft um ein konstitutives Element der Mitversicherung handelt.119 Vielmehr gibt es in der Mitversicherung nur eine überragende praktische Präferenz der Teilschuldnerschaft, die in der Auslegung des Parteiwillens berücksichtigt werden sollte. Eine Gesamtschuldnerschaft nach § 421 BGB (und damit das Vorliegen einer sogenannten Gesamt[-mit-]‌versicherung120) ist entsprechend nur dann anzunehmen, wenn hierfür eindeutige Indizien sprechen. In der Praxis spielt dies letztlich kaum eine Rolle, da in die Police typischerweise sogenannte Einzelhaftungsklauseln aufgenommen werden,121 sodass die Vermutungsregel des § 427 BGB schon von daher nicht greifen kann. Fraglich ist jedoch, ob die Vermutungsregel des § 427 BGB in Abwesenheit der Vereinbarung einer Einzelhaftungsklausel greift. So man durch Auslegung des Parteiwillens ausnahmsweise zu dem Schluss gelangt, dass die Mitversicherer sich gegenüber dem Versicherungsnehmer in einem Gesamtmitversicherungsvertrag binden wollen,122 so ist § 427 BGB auch anwendbar und entfaltete in Abwesenheit einer Einzelhaftungsklausel seine Vermutungswirkung.123 Dies ist ausgesprochen unschön, wird aber dogmatisch dadurch verhindert, dass nach der vorliegenden Meinung anders als von den Vertretern der Gesamtvertragstheorie gerade angenommen wird, dass im Schweigensfall typischerweise immer der Abschluss selbständiger Verträge gewünscht ist. Wenn sich der Parteiwille hingegen ausnahms117  Siehe Nr. 2.3. S. 3, 2.4. Abs. 8, Nr. 3 [condition paramount Abs. 1 und 2], Nr. 3.1, 3.2, 3.4, Nr. 4.1 [Stamp A und Stamp B], Nr. 4.2.1, Nr. 5.1.1. und 5.1.2, Nr. 8.1 GUA 2014. 118  Siehe oben S. 67 ff. und insb. 91. 119 So aber Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), 2.  Aufl. (2009), § 6 Rdn. 40; einschränkend dann aber ders. in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 1; Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs  Winter (2007), S. 159–169 (163); Herdter VP  2012, S. 201–204 (202); wie hier ablehnend Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 13. 120  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 59; Kisch in: Manes (Hrsg.), Versicherungslexikon (1930), Lemma ‚Mitversicherung‘, Sp. 1079–1083 (1079); ders. ZVersWiss 1922, S. 295–308 (296 f.); Sturm, Die Entwicklung der Mit- und Rückversicherung (1939), S. 33. 121  Siehe bspw. Nr. 25.1 DTV-Güter 2000/2011; Musterklausel GDV TK 2850 Nr. 1 UA 2; zur Branchenüblichkeit bereits Julius von Gierke, Versicherungsrecht, Bd. 2 (1947), S. 191; auch heute noch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 90. 122  Vgl. hierzu oben S. 91 ff. 123  Anders wäre dies letztlich nur dann, wollte man in der Teilschuldnerschaft einen Handelsbrauch sehen, der auch im Falle der Vereinbarung eines Gesamtvertrages greift; in diese Richtung bspw. Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 19. Dies kann jedoch letztlich nicht überzeugen, da typischerweise gerade selbständige Verträge gewollt sind. Wo nunmehr ausnahmsweise ein Gesamtvertrag geschlossen wird, kann ein solcher Handelsbrauch unter der Prämisse der freiwilligen Aufgabe der Selbständigkeit durch die Versicherer nicht mehr greifen.



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weise dahingehend verdichtet, dass die Mitversicherer einen einheitlichen Vertrag schließen wollen, erscheint diese Vermutungsregel letztlich angemessen. Teilweise wird nunmehr versucht, auch in dieser Konstellation die Anwendung des § 427 BGB dadurch abzuwenden, indem behauptet wird, dass der Vereinbarung einer Gesamtschuldnerschaft in Abwesenheit einer expliziten Vereinbarung der teilschuldnerischen Haftung der konkludente Wille der Parteien entgegenstehe.124 Dies geht jedoch in der vorliegenden Konstellation fehl. Dieser Wille zur Meidung einer Gesamtschuldnerschaft wird schon dahingehend berücksichtigt, dass angenommen wird, dass die Parteien grundsätzlich selbständige Verträge schließen wollen.125 Wo dies ausnahmsweise durch eine Willensauslegung widerlegt ist und der Abschluss eines Gesamtvertrages angenommen wird, kann dieses Argument nicht mehr verfangen. Hier ist dann zu berücksichtigen, dass in der Praxis nahezu immer Einzelhaftungsklauseln vorgesehen werden. Das Schweigen des Vertrages muss hier also dann (ausnahmsweise) als beredt erscheinen, sodass hier, aber auch wirklich nur hier, eine Gesamtschuld der Mitversicherer anzunehmen wäre. Dies greift jedoch wie gesagt, nur wenn ausnahmsweise der Abschluss eines Gesamtmitversicherungsvertrages angenommen wird und dieser keine Einzelhaftungsklausel enthält, also so gut wie nie. So hingegen selbständige Verträge angenommen werden, greift die Vermutung des § 427 BGB, dass Schuldner einer teilbaren Leitung im Zweifelsfall eine Gesamtschuldnerschaft vereinbaren, nicht.126 Im Rahmen der Theorie unabhängiger Verträge ist § 427 BGB per se nicht anwendbar.127 Im Rahmen der Theorie der finalen Verknüpfung bedarf es hierzu jedoch einiger Überlegungen, da § 427 BGB herrschend für auch auf (entsprechend verknüpfte) Vertragsbündel anwendbar gehalten wird. Selbst wenn eine solche Einzelhaftungsklausel einmal fehlen sollte, kommt man in Ansehung der Gebräuche in der Mitversicherung und einer hieran ausgerichteten Auslegung des Parteiwillens nach §§ 133, 157 BGB jedoch zu dem Schluss, dass die Beteiligungsklauseln nicht nur die Haftungsquote im Innenverhältnis festlegen sollen, sondern bereits im Außenverhältnis eine pro rata-Haftung festlegen.128 Die Theorie der finalen Verknüpfung nimmt eine Abhängigkeit der Mitversicherungsverträge gerade nur im Hinblick auf Abschluss und Bestand an, verlangt aber keine vollständig einheitliche Durchführung. So verstanden überwiegt hier eben das Kriterium der Selbständig124 

Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 93 f. Siehe oben S. 67 ff. 126  So auch OLG Bremen VersR 1994, 709–711 (710); Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 8; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 10; a. A. gegenwärtig wohl einzig Leverenz in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 179 Rdn. 12. 127  Da hier als Auslegungsprämisse gerade von einem Willen der Versicherer zur Selbständigkeit ausgegangen wird, kann nicht nunmehr über § 427 BGB ein hiervon abweichendes Ergebnis herbeigeführt werden, zumal § 427 BGB grundsätzlich final verknüpfte Schuldverhältnisse erfordert. 128  So nahezu allgemeine Meinung; vgl. bspw. BGHZ 13, S. 259–265 (262 ff.); OLG Hamburg VW 1949, S. 230–231 (230 f.); dass. VersR 1984, S. 980; OLG Bremen VersR 1994, S. 709–711 (710); OLG Düsseldorf VersR 1996, S. 957–958 (957); OLG Oldenburg VersR 1982, S. 82–83 (82); LG Köln VersR 1962, S. 439–441 (439 f.). 125 

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keit der Verträge, das es nahelegt, dass die Mitversicherer eben nicht für die Solvenz, Leistungsfähigkeit und -bereitschaft der anderen Mitversicherer einstehen wollen. Mithin ist in Abwesenheit einer Regelung, die explizit eine Gesamtschuldnerschaft festlegt, eine solche niemals anzunehmen.129 Aus der Annahme der Teilschuldnerschaft folgt, dass die Mitversicherer jeweils gemessen an der individuellen Risikoquote dem Versicherungsnehmer gegenüber haften und einen entsprechend quotal zu berechnenden selbständigen Anteil an der Gesamtprämie verlangen können.130 Sollte ausnahmsweise keine Beteiligungsklausel vereinbart worden sein (also keine expliziten Risikoquotenfestlegung erfolgt sein), so greift § 420 BGB, sodass die teilschuldnerische Quote nach Köpfen bestimmt wird.131 Aus der Teilschuldnerschaft folgt auch, dass die einzelnen Leistungsansprüche Gegenstand gesonderter Einreden oder Einwendungen sein können (bspw. Stundung, Erlass, Verzug) und auch isoliert erfüllt werden können, ohne dass hierdurch der Bestand der anderen Leistungsansprüche berührt wird.132 Auch können für die einzelnen Mitversicherungsverträge und mithin die einzelnen Leistungsansprüche abweichende Risikoausnahmen greifen.133 Etwas schwieriger ist die Behandlung von Selbstbehalten und Haftungshöchstgrenzen. Hier ist zu untersuchen, ob diese sich spezifisch auf die Teilschulden beziehen. Ist dies der Fall, werden diese allein auf die entsprechende(n) Teilschuld(en) angewandt.134 Sind Selbstbehalt und Haftungshöchstgrenze jedoch wie üblich als für alle Mitversicherungsverträge gelten129  So eine solche doch vereinbart wird, spricht man von einer Gesamtmitversicherung; siehe Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 59. Dies wird typischerweise nur dort erfolgen, wo der Versicherungsnehmer dies zur zwingenden Bedingung des Vertragsschlusses erhebt; beispielsweise, wenn zahlreiche Mitversicherer in einem Drittstaat sitzen und der Versicherungsnehmer im Streitfall einen Rechtsstreit nur mit einem „Heimatversicherer“ austragen möchte. Hier bedarf es jedoch auch eines Willens der entsprechenden Mitversicherer, dieses Solvenz- und Prozessrisiko auf sich zu nehmen. Dies ist typischerweise nur dann der Fall, wenn die Mitversicherer im Schwerpunkt einer Versicherungsgruppe angehören; so bereits Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 27 ff.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 95; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 3; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 5. Daneben kann die Vereinbarung einer Gesamtschuldnerschaft jedoch gerade im Rahmen eines Vergabeverfahrens erfolgen, wo dies vielfach zu einer Verdingungsvoraussetzung erhoben wird; siehe hierzu oben S. 176 ff. und 180. 130  Vgl. hierzu BGH VersR 1954, S. 249–250 (249); ders. VersR 2002, S. 117–119 (118); Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 30; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 35; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 197; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (718). 131  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 93; so auch, wenn offensichtlich wird, dass eine Teilschuldnerschaft gewollt ist, aber keine Beteiligungsliste festgelegt wurde; Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 59; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 32. 132  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 93 a. E. f. 133 Vgl. Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 (51). 134  Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 3; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 5.



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de Gesamtgrenze vereinbart, so sind diese wiederum quotal auf die entsprechenden Teilschulden aufzuteilen.135

2.  Durchführung der Mitversicherungsverträge unter typisierten Führungsklauseln Aus der angenommenen Vertragskonstruktion, der resultierenden Teilschuldnerschaft und der entstehenden Vielzahl der Deckungsverhältnisse folgt, dass der Versicherungsnehmer grundsätzlich dazu gezwungen wäre, seine Pflichten und Obliegenheiten jeweils gegenüber jedem Mitversicherer gesondert zu erfüllen und im Versicherungsfall gesonderte Teilleistung zu verlangen und eventuell diese auch gesondert einzuklagen. Hierdurch wird die Mitversicherung für den Versicherungsnehmer (aber auch die einzelnen Mitversicherer) unangemessen kompliziert, arbeitsaufwendig und fehleranfällig. Die Praxis begegnet diesem Konstruktionsnachteil der Mitversicherung – gegenüber einer Deckung durch einen Einzelversicherer – dadurch, dass ausgewählte Aufgaben in der Durchführung der Mitversicherung auf einen Führenden konzentriert werden.136 Hierbei sind bereits in der Person des oder der Führenden ausgesprochen unterschiedliche Ausgestaltungsmöglichkeiten gegeben,137 auch hinsichtlich der Frage, ob eine Gesamt- oder eine Einzelvollmacht erteilt wird138 kommt es zu Differenzen. Im Folgenden soll es im Schwerpunkt um den sachlichen Umfang der auf dem Markt üblichen Führungsklauseln und die Folgen für die Durchführung der Mitversicherung gehen. Hierbei orientiert sich die Darstellung an den drei großen gebräuchlichen Klassen von Führungsklauseln, d. h. Anzeigeklauseln (a), Anschlussklauseln (b) und Prozessführungsklauseln (c), wobei auch kurz auf die Besonderheit der Führungsklausel im Rahmen einer Layer-Deckung eingegangen werden soll (d).139 135  BGH VersR 1974, S. 281–282 (282); auch zustimmend Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 3; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 5; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 94. 136 Zur Ubiquität von Führungsklauseln in der Mitversicherung siehe bspw. Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 61; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.) Anh. § 216 Rdn. 67; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 12; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10 („häufig“); Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 34 f.; Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 29 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 156; ders. VersR 2007, S. 606–617 (612); Voigt VW 1972, S. 1583– 1584 (1583); Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (161); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (289). Für ein Beispiel, bei denen Verträge als Mitversicherung angesehen wurden, obwohl das Bestehen einer Führungsabrede (in casu gegenüber einem Assekuradeur) nicht bewiesen war, siehe KG Berlin NJW-RR 2005, S. 179–180 (179 f.). 137  Siehe hierzu oben S. 129 ff. 138  Siehe hierzu oben S. 131. 139  Eine leicht andere Einteilung der typisierten Führungsklauseln nimmt vor Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 20 ff., wobei die Differenzierung eher terminologischer und weniger inhaltlicher Natur ist.

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Hierbei ist jedoch klarzustellen, dass die Parteien jederzeit auch Mischformen oder Kombinationen dieser Klauseltypen oder vollständig abweichende Führungsklauseln vereinbaren können.140 In jedem Fall ist zu berücksichtigen, dass die Führungsklauseln im Mitversicherungsvertrag mehrere voneinander abzugrenzende Wirkungen haben, nämlich, wie dies oben dargestellt wurde,141 eine schuldrechtliche Komponente im jeweiligen Mitversicherungsvertrag, eventuell und ausnahmsweise eine implizierende Wirkung zum Abschluss eines gesonderten Geschäftsführungsvertrages zwischen dem avisierten Führenden und dem Versicherungsnehmer zur Eindeckung des Risikos, die Erteilung einer Außenvollmacht oder einer Ermächtigung und den deckungsgleichen Abschluss von Führungsverträgen zwischen dem Führenden und den Mitversicherern. Im Folgenden soll im Schwerpunkt die Vollmachts- bzw. Ermächtigungswirkung beleuchtet werden und deren Effekt auf die Durchführung der Mitversicherungsverträge. Hierbei wird jedoch zumindest streckenweise auch auf die Wechselwirkung zum Pflichtenkanon des Führenden unter den Führungsverträgen eingegangen.142 a) Anzeigeklausel Die Anzeigeklausel ist der typische Mindestinhalt einer Führungsklausel.143 Eine solche bewirkt, dass der Führende als Briefkasten der anderen Mitversicherer auftritt,144 dass also der Versicherungsnehmer sämtliche versicherungsbezogenen Erklärungen allein dem Führenden gegenüber zustellen muss und der dortige Eingang gegenüber sämtlichen anderen Mitversicherern wirkt.145

140  Insbesondere werden Bedingungen, die eine Anschluss- oder Prozessklausel vorsehen, typischerweise auch immer eine Anzeigeklausel beinhalten. 141  Siehe oben S. 136 ff., 146 f. und 147 ff. 142 Zumindest in der Mitrückversicherung ist anerkannt, dass der genaue Inhalt der Führungspflicht und der korrespondierenden Vollmachten immer vereinbart werden muss; siehe bspw. Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚RückVersR‘ Rdn. 334. Wie genau mit einer Benennung eines Rückversicherers als Führender zu verfahren ist, wenn keine Konkretisierung erfolgt, ist bisher leider offengeblieben. Diesseitig ist in analoger Erweiterung der hiesig vertretenen Grundsätze anzunehmen, dass in diesem Fall zumindest eine Anzeigeklausel auf den führenden Mitrückversicherer bezogen wurde; ferner dürften hier auch noch einige Handelsbräuche greifen. 143  Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 83. 144  Dieses Bild stammt wohl ursprünglich von Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 46. 145  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 77; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 14; Armbrüster in: Prölss/ Martin (Bgrd.), Vorbem zu § 77 Rdn. 20; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 177; ders. VersR 2007, S. 606–617 (613); Meyer-Reim/Testorf VersR 1994, S. 1137–1141 (1140); Lange/Dreher VersR  2008, S. 289–297 (291); Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (167).



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aa)  Handelsbrauch und Schweigensfall Hierbei ist zu berücksichtigen, dass in manchen regionalen Versicherungssegmenten, insbesondere in Hamburg und in München, ein Handelsbrauch dahingehend angenommen wird, dass auch im Schweigensfall bei Abschluss einer Mitversicherung eine Führungsabrede getroffen wird und der in der Beteiligungsliste erstgenannte Mitversicherer zum Führenden bestellt wird.146 Mit einer solchen Feststellung ist jedoch wenig gewonnen, da die entscheidende Frage ist, welche Führungsaufgaben in diesem Fall auf den nach Handelsbrauch implizit bestellten Führenden übertragen werden. Das OLG Hamburg und das LG München nehmen in diesem Schweigensfall an, dass der Führende vollumfänglich aktiv und passiv bevollmächtigt sei.147 Eine solche Vermutungsregel bzw. ein solcher Handelsbrauch scheint bereits in dieser Allgemeinheit für den hamburgischen Versicherungsmarkt und erst recht für den Bezirk der Handelskammer München äußerst fragwürdig.148 Hier wird man wohl nicht nur geographisch, sondern vor allem auch segmental differenzieren müssen. So erscheint ein solcher Handelsbrauch wohl allenfalls für Hamburg in der SeeGüter- und See-Kaskoversicherung gesichert.149 In allen anderen Segmenten der Mitversicherung ist genau zu differenzieren, ob dort bestimmte Führungsklauseln so allgegenwärtig sind, dass davon auszugehen ist, dass die Vertragsparteien die Geltung einer solchen Führungsklausel selbst dann voraussetzen, wenn eine solche nicht explizit vereinbart wird, sondern nur festgelegt wird, dass ein Mitversicherer als Führender auftritt (wobei nach der Rechtsprechung des OLG Hamburg und des LG München auch eine solche explizite Benennung gerade nicht nötig ist, sondern sich die Führung wiederum aus einem Handelsbrauch der ersten Nennung in der Beteiligungsliste ergibt150). So sich eine solche ubiquitäre Führungsklausel nicht ermitteln lässt,151 aber gleichwohl ein Führender bestellt wurde, ohne dass die Police die jeweiligen Führungsaufgaben identifiziert, ist davon auszugehen, dass die Parteien zumindest ein Mindestmaß an Führung wollen, sodass eine geschäftstypische Anzeigeklausel als vereinbart gilt.152 146 So insbesondere OLG Hamburg VersR  1976, S. 37–38 (38); soweit zustimmend BGH VersR 1978, S. 177–178 (177) und später OLG Köln VersR 2006, S. 1564–1566 (1565) – wobei dieser hamburgische Handelsbrauch wohl im Schwerpunkt auf die Güter- und Kaskoversicherung im Seetransport bezogen ist – und LG München VersR 1994, S. 1375; siehe hierzu bereits oben Teil 1 Abschnitt C Fn. 344. 147  OLG Hamburg VersR 1976, S. 37–38 (38); LG München VersR 1994, S. 1375. 148  So insbesondere Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem zu § 77 Rdn. 18; im Ansatz auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 68. 149  Sowohl in OLG Hamburg VersR 1976, S. 37–38 als auch OLG Köln VersR 2006, S. 1564– 1566 ging es um Gütertransportversicherungen, die zudem jeweils durch Hamburger Assekuradeure gezeichnet wurden. 150  Siehe hierzu oben S. 130. 151  Was typischerweise der Fall ist, da die jeweiligen Führungsklauseln teilweise stark divergieren; siehe bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 175. 152  So auch Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem zu § 77 Rdn. 18.

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bb) Klauselbeispiele Typischerweise wird jedoch bei Begründung eines Führungsverhältnisses auch eine konkrete Führungsklausel niedergelegt werden. Hierbei können auch Anzeigeklauseln zumindest teilweise unterschiedliche Ausgestaltungsformen annehmen, was im Einzelfall auch durchaus einen unterschiedlichen Anwendungsbereich implizieren kann. Ein typisches gegenwärtiges Beispiel bildet hier die GDV-Klausel SK 1801 (10) für die Einzelgefahrenversicherung: „Der führende Versicherer ist bevollmächtigt, Anzeigen und Willenserklärungen des Versicherungsnehmers für alle beteiligten Versicherer entgegenzunehmen.“153

Eine ähnliche Formulierung wählt beispielsweise Ziff.  25.5 DTV-Güter 2000/​ 2011154: „Erklärungen, die der Führende erhalten hat, gelten auch den Mitbeteiligten als zugegangen.“

Ein anderes Beispiel, wobei hier die Anzeige- mit einer Anschlussklausel kombiniert wird, wäre die Musterklausel GDV TK 2850 für die technischen Versicherungszweige: „2. Der führende Versicherer ist bevollmächtigt, Anzeigen und Willenserklärungen des Versicherungsnehmers für alle beteiligten Versicherer entgegenzunehmen und in deren Namen im Rahmen von Abschnitt B § 8 Nr. 1 die Versicherungsverträge zu kündigen.“

All diesen Anzeigeklauseln ist zu eigen, dass sie allein auf eine passive Vertretung des Führenden abstellen155. Solche Anzeigeklauseln wurden in Deutschland ursprünglich im Bereich der Feuerversicherung entwickelt,156 kommen heute aber auch in anderen Mitversicherungssegmenten zur Anwendung, in denen ein zügiges einheitliches Wirken der Mitversicherer und somit eine aktive Vertretungsmacht des Führenden nicht nötig erscheint. cc)  Klauselwirkung und Anwendungsbereich Inhaltlich bewirkt die Anzeigeklausel, so wie alle anderen Führungsklauseln, neben seinen schuldrechtlichen Komponenten157 vorrangig eine Bevollmächtigung 153  Gleichlautend mit bspw. § 37 ZFgA (81b); siehe hierzu (bzw. vorhergehenden Klauseln) Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 23; Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 63. 154  So auch bereits Ziff. 25.5 DTV Güter 2000/2005 und DTV Güter 2008; siehe auch Ziff. 19.4 DTV-ADS  2009: „Anzeigen und Willenserklärungen gelten mit Zugang beim führenden Versicherer auch als den Mitversicherern zugegangen“. 155  Dies gilt natürlich nicht für Musterklausel GDV TK 2850 für die technischen Versicherungszweige, die gerade auch eine (beschränkte) Anschlussklausel einfügt. 156  So insbes. Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 51; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (291). 157  Siehe hierzu oben S. 136 ff. und 147 ff.



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des Führenden, wobei der Unterschied zu anderen Führungsklauseln insbesondere im Bereich des (sachlichen) Umfangs dieser Bevollmächtigung zu sehen ist. (1) Bevollmächtigungswirkung Die Vereinbarung einer Anzeigeklausel bewirkt nicht etwa nur, dass der Führende zum Erklärungsboten des Versicherungsnehmers oder zum Empfangsboten der Mitversicherer bestellt wird.158 Vielmehr soll im Hinblick auf die üblichen Formulierungen und den Sinn und Zweck von Anzeigeklauseln das Übermittlungsrisiko von vertragsbezogenen Anzeigen vom Versicherungsnehmer auf die einzelnen Mitversicherer übertragen werden.159 Entsprechend ist mit der mittlerweile allgemeinen Meinung anzunehmen, dass die Mitversicherer durch eine Anzeigeklausel dem Führenden für das erfasste Mitversicherungsgeschäft eine passive Empfangsvollmacht nach § 164 Abs. 3 BGB in Form einer Außenvollmacht nach § 167 Abs. 1 BGB erteilen.160 Entscheidend ist hierbei jedoch, ob hierdurch allein ein Zugang der Erklärung nach §§ 130 Abs. 1 S. 1, 164 Abs. 3 BGB konstruiert wird oder ob auch das inhaltliche Wissen über die in der Erklärung enthaltenen Informationen zugerechnet wird.161 Es entspricht mittlerweile wohl der allgemeinen Meinung, dass durch die Verabredung einer Anzeigeklausel der Führende auch zum Wissensvertreter nach § 166 Abs. 1 BGB analog der übrigen Mitversicherer bestellt wird.162 Diese Feststellung einer Wissensvertretung gerät jedoch meistens zu kategorisch. Die Wissenszurechnung erfolgt insofern grundsätzlich nur für die Kenntnisse, die innerhalb solcher Vorgänge erlangt werden, für die durch die Mitversicherer gerade eine Aufgabenübertragung auf den Führenden erfolgt ist.163 158  So aber ursprünglich Kisch ZVersWiss 1922, S. 295–308 (299), wobei dies nur als eine alternative Gestaltungsmöglichkeit genannt wurde; anders dann aber ders., Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 19. 159 So insbesondere Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 76 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 177 (dort Fn. 459). 160  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 77; Dreyer in: ibidem, Ziff. 19 DTV-ADS 2009 Rdn. 40 f.; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 14; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 20; ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 177; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 83; Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1320 f.); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289– 297 (291). 161  Dies bezeichnet Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 327 mit Recht als Frage „von erheblicher Bedeutung“. 162  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 327; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 177; ders. VersR 2007, S. 606–617 (613); Meyer-Reim/Testorf VersR 1994, S. 1137– 1141 (1140); Lange/Dreher VersR  2008, S. 289–297 (291); vgl. auch, wenn auch für eine etwas atypische Situation OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (472). 163  Siehe hierzu sogleich unten S. 255 ff.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

(2) Anwendungsbereich Eine Bevollmächtigung erfolgt hierbei in der Anzeigeklausel jedoch nicht in einer solchen unbeschränkten Weise, dass der Führende einem Prokuristen gleich die Mitversicherer in allen Rechtsangelegenheiten wirksam vertreten könnte, sondern ist sowohl temporal, personell als auch sachlich beschränkt. (a)  Temporaler Anwendungsbereich Die passive Empfangsvollmacht, genauso wie die Anzeigeklausel in ihrer Gesamtheit (und andere Führungsklauseln), greift erst ab Abschluss der jeweiligen Mitversicherungsverträge.164 Dies bedeutet insbesondere, wie oben schon erörtert wurde,165 dass der Führende in Abwesenheit ergänzender Vollmachten nicht zur Empfangnahme der auf den Abschluss gerichteten Vertragserklärungen oder der Erklärungen im Hinblick auf die vorvertragliche Anzeigepflicht bevollmächtigt ist.166 Hinsichtlich des Endes der Vollmachtwirkung  – dies ist zu trennen von der Frage, ob die Anzeigeklausel auch hinsichtlich ihrer schuldrechtlichen Komponente im jeweiligen Mitversicherungsvertrag geändert wird167 – ist zu sagen, dass jeder Mitversicherer die Vollmacht des Führenden frei widerrufen kann.168 Hierbei ist die Vollmacht abstrakt vom Innenverhältnis (des Führungsvertrages). Wenn die herrschende Meinung hier von einer Unwiderruflichkeit der Vollmachten ausgeht169 und dabei auf § 168 S. 2 BGB rekurriert,170 so verkennt dies gerade, dass § 168 S. 2 BGB für die Frage der Unwiderruflichkeit nach dem Zweckzusammenhang der Vollmacht mit dem Grundverhältnis fragt. Dieses Grundverhältnis ist jedoch gerade nicht der Mitversicherungsvertrag, sondern eben der Führungsver164  So bereits Ritter, Das Recht der Seeversicherung (1953), Vorbem. V Anm. 46; ders./Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. V Anm. 46; Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67. 165  Siehe oben S. 163 ff. und 222 ff. 166  So statt aller Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. 216 Rdn. 26 und 29. 167  Siehe hierzu oben S. 137 ff. 168 Wobei ein Widerruf einen haftungsbewährten Verstoß gegen die auch schuldrechtlich wirkende Führungsklausel im eigenen Mitversicherungsvertrag darstellen kann; siehe hierzu oben S. 138 f. Für Unwiderrufbarkeit hingegen bspw. Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 74; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. 216 Rdn. 134; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 17; Ritter, Das Recht der Seeversicherung (1953), Vorbem. V Anm. 46; ders./Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. V Anm. 47; Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 24; Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 27 und 27 a. E. f.; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 88 ff. 169 Oder gesetzeskonformer von einer Unwiderruflichkeit ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes; so etwa Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 263 f. Zur Zulässigkeit der unwiderruflichen Erteilung einer Vollmacht bspw. Schubert in: MünchKommBGB, § 168 Rdn. 20 ff.; was nach der Rechtsprechung zumindest einen Widerruf aus wichtigem Grund nicht ausschließen darf, BGHZ 136, S. 314–327 (325). 170 Bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. 216 Rdn. 134.



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trag. Da durch die Führung jedoch Interessen der Mitversicherer wahrgenommen werden, erscheint es nunmehr unangemessen, eine Unwiderruflichkeit – die allein der Wahrung der Interessen des Versicherungsnehmers dient – anzunehmen. Dieser ist ausreichend durch einen etwaigen Schadensersatzanspruch geschützt. Soweit es jedoch um den konkludent erklärten Willen der Mitversicherer beim Vertragsschluss des Führungsvertrages geht, ist dieser kaum auf Unwiderruflichkeit und Unkündbarkeit gerichtet. Wäre die Vollmacht unwiderruflich, so wäre ein Widerruf ohne wichtigen Grund eben nicht nur pflichtwidrig, sondern gar wirkungslos. Eine solche Vereinbarung der Unwiderruflichkeit wäre jedoch im Hinblick auf die aufsichtsrechtliche Problematik dieses Outsourcingvorgangs171 kaum jemals vom konkludenten Willen getragen. Ferner ist zu beachten, dass zwar § 168 S. 1 BGB eine Verknüpfung der Vollmacht mit dem Bestand des Innenverhältnisses anordnet, sodass erstere grundsätzlich mit Beendigung des Grundverhältnisses auch erlischt.172 Jedoch gilt dies gerade nicht vollumfänglich für die (hier typischerweise vorliegende) Außenvollmacht, die gemäß § 170 BGB gegenüber dem Dritten (d. h. hier dem Versicherungsnehmer) solange in Kraft bleibt, bis ihm das Erlöschen durch den Prinzipal (also den jeweiligen Mitversicherer) angezeigt wurde.173 Allerdings greift § 170 BGB gemäß § 173 BGB dann nicht zu Gunsten des Versicherungsnehmers, wenn dieser auf anderem Wege vom Erlöschen der Vollmacht des Führenden Kenntnis erlangt hat oder hierüber fahrlässig in Unkenntnis ist. Bei Beendigung eines Mitversicherungsvertrages ist anzunehmen, dass die Vollmacht zwar für die Zukunft weitgehend gegenstandslos wird, da die Vollmacht nur die „Durchführung“ der konkreten Mitversicherung erfasst, diese jedoch, soweit noch Regulierungsfälle denkbar sind  – also beispielsweise, weil der Vertrag den Versicherungsfall nach dem Verstoßprinzip174 definiert – nicht ohne Hinzutreten weiterer Indizien als widerrufen gilt. Als Grundregel überlebt die passive Empfangsvollmacht also die formelle Versicherungsdauer mindestens bis zum Ende der materiellen Versicherungsdauer. (b)  Personeller Anwendungsbereich Unproblematisch ist der personelle Anwendungsbereich der Anzeigeklausel hinsichtlich der Person des Bevollmächtigten, da der Führende typischerweise durch den Vertrag definiert wird. Wer wiederum den Führenden als juristische Person 171 

Siehe hierzu unten S. 651 ff. insb. 670 ff. Ellenberger in: Palandt (Bgrd.), § 168 BGB Rdn. 2; Leptien in: Soergel (Bgrd.), § 168 BGB Rdn. 4; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 168 BGB Rdn. 3; Schubert in: MünchKommBGB, § 168 Rdn. 4 ff. 173  Siehe zu den Voraussetzungen allgemein und auch zur Frage, ob es sich um eine Rechtsscheinvollmacht oder eine rechtsgeschäftliche Vollmacht handelt Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 170 BGB Rdn. 1; Schubert in: MünchKommBGB, § 170 Rdn. 2 und 6 ff. 174 Vgl. hierzu etwa von  Rintelen in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), §  26 Rdn. 212 ff.; Büsken in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚Allgem. Haftpflichtversicherung‘ Rdn. 8. 172 

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

vertreten kann, ist eine Frage des Einzelfalls, wobei, da es vorliegend um eine reine Briefkastenfunktion geht, mangelnde Vertretungsmacht kaum je eine Rolle spielen wird. Schwieriger ist hingegen, wem gegenüber der Führende personell zur Vertretung bevollmächtigt ist. Teilweise werden Anzeigeklauseln hinsichtlich des personellen Anwendungsbereichs des „Dritten“, demgegenüber eine Vertretung stattfinden soll, besonders offen formuliert, wie dies beispielsweise in Ziff. 25.5 DTV-Güter 2000/2011 der Fall ist. Letztere stellt nur auf Erklärungen ab, ohne zu definieren, von wem solche Erklärungen abgehen. Hier ist es offenkundig, dass sämtliche Erklärungen, die einen Bezug zur Mitversicherung aufweisen, unabhängig vom Absender den Mitversicherern mit Eingang beim Führenden zugerechnet werden sollen. Dies umfasst mithin neben Erklärungen des Versicherungsnehmers, auch solche des Versicherten nach §§ 43 ff. VVG, aber auch des Bezugsberechtigten nach § 159 VVG (wobei dies in der Mitversicherung nur eine geringe Rolle spielt), des Schädigers nach § 86 VVG, Geschädigten nach § 100 VVG, des Erwerbers der versicherten Sache nach § 95 VVG und des Grundpfandrechtsgläubigers nach §§ 142 ff. VVG.175 Es ließe sich nun annehmen, dass unter Zugrundelegung einer streng grammatikalischen Auslegung solche Anzeigeklauseln, wie GDV-Klausel SK 1801 (10) oder GDV TK 2850, die explizit auf Erklärungen des Versicherungsnehmers abstellen, eine personelle Beschränkung des Anwendungsbereiches vornehmen. Unabhängig von einer (etwaig abweichenden) AGB-rechtlichen Bewertung176 wird hier jedoch ganz herrschend angenommen, dass solche Anzeigeklauseln nach §§ 133, 157 BGB teleologisch erweiternd zu lesen sind.177 Dies erscheint richtig. Es geht den Mitversicherern mit der Aufnahme einer Anzeigeklausel darum, die Kommunika­tionsströme hinsichtlich der Mitversicherungsverträge über den Führenden zu bündeln. So dies im Einzelfall auch die Kommunikation von Dritten beinhaltet, denen durch das VVG eigene Rechtspositionen zugewiesen werden, erscheint es auch hier im Interesse aller Mitversicherer, dass der Führende die Briefkastenfunktion übernimmt. So Mitversicherer dies ausschließen wollen, können sie dies durch einen klarstellenden Zusatz in der Führungsklausel, dass der Führende ausschließlich für Erklärungen des Versicherungsnehmers zuständig sein soll, sicherstellen. Die Angemessenheit dieser Auslegung zeigt sich schon darin, dass die Police für die einzelnen Mitversicherer vielfach keine Zustellungsadresse angeben wird, sodass der Drittberechtigte gegebenenfalls vor schwierige Aufgaben gestellt wäre.178 175  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 77; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 178; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (291). 176  Siehe oben S. 213 ff. 177  So bspw. Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67; Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 77; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 178 f.; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (291). 178  Insbesondere in den Fällen (bspw. im Bereich der Seetransportversicherung), in denen die



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(c)  Sachlicher Anwendungsbereich Die entscheidende sachliche Beschränkung der Vollmacht unter einer Anzeigeklausel liegt darin, dass allein eine passive Empfangsvollmacht, nicht aber eine aktive Vertretungsmacht erteilt wird.179 Dies bedeutet, dass der Führende zwar mit der Entgegennahme der Erklärungen die übrigen Mitversicherer vertritt, so er auf diese jedoch mit eigenen Erklärungen reagiert, er grundsätzlich allein für sich selbst handelt. Dies soll nicht heißen, dass nicht auch in der Mitversicherung mit einer reinen Anzeigeklausel vielfach der Führende die Verhandlung mit dem Versicherungsnehmer übernimmt. In diesem Fall ist jedoch zu untersuchen, ob die einzelnen Mitversicherer im Hinblick auf einen abgegrenzten (Regulierungs-)Vorgang den Führenden bevollmächtigt haben. Ansonsten wird der Führende hier allenfalls als Erklärungsbote für die einzelnen Mitversicherer tätig.180 Die Annahme einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht kommt hier – da die „Anzeigevollmacht“ gerade typischerweise als Außenvollmacht erteilt wird – wohl kaum je in Betracht.181 Wenn und soweit der Führende trotz Fehlens einer aktiven Bevollmächtigung durch die Mitversicherer Erklärungen auch in deren Namen abgibt, werden diese dadurch nicht gebunden, sondern der Führende handelt als falsus procurator.182 Aber auch hinsichtlich der passiven Empfangsvollmacht ist die Vertretungsmacht sachlich nicht unbeschränkt. Auch hier ist wieder eine begriffliche Uneinheitlichkeit der auf dem Markt vorkommenden Anzeigeklauseln zu konstatieren. Während teilweise eine Empfangsvollmacht sehr inkludierend für alle „Erklärungen“ (Ziff. 25.5 DTV-Güter 2000/2011) erteilt wird, sehen andere eine solche explizit „nur“ für „Anzeigen und Willenserklärungen“ (GDV-Klausel SK 1801 [10] und GDV-Klausel TK 2850) vor. Hinsichtlich der offen formulierten Anzeigeklauseln ist es offenkundig, dass diese sämtliche Erklärungen des Versicherungsnehmers (oder sonstiger eingeschlossener Personen) erfassen, unabhängig von der jeweiligen Rechtsnatur der Erklärung. Dies hat in Anbetracht einer teleologischen

Mitversicherer beständig fluktuieren, kann es dem Drittberechtigten kaum zugemutet werden, zunächst den zeitlich relevanten Mitversichererbestand und dann deren Zustellungsadressen zu ermitteln. Hier erscheint es allein sachgerecht, dass auch dieser seine Erklärung an den Führenden richten kann. 179  So statt aller OLG Bamberg VersR 1990, S. 894–896 (895); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 78; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 180 f.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (613); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (291). 180  Römer in: ders./Langheid (Hrsg.), 2. Aufl. (2003), § 58 Rdn. 6; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 46; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 181; ders. VersR 2007, S. 606– 617 (613); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (291). 181  So auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 78; in der Tendenz auch OLG Bamberg VersR 1990, S. 894–896 (895 f.); etwas weniger restriktiv in der Einschätzung Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 181. 182  Vgl. hierzu unten S. 319 ff.

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Auslegung der limitativen Anzeigeklauseln jedoch auch für jene zu gelten.183 Entsprechend erfasst die Anzeigeklausel zunächst sämtliche Willenserklärungen, wie etwa eine Anfechtung, einen Widerruf, eine Kündigung oder einen Antrag auf Vertragsverlängerung oder auf Anpassung, aber auch sämtliche Wissenserklärungen, wie etwa die Anzeige eines Versicherungsfalls (§ 30 VVG), einer Gefahrerhöhung (§ 23 Abs. 2, 3 VVG), einer Vielfachversicherung (§ 77 VVG), oder die Übermittlung von Auskünften und Belegen (§ 31 VVG). Daneben werden aber auch erweiternd geschäftsähnliche Handlungen erfasst, wie etwa eine Mahnung oder auch die Deklaration in der laufenden Versicherung184.185 Die sich aus dieser Auslegung ergebende praxisrelevanteste Ausnahme ergibt sich daraus, dass die Empfangsvollmacht auf Erklärungen i. w. S. beschränkt ist und mithin keine sachenrechtliche Bevollmächtigung beinhaltet. Dies bedeutet insbesondere, dass der Führende nicht aus einer Anzeigeklausel zur Einziehung oder zum Empfang der Prämienanteile bevollmächtigt ist.186 Damit der Versicherungsnehmer mit Erfüllungswirkung auch gegenüber den Mitversicherern hinsichtlich ihres Prämienanteils allein gegenüber dem Führenden durch Überweisung der Gesamtprämie erfüllen kann, bedarf es einer gesondert zu vereinbarenden Inkassovollmacht.187 Teilweise wird eine solche Inkassovollmacht in der Mitversicherung bei Vereinbarung einer Führung aus einem Usus abgeleitet.188 Zumindest segmentübergreifend lässt sich ein solcher unbedingter Handelsbrauch jedoch nicht feststellen.189 Hier ist vielmehr im Schweigensfall genau der konkludent geäußerte Wille der Vertragsparteien zu untersuchen, wobei sowohl die einheitliche Policierung, der Ausweis nur der Gesamtprämie und vergleichbare Indizien gewichtend einzustellen sind. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Führende bei Erteilung einer Inkassovollmacht für die Mitversicherer (und diese originär für den Versicherungsnehmer) nach teilweiser Meinung auch die Abführung der Versicherungsteuer zu übernehmen hat.190 Es ist insofern davon auszugehen, dass eine solche zusätzliche Aufgabe nur bei Vorliegen deutlicher Indizien und eines gestei183  So auch Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67; Langheid in: ders./ Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 179.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (613); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (291). 184 Siehe hierzu Maul-Odenwald, Die Neuregelung der laufenden Versicherung im VVG 2008 (2017), S. 123 ff. 185  So zum Ganzen richtig Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 179. 186  So bspw. auch Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67, 70; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 78; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 179 f. 187  A. A. wohl Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10. 188  So beispielsweise früher RAA VerAfP 1933, S. 307 und Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 21 (für die Mitfeuerversicherung); sowie Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 57 und Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 21 allgemein bei Ausstellung einer einheitlichen Police. 189  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 179 f. 190  Siehe hierzu unten S. 829 ff.



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gerten Eigeninteresses (insbesondere bei Vereinbarung einer Führungsprovision) übernommen wird. Eine letzte inhärente Begrenzung der passiven Vollmacht ergibt sich daraus, dass die empfangene Erklärung einen Bezug zur Durchführung der Mitversicherung aufweist. Dies wird beispielsweise in Ziff. 25.5. DTV Güter 2000/2011 nicht hinreichend klar, wenn diese allein feststellt, dass „Erklärungen, die der Führende erhalten hat, […] auch den Mitbeteiligten als zugegangen [gelten].“ Aus dem Regelungszusammenhang wird jedoch klar, dass der Führende hier nicht für den gesamten Geschäftsbetrieb der Mitversicherer eine Briefkastenfunktion übernehmen soll, sondern dies nur Erklärungen im Zusammenhang mit der Mitversicherung erfasst. Dies bedeutet beispielsweise, dass ein Antrag des Versicherungsnehmers zur Änderung der Mitversicherungsverträge mit Zugang beim Führenden auch den anderen Mitversicherern zugegangen ist. Richtet der Versicherungsnehmer hingegen einen Antrag auf Abschluss eines Kfz-Flotten-Haftpflichtversicherungsvertrages an den Führenden, während die bestehende Mitversicherung hiervon gänzlich andere Interessen und Gefahren deckt, so gilt dieser Antrag nur als dem Führenden zugegangen, da der sachliche Anwendungsbereich nicht eröffnet ist.191 b) Anschlussklausel Eine Anschlussklausel unterscheidet sich von der Anzeigeklausel dadurch, dass durch erstere dem Führenden die Befugnis eingeräumt wird, die Mitversicherer aktiv zu vertreten, sodass diesem also eine aktive Erklärungsvollmacht erteilt wird.192 Hierbei ist es üblich, dass, wenn eine Anschlussklausel vereinbart wird, auch eine Anzeigeklausel vorgesehen ist.193 So dies jedoch im Einzelfall nicht gegeben ist, ist mit der allgemeinen Meinung anzunehmen, dass durch die Anschlussklausel gemäß eines Umkehrschlusses a maiore ad minus immer auch eine passive Empfangsvollmacht im erfassten Anwendungsbereich erteilt wird.194 191  Dies mag insbesondere im Hinblick auf § 5 Abs. 3 PflVG, da durch einen solchen Antrag nur gegenüber dem Führenden die zweiwöchige Reaktionsfrist ausgelöst wird, relevant sein; vgl. hierzu allgemein Baroch Castellví in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 5 PflVG Rdn. 4 f. Im Ergebnis wird man jedoch daran zweifeln müssen, ob § 5 Abs. 3 PflVG teleologisch überhaupt greifen kann, da dieser ersichtlich auf die Versicherung einzelner Fahrzeuge ausgerichtet ist und eben nicht auf Kfz-Flotten, für die Versicherer typischerweise keinen allgemeinen Tarif bereithalten; in diese Richtung wohl auch Klimke in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 5 PflVG Rdn. 3. 192  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 69; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 79; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 21; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 49; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 181 f.; Brinker/Schädle VW  2003, S. 1318–1322 (1320); Dreher/Lange VersR  2005, S. 717–726 (724); dies. VersR 2008, S. 289–297 (291). 193  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 69; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 82; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 49; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 188; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (724); dies. VersR 2008, S. 289–297 (291). Umgekehrt gilt dies jedoch nicht. 194 So Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 69; Schnepp in: Bruck/Möl-

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aa) Klauselbeispiele Wie bereits die Anzeigeklauseln haben auch die Anschlussklauseln kautelarjuristisch keine einheitliche Form erhalten. Diese mögen im Einzelfall als eine Artvollmacht vereinbart werden, sodass der Führende zur Vornahme sämtlicher Rechtsgeschäfte berechtigt ist, welche die Durchführung einer Mitversicherung für gewöhnlich mit sich bringt,195 oder aber limitativ für bestimmte Rechtsgeschäfte ausgestaltet sein. Typisch ist hierbei eine Artvollmacht mit expliziten Bereichsausnahmen. Ein klassisches Beispiel bietet Ziff. 25.2 DTV-Güter 2000/2011: „Die vom führenden Versicherer mit dem Versicherungsnehmer getroffenen Vereinbarungen sind für die Mitversicherer verbindlich. Dies gilt insbesondere zugunsten des Versicherungsnehmers für die Schadensregulierung. Der führende Versicherer ist jedoch ohne Zustimmung der Mitversicherer, von denen jeder einzeln zu entscheiden hat, nicht berechtigt – zur Erhöhung des Policenmaximums; – zum Einschluss der gemäß Ziffern 2.4.1.1 bis 2.4.1.3 ausgeschlossenen Gefahren (siehe Ziffer 2.4.2); – zur Änderung der Policenwährung; – zur Änderung der Kündigungsbestimmungen. Fehlt die Zustimmung der beteiligten Versicherer, haftet der Führende aus einer ohne Einschränkung abgegebenen Erklärung auch für die Anteile der Mitversicherer.“

Eine inhaltlich vergleichbare Regelung treffen in der Technischen Versicherung die GDV-Klauseln TK  2850 AMB  2011196; 3850 ABMG  2011; 1850 ABE  2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011. Diese sehen auszugsweise (in ihrer jeweiligen Nr. 3 und 4) vor: „3. Die vom führenden Versicherer abgegebenen Erklärungen oder mit dem Versicherungsnehmer getroffenen Vereinbarungen sind für die beteiligten Versicherer verbindlich. Der führende Versicherer ist jedoch ohne Zustimmung (Einwilligung oder Genehmigung) der beteiligten Versicherer, von denen jeder einzeln zu entscheiden hat, nicht berechtigt   a)  zur Erhöhung der Versicherungssummen und/oder Entschädigungsgrenzen über die im Versicherungsschein genannten prozentualen Werte bzw. Maximalwerte hinaus. Dies gilt nicht für Summenanpassungen im Rahmen der Bestimmungen für die vertraglich vorgesehenen Abrechnungsverfahren (Summe/Prämie);   b)  zur Änderung der Kündigungsbestimmungen oder der Versicherungsdauer, die aufgrund einer im Versicherungsvertrag getroffenen Regelung gewährt werden; ferner bleibt die Berechtigung des führenden Versicherers zur Kündigung gemäß Abschnitt B § 8 Nr. 1 unberührt;   c) zur Erweiterung des Deckungsumfangs, zur Verminderung des Selbstbehalts und/oder der Prämie. ler (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 82; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 49; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 188; Dreher/ Lange VersR 2005, S. 717–726 (724); dies. VersR 2008, S. 289–297 (291). 195  So insbes. Möller in: Bruck/Möller (Bgrd.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 69; Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung, Bd. 1 (1967), Vorb. V Anm. 46. 196  Hier sei darauf hingewiesen, dass die Musterklauseln zur Technischen Versicherung in der Fassung von 2018 eine hiervon teilweise abgewandelte Form erhalten haben, auf diese wird gegenwärtig nicht eingegangen.



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4.  Bei Schäden, die voraussichtlich _ EUR übersteigen oder für die Mitversicherer von grundsätzlicher Bedeutung sind, ist auf Verlangen der beteiligten Versicherer eine Abstimmung herbeizuführen.“

Während solche Anschlussklauseln, wie sich auch aus den genannten Klauselbeispielen ergibt, in der kaufmännischen Einzelgefahrenversicherung nur selten (und im Schwerpunkt nur bei einzelvertraglicher Vereinbarung, in sogenannten Geschriebenen Bedingungen) vorkommen,197 sind sie in der Technischen Versicherung und der Transportversicherung nahezu allgegenwärtig198 .199 bb)  Klauselwirkung und Anwendungsbereich Inhaltlich bewirkt die Anschlussklausel, so wie alle anderen Führungsklauseln, neben seinen schuldrechtlichen Komponenten 200 vorrangig eine Bevollmächtigung des Führenden. Der Unterschied zur Anzeigenklausel liegt im Bereich des (sachlichen) Umfangs der Bevollmächtigung, die gerade eine aktive und nahezu allumfassende Vertretung erlaubt. (1) Bevollmächtigungswirkung Die heute absolut herrschende Meinung sieht in der Anschlussklausel die Erteilung einer aktiven Erklärungsvollmacht (in Form einer Artvollmacht) nach § 164 Abs. 1 BGB, die in Form einer Außenvollmacht nach § 167 Abs. 1 BGB erfolgt.201 Demgegenüber wurde beispielsweise vom OLG Köln in der Vereinbarung einer Anschlussklausel eine Ermächtigung des Führenden nach § 185 Abs. 1 BGB durch die Mitversicherer gesehen.202 Dies korreliert letztlich mit der bereits dargestell197  Relativ besonders häufig finden sich Anschlussklauseln in der Einzelgefahrversicherung in Maklerkonzepten; so Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 80. 198  Historisch entwickelt wurde die Anschlussklausel in der See- und Transportversicherung. Sie findet heute in all den Segmenten Anwendung, die von einer besonderen Schnelligkeit des Geschäftsverkehrs geprägt sind, sodass gerade im Versicherungsfall ein zügiges und effizientes Tätigwerden der Mitversicherer nötig ist, was eine vertiefte Koordinierung und Konzentrierung impliziert; so Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (291 f.). 199 Siehe auch zur Anschlussklausel in den Heros-Mitversicherungsverträgen bspw. BGH VersR 2011, S. 1563–1567 (1564 und 1566) (Heros II-Entscheidung). 200  Siehe hierzu oben S. 136 ff. und 147 ff. 201  OLG Hamm RdTW 2014, S. 158–168 (163 f.); OLG Saarbrücken ZfS 2005, S. 91–93 (92), letzteres zwar zu einer Nebenversicherung, bei der allerdings die beiden Versicherer für die Schadensregulierung eine Führungsvereinbarung getroffen haben; Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 59; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 79; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 12, 14; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 21; ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 181, 183 f.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 85 f.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (613); Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318– 1322 (1320) i. V. m. dies. VW  2003, S. 1420–1422 (1422); Lange/Dreher VersR  2008, S. 289–297 (291). 202  OLG Köln VersR 2008, S. 1673–1676 (1675).

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ten Meinung Hübeners,203 nach der der Abschluss der Führungsabrede (zumindest soweit Anschlussklauseln vereinbart werden) dahin gehe, dass die Mitversicherer sich ihrer Weisungsrechte (und damit ihrer Dispositionsbefugnisse) über die erfassten Rechte begeben und mithin auf ein Weisungsrecht (das den genannten typisierten Verträgen wesenseigen ist) verzichten und dem Führenden die alleinige Verfügungsbefugnis zubilligen.204 Dies kann schon vom Ergebnis her nicht überzeugen. Vielmehr wollen die Mitversicherer auch bei Vereinbarung einer umfassenden Führung sich ihrer Dispositionsbefugnis nicht vollständig begeben. Entsprechend können sie einzelne Rechtsgeschäfte nach wie vor persönlich vornehmen, wobei sich dann im Einzelfall die Frage stellt, ob sie hierdurch gegen die durch die Führungsklausel geschaffene Nebenpflicht ihres Mitversicherungsvertrages verstoßen 205. Davon abgesehen spricht gegen eine Ermächtigung hier bereits, dass es im Rahmen der in der Anschlussklausel übernommenen Aufgaben des Führenden vielfach gerade nicht um Verfügungsgeschäfte geht, sodass man insoweit in der Anschlussklausel die Erteilung einer Verpflichtungsermächtigung206 sehen müsste. Die Erteilung einer solchen Verpflichtungsermächtigung wird zudem im Zivilrecht Großteils für systemwidrig gehalten.207 Auch unter Zugrundelegung einer Vollmachtserteilung wird teilweise jedoch zwischen strengen und weichen Anschlussklauseln unterschieden.208 Die weiche Anschlussklausel entspricht dem hiesigen Konzept, dass der Führende zwar bevollmächtigt ist, die Mitversicherer zu vertreten, letztere aber jederzeit das einzelne Rechtsgeschäft an sich ziehen können, also zumindest im Einzelfall in der Lage sind, die Vertretungsmacht gegenüber dem Versicherungsnehmer zu beschränken und persönlich tätig zu werden. Unter einer strengen Anschlussklausel versteht diese Auffassung, eine unbedingte Bevollmächtigung des Führenden unter gleichzeitiger antizipierender Unterwerfung aller Mitversicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer alle Entscheidungen des Führenden gegen sich gelten zu lassen.209 Eine solche Auslegung der Anschlussklausel gebietet sich in Abwesenheit offenkundiger abweichender Indizien jedoch nicht. Den Mitversicherern ist, wie 203 

Siehe hierzu oben S. 151 f. Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 72, 85; mit vergleichbaren Argumenten bereits vorher Ritter, Das Recht der Seeversicherung, Bd. 1 (1953), Vorb. V Anm. 47 und danach ders./Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. zu § 1 Anm. 47. 205  Siehe hierzu oben S. 137 ff. 206  Siehe zu diesem Rechtskonstrukt allgemein bspw. Gursky in: Staudinger (Bgrd.), § 185 BGB Rdn. 108 mit einem sehr umfassenden Überblick zum Meinungsspektrum. 207  BGHZ 34, S. 122–134 (125); 114, S. 96–105 (100); Bayreuther in: MünchKommBGB, § 185 Rdn. 31; Gursky in: Staudinger (Bgrd.), § 185 BGB Rdn. 108; Leptien in: Soergel (Bgrd.), § 185 BGB Rdn. 35; a. A. bspw. Doris, Die rechtsgeschäftliche Ermächtigung bei Vornahme von Verfügungs-, Verpflichtungs- und Erwerbsgeschäften (1974), S. 81 ff. 208  Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 86 f. 209 So Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 87 in Auslegung von OLG Köln VersR 2008, S. 1673–1676; i. E. auch Dreyer in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 19 DTV-ADS 2009 Rdn. 23 (zmd. zur Schadensregulierungsvollmacht). 204 



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schon vielfach ausgeführt,210 daran gelegen zwar mit Bevollmächtigung des Führenden eine Vereinfachung der Durchführung der Mitversicherung zu bewirken, sich hierbei jedoch nicht ihrer Entschließungsbefugnis vollständig zu begeben. Spätestens seit Inkrafttreten des Solvency II-Systems kann eine solch strenge Anschlussklausel nicht mehr angenommen werden. Da es sich bei der Übertragung der Führung um ein Outsourcing nach § 32 VAG handelt,211 müssen hier die an einen Outsourcingvertrag gestellten Anforderungen erfüllt werden. Hierbei wird unter anderem verlangt, dass dem outsourcenden Unternehmen gegenüber dem Insourcer Weisungsbefugnisse zukommen und dieses gerade auch ein Geschäft im Einzelfall an sich ziehen kann, also eben nicht „auf Gedeih und Verderb“ vom Dienstleister abhängig wird.212 Dies berücksichtigend geht der Wille der Mitversicherer im Zweifelsfall immer zum Abschluss einer weichen Anschlussklausel, wobei diesem Auslegungsergebnis auch kein überwiegender abweichender Wille des Versicherungsnehmers entgegensteht. Unabhängig davon, ob im Einzelfall doch eine strenge Anschlussklausel vereinbart wurde oder diese eine weiche Anschlussklausel ist, ist im Zweifelsfall unter Geltung des § 164 Abs. 1 S. 2 BGB anzunehmen, dass alle Erklärungen des Führenden auch im fremden Namen der Mitversicherer erfolgen. Davon abgesehen kann der Führende seine Erklärungen, dies ist dem Konstrukt der Mitversicherung als selbständige Verträge geschuldet, aber natürlich auch auf den eigenen oder einige Mitversicherungsverträge beschränken.213 Von einem solchen Vorgehen wird der Führende insbesondere dann Gebrauch machen, wenn er im Rahmen des Innenverhältnisses (d. h. der Führungsverträge) abweichende Weisungen durch die Mitversicherer erhält. (2) Anwendungsbereich Die (aktive und passive) Bevollmächtigung erfolgt im Rahmen der Anschlussklausel meistens denkbar weit, sodass dem Führenden die Befugnis eingeräumt wird, grundsätzlich in allen Zusammenhängen mit der Mitversicherung im Namen der Mitversicherer Willenserklärungen (und andere Erklärungen) abzugeben und diese hierdurch zu binden. Gleichwohl greifen auch bei der Anschlussklausel temporale, 210 

Siehe bspw. oben S. 140, 151 ff. und 259. Siehe hierzu unten S. 634 ff. 212  Vgl. zu den Anforderungen an den Ausgliederungsvertrag etwa Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 101 ff. 213 Zumindest für weiche Anschlussklauseln zustimmend Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 87; a. A. aber Dreyer in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 19 DTV-ADS 2009 Rdn. 12, der meint, dass der führende Versicherer die „fingierte Vollmacht“ der Ziff. 19.2.1 DTV-ADS (die Anschlussklausel) nicht einmal dadurch durchbrechen könne, indem er explizit erklärt, nur im eigenen Namen handeln zu wollen. Dies ist im Hinblick auf das Offenkundigkeitsprinzip so nicht haltbar. Eine Person kann nicht als Vertreter handeln, wenn sie explizit darauf hinweist, dies nicht tun zu wollen. Hier verbleibt insofern allenfalls die Frage, ob sich der führende Versicherer hierdurch pflichtwidrig verhält. 211 

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personelle und sachliche Beschränkungen; wobei insbesondere die sachlichen Beschränkungen sehr vom Einzelfall der konkreten Anschlussklausel abhängen. (a)  Temporaler Anwendungsbereich Hinsichtlich des zeitlichen Anwendungsbereichs gilt für die Anschlussklausel das zur Anzeigeklausel Gesagte,214 das heißt die jeweiligen Wirkungen (insbesondere die Bevollmächtigung) greifen erst mit dem formellen Versicherungsbeginn des jeweiligen Mitversicherungsvertrages,215 können aber die formelle Versicherungsdauer überleben, wenn nach Beendigung des oder der Mitversicherungsverträge noch Durchführungsvorgänge entstehen können, also insbesondere eine Nachdeckung besteht. (b)  Personeller Anwendungsbereich Auch im Hinblick auf den personellen Anwendungsbereich der Anschlussklausel ergibt sich ein zu den Anzeigeklauseln übereinstimmendes Pro­blem,216 das in gleicher Weise aufzulösen ist. Wiederum stellen zahlreiche Anschlussklauseln hinsichtlich der aktiven Erklärungsvollmacht darauf ab, dass „[d]ie vom führenden Versicherer mit dem Versicherungsnehmer getroffenen Vereinbarungen […] für die Mitversicherer verbindlich [sind]“ (25.2 DTV Güter 2000/2011; Hervorh. durch Verf.) bzw. „[d]ie vom führenden Versicherer abgegebenen Erklärungen oder mit dem Versicherungsnehmer getroffenen Vereinbarungen […] für die beteiligten Versicherer verbindlich [sind]“ (bspw. GDV-Klauseln TK 2850 AMB 2011; Hervorh. durch Verf.). Auch hier ist anzunehmen, dass die Fokussierung auf den Versicherungsnehmer nur dem Umstand geschuldet ist, dass die Auseinandersetzung mit diesem den absoluten Regelfall darstellt. Im Umkehrschluss ist jedoch anzunehmen, dass die Mitversicherer den Führenden im Rahmen einer Anschlussvollmacht auch zur Durchführung gegenüber Dritten ermächtigen wollen, sodass auch Erklärungen, die der Führende diesen gegenüber abgibt, als für die Mitversicherer verbindlich anzusehen sind. Dies bedeutet beispielsweise, dass der Führende im Rahmen der auch für die Mitversicherer wahrgenommenen versicherungsvertraglichen Regulierungsvollmacht auch Vereinbarungen mit einem Drittgeschädigten (oder einem Drittschädiger) treffen kann, die auch unmittelbar für und gegen die Mitversicherer wirken.217 (c)  Sachlicher Anwendungsbereich Der sachliche Umfang der Anschlussvollmacht ist – zumindest teilweise – besonders heikel, was im Hinblick auf die vielfach sehr weite Formulierung als Artvoll214 

Vgl. hierzu oben S. 252 f. So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 184. 216  Siehe oben S. 253 f. 217  So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 185. 215 



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macht zunächst überraschen muss. Hierbei ist zu untersuchen, in wie weit zweiseitige Rechtsgeschäfte und einseitige Rechtsgeschäfte erfasst werden, ob auch eine Inkassovollmacht mit erteilt wird und wie sich Beschränkungen in der Anschlussklausel auf das Außenverhältnis der Vollmacht auswirken. Hierbei ist natürlich immer auf die jeweils vereinbarte Anschlussklausel abzustellen, sodass die folgenden Ausführungen nur Überblickswert haben. (aa)  Die Erfassung zweiseitiger Rechtsgeschäfte und der Schadensregulierung Unproblematisch (zumindest in einem ersten Schritt) immer erfasst durch die Anschlussklausel sind durch den Führenden mit dem Versicherungsnehmer geschlossene zweiseitige Rechtsgeschäfte mit Bezug auf den Mitversicherungsvertrag. Dies bringt beispielsweise Ziff. 25.2 S. 1 DTV Güter 2000/2011 mit der Formulierung, dass „[d]ie vom führenden Versicherer mit dem Versicherungsnehmer getroffenen Vereinbarungen […] für die Mitversicherer verbindlich [sind]“, unmissverständlich zum Ausdruck. Dies bedeutet, dass der Führende mit dem Versicherungsnehmer Vertragsanpassungen vereinbaren kann, beispielsweise über die Prämie, Nebenleistungen und den Bedingungsumfang, er einen Vergleich schließen kann, aber sich insbesondere auch mit diesem über eine Vertragsverlängerung einigen kann, wenn nicht eine automatische Verlängerungsklausel greift.218 Ziff. 25.2 S. 2 DTV Güter 2000/2011 stellt hierbei klar, dass die aktive Vertretungsmacht insbesondere auf alle Rechtshandlungen, also im Reflex auch einseitige Erklärungen, im Rahmen der Schadensregulierung erteilt wird. Dies dürfte auch außerhalb dieser speziellen Klausel dem absoluten Kernbestand einer Anschlussklausel angehören, da gerade im Schadensfall die die Vereinbarung einer Anschlussklausel begründende Zügigkeit geboten ist. Mithin kommt eine Auslegung, wenn nicht eindeutige Indizien dagegensprechen, zu dem Ergebnis, dass eine Anschlussklausel eine umfassende Regulierungsvollmacht ausspricht.219 Hiervon umfasst werden alle Maßnahmen zur Ermittlung und Feststellung des Schadens, Leistungsablehnungen oder -zusagen,220 aber auch Auskunfts- und Belegverlangen im Versicherungsfall nach § 31 Abs. 1 VVG sowie Weisungen zur Abwendung oder Minderung des Schadens nach § 82 Abs. 2 VVG. In allen Fällen werden die Mitver218  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 185, insbesondere mit detaillierten Ausführungen, weshalb die Vollmacht zur Führung von Prolongationsverhandlungen besonders sinnvoll erscheint. Richtig ist hierbei, dass im Hinblick auf die oftmals sehr gedrungene Renewal-Phase (vielfach wird der Großteil des kaufmännischen Versicherungsbestandes eines Versicherungsunternehmens im September neuverhandelt, sodass hier oftmals wenig zeitlicher Spielraum besteht) eine Konzentrierung der Befugnis auf den Führenden sinnvoll erscheint. Hierbei sollte der Führende jedoch intern einen Prozess aufsetzen, der den Mitversicherern eine frühzeitige Einbringung ermöglicht, da ansonsten für ihn ein gesteigertes Haftungsrisiko unter den Führungsverträgen entsteht. 219 So wohl auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 185; zweifelnd wohl Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 21 („teils [umfasst die Anschlussklausel] auch eine Schadensregulierungsvollmacht“; Hervorh. durch Verf.). 220  So bspw. explizit Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10.

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sicherer unmittelbar vertreten. So sie dies nicht wünschen, haben sie dem Führenden entsprechende Weisung zu erteilen, wobei auch hierdurch eine Vertretungswirkung nicht abgewendet wird, sondern allenfalls ein Schadensersatzanspruch aus dem Führungsvertrag eröffnet wird. (bb)  Ausweitung auf einseitige Rechtsgeschäfte Außerhalb der Schadensregulierungsvollmacht wird teilweise angezweifelt, dass die Anschlussvollmacht eine Bevollmächtigung für alle einseitigen Rechtsgeschäfte und vergleichbaren Handlungen beinhaltet, die mit der Mitversicherung im Zusammenhang stehen.221 Die Argumentation Schaloskes knüpft hierbei im Schwerpunkt am Wortlaut der Ziff. 25.2 S. 1 DTV Güter 2000/2011 an,222 der eine Bevollmächtigung explizit gerade nur für „mit dem Versicherungsnehmer getroffene Vereinbarungen“ vorsieht. Bereits insofern erscheint dieses Argument nicht verallgemeinerungsfähig. So ergibt sich beispielsweise aus GDV-Klausel TK 2850 Nr. 3 S. 1 AMB 2011, die generell „[d]ie vom führenden Versicherer abgegebenen Erklärungen oder mit dem Versicherungsnehmer getroffenen Vereinbarungen“ als für die Mitversicherer verbindlich erklärt, dass ein solcher Ausschluss von einer Vertretung bei einseitigen Rechtsgeschäften nicht gewünscht ist. Selbst für die Anschlussklausel der Ziff. 25.2 S. 1 DTV Güter 2000/2011 kann eine solche einschränkende Leseweise aber nicht überzeugen. Schaloske begründet seine Meinung damit, dass eine Ausweitung der Vollmacht auf solche einseitigen Rechtsgeschäfte aus Effizienzgesichtspunkten nicht zwingend und aus Schutzgesichtspunkten für die Mitversicherer nicht angezeigt sei. Dies verknüpft er im Schwerpunkt mit der Überlegung, dass der Führende nicht zur Kündigung der Mitversicherungsverträge befugt sein soll.223 Neben der Kündigung stehen jedoch noch andere einseitige Rechtsgeschäfte und ähnliche Rechtshandlungen im Raum, bei denen die Beurteilung anders ausfallen mag, beispielsweise eine unilaterale Prämienanpassung oder ein Gefahrausschluss nach § 25 Abs. 1 VVG in Reaktion auf eine Gefahrerhöhung. So es Schaloske im Schwerpunkt um die Behandlung von vertragsbeendigenden Gestaltungsrechten geht, hätte man sich eher fragen können, ob diese noch der „Durchführung“ der Mitversicherung dienen.224 Im Ergebnis wäre jedoch auch dies zu bejahen.225 Je nach 221 So wohl nur Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 186 f.; weitaus eingeschränkter aber nun ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 88 f. 222 Schaloske bezieht sich auf die insoweit inhalts-, wenn auch nicht ganz wortgleiche Ziff. 25.2 S. 1 DTV Güter 2000/2004. 223  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 187. 224  Man könnte also in entsprechender Übertragung des Rechtsgedankens bei der Prokura, dass der Prokurist nach § 49 Abs. 1 HGB nur zu Maßnahmen zum „Betrieb eines Handelsgewerbes“ und gerade nicht zu Maßnahmen zu dessen Beendigung (sogenannten Grundlagengeschäfte) bevollmächtigt ist, zu dem Ergebnis kommen, dass solche vertragsbeendigende Rechtsgeschäfte nicht mehr der Führung zuzuordnen sind; vgl. zum Prokuristen bspw. Krebs in: MünchKommHGB, § 49 Rdn. 8 und 15.



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Art des Beendigungsgrundes kann in der Mitversicherung durchaus Notwendigkeit zur Eile bestehen, sodass es im Einzelfall sinnvoll ist, dass der Führende solche Maßnahmen auch in Vertretung der Mitversicherer treffen können sollte, wobei diese durch das Innenverhältnis hinreichend geschützt sind. Das Hilfsargument Schaloskes, dass eine Ausweitung der Vollmacht auf einseitige Rechtsgeschäfte im Hinblick auf § 174 S. 1 BGB und die Tatsache, dass die Police typischerweise immer nur durch den Führenden unterzeichnet wird und mithin keine Vollmachtsurkunde vorliegt, fragwürdig sei, kann ebenfalls nicht verfangen. Hier erkennt dieser letztlich auch, dass dadurch, dass die Anschlussvollmacht (nahezu) immer als Außenvollmacht nach § 167 Abs. 1 Alt. 2 BGB erteilt wird, jedenfalls § 174 S. 2 BGB greift und der Versicherungsnehmer mithin ein durch den Führenden als Vertreter vorgenommenes einseitiges Rechtsgeschäft nicht zurückweisen kann.226 Dass diese Auslegung der Erfassung von allen Rechtsgeschäften und ähnlichen Handlungen in der Durchführung letztlich richtig ist, zeigt sich auch darin, dass die Praxis die Ausstellung und Erteilung einer Police wie selbstverständlich als Führungsaufgabe auffasst.227 (cc) Inkassovollmacht Die Auslegung der Anschlussklauseln wird – wie schon aus anderen Gründen im Rahmen einer Anzeigeklausel 228 – ergeben, dass die Empfangsvollmacht und Erklärungsvollmacht auf Erklärungen i. w. S. beschränkt ist und mithin keine sachenrechtliche Bevollmächtigung beinhaltet, sodass eine Inkassovollmacht und die hiermit zusammenhängenden Erklärungen nicht von der Anschlussklausel umfasst sind. Damit der Führende mit Erfüllungswirkung auch gegenüber den Mitversicherern die Gesamtprämie einziehen kann und hinsichtlich der Teilprämien mit Wirkung für die Mitversicherer eine Zahlungsfrist nach § 38 Abs. 1 VVG setzen und eine verzugsbegründende Mahnung nach § 38 Abs. 2 VVG i. V. m. § 286 Abs. 1 S. 1 BGB aussprechen kann, bedarf es einer gesondert zu vereinbarenden Inkassovollmacht.229 Ein Handelsbrauch zur Erteilung einer Inkassovollmacht in der Mitversicherung bei Vereinbarung einer Führung, 230 lässt sich segmentüber225  So wie hier für eine generelle Erfassung von einseitigen Rechtsgeschäften bspw. Dreyer in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 29 DTV-ADS 2009 Rdn. 12. 226  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 187. 227  So sinngemäß Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 27. Wobei man hier ergänzend anmerken muss, dass diese spezielle aktive Vertretung wohl selbst bei Vorliegen einer Anzeigeklausel bejaht wird; Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 58 geht wohl richtig davon aus, dass es sich bei dieser Führungsaufgabe um einen Handelsbrauch handelt. 228  Siehe hierzu oben S. 256 f. 229  Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 327; a. A. anscheinend Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10, der eine Inkassovollmacht zmd. gegebenenfalls aus einer Anzeigeklausel herleitet. 230  So beispielsweise früher RAA VerAfP 1933, S. 307 und Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 21 (für die Mitfeuerversicherung); sowie

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greifend nicht feststellen.231 Gerade bei Vereinbarung einer Anschlussklausel wird jedoch sehr häufig auch explizit eine Inkassovollmacht vorgesehen.232 Im Schweigensfall ist der konkludent geäußerte Wille der Vertragsparteien zu untersuchen, wobei sowohl die einheitliche Policierung, der Ausweis nur der Gesamtprämie und vergleichbare Indizien gewichtend einzustellen sind. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Führende bei Erteilung einer Inkassovollmacht für die Mitversicherer (und diese originär für den Versicherungsnehmer) nach teilweiser Meinung auch die Abführung der Versicherungsteuer zu übernehmen hat.233 Es ist insofern davon auszugehen, dass eine solche zusätzliche Aufgabe nur bei Vorliegen deutlicher Indizien und eines gesteigerten Eigeninteresses (insbesondere bei Vereinbarung einer Führungsprovision) übernommen wird. (dd)  Die Wirkung der Beschränkungen von Anschlussklauseln Im Hinblick auf den weiten Umfang der Anschlussklausel werden sehr häufig bestimmte Bereichsausnahmen vereinbart, in denen der Führende keine Vertretungsmacht haben soll oder aber zumindest die Zustimmung der Mitversicherer einzuholen hat. Die oben aufgeführten Musteranschlussklauseln 234 sind hierfür durchaus repräsentativ. Hierbei stellt sich die Frage, ob diese Bereichsausnahmen der Anschlussklauseln allein das Innenverhältnis der Führungsverträge betreffen oder bereits das Außenverhältnis der Vollmacht beschränken. Unproblematisch wäre hierbei der Fall, dass eine Anschlussklausel eine Vertretung für bestimmte Erklärung generell ausnimmt. Hier muss eine Auslegung zu dem Ergebnis gelangen, dass hierdurch auch die Vollmacht in ihrem sachlichen Umfang beschränkt wird. Jedoch wird die Bereichsausnahme meistens in der Weise festgelegt, dass der Führende für die aufgeführten Maßnahmen nur unter Zustimmung der Mitversicherer zuständig ist und diese dann auch vertreten kann. Möller vertrat hierzu die Auffassung, dass es sich beim Zustimmungserfordernis um einen rein internen Umstand handelt, der für den Versicherungsnehmer nicht nachvollziehbar ist, sodass diese Zustimmungserfordernis allein das Innenverhältnis der Führungsverträge betreffe, nicht aber auf das Außenverhältnis der Vollmacht durchwirke.235 Dem kann zumindest in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. Es ist für den Versicherungsnehmer problemlos ersichtlich, dass die Mitversicherer den Führenden für bestimmte Erklärungen und Handlungen, die ihre Zeichnungspolitik, ihre Regulierungspolitik oder auch ihren RückversicherungsHübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 57 und Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 21 allgemein bei Ausstellung einer einheitlichen Police. 231  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 179 f. 232  So bspw. Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 21; ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44. 233  Siehe unten S. 829 ff. 234  Siehe oben S. 258 ff. 235  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 69.



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schutz maßgeblich betreffen, nicht bevollmächtigen wollen, sondern eine Vertretungswirkung von ihrer Entscheidung im Einzelfall abhängig machen wollen.236 Mithin bewirkt der Bereichsausschluss der Anschlussklausel eine Beschränkung der Vollmacht.237 Dies bedeutet, dass die Mitversicherer jeweils einzeln entweder eine Einwilligung zum Tätigwerden zu erklären haben oder aber diese im Nachhinein genehmigen müssen. Andernfalls haftet der Führende als falsus procurator, wobei gerade hier, da der Vorgang der internen Verständigung für den Versicherungsnehmer nicht einsehbar ist, stärker als sonst im Rahmen der Führung über das Eingreifen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nachgedacht werden muss. Besonders deutlich wird, dass eine solche Beschränkung auch das Außenverhältnis der Vollmacht beschneidet, wenn die Anschlussklausel wie Nr. 25.2 S. 4 DTV Güter 2000/2011 feststellt, dass bei fehlender „Zustimmung der beteiligten Versicherer, […] der Führende aus einer ohne Einschränkung abgegebenen Erklärung auch für die Anteile der Mitversicherer [haftet]“. Eine solche Regelung impliziert die Vorstellung der Parteien, dass der Führende die Mitversicherer bei fehlender Zustimmung gerade nicht vertreten kann.238 Hiermit ist nicht gesagt, dass sämtliche Bereichsausnahmen einer Anschlussklausel immer auch das Außenverhältnis erfassen. Dies ist lediglich eine Zweifelsfallregelung. Es ist mithin an den Vertragsparteien, so zu redigieren, dass deutlich wird, dass eine Zustimmungserfordernis nicht das Können, sondern nur das Dürfen der Vertretung begrenzen soll.239 Ein gutes Beispiel hierfür bietet GDV-Klauseln TK 2850 Nr. 4 AMB 2011, die verlangt, dass „[b]ei Schäden, die voraussichtlich _ EUR übersteigen oder für die Mitversicherer von grundsätzlicher Bedeutung sind, […] auf Verlangen der beteiligten Versicherer eine Abstimmung herbeizuführen [ist]“. Diese Klausel weicht in der Formulierung ganz erheblich von den üblichen Ausnahmeklauseln ab. Gleichwohl wird diese Klausel teilweise als eine Begrenzung auch der Vollmacht aufgefasst.240 Dies kann nicht überzeugen. Bereits die Tatsache, dass die Nr. 4 gerade nicht in die Ausnahmetatbestände der Nr. 3 litt. a ff. aufgenommen wird, spricht hier eine deutliche Sprache, dass es sich hierbei um eine besondere Art der Begrenzung handelt. Auch wird die Vertretung gerade 236  Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 88. 237  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 83; Ehlers in: Thume/de  la  Motte/ Ehlers (Hrsg.), Teil 5 Rdn. 643; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 188 f.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 88; ders. VersR 2007, S. 606–617 (613). 238  Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 88. 239  So i. E. auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 83 („Grundsätzlich beschränkt die Regelung daher auch die Vollmacht“; Hervorh. durch Verf.); Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 88 („Solche Ausnahmen sind regelmäßig als Einschränkungen der Vollmacht des führenden Mitversicherers zu verstehen“; Hervorh. durch Verf.). 240  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 194 ff. zur insoweit inhaltsgleichen GDV-Musterklausel TV-Klausel 500 Nr. 4.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

nicht von der Zustimmung abhängig gemacht, sondern den Mitversicherern wird das Recht gewährt, eine Abstimmung herbeizuführen. Entscheidend ist hier auch, dass die Bereichsausnahme der TK 2850 Nr. 4 AMB 2011 gerade nicht nur dann greift, wenn eine bestimmte Schadenssumme erreicht wird, dies wäre für den Versicherungsnehmer noch einigermaßen transparent, sondern auch greift, wenn der Versicherungsfall für die (d. h. wohl auch einige) Mitversicherer von grundsätzlicher Bedeutung ist. Eine solche grundsätzliche Bedeutung kann sich insbesondere dann ergeben, wenn die Mitversicherer auf Grund einer Deckung gegenüber anderen Versicherungsnehmern bestimmte Marktsignale vermeiden wollen. Dies ist für den Versicherungsnehmer gänzlich undurchsichtig. Der Versicherungsnehmer müsste mithin davon ausgehen, dass prinzipiell jeder Versicherungsfall das Potential hat, grundsätzliche Bedeutung für die Mitversicherer zu entwickeln, sodass die in der Anschlussklausel enthaltene Regulierungsvollmacht hinsichtlich ihres sachlichen Anwendungsbereichs vollständig ungewiss würde. Aus diesen Überlegungen wird deutlich, dass diese Beschränkung letztlich nur inzidenter die konkludent zur schließenden Führungsverträge ausfüllt, nicht aber die Vollmacht beschränkt. Beschränkungen der Vollmacht, die nicht in der Anschlussklausel niedergelegt sind (und nicht gegenüber dem Versicherungsnehmer im Nachhinein erklärt werden) betreffen hingegen immer allein das Innenverhältnis, sodass auch bei Verletzung dieser Anforderungen durch den Führenden dieser die Mitversicherer wirksam vertritt.241 (ee)  Fehlende prozessuale Wirkung der Anschlussklausel Teilweise wird angenommen, dass die Vereinbarung einer Anschlussklausel auch eine prozessuale Wirkung zeitige. So nimmt das Landgericht Darmstadt an, dass eine Anschlussklausel auch die Ermächtigung des Führenden, als gewillkürter Prozessstandschafter zu handeln, enthält.242 Einen anderen Weg geht Hübener, der gleichwohl der Anschlussklausel eine prozessuale Wirkung zuschreibt, wenn er annimmt, dass der Anschlussklausel die Vereinbarung einer Tatbestandswirkung eines gegen den Führenden ergehenden Urteils für Folgeprozesse gegen die Mitversicherer zu entnehmen sei.243 Beides ist, wenn nicht eindeutige Indizien in der entsprechenden Klausel ein abweichendes Ergebnis liefern, nicht vertretbar.244 Im 241  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 189; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 88; ders. VersR 2007, S. 606–617 (613). 242  LG Darmstadt TranspR 2003, S. 114–116 (115); im Ergebnis zustimmend ohne Thematisierung (der Zurückweisungsbeschluss) OLG Frankfurt VersR 2006, S. 675–677 (675). 243  Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 58 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 189 überdehnt die Aussage Hübeners dahingehend, dass er annimmt, dieser würde behaupten, dass die Tatbestandswirkung auch bei einem gegenüber einem Mitversicherer ergehenden Urteil auf alle anderen Mitversicherer erstreckt würde. 244  So auch LG Köln VersR 1962, S. 439–441 (440); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 69; Römer in: ders./Langheid (Hrsg.), 2. Aufl. (2003), § 58 Rdn. 6; Langheid in:



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Hinblick darauf, dass die Vertragspraxis streng zwischen der Anschluss- und der Prozessführungsklausel trennt,245 kann eine Auslegung der Anschlussklausel nicht dazu führen, dass diese als eine kleine Prozessführungsklausel ausgelegt wird und bestimmte Inhalte von klassischen Prozessführungsklauseln in die Anschlussklausel hineininterpretiert werden. c) Prozessführungsklausel Die letzte große Gruppe der auf dem Markt befindlichen Führungsklauseln ist die der sogenannten Prozessführungsklauseln. Anders als die Anzeigeklausel und die Anschlussklausel, die der materiellrechtlichen Vereinfachung der Durchführung der Mitversicherungsverträge dienen, bewirkt die Prozessführungsklausel eine prozessuale Konzentrierung. Ohne Vereinbarung einer Prozessführungsklausel müsste der Versicherungsnehmer im Streitfall grundsätzlich gegen jeden einzelnen Mitversicherer gesondert und beschränkt auf dessen quotalen Anteil vorgehen 246 und die Mitversicherer müssten ihre Ansprüche, insbesondere den Anspruch auf die Teilprämie, gesondert einklagen. Entsprechend würde die Mitversicherung außerordentlich kompliziert und kostenineffizient und würde eine starke Anfälligkeit für divergierende Entscheidungen generieren. Dem zu begegnen, dienen die Prozessführungsklauseln. aa) Klauselbeispiele Die Prozessführungsklauseln weisen in der Praxis besonders divergierende Formen auf. Hierbei haben sich drei Untergruppen herausgebildet, nämliche die passive Prozessführungsklausel, die aktive Prozessführungsklausel sowie die aktive und passive Prozessführungsklausel. (1)  Passive Prozessführungsklausel Ein typisches Beispiel einer passiven Prozessführungsklausel, bei der meistens vereinbart wird, dass der Versicherungsnehmer im Streitfall nur den Führenden auf dessen Anteil verklagen kann, bietet GDV-Klausel SK  1804 (10) für die Einzelgefahrenversicherung247: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 10 a. E.; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 84; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 189 f.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (614); wohl auch KG, Urteil vom 08.04.2003 (6 U 260/01) (unveröffentlicht) – zitiert nach Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 189 (dort Fn. 494). 245  Vgl. etwa Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1320 f.). 246  Siehe bspw. OLG Düsseldorf VersR 1996, S. 957–958 (957 f.); LG Köln VersR 1962, S. 439– 441 (439 f.). 247  Siehe zu früheren Fassungen dieser Klausel, § 38 ZFgA 81b (oder früher), bspw. Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 23; Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 63; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 200.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

„Soweit die vertraglichen Grundlagen für die beteiligten Versicherer die gleichen sind, ist folgendes vereinbart:   1. Der Versicherungsnehmer wird bei Streitfällen aus diesem Vertrag seine Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer und nur wegen dessen Anteil gerichtlich geltend machen.   2. Die beteiligten Versicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer rechtskräftig gewordene Entscheidung sowie die von diesem mit dem Versicherungsnehmer nach Rechtshängigkeit geschlossenen Vergleiche auch als für sie verbindlich an.   3. Falls der Anteil des führenden Versicherers den für die Zulassung der Berufung notwendigen Wert des Beschwerdegegenstandes oder im Falle der Revision den Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer nicht erreicht, ist der Versicherungsnehmer berechtigt und auf Verlangen des führenden oder eines mitbeteiligten Versicherers verpflichtet, die Klage auf einen zweiten, erforderlichenfalls auf weitere Versicherer auszudehnen, bis diese Summe erreicht ist. Wird diesem Verlangen nicht entsprochen, so gilt Nr. 2 nicht.“

Vergleichbare (Muster-)Klauseln (des GDV) finden sich etwa auch in der Filmausfallversicherung,248 der Glasversicherung (PK 0782 [10] AGIB 2010/2013 nunmehr PK 0781 (16) AGIB 2016/2017 in Nr. 5) und der Betriebsunterbrechungs-Versicherung (SK  8804  [10]  BU  2010/2018). Durch eine solche passive Prozessführungsklausel mit einer Beschränkung auf eine Klage gegen den Führenden und einem antizipierten Anerkenntnis durch die Mitversicherer (bzw. einer Tatbestandserstreckungswirkung) wird nicht nur eine Vereinfachung der Prozessführung, sondern im beidseitigen Interesse auch eine Senkung der vom Streitwert abhängigen Gerichts- und Rechtsanwaltsgebühren erreicht.249 Alternativ hierzu könnte die Führungsklausel auch eine auf Passivprozesse bezogene Prozessvollmacht an den führenden Mitversicherer aussprechen oder gar eine gewillkürte passive Prozessstandschaft des Führenden vorsehen. Auch hierdurch würde die Prozessführung vereinfacht, jedoch ließe sich der positive Kosteneffekt der obigen Klauseltypen hier nicht in gleicher Weise verwirklichen. Solche Regelungen finden sich in der Praxis jedoch allenfalls in kombinierten aktiven und passiven Prozessführungsklauseln, sodass diese an dieser Stelle nicht weiter ausgeführt werden.250 (2)  Aktive Prozessführungsklausel Im Rahmen einer aktiven Prozessführungsklausel wird hingegen der Führende im Hinblick auf die aktive Prozessführung, also insbesondere zur Leistungsklage hinsichtlich des Prämienanspruchs, aber beispielsweise teilweise auch zur Geltendmachung von Regressansprüchen, durch die Mitversicherer bevollmächtigt oder ermächtigt. Ein Beispiel einer aktiven Prozessführungsklausel unter Erteilung einer Prozessvollmacht (nach §§ 80 ff. ZPO) bildet Ziff.  25.3 Abs. 1 DTV Güter 2000/2011: 248 Für ein Klauselbeispiel (der Gerling Konzern Allgemeine Versicherungs AG [GKA]); siehe bspw. Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 22. 249  So von Fürstenwerth/Weiß (Hrsg.), Versicherungs-Alphabet (VA), Lemma ‚Prozessführungsklausel‘, S. 502; vgl. auch Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 328. 250  Siehe hierzu unten S. 296 ff.



C.  Durchführung der Mitversicherung i. e. S.

271

„Der führende Versicherer ist von den Mitversicherern bevollmächtigt, Rechtsstreitigkeiten in ihrem Namen zu führen. Dies gilt gleichermaßen für Prozesse vor den ordentlichen Gerichten und für Schiedsverfahren.“251

Genaugenommen handelt es sich bei dieser Klausel bei vollständiger Lesung (auch des Abs. 2) und verständiger Auslegung wohl eher um eine kombinierte aktive und passive Prozessführungsklausel,252 sie mag hier aber exemplarisch als Beispiel eine aktive Prozessführungsklausel unter Vollmachterteilung dienen. Hierdurch wird für den Aktivprozess zwar eine Konzentrierung auf den Führenden bewirkt, dieser handelt jedoch hinsichtlich der Anteile der Mitversicherer in deren Namen, sodass diese jeweils Partei des Prozesses werden.253 Typischerweise geht die Praxis in der Aufsetzung aktiver Prozessführungsklauseln jedoch einen anderen Weg, indem der Führende nicht bevollmächtigt wird, sondern dieser zur aktiven Prozessführung im eigenen Namen als gewillkürter Prozessstandschafter ermächtigt wird.254 Ein Beispiel einer solchen Klausel ist § 12 GKA AVB-Film 95.1 der früheren Gerlinger Konzern Allgemeine Versicherungs AG:255 „Der führende Versicherer ist berechtigt, Ansprüche auf Zahlung von Prämien in eigenem Namen für Rechnung sämtlicher an dieser Versicherung beteiligten Versicherer geltend zu machen.“

Während in dieser aktiven Prozessführungsklausel eine Ermächtigung nur für Leistungsklagen hinsichtlich der Prämien erfolgt, sehen andere Klauseln eine weitere Ermächtigung für sämtliche Aktivprozesse vor. Ein instruktives Beispiel bietet die aktive Prozessführungsklausel, die einem Verfahren vor dem OLG Düsseldorf im Jahr 1995256 zugrunde lag: „Der führende Versicherer ist legitimiert, Prämienansprüche, Ansprüche auf Schadensbeteiligung und Regreßansprüche zu Gunsten der Mitversicherer gerichtlich zu verfolgen. 251  Ähnlich auch Ziff.  19.2.8 DTV-ADS 2009: „[Der führende Versicherer gilt als von den Mitversicherern bevollmächtigt,] Rechtsstreitigkeiten im Namen der Mitversicherer zu führen; dies gilt sowohl für Prozesse vor den ordentlichen Gerichten als auch bei Schiedsgerichten. Es wird jedoch auch ein nur gegen den führenden Versicherer wegen dessen Anteil erstrittenes Urteil oder ein nach Rechtshängigkeit geschlossener Vergleich oder ein solcher Schiedsspruch von den Mitversicherern als für sie verbindlich anerkannt.“ 252  So einordnend bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 101. Anders aber Ehlers, DTV-Güter 2000, Ziff. 25 Rdn. 15 der der Ziff. 25.3 DTV Güter 2000 eine interessante Lesart gibt, indem zunächst Abs. 1 als aktive und passive Prozessvollmacht und sodann die Möglichkeit einer Vorausklage gegen den Führenden mit Tatbestandserstreckung als freie Alternative verstanden wird. Dies scheint ein durchaus vertretbares Verständnis. 253 So zumindest Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 199; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 91; dies ist im Ergebnis jedoch durchaus fragwürdig, da der BGH und die herrschende Literatur solche Vollmachten vielfach in gewillkürte Ermächtigungen umdeutet; siehe hierzu unten S. 306 ff. 254  Siehe im ersten Überblick bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 94 ff. 255  Abgedruckt bei Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 24. 256  OLG Düsseldorf VersR 1996, S. 957–958 (957).

272

Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Ein gegen den oder von dem führenden Versicherer erstrittenes Urteil wird deshalb von den Mitversicherern als auch für sie verbindlich anerkannt.“

Unabhängig von der Sinnhaftigkeit der in Satz 2 dieser Klausel ausgesprochenen Anerkenntnisvereinbarung im Hinblick auf vom Führenden als Prozessstandschafter erstrittenen Urteilen,257 ergibt sich aus dieser Klausel, dass der Führende hier gerade im eigenen Namen auch die Ansprüche der Mitversicherer einklagen kann, sodass letztere nicht Partei des Prozesses werden, hinsichtlich der Anteile der Mitversicherer aber Leistung an diese beantragen muss.258 (3)  Aktive und passive Prozessführungsklausel Vielfach verständigt man sich in der Praxis aber auf Prozessführungsklauseln, die sowohl die aktive als auch die passive Prozessführung erfassen. Auch hier finden sich Klauseln, die auf die Erteilung einer Prozessvollmacht, und solche, die auf die Einrichtung einer aktiven und passiven Prozessstandschaft ausgerichtet sind. Das bedeutsamste Beispiel einer gemischt aktiven und passiven Prozessführungsklausel unter Vollmachterteilung ist die bereits oben teilweise ausgeführte Ziff. 25.3 DTV Güter 2000/2011: „Der führende Versicherer ist von den Mitversicherern bevollmächtigt, Rechtsstreitigkeiten in ihrem Namen zu führen. Dies gilt gleichermaßen für Prozesse vor den ordentlichen Gerichten und für Schiedsverfahren.   Es wird jedoch auch ein nur gegen den führenden Versicherer wegen dessen Anteils erstrittenes Urteil oder ein nach der Rechtshängigkeit geschlossener Vergleich oder ein solcher Schiedsspruch von den Mitversicherern als für sie verbindlich anerkannt. Sollte der Anteil des führenden Versicherers die Berufungs- oder Revisionssumme nicht erreicht, so ist der Versicherungsnehmer auf Verlangen des führenden Versicherers oder eines beteiligten Versicherers verpflichtet, die Klage auf den zweiten, erforderlichenfalls auch auf einen dritten und weitere Versicherer auszudehnen, bis diese Summe erreicht ist. Entspricht der Versicherungsnehmer diesem Verlangen nicht, so findet Satz 1 dieses Absatzes keine Anwendung.“

Meistens werden die gemischten aktiven und passiven Prozessführungsklauseln jedoch mit einer Ermächtigung des Führenden zum aktiven und passiven Prozessstandschafter verbunden. Besonders gebräuchlich ist dies in der Technischen Versicherung. Hier sehen die GDV-Klauseln TK 2850 AMB 2011; 3850 ABMG 2011; 1850 ABE  2011; 7850 AMoB  2011; 5850 ABN  2011; 6850 ABU  2011 und 9850 ABBV 2011 in ihrer jeweiligen Nr. 5 vor: „Soweit die vertraglichen Grundlagen für die beteiligten Versicherer die gleichen sind, ist folgendes vereinbart: 257 

Siehe für eine richtige Einordnung Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 95. So bspw. Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 31; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 94; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 19; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 24; ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 45; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 209 ff.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 94 ff.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (614). 258 



C.  Durchführung der Mitversicherung i. e. S.

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  a) Der Versicherungsnehmer wird bei Streitfällen aus diesem Vertrag seine Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer und nur wegen dessen Anteil gerichtlich geltend machen.   b) Der führende Versicherer ist von den beteiligten Versicherern ermächtigt, alle Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag (einschließlich der Verfolgung von Regressansprüchen) auch bezüglich ihrer Anteile als Kläger oder Beklagte zu führen. Ein gegen oder vom führenden Versicherer erstrittenes, rechtskräftig gewordenes Urteil wird deshalb von den beteiligten Versicherern als auch für sie verbindlich anerkannt. Das gilt ebenfalls für die mit dem Versicherungsnehmer nach Rechtshängigkeit geschlossenen Vergleiche.   c)  Falls der Anteil des führenden Versicherer die Berufungs- oder Revisionsbeschwer nicht erreicht, ist der Versicherungsnehmer berechtigt und auf Verlangen des führenden Versicherers verpflichtet, die Klage auf einen zweiten, erforderlichenfalls auf weitere Versicherer auszudehnen, bis diese Summe erreicht ist. Wird diesem Verlangen nicht entsprochen, so gilt Nr. 5 b) (Satz 2) nicht.“

Auch in der Transportversicherung sind vergleichbare aktive und passive Prozessführungsklauseln mit einer Ermächtigung üblich. So sahen beispielsweise § 18 Abs. 2 SVS/RVS a. F. und § 19 Abs. 2 S. 1 SVS/RVS 1989 und der diese ersetzende, von der Oskar Schunck AG entwickelte und später als Anhang zu den ADSp 1998 herausgegebenen, Speditions-, Logistik- und Lagerversicherungsschein (SLVS) in Ziff. 36.3259 eine Prozessführungsklausel vor,260 wie sie vergleichbar auch Gegenstand eines Verfahrens vor dem OLG Bremen 261 war: „Der führende Versicherer ist von den Mitversicherern ermächtigt, alle Rechtsstreitigkeiten auch bezüglich ihrer Anteile als Kläger oder Beklagter zu führen. Ein gegen den oder von dem führenden Versicherer erstrittenes Urteil wird deshalb von den Mitversicherern als auch für sie verbindlich anerkannt.“

Die genaue Beurteilung und Einordnung der Bevollmächtigungs- oder Ermächtigungswirkungen sind gerade bei solchen gemischten Klauseln jedoch durchaus strittig, worauf im Folgenden noch einzugehen ist. bb) Klauselwirkungen Die inhaltlichen Wirkungen sind gerade bei der Prozessführungsklausel im Hinblick auf die sehr divergierenden Ausgestaltungsarten sehr unterschiedlich. Gleichwohl weisen die Klauseln viele gemeinsame Charakteristika auf. Im Folgenden soll auf allgemein übliche Wirkungen und Rechtsfragen eingegangen werden, wobei eine Differenzierung nach passiven, aktiven und passiv-aktiven Prozessführungs259 

Siehe hierzu Voit/Knappmann in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), SLVS 36. wird der SLVS aufgrund kartellrechtlicher Bedenken nicht mehr zur Verwendung empfohlen und auch besteht die früher deckende Mitversicherungsgemeinschaft nicht mehr (siehe bspw. Salzmann VW 2000, S. 1327–1329 [1328]), er hat gleichwohl als Muster noch weitreichende Bedeutung. Die Mindestbedingungen für die Speditionsversicherung (MindSpV), die späteren Fassungen der ADSp angehängt wurden, weisen eine solche Klausel nicht mehr aus, was aber auch wenig überrascht, als diese nur noch den absoluten Mindestgehalt musterhaft vorgeben. 261  OLG Bremen VersR 1994, S. 709–711 (709). 260  Zwar

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

klauseln nur dort erfolgt, wo eine Frage sich nur im Rahmen eines bestimmten Klauseltyps zeigt. (1)  Pactum de non petendo Nahezu alle passiven Prozessführungsklauseln und die meisten aktiven und passiven Prozessführungsklauseln sehen einen Passus vor, nach dem der Versicherungsnehmer bei Streitfällen aus der Mitversicherung seine Ansprüche nur gegen den Führenden und nur wegen dessen risikoquotalen Anteils gerichtlich geltend machen darf.262 Entsprechend ist der Versicherungsnehmer hier nicht nur berechtigt – das wäre er auch ansonsten immer263 –, sondern verpflichtet, seine Klage auf den Führenden und den von diesem gedeckten Anteil zu beschränken.264 So ein Versicherungsnehmer unter Verletzung einer solchen Klausel einen Mitversicherer verklagt, so ist dies  – unabhängig von der sogleich zu erörternden prozessualen Wirkung – eine schuldrechtliche Nebenpflichtverletzung, die eine Schadensersatzpflicht nach sich ziehen kann.265 (a)  Dogmatische Einordnung Neben dieser rein schuldrechtlichen Wirkung ist in der Vereinbarung einer solchen Klausel, nur gegen den Führenden hinsichtlich seines Anteils zu klagen, jedoch auch der Abschluss eines pactum de non petendo zu sehen. Ge­naugenommen schließt der Versicherungsnehmer, da er mit den Mitversicherern einzelvertraglich verbunden ist, mehrere inhaltsgleiche pacta de non petendo mit jedem Mitversicherer einzeln.

262  Siehe hierzu oben GDV-Klausel SK 1804 (10) und Nr. 5 lit. a der GDV-Klauseln TK 2850 AMB 2011; 3850 ABMG 2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011. Anders aber beispielsweise Ziff. 19.2.8 S. 2 DTV-ADS 2009 in der Seekaskoversicherung, wo lediglich eine Anerkenntniserstreckung auf den Fall des obsiegenden Urteils gegen den führenden Versicherer bezogen wird, ohne eine solche Vorausklage zu einer Obliegenheit oder Pflicht auszugestalten. Eine Obliegenheit wird hier wohl nicht für nötig gehalten, da der geschäftserfahrene Versicherungsnehmer schon aus Eigeninteresse typischerweise nur den Führenden verklagen wird. 263  So bspw. Mittendorf, Prozessführung im Versicherungsrecht (2014), S. 61 f. 264 OLG Köln VersR  2008, S. 1673–1676 (1675); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 68; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 86; Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 32; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 17; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 201; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 91. 265  So auch Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 68; Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 86 a. E.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 201; vgl. zur Schadensersatzpflicht bei Verletzung einer internationalen Gerichtsstandsvereinbarung, was sich auf den hiesigen Fall übertragen lässt, insb. Antomo, Schadensersatz wegen der Verletzung einer internationalen Gerichtsstandsvereinbarung? (2017), S. 399 ff.



C.  Durchführung der Mitversicherung i. e. S.

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Obgleich der Abschluss eines solchen Stillhalteabkommens der allgemeinen Meinung in Deutschland entspricht,266 ist es durchaus strittig, welche genaue rechtliche Auslegung und welche Wirkungen einem solchen zu eigen sind. Teilweise wird das pactum de non petendo in diesen Klauseln als ein vertraglich vereinbartes Leistungsverweigerungsrecht aufgefasst, sodass im Fall einer Klage gegen einen Mitversicherer diese nicht unzulässig, sondern allein gegenwärtig unbegründet sei.267 Dies kann nicht überzeugen. Vielmehr ist mit der herrschenden Meinung anzunehmen, dass die hier vereinbarten pacta de non petendo in der Form eines dilatorischen Klageverzichts erfolgen und mithin bei Erhebung der Einrede durch einen zur Unzeit verklagten Mitversicherer, die Klage als unzulässig zurückgewiesen wird.268 Die gegenteilige Auffassung nimmt zur Belegung ihrer Ansicht einen Kunstgriff vor, indem sie sich zunächst den von der herrschenden Meinung gebrauchten Ausdruck des pactum de non petendo zu eigen macht und dann hieraus schließt, dass die Vereinbarung im Wesentlichen einer Stundungsvereinbarung gleichzustellen sei, mit dem Unterschied, dass hier das Bestehen des Anspruchs strittig sein kann und hier lediglich ein materiellrechtliches Verweigerungsrecht angenommen wird.269 Dies verkennt zum einen, dass der Ausdruck des pactum de non petendo, als nicht legal definierter Rechtsbegriff, einer gewissen Deutungsunklarheit unterworfen ist und gerade in den letzten Jahrzehnten, wie sich beispielweise in der Auseinandersetzung mit der Wirkung einer Mediationsklausel auf die Zulässigkeit einer Klage zeigt,270 einen konnotativen Bedeutungswandel erfahren hat, der Begriff also vielfach zumindest auch als dilatorischer Klageverzicht verstanden wird. Zweitens ist zu beachten, dass die Klauseln den mehrdeutigen Aus266 BGH VersR  2012, S.  178–182 (179); ders. VersR  2012, S. 183–186 (184); OLG Köln VersR 2008, S. 1673–1676 (1675); OLG Hamm BeckRS 2011, 29286 (unter II.A.); dass., Urteil vom 18.12.2009 (20 U 137/08) (unveröffentlicht) Rdn. 88; Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 68; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 86; Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 32; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 9; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 24; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 21 (dieser allerdings kritisch zur Wahl des Ausdrucks); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 201; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 91; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (292 f.). 267 So OLG Köln VersR  2008, S. 1673–1676 (1675); Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 21; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 86. 268  OLG Düsseldorf NVersZ 2001, S. 177–178 (178); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 68 (nicht ganz deutlich „der einem pactum de non petendo […] im Prozeßbereich entspricht“); Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 23; Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 32; Mittendorf, Prozessführung im Versicherungsrecht (2014), S. 62; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 201; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 91; ders. VersR 2007, S. 606–617 (614); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (292 f.); wohl auch Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 22. 269 Vgl. insbes. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. §  216 Rdn. 86; aber auch zmd. i. E. Hal­bach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 21. 270  Siehe explizit dazu, dass ein pactum de non petendo nicht nur materiellrechtliche, sondern auch prozessuale Wirkungen hat BGH NJW-RR 1995, S. 291–292 (292).

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

druck des pactum de non petendo gerade nicht verwenden, sodass es unzulässig erscheint, zunächst einen juristisch aufgeladenen Begriff einzuführen und dann von diesem Zuschreibungsprozess ausgehend einen Rückschluss auf den Parteiwillen zu ziehen. Den Vertragsparteien geht es jedoch ersichtlich darum, die Klage und gerade nicht den Anspruch zeitlich bedingt zu beschränken. (b)  Konkrete Rechtswirkungen Das (auch) prozessrechtlich wirkende pactum de non petendo bewirkt vorrangig, dass jeder Mitversicherer vor Erwachsen eines Urteils gegen den Führenden in Rechtskraft sich auf das pactum einredeweise berufen kann und in diesem Fall die Klage als derzeit unzulässig abzuweisen ist.271 Unabhängig vom (Nicht-)Vorliegen einer Tatbestandswirkung dieses Urteils auf die anderen Mitversicherungsverträge,272 findet hier keine (subjektive) Rechtskrafterstreckung statt,273 sodass aus dem Urteil gegen den Führenden nur gegen diesen, nicht jedoch gegen die übrigen Mitversicherer hinsichtlich ihres Anteils vollstreckt werden kann. Typischerweise wird dies keine Probleme generieren, da die meisten Mitversicherer in einer solchen Konstellation freiwillig ihre (tatbestandlich feststehenden) Pflichten erfüllen werden. So dies jedoch nicht der Fall ist, ist der Versicherungsnehmer gezwungen, nunmehr greift das pactum de non petendo auf Grund der Erfüllung der auflösenden Bedingung nicht mehr, seine Ansprüche gegen jeden nicht leistungswilligen Mitversicherer gerichtlich gesondert geltend zu machen.274 Auch in diesem Fall würde jedoch nach hiesiger Sicht eine passive Vollmacht oder Ermächtigung des Führenden greifen, wenn diese wie in Nr. 5 lit. a der GDV-Klauseln TK 2850 AMB 2011; 3850 ABMG 2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011 der Vorausklageobliegenheit nachgeschaltet ist, sodass dann der Führende hinsichtlich der Quoten der nichtdeckungswilligen Mitversicherer im eigenen Namen oder aber diese vertreten durch den Führenden zu verklagen wären. 271  Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), §  10 Rdn. 23; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 201; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 91 f.; ders. VersR  2007, S. 606–617 (614); Lange/Dreher VersR  2008, S. 289–297 (292 f.); wohl auch LG Köln EWiR 2008, S. 609 (dort allerdings nur LS; besser BeckRS 2007, 11278). Hier wird allerdings nicht ganz klar, weshalb die Unzulässigkeit angenommen wird, es ist jedoch davon auszugehen, dass dies im Schwerpunkt mit der anhängigen Schiedsklage gegen den Führenden (und andere Mitversicherer) zusammenhing; sehr kritisch hierzu Kretschmer Anm. zu LG Köln LG Köln EWiR 2008, S. 609–610. 272  Siehe hierzu sogleich unten S. 284 ff. 273 Richtig bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 202. Eine subjektive Rechtskrafterstreckung auf eine Nichtpartei ist nur unter den Voraussetzungen der §§ 325–327 ZPO möglich, die hier nicht vorliegen. 274  So richtig feststellend bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 202; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 92; leicht undeutlich auch Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (292).



C.  Durchführung der Mitversicherung i. e. S.

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Hierbei ist dem pactum de non petendo auch eine verjährungshemmende Wirkung spätestens ab Rechtshängigkeit der Klage gegen den Führenden für die erfassten Ansprüche beizulegen.275 Zumindest bei Vereinbarung einer Tatbestandserstreckung werden solche Anschlussprozesse jedoch für den Versicherungsnehmer wesentlich vereinfacht werden.276 (c)  Rechtsfolge bei Unterliegen im Prozess gegen den Führenden Strittig ist, welche Wirkung ein (teilweises) Unterliegen des Versicherungsnehmers im Prozess gegen den Führenden auf das pactum de non petendo gegenüber den Mitversicherern hat. Während hier zumindest teilweise angenommen wird, dass ein (teil-)unterliegendes Urteil gleichwohl das pactum de non petendo wegfallen lässt und nunmehr jeder Mitversicherer auf die gesamte (Teil-)Leistung verklagt werden kann,277 nimmt die wohl herrschende Meinung an, dass zumindest eine vollständige Abweisung der Klage (gemeint ist richtig wohl als unbegründet) das pactum de non petendo versteinert und der Versicherungsnehmer sich jeder Klage in gleicher Sache gegen die Mitversicherer zu enthalten hat.278 Beide Auffassungen sind letztlich zu undifferenziert. Auf der einen Seite erscheint es zunächst fehlerhaft auch im Falle einer vereinbarten Tatbestandserstreckung die Ausschlusswirkung des pactum de non petendo im Falle eines vollständigen Unterliegens im Prozess gegen den Führenden abzulehnen. Allerdings wird die Tatbestandswirkung explizit nur zulasten der Mitversicherer angeordnet. Man könnte insofern allenfalls argumentieren, dass es nicht dem Regelungskontext der passiven Prozessführungsklauseln entspreche, dass der Versicherungsnehmer nach einem vollständigen Unterliegen im Prozess gegen den Führenden nunmehr ohne Begrenzung sämtliche anderen Mitversicherer verklagen kann. Dies erscheint im Hinblick auf den klaren, allzeit ähnlichen Wortlaut solcher Klauseln, in denen stets nur die Mitversicherer das vorausergehende Urteil gegen den Führenden anerkennen, kaum vom Willen der Parteien ge275  So auch mit teilweise divergierenden Begründungen Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 86; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 202; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 92; dies trifft aber (selbstverständlich) nur im Rahmen einer solchen Prozessführungsklausel zu; ansonsten wirken die Klagen aus einzelnen Mitversicherungsverträgen nicht auf die Ansprüche aus anderen durch, sodass Bindungswirkungen oder Verjährungshemmungen nicht in Frage kommen, so bspw. Mittendorf, Prozessführung im Versicherungsrecht (2014), S. 62. 276  Siehe hierzu unten S. 286 f. 277 So in der Tendenz Kretschmer VersR  2008, S. 33–41 (34 ff.); Dreyer in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 19 DTV-ADS Rdn. 35; vgl. auch Säcker VersR 2005, S. 10–15 (12 f.). 278 So Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 23; Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 68; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 90; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 22; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 204; Lange/Dreher VersR  2008, S. 289–297 (293); wohl auch OLG Köln VersR  2008, S. 1673–1676 (1675). Hierbei wird teilweise angenommen, dass gerade das die Zulässigkeit ausschließende pactum verstetigt wird, teilweise, dass die Anerkenntniswirkung zulasten des Versicherungsnehmers durchschlägt und dessen Klage gegen die Mitversicherer mithin als unbegründet abgewiesen werden muss.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

tragen. Folglich ist – obgleich dies nicht immer praxisgerecht erscheint – auch im Falle eines vollunterliegenden Urteils gegen den Führenden der Versicherungsnehmer nicht mehr gehindert, die Mitversicherer zu verklagen.279 Soweit solche Prozessführungsklauseln jedoch AGB-rechtlich zu Lasten des Versicherungsnehmers zu bewerten wären, muss sich hier ein anderes Ergebnis ergeben.280 Auf der anderen Seite kann  – selbst wenn man grundsätzlich eine Versteinerungswirkung annehmen möchte – zum einen im Falle eines teilweisen Unterliegens, bei Vereinbarung einer Tatbestandserstreckung, nicht angenommen werden, dass das pactum de non petendo noch greift. In diesem Fall wäre die Klage (auf den unreduzierten quotalen Anteil eines Mitversicherers) zulässig, aber eben teilweise unbegründet. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass ein pactum de non petendo zwar vielfach, aber eben nicht immer mit einer Klausel zur Tatbestandserstreckung vereinbart wird.281 So eine solche gerade nicht vereinbart wurde, erscheint es unzulässig, dass das pactum de non petendo selbst im Fall des vollständigen (rechtskräftigen) Unterliegens noch greift. Ein Mitversicherer der den Prozess des Führenden tatbestandlich nicht im Verurteilungsfall gegen sich gelten lassen will, kann kaum erwarten, dass ein solches für ihn günstiges Urteil ihm als versteinerte Einrede zugutekommt. (d)  Sachlicher Anwendungsbereich Das pactum de non petendo erfasst hierbei, dies ergibt im Zweifelsfall eine Auslegung der entsprechenden Klausel (obwohl spezifisch vielfach „auf dessen [d. h. des Führenden] Anteil“ abgestellt wird), nicht nur Leistungsklagen auf Zahlung der Entschädigungssumme, sondern alle Ansprüche des Versicherungsnehmers aus der Mitversicherung, also beispielsweise auch Feststellungsklagen und ähnliches.282 Dies ist allerdings immer nur dann der Fall, wenn die jeweiligen Ansprüche in gleicher Form gegenüber allen Mitversicherern bestehen. Will der Versicherungsnehmer also beispielsweise einen Schadensersatzanspruch gegen einen Mitversicherer hinsichtlich einer nur durch diesen verwirklichten Nebenpflichtverletzung geltend machen, so greift das Stillhalteabkommen nicht.283 279 

So insb. auch Dreyer in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 19 DTV-ADS Rdn. 35. Kretschmer VersR 2008, S. 33–41 (36 ff.) hält diese Klauseln hingegen, wenn sie zu Lasten der Mitversicherer auszulegen sind, für AGB-rechtlich unwirksam; siehe hierzu aber oben S. 213 ff. Auch im Rahmen der Annahme einer Individualvereinbarung, sollte man sich zumindest dann, wenn der Versicherungsnehmer die Klausel in die Verhandlung eingebracht hat, fragen, ob unter dem Gesichtspunkt des contra proferentem-Grundsatzes nicht eine Auslegung (am Regelungskonzept) zu Lasten des Versicherungsnehmers zu erfolgen hat, sodass die pacta de non petendo doch versteinert werden. Für AGB-rechtliche Unbedenklichkeit hingegen LG Köln BeckRs 2009, 87610; bestätigt durch OLG Köln BeckRS 2010, 14394. 281  Siehe hierzu unten S. 284 f. 282  Vgl. hierzu LG Köln VersR 2004, S. 636–639 (639); so auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 201. 283  So in anderem Zusammenhang auch OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (469 ff.); Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 88. 280 



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(e)  Funktionaler Anwendungsbereich Fraglich ist jedoch, ob die pacta de non petendo überhaupt oder zumindest das pactum de non petendo gegenüber einem bestimmten Mitversicherer greift, wenn eine solche Prozessführungsklausel zwar vereinbart wurde, aber zumindest einer der Mitversicherungsverträge abweichende Bedingungen (bspw. gesonderte Risikoausschlüsse oder aber umgekehrt Deckungserweiterungen) vorsieht. Der Bundesgerichthof hat hierzu festgestellt, dass das Eingreifen des pactum de non petendo voraussetzt, dass für die Mitversicherer ein Gleichlauf der Einwendungen gegen den Anspruch auf die Versicherungsleistung besteht.284 Dem scheint auch die herrschende Literaturmeinung zu folgen.285 Eine solche Auslegung scheint zumindest dort angemessen, wo die Klausel, wie beispielsweise GDV-Klausel SK  1804 (10) oder die GDV-Klauseln TK  2850 AMB 2011; 3850 ABMG 2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011 (jeweils Nr. 5), explizit vorsehen, dass diese gelten sollen „[s]oweit die vertraglichen Grundlagen für die beteiligten Versicherer die gleichen sind“. Hier ist jedoch zu beachten, dass diese Klauseln typischerweise die Geltungsbedingung mit der Konjunktion „soweit“ und gerade nicht „wenn“ einleiten. Hieraus ist zu schließen, dass allenfalls der Mitversicherer aus dem Führungsverbund herausfällt, für dessen Vertragsbedingungen Abweichungen bestehen. Für alle anderen greift hingegen die Prozessführungsklausel und mithin auch das pactum de non petendo. Fraglich ist insofern allein, ob der Mitversicherer mit abweichenden Bedingungen per se aus der prozessualen Führung ausscheidet. Auch dies ist im Hinblick auf die Konjunktion „soweit“ abzulehnen. Selbsterklärend ist, dass ein Mitversicherer, der ein gegenüber den Mitversicherern zusätzliches Risiko versichert, soweit nicht mehr von der Führungsklausel erfasst wird. Hinsichtlich dieses Risikos ist der „Mitversicherungsvertrag“ als Einzelversicherung zu betrachten.286 Schwieriger ist der Fall, dass der einzelne Mitversicherungsvertrag limitierende Abweichungen enthält. Man mag hier an gesonderte Risikoausnahmen, aber auch andere Selbstbehalte oder Haftungshöchstgrenzen denken. Im Grundsatz spricht nichts dagegen, dort eine einheitliche Führung vorzunehmen, wo die Abweichungen im konkreten Fall nicht einschlägigen sind. Hier ist zu beachten, dass die Prozessführungsklausel gerade auch im Verhältnis zum Mitversicherer mit abweichenden Bedingungen aufgenommen wurde und insofern orientiert am Willen der Parteien eine Auslegung zu bevorzugen ist, die dieser Klausel einen Anwendungsbereich verschafft. Wirklich problematisch – und dies sind letztlich die Fälle, die die hier herrschende Meinung zur Begrenzung der Prozessfüh284  BGH VersR 2012, S. 178–182 (179) (Heros III-Entscheidung); ders. VersR 2012, S. 183–186 (184); ders. VersR  2012, S. 232–234 (232); ders. VersR  2012, S. 437–440 (438); ders. VersR  2012, S. 566–569 (568). 285  Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 46; Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 88; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 205. 286  Siehe hierzu bspw. oben S. 42 f. und 44.

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rungsklausel wohl im Blick hat –, ist die Konstellation, dass einem Mitversicherer in Abweichung zu den anderen Mitversicherern bestimmte Einreden im konkreten Fall zustehen oder gerade nicht zustehen. Hier ist dem bedingenden Einleitungssatz Beachtung zu schenken, sodass die Prozessführungsklausel und mithin auch das pactum de non petendo gegenüber diesem Mitversicherer nicht greift. Dieser kann also ohne eine zusätzliche Vereinbarung nicht durch den Führenden vertreten werden und darf vom Versicherungsnehmer von Anfang an individuell verklagt werden. Fraglich ist dann allenfalls, ob das Vorgesagte, dies scheint die herrschende Meinung zu implizieren,287 auch dann gilt, wenn die Prozessführungsklausel keinen so gearteten Bedingungssatz enthält. Hier scheint es nicht statthaft, die Prozessführungsklausel als konkludent unter eine solche Bedingung gestellt zu betrachten. Soweit es sich um eine passive Prozessführungsklausel handelt, ergeben sich hier auch keine Probleme. Vielmehr ist hier aus Gesichtspunkten der Prozessökonomie anzunehmen, dass, wenn es nur um das potentielle Eingreifen einer zusätzlichen Einrede geht, immer noch der Führende zunächst verklagt werden muss. Eine potentielle Tatbestandserstreckung gilt dann jedoch nur soweit die vertragliche Grundlage gleich ist, sodass der Mitversicherer in einem Folgeprozess seine zusätzliche Einrede geltend machen kann. Umgekehrt kann hier  – selbst wenn man dies generell für statthaft hält – keine Versteinerung des pactum de non petendo stattfinden,288 wenn das Unterliegen des Versicherungsnehmers gegen den Führenden gerade darauf beruht, dass dieser eine Einrede erhoben hat, die dem Mitversicherer nicht zusteht. Im Fall, dass der Mitversicherer ein zusätzliches Risiko deckt, ist dieser hinsichtlich eines auf dieses Interesse oder diese Gefahr bezogenen Versicherungsfalls bereits von Beginn an zu verklagen. Soweit es sich hingegen um eine aktive (und passive) Prozessführungsklausel handelt, ist anzunehmen, dass der Führende (dies ist genaugenommen, nur für die Frage des Führungsvertrages relevant) auch einer aktiven Führung von leicht divergierenden Bedingungen zustimmt. Solche Divergenzen können sich letztlich nicht nur aus der expliziten abweichenden Vereinbarung, sondern auch beispielsweise aus kollisionsrechtlichen Gründen 289, aber auch generell aus der Selbständigkeit der 287 Siehe insbesondere BGH VersR  2012, S. 178–182 (179) (Heros  III-Entscheidung); ders. VersR  2012, S. 183–186 (184); ders. VersR  2012, S. 232–234 (232); ders. VersR  2012, S. 437–440 (438); ders. VersR 2012, S. 566–569 (568). Hier ging es um eine passive Prozessführungsklausel mit folgendem Wortlaut: „Im Fall eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen für Rechtsmittel eine Ausdehnung des Rechtsstreits auf die beteiligten Versicherer erforderlich ist. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehenden Entscheidungen als auch für sie verbindlich an.“ Während dem BGH im Ergebnis zuzustimmen ist, dass die passive Prozessführungsklausel nicht greifen konnte, da die Versicherer ihre Verträge (inklusive der Führungsklauseln) gerade angefochten hatten, überzeugt es nicht, dass daneben noch die Führungsklausel nicht eröffnet sei, wenn kein Gleichlauf der Einwendungen bestehe. 288  Siehe hierzu oben S. 277 f. 289  Siehe hierzu bspw. unten S. 434 ff., 437 ff. und 441 ff.



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Leistungsbeziehungen ergeben. Es ist dem Führenden – bei Kenntnis der abweichenden Bedingungen – problemlos möglich, eine bestimmte Einrede nur für den Anteil eines Mitversicherers zu erheben oder gerade nicht zu erheben. Eine aktive Führung kann letztlich nur dort nicht greifen, wo der Mitversicherer ein Interesse oder eine Gefahr in einer Weise zusätzlich deckt, dass die Versicherung insoweit als Einzelversicherung anzusehen ist.290 Hier liegt gerade kein Versicherungsfall in der Mitversicherung mehr vor, sodass auch an eine Führung nicht mehr gedacht werden kann. (f)  Personeller Anwendungsbereich Fraglich ist auch, inwieweit das pactum de non petendo entgegen dem typischen Wortlaut auch auf Dritte erweitert wird. Hier wird teilweise angenommen, dass dieses auch für sämtliche Drittbeteiligte gelte.291 Teilweise wird demgegenüber eine Erstreckung der Wirkung des pactum de non petendo auf aus dem Mitversicherungsverträgen berechtigte Drittberechtigte angenommen.292 Eine andere Auffassung lehnt demgegenüber eine Erstreckung auch auf diese Dritten ab.293 Klar ist hierbei zunächst, dass die Prozessführungsklausel (zumindest) hinsichtlich ihrer Verpflichtungswirkung und prozessual begrenzenden Wirkung im Hinblick auf das Prinzips der Relativität der Schuldverhältnisse294 nicht gegenüber vollständig Vertragsexternen greifen kann. Eine personelle Erweiterung steht insofern nur dort im Raum, wo der Drittbeteiligte einen Anspruch aus den Mitversicherungsverträgen ableitet. Das OLG Oldenburg hat hierzu die Auffassung vertreten, dass der Bezugsberechtigte (gleiches würde dann wohl auch für den Versicherten gelten) aus einer Mitlebensversicherung nicht von der Prozessführungsklausel und dem darin enthaltenen pactum de non petendo erfasst wird, sodass dieser unmittelbar gegen einen Mitversicherer klagen konnte.295 Dies erscheint falsch. Vielmehr wird hier durch den verklagten Mitversicherer keine exceptio ex iure tertii erhoben, sondern allein eine von Anfang an geltende Einschränkung einer Begünstigung vereinbart, die nunmehr auch gegenüber dem Drittbegünstigten geltend gemacht werden kann.296 Die allgemeine Meinung nimmt generell an, dass der Drittbegünstigte, der gerade nicht Vertragspartei ist, wie sich bereits aus § 334 BGB 290 

Siehe hierzu oben S. 42 f. und 44. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 91; dessen Formulierung ist aber wohl nur missverständlich und tatsächlich meint er nur, dass das pactum de non petendo auch solche Drittbeteiligte erfasst, die ein Recht aus dem Versicherungsvertrag ableiten. 292  OLG Düsseldorf NVersZ 2001, S. 177–178 (178); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 205 f. 293  OLG Oldenburg VersR 2000, S. 617–618 (617). 294  Vgl. zu diesem Grundprinzip des Schuldrechts bspw. Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 241 BGB Rdn. 4 ff.; Ernst in: MünchKommBGB, Einl. SchuldR Rdn. 18; Olzen in: Staudinger (Bgrd.), § 241 BGB Rdn. 299 f. 295  OLG Oldenburg VersR 2000, S. 617–618 (617). 296  Dies erkennt sehr richtig Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 206. 291 So

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ergibt, hinsichtlich seiner Rechte, Ansprüche und deren Durchsetzung vom Inhalt des Versicherungsvertrages abhängig ist, er sich also aus diesem hervorgehende Einreden und Einwendungen entgegenhalten lassen muss. Zu einem anderen Ergebnis kommt man auch dann nicht, wenn man das pactum de non petendo richtig als eine von den Mitversicherungsverträgen zu trennende Abrede ansieht, die einem Prozessvertrag zumindest ähnelt.297 So hat die deutsche Rechtsprechung seit dem Reichsgericht beispielsweise immer eine Erstreckung der Schiedsklausel, die nach heutigem Verständnis zweifelsfrei ein Auch-Prozessvertrag ist,298 auf durch den Vertrag begünstigte Dritte angenommen.299 Voraussetzung ist hierbei lediglich, dass die Schiedsvereinbarung vor Unwiderruflichkeit der Rechtsstellung des Dritten abgeschlossen wurde.300 Diese Überlegungen lassen sich unmittelbar auf das pactum de non petendo übertragen, das wie die Schiedsklausel im Falle der Klage vor einem staatlichen Gericht eine Einrede gewährt. Zu einem anderen Ergebnis würde man hier höchstens dann kommen, wenn man in Übertragung der (verfehlten) Peloux-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Gerichtsstandsvereinbarungen 301 eine Erstreckung der durch den Versicherungsnehmer abgeschlossenen Schiedsvereinbarung bzw. hier des pactum de non petendo auf den Versicherten oder Bezugsberechtigten ablehnt und insofern einen gesonderten Abschluss des pactum de non petendo durch den Versicherten oder Bezugsberechtigten fordert. Jedoch ist dieses Urteil, das die Derogation der Gerichtsstände des Art. 11 EuGVO durch eine Gerichtsstandsvereinbarung, die den Anforderungen des Art. 15 EuGVO gerecht werden muss, betrifft, nicht unmittelbar anwendbar auf die vorliegende Frage des Abschlusses eines pactum de non petendo mit Wirkung für und gegen den Versicherten oder Bezugsberechtigten.302 Es besteht jedoch eine gewisse Gefahr, dass die deutsche Rechtsprechung in Zukunft die Ratio der Peloux-Entscheidung auch auf den Abschluss anderer Prozessverträge, wie eine Schiedsklausel oder ein pactum de non petendo durch den Versicherungsnehmer übertragen wird, obgleich sie durch das Unionsrecht hierzu nicht gezwungen ist. Im Hinblick auf eine nahezu seit hundert Jahren bestehende Rechtsprechung, die richtig annimmt, dass der durch den Vertrag begünstigte Dritte, die 297  Siehe zur Einordnung als Prozessvertrag beispielsweise Saenger in: ders. (Hrsg.), Vorbem. zu §§ 253–494a ZPO Rdn. 32. 298  Vgl. zum Meinungsspektrum bspw. Münch in: MünchKommZPO, § 1029 Rdn. 12 ff. 299  Bspw. RG JW 1925, S. 2608; BGHZ 48, S. 35–46 (45); BayOLG BB 2000, Beilage 8 (RPS), S. 16–20 (19); vgl. zum Ganzen ausführlich Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚SchiedsVerf‘ Rdn. 97 und 114. 300 Insoweit ist hinsichtlich der Form allein an die Person des Handelnden d. h. des Versicherungsnehmers anzuknüpfen; Münch in: MünchKommZPO, § 1031 Rdn. 18 mit Verweis auf BGHZ 48, 45 (wo dies aber allenfalls obiter dicta berührt wird). 301 EuGH, Urteil vom 12.05.2005, Rs.  C-112/03 (Société financière et industrielle du Peloux ./. Axa Belgium u. a.), in: Slg. ECLI:EU:C:2005:280; für einen Überblick zur Kritik an diesem wenig interessengerechten Urteil siehe Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 52; Gal ZVersWiss 2020, S. 225–242. 302  Die Brüssel I-VO (EuGVO) findet ausweislich ihres Art. 1 Abs. 2 lit. d und Erwägungsgrund 12 keine Anwendung auf die Schiedsgerichtsbarkeit.



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Rechte so erhalten (das heißt mit einem pactum de non petendo belastet), wie sie ausgehandelt wurden, ist dies jedoch kaum zwingend.303 Während insofern der Versicherte (gemäß §§ 43 ff. VVG) und der Bezugsberechtigte (gemäß § 159 VVG), aber beispielsweise auch der Erwerber der versicherten Sache nach § 95 VVG, an das pactum de non petendo gebunden werden, gilt dies für den Geschädigten in der Haftpflichtversicherung (gemäß § 100 VVG) nicht in jedem Fall.304 Hierbei muss man die beiden Konstellationen getrennt betrachten, dass der Geschädigte einen abgetretenen Freistellungsanspruch, der sich durch die Abtretung in einen Zahlungsanspruch gewandelt hat,305 oder dass er einen ihm zustehenden Direktanspruch gegen die Mitversicherer geltend macht. Die erste Konstellation stellt sich grundsätzlich nicht anders dar, als die des Forderungsübergangs vom Versicherungsnehmer auf eine andere Person oder ein Vertragsübergang. Auch hier handelt es sich um einen Fall der (Einzel-)Rechtsnachfolge, sodass auch der Geschädigte, der aus einem abgetretenen Freistellungsanspruch auf Leistung klagen will, an die Prozessführungsklausel und mithin die pacta de non petendo der Mitversicherungsverträge gebunden ist. Da in dieser Konstellation allgemein anerkannt ist, dass der Versicherer dem Geschädigten alle Einwendungen entgegenhalten kann, die zum Zeitpunkt der Abtretung dem Versicherten hätten entgegengehalten werden können,306 ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb dies gerade auf die pacta de non petendo nicht zutreffen sollte. Anders stellt sich dies jedoch für einen etwaig vorgesehen Direktanspruch des Geschädigten dar. Diese Frage ist im Zusammenhang mit deutschen Mitversicherungsverträgen auf den ersten Blick eher von akademischem Interesse. Ein solcher Direktanspruch besteht generell nur für Pflichtversicherungen i. S. d. § 113 Abs. 1 VVG und dort, von wenigen Ausnahmen abgesehen (vgl.  § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 3 VVG), grundsätzlich nur für Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Kfz-Haftpflichtversicherung. Solche Kfz-Haftpflichtversicherungsverträge werden jedoch typischerweise nicht als Mitversicherungsverträge abgeschlossen, sodass sich auch die Frage der Erstreckung der pacta de non petendo nicht stellt. Dies mag allenfalls für Kfz-Flottenversicherungsverträge (für gewerbliche Fuhrparks) anders sein. Im Hinblick auf Art. 18 Rom II-VO, der den Direktanspruch gegen den Versicherer alternativ (im Sinnes des Ubiquitätsprinzips307) an das De303  Werner VersR 2015, S. 1084–1090 (1088) meint auch, dass eine Inklusion von Schiedsklauseln in den Versicherungsvertrag zu bevorzugen sei, da dies zu einer Bindung aller Versicherten führt; auf die Peloux-Entscheidung wird hierbei aber nicht eingegangen. 304  Vgl. zum äquivalenten Fall der Erstreckung einer Schiedsklausel auf einen Geschädigten Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚SchiedsVerf‘ Rdn. 113. 305  Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 108 Rdn. 22; Lücke in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 100 Rdn. 7; Retter in: Schwintowski/Brömmelmeyer (Hrsg.), § 108 Rdn. 27 ff. 306  Wandt in: MünchKommVVG, § 108 Rdn. 121; Retter in: Schwintowski/Brömmelmeyer (Hrsg.), § 108 Rdn. 41. 307 Das Gericht hat also von Amtswegen einen Günstigkeitsvergleich vorzunehmen; siehe Junker in: MünchKommBGB, Art. 18 Rom  II-VO Rdn. 12; Nordmeier in: Hüßtege/Mansel (Hrsg.), BGB, Art. 18 Rom II-VO Rdn. 26.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

liktsstatut oder das Versicherungsvertragsstatut anknüpft, kann zukünftig bei einem Erfolgsort in einem Land, in dem generell ein Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer gewährt wird (wie etwa Frankreich 308) auch gegen einen deutschen Mithaftpflichtversicherer (außerhalb des Kfz-Bereichs) ein Direkt­ anspruch geltend gemacht werden. In diesem Fall würde sich dann auch die Frage der Wirkung einer etwaigen Prozessführungsklausel auf die Direktklage stellen. Da der Direktanspruch zwar das Bestehen eines Haftpflichtversicherungsvertrages voraussetzt, aber kein vertraglicher (sondern ein gesetzlicher, im Schwerpunkt deliktischer) Anspruch ist, kann die mitversicherungsvertragliche Vereinbarung zum zeitweisen Klageverzicht hier nicht greifen. Dies ist in Deutschland für die vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung bereits anerkannt309. Für Prozessverträge, wie die Schiedsvereinbarung oder das hier relevante pactum de non petendo kann nichts anderes gelten.310 (2) Anerkenntnisvereinbarung Insbesondere wenn eine Prozessführungsklausel für den, aus Sicht der Mitversicherer, Passivprozess ein pactum de non petendo vereinbart und zunächst nur ein Prozess gegen den Führenden eröffnet wird, sehen solche Klauseln häufig auch noch ergänzend eine „Anerkenntnisklausel“ vor (siehe bspw. Nr. 2 GDV-Klausel SK 1804 [10]).311 Solche Klauseln finden sich jedoch vielfach auch in aktiven und passiven Prozessführungsklauseln (siehe bspw. Ziff. 25.3 Abs. 2 DTV Güter 2000/2011 und die jeweilige Nr. 5 lit. b der GDV-Klauseln TK 2850 AMB 2011; 3850 ABMG 2011; 1850 ABE  2011; 7850 AMoB  2011; 5850 ABN  2011; 6850 ABU  2011 und 9850 ABBV  2011). Hierbei stellt sich die Fragen, ob solche „Anerkenntnisklauseln“ auch dann als vereinbart gelten, wenn sie nicht explizit in die Führungsklausel aufgenommen wurden, welche konkrete Rechtswirkungen eine solche „Anerkenntnisklausel“ hat, wie teilweise vereinbarte Einschränkungen dieser Anerkenntnis zu verstehen sind und welchen Bedeutungswandel eine solche Klausel im Rahmen einer aktiven und passiven Prozessführungsklausel erfährt.

308 Siehe art.  L  124–3 Abs. 1 C.assur., der feststellt, dass für jede Haftpflichtversicherung ein Direktanspruch des Geschädigten besteht. So bereits vor dieser Einfügung Cass. D. périodique 1927, S. 57. 309  Knappmann in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 215 Rdn. 15; Schneider in: MünchKommVVG, § 115 Rdn. 46, wobei immer nur die Frage gestellt wird, ob sich der Geschädigte auf Gerichtsstandsvereinbarungen berufen kann. Die Verneinung dieser Frage impliziert jedoch gleichsam, dass er erst recht nicht durch eine Gerichtsstandsvereinbarung gebunden wird. 310  So beispielsweise zur fehlenden Erstreckung der Schiedsklausel auf den Direktanspruch in Frankreich Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 190 ff.; a. A. aber Hagopian Revue de Jurisprudence Commerciale 2002, Heft 03, S. 99–102 (100). 311  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 87; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2007), Rdn. 328, der jedoch unterstellt, dass alle Prozessführungsklauseln so ausgestaltet sind.



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(a)  Geltung einer Anerkenntnisklausel aus der Natur der Mitversicherung Zwar beinhalten zahlreiche Prozessführungsklauseln eine „Anerkenntnisregelung“, jedoch ist dies, wie einige der oben aufgeführten Klauselbeispiele belegen, kein Automatismus. Das OLG Düsseldorf hat hierbei angenommen – in casu ging es um eine aktive Prozessführungsklausel ohne Anerkenntnisvereinbarung für Passivprozesse –, dass sich die konkludente Vereinbarung einer Tatbestandserstreckung aus dem Wesen der Mitversicherung ergebe.312 Dies würde eine generelle Bindungswirkung des Urteils gegen den Führenden für alle andere Mitversicherungsverträge bedeuten. Eine solche „Rechtskrafterstreckung“ (i. w. S.) auf eine Nichtpartei setzt jedoch allgemein eine Vereinbarung (bzw. Unterwerfung) voraus.313 An einer solchen fehlt es hier jedoch gerade. Mithin nimmt die herrschende Meinung richtig an, dass eine Tatbestandswirkung gerade eine Vereinbarung der Parteien, also den Abschluss einer Anerkenntnisklausel erfordert.314 Ein solcher kann natürlich auch konkludent erfolgen. Jedoch ist für den deutschen Mitversicherungsvertrag zumindest kein Usus zum Abschluss einer Anerkenntnisklausel zu erkennen,315 was bereits die oben aufgeführten sehr unterschiedlichen Prozessführungsklauseln belegen. Mithin ist das Fehlen einer Anerkenntnisklausel im Zweifelsfall so auszulegen, dass die Parteien eine solche nicht wünschen. Man mag sich hier allenfalls fragen, ob eine solche Prozessführungsklausel, wenn sie durch die Mitversicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer verwendet wird, einer AGB-rechtlichen Prüfung standhält.316 Hier wäre der Versicherungsnehmer auf der einen Seite gezwungen, zunächst nur den Führenden zu verklagen, müsste im Anschluss aber noch alle anderen Mitversicherer verklagen, ohne dass ihm hierbei die Tatbestandswirkung zur Hilfe kommen würde. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass dies für den Versicherungsnehmer keine nachteilige Abweichung vom Zustand ohne eine Prozessführungsklausel darstellt. Auch dort wäre er gezwungen, alle Mitversicherer einzeln zu verklagen, mit dem Risiko abweichender Entscheidungen.317 Die Prozessführungsklausel (ohne Anerkenntnisvereinbarung) ermöglicht es dem Versicherungsnehmer hingegen zumindest – unter Verjährungshemmung der Ansprüche gegen die Mitversicherer –, allein den Füh312 

OLG Düsseldorf VersR 1996, S. 957–958 (957 a. E.). ist insofern eine zwingende Voraussetzung für eine gewillkürte Prozessstandschaft; siehe Becker-Eberhard in: MünchKommZPO, § 261 Rdn. 51, kann jedoch nicht auf den hiesigen Fall der Vorausklage übertragen werden, bei der der Führende nur aus eigenem Recht verklagt wird. 314 LG Köln VersR  1962, S. 439–441 (440); Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 32 (leicht zweifelnd – „trifft wohl nicht zu“); Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 87; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 46; (offengelassen hingegen) ders. in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 22; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 206 f. 315  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 206 a. E. 316  Vgl. zu diesen Führungsklauseln allgemein BGH VersR 2012, S. 178–182; ders. VersR 2012, S. 615–617; ausführlich hierzu Kretschmer VersR 2008, S. 33–41 (36 ff.). 317  Vgl. bspw. OLG Düsseldorf VersR 1996, S. 957–958 (958); LG Köln VersR 1962, S. 439–441 (439 f.). 313  Dies

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renden (quasi als Versuchsballon) zu verklagen. Typischerweise werden die meisten Mitversicherer sich auch ohne Anerkenntnisklausel den tatbestandlichen Feststellungen des verurteilenden Urteils beugen, sodass hier auch aus Sicht des Versicherungsnehmers ein erheblicher Kosten- und Effizienzvorteil bewirkt wird. (b)  Rechtswirkung der Klausel Die untersuchungsgegenständlichen Klauseln werden terminologisch typischerweise als „Anerkenntnisklauseln“ ausgestaltet. Hierunter ist jedoch nicht eine (unzulässige) Vereinbarung einer antizipierten Erstreckung der (subjektiven) materiellen Rechtskraft zu verstehen.318 Vielmehr vereinbaren der Versicherungsnehmer und die Mitversicherer hier nach allgemeiner Meinung jeweils eine materiell-rechtliche Tatbestandswirkung.319 Soweit die Prozessführungsklausel greift,320 vereinbaren die Parteien, dass ein rechtskräftiges Urteil gegen den Führenden hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Entscheidungsgründe für alle anderen Mitversicherungsverträge ausfüllend gilt.321 (aa)  Prozessuale Erleichterungen Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Versicherungsnehmer im Weigerungsfall die Mitversicherer immer noch gesondert verklagen muss322 und nicht etwa gegen diese aus dem Urteil gegen den Führenden (i. V. m. dem antizipierten Anerkenntnis) vollstrecken kann. Hierbei stehen ihm jedoch durch die Tatbestandswirkung einige Erleichterungen zur Verfügung. Insbesondere kann der Versicherungsnehmer die Klage im Wege des Urkundenprozesses nach §§ 592 ZPO betreiben.323 Hierzu muss der Versicherungsneh318 Leicht missverständlich in diese Richtung einzig Ehlers in: Thume/de  la  Motte/Ehlers (Hrsg.), Teil 5 Rdn. 646. 319  Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), §  10 Rdn. 23; Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 68; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 87; (leicht unklar) Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 22; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 59; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 202; ders., Folgerungen aus der DornbrachtEntscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 92; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (292). 320  Siehe hierzu oben S. 278 ff. 321  Siehe insbes. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 87; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 202; ders., Folgerungen aus der DornbrachtEntscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 92. 322  So statt aller bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 87; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 202; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 92; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (292). 323  OLG Düsseldorf VersR 1996, S. 957–958 (957); dass. NVersZ 2001, S. 177–178 (178); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 68; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 87; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 9; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 22; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 202; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für



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mer der Klage zum einen die Versicherungsdokumente mit der Prozessführungsklausel und zum anderen das Urteil gegen den Führenden beifügen und wird dann gemäß § 599 ZPO zumindest ein Vorbehaltsurteil erhalten, das gemäß § 708 Nr. 4 ZPO auch vorläufig vollstreckbar ist. Ein leicht anderes Ergebnis ergibt sich allenfalls dort, wo im sehr begrenzten Einzelfall,324 die Prozessführungsklausel vollumfänglich greift, obwohl einem Mitversicherer eine Einrede zusteht, die der Führende nicht hat. Hier könnte der Mitversicherer, so diese Sonderausnahme durch Urkunden beweisbar ist, eine Verurteilung verhindern oder aber, wenn der Beweis mit anderen Mitteln geführt werden muss, unter Vorbehalt seiner Rechte im Urteil im Urkundenprozess diese Einrede im Nachverfahren nach § 600 ZPO geltend machen. Von der vorgenannten (eher hypothetischen) Ausnahme abgesehen sind dem Mitversicherer jedoch im Prozess, sei es ein Urkundenprozess oder nicht, grundsätzlich alle Einwendung und Einreden abgeschnitten.325 Nach richtiger Ansicht ist hiervon jedoch eine Ausnahme zu machen, wenn diese erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Prozess gegen den Führenden, in der Einwendungen nach der ZPO spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind. Im Hinblick darauf, dass der Führende solche Einwendungen nunmehr im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend machen kann, erscheint es in analoger Übertragung auf die Klage gegen die Mitversicherer angemessen, dass solche Einreden und Einwendungen, beispielsweise eine zwischenzeitig eingetretene Verjährung der Ansprüche (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, der für rechtskräftig festgestellte Ansprüche eine 30-jährige Verjährungsfrist anordnet, gilt nur für den titulierten Anspruch gegen den Führenden, nicht für die Ansprüche gegen die Mitversicherer – für diese ist die Verjährung lediglich gehemmt), nunmehr unmittelbar im Prozess erhoben werden können.326 (bb)  Erfasste Titel Nicht ganz klar ist, ob eine solche Anerkenntnisklausel nur rechtskräftige Urteile oder auch Schiedssprüche (§§ 1052 ff. ZPO; eventuell bei einem Schiedsvergleich in der Form eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut nach § 1053 ZPO) und (Prozess-)Vergleiche (siehe § 278 Abs. 6 ZPO) erfasst. Unproblematisch ist dies, wenn die Anerkenntnisklausel dies ausdrücklich anordnet, wie beispielsweise Nr. 2 GDV-Klausel SK 1804 (10) und Nr. 5 lit. b der GDV-Klauseln TK 2850 AMB 2011; 3850 ABMG 2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011 für den Vergleich, der nach Rechtshängigkeit die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 92; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (725); dies. VersR 2008, S. 289–297 (292). 324  Siehe hierzu oben S. 280. 325  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 87; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 202. 326  So bereits Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 87; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 202 f.

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geschlossen wird, oder Ziff. 25.3 Abs. 2 DTV Güter 2000/2011 für Schiedssprüche und Vergleiche nach Rechtshängigkeit. Fraglich ist jedoch, ob dies auch dann zu gelten hat, wenn die Anerkenntnisklausel allein auf ein Urteil abstellt. Die wenigen Stimmen, die bisher hierzu Stellung genommen haben, gehen davon aus, dass die Anerkenntnisklausel auch im Schweigensfall immer einen Schiedsspruch erfasst.327 Dies erscheint richtig. Im Hinblick darauf, dass das deutsche Recht den Schiedsspruch hinsichtlich der Wirkung dem Urteil gleichstellt (siehe § 1055 ZPO), ist es nur angemessen, hier in jedem Fall eine Gleichstellung anzunehmen.328 Für den Vergleich ist die Situation nicht ganz so offensichtlich. Hier wird teilweise angenommen, dass ein Vergleich wohl nur bei konkreter Nennung erfasst wird329 bzw. dass ein Prozessvergleich und im Zweifelsfall auch ein außergerichtlicher Vergleich immer erfasst sind.330 Hierbei ist zunächst klarzustellen  – dies wird aus den bisherigen Literaturstimmen nicht hinreichend deutlich –, dass eine Prozessführungsklausel niemals eine Anerkenntniswirkung eines Vergleiches vor Rechtshängigkeit bewirken kann. Ob der Führende einen solchen Vergleich mit Wirkung auch für die Mitversicherer schließen kann, ist alleinig eine Frage der Anschlussklausel.331 Wollte man bei Nicht-Vorliegen einer solchen Anschlussklausel nunmehr über eine Prozessführungsklausel einen vor-prozessualen Vergleich, der natürlich nur über den Anspruch gegen den Führenden geschlossen werden würde, hinsichtlich des Tatbestandes auf die Mitversicherer erstrecken, würde man die dem deutschen Mitversicherungsmarkt eigene Unterteilung der Führung in drei zu trennende Bereiche nicht mehr gerecht werden. In Frage steht mithin allein eine Erstreckung der Anerkenntnisklausel auf Prozessvergleiche oder außergerichtliche Vergleiche nach Rechtshängigkeit. Für den Prozessvergleich erscheint eine Umfassung jedoch wesensimmanent. Eine passive Prozessführungsklausel bewirkt gerade, dass die Mitversicherer sich in die Hände des Führenden begeben, also dessen Verteidigungsstrategie und Versäumnisse im Außenverhältnis gegen sich gelten lassen. Hierbei kann es keinen Unterschied machen, ob der Führende die Verteidigung nicht sachgerecht ausgestaltet und hierdurch ein ungünstiges Urteil ergeht, das die Mitversicherer tatbestandlich bindet, oder ob er einen ungünstigen Prozessvergleich schließt. So man diese Argumentation für richtig erachtet, muss das 327  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 87; leicht einschränkend Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 202; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 92. 328  Vgl. zur vergleichbaren Situation, ob ein Schiedsspruch im Rahmen des § 106 VVG dem Urteil gleichzustellen ist, grundlegend Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚SchiedsVerf‘ Rdn. 186 ff. 329 So Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 92; wohl auch Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 23. 330 So Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 87 und in der Tendenz wohl auch Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 68. 331  Siehe hierzu oben S. 263 f.



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Gleiche aber auch für einen außergerichtlichen Vergleich nach Rechtshängigkeit gelten, da es zwar hinsichtlich der prozessualen Wirkung auf den Prozess, aber nicht materiellrechtlich betrachtet einen Unterschied macht, ob der Vergleich vor dem Gericht oder außerhalb geschlossen wird. (cc)  Zeitpunkt des Eintritts der Bindungswirkung Problematisch ist bei einem Schiedsspruch jedoch, ab wann die Anerkenntniswirkung greift. Bei einem Urteil setzt die Erzeugung der Bindungswirkung voraus, dass das Urteils nach § 705 i. V. m. §§ 322, 325 ZPO formelle und materielle Rechtskraft erlangt hat. Ein Schiedsspruch erwächst gemäß § 1054 ZPO in formelle Rechtskraft, wenn er in der richtigen Form der entsprechenden Partei zugegangen ist. Problematisch ist hingegen die Frage der materiellen Rechtskraft, da ein Schiedsspruch, der noch nicht durch staatliches Urteil rechtskräftig für vollstreckbar erklärt wurde, nur auf Einrede zu beachten ist.332 Es läge insofern nahe, im Rahmen der Anerkenntnisklausel den Schiedsspruch nur dann als materiell rechtskräftig anzusehen, wenn er für vollstreckbar erklärt wurde, da dem Schiedsspruch bis zu diesem Zeitpunkt im Inland die Anerkenntnis der Rechtsordnung versagt werden kann. Dies würde jedoch zu dem ungünstigen Ergebnis führen, dass der Versicherungsnehmer selbst dann einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung stellen müsste, wenn der Führende leistungswillig ist, bzw. ein solcher Antrag nicht mehr möglich wäre, wenn der Führende auf den Schiedsspruch hin leistet. Richtig verstanden wird man die Frage der Rechtskräftigkeit des Schiedsspruchs im Rahmen der Anerkenntnisklausel teleologisch reduzieren müssen. Ein Schiedsspruch sollte insofern (im Verhältnis zu den Mitversicherern) dann als rechtskräftig angesehen werden, wenn die Aufhebungsfrist des § 1059 Abs. 3 ZPO abgelaufen ist.333 So man dieser Auffassung folgt, stellt sich aber die Frage, welche Auswirkung es hat, sollte dem Schiedsspruch nach Ablauf der Aufhebungsfrist die Vollstreckbarerklärung aus von Amts wegen zu beachtenden Gründen verweigert werden. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass dieser Beschluss nur bei einem inländischen Schiedsspruch dazu führt, dass der Spruch aufgehoben wird, § 1060 Abs. 2 S. 1 ZPO.334 In diesem Fall würde die Leistungspflicht des Versicherers wegfallen bzw. wäre zurückabzuwickeln. Anders hingegen bei einem ausländischen Schiedsspruch, dem im Inland die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung verweigert wird, da ein solcher Schiedsspruch fortbestehen würde und in allen anderen 332 Instruktiv

Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 1785. Autoren, die die Auffassung vertreten, dass der Schiedsspruch nicht per se als rechtskräftiges Urteil aufgefasst wird, sollten dann aber erwägen, ob nicht das rechtskräftige Urteil, durch welches die Vollstreckbarerklärung erfolgt, die Bindungswirkung erzeugt; a. A. aber auch in diesem Fall Sieg VersR 1984, S. 501–502 (501). 334  Bei Ablehnung des Vollstreckbarerklärungsantrags wird der ausländische Schiedsspruch nicht aufgehoben, sondern ihm wird lediglich gemäß § 1061 Abs. 2 ZPO die Anerkennung im Inland versagt; siehe bspw. OLG Köln ZZP 91 (1978), S. 318–329 (323). 333 

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Staaten der Erde (zumindest in Unterzeichnerstaaten des NYÜ335) weiterhin für vollstreckbar erklärt werden könnte. Soweit aber für die Folgeprozesse gegen die Mitversicherer ein deutscher Gerichtsstand gilt, haben die Schiedssprüche keine Rechtskraft und erzeugen mithin auch keine Tatbestandswirkung. So die Folgeprozesse jedoch in einem anderen Forum stattfinden, in dem die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs nicht verweigert wurde, so hat dieser grundsätzlich als rechtskräftig und somit als tatbestandswirkungserzeugend zu gelten. (c)  Ausnahmen zur Anerkenntnis Jedoch gilt die Anerkenntnis nicht bedingungslos. Zunächst ist Voraussetzung der Anerkenntniswirkung, wie oben bereits ausgeführt,336 dass die Prozessführungsklausel im Verhältnis zum jeweiligen Mitversicherer soweit überhaupt anwendbar ist. Praktisch wesentlich bedeutsamer sind teilweise explizit vereinbarte Ausnahmen. So sehen Nr. 3 GDV-Klausel SK 1804 (10), Ziff. 25.3 Abs. 2 DTV Güter 2000/2011 und Nr. 5 lit. c der GDV-Klauseln TK  2850 AMB  2011; 3850 ABMG 2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011 vor, dass der Versicherungsnehmer unter Meidung des Verlustes der Anerkenntniswirkung (es handelt sich mithin um eine Obliegenheit337) auf Verlangen des Führenden (oder eines anderen Mitversicherers) verpflichtet ist, seine Klage, wenn der Anteil des Führenden die Berufungs- oder Revisionssumme nicht erreicht, auf einen zweiten und erforderlichenfalls auch weitere Mitversicherer auszudehnen, bis diese Summe erreicht ist. (aa)  Sachlicher Anwendungsbereich der Ausnahmeklausel Hierbei ist die Berufungssumme gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erreicht, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt. Hinsichtlich der Abstellung auf die Revisionssumme überrascht die Ausnahmeklausel jedoch, da das deutsche Recht gemäß § 543 ZPO grundsätzlich nur eine Zulassungsrevision kennt, die unabhängig vom Wert der Beschwer gewährt oder nicht gewährt wird. Allein im Rahmen der Sprungrevision nach § 566 ZPO kommt es inter alia auf einen Wert der Beschwer an, wobei dieser Wert deckungsgleich mit der Berufungssumme ist. Insofern erscheint dieser Passus anachronistisch und ist auf den ersten Blick nur dadurch zu erklären, dass es bis zur ZPO-Reform 2002338 nach § 546 ZPO a. F. eine Wertrevision gab, die eine Beschwer von über 60.000 DM erforderte.339 Für einen 335  Gesetz zu dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, in: BGBl. 1961, S. II-121. 336  Siehe oben S. 281 ff. 337  So bereits Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 203. 338 Genauer müsste man hier von Reformen sprechen; siehe etwa Rauscher in: MünchKommZPO, Einl. Rdn. 138. 339  Zu den Gründen für die Abkehr von einer streitwertabhängigen Revision, siehe Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, in: BT-Drucks. 14/4722, S. 59.



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Prozess gegen den Führenden vor einem deutschen Gericht, hat diese Bedingung mithin zumindest bei wörtlicher Lektüre der Klausel keinen eigenständigen Anwendungsbereich mehr. Man könnte im heutigen Verfahrensrecht aber fragen, ob hier auf den Wert der Revision, d. h. 20.000 Euro, abzustellen ist, den § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO erfordert, damit eine Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 Abs. 1 ZPO stets zulässig wird.340 Einen gesicherten Anwendungsbereich dürfte die Klausel dann haben, wenn keine ausschließliche Gerichtsstandsklausel auf ein deutsches Gericht greift und auch ein ausländisches Forum eröffnet ist. Hier ist diese Klausel erweiternd auszulegen, sodass auch ausländische prozessuale Rechtsmittel erfasst werden, die der deutschen Revision entsprechen, und mithin ist, wenn es dort eine wertabhängige Geltendmachung gibt, dieser Wert als Auslöser der Klageerweiterungspflicht anzusehen. Offensichtlich ist hierbei, dass es jeweils nicht wie im Rahmen der Bestimmungen der ZPO auf die konkrete Beschwer eines mit einem Rechtsmittel anzugehenden Urteils,341 sondern auf die Maximalbeschwer im Falle eines vollständigen Unterliegens des Führenden ankommt. (bb)  Ausübungsanforderungen an die Klageerweiterungsobliegenheit Die entscheidende Frage ist, wie der Versicherungsnehmer seine Obliegenheit der Klageerweiterung zu erfüllen hat. Hierbei gibt es zunächst eine Differenzierung nach zwei Klauseltypen zu beachten. Während Nr. 3 GDV-Klausel SK  1804 (10) und Nr. 5 lit. c der GDV-Klauseln TK  2850 AMB  2011; 3850 ABMG  2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011 die Erweiterung der Klage auf einen zweiten oder weitere Mitversicherer verlangt, ordnet Ziff. 25.3 Abs. 2 DTV Güter 2000/2011 die Erweiterung auf den zweiten und gegebenenfalls einen dritten oder weitere Mitversicherer an. Ob hieraus ein inhaltlicher Unterschied abzuleiten ist, soll im Folgenden erörtert werden. Hinsichtlich der Klageerweiterungsobliegenheit auf einen oder weitere Mitversicherer wird angenommen, dass hier der Versicherungsnehmer vollkommen frei in seiner Wahl des mitzuverklagenden Mitversicherers ist.342 Dies ist jedoch nicht so offensichtlich, wie durch die bisherige Literatur stillschweigend unterstellt. Vielmehr ist zu beachten, dass die Prozessführungsklausel gerade der Förderung der Kosteneffizienz dient. Es erscheint insofern durchaus erwägenswert, ob im Hinblick auf den Zusatz, dass eine Klageerweiterung nur soweit zulässig und verpflichtend ist, bis die Berufungssumme (und Revisionssumme) erreicht ist, inzidenter vereinbart wird, dass der Versicherungsnehmer denjenigen Mitversicherer mitzuverklagen hat, dessen Risikoanteil den Beschwerdewert geradeso über die Schwelle führt.343 Im 340 

Siehe hierzu bspw. Krüger in: MünchKommZPO, § 544 Rdn. 4 ff. Berechnung der (konkreten) Beschwer ist hierbei durchaus kompliziert; vgl. etwa Rimmelspacher in: MünchKommZPO, Vorbem. zu § 511 Rdn. 26. 342 So Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 68; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 89; leicht unklar Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 204. 343 Alternativ könnte man auch überlegen, ob eventuell ein Weisungs- bzw. Konkretisie341 Die

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Ergebnis kann eine solche Auslegung jedoch nicht überzeugen und mithin ist den bisher geäußerten Literaturstimmen zuzustimmen. Es ist hierbei zu beachten, dass eine zwingende Klageerweiterung auf den Mitversicherer mit der kleinstmöglichen Risikoquote, zumindest wenn dieser einen anderen Sitz als der Führende hat, sowohl für den Versicherungsnehmer als auch die Mitversicherer erhebliche Nachteile mit sich bringen kann. Für den Versicherungsnehmer birgt dies die Gefahr, dass für diesen Vertrag eventuell zumindest teilweise nach kollisionsrechtlichen Grundsätzen ein abweichendes Recht zur Anwendung gelangt,344 während eine Verteidigung in einem ausländischen Forum für den mitverklagten Mitversicherer höhere Aufwendungen impliziert, die im Innenverhältnis durch die übrigen Mitversicherer zu ersetzen sind345. Die Klausel ist insofern als ein freies Wahlrecht des Versicherungsnehmers zu verstehen, sodass dieser aus reinen Opportunitätsüberlegungen den mitzuverklagenden Mitversicherer auswählen kann, solange dessen oder deren Risikoanteil die Beschwer abstrakt über die Berufungssumme hebt.346 Fraglich ist jedoch, ob dies auch im Rahmen des Ziff. 25.3 Abs. 2 DTV Güter 2000/2011 oder vergleichbarer Prozessführungsklauseln gilt, die anordnen, dass der zweite Mitversicherer mitzuverklagen ist. Schaloske nimmt hier an, dass diese Klausel als redaktioneller Fehler anzusehen ist, sodass das „der zweite Mitversicherer“ als „ein zweiter Mitversicherer“ zu lesen wäre,347 während Schnepp diese Regelung wörtlich versteht und insofern eine Klagepflicht gegen den zweiten Mitversicherer in der Beteiligungsliste annimmt348 . Für die Auffassung Schnepps spricht zunächst grammatikalisch und systematisch der insoweit eindeutige Wortlaut der Ziff. 25.3 Abs. 2 DTV Güter 2000/2011, die gerade hinsichtlich des zweiten Mitversicherers den bestimmten Artikel „den“ hinsichtlich des dritten (und in Ergänzung weiterer) Mitversicherer jedoch den unbestimmten Artikel „ein“ verwendet. Auch eine historische Auslegung am Willen der Klauselkommission des GDV ergibt hier keine abweichende Klarstellung.349 Zu beachten ist jedoch, dass die Platzierung der Mitversicherer in der Beteiligungsliste typischerweise durch den führenden Mitrungsrecht des Führenden besteht, welcher Mitversicherer mitzuverklagen ist. Da dies jedoch ein ganz erheblicher Eingriff in die prozessualen Rechte des Versicherungsnehmers darstellen würde, durch einen Prozessgegner „gezwungen“ werden zu können, wen er mitverklagt, muss eine solche Auslegung letztlich scheitern. 344  Siehe hierzu unten S. 437 ff. und 441 ff. 345  Vgl. hierzu insb. unten S. 389. 346  A. A. nur Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 204, der der Auffassung ist, dass der Versicherungsnehmer einer Pflicht unterliegt, sich an der Höhe der Risikoquote zu orientieren; was allenfalls dort gelten kann, wo der Versicherungsnehmer entgegen Treu und Glauben einen Mitversicherer mit besonders hoher Risikoquote mitverklagt, allein um hierdurch die Kosten in die Höhe zu treiben, um hierdurch die Vergleichsbereitschaft in unsittlicher Weise zu steigern. 347  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 204; Ähnliches gilt wohl für Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 68 i. V. m. 63, der eine vergleichbare Klausel für wahlrechtseröffnend hält. 348  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 89. 349 Vgl. Ehlers, DTV-Güter 2000, Ziff.  25 Rdn. 18; ders. in: Thume/de  la  Motte/Ehlers (Hrsg.), Teil 5 Rdn. 649.



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versicherer oder den Makler, wenn dieser die Policierung übernimmt, vorgenommen wird und hierbei oftmals relativ beliebige Kriterien darüber bestimmen, an welche Stelle ein Mitversicherer auftaucht (entweder eine Ordnung nach Risikoquote, nach alphabetischer Zuordnung, nach geographischer Sitzverteilung, nach Zeichnungszeitpunkt etc.),350 so erscheint es doch recht willkürlich, dass der Versicherungsnehmer zwingend den zweitgenannten Mitversicherer mitzuverklagen hat. Mithin ist der Wille der Parteien im Rahmen dieser und vergleichbarer Klauseln teleologisch im Zweifelsfall so zu verstehen, dass diese dem Versicherungsnehmer ein Wahlrecht gewähren wollen. (cc)  Recht zur Klageerweiterung als Kehrseite Fraglich ist jedoch, ob die Erweiterung auf weitere Mitversicherer nur eine Pflicht ist oder auch ein grundlegendes Recht. Typischerweise wird ein solches Recht zur Erweiterung – und damit der Durchbrechung einzelner pacta de non petendo – explizit durch die Prozessführungsklausel festgelegt.351 Eine Ausnahme hiervon bildet jedoch Ziff. 25.3 Abs. 2 DTV Güter 2000/2011, welche nur die Pflicht regelt. Hier ist jedoch zu beachten, dass eine strenge Auslegung am Wortlaut dazu führen würde, dass der Versicherungsnehmer einerseits seiner Rechtsmittel gegen das Urteil beraubt wäre, aber gleichzeitig zumindest im Unterliegensfall (nach der herrschenden Meinung) eine Versteinerung des pactum de non petendo im Verhältnis zu den anderen Mitversicherern eintreten würde352 . Dies erscheint kaum interessengerecht – und würde die Klausel AGB-rechtlich als unausgewogen erscheinen lassen. Es ist insofern davon auszugehen, dass der Wille der Vertragsparteien im Falle der expliziten Vereinbarung einer Klageerweiterungspflicht auch immer implizit zur Gewährung eines Klageerweiterungsrechts geht.353 (d)  Bedeutungsgehalt von Anerkenntnisklauseln in gemischt aktiven und passiven Prozessführungsklauseln Solche Anerkenntnisklauseln finden sich jedoch nicht nur in passiven Prozessführungsklauseln, sondern teilweise auch in aktiven Prozessführungsklauseln354 und insbesondere in aktiven und passiven Prozessführungsklauseln 355. So insbesonde350 

So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 204. Von den vorgenannten Klauseln sieht lediglich Ziff. 25.3 DTV Güter 2000/2011 ein solches Recht nicht explizit vor. 352  Siehe hierzu oben S. 277 f. 353  So wohl auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 89; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 203; die jeweils auch Ziff. 25.3 Abs. 2 DTV Güter 2000/2011 erwähnen, ohne dass sie jedoch diese Frage explizit ansprechen würde. 354 Siehe hierzu bspw. oben S.  271 f. die Klausel, die dem Verfahren OLG Düsseldorf VersR 1996, S. 957–958 (957) zugrunde lag. 355  Siehe neben den folgenden Musterklauseln in der Technischen Versicherung insbesondere auch oben S. 272 f. die Klauseln in der Transportversicherung, bspw. die Klausel in OLG Bremen VersR 1994, S. 709–711 (709). 351 

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re in Nr. 5 lit. b S. 2 GDV-Klauseln TK 2850 AMB 2011; 3850 ABMG 2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011: „Ein gegen oder vom führenden Versicherer erstrittenes, rechtskräftig gewordenes Urteil wird deshalb von den beteiligten Versicherern als auch für sie verbindlich anerkannt.“ In Anbetracht dessen, dass die Anerkenntnisklausel hier an eine Bevollmächtigung oder Ermächtigung des Führenden anschließt, stellt sich die Frage, welche Bedeutung ihr zukommen soll. Wenn der Führende durch die Mitversicherer zur Führung aktiver und passiver Prozesse in ihrem Namen bevollmächtigt wird,356 so ergeht in einem Prozess, in dem der Führende diese als Prozessbevollmächtigter vertritt, das Urteil auch gegen diese. Diese sind Parteien des Prozesses und somit gemäß § 325 Abs. 1 Hs. 1 ZPO auch von der subjektiven Rechtskraft des Urteils erfasst. Für eine Tatbestandswirkung besteht hier kein Raum und keine Notwendigkeit mehr, da der Versicherungsnehmer bereits über einen titulierten Anspruch gegen die mitverklagten Mitversicherer verfügt. Wenn man, wie hier,357 regelmäßig in den aktiven und passiven Prozessführungsklauseln eine Ermächtigung zur aktiven und passiven gewillkürten Prozessstandschaft erkennt, so ist auch hier – zumindest, wenn man die gewillkürte passive Prozessstandschaft für zulässig erachtet – eine subjektive Rechtskrafterstreckung auf die Mitversicherer anzunehmen, deren Ansprüche oder Pflichten der Führende in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung vertreten hat.358 Auch hier kann die Anerkenntnisklausel mithin seine normale Wirkung nicht entfalten. So verbleibt zumindest auf den ersten Blick allein im Fall, dass die aktive und passive Prozessführungsklausel für den Passivprozess eine Pflicht des Versicherungsnehmers vorsieht, nur den Führenden (und eventuell einige zusätzliche Mitversicherer) auf ihren Anteil zu verklagen, der Anerkenntnisklausel ein eigener Anwendungsbereich.359 So werden diese Klauseln von Schaloske im Hinblick auf den Aktivprozess (erweiternd ist hier der Passivprozess ohne pacta de non petendo gegenüber den Mitversicherern zu nennen) als rein deklaratorisch verstanden.360 Dies ist im Kontext des deutschen Prozessrechts grundsätzlich richtig. Es ist hier jedoch zu bedenken, dass es in der Mitversicherung, auch wenn die Mitversicherungsverträge und die 356 

Siehe hierzu unten S. 296 ff. Siehe unten S. 306 f. 358  Vgl. zumindest für die gewillkürte aktive Prozessstandschaft allgemein bspw. BGHZ 78, S. 1–9 (7); 123, S. 132–137 (135 f.). 359  Hierbei wird jedoch dieser einzige echte Anwendungsbereich zumindest in der Tendenz durch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 102, wohl nur im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung von Ziff. 25.3 Abs. 2 DTV Güter 2000/2011, dadurch ausgeschlossen, dass dieser annimmt, dass dies intransparent und insofern AGB-rechtlich unwirksam sei. Hierbei differenziert Schnepp bereits nicht danach, wer die Klausel tatsächlich in die Mitversicherung eingebracht hat (vgl. hierzu oben S. 203 ff.) und kommt im Ergebnis auch zu einem kaum tragbaren Ergebnis, das den Versicherungsnehmer letztlich der auch für ihn vorteilhaften Ergebnisse einer solchen Führungsklausel beraubt. 360  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 210; so im Anschluss auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 95. 357 



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ergänzenden Verträge deutschem Recht unterliegen, durchaus möglich ist, dass der Prozess in einem anderen Staat geführt werden kann oder gar muss. Hier ist es dann möglich, dass ein Prozessrecht als lex fori greift, das eine Ermächtigung des Führenden nicht erlaubt.361 So dieses Recht nicht eine Uminterpretation der Ermächtigung in eine Bevollmächtigung des Führenden vornimmt und zumindest einer der Mitversicherer die Erteilung einer Prozessvollmacht verweigert, erscheint es angemessen, dass der Versicherungsnehmer im (aus Sicht der Mitversicherer) Passivprozess seine Klage auf den Führenden und die bevollmächtigenden Mitversicherer beschränken kann und nunmehr für alle nichtbevollmächtigenden Mitversicherer die Anerkenntnisklausel ihrer üblichen Funktion entsprechend eine Tatbestandswirkung entfaltet. Der Anerkenntnisklausel käme dann eine atypische Auffangfunktion zu. Fraglich ist jedoch, ob dieser Anerkenntnisklausel grundsätzlich ein Anwendungsbereich verbleibt, wenn sich der Führende dazu entschließt, keinen Gebrauch von seiner Prozessvollmacht oder Ermächtigung zu machen, und aktiv nur den eigenen Anspruch einklagt, oder der Versicherungsnehmer trotz Vorliegens einer Vollmacht oder Ermächtigung des Führenden und in Abwesenheit einer Pflicht sich auf eine Klage gegen den Führenden zu beschränken (wie beispielsweise in der Transportversicherung gebräuchlich 362), seine Klage im Passivprozess gleichwohl auf den Führenden und dessen Anteil beschränkt.363 Hier könnte man nunmehr annehmen, dass die Anerkenntnisklausel, um ihr einen echten Anwendungsbereich zu verschaffen, der über eine reine Klarstellung der Wirkung einer Bevollmächtigung oder Ermächtigung des Führenden hinausgeht, in diesen Konstellationen eine Tatbestandserstreckung auf die Ansprüche unter den Mitversicherungsverträgen der weiteren Mitversicherer entfaltet. Einer solchen Auslegung steht jedoch der häufige Wortlaut und die systematische Stellung der Anerkenntnisklausel entgegen, die eine Verknüpfung zur Vollmachtserteilung oder Ermächtigung herstellt, indem die Anerkenntnis nur deshalb erklärt wird.364 Die Verwendung dieses Adverbs „deshalb“ unterscheidet die Anerkenntnisklausel in typischen aktiven und passiven Prozessführungsklauseln von solchen in passiven Prozessführungsklauseln365. Für einen Passivprozess scheint ein solches Ergebnis, dass eine Tatbestandswirkung nicht eintritt, wenn der Ver361 Für einen rechtsvergleichenden Überblick zur gewillkürten Prozessstandschaft siehe bspw. Wunderlich, Die Prozeßstandschaft im internationalen Recht (1970); Lötscher, Die Prozessstandschaft im schweizerischen Zivilprozess (2016). 362  Siehe hierzu oben S. 272 ff., insbes. die Klausel in OLG Bremen VersR  1994, S. 709–711 (709). 363 Hierzu bisher einzig Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 211 und Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 95, die allerdings ihre Ausführungen auf den Aktivprozess, den der Führende nur für seinen Anteil führt, beschränken und Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 26. 364  So bereits Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 211; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 95. 365  Siehe hierzu oben S. 270.

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sicherungsnehmer, obgleich er problemlos alle Mitversicherer in der Person des Führenden verklagen könnte, sich bewusst dazu entscheidet, seine Klage zu beschränken, durchaus interessengerecht. Fragwürdig ist jedoch der umgekehrte Fall, dass der Führende im Aktivprozess eine bewusste Entscheidung trifft, nur seinen eigenen Anteil einzuklagen. Hierdurch eröffnet sich der Führende, zumindest in Abwesenheit einer einheitlichen ausschließlichen Gerichtsstandsklausel eventuell eine besonders ausgeprägte Möglichkeit des forum shopping. Auch wenn die Prozessvollmacht und die Prozessstandschaft in ihrer Wirkung allein auf den Prozess beschränkt sind, so ist doch zu berücksichtigen, dass zumindest die Interessenwahrungspflicht aus den Führungsverträgen in den vorprozessualen Bereich hineinreicht. Die Mitversicherer legen insofern ihre Ansprüche bereits hinsichtlich der Entscheidung, ob sie gerichtlich geltend gemacht werden sollen, in die Hände des Führenden. Trifft dieser nunmehr, im Schwerpunkt im Hinblick auf eine Kostenreduktion, da der Führende davon ausgeht, dass sich der Versicherungsnehmer den tatbestandlichen Feststellungen des Urteils freiwillig auch im Verhältnis zu den Mitversicherern beugen wird, die Entscheidung, nur seinen Anteil einzuklagen, erscheint es richtig, dies auch den Mitversicherern zuzurechnen. Die Auslegung Schaloskes würde sonst zu dem widersprüchlichen Ergebnis kommen, dass die Mitversicherer durch eine (offene) Teilklage des Führenden, in der dieser den Teilklagebetrag auf die jeweiligen Anteile der Mitversicherer verteilt, gebunden würden, und zwar bei verständiger Würdigung der Anerkenntnisklausel auch hinsichtlich der nichteingeklagten Teilbeträge,366 nicht aber durch eine Quasi-Teilklage, in der der Führende nur seine eigenen Ansprüche einklagt. (3)  Bevollmächtigung des Führenden Teilweise sehen Prozessführungsklauseln, wie insbesondere Ziff. 25.3 Abs. 1 DTV Güter 2000/2011 und Ziff. 19.2.8 DTV-ADS 2009, eine Bevollmächtigung des Führenden zur Führung des Aktivprozesses (und eventuell auch des Passivprozesses) vor. Es liegt zumindest auf den ersten Blick insofern nah, hier die Erteilung einer Prozessvollmacht an den Führenden nach §§ 80 ff. ZPO zu erblicken, die Ansprüche der Mitversicherer in deren Namen gerichtlich geltend zu machen. Jedoch hat sich in den letzten Jahren (zumindest für den Aktivprozess) die Meinung Raum verschafft, dass solche Formulierungen im Zweifelsfall am Willen der Parteien dahingehend auszulegen seien, dass die Mitversicherer den Führenden mittels Erteilung einer gewillkürten Prozessstandschaft zur Klage der Ansprüche im eigenen Namen ermächtigen wollen.367 366  Dies ist ein Unterschied zur normalen Teilklage, bei der die nicht eingeklagten Teilbeträge nach herrschender Meinung nicht von der sachlichen Rechtskraft der Entscheidung erfasst werden; siehe etwa BGH NJW 1994, S. 3165–3167 (3166); Saenger in: ders. (Hrsg.), § 322 ZPO Rdn. 25; Gottwald in: MünchKommZPO, § 322 Rdn. 125 ff. Auch hier gibt es zwar keine Rechtskrafterstreckung, aber eben über die Anerkenntnisklausel eine Tatbestandswirkung für die nicht eingeklagten Teilbeträge. 367 Vgl. insbes. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 98; Dreyer in: ibidem,



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Ausgangspunkt dieser Auffassung ist ein Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2001,368 in dem dieser sich mit folgender Prozessführungsklausel aus § 1 Abs. 2 einer Transportmitversicherungspolice auseinandersetzte: „Die Vollmacht der führenden Gesellschaft erstreckt sich auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, welche die Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit sich bringt sowie auf alle Rechtsstreitigkeiten, die auf das Vertragsverhältnis Bezug haben; die mitbeteiligten Gesellschaften erkennen von vorneherein alle Schadensregulierungen sowie sonstigen Maßnahmen und Vereinbarungen, welche die führende Gesellschaft trifft, als für sich verbindlich an und entsagen ausdrücklich jeglichem Einspruch gegen diese.“

Hier werden eine Anschluss- und (wohl auch) eine Anzeigeklausel mit einer aktiven und passiven Prozessführungsklausel kombiniert, wobei es in casu nur auf die Prozessführungsklausel ankam. Im zugrundeliegenden Fall hatte die Versicherungsnehmerin einen Spediteur mit dem Transport einiger Packstücke beauftragt, der wiederum einen Frachtführer zur Durchführung des Transportes der Güter von sich zum Empfänger beauftragte. Hierbei wurden die Güter noch auf der Laderampe des Spediteurs  – gemäß Klägervortrag  – teilweise beschädigt und kamen teilweise abhanden. Die Mitversicherer hatten daraufhin den Versicherungsfall gegenüber dem Versicherungsnehmer reguliert und der Führende klagte nunmehr im eigenen Namen den kompletten übergegangenen Schadensersatzanspruch gegen den Spediteur ein. Das OLG Frankfurt369 hatte hierzu in der Vorinstanz richtig festgestellt, dass im Hinblick auf das Vorliegen einer Mitversicherung, der Schadensersatzanspruch des Versicherungsnehmers nicht in seiner Gesamtheit auf den Führenden, sondern bemessen an der Risikoquote der Mitversicherer anteilig auf sämtliche Mitversicherer getrennt übergegangen war. Da das OLG Frankfurt nunmehr die Aktivkomponente der Prozessführungsklausel streng am Wortlaut auslegte, kam es zu dem Schluss, dass dem Führenden eine Prozessvollmacht erteilt wurde, sodass die Klage, da der Führende den gesamten Schadensersatzanspruch im eigenen Namen einklagte, mangels Aktivlegitimation des Führenden als unzulässig abgewiesen wurde. Dem trat dann jedoch der Bundesgerichtshof entgegen, der hier die Auffassung vertrat, dass diese Klausel trotz der Verwendung des juristisch geprägten Ausdrucks „Vollmacht“ auslegungsfähig sei und klar auf einen Willen zur Ermächtigung des Führenden deute.370 Im konkreten Fall und in Ansehung der konkreten Klausel erscheint dies durchaus nachvollziehbar. Hier ist zu beachten, dass die Ausdrücke Vollmacht nach § 164 BGB und Ermächtigung nach § 185 BGB im allgemeinen Geschäftsverkehr vielfach nicht unterschieden, sondern wechselnd synonym verwandt werden.371 Zudem war vorliegend zu beachten, dass die AnschlussklauZiff. 19 DTV-ADS 2009 Rdn. 31 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 221 ff. 368  BGH VersR 2002, S. 117–119. 369  Siehe Wiedergabe in BGH VersR 2002, S. 117–119 (118). 370  BGH VersR 2002, S. 117–119 (118). 371  BGH VersR 2002, S. 117–119 (118); Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 98;

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sel und die Prozessführungsklausel in einem einzigen Satz miteinander verbunden wurden. Da es im Rahmen der Anschlussvollmacht gerade um die Erteilung einer Außenvollmacht geht,372 war die Verwendung dieses Ausdrucks naheliegend und kann insofern keinen zwingenden Rückschluss auf den Willen der Parteien bieten, dass diese auch im Kontext der Prozessführungsklausel „lediglich“ eine Bevollmächtigung wünschten.373 Im Rahmen einer solchen Unklarheit gewinnt das Parteiinteresses eine gesteigerte Bedeutung. Dieses zielt jedoch auf eine möglichst große Effizienzsteigerung und Vereinfachung, sodass im Zweifelsfall eine Ermächtigung anzunehmen ist.374 Bedenklich ist jedoch der Schluss, den einige Literaturstimmen aus diesem Urteil zu ziehen scheinen, dass eine Bevollmächtigung in einer Prozessführungsklausel immer in eine Ermächtigung umzudeuten sei.375 Vielmehr ist eine solche Uminterpretation nur dann möglich – und dann aber auch (zumindest für die Aktivkomponente der Prozessführungsklauseln) sinnvoll – wenn die Klausel eine gewisse Unschärfe aufweist. Eine Klausel, bei der dies gerade nicht der Fall ist, sodass auch die Erteilung einer Prozessvollmacht angenommen werden sollte, ist Ziff. 25.3 Abs. 1 S. 1 DTV Güter 2000/2011376: „Der führende Versicherer ist von den Mitversicherern bevollmächtigt, Rechtsstreitigkeiten in ihrem Namen zu führen.“

Hier verwendet die Prozessführungsklausel eben nicht nur einen Ausdruck des Wortstamms „Vollmacht“, sondern konkretisiert dies noch dahingehend, dass der Führende die Rechtsstreitigkeiten in ihrem [d. h. der Mitversicherer] Namen zu führen hat. Hier wird deutlich, dass es eben nicht dem Willen der Mitversicherer entspricht, den Führenden zu ermächtigen, ihre Ansprüche in seinem Namen geltend zu machen. Mithin liegt hier eben doch die Erteilung einer Prozessvollmacht vor.377 Auch ist zu beachten, dass eine Ermächtigung gerade nicht immer dem Parteiinteresse am nächsten kommt. So mögen die Parteien besonders im Hinblick auf die strittige Frage, ob im deutschen Recht eine gewillkürte passive Prozessstandschaft zulässig ist,378 oder in Erwartung, dass vielfach Prozesse auch in Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 27; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 223. 372  Siehe hierzu oben S. 259 ff. 373  So bereits Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 222 f. 374  Vgl. hierzu vertiefend unten S. 306 f. 375  So in der Tendenz insb. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 98, 105, der auch in Ziff. 25.3 Abs. 1 DTV Güter 2000/2011 eine Ermächtigung erkennt; a. A. aber Dreyer in: ibidem, Ziff. 19 DTV-ADS 2009 Rdn. 31 ff., der wie hier richtig ausführt, dass eine eindeutige Wortwahl – wie hier „im Namen der Mitversicherer“ – eine solche Umdeutung verbaut und es mithin bei einer Bevollmächtigung verbleibt; in diese Richtung auch OLG Stuttgart TranspR 2010, S. 37– 43, wobei der genaue Wortlaut der Prozessführungsklausel hier nicht ausgeführt wird. 376  Dies gilt auch für die weitgehend wortgleiche Ziff. 19.2.8 DTV-ADS 2009. 377 So Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 198 f. i. V. m. S. 223 und ohne inhaltliche Auseinandersetzung auch Riemer in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 25 DTV-Güter 2000/2011 Rdn. 6; inhaltlich auch Ehlers, DTV-Güter 2000, Ziff. 25.3 Rdn. 16 f. 378  Siehe hierzu unten S. 301 ff.



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Foren geführt werden müssen, in denen eine gewillkürte Prozessstandschaft (auch auf der Aktivseite) allenfalls beschränkt möglich ist,379 eine Vollmachterteilung bevorzugen. Die Auslegung hat insofern nicht schematisch, sondern am Einzelfall orientiert zu erfolgen, sodass es in der Mitversicherung weiterhin auch Prozessführungsklauseln geben wird, die auf die Erteilung einer Prozessvollmacht zielen. (4)  Gewillkürte Prozessstandschaft des Führenden In den meisten Fällen wird eine aktive oder eine aktive und passive Prozessführungsklausel hingegen nicht auf die Erteilung einer Prozessvollmacht, sondern auf die Ermächtigung des Führenden zum Tätigwerden als Prozessstandschafter zielen. Hierbei ist zunächst zu fragen, welche Wirkung eine solche Ermächtigung hat und ob solche gewillkürten aktiven oder passiven Prozessstandschaften zulässig sind, bevor die Fragen erläutert werden, welche Auslegungskriterien heranzuziehen sind, wenn eine Ermächtigung von einer Vollmacht abzugrenzen ist, und welchen Umfang die Ermächtigung typischerweise hat. (a)  Wirkung einer Prozessstandschaft So die Mitversicherer für den Führenden eine Prozessführungsbefugnis vereinbaren, ist dieser (tentativ) ermächtigt, als gewillkürter Prozessstandschafter aktiv im eigenen Namen die Ansprüche der Mitversicherer einzuklagen oder passiv im eigenen Namen auf die Leistung der Mitversicherer verklagt zu werden.380 Zunächst unter Außerachtlassung der Zulässigkeit einer solchen gewillkürten aktiven und insbesondere passiven Prozessstandschaft bedeutet dies, dass der Führende, anders als im Rahmen einer Bevollmächtigung durch die Mitversicherer,381 alleinige Partei des Prozesses wird. Hierbei berührt die Prozessstandschaft im Schwerpunkt nur die prozessuale Aktiv- und Passivlegitimation, nicht aber die materiellrechtliche Berechtigung oder Verpflichtung.382 Insgesamt führt die Prozessstandschaft im Vergleich zur Prozessvollmacht zu einer verstärkten Effizienzsteigerung in der Mitversicherung (zumindest im Verhältnis zum Versicherungsnehmer und sonstigen aus den Mitversicherungsverträgen begünstigten Drittberechtigten), sodass eine solche auch weitreichend in Prozessführungsklauseln vorgesehen wird.383 Grundsätzliche Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft sind hierbei zunächst, dass eine solche Ermächtigung explizit oder konkludent erfolgt, dass, so zumindest die meisten Literaturstimmen, die eingeklagten Ansprü379 

Vgl. hierzu im Kontext des Internationalen Zivilprozessrechts unten S. 477. Siehe hierzu Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 103 f. 381  Siehe hierzu oben S. 296. 382 Zumindest hinsichtlich der Verpflichtung, d. h. im Rahmen der gewillkürten passiven Prozessstandschaft, ist dies jedoch ausgesprochen strittig; vgl. hierzu unten S. 303 ff. 383  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 104; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 207 spricht hier nur von „zuweilen“. 380 

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che (Rechte) materiellrechtlich abtretbar respektive übertragbar sind384 und dass der Prozessstandschafter über ein eigenes, schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung im eigenen Namen verfügt.385 All dies wird in der Mitversicherung, bei Erfolgen einer Ermächtigung, kein Problem darstellen. Hier wird es (nahezu) immer um abtretbare Ansprüche gehen. Auch wird der Führende, da dieser gerade im Hinblick auf seine (Haftungs-)Quote wirtschaftlich am Ausgang des Prozesses interessiert ist, über ein hinreichendes Interesse an der Geltendmachung im eigenen Namen verfügen.386 Soweit eine Prozessstandschaft wirksam vereinbart wurde, hat diese die Wirkung, dass ein gegenüber dem Prozessführungsbefugten ergangenes Urteil hinsichtlich der (subjektiven) materiellen Rechtskraft auf den materiellen Rechtsträger (d. h. hier den Mitversicherer) erstreckt wird.387 Durch eine solche Prozessstandschaft wird der Klagegegner (d. h. im Rahmen eines Aktivprozesses der Mitversicherer insbesondere der Versicherungsnehmer) gegen weitere parallele Klagen der materiell Berechtigten (d. h. der Mitversicherer) dadurch geschützt, dass ihm die Einrede der Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO zusteht.388 Daneben tritt auch eine Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hinsichtlich der Ansprüche der Mitversicherer ein. Der Zeitpunkt des Eintritts der Verjährungshemmung knüpft hierbei entweder an die Offenlegung der Prozessstandschaft oder an deren Offensichtlichkeit an.389 Im Hinblick darauf, dass die Prozessstandschaft in der Prozessführungsklausel in der Police niedergelegt ist, ist diese im Verhältnis zum Versicherungsnehmer grundsätzlich offensichtlich,390 sodass die Hemmung 384 Tatsächlich ist grundsätzlich aber nur erforderlich, dass es um abtretbare Rechte geht (wobei auch hier Ausnahmen greifen), während die Übertragbarkeit für gewöhnlich unerheblich ist; siehe Lindacher in: MünchKommZPO, Vorbem. zu § 50 Rdn. 69; Althammer in: Zöller (Hrsg.), Vorbem. zu § 50 ZPO Rdn. 42; Weth in: Musielak/Voit (Hrsg.), § 51 ZPO Rdn. 30. Auf die hier bestehenden Divergenzen muss nicht eingegangen werden, da es bei Klagen des Führenden kaum jemals um solche aus nicht abtretbaren Rechten gehen wird. 385  Vgl. bspw. BGH VersR  1954, S. 249–250 (249); BGH VersR  2002, S. 117–119 (118); Lindacher in: MünchKommZPO, Vorbem. zu § 50 Rdn. 55 ff.; Jacoby in: Stein/Jonas (Bgrd.), vor § 50 ZPO Rdn. 51; Althammer in: Zöller (Hrsg.), Vorbem. zu § 50 ZPO Rdn. 40 ff.; Rosenberg in: Schwab/Gottwald (Hrsg.), § 46 ZPO Rdn. 33 ff. 386  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 94. 387 BGH VersR  2002, S. 117–119 (119); Lindacher in: MünchKommZPO, Vorbem. zu § 50 Rdn. 72; Gottwald a. a. O., § 325 Rdn. 57; ders. in: Rosenberg/Schwab/Gottwald (Hrsg.), Zivilprozessrecht (2018), § 46 Rdn. 62; Althammer in: Zöller (Hrsg.) Vorbem. zu § 50 ZPO Rdn. 51; Weth in: Musielak/Voit (Hrsg.), § 51 ZPO Rdn. 36. 388 BGH VersR  2002, S. 117–119 (119); Lindacher in: MünchKommZPO, Vorbem. zu § 50 Rdn. 72; Althammer in: Zöller (Hrsg.) vor § 50 ZPO Rdn. 51; Hüßtege in: Thomas/Putzo (Bgrd.), § 51 ZPO Rdn. 40. 389 BGHZ  78, S. 1–9 (6); 94, S. 117–124 (122); BGH VersR  2000, S. 195–196 (196); ders. VersR 2002, S. 117–119 (119); ders. NJW 2010, S. 2270–2272 (2271); Grothe in: MünchKommBGB, § 204 Rdn. 17; Althammer in: Zöller (Hrsg.) Vorbem. zu § 50 ZPO Rdn. 52; Armbrüster in: Prölss/ Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 24; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 94; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 198 f. i. V. m. S. 208; Thume VersR 2008, S. 455–459 (458). 390  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 198 f. i. V. m. S. 208.



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mit Klageerhebung nach § 253 Abs. 1 ZPO eintritt, während sie Dritten gegenüber offengelegt werden muss, um die Verjährungshemmung zu bewirken391. (b)  Zulässigkeit der gewillkürten aktiven Prozessstandschaft Die Zulässigkeit einer gewillkürten aktiven Prozessstandschaft ist heute in Deutschland allgemein anerkannt.392 Alleinige Bedingung ist‚ dass eine solche Ermächtigung explizit oder konkludent erfolgt,393 und dass der Prozessstandschafter über ein eigenes, schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung im eigenen Namen verfügt.394 Dies stellt in der Konstellation der Mitversicherung kein nennenswertes Problem dar.395 Alleinige Frage ist dann höchstens noch, ob die eingeklagten Ansprüche vom sachlichen Umfang der Ermächtigung erfasst werden.396 (c)  Zulässigkeit der gewillkürten passiven Prozessstandschaft Äußerst strittig ist demgegenüber, ob auch eine gewillkürte passive Prozessstandschaft vereinbart werden kann, ob also der Berechtigte (insbesondere der Versicherungsnehmer) unmittelbar und alleinig den Prozessbefugten (d. h. den Führenden) im eigenen Namen und nicht die Sachbefugten (d. h. die Mitversicherer) vertreten durch den Prozessbevollmächtigten verklagen kann und muss. Die Zulässigkeit einer gewillkürten passiven Prozessstandschaft wurde durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erstmalig im Bereich der Mitversicherung entwickelt, wobei der Führende hier nicht ein führender Versicherer, sondern ein Assekuradeur war und neben der Prozessführungsklausel wohl auch eine umfassende Anerkenntnisklausel vereinbart war.397 Hierbei knüpfte die Zulassung jedoch ausdrücklich an den konkreten Fall, dass nämlich auf Grund der Übernahme der vollständigen Durchführung der Mitversicherungsverträge durch den passiv legitimierten Assekuradeur keine Nachteile für den Versicherungsnehmer entstünden. In folgenden Judikaten hat der Bundesgerichtshof diese Frage hingegen wiederholt offengelassen.398 Heute geht die wohl herrschende Meinung von einer grundsätzlichen Zulässigkeit einer solchen Ermächtigung (gerade auch im Rahmen 391 

den.

Sie mag aber auch hier natürlich aus anderen Gründen für den Dritten offensichtlich wer-

392  Siehe im Überblick m. w. N. Lindacher in: MünchKommZPO, Vorbem. zu §§ 50. Rdn. 55; Jacoby in: Stein/Jonas (Bgrd.), Vorbem. zu § 50 ZPO Rdn. 50; Bendtsen in: Saenger (Hrsg.), § 51 ZPO Rdn. 18. 393  Siehe zur Problematik der Abtretbarkeit bzw. Übertragbarkeit oben Teil 2 Abschnitt C Fn. 384. 394  Vgl. bspw. BGH VersR 1954, S. 249–250 (249); BGH VersR 2002, S. 117–119 (118); Lindacher in: MünchKommZPO, Vorbem. zu § 50 Rdn. 55 ff.; Jacoby in: Stein/Jonas (Bgrd.), vor § 50 ZPO Rdn. 51; Althammer in: Zöller (Hrsg.), Vorbem. zu § 50 ZPO Rdn. 40 ff.; Gottwald in: Rosenberg/Schwab/Gottwald (Hrsg.), Zivilprozessrecht (2018), § 46 Rdn. 33 ff. 395  Siehe oben S. 299 f. 396  Siehe hierzu unten S. 307 f. 397  BGH VersR 1977, S. 174–176 (174); so auch OLG Bremen VersR 1994, S. 709–711 (710). 398  Siehe bspw. BGH NJW 1983, S. 684–687 (685); ders. NJW-RR 1995, S. 873–874 (873).

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einer [auch] passiven Prozessführungsklausel) aus.399 Teilweise hat sich jedoch gerade auch die Literatur zur Mitversicherung gegen die Zulässigkeit einer solchen gewillkürten passiven Prozessstandschaft zumindest in der Konstellation gewandt, in der der führende Mitversicherer nicht gleichzeitig für die Ansprüche der Mitversicherer materiellrechtlich passivlegitimiert ist.400 Teilweise wird die Frage in der Literatur hingegen dahingestellt, da eine solche gewillkürte passive Prozessstandschaft immer auch mit einer materiellrechtlichen Passivlegitimierung des Führenden einhergehe, dass der Führende also unabhängig von einer grundsätzlichen Vereinbarung einer Teilschuldnerschaft im Prozessfall als Gesamtschuldner für die Teilschulden der Mitversicherer hafte.401 Richtig an der letztgenannten Meinung ist, dass der Meinungsstreit vielfach dahinstehen kann,402 wenn aus der Vereinbarung in der Mitversicherung klar hervorgeht, dass der Führende für die Teilschulden der Mitversicherer (bedingt auf den Klagefall) eine Mitschuld übernimmt.403 Hier nehmen selbst große Teile der abweichenden Meinung eine zulässige Vereinbarung einer passiven Prozessstandschaft an.404 Insofern ist zu konstatieren, dass die Vereinbarung einer gewillkürten passiven Prozessstandschaft zumindest nicht per se unzulässig ist.405 Die beiden ent399 BGH VersR  1977, S. 174–176 (174); offengelassen, aber im Ergebnis wohl bejaht BGH NJW-RR  1995, S. 873–874 (873); OLG Bremen VersR  1994, S. 709–711 (710); OLG Frankfurt VersR 1982, S. 706; Jacoby in: Stein/Jonas (Bgrd.), Vorbem. zu § 50 ZPO Rdn. 56; van Zwoll, Die Prozeßstandschaft auf der Beklagtenseite (1983), S. 158 ff.; mitversicherungsspezifisch zustimmend: Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 32 und 31; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 20; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 11; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 13; Dreyer in: Ber­geest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (168); Brinker/Schädle VW  2003, S. 1318–1322 (1320); Lange/Dreher VersR  2008, S. 289–297 (292). 400  Allgemein etwa OLG Celle MDR  2009, S. 989; Althammer in: Zöller (Hrsg.) Vorbem. zu § 50 ZPO Rdn. 39; Weth in: Musielak/Voit (Hrsg.), § 51 ZPO Rdn. 25; Bendtsen in: Saenger (Hrsg.), § 51 ZPO Rdn. 18; zur (auch) passiven Prozessführungsklausel in der Mitversicherung Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 198 f. i. V. m. S. 212 ff.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 95 ff.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (614). 401  So insbesondere Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 25; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 104. Diese sprechen jeweils von einer „Mitschuld“; gemeint ist wohl eine aufschiebend auf den Prozessfall bedungene Mitschuldübernahme, durch die der Führende dann als Gesamtschuldner auch auf die titulierten Teilschulden der Mitversicherer haftet. 402  Irrelevant ist es aber eben nur, wenn aus dem Urteil gegen den Führenden auch vollstreckt werden kann. Ist dies nicht der Fall und sieht die Prozessführungsklausel keine Anerkenntnisklausel vor, so würde bei Ablehnung einer passiven Prozessstandschaft das Urteil keine Rechtskrafterstreckung auf die Mitversicherer erfahren, sodass gegen diese nunmehr erneut prozessiert werden müsste. 403  So bspw. Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 46; ders. in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 25. 404  Dies lässt sich wiederum in Doppelanalogie zu § 185 BGB ableiten, unter dem eine Verpflichtungsermächtigung vielfach dann für möglich gehalten wird, wenn der Ermächtigte sich selbst bindet und die (verdeckte) Ermächtigung nur der Mitverpflichtung des Ermächtigenden dienen soll; vgl. zum Meinungsspektrum Gursky in: Staudinger (Bgrd.), § 185 BGB Rdn. 109. 405  A. A. allenfalls allgemein Weth in: Musielak/Voit (Hrsg.), § 51 ZPO Rdn. 25; Bendtsen in:



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scheidenden Fragen sind insofern, ob tatsächlich eine solche (auch) passive Prozessführungsklausel mit Ermächtigung des Führenden, zwingend so auszulegen ist, dass sie eine materiellrechtliche Passivlegitimation des Führenden begründet und ob, so eine solche nicht anzunehmen ist, eine gewillkürte passive Prozessstandschaft gleichwohl zulässig wäre. (aa)  Konkludente Übernahme einer Mitschuld des Führenden für die Teilschulden der Mitversicherer durch Einrichtung einer passiven Prozessstandschaft Insbesondere von dem Willen getragen, zu einer zweifelsfreien Zulässigkeit der Ermächtigung des Führenden zur passiven Prozessstandschaft zu gelangen, wird teilweise angenommen, dass einer solchen Erteilung eine konkludente Vereinbarung einer materiellrechtlichen Mitschuldübernahme durch den Führenden innewohnt.406 Das Problem dieser Auslegung ruht darin, dass sie sich mit dem grundsätzlichen überragenden Interesse sämtlicher Mitversicherer (inklusive des führenden Mitversicherers), immer nur als Teilschuldner zu haften,407 in Kontrast setzt. Es ist insofern zu fragen, ob das grundsätzlich geäußerte Interesse des Führenden, nicht gesamtschuldnerisch zu haften, im Falle der Vereinbarung einer solchen (auch) passiven Prozessführungsklausel ersichtlich zurücktritt, dass das Interesse der Mitversicherer und des Versicherungsnehmers auf eine wesentlich gesteigerte Prozessökonomisierung, bei der auch eine alleinige Vollstreckung gegen den Führenden ermöglicht wird und dem Führenden das Solvenzrisiko der Mitversicherer aufgebürdet wird, überwiegt. Aus dieser Überlegung heraus, wird teilweise eine Ermächtigung abgelehnt.408 Dies erscheint etwas zu undifferenziert. Soweit sich eine Ermächtigung zur passiven Prozessstandschaft unmissverständlich aus dem Wortlaut der Klausel ergibt, lässt sich vertreten, dass der Führende hier sein Interesse an einer unbedingten nur teilschuldnerischen Haftung zurücktreten lässt. Um seine Stellung als Führender zu erhalten, ist dieser zumindest im Prozessfall bereit, eventuell in Vorleistung zu treten und mit den hiermit verbundenen Risiken anschließend einen anteiligen Ausgleich bei den Mitversicherern zu suchen. Es ist jedoch zu beachten, dass vielfach (und grundsätzlich richtig) eine Auslegung vorgenommen wird, nach der bei Unklarheit der Klausel angenommen wird, dass eine Ermächtigung und nicht eine Bevollmächtigung bewirkt werden Saenger (Hrsg.), § 51 ZPO Rdn. 18; wobei man hier natürlich auch annehmen könnte, dass es sich hierbei im genaueren Sinne gar nicht um eine passive Prozessstandschaft handelt, da der Führende auf eigene Rechnung verklagt wird. 406  So insbesondere Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 25; etwas verhaltener ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 46; Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 104; in der Tendenz wohl auch Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 13. 407  Siehe hierzu etwa oben S. 67 ff., 91 ff. und 243 ff. et passim. 408  So insb. Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 97.

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soll.409 Diese Auffassung beruht jedoch gerade auf dem konkludenten Willen der Vertragsparteien. Will man jedoch nunmehr dieser Vereinbarung in Bezug auf den Führenden auch eine konkludente Erklärung einer bedingten Mitschuldübernahme beilegen, so kann dies nicht in allen Konstellationen überzeugen. Es ist kaum anzunehmen, dass der Führende sich ohne Hinzutreten weiterer Indizien dazu bereit erklärt, entgegen seinem grundsätzlichen Willen, nunmehr eine Gesamtschuld zu übernehmen und es ist umgekehrt wenig überzeugend, dass die anderen Vertragsparteien (insbesondere der Versicherungsnehmer) eine Ermächtigung voraussetzen, wenn gerade, zumindest in Abwesenheit einer zusätzlichen Regelung zur Tatbestandserstreckung, eine einheitliche Vollstreckung oder zumindest eine vereinfachte Führung der Folgeprozesse nicht ermöglicht ist. Aus dem ergibt sich, dass es eben eine Frage des Einzelfalls ist, ob eine bedingte Mitschuldübernahme erklärt wird, was eventuell auch eine Rückwirkung auf die Frage hat, ob wirklich konkludent eine Ermächtigung erteilt wurde. (bb)  Zulässigkeit der gewillkürten passiven Prozessstandschaft bei fehlender materiellrechtlicher Passivlegitimation des Führenden Da eben nicht unter allen Umständen angenommen werden kann, dass die Vereinbarung einer auch passiven Prozessführungsklausel mit einer angenommenen Ermächtigung eine konkludente Mitschuldübernahme des Führenden verbunden wird, ist zu fragen, ob eine gewillkürte passive Prozessstandschaft auch dann zulässig ist, wenn keine materiellrechtliche Passivlegitimation des Führenden vorliegt. Diese Frage ist bei Weitem noch nicht abschließend geklärt, da die meisten Literaturstimmen, vielfach ohne dies angemessen zu exponieren, zumindest inzidenter auf Entscheidungen und Literaturstimmen Bezug nehmen, die letztlich davon ausgehen, dass das Urteil im gegenständlichen Prozess vollumfänglich gegen den Prozessstandschafter vollstreckt werden kann.410 Man könnte hier vertreten, dass eine gewillkürte passive Prozessstandschaft im Rahmen der Mitversicherung ohne eine Sachlegitimation des Führenden zumindest dann zulässig ist, wenn eine Tatbestandswirkung vereinbart wurde.411 In diesem Fall ist jedoch kein nennenswerter Unterschied mehr zum Zustand einer reinen passiven Prozessführungsklausel zu erkennen.412 Im Gegenteil stellt sich dies zumindest für den Versicherungsnehmer als Kläger nachteilig dar, als dieser gleich409 

Siehe hierzu oben S. 296 ff. und unten S. 306 f. bspw. Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 31; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 11; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 13; Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (168); Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1320); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (292). 411  So in der Tendenz OLG Bremen VersR 1994, S. 709–711 (710), wo gerade auch auf die Anerkenntnisklausel argumentativ abgestellt wird, wobei dieses dann daraus jedoch doch wieder den Schluss einer gesamtschuldnerischen Haftung des im eigenen Namen zu verklagenden Führenden führt, sodass die Anerkenntnis letztlich nur dem Führenden für Regressprozesse zugutekommt. 412  Siehe hierzu oben S. 270. 410 So



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wohl zur Einklagung der gesamten Leistung „verpflichtet“ wäre und mithin auch das Kostenrisiko eines Unterliegens tragen würde, und für alle Parteien negativ eine Kostensteigerung verursacht würde. Auch erschiene in einem solchen Kontext die Erteilung einer Prozessvollmacht vorteilhaft, da hierdurch dem Versicherungsnehmer aus dem Urteil unmittelbar eine Vollstreckung des Urteils gegen jeden einzelnen Mitversicherer ermöglicht werden würde.413 Im Schwerpunkt ist hier zu beachten, dass beispielsweise eine materiellrechtliche Verpflichtungsermächtigung unzulässig ist, sodass die Zulässigkeit einer gewillkürten passiven Prozessstandschaft nicht aus dem Rechtsgedanken aus § 185 BGB analog hergeleitet werden kann.414 Unter einer solchen zivilrechtlichen Verpflichtungsermächtigung ist eine Ermächtigung zu verstehen, einen Vertrag im eigenen Namen mit Wirkung gegen den Ermächtigenden abzuschließen.415 Hierbei muss der Ermächtigte  – insofern unterscheidet sich die Verpflichtungsermächtigung von der Vollmacht  – entgegen dem Offenkundigkeitsgrundsatz des § 164 BGB sein Handeln für einen anderen gegenüber dem Dritten nicht offenlegen.416 Hierin liegt letztlich auch der Grund, dass die herrschende Meinung die Zulässigkeit dieses Rechtskonstrukts verneint, da dem Dritten hierdurch potentiell ein Vertragspartner aufgezwungen werden kann.417 Nun ist das besondere an der Prozessführungsklausel jedoch, dass diese gerade in den Mitversicherungsverträgen (bzw. der Police) niedergelegt ist, sodass die Ermächtigung zumindest gegenüber dem Versicherungsnehmer immer offengelegt ist und insofern eigentlich keine Bedenken hinsichtlich des Offenkundigkeitsgrundsatzes bestehen. So wird von den meisten Vertretern, die eine Verpflichtungsermächtigung für grundsätzlich zulässig halten, auch gerade verlangt, dass die Ermächtigung gegenüber dem Dritten offengelegt wird,418 was dann in entsprechender Übertragung auch die offengelegte Ermächtigung zur gewillkürten passiven Prozessstandschaft wirksam werden ließe. Letztlich bringt die Ermächtigung 413  Dieses Indiz ist jedoch zumindest auf den ersten Blick außerhalb des AGB-Rechts unerheblich, da die Frage der Ermächtigung oder Bevollmächtigung als einseitiges Rechtsgeschäft im Schwerpunkt am Willen der Mitversicherer zu ergründen ist. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass diese jeweils durch eine Klausel erfolgen, die im Rahmen einer auch schuldrechtlichen Vertragsklausel erfolgen, die zwischen den Mitversicherern und dem Versicherungsnehmer geschlossen werden. 414 Siehe insbes. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 215 ff.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (615 f.); hierauf weist auch hin Armbrüster in: Beckmann/ Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 46. 415  So statt aller Bayreuther in: MünchKommBGB, § 185 Rdn. 31. 416 Vgl. Gursky in: Staudinger (Bgrd.), § 185 BGB Rdn. 108 a. E. 417  BGHZ 34, S. 122–134 (125); 114, S. 96–105 (100); Bayreuther in: MünchKommBGB, § 185 Rdn. 31; Gursky in: Staudinger (Bgrd.), § 185 BGB Rdn. 108; Leptien in: Soergel (Bgrd.), § 185 BGB Rdn. 35 f.; a. A. bspw. Doris, Die rechtsgeschäftliche Ermächtigung bei Vornahme von Verfügungs-, Verpflichtungs- und Erwerbsgeschäften (1974), S. 81 ff., 112 ff. und 136 ff. et passim; vgl. für zahlreiche frühere Befürworter einer Verpflichtungsermächtigung (aber auch der h. M.) insb. Gursky in: Staudinger (Bgrd.), § 185 BGB Rdn. 108. 418  Siehe etwa Doris, Die rechtsgeschäftliche Ermächtigung bei Vornahme von Verfügungs-, Verpflichtungs- und Erwerbsgeschäften (1974), S. 82.

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zur passiven Prozessstandschaft jedoch im Falle des Fehlens einer materiellrechtlichen Sachlegitimation des Führenden für die geltend gemachten Teilansprüche für den Versicherungsnehmer erhebliche Nachteile mit sich. Hier könnte der Versicherungsnehmer weder gegen den Führenden einheitlich vollstrecken, noch wäre (zwingend) aus dem Urteil gegen den Führenden eine Vollstreckung gegen die Mitversicherer als Nichtparteien eröffnet. Insofern ist in dieser Konstellation die gewillkürte passive Prozessstandschaft als unzulässig zu erachten.419 In diesem Fall ist allenfalls zu überlegen, ob die angenommene Ermächtigung in eine Prozessvollmacht umzuinterpretieren ist.420 (d)  Ermittlung des Willens zur Ermächtigung Wie bereits oben zur Auslegung einer Prozessführungsklausel, die expressis verbis eine Bevollmächtigung vorsah, vom Bundesgerichtshof aber für eine Ermächtigung gehalten wurde,421 ausgeführt, werden Prozessführungsklauseln nicht immer mit der nötigen Trennschärfe formuliert. Es stellt sich mithin die Frage, wie (leicht) mehrdeutige Klauseln auszulegen sind. Ein Beispiel bietet die Prozessführungsklausel § 12 GKA AVB-Film  95.1 der früheren Gerlinger Konzern Allgemeine Versicherungs AG:422 „Der führende Versicherer ist berechtigt, Ansprüche auf Zahlung von Prämien in eigenem Namen für Rechnung sämtlicher an dieser Versicherung beteiligten Versicherer geltend zu machen.“

Noch deutlicher wird die Deutungsmehrheit in der aktiven Prozessführungsklausel, die einem Verfahren vor dem OLG Düsseldorf im Jahr 1995423 zugrunde lag: „Der führende Versicherer ist legitimiert, Prämienansprüche, Ansprüche auf Schadensbeteiligung und Regreßansprüche zu Gunsten der Mitversicherer gerichtlich zu verfolgen. Ein gegen den oder von dem führenden Versicherer erstrittenes Urteil wird deshalb von den Mitversicherern als auch für sie verbindlich anerkannt.“

Sowohl der Ausdruck der Berechtigung als auch der der Legitimierung weist im Rahmen einer Prozessführungsklausel eine gewisse Mehrdeutigkeit auf. In der ersten Klausel werden die Zweifel allerdings durch die Zusätze „im eigenen Namen“ und „für Rechnung“ zerstreut und hinsichtlich der zweiten Klausel hat das OLG Düsseldorf beispielsweise richtig die Erteilung einer Ermächtigung angenommen.424 419  So insbesondere, aber mit anderer Begründung und mit einer sachlich weiteren Annahme der Unzulässigkeit Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 221. 420  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 221 nimmt hier undifferenziert die fallbezogene Gegenstandslosigkeit der Ermächtigung an. 421  Siehe oben S. 297 f. 422  Abgedruckt bei Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 24. 423  OLG Düsseldorf VersR 1996, S. 957–958 (957). 424  OLG Düsseldorf VersR 1996, S. 957–958 (957), wobei es in casu um einen Passivprozess ging, sodass eben keine Ermächtigung vorlag, da diese in der Prozessführungsklausel nur für Ak-



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Losgelöst von einer etwaigen abweichenden AGB-rechtlichen Bewertung solcher eventuell intransparenten Führungsklauseln  – entweder zu Lasten oder zu Gunsten des Versicherungsnehmers425  – ist eine solche Unklarheit angelehnt an die Ausführungen des Bundesgerichtshofs426 im Zweifelsfall zu Gunsten einer Ermächtigung aufzulösen.427 Hier greift die Überlegung, dass die Vertragsparteien eine möglichst große Effizienzsteigerung und Vereinfachung im Streitfall wünschen, sodass im Zweifelsfall eine Ermächtigung anzunehmen ist. So reduzieren sich durch die Ermächtigung beispielsweise, gerade bei internationaler Zusammensetzung der Mitversicherer, Zulässigkeitsproblem; zudem werden Vollstreckungsbeziehungen und hieraus entstehende Probleme gemindert. Gerade soweit es um die Auslegung geht, ob auch eine gewillkürte passive Prozessstandschaft begründet wurde, ist jedoch auch zu ergründen, ob der Führende eine bedingte Mitschuldübernahme erklären wollte.428 Dies wird gerade bei hohen Versicherungssummen, für die der führende Mitversicherer eine Eventualverbindlichkeit übernehmen würde, vielfach im Hinblick auf die solvenzrechtlichen Folgen nicht der Fall sein. Auch ist hier zu berücksichtigen, dies wurde bisher noch nicht in der Jurisprudenz thematisiert, dass eine solche gewillkürte passive Prozessstandschaft, wenn sie mit einer Vorausklageobliegenheit gepaart wird, wohl unzulässig ist. In diesem Fall würde der Versicherungsnehmer zunächst den Führenden verklagen und müsste im Leistungsverweigerungsfall nachgeschaltet den Führenden als Prozessstandschafter auf die Teilleistungen der Mitversicherer verklagen. Da der führende Mitversicherer jedoch bereits hinsichtlich seiner Leistungspflicht rechtskräftig verurteilt wurde, fehlt ihm für diesen Anschlussprozess bei verständiger Würdigung ein eigenes schützenswertes Interesse. (e)  Umfang der Ermächtigung Der sachliche Umfang von aktiven und aktiven und passiven Prozessführungsklauseln und mithin der Umfang der Bevollmächtigung bzw. der Ermächtigung ist teilweise sehr unterschiedlich. Für die aktive Prozessführungsklausel ist der Mindestinhalt die gerichtliche Geltendmachung von Prämienansprüchen,429 wie beispielsweise in § 12 GKA AVB-Film 95.1 der früheren Gerlinger Konzern Allgemeine Versicherungs AG430 . Daneben gibt es aber auch Klauseln, die den sachlichen tivprozesse vorgesehen war; zustimmend Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 12; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 26; wohl auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 222. 425  Siehe hierzu oben S. 203 ff. 426  BGH VersR 2002, S. 117–119 (118); siehe hierzu oben S. 297 f. 427 Vgl. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 98; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 27; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 223. 428  Siehe hierzu oben S. 297 ff. 429  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 97; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 209. 430  Abgedruckt bei Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 24.

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Anwendungsbereich explizit erweitern, wie etwa die Klausel in OLG Düsseldorf im Jahr 1995,431 die neben der Klage auf Prämienansprüche eine Ausweitung auf Ansprüche auf Schadensbeteiligung und Regressansprüche vorsah. Noch weiter gehen manche (insbesondere) aktive und passive Prozessführungsklauseln, wie etwa Nr. 5 lit. b S. 1 GDV-Klauseln TK 2850 AMB 2011; 3850 ABMG 2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011, die anordnen, dass der Führende von den Mitversicherern ermächtigt ist, alle Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag (einschließlich der Verfolgung von Regressansprüchen) auch bezüglich ihrer Anteile als Kläger oder Beklagter zu führen. In jedem Fall ist der Umfang der Ermächtigung – gleiches gilt mutatis mutandis für den Umfang der Prozessvollmacht – durch Auslegung am Parteiwillen zu ermitteln.432 Die einzige verbleibende Frage ist, ob die Ermächtigung (oder die Bevollmächtigung) sich im Zweifelsfall auch auf Regressansprüche bezieht, die mit der Mitversicherung in Zusammenhang stehen, wenn diese nicht explizit genannt werden. Der Bundesgerichtshof hat hierzu richtig angenommen, dass auch diese erfasst werden, wenn die Prozessführungsklausel offen gefasst ist.433 d)  Die Führungsklausel in der gelayerten Mitversicherung (insbes. Internationale Versicherungsprogramme) Die Frage nach der Behandlung von Führungsklauseln in einer Mitversicherung mit unterschiedlichen Layern, d. h. mit einer Grunddeckung, die in Form einer Mitversicherung genommen wird, und anschließenden Exzedentenversicherungen, die auch als Mitversicherungen (oder nicht) vereinbart werden – wurde bisher in der deutschen Jurisprudenz noch nicht intensiv aufgegriffen.434 Solche gelayerten Mitversicherungen finden sich insbesondere in sogenannten Internationalen Versicherungsprogrammen435. Hierbei ist zunächst noch einmal hervorzuheben, dass die Versicherer unterschiedlicher Layer, aufgrund fehlender Identität der Deckung, nicht in einer Mitversicherung miteinander verbunden sind.436 Insofern stellt sich die Frage der einheitlichen Führung der Mitversicherungsverträge eigentlich nur innerhalb eines jeden Layers, wenn dieser in Form einer Mitversicherung ausgestaltet ist (hori431 

OLG Düsseldorf VersR 1996, S. 957–958 (957); siehe hierzu oben S. 271 f. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 97. 433 BGH VersR  2002, S. 117–119 (118); so letztlich schon angedeutet in BGH VersR  1954, S. 249–250 (249); zustimmend bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 97; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 210. 434  Soweit ersichtlich vertiefend hierzu bisher einzig Herdter VP 2012, S. 201–204 (203 f.); in Ansätzen auch Schaloske PHi 2012, S. 166–173 (168). 435  Vgl. hierzu einführend bspw. Cullmann VW  2009, S. 1168–1170 und S. 1256–1259; tiefgreifend zu Internationalen Versicherungsprogrammen aber die Mitversicherungsspezifika weitgehend ausblendend Ganzer, Internationale Versicherungsprogramme (2012). 436  Siehe hierzu im Detail oben S. 52 ff. 432 



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zontale Führung). Jedoch ist zu berücksichtigen, dass es gerade nicht notwendig ist, dass der Führende in der Mitversicherung selbst Risikoträger ist. Mithin kann auch das gesamte Internationale Versicherungsprogramm über sämtliche Layer einer einheitlichen Führung zugeführt werden (vertikale Führung). Hierbei sei auch klargestellt, dass die Praxis vielfach andere Wege als eine vertikale Führung vorsieht, indem die Exzedenten follow-the-fortunes- oder follow-the-settlementsKlauseln vorsehen,437 die eine gewisse Ähnlichkeit mit Anschluss- und Prozessführungsklauseln in der Mitversicherung aufweisen, aber in ihrer Funktionsweise nicht vollidentisch sind. aa)  Horizontale Führung Da jeder Layer, bei entsprechender Ausgestaltung, eine eigenständige Mitversicherung bildet, kann auch jedes den unterschiedlichen Layern zugeordnete Mitversicherungsvertragsbündel gänzlich unterschiedliche Führungsklauseln vereinbaren. Dies eröffnet die Möglichkeit, aber auch die Gefahr, dass Anzeige-, Anerkenntnis- und Prozessführungsklauseln in ihrem grundsätzlichen Bestand und ihrem sachlichen und personellen Anwendungsbereich stark divergieren. Dies ist insbesondere für den Versicherungsnehmer misslich, da gerade die Erfüllung von Obliegenheiten und Pflichten, die Regulierung von Versicherungsfällen und die Prozessführung, wenn zumindest die potentielle Betroffenheit mehrerer Layer im Raume steht, erheblich kompliziert werden. Aus Sicht des Versicherungsnehmers sollte insofern Sorge getragen werden, dass die in den einzelnen Layern vereinbarten Führungsklauseln möglichst deckungsgleich sind. Optimal ist hierbei wohl eine vertikale Führung, die die einzelnen Layer zwar nicht zu einer einheitlichen Mitversicherung werden lässt, die getrennten Mitversicherungen, aber durch eine identische Führung eines personengleichen Führenden verklammert.438 Eine vollständige Vereinheitlichung der Führung der einzelnen Layer, wird jedoch zumindest im Rahmen der Prozessführungsklausel nicht in jedem Fall möglich sein439 und vielfach mögen die Mitversicherer eines bestimmten höheren Layers auch nicht in der gleichen Weise bereit sein, bestimmte Entscheidungen „auf Gedeih und Verderb“ in die Hände eines Führenden aus einem niedrigeren Layer (typischerweise der Grunddeckung) zu legen. Gerade wenn die Versicherungssumme und die übernommene Risikoquote des Führenden in der Grunddeckung relativ niedrig sind, in folgenden Layern aber wesentlich höhere Versicherungssummen greifen, erscheint es naheliegend, dass die Mitversicherer dieses Layers beispielsweise keine Anerkenntnisklausel bezogen auf den Führenden des ersten Layers vorsehen wollen.

437  Siehe zu diesen im Rückversicherungssektor bspw. Gürses, Reinsurance Clauses (2010), Rdn. 6.01 ff. 438  Siehe hierzu sogleich S. 310 ff. 439  Siehe hierzu sogleich unten S. 311 ff.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Es bietet sich insofern, zumindest in diesen Konstellationen, an, differenzierende, aber möglichst abgestimmte Führungsklauseln in jedem einzelnen Layer vorzusehen.440 Gerade hinsichtlich der Anzeigeklausel erscheint es interessengerecht, dass diese auch vertikal ausgestaltet wird, hinsichtlich der anderen Führungsklauseln sollte bei eventueller Vereinbarung unterschiedlicher Führender zumindest versucht werden, diese sachlich-inhaltlich kongruent auszugestalten. Hierbei ist es nicht zwingend nötig, dass die Führungsklausel für jeden Vertrag neu aufgesetzt wird. Zwingend muss dies nur in der Grunddeckung erfolgen. Soweit die Führungsklausel dieses Vertrages hinsichtlich der Person des Führenden nicht personenindividualisierend redigiert wird, sondern sich der Führende, wie vielfach gebräuchlich aus der Beteiligungsliste ergibt, so kann die Führungsklausel auch durch Bezugnahme der Exzedentenmitversicherungen in die hier abgeschlossenen Mitversicherungsverträge einbezogen werden und eine entsprechende Wissensvertretung, Bevollmächtigung und Ermächtigung des in diesem Layer vorgesehenen Führenden bewirken. Dies kann insbesondere dadurch erfolgen, dass die Mitversicherungsverträge der folgenden Layer eine follow-the-form-Klausel441 bezogen auf die Mitversicherungspolice der Grunddeckung vorsehen.442 Hierbei haben die Mitversicherer der folgenden Layer jedoch zu beachten, ob die Führungsklausel der Grunddeckung wirklich personenneutral formuliert ist. Ist diese nämlich den Führenden identifizierenden ausgestaltet, so wird die benannte Person, auch wenn sie an den folgenden Layern nicht als Risikoträger beteiligt ist, gleichwohl deren Führender, sodass die Führung vertikal integriert wird. bb)  Vertikale Führung So die Mitversicherer in den Exzedenten gegenüber dem Führenden der Grunddeckung ein ausreichendes Maß an Vertrauen aufbringen können, so erscheint es aus Sicht aller Parteien am effizientesten, die horizontale Führung der Grunddeckung vertikal auszuweiten. So übernimmt dann der Führende der Mitversicherung in der Grunddeckung zumindest teilweise gleichlautende Führungsaufgaben auch für die nachfolgenden Layer. Eine solche vertikale Integration der Führung erfordert nicht zwingend, dass die nachfolgenden Layer als Mitversicherung ausgestaltet sind (auch wenn sie dies oftmals sein werden). Auch ein Einzelversicherer eines höheren Layers kann die Führungsaufgaben auf den Führenden der Grunddeckung übertragen. Hierdurch wird der Führende in den nachfolgenden Layern, 440 

So im Ergebnis wohl auch Herdter VP 2012, S. 201–204 (203). zu diesem insbesondere in Internationalen Versicherungsprogrammen, aber vor allem der fakultativen Rückversicherung gebräuchlichen Klauseltyp bspw. Stenberg in: Lüer/ Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 12 Rdn. 85 ff.; sehr tiefgehend zum englischen und amerikanischen Verständnis Gürses, Reinsurance Clauses (2010), Rdn. 3.01–5.43. Da es sich bei der Führung jedoch nicht um deckungsspezifische Regelungen handelt, wird zumindest bei Zugrundlegung der englischen Rechtsprechung zum Rückversicherungsrecht wohl eine Erfassung der Führungsklauseln mit einem großen Fragezeichen zu versehen sein; siehe hierzu etwa unten S. 416 f. 442  Herdter VP 2012, S. 201–204 (203 f.). 441 Siehe



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an denen er selbst nicht mit einer Risikoquote beteiligt ist, nicht in die in diesem Layer begründete Innen-GbR einbezogen. Vielmehr ergeben sich seine Rechte und Pflichten hier allein aus dem konkludent mit den Mitversicherern dieses Layers abgeschlossenen Führungsverträgen. Hier zeigt sich in besonderem Maße der Vorteil der hier vertretenen Auffassung, dass die Führungspflichten und -rechte sich nicht aus dem Innenverhältnis, sondern den gesonderten Führungsverträgen ergeben.443 Die vertikale Integration kann hierbei auch nur teilweise erfolgen. Besonders sinnvoll und dem Parteiinteresse in jedem Layer eigentlich immer entsprechend erscheint eine vertikale Integration einer Anzeigeklausel444. Hier wird dem Führenden der Grunddeckung auch durch die Führungsklauseln der folgenden Layer eine Briefkastenfunktion zugeordnet und dieser Führende zum Wissensvertreter sämtlicher Mitversicherer auf allen Ebenen. Ob hingegen die Mitversicherer der folgenden Layer den Führenden der Grunddeckung auch mit einer dort vereinbarten Anschlussklausel bevollmächtigen wollen, ist durch diese im Einzelfall abzuwägen. Hier bietet es sich ansonsten an, für diese Führungsklausel einen gesonderten führenden Mitversicherer zu bevollmächtigen.445 Ausgesprochen problematisch ist hingegen eine vertikale Integration der Prozessführungsklausel446 . Unabhängig von der Opportunität einer solchen Aufgabenübertragung insbesondere aus Sicht der Mitversicherer höherer Layer, ergeben sich hier einige Schwierigkeiten. (1)  Probleme der passiven Prozessführungsklausel in der Layerdeckung Grundsätzlich unbedenklich, wenn auch vielfach aus Sicht der Mitversicherer der höheren Layer nicht wünschenswert, erscheint hier eine passive Prozessführungsklausel mit Anerkenntnisklausel447 bezogen auf den Führenden der Grunddeckung. Durch eine solche vertikale Integration wäre der Versicherungsnehmer verpflichtet, nur den Führenden auf seinen Anteil zu verklagen, während gegen443 

Siehe hierzu oben S. 148 ff. Vgl. oben S. 248 ff. 445  Siehe zur Möglichkeit personell differenzierender Führungsklauseln oben S. 129 ff. 446  Teilweise wirken diese Probleme aber auch schon in die Anschlussklausel vor, wenn diese eine Regulierungsvollmacht mitbeinhaltet. So sorgt es beispielsweise regelmäßig für Diskussionen, ob ein Vergleich über einen Anspruch, der nach Vorstellung des Versicherungsnehmers auch den zweiten Layer in der Deckung eröffnet hätte, nunmehr aber in einer Höhe geschlossen wurde, die allein die Deckung im ersten Layer eröffnet, eine Anschlusspflicht der Mitversicherer des zweiten Layer herbeiführt. Dies wird man zu bejahen haben. Das Problem ist dann aber, dass hier die Quote der Mitdeckung des zweiten Layers unklar ist, da gerade nicht rechtsverbindlich festgestellt wurde, in welcher Höhe der Anspruch in den Exzedenten gefallen wäre. Will man hier übermäßige Diskussionen oder letztlich die Notwendigkeit einer Klage zur indirekten Klärung der „objektiven Verpflichtung“, wobei es hier nur um eine wahrscheinlichkeitsgewichtete Einschätzung gehen kann, die durch den Vergleich gerade abgewendet wurde, vermeiden, so muss vor dem Vergleichsschluss versucht werden, ein Einverständnis mit den nachfolgenden Layern zu finden. 447  Siehe hierzu oben S. 274 ff. 444 

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über sämtlichen Mitversicherern auf allen Layern ein gesondertes pactum de non petendo greifen würde. Kompensiert würde dies, wenn dies vereinbart wurde, durch eine Tatbestandswirkung auf die (Mit-)Versicherungsverträge sämtlicher Layer. Die individuelle Geltendmachung gegenüber den Mitversicherern der folgenden Layer wäre hierbei vielfach etwas komplizierter als gegenüber den Mitversicherern desselben Layers, als hier im Hinblick auf die Frage des Gesamtschadens, der als Auslöser für den Exzedenten relevant wird, oder anderer (zusätzlicher) Auslöser des Exzedenten durch das Urteil gegen den Führenden eventuell keine tatbestandlichen Feststellungen getroffen werden. (a)  Pflicht den Führenden auf (gesamten) Anteil zu verklagen Eine durchaus schwierige Auslegungsfrage ist hier insbesondere, wie sich die Pflicht, den Führenden auf seinen Anteil zu verklagen, auswirkt, wenn der Führende in mehreren Layern beteiligt ist. Hier könnte man zu dem Schluss kommen, dass der Führende zwingend auf seinen aus allen Layern zusammengesetzten Anteil zu verklagen ist, um die Anerkenntnisklausel (auch jenseits der Grunddeckung) auszulösen. So eine passive Prozessführungsklausel wie üblicherweise in der einstöckigen Mitversicherung ausgestaltet ist, so wird ein Versicherungsnehmer schon von daher gezwungen sein, den Führenden auf alle Teilansprüche aus allen Ebenen zu verklagen, als die Anerkenntnisklausel nur die einfachen Mitversicherer, aber eben nicht den führenden Mitversicherer erfasst,448 sodass zumindest diesem gegenüber einer erneuter Prozess ohne Tatbestandserstreckung geführt werden müsste, wenn nicht gar – horribile dictu – die Klage gegen diesen als verdeckte Teilklage449 aufgefasst wird, nach teilweiser Meinung mit dem Ausschluss einer Nachklage.450 Zumindest letzteres ist jedoch ohne Hinzutreten besonderer Erklärungen mit der herrschenden Meinung abzulehnen.451 Die Frage ist jedoch letztlich, ob eine Klage beschränkt auf den Anteil des Führenden in der Grunddeckung die Anerkenntnisklausel auslöst und ob hier zwischen der Anerkenntniswirkung in der Mitversicherung der Grunddeckung und in den anschließenden Layern zu differenzieren ist. Richtig verstanden geht es bei Vereinbarung einer passiven Prozessführungsklausel mit Anerkenntniswirkung 448 Vgl. bspw. Nr. 2 GDV-Klausel SK  1804 (10) (siehe oben S. 270) oder Nr. 5 lit. b S. 2 GDV-Klauseln TK 2850 AMB 2011; 3850 ABMG 2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN  2011; 6850 ABU  2011 und 9850 ABBV  2011 (siehe oben S. 272 f.), die jeweils streng zwischen dem führenden Versicherer und den beteiligten Versicherern trennen und die Anerkenntnisklausel nur für letztere für anwendbar erklären. 449  Vgl. hierzu Vollkommer in: Zöller (Bgrd.), Vorbem. zu § 322 ZPO Rdn. 48. 450  So bspw. zur verdeckten Teilklage allgemein Marburger in: Schön (Hrsg.), Gs KnobbeKeuk (1997), S. 187–200 (196 ff.); zumindest im Einzelfall kann einer Teilklage unter Hinzutreten weiterer Erklärungen aber ein Verzicht oder Erlassangebot bzw. eine Verwirkung beigelegt werden; vgl. hierzu Gottwald in: MünchKommZPO, § 322 Rdn. 130; ders. in: Rosenberg/Schwab/ Gottwald (Hrsg.), Zivilprozessrecht (2018), § 155 Rdn. 20. 451  Versicherungsspezifisch bspw. BGHZ 135, S. 178–183 (181); Veith in: ders./Gräfe/Gebert (Hrsg.), Versicherungsprozess (2016), § 1 Rdn. 19.



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den Parteien darum, die Prozesskosten möglichst gering zu halten.452 Die typischerweise mitvereinbarte Klageerweiterungsobliegenheit453 dient letztlich nur dazu, dass allzeit sichergestellt ist, dass durch die Beschränkung der Klage auf den Führenden sonst verfügbare Rechtsmittel (insbesondere des Führenden und der Mitversicherer) nicht abgeschnitten werden. Solche passiven Prozessführungsklauseln untersagen es demgegenüber nicht, dass gegen den Führenden lediglich eine offene Teilklage eingereicht wird. Hier würde das Urteil den Führenden nur hinsichtlich der festgestellten Teilansprüche binden und im Folgeprozess über die Restklage käme es zu keiner Bindungswirkung durch das Teilklageurteil.454 Dies sollte entsprechend auf die Anerkenntnisklausel übertragen werden. Die Wirkung der Anerkenntnisklausel sollte hinsichtlich der Anteile der Mitversicherer auf den entsprechenden reduzierten Teil der übernommenen Risikoquote beschränkt werden. Bei einer Mitversicherung mit nur einem Layer würde dies bedeuten, dass eine stattgegebene Teilklage gegen den Führenden auf nur 20 % des von diesem zu tragenden Anteils zu einer Tatbestandserstreckung auf die Mitversicherer auf jeweils nur 20 % der von diesen übernommenen Risikoquoten erfolgt. So hingegen der Führende auf mehreren Ebenen am Risiko beteiligt ist, stellt sich die Frage, ob hier eine Layer-bezogene Einzelbetrachtung vorzunehmen ist oder die Gesamtdeckung zu betrachten ist, obwohl die Layer gerade keine einheitliche Mitversicherung begründen. Eine Betrachtung der einzelnen Layer würde dazu führen, dass die Anerkenntnisklausel bei einer Teilklage typischerweise nur in der Grunddeckung greifen würde und zumindest in solchen Layern, in denen der Führende nicht beteiligt ist, niemals greifen könnte. Da die Parteien jedoch grundsätzlich eine vertikale Integration wünschen, erscheint es hier sinnvoller, eine Gesamtbetrachtung anzuwenden, also zu fragen, in welchem Verhältnis die Teilklage zur Gesamtbeteiligung des Führenden in allen getriggerten (d. h. von der Deckung betroffenen) Layern steht. Dies heißt, dass der Teil, auf den der Führende verklagt wird, in der Gesamtbetrachtung oft sehr klein sein wird, die hierdurch ermittelte Quote aber im Hinblick auf die Anerkenntnis gegenüber jedem einzelnen Mitversicherer auf allen einschlägigen Layern gilt. Dies ist für den Versicherungsnehmer nicht günstiger, als sich für diesen im Weigerungsfall der Mitversicherer hier eine wesentlich gesteigerte Zahl der Prozessverhältnisse ergibt, um zumindest die Anteile gegenüber den Mitversicherern zu erlangen, auf die die Tatbestandswirkung greift. Jedoch scheint der Versicherungsnehmer hier kaum besonders schützenswert, da er auch von Anfang an seine Klage auf den vollen Anteil des Führenden hätte richten können. Für die hier vorgenommene Auslegung spricht jedoch, dass sie nicht zu einer Besserstellung der Mitversicherer der höheren Layer führt 452 

Siehe bspw. oben S. 269 f. Siehe oben S. 290 ff. 454  So bspw. allgemein zur Rechtskraftwirkung einer Teilklage (ohne auf vereinzelt gebliebene Meinungen zur rechtskraftfähigen Feststellung des Anspruchsgrundes einzugehen) Gottwald in: MünchKommZPO, § 322 Rdn. 125; Musielak in: ders./Voit (Hrsg.), § 322 ZPO Rdn. 70 f.; ­Saenger in: ders. (Hrsg.), § 322 ZPO Rdn. 25. 453 

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

(insbesondere der Layer ohne Risikobeteiligung des Führenden). Eine solche Besserstellung erscheint nicht gerechtfertigt, als sämtliche Mitversicherer aller Layer hier die gleiche Führungsklausel gezeichnet haben. (b)  Abweichende Ausgestaltung der passiven Prozessführungsklausel Dieses zwingende Auslegungsergebnis erscheint jedoch nicht in jedem Fall interessengerecht. So eine vertikal integrierte passive Prozessführungsklausel gewünscht ist, erscheint es insofern sinnvoll klarzustellen, dass die Klage nur auf den Anteil des Führenden in der Grunddeckung zu richten ist (ergänzt um eine Klageerweiterungsklausel), um die Tatbestandserstreckungswirkung in allen Layern auszulösen. Hierdurch wird die größtmögliche Prozessökonomisierung und Kostenreduktion im Passivprozess verwirklicht, ohne sich der für notwendig erachteten Rechtsmittel zu begeben. So eine solche vertragliche Vereinbarung nicht erfolgt, ist die Frage, ob der Versicherungsnehmer sich vor Klageerhebung mit dem Führenden darauf einigen kann, dass die Klage auf den Anteil des Führenden in der Grunddeckung beschränkt wird unter Wahrung der Anerkenntniswirkung gegenüber den Mitversicherern. Die Frage ist mithin, in wie weit der Führende hier dazu befugt ist, den quantitativen Anwendungsbereich der Anerkenntnisklausel mit Wirkung für die Mitversicherer zu erweitern. So für den Führenden eine umfassende Anschlussklausel vereinbart wurde, erscheint dies unproblematisch, da eine solche Vereinbarung als wesensgleiches Minus zu einem mit Wirkung für die Mitversicherer geschlossenen vorprozessualen Vergleich anzusehen ist. Eine solche Erweiterung der Anerkenntnisklausel sollte jedoch auch dann angenommen werden, wenn der Führende im Rahmen einer aktiven und passiven Prozessführungsklausel wirksam bevollmächtigt oder ermächtigt wurde oder die Anerkenntnisklausel zumindest auch auf Vergleiche, die nach Rechtshängigkeit vereinbart wurde, anwendbar ist. So man hier die im Rahmen der Prozessführungsklausel erteilte Vollmacht oder Ermächtigung nicht in den vorprozessualen Bereich vorverlagern würde, so müsste der Versicherungsnehmer zunächst eine Klage auf den Gesamtanteil des Führenden rechtshängig machen, sodann mit dem Führenden, wozu sich dieser vorprozessual verpflichten könnte, einen Vergleich nach Rechtshängigkeit (hinsichtlich der Kostenteilung bezüglich der Teilrücknahme der Klage und der Erstreckung der Anerkenntniswirkung auf den zurückgenommenen Klageanteil) schließen und daraufhin einen Teil der Klage zurücknehmen. Dies scheint kaum dem Interesse der Vertragsparteien zu entsprechen, da dies letztlich zum gleichen Ergebnis führt, aber für alle Parteien gesteigerte Kosten verursacht. Es ist jedoch genau zu ermitteln, ob der Führende tatsächlich in jedem Layer gegenüber jedem Mitversicherer zum Abschluss eines solchen Vergleiches bevollmächtigt oder ermächtigt ist. Soweit der Führende eine solche Vereinbarung trifft, ohne hierzu zumindest im Verhältnis zu manchen Mitversicherern bevollmächtigt zu sein, steht eine Haftung als falsus procurator in Frage.



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(c) Klageerweiterungsobliegenheit Durchaus schwierig ist auch, wie die Klageerweiterungsobliegenheit zu verstehen ist, wenn eine typische Klausel455 vertikal integriert wird. Hier stellt sich zum einen die Frage, ob jeder Mitversicherer eines jeden Layers den Versicherungsnehmer bei Nichterreichung der Berufungs- oder Revisionssumme zur Klageerweiterung auffordern kann bzw. ob die Rechtsfolge der Obliegenheitsverletzung dann auf den Layer beschränkt ist, aus dem die Aufforderung herrührte. Zum anderen ist unklar, ob das Wahlrecht bei der vertikal integrierten Klageerweiterungsobliegenheit so zu verstehen ist, dass der Versicherungsnehmer auch in seiner Wahl frei ist, einen Mitversicherer aus dem höchsten Layer auszuwählen und hierdurch die Prozesskosten exponentiell in die Höhe zu treiben. Wie bereits ausgeführt bedeutet die Vereinbarung einer vertikal integrierten Führung nicht, dass die einzelnen Layer miteinander zu einer einheitlichen Mitversicherung verschmolzen werden. Insofern bleiben auch die Führungsklauseln, wenn auch inhaltsgleich, grundsätzlich unabhängig. Mithin muss zwingend jedem Mitversicherer aus jedem Layer, wenn dieser hinsichtlich der potentiellen Anwendbarkeit der Anerkenntnisklausel betroffen ist, die Möglichkeit offenstehen, den Versicherungsnehmer zur Klageerweiterung aufzufordern. So diese Aufforderung zur Klageerweiterung wie üblich durch den Führenden erfolgt, wirkt die Verletzung der aufgrund der Aufforderung entstehenden Obliegenheit in jedem Layer, den der Führende (zumindest im Verhältnis zu einem Mitversicherer) administriert. Fraglich ist dann jedoch, ob durch eine solche Aufforderung durch einen reinen Mitversicherer eines Layers auch eine Obliegenheit in sämtlichen anderen eröffneten Layern entsteht. Dies ist grundsätzlich zu verneinen. Handlungen eines Mitversicherers, der nur an einem Layer mit einer Risikoquote beteiligt ist,456 können grundsätzlich keine Bedeutung für die anderen Layer haben, da jedes andere Verständnis die einzelnen Layer letztlich doch zu einer einheitlichen Mitversicherung bündeln würde. Die Wirkung muss insofern auf den betroffenen Layer beschränkt bleiben. Ein anderes Ergebnis ist letztlich nur dort anzunehmen, wo ersichtlich der Führende sich die Aufforderung des Mitversicherers mit Wirkung für sämtliche Layer oder zumindest einzelne Mitversicherer anderer Layer mit Wirkung für diese zu eigen macht. Hinsichtlich der Anforderungen des Zueigenmachens gilt Vergleichbares wie vorne zu den Fragekatalogen des Versicherungsmaklers Gesagtes.457 Hinsichtlich des Wahlrechts ist in Erinnerung zu rufen, dass vorliegend angenommen wird, dass dem Versicherungsnehmer im Rahmen der üblichen Formu455 

Siehe hierzu oben S. 290 ff. Nota bene: Die Aufforderung eines bloßen Mitversicherers, der aber in mehreren Layern eine Risikoquote gezeichnet hat, ist grundsätzlich immer so auszulegen, dass sie sich auf sämtliche Layer bezieht, in denen dieser beteiligt ist und mithin über ein Aufforderungsrecht zur Klageerweiterung verfügt. 457  Siehe hierzu oben S. 231 ff. 456 

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

lierungen ein freies Wahlrecht zukommt.458 Eine Klausel, wie Ziff. 25.3 Abs. 2 S. 2 DTV Güter 2000/2011, die vordergründig eine Klageobliegenheit gegen den zweiten Mitversicherer vorsieht,459 wird transponiert auf eine gelayerte Deckung gänzlich unverständlich. Hier ist vollständig unklar, wer der zweite Mitversicherer sein soll, da die Klageerweiterungsobliegenheit hier für mehrere Mitversicherungen greift, die in den jeweiligen Policen unterschiedliche Beteiligungslisten mit jeweils unterschiedlichen an zweiter Position aufgeführten Mitversicherern beinhalten. Hier gilt umso mehr, dass ein freies Wahlrecht des Versicherungsnehmers besteht. Anders als in der einstöckigen Mitversicherung muss man dieses Wahlrecht des Versicherungsnehmers jedoch stärker an eine Treuepflicht gegenüber sämtlichen Mitversicherern binden. So erscheint es eine unzulässige Rechtsausübung, wenn der Versicherungsnehmer, obgleich in der Grunddeckung Mitversicherer vorhanden sind, die im Hinblick auf den Sitz eventuell die Zugehörigkeit zum gleichen Konzern wie der Führende opportune Klagegegner wären, um den hypothetischen Beschwerdewert zur Erfüllung der Obliegenheit zu erhöhen, trotzdem die Klage auf einen Mitversicherer eines höheren Layers erweitert und damit den Klagewert typischerweise vervielfacht. Im Ergebnis dürfte diese Frage jedoch von hypothetischer Natur sein, da es kaum vorstellbar ist, dass ein Versicherungsfall einerseits so bedeutsam ist, dass die Deckung des zweiten Layers ausgelöst wird, aber anderseits der Teilanspruch gegen den führenden Mitversicherer hinsichtlich dieses Versicherungsfalls so klein ist, dass er unter dem hypothetischen Beschwerdewert von 600 Euro bleibt. Relevant kann dies mithin nur dann werden, wenn der Führende mit einer sehr kleinen Risikoquote am ersten Layer beteiligt ist und die Klage in einem ausländischen Forum erfolgt, in dem es für ein der Revision vergleichbares Rechtsmittel eine Wertbindung gibt.460 In jedem Fall wird das Wahlrecht aber nicht prozessual eingeschränkt. Insofern ist nach hiesiger Sicht auch die Klageerweiterung auf Mitversicherer höherer Layer prozessual zulässig und führt nicht zur teilweisen Unzulässigkeit der Klage. Vielmehr handelt es sich hier um eine schuldrechtliche Nebenpflicht, sodass sich der Versicherungsnehmer allenfalls gegenüber den Mitversicherern (hinsichtlich der gesteigerten Prozesskosten) schadensersatzpflichtig macht.

458 

Siehe oben S. 291 ff. Siehe oben S. 292 f. 460  Vgl. zur Ausdehnung der Klageerweiterungsobliegenheit auf solche ausländische Rechtsmittel oben S. 290 f.; anders wäre dies auch dann, wenn man die Klageerweiterungsobliegenheit eröffnet sieht, wenn der Betrag der Zulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO nicht erreicht ist. Eine andere Situation, in der sich dieses Problem grundsätzlich stellen könnte, wäre wenn der folgende Layer gerade keinen Summenexzedenten, sondern einen Deckungsexzedenten begründet. Hier könnte der Führende der Grunddeckung jedoch gerade nicht auf seinen Anteil in Bezug auf die zusätzliche Risikodeckung verklagt werden, sodass letztlich die Anerkenntnisklausel sachlich nicht eröffnet wäre. 459 



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(2)  Probleme der aktiven (und passiven) Prozessführungsklausel in der Layerdeckung In der Auslegung unproblematischer, aber in der grundsätzlichen Zulässigkeit wesentlich schwieriger sind aktive und passive Prozessführungsklauseln, wenn diese vertikal integriert werden. Soweit hier Anerkenntnisklauseln und für den Passivprozess noch ergänzende pacta de non petendo greifen, ergeben sich durch die Transposition auf die anderen Layer keine spezifischen Probleme. Es kommt vielmehr unabhängig vom Layer im Rahmen einer Einzelbetrachtung darauf an, ob jeder einzelne Mitversicherer eine Bevollmächtigung oder Ermächtigung des Führenden erteilt hat. Ein ernsthaftes Problem entsteht jedoch im Rahmen einer aktiven (und passiven) Prozessführungsklausel mit Beinhaltung einer Ermächtigung des Führenden, wenn diese auf die folgenden Layer erweitert wird. Hierbei soll die generelle Problematik einer gewillkürten passiven Prozessstandschaft461 grundsätzlich außer Acht bleiben. Hierzu ist jedoch zu sagen, dass hier noch weitaus stärker als in der Führung einer einstöckigen Mitversicherung462 anzunehmen ist, dass der Führende kaum bereit sein wird, eine Mitschuldübernahme auch hinsichtlich der Teilschulden der Mitversicherer der folgenden Layer zu übernehmen, gerade wenn der Führende an diesen selbst nicht mit einer Risikoquote beteiligt ist. Hier entsteht jedoch ein vergleichbares Problem bereits in der gewillkürten aktiven Prozessstandschaft. Für diese ist allgemein anerkannt, dass diese nur dann zulässig ist, wenn der Prozessstandschafter über ein eigenes, schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung im eigenen Namen verfügt463. An einem solchen schützenswerten Interesse mag man hinsichtlich der Ermächtigung zur Geltendmachung im eigenen Namen von Ansprüchen aus einem Layer, an dem der Führende selbst nicht mit einer Risikoquote beteiligt ist, jedoch durchaus zweifeln. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu beachten, dass die herrschende Meinung davon ausgeht, dass in der Mitversicherung eine Prozessführungsklausel nicht mit einer Ermächtigung (oder Vollmacht) auf den Makler bezogen werden kann, da es diesem als Nichtrisikoträger gerade an einem schutzwürdigen Interesse am Ausgang des Rechtsstreits mangelt.464 Soweit der Führende nur an der Grunddeckung 461 

Siehe hierzu allgemein oben S. 301 ff. oben S. 303 f. In einem gelayerten Internationalen Versicherungsprogramm würde der Führende im Falle einer solchen passiven Prozessstandschaft insofern vielfach eine Eventualverbindlichkeit von mehreren Hundertmillionen Euro übernehmen und hierbei das Solvenzrisiko und die Zahlungsbereitschaft sämtlicher Mitversicherer auf allen Layern tragen, was seine Solvenz ganz erheblich belastet (zumal dieses Risiko nicht durch den den Mitversicherern geschuldeten Teilprämienanspruch „ausgeglichen“ wird) und für ihn den eigentlichen Zweck der Mitversicherung und des layering gänzlich vereitelt. 463  Vgl. bspw. BGH VersR  1954, S. 249–250 (249); BGH VersR  2002, S. 117–119 (118); Lindacher in: MünchKommZPO, Vorbem. zu § 50 Rdn. 55 ff.; Jacoby in: Stein/Jonas (Bgrd.), vor § 50 ZPO Rdn. 51; Althammer in: Zöller (Hrsg.), Vorbem. zu § 50 ZPO Rdn. 40 ff.; Rosenberg in: Schwab/Gottwald (Hrsg.), § 46 ZPO Rdn. 33 ff.; vgl. hierzu auch oben S. 299 und 301. 464  So deutlich Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 28 nicht nur zum Makler, sondern auch zu sonstigen Dritten. 462  Siehe

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mit einer Risikoquote beteiligt ist, so hat dieser zwar ein grundsätzliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Man mag sich jedoch fragen, ob dieses Interesse ausreichend ist, da er zumindest der Frage, ob die folgenden Layer hinsichtlich der klagegegenständlichen Frage überhaupt getriggert sind, genauso unbeteiligt gegenübersteht wie ein hypothetisch ermächtigter Versicherungsmakler. Man mag hier beispielsweise an eine Klage auf Ansprüche auf Schadensbeteiligung und Regressansprüche denken. Besonders relevant wird dies dann, wenn beispielsweise ein Drittschädiger freiwillig auf übergegangene Schadensersatzansprüche geleistet hat, allerdings nur in Höhe der in der Grunddeckung erbrachten Versicherungsleistungen. So man einer solchen Zahlung des Drittschädigers nunmehr eine Tilgungsbestimmung hinsichtlich der auf Ebene der Grunddeckung erbrachten Versicherungsleistungen beilegt – und mithin nicht § 366 Abs. 2 BGB (analog) zu Anwendung gelangt,465 was im Zweifelsfall eine quotale Tilgung aller durch den Führenden geführten übergangenen Teilschadensersatzansprüche aus sämtlichen Layern bewirken würde – so verbleiben nunmehr allein übergegangene Schadensersatzansprüche der Mitversicherer der folgenden Layer prozessual zu führen. Hinsichtlich einer solchen Klage wäre der Führende offensichtlich nicht anders als der Makler am Ausgang des Rechtstreits interessiert, nämlich nicht ausreichend. Hier zeigt sich letztlich, dass gerade im Hinblick auf eine vertikal integrierte aktive und passive Prozessführungsklausel eine Ermächtigung noch stärkere Probleme als üblich generiert. Hier sollten die (auf den einzelnen Layern beteiligten) Mitversicherer insofern überlegen, ob nicht in dieser Konstellation eine Bevollmächtigung des Führenden der Grunddeckung für den Aktivprozess verbunden mit einer passiven Prozessführungsklausel mit einer Begrenzung der Klage auf eine Geltendmachung gegen den Führenden auf seinen Anteil aus der Grunddeckung doch zielführender ist. So sich die Mitversicherer der einzelnen Layer hierzu nicht durchringen können, erscheint es zumindest für die Prozessführungsklausel sinnvoller, die einzelnen Layer hinsichtlich der Person des Führenden differenziert auszugestalten, mit jeweils einem am Layer beteiligten Versicherer als Führendem. Dies impliziert zwar eine Multiplikation der Prozesse, bewirkt aber immerhin noch einen Ökonomisierungseffekt im Vergleich zu nichtprozessgeführten Layern. Um den Versicherungsnehmer nicht zur Herbeiführung der Verjährungshemmung zu einer voreiligen Klage auch gegen die Führenden in den Exzententen zu veranlassen, sollten jedoch auch in diesem Fall zumindest pacta de non petendo bezogen auf die Klage gegen den Führenden in der Grunddeckung, dann ohne eine Anerkenntnisklausel, vereinbart werden.466 Hierdurch sind die Mitversicherer der höheren 465  Vgl. zur Tilgungsbestimmung und zur gesetzlichen Tilgungsreihenfolge allgemein bspw. Fetzer in: MünchKommBGB, § 366 Rdn. 11 und 14 ff. 466  Ergänzend sollte im jeweiligen eigenen Layer eine zusätzliche passive Prozessführungsklausel mit ergänzenden pacta de non petendo (und dann eventueller Anerkenntnisklausel) vereinbart werden. Entsprechend würde die Klage gegen den reinen Mitversicherer in einem höheren Layer unter der Doppelbedingung stehen, dass zunächst eine Klage in der Grunddeckung durch-



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Layer in der Lage, das Urteil in der Grunddeckung zu würdigen und, im Falle der Bewertung dieses Urteils als stichhaltig, ihren Verpflichtungen freiwillig nachzukommen, was zumindest faktisch eine Vereinfachung der Regulierung bewirkt.

3.  Haftung des Führenden gegenüber dem Versicherungsnehmer wegen fehlerhafter Führung Die im Mitversicherungsvertrag mit dem führenden Versicherer vereinbarte Führungsklausel hat zwar auch eine schuldrechtliche Komponente, diese ist jedoch im Schwerpunkt darauf beschränkt, dass der führende Versicherer schadensersatzbehaftet dazu verpflichtet ist, seine Führung nicht zur Unzeit niederzulegen.467 Demgegenüber bewirkt die Vereinbarung einer solchen Klausel keinen Abschluss eines Führungsvertrages zwischen dem Versicherungsnehmer und dem führenden Versicherer,468 sodass eine Schlechtleistung der Führung keine vertraglichen Ansprüche des Versicherungsnehmers eröffnet, die einzig gegen den führenden Versicherer gerichtet sind. a)  Vertragliche Haftung auf Verzugsschäden oder wegen Nebenpflichtverletzungen Dies heißt natürlich nicht, dass eine vertragswidrige Führung nicht zu Schadensersatzansprüchen führen kann. Hier geht es dann jedoch um Führungshandlungen, die der Führende für sich selbst und in Vertretung der Mitversicherer vorgenommen hat, sich aber in Bezug auf sämtliche (vertretenen) Mitversicherungsverträge als (Neben-)Pflichtverletzungen darstellen469 bzw. einen Verzugsschaden begründen.470 Ein Beispiel aus der deutschen Judikatur bietet eine Entscheidung des LG Köln, in der es um die treuwidrige Beendigung der Mitversicherungsverträge einer Veranstaltungsausfallversicherung für die Fußballweltmeisterschaft 2002 durch den Führenden ging.471 Auch daneben haben die Mitversicherer für das Verschulden des Führenden, der für sie als Erfüllungsgehilfe tätig wird, nach § 278 S. 1 BGB einzustehen, beispielsweise im Hinblick auf einen Verzugsschaden im Rahmen der Regulierung eines Versicherungsfalls. geführt werden muss und sodann eine Klage gegen den Führenden im eigenen Layer erfolgen muss. 467  Siehe hierzu oben S. 140 f. 468  Siehe oben S. 141 ff. 469  So bereits Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 228; vgl. auch Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 70; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 44. 470  A. A. bisher wohl nur Kisch ZVersWiss 1922, S. 295–308 (303); ders., Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 27, der dies allerdings nur annimmt, dann wäre dies auch durchaus nachvollziehbar, wenn die Auslegung ergibt, dass der führende Mitversicherer mit dem Versicherungsnehmer einen gesonderten Führungsvertrag abgeschlossen hat; zu den Argumenten hiergegen siehe oben S. 141 ff. und unten S. 845 ff. 471  LG Köln VersR 2004, S. 636–639 (638); vgl. zum Sachverhalt bereits Beckmann ZIP 2002, S. 1125–1135.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

b)  Vertrauenshaftung aus § 179 Abs. 1 BGB Dies heißt jedoch nicht, dass der Führende dem Versicherungsnehmer wegen Fehlern in der Führung nicht im Einzelfall auch isoliert haftet. Insbesondere kann dieser gemäß §§ 179 Abs. 1, 180 S. 2 Alt. 1 BGB als falsus procurator dem Versicherungsnehmer gegenüber einstehen müssen. Gemäß § 179 Abs. 1 BGB kann der Versicherungsnehmer den Führenden – bei dessen Kenntnis vom Mangel der Vertretungsmacht – hier entweder auf Erfüllung oder auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.472 Hierbei handelt es sich um eine Wahlschuld nach §§ 262 ff. BGB.473 So der Versicherungsnehmer sich hier für einen Erfüllungsanspruch entscheidet, ist der Führende dazu verpflichtet, den Versicherungsnehmer so zu stellen, als wäre das Führungsgeschäft gegenüber den Mitversicherern wirksam geworden.474 Durch die Wahl der Erfüllung durch den Versicherungsnehmer wird der Führende nicht etwa Vertragspartei des Mitversicherungsvertrages mit dem nicht vertretenen Mitversicherer (d. h. insbesondere er hat keinen eigenen Erfüllungsanspruch), sondern es entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem Führenden und dem Versicherungsnehmer, wie der mit dem Mitversicherer geschlossene Mitversicherungsvertrag jedoch beschränkt auf die obligatorische Wirkung des für diesen Vertrag nicht wirksam gewordenen Rechtsgeschäfts.475 Zu denken wäre hier beispielsweise an den Fall, dass der Führende einen Mitversicherer bei der Entgegennahme einer Umstandsmeldung des Versicherungsnehmers nicht ordentlich vertreten hat, sodass die Leistungspflicht des betroffenen Mitversicherers reduziert oder gar ausgeschlossen ist. Besonders deutlich wird dies, wenn man annimmt, dass der Führende mit dem Versicherungsnehmer im Rahmen des renewal einen Rückeinschluss einer bestimmten Gefahr (im Sinne einer tertiären Risikobeschreibung) oder eine reduzierte Gefahrausschlussklausel (im Sinne einer sekundären Risikobeschreibung) vereinbart. Im Falle der Verwirklichung dieser Gefahr, hat der Führende im Rahmen des Versicherungsfalls auch für die Anteile der nicht-vertretenen Mitversicherer entsprechend der sonstigen Deckungsbedingungen dieser Mitversicherungsverträge einzustehen. Dem Führenden stehen hierbei hinsichtlich des etwaigen zusätzlichen Anteils an der Risikoquote alle Einreden und Einwendun472  Zur Ausgestaltung dieser Wahlschuld siehe bspw. Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 37 f.; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 13; Leptien in: Soergel (Hrsg.), § 179 Rdn. 15. 473 RGZ  154, S. 58–64 (60 ff.); Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 6; Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 37; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 13; a. A. aber bspw. Hilger NJW 1986, S. 2237–2233 (elektive Konkurrenz) m. w. N. 474 So beispielsweise allgemein BGH NJW  1971, S. 429–431 (430); BGHZ 111, S. 334–339 (338); Leptien in: Soergel (Hrsg.), § 179 Rdn. 16; Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 39; Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 7. 475  Vgl. allgemein hierzu BGH NJW 1970, S. 240–241 (241); ders. NJW 1971, S. 429–431 (430); BGHZ 111, S. 334–339 (338); Leptien in: Soergel (Hrsg.), § 179 Rdn. 16; Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 39.



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gen zu, die im Falle der korrekten Vertretung dem Mitversicherer zugestanden hätten.476 Eine minimale Anpassung wird man hier wohl vornehmen müssen, wenn es um die Einschlägigkeit einer Anerkenntnisvereinbarung in einer Prozessführungsklausel477 geht. So der Versicherungsnehmer in Unkenntnis von der fehlerhaften Vertretung den Führenden nur auf seinen genuinen vertraglichen Risikoanteil erfolgreich verklagt hat, nunmehr aber einen Erfüllungsanspruch gemäß § 179 Abs. 1 BGB gegen den Führenden geltend macht, könnte man bei strenger Auslegung der Anerkenntnisvereinbarung zu der Überzeugung gelangen, dass die Anerkenntnisklausel gegenüber den ordentlich geführten Mitversicherern nicht greift. Hier ist jedoch diese Anerkenntnisklausel an ihrem Telos orientiert auszulegen, dass eine Klage auf den eigentlichen vertraglichen Anteil ausreichend ist und insofern eine Tatbestandserstreckung stattfindet. Diese ist wohl gemerkt auch auf den zusätzlichen Erfüllungsanspruch gegen den Führenden teleologisch auszuweiten, da dieser gerade genauso haften soll wie der vorgebliche Prinzipal, was hier auch auf den Prozess übertragen werden sollte. So der Versicherungsnehmer hingegen nicht die Erfüllung, sondern den Schadensersatz wählt, so ist der Führende hinsichtlich der nicht vertretenen Mitversicherer zum Ersatz des Erfüllungsinteresses in Geld verpflichtet.478 Typischerweise werden sich hier keine nennenswerten Unterschiede zur Haftung auf Erfüllung ergeben, da im Rahmen des Mitversicherungsvertrages die Naturalrestitution typischerweise auf die Zahlung von Geld gerichtet ist. Anders ist dies allenfalls hinsichtlich der Abwehrdeckung in der Haftpflichtversicherung. Diese wird in der Mitversicherung jedoch wiederum typischerweise einheitlich vom Führenden organisiert, sodass sich hier keine nennenswerte Probleme ergeben. In den vorgenannten Beispielen wäre jedoch eine Wahl der Schadensersatzhaftung sinnvoll, wenn der Versicherungsnehmer bereits zur Schließung der Deckungslücke einen weiteren Versicherungsvertrag geschlossen hat. Hier könnte die Wahl der Erfüllungshaftung zur Annahme einer Mehrfachversicherung nach § 78 VVG führen und der Versicherungsnehmer würde gerade nicht so stehen, wie er bei korrekter Vertretung des Führenden stehen würde. Wählt der Versicherungsnehmer hier hingegen, den Schadensersatz, so haftet der Führende grundsätzlich auch hinsichtlich von vor Abschluss der Nebenversicherung zwischenzeitig eingetretenen teilweise ungedeckten Versicherungsfällen auf das Erfüllungsinteresse, vor allem aber auch auf die Prämienmehrausgaben für die als Nebenversicherung abgeschlossene Deckung, zumindest hinsichtlich der Differenz der in der Nebenversicherung ver476  Vgl. allgemein RGZ 129, S. 126–130 (129); BGH NJW 1971, S. 429–431 (430); Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 41; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 15 m. w. N. 477  Siehe hierzu oben S. 284 ff. 478 Vgl. Ellenberger in: Palandt (Hrsg.), § 179 BGB Rdn. 6; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 16; Leptien in: Soergel (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 17; Schäfer in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 179 BGB Rdn. 23; Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 47. Dass es hier entgegen der Konzeption des § 249 BGB nicht um einen Anspruch auf Naturalobligation gehen kann, liegt daran, dass ansonsten ein Wahlrecht zu einem Erfüllungsanspruch nicht nötig gewesen wäre.

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einbarten Prämie im Verhältnis zur Prämiensteigerung in Bezug auf den nichtvertretenen Mitversicherungsvertrag, wäre die Vertretungshandlung des Führenden dort wirksam geworden.479 Gerade in diesem Fall dürfte aber auch die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 BGB eingreifen, da kaum anzunehmen ist, dass die Mitversicherer nach Kenntnisnahme von der Entstehung einer Deckungslücke wegen fehlerhafter Vertretung, nicht zur Eindeckung zu gleichen Bedingungen bereit gewesen wären. Der Haftungsanspruch gegen den vollmachtlos handelnden Führenden ist jedoch nach § 179 Abs. 2 BGB auf den Ersatz des negativen Interesses beschränkt, wenn dieser den Mangel der Vertretungsmacht nicht kannte. Hierbei ist allein positive Kenntnis schädlich, während selbst grobe Fahrlässigkeit der Begrenzung der Haftung nicht entgegensteht.480 Die Begrenzung der Haftung auf das negative Interesse bewirkt, dass der Führende den Versicherungsnehmer so zu stellen hat, als wäre der zum Ersatz verpflichtende Umstand, das heißt hier die vermeintliche Vertretung des Mitversicherers, nicht eingetreten und hätte der Versicherungsnehmer nicht auf dessen Wirksamkeit vertraut.481 Hierbei wird es in der Mitversicherung kaum je um Kosten in der Vertragsverhandlungen gehen, da diese für den Versicherungsnehmer in gleicher Höhe anfallen, unabhängig davon wie viele Mitversicherer der Führende vertritt. Zu denken ist insofern vorrangig an Prozess- oder Vollstreckungskosten, wenn eine Prozessführungsklausel greift, bei der der Versicherungsnehmer gegen den Mitversicherer gesondert hinsichtlich seines Anteils vorgehen muss, aber auf Grund der unwirksamen Vertretung zumindest teilweise nicht durchdringt. In der Mitversicherung wird der § 179 Abs. 2 BGB typischerweise zur Anwendung gelangen, da der Führende nur selten bewusst als vollmachtloser Vertreter hinsichtlich eines nicht von der Führungsklausel umfassten Risikoanteils tätig werden wird. Die Haftung auf das negative Interesse ist in der Höhe hierbei auf das Erfüllungsinteresse beschränkt. Zumindest in den Fällen, in denen der Führende als falsus procurator die Mitversicherungsverträge als Ganze geschlossen (also eigentlich kein Fall fehlerhafter Führung) hat, würde wohl auch dann ein Schadensersatz in Höhe des Erfüllungsinteresses greifen, da anzunehmen ist, dass der Versicherungsnehmer, hätte er nicht auf die Vertretung vertraut, den Mitversicherungsvertrag mit dem nicht vertretenen oder einem anderen Mitversicherer geschlossen hätte. Die Gründe für die Unwirksamkeit der Führungsklausel im Verhältnis zu einem bestimmten Mitversicherer werden jedoch vielfach für den Führenden unerkennbar sein. Klar ist hierbei zunächst, dass die Haftung nicht bereits dadurch aus479  So etwas undifferenziert Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 227. 480  Siehe statt aller BGH WM 1977, S. 478–480 (478 ff.); Ellenberger in: Palandt (Hrsg.), § 179 BGB Rdn. 7; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 17; Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 51. 481  Vgl. zum negativen Interesse allgemein etwa Schiemann in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 249–254 BGB Rd. 48 und § 249 BGB Rdn. 194 ff.



C.  Durchführung der Mitversicherung i. e. S.

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geschlossen wird, dass dem falsus procurator kein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann, da es sich bei § 179 BGB um die Normierung einer Vertrauens- respektive Garantiehaftung handelt.482 Teilweise wird im Schrifttum jedoch vertreten, dass § 179 Abs. 2 BGB teleologisch zu ergänzen sei, sodass eine Haftung des falsus procurator gänzlich entfalle, wenn der Mangel der Vertretungsmacht für den Vertreter außerhalb jeder Erkenntnis- und Beurteilungsmöglichkeit liegt.483 Eine solche Auslegung führt allerdings zu einer tiefgreifenden Umgestaltung der Vertrauenshaftung des § 179 BGB, die nicht mehr mit dem gesetzgeberischen Konzept in Einklang zu bringen ist.484 Es bleibt mithin auch für den fehlerhaft kontrahierenden Führenden dabei, dass die Haftung des § 179 Abs. 2 BGB als Minimum bestehen bleibt. Eine praxisrelevante Ausnahme erfährt die Vertrauenshaftung des Führenden jedoch durch § 179 Abs. 3 S. 1 BGB, nach dem die Haftung ausgeschlossen ist, wenn der Versicherungsnehmer den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder in Folge Fahrlässigkeit nicht kannte. Da die Bevollmächtigung des Führenden in der Mitversicherung typischerweise in Form einer Außenvollmacht nach § 167 Abs. 1 Alt. 2 BGB in den Führungsklauseln in den Mitversicherungsverträgen (d. h. in der Gesamtpolice) erteilt wird, ist diese Ausnahme immer zumindest potentiell einschlägig. Gerade in den Fällen, in denen die Führungsklausel durch den Versicherungsnehmer in die Verträge eingebracht wurde (wie vor allem im Rahmen eines Maklerkonzeptes) sollte eine besonders ausgeprägte Nachforschungsobliegenheit des Versicherungsnehmers angenommen werden.485 Besonders problematisch ist dies, wenn der Führende im Rahmen einer Anschlussklausel Handlungen vornimmt, die aufgrund eines Ausnahmetatbestandes in der Führungsklausel einem auch im Außenverhältnis wirkenden Zustimmungsvorbehalt unterworfen sind.486 Hier ist es dem Versicherungsnehmer jedoch zumindest bei Hinzutreten bestimmter Indizien – bspw. wenn der Versicherungsnehmer beim Führenden eine Erhöhung der Versicherungssumme anfragt und dieser einer solchen innerhalb einer so knappen Frist zustimmt, innerhalb der kaum anzunehmen ist, dass eine Rücksprache mit den übrigen Mitversicherern erfolgte – zuzumuten, dass dieser Nachforschungen unternimmt. Welche Art von Nachforschung dem Versicherungsnehmer dann abzuverlangen ist, bestimmt sich nach dem Einzelfall. Entsprechend der 482  Siehe zur Einordnung bspw. Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 2; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 2. 483  So bspw. Flume, BGB-AT, Bd. 2 (1992) § 47 3c; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971), S. 535; Leptien in: Soergel (Hrsg.), § 179 Rdn. 18. 484  So bspw. Schubert in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 52; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 17; Maier-Reimer in: Erman (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 20; Schäfer in: Bamberger/ Roth (Hrsg.), § 179 BGB Rdn. 26. 485 Anders als nach der allgemeinen Regel, die eine Nachforschungsobliegenheit (vielfach missverständlich als Nachforschungspflicht bezeichnet) nur sehr eingeschränkt annimmt; vgl. BGHZ 105, 283–290 (285 f.); 147, S. 381–393 (385); BGH NJW 2000, S. 1407–1408 (1408); Schramm in: MünchKommBGB, § 179 Rdn. 56; Schilken in: Staudinger (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 18; Leptien in: Soergel (Bgrd.), § 179 BGB Rdn. 19. 486  Siehe hierzu oben S. 266 ff.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Grundausgestaltung der Mitversicherung ist der Versicherungsnehmer grundsätzlich nur veranlasst, beim Führenden Rücksprache zu halten, ob dieser hinsichtlich der konkreten Führungsmaßnahme auch die erforderliche Zustimmung eingeholt hat. So der Führende dies bestätigt, sind weitere Nachforschungen grundsätzlich nicht mehr erforderlich.487 Anders ist dies nur dann zu bewerten, wenn die Aussage des Führenden nicht plausibel erscheint. In diesem Fall müsste der Versicherungsnehmer weitere Nachforschungen anstellen, also zumindest bei einem anderen Mitversicherer hinsichtlich der Erteilung der Zustimmung Rücksprache halten.

4.  Unter- oder Überversicherung in der Mitversicherung Es ist in der Mitversicherung ausgesprochen problematisch, wenn die Versicherungssumme und der Versicherungswert nicht übereinstimmen, sodass sich die Frage stellt, ob entweder einer Über- oder eine Unterversicherung vorliegt. Dies ist schon von daher bedeutsam, als durch zahlreiche Vertreter der Lehre bereits aus der Gefahr des Entstehens einer Unterversicherung auf die Rechtsnatur des Außenverhältnisses, d. h. den Mitversicherungsvertrag oder die Mitversicherungsverträge, Rückschlüsse gezogen werden.488 Auch von dieser abstrakten Frage abgesehen, von deren Beantwortung ein Rückschluss im Hinblick auf den Willen der Vertragsparteien zur schuldrechtlichen Verbindung gezogen wird, erlangt die Behandlung eines Auseinanderfallens von Gesamtversicherungssumme und Versicherungswert jedoch Bedeutung. a)  Überversicherung in der Mitversicherung Im Bereich der Einzelversicherung definiert § 74 Abs. 1 VVG die Überversicherung dahingehend, dass die Versicherungssumme den Wert des versicherten Interesses erheblich übersteigt. Auf die Mitversicherung übertragen würde dies bedeuten, dass die Gesamtversicherungssumme den typischerweise einheitlichen Versicherungswert erheblich übersteigen müsste.489 Es ist jedoch in der Literatur strittig, ob der § 74 VVG zur Anwendung gelangt. Eine Auffassung will auch in diesem Fall allein die Regeln der §§ 78 f. VVG zur Mehrfachversicherung zur Anwendung bringen.490 Eine modifizierende Auffassung hält hier ebenfalls die Regelungen der §§ 78 f. VVG für anwendbar, wandelt 487  Anders aber Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 228; der es immer für nötig hält, dass der Versicherungsnehmer Rücksprache mit den Mitversicherern hält. Dies erscheint jedoch in dieser Allgemeinheit unpraktikabel, als der Versicherungsnehmer bei den Mitversicherern vielfach überhaupt keinen Ansprechpartner haben wird und insofern eine generelle Nachfragepflicht einen erheblichen Aufwand implizieren würde. 488  Siehe hierzu bspw. oben S. 39 ff. und insb. 86 ff. et passim. 489  So im Ansatz Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 38. 490  Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 5 und § 59 Rdn. 4; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), 29. Aufl. (2015), Vorbem. zu § 77 Rdn. 12; a. A. dann aber ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 43 und ders. in: Prölss/ Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 12; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung



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diese jedoch zumindest dahingehend ab, dass § 78 Abs. 1 VVG hier nur in angepasster Form greift, da die Mitversicherer gerade nicht gesamtschuldnerisch, sondern nur teilschuldnerisch haften wollen.491 Die wohl gegenwärtig herrschende Auffassung will hingegen hier § 74 VVG (entsprechend) anwenden.492 Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Entscheidend ist hier auf die Ausnahmevorschrift des § 79 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 VVG abzustellen, die festlegt, dass in dem Fall, dass mehrere Versicherungsverträge im Einvernehmen der Versicherer geschlossen wurden, der Versicherungsnehmer nur die verhältnismäßige Herabsetzung der Versicherungssummen und der Prämien verlangen kann. Diese Regelung betrifft nach seinem Wortlaut unmittelbar die Mitversicherung („mehrere Versicherungsverträge […] im Einvernehmen der Versicherer geschlossen“).493 Es ist jedoch festzustellen, dass diese Ausnahmevorschrift grundsätzlich nicht nur auf die Mitversicherung anwendbar ist, sondern auch andere Versicherungsverträge erfasst, die von den Versicherern einvernehmlich geschlossen werden, auch wenn wegen fehlender Vereinbarung mit dem Versicherungsnehmer keine Mitversicherung vorliegt.494 Zudem ist zu beachten, dass diese Vorschrift gerade, selbst wenn man die Mitversicherung hierunter subsummieren wollte, nicht alle Fälle der Mehrfachversicherung erfasst, da § 79 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 VVG gerade nur den ausgewählten Fall der speziellen Überversicherung erfasst, bei dem diese durch ein nachträgliches Absinken des Versicherungswertes entsteht (und nicht etwa einer nachträglichen Anhebung des Gesamtversicherungssumme), wie sich aus der einleitenden Bezugnahme („in diesem Fall“) aus § 79 Abs. 2 S. 1 VVG ergibt. Die wesentlichen praktischen Unterschiede bestehen hier darin, dass eine Anwendung von §§ 78 f. VVG zum einen dazu führt, dass im Versicherungsfall die Versicherer gesamtschuldnerisch haften (so natürlich nicht bei der vermit(1954), S. 25; Hinz, Die Über- und Unterversicherung im deutschen Privatversicherungsrecht (1964), S. 40; Voigt VW 1972, S. 1514–1515 (1515) und 1583–1584 (1583). 491 So Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 30; Kohleick, Die Doppelversicherung im deutschen Versicherungsvertragsrecht (1999), S. 53; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 103 f. (anders aber ders., wenn ausnahmsweise ein einheitlicher Gesamtmitversicherungsvertrag geschlossen wurde, sodass § 74 VVG unmittelbar greift; siehe a. a. O., S. 98 f.). 492  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 51 Anm. 8 und § 58 Anm. 6, 75; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 39 f.; Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 29 (dieser spricht hier nur aufgrund eines offensichtlichen redaktionellen Fehlers vom Vorliegen einer Unterversicherung); Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 39 f.; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 9; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 43; ders. in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 12; a. A. noch ders. in: Prölss/Martin (Bgrd.), 29. Aufl. (2015), Vorbem. zu § 77 Rdn. 12; Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 785; Dreher/ Lange VersR 2005, S. 717–726 (721). 493  So etwa Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 79 Rdn. 21. 494  So bspw. Schauer in: Berliner Kommentar, § 60 Rdn. 13; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 79 Rdn. 56; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 79 Rdn. 21; Kohleick, Die Doppelversicherung (1999), S. 201 f.; vgl. zur a. A. bspw. Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), § 60 Rdn. 17 (nur Mitversicherungsverträge); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 60 Rdn. 11 (niemals Mitversicherungsverträge, sondern nur anderweitige Verständigung).

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

telnden Meinung, die hier umgestaltend gleichwohl eine Teilschuld annimmt), der Versicherungsnehmer aber insgesamt nur den Betrag des Schadens verlangen kann. Zum anderen ist hier nach § 79 Abs. 2 S. 2 VVG nur der Versicherungsnehmer nicht aber sind die Mitversicherer befugt, eine Herabsetzung der Versicherungssumme und der Prämie zu verlangen.495 Wobei dies anders als unter § 74 Abs. 1 VVG nicht nur im Fall einer erheblichen Abweichung von Versicherungssumme und Versicherungswert, sondern bei jeder Abweichung gilt496 . Entscheidend ist, dass es unsachgemäß erscheint, die Konstellation, in der der Mitversicherungsvertrag atypisch als Gesamtvertrag geschlossen wird, sodass unmittelbar § 74 VVG zur Anwendung gelangt, anders zu behandeln als die typische Konstellation, dass die Mitversicherungsverträge als selbständige Verträge geschlossen werden.497 Dies führt letztlich zu einer Auslegung, dass § 79 Abs. 2 S. 2 VVG teleologisch zu reduzieren ist, sodass durch diese Norm Mitversicherungsverträge (ohne Gesamtschuldnerschaft) nicht erfasst werden und hierdurch § 78 f. VVG nicht greifen, sowie hierdurch eine erweiternde Auslegung des § 74 VVG eröffnet wird. Hierdurch wird dem § 79 Abs. 2 S. 2 VVG auch nicht jeder Anwendungsbereich entzogen, da gerade sowohl Mitversicherungsverträge mit Gesamtschuldnerschaft als auch sonstige zwischen den Versicherern koordinierte Verträge, die aber keine Mitversicherung begründen, erfasst bleiben. So man wie hier § 74 VVG für anwendbar hält, stellt sich die Frage eines Verzichts (sogenannter Überversicherungsverzicht). Gemäß § 87 VVG ist das Gestaltungsrecht aus § 74 Abs. 1 VVG (auf Herabsetzung der Versicherungssumme und der korrelierenden Prämie) halbzwingend und die Nichtigkeitsanordnung nach § 74 Abs. 2 Hs. 1 VVG nach ganz herrschender Meinung zwingend498 . Da es sich 495 Das Verlangen der Aufhebung nachfolgender Mitversicherungsverträge, die zum Auseinanderfallen von Versicherungssumme und Versicherungswert geführt haben, nach § 79 Abs. 1 Alt. 1 VVG, scheint hier zunächst fragwürdig, da § 79 Abs. 1 Alt. 1 VVG nur greift, wenn der Versicherungsnehmer die Vielfachversicherung ohne Kenntnis von dem Entstehen der Mehrfachversicherung geschlossen hat. Im Rahmen der Mitversicherung ist es dem Versicherungsnehmer jedoch immer bewusst, dass er dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr durch mehrere Mitversicherungsverträge deckt. Dies ist jedoch für sich nicht ausreichend (vgl. bspw. Armbrüster in: Prölss/Martin [Bgrd.], § 79 Rdn. 9; Langheid in: ders./Rixecker [Hrsg.], § 79 Rdn. 5). Vielmehr ist es noch erforderlich, dass der Versicherungsnehmer für einen Ausschluss gerade Kenntnis vom Auseinanderfallen von Versicherungssumme und Versicherungswert hat (vgl. bspw. Armbrüster in: Prölss/Martin [Bgrd.], § 79 Rdn. 9; Halbach in: MünchKommVVG, § 79 Rdn. 5). Die Nichtanwendung des § 79 Abs. 1 Alt. 1 VVG würde sich dann erst aus § 79 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 VVG ergeben. 496  Dies wird so explizit in der Literatur nicht ausgeführt, ergibt sich jedoch dadurch, dass der hier relevante § 79 Abs. 2 S. 2 VVG auf dessen S. 1 und dieser wiederum auf § 79 Abs. 1 VVG und generell den Begriff der Mehrfachversicherung verweist. Für diese ist jedoch unter § 78 Abs. 1 VVG allgemein anerkannt, dass es nicht auf ein wesentliches Übersteigen ankommt: Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 78 Rdn. 34; Langheid in: ders./Rixecker [Hrsg.], § 78 Rdn. 7; Halbach in: MünchKommVVG, § 78 Rdn. 8. 497 Vgl. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 39; Langheid in: ders./Rixecker [Hrsg.], § 77 Rdn. 9; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721). 498  So bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 74 Rdn. 85 f.; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 74 Rdn. 21; Halbach in: MünchKommVVG, § 74 Rdn. 18; Brambach in: Rüffer/Hal-



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im Rahmen der Mitversicherung jedoch meistens um Großrisiken handelt,499 greift hier § 210 Abs. 1 VVG, sodass diese Vorschriften – abgesehen von der Nichtigkeitsanordnung bei betrügerischer Mehrfachversicherung (dieses Problem stellt sich in der Mitversicherung so nicht) – abbedungen werden können, also eine Überversicherungsverzicht auch konkludent erklärt werden kann500 . So ein Verzicht sich aus den Vertragsverhandlungen nicht konkludent ergibt – wie meistens501  –, ist § 74 Abs. 1 VVG so zu verstehen, dass der Versicherungsnehmer sein Gestaltungsrecht nur einheitlich und proportional gegenüber allen Mitversicherern gemeinsam ausüben kann.502 Anderenfalls könnte der Versicherungsnehmer das Verhältnis der Risikoquoten der Mitversicherer einseitig abändern, was nicht dem Grundkonzept der Mitversicherung entspricht. Umgekehrt wird teilweise angenommen, dass die Mitversicherer ihre Gestaltungsrechte für ihre Anteile isoliert geltend machen können.503 Soweit eine Anschlussklausel besteht, würde dies praktisch keine nennenswerten Probleme generieren, da hier bei pflichtgemäßer Ausübung des Ermessens der Führende das Gestaltungsrecht proportional für alle Mitversicherer ausüben würde. So dies jedoch nicht der Fall ist, würde eine solche Auslegung bewirken, dass ein Wettlauf der Mitversicherer entstehen würde, nach dem derjenige Mitversicherer seinen Risikoanteil (aber natürlich auch seinen Prämienanteil) kürzen könnte, der zuerst handelt. Es erscheint insofern angemessen, die Geltendmachung dieses speziellen Gestaltungsrechts ausnahmsweise doch von einem pseudo-gemeinsamen Handeln abhängig zu machen,504 dass also die Ausübung zwar nicht einheitlich erfolgen muss, dass aber in der Rechtsfolge jeder Mitversicherer unabhängig von der Geltendmachung der anderen Mitversicherer nur eine proportionale Reduktion vornehmen kann. Dies bedeutet aber nicht, dass im Rahmen der Mitversicherung keine Mehrfachversicherung vorliegen kann und mithin doch §§ 78 f. VVG zur Anwendung gelangen. So der Versicherungsnehmer neben den Mitversicherungsverträgen noch eine gesonderte Nebenversicherung schließt, steht der letzte Vertrag zu den einbach/Schimikowski (Hrsg.), § 74 Rdn. 31; Langheid in: ders./Rixecker [Hrsg.], § 74 Rdn. 9; wohl auch Schneider in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 74 Rdn. 22, obgleich dieser explizit den gesamten Abs. 2 für zwingend erklärt. 499 Vgl. etwa Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 3; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 4; Halbach in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 7. 500  So bspw. unmittelbar zur Mitversicherung Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 12 allerdings explizit nur zum Unterversicherungsverzicht (wobei hier wohl nur redaktionell fehlerhaft auf den § 74 VVG verwiesen wird). 501 Anders als der bedeutsame Unterversicherungsverzicht wird der Überversicherungsverzicht in der Kommentarliteratur nicht behandelt, was natürlich damit zusammenhängt, dass dieser grundsätzlich nicht möglich ist, wenn hierdurch Rechte des Versicherungsnehmers eingeschränkt würden. Anders aber hier im Großrisikobereich. 502  So insbes. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 41; aber auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 105 allerdings zum für anwendbar gehaltenen § 60 Abs. 2 VVG a. F. (entsprechend § 79 Abs. 2 VVG). 503 So Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 74 Rdn. 46 und Anh. § 216 Rdn. 41. 504 Also anders als die anderen behandelten Gestaltungsrechte nach hiesiger Auffassung; siehe hierzu oben S. 234 ff. und unten S. 335 ff.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

zelnen Mitversicherungsverträgen im Verhältnis der Mehrfachversicherung.505 Bei Vorliegen teilschuldnerischer Mitversicherungsverträge im Außenverhältnis stellt sich dann das Problem, wie § 78 Abs. 1 VVG zur Anwendung gebracht werden soll. Man könnte hier überlegen, die vom Nebenversicherer übernommene Versicherungssumme im Verhältnis der Risikoquoten der Mitversicherer zu zerlegen und eine Gesamtschuld immer nur in Höhe dieser Teilsummen gegenüber den einzelnen Mitversicherern entstehen zu lassen. Dies wird jedoch im Verhältnis zum Nebenversicherer dem Regelungskonzept des § 78 VVG nicht gerecht. Würde man dies annehmen, so würde beispielsweise der Führende neben seiner Quote nur für den korrespondierenden proportionalen Anteil der Versicherungssumme des Nebenversicherers gesamtschuldnerisch haften. Um die Versicherungsleistung des Nebenversicherers einzutreiben, ohne diesen selbst zu verklagen, müsste der Versicherungsnehmer also gegen jeden Mitversicherer einzeln vorgehen. Dies würde de facto bewirken, dass der Versicherungsnehmer aus Opportunitätsgesichtspunkten veranlasst wäre, immer auch an zweiter Position (nach dem Führenden) gegen den Nebenversicherer vorzugehen, was diesen prozessual gegenüber den im Verhältnis zu ihm als Nebenversicherer deckenden Mitversicherern schlechter stellt. Mithin ist anzunehmen, dass der Nebenversicherer hinsichtlich seiner Versicherungssumme mit jedem Mitversicherer in voller Höhe gesamtschuldnerisch haftet.506 So ein Mitversicherer gesamtschuldnerisch auf den Anteil des Nebenversicherers in Anspruch genommen wird, findet hinsichtlich dieses Anteils ein Gesamtschuldnerausgleich nach § 78 Abs. 2 VVG zwischen den Mitversicherern zuzüglich des Nebenversicherers statt. b)  Unterversicherung in der Mitversicherung Die Behandlung der Unterversicherung, d. h. der wesentlichen Unterschreitung der Versicherungssumme im Verhältnis zum Versicherungswert,507 in der Mitversicherung ist dogmatisch weniger umstritten, aber in der praktischen Anwendung durchaus nicht unproblematischer als die Überversicherung. Hier gibt es keine Sonderregelungen für die Vielfachversicherung, sodass in jedem Fall allenfalls § 75 VVG greifen kann. So wird von der allgemeinen Meinung auch angenommen, dass § 75 VVG auf einen ausnahmsweise als Gesamtvertrag abgeschlossenen Mitversicherungsvertrag unmittelbar und auf selbständige Mitversicherungsverträge per analogiam Anwendung verlangt.508 505  So bereits Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 75 und § 59 Anm. 4; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 45; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 77 Rdn. 9 a. E. 506 So Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 75; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 45 a. E. 507  Zu den genauen definitorischen Merkmalen einer Unterversicherung siehe bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 75 Rdn. 16 ff.; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 75 Rdn. 3 ff.; Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 75 Rdn. 3 ff.; von  Koppenfels-Spies in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 75 Rdn. 6 ff. 508 So bspw. BGH VersR  1974, S. 281–282 (282); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl.



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Für den Fall eines Totalschadens bedeutet dies zunächst, dass eine Entschädigung in jedem Fall nur in Höhe der Gesamtversicherungssumme erfolgt, d. h. gegenüber jedem teilschuldnerisch haftenden Mitversicherer nur in Höhe der Teilversicherungssumme.509 Dies ergab sich früher unmittelbar aus § 50 VVG a. F., der anordnete, dass die Haftung des Versicherers auf die Höhe der Versicherungssumme begrenzt ist, so dass es keines Rückgriffs auf § 56 VVG a. F. (entspricht im Wesentlichen § 75 VVG) bedurfte. Obgleich § 50 VVG a. F. ersatzlos gestrichen wurde, hat dies inhaltlich zu keiner Änderung geführt. Vielmehr entspricht es auch heute dem inhärenten Äquivalenzprinzip von Prämie und Versicherungssumme, dass eine Versicherungssumme nicht bei Unterschreiten des Versicherungswertes – und sei es aufgrund Abschmelzens des Versicherungswertes – aufgestockt wird, sondern als unbedingte Haftungshöchstgrenze bestehen bleibt.510 Eine eigenständige Bedeutung kommt § 75 VVG insofern allein für den Teilschaden zu.511 § 75 VVG stellt für solche Teilschäden das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung her, indem die Entschädigungspflicht im Verhältnis der Versicherungssumme zum Versicherungswert gekürzt wird. § 75 VVG ist auf die Behandlung einer Unterversicherung im Rahmen eines einzelnen Versicherungsvertrages ausgerichtet. Würde man § 75 VVG wörtlich auffassen, so müsste dieser auf die einzelnen Mitversicherungsverträge übertragen, eigentlich dazu führen, dass in jedem einzelnen Mitversicherungsvertrag eine Unterversicherung zu sehen ist, da die Teilsumme den Gesamtversicherungswert immer erheblich unterschreitet. Dies entspricht jedoch nicht dem Konzept der Mitversicherung, bei der die Vertragsparteien nicht die Teilversicherungssummen, sondern allein die Gesamtversicherungssumme auf den Versicherungswert abstimmen.512 Mithin kommt es hier auch allein auf das Unterschreiten durch die Gesamtversicherungssumme an.513 In seiner analogen Anwendung auf die Mitversicherungsverträge be(1980), § 58 Anm. 59; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 43; wohl auch Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 29; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 43; ders. in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 12 (der Verweis auf § 74 VVG statt auf § 75 VVG ist ein offensichtlicher redaktioneller Fehler); Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 326; Wandt, Versicherungsvertragsrecht (2016), Rdn. 785; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 105 ff.; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (721). 509  So statt aller Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 59; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 43; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 106. 510  Siehe etwa allgemein Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 75 Rdn. 7; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 75 Rdn. 12; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 75 Rdn. 1; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 75 Rdn. 5; Halbach in: MünchKommVVG, § 75 Rdn. 6. 511 So die allgem. Meinung; siehe bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 75 Rdn. 12; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 75 Rdn. 1; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 75 Rdn. 5; Halbach in: MünchKommVVG, § 75 Rdn. 6; Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 75 Rdn. 7; von Koppenfels-Spies in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 75 Rdn. 10; Schneider in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 75 Rdn. 7. 512  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 44. 513  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 56 Anm. 9 und § 58 Anm. 75; Schnepp in:

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wirkt § 75 VVG dann mithin, dass der Maßstab der Erheblichkeit im Verhältnis der gezeichneten Gesamtversicherungssumme zum Versicherungswert zu bemessen ist und dann für den Teilschaden, der auf den jeweiligen Mitversicherungsvertrag entfällt, eine entsprechende Kürzung vorzunehmen ist. Dies bedeutet, dass zunächst eine Kürzung so vorzunehmen ist, als wäre der Versicherungsfall unter einem einheitlichen Versicherungsvertrag eingetreten und sodann ist die Gesamtentschädigungsleistung bemessen an den Risikoquoten auf die einzelnen Mitversicherungsverträge aufzuteilen, worauf die einzelnen Mitversicherer wiederum als Teilschuldner haften. Problematisch ist im Schwerpunkt nur der Fall, dass die Vertragsparteien zunächst die Gesamtversicherungssumme korrekt deckungsäquivalent zum Versicherungswert festlegen, später aber die Gesamtversicherungssumme absinkt, da zumindest ein Mitversicherungsvertrag und damit ein Teil der Gesamtversicherungssumme aus der Mitversicherung ausscheidet. Gerade diese Gefahr wird durch die Auffassung der final verknüpften Versicherungsverträge als Beleg dafür herangezogen, dass die Mitversicherungsverträge miteinander stehen und fallen, um hierdurch eine Unterversicherung zu vermeiden.514 Diese Auffassung ist jedoch aus den oben genannten Gründen abzulehnen. Vielmehr ist das entstehende Problem dadurch zu lösen, dass zumindest ein späterer Wegfall eines Mitversicherungsvertrages so verstanden wird, dass dieser nicht zur Unterversicherung führt, soweit die Gesamtversicherungssumme immer noch richtig bemessen ist, auch wenn ein teilschuldnerischer Anteil der Gesamtversicherungssumme durch den Wegfall eines Mitversicherungsvertrages nicht mehr gedeckt ist.515 Da die Mitversicherer, die durch § 75 VVG geschützt werden sollen, sich trotz einer einheitlichen Festlegung einer Gesamtversicherungssumme nur hinsichtlich ihrer anteiligen Teilversicherungssumme zur teilschuldnerischen Haftung verpflichten, stehen sie der Frage einer vollen Zeichnung der Gesamtversicherungssumme letztlich indifferent gegenüber. Insofern ist den Vertragserklärungen der Mitversicherer ein konkludenter Unterversicherungsverzicht dahingehend zu entnehmen, dass eine Nichtmehrbedeckung eines Teils der richtig bemessenen Gesamtversicherungssumme nicht zur Unterversicherung führt.516 Vielmehr bestehen sämtliche Mitversicherungsverträge in diesem Fall als Bruchteilmitversicherung fort.517 Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 44; Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 29; Kollhosser in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. zu § 58 Rdn. 5; Armbrüster in: Prölss/ Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 12; ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 43; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 326; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 107. 514  Siehe hierzu oben S. 86 ff. 515  So auch Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 75; Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 44; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 112. 516  So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 112. 517  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 44 a. E.; Ehlers in: Thume/de la Motte/ Ehlers (Hrsg.), Teil 5 Rdn. 639; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 112.



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Die Vorschriften der Unterversicherung bleiben jedoch insoweit anwendbar – und sind nicht per se, sondern nur bei Hinzutreten weiterer Indizien vom jeweiligen Unterversicherungsverzicht erfasst –, als der Versicherungswert über die Zeit erheblich über die Gesamtversicherungssumme hinauswächst.518

IV.  Vertragsänderung und -verlängerung Grundsätzlich sind die Versicherungsindustrie und die versicherungsnehmende Industrie daran interessiert, bestehende funktionierende Geschäftsbeziehung möglichst ungestört über lange Zeiträume fortzusetzen. Auch im Lebenszyklus einer Mitversicherung kann sich jedoch die Notwendigkeit ergeben, dass die Mitversicherungsverträge an neue Bedürfnisse angepasst werden (1.) bzw. die Mitversicherungsverträge hinsichtlich der Laufzeit verlängert werden (2.). Dies gebiert in der Mitversicherung jedoch einige Probleme, die in der Einzelversicherung so nicht bestehen.

1. Vertragsänderung Bei Bestehen einer (entsprechenden) Anschlussklausel kann der Führende mit dem Versicherungsnehmer mit Wirkung auch für die Mitversicherer die Mitversicherungsverträge abändern. Hierbei ist jedoch besonders auf die vielfach auch im Außenverhältnis sachlich beschränkte Bevollmächtigung zu achten, sodass der Führende die Mitversicherer ohne deren Zustimmung beispielsweise nicht wirksam vertreten kann hinsichtlich der Änderung der Versicherungssumme, der Risikoeinbeziehung, der Policenwährung oder der Abänderung der Kündigungsbedingungen.519 Daneben ist aber zu berücksichtigen, dass die Bevollmächtigung des Führenden gerade nicht bewirkt, dass die Mitversicherer sich ihrer materiellrechtlichen Sachlegitimation begeben. Vielmehr sind diese weiterhin dazu in der Lage, ihre Verträge selbständig abzuändern.520 Da nach hiesigem Verständnis die vollkommende Deckungsgleichheit kein konstitutives Element der Mitversicherung ist521 und die 518 Hierbei sei aber klargestellt, dass der Unterversicherungsverzicht sich natürlich auch explizit aus den Bedingungen ergeben kann oder eine Unterversicherung durch die Vereinbarung einer beweglichen Versicherungssumme verhindert wird; siehe zu den beweglichen Versicherungssummen bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 75 Rdn. 45 ff.; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 75 Rdn. 18; Brambach in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 75 Rdn. 16 ff.; von Koppenfels-Spies in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 75 Rdn. 12; Schneider in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 75 Rdn. 22 ff. Durch die Anwendung des § 75 VVG auf diese Situation wird der Versicherungsnehmer in der Mitversicherung letztlich nur genauso behandelt wie derjenige in der Einzelversicherung. 519  So bspw. Ziff. 25.2 DTV-Güter 2000/2011; vgl. hierzu oben S. 258 f. 520  Vgl. oben S. 259 ff. 521  Siehe oben S. 39 ff. und 83 f.

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Vertragsanpassung im Hinblick auf einen Erstrechtschluss gegenüber den einseitigen Gestaltungsrechten522 auch nicht gemeinsam durch alle Mitversicherer erklärt werden muss, stehen einem solchen Vorgehen auch keine grundsätzlichen dogmatischen Bedenken entgegen. Gleichwohl kann ein solches unkoordiniertes Vorgehen ganz erhebliche Probleme mit sich bringen. So kann ein solches Handeln gegenüber den anderen Mitversicherern im Innenverhältnis und gegenüber dem Führenden aus dem Führungsvertrag treuwidrig erscheinen. Soweit ein Risiko in die Deckung einbezogen wird, das durch die anderen Mitversicherer nicht gedeckt wird, entsteht zudem hinsichtlich dieses Risikos eine Einzelversicherung, die auch nicht mehr durch den Führenden geführt wird.523 Vergleichbar ist der Fall zu behandeln, dass ein Mitversicherer unkoordiniert seine Teilversicherungssumme heraufsetzt. Es sollte sich hier von allein erklären, dass ein solches Vorgehen nicht zu einer Erhöhung der Gesamtversicherungssumme der Mitversicherung führen kann, da dies zu einer Verwässerung der Risikoanteile und, wenn diese rein quotal berechnet werden, insbesondere der Prämienanteile der nicht involvierten Mitversicherer führen würde. Mithin ist ein solches Vorgehen so auszulegen, dass der Versicherungsnehmer und der betreffende Mitversicherer hinsichtlich des Erhöhungsanteils eine Nebenversicherung abschließen,524 mit der daraus resultierenden (potentiellen) Anwendung der §§ 78 f. VVG.525 Vereinbaren der Versicherungsnehmer und der Mitversicherer hingegen eine Reduzierung der Teilversicherungssumme ist die Behandlung etwas problematischer. Hier ist zunächst zu beachten, dass alle Mitversicherer nach hiesiger Auffassung typischerweise einen konkludenten Unterversicherungsverzicht für den Fall erklären, dass die zunächst richtig bemessene Gesamtversicherungssumme durch Beendigung eines Mitversicherungsvertrages nicht mehr bedeckt ist.526 Es ist insofern nicht einzusehen, weshalb der Fall anders behandelt werden sollte, dass eine Unterdeckung nicht durch vollständige Beendigung, sondern durch Reduktion der Teilversicherungssumme entsteht. Hierdurch entsteht den Mitversicherern kein weiterreichender Nachteil. Man könnte sich hier allenfalls fragen, ob der Versicherungsnehmer hier in gleicher Weise schutzbedürftig ist, da er aktiv an der Entstehung der Unterdeckung mitwirkt. Es ist jedoch zu beachten, dass der Versicherungsnehmer hier eventuell vor die Wahl zwischen Reduktion der Teilversicherungssumme oder vollständige Beendigung des Mitversicherungsvertrages gestellt wird. Mithin ist anzunehmen, dass die Mitversicherung insgesamt unver522 

Siehe oben S. 234 ff. und unten 335 ff. hierzu oben S. 40 ff., insbesondere auch zu den Problemen der Anrechnung der Versicherungssummen etc. 524  So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 111, der allerdings anders als hier den betroffenen Mitversicherungsvertrag vollständig aus der Mitversicherung ausscheiden lässt und als Nebenversicherung behandelt. 525  Siehe hierzu oben S. 324 ff. 526  Siehe hierzu oben S. 330. 523 Siehe



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ändert bestehen und der betroffene Mitversicherungsvertrag einbezogen bleibt.527 Die hierdurch entstehende Unterversicherung bleibt unbeachtlich und lediglich die Risikoquote bemessen an der Gesamtversicherungssumme und korrelierend die Teilprämie des kontrahierenden Mitversicherers wird angepasst. Außerordentlich heikel sind solche Fälle, in denen besondere Bedingungen aufgenommen werden, die nicht dazu führen, dass der betroffene Mitversicherungsvertrag zumindest insoweit als Einzelversicherung zu betrachten ist, sondern unter abweichenden Bedingungen im Mitversicherungsverbund verbleibt. Praktisch besonders häufig sind hierbei abweichende Abreden zur Prämie. Dies führt jedoch typischerweise nicht zu Problemen, da in diesem Fall meistens durch den administrierenden Makler auf diese Unterschiede in der Abrechnung Rücksicht genommen werden kann.528 Etwas schwieriger ist der Fall, dass der Mitversicherer mit dem Versicherungsnehmer isoliert eine Risikoausnahme vereinbart. Hier besteht die Gefahr, dass der Mitversicherer gleichwohl durch den Führenden im Außenverhältnis insbesondere im Rahmen einer Anschlussklausel aber auch im Rahmen einer Prozessführungsklausel mit Anerkenntnisklausel vertreten wird. Im Hinblick darauf, dass diese Vollmachten als Außenvollmachten erteilt werden, wird man die Vereinbarung eines solchen Ausschlusses als einen Teilwiderruf der Vollmacht zu verstehen haben, sodass der Führende keinen Einredeverzicht für den Mitversicherer erklären oder bewirken kann, hinsichtlich von Einreden, die dem Führenden selbst nicht zustehen.529 Zumindest so dem Führenden, wie üblich, die isolierten Vertragsänderungen nicht mitgeteilt werden, ergibt sich für diesen auch kein zusätzliches Haftungsrisiko. Das verbleibende und mit Abstand größte Problem liegt in der Vereinbarung abweichender Selbstbehalte. So ein Schaden dann für den Führenden in den Selbstbehalt fällt, liegt für ihn ein unversicherter Schaden vor.530 Der Führende ist mithin nicht gehalten in die Schadensregulierung einzutreten. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Führende zu einem wie auch immer gearteten Zeitpunkt sich zur Führung teilinkongruenter Mitversicherungsverträge auch unter der Bedingung bereit erklärt, dass seine eigene Haftung nicht eröffnet ist. Zumindest im Rahmen der Prozessführungsklausel wird dies jedoch regelmäßig nicht möglich sein, da im Hinblick auf die passive Prozessführungsklausel die übliche Vorausklageobliegenheit gegen den Führenden531 nicht greifen kann und die für den Passivprozess meistens erfolgende Ermächtigung am mangelnden eigenen Interesse des Führenden scheitern wird.532 Eine erweiterte Führungspflicht bestünde insofern allenfalls im Rahmen der Anschlussklausel. In den meisten Fällen, wenn es um 527 

A. A. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 111. Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 (52). 529  Vgl. hierzu bereits oben S. 279 f. 530  Siehe zur Wirkung eines Selbstbehalts allgem. bspw. Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 793. 531  Siehe hierzu oben S. 273 ff. 532  Siehe hierzu oben S. 299 ff. 528 So

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ein während der Vertragslaufzeit auftretendes Auseinanderfallen geht, wird dies jedoch wohl am abweichenden konkludenten Willen des Führenden scheitern. Dies führt dann dazu, dass der Führende die Führung hinsichtlich eines solchen durch einen einzelnen Mitversicherungsvertrag gedeckten Versicherungsfall zwar übernehmen kann, aber weder im Außen- noch im Innenverhältnis übernehmen muss.533 Im Ablehnungsfall muss der Versicherungsnehmer also die Regulierung unmittelbar mit dem Mitversicherer besorgen, demgegenüber ein höherer Selbstbehalt gilt. Dies mag für beide unpraktikabel sein, belastet diese im Hinblick auf das unkoordinierte Vorgehen aber nicht über Gebühr.534

2. Vertragsverlängerung Soweit nicht atypisch ein einheitlicher Gesamtmitversicherungsvertrag geschlossen wurde,535 verbleibt die Entscheidung über die Verlängerung des Versicherungsvertrages, so wie der actus contrarius der Kündigung536 , in der alleinigen Entscheidungsmacht des jeweiligen Mitversicherers. Dies gilt auch dann und unabhängig davon, dass im Einzelfall der Führende durch eine Anschlussklausel dazu ermächtigt ist, die Mitversicherungsverträge mit Wirkung für die Mitversicherer zu beenden und mithin auch zu verlängern. So eine solche Vertreterhandlung noch nicht vorgenommen wurde, kann mithin der einzelne Mitversicherer isoliert die Verlängerung seines Mitversicherungsvertrages erklären (oder umgekehrt den Mitversicherungsvertrag kündigen). Relevant wird dies jedoch nur, wenn der jeweilige Mitversicherungsvertrag mit fester Laufzeit nach § 10 VVG und ohne eine Verlängerungsklausel nach § 11 Abs. 1 VVG geschlossen wurde. Üblicherweise wird es heutzutage nicht mehr auf eine explizite Vereinbarung der Verlängerung im Rahmen des renewal ankommen, da die meisten Mitversicherungsverträge, die auf bestimmte Zeit geschlossen wurden, eine automatische Vertragsverlängerungsklausel nach § 11 Abs. 1 VVG enthalten.537 Im Außenverhältnis kommt es mithin allein darauf an, ob die Widerspruchsfrist ereignislos verstrichen ist bzw. ob für den einzelnen Mitversicherungsvertrag (eventuell unter wirksamer Vertretung durch den Führenden im Rahmen einer Anschlussvollmacht) ein Fristverzicht vereinbart wurde und danach wirksam ein Widerspruch zu Verlängerung (d. h. im Ergebnis eine Kündigung) zugegangen ist. Das automatische renewal impliziert insofern allenfalls eine Haftung des Führenden im Rahmen der jeweiligen 533 

So im Ergebnis wohl auch Schwampe RdTW 2013, S. 49–58 (58). Zur Frage wie sich eine nachträgliche Aufnahme einer abweichenden Vertretungsregel und mithin auch intendierten Abwandlung des Führungsvertrages auswirkt vgl. bereits die Ausführungen oben S. 99 ff. und unten S. 343 ff., die hier mutatis mutandis Anwendung verlangen. 535  Siehe hierzu oben S. 66 ff. 536  Genaugenommen ist der actus contrarius der Kündigung der Vertragsschluss, im weiteren Sinne kann jedoch auch die Vertragsverlängerungserklärung als wesensgleiche Willenserklärung wie Angebot oder Annahme zum Abschluss eines Vertrages als ein solcher gelten. 537  So bspw. Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 25; Armbrüster VW 2014, Heft 6, S. 70–71 (71). 534 



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Führungsverträge, wenn erhebliche Risikoinformationen nicht rechtzeitig an die Mitversicherer weitergeleitet wurden, um diesen die Möglichkeit selbständiger Weisungen zur Erklärung des Widerspruchs zur Verlängerung zumindest ihres Mitversicherungsvertrages zu eröffnen.538

V.  Ausscheiden und -wechselung von Mitversicherern Besonders pronunzierte Probleme entstehen in der Mitversicherung, wenn im Laufe des Lebenszyklus einzelne Mitversicherer ausscheiden oder durch andere Mitversicherer ausgetauscht werden. Hierbei stellt sich zunächst die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Mitversicherer seinen Mitversicherungsvertrag kündigen kann (1.) und welche Auswirkungen eine solche Beendigung auf die restlichen Mitversicherungsverträge und die Mitversicherung in ihrer Gesamtheit hat (2.). Daneben ist fragwürdig, unter welchen zusätzlichen Voraussetzungen ein neuer Mitversicherer der Mitversicherung – hinsichtlich eines vakant gewordenen Anteils – beitreten kann (3). Relevant wird dann auch, welche Auswirkungen ein solcher Wechsel der Mitversicherer für die Regulierung bestimmter Versicherungsfälle, insbesondere im Hinblick auf eine Aggregierung und Allokation (beispielsweise im Rahmen einer Serienschadensklausel), hat (4.).

1.  Kündigung einzelner Mitversicherungsverträge Wie auch im Massengeschäft finden sich in der Mitversicherung vielfach Versicherungsverträge mit unbestimmter Laufzeit nach § 11 Abs. 2 VVG. Noch häufiger finden sich Mitversicherungsverträge mit bestimmter Laufzeit nach § 10 VVG mit einer automatischen Verlängerungsklausel nach § 11 Abs. 1 VVG. Hier stellt sich besonders dringlich die Frage der Kündbarkeit bzw. des Widerspruchs zur Verlängerung und der Voraussetzungen der Ausübung dieses Gestaltungsrechts. Aber auch bei einem Vertrag mit bestimmter Laufzeit nach § 10 VVG ohne Verlängerungsklausel kann sich die Frage nach einem Sonderkündigungsrecht stellen. Das Problem in der Mitversicherung liegt hier darin, zu ergründen, wann ein Kündigungsrecht vorliegt – also insbesondere, ob der Kündigungsgrund im Verhältnis für oder gegen jeden Mitversicherer gegeben sein muss  – und wie dieses Kündigungsrecht geltend gemacht werden kann. a) Kündigungsgrund Hinsichtlich der Kündigung sind drei unterschiedliche Arten der gesetzlichen Kündigungsrecht zu unterscheiden. 538  Schaloske, Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 25.

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Das ordentliche Kündigungsrecht539 ermöglicht gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 VVG für Versicherungsverträge auf unbestimmte Zeit eine Beendigung zum Ende der laufenden Versicherungsperiode, wobei auf das Kündigungsrecht nach § 11 Abs. 2 S. 2 VVG nur bis zur Dauer von zwei Jahren verzichtet werden kann. Bei Verträgen auf bestimmte Zeit greift, wenn die Dauer mehr als drei Jahre beträgt, § 11 Abs. 4 VVG, sodass der Vertrag durch den Versicherungsnehmer zum Schluss des dritten und jedes weiteren Jahres ordentlich gekündigt werden kann.540 So der Vertrag auf bestimmte Zeit geschlossen wurde und mit einer automatischen Verlängerungsklausel gekoppelt wird, die die Laufzeit jeweils um ein Jahr verlängert, greift § 11 Abs. 1 VVG, sodass die Kündigung zum Schluss der jeweiligen Versicherungsperiode vor Auslösung der jeweiligen Verlängerung erfolgen kann. Während § 11 Abs. 1 VVG zwingend ist,541 werden § 11 Abs. 2–4 VVG jeweils von § 18 VVG erfasst und sind mithin halbzwingend. In der Mitversicherung, die sich typischerweise auf ein Großrisiko bezieht, sind die letztgenannten Regelungen nach § 210 Abs. 1 VVG mithin dispositiv, wobei aber im Rahmen eines vollständigen Ausschlusses des ordentlichen Kündigungsrechts (einer Partei), stark disparater Kündigungsrechte und außerordentlich langer Ausschlüsse des ordentlichen Kündigungsrechts zumindest AGB-rechtliche Bedenken greifen. Daneben sieht das VVG für zahlreiche Anlässe außerordentliche Kündigungsrechte vor. Diese können erstens dem Versicherer zustehen, wie beispielsweise im Fall der leicht fahrlässigen oder schuldlosen vorvertraglichen Anzeigeobliegenheitsverletzung (§ 19 Abs. 3 VVG), der Gefahrerhöhung (§ 24 VVG), der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit (§ 28 Abs. 1 VVG), des qualifizierten Verzugs der Zahlung von Folgeprämien (§ 38 Abs. 3 VVG), der vorsätzlichen Verletzung der Anmelde- und Antragspflicht in der laufenden Versicherung (§ 54 Abs. 2 S. 1 VVG), der schuldhaften Obliegenheitsverletzung in der laufenden Versicherung (§ 58 Abs. 2 VVG) und des Erwerbs der versicherten Sache (§ 96 Abs. 1 VVG). Zweitens gibt es auch außerordentliche Kündigungsrechte, die nur dem Versicherungsnehmer zustehen, wie beispielsweise im 539  In der Lebens- und der Berufsunfähigkeitsversicherung ist das ordentliche Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers in § 168 VVG (i. V. m. § 176 VVG) geregelt und ein ordentliches Kündigungsrecht des Versicherers nach § 166 VVG (i. V. m. § 176 VVG) ausgeschlossen. In der PKV regelt § 205 VVG das ordentliche Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers und § 206 VVG den weitgehenden Ausschluss einer ordentlichen Kündigung des Versicherers. 540  Dieses Kündigungsrecht steht nur dem Versicherungsnehmer zu; der Vertrag kann aber für den Versicherer ein gleichgerichtetes Kündigungsrecht vorsehen; siehe J. Prölss in: Prölss/ Martin (Bgrd.), 28. Auflage (2010), § 11 Rdn. 12; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 11 Rdn. 9; Muschner in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 11 Rdn. 53; Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 11 Rdn. 15; allein zweifelnd, ob der Versicherer ein solches Sonderkündigungsrecht auch für sich in den AVB vorsehen kann, Spuhl in: Marlow/Spuhl (Hrsg.), Das neue VVG (2010), Rdn. 10. 541 Bspw. J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 28. Auflage (2010), § 11 Rdn. 15 ff.; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 11 Rdn. 4 ff.; Fausten in: MünchKommVVG, § 11 Rdn. 232; für nur halbzwingend hält jedoch auch § 11 Abs. 1 VVG Schneider in: Looschelders/ Pohlmann, § 11 Rdn. 39.



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Fall der qualifizierten Prämienerhöhung oder des Gefahrausschlusses in Reaktion auf eine vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung (§ 19 Abs. 6 VVG), der Prämienerhöhung in Reaktion auf eine Gefahrerhöhung (§ 25 Abs. 2 VVG), der Prämienerhöhung auf Grundlage einer vertraglichen Anpassungsklausel (§ 40 Abs. 1 S. 1 VVG), der Leistungsverweigerung des Versicherers wegen einer Anzeigepflichtverletzung in der laufenden Versicherung (§ 56 Abs. 2 VVG) und des Erwerbs der versicherten Sache und des gesetzlichen Eintritts in die Versicherungsnehmerstellung (§ 96 Abs. 2 VVG). Schließlich kann ein außerordentliches Kündigungsrecht auch beiden Vertragsparteien zugestanden werden, wie beispielsweise im Fall des Eintritts des Versicherungsfalls in der Sachversicherung (§ 92 Abs. 1 VVG) oder in der Haftpflichtversicherung (§ 111 Abs. 1 VVG). Schließlich gibt es noch die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB, die sämtliche Versicherungsverträge als Minimum erfasst.542 Die entscheidende Weichenstellung ist hier die Frage, ob eine Kündigung der „Mitversicherung“ nur dann möglich ist, wenn dem Versicherungsnehmer gegenüber sämtlichen Mitversicherern ein deckungsgleiches Kündigungsrecht oder den Mitversicherern jeweils gegenüber dem Versicherungsnehmer ein solches zusteht. Dies erscheint in dieser Reinform allenfalls dann annehmbar, wenn man den Mitversicherungsvertrag mit der Theorie des Gesamtvertrages543 als ein multilaterales einheitliches Schuldverhältnis i. w. S. im Außenverhältnis sieht. Selbst in diesem Fall kann eine solche Sichtweise jedoch nicht überzeugen. So ist zu beachten  – dies wird noch deutlicher dadurch, dass selbst in diesem sehr außergewöhnlichen Fall eines Gesamtvertrages typischerweise eine Teilschuldnerschaft vereinbart wird544 –, dass die Bündelung der Schuldverhältnisse i. e. S. in einem einheitlichen Vertrag bei einem Mitversicherungsvertrag kein Schuldverhältnis i. w. S. mit unteilbaren Leistungen entstehen lässt. Vielmehr schulden die jeweiligen Mitversicherer auch in einem solchen multilateralen Vertrag voneinander getrennte Entschädigungsleistungen und erhalten teilbare Prämienansprüche.545 Für solche Schuldverhältnisse im weiteren Sinne, die auf teilbare Leistungen gerichtet sind, ist es jedoch allgemein anerkannt, dass für die Kündigung (d. h. die subjektive Teilkündigung) auf die abtrennbaren Teile abzustellen ist.546 Mithin wäre hier eine isolierte Einzelbetrachtung vorzunehmen, ob ein Kündigungsgrund hinsichtlich eines abtrennbaren Schuldverhältnisses i. e. S. im Verhältnis zu diesem Mitversicherer vorliegt. Zu einer abweichenden Bewertung könnte man allenfalls dann kommen – und dies unabhängig von der vertretenen Theorie zur Rechtsnatur des Außenverhältnisses der Mitversicherung  –, wollte man eine (doppel-)analoge Anwendung des 542 Vgl.

Gal Anm. zu BGH LMK 2012, 330938. Siehe hierzu oben S. 66 ff. 544  So bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 32. 545 So Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 124 f. (allerdings fehlerhaft nur für die außerordentliche Kündigung). 546  Gaier in: MünchKommBGB, § 314 Rdn. 30; Böttcher in: Erman (Bgrd.), § 314 BGB Rdn. 11. 543 

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§ 351 Abs. 1 BGB547 annehmen. Dies spielt an dieser Stelle jedoch letztlich keine Rolle. Zum einen wird ganz herrschend eine analoge Ausweitung der Ausnahmeregel des § 351 BGB auf die Kündigung (und andere Gestaltungsrechte) abgelehnt.548 Zum anderen bewirkt § 351 BGB, der ausdrücklich nur die einheitliche Geltendmachung eines Rücktrittsrechts regelt, gerade nicht, dass ein gemeinsamer Rücktritt (und hier hypothetisch übertragen eine Kündigung) nur dann möglich ist, wenn ein einheitliches Rücktrittsrecht für oder gegen alle Vertragsparteien einer Seite vorliegt.549 § 351 S. 2 BGB, den man in diese Richtung verstehen könnte, wenn er festlegt, dass das Rücktrittsrecht für die übrigen Berechtigten erlischt, wenn es für einen Berechtigten erloschen ist, kommt nur dann zur Anwendung, wenn allen Parteien einer Seite ein Rücktrittsrecht zustand.550 Dies bedeutet im Umkehrschluss jedoch nicht, dass ein (gemeinsamer) Rücktritt (beziehungsweise hier analog eine Kündigung) per se durch § 351 BGB ausgeschlossen wäre, wenn ab initio nicht in der Person jeder Vertragspartei einer Seite ein Rücktrittsrecht bestand. Mithin bleibt es auch dabei, dass ein Kündigungsgrund nur isoliert im Verhältnis zwischen einem Mitversicherer und dem Versicherungsnehmer existieren muss.551 Hiermit ist jedoch noch nichts darüber gesagt, ob und wie von einem solchen Kündigungsrecht Gebrauch gemacht werden kann. b)  Ausübung des Kündigungsrechts Sehr strittig ist demgegenüber, ob eine Kündigung, selbst wenn ein Kündigungsgrund nur in Ansehung einer Person besteht, nur einheitlich von allen und gegen alle auf einer Seite Beteiligten erklärt werden kann. Ein solches Einheitlichkeitserfordernis wird (teilweise) sowohl durch Vertreter der Theorie des Gesamtvertrages552 als auch der Theorie der final verknüpften Verträge553 angenommen. Die Ver547 

Siehe hierzu oben S. 239 ff. Kündigung: RGZ  90, S. 328–332 (330); 141, S. 391–393 (392 f.); Lobinger in: Soergel (Bgrd.), § 351 Rdn. 1; Gaier in: MünchKommBGB, § 351 Rdn. 7; Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 2; Westermann in: Erman (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 5.; mit gewissen Vorbehalten Kaiser in: Staudinger (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 3; zur Anfechtung: RGZ 65, S. 399–407 (405), Lobinger in: Soergel (Bgrd.), § 351 Rdn. 1; Gaier in: MünchKommBGB, § 351 Rdn. 7; Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 2; wieder mit gewissen Vorbehalten Kaiser in: Staudinger (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 3. 549  Instruktiv BGH NJW 1976, S. 1931–1932 (1932); Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 1; zu relevanten, hier aber nicht einschlägigen, Ausnahmen Kaiser in: Staudinger (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 10; siehe ansonsten aber auch dies. in: ibidem, § 351 BGB Rdn. 8 und 10, die ausführt, dass der Rücktrittsgrund im Zweifelsfall gerade nicht in der Person aller Rücktrittsberechtigten oder -gegner vorliegen muss. 550 Bspw. Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 2; Röthel in: Erman (Bgrd.), § 351 BGB Rdn. 3. 551  So auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 123 ff. 552  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 60 – explizit allerdings nur zum Rücktritt, was im Hinblick auf das unterstellte Vertragskonstrukt und § 351 BGB auch zwingend erscheint. 553  Dreher/Lange VersR  2005, S. 717–726 (720 und 725); vgl. auch (ohne dass diese dieser 548  Zur



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treter dieser Meinung nehmen letztlich eine Auslegung der Willenserklärungen der Vertragsparteien nach §§ 133, 157 BGB vor und kommen zu dem Ergebnis, dass der Wille zur Einheitlichkeit des Vertrages oder der finalen Verknüpfung der Verträge auf der einen Seite (der Mitversicherer) eine Unterwerfung unter den gemeinsamen Willen und auf der anderen Seite (des Versicherungsnehmers) eine Bindung an ein Alles-oder-Nichts-Prinzip begründen. Für die Kündigung führte dies dazu, dass eine solche nur in demjenigen Mitversicherungsverhältnis (sei es ein Schuldverhältnis i. e. S. in einem Gesamtvertrag oder ein Einzelmitversicherungsvertrag) erfolgen könnte. Diese Kündigungserklärung müsste gleichwohl durch den Versicherungsnehmer gegenüber allen Mitversicherern und durch die Mitversicherer gemeinschaftlich gegenüber dem Versicherungsnehmer erklärt werden.554 Hier wird dann teilweise festgestellt, dass eine Vertragsauslegung unter § 139 BGB555 regelmäßig zu dem Ergebnis führe, dass auch alle anderen Mitversicherungsverträge hierdurch nichtig würden.556 Hierzu ist zunächst zu sagen, dass § 139 BGB sowieso nicht greifen kann, da es hier um die ex tunc wirkende Nichtigkeit und nicht die ex nunc wirkende Kündigung geht.557 Es kann insofern allein um eine Übertragung des Rechtsgedankens des § 139 BGB auf die vorliegende Situation gehen.558 Unter der Prämisse der Theorie der finalen Verknüpfung – und erst recht unter der Theorie des Gesamtvertrages – erscheint es auch durchaus konsequent, dass die Kündigung eines Mitversicherungsvertrages zur Beendigung der anderen Mitversicherungsverträge führt und das Gestaltungsrecht mithin immer nur gemeinsam ausgeübt werden kann.559 Dieses Ergebnis wird teilweise, jedoch nicht von allen Vertretern dieser Theorien goutiert. Diese lassen mithin dann doch wieder eine isolierte Kündigung zu, was dann jedoch für die Ausübung außerordentlicher Kündigungsrechte teilweise wieder abgeändert wird, in dem Willen die eigene Theorie zum Außenverhältnis dadurch erträglicher zu machen, dass Mitversicherer nicht für alle Zeiten gegen ihren Willen an einen Vertrag gebunden werden können.560 Theorie anhängen) Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1318); dies. VW 2003. S. 1420–1422 (1421). 554  So beispielsweise Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 51. 555  § 139 BGB erfasst nicht nur einzelne Verträge hinsichtlich ihrer isolierbaren Komponenten, sondern auch Vertragsbündel (wie die Mitversicherungsverträge); so Roth in: Staudinger (Bgrd.), § 139 BGB Rdn. 27 und 37 m. w. N. 556  Dies nimmt Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 125 an. 557  Insofern schon von der Grundannahme falsch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 125. 558  So wohl Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 52. 559 So insbesondere Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 52; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (720 und 725); vgl. Brinker/Schädle VW 2003, S. 1318–1322 (1318); dies. VW 2003. S. 1420–1422 (1421). 560 Siehe insb. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 52; nicht nachvollziehbar ist, weshalb Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 125 f. genau umgekehrt eine selbständige Geltendmachung nur für außerordentliche und fristlose Kündigungsrechte, nicht aber für ordentliche Kündigungsrechte zulassen will.

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Diesem Verständnis steht jedoch bereits entgegen, dass nach richtiger Ansicht, die Mitversicherungsverträge selbständig und unabhängig sind.561 Daneben spricht gegen diese Auffassung, dass bereits unklar bleibt, weshalb der Versicherungsnehmer gegenüber allen Mitversicherern kündigen sollte, wenn ihm ein Kündigungsrecht letztlich nur gegenüber einem einzelnen Mitversicherer zusteht. Auch umgekehrt ist es dogmatisch nicht erklärbar, weshalb die Mitversicherer, die für den Mitversicherungsvertrag des kündigungsberechtigten Mitversicherers letztlich Dritte sind, ein unmittelbares Mitwirkungsrecht haben sollten. Die einzige Begründung dieser Auffassung liegt im Argument der „finalen Verknüpfung“ der Verträge, durch welches letztlich bewirkt würde, dass grundsätzlich selbständig gewünschte Verträge in einer Weise verbunden werden, dass es rechtstatsächlich erscheint, als hätten sich die Mitversicherer zu einer Deckung in einem einheitlichen Vertrag zusammengeschlossen und würden wie die gesamtvertretungsbefugten Gesellschafter einer juristischen Person als selbständiger Risikoträger agieren. Daneben kann auch die differenzierende Behandlung der außerordentlichen bzw. fristlosen Kündigung und der ordentlichen Kündigung562 nicht überzeugen. So ist zumindest in Ansehung bestimmter außerordentlicher Kündigungsrechte nicht ersichtlich, weshalb eine Bindung des jeweiligen Mitversicherers an die Zustimmung aller anderer Mitversicherer diesen weniger belastet, als dies für die ordentliche Kündigung der Fall wäre. Gerade wenn es um eine Kündigung wegen wichtigen Grundes nach § 314 BGB geht, diesem ein Festhalten am Mitversicherungsvertrag also nicht mehr zugemutet werden kann, erscheint eine Unterwerfung unter den Willen der Mehrheit der Mitversicherer ebenfalls unzumutbar.563 Unter Geltung der Theorie unabhängiger Verträge bleibt es insofern bei einer einzelvertraglichen Betrachtung und Ausübung des Kündigungsrechts.

2.  Wirkung der isolierten Kündigung einzelner Mitversicherungsverträge Unter Annahme einer einzelvertraglichen Ausübung des Kündigungsrechts, stellt sich die Frage nach der Auswirkung auf die verbleibenden Versicherungsverträge. Der Rechtsgedanke des § 139 BGB spielt hierbei keine Rolle im Verhältnis zu den anderen Mitversicherungsverträgen  – da diese Verträge vorliegend als nicht final verknüpft betrachtet werden –, sondern allenfalls im Verhältnis zu anderen durch den jeweiligen Mitversicherer geschlossenen begleitenden Verträgen, wobei hier sinnvollerweise (aber nicht in allen Konstellationen) die Kündigungserklärung hinsichtlich des Mitversicherungsvertrages als eine konkludente Kündigung der anderen Verträge auszulegen ist. Eine Rückwirkung auf die anderen Mitversicherungsverträge fände dementsprechend allenfalls dann statt, wenn diese auf561 

Siehe hierzu oben S. 85 ff. So insb. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 52. 563 Zur aufsichtsrechtlichen „Unvertretbarkeit“ dieser Meinung siehe bereits oben S. 92 ff. und auch unten S. 670 ff. 562 



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lösend auf den Bestand der anderen Mitversicherungsverträge bedungen sind,564 da durch den Wegfall des einzelnen Mitversicherungsvertrages je nach Bedingungsauslegung auch die anderen Verträge aufgelöst würden. Die Annahme der Vereinbarung einer solchen auflösenden Bedingung sollte schon allein aus diesem Grund nur sehr zurückhaltend angenommen werden. Wirklich naheliegend ist eine solche auflösende Bedingung allenfalls in Bezug auf den Bestand des Mitversicherungsvertrages mit dem Führenden. So dieser seinen Vertrag kündigt, diese Kündigung aber wegen anderweitigen Interessen nicht für die Mitversicherungsverträge der Mitversicherer erfolgt, so würde dies bedeuten, dass zumindest im Fall einer auf eine bestimmte Person bezogene Führungsklausel diese nicht mehr greifen könnte. Hierdurch wären Versicherungsnehmer und die verbleibenden Mitversicherer gezwungen, ihre Mitversicherungsverträge ohne Führung fortzusetzen, was nicht dem anzunehmenden Willen der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach §§ 133, 157 BGB entspricht. Gerade in dieser Konstellation ist der Führende aus der Treuepflicht aus dem Mitversicherungsvertrag gegenüber dem Versicherungsnehmer und aus den Führungsverträgen gegenüber den Mitversicherern verpflichtet, sein Kündigungsrecht schonend auszuüben, wie dies gleich zu erörtern ist. Davon unabhängig werden solche auflösenden Bedingungen niemals policiert sein, sodass sie auch als nicht vereinbart gelten.565 Hiervon unabhängig ist jedoch die Frage, ob der jeweilige Mitversicherer sein Kündigungsrecht ohne Rücksprache mit den anderen Mitversicherern ausüben darf. Im Hinblick auf die vorliegend konstatierte Treuepflicht im Innenverhältnis566 ist der Mitversicherer dazu verpflichtet, dieses schonend auszuüben, die anderen Mitversicherer also zumindest rechtzeitig über den Willen zur Ausübung zu informieren, um eine entsprechende Umdeckung oder Ähnliches zu ermöglichen. Allein durch eine solche Auslegung wird auf der einen Seite der zu wahrenden Dispositionsbefugnis der Mitversicherer umfassend Rechnung getragen, aber auf der anderen Seite gleichwohl berücksichtigt, dass die Deckung gerade koordiniert erfolgen soll.

3.  Möglichkeit der Auswechselung einzelner Mitversicherer Wenn man wie hier – und zumindest für bestimmte Konstellation wohl auch die herrschende Meinung567 – annimmt, dass es möglich ist, dass einzelne Mitversicherungsverträge beendet werden, ohne dass dies zwingend zur Beendigung der Mitversicherung in ihrer Gesamtheit und der einbezogenen Verträge führt, so ergibt 564 

Siehe hierzu oben S. 138 f. Vgl. hierzu oben S. 191 ff. 566  Siehe hierzu oben S. 106 ff. und unten S. 388 ff. 567  Vgl. bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 58; Armbrüster in: Prölss/ Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 4, (etwas relativierend aber a. a. O. Rdn. 14 f.); ders./Schreier VersR 2015, S. 1053–1062 (1061); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 108 ff. Grundsätzlich muss jedoch jeder Vertreter der Theorie selbständiger und unabhängiger Verträge (siehe hierzu oben S. 79 ff.) zu diesem Ergebnis gelangen. 565 

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sich die Notwendigkeit, zu erörtern, wie nunmehr vakante Risikoquoten auf andere Mitversicherer verteilt werden können. So es hier nicht intern gelingt, den wegfallenden Teil der Deckung auf die verbleibenden Mitversicherer zu verteilen, ergibt sich für den Versicherungsnehmer die Notwendigkeit, einen neuen Versicherer zur Übernahme des Deckungsanteils des ausscheidenden Mitversicherers zu bewegen.568 Im letzteren Fall stellt sich jedoch die Frage, wie ein solcher Vertragsabschluss mit einem neuen Mitversicherer zu erfolgen hat, ohne hierdurch das Mitversicherungskonzept zu zerreißen. a)  Vorgehensweise zur Einbeziehung Eine solche Änderung in der Person eines Mitversicherers kann dogmatisch über unterschiedliche Wege erreicht werden. So können beispielsweise alle noch fortbestehenden Mitversicherungsverträge aufgehoben und uno actu ergänzt um den Mitversicherungsvertrag mit dem neuen Mitversicherer neu geschlossen werden oder unter Beteiligung des alten und des neuen Mitversicherers sowie des Versicherungsnehmers eine Vertragsübernahme569 vereinbart werden.570 Daneben kann jedoch auch unter isolierter Beendigung des betroffenen Mitversicherungsvertrages einfach mit dem neuen Mitversicherer ein neuer Mitversicherungsvertrag geschlossen werden.571 b)  Mitwirkungsrechte der Alt-Mitversicherer Hierbei nimmt jedoch insbesondere Schnepp unter Verweis auf ein Urteil des OLG Hamm aus dem Jahre 1983572 an, dass ein solcher „Austausch“ eines Mitversicherers, unabhängig von der Wahl des Weges der „Einbeziehung“ des neuen Versicherers in die Mitversicherung, unter der Bedingung stehe, dass sowohl der Versicherungsnehmer als auch alle Mitversicherer dem zustimmen.573 Das zitierte Urteil des OLG Hamm kann die Auffassung Schnepps nicht stützen, da eine wie auch immer geartete Vertragsänderung hier allein daran scheitert, 568 Vgl.

Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 79. Siehe zur Vertragsübernahme und ihren Voraussetzungen allgemein Grüneberg in: Palandt (Bgrd.), § 398 BGB Rdn. 41 ff.; Busche in: Staudinger (Bgrd.), Einl. zu §§ 398 ff. Rdn. 196 ff.; Röthel in: Erman (Bgrd.), Vorbem. zu § 414 BGB Rdn. 2 ff.; Roth/Kieninger in: MünchKommBGB, § 398 Rdn. 4 ff.; Schreiber in: Soergel (Bgrd.), Vorbem. zu § 398 BGB Rdn. 5; Stürner in: Jauernig (Bgrd.), § 398 BGB Rdn. 32 ff.; Rohe in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 414 BGB Rdn. 26 ff. 570  So abschließend aufzählend Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 58; erweiternd wie hier hingegen Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 109; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 44. 571 Wie hier auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 109; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 44. 572  OLG Hamm VersR 1984, S. 149–150 (149). 573  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 58; so anscheinend auch Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 11 („[i]m allseitigen Einverständnis“); genauer aber ders. in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 41 („nur mit Zustimmung des VN“). 569 



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dass der Versicherungsnehmer dieser nicht zugestimmt hat.574 Dass hingegen eine Vertragsänderung oder ein Vertragsneuabschluss nicht ohne den Willen des Versicherungsnehmers erfolgen kann, der an diesem Vertrag als Partei beteiligt ist, ist gänzlich unstreitig.575 In Frage steht allein die Behauptung, dass auch sämtliche Mitversicherer ihre Zustimmung zur Einbeziehung des neuen Mitversicherers geben müssen. Dies drängt sich nur dort als zwingend auf, wo die Einbeziehung durch eine Aufhebung der bisherigen Mitversicherungsverträge und einen gleichzeitigen Neuabschluss erfolgt. Geht es hingegen um eine Vertragsübernahme oder einen Neuabschluss mit dem hinzutretenden Mitversicherer, so sind die Alt-Mitversicherer an diesen Verhältnissen nicht als Partei beteiligt, sodass unklar ist, weshalb diesen ein Mitwirkungsrecht zukommen sollte. Die Alt-Mitversicherer (exklusive des Führenden) sind durch einen solchen Beitritt nur insoweit betroffen, als der neue Mitversicherer durch seinen Vertragsabschluss auch der Innen-GbR beitritt. Soweit es nicht um eine Mitversicherungsgemeinschaft geht, bei der die Mitversicherer ein ausgemachtes Interesse daran haben, nur mit von ihnen ausgewählten Versicherern langfristig zu kooperieren, haben die Alt-Mitversicherer jedoch kein nennenswertes Interesse daran, über den Gesellschafterbestand der Innen-GbR, die keine solidarische Haftungsrisiken eröffnet, im Einzelfall zu bestimmen. So ist zu berücksichtigen, dass die Mitversicherer vielfach ihre Vertragserklärungen zum Abschluss ihres Mitversicherungsvertrages und mithin die konkludente Willenserklärung zur Begründung der Innen-GbR in Unkenntnis der weiteren Mitversicherer abgeben.576 Ihre Willenserklärung erfolgt mithin ad incertas personas und es ist nicht einzusehen, dass dieses Angebot nicht im Falle des Wegfalls eines Mitversicherers fortbesteht. Ein gesondertes Zustimmungsrecht, und mithin eine Vetomöglichkeit der Alt-Mitversicherer, scheidet mithin aus. Etwas anderes mag höchstens für den Führenden gelten, der mit dem Neu-Mitversicherer zusätzlich über den Führungsvertrag verbunden werden soll.577 Diesen treffen also bei hypothetischer Annahme eines solchen aufgezwungenen Vertrages diesem gegenüber Pflichten und er hat diesem gegenüber Rechte, was letztlich den Abschluss eines unzulässigen Vertrages zu Lasten Dritter implizieren würde. Dies bedeutet jedoch nur, dass nicht zwingend anzunehmen ist, dass der Führungsvertrag mit dem Führenden automatisch zustande kommt, wenn ein neuer Mitversicherungsvertrag geschlossen wird. Hieraus kann jedoch nicht im Umkehrschluss zwingend gefolgert werden, dass dem Führenden ein unmittelbares Zustimmungs574 

Siehe OLG Hamm VersR 1984, S. 149–150 (149). letztlich auch OLG Köln VersR 2008, S. 1673–1676 (1674); Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 29 a. E.; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 41; Deutsch/Iversen, Versicherungsvertragsrecht (2015), Rdn. 124; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 109; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 44; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289– 297 (296 f.) diese allerdings explizit nur zur Vertragsübernahme. 576  Siehe oben S. 201. 577  Vgl. hierzu oben S. 150 ff. 575  So

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recht hinsichtlich des neuen Versicherungsvertrages zukommt. Fraglich ist allein, unter welchen Bedingungen der Führungsvertrag geschlossen wird und, wenn ein solcher nicht zustande kommt, ob der neue Versicherungsvertrag in die Mitversicherung einbezogen wird oder eventuell als Nebenversicherung zustande kommt. c)  Abschluss des Führungsvertrages mit einem Neu-Mitversicherer und Einbeziehung in die Mitversicherung Wirklich problematisch wäre die unter Geltung der Theorie der unabhängigen Mitversicherungsverträge578 anzunehmende bilaterale Möglichkeit des Versicherungsnehmers mit dem Neu-Mitversicherer einen neuen Mitversicherungsvertrag zu schließen, allenfalls dann, wenn dem Führenden gegen seinen Willen ein neuer Mitversicherer, für den er Führungsaufgaben übernehmen müsste, aufgezwungen werden könnten. Dies ist jedoch keine zwingende Folge dieser Theorie. Vielmehr kann diesem Ergebnis durch zwei unterschiedliche Auslegungsansätze Einhalt geboten werden. Entweder sieht man den Versicherungsnehmer als bevollmächtigt oder als Bote handelnd an, auch mit Wirkung gegenüber dem Führenden hinsichtlich der Führungsabrede einen Mitversicherungsvertrag mit einem neuen Mitversicherer abzuschließen oder dessen offenes Angebot zu übermitteln und Annahmen entgegenzunehmen. In diesem Fall müsste man aber, um dem Interesse des Führenden gerecht zu werden, diesem, wenn er nicht bereits sein initiales Angebot ad incertas personas abgegeben hat, ein Sonderkündigungsrecht hinsichtlich seines Mitversicherungsvertrages und der hiermit verknüpften Führungsabrede zugestehen. Die andere Alternative wäre es, dem Versicherungsnehmer die unabdingbare Freiheit zu belassen, die entstehende Deckungslücke durch den Abschluss einer Nebenversicherung zu schließen. Wollte er hingegen einen neuen Mitversicherungsvertrag schließen, so müsste er  – bei Ablehnung einer Bevollmächtigung durch den Führenden oder Botenschaft eines offenbleibenden Angebots des Führenden  – zum jeweiligen Abschluss des Führungsvertrages die Zustimmung zumindest des Führenden erlangen.579 Welche dieser Auslegungsalternativen im jeweiligen Fall greift, hängt von der vertraglichen Ausgestaltung und den Umständen der Vertragsverhandlung mit dem Führenden ab. Eine Bevollmächtigung des Versicherungsnehmers oder eine Einsetzung dessen als Boten (zur Übermittlung des fortbestehenden Angebots ad incertas personas und zur Entgegennahme von Annahmeerklärungen) ist so beispielsweise dann anzunehmen, wenn der Führende sein Angebot (beispielsweise, wenn der Abschluss im Rahmen eines Auktionsverfahrens580 erfolgt und der Füh578 

Siehe hierzu oben S. 79 ff. i. V. m. 141 ff. Man könnte hier noch fragen, ob zudem die Zustimmung der anderen Mitversicherer notwendig ist. Dies erscheint jedoch nicht von deren zwingendem Interesse getragen, da diesen im Hinblick auf die Teilschuldnerschaft, gleichgültig sein kann, welche anderen Mitversicherer am Risiko beteiligt werden. 580  Siehe hierzu oben S. 186 ff. 579 



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rende das Angebot nicht im Rahmen einer Bietergemeinschaft abgibt) in vollkommener Unkenntnis der (zukünftigen) Mitversicherer abgibt. Wenn jedoch der Führende bei seinem Angebot schon von den anderen Mitversicherern weiß und sein Angebot gerade auch in Ansehung dieser abgibt, so erscheint es näherliegend, dass er dem Versicherungsnehmer keine Vollmacht (oder Botenschaft) zum Abschluss der Führungsabrede mit einem neuen Mitversicherer erteilt. Soweit eine Mitversicherung jedoch eine Verklammerung der Mitversicherungsverträge durch eine Führungsabrede vorsieht, erscheint es gemessen am Parteiinteresse (insbesondere auch des Versicherungsnehmers) nicht hinnehmbar, dass ein neuer Mitversicherungsvertrag in das Konzept einbezogen wird, ohne dass dieser vollumfänglich in die Führungsabrede einbezogen wird. Insofern gebietet eine Auslegung des Parteiwillens – da der Versicherungsnehmer seinen Abschlusswillen von der Erteilung der Führungsvollmachten abhängig machen wird und der hinzutretende Mitversicherer die Erteilung der Führungsvollmachten nur will, wenn auch der Führungsvertrag zustande kommt), dass der Abschluss eines neuen Mitversicherungsvertrages unter die aufschiebende Bedingung zum Abschluss der Führungsvertrages gestellt wird, was faktisch die Erfordernis der Zustimmung des Führenden zum Abschluss des neuen Mitversicherungsvertrages bedeutet. Eine andere Frage ist dann, ob der Parteiwille hinsichtlich des neuen Versicherungsvertrages so auszulegen ist, dass dieser auch zustande kommen soll, wenn er nicht in das Mitversicherungskonzept einbezogen wird, also dann als Nebenversicherung (insbesondere mit den negativen Wirkungen für den Versicherungsnehmer) geschlossen wird und (dies auch negativ für den hinzutretenden neuen Versicherer) durch den Neuversicherer selbständig administriert werden muss. Dem Versicherungsnehmer wird es hier im Rahmen seiner Vertragserklärung überragend darum gehen, die entstandene Deckungslücke zu schließen und sei es durch eine Nebenversicherung. Anders mag sich dies aber für den Versicherer darstellen, der seine Vertragserklärung und wohl auch seine Prämienbemessung an der Vorstellung ausrichtet, dass der entstehende Vertrag fremdadministriert wird. Im Ergebnis wird typischerweise anzunehmen sein, dass zumindest der neue Versicherer seine Vertragserklärung unter die konkludente aufschiebende Bedingung eines Zustandekommens des Führungsvertrages und mithin der Einbeziehung in das Mitversicherungskonzept stellt. Anders ist dies wohl allenfalls dann zu sehen, wenn die Prämienfestsetzung nicht quotal-proportional im Verhältnis der Gesamtprämie zur Risikoquote (unter Minderung durch die Führungsprovision) festgesetzt wird, sondern einzelvertraglich eine überproportionale Prämie vereinbart wird. d)  Sonderproblem bei Austausch des Führenden Am schwierigsten ist in der Mitversicherung der Austausch des Führenden. Hier ist es unabhängig von der Frage der rechtlichen Bewertung am zielführendsten, dass sämtliche weiterhin deckungswilligen Mitversicherer und der Versicherungsnehmer in multilaterale Verhandlungen darüber eintreten, wer im Folgenden die

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Führung übernehmen soll, und die Verträge entsprechend anzupassen.581 Allein durch eine Anpassung der Führungsklausel (zumindest wenn diese auf einen konkreten Führenden bezogen wurde) und neue Willenserklärungen aller Beteiligten, insbesondere in Bezug auf die Mitversicherer und den neuen Führenden zum Abschluss neuer Führungsverträge, kann rechtsfest sichergestellt werden, dass die Mitversicherung nicht denaturiert wird oder im schlimmsten Fall außer Kraft tritt. Dass ein solcher Austausch des Führenden möglich ist, aber besondere Problemen eröffnet, zeigt der Sachverhalt, der einem Urteil des OLG Hamm aus dem Jahre 1983 zugrunde lag.582 Dort hatte ein Auktionator von Münzen und Uhren über eine Versicherungsagentur (d. h. wohl ein ungebundener Mehrfachvertreter, eventuell aber auch ein Makler) eine Auktionsversicherung in der Form einer Mitversicherung geschlossen. Hierbei übernahm die Versicherungsagentur bestimmte Aufgaben sowohl für den Versicherungsnehmer als auch für die Mitversicherer. Später schied dann der führende Mitversicherer aus und die Versicherungsagentur legte ihre Vollmacht des Versicherungsnehmers nieder, bezog aber später neue Mitversicherer insbesondere auch einen neuen führenden Versicherer in die Deckung ein. Das OLG Hamm verneinte hier eine fortgesetzte Prämienzahlungspflicht nicht etwa deshalb, weil ein solcher Austausch per se unmöglich sei, sondern weil der Versicherungsnehmer hier nicht gebunden wurde, da er keine Willenserklärung zum Abschluss neuer Mitversicherungsverträge und insbesondere des neuen Mitversicherungsvertrags mit dem Führenden abgegeben hatte, da die Vollmacht des Versicherungsnehmers durch die Versicherungsagentur niedergelegt worden war.583 Problematisch, und durch das vorgenannte Urteil letztlich nicht behandelt, ist jedoch die Frage, wie sich die Beendigung des Vertrages des führenden Versicherers auf die anderen Mitversicherungsverträge auswirkt, wenn nicht zeitgleich auch unter Zustimmung der Mitversicherer, mit einem neuen führenden Mitversicherer ein Vertrag geschlossen wird. Das erste Problem ist hier, was mit den übrigen Mitversicherungsverträgen geschieht, wenn (bei Vorliegen einer personenneutralen Führungsklausel) der Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden beendigt wird, ohne dass zeitgleich ein Mitversicherungsvertrag mit einem neuen Führenden geschlossen wird, sodass die Mitversicherung entgegen der vertraglichen Absprache zumindest vorübergehend führungslos584 ist. Hier ist es durchaus erwägens581  So, wenn auch teilweise als immer zwingend angesehen, Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 66, 74; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 134; Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 31; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 17; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 269. 582  OLG Hamm VersR 1984, S. 149–150 (149). 583  OLG Hamm VersR 1984, S. 149–150 (149). 584  Nicht ganz richtig ist hingegen, dass die Mitversicherung hierdurch zu einer solchen ohne Führungsklausel wird; so aber Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 74; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 132. Sie wird zu einer Mitversicherung ohne Führung. Die Führungsklausel entfaltet lediglich nicht mehr ihre bevollmächtigende Wirkung, gerade die schuldrechtliche Wirkung kommt in dieser Situation jedoch gerade erst zum Tragen.



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wert, ob die Mitversicherer unter der auflösenden Bedingung einer durchgehenden Führung ihres Mitversicherungsvertrages abgeben.585 Gerade auch die Prämienbemessung beruht hier auf der Annahme, dass der jeweilige Mitversicherungsvertrag durch eine andere Person verwaltet wird. Ein Wegfall auch nur für eine juristische Sekunde würde mithin bei dieser Auslegung den Eintritt der auflösenden Bedingung und die sofortige Beendigung aller Mitversicherungsverträge bewirken. Dies erscheint jedoch kaum (immer) im Parteiinteresse, da die vorgezeichnete Situation vielfach dann eintritt, wenn allein der Führende eine Kündigungserklärung abgibt, diese aber (wohl vielfach) wegen abweichender Weisungen anderer weiterhin deckungswilliger Mitversicherer nicht auf deren Mitversicherungsverträge ausgeweitet wird. Auch ist zu beachten, dass eine solche auflösende Bedingung sich wohl kaum jemals in der Gesamtpolice finden wird, sodass eine solche schon allein deshalb, da sie sich für den Versicherungsnehmer als nachteilig darstellt, so zu behandeln ist, als wäre sie nicht vereinbart worden.586 Insgesamt erscheint es hier wesentlich interessengerechter, den Parteiwillen im Rahmen eines Sonderkündigungsrechts unter § 314 BGB zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass die verbleibenden Mitversicherungsverträge zunächst in Kraft bleiben und so die Auffindung eines neuen Führenden ermöglicht wird. So lange mit einem solchen aber kein neuer Mitversicherungsvertrag geschlossen ist, kommt allen verbleibenden Vertragsparteien ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu. Sobald mit einem neuen Führenden kontrahiert wurde, stellt sich dann jedoch die Frage nach der Bevollmächtigung dieses und dem Abschluss der Führungsverträge mit diesem gegenüber den verbleibenden Mitversicherern. So diese hinsichtlich der ursprünglichen (nicht personalisierten) Führungsabrede ohne Kenntnis und Ansehung eines bestimmten Führenden eine Vertragserklärung abgegeben haben, ist davon auszugehen, dass ihre Bevollmächtigung sich auf den jeweiligen Führenden bezieht und eben auch dem jeweiligen Führenden gegenüber das Angebot zum Abschluss des Führungsvertrages gemacht wird. Im Einzelfall wird eine Ermittlung, ob tatsächlich ohne Ansehung der Person des zukünftigen Führenden kontrahiert wurde, jedoch durchaus schwierig sein. Es bleibt mithin dabei, dass es dem Versicherungsnehmer anzuraten ist, beim Austausch des Führenden das Einvernehmen der Mitversicherer einzuholen. Fraglich ist jedoch, ob die Mitversicherer aus ihrem Kreis einen neuen Führenden bestimmen können. Da die Führung der Mitversicherungsverträge zwar dem Versicherungsnehmer nutzt, aber letztlich ein ausschließliches Geschäft der Mitversicherer ist,587 stehen dem keine grundlegenden Bedenken entgegen, wenn die Führungsklausel offen formuliert ist.588 Da die Mitversicherer ihre Vollmachtertei585  Oder aber, ob die Leistung atypisch unmöglich wird, da die Mitversicherer von Anfang an keine persönliche, sondern immer nur eine über den Führenden erbrachte Erfüllung versprochen haben. 586  Vgl. hierzu oben S. 191 ff. 587  Siehe hierzu oben S. 141 ff. 588  So wohl auch Brinker/Schädle VW 2003, S. 1420–1422 (1422), wobei dies zu offen und inhaltlich nicht ganz klar formuliert wird.

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lung widerrufen589 und die Führungsverträge kündigen590 können, ist es ihnen im Umkehrschluss auch möglich, die Führung ihrer Verträge generell in neue Hände zu legen. Dieses Ergebnis scheint schon von daher zwingend, als es den Mitversicherern im Rahmen einer Mitversicherung ohne Führungsklausel jederzeit möglich wäre, eine entsprechende Bevollmächtigung und Ermächtigung eines Führenden vollständig ohne Mitwirken des Versicherungsnehmers vorzunehmen. Die einzige Frage ist dann, ob die Mitversicherer durch ein solches Vorgehen gegen die schuldrechtliche Komponente der Führungsklausel in den Mitversicherungsverträgen verstoßen.591 Dies wird jedoch kaum jemals der Fall sein, da dem Versicherungsnehmer durch eine solche zumindest Interimsführung durch einen Mitversicherer meistens besser gedient ist, als durch eine verwaiste Führung. Zumindest im Rahmen einer ursprünglich auf den Namen bezogenen Führungsklausel wird man eine solche Übertragung der Führung ad interim jedoch dahingehend beschränken müssen, dass zumindest solche Teile der Führungsklausel, die eine Pflicht oder Obliegenheit des Versicherungsnehmers eröffnen, nicht ohne Zustimmung des Versicherungsnehmers zur Anwendung gelangen. So sich beispielsweise der Versicherungsnehmer, der sich im Rahmen einer passiven Prozessführungsklausel dazu verpflichtet hat, von Klagen gegen die Mitversicherer abzusehen,592 bevor nicht eine Klage gegen den namenhaft gemachten Führenden rechtskräftig beschieden wurde, nunmehr nicht veranlasst, gegen einen anderen Führenden eine Vorausklage zu erheben. Eine solche Klageobliegenheit, die eine Anpassung des Versicherungsvertrages erfordert, kann im Hinblick auf einen anderen Führenden nicht einseitig aufgezwungen werden. Auch darüber hinaus wird man annehmen müssen, dass eine in den Mitversicherungsverträgen enthaltene Führungsklausel die Mitversicherer dazu verpflichtet, entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben über eine Neuordnung der Führung zu verhandeln, also insbesondere die Führungsübertragung auf einen (neuen) Mitversicherer nicht aus unsachgemäßen Gründen zu verweigern. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der ausgeschiedene Alt-Führende oftmals der Mitversicherer mit der größten Risikoquote war und es sich vielfach als schwierig herausstellen dürfte, einen neuen Mitversicherer mit einer gleich hohen Risikoquote zu akquirieren, der nicht auf eine Übertragung der Führung besteht. Besonders schwieriger ist der Austausch des führenden Versicherers, wenn die Führungsklausel (in den einzelnen Mitversicherungsverträgen, typischerwei589 

Siehe oben S. 138 und 252 ff. Siehe insbesondere unten S. 380 ff. 591  Klar ist hierbei, dass die Mitversicherer durch Bestimmung eines neuen Führenden nicht einseitig die Mitversicherungsverträge abändern können; dies meinen im Kern diejenigen Vertreter, die einen Austausch des Führenden nur mit Zustimmung des Versicherungsnehmers für möglich halten Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 66, 74; Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 134; Schauer in: Berliner Kommentar, § 58 Rdn. 31; Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 17; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 269. 592  Vgl. hierzu oben S. 274 ff. 590 



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se durch die Gesamtpolice) auf einen namenshaft konkretisierten Führenden bezogen ist. Hier ist eine Fortsetzung der geführten Mitversicherung ohne rechtsgeschäftliches Mitwirken der einzelnen Mitversicherer eigentlich unmöglich. Um eine fortgesetzte einheitliche Führung zu gewährleisten, müssen hier die Mitversicherungsverträge hinsichtlich der Führungsklausel angepasst und inzidenter eine neue Bevollmächtigung oder Ermächtigung ausgesprochen und neue Führungsverträge abgeschlossen werden. All dies erfordert eine Willenserklärung jedes Mitversicherers. Aus den vorgenannten Gründen ist auch in dieser Konstellation keine auflösende Bedingung für die verbleibenden Mitversicherungsverträge, sondern ein Sonderkündigungsrecht des Versicherungsnehmers und jedes Mitversicherers anzunehmen. Da der Versicherungsnehmer in dieser Konstellation niemals bilateral nur mit dem neuen Führenden vorgehen kann, kommt den einzelnen Mitversicherern de facto ein Vetorecht gegenüber dem neuen Führenden zu.

4.  Regulierung von Schäden bei wechselnder personeller Zusammensetzung der Mitversicherer Da das vorliegend vertretene Konzept die Mitversicherung flexibilisiert, indem alte Mitversicherer austreten und neue hinzutreten können, gibt es bei Eintritt eines Versicherungsfalls nicht die Mitversicherungsverträge, sondern diejenigen Mitversicherungsverträge, denen dieser unterfallen kann. Es kommt mithin auf den jeweiligen Haftungszeitraum, d. h. die materielle Versicherungsdauer, der betroffenen Versicherungsverträge an, ob unter diesen ein Versicherungsfall eingetreten ist und ob dieser durch den Führenden reguliert werden kann. Hierbei ergibt sich auf der einen Seite das Problem, ob und wie ein Versicherungsfall durch den alten oder den neuen Führenden reguliert werden kann, wenn der Versicherungsfall in einen Zeitraum fällt, für den der neue Führende temporal keine Deckung gewährt (a). Daneben ist an dieser Stelle auf die Frage einzugehen, wie sich im Rahmen einer Mitversicherung mit wechselndem Versichererbestand Vertragsklauseln auswirken, die einen Versicherungsfall in einer bestimmten Art allokieren oder Schadenspositionen aggregieren, insbesondere indem Einzelereignisse zu einem Versicherungsfall verklammert werden (b). a)  Auswirkungen des Führungswechsels auf die Administration von Alt-‌Versicherungsfällen Nach dem hiesigen Konzept kann die Bevollmächtigung des Führenden durch jeden Mitversicherer widerrufen werden593 oder der Führende auf die Vollmacht verzichten594 und die Führungsverträge können jeweils durch den Führenden oder den Mitversicherer gekündigt werden595. Der Schutz des Interesses des Versiche593 

Siehe hierzu oben S. 138 und 252 ff. Siehe hierzu sogleich. 595  Siehe hierzu unten S. 380 ff. 594 

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rungsnehmers oder der Mitversicherer wird hier jeweils über etwaige Schadensersatzansprüche sichergestellt. Nimmt man hingegen mit der wohl herrschenden Meinung an, dass die Beendigung jeweils nur unter Zustimmung des Versicherungsnehmers möglich ist,596 würde sich zumindest in der praktischen Anwendung von daher kaum ein Unterschied ergeben, da ein nicht führungswilliger Führender im Hinblick auf § 888 ZPO kaum zur Führung gezwungen werden könnte. Obgleich vom Mangel der Vollstreckbarkeit kaum jemals auf eine Nichtbegründung eines Anspruchs geschlossen werden kann,597 ist jedoch, da es hier ausschließlich um eine Auslegung des Willens an den Parteiinteressen geht, anzunehmen, dass die Parteien nicht die Begründung einer Leistungspflicht wünschen, die letztlich niemals zwangsweise durchsetzbar wäre, sondern eher eine Nebenpflicht wünschen, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch eröffnet. Man muss sich jedoch fragen, ob die Kündigung des Mitversicherungsvertrages durch den Führenden gleichsam das Erlöschen der Vollmacht oder die Beendigung des Führungsvertrages durch Zweckerreichung (genau genommen wäre dies ein Fall der nachträglichen objektiven Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 Alt. 2 BGB und eine dadurch resultierende Gegenstandslosigkeit der Vollmacht) bewirkt bzw. als eine konkludente Niederlegung der Vollmacht und Kündigung der Führungsverträge anzusehen ist. Dies scheint in der bisherigen Literatur ohne weitere Problematisierung angenommen zu werden.598 Dies verkennt jedoch im Hinblick auf die Zweckerreichung, dass im Falle zumindest noch hypothetischer Versicherungsfälle unter den Alt-Mitversicherungsverträgen der Zweck eben noch nicht vollständig erreicht ist. Dies bedeutet, dass im Falle einer Definition des Versicherungsfalls, die es ermöglicht, dass jener auch noch nach der formellen Versicherungsdauer eintreten kann und solange noch nicht sämtliche Jahreshöchstkapazitäten für sämtliche bisher administrierten Versicherungsperioden ausgeschöpft wurden, immer noch ein Zweck fortbesteht. Mithin ist zu fragen, ob das Beendigungsinteresse des ehemaligen Führenden dahingehend auszulegen ist, dass er gerade auch seine Führungsposition hinsichtlich noch möglicher auch seine eigene Teilhaftung implizierender zukünftiger Versicherungsfälle aufgeben möchte. Dies wird im Regelfall kaum jemals der Fall sein. Mithin ist im Zweifelsfall anzunehmen, dass der Führende die Bevollmächtigung und die Führungsverträge hinsichtlich der schlummernden Versicherungsfälle aus der Zeit seiner Beteiligung an der Mitversicherung als Führender weiterhin wünscht. Einer solchen Auslegung sollte auch dann der Vorzug gegeben werden, wenn der Führende bestimmte Erklärungen abgibt, die die Niederlegung der Vollmacht und Kündigung der Führungsverträge nahelegen. 596  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 74; Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 24; Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 27 und 27 a. E. f.; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 88 ff.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 263. 597  Vgl. hierzu bereits Gal, Die Haftung des Schiedsrichters (2009), S. 131. 598  Siehe bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 132 und insb. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 260.



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Solche Erklärungen sind, soweit eine gewisse Auslegungsmöglichkeit besteht, so zu verstehen, dass die Niederlegung und Kündigung für Versicherungsfälle greifen, die temporal eine Deckung in Mitversicherungsverträgen in Versicherungsperioden nach der Beendigung des eigenen Mitversicherungsvertrages implizieren. Mithin kommt es allein darauf an, ob unter diesen Umständen auch die Mitversicherer ein Fortbestehen der Außenvollmacht und der Führungsverträge wünschen oder ob deren konkludentem Verhalten ein Widerruf der Vollmacht und eine Kündigung der Führungsverträge auch für solche Versicherungsfälle, die in einen Haftungszeitraum fallen, für den der ehemalige Führende noch Deckung gewährt, zu entnehmen ist. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der ehemalige Führende bei Vereinbarung einer Führungsprovision bereits für die Führung noch möglicher Versicherungsfälle in zurückliegenden Versicherungsperioden entgolten wurde. Es ist insofern kaum anzunehmen, dass das Interesse eines neuen Führenden dahin geht, solche Alt-Versicherungsfälle nunmehr pro bono zu führen. So insofern im Zweifelsfall anzunehmen ist, dass der neue Führende sich nicht bereit erklärt, solche Versicherungsfälle zu regulieren, würde ein unbedingter Widerruf der Vollmacht oder Ermächtigung bzw. eine unbedingte Kündigung der Führungsverträge dazu führen, dass solche Versicherungsfälle führungslos gestellt wären. Dies widerspricht dem grundsätzlichen Interesse der Mitversicherer an einer gemeinsamen Führung.599 Zudem würde, selbst wenn es gelänge, den neuen Führenden auch zur Führung von Alt-Versicherungsfällen zu verpflichten, dies vielfach nicht vollkongruent dem Mitversichererinteresse entsprechen, zumindest, wenn der neue Führende selbst nicht ein Alt-Mitversicherer ist, also am Alt-Risiko beteiligt ist. Zumindest im Rahmen einer aktiven und passiven Prozessführungsklausel unter Ermächtigung des Führenden würde es wohl aus mangelndem Interesse des Führenden am Ausgang des Rechtsstreits an den konstitutiven Voraussetzungen einer wirksamen Ermächtigung mangeln.600 Zudem würden die klassischen passiven Prozessführungsklauseln mit einer Vorausklageobliegenheit601 gegen den Führenden undurchführbar, da zumindest der neue Führende nicht auf seinen Anteil verklagt werden könnte. Man wird mithin das Interesse der Mitversicherer dahin auslegen können, dass auch diese die Führung nur für künftige Versicherungsperioden beenden wollen. Etwas anderes wird im Zweifelsfall nur dann gelten, wenn der Widerruf der Vollmacht oder Ermächtigung sowie die Kündigung der Führungsverträge von den Mitversicherern ausgeht und diese auf Grund Vertrauenswegfalls im Hinblick auf die Person des Führenden erfolgen. Hier ist widerleglich anzunehmen, dass diese eine Führung des ehemaligen Führenden auch im Hinblick auf Versicherungsfälle zurückliegender Versicherungsperioden beenden wollen. Zumindest in den letztgenannten Konstellationen ist zu versuchen, den neuen Führenden explizit auch zur Führung dieser Versicherungsfälle in zurückliegenden Versicherungsperioden zu bewegen. Da dies jedoch zumindest für einen vollstän599 

Siehe oben S. 247. Vgl. hierzu oben S. 299 ff. 601  Siehe hierzu oben S. 274 ff. 600 

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dig neu hinzutretenden Führenden rechtlich nachteilhaft ist (insbesondere im Rahmen einer – hier arbeitshypothetisch für zulässig vorausgesetzten – passiven Prozessstandschaft, die seine gesamtschuldnerische Haftung für alle Teilschulden der Mitversicherer implizieren würde602), sollten hier besonders eindeutige Regelungen getroffen werden, die auch mit dem Versicherungsnehmer koordiniert werden müssen (da die Wirksamkeit eine Änderung der Führungsklauseln in den Mitversicherungsverträgen erfordert). Hierbei sollte selbstverständlich sein, dass die Mitversicherungsverträge derjenigen Mitversicherer (insbesondere auch des ehemaligen Führenden), die bereits vor dem Beitritt des neuen Führenden ausgeschieden sind, nicht durch diesen administriert werden, wenn nicht der jeweilige ehemalige Mitversicherer eine gesonderte Bevollmächtigung und eine konkludente Vertragserklärung zum Abschluss des Führungsvertrages erklärt. Solche Mitversicherungen mit wechselndem Führenden erzeugen für den Versicherungsnehmer besondere Gefahren. Zu denken ist beispielsweise an die Anzeigeklausel603, da der Versicherungsnehmer vielfach (selbst wenn die Außenvollmacht des ehemaligen Führenden temporal für Alt-Versicherungsfälle nicht widerrufen wurde) seine Anzeigen unbedacht an den gegenwärtigen Führenden richten wird. Denknotwendig kann eine solche Anzeige keine Wirkung für die so nicht bevollmächtigenden Mitversicherer erzeugen. Hier gebietet es jedoch die Treuepflicht des neuen Führenden gegenüber dem Versicherungsnehmer aus dem Mitversicherungsvertrag, diesem die fehlende Bevollmächtigung anzuzeigen, um diesen in die Lage zu versetzen, seine Erklärung zeitnah an den früheren Führenden zu leiten. Besonders problematisch bleibt die Anzeigeklausel jedoch hinsichtlich solcher Erklärungen, die Mehrfachrelevanz für unterschiedliche Versicherungsperioden haben. Ganz umgehen lassen sich diese Schwierigkeiten leider nicht.604 In solchen temporal geschichteten Mitversicherungen mit wechselndem Versichererbestand fehlt es dem Neu-Führenden an einer Bevollmächtigung durch die ausgeschiedenen AltMitversicherern und dem Alt-Führenden an einer Bevollmächtigung durch die später hinzugetretenen Neu-Mitversicherer.605 Mithin muss eine Anzeige zur Zurechnung an alle ehemaligen und jetzigen Führenden gerichtet werden. Etwas einfacher ist die temporal-differenzierte Anwendung der Anschlussklausel für Alt-Versicherungsfälle. Soweit der Versicherungsnehmer an den Neu-Führenden eine Anzeige des Versicherungsfalls nach § 30 Abs. 1 S. 1 VVG richtet, kann dieser ermitteln, ob ihm für diesen Sachverhalt zeitlich die Führung zukommt und verneinenden Falls den Versicherungsnehmer an den zuständigen Alt-Führenden verweisen oder ihn darauf hinweisen, dass für diese Versicherungsperiode keine 602 

Siehe hierzu oben S. 303 f. Siehe hierzu oben S. 248 ff. 604  Die einzige Möglichkeit wäre hier die Anzeigeklausel auf eine Verwaltungsgesellschaft zu beziehen (siehe hierzu oben S. 131 f., die dann auch beim Wechsel des führenden Versicherers Führender für die Anzeigen bleibt. 605  Zudem fehlt dem Alt-Führenden auch eine Bevollmächtigung durch die Alt-Mitversicherer hinsichtlich der Versicherungsperioden nach seinem Ausscheiden. 603 



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Führung mehr besteht. Hierdurch wird der Versicherungsnehmer für gewöhnlich in die Lage versetzt, seiner Obliegenheit unverzüglich nachzukommen und dann in Verhandlungen über die Regulierung mit dem zuständigen Führenden einzutreten. Im Hinblick auf die gegenwärtige Unklarheit hinsichtlich des Widerrufs der Vollmacht und Kündigung des Führungsvertrages in der deutschen Jurisprudenz, erscheint es jedoch durchaus empfehlenswert, darauf hinzuwirken, dass alle an der temporalen Deckung beteiligten Mitversicherer das Fortbestehen der Führung des Alt-Führenden bestätigen. b)  Probleme von Aggregierungs- und Allokationsklauseln in der Mitversicherung mit wechselndem Mitversichererbestand Die Begriffe der Aggregierungs- und Allokationsklausel sind weitestgehend Neologismen, die – obgleich inhaltlich keine Neuerungen –, begrifflich im Rahmen des Rückversicherungsvertragsrechts in der Auslegung englischer Gerichte Eingang in die deutsche Versicherungsterminologie erfahren haben.606 Hierbei soll vorliegend nicht auf die gerade im Rückversicherungsrecht schon allgemein sehr schwierige Behandlung insbesondere der Aggregierungsklauseln eingegangen werden.607 Vielmehr soll untersucht werden, wie eine bestimmte Definition des Versicherungsfalls hinsichtlich ihres temporalen Elements eine Allokation auf eine bestimmte Versicherungsperiode erschweren kann und auch eine bestimmte Definition des Versicherungsfalls oder eine Serienschadenklausel, die eine Aggregierung von Schäden bewirken, wobei dies jeweils besondere Probleme zeitigt, wenn die Mitversicherung unter sonst gleichen Bedingungen durch einen wechselnden Mitversichererbestand gedeckt wird. Bei der Allokation geht es im Schwerpunkt darum, welcher Versicherungsperiode ein Versicherungsfall zugeschlagen wird.608 Probleme treten hier auf, wenn zwar nicht zwingend das Vorliegen eines Versicherungsfalls, sehr wohl aber der genaue Zeitpunkt des Eintritts in Frage steht, sodass je nach der Definition des Versicherungsfalls unter Umständen durch den Versicherungsnehmer nicht bewiesen werden kann, ob dieser in die Deckung einer oder der anderen Periode fällt. Auftauchen können solche Probleme etwa bei gedehnten Versicherungsfällen, wie beispielsweise für die Mitversicherung relevant in der Gruppenkrankenversicherung609 oder 606 Vgl. bspw. Witthoff in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), §  15 Rdn. 88 ff. und 116 ff. 607 Vgl. hierzu vertiefend Witthoff in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 15 Rdn. 88 ff.; wobei sich die Definition des Rückversicherungsfalles zum Zwecke der Verklammerung von einzelnen Erstversicherungsfällen im Schwerpunkt entweder auf ein gemeinsames Ereignis oder eine gemeinsame Ursache bezieht. 608  Hierbei darf die Verwendung dieses Begriffs aber natürlich nicht den Eindruck erwecken, dass es im Gutdünken des (führenden) Versicherers stünde, welcher Versicherungsperiode er einen Versicherungsfall zuschlägt  – dies mag im Rückversicherungsbereich teilweise etwas anders sein. 609  Siehe zur Gruppenversicherung allgemein bspw. Herdter, Der Gruppenversicherungsvertrag (2010); Millauer, Rechtsgrundsätze der Gruppenversicherung (1966); Poplutz, Nationale und

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der Umwelthaftungsversicherung, aber auch bei anderen Versicherungsfällen, bei denen der Zeitpunkt des Schadensereignisses oder des Verstoßes nicht mit hinreichender Sicherheit etabliert werden kann, wie beispielsweise häufig in der Produkthaftpflichtversicherung610 . Die deutsche Rechtsprechung vertritt hierzu allgemein richtig, dass den Versicherungsnehmer die Beweispflicht dafür trifft, dass ein Versicherungsfall eingetreten ist und dieser temporal in die Deckungszeit fällt. Soweit jedoch eine Verletzung der Rettungsobliegenheit, aber auch das Greifen eines nur zeitlich greifenden Selbstbehalts oder eine Erschöpfung der Versicherungssumme dem Anspruch entgegengehalten werden sollen, so trifft den Versicherer die Beweislast für den Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls.611 Da die Mitversicherer in getrennten Verträgen kontrahieren, erscheint es hier richtig, dass ein Versicherungsnehmer gegenüber Alt-Mitversicherern letztlich nur beweisen muss, dass der Versicherungsfall in eine Zeitspanne fällt, die von der gesamten Deckungszeit umschlossen wird. Der Beweis der genaueren Verortung obliegt nunmehr den Alt-Mitversicherern, wenn sie Einreden geltend machen wollen. Gleiches kann jedoch nicht im Verhältnis zu einem zwischen den beiden Versicherungsperioden ausgeschiedenen oder hinzugetretenen Mitversicherer gelten. Diesen gegenüber kann der notwendige Beweis, eines Versicherungsfalls während der Deckungszeit, nicht durch den Versicherungsnehmer geführt werden.612 Dies führt zu dem – eventuell für einige schwer ertragbaren – Ergebnis, dass weder der Versicherer der einen noch der der anderen Periode einstandspflichtig ist. 613 Dies entspricht jedoch einem allgemeinen Ergebnis des deutschen Vertragsrechts, das gerade keine dem Deliktsrecht unter § 830 Abs. 1 S. 2 BGB eigene Regelung der Anordnung einer Gesamtschuldnerschaft von zwei alternativen Tätern, die Beteiligte waren, bei einer Unermittelbarkeit der genauen kausalen Zurechnung, vorsieht. Entsprechend kann bei so gearteter Beweislage der Anspruch vielfach nicht gegen alle Mitversicherer erfolgreich geltend gemacht werden. Hieraus ergibt sich aber noch ergänzend ein besonderes Problem für den Führenden. Dieser ist zwar, wie noch ausgeführt wird,614 grundsätzlich dazu verpflichinternationale Gruppenversicherung in Europa (2002); zum österreichischen Recht und vergleichend Wieser, Gruppenversicherungen (2006). 610  Der in den letzten Jahren besonders umstrittene Bereich war der allmählich eintretende Versicherungsfall des Nässeschadens in der Sachversicherung, wobei hier insbesondere diskutiert wurde, ob auf den ersten oder den letzten Tropfen abzustellen ist; vgl. bspw. Armbrüster in: MünchKommVVG, § 77 Rdn. 9. 611  OLG Celle VersR 2013, S. 57–59 (58 f.); OLG Hamm r+s 2015, S. 451–452 (452). 612  Hierbei wird zwar richtig eine sekundäre Darlegungslast des Mitversicherers zu gelten haben, für den Zeitpunkt seines Austretens oder seines Eintretens in die Deckung. Dies wird dem Versicherungsnehmer in den vorgezeichneten Situationen jedoch keine nennenswerte Erleichterung bringen. 613  Diese dürfte auch der Grund dafür sein, dass amerikanische Gerichte die sogenannte triple trigger theory entwickelt haben (siehe hierzu unten Teil 3 Abschnitt C Fn. 81), die hier alle Mitversicherer, in deren Deckungsperiode der Versicherungsfall potentiell fallen könnte, gesamtschuldnerisch haften lässt. 614  Siehe hierzu unten S. 365 ff.



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tet, Weisungen der einzelnen Mitversicherer zu folgen. Wo jedoch eine getrennte Führung der Mitversicherungsverträge nicht möglich ist, wie im Schwerpunkt auch hier, so ist dieser allein zu einer objektiv korrekten Führung (orientiert am Gemeininteresse) verpflichtet. Hierbei wird es im Einzelfall für ihn jedoch notwendig sein, eine Verteidigungsstrategie zu verfolgen, die den Versicherungsfall in einer Versicherungsperiode allokiert, in der ein möglichst hoher Selbstbehalt greift oder die Versicherungssumme bereits soweit ausgeschöpft ist, dass die zu erbringenden Versicherungsleistungen hierdurch geschmälert werden. Dies läuft natürlich den Interessen des ausgeschiedenen oder hinzugetretenen Mitversicherers zuwider, der hierdurch eventuell trotz seiner prozessual günstigen Position mit einem Versicherungsfall belastet wird. Dies erscheint aber letztlich hinnehmbar. Der entsprechende Mitversicherer könnte hier mit den entsprechenden Mitteln zumindest hinsichtlich des konkreten Prozesses die Ermächtigung oder Vollmacht widerrufen, um etwa zu verhindern, dass ein ihm gegenüber ungünstiger Vergleich geschlossen wird. Bei einer Aggregierung geht es hingegen darum, ob bestimmte Schadens­ ereignisse miteinander zusammengezogen werden müssen, also als ein einheitlicher Versicherungsfall zu behandeln sind.615 Hierbei kommt es wiederum primär darauf an, wie der jeweilige (Mit-)Versicherungsvertrag den Versicherungsfall definiert, ob also phänomenologisch getrennte Ereignisse versicherungsvertraglich als ein einheitlicher Versicherungsfall anzusehen sind.616 Also beispielsweise, ob Schäden an einer Immobilie, die einerseits durch einen Sturm und andererseits durch einen (aufgrund der Übersättigung des Bodens ausgelösten) Erdrutsch verursacht werden, einen einheitlichen Versicherungsfall darstellen. Relevanz hat diese Frage wiederum zu Gunsten des Versicherungsnehmers als bejahendenfalls der Selbstbehalt nur einmal in Abzug gebracht wird, zu seinen Ungunsten allerdings nur die einheitliche Versicherungssumme der betreffenden Periode als Universalversicherungssumme oder als Einzelversicherungssumme zur Verfügung steht. Hier unterscheidet sich die Wirkung aber noch nicht von der Einzelversicherung. Für die Mitversicherung relevant wird dies dann, wenn die eventuell zu einem Versicherungsfall zusammenzuziehenden Schäden in unterschiedliche Perioden fallen, in denen sich der Bestand der Mitversicherer geändert hat. Ein Führender, der zur Führung beider Perioden verpflichtet ist, wäre hier hinsichtlich seiner Regulierungs- oder Verteidigungsstrategie wiederum in dem vorbezeichneten Interessenkonflikt. Ein in der deutschen Praxis besonders relevanter Fall einer solchen Aggregierung ist die Serienschadensklausel, die letztlich unabhängig von der grundsätzlichen Definition des Versicherungsfalls, einzelne Versicherungsfälle aufgrund einer genau definierten kausalen Verknüpfung zu einem einzigen Ver615  Vgl. BGH VersR 1966, S. 745–748 (745); ders. VersR 2006, S. 108–110 (109 f.), dass auch außerhalb von Serienschadensklauseln mehrere Schadensereignisse als ein Versicherungsfall angesehen werden können, wenn sie sich als Teil eines einheitlichen Vorgangs oder Geschehens­ablaufs darstellen. 616  Vgl. hierzu bspw. BGH VersR 2009, S. 1130–1131 (1130).

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sicherungsfall (zumindest fiktiv) zusammenzieht.617 Ohne hier auf die virulente AGB-rechtliche Diskussion zu Serienschadenklauseln einzugehen,618 ist festzuhalten, dass solche Serienschadenklauseln abstrakt dazu dienen, im Wege einer vertraglichen Regelung den Versicherungsfall abweichend von der Grundkonzeption des Gesetzes, dass jeder einzelne Versicherungsfall eigenständig ist, zu definieren. Dies geschieht regelmäßig in der Weise, dass durch die Serienschadenklausel mehrere nach dem dispositiven Gesetzesrecht selbstständige Versicherungsfälle – meist im Wege der Fiktion – zu einem einzigen Versicherungsfall verklammert werden und zwar regelmäßig in zeitlicher Hinsicht auf den ersten Versicherungsfall (in versicherter Zeit).619 Diese Verklammerung der eigentlich unabhängigen Versicherungsfälle zu einem einheitlichen Versicherungsfall erfolgt vorrangig im Hinblick auf die Rechtsfolge, dass für diesen Serienschadensversicherungsfall die Leistungspflicht auf die für einen Versicherungsfall (und für die entsprechende Versicherungsperiode) zur Verfügung stehende Versicherungssumme beschränkt wird. Die Verklammerung erfolgt nach allgemeiner Meinung hingegen nicht hinsichtlich der Anzeigepflichten und Obliegenheiten, die aus allen den Serienschadenversicherungsfall konstituierenden eigentlich selbständigen Versicherungsfällen erwachsen. Der Versicherungsnehmer hat also hinsichtlich jedes einzelnen Versicherungsfalls, auch wenn dieser als Serienschaden zu einem einzigen Versicherungsfall verklammert wird, seine Anzeigepflicht und etwaigen (Rettungs-)‌Obliegenheiten zu erfüllen.620 Dies bewirkt für den Versicherungsnehmer in der Mitversicherung den zusätzlichen Nachteil, dass er genau eruieren muss, welchen Mitversicherern er in zeitlicher Hinsicht gegenüber zur Erfüllung der Obliegenheiten verpflichtet ist (nämlich den Mitversicherern des ersten Versicherungsfalls der Serie). Soweit die Mitversicherung zumindest eine Anzeigeklausel enthält und der Führende über die Versicherungsperioden gleichbleibend geblieben ist, so stellt dies hingegen kein Problem dar, da in diesem Fall eine Anzeige gegenüber diesem mit Wirkung gegenüber allen relevanten Mitversicherern erfolgen kann und es nunmehr letztlich zur Pflicht des Führenden wird, die temporal richtigen Mitversicherer zu informieren. 617  Voit in: Prölss/Martin (Bgrd.), Ziff. 7 UHV Rdn. 3 ff.; Lücke in: ibidem Ziff. 6 AHB (Stand 2016) Rdn. 9; Fenyves, Die rechtliche Behandlung von Serienschäden in der Haftpflichtversicherung (1988), S. 6; Wandt in: Perner u. a. (Hrsg.), Fs Fenyves (2013), S. 781–802 (784 f.). 618 Siehe exemplarisch etwa Büsken NJW  2003, S. 1715–1717 (1716); Fausten VersR  2018, S. 457–463; Lange VersR 2004. 619  Vgl. zur genannten „abstrakten Funktion“ BGH VersR 1991, S. 175–176 (176) (Architektenhaftpflichtversicherung); BGH VersR 2003, S. 187–189 (188) (Haftpflichtversicherung mit Abdeckung des Gewässerschadenrisikos); BGH VersR 2003, S. 1389–1390 (1390) (Berufshaftpflichtversicherung mit „AVB Vermögen“). 620  Dies entspricht der wohl allgemeinen Meinung; siehe statt aller Fenyves, Die rechtliche Behandlung von Serienschäden in der Haftpflichtversicherung (1988), S. 6, 69; Lücke in: Prölss/ Martin (Bgrd.), Ziff. 6 AHB (Stand 2016) Rdn. 9; Wandt in: Perner u. a. (Hrsg.), Fs Fenyves (2013), S. 781–802 (784 f.); Littbarski, AHB (2001), § 3 Rdn. 164; Harsdorf-Gebhardt in: Späte/Schimikowski (Hrsg.), AHB, Ziff. 6 Rdn. 10 und 15.

D.  Die Durchführung der die Mitversicherung ergänzenden Verträge Die die Mitversicherung ergänzenden Verträge beziehungsweise Rechtsverhältnisse kommen zwar typischerweise (zumindest in der Einzelmitversicherung) konkludent bei Abschluss der Mitversicherungsverträge zustande,1 sind jedoch grundsätzlich von diesen unabhängig. Dies bedeutet insbesondere, dass deren Durchführung, Beendigung und Haftung grundsätzlich selbständig zu beurteilen sind, wobei diese Fragen, im Hinblick auf die Unterstützungsfunktion zur Durchführung der jeweiligen Mitversicherung natürlich eine besonders ausgeprägte Interrelation zur Durchführung der Mitversicherungsverträge aufweisen. Hierbei soll im Folgenden nur auf die Durchführung der Führungsverträge (I.) und des Innenverhältnisses (II.) eingegangen werden, da zumindest der Verzicht auf die oder der Widerruf der Vollmacht, unabhängig von der Bewertung unter dem Führungsvertrag letztlich allein eine eventuelle Haftung unter den jeweiligen Mitversicherungsverträgen 2 oder eine Haftung des Führenden als falsus procurator 3 impliziert.

I.  Die Durchführung der Führungsverträge Einleitend ist noch einmal klarzustellen, dass der Führende gegenüber den Mitversicherern nicht etwa über einen einheitlichen, sondern über einen jeweils gesonderten Führungsvertrag im Hinblick auf ihren Mitversicherungsvertrag verbunden ist.4 Dies bedeutet zum einen, dass, wenn ein Mitversicherer die Führungsklausel nicht vereinbart hat – und insofern auch keine konkludente Vertragserklärung zum Abschluss des Führungsvertrages abgegeben hat –, dies zwar nicht zwingend das Zustandekommen der Mitversicherung,5 aber zumindest das Zustandekommen einer Bevollmächtigung oder Ermächtigung und hier erheblich eines Führungsvertrages hindert. Zum anderen bedeutet dies, dass die jeweiligen Führungsverträge durchaus einen unterschiedlichen Inhalt haben können. Hierbei ist genau zu ergründen, ob hinsichtlich einer Führung eines Mitversicherungsvertrages zu ab1 

Siehe hierzu oben S. 196, 200 und 201. Siehe hierzu oben S. 137 ff. und 140 f. 3  Siehe hierzu oben S. 320 ff. 4  Siehe hierzu oben S. 150. 5  Vgl. oben S. 137 f. 2 

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weichenden Bedingungen ein Führungsvertrag überhaupt zustande kommt. In diesem Fall ist zu berücksichtigen, dass ein Führender im Hinblick auf die Führung nicht vollständig deckungsgleicher Mitversicherungsverträge einem größeren Haftungsrisiko ausgesetzt ist6 und zudem die ursprünglich vereinbarte Führungsprovision, im Hinblick auf den durch die Führung einer inkongruenten Mitversicherung implizierten Mehraufwand, nicht mehr zwingend auskömmlich erscheint7. In praxi wird der Führungsvertrag  – zumindest in der Einzelmitversicherung8 – nahezu immer konkludent geschlossen, sodass sich der gewünschte Inhalt nicht aus einem schriftlich niedergelegten Dokument entnehmen lässt.9 Stattdessen wird der Inhalt des Führungsvertrages den Regelungen der Führungsklausel entnommen, soweit diese auf das Innenverhältnis i. w. S. zugeschnitten sind (wie beispielsweise Regelungen zur Führungsprovision) oder als Kehrseite der Regelungen des Außenverhältnisses in das Innenverhältnis projiziert werden können. Die weitere Ausfüllung der Rechte und Pflichten erfolgt gemessen an der Qualifikation des Führungsvertrages10 durch eine Heranziehung der §§ 662 ff. BGB (beim Auftrag) oder über die Verweisungsnorm des § 675 Abs. 1 BGB durch einen Großteil der §§ 662 ff. BGB sowie die §§ 611 ff. BGB (beim dienstvertraglich geprägten Geschäftsbesorgungsvertrag). Dies vorausgeschickt soll nunmehr davon ausgegangen werden, dass die Führungsverträge (zumindest weitestgehend) einheitlich geschlossen wurden und hieran gemessen der Pflichten- (1.) und Rechtekatalog (2.) des Führenden dargestellt werden, woraus sich dann auch die Frage nach der Haftung des Führenden im Innenverhältnis ergibt (3.). Abschließend ist noch überblickhaft darauf einzugehen, wie der Führungsvertrag beendigt werden kann (4.) und ob die gegenwärtige Praxis der Ausgestaltung der Führungsverträge, den aufsichtsrechtlichen Anforderungen gerecht wird (e).

6 

Vgl. hierzu oben S. 193 f. und unten S. 378 ff. Siehe hierzu bereits oben S. 99. 8  In der Mitversicherungsgemeinschaft gibt es hingegen zumindest teilweise ausdrückliche Führungsverträge; siehe bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 115. Typischerweise dürfte dies jedoch nur auf institutionalisierte Mitversicherungsgemeinschaften zutreffen. 9  Dies wird teilweise – durchaus verständlich – als bedauerlich empfunden. So entwirft bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 253 ff. einen Musterführungsvertrag. Im Hinblick auf die Abschlussmodalitäten der Einzelmitversicherung erscheint es jedoch durchaus fragwürdig, dass ein solcher Vertrag explizit geschlossen wird. Es wäre jedoch einem Führenden durchaus möglich, nach Zustandekommen der Mitversicherung den Mitversicherern einen solchen Vertrag zum Abschluss – und mithin zur Abänderung des konkludent geschlossenen Führungsvertrages – anzubieten. Die Verweigerung eines solchen (abändernden) Abschlusses dürfte jedoch zumindest nicht per se als treuwidrig anzusehen sein. Im Hinblick auf die nunmehrige aufsichtsrechtliche Bewertung des Führungsvertrages als Outsourcingvertrag wird jedoch künftig eine Verschriftlichung notwendig (siehe hierzu unten S. 656 ff. und 668). Nach hiesiger Sicht muss es jedoch ausreichen, wenn die Führungsklausel, soweit sie alle erforderlichen Bestimmungen beinhaltet, verschriftlicht ist (siehe unten S. 656 f.). 10  Siehe hierzu oben S. 151 ff. 7 



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1.  Pflichten des Führenden Die Pflichten des Führenden, im Hinblick auf eine Geschäftsführungsbefugnis und -pflicht, ergeben sich im besonderen Maße aus der Führungsklausel der Mitversicherungsverträge.11 Daneben greifen aber auch die ergänzenden schuldrechtlichen Pflichten des BGB, die dieses für Aufträge bzw. für Geschäftsbesorgungsverträge vorsieht. a)  Vertragsdurchführung des jeweils geführten Mitversicherungsvertrages Die Hauptpflicht des Führenden ergibt sich bei einer Qualifikation als Auftrag aus § 662 BGB, bei einer Qualifikation als dienstvertraglich geprägter Geschäftsbesorgungsvertrag aus § 611 Abs. 1 Hs. 1 BGB (i. V. m. § 675 Abs. 1 BGB),12 wobei sich hieraus – ungeachtet der abweichenden Formulierungen – keine inhaltlichen Unterschiede hinsichtlich der Art der Hauptpflicht ergeben. Ins Konkrete gewendet verpflichtet sich der Führende dazu, den jeweiligen Mitversicherungsvertrag entsprechend den aus der Führungsklausel zu transponierenden Führungsaufgaben zu administrieren. Der Führende ist hierbei dazu verpflichtet  – dies konkretisiert einerseits die konkreten Pflichten und bestimmt andererseits den Fahrlässigkeitsmaßstab  –, den jeweiligen Mitversicherungsvertrag so zu führen, wie ein verständiger, billig und gerecht denkender Versicherer verfahren würde, wenn er allein ein dann nicht rückversichertes Risiko versichert hätte.13 Aus dieser Feststellung ist richtig zu ziehen, dass ein Führender sich typischerweise dann nicht pflichtwidrig verhält bzw. zumindest nicht schuldhaft seine Pflicht verletzt, wenn er Handlungen auch in Bezug auf den administrierten Mitversicherungsvertrag vornimmt, zu denen er nach der Führungsklausel so (nicht zwingend explizit) beauftragt ist, wenn ein verständiger, billig und gerecht denkender Einzelversicherer eine solche Maßnahme auch getroffen hätte.14 Soweit nicht im Führungsvertrag weitere Beschränkungen 11  Schwieriger ist dies nur dann, wenn der Führende und der Mitversicherer unterschiedliche Führungsklauseln vereinbart haben. So dies nicht zum Nichtabschluss des Führungsvertrages und eventuell zumindest eines der Mitversicherungsverträge führt, so ist hier genau zu ermitteln, in welchem Umfang eine Führungspflicht besteht; vgl. hierzu bereits oben S. 197 f. 12 Dies verkennt Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 234, der allein auf § 662 BGB abstellt. Richtig hingegen Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 121. 13  So im Wesentlichen auch Ritter, Das Recht der Seeversicherung, Bd. 1 (1953), Vorbem. V Anm. 47 und § 1 Anm. 164; ders./Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. Anm. 47 und § 1 Anm. 154; Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 26 (dort Fn. 24); Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 70 und 73; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 234; leicht unklar hingegen Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 121 der hier für die Führung den Maßstab proklamiert, dass der Führende so handelt, als habe er „allein ein eigenes [sic!], nicht rückversichertes Risiko versichert“; ein Versicherer versichert jedoch fremde Risiken, eigene Risiken werden sie erst im Rahmen einer Rückversicherung. 14 So Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 73; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 234.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

vorgenommen werden,15 ist zunächst davon auszugehen, dass die Geschäftsführungsbefugnis und -pflicht zumindest all solche Maßnahmen umfasst, für die der Führende im Außenverhältnis bevollmächtigt oder ermächtigt ist (zumindest soweit die Führungsklausel im Mitversicherungsvertrag des Führenden diesbezüglich deckungsgleich ist).16 Im Hinblick auf die vertragliche Qualifikation als Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag ergibt sich jedoch, dass die Pflichten nicht auf die Ergreifung solcher Maßnahmen nach außen beschränkt sind, die unmittelbar von der Vollmacht gedeckt sind.17 Problematisch wird diese Feststellung jedoch dahingehend, wenn hieraus plakativ geschlossen wird, dass dies dazu führe, dass der Führende auch zur Vornahme von Maßnahmen verpflichtet sei, zu denen er so im Außenverhältnis nicht bevollmächtigt oder ermächtigt ist.18 Richtig ist hieran einzig, dass die Interessenwahrungspflicht des Führenden gegenüber dem Mitversicherer sich nicht auf nach außen gerichteten Maßnahmen gegenüber dem Versicherungsnehmer beschränkt. Dies ergibt sich jedoch gerade nicht aus dem Maßstab eines selbstdeckenden Versicherers. Vielmehr geht es hier darum, dass eine fremde Geschäfte führende Person dazu verpflichtet ist, den Geschäftsherren auch hinsichtlich solcher Angelegenheiten, die nicht mehr von der unmittelbaren Geschäftsführungsbefugnis nach außen gedeckt sind, hinreichend zu informieren hat, um hierdurch dessen Interessen zu wahren.19 Will man hieraus jedoch eine Pflicht ableiten, dass der Führende auch Maßnahmen nach außen ergreifen muss, für die er nach außen nicht bevollmächtigt und nach innen nicht beauftragt ist, so überdehnt dies die Führungspflicht.20 Dies würde implizieren, dass der Führende verpflichtet wäre, Maßnahmen für den Mitversicherungsvertrag nach außen zu ergreifen, zu denen er nicht bevollmächtigt ist, sodass er sich gegenüber dem Versicherungsnehmer einer Haftung als falsus procurator aussetzen würde21. Selbst wenn man in logischer Fortsetzung dieser Auffassung annehmen müsste, dass der Mitversicherer die vollmachtlose Handlung im Nachhinein nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigen 22 und bei Ausbleiben der Genehmigung den Führenden von dem Haftungsanspruch freistellen müsste, so 15  Solche hätten natürlich im Außenverhältnis im Hinblick auf das Abstraktionsprinzip keine Beschränkungswirkung; siehe hierzu im Detail oben S. 147 und 268. 16  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 122; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 234; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (293). 17 So richtig Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. §  216 Rdn.  122; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (293). 18  So aber ohne hinreichende Qualifizierung dieser Aussage Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 234; hierbei ist jedoch nicht ganz klar, ob Schaloske dies tatsächlich im Sinne von vollmachtslosen Rechtshandlungen nach außen versteht oder hierdurch nur auf rein interne Maßnahmen hinweisen möchte. 19 Siehe zur den hieraus abzuleitenden Beratungs-, Hinweis- und Warnpflichten sogleich unten S. 363. 20  So im Ergebnis wohl auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 125; Brinker/ Schädle VW 2003, S. 1420–1422 (1422). 21  Siehe hierzu oben S. 320 ff. 22  So richtig Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 125.



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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kann nicht verlangt werden, dass der Führende sich sehenden Auges einer potentiellen Eigenhaftung im Außenverhältnis aussetzt. Auch im Falle der Eilbedürftigkeit kann diese vorstehende Auffassung von einer Ausdehnung der Führungspflicht auf Maßnahmen nach Außen, für die der Führende nicht bevollmächtigt ist, nicht überzeugen.23 Vielmehr ist das Merkmal der Dringlichkeit (oder der Gefahr im Verzug) vorrangig unter § 665 BGB dahingehend relevant, dass der Führende von seiner nach außen bestehenden Vollmacht trotz einer nach innen geltenden Beschränkung seiner Geschäftsführungsbefugnis Gebrauch machen kann bzw. von einer Weisung abweicht, ohne sich hierdurch pflichtwidrig zu verhalten.24 In solchen Fällen, in denen größte Eilbedürftigkeit – im Sinne von Gefahr im Verzug – besteht und offenkundig ist, dass eine aus Sicht des Geschäftsführers zu erwartende Zustimmung des Geschäftsherren (d. h. des jeweiligen Mitversicherers) nicht mehr rechtzeitig eingeholt werden kann, kann sich diese Geschäftsführungsbefugnis unter § 665 BGB auch zu einer Geschäftsführungspflicht verdichten.25 Auch hier kann jedoch der Führenden nicht dahingehend verpflichtet werden, dass er als vollmachtloser Vertreter nach außen handelt.26 Es ließe sich hier allenfalls überlegen, ob im Falle einer solchen Eilbedürftigkeit, der Führende zumindest hinsichtlich seines eigenen Risikoanteils solche Maßnahmen ergreifen muss, für die er im Außenverhältnis für die anderen Mitversicherungsverträge nicht bevollmächtigt ist, um im Reflex die Interessen der anderen Mitversicherer zu wahren. Man denke hier beispielsweise an den Fall eines Führenden auf den zwar eine Anzeige-27 nicht aber eine Anschlussklausel 28 bezogen wurde. So dieser nunmehr eine Anzeige des Versicherungsfalls erhält, ist er zwar in der Lage, für seinen Mitversicherungsvertrag im Rahmen der Rettungsobliegenheit nach § 82 VVG dem Versicherungsnehmer Weisungen zu erteilen, kann solche Weisungen jedoch nicht auf die anderen Mitversicherungsverträge ausweiten. Die Frage ist hier letztlich, ob der Führende auf Grund des Führungsvertrages zur Erteilung solcher Weisungen verpflichtet ist, wenn diese, wie vielfach anzunehmen, reflexartig zur Wahrung der Interessen der geführten Mitversicherer führen. Hierbei ist zunächst zu beachten, dass der Versicherer im Rahmen der Einzelversicherung über § 82 VVG keine Pflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer zur 23 

So aber wohl Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 235. hierzu allgemein zum Auftragsrecht Schäfer in: MünchKommBGB, § 665 Rdn. 20 ff.; Fischer in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 665 BGB Rdn. 16; Martinek/Omlor in: Staudinger (Bgrd.), § 665 BGB Rdn. 18 ff. 25 So allgemein Martinek/Omlor in: Staudinger (Bgrd.), §  665 BGB Rdn. 16; Schäfer in: MünchKommBGB, § 665 Rdn. 22; Sprau in: Palandt (Bgrd.), § 665 Rdn. 6; Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 665 BGB Rdn. 5 f.; führungsspezifisch in der Mitversicherung wohl auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 125; Brinker/Schädle VW 2003, S. 1420–1422 (1422). 26  Dies ist insbesondere relevant für solche Führungsaufgaben, für die die Anschlussklausel eine Bindung an die Zustimmung der Mitversicherer vorsieht, die auch im Außenverhältnis als Beschränkung greifen; siehe hierzu im Detail oben S. 266 ff. 27  Siehe hierzu oben S. 248 ff. 28  Siehe hierzu oben S. 257 ff. 24  Vgl.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Weisungserteilung hat,29 sondern ein Unterlassen einer solchen Weisung, im Sinne einer atypischen sekundären Obliegenheit, ihm lediglich ein Berufen auf eine (grob fahrlässige) Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers verwehren kann.30 Insofern spielt es auch, soweit es nicht um die Bewertung einer etwaigen Rückversicherungsdeckung der Mitversicherungsquote des Führenden geht, keine Rolle, ob der Führende sich hier wie ein verständiger, billig und gerecht denkender Versicherer verhält. Da der Führende die Mitversicherung hinsichtlich seines Anteils allein im eigenen Interesse führt, kann er auch vollkommen unverständig die Weisung zur Vornahme einer bestimmten Maßnahme unterlassen. Wollte man nunmehr dem Führenden im Rahmen der Mitversicherung hinsichtlich der Führung der eigenen Risikoquote eine vorrangige Berücksichtigung von Fremdinteressen aufzwingen, indem er auch seinen eigenen Anteil nicht nach eigenüblicher Sorgfalt, sondern nach einem verschärften Maßstab eines verständigen sowie billig und gerecht denkenden Versicherers zu führen hätte, so würde man die Mitversicherer unzulässig begünstigen. Diese haben bewusst und elektiv die Bevollmächtigung und Übertragung der Geschäftsführung des Führenden auf bestimmte Maßnahmen beschränkt. Sie können nunmehr nicht erwarten und haben diesbezüglich kein schützenswertes Interesse, dass der Führende solche Maßnahmen außerhalb dieses Bereiches in Bezug auf seinen Risikoanteil an ihrem Interesse (mit-)ausrichtet.31 Unproblematisch sind insofern zumindest die Führungspflichten im Hinblick auf eine Anzeigeklausel. Während diese im Außenverhältnis lediglich bewirkt, dass der Versicherungsnehmer alle Erklärungen an den Führenden richten kann (und muss) und diese mit Eingang auch allen anderen Mitversicherern zugeordnet werden,32 bleibt die Führungsaufgabe im Innenverhältnis nicht etwa dabei stehen, dass der Führende allzeit den Kommunikationskanal (im Sinne einer gültigen Zustellungsadresse) offenhalten muss. Vielmehr muss der Führende sein internes Kommunikationsmanagement angemessen ausrichten und muss sicherstellen, dass jede 29  Klarstellend, dass es nur ein Weisungsrecht, aber keine Weisungspflicht gibt, bspw. OLG Düsseldorf r+s 2001, S. 379–381 (380); OLG Jena NJW-RR 2009, S. 965–966 (966); Looschelders in: MünchKommVVG, § 82 Rdn. 42; Koch in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 82 Rdn. 123; Voit in: Prölss/ Martin (Bgrd.), § 82 Rdn. 22; Langheid in: ders./Rixecker (Hrsg.), § 82 Rdn. 14; a. A. aber Wussow, Feuerversicherung, § 13 [AFB] Anm. 12. 30  Dies heißt, dass die Abwesenheit einer Weisung den Versicherungsnehmer nicht von der Beachtung der Rettungsobliegenheit nach § 82 Abs. 1 VVG freistellt – lediglich die Weisungsbefolgungsobliegenheit kann hier nicht mehr greifen –, so bspw. Looschelders in: MünchKommVVG, § 82 Rdn. 42; Koch in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 82 VVG Rdn. 123; a. A. aber Johannsen/Johannsen in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), Bd. 3 Anm. G 151. Jedoch wird im Rahmen der Bewertung des Unterlassens oder der unzweckmäßigen Ausübungen der Rettungsmaßnahmen eine Zweifelsvermutung greifen, dass dies nicht grob fahrlässig war; so insb. OGH VersR 1979, S. 72; Looschelders in: MünchKommVVG, § 82 Rdn. 42; in der Tendenz auch Koch in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 82 VVG Rdn. 123. 31  Etwas anderes kann nur dort gelten – und dies ist dann letztlich eine Frage der Treuepflicht aus dem Innenverhältnis im Sinne der Innen-GbR –, wo die Maßnahme die Mitversicherung als solche betrifft, also beispielsweise eine geplante Kündigung etc.; vgl. hierzu oben S. 107 f. und unten S. 388 ff. 32  Vgl. oben S. 251 f.



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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Anzeige unverzüglich (im Sinne von § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) an sämtliche Mitversicherer weitergeleitet wird.33 Darüber hinaus ist jedoch zu berücksichtigen, dass ganz herrschend angenommen wird, dass der Führende durch die Anzeigeklausel zum Wissensvertreter der Mitversicherer wird.34 Unabhängig von der Frage, ob hier auch solches Wissen zugerechnet wird, dass auf anderem Wege, als durch eine Erklärung des Versicherungsnehmers, erlangt wird,35 wird man den Führenden zumindest über § 666 Var. 1 BGB als verpflichtet ansehen müssen, die Mitversicherer von allen erheblichen Tatsachen – wie beispielsweise Gefahrerhöhungen, Obliegenheitsverletzungen oder Versicherungsfällen – unverzüglich zu informieren, und zwar unabhängig von der Art der Kenntniserlangung.36 Wesentlich schwieriger ist die Ermittlung des Pflichteninhalts im Rahmen einer Anschlussklausel. Hier kann der Führende im Außenverhältnis zwar sämtliche erfassten Maßnahmen mit Vertretungsmacht auch gegenüber den Mitversicherern ergreifen, ob er dies darf oder typischerweise wie er dies darf, kann im Innenverhältnis jedoch sehr abweichend zu bewerten sein. Hier ergibt sich insbesondere die Frage, wie der Führende auf eine ihm zugehende Erklärung zu reagieren hat. Ist es also beispielsweise pflichtgemäß, dass der Führende eine Gefahrerhöhungsanzeige des Versicherungsnehmers unverzüglich an die Mitversicherer weiterleitet, aber zeitgleich gegenüber dem Versicherungsnehmer eine Prämienerhöhung für alle vertretenen Mitversicherungsverträge nach § 25 VVG erklärt? Hierdurch gingen die Mitversicherer ihrer alternativen Kündigungsrechte ihrer Mitversicherungsverträge nach § 24 VVG verlustig. Hier wird offenkundig, dass der Führende, soweit dies (auf Grund fehlender Eilbedürftigkeit) möglich und erforderlich erscheint, das Ergreifen von Maßnahmen so lang wie möglich zurückzustellen hat, um eine Konsultation der Mitversicherer vorzunehmen und diesen auch die Möglichkeit zu verschaffen, hinsichtlich ihres Geschäfts Weisungen nach § 665 BGB zu erteilen.37 Im Falle der Eilbedürftigkeit und im Falle des Ausbleibens von Weisungen hat der Führende die Maßnahmen dann so zu ergreifen, wie ein verständiger, billig und gerecht denkender Versicherer verfahren würde, wenn er allein ein dann nicht rückversichertes Risiko versichert hätte. Wenn er diese derart ermittelte Maßnahme im Außenverhältnis jedoch, im Hinblick auf die Beschränkung der 33  So etwa Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 122. 34  Siehe oben S. 251 f. 35  Richtig verstanden wird man dies bei den üblichen Anzeigeklauseln wohl zu verneinen haben, da der Führende gerade nur für Erklärungen des Versicherungsnehmers (und Dritter mit Bezug auf die Mitversicherung) zum Wissensvertreter wird; siehe hierzu oben S. 256 f. Soweit der Führende aus anderen Quellen Wissen zur Mitversicherung erlangt, wird dieses Wissen insofern nicht zugerechnet, eröffnet aber unter den Führungsverträgen eine Mitteilungspflicht gegenüber den Mitversicherern. 36  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 72; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 122; wohl auch Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 44; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 236 f.; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (724); dies. VersR 2008, S. 289–297 (293). 37  Siehe hierzu sogleich unten S. 365 ff.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Vollmacht, so nicht ergreifen kann, so gilt nicht etwa, dass er nunmehr die nächstbeste Maßnahme ergreifen kann. Vielmehr greift in diesem Fall eine atypische Beratungs-, Hinweis- und Warnpflicht38 dahingehend, dass der Führende den Mitversicherern darzulegen hat, welche konkrete Maßnahme er ergreifen würde und darauf hinzuwirken, dass die Mitversicherer ihn hierzu im Einzelfall ermächtigen, ihn entsprechende Erklärungen in Botenschaft übermitteln lassen oder selbständig solche gegenüber dem Versicherungsnehmer abgeben.39 Ganz offensichtlich wird ein partielles Auseinanderfallen des Könnens und Dürfens im Rahmen einer Prozessführungsklausel. Hier dürfte es im Regelfall evident sein, dass der Führende im Rahmen einer auch aktiven Prozessführungsklausel die Klage im Namen der Mitversicherer oder als aktiver Prozessstandschafter nicht ohne Rücksprache mit den Mitversicherern erheben darf und auch im Rahmen einer passiven Prozessführungsklausel grundsätzlich dazu verpflichtet ist, diesen nicht nur den Eingang der Klage anzuzeigen, sondern auch die Prozessführung mit diesen zu koordinieren. Sehr problematisch ist hierbei jedoch die passive Prozessführungsklausel mit Vorausklageobliegenheit und Anerkenntnisklausel.40 Hier wird der Führende eigentlich nur auf seinen eigenen Anteil verklagt, sodass er im Prozess genau genommen nur ein eigenes Geschäft führt. Durch die Anerkenntnisklausel wird hierdurch jedoch auch eine Tatbestandserstreckung auf die Pflichten aus den weiteren Mitversicherungsverträgen bewirkt, sodass zumindest indirekt auch fremde Geschäfte geführt werden. Wollte man dies nunmehr als einen Fall der Fremdgeschäftsführung ansehen, so würden auch die Weisungsrechte der Mitversicherer nach § 665 BGB greifen. Hier würde sich mithin die Frage ergeben, wie mit abweichenden Weisungen zu verfahren ist, da der Führende hinsichtlich der Passivklage auf seinen eigenen Anteil keine getrennten Prozesserklärungen abgeben kann. Auch ist zu fragen, ob es überhaupt richtig erscheint, dass die Mitversicherer, selbst wenn sie einstimmig handeln, hier den Führenden zu einem bestimmten Prozessverhalten zwingen können sollten, obwohl der Prozess eigentlich nur seinen eigenen Anteil betrifft. Grundsätzlich ist dies zu verneinen. Es erscheint nicht überzeugend, dass ein Führender in seinen eigenen Verteidigungsrechten beschränkt wird, nur weil sein Urteil im Reflex Wirkungen auf andere Ansprüche hätte. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass man nach richtiger Auffassung wohl anzunehmen hat, dass die Vereinbarung einer passiven Prozessführungsklausel bewirken sollte, dass der Führende einen risikoquotal-anteiligen Anspruch gegen die Mitversicherer auf Übernahme der Prozesskosten als Aufwendung nach § 670 BGB hat.41 Dies suggeriert, dass der Führende gerade doch, wenn auch indirekt, fremde Geschäfte führt, er sich also pars pro toto für alle anderen Mitversicherer 38  Siehe hierzu allgemein unter § 666 Var. 1 BGB bspw. Schäfer in: MünchKommBGB, § 666 Rdn. 18 ff. 39  So zumindest im Ergebnis wohl auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 235. 40  Siehe hierzu oben S. 274 ff. 41  Siehe hierzu unten S. 375 ff.



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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verklagen lässt, um hierdurch für alle Mitversicherer eine Kostenreduktion innerhalb der Mitversicherung zu bewirken. Dies ändert aber nichts daran, dass zumindest ein (potentiell) abweichendes Weisungsrecht hier nicht greifen kann und selbst eine einstimmige Weisung (da der führende Mitversicherer zumindest auch und ganz überwiegend ein eigenes Geschäft führt) keine spezielle Pflicht zur Entstehung bringt. Im Ergebnis bleibt es aber möglich, da der Führende sich gerade dazu verpflichtet, grundsätzlich einzeln verklagt zu werden und hierdurch Tatbestandswirkungen für die Mitversicherer zu erzeugen, dass eine fehlerhafte Prozessführung sich im Verhältnis zu den Mitversicherern als Pflichtverletzung darstellt. Die Frage ist in diesem Fall allenfalls, ob hier der gleiche Haftungsmaßstab zu gelten hat. Hierbei mag man in der Mitversicherung eine gewisse Anleihe bei den Folgepflichten (follow the settlement) im Rückversicherungsbereich nehmen. Dort wird angenommen, dass eine solche Folgepflicht des Rückversicherers hinsichtlich der Regulierungsentscheidungen oder eine Unterwerfung unter die gerichtlich festgestellten Pflichten davon abhängt, dass der Erstversicherer nicht vorsätzlich seine Geschäftsführungspflichten verletzt hat oder im Rahmen der Geschäftsführung nicht die erforderliche Sorgfalt hat walten lassen.42 Hierbei wird als Bewertungsmaßstab der Fahrlässigkeit jedoch der Standard festgesetzt, den der individuelle Zedent bei der Besorgung seiner eigenen Geschäfte anlegen würde, wenn er keine oder sehr viel weniger Rückversicherungsschutz zu seiner Absicherung beschafft hätte.43 Dies legt im Schwerpunkt nah, dass der Rückversicherungsnehmer – und in analoger Übertragung der Führende – nur auf eigenübliche Sorgfalt „haftet“. Es erscheint auch für den Führenden durchaus angemessen, im Zweifelsfall zu erwarten, eine Haftung für grobe Fahrlässigkeit würde nach § 277 BGB sowieso nicht wegfallen, dass dieser nur seine eigenübliche Sorgfalt anwendet, da die Mitversicherer typischerweise gerade auch im Vertrauen auf die Leitungsfähigkeit des Führenden kontrahieren und diesen insofern „so wie er ist“ akzeptieren. Gerichtlich gesichert ist dies jedoch nicht. b)  Konsultationspflichten und Weisungsbefolgungspflicht Wie bereits ausgeführt, darf der Führende seine Maßnahmen nach außen nicht immer ohne Konsultation der vertretenen Mitversicherer vornehmen.44 Offensichtlich ist dies für all solche Maßnahmen, für die ihm, insbesondere im Rahmen typischer Anschlussklauseln, bereits im Außenverhältnis ohne Zustimmung keine Vollmacht zukommt.45 Aber auch dort, wo der Führende nach außen han42 Vgl. RGZ  38, S. 206–211 (209); OLG  Hamburg HansGZ  1918 (Hauptblatt), S. 177–181 (179); Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 529; Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚RückVersR‘ Rdn. 29; Cannawurf/Schwepcke in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 8 Rdn. 76; Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 170. 43  Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚RückVersR‘ Rdn. 29. 44  Siehe hierzu oben S. 363 f. 45  Siehe hierzu oben S. 266 f.

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deln kann, trifft ihn vielfach im Innenverhältnis des Führungsvertrages eine Pflicht nach § 667 Var. 1 BGB, den jeweiligen Mitversicherer vor Ergreifung dieser Maßnahme zu informieren und zu konsultieren.46 Hierbei hat, wenn nicht die Eilpflicht und ein Können im Außenverhältnis ein anderes Verhalten nahelegen, die Information über den Sachverhalt und die geplante Maßnahme so rechtzeitig zu erfolgen, dass der jeweilige Mitversicherer in die Lage versetzt wird, eine Stellungnahme abzugeben, der geplanten Maßnahme zuzustimmen oder eine abweichende Weisung zu erteilen.47 Hierbei ist es nach richtiger Ansicht auch zulässig, dass der Führende den Mitversicherern eine angemessene „Widerspruchsfrist“ setzt und nach ereignislosem Verstreichen von der Zustimmung der Mitversicherer zur Maßnahme ausgeht.48 Die entscheidende Frage ist letztlich, in welchen Fällen ein Aufschub der Maßnahme und Abwarten von Weisungen – und eventuell auch eine vorherige Weiterleitung der Information – nicht erforderlich ist. Ein offenkundiges Beispiel wäre hier im Rahmen einer Erteilung des Prämieninkassos zu sehen.49 Es erscheint im Falle der verspäteten Abführung kaum zwingend erforderlich, dass der Führende vor Abgabe einer Mahnung nach § 38 Abs. 1 VVG, selbst wenn keine Eilbedürftigkeit besteht, hier im Vorhinein eine Konsultation vornimmt. Vielmehr erscheint es ausreichend, dass die qualifizierte Mahnung dem Versicherungsnehmer zugestellt wird. Ob hier zwingend bereits eine Information der Mitversicherer erfolgen muss, ist eine Frage des Einzelfalls, wird jedoch nahezu immer zu bejahen sein, da die Mitversicherer gerade an der Einbringung der Teilprämie wirtschaftlich, aber auch bilanziell ein ausgemachtes Interesse haben und an diese qualifizierte Mahnung auch die möglichen Rechtsfolgen der § 38 Abs. 2 und 3 VVG anknüpfen. Selbst wenn man in einer solchen typischen Prämieninkassoklausel eine (insoweit beschränkte) Prozessführungsklausel typischerweise mit Einrichtung einer aktiven Prozessstandschaft des Führenden sehen wollte,50 muss der Führende jedoch zu46 So auch Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 72; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 125; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 237; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (724). 47  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 72; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 125; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 237; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (724). 48  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 125; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 237. Nach dem ereignislosen Verstreichen dieser Frist, dies führen beide nicht explizit aus, sollte entweder von einer haftungsausschließenden Zustimmung der Maßnahme oder hinsichtlich einer späteren Erhebung einer Schadensersatzklage von einem venire contra factum proprium oder aber zumindest von einem fehlenden Verschulden des Führenden ausgegangen werden. 49  Siehe hierzu oben S. 265 f. 50  Nach richtiger Ansicht, kann jedoch nur von einer auf die Leistungsklage zur Einbringung der Prämie bezogenen Prozessführungsvollmacht auf eine Inkassovollmacht zurückgeschlossen werden, jedoch nicht umgekehrt einer Inkassovollmacht im Zweifelsfall eine Prozessführungsvollmacht entnommen werden; so richtig Armbrüster in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 6 Rdn. 45; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 123 angedeutet bereits Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 72.



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mindest vor einer Klageerhebung gegenüber dem Versicherungsnehmer, durch welche auch die Vertragsbeziehungen gegenüber dem Versicherungsnehmer erheblich belastet werden, Rücksprache mit den Mitversicherern halten. Dies zeigt letztlich, dass der Führende in Abwesenheit konkretisierender Pflichten im Innenverhältnis solche Maßnahmen ohne Konsultation treffen darf, von denen der vertretene Mitversicherer schlechthin nicht absehen würde, während alle anderen Maßnahmen, von denen der einzelne Mitversicherer und sei es auch nur aus besonderen Kulanzgründen absehen mag, zu konsultieren sind. Dies lässt die Führung allerdings durchaus schwerfällig werden. Insofern erscheint es empfehlenswert, im Innenverhältnis Absprachen darüber zu treffen, welche Maßnahmen der Führende ohne Konsultation der Mitversicherer treffen darf. Dies ist schon von daher unproblematisch, als § 666 BGB dispositiv ist.51 Zu denken wäre hier beispielsweise an den Fall, dass genau festgelegt wird, bis zu welcher Höhe ein Führender einen Versicherungsfall komplett ohne Rücksprache regulieren kann und wann er eine Konsultation durchzuführen hat. Solche Absprachen finden sich in der Praxis durchaus häufig, wobei dann typischerweise eine periodische Berichtspflicht vereinbart wird.52 Solche Beschränkungen (der Konsultationspflicht und Umgestaltungen der Informationspflichten) mögen sich jedoch zumindest im Laufe der Mitversicherung auch durch konkludentes Verhalten ergeben. Die dogmatisch strittigste Frage ist, ob die Mitversicherer dem Führenden nach § 665 BGB Weisungen erteilen dürfen bzw. ob dieser diese befolgen muss. Der Teil der Lehre, der dies verneint, und hierauf fußend teilweise eine anderweitige Qualifikation des Führungsvertrages vornimmt oder zumindest die §§ 662 ff. BGB reduziert,53 versucht hier im Wesentlichen die Theorie der finalen Verknüpfung der Mitversicherungsverträge auf die Ebene der Führungsverträge zu heben bzw. zu dieser einen größeren Gleichlauf herzustellen, indem eine abweichende Führung vermieden wird.54 Das Zulassen eines Weisungsrechts würde innerhalb der Theorie der finalen Verknüpfung bewirken, dass der Führende verpflichtet wäre, sich eventuell abweichenden Weisungen für die jeweiligen Mitversicherungsverträge zu beugen und hierdurch bei konsequenter Verfolgung dieser Theorie die gesam51  Martinek/Omlor in: Staudinger (Bgrd.), § 666 BGB Rdn. 17; Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 666 BGB Rdn. 1; Schwab in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), § 666 BGB Rdn. 14; Schäfer in: MünchKommBGB, § 666 Rdn. 2; a. A. zumindest dahingehend, dass das Informationsrecht nicht vollständig abbedungen werden könne aber bspw. Fischer in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 666 BGB Rdn. 7. 52  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 238 (allerdings in etwas anderem Zusammenhang). 53  Siehe hierzu oben S. 151 ff. 54  So bspw. Ritter, Das Recht der Seeversicherung, Bd. 1 (1953), Vorbem. V Anm. 47; ders./ Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. V Anm. 47; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 71 f., 82 ff.; aber auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 119, 126; wobei insbesondere Letzterer ein Weisungsrecht zulässt und im Wesentlichen nur richtig die Ausübung der Weisung über die Treuepflicht im Innenverhältnis (d. h. der Innen-GbR) beschränkt.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

te Mitversicherung zu beeinträchtigen und eventuell zu beendigen.55 Selbst wenn sämtliche Mitversicherer eine übereinstimmende Weisung erteilen würden, aber zumindest der Führende für seinen Anteil ein anderweitiges Vorgehen für sachgemäß hielte, würde dieses Problem des einheitlichen „Stehens und Fallens“ verbleiben. Es wurde jedoch bereits vielfach ausgeführt, dass eine solche finale Verknüpfung nicht dem typisierten gemeinsamen Parteiinteresse in der Mitversicherung entspricht.56 Soweit insofern die einzelnen Mitversicherungsverträge einzeln administriert, abgeändert und gar beendet werden können, ohne dass dies zwingend alle andere Mitversicherungsverträge und die Mitversicherung als solche berührt, so besteht auch kein zwingender Grund gegen die Annahme eines Weisungsrechts jedes einzelnen Mitversicherers für seinen Mitversicherungsvertrag.57 Für den Führenden eröffnet eine solche Weisung grundsätzlich eine Pflicht, die angewiesene Maßnahme bezogen auf den bestimmten Mitversicherungsvertrag weisungsgemäß vorzunehmen.58 Im Einzelfall mag den Führenden gegenüber dem Mitversicherer hier jedoch vor Vornahme der Maßnahme noch eine ergänzende Beratungs-, Hinweis- und Warnpflicht treffen.59 Pro­blematisch sind solche Weisungen, die zumindest potentiell Auswirkungen auf die anderen Mitversicherungsverträge haben können, also insbesondere Gestaltungsrechte, die zur Beendigung des Mitversicherungsvertrages führen und hierdurch auch die anderen Mitversicherungsverträge berühren (im Hinblick auf eine mögliche Unterversicherung und eine eventuelle Ausweichbewegung des Versicherungsnehmers). Hier trifft den Führenden gegenüber den anderen Mitversicherern die Pflicht, vor Ergreifung der angewiesenen Maßnahme gegenüber dem Versicherungsnehmer, zunächst diese zu informieren und zu versuchen, eine allgemeine Verständigung herbeizuführen. Hierdurch verletzt er nicht per se eine Pflicht gegenüber dem anweisenden Mitver55  Insofern erscheint es zunächst durchaus überraschend, dass nicht sämtliche Vertreter der Theorie der finalen Verknüpfung ein Weisungsrecht ablehnen. Tatsächlich ist dies aber gerade konsequent, als solche Maßnahmen, die die Mitversicherung als Ganze betreffen zwar von einer Vollmacht des Führenden erfasst sein, aber immer nur gemeinsam ausgeübt werden können. Dies heißt, dass die einzelnen Mitversicherer, um eine Beendigung ihres Mitversicherungsvertrages und der Mitversicherung als Ganzer verhindern zu können, auf das Bestehen eines Weisungsrechts angewiesen sind. Dies bedeutet jedoch letztlich, dass der Führende hier in die Situation versetzt wird, eine Abwägung zwischen widersprüchlichen Weisungen vorzunehmen, da die Befolgung einer Weisung, bspw. zur Kündigung eines Mitversicherungsvertrages, gleichzeitig durch die finale Verknüpfung die Nichtbeachtung der Weisung zur Nichtbeendigung eines anderen Mitversicherungsvertrages bewirkt. Gerade hier zeigt sich die grundsätzliche Fehlerhaftigkeit dieser Theorie; vgl. hierzu oben S. 81 ff. 56  Siehe hierzu exemplarisch oben S. 85 ff. 57  So bspw. wohl auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 234. 58  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 232; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 99; Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (166 f. i. V. m. 165); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (296). 59 Vgl. hierzu allgemein Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 235.



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sicherer. Soweit jedoch bestimmte Fristen zu beachten sind, darf die Gesamtführungsbefugnis des Führenden nicht so ausgeübt werden, dass hierdurch die Rechtsausübung des anweisenden Mitversicherers unmöglich wird. So also absehbar ist, dass eine Verfristung vor einer einvernehmlichen Verständigung greifen könnte, hat der Führende antizipierend im Rahmen seiner Vollmachten (oder durch vorheriges Hinwirken auf die Erteilung einer Einzelvollmacht) darauf hinzuwirken, dass der Versicherungsnehmer einem Fristverzicht zustimmt, um anschließend zunächst mit allen Mitversicherern angemessen über die im Raum stehende isolierte Maßnahme zu diskutieren und insbesondere zu erörtern, ob die Risikoanteile durch Mitversicherer übernommen werden wollen, ob eine Vertragsübernahme eines anderen Mitversicherers in Frage kommt, ob ein Neuabschluss mit einem hinzutretenden Mitversicherer angeregt werden sollte oder ob unter unveränderten Bedingungen die Mitversicherung in ihrer Gesamtheit beendet werden sollte. Hier bleibt es dabei, dass der anweisende Mitversicherer nicht unter den Willen der anderen Mitversicherer gezwungen werden kann und dass eine Umdeckung nicht ohne Zustimmung des Versicherungsnehmers erfolgen kann.60 Gänzlich reduzierte Wirkung erzeugt die Einzelweisung, wenn sie sich auf eine Maßnahme bezieht, die so schlechthin nur einheitlich für alle Mitversicherungsverträge getroffen werden kann. Man denke hier beispielsweise an die vom Führenden für alle Mitversicherer ausgeübte Prozessführungsbefugnis in einem Haftungsprozess des Versicherungsnehmers. Hier kann es nicht sein, dass ein einziger Mitversicherer den anderen eine für verfehlt gehaltene Prozessstrategie über sein Weisungsrecht aufzwingt. Hier ist die Weisungsbefolgungspflicht des Führenden über § 665 BGB im Konnex mit der gegenseitigen Treuepflicht aller Mitversicherer zueinander unter dem Innenverhältnis in Einklang zu bringen. Der Führende ist hier also dazu berechtigt, auch eine explizite Einzelweisung zu ignorieren,61 und wird, wenn die Weisungsbefolgung eine unsachgemäße Durchführung der Maßnahme impliziert, gegenüber allen anderen Mitversicherern zu einer Nichtbefolgung sogar verpflichtet sein. c)  Auskunfts- und Rechenschaftspflichten Unabhängig von der spontanen Informationspflicht des Führenden aus § 666 Var. 1 BGB (eventuell in Verbindung mit der Führungsklausel) trifft diesen eine Auskunftspflicht nach § 666 Var. 2 BGB und eine Rechenschaftspflicht nach § 666 Var. 3 BGB.62 Im Unterschied zur Informationspflicht entstehen Letztere (als verhaltener Ansprüche) nur auf Verlangen63 und dies bedeutet, im Hinblick auf den Abschluss 60 Siehe hierzu etwa oben S. 338  ff. (zur Kündigung) und S. 342 ff. (zu Vorgehensweisen eines Mitversichererwechsels, die stets die Zustimmung des Versicherungsnehmers erfordern). 61  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 126. 62  So auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 122; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 237 f. 63  So allgemein BGH NJW 2012, S. 58–61 (61); BGHZ 192, S. 1–8 (4 et passim); BGH NJWRR  2016, S. 1391–1394 (1394); Sprau in: Palandt (Bgrd.), § 666 Rdn. 3 f.; Schäfer in: Münch-

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getrennter Führungsverträge64 immer nur gegenüber demjenigen Mitversicherer, der solches verlangt.65 Hierbei hat die Auskunft über den Stand der Geschäfte grundsätzlich immer in der Form zu erfolgen, wie der Geschäftsherr (d. h. der konkrete Mitversicherer) dies verlangt.66 Hierbei ist die grundsätzliche Grenze des Missbrauchs67 in der Mitversicherung zwar wie immer anzuwenden, es sollte jedoch unter Ausweitung des Rechtsgedankens zulässig sein, dass der Führende bei Eingang mehrerer Auskunftsaufforderungen grundsätzlich eine Generalauskunft erstellt, ohne hierdurch seine Pflicht gegenüber einem einzelnen Mitversicherer zu verletzen, der eine punktuelle Auskunft verlangt hat, die in der Generalauskunft nicht enthalten ist. Hier ist es vom jeweiligen Mitversicherer zu erwarten, dass dieser anschließend erneut auf eine individualisierende Auskunft besteht. Die Besonderheit an der Rechenschaftspflicht nach § 666 Var. 3 BGB besteht darin, dass diese erst – und auch dann erst nach Aufforderung durch den jeweiligen Mitversicherer – greift, wenn der Vertrag ausgeführt wurde. Hierbei ist anerkannt, dass ein solches Verlangen auf Rechenschaftsablegung auch bei sonstiger Beendigung des Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrages greift.68 Problematisch ist, dass  – da die bisherigen Literaturstimmen nicht hinreichend erkennen, dass die Kündigung durch den Führenden oder durch den Mitversicherer des Mitversicherungsvertrags nicht zwingend den Widerruf oder die Niederlegung der Vollmacht und die Kündigung des Führungsvertrages beinhalten muss69  – bei einem noch möglichen Versicherungsfall die vollständige Ausführung des Führungsvertrages vor Ausschöpfung der Jahreshöchstkapazität oder Ablauf der Frist der Nachdeckung noch nicht erfolgt ist, sodass sich zumindest in diesem Fall die Frage stellt, ob bzw. wann eine Rechenschaftsablegung verlangt werden kann. Bei strengem dogmatischen Verständnis müsste man hier annehmen, dass eine Rechenschaftsablegung nach § 666 Var. 3 BGB erst verlangt werden kann, wenn der Führungsvertrag entweder unbedingt für sämtliche Führungsaufgaben auch KommBGB, § 666 Rdn. 22 und mitversicherungsspezifisch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 122; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 236. 64  Siehe hierzu oben S. 150 f. 65  So wohl auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 122 und Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 238, obgleich diese eine solche Pflicht explizit, aber wohl nur undeutlich, nur annehmen auf „entsprechende Anfrage der übrigen MitVR [bzw. „der beteiligten Mitversicherer“]“ [Hervorh. durch Verf.]. 66  Dem Inhalt nach richtet sich die Auskunftspflicht danach, was nach dem Gegenstand der Besorgung, der Üblichkeit im Geschäftsverkehr und dem Zweck der verlangten Informationen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erwartet werden darf; so insb. BGHZ 41, S: 318– 327 (321); 192, S. 1–8 (8). Hierbei dürfte jedoch für gewöhnlich erwartet werden, dass die Informationen so erteilt werden, wie sie verlangt wurden, wenn nicht nach einem dieser Kriterien die spezielle Auskunft versagt wird. 67  Hierzu allgemein BGHZ 192, S. 1–8 (8); Schäfer in: MünchKommBGB, § 666 Rdn. 12 ff. 68 Allgemein Schäfer in: MünchKommBGB, § 666 Rdn. 26; mitversicherungsspezifisch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 238. 69  Siehe hierzu oben S. 349 ff.



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hinsichtlich der Deckung einer alten Versicherungsperiode beendet wurde oder aber für sämtliche zurückliegenden und geführten Versicherungsperioden die Jahreshöchstkapazität ausgeschöpft wurde, sodass der Zweck des Führungsvertrages weggefallen wäre. Im Rahmen des Führungsvertrages über eine Mitversicherung, man denke hier beispielsweise an einen in den 1960ern in der Form einer Mitversicherung genommenen Haftpflichtversicherung, die auch Asbestschäden deckte, würde dies bedeuten, dass die Rechenschaftspflicht über Jahrzehnte nicht greifen würde. Hier ist zu berücksichtigen, dass zumindest teilweise bei Dauerverwaltungsverträgen eine (verhaltene) Pflicht zur periodischen Rechnungslegung aus der Natur der Sache, also auch ohne explizite Vereinbarung, angenommen wird.70 Selbst wenn man eine solche auf die jeweilige Versicherungsperiode bezogene Zwischenrechenschaftspflicht nicht ungeschrieben annehmen will, so ist doch aus der Ratio dieser Meinung zu schließen, dass zumindest nach Beendigung des Führungsvertrages für zukünftige Versicherungsperioden eine Zwischenrechenschaftsablegung verlangt werden kann. d)  Herausgabe- und Einsichtsgewährungspflichten Den Führenden trifft daneben eine Pflicht nach § 667 BGB zur Herausgabe von zur oder durch Durchführung der Mitversicherung Erlangtem und nach § 810 BGB zur Einsicht von erheblichen Urkunden. Relativ unproblematisch ist hierbei der Herausgabeanspruch nach § 667 Alt. 1 BGB hinsichtlich solcher Sachen, die der Führende zur Führung des jeweiligen Mitversicherungsvertrages durch den jeweiligen Mitversicherer erhalten hat. Dies bedeutet insbesondere, dass durch den Mitversicherer (oder auf dessen konkrete Veranlassung) an den Führenden übermittelte Dokumente, aber auch durch diesen zur Verfügung gestellte, aber nicht benötigte Vorschüsse, an den jeweiligen Mitversicherer herauszugeben sind.71 Daneben erfasst diese Herausgabepflicht gemäß § 667 Alt. 2 BGB aber auch solche Sachen, die durch die Geschäftsführung erlangt wurden.72 Hierdurch erfasst werden inter alia jedes Dokument, das der Versicherungsnehmer an den Führenden richtet und erweiternd auch sämtliche Akten, Dateien und der gesamte Schriftverkehr mit dem Versicherungsnehmer.73 Dies würde den Führenden jedoch vor einen unlösbaren Pflichtenkonflikt stellen, wenn mehrere Mitversicherer einen gleichzeitigen Herausgabeanspruch stellen würden, würde seine eigenen Interessen, da dieser zumindest als führender Versicherer (aber eben 70  BGH WM  1976, S. 868–868 (869); ders. WM  1984, S. 1164–1168 (1165); ders. NJW  2012, S. 58–61 (61); zustimmend aber leicht schärfere Kriterien festlegend BGHZ 192, S. 1–8 (7 f.). 71  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 124; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 238 f.; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (293). 72  Vgl. allgemein Schäfer in: MünchKommBGB, § 667 Rdn. 11 ff.; Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 667 BGB Rdn. 4; Schwab in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), § 667 BGB Rdn. 5 ff.; Fischer in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 667 BGB Rdn. 9 ff.; Berger in: Erman (Bgrd.), § 667 BGB Rdn. 7; Martinek/ Omlor in: Staudinger (Bgrd.), § 667 BGB Rdn. 7 ff. 73  So richtig Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 124.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

auch als Mitversicherer) ein eigenes Interesse an den Dokumenten hat, über Verhältnis beschneiden oder aber es würde einen wenig interessengerechten run-forthe-documents auslösen, bei dem der erste Anspruchssteller einen Anspruch auf Herausgabe hätte. Insofern ist der § 667 Alt. 1 BGB hier so zu reduzieren, dass jeder Mitversicherer nur einen Anspruch auf Erstellung und Herausgabe von Kopien der entsprechenden Dokumente hat, während die Originaldokumente beim Führenden verbleiben. Dieser ist dann jedoch, dies nunmehr in Erweiterung des § 667 Alt. 2 BGB auch gegenüber den Mitversicherern, unabhängig von etwaigen öffentlich-rechtlichen Pflichten, verpflichtet, diese Dokumente entsprechend sicher zu verwahren und vor deren Vernichtung entsprechend Rücksprache mit den Mitversicherern zu halten und bei geäußertem Interesse eine Herausgabe an eine andere Person vorzunehmen.74 Auch im Hinblick der im Rahmen einer Inkassovollmacht tatsächlich eingezogenen (Teil-)Prämien entstehen Herausgabepflichten nach § 667 Alt. 2 BGB.75 Ohne hier noch einmal auf die tatsächliche Einziehungspflicht, ergänzende (Informations-)Pflichten und eventuelle Klagepflichten (etwaig ergänzt um Konsultationspflichten) einzugehen,76 ist weiterführend noch darauf hinzuweisen, dass man annehmen muss, dass der Führende auch die Pflicht übernimmt, für die jeweiligen Mitversicherer, die diese Pflicht einzeln gegenüber dem Versicherungsnehmer übernommen haben, die diesbezüglichen Versicherungsteuern abzuführen.77 Hierauf ist folgend jedoch  – da dies letztlich auch einer öffentlichrechtlichen Pflicht entspricht  – noch dezidiert einzugehen.78 Auch hinsichtlich der eingezogenen Teilprämien greift § 668 BGB.79 Ein solcher Zinsanspruch, wohl immer in Höhe von fünf Prozent nach § 352 HGB, da kaum ein Führungsvertrag ohne beidseitiges Handelsgeschäft vorstellbar ist,80 wird jedoch nur in den seltens74  So mehrere Mitversicherer ein Interesse bekunden, die Dokumente zu übernehmen, besteht ein grundsätzlich freies Ermessen des Führenden, an wen die Dokumente übergeben werden, so lange sich jeder der übernahmebereiten Mitversicherer dazu bereit erklärt, die Dokumente auf Anfrage jedem anderen Mitversicherer zur Verfügung zu stellen. 75  LG Berlin JRPV 1929, S. 190–191 (191); Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 72; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 123; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 239. 76  Siehe hierzu bereits oben S. 365 f. 77  Man könnte sich hier fragen, ob eine solche zivilrechtliche Pflicht neben der versicherungsteuerrechtlichen Verteilung, notwendig erscheint. Relevant ist eine solche vertragliche Nebenpflicht dahingehend, wenn der Führende seiner Abführungspflicht nicht nachkommt und der Versicherungsnehmer als Steuerschuldner in Anspruch genommen wird, wodurch diesem auch zusätzliche Schäden entstehen können; vgl. zu möglichen Maßnahmen gegen diesen Grünwald DStR  2013, S. 738–742 (739 ff.). Vgl. zur Rückwirkung einer Steuerentrichtungsschuld auf das Vertragsverhältnis zwischen Steuerschuldner und Steuerentrichtungsschuldner bspw. Nacke DStR 2013, S. 335–342 (339 f.). 78  Siehe hierzu unten S. 829 ff. 79  So bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 123; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 239. 80  Insofern unverständlich Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 239, der auch auf § 246 BGB und einen 4-prozentigen-Zinssatz verweist.



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ten Fällen greifen, nämlich wenn der Führende die geschuldete Prämienverrechnung verzögert.81 Gerade im Hinblick darauf, dass vorliegend kein Herausgabeanspruch der jeweiligen Mitversicherer hinsichtlich der Originaldokumente angenommen wird, gewinnt der Anspruch auf Einsichtnahme nach § 810 BGB verstärkte Bedeutung.82 Im Hinblick auf den Fortschritt der Technik hat § 810 BGB natürlich eine weitaus geringere Bedeutung, da über § 667 Alt. 2 BGB dem Mitversicherer Fotokopien oder Scans der physischen Dokumente, Weiterleitungen des Mailverkehrs oder Kopien von Ton- bzw. Videodateien übermittelt werden. Relevant wird § 810 BGB (dann eventuell i. V.m § 667 Alt. 2 BGB) heutzutage wohl allenfalls dahingehend, dass anzunehmen ist, dass der Führende hinsichtlich der Originaldokumente nicht nur eine Einsicht zu gewähren hat, sondern, wenn der Mitversicherer zur angemessen Rechtsverfolgung unter seinem Mitversicherungsvertrag des Originaldokumentes bedarf, dieses den Mitversicherer zumindest vorübergehend zur Verfügung zu stellen hat.83

2.  Rechte des Führenden Beim Führungsvertrag handelt es sich jedoch, zumindest bei Vereinbarung einer Führungsprovision, um einen vollkommen zweiseitigen Vertrag und bei fehlender Führungsprovision immerhin noch um einen unvollkommen zweiseitigen Vertrag. Mithin gehen mit den Pflichten des Führenden auch Rechte einher. Neben dem Anspruch auf Zahlung der Führungsprovision, die im Falle der Vereinbarung im Synallagma zur Führungspflicht steht, sind hierbei auch noch Ansprüche auf Ersatz der Aufwendungen und auf Gewährung von Vorschüssen zu nennen. a) Führungsprovisionsanspruch Eine Führungsprovision84 kann grundsätzlich nur verlangt werden, wenn eine solche ausdrücklich vereinbart wurde.85 Man hätte demgegenüber überlegen können, ob im Schweigensfall eine konkludente Vereinbarung einer Führungsprovision 81  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 72; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 123. 82 Ein solches Einsichtnahmerecht ebenfalls bejahend Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 124 a. E.; Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), vor § 1 Anm. 47; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 239. 83  Vgl. hierzu allgemein, nämlich, dass ein Anspruch auf Vorlage der Urkunde im Fall des Prozesses gemäß § 811 BGB bei Gericht zu erfolgen hat, Marburger in: Staudinger (Bgrd.), § 811 BGB Rdn. 2 a. E.; Habersack in: MünchKommBGB, § 811 Rdn. 2 führt richtig aus, dass § 811 BGB hier eigentlich keinen Anwendungsbereich habe, da der Prozessgegner nach § 422 ZPO und ein Dritter nach § 429 ZPO zu einer solchen Vorlage verpflichtet werden; dies ändert aber nichts daran, dass der Führende eben nicht nur hoheitsrechtlich, sondern eben auch privatrechtlich zu einer solchen Überlassung zu Prozesszwecken verpflichtet ist. 84  Hierbei sei klargestellt, dass es in diesem Absatz um die Behandlung der klassischen Führungsprovision geht. Es ist im Hinblick auf die umsatzsteuerliche Behandlung der Führungsprovision zu erwarten, dass die Praxis zukünftig vielfach andere Wege gehen wird, bspw. durch

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

anzunehmen ist, sodass grundsätzlich immer ein Geschäftsbesorgungsvertrag in Form eines Dienstleistungsertrages anzunehmen wäre, wenn nicht explizit vereinbart wird, dass eine Führungsprovision nicht geschuldet ist. Eine solche, gegenwärtig wohl nicht vertretene Annahme, müsste auf § 675 Abs. 1 i. V. m. § 612 Abs. 1 BGB rekurrieren. Die Vermutungsregel des § 612 Abs. 1 BGB kann jedoch nur greifen, wenn den Umständen nach zu erwarten ist, dass der Führende seine Aufgabe nur gegen Vergütung übernimmt. Ohne für alle Situationen auszuschließen, dass es Versicherungssegmente und bestimmte Typen von Führungsklauseln geben mag, bei deren Vorliegen diese Vermutung im Einzelfall greifen mag,86 ist global betrachtet eine solche Annahme nicht gerechtfertigt. Hiergegen spricht, dass in praxi die Führung häufig unentgeltlich übernommen wird.87 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Führende die Führungsaufgaben typischerweise nicht aus zusatzverdienstlichen Überlegungen übernimmt. Es geht ihm also nicht um die Aussicht der Erlangung einer weiteren Vergütung, sondern – insbesondere wenn er über eine besonders herausgehobene Quote am Risiko verfügt – um eine Absicherung seiner Rechte und eine Stärkung seiner Beziehung zum Versicherungsnehmer, also eine Förderung seiner wettbewerblichen Position.88 Hierbei können die Parteien die Führungsprovision frei bestimmen, wobei es im Hinblick auf die Selbständigkeit der Führungsverträge auch möglich ist, dass abweichende Führungsprovisionen vorgesehen werden. Typischerweise ist die Führungsprovision jedoch einheitlich, aber dann quotal differenziert vereinbart. Hierbei divergiert die Höhe der Führungsprovision insbesondere dahingehend, welche Arten von Führungsklauseln vereinbart wurden, d. h. wie umfangreich die Geschäftsführungspflichten des Führenden sind.89 Üblich sind hierbei Führungsprovisionen zwischen ein und drei Prozent der Nettoprämie.90 Wurde in der Führungsklausel eine Führungsprovision zwar vereinbart, aber nicht der Höhe nach bestimmt, so ist die Höhe unter Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB zu bestimmen. Vereinbarung einer erhöhten Eigenadministrationsprovision des Führenden gegenüber dem Versicherungsnehmer; vgl. hierzu vertieft unten S. 843 ff. 85  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 129; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 240. 86  Verstärkte Überlegungen zur Anwendung des § 612 Abs. 1 BGB mag man dort anstrengen, wo die Führung durch einen Mitversicherer mit einer besonders unbedeutenden Beteiligung am Risiko erfolgt oder die Führung zumindest teilweise durch einen Versicherungsvermittler (siehe hierzu oben S. 133 ff.) übernommen wird. 87  So richtig Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 129; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 240. 88 Ähnlich Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 240. 89  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 129. 90  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 73 (drei Prozent der Nettoprämie); Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 129 (zwischen ein und drei Prozent der Nettoprämie); Sturm, Die Entwicklung der Mit- und Rückversicherung (1939), S. 66 (selten über drei Prozent); Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 74 (zwischen zweieinhalb und drei Prozent der Prämie); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 240 f. (zwischen anderthalb und zweieinhalb Prozent der Prämie); Franz BB 2011, S. 2141–2148 (2144) (zwischen ein und drei Prozent).



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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Hierbei hat die Festsetzung unter Berücksichtigung der geführten Sparte und des Ortes,91 aber gerade auch der getroffenen Führungsklausel zu erfolgen. Grundsätzlich besteht der Führungsprovisionsanspruch gesondert (teilschuldnerisch) gegenüber jedem einzelnen Mitversicherer,92 das heißt jeder schuldet seinen quotalen Anteil an der Gesamtprovision. So dem Führenden, wie vielfach, das Prämieninkasso übertragen wurde, so darf dieser regelmäßig die Prämie um die Provision kürzen und letztere einbehalten.93 Heutzutage ist jedoch vielfach der Versicherungsvermittler (also häufig der Makler oder auch der Assekuradeur) zur Einziehung der Prämien bevollmächtigt. Wenn dem Versicherungsvermittler diese Aufgabe durch alle Mitversicherer übertragen wurde,94 so ist er auch dazu berechtigt, die Führungsprovision, soweit sie ihm zusteht, einzubehalten, und er ist bevollmächtigt, diese, soweit sie dem führenden Versicherer zusteht, abzutrennen und an diesen mit Erfüllungswirkung für die Mitversicherer zu leisten.95 Ist der Versicherungsvermittler hingegen durch den führenden Versicherer in die Führung eingebunden worden,96 so wird er als dessen Erfüllungsgehilfe tätig. Diesem gegenüber ist er berechtigt, seinen Teil der Führungsprovision einzubehalten und dazu verpflichtet den übrigen Teil an den Führenden abzuführen, der diesen Teil wiederum im Rahmen der Führungsverträge mit den Mitversicherern einbehalten kann.97 b) Aufwendungsersatzanspruch Nach § 670 BGB (gegebenenfalls i. V. m. § 675 Abs. 1 BGB) steht dem Führenden gegenüber den Mitversicherern ein Aufwendungsersatzanspruch zu. Hierbei gilt für den Führungsvertrag wie allgemein, dass hierüber insbesondere alle freiwilligen Vermögensopfer des Beauftragten bzw. Geschäftsführers, die dieser zum Zweck der Ausführung des Auftrags oder der Geschäftsführung auf sich nimmt, wenn und soweit er diese für erforderlich halten durfte, umfasst.98 Daneben sind unter 91  So bereits Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 129; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 241. 92  Siehe zur korrekten Berechnungsmethode im Zweifelsfall (als absolutes Mindestmaß), nämlich nicht Aufteilung der Führungsprovision zu 100 % auf die Mitversicherer, sondern zu 100 % auf alle Mitversicherer inkl. des Führenden, sodass dessen quotaler Anteil an der Führungsprovision vom Versicherungsnehmer als Versicherungsleistung entgolten wird, unten S. 840 f. 93  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 73; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 129; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 241. 94  Siehe hierzu oben S. 135. 95  So auch, wenn auch etwas undifferenzierter Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 73; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 129; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 241. 96  Siehe hierzu oben S. 135 f. 97  Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Zahlungsmodalitäten ist die Führungsprovision zu versteuern, siehe hierzu im Detail unten S. 833 ff. 98  So allgemein RGZ 94, S. 169–172 (170 ff.); 95, S. 51–54 (53); 122, S. 298–306 (303), BGHZ 140, S. 355–364 (361).

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bestimmten Umständen – dies spielt beispielsweise hinsichtlich des anteiligen Aufwendungsersatzanspruches über angefallene Prozesskosten eine Rolle – aber auch Schäden im weiteren Sinne vom Aufwendungsersatzanspruch umfasst.99 Schwierig ist die Frage nach Bestehen eines Aufwendungsersatzanspruchs, wenn dem Führenden eine Führungsprovision zusteht, da allgemein angenommen wird, dass im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages, solche Aufwendungen nicht über § 670 BGB zu ersetzen sind, die durch das vereinbarte Entgelt bereits abgegolten werden100 . Dies gilt auch für die Führungsverträge.101 Die Frage ist dann jedoch, welche Arten von Aufwendungen im Einzelfall als bereits durch die Führungsprovision abgegolten zu gelten haben. In jedem Fall abgegolten sind hier solche Aufwendungen, die durch Vorgänge entstehen, die naturgemäß mit der Durchführung eines (Mit-)Versicherungsvertrages einhergehen. Dies sind also beispielsweise die Kosten bei Erstellung und Übermittlung von Versicherungsdokumenten, Kommunikationskosten mit dem Versicherungsnehmer, aber auch mit den Mitversicherern und auch grundsätzliche Vorhaltekosten zur Bereitschaftserhaltung einer etwaigen Schadensregulierung, sowie generell alle Kosten die nicht allein und spezifisch auf die Mitversicherung bezogen sind, sondern letztlich zumindest auch dem allgemeinen Geschäftsbetrieb des Führenden zuzuordnen sind.102 Es verbleiben mithin im Schwerpunkt103 allein solche Aufwendungen, die mit der Regulierung von Versicherungsfällen zusammenfallen, also insbesondere erforderliche Sachverständigenkosten, die Kosten einer HavarieKommission, aber auch zulässig für die Mitversicherer erbrachte Entschädigungsoder Vergleichsleistungen, oder solche Aufwendungen, die im Rahmen der Prozessführung anfallen.104 Aber selbst im Rahmen eines Führungsvertrages ohne Führungsprovision muss man genau untersuchen, ob für bestimmte Aufwendungen ein Ersatzanspruch bestehen soll. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass allgemein anerkannt ist, dass die Parteien den Aufwendungsersatzanspruch auch ausschließen oder einschrän99  Siehe allgemein Martinek in: Staudinger (Bgrd.), § 670 BGB Rdn. 17 zur Erfassung der risikospezifischen Zufallsschäden. Man kann gerade die Prozesskosten, auch wenn deren Tragung gerade nicht gewünscht ist, sondern nur dem Unterliegen geschuldet sind, aber auch unmittelbar zu den freiwilligen Vermögensopfern und mithin den Aufwendungen zählen; so bspw. BGH NJW-RR 1998, S. 1511. 100  Martinek in: Staudinger (Bgrd.), § 669 BGB Rdn. 1 und § 670 BGB Rdn. 2; Heermann in: MünchKommBGB, § 675 Rdn. 20; Sprau in: Palandt (Bgrd.), § 675 BGB Rdn. 8. 101  So bereits Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 127; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 244. 102  So weitestgehend auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 244. 103 Vgl. detailliert zur Behandlung von Aufwendungen im Zusammenhang mit durch den Führenden gegenüber dem Versicherungsnehmer übernommenen Kosten für Schadensverhütungsmaßnahmen Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 127 und insbesondere Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 244 ff. 104  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 244; ähnlich Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 159–169 (162); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (293).



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ken können.105 Man muss also abwägen, ob der Führende mit den Mitversicherern unter üblichen Umständen nicht einen konkludenten Verzicht auf einen Aufwendungsersatzanspruch vereinbart. Wäre dies nicht der Fall, so könnte der Führende für jeden Geschäftsvorfall (Kosten in Erstellung und Übermittlung der Police, Erstellung und Übersendung von Dokumenten, Telefonkosten etc.) jeweils anteilig von den Mitversicherern eine Erstattung der Aufwendungen verlangen. Dies scheint kaum dem typisierten Parteiinteresse zu entsprechen. Diese wollen die Mitversicherung durch einen Verzicht auf eine Führungsprovision nicht zusätzlich komplizieren, indem der Führende nach jedem Geschäftsvorgang mit den Mitversicherern Aufwendungsersatzansprüche abrechnen kann. Vielmehr ist davon auszugehen, dass zumindest im Hinblick auf ganz übliche Vorgänge in der Mitversicherung, die dem Führenden letztlich in gleicher Weise auch entstehen würden, wenn er das Risiko als Einzelversicherer decken würde, ein Aufwendungsersatzanspruch nicht entstehen soll. c)  Anspruch auf Vorschussgewährung In Ergänzung und zeitlicher Vorverlagerung des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 670 BGB gewährt § 669 BGB dem Führenden einen Anspruch auf Vorschussgewährung im Hinblick auf zukünftig anstehende Aufwendungen. Hierbei ist jedoch bei einer Führung gegen Führungsprovision, wie dies für die entgeltliche Geschäftsbesorgung allgemein anerkannt ist,106 ein solcher Vorschuss nur sehr zurückhaltend zu gewähren.107 In Ausfüllung dieses Grundsatzes sahen beispielsweise die Verbandsgrundsätze des GDV zur Sachversicherung früher vor, dass bei Schadenszahlungen über 500.000 Euro der Führende von den Mitversicherern eine Zurverfügungstellung der quotalen Anteile bis zu einem bestimmten Termin verlangen konnte.108 Im Umkehrschluss ist davon auszugehen, dass eine Vorschussgewährung unterhalb dieses Grenzwertes wohl allenfalls im Einzelfall verpflichtend war. Ähnliches muss in abgewandelter Form auch für einen Vorschuss auf die Prozesskosten gelten. Insgesamt ist hier zumindest im Rahmen einer größeren zumindest potentiell auf mehrere Jahre angelegten Mitversicherung davon auszugehen, dass der Führende grundsätzlich nicht unterjährig Aufwendungsersatzansprüche oder Vorschussforderungen stellt, sondern zum Ende der Versicherungsperiode eine Endabrechnung erstellt und die ihm zustehenden Forderungen bei Verlängerung der Mitversicherung von der Folgeprämie (durch Aufrechnung) einbehält. Hierdurch 105 BGH NJW  2012, S. 2337–2342 (2338 ff.); Schäfer in: MünchKommBGB, § 670 Rdn. 3; Sprau in: Palandt (Bgrd.), § 670 BGB Rdn. 1; Martinek in: Staudinger (Bgrd.), § 670 BGB Rdn. 5; Berger in: Erman (Bgrd.), § 670 BGB Rdn. 4; Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 670 BGB Rdn. 1. 106  So bspw. Martinek in: Staudinger (Bgrd.), § 669 BGB Rdn. 1. 107  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 128. 108  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 250 mit Verweis auf das Handbuch der Sachversicherung (hrsg. zunächst durch VSV, dann durch GDV), D-I-9 Anm. 2.1.4.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

wird ein unnötiges Hin- und Herzahlen vermieden und gerade im Fall einer Mitversicherung mit internationaler Beteiligung werden die Kosten erheblich reduziert.

3.  Potentielle Haftung des Führenden Sind bereits Urteile zur Haftung der Mitversicherer im Außenverhältnis gemessen an der wirtschaftlichen und quantitativen Bedeutung der Mitversicherung in Deutschland eher rar gesät,109 so fehlen Judikate zur Haftung des Führenden gegenüber den Mitversicherern nahezu gänzlich. Einzige nennenswerte Ausnahme ist ein Schiedsspruch in einem ad hoc-Schiedsverfahren aus dem Jahr 1968, der im selben Jahr an die Öffentlichkeit drang.110 In noce ging es darum, dass über einen Mehrfachversicherungsvertreter eine Feuermitversicherung vermittelt wurde, die vom ersten Mitversicherer zu 60 % und vom zweiten Mitversicherer zu 40 % gezeichnet wurde. Hierbei wurde in der durch den ersten Mitversicherer ausgestellten Gesamtpolice korrekt eine Anzeigeklausel vorgesehen. Nachdem die Versicherungsnehmerin mit der Folgeprämie in Verzug gekommen war, kam es zu einer Aussprache zwischen dem Versicherungsnehmer, dem Führenden (bzw. deren Vertretern) und dem Geschäftsführer des Versicherungsvertreters als Verhandlungsführer des Mitversicherers. In diesem Gespräch wurde eine Stundung der ausstehenden Prämie und eine Neuordnung der Mitversicherung beschlossen, wobei der Geschäftsführer des Versicherungsvermittlers im Namen des Mitversicherers die Zustimmung erteilte. Der Führende erteilte im Anschluss einen Nachtrag zur Gesamtpolice. Die Mitversicherer stritten nunmehr über die Frage einer Mitdeckung des reinen Mitversicherers für einen anschließend eintretenden Versicherungsfall. Das Schiedsgericht kam hier richtig zu dem Schluss, dass dem Mitversicherer das Handeln des Versicherungsvermittlers zugerechnet werden musste, da er sich dieses als Verhandlungsführer bedient hatte, wobei es im Außenverhältnis zumindest im Rahmen einer Anscheinsvollmacht unerheblich war, dass er nicht mit einer Abschlussvollmacht versehen war. Nunmehr wurde aber die Frage aufgeworfen, ob der Führende dem Mitversicherer aus dem Führungsvertrag auf Schadensersatz haftet. Dies wurde bejaht, da der Führende, obgleich nur mit einer Anzeigeklausel bezogen, einen Nachtrag für die Gesamtpolice auch im Namen des Mitversicherers erteilte, ohne mit diesem Rücksprache zu halten. Diese Pflichtverletzung war nach dem Dafürhalten des Schiedsgerichts auch kausal für einen Schaden des Mitversicherers, da allein durch diesen Nachtrag auch im Namen des Mitversicherers beim Versicherungsnehmer ein schuldhaftes Vertrauen auf die Abschlussvollmacht des Versicherungsvertreters für den Mitversicherer zerstreut wurde.111 Ohne hier 109  Erklären lässt sich dies vorrangig dadurch, dass gerade im durch die Mitversicherung regelmäßig gedeckten Großrisikobereich, Einigungen vielfach im Verhandlungswege erreicht werden und verbleibende Meinungsverschiedenheiten wohl zumindest in die Schiedsgerichtsbarkeit abwandern. 110  Schiedsspruch vom 23.08.1968 in: VersR 1968, S. 1177–1180. 111  Zu einem in vielfacher Hinsicht sehr ähnlichen Fall, bei dem jedoch eine Anscheinsvoll-



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auf die teilweise durchaus fragwürdigen dogmatischen Einordnungen einzugehen, zeigt dieser Schiedsspruch durchaus die Gefahren, in die sich der Führende abstrakt begibt, wenn sich diese auch nur selten konkret manifestieren werden. Im Hinblick auf die Vertraulichkeit der Schiedsgerichtsbarkeit112 mag es aber auch sein, dass es bereits zahlreiche streitig ausgetragene Meinungsverschiedenheiten zwischen Mitversicherern und Führenden gab, die letztlich nicht an die Öffentlichkeit gelangten. Wahrscheinlich ist dies eher nicht. Generell ist anzunehmen, dass Mitversicherer eine gerichtliche (aber selbst schiedsgerichtliche) Auseinandersetzung schon von daher scheuen werden, um einen Imageschaden der Versicherungswirtschaft allgemein, aber insbesondere auch einen Vertrauensverlust des jeweiligen Versicherungsnehmers zu vermeiden.113 Eine solche Feststellung sollte jedoch nicht den Verdacht nähren, dass die Haftung des Führenden keine praktische Bedeutung hat. Vielmehr werden Haftungsfragen typischerweise intern diskutiert und entsprechend der generellen Tendenz in der Versicherungswirtschaft114 auf dem Verhandlungswege beigelegt.115 Die Haftung des Führenden bestimmt sich hierbei, da weder das Dienstvertragsrecht noch das Auftragsrecht (abgesehen von § 664 Abs. 1 BGB hinsichtlich der Übertragung der Auftragsausführung auf einen Dritten) spezielle Haftungsregeln aufstellen, hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 280 ff. BGB.116 Eine Haftung des Führenden kann sich entsprechend aus Nichterfüllung, Schlechterfüllung, Verzug oder aus Nebenpflichtverletzungen ergeben. Hier greifen in der Mitversicherung grundsätzlich keine Besonderheiten. In diesem Zusammenhang gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB, sodass der Führende  – unter Abwesenheit einer abweichenden Vereinbarung – für Vorsatz und Fahrlässigkeit, inklusive auch leichter Fahrlässigkeit, einzustehen hat.117 Dies gilt auch dann, wenn der Führende unentgeltlich als Auftragnehmer tätig wird, da im Auftragsrecht generell eine Analogie zu §§ 521, 599, 690 BGB abzulehnen ist,118 was auch auf den Führungsvertrag ohne Fühmacht und mithin auch eine Mitdeckung (für eine durch den Nachtrag festgesetzte höhere Versicherungssumme) verneint wurde; siehe OLG Hamm r+s 2021, S. 691–695. 112  Siehe hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚ SchiedsVf‘, Rdn. 37 ff. 113  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 251. 114  Vgl. hierzu exemplarisch die Justizvermeidungsstrategie in der Rückversicherung Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ‚ SchiedsVf‘, Rdn. 5 ff. 115  So spezifisch zur Mitversicherung auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 251. 116  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 130; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 251; Dreyer in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs  Winter (2007), S. 159–169 (166 f.); Brinker/Schädle VW  2003, S. 1420–1422 (1420); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (296). 117  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 130; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 73 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 252; Brinker/Schädle VW 2003, S. 1420–1422 (1420). 118  BGHZ 30, S. 40–50 (46 f.); BGH BB 1964, S. 100; Martinek in: Staudinger (Bgrd.), § 622 BGB Rdn. 41 f.; Schäfer in: MünchKommBGB, § 662 Rdn. 68; Sprau in: Palandt (Bgrd.), § 662 BGB

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

rungsprovision zu erweitern ist119. Die Referenzperson zur Ermittlung des Fahrlässigkeitsmaßstabes ist, wie bereits ausgeführt,120 der verständige, billig und gerecht denkende Versicherer, der allein ein nicht rückversichertes Risiko versichert hat bzw. soweit es um Pflichten geht, die einen Einzelversicherer so nicht treffen können, der verständige, billig und gerecht denkende Führende. Besonderheiten in der Haftung ergeben sich hier allenfalls dann, wenn der Führende Handlungen – isoliert betrachtet pflichtgemäß – nach außen vornimmt, zu denen er zwar bevollmächtigt, im Innenverhältnis aber nicht berechtigt ist. Hier wird es jedoch vielfach bereits an einem Schaden fehlen bzw. der Schaden wäre dem Mitversicherer auch ohne Hinzutreten des Führenden entstanden, bspw. im Falle einer so zwar bevollmächtigten, aber im Innenverhältnis nicht berechtigten Regulierung eines Versicherungsfalls. Hier wird in einem etwaigen Schadensersatzprozess die Frage der Leistungspflicht im Außenverhältnis inzidenter neu überprüft. Besonders schwierig wird die Haftung im Innenverhältnis dort, wo der Führende ohne Rücksprache im Innenverhältnis und insofern unzulässig eine Deckungserweiterung oder eine Vertragsverlängerung bewirkt. Hier müsste dann durch den Mitversicherer bewiesen werden, dass er einer solchen Deckungserweiterung oder Laufzeitverlängerung nicht zugestimmt hätte, was letztlich zu einer Schadensersatzhaftung des Führenden für jede anteilige Deckung des Mitversicherers (unter Abzug des Teilprämienvorteils) führen würde.

4.  Beendigung des Führungsvertrages Es wurde bereits mehrfach ausgeführt, dass der Führungsvertrag auch isoliert beendet werden kann, ohne hierdurch zwingend auch die Mitversicherung oder auch nur den eigenen Mitversicherungsvertrag zu beenden und ohne hierbei auf das Mitwirken des Versicherungsnehmers angewiesen zu sein.121 Vorliegend soll nur darauf eingegangen werden, aus welchen Gründen ein Führungsvertrag gekündigt werden kann. Hierbei ist noch einmal hervorzuheben, dass die schuldrechtliche Pflicht zur Führung bzw. zur Führungsüberlassung aus den Mitversicherungsverträgen,122 die Außenvollmacht (oder Ermächtigung) des Führenden und die Führungsverträge jeweils abstrakt voneinander sind, sodass der Widerruf, die Niederlegung, die Kündigung oder die Abänderung des einen nicht zwingend Rückwirkung auf die anderen haben. Das vorliegende Konzept, dies sei noch ergänzend vorausgeschickt, geht hierbei davon aus, dass alle Verhältnisse der Führung grundsätzlich frei und isoliert beendet werden können, wobei dies aber unterschiedliche HaftunRdn. 11; a. A. aber Ehmann in: Erman (Hrsg.), 12. Aufl. (2008), § 662 BGB Rdn. 21; mit der h. M. aber nunmehr Berger in: Erman (Hrsg.), § 662 BGB Rdn. 25. 119  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 130; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 252 f.; Brinker/Schädle VW 2003, S. 1420–1422 (1420). 120  Siehe oben Teil 2 Abschnitt D Fn. 13. 121  Siehe hierzu bspw. oben S. 335 ff. 122  Siehe hierzu oben S. 136 ff.



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gen mit sich führen kann. So mag ein Widerruf der Vollmacht eine Haftung der Mitversicherer auf Schadensersatz unter dem jeweiligen Mitversicherungsvertrag gegenüber dem Versicherungsnehmer und gegenüber dem Führenden unter dem Führungsvertrag, eine Niederlegung der Vollmacht eine Haftung des Führenden gegenüber dem Versicherungsnehmer unter seinem Mitversicherungsvertrag und gegenüber den Mitversicherern unter den Führungsverträgen und eine Kündigung des Führungsvertrages (zur Unzeit) eine Haftung unter den Führungsverträgen, aber eventuell auch unter dem Innenverhältnis eröffnen. Anstatt also den Widerruf der Vollmacht auszuschließen123 oder die Kündigung des Führungsvertrages (zumindest teilweise) auszuschließen124 erscheint es sinnvoller, diese hinsichtlich der beendigenden Rechtswirkung soweit möglich zuzulassen, dies aber je nach Situation unter den jeweiligen Schuldverhältnissen als Pflichtverletzung zu betrachten. Die umfassende Freiheit der beendigungswilligenden Partei geht mithin ganz im Sinne Sartres125 mit einer unbegrenzten Verantwortung (im jeweiligen Schuldverhältnis im Sinne einer Verschuldenshaftung) einher. Entscheidend ist insofern allein, wann und aus welchen Gründen der Führungsvertrag gekündigt werden kann (und darf). Hierbei ist es – dies lässt sich in § 627 BGB besonders deutlich erkennen – durchaus möglich, dass ein Vertrag zwar mit vertragsbeendigender Wirkung gekündigt werden kann, aber eventuell nicht darf (und sich der Kündigende insofern schadensersatzpflichtig macht). Im Rahmen der Mitversicherung ist dies noch dahingehend zu ergänzen, dass eventuell eine Kündigung des Führungsvertrages innerhalb dieses Verhältnisses isoliert betrachtet bewirkt werden kann und darf, hierdurch aber gleichwohl eine Pflicht unter den anderen Schuldverhältnissen verletzt wird. a)  Kündigung des Führungsvertrages mit Führungsprovision Hierbei ist danach zu differenzieren, ob eine Führungsprovision vereinbart wurde oder nicht. So eine Führungsprovision vereinbart wurde, kommen über § 675 Abs. 1 BGB auf Grund des Dienstleistungscharakters des Führungsvertrages die 123  Für eine Unwiderruflichkeit (ohne wichtigen Grund) hingegen Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 74; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. 216 Rdn. 134; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 17; Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 27; angedeutet auch ders. ZVersWiss 1922, S. 295–308 (304); Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 24; Ritter, Das Recht der Seeversicherung (1953), Vorbem.  V Anm. 46; ders./Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. V Anm. 47; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 88 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 263 f.; siehe oben S. 252 f. 124  So aber die meisten der vorgenannten Vertreter zur Unwiderruflichkeit der Vollmacht, siehe Teil 2 Abschnitt D Fn. 122. 125  Sartre, L’existentialisme est un humanisme (1946), S. 37: „L’homme est condamné;  condamné parce qu’il ne s’est pas lui crée lui-même, et par ailleurs cependant libre parce qu’une fois jeté dans le monde, il est responsible de tout ce qu’il fait“. Die so postulierte absolute Freiheit impliziert also immer eine absolute Verantwortung.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

§§ 620 ff. BGB zur Anwendung. In diesem Fall ist zwischen ordentlichen und außerordentlichen Kündigungsrechten zu differenzieren. aa)  Ordentliche Kündigung des Führungsvertrages Hierbei scheide nach bisher kundgetanen Meinungen eine ordentliche Kündigung nach §§ 621 bis 623 BGB deshalb aus, da hier entgegen § 620 Abs. 2 BGB beim Führungsvertrag die Dauer bestimmt sei, da dieser immer parallel zur Laufzeitzeit des Mitversicherungsvertrages vereinbart werde.126 Dies ist gleich in doppelter Hinsicht falsch. Zum einen greift diese Behauptung dann nicht, wenn – obgleich dies in der Mitversicherung eher seltener der Fall ist – der Mitversicherungsvertrag (und mithin dann auch der begleitende Führungsvertrag) nach § 11 Abs. 2 S. 1 VVG auf unbestimmte Zeit eingegangen wurde. Zum anderen kann der Führungsvertrag auf wesentlich längere Zeit – d. h. grundsätzlich unbestimmte Zeit – als der Mitversicherungsvertrag angelegt sein, wenn der Mitversicherungsvertrag eine Definition des Versicherungsfalls vornimmt, sodass dieser auch noch nach der formellen Versicherungsdauer des Mitversicherungsvertrages eintreten kann.127 Insofern wird eine ordentliche Kündigung des Führungsvertrages in der Mitversicherung zwar prima facie im Regelfall, aber eben nicht in allen Konstellationen bereits qua legem ausgeschlossen sein. Hiermit ist jedoch allein das Können der Kündigung und das Dürfen gegenüber dem Führenden unter dem Führungsvertrag angesprochen. Dieses Können und Dürfen wirkt nur bedingt auf eine mögliche Haftung unter dem Mitversicherungsvertrag oder dem Innenverhältnis zurück. So kann die Kündigung des Führungsvertrages – wenn diese mit einem Widerruf der Außenvollmacht einhergeht  – sich gegenüber dem Versicherungsnehmer als Pflichtverletzung darstellen, wenn nicht gleichzeitig dafür Sorge getragen wird, dass eine angemessene Führung auch in Zukunft erfolgt. Dies bedeutet, dass zumindest im Haftungsverhältnis dann doch wieder das Vorliegen eines wichtigen – und somit exkulpierenden  – Grundes erforderlich sein kann. Unproblematisch ist eine ordentliche Kündigung insofern allenfalls dort, wo sie mit der ordentlichen Kündigung des Mitversicherungsvertrages kombiniert wird, wobei sich dann allenfalls noch eine Haftung daraus ergeben kann, dass der Mitversicherer diese Kündigung nicht schonend genug (d. h. mit ausreichendem Vorlauf) vorgenommen hat. Die bisher vertretene Meinung kann jedoch auch für entgeltliche Führungsverträge zur Führung von Mitversicherungsverträgen mit fester typischerweise einjähriger Laufzeit (mit oder ohne Verlängerungsklausel) nicht überzeugen. Hier ist zu berücksichtigen, dass die Beendigung des Mitversicherungsvertrages, selbst wenn hierdurch nicht nur die formelle, sondern auch die materielle Versicherungsdauer beendet wird, nicht dazu führt, dass hierdurch automatisch sämtliche Rechte und Pflichten aus den Mitversicherungsverträgen erledigt sind. Vielmehr müssen bereits angemeldete Versicherungsfälle noch reguliert werden und es besteht auch 126 So 127 

Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 261. Siehe hierzu detailliert oben S. 349 ff.



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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die Möglichkeit, dass noch Versicherungsfälle, die in die Deckungszeit fallen, nachgemeldet werden. Daneben müssen eventuell noch außenstehende Regressansprüche geltend gemacht werden. So der Führungsvertrag nicht auf eine Anzeigeklausel beschränkt ist, sondern der Führende auch im Rahmen einer Anschluss- oder Prozessführungsklausel bevollmächtigt und beauftragt wurde, so entspricht es seiner übernommenen und zudem bereits abgegoltenen Pflicht, diese Geschäfte fertig zu führen. Hieraus wird deutlich, dass es eben keine klare zeitliche Beschränkung des Führungsvertrages gibt, sondern allenfalls eine geplante Mindestlaufzeit (im Gleichlauf zum Versicherungsvertrag). Hier wäre insofern allenfalls zu überlegen, ob eine ordentliche Kündigung aus Zwecküberlegungen ausgeschlossen ist, also die Parteien einen konkludenten Kündigungsverzicht erklären. Ein solcher Verzicht auf das ordentliche Kündigungsrecht ist unter §§ 621, 623 BGB, zumindest in den vorgezeichneten Konstellationen, durchaus möglich.128 Ob die Mitversicherer und der Führende einen solchen konkludenten Kündigungsverzicht erklären, ist eine Frage der Auslegung des Einzelfalls. Hierbei würde die herrschende Meinung – würde sie dieses Problem den erkennen – wohl davon ausgehen, dass ein solcher Wille anzunehmen ist, da meistens ein Wille unterstellt wird, der unter allen Umständen eine Störung der Führung und der Mitversicherung insgesamt durch mögliches unilaterales Handeln verhindert. Dies verkennt jedoch, dass das Aufsichtsrecht für die Ausgliederungsverträge, die die Führungsverträge sind, eine angemessene Kündigungsmöglichkeit der Outsourcer (aber auch des Insourcers) verlangt.129 Dies vorausgesetzt wird der Wille der Parteien kaum dahin gehen, ein ordentliches Kündigungsrecht vollumfänglich auszuschließen und sich allein auf die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung  – mit der Ungewissheit, welche Gründe letztlich durch die Judikatur als wichtig anerkannt werden – zu verlassen. Obgleich mithin ein Recht auf ordentliche Kündigung anzunehmen ist, wird dieses wohl nur selten relevant werden, da entweder der Führungsvertrag im renewal-Prozess nicht verlängert wird und dann durch Zweckerreichung nach vollständiger Abwicklung der zurückliegenden Versicherungsperioden wegfällt oder aber eine ordentliche Kündigung im Hinblick auf die Frist und die Tatsache, dass sie nur mit Wirkung zum Ende der Versicherungsperiode des Mitversicherungsvertrages, auf den die Führung bezogen ist, selten opportun sein wird, da sie zumindest bei Verträgen ohne Verlängerungsklausel letztlich nur bewirkt, dass die Restregulierung nicht mehr durch den Führenden übernommen wird. Sinn ergibt die ordentliche Kündigung also allenfalls für Führungsverträge zur Führung unbefristeter Mitversicherungsverträge und von Mitversicherungsverträgen mit Verlängerungsklausel. 128  Siehe allgem. BGHZ 40, S. 235–239 (239); Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 621 BGB Rdn. 1; Hesse in: MünchKommBGB, § 621 Rdn. 29; Fuchs/Plum in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 621 BGB Rdn. 5; Klappstein in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), § 621 BGB Rdn. 13; Belling/Riesenhuber in: Erman (Bgrd.), § 621 BGB Rdn. 4; Preis in: Staudinger (Bgrd.), § 621 BGB Rdn. 12. 129  Siehe hierzu unten S. 670 ff.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

bb)  Außerordentliche Kündigung des Führungsvertrages Praktisch entscheidender – da eine ordentliche Kündigung vielfach nicht (sinnvoll) greifen wird – ist, unter welchen Bedingungen ein außerordentliches Kündigungsrecht ausgeübt werden kann. Hier ist zunächst hervorzuheben, dass § 627 BGB hier nicht greifen kann. Eine fristlose Kündigung ist nach § 627 BGB nur für solche Dienstverhältnisse anzunehmen, die nicht auf Dauer unter Gewährung fester Bezüge bestehen, und auch dann nur, wenn der Dienstleister Dienste höherer Art erbringt, die nur aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Nach teilweiser Meinung scheitere die Anwendbarkeit des § 627 BGB hier bereits daran, dass es an der Übertragung von Diensten höherer Art mangele, die nur aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.130 Dies kann nicht überzeugen. Vielmehr übernimmt der Führende, insbesondere im Rahmen von Anschluss- und Prozessführungsklauseln solche Aufgaben, die klassische Felder von Diensten höherer Art sind.131 Richtig wäre diese Auffassung insofern nur insoweit, als man das Merkmal des Vertrauens als ein solches in die natürliche Person des Dienstleisters verstehen würde. Da der Führende nahezu immer eine juristische Person sein wird, etwas anderes würde wohl nur – und auch dann nicht zwingend – bei einem Makler oder einem Assekuradeur als Führendem gelten, könnte § 627 BGB nicht greifen. Richtig ist hieran, dass der § 627 BGB historisch auf natürliche Personen zugeschnitten wurde.132 Es ist jedoch mittlerweile anerkannt, dass sich das Vertrauen (zumindest im Einzelfall) auch auf juristische Personen beziehen kann.133 Tatsächlich scheitert die Anwendung des § 627 BGB an der kumulativen Voraussetzung, dass kein dauerhafter Dienstvertrag mit festen Bezügen vereinbart sein darf. Ohne hier auf die besonderen Voraussetzungen dieser Tatbestandsmerkmale einzugehen, ist hervorzuheben, dass der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass ein dauerndes Dienstverhältnis dann anzunehmen ist, wenn der Vertrag auf ein Jahr abgeschlossen ist, es sich um ständige oder langfristige Aufgaben handelt und die Parteien von der Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer Vertragsverlängerung ausgehen.134 Dies lässt sich passgenau auf den Führungsvertrag übertragen, sodass dieser als dauernder Dienstvertrag mit festen Bezügen (die wiederkehrende Führungsprovision) zu verstehen ist, sodass § 627 BGB nicht greift.135 Dies ist durchaus bedauerlich, als das Regelungsgefüge des § 627 BGB angemessene Er130 So

Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 262. Vgl. für einen Überblick aus der Jurisprudenz bspw. Weidenkaff in: Palandt (Bgrd.), § 626 BGB Rdn. 2; Preis in: Staudinger (Bgrd.), § 627 BGB Rdn. 19 f.; Belling/Riesenhuber in: Erman (Bgrd.), § 621 BGB Rdn. 6. 132  Vgl. intensiv Preis in: Staudinger (Bgrd.), § 627 BGB Rdn. 22, wobei dieser einer Ausweitung auf Institutionen sehr kritisch gegenübersteht. 133  So bspw. BGH NJW  2010, S. 150–152 (152); ders. NJW  2011, S. 3575–3576 (3576); ders. VersR 2017, S. 432–434 (434). 134  BGHZ 90, S. 280–287 (282 f.); 120, S. 108–123 (111); 175, S. 102–111 (106); BGH NJW 1985, S. 2585–2587 (2585); Henssler in: MünchKommBGB, § 627 Rdn. 14 ff. 135  So im Ergebnis richtig auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 262. 131 



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gebnisse liefern würde, nämlich die vertragsbeendigende Möglichkeit jederzeitiger Kündigung, aber dann eine Haftung für eine grundlose Kündigung zur Unzeit. Es verbleibt mithin regelmäßig bei einem alleinigen Kündigungsrecht nach § 626 BGB also einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Dies bedeutet, dass der Führungsvertrag regelmäßig nicht unterjährig beendet werden kann136 und darf. Dies bedeutet bei einem befristeten Führungsvertrag  – also regelmäßig im Gleichlauf mit dem Mitversicherungsvertrag –, dass dieser nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vor Ablauf der Laufzeit gekündigt werden kann und ansonsten bis zum Ablauf der Versicherungsperiode abgewartet werden muss und dann entweder eine Verlängerung abgelehnt wird oder eine Kündigung vor Eingreifen einer Verlängerungsklausel ausgesprochen wird. Obgleich dies nach diesseitiger Ansicht nicht optimal erscheint, werden die Mitversicherer hierdurch nicht über Gebühr belastet. Letztlich ist es diesen immer noch möglich, zumindest die Vollmacht des Führenden zu widerrufen. Hierdurch gehen sie aber natürlich, so lange ein solcher Widerruf nicht von einem wichtigen Grund gedeckt ist, ein Haftungsrisiko im Mitversicherungsvertrag, im Führungsvertrag und im Innenverhältnis ein. Zumindest bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist jedoch die Kündigung auch während der laufenden Versicherungsperiode vertragsbeendigend möglich. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist hierbei zwingende, aber auch alleinige Voraussetzung für die Entstehung eines Kündigungsrechts. Fehlerhaft137 ist mithin die Annahme der (zumindest früher) herrschenden Meinung, dass die Kündigung des Führungsvertrages daneben der Zustimmung des Versicherungsnehmers bedarf.138 Der Versicherungsnehmer ist nicht am Führungsvertrag beteiligt und ihm kommt mithin auch kein Zustimmungsrecht zu. Seine Zustimmung ist nur dahingehend erforderlich, dass die Führungsklausel im jeweiligen Mitversicherungsvertrag abgeändert wird.139 Auch betrifft den Versicherungsnehmer der Wegfall des Führungsvertrages nicht, solange die Außenvollmacht des Führenden noch bestehen bleibt. Allenfalls wenn auch diese ihm gegenüber widerrufen wird, sind seine Interessen betroffen, sodass sich in diesem Fall 136  Anders als unter § 627 BGB (vgl. statt aller BGH NJW 1987, S. 2808; Mansel in: Jauernig [Bgrd.], § 627 BGB Rdn. 2) beendigt eine Kündigung ohne Kündigungsgrund also resp. wichtigen Grund unter § 626 BGB den Vertrag gerade nicht; hier kommt allenfalls eine Umdeutung in Betracht vgl. Oetker in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 620 ff. BGB Rdn. 188 ff.; Preis in: ibidem, § 626 BGB Rdn. 259 f. 137  Diese Meinung lehnen ebenfalls ab Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 263 ff. (insbes. S. 265 f.); Brinker/Schädle VW  2003, S. 1420–1422 (1422); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (294); so wohl auch – allerdings nur hinsichtlich der Kündigung nicht aber des Widerrufs der Vollmacht – Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 137. 138  So aber Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auflage (1980), § 58 Anm. 74; Ritter, Das Recht der Seeversicherung (1953), Vorbem. V Anm. 47; ders./Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. V Anm. 47; Raiser, Kommentar der Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (1937), § 10 Rdn. 24; Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses (1935), S. 27 und 27 a. E. f.; Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 88 ff. 139  Vgl. hierzu bspw. oben S. 136 ff. und 351.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

die Frage der Haftung unter der unverändert fortbestehenden Führungsklausel des Mitversicherungsvertrages stellt. Hinsichtlich der Frage, welche Gründe als wichtig anzusehen sind, gelten die allgemeinen Grundsätze des Dienstvertragsrechts. Hierbei wird es sich, da der Dienstleister eine juristische Person ist, im Schwerpunkt um Gründe im Zusammenhang mit der bisherigen Geschäftsführung und weniger um solche in der Person des Führenden gehen. Jedoch können auch Gründe bezogen auf die Person des Führenden, beispielsweise finanzielle Schieflage des Führenden, oder bezogen auf die durch den Führenden betrauten natürlichen Personen greifen. b)  Kündigung des Führungsvertrages ohne Führungsprovision Bei Fehlen einer Führungsprovision greift eigentlich § 671 BGB, sodass grundsätzlich beide Parteien ohne Grund und fristlos kündigen können, wobei den Beauftragten (d. h. in concreto den Führenden) nach § 671 Abs. 2 BGB eine haftungsbewährte Pflicht trifft, die Kündigung nicht zur Unzeit auszusprechen.140 Während diese Regelung nach diesseitiger Anschauung durchaus praxisgerecht ist (und man sich eher wünschen würde, dass das Kündigungsregime auch für die provisionsgewährenden Führungsverträge so ausgestaltet wäre), sieht die herrschende Meinung dies als nicht interessengerecht an. Hier wird neben der verfehlten Einfügung eines Zustimmungserfordernisses des Versicherungsnehmers141 noch ergänzend im Rahmen einer Vertragsauslegung gefordert, dass ein wichtiger Grund vorliegen, also § 626 BGB entsprechend zur Anwendung gelangen muss.142 Eine solche Auslegung mag vielleicht hinsichtlich des Dürfens, kaum aber des Könnens innerhalb des Führungsvertrages überzeugen. Man führe sich hier vor Augen, dass der Führende ohne Entgelt für die Mitversicherer tätig wird, sodass grundsätzlich das Interesse von der jederzeitigen Kündbarkeit des Führenden zu überwiegen hat. Die Annahme eines konkludenten Kündigungsverzichts (außer auf die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 671 Abs. 3 BGB) setzt also ein offensichtliches Interesse der Mitversicherer voraus, dem sich der Führende bei Vertragsschluss nicht verweigern kann. Dies ist jedoch zumindest hinsichtlich dem Beendigungskönnen nicht ersichtlich. Vielmehr sind die Mitversicherer hier ausreichend geschützt, als der Führende den Vertrag nach § 671 Abs. 2 BGB haftungsbewährt nicht zur Unzeit kündigen darf. Auf einem anderen Blatt steht dann, ob der Führende sich zudem durch die Kündigung und Verweigerung der weiteren Führung auch dem Versicherungsnehmer gegenüber schadensersatzpflichtig macht. 140  Vgl. allgemein Schäfer in: MünchKommBGB, § 671 Rdn. 20; Mansel in: Jauernig (Bgrd.), § 671 BGB Rdn. 4; Fischer in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 671 BGB Rdn. 8; Berger in: Erman (Bgrd.), § 671 BGB Rdn. 4; Martinek/Omlor in: Staudinger (Bgrd.), § 671 BGB Rdn. 16 ff. 141  Siehe hierzu bereits oben S. 385. 142  So vornehmlich Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 264; aber bereits vorher Ritter, Das Recht der Seeversicherung (1953), Vorbem. V Anm. 47; Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung (1967), Vorbem. V Anm. 47.



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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5.  Bedürfnis der Anpassung der Führungsverträge an neue aufsichtliche Anforderungen Ohne bereits hier abschließend auf die aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung einzugehen,143 ist bereits an dieser Stelle ein Schlaglicht auf die aufsichtlich bedenkliche Ausgestaltung der Führungsverträge zu werfen. So es sich mit hiesiger Auffassung bei den Führungsverträgen regelmäßig um Ausgliederungsverträge handelt,144 haben diese bestimmte regulatorische Anforderungen zu erfüllen. Im Falle einer solchen Qualifikation werden die Führungsverträge dem gegenwärtig nicht in jeder Hinsicht gerecht. Grundsätzlich bedenklich ist hierbei bereits, dass der Führungsvertrag  – zumindest in der Einzelmitversicherung145 – nahezu immer konkludent geschlossen wird, sodass sich der konkrete Inhalt nicht aus einem schriftlich niedergelegten Dokument entnehmen lässt.146 So fordert der unmittelbar anwendbare Art. 274 Abs. 4 Solvency  II-DVO,147 dass der Outsourcingvertrag schriftlich getroffen wird, und gibt zudem einen ausgesprochen umfangreichen (schriftlich niederzulegenden) Mindestinhalt vor.148 Soweit also der Führungsvertrag im Einzelfall als wichtiges Outsourcing erscheint, ist dieser an diesen Vorgaben auszurichten, will sich der jeweilige auslagernde Mitversicherer nicht aufsichtswidrig verhalten. Hierdurch wird zwar der Führungsvertrag nicht unwirksam oder sonst beeinträchtigt, es ist jedoch kaum davon auszugehen, dass die involvierten Parteien eine Missbilligung und ein eventuelles Einschreiten der Aufsicht im Hinblick auf die konkrete Mitversicherung wünschen. Insofern ist abzusehen, dass in den nächsten Jahren wohl ein grundlegendes Umdenken hinsichtlich der Ausgestaltung des Führungsvertrages erfolgen wird. In wie weit dies auf die in der Praxis verwandten Führungsklauseln zurückwirkt, wird sich zeigen müssen und hängt wohl auch entscheidend davon ab, ob diese durch den prospektiven Führenden oder den Makler eingebracht werden. 143 

Siehe hierzu unten S. 587 ff. und zum Outsourcing im Speziellen S. 632 ff. hierzu unten S. 636 ff. Ausgenommen hiervon nur reine Anzeigeklauseln; siehe hierzu unten S. 641. 145  In der Mitversicherungsgemeinschaft gibt es hingegen zumindest teilweise ausdrückliche Führungsverträge; siehe bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 115. Entgegen diesem dürfte dies jedoch nicht für alle Mitversicherungsgemeinschaften, sondern nur institutionalisierte zutreffen. 146  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 115; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 229; VersR 2008, S. 289–297 (293). 147 Delegierte Verordnung (EU) 2015/35 der Kommission zur Ergänzung der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), in: Abl.  L  12 vom 17.01.2015, S. 1. 148 Art. 274 Abs. 4 Solvency  II-DVO greift hierbei genaugenommen nur für die Ausgliederung wichtiger Versicherungstätigkeiten, was die Führungsaufgaben regelmäßig nicht sein werden (siehe hierzu unten S. 642 ff.), für Ausgliederungsverträge zu normalen Versicherungstätigkeiten gelten jedoch weitgehend identische Anforderungen unter Auslegung des § 32 VAG; siehe hierzu unten S. 652 ff. 144 Siehe

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

II.  Die Durchführung des Innenverhältnisses in Gestalt der Innen-GbR Das Innenverhältnis ist – wohl auch im Hinblick darauf, dass dessen Vorliegen zumindest in der Einzelmitversicherung über lange Zeit gänzlich verneint wurde149 – in der Literatur bisher am wenigsten konturiert. Anerkannt ist hier allein  – zumindest soweit das Vorliegen einer Innen-GbR bejaht wird –, dass auf Grund des Vorliegens einer Innengesellschaft die §§ 705 ff. BGB nicht sämtlich unmodifiziert zur Anwendung gelangen.150 So wird insbesondere (zumindest Großteils richtig) ausgeführt, dass die Regelungen zur Geschäftsführung (§§ 709 ff. BGB) – da jeder Mitversicherer seinen Anteil selbst führt und allenfalls über die Führungsklausel dies auf den Führenden überträgt – und zur Vertretungsmacht (§§ 714 f. BGB) nicht anwendbar sind.151 Auch die Regelungen zur Nachschusspflicht, zur Gewinnund Verlustrechnung und alles, was mit einem Gesellschaftsvermögen zusammenhängt, kann hier nicht greifen. Im Folgenden sollen kurz die einschlägigen Rechte und Pflichten (a) und hiervon ausgehend eine mögliche Haftung der einzelnen Mitversicherer (b) und schließlich die Möglichkeit der Beendigung (c) dargestellt werden.

1.  Rechte und Pflichten der Mitversicherer im Innenverhältnis Die hauptsächliche Förder- und Beitragspflicht der Mitversicherer nach §§ 705 f. BGB besteht in der jeweilig quotalen Aufbringung der Gesamtversicherungssumme152 und der Durchführung der Mitversicherung über einen bestimmten Zeitraum.153 Dies soll nicht bedeuten, dass hierdurch ein Mitversicherer sich seiner im Außenverhältnis bestehenden Gestaltungsrechte insoweit begibt, dass jede Ausübung im Innenverhältnis eine Pflichtverletzung konstituieren würde. Diese Hauptförderpflicht ist insofern nur im Kontext mit der das Innenverhältnis besonders prägenden gegenseitigen Treuepflicht zu verstehen, sodass auch ein Rückzug aus der Mitversicherung schonend und mit Rücksicht auf die Interessen der Mitversicherer zu erfolgen hat. So einleitend ausgeführt wurde, dass die Regelungen zur Geschäftsführung in der Innen-GbR zwischen den Mitversicherern keine Bedeutung zukommt, muss 149 

Siehe hierzu oben S. 106 ff. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 63; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 139 ff. 151  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 63; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 139 f. 152  Siehe zum Problem der kontinuierlichen Pflicht der Förderung, da die Bereitstellung der Gesamtversicherungssumme bereits durch Abschluss des Mitversicherungsvertrags also zum gleichen Zeitpunkt wie die Begründung der angenommenen Errichtung der GbR erfolgt, oben S. 119 f. 153 Insbesondere Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 135; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 49; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 62. 150 



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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hiervon aus hiesiger Sicht eine Ausnahme gemacht werden. Dies betrifft den Fall des Passivprozesses unter einer (auch) passiven Prozessführungsklausel mit Vorausklageobliegenheit gegen den Führenden auf dessen Anteil.154 Hierbei sehen solche passiven Prozessführungsklauseln jedoch regelmäßig noch eine Klageerweiterungsobliegenheit vor, sodass der Versicherungsnehmer bei Nichterreichung der Berufungs- oder Revisionssumme noch einen weiteren Mitversicherer mitverklagen muss. Dem Führenden kommt nach hiesiger Auffassung hinsichtlich seiner Kosten im Zusammenhang mit der Prozessführung nach § 670 BGB (gegebenenfalls i. V. m. § 675 Abs. 1 BGB) ein Aufwendungsersatzanspruch zu.155 Dies beruht darauf, dass hier angenommen wird, dass der Führende, obgleich nur auf den eigenen Anteil verklagt, im Hinblick auf die Anerkenntnisklausel, die auf ein gegen ihn ergehendes Urteil greift, zumindest teilweise auch ein Geschäft der Mitversicherer führt, indem er sich pars pro toto verklagen lässt. Es erscheint nunmehr nicht angemessen, wenn ein mitverklagter Mitversicherer nicht einen äquivalenten Anspruch gegen die übrigen Mitversicherer hätte, da auch dieser hier zumindest teilweise ein fremdes Geschäft führt.156 Letztlich dient die Klageerweiterungsklausel dazu, dass allzeit sichergestellt ist, dass eine Berufung oder Revision immer möglich bleibt und mithin für alle Mitversicherer die intendierte Kostenreduktion der passiven Prozessführungsklausel zum Schutz aller Mitversicherer (im Hinblick auf die Anerkenntnisklausel) nicht über Gebühr zur Verkürzung der Rechtsmittel führt. Berücksichtigt man, dass der mitverklagte Mitversicherer keine Führungsprovision erhält und es eine zufällige Frage ist, welcher Mitversicherer mitverklagt wird, so gebieten schon Gerechtigkeitsgründe einen Aufwendungsersatzanspruch. Ein solcher lässt sich dadurch konstruieren, dass man annimmt, dass durch die Vereinbarung einer solchen Führungsklausel im Innenverhältnis eine auf diesen speziellen Fall bezogene Übertragung der Geschäftsführung auf den im Einzelfall mitverklagten Mitversicherer anzunehmen ist. Hierdurch kommt über § 713 BGB auch § 670 BGB zur Anwendung, sodass der mitverklagte Mitversicherer von allen anderen Mitversicherern (inklusive des Führenden) eine quotale Übernahme seiner prozessualen Aufwendung verlangen kann. Größte praktische Bedeutung kommt jedoch allein den sich aus der Gesellschafterstellung ergebenden gegenseitigen Treupflichten zu,157 die sich in Aufklä154 

Siehe hierzu oben S. 274 ff. Siehe oben S. 376. 156  Dieses Problem stellt sich wohlgemerkt nur dann, wenn nicht für die erweiterte Teilklage gegen den Mitversicherer auf dessen Quote wiederum eine passive Prozessstandschaft des Führenden greift. So letztlich auch hinsichtlich des Anteils des Mitversicherers der Führende im eigenen Namen zu verklagen ist, führt dieser letztlich wieder für alle Mitversicherer Geschäfte, sodass die gesteigerten Kosten quotal auf die Führungsverträge verteilt durch die Mitversicherer (und anteilig durch den Führenden) zu tragen sind. 157 Vgl. hierzu allgemein Heidel in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), § 705 BGB Rdn. 192 ff.; Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 221 ff.; Schöne in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 705 BGB Rdn. 101 ff.; Westermann in: Erman (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 49 ff.; Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 50 ff. 155 

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

rungs-, Informations- und Rücksichtnahmepflichten aufgliedern.158 Nimmt man mit der Theorie der finalen Verknüpfung an, dass bestimmte Gestaltungsrechte nur gemeinsam ausgeübt werden können,159 so wird man daneben wohl noch zumindest im Einzelfall eine Mitwirkungspflicht annehmen müssen.160 Dies wirft dann jedoch die Frage auf, wie weit eine solche Mitwirkungspflicht geht, ob also ein Mitversicherer im Einzelfall gezwungen ist, sich einer Mehrheitsentscheidung zu beugen und gegen seinen eigentlichen Willen an einem Gestaltungsrecht nach außen mitzuwirken. Da diesseitig angenommen wird, dass sich solche Probleme allenfalls innerhalb eines im Ausnahmefall als Gesamtvertrag genommenen Mitversicherung stellen und ansonsten alle Gestaltungsrechte individuell ausgeübt werden können, mag dies dahinstehen. Allgemein wird hinsichtlich der aus der Treuepflicht abgeleiteten Aufklärungsund Informationspflichten angenommen, dass jeder Mitversicherer (für den Führenden gilt dies bereits unter dem jeweiligen Führungsvertrag) individuell dazu verpflichtet ist, die anderen Mitversicherer – ausreichend dürfte hier in einer geführten Mitversicherung eine Information über Eck (d. h. über den Führenden) sein  – unverzüglich über alle erheblichen Umstände im Zusammenhang mit der Mitversicherung zu informieren, soweit sie risikorelevant sind.161 Dies bedeutet, dass durch jede Kenntnisnahme beispielsweise einer vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung, einer Obliegenheitsverletzung, eines Versicherungsfalls oder einer Gefahrerhöhung, eine Informationspflicht gegenüber den anderen Mitversicherern ausgelöst wird. Eine Aufklärungspflicht ist demgegenüber, da alle Mitversicherer typischerweise über eine vergleichbare Deutungshoheit verfügen und insofern keiner Aufklärung bedürfen, zurückhaltender anzunehmen. Wo jedoch ein Mitversicherer für ihn erkennbar über relevantes Spezialwissen verfügt, so mag dies im Einzelfall auch eine Aufklärungspflicht auslösen. Zu denken wäre hier beispielsweise an den Fall, dass ein Risiko in einem Staat belegen ist, aus dem weder der Führende noch ein Großteil der Mitversicherer stammen und bestimmte Rechtsänderungen (aber beispielsweise auch die Änderung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung) potentielle Auswirkungen auf die konsortiale Deckung haben könnten. In einer solchen Konstellation ist der jeweilige Mitversicherer verpflichtet, die anderen Mitversicherer hierüber aufzuklären, damit diese ein gemeinsames Vorgehen koordinieren können.

158 So Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 64; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 140 ff.; ders., Folgerungen aus der Dornbracht-Entscheidung für die Praxis der offenen Mitversicherung (2013), S. 53; ders. VersR 2007, S. 606–617 (610 ff.). 159  Siehe hierzu bspw. oben S. 236 ff., 239 f. und 338 ff. 160  So dann auch zumindest konsequent Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 64 a. E. 161  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 64; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 140; siehe auch Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (295).



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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Von besonderer praktischer Bedeutung für die Mitversicherung ist jedoch das aus der Treupflicht abgeleitete Rücksichtnahmegebot. Dies erfasst im Grundsatz sämtliche Gestaltungsrechte insbesondere im Hinblick auf den jeweiligen Mitversicherungsvertrag, aber auch hinsichtlich des Führungsvertrages und auch hinsichtlich eines Widerrufs der Vollmacht oder Ermächtigung des Führenden.162 Daneben werden aber auch isoliert mit dem Versicherungsnehmer ausgehandelte Vertragsänderungen erfasst. Durch dieses Rücksichtnahmegebot wird insofern ein Spannungsverhältnis zwischen der Dispositionsfreiheit im Außenverhältnis und der Interessenbindung im Innenverhältnis geschaffen. Dieses ist grundsätzlich unter Berücksichtigung des Abstraktionsprinzips dahingehend aufzulösen, dass das Dürfen im Innenverhältnis niemals auf das Können im Außenverhältnis zurückwirkt. Dies bedeutet insbesondere, dass es entgegen teilweiser Meinung grundsätzlich nicht zulässig ist, den einzelnen Mitversicherern gegenüber dem jeweiligen Mitversicherer einen Unterlassungsanspruch zuzugestehen.163 Die einzige Ausnahme von dieser Grundregel sind solche Maßnahmen des Mitversicherers, die im Einzelfall nur einheitlich vorgenommen werden können. Man denke hier beispielsweise an den Fall, dass ein Mitversicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer im Rahmen der Rettungsobliegenheit isoliert eine bestimmte Maßnahme anordnen möchte, die nicht mit den vom Führenden und den anderen Mitversicherern präferierten Maßnahmen in Einklang zu bringen ist, sodass die Gefahr abweichender Weisungen und mithin eine Anwendung § 82 Abs. 2 S. 2 VVG besteht164. Hier erscheint es richtig – wobei dies in solchen Situationen wohl eher von rein hypothetischem Nutzen ist –, den Mitversicherern einen Unterlassungsanspruch und, soweit noch möglich, einen Anspruch auf Rücknahme der Maßnahme zu gewähren. In den meisten Fällen wird sich das Rücksichtnahmegebot jedoch – entgegen vielfacher Meinung165 – nicht zu einer Unterlassungspflicht verdichten. Vielmehr verpflichtet das Rücksichtnahmegebot den Mitversicherer nur dazu, seine jeweiligen Rechte schonend auszuüben. Dies bedeutet letztlich, dass der jeweilige Mitversicherer die anderen Mitversicherer möglichst frühzeitig von den von ihm geplanten Maßnahmen zu informieren hat, bevor er diese ergreift, und sich, soweit 162 Vgl. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 64; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 141 ff.; wohl auch angedeutet durch Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu § 77 Rdn. 7 a. E. 163  So aber Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 142 und 145 et passim. 164  Siehe zu den Folgen abweichender Weisungen von mehreren Versicherern, die „an einem Versicherungsvertrag beteiligt sind“  – was als auf die Mitversicherung, aber auch generell als nicht nur auf einen Gesamtversicherungsvertrag bezogen verstanden wird – bspw. Voit in: Prölss/ Martin (Bgrd.), § 82 Rdn. 26; Looschelders in: MünchKommVVG, § 82 Rdn. 56; Schimikowski in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 82 Rdn. 24; undeutlich Schneider in: Staudinger/Halm/ Wendt (Hrsg.), § 82 Rdn. 30, die lediglich Ausführungen zu Versicherern, die an einem Vertrag beteiligt sind, macht. 165  Sehr weite Unterlassungspflicht annehmend Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 64, 65; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 141 f.; ders. VersR 2007, S. 606–617 (612).

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

durch die Mitversicherer für erforderlich gehalten, einer gemeinsamen Aussprache zu stellen hat. Dementsprechend ist der Mitversicherer also nur veranlasst, sicherzustellen, dass die anderen Mitversicherer antizipierend auf die von ihm geplante Maßnahme regieren können, also beispielsweise eine Umdeckung vorbereiten können, soweit es um die Ausübung eines vertragsbeendigenden Gestaltungsrechts geht. Niemals erfasst vom Rücksichtnahmegebot ist hingegen ein hypothetisch unterstelltes Konkurrenzverbot. Der Mitversicherer handelt also nicht illoyal, wenn er sich mit anderen Mitversicherern um die Übernahme der Risikodeckung für folgende Versicherungsperioden bewirbt.166 Dies hat grundsätzlich auch dann zu gelten, wenn der Mitversicherer individuelle Verhandlungen über die Aufstockung seiner Risikoquote oder über die Übernahme der Führung aufnimmt. Im Hinblick auf die kartellrechtliche Bewertung der Mitversicherung, die gerade voraussetzt, dass eine Mitversicherung keine Konkurrenz für die Zukunft ausschließen soll,167 und mithin eine freie Konkurrenz (auch) um die Führungsposition gewahrt bleiben muss, würde eine solche zivilrechtliche Pflicht zu wettbewerbsverzerrenden Ergebnissen führen. Problematisch mögen hier allenfalls solche Fälle sein, in denen ein Mitversicherer die quotenmäßige Beteiligung bewusst nutzt, um sich an den Bestand eines, den Versicherungsnehmer „einbringenden“ Mitversicherers anzupirschen, um dann unlauter in diesen einzudringen, also einen Fall der unlauteren Ausspannung zu verwirklichen. Ein solches unlauteres Ausspannen wird beispielsweise durch die Wettbewerbsrichtlinien der Versicherungswirtschaft (WettbRL)168 für sämtliche Sparten unter unterschiedlichen Voraussetzungen für unzulässig erachtet. Hierbei ist jedoch zunächst klarzustellen, dass die WettbRL im Rahmen des § 4 Nr. 4 UWG keine unmittelbare Bindungswirkung erzeugen, sondern nur eine Indizwirkung für die Anschauung der Verkehrskreise hinsichtlich der Unlauterkeit bieten.169 Hierbei wird mehrheitlich angenommen, dass sich eine Unlauterkeit nicht bereits aus der Zielgerichtetheit der Abwerbung ergeben kann, da die Planmäßigkeit nahezu ein Wesensmerkmal der Kundenakquise ist.170 Es wird hier also allenfalls um ein hinzutretendes unlauteres Mittel oder eine unlautere Weise des Eindringens gehen. In der Mitversicherung ist jedoch bereits lauter ein Kontakt zum Versicherungsnehmer hergestellt, sodass es zumindest im Lauterkeitsrecht nur noch um die besondere Weise gehen wird, in der der Mitversicherer den Mitversicherer herauswirbt.171 Dies ist dann jedoch nicht mehr mitversicherungsspezifisch, sodass man auch nicht annehmen kann, dass sich in der 166 

So richtig Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 140 f. Siehe hierzu unten S. 733. 168 Bspw abgedruckt bei Köhler/Bornkamm (Hrsg.), UWG, 30. Aufl. (2012), Anhang  19  – seitdem nicht mehr abgedruckt. 169  So bspw. BGH GRUR 1991, S. 462–463(463); ders. GRUR 2002, S. 548–550 (550). 170  Köhler in: ders./Bornkamm/Feddersen (Hrsg.), § 4 UWG Rdn. 4.33 und 4.46; Neumeyer, Werbung der Versicherung (1993), S. 64 ff. 171  Hierbei wird das Anspannen insbesondere dann unlauter, wenn der Versicherungsnehmer nicht angemessen, über die Konsequenzen der Beendigung des Vertrages mit dem Bestandsver167 



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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Mitversicherung generell eine gesteigerte Schutzpflicht hinsichtlich des Bestandes der Mitversicherer ergibt. Teilweise wird hier noch hervorgehoben, dass dem Führenden eine besonders herausgehobene Treupflicht unter dem Innenverhältnis zukomme.172 Dies ist so nicht nachvollziehbar. Der Führende haftet jedem einzelnen Mitversicherer bereits einzeln unter dem jeweiligen Führungsvertrag, sodass diesem gegenüber das Innenverhältnis keine weiteren vertiefte Pflichten, sondern allenfalls Rechte eröffnet.

2.  Haftung eines Mitversicherers im Innenverhältnis Indem die Treuepflicht im Innenverhältnis nur im absoluten Ausnahmefall eine Unterlassungspflicht eröffnet, verschiebt sich eine etwaige Pflichtverletzung im Wesentlichen in einen potentiellen Schadensersatzanspruch. Dies bedeutet im Schwerpunkt, dass hier der in vielen anderen Rechtsbereichen überkommene Grundsatz des „dulde und liquidiere“173 Geltung verlangt.174 Die Frage ist also letztlich, wann ein Mitversicherer seine Pflichten verletzt. Hier gilt zunächst die Grundannahme, dass jede Maßnahme, die für den Mitversicherer von einem wichtigen Grund getragen ist, per se nicht pflichtwidrig ist. Hierdurch wird jedoch nicht der Fall erfasst, dass der Mitversicherer seine Maßnahme nicht ausreichend schonend vorgenommen hat. So mag beispielsweise die Kündigung des Führungsvertrages und der Widerruf der Vollmacht und der Ermächtigung des Führenden als solche von einem wichtigen Grund getragen sein. Wenn der Mitversicherer trotz Möglichkeit die anderen Mitversicherer von der geplanten Ergreifung dieser Maßnahme nicht rechtzeitig informiert hat, mag dies gleichwohl eine Pflichtverletzung darstellen. Darüber hinaus gilt dieser Maßstab des wichtigen Grundes nicht für alle Maßnahmen. So ist es dem Mitversicherer beispielsweise nicht zuzumuten, Beweis darüber zu führen, weshalb eine ordentliche Kündigung des Mitversicherungsvertrages für die Zukunft für ihn wichtig ist. Vielmehr ist seine freie Dispositionsbefugnis hier vollumfänglich zu schützen, sodass dieser allenfalls dazu verpflichtet ist, seine interne Entscheidung so rechtzeitig zu treffen, dass er die Mitversicherer hierüber mit ausreichendem Vorlauf informieren kann, um weitere Dispositionen zu ermöglichen.

sicherer aufgeklärt wird (bspw. Zillmerungseffekt); vgl. im Detail hierzu Köhler in: ders./Bornkamm/Feddersen (Hrsg.), § 4 UWG Rdn. 4.46 f. 172  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 143. 173  Überliefert durch O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1 (1895), S. 53 (dort Fn. 22); siehe aber zur stark gewandelten Rezeption im heutigen deutschen öffentlichen Recht Breuer, Staatshaftung für judikatives Unrecht (2011), S. 138 ff. et passim. 174  Dies erkennen im Wesentlichen auch die Vertreter der Meinung, dass weitreichende Unterlassungsansprüche existieren sollen, da ein Unterlassungsanspruch praktisch, im Hinblick auf knappe Fristen gegenüber dem Versicherungsnehmer kaum jemals sinnvoll durchgesetzt werden kann, im Endeffekt alles auf einen potentiellen Schadensersatzanspruch verschoben wird; so bspw. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 65.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

Unabhängig von einer Pflichtverletzung ist die Haftung im Innenverhältnis, anders als unter dem Mitversicherungsvertrag und unter dem Führungsvertrag reduziert. § 708 BGB ordnet hierzu an, dass jeder Mitversicherer bei Erfüllung seiner Pflichten nur für diligentia quam in suis (d. h. eigenübliche Sorgfalt)175 einzustehen hat. In Übereinstimmung mit § 276 Abs. 3 BGB und § 277 BGB spielt diese Haftungsreduzierung jedoch nur im normalen Fahrlässigkeitsbereich eine Rolle, sodass die Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit unverändert bestehen bleibt. Im Falle einer vorsätzlichen Treuepflichtverletzung bleibt es mithin bei einer Schadensersatzpflicht und für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung ist als Referenzperson auf einen verständigen und billig und gerecht denkenden Mitversicherer abzustellen. Einzig wenn es um eine nicht grob fahrlässige Pflichtverletzung geht, kann der entsprechende Mitversicherer geltend machen, dass seine nachlässige Handlung seinem gewöhnlichen Geschäftsgebaren entspricht. Es ist hierbei allgemein zwar möglich, dass die Mitversicherer einen abweichenden Haftungsmaßstab als Gesellschafter vereinbaren,176 hiervon wird in praxi jedoch zumindest explizit kein Gebrauch gemacht und es ist auch nicht anzunehmen, dass eine konkludente Haftungsreduktion vorgenommen wird.177

3.  Beendigung der Innen-GbR bzw. Ausscheiden eines Mitversicherers Die Innengesellschaft endet entsprechend § 721 Alt. 1 BGB insgesamt mit Erreichung des vereinbarten Zwecks. Dies bedeutet, dass die Innen-GbR im Regelfall wegen Zweckerreichung aufgehoben wird, wenn sämtliche Mitversicherer die Deckung formell beenden oder, soweit auf Grund der Definition des Versicherungsfalls oder noch nicht vollständig abgewickelter Regulierungsvorgänge, der Zweck noch nicht vollständig erreicht ist, ab dem späteren Zeitpunkt.178 So hingegen sämtliche Mitversicherer ihren Mitversicherungsvertrag angefochten haben oder den Rücktritt erklärt haben, so stellt dies im Zweifelsfall nicht bloß eine Beendigung der Innen-GbR für die Zukunft wegen des Unmöglichwerdens nach § 726 Alt. 2 BGB dar,179 sondern beinhaltet eine Anfechtung bzw. eine Rücktrittserklärung hinsichtlich der Willenserklärung zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages 175  Vgl. zur Ausfüllung dieses Haftungsmaßstabs allgem. Stadler in: Jauernig (Bgrd.), § 277 BGB Rdn. 3; Grundmann in: MünchKommBGB, § 277 Rdn. 3; Caspers in: Staudinger (Bgrd.), § 277 BGB Rdn. 1 und 3. 176  Siehe allgem. Heidel in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), § 708 BGB Rdn. 17; Hadding/Kießling in: Soergel (Bgrd.), § 708 BGB Rdn. 2; Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), § 708 BGB Rdn. 15; Schäfer in: MünchKommBGB, § 708 Rdn. 3; Schöne in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 708 BGB Rdn. 3; Westmann in: Erman (Bgrd.), § 708 BGB Rdn. 9. 177  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 65; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 146. 178  So bisher einzig explizit richtig Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 66; in der Tendenz aber auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 146. 179  So aber Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 66; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 146.



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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der Innen-GbR, sodass diese ab initio als nicht begründet zu gelten hat.180 Die Rechtsprechung behandelt solche fehlerhaften Gesellschaften für gewöhnlich als wirksam errichtet und gewährt eine Geltendmachung von Mängeln nur ex nunc.181 Diese Beschränkung gilt jedoch nur für in Vollzug gesetzte Gesellschaften und dient dem Verkehrsschutz für Dritte und dem Bestandschutz der Gesellschafter. Da es sich vorliegend jedoch um eine reine Innengesellschaft handelt, können Drittinteressen niemals berührt sein und auch die Gesellschafter haben, da sie jeweils zusammen die Mitversicherung (rückwirkend) beenden wollen, eine solidarische Haftung nicht besteht und kein Gesellschaftsvermögen gebildet wurde, kein Interesse am Schutz des Bestandes. Relevant bleibt § 726 Alt. 2 BGB insofern allein für den Fall der Kündigung sämtlicher Mitversicherungsverträge, so ab diesem Zeitpunkt keine Versicherungsfälle mehr entstehen können und keine Ausgleichsansprüche mehr bestehen. Daneben kann die Gesellschaft von jedem Gesellschafter isoliert nach § 723 BGB gekündigt werden. Hierbei ist immer davon auszugehen, dass die verbleibenden Mitversicherer die Innen-GbR gemäß § 736 BGB fortsetzen.182 Hinsichtlich des Kündigungsrechts wird teilweise angenommen, dass ein jederzeitiges Kündigungsrecht bezüglich der Innen-GbR nach § 723 Abs. 1 S. 1 BGB in der Mitversicherung nie bestehe.183 Tatsächlich ist ein solches Kündigungsrecht aber nur dann ausgeschlossen, wenn für die Innengesellschaft eine bestimmte Zeit bestimmt wurde. Dies bedeutet zumindest dann, wenn die Mitversicherungsverträge auf unbestimmte Zeit eingegangen wurden oder die Mitversicherungsverträge zwar auf bestimmte Zeit geschlossen wurde, aber im Hinblick auf die Definition des Versicherungsfalls und dem Nichtvorsehen einer Nachhaftungsfrist ein genaues Datum für den Zweckwegfall in der Zukunft nicht ermittelt werden kann, dass (auch) die Innengesellschaft auf unbestimmte Zeit eingegangen wurde. Hier muss auch das jederzeitige Kündigungsrecht des § 723 Abs. 1 S. 1 BGB greifen.184 So hingegen der Mitversicherungsvertrag mit fester Laufzeit vereinbart wurde und auch ein Versicherungsfall nur während dieser Laufzeit eintreten kann, ist davon auszugehen, dass auch das Innenverhältnis für diese bestimmte Zeit eingegangen wurde,185 sodass in diesem Fall eine vorzeitige Kündigung gemäß § 723 Abs. 1 S. 2 180 Siehe zur Zulässigkeit einer solchen Anfechtung bzw. eines solchen Rücktritts, da es sich bei der GbR um eine Innengesellschaft handelt, die mithin nicht in Vollzug gesetzt werden kann, sodass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht greifen allgem. bspw. Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 331; Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 66. 181  BGHZ 55, S. 5–10 (8 f.); BGH NJW 1992, S. 1501–1503 (1502); ders. NJW 2000, S. 3558– 3560 (3559); K. Schmidt in: MünchKommHGB, § 105 Rdn. 244 ff. 182  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 66; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 147. 183  So wohl, vielleicht auch nur missverständlich, Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 66. 184  Wie hier wohl Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 147. 185  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 66; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 147.

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Teil 2: Abschluss und Durchführung der Mitversicherung

BGB nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich ist. Hierbei ist jedoch auch die Kündigung ohne wichtigen Grund gemäß § 723 Abs. 2 S. 2 BGB wirksam, der unberechtigt kündigende Mitversicherer schuldet den anderen jedoch eventuell Schadensersatz.186 Teilweise wird vertreten, dass dem Mitversicherer daneben ein Kündigungsrecht der Innen-GbR zustehe, wenn ihm ein ordentliches Kündigungsrecht aus den Mitversicherungsvertrag zusteht und er dieses ausübt.187 Dies lässt sich aus § 723 BGB nicht herleiten. Hier greift vielmehr § 723 Abs. 1 S. 1 BGB, der jedoch nicht an die Frage nach dem Bestehen eines ordentlichen Kündigungsrechts unter dem Mitversicherungsvertrag anknüpft. Daneben ist festzustellen, dass nicht zu voreilig von einer Kündigung des Mitversicherungsvertrages auf eine Kündigung des Innenverhältnisses geschlossen werden sollte. Eine solche dürfte vielfach nicht dem Mitversichererinteresse entsprechen. Wenn nach dem Zeitpunkt der Beendigung des Mitversicherungsvertrages noch Versicherungsfälle eintreten können, für die der ausscheidende Mitversicherer Teildeckung gewähren muss oder noch Regulierungsfälle anhängig sind, so haben der ausscheidende und die verbleibenden Mitversicherer ein Interesse daran, dass so lange auch die gegenseitigen Treuepflichten weitergelten sollen. Es erscheint insofern sinnvoller eine konkludente Kündigung des Innenverhältnisses nur dort anzunehmen, wo der grundsätzliche Beendigungswille des Mitversicherers durch einen wichtigen Grund in der Person eines Mitversicherers, typischerweise des Führenden, motiviert ist. Selbst in diesem Fall wird man jedoch genau untersuchen müssen, ob dies dem tatsächlichen Willen des Mitversicherers entspricht, da dieser seiner fortbestehenden Nachdeckungspflichten unter dem Mitversicherungsvertrag nicht, aber der ihm gegenüber bestehenden Treuepflichten der Mitversicherer sehr wohl verlustig geht. Dies führt insgesamt dazu, dass die Innen-GbR vielfach im Mitgliederbestand ausgesprochen atypisch ausgestaltet sein wird, wenn eine Mitversicherung über zahlreiche Versicherungsperioden, aber mit wechselndem Mitversichererbestand fortgesetzt wird. Man kann dies dann entweder so auffassen, dass die Mitversicherer als Gesellschafter in unterschiedliche Kategorien aufgeteilt werden, also beispielsweise „ständige Gesellschafter“, „im run-off (bezüglich der Mitversicherung) befindliche Gesellschafter“ (diese gestaffelt nach Beitritts- und Ausscheidenszeitpunkt) und „hinzutretende Gesellschafter“ (diese gestaffelt nach Beitrittszeitpunkt). Eine Alternative wäre es hier, ähnlich wie bei Lloyd’s für die Syndikate,188 davon auszugehen, dass die Innen-GbR jeweils mit eventuell wechselndem Mitgliederbestand für jede Versicherungsperiode, und auch für jeden unterjährigen Wechsel des Mitversichererbestandes, neu begründet wird. Näherliegend ist 186  Vgl. hierzu allgemein Hanke in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), § 723 BGB Rdn. 24; Hadding/Kießling in: Soergel (Bgrd.), § 723 BGB Rdn. 52; Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), § 723 BGB Rdn. 16 und 37; Schäfer in: MünchKommBGB, § 723 Rdn. 55; Schöne in: Bamberger/Roth (Hrsg.), § 723 BGB Rdn. 29; a. A. wohl nur van Venrooy JZ 1981, S. 53–58 (57 f.). 187 So Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 66 a. A. 188  Siehe hierzu unten S. 522.



D.  Durchführung der ergänzenden Verträge

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es zumindest im deutschen Recht, auch um einen Gleichlauf zwischen Mitversicherungsgemeinschaft und Mitversicherung im Einzelfall herzustellen, von einer einzigen Innen-GbR auszugehen, bei denen sich jedoch die Pflichten der Mitversicherer untereinander temporal bedingt immer nur auf die Gleichdeckungsphase beziehen, sodass also beispielsweise einen später hinzutretenden Versicherer keine Pflicht trifft, einen vorher aus der Mitversicherung ausgeschiedenen Mitversicherer, der aber noch Gesellschafter der Innen-GbR ist, über gefahrerhebliche Umstände zu informieren.

E. Resümee Im Rahmen des Abschlusses und der Durchführung der Mitversicherung zeigt sich das nescio quid – oder moderner, das je ne sais quoi – der Kooperationsform der Mitversicherung in seiner ganzen Eindringlichkeit. Hier entsteht bereits hinsichtlich des Abschlusses der einzelnen Verträge und Erteilungen von Vollmachten und Ermächtigungen ein nur schwer zu überschauendes System angenommener konkludenter aufschiebender (oder aufhebender) Bedingungen. Hierbei wurde versucht, diesen durch die bisherige Lehre gepflanzten Bedingungsforst etwas zu entholzen. Sinnvoller erscheint es jedoch, dass die Praxis ihre Abschlussmodalitäten entsprechend transparenter aufsetzt, dass ein solches Fischen im trüben Tümpel des mutmaßlichen Parteiwillens nicht nötig ist. Dass ein solches Anpassen der Abschlussmodalitäten nicht nur ein reiner Selbstzweck ist, zeigt gerade auch die AGB-Problematik in der Mitversicherung. Bisher von Praxis und Lehre weitgehend unerkannt  – oder zumindest unerwähnt  – ergeben sich in der Mitversicherung starke Gefahren zu einem Auseinanderfallen der Deckung und einer Störung der einheitlichen Führung aus dem deutschen Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es scheint hier kaum angemessen, sich nach bester rheinländischer Manier auf ein „et hätt noch emmer joot jejangen“ zu verlassen. Vielmehr besteht hier dringender Handlungsbedarf, um eine allzeit einheitliche AGB-rechtliche Bewertung sämtlicher Vertragsklauseln in allen Vertragsbündeln sicherzustellen. Gleichwohl wird gerade auch deutlich  – trotz der zahlreichen Probleme und Unsicherheiten im Detail  –, dass die Mitversicherung in ihrer heutigen Gestalt nicht nur effizient und sinnvoll ausgestaltet ist, sondern bei entsprechender Auslegung auch weitestgehend rechtsfest erscheint. Ohne hier noch einmal im Detail auf die Ergebnisse im Rahmen der Begutachtung der Durchführung der Mitversicherungsverträge und der begleitenden Verträge, der hierbei entstehenden Rechte und Pflichten und Vertretungsbefugnisse und deren jeweiligen Wechselwirkungen einzugehen, scheint die Mitversicherung als Konstrukt – zumindest in der hiesigen Auslegung – unabhängig von allen neuen regulatorischen Herausforderungen durchaus fit für die nächsten 600 Jahre. In diesem Sinne: Seicent’anni, Mitversicherung!

Teil 3

Die Behandlung der Mitversicherung im Internationalen Privatrecht und im (Internationalen) Zivilprozessrecht Die Mitversicherung industrieller (und anderer kaufmännischer) Risiken gehört neben der Rückversicherung allgemein zu den Bereichen der deutschen Versicherungswirtschaft, die den größten Globalisierungsgrad aufweisen. Hier stellen sich weitaus häufiger als im Bereich der gewöhnlichen Jedermann-Versicherung kollisionsrechtliche Fragen (A.). Daneben gilt es aber auch, hinsichtlich etwaig bestehender Rechtsstreite die in diesem Bereich besonders problematische (internationale) gerichtliche Zuständigkeit zu ermitteln (B.) bzw. auf die Möglichkeit und die Anforderungen einer Schiedsvereinbarung einzugehen (C.).

A.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung Gerade im Rahmen der Mitversicherung ergeben sich sehr schnell Auslandsbezüge. So kann ein solcher entstehen, wenn entweder das Risiko im Ausland belegen ist, der gewöhnliche Aufenthalt oder typischerweise der Sitz des Versicherungsnehmers in einem anderen Land als dem Sitzstaat der Mitversicherer liegt oder zumindest ein Mitversicherer seinen Sitz im Ausland hat. In all diesen Konstellationen ergibt sich die kollisionsrechtliche Frage nach dem anwendbaren Recht. Diese Frage ist jedoch im Hinblick auf die Funktionsweise des Internationalen Privatrechtes – mit seinen Sonderanknüpfungen für unterschiedliche Anknüpfungsgegenstände (und nicht etwa einer Globalanknüpfung für eine Geschäftsbeziehung als Ganze)1 – und der Ausgestaltung der Mitversicherungen, die sich wie oben ausgeführt in zahlreiche selbständige (und unabhängige) Verträge zerlegen lassen, nicht einheitlich, sondern für jeden betroffenen Vertrag einzeln zu beantworten. Lässt man die allgemeinen Fragen wie beispielsweise nach der kollisionsrechtlichen Beurteilung des Gesellschaftsstatuts2 der Mitversicherer und des Versicherungsnehmers und damit zusammenhängenden der Rechts- und Geschäftsfähigkeit außen vor, so bedarf es insbesondere einer Klärung, welches Recht auf die Mitversicherungsverträge im Außenverhältnis zwischen den Mitversicherern und dem Versicherungsnehmer (I.), auf das Innenverhältnis zwischen den Mitversicherern (II.), auf die Führungsverträge (III.) und auf die Vertretungsmacht des Führenden (IV.) zur Anwendung gelangt. Eine spezielle Bedeutung hat im Bereich des Mitversicherungsrechts  – insbesondere im Verhältnis zu Mitversicherungsgemeinschaften  – auch noch die Frage, nach welchem Recht ein unlauterer Wettbewerbs- oder ein Kartellverstoß bewertet wird (V.). Abschließend folgen auch noch einige knappe Anmerkungen zur kollisionsrechtlichen Behandlung, bei Unterwerfung des Rechtsstreites unter eine Schiedsklausel (VI.).

1  Vgl. zum System des IPR diesbezüglich einführend bspw. von Hein in: MünchKommBGB, Einl. IPR Rdn. 56, 108 ff.; Rauscher, Internationales Privatrecht (2017), Rdn. 2, 443. 2  Siehe hierzu allgemein Kindler in: MünchKommBGB, Abschnitt ,Internationales Handelsund Gesellschaftsrecht‘ Rdn. 5; Großfeld in: Staudinger (Bgrd.), IntGesR Rdn. 26 ff.; vgl. hierzu auch, hinsichtlich der speziellen Frage, ob im Hinblick auf den Sitz des Versicherungsnehmers ein Konvergenzfall vorliegt, unten S. 409 ff.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

I.  Die kollisionsrechtliche Beurteilung der Mitversicherungsverträge Von besonderer Relevanz ist die kollisionsrechtliche Anknüpfung der Mitversicherungsverträge. Hierbei wird vorliegend entsprechend den obigen Ausführung davon ausgegangen, dass es sich bei den Mitversicherungsverträgen um selbständige Verträge3 handelt und nicht um einen einheitlichen Vertrag4, sodass jeder Vertrag grundsätzlich selbständig angeknüpft werden muss.5 Entsprechend stellt sich die kollisionsrechtliche Frage eigentlich nur dann, wenn sich für den jeweiligen Mitversicherungsvertrag ein Auslandsbezug ergibt. Es ist jedoch fraglich, ob eine solche vollkommen isolierte Betrachtung des einzelnen Vertrages statthaft ist, da dies durchaus zu problematischen Ergebnissen führen kann. Man denke hierzu an den Fall, dass ein deutscher Versicherungsnehmer mit einem englischen Führenden sowie einigen anderen englischen und einem deutschen Mitversicherer Mitversicherungsverträge über ein in Deutschland belegenes Risiko abschließt. Hier würden die Verträge mit dem Führenden und den englischen Mitversicherern kollisionsrechtlich beurteilt werden (wobei an dieser Stelle offenbleiben mag, welches Recht zur Anwendung gelangt), während der Vertrag mit dem deutschen Mitversicherer dann automatisch dem deutschen Recht unterliegen würde. Es erscheint in diesem Fall angemessener, einen Auslandsbezug für jeden einzelnen Mitversicherungsvertrag bereits dann anzunehmen, wenn zumindest ein ausländischer Mitversicherer an der Deckung der Gesamtversicherungssumme beteiligt ist.6 Hierdurch wird im Ergebnis auch die Möglichkeit eröffnet, die Verträge auch in Abwesenheit einer Rechtswahl einer einheitlichen Anknüpfung zuzuführen. Dieser Lösungsansatz erscheint auch dogmatisch gut vertretbar, da die einzelnen Mitversicherungsverträge gerade nicht vollkommen isoliert sind  – selbst wenn man wie hier keine finale Verknüpfung annimmt7  –, sondern durch die einzelnen Verträge gerade gemeinsam die Gesamtversicherungssumme aufgebracht wird, was, beispielsweise hinsichtlich der Beurteilung zum Vorliegen einer Unterversicherung nach § 75 VVG, eine gewisse Interrelation bedeutet, sodass das ausländische Element eines Vertrages auf die anderen durchwirken sollte. 3  Siehe oben S. 79 ff. Hierbei mag es dahinstehen, ob die Verträge durch ein finales Element verknüpft sind oder nicht. 4  Bei Annahme eines einheitlichen Vertrages weist dieser bereits bei Beteiligung eines ausländischen Versicherers einen Auslandsbezug auf, sodass er kollisionsrechtlich zu bewerten ist. 5  Hierbei wird die Selbständigkeit der Verträge aber nur als Arbeitshypothese angenommen, da gefragt werden muss, ob die Qualifikation der Mitversicherungsverträge als einheitlicher Vertrag oder selbständiger Verträge einer Sonderanknüpfung unterliegt; vgl. hierzu unten S. 444 f. 6  Wenn ein ausländischer Versicherungsnehmer oder ein außerhalb Deutschlands belegenes Risiko betroffen ist, ergibt sich dieses Problem nicht, da dann immer jeder einzelne Mitversicherungsvertrag einen Auslandsbezug aufweist. 7  Siehe hierzu oben S. 81 ff. und im Ergebnis S. 103 ff.



A.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Neben dem Vorliegen eines Auslandsbezuges spielt auch der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine entscheidende Rolle, da das deutsche Internationale Versicherungsvertragsrecht im Jahr 2009 eine tiefgreifende Reform erfahren hat, sodass zwischen Alt- (1.) und Neuverträgen (2.) differenziert werden muss hinsichtlich der Anknüpfung des Vertrages.

1.  Bei Altverträgen Das deutsche Internationale Versicherungsvertragsrecht gehörte vor seiner Reform im Jahre 2009 zu den wohl mit Abstand kompliziertesten Teilbereichen des IPR8 . Im Hinblick auf die Übergangsvorschrift des Art. 28 Rom I-VO zum neuen Internationalen Versicherungsvertragsrecht, die keine Rückwirkung vorsieht, sondern das reformierte Internationale Versicherungsvertragsrecht nur auf Neuverträge zur Anwendung bringt, die ab dem 17.12.2009 abgeschlossen wurden,9 und in Ansehung der auf große Dauer angelegten Vertragspraxis in vielen Bereichen der Mitversicherung10 finden die Altkollisionsvorschriften wohl noch für einige Zeit Anwendung, sodass eine kurze Auseinandersetzung angemessen erscheint. Neben der Frage, ob im Einzelfall ein Altvertrag vorliegt (a), ist hierbei insbesondere relevant, ob es sich um ein europäisches Risiko handelt (b), wodurch das jeweilige kollisionsrechtliche Regime bestimmt wird, und letztlich welches Recht auf Mitversicherungsverträge über europäische und außereuropäische Risiken zur Anwendung kommt. a)  Vorliegen eines Altvertrages Art. 28 Rom  I-VO bestimmt, dass nur Verträge, die ab dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden, hinsichtlich der kollisionsrechtlichen Beurteilung von der Rom  I-VO erfasst werden. Für alle anderen Verträge, die vor diesem Stichtag geschlossen wurden (sogenannte Altverträge), greifen versteinert die mit dem 17.12.2009 eigentlich außer Kraft gesetzten11 Kollisionsnormen der Artt.  7–15 EGVVG a. F. respektive der Artt. 27–36 EGBGB a. F.12 Soweit fraglich ist, ob der 8  In diese Richtung Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 189; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorb. zu Art. 1 Rom I-VO Rdn. 2. 9  Vgl. hierzu bspw. im Detail Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 28 Rom  I-VO Rdn. 1; siehe vertiefend sogleich unten S. 403 ff. 10  Hierbei ist relevant, dass zahlreiche Mitversicherungskonzepte auf relativ lange Zeit angelegt sind – womit für Deutschland aber nicht gemeint ist, dass diese eine lange Laufzeit haben, da diese meistens Jahresverträge mit einer Verlängerungsklausel sind, sondern dass ein allseitiges Interesse besteht, die Verträge möglichst vielfach zu verlängern; vgl. etwa Dreher VersR  2008, S. 15–27 (19). 11  Siehe Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 25.06.2009, in: BGBl. 2009, S. I-1574. 12  Je nach Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Altmitversicherungsverträge kann die kollisionsrechtliche Anknüpfung sich auch noch wesentlich komplizierter gestalten; für einen Überblick zu den intertemporal geltenden Kollisionsregelungen in Deutschland bspw. Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Einf. Int. VersR Rdn. 5 ff.; für frühere Regime auch ders. in: Berliner Kom-

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

jeweilige Mitversicherungsvertrag vor dem Stichtag geschlossen wurde, ist nach richtiger Auffassung zunächst der Vertrag als Altvertrag zu behandeln und dann nach dem durch die alten Kollisionsnormen berufenen Sachrecht zu bestimmen, wann der Vertrag geschlossen wurde.13 Hierbei kommt es allein auf den Zeitpunkt an, zudem sich Angebot und Annahme getroffen haben, während, wie auch in der Mitversicherung durchaus bedeutsam, etwaige aufschiebende und auflösende Bedingungen unberücksichtigt bleiben.14 Auch der Zeitpunkt der Ausstellung (bzw. genauer die Zustellung) der Police ist unerheblich, so diese nicht die konkludente Annahmeerklärung des Versicherers beinhaltete. Da zahlreiche Mitversicherungsverträge vielfach über eine recht lange Zeit abgeschlossen werden, gibt es auch über eine Dekade nach dem Inkrafttreten der Rom I-VO noch zahlreiche Altverträge.15 Hierbei besteht insbesondere Einigkeit darüber, dass ein Vertrag, der vor dem Stichtag geschlossen wurde und aufgrund einer automatischen Verlängerungsklausel weiterhin fortbesteht, ein Altvertrag bleibt.16 Problematisch sind dann solche Verträge, die nicht durch eine automatische Verlängerungsklausel, sondern eine vertraglich vorgesehene explizite renewal-Entscheidung verlängert werden, bei denen eine solche Prolongation mit einem Vorbehalt (d. h. einer punktuellen Änderung des einzelnen Mitversicherungsvertrages) erfolgt oder bei denen einer der Mitversicherungsverträge zwar nicht inhaltlich abgeändert, aber der Mitversicherer (eventuell auch der Führende) ausgetauscht wird. Soweit ein Mitversicherungsvertrag mit einer begrenzten Laufzeit nicht abgeändert, sondern allein durch Parteivereinbarung eine Verlängerung der Versicherungsperiode vereinbart wird, stellt sich dies nicht als relevanter Unterschied zur automatischen Verlängerung dar. Insofern ist hier davon auszugehen, dass eine Abänderung des Mitversicherungsvertrages hinsichtlich der Laufzeit diesen nicht zu mentar, Vorbem. Art. 7 EGVVG Rdn. 6 ff.; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorb. zu Art. 1 Rom I-VO Rdn. 4 ff.; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 7 ff. 13  Der Zeitpunkt des Vertragsschlusses wird also nicht autonom durch Art. 28 Rom  I-VO bestimmt, sondern aus Vertrauensschutzgesichtspunkten nach dem „alten“ Versicherungsvertragsstatut; so insb. Martiny in: MünchKommBGB, Art. 28 Rom I-VO Rdn. 3; Dörner in: Bruck/ Möller (Bgrd.), Art. 28 Rom  I-VO Rdn. 2; Leible in: Hüßtege/Mansel (Hrsg.), BGB, Art. 28 Rom  I-VO Rdn. 3; a. A. aber bspw. Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 28 Rom  I-VO Rdn. 8. EuGH, Urteil vom 18.10.2016, Rs.  C-135/15 (Griechenland  ./.  Nikiforidis), in: Slg.  ECLI:​EU:​ C:​2016:774 (Rdn. 29) nimmt demgegenüber an, dass der Begriff des Vertragsschlusses vor dem Stichtag in Art. 28 Rom I-VO autonom auszulegen sei. Dies ergibt hinsichtlich der Frage, welche Änderungen eines Dauerschuldverhältnisses einen Neuabschluss darstellen, durchaus Sinn, kann jedoch nicht umfassend überzeugen. Das europäische Recht hält beispielsweise keine Antworten dafür bereit, ob der Antrag eines Versicherungsnehmers Angebotsqualität hat oder, wie in einigen Rechtsordnungen, im Zweifelsfall oder zwingend eine invitatio ad offerendum ist. 14  Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 28 Rom I-VO Rdn. 2; Schulze in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art. 28 Rom  I-VO Rdn. 3; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 28 Rom I-VO Rdn. 4. 15  So auch zu Altversicherungsverträgen allgemein Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 11. 16  Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 28 Rom  I-VO Rdn. 1; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 11; Katschthaler/Leichsenring r+s 2010, S. 45–51 (46).



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einem Neuvertrag werden lässt.17 In einer solchen Konstellation wollen die Parteien den Vertrag gerade unverändert fortsetzen, was bei einer abweichenden kollisionsrechtlichen Beurteilung gerade nicht der Fall wäre, und haben beim Vertragsabschluss darauf vertraut, dass eine reine Verlängerungsentscheidung das Dauerschuldverhältnis Mitversicherungsvertrag nicht abändern werde. Deutlich problematischer ist der Fall, dass der Mitversicherungsvertrag zwar verlängert wird, hierbei aber, wie im renewal-Prozess durchaus üblich,18 neue Risikoausnahmen aufgenommen werden (oder andere Änderungen des Mitversicherungsvertrages vorgesehen werden). Die entscheidende Frage ist hier, wie stark ein Eingriff in das Vertragsgefüge sein kann, ohne dass die Vertragsänderung als Neuabschluss zu behandeln ist. Plakativ dargestellt kann es nicht sein, dass ein Versicherer und ein Versicherungsnehmer einen zwischen ihnen bestehenden Althaftpflichtversicherungsvertrag in einen Feuerversicherungsvertrag in Form einer Mitversicherung umgestalten und dieser dann kollisionsrechtlich als Altversicherungsvertrag zu gelten hat. Realistischer stellt sich die Frage, ob jede Abänderung hinsichtlich des versicherten Interesses oder der versicherten Gefahr unmittelbar zumindest kollisionsrechtlich einen Neuabschluss impliziert oder dies erst dann anzunehmen ist, wenn die Abänderung eine näher zu bestimmende Tiefe erreicht, bei der von einer reinen Fortführung eines Altvertrages nicht mehr gesprochen werden kann. Leider ist die Rechtsprechung zur Behandlung von abgeänderten Altverträgen noch sehr unkonturiert. Der Europäische Gerichtshof hat hierzu auf Vorlage des Bundesarbeitsgerichts19 in seiner Nikiforidis-Entscheidung lediglich festgestellt, dass eine Vertragsänderung dann zu einem Neuvertrag führt, wenn der Vertrag in einem Umfang geändert wird, dass diese Änderung keine Aktualisierung oder Anpassung des Vertrages, sondern die Entstehung einer neuen Rechtsbeziehung impliziert.20 Hierbei bleibt letztlich unklar, an welchen Kriterien diese Abgrenzung zu erfolgen hat, es wird jedoch nahegelegt, dass auch eine rein quantitative Auslegung gemessen an den Änderungen möglich ist. In Betrachtung der Mitversicherung erscheint dies nicht unbedenklich. Hier sollte gelten, dass ein Vertrag, der nicht offensichtlich noviert werden soll, ein Altvertrag bleibt, solange nicht der Kernbereich der Deckung soweit abgeändert wird, dass der Vertrag einem nunmehr anderen Versicherungstyp zuzuordnen wäre.21 17  So auch allgemein zu Altverträgen etwa Martiny in: MünchKommBGB Art. 28 Rom I-VO Rdn. 3; Schulze in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art. 28 Rom I-VO Rdn. 4; Schlachter ZverglRWiss 2016, S. 610–623 (611 f.). 18  Siehe hierzu praktisch etwa Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung (2014), § 22 Rdn. 35 f. 19  Zum Vorlagebeschluss siehe BAG NZA 2015, S. 542–544; zum späteren Urteil siehe BAG IPRax 2018, S. 86–91. 20  EuGH, Urteil vom 18.10.2016, Rs. C-135/15 (Griechenland ./. Nikiforidis), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​2016:774 (Rdn.  37  ff.). 21 In der Bewertung, ob eine Vertragsänderung im Einzelfall einen Neuvertrag zur Entstehung bringt, erscheint es sinnvoll, auf die in Deutschland zum intertemporalen Art. 1 Abs. 1 EGVVG ergangenen Entscheidungen und geäußerten Meinungen zu rekurrieren; siehe hierzu bspw. Gal in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), Art. 1 EGVVG Rdn. 4; Stagl/Brand in: Looschelders/

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Von besonderer Problematik ist die Konstellation, bei der der Vertrag zwar nicht inhaltlich abgeändert, aber ein Mitversicherer ausgetauscht wird, also ein Anteil an der Gesamtversicherungssumme durch einen neuen Mitversicherer übernommen wird. So hier dreiseitig eine Vertragsübernahme vereinbart wird, 22 bleibt es bei einem Altvertrag.23 Vielfach wird der Austausch von Mitversicherern jedoch so erfolgen, dass der Mitversicherungsvertrag mit dem Alt-Mitversicherer beendet und ein gleichlautender Mitversicherungsvertrag mit einem neu hinzutretenden Mitversicherer geschlossen wird. Hier kann der neu abgeschlossene nicht mehr den „Bestandschutz“ des beendeten Vertrages beanspruchen. Dies ist ausgesprochen bedauerlich, da es hierdurch innerhalb des Mitversicherungskonzepts zu einem Auseinanderfallen der Anknüpfung kommt, da die inkludierten Alt-Mitversicherungsverträge nach dem alten IPR und die nach dem Stichtag abgeschlossenen Mitversicherungsverträge nach dem neuen IPR angeknüpft werden. Hier verbleibt letztlich nur noch die Möglichkeit einen möglichst weitreichenden Gleichlauf über die jeweiligen Ausweichklauseln herzustellen. Gerade in den letzten Punkten zeigt sich die Notwendigkeit, dass die Vertragsparteien für die Mitversicherungsverträge eine Rechtswahl treffen. Allein hierdurch kann sichergestellt werden, dass die Änderung hinsichtlich eines Mitversicherungsvertrages (sei es hinsichtlich der Deckung oder hinsichtlich der Vertragspartei) das Mitversicherungskonzept durch unterschiedliche Anknüpfung nicht inkonsistent werden lässt. Dies sollte gerade von Parteien bedacht werden, die im Hinblick darauf, dass hinsichtlich eines innereuropäischen Risikos ein Konvergenzfall vorlag,24 eine Rechtswahl nach dem alten Kollisionsrecht nicht (oder nur bedingt) abschließend konnten 25. Hier gebietet es sich, dass die Abänderung eines Mitversicherungsvertrages zum Anlass genommen wird, dass alle Mitversicherungsverträge mit einer Rechtswahlklausel ergänzt und soweit notwendig auf das nunmehr anwendbare (Kollisions-)Recht angepasst werden. b)  Bestimmung des einschlägigen Kollisionsregimes Im alten IPR bestanden mit den Artt.  7–15 EGVVG a. F. und den Artt.  27–36 EGBGB a. F. zwei sich gegenseitig ausschließende Internationale Versicherungsvertragsrechtsregime. Das entscheidende Abgrenzungsmerkmal der beiden KolliPohlmann (Hrsg.), Art. 1 EGVVG Rdn. 4; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Art. 1 EGVVG Rdn. 13; sehr instruktiv zur Abgrenzung der Vertragsänderung vom Neuabschluss Armbrüster/ Schreier VersR 2015, S. 1053–1062 (insb. 1057 ff.). 22  Vgl. hierzu oben S. 341 f. und 342 ff. 23  Gleiches würde beispielsweise auch dann gelten, wenn der Vertrag im Rahmen einer Be­ stands­übertragung mit Zustimmung der BaFin nach § 13 Abs. 1, 5 VAG übergeht; siehe zur Bestandsübertragung allgemein Bornschlegel, Die Bestandsübertragung nach dem VAG (2014), zum Übergang im Speziellen dort S. 54 ff. und 183 ff. 24  Vgl. hierzu unten S. 409 ff. 25  Dies dürfte für die Mitversicherung jedoch relativ selten der Fall sein, da hier typischerweise ein Großrisiko vorliegt und mithin unter Geltung des Art. 10 Abs. 1 S. 1 EGVVG a. F. eine Rechtswahl getroffen werden konnte; siehe hierzu unten S. 413 f.



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sionsregime ist in diesem Zusammenhang die Lokalisierung des Risikos. Hierbei sind die Artt.  7–15 EGVVG  a. F., die der Umsetzung der zweiten und dann der dritten Schadensversicherungsrichtlinie26 und der zweiten Lebensversicherungsrichtlinie27 dienten, nur auf innereuropäische Risiken (aa), die Artt. 27–36 EGBGB a. F. hingegen auf außereuropäische Risiken, und sämtliche Rückversicherungsverträge unabhängig von der Risikobelegenheit, anwendbar (bb). aa)  Anwendbares Recht bei Vorliegen eines europäischen Risikos Die Artt. 7–15 EGVVG a. F. erfassen Erstversicherungsverträge (Mitrückversicherungsverträge sind mithin per se ausgenommen 28), bei denen das versicherte Risiko in einem Mitgliedstaat der damaligen EG oder einem Vertragsstaat des damaligen EWR belegen ist.29 Dem Merkmal der Risikobelegenheit kommt im Regelungsumfeld der Artt. 7–15 EGVVG a. F. mithin eine Doppel- bzw. Dreifachfunktion zu30: zum einen konkretisiert es den sachlich-geographischen Anwendungsbereich des harmonisierten Kollisionsregimes, sodann dient es in der Qualifikation als Abgrenzungsmerkmal zwischen Konvergenz- und Divergenzfällen und schließlich fungiert es in zahlreichen Kollisionsnormen als Anknüpfungsmoment. Hinsichtlich der Belegenheit des Risikos kommt Art. 7 Abs. 2 EGVVG a. F. zur Anwendung.31 Hiernach ist in der Gebäudeversicherung – die auch in der Mitversicherung häufig betroffen ist – das Risiko im Belegenheitsstaat der Immobilie zu verorten (Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 EGVVG  a. F.) und in der Versicherung registrierter Fahrzeuge – für die Mitversicherung bedeutsam in der Kfz-Flottenversicherung, aber auch der Schiffs- und Flugzeug-Kasko- und Haftpflichtversicherung – im Registerstaat (Art. 7 Abs. 2 Nr. 3 EGVVG a. F.). Wenn diese Anknüpfungsgegenstände nicht eröffnet sind, so wird gemäß Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 EGVVG a. F. die Belegenheit des Risikos  – bei Versicherungsnehmern, die nicht natürliche Personen sind (wie in der Mitversicherung nahezu immer der Fall) – in dem Staat lokalisiert, in 26  RL 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG, in: Abl. L 228 vom 11.08.1992, S. 1. 27  RL 90/619/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG, in: Abl. L 330 vom 29.11.1990, S. 50. 28  Zur Ausnahme der Rückversicherung vom EGVVG a. F. siehe bspw. J. Prölss/Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), vor Art. 7 EGVVG Rdn. 22; Looschelders in: MünchKommVVG, Art. 7 EGVVG a. F. Rdn. 14; Basedow/Drasch NJW 1991, S. 785–795 (787). 29  Eine Anwendung der Artt. 27–36 EGBGB a. F. ist hierbei durch Art. 37 Nr. 4 EGBGB a. F., der ebenfalls der Umsetzung von Richtlinienrecht diente und insofern (grundsätzlich) auf gleicher kollisionsrechtlicher Ebene war, für innereuropäische Risiken ausgeschlossen; vgl. Basedow/ Drasch NJW 1991, S. 785–795 (788). 30  Basedow/Drasch NJW 1991, S. 785–795 (787) bezeichnen auf der obersten Ebene die Risikobelegenheit anschaulich als Metakollisionsnorm. 31  Hierbei hat Art. 7 Abs. 2 Nr. 3 EGVVG a. F., der sich mit der Lokalisierung von Reise- und Ferienrisiken in Verträgen mit kurzer Laufzeit befasst, keine Bedeutung für die die Mitversicherung und bleibt mithin ausgeblendet.

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dem sich das Unternehmen,32 die Betriebsstätte oder die entsprechende Einrichtung befindet. Hierbei ist auf die Belegenheit des Risikos zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen.33 Dies bedeutet nunmehr auch, dass für den Fall, dass das Risiko zu diesem Zeitpunkt in einem Land belegen war, welches erst nach 2009 der Europäischen Union beigetreten ist, nicht die Art. 7 ff. EGVVG a. F., sondern versteinert die Artt. 27 ff. EGBGB a. F. zur Anwendung gelangen. Ausgesprochen problematisch war dann – und dies kann gerade in der Konzernversicherung, die vielfach (im [eventuell gelayerten] Mastervertrag oder auch den lokalen Policen) als Mitversicherung ausgestaltet ist, aber auch bei anderen Mitversicherungssparten zutreffen –, nach welchem Kollisionsregime die Anknüpfung vorzunehmen ist, wenn der Versicherungsvertrag (oder hier die Mitversicherungsverträge) mehrfach belegene Risiken versichern. Teilweise wurde bei der gleichzeitigen Deckung von außer- und innereuropäischen Risiken vorgeschlagen, den Versicherungsvertrag vollumfänglich nach Artt. 8 ff. EGVVG a. F. anzuknüpfen.34 Die ganz herrschende Meinung nimmt hier demgegenüber bereits zum Zeitpunkt der Ermittlung des Kollisionsregimes eine (erste) dépeçage vor.35 Dies bedeutet, dass sämtliche Mitversicherungsverträge gespalten werden und die beiden Hälften getrennt nach den Artt. 8 ff. EGVVG a. F. und nach den Artt. 27 ff. EGBGB a. F. angeknüpft werden. Allenfalls wenn beide Kollisionsregime auf dasselbe Recht verwiesen, wurden diese zu kollisionsrechtlichen Zwecken geteilten Verträge wieder zu einem vereinigt. Dies erscheint zwar inhaltlich richtig, aber gerade bei der Mitversicherung – wo nicht nur ein, sondern zahlreiche Verträge derart gespalten werden – kaum begrüßenswert. Soweit die Kollisionsnormen des EGVVG anwendbar sind, kommt es entscheidend darauf an, ob es sich um einen Konvergenz- oder um einen Divergenzfall handelt. Diese beiden Fälle werden sowohl hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Anknüpfung unterschiedlich behandelt. Bedeutsam ist daneben aber noch, ob es sich bei dem Mitversicherungsvertrag um eine „normale“ Mitversicherung oder um die Deckung eines Großrisikos handelt, da in diesem Fall die Regelanknüpfung wiederum abgeändert wird.

32 

Siehe zum Problem der Lokalisierung des Sitzes sogleich unten S. 409 ff. die ganz herrschende Meinung, die für die Lokalisierung allein auf den Zustand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt; siehe bspw. Basedow/Drasch NJW  1991, S. 785–795 (787). 34  So insbes. Hahn, Die „europäischen“ Kollisionsnormen für Versicherungsverträge (1992), S. 27 und 42; Kramer, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1995), S. 175. 35 So statt nahezu aller Looschelders in: MünchKommVVG, Art. 7 EGVVG a. F. Rdn. 16; Dörner in: Berliner Kommentar, Art. 7 EGVVG Rdn. 32; Schäfer in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), 1. Aufl. (2010), Art. 7 EGVVG Rdn. 22; Armbrüster in: Prölss/Martin (Hrsg.), 28. Aufl. (2010), vor Art. 7 EGVVG Rdn. 14; instruktiv bereits Reichert-Facilides IPRax 1990, S. 1–18 (4); siehe für zahlreiche weitere Nachweise bspw. Looschelders in: MünchKommVVG, 1. Aufl. (2010), Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 53 (dort Fn. 110). 33  So



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(1) Konvergenzfälle Bei Vorliegen eines Konvergenzfalls zeigt sich das EGVVG a. F. besonders rigide. (a)  Vorliegen eines Konvergenzfalles Ein sogenannter Konvergenzfall liegt gemäß Art. 8 EGVVG a. F. (i. V. m. Art. 7 Abs. 2 EGVVG a. F.) vor, wenn das Risiko im selben Staat belegen ist, in dem sich der gewöhnliche Aufenthalt (dies ist in der Mitversicherung eher irrelevant) oder die Hauptverwaltung des Versicherungsnehmers befindet.36 Hierbei bestand weitgehend Einigkeit, und dies ist richtig, dass mit der Hauptverwaltung der faktische Sitz des Versicherungsnehmers gemeint ist.37 Hierbei insinuieren einige Autoren jedoch, ohne dies explizit zu sagen, aber indem entsprechende Quellen zitiert werden, dass die Verortung der Hauptverwaltung als kollisionsrechtliche Vorfrage unter dem Gesellschaftsstatut angeknüpft wird.38 Wäre dies der Fall, müsste dies trotz des unionsrechtlichen Ursprungs der Artt. 7–15 EGVVG a. F. grundsätzlich autonom erfolgen, da das Internationale Gesellschaftsrecht noch nicht (umfassend) harmonisiert wurde. Dies ließe sich damit begründen, dass die Richtlinien den Begriff der Hauptverwaltung gerade nicht definieren und nicht anzunehmen wäre, dass die überaus strittige Frage der Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts hier durch die Hintertür harmonisiert werden soll. Man führe sich jedoch die Folgen vor Augen, die eine solche Auslegung hätte: Dies bedeutete zunächst, dass grundsätzlich gemäß der in Deutschland herrschenden Sitztheorie39 danach zu fragen wäre, in welchem Land der faktische Sitz des Versicherungsnehmers belegen ist. Zur Bestimmung des Sitzes kommt es darauf an, an welchem Ort die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.40 Bis hierin kommt man zu dem gleichen Ergebnis, wenn man den Verwaltungssitz nicht als Vorfrage einer Sonderanknüpfung dem Gesellschaftsstatut unterwirft. Bei diesem Verständnis wäre ein Konvergenzfall dann gegeben, wenn das zu versichernde Risiko 36  Dies gilt natürlich nur für solche Deckungen, die sich auf die Versicherungsnehmerin als Unternehmen in ihrer Gesamtheit beziehen. Ansonsten ist auf die Belegenheit der Betriebsstätte zu beziehen; vgl. Armbrüster in: Prölss/Martin (Hrsg.), 28. Aufl. (2010), Art. 7 EGVVG Rdn. 9. 37  So im Ergebnis auch Armbrüster in: Prölss/Martin (Hrsg.), 28. Aufl. (2010), Art. 7 EGVVG Rdn. 11; Schäfer in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), 1. Aufl. (2010), Art. 7 EGVVG Rdn. 20; Dörner in: Berliner Kommentar, Art. 7 EGVVG Rdn. 29; ders., Internationales Versicherungsvertragsrecht (1997), Art. 7 EGVVG Rdn. 29; besonders detailliert Mankowski VersR 1999, S. 923– 932 (928). 38  Siehe etwa Dörner in: Berliner Kommentar, Art. 7 EGVVG Rdn. 29; ders., Internationales Versicherungsvertragsrecht (1997), Art. 7 EGVVG Rdn. 29; nicht ganz so deutlich Schäfer in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), 1. Aufl. (2010), Art. 7 EGVVG Rdn. 20. 39 Siehe zum Meinungsstreit allgemein und sehr detailliert bspw. Kindler in: MünchKommBGB, Abschnitt ,Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht‘ Rdn. 351 ff. 40  So seit BGHZ 97, S. 269–273 (272); siehe für einen Überblick zu Rechtsprechung und Literatur bspw. Kindler in: MünchKommBGB, Abschnitt ,Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht‘ Rdn. 5.

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im Land des faktischen Verwaltungssitzes belegen ist. Der Unterschied besteht jedoch dahingehend, dass für die Verweisungen des EGVVG a. F. ganz herrschend angenommen wurde, dass sämtliche Verweisungen Sachnormverweisungen sind,41 während die herrschende Lehre der Sitztheorie die Verweisung auf das Gesellschaftsstatut als eine Gesamtverweisung nach Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB auffasst.42 So die Rechtsordnung des faktischen Sitzstaates also der Gründungstheorie folgt und das IPR des Gründungsstaates diese Verweisung annimmt, so würde ein Konvergenzfall nur dann vorliegen, wenn das Risiko im Gründungsstaat belegen ist. Ein weiteres Problem wäre, wollte man den Begriff nicht als einen vollharmonisierten ansehen, sondern als eine dem Gesellschaftsstatut zu unterstellende Frage, dass dann zu berücksichtigen wäre, dass die Sitztheorie, soweit die Niederlassungsfreiheit berührt ist, für teilweise unionsrechtswidrig gehalten wird.43 Entsprechend wäre bei innereuropäischer Belegenheit des Risikos und Eröffnung der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit das Gesellschaftsstatut, das zur Ermittlung eines Konvergenzfalles relevant ist, in zahlreichen Konstellationen unter Anwendung der sogenannten Gründungstheorie44 zu bestimmen. Hierbei hat insbesondere der Europäische Gerichtshof zahlreiche Konstellationen herausgearbeitet, in denen zumindest nach Auffassung der Lehre kollisionsrechtlich immer die Gründungstheorie zur Anwendung gelangen muss, um eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit zu vermeiden.45 Ohne hier im Detail auf die feinziselierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einzugehen, stellt sich allein die Frage, ob im Rahmen der Bestimmung der Hauptverwaltung des Versicherungsnehmers diese dann nur bis zum Stichtag des 17.12.2009 zu berücksichtigen wäre. Dies ist zu verneinen. Die Rechtsprechung dient der Auslegung des Art. 43 EGV (bzw. nunmehr des inhaltlich unveränderten Art. 49 AEUV) und ist insofern allein eine Auslegung des bereits vor dem Stichtag geltenden Rechts, sodass durch diese Urteile nur offengelegt wird, was letztlich schon immer der gesetzlichen Lage entsprach.46 Würde die Anknüpfung also als Vorfrage erfolgen, wäre mithin in Bezug 41  So und zu kleineren abweichenden Meinungen Sonnentag, Der Renvoi im Internationalen Privatrecht (2001), S. 233 ff. 42  Dies gilt zumindest für Gesellschaften, die nicht nach deutschem Recht begründet, aber ihren faktischen Verwaltungssitz im Ausland haben (aber wohl auch für diese mit faktischem Sitz im Inland), vgl. bspw. Großfeld in: Staudinger (Bgrd.), IntGesR Rdn. 93, 107 ff. und 389. 43  Hiervon geht auch der BGH aus, der seit 2005, auf EWR-Gesellschaften, das Recht des Gründungsstatuts zur Anwendung bringt; BGH NJW  2005, S. 1648–1650 (1649); BGHZ 164, S. 148–153 (151). 44 Siehe zur Gründungstheorie einführend Kindler in: MünchKommBGB, Abschnitt ,Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht‘ Rdn. 359 ff. Auf amerikanische Versicherungsnehmer kommt die Gründungstheorie gem. Art. XXV Abs. 5 Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika (BGBl. 1956, S. II-488) immer zu Anwendung. 45  Einen Überblick über den gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung des EuGH zu diesem Punkt bietet bspw. Kindler in: MünchKommBGB, Abschnitt ,Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht‘ Rdn. 110 ff. 46 Eine abweichende Beurteilung wäre nur dann zulässig, wenn der EuGH gem. Art. 264 Abs. 2 AEUV analog seinem Urteil eine Wirkung nur für die Zukunft beilegen würde, was aber



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auf „europäische“ Versicherungsnehmer, also solche juristische Personen oder Personenvereinigungen für die der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet ist, anzunehmen, dass ihre Hauptverwaltung im Gründungsstaat liegt. Ein Konvergenzfall wäre entsprechend immer dann anzunehmen, wenn das innereuropäische Risiko (sonst wäre schon der Anwendungsbereich der Artt. 7 ff. EGVVG a. F. nicht eröffnet) im Gründungsstaat des Versicherungsnehmers belegen ist. Bei Risikobelegenheit im Staat der faktischen Verwaltung wäre hingegen ein Divergenzfall anzunehmen. Dies ist genau das Gegenteil von dem, was hier gewünscht ist. Entsprechend muss der Begriff der Hauptverwaltung völlig losgelöst vom Verständnis des Gesellschaftsstatuts bestimmt werden. Dass hier die Sitztheorie und die richtlinienkonforme Ausfüllung des Begriffs der Hauptverwaltung miteinander übereinstimmen, ist insofern erfreulich, aber letztlich zufällig. Diese Auslegung wird schlussendlich auch dadurch gestützt, dass unter Art. 19 Abs. 1 UA 1 Rom I-VO, der zweifelslos verordnungsautonom auszulegen ist, auch weiterhin der Begriff der Hauptverwaltung als der Ort der faktischen Steuerung des Unternehmens verstanden wird.47 (b)  Anknüpfung des Konvergenzfalles Bei Vorliegen eines solchen Konvergenzfalles wird dann gemäß Art. 8 EGVVG a. F. objektiv an das Recht der Belegenheit des Risikos angeknüpft (im Sinne der lex loci periculi 48). Eine Rechtswahl und mithin subjektive Anknüpfung sind hier grundsätzlich nicht statthaft. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Versicherungsvertrag ausschließlich Risiken auf Schadensfälle deckt, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem Risikobelegenheitsstaat eintreten können (sogenannte Auslandsschäden). In diesen Fällen kann das Recht dieses Staates gemäß Art. 8 Abs. 3 EGVVG a. F. gewählt werden. Eine andere Ausnahme gilt für die Korrespondenzim relevanten Regelungszusammenhang bisher noch nicht der Fall war; vgl. hierzu und generell zur temporalen Wirkung der Urteile des EuGH bspw. Ehricke in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 267 AEUV Rdn. 74 ff.; Wegener in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 267 AEUV Rdn. 52 ff.; Karpenstein in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 267 AEUV Rdn. 111 ff. 47  Statt aller Thorn in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 19 Rom I-VO Rdn. 9. 48  Der Begriff hat in die Nomenklatur des Kollisionsrechts Eingang gefunden durch Wengler Anmerkung zu BGH JZ  1961, S. 422–425 (425; locus periculi); siehe auch ders. in: RGRK, Bd. VI, Teilbd. 1, § 15 S. 424 f. und 439 f. sowie ibidem, Bd. VI, Teilbd. 2, § 15 S. 931 f. (dort Fn. 67; wobei hier zwar der Grundsatz beibehalten wird, aber der Begriff des locus periculi nicht mehr auftaucht). Dieser will die Gefährdungs- und Verschuldenshaftung bei Unfällen auf hoher See kumulativ oder alternativ an das Recht des Gefährdungsortes (d. h. des Heimathafens) als Handlungsort anknüpfen; den Begriff verwendet auch Stoll in: Lüderitz/Schröder (Hrsg.), Fs  Kegel (1977), S. 113–139, der hiermit eine Sonderanknüpfung für solche deliktischen Haftungen vornehmen will, bei denen der Geschädigte sich bereits in einem anderen Land rechtlich relevant in Gefahr begeben hat, und diese Rechtsordnung nicht vom normalen Tatortsprinzip erfasst wird. Zur heutigen Vertretbarkeit dieser Ansichten soll vorliegend keine Aussage getroffen werden, da der bisher ungebräuchlich gebliebene, weil nicht aufgenommene Begriff hier gänzlich anders verwandt wird. Hier wird „periculum“ leicht verändert nicht als Gefahr bzw. Gefährdung, sondern als versichertes Risiko verwendet.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

versicherung49. Hier kann ein mitgliedstaatlicher Versicherungsnehmer, wenn er mit einem Drittstaatenversicherer eine Korrespondenzversicherung abschließt, für den Vertrag ein beliebiges Recht mit diesem vereinbaren. Letztlich sind die genauen Voraussetzungen der ausnahmsweisen Zulässigkeit einer Rechtswahl und letztlich auch das Vorliegen eines Konvergenz- oder Divergenzfalls in der Mitversicherung jedoch weitestgehend gegenstandslos, da diese typischerweise nur für Großrisiken zur Anwendung gelangt und bei solchen gemäß Art. 10 Abs. 1 S. 1 EGVVG  a. F. eine freie Rechtswahl eröffnet wird50 . Zudem soll nach der wohl herrschenden Meinung,51 wenn eine Rechtswahl bei einem Konvergenzfall möglich war, aber nicht getroffen wurde, die objektive Anknüpfung nicht nach Art. 8 EGVVG a. F. erfolgen, sondern unter Anwendung des Art. 11 EGVVG a. F.52 . Hierdurch besteht gemäß Art. 11 Abs. 2 EGVVG a. F. zwar im Zweifelsfall immer noch eine Anknüpfung an das Recht der Risikobelegenheit, diese Vermutung ist jedoch widerlegbar und es kann bei Vorliegen einer engeren Verbindung zu einem anderen Recht gemäß Art. 11 Abs. 1 EGVVG a. F. die Anknüpfung an dieses vorgenommen werden. (2) Divergenzfälle Die Divergenzfälle unterscheiden sich hinsichtlich der Anknüpfung insbesondere dadurch, dass hier gemäß Art. 9 Abs. 1 EGVVG a. F. stets eine Rechtswahl eröffnet ist. Jedoch kann in diesen Konstellationen – außerhalb der Versicherung von Großrisiken – nur das Recht der Risikobelegenheit oder des Ortes der Hauptverwaltung des Versicherungsnehmers gewählt werden. Dies bedeutet insbesondere, dass nicht das Recht am Sitz des Führenden gewählt werden kann. Da jedoch vielfach der Führende in einer besonderen Nähebeziehung zum Versicherungsnehmer stehen wird und mithin typischerweise im selben Staat seinen Sitz hat wie dieser, erscheint diese Wahlmöglichkeit typischerweise ausreichend. So eine Rechtswahl hingegen nicht getroffen wird, gilt Art. 11 EGVVG a. F., der eine einzelfallbezogene Anknüpfung an das Recht desjenigen Staates vornimmt, das zu dem Mitversicherungsvertrag die engste Verbindung aufweist. Hierbei gilt dann jedoch gemäß Art. 11 Abs. 2 EGVVG a. F. die widerlegliche Vermutung, dass die engste Verbin49  Siehe zur genauen Begriffsbestimmung beispielsweise Hartung VerBAV 1961, S. 85–86 (86); vgl. auch BAV, Geschäftsbericht 1966, S. 52 und 53; jedoch ist der Begriff der Korrespondenzversicherung heute aufsichtsrechtlich nicht mehr gesichert (siehe hierzu unten S. 604 ff.). Insofern ist durchaus unklar, in welchen Konstellationen kollisionsrechtlich eine Rechtswahl eröffnet ist. Man wird jedoch davon ausgehen müssen, dass die aufsichtsrechtliche Änderung des Begriffs der Korrespondenzversicherung nicht kollisionsrechtlich zurückwirkt. War der Vertrag also zum Abschlusszeitpunkt eine Korrespondenzversicherung, so bleibt er dies. 50  Siehe hierzu unten S. 413 f. 51 So beispielsweise J. Prölss/Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Art. 9 EGVVG Rdn. 8; Armbrüster ZVersWiss 1995, S. 139–148 (144); Lübbert/Vogl r+s 2000, S. 265– 272 (268); a. A. Dörner in: Berliner Kommentar, Art. 11 EGVVG Rdn. 5; ders., Internationales Versicherungsvertragsrecht (1997), Art. 11 EGVVG Rdn. 5; Kramer, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1995), S. 238; Basedow/Drasch NJW 1991, S. 785–795 (793). 52  Siehe hierzu sogleich unten S. 412 f.



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dung zur lex loci periculi besteht. Im Rahmen der kollisionsrechtlichen Bewertung gebietet es sich, hier nicht nur isoliert nach der engsten Verbindung des einzeln zu bewertenden Mitversicherungsvertrages zu fragen, sondern diesen als Bestandteil der Mitversicherung im weiteren Sinne zu betrachten. Ziel muss es hierbei immer sein, die Mitversicherungsverträge möglichst einem einheitlichen Recht zu unterwerfen, um die Konsistenz der Deckung nicht zu gefährden. Hierbei wird es letztlich in den meisten Fällen wohl bei einer Anknüpfung an das Recht der Belegenheit des Risikos bleiben, wenn nicht mehrfachbelegene Risiken (im EWR) versichert werden. (3) Pflichtversicherung Bereits unter dem alten harmonisierten Internationalen Versicherungsvertragsrecht bestand gemäß Art. 12 EGVVG  a. F. eine Sonderanknüpfung für Versicherungsverträge mit einer europäischen Risikobelegenheit, wenn dieser Vertrag in zumindest einem Mitgliedstaat eine Pflichtversicherung darstellte. Diese Sonderanknüpfung setzte sich dann für sämtliche von Artt. 7 ff. EGVVG a. F. erfassten Verträge über die jeweilige Regelanknüpfung zur objektiven oder subjektiven Bestimmung des Vertragsstatuts hinweg. In den wesentlichen Grundzügen besteht diese Regelung unverändert in Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom  I-VO i. V. m. Art. 46d EGBGB fort, sodass hinsichtlich der gerade in der Mitversicherung vielfach höchstbedenklichen Folgen auf die Ausführungen zum neuen Kollisionsrecht verwiesen sei.53 (4) Großrisiken Die vorstehenden Ausführungen zur objektiven Anknüpfung und zur begrenzten Rechtswahl sind jedoch im Mitversicherungsbereich von eher untergeordneter Bedeutung, da hier klassischer Weise ein Großrisiko vorliegt und damit eine Rechtswahl nach Art. 10 Abs. 1 S. 1 EGVVG a. F. eröffnet war, die von den jeweiligen Vertragsparteien typischerweise auch getroffen wurde. Anders als unter dem heutigen Recht definierte der Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGVVG a. F. i. V. m. Anlage A zum VAG a. F. das Großrisiko selbständig. Da die Definition des Großrisikos jedoch der Umsetzung der Schadensversicherungsrichtlinien diente, war der Begriff richtlinienkonform auszulegen.54 Inhaltlich ergeben sich hierbei keine tiefgreifende Unterschiede zum gegenwärtigen Verständnis eines Großrisikos.55 Der Möglichkeit einer Rechtswahl für Großrisikoverträge stand jedoch bereits im alten Kollisionsrecht eine zwingende Sonderanknüpfung entgegen,56 die 53 

Siehe hierzu unten S. 428 ff. richtig bspw. Dörner, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1997), Art.  10 EGVVG Rdn. 23. 55  Siehe hierzu unten S. 422 ff. Die Solvency II-Richtlinie hat gegenwärtig an der Definition des Großrisikobegriffs keine solchen Änderungen vorgenommen, die eine abweichende Bewertung nahelegen würde. 56  Siehe soeben oben S. 413. 54 So

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auch mehr oder weniger unverändert erhalten blieb,57 wenn das gedeckte Risiko die Versicherungspflicht eines Mitgliedstaates (oder mehrerer Mitgliedstaaten) eröffnete. Hieraus ergibt sich im Bereich der Mitversicherung das Potential großen Ungemachs. bb)  Anwendbares Recht bei Vorliegen eines außereuropäischen Risikos Soweit der Mitversicherungsvertrag (ausschließlich) außereuropäische Risiken deckte und mithin der sachlich-geographische Anwendungsbereich der Artt. 7 ff. EGVVG a. F. nicht eröffnet war, erfolgte die Anknüpfung unter Geltung der Artt.  27 ff. EGBGB a. F., die ihrerseits der Umsetzung des völkerrechtlichen Rom  I-Übereinkommens (EVÜ) dienten58 . Unberücksichtigt kann hierbei die Sonderanknüpfungsregel des Art. 29 EGBGB a. F. für Verbraucherverträge bleiben, da kaum Konstellationen vorstellbar sind, in denen ein Verbraucherversicherungsvertrag über ein außereuropäisches Risiko in der Form der Mitversicherung genommen wird.59 Für diese Mitversicherungsverträge sah das deutsche Kollisionsrecht in Art. 27 EGBGB a. F. – unabhängig davon, ob es sich um ein Groß- oder Massenrisiko (solange kein Verbrauchervertrag vorlag) handelte – den Grundsatz der unbeschränkten Parteiautonomie vor. Die Parteiautonomie galt hier wesentlich umfassender, da anders als durch Art. 12 EGVVG a. F. hier keine zwingende Sonderanknüpfung für Pflichtversicherungsverträge bestand.60 Hierdurch waren die Vertragsparteien für diese Mitversicherungsverträge in die Lage gesetzt, alle rechtssicher einem einheitlichen Vertragsstatut zu unterstellen.61 Auch die objektive Anknüpfung, sollten die Parteien einmal eine Rechtswahl unterlassen haben, erschien für diese Art der Mitversicherung besser geeignet. Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB a. F. knüpfte den einzelnen Mitversicherungsvertrag hierbei an das Recht desjenigen Staates an, mit dem der Vertrag die engste Verbindung aufwies. Hierbei sprach dieser gemäß Art. 35 Abs. 1 EGBGB a. F. eine Sach57 

Siehe unten S. 428 ff. Vgl. zum EVÜ und seiner Zwitterstellung zwischen (gewöhnlichem) Völker- und Gemeinschaftsrecht bspw. Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem zu Art. 27–37 EGBGB Rdn. 7 (und dies noch vor der Auslegungskompetenz des EuGH); Kreuzer/Wagner/Reder in: Dauses/Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Abschnitt R Rdn. 127. 59  So bereits Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 287. Zu denken wäre hier allenfalls an „Prominentenversicherungen“ mit sehr hohen Versicherungssummen. 60  Hier stellte sich also allenfalls die Frage, ob bestimmte Normen des Anordnungsstaates als Eingriffsnormen zu berücksichtigen waren. Siehe zur Berücksichtigung von in- und ausländischen Eingriffsnormen unter dem gegenwärtigen (aber auch alten) Kollisionsrecht einführend von Hein in: MünchKommBGB, Einl. IPR Rdn. 286 ff. 61  Diese Rechtssicherheit bestand wohlgemerkt natürlich nur bei Annahme eines deutschen Gerichtsstandes, da nur dort die Artt. 27 ff. EGBGB a. F. zur Anwendung gelangten, und auch hier konnten natürlich deutsche Versicherungspflichten als Eingriffsnormen zur Anwendung gelangen. 58 



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normverweisung aus.62 Allerdings stellte Art. 28 Abs. 2 S. 1 EGBGB a. F. dann eine Regelvermutung auf, die für die Bewertung der Mitversicherung durchaus abträglich ist, nämlich dass im Zweifelsfall die engste Verbindung zu dem Staat besteht, in dem die Vertragspartei, die die vertragstypische Leistung erbringt, ihre Hauptverwaltung hat. Zwar gab es in Deutschland durchaus einen Streit darüber, ob man beim Versicherungsvertrag, bei dem die beiden synallagmatischen Hauptleistungen (oberflächlich betrachtet) Geldzahlungen darstellen, überhaupt von einer vertragstypischen Leistung sprechen kann.63 Die wohl herrschende Meinung kam hier gleichfalls richtig zu dem Ergebnis, dass widerleglich vermutet an das Recht des Versicherersitzes angeknüpft wird.64 Für die Mitversicherung hätte dies bedeutet, dass jeder einzelne Mitversicherungsvertrag dem Recht am Sitz des jeweiligen Mitversicherers unterstellt wird, was bei einer internationalen Zusammensetzung der Mitversicherer eine erhebliche Inkonsistenz der Deckung mit sich gebracht hätte. Jedoch stellte diese Anknüpfung nur eine widerlegliche Regelvermutung dar. Nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB a. F. galt diese Vermutung (und mithin Anknüpfung) dann nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergab, dass der Vertrag eine engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist. Über diese quasi-Ausweichklausel eröffnete der Gesetzgeber die Möglichkeit, mittels einer Gesamtabwägung die einzelnen Mitversicherungsverträge auch im Rahmen der objektiven Anknüpfung einem einheitlichen Vertragsstatut zu unterstellen. Im Hinblick auf die Bewertung ist hierbei nicht auf den isolierten Mitversicherungsvertrag, sondern (eben die gesamten Umstände) auf das vollständige Mitversicherungskonzept abzustellen. Dies bedeutet insbesondere, dass bei Vorliegen einer engeren Verbindung im Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden diese Nähebeziehung auch auf alle anderen Mitversicherungsverträge ausstrahlt und hierdurch eine einheitliche Anknüpfung bewirkt. Probleme bestehen insofern nur dann, wenn der Versicherungsnehmer, der Führende und das Risiko unterschiedlichen Staaten entstammen. Im Kern wird man in solchen Konstellationen aber wohl den Rechtsgedanken des Art. 28 Abs. 2 S. 1 EGBGB a. F. heranziehen und den Mitversicherungsvertrag mit dem Führenden an das Recht an seinem Sitz anknüpfen und diese engste Verbin62  Dies war gänzlich unstrittig; vgl. Sonnentag, Der Renvoi im Internationalen Privatrecht (2000), S. 233. 63  Hier wirkte sich dann – eher atypisch – der Streit über die Rechtsnatur des Leistungsversprechens des Versicherers (Gefahrtragung-, Geschäftsbesorgungs- oder Geldleistungstheorie) einmal konkret aus; so etwa heute Thorn in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom I-VO Rdn. 132; a. A. aber heute Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 4 Rom I-VO Rdn. 4, der richtig darauf hinweist, dass der Begriff des Dienstleistungsvertrages (und der vertragstypischen Leistung) unionsautonom auszulegen ist. Dies verhindert jedoch nicht, dass ein solcher Theorienstreit, der als solcher nicht zwingend ein „deutscher“ ist, hier nutzbar gemacht wird. 64  Dörner, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1997), Anh. zu Art. 7–15 EGVVG Rdn. 18; ders. in: Berliner Kommentar, Anh. zu Art,  7–15 EGVVG Rdn. 18; Basedow/Drasch NJW  1991, S. 785–795 (789); Kramer, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1995), S. 32; a. A. aber (Unanwendbarkeit der Regelvermutung und Anknüpfung an Risikobelegenheit) bspw. J. Prölss/Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), vor Art. 7 EGVVG Rdn. 14; Armbrüster ZVersWiss 1995, S. 139–148 (146).

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

dung wiederum auf alle anderen Mitversicherungsverträge ausstrahlen lassen, da sämtliche Mitversicherer sich zu einer gemeinsamen Deckung unter der Führung des Führenden bereiterklären. cc)  Anwendbares Recht bei Vorliegen eines Mitrückversicherungsvertrages Für die subjektive und objektive Anknüpfung von Rückversicherungsverträgen galten nach altem Kollisionsrecht die gleichen Regeln wie für Erstversicherungsverträge über ein außereuropäisches Risiko. Dies heißt insbesondere, dass die Vertragsparteien eines Mitrückversicherungskonzeptes hinsichtlich der einzelnen Mitrückversicherungsverträge über eine vollumfängliche Parteiautonomie verfügten und die Verträge so einem gemeinsamen Vertragsstatut unterstellen konnten. Besondere Erwähnung verdient jedoch gerade im Bereich der Mitrückversicherung die Möglichkeit zum konkludenten Abschluss eines Rechtswahlvertrages. So weist die Rückversicherungsvertragspraxis einige Besonderheiten auf, aus denen sich der Rückschluss auf den konkludenten Willen ziehen lässt, den Vertrag einem bestimmten Recht zu unterwerfen. Das klassische Beispiel einer „verdeckten Rechtswahlklausel“ sind die im anglo-amerikanischen Rechtsbereich gebräuchlichen und vielfach auch in internationalen Rückversicherungsverträgen auffindbaren construction clauses. Diese bestimmen nach ihrem expliziten Regelungsgehalt eigentlich nur, welches Recht zur Auslegung des Vertrages heranzuziehen ist.65 Im Kontext des Art. 27 EGBGB a. F. (bzw. heute des Art. 3 Rom I-VO) versteht man diese jedoch als eine Rechtswahl.66 Schwieriger ist die Frage, ob, wenn eine fakultative Rückversicherung67 als back-to-back-Rückversicherung68 genommen wird und wie häufig eine follow-the-forms-Klausel enthält,69 in letzterer eine verdeckte Rechtswahl bzw. genauer eine Einbeziehung der Rechtswahlklausel des Erstversicherungsvertrages in den Rückversicherungsvertrag zu sehen ist.70 Die herrschende Meinung verneint dies und vertritt die Auffassung, dass durch diese 65  Gleichwohl sind diese Auslegungsklauseln wohl durch die Klauselschöpfer regelmäßig so intendiert, gerade eine Rechtswahl zu treffen; Zweifel an einer solchen Auslegung können höchstens dadurch entstehen, dass vielfach auch eine kombinierte Rechtswahl- und Auslegungsklausel verwendet wird („This contract shall be governed by and construed in accordance with the law of […]“). 66  So bspw. OLG München IPRax 1989, S. 42–45 (44); Lorenz RIW 1992, S. 697–706 (703 f.); Mankowski VersR 2002, S. 1177–1187 (1179). 67 Siehe hierzu Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 62 ff.; Cannawurf/Schwepcke in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 8 Rdn. 265 f.; Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 150. 68  Zur Begriffserklärung siehe Stenberg in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 12 Rdn. 85 ff.; Gürses, Reinsurance Clauses (2010), Rdn. 2.105 auch spezifisch zur Rechtswahlproblematik. 69  Diese Art der Klausel, oft auch als as original- bzw. „Rückversicherung zu Originalbedingungen“-Klausel bezeichnet, soll einen möglichst umfassenden Gleichlauf der Rückversicherungsdeckung mit der Erstversicherungsdeckung bewirken (wobei das Risiko des Rückversicherungsvertrages – als Risiko des Erstversicherers – natürlich dogmatisch betrachtet ein anderes ist); siehe hierzu Stenberg in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 12 Rdn. 85 ff. 70  Das gleiche Problem stellt sich auch in der Miterstversicherung, wenn die Versicherung ge-



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Einbeziehungsklausel ausschließlich solche Vertragsklauseln adressiert werden, die deckungsbezogen sind und mithin selbständige Verträge wie die Rechtswahlklausel, Gerichtsstandsklausel oder Schiedsklausel nicht erfasst werden.71 Hierbei nimmt diese Meinung jedoch letztlich eine Anleihe bei der Rechtsprechung englischer Gerichte zu diesen und anderen incorporation clauses.72 Gesichert ist eine solche Nichterfassung der Rechtswahlklausel insofern nur dann, wenn das englische Recht das Auslegungsstatut stellt. Im deutschen Recht  – wobei Urteile zu den üblichen follow-the-form-Klauseln fehlen  – wird solchen Bezugnahmeklauseln jedoch üblicherweise ein weiterer Bezugnahmeeffekt beigelegt. So wird beispielsweise im Seehandelsrecht weitflächig angenommen, dass eine solche Bezugnahme eines Vertrages ohne Rechtswahl auf einen Vertrag mit Rechtswahl auch die Rechtswahlklausel inkorporiert.73 Dies lässt sich grundsätzlich auch auf followthe-forms-Klauseln übertragen, die mithin im Zweifelsfall auch die Rechtswahlklausel einbeziehen, wenn dies nicht dem Mitrückversicherungskonzept zuwiderläuft.74 Gerade in der Rückversicherung ist jedoch der Wille der Vertragsparteien genau zu ergründen, ob sie den Bezugnahmeklauseln einen solchen weiten Anwendungsbereich beimessen wollten oder ob sie in Ansehung der gesicherten englischen Rechtsprechung davon ausgegangen sind, dass solche Klauseln immer nur deckungsrelevante Klauseln einbeziehen, typischerweise wird man eher von zweiterem auszugehen haben. Auch hinsichtlich der objektiven Anknüpfung bestehen Besonderheiten. Hier ist zu berücksichtigen, dass die herrschende Meinung zum ungeschriebenen (gewohnheitsrechtlichen) Kollisionsrecht des Rückversicherungsvertrages vor dem 01.09.1986 vertrat, dass in Abwesenheit einer Rechtswahl der Rückversicherungsvertrag an das Recht am Sitz des Erstversicherers, d. h. des Versicherungsnehmers des Rückversicherungsvertrages (!), anzuknüpfen sei.75 Die Entwicklung dieser für Schuldverträge atypischen Anknüpfungsregel beruhte auf der Annahme, dass der Erstversicherer vielfach das Risiko eines oder zahlreicher Erstversicherungsverträge, wobei diese Verträge aufgrund ihrer kollisionsrechtlichen Behandlung und der Marktverhältnisse nahezu immer dem Recht am Sitz des Erstversicherers unterliegen werden, bei unterschiedlichen Rückversicherern in Deckung geben wird. Hier layert ist und die Exzedenten wie üblich eine auf die Grunddeckung bezogene follow-the-formKlausel enthalten; siehe hierzu Knöfel VersR 2018, S. 513–521 (517). 71 So bspw. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 546; Looschelders in: Lüer/ Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 9 Rdn. 81 f.; Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 6; Mankowski VersR 2002, S. 1177–1187 (1179). 72 Vgl. Looschelders in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 9 Rdn. 81 f. 73  So zu einer Bezugnahmeklausel des Konnossements auf die Charter-Partie bspw. RGZ 122, S. 316–320 (319 f.); BGH VersR 1967, S. 156–157 (156 f.); Martiny in: Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht (2015), Rdn. 2.107. 74  So auch Knöfel VersR 2018, S. 513–521 (517) für follow-the-form-Klauseln in D&O-Exzedenten. 75  Siehe zum damaligen Meinungsspektrum bspw. Dörner, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1997), Vorbem. Art. 7 EGVVG Rdn. 8. Mit der h. M. für eine Anknüpfung an den Sitz des Zedenten bspw. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 554 ff.

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erschien es insofern interessengerecht, selbst außerhalb einer Mitrückversicherung eine Kollisionsregel zu schaffen, die so weit wie möglich eine kohärente Rückdeckung ermöglicht und dadurch unerkannte Deckungslücken vermeidet. Dieses Rechtsverständnis bewirkte als Reflex wohl auch, dass unter Geltung des Art. 28 Abs. 2 S. 1 EGBGB a. F. noch viel stärker als im Bereich der Erstversicherung vertreten wurde, dass der Rückversicherungsvertrag keine vertragstypische Leistung vorsieht,76 wohl (auch) mit dem Ziel das unliebsame Ergebnis einer Zweifelsfallanknüpfung an das Recht am Sitz des Rückversicherers zu vermeiden. Hier lassen sich neben den Argumenten zum Erstversicherungsvertrag77 auch noch ergänzende Gründe anführen. So ist unabhängig von der Rechtsnatur der Leistungspflicht des Rückversicherers zu berücksichtigen, dass die Aufgaben des Erstversicherers neben der Prämienzahlungspflicht, je nach Art des Rückversicherungsvertrages, auch noch die Risikoauswahl, die Abrechnung, die Weiterleitung von Prämienanteilen und bestimmte Geschäftsführungsleistungen umfassen kann.78 Im Ergebnis erscheint es hier jedoch wie schon für die Erstversicherung dogmatisch richtig79 – wenn auch im Hinblick auf die konkreten Anknüpfungsfolgen rechtspolitisch verfehlt – hier den Rückversicherer als die die vertragstypisierende Leistung erbringende Partei anzusehen, sodass die Regelvermutung des Art. 28 Abs. 2 S. 1 EGBGB a. F. greift. Dann ist jedoch noch wesentlich stärker über die Anwendung der quasi-Ausweichklausel des Art. 28 Abs. 5 EGBGB a. F. nachzudenken. Nicht ausreichend kann hierbei eine Korrelation der Belegenheit des Rückversicherungsrisikos mit dem Sitz des Erstversicherers sein, da diese letztlich immer vorliegt, sodass ein Abstellen hierauf eine systematische Ausschaltung der Regelvermutung des Art. 28 Abs. 2 S. 1 EGBGB a. F. mit sich bringen würde.80 Soweit hingegen die Belegen76 So etwa eine Meinung, die die vertragscharakteristische Leistung beim Erstversicherer sieht, wie bspw.: Martiny in: MünchKommBGB, 4. Aufl. (2004), Art. 37 EGBGB Rdn. 195; Lorenz in: Musielak (Hrsg.), Fs Kegel (1987), S. 303–341 (327 f.); und eine andere Meinung, die eine charakteristische Leistung ablehnt, insb.: J. Prölss/Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), vor Art. 7 EGVVG Rdn. 15; Armbrüster ZVersWiss 1995, S. 139–148 (146); dagegen aber (also Annahme des Greifens der Regelvermutung) etwa Dörner, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1997), Anh. zu Art. 7–15 EGVVG Rdn. 21; ders. in: Berliner Kommentar, Anh. zu Art, 7–15 EGVVG Rdn. 21; Basedow/Drasch NJW 1991, S. 785–795 (789); Kramer, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1995), S. 32. 77 Siehe oben S. 414 f. Dies wird auch in anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Umsetzungsnormen des EVÜ herrschend angenommen; siehe hierzu Looschelders in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 9 Rdn. 51 ff. 78  Vgl. hierzu allgemein Dörner in: Berliner Kommentar, Anh. zu Art. 7–15 EGVVG Rdn. 20; man kann und sollte sich hier aber sehr wohl fragen, ob die meiste dieser „Leistungen“ nicht letztlich Bedingungen der Rückversicherungsdeckung oder Obliegenheiten des Zedenten sind. 79  Siehe oben S. 414 f. 80  Allgemein dazu, dass eine Ausweichklausel nicht im Sinne eines better law approach ausgelegt werden soll, um (unliebsame) Anknüpfungen zu korrigieren, bspw. von Hein in: MünchKommBGB, Einl. zum IPR Rdn. 32. Gleichwohl wäre dieser Vorwurf hier nicht zwingend durchschlagend, da eine solche extensive Auslegung der Ausweichklausel für den Rückversicherungsvertrag gerade nur für diesen aufgrund seiner angenommenen Atypizität greifen würde. Dies ist nicht per se unzulässig, dient doch eine solche Ausweichklausel gerade dem Zweck in aty-



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heit der Erstversicherungsrisiken und der Sitz des Erstversicherers übereinstimmen, spricht vieles dafür, zu diesem Recht eine engere Verbindung anzunehmen. Problematisch sind dann nur noch die Fälle der Mitrückversicherung, in denen der Erstversicherer erstversicherte Risiken in Rückdeckung gibt, die nicht in seinem Sitzstaat belegen sind. Soweit der Erstversicherer und der führende Rückversicherer ihren Sitz im gleichen Staat haben, sollte diese engere Verbindung auch hier auf allen anderen Mitrückversicherungsverträge projiziert werden.

2.  Bei Neuverträgen Für Mitversicherungsverträge, die ab dem 17.12.2009 abgeschlossen wurden,81 ist die kollisionsrechtliche Behandlung weitaus einfacher, aber kaum einfach geraten.82 So gibt es heute zwar keine unterschiedlichen Kollisionsregime, die der Umsetzung unterschiedlicher gemeinschaftsrechtlicher Instrumente dienten bzw. vollkommen autonom sind, mehr, jedoch nach wie vor zahlreiche Sonderregelungen je nach Art der Versicherung (Rückversicherung, Erstversicherung über ein Großrisiko oder Jedermann-Versicherung), nach Belegenheit des Risikos, nach dem Vorliegen einer Versicherungspflicht etc. Im Schwerpunkt sind drei Arten von Mitversicherungsverträgen kollisionsrechtlich zu unterscheiden: die Mitrückversicherungsverträge (a), die Erstmitversicherungsverträge über Großrisiken (b) und alle weiteren Erstmitversicherungsverträge (c). Ein zu klärendes Problem bleibt es auch, welchem Statut die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, welches Recht darüber bestimmt, in welchem Verhältnis die Mitversicherungsverhältnisse zueinander stehen; d. h. ob ein einheitlicher Vertrag, selbständige und unabhängige Verträge oder final verknüpfte Verträge vorliegen (d). a)  Die kollisionsrechtliche Behandlung der Mitrückversicherungsverträge Im Bereich der Mitrückversicherung hat sich im Vergleich zur früheren Rechtslage83 hinsichtlich der kollisionsrechtlichen Behandlung im Wesentlichen nichts geändert. Dies bedeutet, dass hier über Art. 3 Rom I-VO die Vertragsparteien über vollumfängliche Parteiautonomie verfügen. Die Ausnahme des Art. 3 Abs. 3 bzw. Abs. 4 Rom I-VO für Verträge, deren sämtliche Elemente in einem Mitgliedstaat (bspw. Deutschland, d. h. eine Mitrückversicherung, die allein durch die Rechtswahl ein internationales Element erhält) oder in mehreren Mitgliedstaaten, aber pischen Fällen (nota bene: nicht nur Fall) „den Richter auf den Weg des klassischen Kollisionsrechts zu führen und ihn zu einer systemgerechten Rechtsfortbildung anzuhalten“ (Kropholler, Internationales Privatrecht [2006], § 4 II 2 c). 81  Siehe zur durchaus schwierigen Bestimmung, ob ein Neuvertrag vorliegt oben S. 403 ff. 82  Man könnte mit Fug und Recht behaupten, dass der Übergang von den Transformationsgesetzen der EVÜ und der Richtliniengenerationen zur Rom I-VO das Ganze System noch komplizierter gemacht hat, da letztlich noch eine weitere temporale metakollisionsrechtliche Weiche eingezogen wurde; so Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 1. 83  Siehe hierzu oben S. 416 ff.

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in keinem Drittstaat liegen, dass nicht vom zwingenden (Rückversicherungs-)Vertragsrecht des jeweiligen Mitgliedstaat bzw. vom zwingenden (Rückversicherungs-) Vertragsrecht des Unionsrecht (gegebenenfalls in der Umsetzungsform im Forumsstaat84) abgewichen werden darf, ist hier ohne (nennenswerten) Anwendungsbereich. Das Rückversicherungsvertragsrecht ist in Deutschland und traditionell auf der ganzen Welt85 gänzlich unreguliert geblieben. Dieses ist insofern eines der letzten materiellrechtlichen Refugien der vollumfänglichen Vertragsfreiheit.86 Dies bedeutet im Ergebnis, dass unabhängig von der hypothetischen Anknüpfung an ein bestimmtes mitgliedstaatliches Recht oder einer exklusiven Verortung innerhalb der Europäischen Union, kaum je eine zwingende Vorschrift greifen wird, die über diese Sonderregelung zur Beachtung von Eingriffsnormen zur Anwendung gelangt. Nicht anwendbar sind die Einschränkungen des Art. 7 Abs. 4 Rom I-VO (gegebenenfalls i. V. m. Art. 46d EGBGB). Auch im Rahmen der Frage nach dem Eingreifen von Eingriffsnormen ist zu berücksichtigen, dass der insoweit missverständliche Begriff der obligatorischen (Mit-)Rückversicherung87 nicht eine staatliche Pflicht zum Abschluss der entsprechenden Rückdeckung konstituiert. 84 Dies erscheint rechtspolitisch verfehlt. Es wäre hier angemessener gewesen, soweit es um nicht unmittelbar bindendes Unionsrecht (d. h. Richtlinien) geht, allein auf das abgewählte objektive Vertragsstatut abzustellen; so bspw. auch von  Hein in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/ EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rdn. 127; Leible/Lehmann RIW 2008, S. 528–544 (534). Man wird insofern nach hiesiger Sicht gewisse teleologische Korrekturen in Ausfüllung des Merkmals „gegebenenfalls“ vornehmen müssen: Erstens sind nicht die die Richtlinie überschießenden Umsetzungsnormen des Forumsstaates zwingend anzuwenden (so auch Ferrari in: ders. u. a. [Hrsg.], Internationales Vertragsrecht, Art. 3 Rom I-VO Rdn. 63; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 3 Rom I-VO Rdn. 102); zweitens dürften in dem Fall, in dem der Staat des objektiven Vertragsstatuts die Richtlinie noch nicht umgesetzt hat, nicht nunmehr die Transformationsnormen des Forumsstaates als Eingriffsnormen zur Anwendung gebracht werden (so auch Kindler in: Kronke/ Thorn [Hrsg.], Fs von Hoffmann [2011], S. 198–207 [200 f.]; a. A. aber bspw. von Hein in: Rauscher [Hrsg.], EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rdn. 127). Die abweichende Meinung würde hier letztlich über den Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO eine belastende unmittelbare Wirkung der Richtlinie herbeiführen, wobei in Abwesenheit einer Gerichtsstandsvereinbarung auch vollkommen unvorhersehbar wäre, welchen Richtlinientransformationsnormen der Vertrag später unterliegen würde. 85  Eine sehr neue Ausnahme stellt das englische Recht dar, das in sec. 2 subsec. 1 Insurance Act 2015 dieses Gesetz für alle non-consumer insurance contracts für anwendbar erklärt. Da in England der Rückversicherungsvertrag – wie auch in Deutschland (bspw. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 [1976] S. 404 m. w. N.) – als Versicherungsvertrag aufgefasst wird, greift auch der Insurance Act 2015; so auch explizit Law Commission, Report No. 353 – Insurance Contract Law: Business Disclosure; Warranties; Insurers’ Remedies for Fraudulent Claims; And Late Payment, Rdn. 2.9. Es fehlt hier eben eine § 209 VVG vergleichbare Bereichsausnahme. Gleiches gilt aber neben England grundsätzlich auch in den Vereinigten Staaten, wo ebenfalls die Rückversicherung als Versicherung gilt und sich insofern ein durchaus facettenreiches case law herausgebildet hat. 86  Dies kumuliert im Versicherungssektor vielfach in der Aussage, dass die Grundlage der Rückversicherung der Rückversicherungsvertrag ist und man daneben keines Rechtes bedürfe; so wiedergegeben durch Lüer/Schwepcke in: dies. (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), S. V. 87  Zum Bedeutungsgehalt und der etymologischen Entwicklung des Begriffs der obligatorischen  – im Gegensatz zur fakultativen  – Rückversicherung siehe bspw. Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 151.



A.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Auch die jurisprudenziellen Erkenntnisse zum Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl unter dem alten Kollisionsrecht88 sind hier vollumfänglich zu übertragen. Gleiches gilt mutatis mutandis für die Übertragung der Bewertung im Hinblick auf die objektive Anknüpfung unter dem alten Kollisionsrecht89 auf das neue. Es bleibt insofern dabei, dass unter Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO eine Anknüpfung an das Recht am Sitz der Vertragspartei der vertragstypischen Leistung vorgenommen wird. Nimmt man eine solche vertragstypische Leistung des Rückversicherers mit der hiesigen Meinung an, so ist aber der Meinungsstreit, ob es sich beim (Rück-)Versicherungsvertrag um einen Dienstleistungsvertrag i. S. d. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO handelt und deshalb eine Anknüpfung an das Recht am Sitz des Dienstleisters, d. h. des (Rück-)‌Versicherers zu erfolgen hat,90 praktisch letztlich irrelevant, da beide Regeln (also auch Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO) widerleglich vermutet an dasselbe Recht anknüpfen. Entscheidend ist in beiden Fällen die Frage nach der Einschlägigkeit der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom  I-VO. Auch hier ist ein Gleichlauf zum alten Kollisionsrecht zu konstatieren.91 Dies bedeutet im Ergebnis, dass verstärkte Anstrengungen zu unternehmen sind, die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO zur Anwendung zu bringen. Entsprechend ist zu versuchen, über die Ausweichklausel einen Gleichlauf aller Mitrückversicherungsverträge – im Zweifelsfall zum Recht am Sitz des Erstversicherers und der Risikobelegenheit der Erstversicherungsverträge – herzustellen.92 b)  Die kollisionsrechtliche Behandlung der Miterstversicherungsverträge über Großrisiken Eine der entscheidenden Weichenstellungen in der kollisionsrechtlichen Beurteilung der Miterstversicherungsverträge liegt (weiterhin)93 in der Frage, ob der jeweilige Vertrag ein Großrisiko deckt. Bejahendenfalls kommt hinsichtlich der subjek88 Siehe hierzu oben S. 416 f.; zum neuen Recht mit im Wesentlichen gleichem Ergebnis bspw. Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 3 Rom I-VO Rdn. 9. 89 Siehe hierzu oben S. 417 f.; siehe zum neuen Recht mit gleichem Ergebnis Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 4 Rom I-VO Rdn. 6, 8, 10 f. Der oben nachgezeichnete Meinungsstreit ist hierbei durch den Übergang zur Rom  I-VO nicht entschärft oder behoben worden, sodass zur Meidung des hiesigen unschönen Ergebnisses eine Rechtswahlklausel zum Kernbestand eines jeden (Mit-)Rückversicherungsvertrag gehören sollte. 90  Dafür etwa Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 3; Schäfer in: Looschelders/ Pohlmann (Hrsg.), Anh. EGVVG Rdn. 180; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,Int. VersR‘ Rdn. 152; ders. in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 9 Rdn. 102 ff. (speziell zum Rückversicherungsvertrag); ders. VersR 2012, S. 1–9 (8). 91  Siehe hierzu oben S. 418 f. 92  So auch die Literatur zur objektiven Anknüpfung der einzelnen Darlehensverträge, die einen (unechten) Konsortialkredit begründen (vgl. hierzu oben S. 20). Hier wird herrschend über die Ausweichklausel Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO eine einheitliche Anknüpfung an das Recht des Konsortialführers befürwortet; so bspw. Schnelle, Anknüpfung von Darlehensverträgen im IPR (1992), S. 206 f. (allerdings noch zum alten IPR); Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 412 f. 93  Siehe hierzu bereits oben unter dem alten Kollisionsregimen S. 412 und 413 f.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

tiven Anknüpfung gemäß Art. 7 Abs. 2 UA 1 Rom I-VO der Art. 3 Rom I-VO zur Anwendung, sodass weitestmögliche Parteiautonomie besteht, und hinsichtlich der objektiven Anknüpfung greift Art. 7 Abs. 2 UA 2 Rom I-VO, der als Anknüpfungsmoment den Sitz des Versicherers definiert (Art. 7 Abs. 2 UA 2 S. 1 Rom I-VO), und nur im Falle einer offensichtlich (!) engeren Verbindung auf jenes enger verbundene Recht verweist (Art. 7 Abs. 2 UA 2 S. 2 Rom I-VO). aa)  Vorliegen eines Großrisikos Der Begriff des Großrisikos wird durch Art. 7 Abs. 2 UA 1 Hs. 1 Rom I-VO nicht autonom, sondern durch Verweisung auf Art. 5 lit. d der Ersten Versicherungskoordinierungsrichtlinie94 definiert. Gemeint ist hierbei diese Norm in der Ausgestaltung, die sie durch Art. 5 der Zweiten Versicherungskoordinierungsrichtlinie95 erfahren hat. Jedoch sind zwischenzeitig sowohl die Erste als auch die Zweite Versicherungskoordinierungsrichtlinie durch Art. 310 Abs. 1 der Solvency  II-Richtlinie96 aufgehoben worden. Gemäß Art. 310 Abs. 2 Solvency II-RL ist der Verweis nunmehr als ein solcher auf die Solvency II-Richtlinie zu lesen, sodass sich die kollisionsrechtliche Definition des Großrisikos aus Art. 13 Nr. 27 Solvency II-RL ergibt.97 Entsprechend der Konzeption des Art. 13 Nr. 27 Solvency  II-RL i. V. m. Anhang I Teil A der Solvency II-RL kann sich ein Großrisiko kraft Sparte, kraft Sparte zuzüglich besonderem Qualifikationsmerkmal und kraft eines quantitativen Merkmals im Hinblick auf den Versicherungsnehmer ergeben. Allein aufgrund der Spartenzugehörigkeit, ohne dass weitere Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen, sind gemäß Art. 13 Nr. 27 UA  1 lit. a Solvency  II-RL immer als Großrisiken anzusehen, die Schienenfahrzeug-, Luftfahrzeug- sowie die See-, Binnensee- und Flussschifffahrtkaskoversicherung (Nr. 4, 5, 6 Anhang I Teil  A Solvency  II-RL), die Transportgüterversicherung (Nr. 7 Anhang  I Teil  A

94  RL 73/239/EWG des Rates vom 24. Juli 1973 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung), in: Abl. L 228 vom 16.08.1973, S. 3. 95  RL 88/357/EWG des Rates vom 22. Juni 1988 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 73/239/EWG, in: Abl. L 172 vom 04.07.1988, S. 1. 96  RL 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), in: Abl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1. 97  Hier erlangt die unionsrechtliche Richtliniennorm, die eigentlich nur die Mitgliedstaaten zur Umsetzung verpflichtet, also durch die Bezugnahme der unmittelbar geltenden Verordnungsnorm des Art. 7 Abs. 2 UA 1 Hs. 1 Rom I-VO, unmittelbare Geltung. Der Begriff des Großrisikos wird also kollisionsrechtlich auch in Deutschland nicht unter Heranziehung der deutschen Transformationsnorm des § 210 Abs. 2 VVG (i. V. m. Anl. 1 VAG) ausgefüllt. Hiermit ist aber natürlich nicht gesagt, dass in der Praxis nicht auf die zu § 210 Abs. 2 VVG ergehenden Entscheidungen und veröffentlichten Literaturmeinungen rekurriert werden könnte.



A.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Solvency II-RL) und die Luftfahrzeug- sowie die See-, Binnensee- und Flussschifffahrtshaftpflichtversicherung (Nr. 11, 12 Anhang I Teil A Solvency II-RL). Auch die Kredit- und die Kautionsversicherung (Nr. 14, 15 Anhang I Teil A Solvency II-RL) sind spartenmäßig als Großrisiken einzustufen, dies gemäß Art. 13 Nr. 27 UA  1 lit. b Solvency  II-RL allerdings nur dann, wenn der Versicherungsnehmer eine Erwerbstätigkeit im industriellen oder gewerblichen Sektor oder eine freiberufliche Tätigkeit ausübt und das gedeckte Risiko damit im Zusammenhang steht. Schließlich gibt es noch einige Sparten, in denen die Versicherung nur dann als Großrisiko angesehen wird, wenn der Versicherungsnehmer bestimmte quantitative Merkmale erfüllt. Dies trifft zu auf die Landfahrzeugkaskoversicherung (Nr. 3 Anhang I Teil A Solvency II-RL; exklusive der Schienenfahrzeugkaskoversicherung, die bereits spartenmäßig nach Nr. 4 Anhang  I Teil  A Solvency  II-RL ein Großrisiko ist), die Sachversicherung (Nr. 8, 9 Anhang  I Teil  A Solvency  IIRL), Haftpflichtversicherungen, die nicht bereits als Sparte per se erfasst werden (Nr. 10, 13 Anhang I Teil A Solvency II-RL) und weitere abschließend aufgezählte Schadensversicherungen (Nr. 16 Anhang I Teil A Solvency II-RL). In all diesen Sparten wird ein Großrisiko gemäß Art. 13 Nr. 27 UA 1 lit. c Solvency II-RL nur dann angenommen, wenn der Versicherungsnehmer über eine Bilanzsumme von mindestens 6,2 Mio. Euro, Nettoumsatzerlöse von mindestens 12,8 Mio. Euro und eine Anzahl von mindestens 250 Arbeitnehmern im laufenden Geschäftsjahr verfügt98 . Hierbei müssen diese drei Kriterien jedoch nicht sämtlich kumulativ vorliegen. Ausreichend ist vielmehr, dass der Versicherungsnehmer zwei dieser Kriterien erfüllt, um den Versicherungsvertrag als Großrisiko zu definieren. Soweit der Versicherungsnehmer, was in der Mitversicherung vielfach der Fall sein wird, einer Unternehmensgruppe angehört, die einen konsolidierten Abschluss99 erstellen muss, so ist gemäß Art. 13 Nr. 27 UA 2 Solvency II-RL hinsichtlich der vorgenannten quantitativen Kennzahlen auf diesen konsolidierten Abschluss abzustellen. Die wichtigste Frage ist hierbei der Zeitpunkt der Beurteilung. Nach wohl allgemeiner (kollisionsrechtlicher) Meinung kommt es für das Überschreiten der quantitativen Grenzwerte allein auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an.100 Soweit also mindestens zwei der Merkmale zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen, bleibt eine Rechtswahl gültig bzw. wird die objektive Anknüpfung versteinert, auch wenn während der Laufzeit des Vertrages eine oder mehrere der Kennzahlen 98 Siehe zur genauen Ermittlung dieses Merkmals Renger in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 210 Rdn. 22 ff. 99  Siehe hierzu § 290 HGB i. V. m. § 7 Nr. 27 VAG. 100  Dörner in: Berliner Kommentar, Art. 10 EGVVG Rdn. 25; ders. in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 15; Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 6; ders. in: Prölss/Martin (Bgrd.), Art. 1 ff. Rom  I-VO Rdn. 42; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 19; Fricke in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 8; ders. VersR  2008, S. 443–454 (446); Staudinger in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), Abschnitt ,Int. VersVR‘ Rdn. 29.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

unter die Grenzwerte abschmilzt bzw. abschmelzen, sodass der Vertrag zu diesem Zeitpunkt kein Großrisiko mehr darstellen würde.101 Zur Klarstellung bleibt nur noch festzustellen, dass in allen anderen Sparten, unabhängig von der Person des Versicherungsnehmers, man denke beispielsweise an eine Gruppenlebens- oder Gruppenkrankenversicherung mit einem Großunternehmen, kein Großrisiko vorliegt. Im Ergebnis haben Versicherer also, wenn es um die Mitdeckung von mittelständischen Unternehmensrisiken geht, die auf Grund ihrer Exponierung durchaus eine Deckung im Wege der Mitversicherung nahelegen können (bspw. bei Versicherung eines Startup im IT-Sektor, das immensen Haftungsrisiken ausgesetzt sein kann), genau zu überprüfen, ob die Unternehmenskennzahlen eine Einstufung als Großrisiko erlauben. Verneinenden Falls sollte die objektive Anknüpfung des Vertrages genau untersucht werden und dies insbesondere bei der Zusammenstellung der Mitversicherer berücksichtigt werden. bb)  Rechtswahl (subjektive Anknüpfung) Hinsichtlich der Möglichkeit der Rechtswahl für den einzelnen Miterstversicherungsvertrag über ein Großrisiko ist zu unterscheiden, ob es sich bei diesem um eine Pflichtversicherung oder nicht handelt. (1)  Rechtswahl bei (normalen) Mitversicherungsverträgen über Großrisiken Soweit kein Pflichtversicherungsvertrag vorliegt, verweist Art. 7 Abs. 2 UA  1 Rom  I-VO auf Art. 3 Rom  I-VO, sodass die Vertragsparteien nach den Voraussetzungen dieser Norm eine Rechtswahl treffen können. Dies bedeutet letztlich, dass die einzelnen Mitversicherungsverträge einem frei gewählten Recht unterstellt werden können.102 Der Abschluss solcher gleichlautenden Rechtswahlver101  A. A. aber die h. M. (Wiederaufleben der [halb-]zwingenden abbedungenen Vorschriften bei Absinken der Kennzahlen) zu § 210 VVG: Grote/Schneider BB 2007, S. 2689–2702 (2689); Muschner in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 210 Rdn. 5; Wolf in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 210 Rdn. 3; Krahe in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 210 Rdn. 5. Diese Auffassung erzeugt einen Widerspruch zum Kollisionsrecht, wo eine einmal getroffene Rechtswahl wirksam bleibt, auch wenn das Risiko später zum Massenrisiko absinkt. Berücksichtigt man, dass der § 210 Abs. 2 VVG eine Überführung des kollisionsrechtlichen Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGVVG a. F. ist, mit der Überführung keine sachlichen Änderungen verbunden sein sollten und auch der Begriff des Großrisikos im Wesentlichen aus derselben Rechtsquelle entstammt (einmal unmittelbar aus Art. 13 Nr. 27 Solvency II-RL, einmal mittelbar als Transformationsnorm), verbietet sich auch im Rahmen des § 210 Abs. 2 VVG eine veränderliche Beurteilung der Großrisikoqualität. Gleiches hat auch im Aufsichtsrecht (siehe hierzu unten S. 597 ff.) zu gelten. Würde man von den Vertragsparteien eine fortwährende Überprüfung der Kennzahlen verlangen, so würde jedes Vertrauen in eine Abbedingung, Rechtswahl oder Aufsichtsfreiheit vollständig entwertet. All diesen Normen ist zu eigen, dass es um die Schutzwürdigkeit zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geht, sodass ein späteres Absinken belanglos ist. Gleiches gilt mutatis mutandis auch für den umgekehrten Fall, dass das Risiko erst während der Laufzeit zum Großrisiko anwächst; der Vertrag bleibt hier ein normales Risiko, wobei aber natürlich ab dem Zeitpunkt der Überschreitung der Grenzwerte nunmehr eine Rechtswahl getroffen werden kann; siehe Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 15; bereits vorher ders. in: Berliner Kommentar, Art. 10 EGVVG Rdn. 25. 102  Auf die Voraussetzungen für eine wirksame Rechtswahl nach Artt. 10, 11, 13 Rom I-VO



A.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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träge ist den Parteien einer Mitversicherung dringend anzuraten, da nur dadurch ein Gleichlauf der Deckung rechtssicher gewährleistet werden kann. Einzige echte Einschränkung ist in diesem Bereich, dass Art. 3 Abs. 3 bzw. Abs. 4 Rom I-VO für Verträge, deren sämtliche Elemente in einem (Mitglied-)Staat (bspw. Deutschland, d. h. ein Mitversicherungskonzept, das allein durch die Rechtswahl ein internationales Element erhält) oder in mehreren Mitgliedstaaten, aber in keinem Drittstaat liegen, anordnet, dass nicht vom zwingenden (Versicherungs-)Vertragsrecht des jeweiligen Mitgliedstaat bzw. vom zwingenden (Versicherungs-)Vertragsrecht (des Unionsrechts, gegebenenfalls in der Umsetzungsform im Forumsstaat103) abgewichen werden darf. Dies bedeutet letztlich, dass im Falle eines solchen beschränkt internationalen Mitversicherungsvertrags nur vom nationalen bzw. unionsrechtlich dispositiven Recht abgewichen werden kann, während sich sämtliche innerstaatlichen oder innergemeinschaftlichen zwingende Vorschriften, vergleichbar zu beziehungsweise als Eingriffsnormen, gegen die Rechtswahl durchsetzen. Im Schwerpunkt bildet dies kein besonderes Pro­blem im Mitversicherungsbereich, da zumindest im deutschen Recht (aber vergleichbar auch in den meisten anderen mitgliedstaatlichen Rechten) gemäß § 210 Abs. 2 VVG alle Vorschriften des Versicherungsvertragsrechts für Verträge über Großrisiken für dispositiv erklärt werden. Soweit es hingegen um bestimmte schuldvertragliche oder (ausländische) versicherungsvertragliche Vorschriften geht, denen absolute zwingende Geltung zugesprochen wird, kreiert diese Vorschrift eine gewisse Gefahr. Das besondere Problem, das in der Mitversicherung hieraus entsteht, besteht darin, dass die Parteien einer Mitversicherung nach dem hiesigen  – und richtigen  – Verständnis gerade nicht durch einen einheitlichen Mitversicherungsvertrag, sondern selbständige Verträge verbunden sind.104 Dies führt bei isolierter Betrachtung schnell dazu, dass zumindest manche der Mitversicherungsverträge kein internationales Element aufweisen und mithin die Anwendung des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO (kein Element außerhalb eines bestimmten Mitgliedstaates) erfordern würden. So wird vielfach von deutschen Deckungssuchenden, gerade wenn es um wird hier nicht weiter eingegangen, da sich hier keine (mit-)versicherungsvertragsrechtlichen Besonderheiten ergeben. Einzig beachtenswert ist hierbei, dass die Rechtswahlklausel in jeden einzelnen Mitversicherungsvertrag einbezogen werden muss, was die Zustimmung jedes einzelnen Mitversicherers oder deren wirksame Vertretung durch den Führenden mittels einer Abschlussklausel voraussetzt. Hierbei wird der Rechtswahlvertrag, wie jeder Vertrag, hinsichtlich des Begriffs der Vereinbarung und des Konsenses nach neuerer Rechtsprechung in Anlehnung an die EuGVO grundsätzlich unionsautonom behandelt; siehe EuGH, Urteil vom 21.01.2016, verb. Rs. C-359/14 und C-475/14 (ERGO Insurance SE und If P&C Insurance SA ./. Gjensidige Baltic SA und PZU Lietuva UAB DK), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2016:40 (Rdn. 44 f.). Letztlich wird es aber immer auf die Voraussetzungen nach dem durch Art. 3 Abs. 5 i. V. m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO zur Anwendung berufenen Recht ankommen; vgl. hierzu von Hein in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/ EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rdn. 39 ff. 103 Vgl. Ferrari in: ders. u.  a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art. 3 Rom  I-VO Rdn. 63; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 3 Rom I-VO Rdn. 161 und 163; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 3 Rom I-VO Rdn. 98. 104  Siehe hierzu oben S. 79 ff.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

die Deckung eines in Deutschland belegenen Risikos geht, zunächst die Ansprache eines deutschen Versicherers erfolgen, der dann aber oftmals auch ausländische Versicherer für die Mitdeckung involvieren wird. Hier wäre aber der Mitversicherungsvertrag zwischen dem deutschen Versicherer und dem deutschen Versicherungsnehmer isoliert betrachtet ein rein deutscher Versicherungsvertrag, sodass Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO greifen würde. Im deutschen Recht würde dies – abgesehen vom AGB-Recht, wenn man dieses mit der herrschenden Meinung auch im b2bBereich bedauerlich, aber richtig als zwingendes Recht ansieht105 – keine nennenswerten Probleme generieren, da eben der § 210 Abs. 2 VVG in den hier behandelten Bereichen auch materiellrechtlich eine (nahezu) allumfassende Vertragsautonomie gewährt. Anders mag dies aber aussehen, wenn es um einen Versicherungsnehmer und Versicherer geht, die ihren Sitz (bei entsprechend gleichlautender Risikobelegenheit) in einem Staat haben (bspw. Frankreich106), dessen Rechtsordnung eine solche materiellrechtliche Privilegierung für Versicherungsverträge über Großrisiken nicht in der gleichen umfassenden Form vorsieht. Hier entsteht das veritable Risiko, dass, selbst bei einer in einem europäischen Forum anhängigen Rechtstreitigkeit, die einzelnen Mitversicherungsverträge zumindest teilweise unterschiedlichen Rechtsordnungen unterworfen werden, sodass das Mitversicherungskonzept ganz erheblich denaturiert wird. Die entscheidende Frage ist dementsprechend, ob es zulässig erscheint, die einzelnen Mitversicherungsverträge in geographischer Hinsicht isoliert zu betrachten. Wie oben schon für die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kollisionsrechts festgestellt wurde,107 scheint es im Hinblick auf eine gemeinsame, koordinierte internationale Risikoübernahme kaum gerechtfertigt, die einzelnen Mitversicherungsverträge als rein innerstaatliche Versicherungsverträge zu betrachten. Vielmehr ist es hier, unabhängig von der Konzeption als kausal verbundene Verträge oder als grundsätzlich selbständige und unabhängige Verträge108 näherliegend, jedem einzelnen Mitversicherungsvertrag ein internationales Element zuzubilligen. Dies bedeutet nach hiesigem Verständnis im Ergebnis, dass Art. 3 Abs. 3 Rom  I-VO 105  So bspw. OLG Frankfurt NJW-RR  1989, S. 1018–1020 (1018 f.); Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 3 Rom I-VO Rdn. 146. Will man das AGB-Recht insofern abbedingen, muss man einen wie auch immer gearteten Auslandsbezug herstellen, also insbes. indem man den Vertrag im Ausland schließt; vgl. zu möglichem Vorgehen (beim Konsortialkredit) etwa Josenhans/Danzmann/Lübbehüsen BKR 2018, S. 142–149 (148). 106 So sieht art.  L-111-6 C.assur. zwar (in Umsetzung des Art. 13 Nr. 27 Solvency  II-RL i. V. m. Anhang  I der Solvency  II-RL) eine Definition des Großrisikos vor, diese Einordnung wirkt jedoch gemäß art.  L-181-1 5o S. 1 C.assur. nur hinsichtlich einer möglichen Rechtswahl. Art. L-181-1 5o S. 2 C.assur. führt dann aber aus, dass auch bei Verträgen über Großrisiken, wenn alle Elemente in Frankreich belegen sind, nicht von den durch art. L111-2 C.assur. für zwingend erklärten Vorschriften abgewichen werden kann. Das französische Recht gewährt also keine ähnliche weite Vertragsautonomie wie Parteiautonomie; vgl. hierzu auch Calme VersRAI 2012, S. 9–10 (10). Vgl. zum türkischen Recht, das ein Großrisiko als solches nicht kennt Gal/Ünan ZVersWiss 2017, S. 193–208 (194 f.). Hierbei würde Art. 3 Abs. 3 Rom I VO auch greifen, da dieser gerade auf das zwingende Recht eines Staates und nicht eines Mitgliedstaates abstellt. 107  Siehe oben S. 401. 108  Siehe oben S. 79 ff.



A.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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niemals Anwendung findet, wenn zumindest einer der Mitversicherer aus einem anderen Staat als der Versicherungsnehmer, das Risiko und der Führende stammt. Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO, der im Versicherungsbereich sowieso kaum je einen Anwendungsbereich finden wird, da es nur ausgesprochen wenige (, wenn überhaupt, abgesehen von Sanktionsklauseln109) unionsrechtliche Bestimmungen gibt, die auf Erstversicherungsverträge über Großrisiken zwingend Anwendung finden, ist dann ausgeschlossen, wenn auch nur eines der Kriterien (im gesamten Mitversicherungskonzept) in einem Drittstaat liegt. Im Schwerpunkt bleibt es mithin dabei, dass die Vertragsparteien der Mitversicherungsverträge über ein Großrisiko (solange nur irgendein internationales Element vorliegt oder alle Elemente in Deutschland belegen sind, so dass Art. 3 Abs. 3 Rom  I-VO im Hinblick auf das Sachrecht des hypothetisch objektiv bestimmten Versicherungsvertragsstatuts weitgehend leerläuft) eine umfassend wirksame Rechtswahl treffen können. Hierbei ist ergänzend zu beachten, dass diese Rechtswahl nicht zwingend explizit getroffen werden muss, wenn dies auch dringend anzuraten ist. Vielmehr erlaubt Art. 3 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 Rom I-VO auch eine konkludente Rechtswahl, wenn sich diese eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen des Vertragsschlusses ergibt. Gerade im Bereich der Mitversicherung, in der ein überragendes Interesse aller Parteien zum Abschluss eines konsistenten Deckungskonzepts (d. h. einer Unterwerfung aller Versicherungsverträge unter ein einheitliches Versicherungsvertragsstatut) angenommen werden kann, sollte die Frage der Eindeutigkeit110 besonders großzügig behandelt werden.111 Dies bedeutet, dass die Vereinbarung eines einheitlichen Gerichtsstandes für alle Streitigkeiten aus den Mitversicherungsverträgen, die Bezugnahme auf Normen oder Rechtsinstitute einer bestimmten Rechtsordnung hier noch stärker als sonst als ein Indiz für den Willen zum Abschluss einer konkludenten Rechtswahlvereinbarung zu verstehen sind.112 109  Diese finden jedoch auch bei einem Drittstaatenbezug über Art. 9 Abs. 1 und 2 Rom I-VO Anwendung; siehe bspw. Thorn in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 9 Rom I-VO Rdn. 36. 110  Zum Bewertungsmaßstab in Abwendung vom früheren Niveau der „hinreichenden Sicherheit“ hin zur „Eindeutigkeit“ allgemein bspw. von  Hein in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/ EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rdn. 14 ff.; Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 3 Rom I-VO Rdn. 6. Unter Art. 27 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 EGBGB a. F. war hingegen „hinreichende Sicherheit gefordert“, wobei unklar war, ob dies einer korrekten Umsetzung entsprach, da dies zwar dem deutschen Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 EVÜ entsprach und auch die englische („with reasonable certainty“), italienische („regionevolmente certo“) und niederländische („voldoende duidelijk“) Fassung eine solche Formulierung verwendeten, aber die französische („de façon certaine“), spanische („de manera segura“), und portugiesische („de modo inequívoco“) sprachlich schärfere Anforderungen stellten. 111  Zu den Unwägbarkeiten einer solchen konkludenten Rechtswahl siehe aber H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), Travelers Casualty and Surety Company of Europe Ltd. a. o. v. Sun Life Assurance Company of Canada (UK) Ltd. a. o., EWHC 2004, Nr. 1704; vgl. hierzu Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 117 ff. 112 Vgl. zu den Indizien allgemein Ragno in: Ferrari (Hrsg.), Art. 3 Rome  I Regulation Rdn. 34 ff.; von Hein in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rdn. 17 ff.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

(2)  Rechtswahl im Bereich der Pflichtversicherungen über Großrisiken Anders wird diese Frage jedoch behandelt, wenn es sich bei dem betroffenen Mitversicherungsvertrag zumindest in einem Mitgliedstaat um eine Pflichtversicherung handelt. Hier kann eine Rechtswahl mitunter ausgeschlossen sein und die stattdessen stattfindende insoweit zwingende objektive Anknüpfung gerade im Bereich der Mitversicherung zu ausgesprochen unliebsamen Ergebnissen führen113. Wie eine Rechtswahlklausel zu behandeln ist, hängt hierbei entscheidend davon ab, ob im Forumsstaat von der Regulierungsoption des Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO wie in Deutschland über Art. 46d EGBGB Gebrauch gemacht wurde oder nicht. (a)  Vorliegen einer Pflichtversicherung Die Ausnahmen vom Grundsatz der Parteiautonomie gemäß Art.  7 Abs.  4 Rom I-VO (gegebenenfalls i. V. m. Art. 46d EGBGB) greifen im Großrisikobereich nur, wenn es um die Anknüpfung einer Pflichtversicherung geht. Der Begriff der Pflichtversicherung ist hierbei nicht voll autonom ausfüllbar, da die Anordnung einer Versicherungspflicht eine selbständige legislatorische Entscheidung eines Mitgliedsstaates ist, die im Rahmen der kollisionsrechtlichen Anknüpfung nicht hinterfragt werden kann.114 Erforderlich für das Vorliegen einer Pflichtversicherung ist hierbei, dass der Anordnungsstaat einen Normadressaten bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zum Abschluss einer bestimmten Versicherung unter Einhaltung gesetzlich definierter Vorgaben verpflichtet.115 Die Anordnungsdichte solcher Versicherungspflichten ist in den europäischen Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich. Während Deutschland gegenwärtig je nach Einschätzung über 20,116 45117 bis über 100118 Pflichtversicherungen verfügt,119 kennen einige mitglied113 

Siehe hierzu insb. unten S. 434 ff. könnte hier allenfalls fragen, dies ist in der Lehre bisher noch nicht in der nötigen Stringenz durchleuchtet worden, wann die Statuierung einer Versicherungspflicht im Einzelfall einen unionsrechtswidrigen Eingriff in die Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit (des Versicherungsnehmers) darstellen kann und insofern eventuell nicht anwendbar ist; Hedderich, Pflichtversicherung (2011), S. 144 ff. und 207 ff. behandelt zumindest die Frage der Grundrechtsverletzung (des Versicherungsnehmers und des Versicherers) durch die Statuierung einer Versicherungspflicht; die dortigen Ausführungen zur Rechtfertigung der Eingriffe ließen sich auch – in Formulierung eines Desiderats – für die Prüfung der Grundfreiheiten gewinnbar machen. 115  Siehe zu leicht abweichenden Definitionsansätzen bspw. Hedderich, Pflichtversicherung (2011), S. 2 f. 116  J. Prölss in: Prölss/Martin (Bgrd.), 27. Aufl. (2004), Vorbem. IV Rdn. 1 ff. (der allerdings nur auf Bundesebene angeordnete Versicherungspflichten aufführt); sowie aktueller Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Einl. Rdn. 322 ff. 117  Michaels in: Hamburger Gesellschaft zur Förderung des Versicherungswesens (Hrsg.), Pflichtversicherung – Segnung oder Sündenfall? (2005), S. 1–9 (3). 118  Hellberg PHi 2005, S. 222–228 (222); ders. VW 2006, S. 711–713 (711); diese hohe Zahl relativiert sich jedoch teilweise, wenn man hier die landesrechtlichen Pflichtversicherungen nicht einzeln, sondern nach Risikodeckungen gebündelt zählt; siehe auch Hedderich, Pflichtversicherung (2011), S. 5 f. (dort Fn. 15) und S. 470 (dort Fn. 46). 119  Siehe für eine Auflistung und Behandlung (insbesondere auch der Pflichtversicherungen, die in der Mitversicherung relevant werden können) bspw. Wandt/Gal, German National Report 114  Man



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staatliche Rechtssysteme eine Versicherungspflicht nur in der Kfz-Haftpflicht120 , sehen andere Mitgliedstaaten demgegenüber eine Plethora solcher Pflichten vor, wie beispielsweise Frankreich, wo es über 100 unterschiedliche Versicherungspflichten gibt.121 Hier sind insofern gerade bei großen Konzernversicherungen zur Vermeidung von Überraschungen tiefgehende Nachforschungen notwendig. Um ein Beispiel zu geben, ist in Rumänien die D&O-Versicherung für Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder von rumänischen Aktiengesellschaften seit 2006 eine Pflichtversicherung,122 was vielfach nahelegen wird, diese Risiken aus der Grunddeckung auszunehmen und besser über einen local cover-Vertrag zu decken.123 Problematisch ist die Frage vom Vorliegen einer Pflichtversicherung in zwei Konstellationen: erstens im Fall der pseudo-privaten Versicherungspflicht und zweitens im Fall der optionalen Pflichtversicherung. Zur ersten Konstellation ist zu sagen, dass vielfach nicht nur durch den Staat der Abschluss einer Versicherung verlangt wird, sondern auch durch private Akteure (als Vertragspartner des Versicherungspflichtigen). So ist es beispielsweise ubiquitär, dass in Mietverträgen vom Mieter der Abschluss einer Haftpflichtversicherung, im Darlehensvertrag der Abschluss einer Darlehensversicherung oder im Speditionsvertrag vom Spediteur der Abschluss einer Haftpflichtversicherung (siehe Ziff.  28.1 ADSp  2017) verlangt wird. Diese Art der Versicherungspflicht wirkt jedoch rein faktisch und kann beispielsweise durch Wohnungssuchende zumindest theoretisch umgangen werden, entweder indem mit dem Vermieter über den Ausschluss einer solchen Klausel verhandelt wird oder aber Wohneigentum erworben wird. Mithin sind solche rein tatsächlich bestehende Versicherungspflichten nicht geeignet, eine Versicherungspflicht i. S. d. Art. 7 Abs. 4 Rom  I-VO zur Entstehung zu bringen.124 Angesprochen sind hier vielmehr die Fälle, in denen die Versicherungspflicht durch eine privatrechtliche Organisation angeordnet wird, sodass es sich eigentlich nicht um eine staatliche Versicherungspflicht handelt, der Staat jedoch für bestimmte Normunterworfene die Pflicht zur Angehörigkeit zu dieser Organisation anordnet. Zu denken ist hier vorrangig an die staatliche Staon Mandatory Insurance (2010), S. 1–30 (4 ff.); für eine sehr vertiefte Auseinandersetzung mit den relevantesten Pflichtversicherungen siehe Hedderich, Pflichtversicherung (2011), S. 322 ff. 120 Siehe CEA, Der Binnenmarkt der Schadensversicherung (1997), S. 314 für Irland. Dies dürfte heute jedoch kaum noch für einen Mitgliedstaat zutreffen, zumindest wenn dieser zahlreiche der europäischen Richtlinien, die die Anordnung einer Versicherungspflicht verlangen (man denke hier bspw. an die verhaltene Versicherungspflicht des Art. 10 Abs. 4 der IDD für Versicherungsvermittler), korrekt umgesetzt hat; für weitere Richtlinienbeispiele siehe Heiss in: Magnus/ Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 193. 121  Völker in: Basedow/Fock (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 1 (2002), S. 451–566 (458); heute dürften es jedoch bereits weit über 120 sein; siehe Hedderich, Pflichtversicherung (2011), S. 43. 122  Art. 153^12 Abs. 4 des rumänischen Handelsgesellschaftsgesetzes (Gesetz Nr. 31/1990); erwähnt beispielsweise in Koch VersR 2009, S. 141–149 (149). 123  Knöfel VersR 2018, S. 513–521 (518) widmet sich diesem Problem ebenfalls. 124  Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 24; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 39; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 107.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

tuierung einer zwingenden Mitgliedschaft bei einem Berufsverband,125 der seinen Verbandsmitgliedern wiederum die Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung auferlegt. Indem der Staat die jeweilige berufsständische Körperschaft als Zwangsverband ausgestaltet (bzw. anerkennt), ist ihm letztlich auch die durch diesen erlassene Versicherungspflicht zuzurechnen. Insofern sind diese indirekten pseudo-privaten Versicherungspflichten tatbestandseröffnend.126 Der zweite Problemfall ist die staatliche Statuierung einer Versicherungspflicht mit einer alternativen Option der Risikodeckung. So sieht beispielsweise das Athener Übereinkommen von 1974 über die Beförderung von Reisenden und ihrem Gepäck auf See in der Fassung des Protokolls von 2002127 (sowohl die EU als auch Deutschland sind Unterzeichnerstaaten) in seinem Art. 4a eine Versicherungspflicht für den Beförderer vor, erlaubt diesem jedoch alternativ die finanzielle Sicherheit durch eine Bankgarantie oder ein ähnliches Finanzinstrument aufzubringen. Vergleichbares gilt für Schiffseigner eines in deutsche Gewässer einlaufenden Öltankers, die gemäß Art. VII Abs. 1 Haftungsübereinkommen von 1992 bzw. § 2 ÖlschadenG eine Versicherung abschließen müssen, die Sicherheit aber auch über den Abschluss eines anderen finanziellen Instruments erbringen können. Bekannt dürfte auch die durch § 34d Abs. 5 S. 1 Nr. 3 und Abs. 6 S. 1 Nr. 2 GewO angeordnete verhaltene Versicherungspflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung für Versicherungsvermittler sein, wobei die Sicherheit auch durch eine Garantie gestellt werden kann. In all diesen Fällen liegt mithin eine Pflichtversicherung nur sensu lato vor. Dies bedeutet jedoch letztlich nur, dass die Versicherungspflicht als solche bedungen ist. Wenn jedoch ein Versicherungsvertrag zur Bestellung der Sicherheit abgeschlossen wird, so ist er auch als Pflichtversicherung anzusehen, sodass dann auch die Bedingungen erfüllt werden müssen, die der Anordnungsstaat an den Inhalt dieses Vertrages stellt.128 Abschließend bleibt hervorzuheben, dass die Ausnahmen von der Parteiautonomie des Art. 7 Abs. 4 Rom I-VO nur dort greifen, wo die Versicherungspflicht durch einen Mitgliedstaat (der EU oder des EWR129) angeordnet wird. Drittstaatliche Versicherungspflichten sind insofern unerheblich. Hier verbietet sich auch eine analoge Anwendung des Art. 7 Abs. 4 Rom  I-VO (und des Art. 46d EGBGB).130 125  Unproblematisch ist hier der Fall, wie vielfach in Deutschland, dass die berufsständische Körperschaft öffentlich-rechtlich statuiert ist. Hier wäre die Anordnung einer Versicherungspflicht durch den Pflichtverband in jedem Fall eine staatliche Versicherungspflicht im Sinne des Art. 7 Abs. 4 Rom I-VO. 126  Solche Versicherungspflichten sind zumindest in Deutschland wohl nicht in dieser Reinform anzutreffen, da typischerweise die Versicherungspflicht zumindest hinsichtlich des groben Inhalts durch das Berufsrecht normiert wird; wenn hier aber der Zwangsverband eine darüberhinausgehende Deckung vorschreibt, wird man wohl auch dieses noch als Versicherungspflicht anzusehen haben. 127  Siehe für den Text Abl. L 8 vom 12.01.2012, S. 1. 128  So auch Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 167. 129  Für eine Gleichstellung wohl auch Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 110; Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 24. 130  Wie hier Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 46c EGBGB Rdn. 7; Wendt in: Rauscher



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Hier bleibt es also bei einer freien Rechtswahlmöglichkeit für Großrisikoverträge. Die drittstaatlichen Normen des Anordnungsstaates sind demzufolge also allenfalls als ausländische Eingriffsnorm (des Erfüllungsortes) über Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO oder gegebenenfalls auf der Ebene des Sachrechts zu berücksichtigen.131 (b)  Rechtswahl in einem Forumsstaat ohne Optionsklausel Soweit der Mitgliedstaat, vor dessen Gerichten der Rechtsstreit ausgetragen wird, keinen Gebrauch von der Regulierungsoption des Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO gemacht hat, kommt allein Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom  I-VO zur Anwendung. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO die Rechtswahl auch bei Pflichtversicherungen über Großrisiken nicht per se ausschließt. Diese Norm ordnet allein – und in sich äußerst schwer verständlicher Weise132 – an, dass der Versicherungsvertrag der in einem Mitgliedstaat statuierten Versicherungspflicht nur dann genügt, wenn er die in diesem Staat vorgeschriebenen Bestimmungen beinhaltet, wobei im Fall des Widerspruchs des Rechtes der Risikobelegenheit (gemeint ist hier wohl generell das Recht des Versicherungsvertragsstatuts133) zu dem des Staates der Versicherungspflicht letzterem der Vorzug zu gewähren ist. Man könnte Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom  I-VO hier so verstehen, dass er die entsprechenden Vorschriften des die Versicherungspflicht anordnenden Staates als zu berücksichtigende Eingriffsnormen auslegt.134 Offenkundig ist hierbei, dass die zwingenden Normen aus Sicht des die Versicherungspflicht anordnenden Staates Eingriffsnormen sind. Soweit also dieser Anordnungsstaat der Forumsstaat eines Rechtsstreites ist, kommen diese Vorschriften bereits über Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO zur Anwendung,135 sodass es des Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO nicht bedurft hätte. Die entscheidende Frage ist insofern einzig, welche Wirkung der Art. 7 Abs. 4 lit. a (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 24; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 110; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 43; Roth in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 4 Rdn. 96; a. A. aber Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Art. 1 ff. Rom I-VO Rdn. 47; ders. in: Staudinger (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 22; Ehling in: Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg.), Art. 7 Rom I VO Rdn. 16; mit Analogie sympathisierend Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 201. 131  Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 2; Heiss in: Baetge/ von Hein/von Hinden (Hrsg.), Fs Kropholler (2008), S. 459–480 (478); Fricke VersR 2008, S. 443– 454 (450). 132 So auch Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 24 a. A. („überaus komplizierte Regelung“); ähnlich Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 179 („only articulates this in a very very inadequate manner“). 133  So auch Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 83; Heiss in: Magnus/ Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 178 f.; ders. in: Baetge/von Hein/von Hinden (Hrsg.), Fs Kropholler (2008), S. 459–480 (476, dort Fn. 83); wohl auch Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 24; a. A. aber Lagarde/Tenenbaum RCDIP 2008, S. 727–780 (768 f.). 134 So die wohl h. M. siehe bspw. Martiny RIW  2009, S. 737–752 (750); ders. in: MünchKommBGB, Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 41; Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 24; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 111 UA 2. 135  Hierauf ist insofern beim Abschluss eines Mitversicherungsvertrages über ein Großrisiko,

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Rom I-VO entfaltet, wenn die lex causae keine Versicherungspflicht vorsieht und der Anordnungsstaat nicht das Forum bildet. Hier würde es sich bei den Normen des Anordnungsstaates letztlich um ausländische Eingriffsnormen handeln, die im Anwendungsbereich der Rom  I-VO gerade nur sehr zurückhaltend berücksichtigt werden sollen136 . In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO gerade den Begriff der Eingriffsnorm nicht verwendet und qualifikatorisch auch nicht die Anknüpfung des Versicherungsvertragsstatuts definiert, sondern allein ausführt, dass es hier um die Anknüpfung der Erfüllung der Versicherungspflicht geht.137 Es erscheint insofern überbordend, mit der herrschenden Meinung hier eine Sonderregel für die zwingende Berücksichtigung von ausländischen Eingriffsnormen zu sehen. Wäre dies der Zweck gewesen, so würde letztlich auch die Öffnungsklausel des Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO, die Mitgliedstaaten das Optionsrecht gewährt, kollisionsrechtlich anzuordnen, dass auf solche Pflichtversicherungsverträge zwingend das Recht des Anordnungsstaates anzuwenden ist (vgl. zur deutschen Optionsregelung Art. 46d EGBGB), zumindest für Großrisiken im Wesentlichen leerlaufen. Würden bereits über Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO die Eingriffsnormen des Anordnungsstaates in den Vertrag impliziert, so würde eine mögliche Optionsnorm letztlich nur noch dazu führen, dass darüber hinaus auch noch alle anderen versicherungsvertragsrechtlichen Normen des Anordnungsstaates (also auch sämtliche abdingbaren) Geltung erlangen. Ein solches Vorgehen erschiene überschießend, da hierdurch die Parteiautonomie ohne erkennbare Notwendigkeit vollständig ausgeschaltet würde. Man wird also davon ausgehen können, dass der historische Gesetzgeber, unter Beachtung der Systematik und des Wortlauts des Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO, keine Sonderregelung für die Beachtung von ausländischen Eingriffsnormen schaffen wolle, sondern die Beantwortung dieser Frage (indirekt) über Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO auf die nationalen Gesetzgeber delegiert hat.138 Die Wirkung des Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO ist insofern darauf beschränkt, dass er eine faktische Berücksichtigungspflicht der Normen des Anordnungsstaates statuiert. Dies bedeutet, dass der Richter die ausländische Versicherungspflicht sowie die dort vorgesehenen zwingenden Bedingungen und die Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung durch die Parteien in der Urteilsfindung zu berücksichtigen hat. Insbesondere ist dies dort zu berücksichtigen, wo bestimmte Vertragsklauseln auslegungsfähig sind, sodass hier der Auslegung der für den zumindest in einem Mitgliedstaat eine Versicherungspflicht besteht, bei Abschluss einer Gerichtsstandsklausel zu achten; siehe hierzu unten S. 477 ff. 136  Siehe hierzu bspw. Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 9 Rom I-VO Rdn. 92 („nur in sehr begrenzten Ausnahmefällen“). 137  Art. 4 lit. a Rom I-VO führt aus, dass „[d]er Versicherungsvertrag […] der Versicherungspflicht nur [genügt]“ [Hervorh. durch Verf.], wenn der Vertrag den Bestimmungen des Anordnungsstaates entspricht. Dies ist bereits grammatikalisch etwas deutlich anderes, als die Anordnung, dass diese Bestimmungen in den Vertrag impliziert werden. 138  So auch Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 82; wohl auch Armbrüster in: Staudinger (Hrsg.) Art. 7 Rom I-VO Rdn. 24; siehe aber a. a. O. Rdn. 23 „durch lit a zu international zwingenden Normen erklärt“.



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Vorzug zu geben ist, die zur Erfüllung der Versicherungspflicht führt.139 Soweit der Anordnungsstaat nicht zugleich der Staat des (rechtlichen oder faktischen) Erfüllungsortes ist und mithin Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO greift, sollte dem Richter auch kein Ermessen dahingehend eingeräumt sein, ob er die ausländischen Eingriffsnormen des Erfüllungsstaates zur Anwendung bringt. Hier greift letztlich die lex causae, wenn eine der ausländischen Eingriffsnormen des Anordnungsstaates nicht auslegungsweise berücksichtigt werden kann. An diesem Ergebnis ändert letztlich auch Art. 7 Abs. 4 lit. a S. 2 Rom  I-VO nichts. Dieser besagt in der richtigen Auslegung140 nur, dass der Versicherungspflichtige im Verhältnis zum Anordnungsstaat nicht einwenden kann, dass die Versicherungspflicht im Risikobelegenheitsstaat erfüllt wurde bzw. dort keine Versicherungspflicht besteht. Dies bedeutet letztlich nur, dass im Hinblick auf die Anknüpfung der Versicherungspflicht (und eben nicht des Versicherungsvertrages) an das Recht des Anordnungsstaates anzuknüpfen ist, wenn und soweit zwingende Voraussetzungen in diesem bestehen.141 Dies gilt  – nota bene  – entgegen der fehlerhaften Redaktion des Art. 7 Abs. 4 lit. a S. 2 Rom I-VO auch dann, wenn es um einen Vergleich der zwingenden Normen des Anordnungsstaates im Verhältnis zum objektiv bestimmten Versicherungsvertragsstatut jenseits der Anknüpfung an die Risikobelegenheit oder zum subjektiv bestimmten Versicherungsvertragsstatut geht.142 Es bleibt jedoch anzumerken, dass die vorstehenden Ergebnisse in vielerlei Hinsicht nicht der herrschenden Meinung entsprechen oder zumindest nicht hinreichend gesichert sind. Somit besteht hier eine ganz erhebliche Gefahr der Entstehung einer divergierenden Rechtsprechungspraxis. Im Bereich der Mitversicherung über Großrisiken, bei denen zumindest in einem (betroffenen) Mitgliedsstaat eine Versicherungspflicht besteht, ist mithin zwingender Handlungsbedarf gegeben. Soweit eine Versicherungspflicht nur in einem Mitgliedsstaat besteht, sollte 139  In der Tendenz scheint auch Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 24 dies zu vertreten („kann dies zur Unwirksamkeit bestimmter der Kompatibilität entgegenstehender Abreden […], sofern der Vertrag gerade deshalb geschlossen wurde, um einer Versicherungspflicht zu genügen“ [Hervorh. durch Verf.]. Dies ist dann doch etwas anderes als eine echte Eingriffsnorm, die nicht danach fragt, ob die Vertragsparteien den Versicherungsvertrag gerade zur Erfüllung der Versicherungspflicht des Anordnungsstaates geschlossen haben. 140 A. A. aber die wohl h. M., die wohl gerade in Ansehung des Art. 7 Abs. 4 lit. a S. 1 Rom  I-VO von Eingriffsnormen ausgeht; vgl. Martiny RIW  2009, S. 737–752 (750); ders. in: MünchKommBGB, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 41; Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 24; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 111 UA 2. 141 So Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 177 f. i. E. auch Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 24, der dann aber – dies ist richtig – hieraus eine Rückwirkung für die Wirksamkeit (oder den Inhalt) des Vertrages zieht, wenn dieser zur Erfüllung einer Versicherungspflicht geschlossen wurde. 142  So auch Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 83; Heiss in: Magnus/ Mankowski (Hrsg.), Rome  I Regulation, Art. 7 Rdn. 178; Heiss in: Baetge/von  Hein/von  Hinden (Hrsg.), Fs Kropholler (2008), S. 459–480 (476, dort Fn. 83); wohl auch Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 24; a. A. aber Lagarde/Tenenbaum RCDIP 2008, S. 727–780 (768 f.).

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folglich der Vertrag in Ansehung gerade dieses Rechtes ausgestaltet werden. Vielfach wird jedoch in mehreren Mitgliedsstaaten, eventuell mit unterschiedlichen Bedingungen, eine solche Versicherungspflicht bestehen.143 Hier besteht natürlich die Möglichkeit, die Deckung entsprechend zu lokalisieren.144 Oftmals wird sich hier aber auch eine „Flucht“ aus der Anwendung der Rom I-VO aufdrängen. Eine Gerichtsstandsklausel auf ein Gericht eines Staates mit anderen Kollisionsregeln wird hier vielfach ähnliche Probleme mit sich bringen, zumal wenn die potentiell erforderliche Vollstreckung in einem Mitgliedsstaat vielfach doch wieder eine indirekte Anwendung des Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO mit sich bringen kann. Gerade bei solchen Mitversicherungsverträgen, die zahlreiche mitgliedstaatliche Versicherungspflichten berühren, wird es wohl oftmals am sinnvollsten sein, etwaige Rechtsstreitigkeiten vollumfänglich der staatlichen Gerichtsbarkeit zu entziehen und stattdessen eine Schiedsvereinbarung zu treffen mit einem entsprechenden Schiedssitz (wie beispielsweise Deutschland), dessen schiedsverfahrensrechtliches Kollisionsrecht weniger restriktiv ausgestaltet ist145. (c)  Rechtswahl in einem Forumsstaat mit Optionsklausel Wenn der Mitgliedstaat146 , vor dessen Gerichten der Rechtsstreit ausgetragen wird, sowie Deutschland, Gebrauch von der Regulierungsoption des Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO gemacht hat (Art. 46d EGBGB n. F.147), ist Art. 7 Abs. 4 lit. a Rom I-VO gegenstandslos. Hier geht es dann nicht mehr darum, dass die lex causae durch Eingriffsnormen des Anordnungsstaates abgeändert wird oder diese Eingriffsnormen, wie hier vertreten,148 im Sachrecht interpretatorisch berücksichtigt werden, sondern dass eine Rechtswahl auch bei Vorliegen eines Großrisikos gänzlich unwirksam ist. Zur Veranschaulichung mag hier exemplarisch die Funktionsweise der deutschen Optionsklausel des Art. 46d EGBGB dienen. 143  Hierzu (wohl gemerkt außerhalb des Anwendungsbereiches des Art. 46d EGBGB) wird vertreten, dass sich dann die ärgere Versicherungspflicht durchsetze; so bspw. Roth in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 4 Rdn. 103; richtig verstanden kann jedoch der deutsche Richter hier nur dem Versicherungspflichtstatut mit der engsten Verbindung den Vorrang einräumen; so Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 26; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 118. Dies löst das Problem in der Mitversicherung jedoch allenfalls, wenn ein forum shopping ausgeschlossen ist, da zumindest bei Klagen in einem der jeweiligen Anordnungsstaaten die Bestimmungen zur Versicherungspflicht inländische Eingriffsnormen sind. 144 Dies ginge beispielsweise in der Weise, dass bei Bestehen unterschiedlicher Mindestdeckungssummen die Versicherungssumme geographisch-lokal gestaffelt wird, sodass in jedem Risikobelegenheitsstaat die erforderliche Höhe erreicht wird. 145  Siehe hierzu unten S. 464 ff. 146  Eine sehr hilfreiche Auflistung der gewählten oder nicht gewählten Optionen in den Mitgliedstaaten findet sich bei Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome  I Regulation, Art. 7 Rdn. 190. 147 Art.  46c EGBGB a. F. wurde ohne inhaltliche Änderung in Art. 46d EGBGB überführt durch Art. 2 Nr. 5 des Dritte Gesetz zur Änderung der reiserechtlichen Vorschriften, in: BGBl. 2017, S. I-2394. 148  Siehe oben S. 431 f.



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Art. 46d Abs. 1 EGBGB ordnet eine zwingende objektive Anknüpfung an das Recht eines Mitgliedstaates der EU oder des EWR an, wenn dieser Staat selbst für den Pflichtversicherungsvertrag die zwingende Anwendung seines Rechtes vorschreibt.149 Dies bedeutet also, dass das Bestehen einer Pflichtversicherung in einem Mitgliedstaat für sich die Rechtswahl noch nicht ausschließt. Vielmehr muss die einschlägige Versicherungspflicht in einem Staat bestehen, der, wie Deutschland in Art. 46d Abs. 2 EGBGB, für solche inländischen Pflichtversicherungen die zwingende Geltung des eigenen Rechts festschreibt.150 Sind diese Voraussetzungen gegeben, greift jedoch diese nationale Sonderanknüpfung. Zwingend ist dies der Fall, wenn für den Vertrag eine Versicherungspflicht in Deutschland besteht. Hier ordnet Art. 46d Abs. 2 EGBGB immer an, dass der Vertrag  – unter Ausschluss einer Rechtswahlmöglichkeit  – auch bei Deckung eines Großrisikos dem deutschen Recht untersteht. Im Falle Deutschlands würden sich die hierdurch entstehenden Probleme jedoch einigermaßen gering halten. Zwar würden in diesem Fall die Normen der Versicherungspflicht und die etwaigen Rechtsfolgen bei Verletzung gelten, jedoch greift für den restlichen Vertrag wiederum Art. 210 Abs. 2 VVG, sodass ansonsten vollumfängliche Vertragsfreiheit besteht. In diesem Kontext sollte eine getroffene Rechtswahlvereinbarung, der nunmehr durch Art. 46d Abs. 2 EGBGB die kollisionsrechtliche Wirksamkeit versagt wird, zu einer materiellrechtlichen Verweisung uminterpretiert werden, sodass das deutsche dispositive Sachrecht auf materiellrechtlicher Ebene durch das gewählte Recht ersetzt wird.151 Hierbei ist dann jedoch unabhängig vom restriktiven Wortlaut des Art. 46d Abs. 2 EGBGB auch immer genau zu prüfen, ob die betroffene Versicherungspflicht in jedem Fall den Abschluss eines Versicherungsvertrages nach dem Recht des Anordnungsstaates verlangt.152 So erfordert beispielsweise §§ 1, 2 Abs. 1 lit. a 149  Zur unionsrechtlichen Zulässigkeit des Erlasses dieser etwas extensiven Optionsklausel siehe bspw. Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Art. 46c EGBGB Rdn. 3; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 114; Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 46c EGBGB Rdn. 10; Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 189. 150 Dies muss jedoch nicht zwingend wie in Deutschland durch eine „Umsetzungsnorm“ zu Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO erfolgen. Vielmehr kann der legislatorische Geltungswille auch durch Ermittlung einer ungeschriebenen einseitigen Kollisionsnorm (unter teleologischer Auslegung der die Versicherungspflicht statuierenden Sachnormen) offengelegt werden; so insb. zum früheren Recht Dörner in: Berliner Kommentar, Art. 12 EGVVG Rdn. 9; heute auch ders. in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 46c EGBGB Rdn. 10. 151  Immer dort, wo eine Rechtswahl an einer Rechtswahlschranke scheitert, wird man der Vereinbarung typischerweise dann einen materiellrechtlichen Charakter beimessen; vgl. von Hein in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rdn. 100; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 3 Rom I-VO Rdn. 131; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 3 Rom I-VO Rdn. 96. 152  Unter dem alten Kollisionsrecht (siehe Art. 12 Abs. 1 EGVVG a. F.) wurde dies noch expressis verbis festgestellt. Trotz der Streichung dieses Zusatzes, erscheint es notwendig, dass dies zumindest auf sachrechtlicher Ebenen berücksichtigt wird und die positive Beantwortung dieser Frage letztlich wieder die kollisionsrechtliche Anknüpfung eröffnet; dies entspricht auch dem gesetzgeberischen Willen, siehe Gesetzesbegründung in: BR-Drucks. 7/09, S. 11; siehe ebenso Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Art. 46c EGBGB Rdn. 2.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

AuslPflichtVersG von Haltern eines Kfz ohne regelmäßigen Standort im Inland grundsätzlich den Abschluss eines deutschen Kfz-Haftpflichtversicherungsvertrages, wenn das Kfz im Inland gebraucht wird. Diese Pflicht kann jedoch gemäß § 2 Abs. 1 lit. b AuslPflichtVersG auch durch einen bestimmte Voraussetzungen erfüllenden ausländischen KH-Vertrag mit einem ausländischen Versicherer erfüllt werden. Dies bedeutet etwa, dass ein Flotten-KH-Vertrag, der als Mitversicherung genommen wird, weiterhin dem gewählten Recht unterliegt (dies natürlich vorausgesetzt, dass das Recht am regelmäßigen Standort des entsprechenden Flottenteils eine solche konstitutive Rechtswahl zulässt bzw. die Rechtswahl rein deklaratorisch ist) und nicht etwa durch situatives Eingreifen der deutschen Versicherungspflicht die einzelnen Mitversicherungsverträge eine Neuanknüpfung erfahren. Hieraus ergibt sich aber auch eine noch allgemeinere Erkenntnis. Die Anknüpfungen des Art. 7 Rom I-VO und des Art. 46d EGBGB sind statisch.153 Es kann hinsichtlich einer Versicherungspflicht also nur auf solche nationalen Bestimmungen ankommen, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses greifen. Hierbei muss es mithin um solche Versicherungspflichten gehen, die per se zu erfüllen sind. Solche Versicherungspflichten, die situativ hypothetisch greifen können, haben hingegen außer Betracht zu bleiben. So mag etwa ein deutscher Fuhrunternehmer planen mit seinen Kfz und Anhängern in ganz Europa Transporte vorzunehmen. So lange jedoch ein Grenzübertritt in ein eine Versicherungspflicht auch für Kfz und Anhänger mit ausländischem Standort vorsehende Rechtsordnung (dies trifft auf alle Mitgliedstaaten zu) noch nicht erfolgt ist, kann auch die Versicherungspflicht sich nicht kollisionsrechtlich – anders aber natürlich öffentlich-rechtlich, wenn später ohne ausreichenden Versicherungsschutz in den Geltungsbereich der Versicherungspflicht „eingedrungen“ wird – auswirken und bleibt mithin gänzlich unberücksichtigt. Das entscheidende Problem ist jedoch, dass Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO und mit diesem Art. 46d EGBGB zumindest vordergründig davon ausgehen, dass nur ein betroffener Mitgliedstaat eine Versicherungspflicht aufstellt, während das Versicherungsvertragsstatut und andere berührte mitgliedstaatliche Rechte keine Versicherungspflicht vorsehen.154 Gerade im Bereich der Mitversicherung von Großrisiken werden jedoch vielfach Teilrisiken in unterschiedlichen Mitgliedstaaten belegen sein, die dann vielfach divergierende Versicherungspflichten aufstellen. In diesem Fall greift Art. 46d EGBGB i. V. m. Art. 7 Abs. 4 lit. b Rom I-VO ergänzt um Art. 7 Abs. 5 Rom I-VO ein.155 Hier erlangt also die für die kollisionsrechtliche 153  So auch richtig Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 46c EGBGB Rdn. 13. Anders ist dies natürlich für die Versicherungspflicht als solche, die auch später zur Entstehung gelangen oder abgeändert werden kann. Ein solches Hinzutreten kann jedoch nicht mehr auf das anwendbare Recht des Vertrages einwirken. 154 So Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 46c EGBGB Rdn. 15; zumindest dem deutschen Gesetzgeber war dieses Problem jedoch durchaus bewusst und dieser geht (wohl auch weiterhin) von einer Vertragsspaltung aus; vgl. Regierungsbegründung in: BT-Drucks. 11/6341, S. 39 und Regierungsbegründung in: BR-Drucks. 7/09, S. 11. 155  So auch Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Art. 46c EGBGB Rdn. 8.



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Behandlung von Großrisiken eigentlich unerhebliche Risikobelegenheit Bedeutung. Art. 7 Abs. 5 Rom I-VO bewirkt in Verbindung mit Art. 46d EGBGB, dass bei einem Mitversicherungsvertrag für jedes Teilrisiko, das in einem Staat belegen ist, der eine unbedingte Versicherungspflicht anordnet, eine Vertragsspaltung (sogenannte dépeçage156) vorgenommen wird. Der Vertrag wird also hinsichtlich des Teilrisikos als selbständiger Vertrag unter Geltung des Rechts des Anordnungsstaates betrachtet, wodurch die getroffene Rechtswahl nur noch hinsichtlich des Restvertrages greift. Auch dies jedoch nur soweit dessen Teilrisiken in Mitgliedstaaten liegen, die keine Versicherungspflicht vorsehen oder die die zwingende Anwendung ihres jeweiligen Rechts nicht erfordern. Eine solche vollständige dépeçage bereitet schon bei normalen Versicherungsverträgen erhebliche Probleme. Im Bereich der Mitversicherung führt sie jedoch zu ausgesprochen chaotischen Verhältnissen.157 Hier bedeutet die dépeçage, dass eben nicht ein eigentlich einheitlicher Vertrag aufgespalten wird, sondern sämtliche selbstständige Mitversicherungsverträge in zahlreiche selbständige Verträge unter Geltung unterschiedlicher Rechte zerlegt werden. Dies kann gerade im Hinblick auf die sowieso schon problematische AGB-rechtliche Behandlung der Mitversicherungsverträge,158 durch unterschiedliche Anwendung von AGB-Regimen auf die Teilrisiken zu einem weiteren Auseinanderfallen der Deckung führen. Insgesamt kann dies gerade im Bereich von Haftpflichtversicherungen (für die eine Versicherungspflicht besteht) in kaum noch hinnehmbaren Risiken zur Entstehung von Deckungslücken und Ähnlichem resultieren. Hier besteht nur die Möglichkeit den (Muster-)Mitversicherungsvertrag von Anfang an lokalisiert auszugestalten oder aber den Vertrag mit einer Schiedsklausel auszugestalten, sodass ein abweichendes IPR zur Anwendung gelangt.159 cc)  Objektive Anknüpfung Sollten die Parteien des einzelnen Mitversicherungsvertrags über ein Großrisiko, was diesen nicht anzuraten ist, eine Rechtswahl nicht treffen, so stellt sich die Frage nach der objektiven Anknüpfung. Da gerade im Bereich der Mitversicherung der Rechtswille dahin auszulegen ist, dass sämtliche Vertragsparteien ein einheitliches 156  Das Institut der dépeçage ist genaugenommen nicht auf die Vertragsspaltung beschränkt, sondern bezeichnet jede Abspaltung von Teilfragen; der Begriff wird jedoch vorrangig im Internationalen Vertragsrecht verwandt; vgl. von Hein in: MünchKommBGB, Einl. IPR Rdn. 105; kritisch zu dieser terminologischen Verengung Windmöller, Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht (2000), S. 20 f. 157  Vgl. zu den Problemen detailliert, wenn auch veraltet Windmöller, Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht (2000), S. 192 ff. und 229 ff. 158  Siehe hierzu oben S. 203 ff. 159  Wohlgemerkt führt dies nur dazu, dass zwischen den Parteien bestehende Rechtsstreitigkeiten unter Anwendung anderer Anknüpfungsregelungen erfolgen. Soweit es hingegen um die ordnungswidrigkeitsrechtliche oder strafrechtliche Erfüllung der Versicherungspflicht geht, kann auch dies keine Vereinfachung bewirken, sodass der Vertrag selbstverständlich so ausgestaltet werden sollte, dass jede auch nur potentielle (mit gewisser Wahrscheinlichkeit entstehende) Versicherungspflicht erfüllt wird.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

Deckungskonzept wünschen, ist jedoch zunächst hier noch stärker als sonst das Vorliegen einer eventuellen konkludenten Rechtswahl zu untersuchen.160 Art. 7 Abs. 2 UA 2 S. 1 Rom I-VO bestimmt zur ansonsten nötigen objektiven Anknüpfung, dass die (Mit-)‌Versicherungsverträge grundsätzlich an das Recht am Sitz des Versicherers angeknüpft werden.161 Hierbei ist der Sitz des Versicherers gemäß Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO der Ort ihrer Hauptverwaltung. Dieser Begriff ist verordnungsautonom auszulegen, sodass auf den effektiven Verwaltungssitz abzustellen ist.162 In der (Mit-)Versicherung spielt dies letztlich keine besondere Rolle, da der effektive Verwaltungssitz immer auch der statuarische Verwaltungssitz sein wird. Soweit der Mitversicherungsvertrag jedoch durch eine Agentur oder eine Zweigniederlassung geschlossen wird, greift Art. 19 Abs. 2 Alt. 1 Rom  I-VO,163 der an den Sitz der vertragschließenden Niederlassung oder Agentur anknüpft. Im Rahmen der Mitversicherung bewirkt diese grundsätzlich sinnvolle Regelung, dass bei Beteiligung von Versicherern aus unterschiedlichen Staaten, die einzelnen Mitversicherungsverträge unterschiedlichen Rechtsordnungen unterworfen werden. Dies ist wenig interessengerecht und bewirkt ein Auseinanderfallen der als einheitlich geplanten Deckung. Es erscheint insofern naheliegend, über die Anwendbarkeit der Ausweichklausel des Art. 7 Abs. 2 UA 2 S. 2 Rom I-VO, die der allgemeinen Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO vollumfänglich entspricht, nachzudenken. Hiernach wäre dann das Recht des Staates anzuwenden, zu dem nach der Gesamtheit der Umstände eine offensichtlich engere Verbindung als zum Recht am Sitz des jeweiligen Mitversicherers besteht. Im Bereich der „normalen“ Versicherung von Großrisiken begreift die wohl herrschende Meinung die Aufweichklausel so, dass eine engere Verbindung bereits dann besteht, wenn der Sitz des Versicherungsnehmers und die Risikobelegenheit in einem einheitlichen Staat lokalisiert sind.164 Unabhängig von 160 

Siehe hierzu oben S. 427. entspricht insofern der Regelanknüpfung des Art. 4 Abs. 2 bzw. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom  I-VO, die eine Anknüpfung an das Recht am Sitz der Partei vornimmt, die die vertragstypische Leistung vornimmt. Daneben entspricht dies der früheren Regelanknüpfung nach altem Kollisionsrecht für außereuropäische Risiken siehe oben S. 414 f. 162  So statt aller Martiny in: MünchKommBGB, Art. 19 Rom I-VO Rdn. 6; Ferrari in: ders. u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art. 19 Rom I-VO Rdn. 8; Thorn in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 19 Rom  I-VO Rdn. 9; leicht abweichend aber auch de Lima Pinheiro in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 12 Rdn. 23 ff. 163  Art. 19 Abs. 2 Alt. 2 Rom I-VO wird hingegen relativ selten greifen. Hier geht es darum, dass der Mitversicherungsvertrag zwar durch den Versicherer geschlossen wird, aber von Anfang an vereinbart wird, dass für die Erfüllung des Mitversicherungsvertrages allein eine bestimmte Agentur oder Niederlassung zuständig sein soll, sodass für diesen Vertrag auf den Sitz dieser Untereinheit abgestellt wird. 164 So etwa Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 12; Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 26; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 23; Fricke VersR 2008, S. 443–454 (447); Heinze NIPR 2009, S. 445–453 (448); an einer solchen Regelvermutung (ohne Hinzutreten weiterer Kriterien) aber in der Tendenz zweifelnd bspw. Staudinger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 30; Schäfer in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), Anh. EGVVG Rdn. 81; Armbrüster in: Staudinger (Hrsg.), Art. 7 161  Dies



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der generellen Fragwürdigkeit dieser Annahme ist in der internationalen Mitversicherung aber zu berücksichtigen, dass neben dem Recht am Sitz des einen Mitversicherers auch noch zu berücksichtigen ist, dass noch weitere potentielle Rechte am Sitz der anderen Mitversicherer und insbesondere des Führendens in die Betrachtung miteinzubeziehen sind. Aus dem Vorgesagten ist aber zumindest zu ziehen, dass bei einer lokalen Korrelation des Sitzes des Versicherungsnehmers, der Risikobelegenheit und des Sitzes des Führenden auch für alle (anderen) Mitversicherungsverträge mit einem Mitversicherer mit Sitz in einem anderen Staat eine engere Verbindung zum Recht des ersten Staates anzunehmen ist, was auch bei objektiver Anknüpfung zu einem einheitlichen Deckungskonzept führt. Schwierig ist dann jedoch die Frage, wie mit Mitversicherungen zu verfahren ist, bei denen entweder der Führende seinen Sitz in einem anderen Staat als der Versicherungsnehmer hat, was gegenwärtig immer noch eher atypisch ist, oder aber selbst bei sonstiger Übereinstimmung der Lokalisierung, ein Risiko versichert wird, das zumindest teilweise multiétatique ist. Im ersten Fall erscheint es überzeugend, so wie dies die wohl herrschende Meinung zum Versicherungsvertrag im Allgemeinen macht (was vorliegend aber dringlicher und näherliegender erscheint), einfach für jeden Mitversicherungsvertrag auf das Recht am Sitz des Versicherungsnehmers und der Risikobelegenheit abzustellen. Hier ist zu berücksichtigen, dass die objektive Anknüpfung an die Risikobelegenheit (die lex loci periculi165) bei Massenrisiken gemäß Art. 7 Abs. 3 UA 2 Rom I-VO den Regelfall darstellt. Zwar sollte die Ausweichklausel des Art. 7 Abs. 2 UA 2 S. 2 Rom I-VO nicht dazu missbraucht werden, ein für Großrisiken grundsätzlich nicht angeordnetes Anknüpfungsmoment (der Risikobelegenheit) systematisch herzustellen. Im Bereich der Mitversicherung ist jedoch zu berücksichtigen, dass die hier formulierte indizielle Ausweichanknüpfung nur greift, wenn neben der Risikobelegenheit auch noch der Sitz des Versicherungsnehmers im entsprechenden Staat zu verorten ist. Zudem ist hervorzuheben, dass hier gerade der unterstellte überragende Wille der Vertragsparteien zur Einheitlichkeit des Deckungskonzepts, selbst wenn dieser sich im Einzelfall nicht im Abschluss einer einheitlichen Rechtswahl manifestiert hat, berücksichtigt werden sollte. Hier entspricht es dem hypothetischen  – bzw. dem objektivierten  – Parteiwillen weitaus besser, wenn alle Verträge dem Recht am Sitz des Versicherungsnehmers und des im Staat der Risikobelegenheit unterstellt werden, als jeden Mitversicherungsvertrag disparat dem Recht am Sitz des jeweiligen Mitversicherers zu unterstellen. Ähnlich schwierig ist die Frage, ob (beziehungsweise unter welchen Bedingungen) die Ausweichklausel greifen kann, wenn das Risiko gerade nicht einheitlich im Sitzstaat des Versicherungsnehmers belegen ist, sondern zumindest teilweise geographisch gestreut ist (in der Form eines multilokalen [Teil-]Risikos [risque multiétatique]). Hier sollte in jedem Fall für den einzelnen Mitversicherungsvertrag Rom I-VO Rdn. 9; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 67; ders./Smarowos VersR 2010, S. 1–10 (4). 165  Siehe zum Begriffsverständnis oben S. 411 (insb. Fn. 48).

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nicht zu schnell angenommen werden, dass eine Übereinstimmung des Sitzstaates des Versicherungsnehmers und des einzelnen bloßen Mitversicherers eine enge Verbindung kreiert. Dies würde ansonsten die Gefahr eines Ausscheidens dieses Mitversicherungsvertrages aus dem „Anknüpfungsverbund“ der anderen Mitversicherungsverträge mit Mitversicherern aus anderen Sitzstaaten implizieren. Sollte der Versicherungsnehmer, wie praktisch üblich, einen Führenden aus seinem Sitzstaat auswählen und zumindest ein Teilrisiko in diesem Staat belegen sein, so liegt es aus Konsistenzgesichtspunkten auch hier nahe, sämtliche Mitversicherungsverträge über die Ausweichklausel diesem Recht zu unterwerfen. Problematisch sind insofern allein Fälle in denen zwar der Versicherungsnehmer und der Führende einen einheitlichen Sitzstaat haben, aber das Risiko in einem anderen Staat oder als Teilrisiken ausschließlich in anderen Staaten belegen sind bzw. in denen das Risiko (zumindest teilweise) zwar im Sitzstaat des Versicherungsnehmers belegen sind, aber zumindest der Führende seinen Sitz in einem anderen Staat hat. Auch in diesen Konstellationen greift in der Mitversicherungsversicherung die Regelvermutung, dass es dem Parteiinteresse im Zweifelsfall am besten entspricht, alle individuellen Mitversicherungsverträge einheitlich anzuknüpfen, was eine in  dubio  pro-Ausweichklauselvermutung kreiert. Für ein Mitversicherungskonzept, das ausschließlich Risken im Sitzstaat des Versicherungsnehmers abdeckt, bedeutet dies, dass, selbst wenn der Führende seinen Sitz in einem anderen Staat hat, für jeden Mitversicherungsvertrag eine engere Verbindung zum Recht des Sitzes des Versicherungsnehmers und der Risikobelegenheit anzunehmen ist. Schwieriger ist der Fall der (allein fremdstaatlichen) Risikostreuung ohne Übereinstimmung der Sitze des Versicherungsnehmers und des Führenden. Hier ist wie üblich eine vollumfängliche Gesamtabwägung vorzunehmen.166 Hierbei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, in welchen Staaten die besonders deckungsanfälligen Risiken zu lokalisieren sind, wo die meisten Mitversicherer ihren Sitz haben, wo der Vertrag geschlossen wurde etc. Gerade in dieser Konstellation besteht die veritable Gefahr, dass eine engere Verbindung nicht festgestellt werden kann, was dann letztlich zur in der Mitversicherung äußerst unbrauchbaren Regelanknüpfung jedes einzelnen Mitversicherungsvertrages nach Art. 7 Abs. 2 UA 2 S. 1 Rom I-VO führt, was bei Mitversicherungskonzepten mit internationalen Versicherern zwingend zu einem Auseinanderbrechen der Deckung führt. Davon abgesehen greifen natürlich auch im Rahmen der objektiven Anknüpfung die Sonderanknüpfungsregelungen des Art. 7 Abs. 4 Rom  I-VO und des Art. 46d EGBGB.167

166  So

119.

167 

auch Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 116 und

Vgl. hierzu (im Rahmen der subjektiven Anknüpfung) oben S. 428 ff.



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c)  Die kollisionsrechtliche Behandlung von Miterstversicherungsverträgen über Massenrisiken Obgleich es eher untypisch ist, dass über Massen- (d. h. eigentlich genauer NichtGroß-)Risiken168 Mitversicherungsverträge geschlossen werden, mag zur Vollständigkeit ein knapper Überblick zur kollisionsrechtlichen Behandlung dieser Verträge gegeben werden. Denkt man aber beispielsweise an Gruppenlebens- oder Gruppenkrankenmitversicherungen oder an eine Probandenmitversicherung, so zeigt sich, dass auch diese Frage nicht ganz unerheblich ist. Hierbei wird jedoch angenommen, dass solche Mitversicherungsverträge zumindest so selten auch Verbraucherverträge darstellen werde, dass zumindest diese Konstellation außer Betrachtung bleibt. Hier ist die Rechtswahlmöglichkeit der Parteien gemäß Art. 7 Abs. 3 UA 1 und 2 Rom  I-VO außerordentlich beschränkt. Daneben greifen die Beschränkungen des Art. 7 Abs. 5 Rom  I-VO (i. V. m. Art. 46d EGBGB), wie bei Mitversicherungen über Großrisiken,169 sodass die Rechtswahl bei Vorliegen einer Pflichtversicherung (in einem Mitgliedstaat) keine Wirkung entfaltet. In denjenigen Bereichen, in denen eine Rechtwahl möglich bleibt, kann diese nur im Einklang mit Art. 3 Rom I-VO getroffen werden, was letztlich bedeutet, dass alle Einschränkungen des Art. 3 Rom I-VO zur Anwendung gelangen170 . Ferner greifen aber zusätzlich die Rechtswahlgrenzen des Art. 7 Abs. 3 UA 1 und 2 Rom I-VO, die letztlich eine nur sehr beschränkte Rechtswahl zulassen. Die Parteien können gemäß Art. 7 Abs. 3 UA 1 lit. a Rom I-VO allzeit das Recht am Ort der Risikobelegenheit wählen. Diese Rechtwahlmöglichkeit erscheint prima vista vollständig bedeutungslos, als bereits die objektive Anknüpfung nach Art. 7 Abs. 3 UA 3 Rom I-VO zur Anwendbarkeit dieses Rechts führt.171 Diese Wahlmöglichkeit erlangt jedoch durch die Rechtswahlerweiterungsklausel des Art. 7 Abs. 3 UA 2 Rom I-VO eigenständige Bedeutung, da hier auch die Möglichkeit einer „Rechtswahl kraft Verweisung“172 eröffnet 168  Ausgeklammert bleibt hier der Meinungsstreit darüber, ob die objektive Anknüpfung des Versicherungsvertrages über ein Massenrisiko mit Belegenheit in einem Drittstaat (vgl. Art. 7 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 Rom I-VO) unter analoger Anwendung des Art. 7 Abs. 3 UA 2 Rom I-VO an das Recht des drittstaatlichen Risikobelegenheitsstaates oder nach richtiger Ansicht nach Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO grundsätzlich an das Recht am Sitz des Dienstleisters hier also des jeweiligen Mitversicherers erfolgt. Im zweiten Fall müsste für die einzelnen Verträge unter den gleichen Bedingungen wie für Großrisikoverträge genau untersucht werden, ob nicht eine engere Verbindung besteht. Siehe zum Meinungsstreit exemplarisch Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu Art. 7 Rom I-VO Rdn. 14. 169  Siehe hierzu oben S. 431 ff. 170  So auch Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 52; Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 10, wobei hier richtig darauf hingewiesen wird, dass Art. 3 Abs. 3 und 4 Rom I-VO hier keine weitere begrenzende Wirkung zukommt, da die Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Rechtswahl jeweils ein Sachverhaltselement erfordern, das eine starke Verknüpfung mit der zur Auswahl stehenden Rechtsordnung herstellt. 171  So bezeichnet bspw. Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 26 dies als lediglich klarstellend. 172  Siehe hierzu Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 16; Wendt in: Rau-

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wird. Die Vertragsparteien können nicht nur das Recht des Risikobelegenheitsstaates, sondern auch jedes andere Recht wählen, auf das nach dem jeweiligen IPR des Belegenheitsstaates173 kontrahiert werden kann.174 Daneben kann eine Rechtwahl getroffen werden gemäß Art. 7 Abs. 3 UA 1 lit. b Rom I-VO auf das Recht im gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des Versicherungsnehmers (d. h. in der Mitversicherung typischerweise das Recht im Sitzstaat des Versicherungsnehmers),175 gemäß Art. 7 Abs. 3 UA 1 lit. c Rom I-VO auf das Recht der Staatsangehörigkeit176 (also des Personalstatuts, allerdings nur wenn dieses ein mitgliedstaatliches Recht ist) des Versicherungsnehmers bei (Mit-)Lebensversicherungsverträgen. Wenn hier überhaupt je eine Mitversicherung geschlossen wird, so wird es sich wohl am ehesten um eine Gruppenlebensversicherung handeln. Hier stellt sich die Frage, ob, da die Gruppenspitze, d. h. der Versicherungsnehmer, eine juristische Person ist, statt der Staatsangehörigkeit auf das Gesellschaftsstatut abzustellen ist. Dies entspricht jedoch nicht der Ratio dieser Norm, sodass in diesem Fall eine Rechtswahl ausgeschlossen ist.177 Eine Rechtswahl kann auch getroffen werden gemäß Art. 7 Abs. 3 UA 1 lit. d Rom I-VO bei Versicherungsverträgen, bei denen Schadensfälle immer nur in einem anderen Mitgliedstaat als dem Mitgliedstaat der Risikobelegenheit eintreten können, auf das Recht des Staates des potentiellen (exklusiven) scher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 22; für eine instruktive Auflistung der Mitgliedstaaten die von dieser Option Gebrauch gemacht haben und wie, siehe Heiss in: Magnus/ Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 147. 173  Dies ist etwas verknappt. Genau genommen ist eine solche „Rechtswahl kraft Verweisung“ unter Art. 7 Abs. 3 UA 2 Rom I-VO immer eröffnet, wenn das nach Art. 7 Abs. 3 UA 1 lit. a (Belegenheit), lit. b (gewöhnlicher Aufenthalt des Versicherungsnehmers) oder lit. e (Belegenheit eines der Risiken oder gewöhnlicher Aufenthalt des Versicherungsnehmers) Rom I-VO wählbare Recht dies vorsieht; so Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 146. Über Art. 7 Abs. 3 UA 2 Rom I-VO wäre diese Rechtswahl i. V. m. der Optionsklausel im jeweiligen nationalen IPR in allen Mitgliedstaaten anzuerkennen. 174  Zur Bandbreite der in den Mitgliedstaaten vorgesehen Wahlmöglichkeiten siehe Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 7 Rdn. 147. 175 Auch hier gilt die Rechtswahlleihe des verwiesenen Rechts nach Art. 7 Abs. 3 UA  2 Rom I-VO. 176  Hier besteht ein Meinungsstreit bei Vorliegen einer Doppelstaatsbürgerschaft. Während einige Stimmen hier (bspw. unter entsprechender Anwendung des Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB) eine Rechtswahl allein auf die effektive Staatsbürgerschaft zulassen (so bspw. Thorn in: Palandt [Bgrd.], Art. 7 Rom I-VO Rdn. 7; Hohloch in: Erman [Bgrd.], Art. 7 Rom I-VO Rdn. 7), erlauben andere – aus Schutzgesichtspunkten wohl richtig – auch eine Rechtswahl auf das nicht­effektive Heimatsrecht (so bspw. Dörner in: Bruck/Möller [Hrsg.], Art. 7 Rom I-VO Rdn. 60; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 81; Armbrüster in: Staudinger [Hrsg.], Art. 7 Rom I-VO Rdn. 13). 177 So auch Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 62; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 81; ders./Smarowos VersR 2010, S. 1–10 (6); a. A. aber Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 18, der hier auf den Ort der Hauptverwaltung abstellt und eine Rechtswahl auf dessen Recht zulässt. Überlegenswert wäre hier allenfalls, ob der Art. 7 Abs. 3 UA 1 lit. c Rom I-VO teleologisch zu erweitern ist und eine Rechtswahl auf das Recht der Staatsangehörigkeit der Versicherten zugelassen wird. Da heutzutage jedoch wohl nur selten, eine versicherte Belegschaft eine einheitliche Staatsangehörigkeit hat (die nicht sowieso schon der Ort der Risikobelegenheit ist) erzeugt dies keinen zusätzlichen Nutzen.



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Schadenseintritts und gemäß Art. 7 Abs. 3 UA 1 lit. e Rom I-VO, wenn der Versicherungsnehmer einer gewerblichen, industriellen oder freiberuflichen Tätigkeit nachgeht und ein innereuropäisch-gestreutes Risiko im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit versichert, auf das Recht eines der Mitgliedstaaten der Teilrisikobelegenheit oder des Rechtes des gewöhnlichen Aufenthalts (d. h. typischerweise des tatsächlichen Sitzes der Hauptverwaltung nach Art. 19 Abs. 1 UA 1 Rom I-VO) des Versicherungsnehmers.178 Soweit eine Rechtswahl nicht getroffen wurde – oder nicht eröffnet war –, werden die Mitversicherungsverträge über Massenrisiken objektiv nach Art. 7 Abs. 3 UA 3 angeknüpft.179 Die Anknüpfung erfolgt hier an das Recht der Risikobelegenheit. Die Rom I-VO verwendet hier die gleiche Definitionstechnik wie im Rahmen der Bestimmung des Großrisikos.180 Entsprechend wird der Begriff der Risikobelegenheit durch Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO nicht autonom, sondern durch Verweisung auf Art. 2 lit. d der Zweiten Schadensversicherungsrichtlinie181 und auf Art. 1 Abs. 1 der Lebensversicherungsrichtlinie182 definiert. Zwischenzeitig sind jedoch sowohl die Zweite Schadensversicherungsrichtlinie als auch die Lebensversicherungsrichtlinie durch Art. 310 Abs. 1 der Solvency  II-Richtlinie183 aufgehoben worden. Gemäß Art. 310 Abs. 2 Solvency II-RL ist der Verweis nunmehr als ein solcher auf die Solvency II-Richtlinie zu lesen, sodass sich die kollisionsrechtliche Definition der Risikobelegenheit aus Art. 13 Nr. 13 Solvency II-RL ergibt.184 Hier ergeben sich grundsätzliche keine Unterschiede zur Bestimmung der Risikobelegenheit unter Geltung des Art. 7 Abs. 2 EGVVG a. F.185.186 Hiernach ist in der Ge178  Auch hier gilt ergänzend die Rechtswahlleihe der wählbaren Rechte des Art. 7 Abs. 3 UA 2 Rom I-VO, sodass jedes Recht zur Anwendung gebracht werden kann, dass das IPR eines der berufenen Rechte zulässt. 179  Auch hier gelten aber die Sonderanknüpfungsregeln für Pflichtversicherungen des Art. 7 Abs. 4 (ggfs. i. V. m. Art. 26d EGBGB); vgl. hierzu oben S. 431 ff. 180  Siehe hierzu oben S. 422 ff. 181  RL 88/357/EWG des Rates vom 22. Juni 1988 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 73/239/EWG, in: Abl. L 172 vom 04.07.1988, S. 1. 182  RL 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05. November 2002 über Lebensversicherungen, in: Abl. L 345 vom 19.12.2002, S. 1. 183  RL 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), in: Abl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1. 184  Hier erlangt die unionsrechtliche Richtliniennorm, die eigentlich nur die Mitgliedstaaten zur Umsetzung verpflichtet, also durch die Bezugnahme der unmittelbar geltenden Verordnungsnorm des Art. 7 Abs. 6 Rom I-VO, unmittelbare Geltung. Der Begriff der Risikobelegenheit wird also kollisionsrechtlich auch in Deutschland nicht unter entsprechender Heranziehung der deutschen Transformationsnorm des § 57 Abs. 3 VAG ausgefüllt. Hiermit ist aber natürlich nicht gesagt, dass in der Praxis nicht auf die zu § 57 Abs. 3 VAG ergehenden Entscheidungen und veröffentlichten Literaturmeinungen rekurriert werden könnte. 185  Siehe hierzu oben S. 407 f. 186  Hierbei hat Art. 13 Nr. 13 lit. c Solvency II-RL, wie früher schon der entsprechende Art. 7 Abs. 2 Nr. 3 EGVVG a. F., der sich mit der Lokalisierung von Reise- und Ferienrisiken in Ver-

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bäudeversicherung187 – die auch in der Mitversicherung häufig betroffen ist – das Risiko im Belegenheitsstaat der Immobilie zu verorten (Art. 13 Nr. 13 lit. a Solvency II-RL) und in der Versicherung registrierter Fahrzeuge – für die Mitversicherung bedeutsam in der Kfz-Flottenversicherung, aber auch der Schiffs- und Flugzeug-Kasko- und Haftpflichtversicherung – im Registerstaat (Art. 13 Nr. 13 lit. b Solvency II-RL). Dies gilt grundsätzlich für sämtliche Kasko-, Haftpflicht-, Unfall- und Rechtschutzversicherungen, die auf Fahrzeuge jeder Art bezogen sind,188 wobei hier aber zu berücksichtigen ist, dass viele dieser Verträge bereits auf Grund des gedeckten Fahrzeuges spartenmäßig Großrisiken sind189. Wenn diese Anknüpfungsgegenstände nicht eröffnet sind, so wird gemäß Art. 13 Nr. 13 lit. d Solvency II-RL die Belegenheit des Risikos – bei Versicherungsnehmern, die nicht natürliche Personen sind (wie in der Mitversicherung nahezu immer der Fall) – in dem Staat lokalisiert, in dem sich die Niederlassung des Versicherungsnehmers befindet, auf die sich der Vertrag bezieht. d)  Qualifikation der Beziehung der Mitversicherungsverhältnisse zueinander Im Rahmen der materiellrechtlichen Qualifikation des Mitversicherungsvertrages wurde aufgezeigt, dass europa- und weltweit ein Dissens darüber besteht, durch welche vertragliche Konstruktion die Mitversicherer mit dem Versicherungsnehmer verbunden sind.190 Hierbei wurde konstatiert, dass es im Wesentlichen drei Ansätze gibt, nämlich die Mitversicherer als durch einen einheitlichen Vertrag mit dem Versicherungsnehmer oder aber diese durch selbständige und unabhängige bzw. durch final verbundene einzelne Mitversicherungsverträge mit dem Mitversicherer verbunden zu sehen.191 Diese Diskrepanz bereits innerhalb des europäischen Sachrechts berücksichtigend, sind die hypothetisch gedachten selbständigen Mitversicherungsverträge zunächst individuell anzuknüpfen, um das jeweils anwendbare Recht zu bestimmen, trägen mit kurzer Laufzeit befasst, keine Bedeutung für die Mitversicherung und bleibt mithin ausgeblendet. 187  Umfasst wird hierbei neben den Gebäudesachversicherungen (inklusive einer von diesen eventuell mitumfassten Inventardeckung) auch die Gebäudehaftpflichtversicherung (siehe bspw. Dörner in: Bruck/Möller [Bgrd.], Art. 7 Rom I-VO Rdn. 30; Wendt in: Rauscher [Hrsg.], EuZPR/ EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 52; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 46; bereits früher Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht [1999], S. 22 ff.), wobei diese in vielen Ländern als Pflichtversicherung ausgeschaltet ist, sodass es hier zu einer unterschiedlichen Anknüpfung und dépeçage kommen kann. 188  So bspw. Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 32; Wendt in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 54; Looschelders in: MünchKommVVG, Abschnitt ,IntVersR‘ Rdn. 47; vgl. auch Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht (1999), S. 31 ff.; zum speziellen Problem der „Registerpflicht“ siehe bereits oben S. 407 und vertieft unten S. 591 f. und 824 f. 189  Siehe hierzu oben S. 422 f. 190  Siehe hierzu oben S. 75 ff. 191 Hierbei besteht naturgemäß innerhalb einzelner Rechtsordnungen, wie dies gerade das hier im Schwerpunkt behandelte deutsche Recht vortrefflich illustriert (siehe hierzu oben S. 66 ff.), durchaus Meinungsstreite.



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um dann erst unter Kenntnis des grundsätzlich anwendbaren Rechts die Frage nach der Vertragsstruktur zu bestimmen. Soweit die Verträge durch Rechtswahl oder aufgrund der objektiven Anknüpfung einem einheitlichen Recht unterworfen werden, ergibt sich hier kein Problem, da dann dieses gemeinsame Vertragsstatut über die Rechtsnatur der Verbindung der einzelnen Mitversicherer mit dem Versicherungsnehmer entscheidet. Gleiches muss auch dann entsprechend gelten, wenn im Einzelfall bedauerlicherweise eine dépeçage vorzunehmen ist. Hier muss dann für jede Mitversicherungsvertragsgruppe eine selbständige Qualifikation vorgenommen werden, so dass die Vertragsbündel für einige Teilrisiken eventuell zu einem einheitlichen Vertrag zusammengezogen werden, mit allen damit einhergehenden negativen Effekten, während es für andere Teilrisiken bei unabhängigen und selbständigen Verträgen bzw. final verbundenen Verträgen bleibt.192 Gänzlich unklar ist jedoch die Frage, wie solche Mitversicherungsverträge behandelt werden sollen, dies kann letztlich nur in der Rückversicherung und bei Großrisiken vorkommen, bei denen die jeweilige quasi-Ausweichklausel nicht greift und über die Regelanknüpfung an das Recht am Sitz des (Rück-)‌Versicherers ein Auseinanderfallen des Vertragsstatuts für die einzelnen Mitversicherungsbeziehungen systemisch bedingt zwingend erscheint.193 Hier müsste man eigentlich für jeden einzelnen Vertrag die Rechtsnatur bestimmen, sodass Verträge immer nur bei übereinstimmender Bewertung miteinander gruppiert werden könnten (es könnten sich im Extremfall also drei verschiedene Gruppen ergeben). Dies wirkt wenig praxisgerecht. Hier erscheint es der ratio legis besser zu entsprechen, dass (zumindest für die Frage der Qualifikation der Vertragskonstruktion) auf ein einheitliches Recht abgestellt wird. Die Regelanknüpfungen sind dann also für die Qualifikationsfrage der Rechtsnatur der Mitversicherungsverträge so teleologisch umzugestalten (im Sinne einer kollisionsrechtlichen Anpassung), dass diese Frage einheitlich an den Sitz des Führenden angeknüpft wird.

3. Zwischenergebnis Die Betrachtung der kollisionsrechtlichen Behandlung der Mitversicherungsverträge gebiert Licht und Schatten. Auf der einen Seite erscheint die größtmöglich gewährte Parteiautonomie im Bereich der Mitrückversicherung und der Mitversicherung von Großrisiken ausgesprochen interessengerecht. Auf der anderen Seite bestehen gerade im Bereich der Mitversicherung ausgesprochen große Probleme bei der einvernehmlichen Deckung von Risiken, für die eine Versicherungspflicht besteht. Auch die objektive Anknüpfung von (Rück-)Mitversicherungsverträgen 192  Wie diese Bündel dann miteinander interagieren, ist letztlich eine Frage der (dann materiellrechtlichen) Anpassung; siehe hierzu einführend von  Hein in: MünchKommBGB, Einl. IPR Rdn. 254 ff.; vertiefend, wenn auch noch allein zum nur teil-harmonisierten nationalen Kollisionsrecht Looschelders, Die Anpassung im internationalen Privatrecht (1995); S. 164 ff. (und S. 195 ff. zur kollisionsrechtlichen Anpassung). 193  Siehe hierzu oben S. 421 und S. 440.

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(über Großrisiken) und die ausgesprochen beschränkte Rechtswahlmöglichkeit für Mitversicherungsverträge über Massenrisiken bringen zahlreiche Probleme zur Entstehung. Insgesamt hat das europäische Kollisionsrecht das Potential, je nach Art des Versicherungsvertrages und des gedeckten Risikos bzw. der gedeckten Risiken, das Mitversicherungskonzept in seiner Gesamtheit erheblich zu stören. Dies berücksichtigend ist den Vertragsparteien vorrangig eine explizite Rechtswahl anzuraten, soweit eine solche eröffnet ist. Daneben ist den Parteien jedoch insbesondere im Bereich der Mitversicherung von Großrisiken, für die eine Versicherungspflicht besteht, aber auch bei einer Mitversicherung von Nicht-Groß-Risiken der Abschluss einer Schiedsklausel nahezulegen, soweit eine solche mit dem Versicherungsnehmer vereinbart werden kann,194 um hierdurch eine Anwendung der wenig praxisgerechten kollisionsrechtlichen Be­stim­mungen der Rom  I-VO zumindest teilweise auszuhebeln.

II.  Kollisionsrechtliche Beurteilung des Innenverhältnisses zwischen den Mitversicherern Wenn bereits für die kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherungsverträge zu konstatieren war, dass diese nur geringe Aufmerksamkeit durch die Jurisprudenz erfahren hat, so ist für die ergänzenden Beziehungen, wie insbesondere auch das Innenverhältnis zwischen den Mitversicherern, eine nahezu vollständige Abwesenheit der Behandlung festzustellen.195 Im Folgenden soll, da dieser sachrechtliche Meinungsstreit in Deutschland (für die ad hoc-Mitversicherung) gegenwärtig noch recht offen erscheint,196 sowohl untersucht werden, welchem Recht das Innenverhältnis unterliegt, wenn das Innenverhältnis als Gesellschaft (1.) bzw. als Vertrag sui generis (2.) bewertet wird.

1.  Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei Bewertung als Innengesellschaft So man das Innenverhältnis zwischen den Mitversicherern als die Gründung einer Innengesellschaft ansieht, eröffnet dies kollisionsrechtlich einige Besonderheiten. Unter dem Internationalen Gesellschaftsrecht versteht man den Anknüpfungsgegenstand, dem das Gesellschaftsrecht, das Vereinsrecht und das Recht der juristischen Personen beispielsweise hinsichtlich der Fragen zur Errichtung, der Rechts- und Handlungsfähigkeit, der inneren Verfassung, deren Auflösung sowie der persönlichen gesetzlichen Haftung der Gesellschafter und Organe für deren Schulden unterworfen sind.197 194 

Siehe hierzu insb. unten S. 571 ff. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 288 ff. nimmt hierzu (zum alten Kollisionsrecht) sehr begrenzt Stellung. 196  Siehe hierzu oben S. 106 ff. 197  So beispielsweise Art. 37 Nr. 2 EGBGB a. F. 195 Einzig



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a)  Anwendbares Kollisionsregime Das erste Problem besteht darin, dass das Internationale Gesellschaftsrecht gegenwärtig noch nicht (voll-)harmonisiert wurde und auch im autonomen deutschen IPR keine legislatorische Ausgestaltung erfahren hat.198 In Deutschland – wie in den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen – wird das Gesellschaftsstatut herrschend unter Anwendung der Sitztheorie199 bestimmt. Dies bedeutet, dass zu ermitteln ist, in welchem Land der faktische Sitz der zwischen den Mitversicherern begründeten Gesellschaft belegen ist. Zur Bestimmung des Sitzes kommt es darauf an, an welchem Ort die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.200 Es wäre jedoch dann zu berücksichtigen, dass die Sitztheorie, soweit die Niederlassungsfreiheit berührt ist, für unionsrechtswidrig gehalten wird.201 Entsprechend wäre bei innereuropäischer Beteiligung von Mitversicherern das Gesellschaftsstatut in zahlreichen Situationen unter Anwendung der sogenannten Gründungstheorie202 zu bestimmen. Hierbei hat insbesondere der Europäische Gerichtshof zahlreiche Konstellationen herausgearbeitet, in denen, zumindest nach Auffassung der Lehre, kollisionsrechtlich immer die Gründungstheorie zur Anwendung gelangen muss, um eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit zu vermeiden.203 Daneben wäre hier noch zu berücksichtigen, dass für gewohnheitsrechtliche Kollisionsnormen nach der herrschenden Meinung Art. 4 Abs. 1 EGBGB zur Anwendung gelangt,204 sodass die Verweisung grundsätzlich als Gesamtverweisung zu gelten hat. Dies würde gerade im Bereich der ([wohl] auch international) höchst stritti198  Für einen Überblick zur Entwicklung des Internationalen Gesellschaftsrechts siehe bspw. Kindler in: MünchKommBGB, Abschnitt ,Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht‘ Rdn. 1 ff.; Heckschen, Internationales Gesellschaftsrecht (2018), S. 5 ff.; Rödter, Das Gesellschaftskollisionsrecht (2014), S. 21 ff. und 67 ff. 199  Siehe zum Meinungsstreit allgemein (auch unter Berücksichtigung der Differenzierungslehre, Überlagerungstheorie, Kombinationslehre) bspw. Großfeld in: Staudinger (Bgrd.), IntGesR Rdn. 26 ff. 200  So seit BGHZ 97, S. 269–273 (272); siehe für einen Überblick zu Rechtsprechung und Literatur bspw. Heckschen, Internationales Gesellschaftsrecht (2018), S. 5 ff. 201  Dies ist natürlich stark verkürzt. In vielerlei Hinsicht knüpft auch das Unionskollisionsrecht an den (faktischen) Sitz an (siehe etwa unter Art. 19 Rom I-VO; so h. M. Martiny in: MünchKommBGB, Art. 19 Rom  I-VO Rdn. 6; Ferrari in: ders. u. a. [Hrsg.], Internationales Vertragsrecht, Art. 19 Rom I-VO Rdn. 8; Thorn in: Rauscher [Hrsg.], EuZPR/EuIPR, Art. 19 Rom I-VO Rdn. 9), dort geht es aber eben nicht um das Gesellschaftsstatut und die Gefahr einer übermäßigen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. 202  Siehe zur Gründungstheorie einführend Kindler in: MünchKommBGB, Abschnitt ,Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht‘ Rdn. 359 ff. Auf amerikanische Versicherungsnehmer kommt die Gründungstheorie gem. Art. XXV Abs. 5 Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika (BGBl. 1956, S. II-488) immer zu Anwendung. 203  Einen Überblick über den gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung des EuGH zu diesem Punkt bieten bspw. Kindler in: MünchKommBGB, Abschnitt ,Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht‘ Rdn. 110 ff. 204  Siehe so auch zur Verweisung des Internationalen Gesellschaftsrechts im Speziellen Hausmann in: Staudinger (Bgrd.), Art. 4 EGBGB Rdn. 179 ff.

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gen Frage der Qualifikation des Innenverhältnisses zwischen den Mitversicherern vielfach die Notwendigkeit einer Requalifikation unter Anwendung des verwiesenen ausländischen IPR und die Befolgung eines renvoi de qualification205 nach sich ziehen. Das Hauptproblem liegt hier jedoch in der Ausfüllung des Anknüpfungsmoments. Da die Innengesellschaft (nahezu) immer konkludent geschlossen wird und gerade keine Geschäftsführungsakte umsetzt, ist eine Verortung eines statuarischen oder eines faktischen Sitzes nicht möglich. Entsprechend nimmt auch die absolut herrschende Meinung richtig an, dass die reine Innengesellschaft nicht an das Gesellschaftsstatut anzuknüpfen ist.206 Unter Geltung des alten Kollisionsrechts wurde herrschend vertreten, dass, da die reine Innengesellschaft nach bürgerlichem Recht über keine körperschaftliche Organisation verfüge, diese als „normales“ Schuldverhältnis anzusehen sei und eine Anknüpfung mithin nach Artt. 27 ff. EGBGB a. F. zu erfolgen habe.207 Diese Auffassung reduziert mithin Art. 37 Nr. 2 EGBGB a. F. teleologisch, der die Unanwendbarkeit der Artt. 27 ff. EGBGB für die Anknüpfung gesellschaftsrechtlicher Fragen statuierte, und eröffnet mithin die Möglichkeit einer Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB a. F. und einer durchführbaren objektiven Anknüpfung nach Art. 28 Abs. 1, 2 und 5 EGBGB a. F. Diese Reduktion erscheint auch angemessen, da die Sonderanknüpfung des Gesellschaftsstatuts (auch) auf dem Gedanken der potentiellen Rechtsbetroffenheit Dritter also dem Schutz des Rechtsverkehrs beruht.208 Bei einer reinen Innengesellschaft können die Rechte Dritter jedoch nicht tangiert sein.209 Es stellt sich jedoch die Frage, wie die Anknüpfung unter dem gegenwärtigen Kollisionsrecht zu erfolgen hat, da die Artt.  27 EGBGB a. F. sämtlich mit Wirkung zum 17.12.2009 außer Kraft getreten sind und durch die Vorschriften der Rom  I-VO ersetzt wurden. Der Unterschied zum früheren Rechtszustand besteht dahingehend, dass die Artt. 27 ff. EGBGB a. F. zwar der Umsetzung des EVÜ dienten, darüber hinaus aber auch auf nicht völkerrechtlich harmonisierte Bereiche (dann autonom) anwendbar waren.210 Auf die Frage der Qualifikation der Begrün205 Zu diesem Rechtsinstrument (Renvoi kraft abweichender Qualifikation) siehe bspw. Kropholler, Internationales Privatrecht (2006), S. 168; von  Hein in: MünchKommBGB, Art. 4 EGBGB Rdn. 70 ff. 206  Vgl. zum Meinungsspektrum Terlau, Das Internationale Privatrecht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1999), S. 107 ff.; a. A. aber nunmehr für das Innenverhältnis der Mitversicherer zumindest bei gesellschaftlicher Ausgestaltung Sala, Internationales Versicherungsvertragsrecht nach der Rom I-VO (2017), S. 189. 207 So bspw. BGH NZG  1998, S. 500–501 (500); Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 28 EGBGB Rdn. 626 und Art. 37 EGBGB Rdn. 56; Großfeld in: ibidem, IntGesR Rdn. 772 und 777; Looschelders, Internationales Privatrecht, Art. 37 EGBGB Rdn. 15. 208 Etwa Großfeld in: Staudinger (Bgrd.), IntGesR Rdn. 52. 209  Vgl. hierzu oben S. 394 f. 210  Diese Frage konnte sich beispielsweise im Rahmen der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. c EVÜ stellen, da vielfach die Frage aufgeworfen wurde, welchem Recht die Willensübereinkunft zum Abschluss einer Schieds- oder Gerichtsstandsvereinbarung unterworfen ist. Ging



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dung einer Innengesellschaft konnte auch Art. 36 EGBGB a. F. keine Verpflichtung zur einheitlichen Auslegung211 mit den Regelungen des EVÜ aussprechen, da Art. 1 Abs. 2 lit. e EVÜ gesellschaftsrechtliche Fragen von der Anwendung gerade ausnahm. Somit war es eine autonom zu bestimmende Rechtsfrage, die Artt. 27 ff. EGBGB a. F. auf ein nicht harmonisiertes Rechtsverhältnis zur Anwendung zu bringen. Heute geht es jedoch darum, den vollharmonisierenden Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO, der die Vorschriften der Rom I-VO für Fragen des Internationalen Gesellschaftsrechts für unanwendbar erklärt, teleologisch zu reduzieren, um hierdurch zur Anwendung der Artt.  3 f. Rom  I-VO zu gelangen. Dies wird von den Vertretern der Lehre, die sich mit dieser Frage auseinandersetzen, typischerweise nicht problematisiert. Stattdessen wird hier meistens einfach mit kurzen Worten die Argumentation zum alten Recht auf die neue Rechtslage übertragen und mithin eine Anknüpfung über Artt. 3 f. Rom I-VO vorgenommen.212 Jedoch liegt gegenwärtig noch kein Judikat des Europäischen Gerichtshof zu dieser Frage vor, sodass es durchaus fragwürdig ist, ob eine solche einschneidende teleologische Reduktion dieser vollharmonisierenden Bereichsausnahmevorschrift in der vorgenommenen Weise zulässig ist. Wenn die deutsche Lehre hier wie selbstverständlich eine Reduktion vornimmt, da hierdurch im Ergebnis ein Gleichlauf zur früheren Rechtslage hergestellt wird, verkennt dies, dass über Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO auch die autonomen Anknüpfungsentscheidungen für reine Innengesellschaften der anderen Mitgliedstaaten geschützt werden. Letztlich ist auch die Innengesellschaft eben eine Gesellschaft, sodass diese grundsätzlich dem Internationalen Gesellschaftsstatut unterliegt. Hiermit sollte es jedem Mitgliedstaat obliegen, für die Anknüpfung dieser Rechtsverhältnisse eine autonome Lösung zu finden. Mithin verbleibt es dabei, dass der sachliche Anwendungsbereich der Rom I-VO nicht eröffnet ist und diese Frage autonom anzuknüpfen ist. Für Deutschland begründet dies jedoch einen Normenmangel, da das allgemeine Internationale Gesellschaftsrecht keine brauchbaren Ergebnisse liefert und Deutschland sich dazu entschieden hat, das (teil-)autonome Internationale Vertragsrecht komplett zu streichen, anstatt es zumindest als Auffangregel bestehen zu lassen.213 Im Ergebnis eröffnet dies drei (unterschiedliche) Lösungsmöglichkeiten: entweder eine Anknüpfung unter Heranziehung der Rechtsgedanken der man, wie dies in einigen Mitgliedstaaten der Fall war, davon aus, dass diese Frage nicht durch die einschlägigen prozessualen Vorschriften mitentschieden werden, so blieb letztlich kein anderer Weg als dies wiederum gewöhnlich vertraglich anzuknüpfen (d. h. unter Anwendung der Artt. 27 ff. EGBGB; so die h. M. in Deutschland zur Ermittlung des Schiedsvertragsstatuts; siehe Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis [2008], Rdn. 268; vgl. hierzu aus internationaler Perspektive bspw. Calvo Caravaca/Carrascosa González in: Magnus/Mankowski [Hrsg.], Rome I Regulation, Art. 1 Rdn. 11). 211 Siehe zum sonst strengen Standard Looschelders, Internationales Privatrecht, Art. 36 EGBGB Rdn. 1 ff.; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 36 EGBGB Rdn. 5 ff. 212  So bspw. Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 1 Rom I-VO Rdn. 80 und 87; von Hein in: Rauscher (Hrsg.), Art. 1 Rom I-VO Rdn. 43; Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 1 Rom I-VO Rdn. 1; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 1 Rom I-VO Rdn. 72. 213  Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Einl. zur Rom I-VO Rdn. 30 hält die Aufhebung für not-

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Artt. 27 f. EGBGB a. F., eine analoge Anwendung der Art. 3 f. Rom I-VO oder die Entwicklung einer komplett unabhängigen gewohnheitsrechtlichen Sonderkollisionsnorm. Die erste Option erscheint überaus fragwürdig. Hier ist zu berücksichtigen, dass der deutsche Gesetzgeber davon ausging, die Vorschriften der Artt. 27 ff. EGBGB a. F. streichen zu können, da entweder die Rom I-VO alle zu entscheidenden Rechtsfragen behandelte bzw. hinsichtlich aller einschlägigen Bereichsausnahmen außerhalb der Artt. 27 ff. EGBGB a. F. stehende Sonderkollisionsnormen greifen würden. Diese Entscheidung sollte nunmehr nicht hinterfragt werden, indem man die Artt.  27 ff. EGBGB zumindest als Rechtsgedanke wiederaufleben lässt. Auch die gewohnheitsrechtliche Entwicklung einer vollkommen neuen Kollisionsnorm erscheint wenig erstrebenswert. Dies würde zum einen für längere Zeit eine nicht zu vernachlässigende Rechtsunsicherheit generieren und zum anderen die (etwaig) abweichende Behandlung der aus deutscher Sicht als Schuldvertrag anzusehenden Innen-GbR von anderen Schuldverträgen mit sich bringen. Mithin erscheint es hier angemessen, die Artt. 3 f. Rom I-VO analog anzuwenden. Hierdurch kommt man aus deutscher Sicht zu einem Gleichlauf mit der herrschenden Meinung, ohne gleichzeitig anderen Mitgliedstaaten die Möglichkeit einer anderweitigen Qualifikation zu verbauen. Die Analogie sollte hierbei erweiternd so verstanden werden, dass die Anknüpfung vollumfänglich der Rom I-VO unterstellt wird, was dann auch die Anwendbarkeit des Ausschlusses des Renvoi, die Beachtung von Eingriffsnormen etc. mit sich bringt. b)  Subjektive und objektive Anknüpfung Anknüpfungstechnisch bedeutet dies zunächst, dass die Mitversicherer gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO analog für das Innenverhältnis eine Rechtswahl treffen können. Eine ausdrückliche Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 Rom  I-VO analog wird hierbei kaum je vorliegen.214 Eine subjektive Anknüpfung wird also wohl allenfalls über Art. 3 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 Rom  I-VO analog eröffnet sein, sodass es darauf ankommt, dass sich eine Rechtswahl eindeutig aus den Be­stim­mungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falls ergibt. Da der Innengesellschaftsvertrag (außerhalb einer Mitversicherungsgemeinschaft) typischerweise nicht verschriftlicht wird, sondern sich als Reflexwirkung aus den Bestimmungen der Mitversicherungsverträge (oder allenfalls noch der Natur der Sache) oder den gesetzlichen Bestimmungen des (als Ergebnis der Anknüpfung) berufenen nationalen Rechts ergibt, werden die Bestimmungen des Vertrages kaum je eine eindeutige konkludente Rechtswahl erkennen lassen. Entscheidend werden insofern (wenn überhaupt) immer die weiteren Umstände des Falls sein. Im Hinblick darauf, dass wendig, was im Hinblick auf die richtig festgestellte unmittelbare Geltung und den Anwendungsvorrang jedoch nicht zwingend erscheint. 214  Allenfalls im Bereich der Mitversicherungsgemeinschaften wird man eine solche explizite Rechtswahl jemals finden.



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der (Gesellschafts-)‌Vertrag zum Innenverhältnis weitestgehend ungeschrieben ist (und allenfalls zu implizierende Normen im Mitversicherungsvertrag ausformuliert werden) und die Mitversicherer dem Innenverhältnis grundsätzlich keine Beachtung zukommen lassen, sind nur schwer Konstellationen zu entwickeln, bei denen eine konkludente Rechtswahl anzunehmen wäre. Ein Fall wäre wohl der, in dem die Mitversicherungsverträge eine extrem weite Rechtswahlklausel inkludieren, die sämtliche Beziehungen der Vertragsparteien einem bestimmten Recht unterstellt. Hier würde wohl die Auslegung, obwohl die Rechtswahlklausel genau genommen nur den Versicherungsnehmer und den jeweiligen Mitversicherer erfasst, ergeben, dass alle Beteiligten davon ausgehen, dass das Mitversicherungskonzept in seiner Gesamtheit, d. h. inklusive des Innenverhältnisses, dem gewählten Recht unterworfen wird. Soweit eine konkludente Rechtswahl nicht konstatiert werden kann, kommt es zur objektiven Anknüpfung des Innenverhältnisses nach Art. 4 Abs. 2, 3 und 4 Rom I-VO analog. Eine Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO analog (und mithin auch der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO analog) scheitert hier jedoch daran, dass innerhalb eines Gesellschaftsvertrages einer GbR kein Gesellschafter (d. h. kein Mitversicherer) eine vertragstypische Leistung erbringt.215 Vorliegend geht es vielmehr darum, dass die Rechtsbeziehungen zwischen den Mitversicherern eine Beziehung beschreibt, bei der sich diese zu einer einverständlichen Risikoteilung zusammengeschlossen haben.216 Dementsprechend stehen die gesellschaftlichen Beiträge, Rechte und Pflichten der einzelnen Mitversicherer sich im Rahmen des Innenverhältnisses gleichwertig gegenüber. Mithin kann eine Anknüpfung nur durch die Auffangkollisionsnorm des Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO analog unter Behandlung des Gesellschaftsvertrages als Kooperations- und Zusammenarbeitsvertrag217 erfolgen. Hiernach erfolgt eine Anknüpfung an dasjenige Recht, das zum Vertrag die engste Verbindung aufweist. Hier ist eine vollumfassende Gesamtabwägung vorzunehmen, wobei es hier anders als in den vergleichbaren Ausweichklauseln nicht auf eine offensichtlich engere Verbindung, sondern eine wie auch immer geartete engste Verbindung ankommt.218 Für die Mitversicherung im Einzelfall bedeutet dies typischerweise, dass hier ein Gleichlauf zum Recht der Mitversicherungsverträge hergestellt wird, wenn 215  So auch richtig zum alten Kollisionsrecht Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 291. 216  Hier ist insbesondere nicht auf den Führenden abzustellen, da dessen besondere Pflichten gegenüber den anderen Mitversicherern sich gerade nicht aus dem Innenverhältnis, sondern aus den Führungsverträgen ergeben, siehe hierzu oben S. 393. 217  Vgl. zu diesem Vertragstypen im Kollisionsrecht bspw. Ferrari in: ders. u. a. (Hrsg.), Art. 4 Rom I-VO Rdn. 145; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 4 Rom I-VO Rdn. 342 ff.; Magnus in: Staudinger (Hrsg.), Art. 4 Rom  I-VO Rdn. 575 f.; Thorn in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom I-VO Rdn. 164 f. 218  Siehe hierzu allgemein Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 4 Rom I-VO Rdn. 142 ff.; ders. in: ders./Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 4 Rdn. 201 ff.; Thorn in: Rauscher (Hrsg.), Art. 4 Rom I-VO Rdn. 154 f. und 165.

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diese einem einheitlichen Recht unterstellt sind. Wurde für diese Verträge zwar eine Rechtswahl getroffen, diese aber auf Grund einer Sonderanknüpfungsnorm teilweise durchbrochen, sollte im Zweifelsfall für die Anknüpfung des Innenverhältnisses gleichwohl eine annexe Anknüpfung (an die subjektive Rechtswahl bezüglich der Mitversicherungsverträge) vorgenommen werden. Problematisch ist insofern nur der Fall, dass keine Rechtswahl vorgenommen wurde und die objektive Anknüpfung zu einem Auseinanderfallen der Anknüpfung der einzelnen Mitversicherungsverträge führt. Hier sind sämtliche Umstände in die Betrachtung einzubeziehen, d. h. insbesondere der Sitzstaat des Führenden (und des Versicherungsnehmers), vor allem wenn dieser mit dem Sitzstaat einiger anderer Mitversicherer korreliert, die Risikobelegenheit etc. Im Ergebnis wird es meistens möglich sein, über diese sehr flexible Anknüpfungsnorm angemessene Ergebnisse zu erzielen. Etwas vorhersehbarer wird die objektive Anknüpfung im Fall einer Innengesellschaft im Bereich der Mitversicherungsgemeinschaft sein. Abgesehen davon, dass sich hier eher eine konkludente (oder gar explizite) Rechtswahl wird finden lassen, wird in diesen allein die Zusammensetzung – diese Mitversicherungsgemeinschaften setzten sich vielfach ausschließlich aus Mitversicherern aus einem einheitlichen Sitzstaat zusammen 219 – oftmals ein eindeutiges Auslegungsergebnis unter Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO analog liefern. Soweit eine international besetzte Mitversicherungsgemeinschaft nur zum Zweck der Deckung bestimmter lokaler Risiken begründet wird, ist  – wenn man dies nicht bereits als eine konkludente Rechtswahl ansehen will –, wiederum eine engste Verbindung zu diesem Recht anzunehmen. Problematisch ist mithin allein eine international besetzte Mitversicherungsgemeinschaft mit dem Willen (oder ohne Beschreibung des Willens) auch mit lokal nicht näher eingegrenzten Versicherungsnehmern und über geographisch nicht klar definierte Risiken zu kontrahieren. Hier verbietet sich zunächst eine annexe Regelanknüpfung an das Vertragsstatut der einzelnen begründeten Mitversicherungsvertragsstatuten  – wenn die Mitversicherungsgemeinschaft grundsätzlich Mitversicherungsverträge mit unterschiedlichen Vertragsstatuten abzuschließen bereit ist.220 Hier ist genau zu eruieren, ob die international zusammengesetzte Mitversicherungsgemeinschaft im Schwerpunkt zum Abschluss von Verträgen, die im Zweifelsfall einem bestimmten Recht unterliegen sollen (sei es im Hinblick auf die avisierten Versicherungsnehmer oder die avisierten Risiken), begründet wird. Zu berücksichtigen ist hier auch, ob sich aus der Zusammensetzung ein eindeutiger 219  So bspw. bei der VOV (AachenMünchener Versicherung AG, Continentale Sachversicherung AG, HDI Global Speciality SE, Inter Allgemeine Versicherung AG, Nürnberger Allgemeine Versicherungs-AG) und der VSW (Allianz Versicherungs-AG, AXA Versicherung AG und Ergo Versicherung AG (siehe zu diesen bereits oben S. 37). Bei Rückversicherungspools (und eventuell auch bei durch den Makler in Maklermodellen errichtete Mitversicherungsgemeinschaften) mag dies jedoch anders sein. 220  Insbesondere ist es hier nicht zulässig, das Gesellschaftsstatut der Innengesellschaft in der Weise wandelbar anzuknüpfen, dass dieses für jede einzeln begründete Mitversicherung einem anderen Recht unterstellt wird.



A.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Schwerpunkt eines Sitzstaates der beteiligten Mitversicherer ergibt. Insgesamt hat gerade hier eine vollumfängliche Gesamtabwägung zu erfolgen.

2.  Kollisionsrechtliche Anknüpfung bei Bewertung als Vertrag sui generis Soweit man das Innenverhältnis zwischen den Mitversicherern im Forumsstaat als Begleitschuldverhältnis, mithin als Vertrag sui generis, qualifiziert, spricht nichts dagegen, den Vertrag unmittelbar der Anwendung der Rom I-VO zu unterstellen. Hinsichtlich der Anknüpfung gilt mithin das vorstehend zur Anknüpfung der Innengesellschaft Gesagte.221 Der Vertrag sui generis wäre also ein Kooperations- und Zusammenarbeitsvertrag, für den die Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO eröffnet ist und der ansonsten objektiv nach Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO anzuknüpfen ist222 . Auch hier zeigt sich wieder der Vorteil der (analogen) Unterstellung der Innen-GbR unter die Artt. 3 f. Rom I-VO, da hierdurch die Frage der innerstaatlichen sachrechtlichen Bewertung des Innenverhältnisses kollisionsrechtlich letztlich irrelevant ist.

III.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Führungsverträge Die kollisionsrechtliche Behandlung der Führungsabrede ist bereits im Ansatz besonders schwierig, da diesbezüglich zu unterscheiden ist, zwischen dem Innen- und Außenverhältnis der Vertretungsmacht sowie dem Geschäft (oft auch Grundschuldverhältnis genannt). Vorliegend soll die Frage der Vertretungsmacht zunächst ausklammert werden,223 sodass es hier allein um die Anknüpfung des Innenverhältnisses, d. h. des sogenannten Grundverhältnisses (nota bene: nicht Grundschuldverhältnis) geht: dies ist die Führungsabrede i. e. S., der Führungsvertrag. Nach dieser richtet sich allein das Dürfen innerhalb der Stellvertretung, während das Können im Außenverhältnis Großteils dem Vollmachtsstatut und teilweise dem Vertragsstatut des Grundschuldverhältnisses (dem sogenannten Geschäftsstatut) unterworfen wird.224 Bei Bestehen eines Führungsvertrages, der typischerweise nicht explizit, sondern konkludent durch Implikation der mitversicherungsvertragsrechtlichen Regelungen abgeschlossen wird, ist zumindest im Rahmen einer deutschen Qualifikation ein selbständiger Vertrag anzunehmen, der weder Bestandteil des (dann 221 

Siehe hierzu oben S. 450 ff. letztlich auch, allerdings, anders als hier, nur wenn die Mitversicherer keine Innengesellschaft vereinbart haben, Sala, Internationales Versicherungsvertragsrecht nach der Rom I-VO (2017), S. 189. 223  Siehe zu diesen Fragen dann unten S. 455 ff. 224  Vgl. allgemein zur Reichweite des Vollmachtstatuts in Abgrenzung zum Geschäftsstatut Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Einl. zu Art. 27–37 EGBGB Rdn. A 38. 222  So

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

gedacht einheitlichen) Mitversicherungsvertrages noch des Innenverhältnisses (gemeint ist an dieser Stelle die GbR bzw. das Begleitschuldverhältnis) ist.225 Entsprechend ist dieser Vertrag bzw. sind diese Verträge, durch den oder die der Führende allen Mitversicherern (eventuell einzeln) die Führung der jeweiligen Mitversicherungsverträge verspricht, gesondert anzuknüpfen.226 Dies führt vorliegend zur Anwendung der Artt. 3 f. Rom I-VO. Dies bedeutet letztlich, dass über Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO für den Führungsvertrag eine freie Rechtswahl vorgenommen werden kann. An einer expliziten Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 Rom I-VO wird es hier, zumindest außerhalb der Mitversicherungsgemeinschaften, regelmäßig fehlen, sodass allein eine Anknüpfung an eine konkludente Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 Rom I-VO im Raum steht. Soweit in einer Mitversicherung im Einzelfall ein einheitliches Mitversicherungsvertragsstatut gewählt wurde, so ist im Zweifelsfall anzunehmen, dass die Mitversicherer auch das Führungsverhältnis diesem Recht unterwerfen wollen. Dogmatisch ist dieses Ergebnis dadurch herzustellen, dass man die Vertragserklärung des Führenden bezüglich seines Mitversicherungsvertrages, die auch eine Vertragserklärung hinsichtlich der dort enthaltenen Rechtswahlklausel enthält, gleichzeitig als ein konkludentes Angebot zum Abschluss eines Rechtswahlvertrages für den jeweiligen Führungsvertrag ansieht. Die übrigen Mitversicherer nehmen dieses konkludente Angebot an, wenn sie ihrerseits die Vertragserklärung zu ihrem Mitversicherungsvertrag mit der identischen Rechtswahlklausel erklären. Wo jedoch eine einheitliche Rechtswahl für die Mitversicherungsverträge nicht getroffen wurde (eventuell auch nur für einen der Mitversicherungsverträge), ist eine umfassende Gesamtabwägung (eventuell nur für das Führungsverhältnis zwischen dem Führenden und dem nicht-rechtswählenden Mitversicherer) vorzunehmen, was vielfach dazu führen wird, dass eine konkludente Rechtswahl nicht offensichtlich getroffen wurde. Es kommt mithin gelegentlich im Hinblick auf den Führungsvertrag zu einer objektiven Anknüpfung des Grundverhältnisses. Hinsichtlich der objektiven Anknüpfung stellt sich die Frage, ob es sich beim Führungsvertrag um einen Dienstleistungsvertrag, sodass eine Anknüpfung über Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO erfolgen müsste, oder um einen nicht typisierten Vertrag, sodass über Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO die Anknüpfung vorzunehmen ist, handelt. Im Ergebnis ist dies (hier) unerheblich,227 da beide Kollisionsnormen an das Recht des Dienstleisters bzw. das 225 

Siehe hierzu oben S. 148 ff. zum alten Kollisionsrecht bereits Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 292. 227  Richtig erscheint es hier aber, den Führungsvertrag unabhängig davon, ob er nach deutschem materiellrechtlichen Verständnis bei unentgeltlicher Führung als Auftrag nach §§ 662 ff. BGB oder bei entgeltlicher Führung als Geschäftsbesorgungsvertrag in der Form eines Dienstvertrages nach § 675 Abs. 1 i. V. m. § 611 BGB qualifiziert wird, kollisionsrechtlich als Dienstleistungsvertrag i. S. d. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO zu qualifizieren. Der autonome Begriff des Dienstleistungsvertrages der Rom I-VO ist nämlich weit auszulegen und geht weit über die Begriffsbedeutung des deutschen Sachrechts hinaus. So fallen hierunter sämtliche Vereinbarungen, 226  So



A.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Recht der die vertragstypische Leistung erbringenden Vertragspartei anknüpfen. Mithin verweisen beide Kollisionsnormen auf das Recht am Sitz des Führenden. Hier kommt dann jedoch jeweils die Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO zur Anwendung, sodass zu untersuchen ist, ob eine offensichtlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht. Im Hinblick darauf, dass gerade im Bereich der Mitversicherung solche engeren Verbindungen vielfach bereits zur Annahme einer konkludenten Rechtswahl führen werden, wird dieser Ausweichklausel nur noch ein recht beschränkter Anwendungsbereich verbleiben, sodass es dann hinsichtlich des Führungsvertrages vielfach bei der Regelanknüpfung an das Recht am Sitz des Führenden bleiben wird, was im Hinblick darauf, dass im Schwerpunkt nur diesem aus der Führungsvertrag haftungsrelevante Pflichten erwachsen (allenfalls mit einer synallagmatischen Pflicht der Zahlung der Führungsprovision durch die Mitversicherer), auch durchaus interessengerecht erscheint.

IV.  Die Anknüpfung der Vertretungsmacht des Führenden Hinsichtlich der Anknüpfung der Vertretungsmacht des Führenden ist zwischen dem Außen- (1.) und dem Innenverhältnis (dies ist also die Anknüpfung des Führungsvertrages), d. h. zwischen dem Können und dem Dürfen, zu unterscheiden. Daneben werden einige vertretungsrechtliche Fragen jedoch auch unselbständig an das Geschäftsstatut (dies ist hier der Mitversicherungsvertrag, auf den die Vertretungshandlung bezogen ist) angeknüpft (2.). Dies beruht auf der von der h. M. zur Stellvertretung präferierten Repräsentationstheorie228 , die die Vollmacht als vom Grundverhältnis abstrakt ansieht.229 Dieses Verständnis führt dazu, dass drei Rechtsverhältnisse, nämlich das Innen- und das Außenverhältnis sowie das Hauptgeschäft (hier die Mitversicherungsverträge bzw. die hierauf bezogenen Rechtsgeschäfte), auseinanderzuhalten sind. Hierbei hat das Internationale Stellvertretungsrecht (für die gewillkürte Vollmacht230) mit Wirkung zum in denen eine Partei einer anderen verspricht, eine tätigkeitsbezogene Leistung zu erbringen (siehe bspw. Martiny in: MünchKommBGB, Art. 4 Rom I-VO Rdn. 42 f.; Magnus in: Staudinger [Bgrd.], Art. 4 Rom I-VO Rdn. 40; ders. in: ders./Mankowski [Hrsg.], Rome I Regulation, Art. 4 Rdn. 75; gegen Erfassung des Auftrags aber Thorn in: Rauscher [Hrsg.], EuZPR/EuIPR, Art. 4 Rom I-VO Rdn. 36). Dies trifft problemlos auf den Führungsvertrag in all seinen Iterationen zu. 228  Siehe bereits Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 1 (1862), § 73. 229  Auf den in Deutschland bestehenden Meinungsstreit und die zur Vollmacht ebenfalls vertretene Geschäftsherrntheorie und den zwischen Repräsentations- und Geschäftsherrntheorie vermittelnden Ansatz soll vorliegend nicht weiter eingegangen werden; siehe für einen Überblick zum Meinungsspektrum bspw. Schilken in: Staudinger (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 164 ff. Rdn. 10 ff. und 32 ff. Zwischenzeitig dürfte die Repräsentationstheorie mit dem BGH wohl der (nahezu) allgemeinen Meinung entsprechen; BGHZ 43, S. 21–28 (26); 64, S. 183–193 (192); BGH NJW 1990, S. 3088; BGHZ 158, S. 1–11 (6). 230  Wohlgemerkt wird im Folgenden nicht die Frage der Anknüpfung der gesetzlichen Stellvertretungsmacht (bspw. welches Recht darüber bestimmt, welche Personen [Organe] den Füh-

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

17.6.2017231 eine umfassende Neuordnung erfahren. Während diese kollisionsrechtliche Frage vorher über Jahrzehnte dem Gewohnheitsrecht überlassen war,232 ist die Anknüpfung nunmehr explizit über Art. 8 EGBGB geregelt. Obgleich nach wie vor zahlreiche Führungsabreden bestehen, die gemäß der temporalen Übergangsvorschrift des Art. 229 § 41 EGBGB nach der alten gewohnheitsrechtlichen Anknüpfung zu bewerten sind, wird die Anknüpfungsfrage im Folgenden allein nach geltendem Recht bewertet.

1.  Anknüpfung des Außenverhältnisses (Vollmachtsstatut) Während im alten Kollisionsrecht ein kleiner Streit darüber bestand, ob die Vollmacht im Außenverhältnis selb- oder unselbständig anzuknüpfen sei, 233 hat sich diese Frage mit Inkrafttreten des Art. 8 EGBGB erübrigt und es ist zur Ermittlung des Vollmachtsstatuts eine selbständige Anknüpfung über diese Norm vorzunehmen. a)  Das Vollmachtsstatut allgemein Hierbei ist (nunmehr) eine subjektive Anknüpfung nach Art. 8 Abs. 1 EGBGB möglich. Art. 8 Abs. 1 S. 1 EGBGB eröffnet dem Prinzipal (im Rahmen der Führungsabrede also dem einfachen Mitversicherer) die Möglichkeit, vor der Stellvertretungshandlung unilateral eine Rechtswahl zu treffen. Diese Rechtswahl wirkt jedoch nur dann, wenn sie sowohl dem Stellvertreter (d. h. dem Führenden) als auch dem Dritten (d. h. dem Versicherungsnehmer) zum Zeitpunkt der Vornahme bekannt ist. Ein solches Vorgehen erscheint im Bereich der Mitversicherung wenig sinnvoll, da dies bewirken könnte, dass jeder Mitversicherer für die Stellvertretung im Außenverhältnis eine unterschiedliche Rechtswahl vornimmt und diese durch Mitteilung an den Führenden und den Versicherungsnehmer wirksam werden lässt. Obgleich ein solches Vorgehen kollisionsrechtlich zulässig bleibt, wird man dies wohl materiellrechtlich im Rahmen des Mitversicherungsvertrages gerenden als juristische Person in Vornahme der Führungshandlungen vertreten) behandelt, da dies keine mitversicherungsrechtliche Spezifizität aufweist (es greift das Gesellschaftsstatut des Führenden). Gleiches gilt auch für den besonders problematischen Fall der Behandlung einer gewillkürten Stellvertretung mit gesetzlich zwingendem Inhalt (dies würde insbesondere dann greifen, wenn der Führende durch einen Prokuristen nach §§ 49 Abs. 1, 50 HGB vertreten wird). Auch hier ergeben sich keine Besonderheiten in der Mitversicherung, sodass es hier mit der h. M. wohl bei der Unterwerfung unter das Vollmachtsstatut bleiben wird; siehe hierzu bspw. Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 50; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 38. 231  Gefasst durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts vom 11.06.2017, in: BGBl. 2017, S. I-1607. 232 Siehe zur früheren gewohnheitsrechtlichen Anknüpfung bspw. Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 13 ff. 233 Für eine unselbständige Anknüpfung insb. Spellenberg in: MünchKommBGB, 6. Aufl. (2015), Vorbem. zu Art. 11 EGBGB Rdn. 98 ff. mit einer Darstellung auch der damals stark herrschenden Theorie der selbständigen Anknüpfung.



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genüber dem Versicherungsnehmer, im Rahmen des Führungsvertrages gegenüber dem Führenden und wohl auch im Rahmen des Innenverhältnisses234 gegenüber den anderen Mitversicherern als treuwidrig anzusehen haben, da durch eine solche unkoordinierte unilaterale Rechtswahl die Einheitlichkeit der Führung gefährdet wird. Interessengerechter scheint in der Mitversicherung eine multilaterale Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 1 S. 2 EGBGB. Hier einigen sich der Prinzipal, der Stellvertreter und der Dritter gemeinsam auf das auf die Vollmachtswirkung im Außenverhältnis anwendbares Recht. In der Mitversicherung bedeutet dies, dass der jeweilige Mitversicherer mit dem Führenden und dem Versicherungsnehmer eine Rechtswahl treffen, wobei diese dann für jedes einzelne Vollmachtsverhältnis (mit jedem Mitversicherer) gleich getroffen wird (bzw. werden sollte). Eine explizite allseitige Rechtswahl wird man hierbei in der Mitversicherung wohl (so gut wie) niemals vorfinden. Jedoch ist auch im Rahmen des Art. 8 Abs. 1 S. 2 EGBGB eine konkludente Rechtswahl möglich.235 Leider führt Art. 8 Abs. 1 S. 2 EGBGB dies nicht explizit aus und stellt auch nicht klar, welcher Bestimmtheitsgrad für eine solche konkludente Rechtswahl erforderlich ist.236 Es verbietet sich an dieser Stelle, einfach annex an die Rechtswahl im jeweiligen Mitversicherungsvertrag oder an die Rechtswahl im Führungsvertrag anzuknüpfen, da diese Rechtwahlen jeweils nur von zwei der drei Beteiligten getroffen werden. Jedoch ergibt sich die konkludente Rechtswahl für die Führungsverträge typischerweise aus der Rechtswahl für die Mitversicherungsverträge. Soweit insofern alle Mitversicherungsverträge und Führungsverträge einem einheitlichen Recht unterworfen wurden, entspricht es dem konkludent erklärten Willen aller Parteien auch die Vollmachtswirkung im Außenverhältnis diesem Recht zu unterwerfen. Hierdurch wird in der Mehrzahl der Mitversicherungskonzepte ein umfassender Gleichlauf hergestellt. Ergänzend sei auch erwähnt, dass eine solche allseitige Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 1 S. 2 EGBGB gemäß Art. 8 Abs. 1 S. 3 EGBGB eine unilaterale Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 1 S. 1 EGBGB sperrt, sodass nunmehr ein Auseinanderfallen der einzelnen Stellvertretungsverhältnisse nicht mehr möglich ist. 234  Gemeint ist an dieser Stelle, anders als sonst in diesem Abschnitt, das Innenverhältnis im Sinne einer GbR bzw. eines Begleitschuldverhältnisses; siehe hierzu oben S. 109 ff. 235  So auch Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 81 ff.; Hohloch in: Erman (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 16; Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 2; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 72. 236  Es wird hier vertreten, dass für die Rechtswahl ergänzend Art. 3 Rom I-VO heranzuziehen sei; so Hohloch in: Erman (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 17; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 69. Dies würde dann bedeuten, dass die konkludente Rechtswahl gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 Rom I-VO eindeutig zu erfolgen hat. Nicht richtig ist jedoch die Auffassung Hohlochs, dass die Rom I-VO hier bereits deshalb zur Anwendung gelange, weil die mehrseitige Rechtswahl ein Vertrag ist. Die Rom I-VO findet nur auf schuldrechtliche Verträge Anwendung und regelt nur im Annex auch Rechtswahlverträge soweit sie sich auf einen erfassten Vertrag beziehen. Ein solcher Vertrag ist die Rechtswahlvereinbarung für das Vollmachtsstatut nicht. Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO kommt insofern allenfalls analog oder als Rechtsgedanke zur Anwendung.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

Wenn bei Fehlen einer einheitlichen Rechtswahl in den Mitversicherungsverträgen oder den Führungsverträgen die Konstruktion einer Rechtswahl nach Art. 8 Abs. 1 S. 2, 3 EGBGB verbaut ist, ist das Außenverhältnis objektiv anzuknüpfen. Im Rahmen der Mitversicherung greift hier Art. 8 Abs. 2 EGBGB. Der Führende handelt hier als Bevollmächtigter im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit, sodass auf seinen gewöhnlichen Aufenthalt zum Zeitpunkt der Vollmachtshandlung abzustellen ist. Zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltes greift dann Art. 8 Abs. 8 EGBGB, der für die Zwecke der Bestimmung Art. 19 Abs. 1 und 2 Alt. 1 Rom I-VO für anwendbar erklärt. Mithin ist gemäß Art. 8 Abs. 2 EGBGB i. V. m. Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO grundsätzlich an das Recht des Ortes der Hauptverwaltung237 des Führenden anzuknüpfen. Soweit das Mitversicherungskonzept durch den Führenden im Rahmen des Betriebes einer seiner Zweigniederlassungen, Agenturen oder sonstigen Niederlassungen abgeschlossen wird, ist gemäß Art. 8 Abs. 2 EGBGB i. V. m. Art. 19 Abs. 2 Alt. 1 Rom I-VO die Vollmacht an den Standort dieser unselbständigen Untereinheit des Führenden angeknüpft. Dies gilt jedoch jeweils nur, wenn dieser Ort für den Dritten, d. h. den Versicherungsnehmer, erkennbar ist, was im Hinblick auf die bereits bestehenden vertraglichen Verbindungen mit dem Führenden hier immer der Fall sein wird.238 Positiv an dieser Regelung ist im Rahmen der Mitversicherung, dass sichergestellt ist, dass im Außenverhältnis alle Vollmachtshandlungen des Führenden für jeden einzelnen Mitversicherer dem gleichen Recht unterworfen werden, nämlich dem Sitzrecht (i. w. S.) des Führenden. b)  Die Anknüpfung der Prozessvollmacht Nicht ganz klar ist, wie nach dem nunmehrigen Kollisionsrecht die Außenwirkung einer Führungsabrede in der Form einer Prozessführungsklausel 239 zu behandeln ist, soweit diese eine Prozessvollmacht (oder darüberhinausgehend eine gewillkürte Prozessstandschaft) des Führenden vorsieht. Auf den ersten Blick erscheint es in Ansehung des weiten Anknüpfungsgegenstandes des Art. 8 EGBGB naheliegend, dass auch dieses Außenverhältnis nach dieser Norm angeknüpft wird. Jedoch wurde die Prozessvollmacht in Lehre240 und Rechtsprechung241 bisher nahezu ein237  Siehe hierzu Martiny in: MünchKommBGB, Art. 19 Rom I-VO Rdn. 6; Ferrari in: ders. u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art. 19 Rom I-VO Rdn. 8; Thorn in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 19 Rom  I-VO Rdn. 9; leicht abweichend aber auch de Lima Pinheiro in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Rome I Regulation, Art. 12 Rdn. 23 ff.; vgl. auch oben S. 437 f. 238 Entsprechend ist vorliegend auch nicht auf die Auffanganknüpfung des Art. 8 Abs. 5 EGBGB einzugehen, die im Rahmen der objektiven Anknüpfung von Vollmachten im unternehmerischen Bereich nur greifen kann, wenn dem Dritten der Sitz- oder Niederlassungsstaat des Stellvertreters (die Norm spricht hier vom gewöhnlichen Aufenthalt, was mit Art. 8 Abs. 8 EGBGB auf Art. 19 Abs. 1 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 2 Rom I-VO verweist) nicht bekannt ist; siehe hierzu im Überblick Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 102. 239  Siehe hierzu oben S. 269 ff. 240  Vgl. m. w. N. Magnus Einl. zu Art. 27–37 EGBGB Rdn. A 34. 241  BGHZ 40, S. 197–206 (203); BGH MDR 1958, S. 319–320 (320); ders. NJW 1990, S. 3088;



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hellig als Sonderfall behandelt und ausnahmslos nach der lex fori angeknüpft. Anders als andere vorher anerkannten Sonderfälle wurde die Prozessvollmacht jedoch im Art. 8 EGBGB nicht explizit normiert. Allerdings ging der Gesetzgeber ausweislich der Regierungsbegründung davon aus, dass die Prozessvollmacht aus dem Anwendungsbereich des Art. 8 EGBGB ausgenommen ist und es bei einer Bewertung nach der lex fori verbleibt.242 Entsprechend ist der Art. 8 EGBGB auf Grundlage der historischen Auslegung, aber insbesondere auch im Hinblick auf den Telos der Norm (der kaum möchte, dass ausländische Verfahrensvorschriften in ein deutsches Gerichtsverfahren inkludiert werden), zu reduzieren, sodass die Prozessvollmacht (und die Ermächtigung zur Prozessstandschaft) weiterhin allein der jeweiligen lex fori unterliegt.243 c)  Sachlicher Verweisungsumfang Unterworfen ist dem Vollmachtsstatut insbesondere die Frage der wirksamen Erteilung der Vollmacht – nicht aber die Formgültigkeit der Vollmachtserteilung, die gesondert nach Art. 11 EGBGB anzuknüpfen ist244 –, die Ausübungsvoraussetzungen der Vollmacht  – nicht aber die Frage nach der Rechts- und Geschäftsfähigkeit des Stellvertreters, die an Art. 7 EGBGB angeknüpft wird,245 und die Vollmachtswirkung246 . Insgesamt werden Mitversicherungen meistens so ausgestaltet, dass keine besonderen Gefahren dahingehend entstehen, dass zwischen Können und Dürfen ein größerer Unterschied entsteht.247 Alleinig problematisch dürften hier die Fälle sein, in denen für die AGB-rechtliche Auslegung unter dem Voll-

für weitere Nachweise siehe bspw. Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 55 (dort insb. Fn. 85). 242 Siehe die Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts, in: BTDrucks. 18/10714, S. 24. 243 So bereits Rademacher IPRax  2017, S. 56–62 (57); Mäsch in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Art. 8 EGBGB Rdn. 19, Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 4; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 49 f. (auch zu gewillkürten Prozessstandschaft) Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 55 und 58 (zur gewillkürten Prozessstandschaft); letzterer zurecht kritisch gegenüber der gesetzgeberischen Entscheidung dies nur in der Begründung klarzustellen a. a.O Rdn. 52. 244  Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 6; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 170. Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 173; Rademacher IPRax 2017, S. 56–62 (58). 245  So bspw. Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 173. 246 Siehe Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 151, der als Leitfaden für die oft schwierige Abgrenzung zwischen Vollmachts- und Geschäftsstatut feststellt, dass ersteres keine Fragen erfassen darf, die das Rechtsverhältnis zwischen den Hauptparteien betrifft, deren Zustandekommen die Vollmacht lediglich dient. 247 Da dem Versicherungsnehmer als Drittem der Inhalt des Grundverhältnisses (d. h. der Führungsvertrag) stets bekannt sein wird, wird eine Bindung der Mitversicherer im Außenverhältnis typischerweise nur dann stattfinden, wenn sich der Führende innerhalb der Grenzen der im Mitversicherungsvertrag niedergelegten Führungsklausel hält.

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machtsstatut ein anderer Auslegungsstandard als unter dem Grundgeschäftsstatut der Führungsverträge gilt.248 d)  Sonderanknüpfung der Haftung des falsus procurator Auf verbleibende Streitfragen, wie die Anknüpfung von Rechtsscheinvollmachten, soll hier nicht vertieft eingegangen werden, da solche Probleme in der Mitversicherung wohl auf Grund der Vertragsgestaltung zumindest seltener auftauchen.249 Durchaus relevant kann jedoch die spiegelbildliche Frage werden, wie die Behandlung des falsus procurator anzuknüpfen ist. Wie im materiellrechtlichen Abschnitt dieser Arbeit ausgeführt wurde,250 sind durchaus Situationen denkbar, in denen der Führende seine Vollmacht überschreitet und hierdurch zumindest grundsätzlich als falsus procurator handelt. Während die herrschende Meinung zum gewohnheitsrechtlichen Internationalen Vollmachtsrecht die Haftung des vollmachtlosen Vertreters dem Vollmachtsstatut unterstellte,251 hat sich seit Inkrafttreten des Art. 8 EGBGB die Meinung wohl leicht dominant dahin entwickelt, dass die Selbsthaftung zumindest nicht unter das Vollmachtsstatut falle.252 Dies zunächst als richtig unterstellt, stellt sich die Frage der anderweitigen Qualifikation. Die wohl herrschende Auffassung geht davon aus, dass die Rechtsscheinhaftung inklusive der Haftung des falsus procurator als eine vertragliche zu qualifizieren ist,253 was dann zunächst in Ansehung des Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO zur Nichtanwendbarkeit dieser Verordnung führt. Eine Gegenauffassung hält die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht hingegen, da dieser sich selbst gerade nicht vertraglich binden möchte, für eine außervertragli248 

Siehe zu diesem Problem oben S. 214 ff. Da hier die Vollmacht meistens als Außenvollmacht erteilt wird, dürften sich in den meisten Rechtsordnungen, wie im deutschen Recht (siehe hierzu oben S. 196 f.), kaum je Probleme dahingehend ergeben, dass der Führende im Verhältnis zum Versicherungsnehmer nicht mehr bevollmächtigt ist, letzterer aber gleichwohl auf einen gesetzten Rechtsschein vertrauen darf. Für eine kollisionsrechtliche Behandlung dieser Fragen allgemein siehe bspw. Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 39, 84 ff.; Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 131 ff. 250  Siehe hierzu oben S. 320 ff. 251  BGH NJW 2007, S. 1529–1531 (1530); für weitere Nachweise siehe Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 159. Hierbei soll nicht darauf eingegangen werden, ob die Fälle der Garantenhaftung und die Fälle der genuinen Eigenhaftung aus c. i.c. unterschiedlich zu behandeln sind. 252  Hohloch in: Erman (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 36; Mäsch in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Art. 8 EGBGB Rdn. 26; Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 184. 253  Junker in: MünchKommBGB, Art. 1 Rom II-VO Rdn. 24; von Hein in: Rauscher (Hrsg.), Art. 1 Rom  I-VO Rdn. 49; Schaub in: Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg.), Art. 2 Rom  II-VO Rdn. 1; Budzikiewicz in: Hüßtege/Mansel (Hrsg.), Art. 12 Rom  II-VO Rdn. 44; Reuter, Die Qualifikation der Haftung des falsus procurator (2016), S. 205 ff.; Behnen IPRax 2011, S. 221–229 (224 f.); im Wesentlichen auch Hausmann in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht (2016), Rdn. 7.440 ff. (der allerdings sofort auf die Anwendung des Vollmachtsstatuts abstellt); a. A. Knöfel in: Hüßtege/Mansel (Hrsg.), Art. 1 Rom II-VO Rdn. 4; Bach in: Huber (Hrsg.), Art. 1 Rome II Regulation Rdn. 23; so bereits vorher ders. IPRax 2011, S. 116–121 (119 f.). 249 



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che und unterstellt diese Frage der Anknüpfungsregel des Art. 12 Rom II-VO (analog)254 zur kollisionsrechtlichen Behandlung der culpa in contrahendo (c. i.c.), was letztlich über den Verweis des Art. 12 Abs. 1 Rom II-VO oder die Aufweichregel des Art. 12 Abs. 2 lit. c Rom II-VO dazu führt, dass die Haftung dem Recht des fehlerhaft geführten Mitversicherungsvertrags unterworfen wird, dessen Anknüpfung sich aus der Rom I-VO ergibt. Die herrschende Meinung hingegen qualifiziert zwar die Haftung des falsus procurator als eine (quasi-)‌vertragliche, sodass nunmehr die Anknüpfung über die Rom I-VO erfolgen müsste, erkennen dort aber gut nachvollziehbar, dass wohl Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO diese Materie aus ihrem Anwendungsbereich herausnimmt.255 Auch dies ist jedoch durchaus strittig. Teilweise wird dann argumentiert, dass die Möglichkeiten der Genehmigung und der Haftung vollumfänglich dem Hauptgeschäftsstatut unterworfen werden.256 Es scheint wenig überzeugend, eine Trennung der Genehmigung und der sonstigen Haftung vorzunehmen, die letztlich zwei Seiten einer Medaille sind. Für die Genehmigung drängt es sich jedoch auf, dass diese nur an das Vollmachtsstatut angeknüpft werden kann, da es hier letztlich um die Bindungswirkung des Handelns eines Dritten für eine andere Partei geht. Erkennt man dies als richtig,257 sollte jedoch im Reflex auch die Haftung des vollmachtlosen Vertreters aus dem Anwendungsbereich der Rom I- und eben auch der Rom II-VO ausgenommen sein.258 Die Anknüpfung erfolgt nach diesseitiger Auffassung also autonom nach deutschem Recht an das (hypothetische) Vollmachtsstatut. Hier ist allerdings die Rechtsentwicklung noch lange nicht abgeschlossen. Für den Führenden wird dies oftmals allerdings keinen nennenswerten Unterschied machen, da zumindest bei ordentlicher Vereinbarung in der Gesamtpolice, das Geschäftsstatut des Grundschuldverhältnisses (der Mitversicherungsverträge) und das Geschäftsstatut des

254  Bach in: Huber (Hrsg.), Art. 1 Rome  II Regulation Rdn. 23; so bereits vorher ders. IPRax  2011, S. 116–121 (119 f.); Budzikiewicz in: Hüßtege/Mansel (Hrsg.), Art. 12 Rom  II-VO Rdn. 44 zählt auch noch Martiny zu den Vertretern dieser Auffassung. Dieser nimmt eine Anknüpfung nach Art. 12 Abs. 2 Rom II-VO jedoch zumindest nur für die genuine Eigenhaftung (vgl. § 311 Abs. 3 BGB), nicht aber die Garantenhaftung vor (Martiny in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht [2016], Rdn. 4.42). 255 Bspw. Junker in: MünchKommBGB, Art. 1 Rom II-VO Rdn. 24; von Hein in: Rauscher (Hrsg.), Art. 1 Rom I-VO Rdn. 49. 256 So etwa Hohloch in: Erman (Hrsg.), Art. 8 Rdn. 36; Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 6; Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 161; a. A. aber (Anwendung des Vollmachtsstatuts) Mäsch in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Art. 8 EGBGB Rdn. 26; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 158 letzterer stellt jedoch auch dezidiert dar, dass zumindest unter dem alten Recht die Rechtsprechung und große Teile der Lehre die Genehmigung als dem Geschäftsstatut zugehörig qualifizierten; siehe a. a. O. Rdn. 156. 257  So wie hier etwa auch Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Anh. II zu Art. 1 Rom I-VO Rdn. 62; die wohl herrschende Meinung zum früheren ungeschriebenen Internationalen Stellvertreterrecht knüpfte jedoch diese Frage an das Geschäftsstatut. 258  So insbesondere auch Mäsch in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Art. 8 EGBGB Rdn. 26; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 158; Kieninger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art. 1 VO (EG) 593/2008 Rdn. 27.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

Grundverhältnisses (der Führungsverträge), sowie das Vollmachtsstatut gleichgeschaltet sind.

2.  Anknüpfung vollmachtsbezogener Fragen an das Vertragsstatut des Grundschuldverhältnisses Es wird herrschend, wenn nicht allgemein, vertreten, dass einige Fragen der Vollmacht qualifikatorisch nicht selbständig nach dem Vollmachtsstatut, sondern unselbständig nach dem Geschäftsstatut angeknüpft werden.259 So soll insbesondere die Frage nach der Zulässigkeit der Vertretung bei einer bestimmten Handlung oder einem bestimmten Rechtsgeschäft allein vom Geschäftsstatut beantwortet werden.260 Für die Mitversicherung bedeutet dies, dass das Vertragsstatut des jeweiligen Mitversicherungsvertrages darüber bestimmt, ob sich der Mitversicherer vertreten lassen darf oder die jeweilige Handlung persönlich vornehmen muss. Im Versicherungsbereich bereitet diese qualifikatorische Sonderanknüpfung dieser Teilfrage keine Probleme, da kaum Situationen vorstellbar sind, in denen es ein anwendbares Recht einem Versicherer gebieten würde, bestimmte Rechtsgeschäfte oder -handlungen (höchst-)persönlich vorzunehmen.

V.  Die kollisionsrechtliche Behandlung (internationaler) unlauterer Wettbewerbs- oder Kartellverstöße Im Bereich der Mitversicherung – insbesondere im Hinblick auf Mitversicherungsgemeinschaft  – kann auch immer wieder die Frage aufkommen, welchem Recht ein Anspruch wegen unlauteren Wettbewerbes oder wegen eines Kartellverstoßes unterliegt. Hierbei geht es wohlgemerkt nur um die Anknüpfung privatrechtlicher Ansprüche und nicht um die Frage, nach welchem Recht ein Kartell- oder Wettbewerbsverstoß öffentlich-rechtliche zu bewerten ist.261 Für letztere gilt grundsätzlich, dass sich dies aus dem behördlichen Zuständigkeitsrecht und dem geographischen Anwendungsbereich der jeweils betrachteten Norm aus Sicht der lex fori ergibt.262 In noce dargestellt – da diese Fragen zwar für die Mitversicherung relevant sind, aber sich nur geringe Mitversicherungsspezifizitäten ergeben  – erfolgt eine An259  Für einen Überblick siehe Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 156 ff.; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Anh.  II zu Art. 1 Rom  I-VO Rdn. 42 ff. und nunmehr ders. in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 133 ff. 260  Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 6; Magnus in: Staudinger (Bgrd.), Art. 8 EGBGB Rdn. 162; Spellenberg in: MünchKommBGB, Art. 8 EGBGB Rdn. 156. 261  Gemeint ist hier mithin nur das Internationale Kartellprivatrecht und das Internationale Wettbewerbsprivatrecht; siehe Fezer/Koos in: Staudinger (Bgrd.), IntWirtschR Rdn. 4. 262  Siehe einführend zum Internationalen Öffentlichen Recht (wohlgemerkt nur im begrenzten Sinne des „Kollisionsrechts“ deutscher öffentlich-rechtlicher Normen) insb. Menzel, Internationales öffentliches Recht (2011).



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knüpfung von privatrechtlichen Kartelldelikten grundsätzlich über Art. 6 Abs. 3 lit. a Rom  II-VO an das Recht des Staates, dessen Markt beeinträchtigt ist oder wahrscheinlich beeinträchtigt wird. Dieser Sonderanknüpfung von Kartelldelikten liegt also der Grundsatz des Auswirkungsprinzips263 zugrunde. Da jedoch ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten – zumal auch in der Mitversicherung – vielfach nicht nur Auswirkungen auf einen Markt hat, kommt es hier zu einer Parallelanwendung mehrerer Kartellprivatrechte.264 Um die hieraus erwachsenden Probleme zu reduzieren, gewährt jedoch Art. 6 Abs. 3 lit. b Rom II-VO dem Kartellgeschädigten auch noch ein Optionsrecht (sogenannte Konzentrationsregel), wenn dieser gegen den Kartellanten an dessen allgemeinen Gerichtsstand klagt, dahingehend, dass der Kläger die dortige lex fori zum alleinig anwendbaren Recht bestimmen kann und mithin auch einen gestreuten Schaden einheitlich einklagen kann. Das internationale Lauterkeitsrecht knüpft im Schwerpunkt (nämlich wenn es um markt- und nicht betriebsbezogene Wettbewerbsverstöße geht) gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO unter Geltung des Marktortsprinzips an, das heißt es wird an das Recht des Staates angeknüpft, auf dessen Markt sich die Wettbewerber um die Verbraucher bemühen.265 Dem Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO, der sich auf rein bilateral wirkendes Wettbewerbsverhalten bezieht, spielt in der Mitversicherung keine Rolle. Entscheidend ist, dass auch das Marktortsprinzip im Internationalen Lauterkeitsrecht wie das Auswirkungsprinzip im Internationalen Kartelldeliktsrecht in der Mitversicherung vielfach zu Streudelikten i. w. S. führen wird, sodass es zu einer Parallelanwendung und mithin der Einschlägigkeit der Mosaiktheorie führt.266 In der Praxis wird dies also oft dazu führen, dass ein Geschädigter, wenn er selbst auf mehreren Märkten betroffen wird, am allgemeinen Gerichtsstand des Mitversicherers klagen wird, um den gesamten Schaden konsolidiert einklagen zu können.

263  Siehe vertiefend bspw. Wurmnest in: MünchKommBGB, Abschnitt ,IntWettbR/IntKartellR‘ Rdn. 65 f.; Fezer/Koos in: Staudinger (Bgrd.), IntWirtschR Rdn. 124 ff.; Unberath/Cziupka/ Pabst in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 6 Rom II-VO Rdn. 67 ff. 264 Dies führt dann unter der Anwendung der Mosaiktheorie nach verbreiteter Meinung dazu, dass ein gestreuter Kartellschaden wohl nur vor den jeweiligen Marktgerichten unter Anwendung der jeweiligen lex fori zugesprochen werden kann; vgl. bspw. Wurmnest in: MünchKommBGB, Abschnitt ,IntWettbR/IntKartellR‘ Rdn. 67 und 126; Unberath/Cziupka/Pabst in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 6 Rom II-VO Rdn. 70 ff. 265  In Deutschland bezeichnete man dies seit jeher auch als den „Ort der wettbewerblichen Interessenkollision“; vgl. bspw. Mankowski in: MünchKommUWG, IntWettbR Rdn. 157; genau dieser ist durch Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO auch avisiert; so Unberath/Cziupka/Pabst in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 6 Rom II-VO Rdn. 27; Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 6 Rom II-VO Rdn. 9. 266 Vgl. hierzu Drexel in: MünchKommBGB, Abschnitt ,Internationales Lauterkeitsrecht‘ Rdn. 187; Unberath/Cziupka/Pabst in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 6 Rom  II-VO Rdn. 32 ff.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

VI.  Die kollisionsrechtliche Anknüpfung der Mitversicherung im Schiedsverfahren Sämtliche vorstehenden kollisionsrechtlichen Ausführungen stehen unter dem caveat, dass der Rechtsstreit vor einem deutschen Gericht ausgetragen wird.267 Viele der aufgezeigten Probleme lassen sich dadurch umgehen, dass die Parteien der Mitversicherung i. w. S. für sämtliche Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Mitversicherung eine Schiedsvereinbarung abschließen und hierdurch die Anwendbarkeit des allgemeinen Internationalen Privatrechts aushebeln. Hierbei stellt sich zum einen die Frage nach den Voraussetzungen einer wirksamen Schiedsvereinbarung, die möglichst auch alle potentiellen Rechtsstreitigkeiten erfasst und nach dem dann anwendbaren Kollisionsrecht. Die Frage nach dem Abschluss einer Schiedsvereinbarung und deren Wirkung ist im Schwerpunkt eine prozessrechtliche, sodass dies auch erst im prozessrechtlichen Teil abgehandelt werden soll.268 Vorliegend soll also unterstellt werden, dass die Beteiligten für alle möglichen Rechtsstreitigkeiten eine wirksame Schiedsvereinbarung getroffen haben und zwar auf ein Schiedsgericht mit Sitz in Deutschland,269 sodass allein die Frage der subjektiven (1.) und objektiven Anknüpfung (2.) der jeweiligen Rechtsverhältnisse zu klären ist.

1.  Subjektive Anknüpfung im deutschen Schiedsverfahren In Deutschland hat ein Schiedsgericht gemäß § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO den Rechtsstreit grundsätzlich nach dem von den Parteien gewählten Recht zu entscheiden.270 Dies bedeutet, dass die an der Mitversicherung Beteiligten für sämtliche vorgezeichnete Rechtsverhältnisse eine Rechtswahl treffen können. Vor dem Schiedsgericht gilt also grundsätzlich eine allumfassende Parteiautonomie.271 267  Wobei die Ausführungen vielfach, soweit sie harmonisierte Kollisionsnormen betreffen, auch auf einen Rechtsstreit vor einem anderen mitgliedstaatlichen Gericht übertragen werden können. 268  Siehe hierzu unten S. 558 ff. Gleichwohl ergeben sich grundsätzlich auch im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Schiedsvereinbarung kollisionsrechtliche Probleme, die hier aber ausgeblendet werden, siehe hierzu, also zum Schiedsvertragsstatut, bspw. Martiny in: MünchKommBGB, vor Art. 1 Rom I-VO Rdn. 88. 269  In anderen Staaten sehen die schiedsverfahrensrechtlichen Kollisionsnormen nicht immer so vorteilhaft wie in Deutschland aus (wobei § 1051 ZPO eine Umsetzung des Art. 28 des Modellgesetzes ist); vgl. im Überblick hierzu Silberman/Ferrari in: Ferrari/Kröll (Hrsg.), Conflict of Laws in International Arbitration (2011), S. 257–323 (258 ff.), die richtig aufzeigen, dass in den meisten Staaten im Schiedsverfahren eine größere Parteiautonomie greift, aber eben nicht zwingen im gleichen Maße extensiv wie in Deutschland. Dies sollte im Rahmen der Überlegung, in welchem Staat das Schiedsgericht verortet werden soll, also wohl abgewogen werden. 270  Hierbei ist eine solche Rechtswahl gemäß § 1051 Abs. 1 S. 2 ZPO im Zweifelsfall als eine Rechtswahl des bezeichneten Sachrechts und nicht des jeweiligen IPR (i. S. e. kollisionsrechtlichen Gesamtrechtswahl) zu verstehen; siehe Geimer in: Zöller (Bgrd.), § 1051 ZPO Rdn. 5; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 1674. 271 Siehe Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 52.



A.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Hierbei ist klarzustellen, dass es durchaus sehr weit verbreiteter Meinung entspricht, dass auch ein Schiedsgericht ungeschrieben den inländischen ordre public zu beachten hat272 oder Eingriffsnormen (zumindest der lex arbitri) zur Anwendung bringen muss273. Insgesamt werden sich Schiedsrichter jedoch weitaus stärker an den Parteiwillen und weitaus geringer an staatliche Ordnungsvorschriften gebunden fühlen.274 Mithin dürfte im Schiedsverfahren dem Rechtswahlwillen wesentlich umfassender zum Durchbruch verholfen und gerade auch den Besonderheiten der Mitversicherung auch kollisionsrechtlich Sorge getragen werden. Diesbezüglich sei jedoch nicht verschwiegen, dass eine Missachtung des ordre public bzw. bestimmter Eingriffsnormen sich im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruches in Deutschland nach § 1060 ZPO (oder einem anderen Staat) oder im Rahmen eines Aufhebungsverfahrens nach § 1059 ZPO negativ auswirken kann, sodass man annehmen könnte, dass das Problem nur auf eine andere Ebene verschoben wird und mithin die vielfach recht hohen Kosten eines Schiedsverfahrens275 letztlich frustriert wären. Dies 272  Zur Klarstellung: Es steht außer Frage, dass ein staatliches Gericht einen inländischen Schiedsspruch aufheben kann oder einem ausländischen Schiedsspruch die Anerkenntnis und Vollstreckbarerklärung verweigern kann, wenn dieser gegen den ordre public verstößt. Dies bedeutet aber nicht im Umkehrschluss, dass die Schiedsrichter unter allen Umständen verpflichtet sind, einen Schiedsspruch zu erlassen, dem diese Gefahr nicht innewohnt, da gerade für die Vollstreckung vielfach auch andere Foren zur Verfügung stehen, deren ordre public wesentlich anders gelagert ist; vgl. zur Zurückhaltung des ordre public-Vorbehalts in Deutschland gegenüber Schiedssprüchen bspw. Dietrich in: Kern/Diehm (Hrsg.), Vorbem. zu § 1025–1066 ZPO Rdn. 2 (insb. Fn. 7). 273  Klar ist hier zunächst, dass die Eingriffsnormen der lex causae (hier dann eigentlich als einfache zwingende Normen) durch das Schiedsgericht zu beachten sind; siehe etwa Beulker, Die Eingriffsnormenproblematik in internationalen Schiedsverfahren (2005), S. 229 ff.; Berman in: Ferrari/Kröll (Hrsg.), Conflict of Laws in International Arbitration (2011), S. 325–339 (331). Schwieriger ist dann jedoch die Frage, ob die Schiedsrichter auch die Eingriffsnormen der lex loci arbitri oder die von anderen Drittstaaten zu beachten hat, da hier eine Art. 9 Rom I-VO vergleichbare Norm fehlt. Zumindest die Beachtung der Eingriffsnormen der lex loci arbitri wird von der h. M. für verpflichtend gehalten; bspw. Schütze in: Wieczorek/Schütze (Hrsg.), § 1051 ZPO Rdn. 27; a. A. aber zumindest unter bestimmten Bedingungen für materielle Eingriffsnormen der lex loci arbitri Beulker, Die Eingriffsnormenproblematik in internationalen Schiedsverfahren (2005), S. 226; Voit in: Musielak (Hrsg.), § 1051 ZPO Rdn. 3; vgl. zum Ganzen Klein­hei­ sterkamp RabelsZ  2009, S. 818–841; Beachtung von Eingriffsnormen nur, wenn diese (jenseits des Schiedssitzes) einen engen Bezug zum Sachverhalt aufweist Wilkens, Eingriffsnormen im Gesamtsystem der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit (2012), S. 369 ff. OLG München SchiedsVZ  2014, S. 262–264 lehnt zumindest die Berücksichtigungspflicht ausländischer Eingriffsnormen ab (hierbei ging es allerdings nur um die Frage der Berücksichtigung einer französischen Eingriffsnorm zur Frage der Schiedsfähigkeit). 274  Ein solcher „pragmatischer“ Umgang mit Eingriffsnormen ist zumindest dann angemessen, wenn – wie in der Mit(-rück-)versicherung zumindest traditionell vielfach – ein Aufhebungsverfahren oder die Notwendigkeit eines Anerkenntnis- oder Vollstreckbarerklärungsverfahrens für den Schiedsspruch sich nicht (zwingend) stellen; vgl. zum Ganzen versicherungsspezifisch Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 53. 275  Zum Kostenvor- bzw. -nachteil des Schiedsverfahrens gegenüber staatlichen Gerichtsverfahren mag hier ein DIS-Schiedsverfahren mit einem Streitwert von 300.000 Euro dienen. Hierbei fallen zum einen Honorare für die Beisitzer i. H. v. je 8.450 Euro (Ziff. 2.1 Anlage 2 Kosten-

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verkennt jedoch zum einen, dass sich vergleichbare Probleme ergeben können, wenn das vor den Gerichten eines Staates erstrittene Urteil in einem anderen Staat anerkannt und vollstreckt werden muss.276 Zum anderen würde eine solche Sichtweise letztlich nur dann voll durchschlagen, wenn anzunehmen wäre, dass sich unterliegende Parteien einer Mitversicherung nahezu immer mit einem Aufhebungsantrag gegen den Schiedsspruch wenden bzw. diesen nicht freiwillig erfüllen, sondern die Erfüllung im Rahmen eines Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahrens erzwungen werden muss. Dies entspricht jedoch kaum der wirtschaftlichen Realität.277 Gerade im Bereich der Mitversicherung, bei der es im Schwerpunkt um die Deckung von Großrisiken geht unter Beteiligung vielfach international operierender, geschäftserfahrender Parteien, kann man davon ausgehen, dass es den Parteien vorrangig um eine zügige, sachgerechte und verbindliche Entscheidung ihres Rechtsstreites geht, sodass sich die unterliegende Partei in den meisten Fällen freiwillig unter den Schiedsspruch beugen wird. Vor allem in Ansehung dessen, dass die Parteien – im Hinblick auf die grundsätzliche Anlage der Mitversicherung auf längere Dauer278  – vielfach ein besonderes Interesse an der Fortsetzung der Geschäftsbeziehung haben werden (unabhängig davon in welchem jeweiligen Schuldverhältnis der Rechtsstreit entsteht), kann man typischerweise annehmen, dass die ordnung DIS-SchiedsO 2018 – 4.450 + 2 % des 100.000 Euro übersteigenden Streitwertes), das Honorar des Vorsitzenden i. H. v. 10.985 Euro (Ziff. 2.1 Anlage 2 Kostenordnung DIS-SchiedsO 2018 – 4.450 + 2 % des 100.000 Euro übersteigenden Streitwertes * 1,30) und Bearbeitungsgebühren der DIS i. H. v. 3.500 Euro (Ziff.  3.1 Anlage 2 Kostenordnung DIS-SchiedsO  2018  – 1.000 + 1 % des 50.000 Euro übersteigenden Streitwertes), also insgesamt Kosten i. H. v. 31.385 Euro an. Daneben sind auch noch die Auslagen des Schiedsgerichts zu erstatten (Art. 34.1 DISSchiedsO 2018, Ziff. 5 Anlage 2 Kostenordnung DIS-SchiedsO 2018 i. V. m. den Richtlinien für die Erstattung von Auslagen der Schiedsrichter). Dies übersteigt die nach § 34 i. V. m. Anlage 2 GKG festzusetzende Gerichtsgebühr um ein Vielfaches; ist aber immerhin preiswerter geworden als noch unter der DIS-SchiedsO  1998; vgl. hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 31 (dort Fn. 174). Vgl. für einen internationalen Kostenvergleich bspw. Born, International Commercial Arbitration, Bd. 1 (2009), S. 84 ff. Ein Kostenvorteil kommt entsprechend nur dann zum Tragen, wenn man ein einstufiges Schiedsverfahren (möglichst ohne Aufhebungsund Vollstreckungsverfahren) mit einem gerichtlichen Verfahren über mehrere Instanzen vergleicht. 276  So sieht zum einen selbst die EuGVO in ihrem Art. 45 Abs. 1 lit. a für die Anerkennung und Vollstreckung von mitgliedstaatlichen Entscheidungen einen ordre public-Vorbehalt vor; daneben ist zu berücksichtigen, dass im Verhältnis zu Drittstaaten vielfach keine völkerrechtlichen Übereinkommen bestehen, sodass der dortige ordre public und das Verständnis zur Berücksichtigung von Eingriffsnormen vielfach Hindernisse mit sich bringt. 277 Siehe allgemein zur Tendenz der freiwilligen Erfüllung Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 183; zur (Rück-)Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit speziell Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 53. 278  Hiermit ist nicht das teilweise zur Abgrenzung der Mitversicherungsgemeinschaft herangezogene Kriterium der Dauer angesprochen (siehe hierzu oben S. 35). Auch ist nicht die formelle Vertragsdauer gemeint, da die Mitversicherung in Deutschland typischerweise einjährig mit Verlängerungsklausel geschlossen wird. Es geht vielmehr darum, dass im Hinblick auf die oft hohen Abschlusskosten eine Erwartung der Parteien bestehen wird, dass die Verträge im Zweifelsfall über Jahre verlängert werden.



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Parteien den Schiedsspruch nicht mit einer „Konfliktverteidigung“ angehen werden, sondern ihren Rechtsstreit für gelöst ansehen und die im Spruch festgestellte Pflicht erfüllen werden. Anders wird dies vor allem dann sein, wenn das Interesse an der Fortsetzung der Geschäftsbeziehung merklich reduziert ist, das heißt insbesondere, wenn eine der unterliegenden Parteien in einem Maße wirtschaftlich angeschlagen ist, dass für sie das wirtschaftliche Ergebnis des Rechtsstreits schon nahezu überlebensnotwendiges Ausmaß annimmt. Auch wenn wenigstens eine der Parteien eine Beendigung der jeweiligen Vertragsbeziehung andenkt oder diese bereits beendet hat, steigt die Wahrscheinlichkeit einer Konfliktverteidigung gegen den Schiedsspruch.279 Dies sind in der Gesamtheit der Fälle jedoch eher Randprobleme, die sich zudem dadurch umgehen lassen, dass die Parteien die Schiedsrichter anweisen, bestimmte ordre public-Überlegungen oder Eingriffsnormen der lex arbitri bzw. des voraussichtlichen Vollstreckungsstaates in der Spruchfindung zwingend zu berücksichtigen 280 . All dies berücksichtigend erscheint das (deutsche) Schiedsverfahren mit seinem Sonder-IPR zur Entscheidung von Mitversicherungsstreitigkeiten (im Zusammenhang mit Großrisiken) weitaus interessengerechter als das staatliche Gerichtsverfahren. Hinsichtlich der Rechtswahl gilt auch unter Geltung des § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO, dass diese explizit oder konkludent getroffen werden kann.281 Hier greift insofern ein äquivalenter Standard wie im gerichtlichen IPR, mit dem Unterschied, dass vor dem Schiedsgericht grundsätzlich für jedes Rechtsverhältnis bzw. im Duktus des § 1051 ZPO für jeden Aspekt des Rechtsstreits eine Rechtswahl eröffnet ist282 . Im Schwerpunkt wird man annehmen können, dass Schiedsgerichte zumindest bei Annahme einer alle Rechtsverhältnisse umfassenden Schiedsklausel283 davon ausgehen werden, dass die Aufnahme einer einheitlichen Rechtswahlklausel in den Mitversicherungsverträgen sich im Zweifelsfall konkludent auf alle anderen Rechtsverhältnisse erstrecken soll. Hierdurch würde man besonders interessengerecht zu einem vollständigen rechtlichen Gleichlauf aller Rechtsverhältnisse kommen. Besondere Vorteile bietet diese Kollisionsnorm mithin für solche Rechtsverhältnisse, für die unter dem gerichtlichen IPR keine Rechtswahl getroffen werden kann, also insbesondere auch für Mitversicherungsverträge über Massen- bzw. ge279 Vgl.

Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 8 und 142. Solche „Anweisungen“ haben jedoch entweder durch die Schiedsvereinbarung oder bspw. im Rahmen der terms of reference zu erfolgen; zur Unverträglichkeit eines echten Weisungsrechts der Schiedsparteien mit dem Schiedsverfahrensrecht bereits Gal, Die Haftung des Schiedsrichters (2009), S. 52 ff. Gleichwohl werden solche gemeinsamen Instruktionen rein faktisch durch Schiedsrichter befolgt werden. 281  Voit in: Musielak/Voit (Hrsg.), § 1051 ZPO Rdn. 2; Münch in: MünchKommZPO, § 1051 Rdn. 15; Geimer in: Zöller (Hrsg.), § 1051 ZPO Rdn. 3. 282  Hiervon werden dann jedoch wieder Ausnahmen gemacht, indem eine teleologische Orientierung an den Ausnahmen von der Privatautonomie des staatlichen IPR (d. h. hier insbesondere der Rom I-VO) vorgenommen wird. Hierbei ist jedoch dieses Vorgehen als solches und die Weite der Ausrichtung am staatlichen Kollisionsrecht stark umstritten und soll hier nicht auseinandergesetzt werden; siehe einführend Münch in: MünchKommZPO, § 1051 Rdn. 18 ff. 283  Siehe hierzu unten S. 574. 280 

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nauer Nicht-Großrisiken,284 soweit der jeweilige Versicherungsnehmer eine rechtswirksame Schiedsklausel schließen kann 285. Daneben, und anders als im Rahmen des gerichtlichen IPR, ist zu berücksichtigen, dass § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO eine Rechtswahl nicht nur auf staatliches Recht, sondern auf „Rechtsvorschriften“ erlaubt. Dies wird wohl herrschend so verstanden, dass hier auch nichtstaatliches Recht kollisionsrechtlich gewählt werden kann.286 Während dies gegenwärtig im Mit-(rück-)‌versicherungsbereich noch geringe Bedeutung hat, mag sich dies zukünftig zumindest im Bereich der Mitrückversicherung ändern. Hier ist zunächst klarzustellen, dass das Rückversicherungsvertragsrecht weltweit allenfalls eine sehr partielle Regulierung erfahren hat und weitestgehend ohne spezialgesetzliche Ausformung geblieben ist.287 Dies bewirkt im Rahmen eines rechtsförmigen Verfahrens eine erhebliche Rechtsunsicherheit und die Gefahr von Überraschungsentscheidungen.288 Zur Füllung dieser Lücke werden gegenwärtig durch ein internationales Projekt die sogenannten Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL) erarbeitet.289 Diese könnten dann im (deutschen) Schiedsverfahren kollisionsrechtlich gewählt werden, wobei die Lückenfüllung der PRICL vorrangig durch die UNIDROIT-Principles, die Principles of International Commercial Contracts (PICC), und erst nachrangig durch ein eventuell gewähltes staatliches Recht erfolgen würde.290 Auch hier zeigt sich wieder die besondere Interessengerechtigkeit des Schiedsverfahrens, das eine solche Rechtswahl von nicht-staatlichem Recht nicht nur auf materiellrechtlicher, sondern bereits auch kollisionsrechtlicher Ebene zulässt. Im Rahmen einer solchen Rechtswahl der PRICL ergeben sich jedoch in Bezug auf eine Mitrückversicherung wieder besondere Anknüpfungsprobleme für die weiteren in der Mitrückversicherung inzidenter vereinbarten Rechtsbeziehungen (d. h. Vollmacht [bzw. Ermächtigung], Führungsverträge und Innenverhältnis). Da diese sachlich nicht von 284 

Siehe hierzu oben S. 441 ff. Siehe hierzu unten S. 564 ff. 286  Geimer in: Zöller (Hrsg.), § 1051 ZPO Rdn. 3; Schlosser in: Stein/Jonas (Hrsg.), § 1051 ZPO Rdn. 11; Wilske/Markert in: Vorwerk/Wolf (Hrsg.), § 1051 ZPO Rdn. 4; Voit in: Musielak/ Voit (Hrsg.), § 1051 ZPO Rdn. 2; a. A. aber Münch in: MünchKommZPO, § 1051 Rdn. 15. 287  Eine sehr neue Ausnahme stellt das englische Recht dar, das in sec. 2 subsec. 1 Insurance Act 2015 dieses Gesetz für alle non-consumer insurance contracts für anwendbar erklärt. Da in England der Rückversicherungsvertrag – wie auch in Deutschland (bspw. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 [1976] S. 404 m. w. N.) – als Versicherungsvertrag aufgefasst wird, greift auch der Insurance Act 2015; so auch explizit Law Commission, Report No. 353 – Insurance Contract Law: Business Disclosure; Warranties; Insurers’ Remedies for Fraudulent Claims; And Late Payment, Rdn. 2.9. Es fehlt hier eben eine § 209 VVG vergleichbare Bereichsausnahme. Gleiches gilt aber neben England (und für dieses bereits vorher) grundsätzlich auch in den Vereinigten Staaten, wo ebenfalls die Rückversicherung als Versicherung gilt und sich insofern ein durchaus facettenreiches case law herausgebildet hat. 288  So bereits Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 7. 289 Vgl. Thomas VW 2015, Heft 11, S. 46; für eine inhaltliche Darstellung Heiss in: Scandi­ navian Studies in Law Bd. 64 (2018), S. 91–114. 290  Heiss in: Scandinavian Studies in Law Bd. 64 (2018), S. 91–114 (102 ff.); siehe bereits Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 52. 285 



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den PRICL erfasst werden, ist zu untersuchen, ob eine Lückenfüllung gleichwohl durch die UNIDROIT-Principles erfolgt oder es greift hier entweder eine hoffentlich getroffene ergänzende Rechtswahl oder diese Fragen sind letztlich objektiv anzuknüpfen.

2.  Objektive Anknüpfung im Schiedsverfahren Auch wenn eine solche Rechtswahl für die Mitversicherungsverträge einmal nicht geschlossen sein sollte, kommt im schiedsgerichtlichen Verfahren eine für die Mitversicherung äußerst praxisgerechte objektive Anknüpfungsregel zur Anwendung. Gemäß § 1051 Abs. 2 ZPO ist in diesem Fall immer an das Recht der engsten Verbindung anzuknüpfen. Für den Mitversicherungsvertrag (über ein Großrisiko) und den Mitrückversicherungsvertrag bedeutet dies keinen nennenswerten Unterschied zur kollisionsrechtlichen Behandlung unter Anwendung des Art. 7 Abs. 2 UA 2 bzw. Art. 4 Abs. 1 lit. b resp. Abs. 2 und Abs. 3 Rom I-VO.291 Der Unterschied besteht hier allein darin, dass keine Regelvermutung der Anknüpfung an das Sitzstaatsrechts des jeweiligen Mit(-rück-)versicherers mehr greift, sodass im Rahmen der Mitversicherung mit noch größerer Rechtssicherheit eine einheitliche Anknüpfung sämtlicher Mit(-rück-)versicherungsverträge vorgenommen wird.292 Besonders vorteilhaft ist diese Kollisionsnorm jedoch für die Anknüpfung von Mitversicherungsverträgen über Massenrisiken. Soweit der jeweilige Versicherungsnehmer wirksam eine Schiedsvereinbarung treffen kann,293 wird hierdurch eine einheitliche Anknüpfung an das sachnächste Recht sämtlicher Mitversicherungsverträge eröffnet. Für sämtliche andere begleitende Schuldverhältnisse oder Rechtsfragen eröffnet diese Anknüpfungsregelung zudem die Möglichkeit, dass über eine Gesamtschau ein umfassender Rechtsgleichlauf erzeugt wird. Hierdurch wird in einem Schiedsverfahren weitaus sicherer ein eventuell zu Wertungswidersprüchen führender legal mix vermieden. Daneben besteht im Schiedsverfahren gemäß § 1051 Abs. 3 ZPO noch die Möglichkeit, das Schiedsgericht vollumfänglich von der Bindung an staatliches Recht zu lösen, so dass dieses eine reine Billigkeitsentscheidung (ex aequo et bono) trifft. Eine solche Ermächtigung des Schiedsgerichts zur Billigkeitsentscheidung hat immer ausdrücklich zu erfolgen und ist insbesondere im Rückversicherungsbereich und mithin wohl auch im Mitrückversicherungsbereich durchaus gebräuchlich.294 Hierfür gibt es zumindest im Rückversicherungsbereich auch durchaus nach291 

Siehe hierzu oben S. 421 und 437 ff. entspricht zwar dem oben gefundenen Anknüpfungsergebnis (siehe 421 und 438 ff.), welches jedoch in Abwesenheit einer zustimmenden Rechtsprechung mit einer gewissen Rechtsunsicherheit behaftet ist. 293  Siehe hierzu unten S. 558 ff. 294  Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 541, 583 f., hält eine solche Ernennung zum amicabilis compositor (heute oft: amiable compositeur) für Schiedsrichter in Rückversicherungsstreitigkeiten für die Regel; so wohl auch Busse/Taylor/Just SchiedsVZ 2008, S. 1–9 (5 f.), die 292 Dies

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

vollziehbare Gründe.295 Gleichwohl erscheint eine solche Ermächtigung bereits im Mitrückversicherungsbereich durchaus fragwürdig und kaum ein Regelungsansatz, der auf andere Bereiche der Mitversicherung erweitert werden sollte. Unabhängig davon, ob das jeweilige Rechtsverhältnis subjektiv oder objektiv angeknüpft wird (oder eine Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung erfolgt), greift § 1051 Abs. 4 ZPO. Nach diesem ist, wenn nicht zwingende Normen des anwendbaren Rechts greifen, die Entscheidungen an den Bestim­mungen des jeweiligen Vertrages und einschlägigen Handelsbräuchen auszurichten. Rechtsdogmatisch ergibt sich hieraus kein Unterschied zum gerichtlichen Verfahren, das unter Berücksichtigung des Artt.  1, 2 Abs. 1 GG ebenfalls in den Grenzen der Zulässigkeit nach §§ 311 Abs. 1, 133 BGB an die Bestimmungen des Vertrages und nach § 346 HGB an einschlägige Handelsbräuche gebunden wird. Rechtstatsächlich bewirkt dies jedoch einen erheblichen Vorteil der Schiedsgerichtsbarkeit. Gerade im Hinblick auf die Möglichkeit, die Entscheider im Schiedsverfahren frei zu bestellen 296 (und für diese eventuell in der Schiedsvereinbarung bestimmte qualifikatorische Anforderungen aufzustellen 297), kann davon ausgegangen werden, dass die Schiedsrichter mit den streitbefangenen Verträgen zumindest der Art nach besonders vertraut sind und auch über umfassende Kenntnisse über jeden Usus im Bereich der Mit(-rück-)versicherung verfügen. Insofern ist im Schiedsverfahren zum einen die Gefahr gebannt, dass über das Bestehen eines Handelsbrauches eine kostenintensive gutachterliche Erhebung durchzuführen ist.298 Daneben  – und viel wichtiger – ist davon auszugehen, dass ein fachkundig besetztes Schiedsgericht sich in seiner Spruchfindung viel stärker an den bekannten Gebräuchen der Mit(-rück-) versicherung orientieren und etwaige abweichende vertragliche Vereinbarungen angemessen berücksichtigen wird. Hierdurch besteht eine erheblich geringere Gefahr, dass das Mitversicherungskonzept durch eine überzeichnende Fehlanwendung von dispositiven gesetzlichen Regelungen denaturiert wird.

diese Praxis allerdings als bedenklich ansehen. Vgl. vertiefend Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 7 und 55. 295  Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 7 und 55. 296 Zum Bestellungsverfahren siehe allgemein Lachmann, für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 777 ff. und 789 ff.; spezifisch zur Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 129 ff. 297  Es ist gängige Praxis in Rückversicherungsschiedsklauseln, dass nur aktive oder ehemalige Vorstandsmitglieder oder Direktoren von Erst- oder Rückversicherern – gegebenenfalls mit zwingender Mindestaktivitätsdauer und Einschränkung auf eine bestimmte Versicherungsbranche – zu Schiedsrichtern bestellt werden können; siehe Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 590; Jannott in: Lutter u. a. (Hrsg.), Fs Stiefel (1987), S. 359–379 (372); Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996), S. 20 f.; ders. in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.), Arbitration in Germany (2007), Rdn. 42 ff.; Busse/Taylor/Justen SchiedsVZ 2008, S. 1–9 (6); Birke VW 2007, S. 1390–1391 (1390); vgl. auch zur Üblichkeit in anderen Rechtsordnungen (aber auch zur Kritik an dieser Praxis und alternativen Regelungsmodellen) Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 46 ff. 298  Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 7.



A.  Kollisionsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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VII. Ergebnis Gerade in der kollisionsrechtlichen Behandlung zeigt sich die Komplexität der Mitversicherung in ihrer Gesamtheit. Während im deutschen Sachrecht durch das Eingreifen einer sehr umfassenden Vertragsautonomie durch Auslegung des Parteiwillens sehr praxistaugliche Lösungen gefunden werden können, gilt dies im Bereich des Kollisionsrechts nur bedingt. Hier greifen vielfach zwingende Kollisionsnormen, die offenkundig nicht auf die besonderen Anforderungen der Mitversicherung austariert sind und so erhebliche Schwierigkeiten mit sich bringen können. Hier gilt es bereits in der Vertragsgestaltung nicht nur eine Rechtswahl zu treffen, sondern auch potentiell einschlägige Sonderkollisionsnormen zu bedenken und die Verträge nach dem dann hypothetisch anwendbaren Recht auszurichten. Dies wird jedoch nicht immer gelingen, da potentiell unterschiedliche Rechtsordnungen auf Teilrisiken Anwendung verlangen und an den Vertrag sich gegenseitig ausschließende Anforderungen stellen können. Hier erscheint die Flucht in die Schiedsgerichtsbarkeit vielfach der allein gangbare Weg. Unabhängig davon, dass in der Behandlung einer Mitrückversicherung oder einer Miterstversicherung über Großrisiken die Schiedsgerichtsbarkeit schon hinsichtlich der Deutungshoheit der Schiedsrichter vielfach angemessener erscheint, kann zumindest bei Wahl eines Schiedsgerichtes mit angemessenem Sitz und entsprechend anwendbarem schiedsverfahrensrechtlichem Kollisionsrecht eine Umgehung vieler der aufgezeigten kollisionsrechtlichen Probleme bewirkt werden.

B.  (Internationale) Zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung Aus der Teilschuldner- und Teilgläubigerschaft der Mitversicherer ergibt sich prozessual, dass diese im Streitfall jeweils einzeln verklagt werden bzw. klagen können und müssen. Unter Hinwegdenken der Prozessführungsklauseln1  – aber bspw. auch für Anschlussprozesse unter Geltung einer passiven Prozessführungsklausel  – kann dies zur Notwendigkeit mannigfacher Prozesse führen. Hierbei soll nicht auf alle potentielle prozessuale Probleme im Zusammenhang mit einem Prozess über mitversicherungsvertragliche Leistungen eingegangen werden.2 Die tatsächlichen mitversicherungsspezifischen Besonderheiten sind hierbei gering. Der Fokus soll hier vielmehr auf der Frage der internationalen Zuständigkeit für Klagen im Zusammenhang mit der Mitversicherung (I.) und speziellen deutschen (örtlichen) Zuständigkeitsund Zivilprozessregelungen (II.) liegen.

I.  Internationales Zuständigkeitsrecht Je größer und je spezialisierter das Risiko und je kleiner der Versicherungsmarkt am Sitz des Versicherungsnehmers, desto wahrscheinlicher, dass zumindest einige der Mitversicherer ihren Sitz in einem anderen Staat als der Versicherungsnehmer haben werden. Betroffen sind von solchen potentiellen Internationalisierungen von Prozessbeziehungen jedoch nicht nur Versicherungsnehmer aus Randmärkten, sondern vielfach auch solche aus stark ausdifferenzierten Versicherungsmärkten. Zumindest wo es auch um die Deckung von in anderen Staaten belegenen Risiken geht, werden vielfach Versicherer aus diesen Belegenheitsstaaten an der Mitversicherung beteiligt werden. Hierdurch können sich Fragen nach der internationalen Zuständigkeit hypothetisch bereits dann ergeben, wenn unter den Personen Versicherungsnehmer, Versicherter, Bezugsberechtigter, Makler, Führender und Mitversicherer auch nur eine ihren Sitz in einem anderen Staat hat. Dies mag in der deutschen Mitversicherung zwar nicht der absolute Regelfall sein, es stellt jedoch auch kaum ein Randphänomen dar. 1 

Siehe hierzu oben S. 269 ff. könnte hier beispielsweise auch noch auseinandersetzten, dass die Mitversicherer Streitgenossen i. S. v. § 59 ZPO und insofern bei Klagen vor einem örtlich und sachlich zuständigen Gericht eine Addition der Streitwerte der einzelnen Deckungsklagen nach § 5 ZPO erfolgt; so bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 94. 2 Man

B.  (Internationale) Zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung 



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Forensisch stellt sich die Frage nach der internationalen Zuständigkeit immer erst im Fall der Klageerhebung. Zumindest kautelarjuristisch sind solche späteren Klagemöglichkeiten bereits bei Vertragsschluss zu unterstellen, um eine etwaige Gerichtsstandsklausel unter Zugrundelegung des jeweils später anwendbaren Internationalen Zuständigkeitsrechts gerichtsfest auszugestalten. Auch ist hierbei entsprechend zu überprüfen, welches Kollisionsrecht in den jeweilig möglichen Foren zur Anwendung gelangen würde, um die Rechtswahlklausel und soweit nötig die Mitversicherungsverträge als solche hieran auszurichten.3 Im Folgenden soll hierbei zunächst das in Deutschland einschlägige Internationale Zuständigkeitsregime nach Quellen geordnet dargestellt werden (1.). Anschließend soll auf die internationale Zuständigkeit bei Klagen aus den Mitversicherungsverträgen inklusive von Direktklagen von Drittgeschädigten (2.), aus den Führungsverträgen (3.) und aus dem Innenverhältnis (4.) eingegangen werden.

1.  Anwendbarkeit der EuGVO und anderer Internationaler Zuständigkeitsregeln Die Frage der internationalen Zuständigkeit (auch mit Bezug auf die Mitversicherung) ist in Deutschland in einer Vielzahl von Rechtquellen geregelt.4 Von überragender Bedeutung ist hierbei die EuGVO (sog. Brüssel  Ia-VO)5, die mit Wirkung zum 10.01.2015 die vorherige EuGVVO (Brüssel  I-VO) 6 ersetzte und die als EU-Verordnung gemäß Art. 288 Abs. 2 AEUV (früher Art. 249 Abs. 2 EGV) in allen Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbares Recht ist.7 Daneben besteht noch des EuGVÜ, das heute nur noch im Verhältnis zu einigen überseeischen Territorien 3 

Vgl. bereits oben S. 471. hierzu bereits sehr detailliert, aber im Hinblick auf das zwischenzeitige Inkrafttreten der EuGVO, der Revidierung des LugÜ im Verhältnis zu allen Unterzeichnerstaaten und der teilweisen Ratifizierung des HGÜ nicht mehr ganz aktuell Wandt/Gal in: Dammann/Grunsky/ Pfeiffer (Hrsg.), Gs Wolf (2011), S. 579–605. 5  VO (EU) 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen, in: Abl. L 351 vom 20.12.2012, S. 1. 6 VO 44/2001/EG des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, in: Abl. L 12 vom 16.01.2001, S. 1; zuletzt geändert durch VO 416/2010/EU der Kommission vom 12.05.2010, in: Abl. L 119 vom 13.05.2010, S. 7. 7 Entgegen der früheren Rechtslage war bereits die EuGVVO auch auf Dänemark (wenn auch mit kleinen Abänderungen) anwendbar, allerdings nicht unmittelbar (da Dänemark gem. Art. 1 Abs. 3 EuGVVO kein Mitgliedstaat i. S. d. Verordnung war), sondern vermittelt über ein bilaterales völkerrechtliches Abkommen zwischen der EU und Dänemark (Abl. L 299 vom 16.11.2005, S. 62); siehe Beschluss 2006/352/EG des Rates vom 05.05.2006, in: Abl.  L  120 vom 05.05.2006, S. 22; vgl. hierzu Wagner EuZW 2007, S. 626–631 (629); Magnus in: ders./Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Introduction Rdn. 53 ff.; Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Einl. Brüssel  Ia-VO Rdn. 15; ausführlich Nielsen IPRax  2007, S. 506–509. Im Hinblick auf den Vorbehalt Dänemarks in Protokoll Nr. 22 zum EUV und AEUV und auf Erwägungsgrund 41 EuGVO ist Dänemark weiterhin kein Mitgliedstaat im Sinne der EuGVO. Jedoch wurde wiederum ein bilaterales völkerrechtliches Abkommen zwischen der EU und Dänemark 4  Siehe

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

gilt,8 und des Luganer Übereinkommens (LugÜ)9, das durch die Revision von Oktober 200710 weitestgehend an die EuGVVO angepasst wurde und im Verhältnis der EU11 zu Norwegen und Dänemark seit Januar 201012 , im Verhältnis zur Schweiz ab Januar 201113 und zu Island seit Mai 201114 in Kraft ist.15 Eine erneute Angleichung des LugÜ an die EuGVO ist bisher noch nicht erfolgt. Daneben hat noch das Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen (HGÜ)16 , das im Verhältnis der EU-Mitgliedstaaten (inklusive Dänemark) und gegenwärtig Mexiko, Montenegro und Singapur Geltung verlangt, eine gewisse Bedeutung.17 geschlossen (Abl. L 79 vom 21.03.2013, S. 4), sodass nunmehr die EuGVO im Verhältnis zu Dänemark gilt. 8 Dem (Vor-)Vorgängerinstrument der EuGVO  – dem EuGVÜ (sog. Brüssel  I-Übereinkommen)  – verbleibt nunmehr nur noch ein minimaler Anwendungsbereich im Verhältnis zu den in Art. 355 Abs. 2 AEUV (früher Art. 299 Abs. 2 EGV) i. V. m. Anhang II genannten überseeischen Territorien der Mitgliedstaaten (Art. 68 Abs. 1 EuGVO; so bereits vorher Art. 68 Abs. 1 EuGVVO); siehe zum EuGVÜ bspw. Mayr, EuGVÜ und LGVÜ (2001); Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 6. Aufl. (1998). 9 Das Luganer Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen galt in der vorherigen Fassung aufgrund von Transformationsgesetzen, siehe BGBl. 1995, S. II-221; BGBl. 1996, S. II-223; BGBl. 1996, S. II-377; BGBl. 1996, S. II-2520; BGBl. 1998, S. II-56; BGBl. 1997, S. II-1825; BGBl. 2000, S. II-1246; BGBl. 2008, S. I-239. 10  [Revidiertes Luganer] Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007, in: Abl. L 147 vom 10.06.2009, S. 5. Die Revision war seit langem geplant, um die Parallelität – wie bisher zum EuGVÜ – auch zur EuGVVO herzustellen; vgl. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 247b. 11  Die Ratifizierung des revidierten LugÜ erfolgte hierbei nicht mehr wie bisher durch die Mitgliedstaaten, sondern durch die Europäische Gemeinschaft (für die Europäische Union und diese für die Mitgliedstaaten, mit Ausnahme von Dänemark, welches das Übereinkommen autonom unterzeichnet und ratifiziert) – Beschluss 2009/430/EG des Rates betreffend den Abschluss des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, in: Abl. L 147 vom 10.06.2009, S. 1; Bestätigung der Zuständigkeit der Union, das LugÜ abzuschließen, durch EuGH, Gutachten 1/03 vom 07.02.2006, Slg. ECLI:​EU:​C:​2006:81. 12  Siehe Unterrichtung über den Zeitpunkt des Inkrafttretens des am 30. Oktober 2007 in Lugano unterzeichneten Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, in: Abl. L 140 vom 08.06.2010, S. 1. 13 Siehe Bundesbeschluss vom 11.12.2009, in: BBl. 2009, S. 8809; zu den Gründen für die leicht verspätete Umsetzung in der Schweiz siehe bspw. Rodriguez AJP 2009, S. 1550–1562 (1551). 14  Siehe Unterrichtung über den Zeitpunkt des Inkrafttretens des am 30. Oktober 2007 in Lugano unterzeichneten Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, in: Abl. L 138 vom 26.05.2011, S. 1. 15 Im Folgenden sind zitierte Artikel des LugÜ solche des Übereinkommens in seiner alten Fassung. Hinsichtlich der Regelungen des revidierten LugÜ sei auf die Ausführungen zur EuGVVO verwiesen. 16 Siehe Beschluss 2009/397/EG des Rates vom 26.02.2009 über die Unterzeichnung  – im Namen der Gemeinschaft – des Übereinkommens über Gerichtsstandsvereinbarungen, in: Abl. L 133 vom 29.05.2009, S. 1. 17 Die USA und die Ukraine haben das HGÜ zwar unterzeichnet aber gegenwärtig noch



B.  (Internationale) Zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung 

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In ihrem Anwendungsbereich verdrängen die EuGVO, das EuGVÜ, das LugÜ und das HGÜ das autonome deutsche Recht grundsätzlich vollständig.18 Das autonome deutsche Internationale Zuständigkeitsrecht, das nicht explizit geregelt ist, sondern aus der örtlichen Zuständigkeit abgeleitet wird,19 hat so verstanden allenfalls geringe praktische Bedeutung im Bereich der Mitversicherung.20 Man könnte zunächst denken, dass das autonome Internationale Zuständigkeitsrecht zumindest im Verhältnis zu den Bundesstaaten der USA, zu Japan, den BRIC-Staaten, den arabischen Staaten und Ländern der sogenannten Dritten Welt Bedeutung erlangen kann,21 da diese durch keines der vorstehenden Instrumente gebunden werden. Jedoch entspricht es mittlerweile herrschenden Ansicht, der auch der Europäische Gerichtshof (für die Vorgängerregelung des Art. 2 EuGVÜ) beigetreten ist,22 dass die Anwendbarkeit der EuGVO (zumindest hinsichtlich des Zuständigkeitsregimes) lediglich voraussetzt, dass es sich nicht um einen reinen Inlandsfall handelt.23 Es ist nicht zusätzlich erforderlich, dass ein Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat besteht,24 es genügt vielmehr ein internationaler Sachverhalt mit einer Berührung zu nur einem Mitgliedstaat. Konkrete Anwendungsfelder verbleiben dem autonomen Internationalen Zuständigkeitsrecht insofern im Wesentlichen dort, wo es um die Frage geht, ob gegen einen „Drittstaatler“, der nach den unions- und völkerrechtlichen Instrumenten nicht gerichtspflichtig ist, trotzdem vor den Gerichten eines bestimmten Mitgliedstaates geklagt werden kann, insbesondere wenn keine nach der EuGVO zu beurteilende Gerichtsstandsklausel geschlossen wurde. Der Anwendungsbereich der EuGVO ist – schematisch verknappt dargestellt – eröffnet a) für Klagen gegen einen Versicherer mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU (Artt. 4, 11 EuGVO; nach Art. 11 Abs. 2 EuGVO wird ein Versicherer, wenn er im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz, aber eine Zweigniederlasnicht ratifiziert; vgl. zum HGÜ bspw. einführend Dörner in: Saenger (Hrsg.), ZPO, Vorbem. EuGVVO Rdn. 20. 18 Siehe statt aller Geimer in ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 23 EuGVVO Rdn. 69 ff. 19  Siehe (zur Doppelfunktion der örtlichen Zuständigkeit) einführend bspw. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 946 ff.; Patzina in: MünchKommZPO, § 12 Rdn. 89 ff. 20  Und selbst dann nur, wenn kein vorrangiges bilaterales Abkommen Deutschlands greift: Siehe zu solchen, nur in geringer Zahl vorhandenen Abkommen bspw. Fricke in: Beckmann/­ Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 19. 21  So bspw. Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 12. 22 EuGH, Urteil vom 01.03.2005, Rs. C-281/02 (Owusu ./. Jackson, Inhaber der Firma „Villa Holidays Bal-Inn Villas“ u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:120 = JZ 2005, S. 887 m. Anm. Bruns; siehe zu dieser Entscheidung auch ders. Anm. zu EuGH JZ 2005, S. 890–892 (890 ff.); Rauscher/ Fehre ZEuP 2006, S. 459–474 (463 ff.). 23  Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Einl. Brüssel Ia-VO Rdn. 19 f. m. w. N. 24 Vgl. zum Meinungsstand Hüßtege in: Thomas/Putzo (Bgrd.), Art. 25 EuGVVO Rdn. 2 i. V. m. Vorbem. zu Art. 1 EuGVVO Rdn. 21; Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Einl. Brüssel Ia-VO Rdn. 20; Mankowski in: ibidem, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 4; Geimer in: ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 23 EuGVVO Rdn. 29 ff.; ders. in: Zöller (Bgrd.), Art. 25 EuGVVO Rdn. 11 f.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

sung, Agentur oder sonstige Niederlassung besitzt, für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats hätte; für bestimmte überseeische Territorien gilt das EuGVÜ fort 25), b) für Klagen gegen den Versicherungsnehmer mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU (Art. 4, 14 EuGVO; ausgenommen überseeische Territorien, für die das EuGVÜ fortgilt26), und c) für eine Gerichtsstandsvereinbarung, wenn zum Zeitpunkt der Vereinbarung ein internationaler Sachverhalt vorlag27 und ein mitgliedstaatliches Gericht prorogiert (oder isoliert derogiert) wird (Art. 25 Abs. 1 EuGVO), wobei die Beschränkungen des Art. 15 EuGVO zu beachten sind, wenn der Anwendungsbereich der speziellen Zuständigkeitsregelungen für Versicherungssachen (Artt. 10–14 EuGVO) eröffnet ist. Das EuGVÜ ist gemäß Art. 68 EuGVVO am 01.03.2002 bzw. im Verhältnis zu Dänemark am 01.07.200728 durch die EuGVVO abgelöst worden. Es ist jedoch, auch im nunmehrigen Verhältnis zur EuGVO (siehe Art. 68 Abs. 1 EuGVO) weiterhin anzuwenden, wenn a) der beklagte Versicherungsnehmer oder b) der beklagte Versicherer seinen (Wohn-) Sitz in einem benannten überseeischen Territorium 29 hat oder c) für Gerichtsstandsvereinbarungen, wenn mindestens eine Partei (im Zeitpunkt des Vertragsschlusses [oder der Klageerhebung])30 ihren Wohnsitz in einem benannten überseeischen Territorium hat (Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ)31, wobei die Begrenzungen des Art. 12 EuGVÜ zu beachten sind, wenn der Anwendungsbereich der speziellen Zuständigkeitsregelungen für Versicherungssachen (Art. 7 bis 11 EuGVÜ) eröffnet ist. 25 

Siehe oben Teil 3 Abschnitt B Fn. 8. Siehe vorhergehende Fn. 27  Die frühere Voraussetzung eines Wohnsitzes einer der Parteien in einem Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Klageerhebung (siehe Art. 23 Abs. 1 EuGVVO) ist heute aufgehoben; siehe bspw. Magnus in: Witzleb u. a. (Hrsg.), Fs Martiny (2014), S. 785–802 (788); Hüßtege in: Thomas/Putzo (Bgrd.), Art. 25 EuGVO Rdn. 2; Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 4 ff. 28  Siehe oben S. 473 (dort insb. Fn. 7 f.). 29  Es ist noch nicht abschließend geklärt, ob ein deutsches Gericht das EuGVÜ in dieser Fallkonstellation nur dann anwenden wird, wenn sich nicht über Art. 11 Abs. 2 EuGVO eine Anwendbarkeit der EuGVO ergibt. Die Abgrenzungsfrage zwischen EuGVÜ und EuGVO ist erschwert, da das EuGVÜ keine Art. 54b LugÜ bzw. Art. 64 rev. LugÜ entsprechende Norm enthält und Art. 68 Abs. 1 nur feststellt, dass das EuGVO an die Stelle des EuGVÜ tritt (außer im Verhältnis zu den benannten Territorien). Es spricht jedoch viel dafür, hier die Normen des EuGVÜ als lex specialis zur Anwendung zu bringen; so auch Nuyts, Study on Residual Jurisdiction: Review of the Member States’ Rules concerning the „Residual Jurisdiction“ of their Courts in Civil and Commercial Matters pursuant to the Brussels I and II Regulations, S. 146; diese von der Kommission in Auftrag gegebene Studie ist abrufbar unter: http://ec.europa.eu/civiljustice/ news/docs/study_residual_jurisdiction_en.pdf. 30  Siehe unten Teil 3 Abschnitt B Fn. 41. 31  Wiederum ist unsicher, ob ein angerufenes deutsches Gericht nicht doch die EuGVO anwenden wird, wenn die andere Partei zu diesem Zeitpunkt ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat. Dogmatisch sinnvoller erscheint es jedoch, die Gerichtsstandsklausel nach dem EuGVÜ zu bewerten, da dieses für eine Klausel zwischen einer in einem Mitgliedstaat sitzenden Partei und einer in einem benannten überseeischen Territorium sitzenden Partei als die speziellere Vorschrift erscheint. 26 



B.  (Internationale) Zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung 

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Das (revidierte) Luganer Übereinkommen ist anzuwenden, wenn a) der beklagte Versicherungsnehmer oder b) der beklagte Versicherer32 seinen (Wohn-) Sitz in Island, Norwegen oder in der Schweiz hat33 oder c) für Gerichtsstandsvereinbarungen, wenn mindestens eine Partei (im Zeitpunkt des Vertragsschlusses [oder der Klageerhebung])34 ihren Wohnsitz in Island, Norwegen oder in der Schweiz hat (Art. 23 Abs. 1 LugÜ), wobei die Begrenzungen nach Art. 13 LugÜ zu beachten sind, wenn der Anwendungsbereich der speziellen Zuständigkeitsregelungen für Versicherungssachen (Artt. 8 bis 12 LugÜ) eröffnet ist. Vorgehend wurde im Schwerpunkt auf die vorgeschaltete Anwendbarkeit der Internationalen Zuständigkeitsregeln im Zusammenhang mit Prozessen über Ansprüche aus den Mitversicherungsverträgen eingegangen. Dies dürfte auch den mit Abstand relevantesten Bereich dieser Fragestellung darstellen. Für Streitigkeiten aus den Führungsverträgen und wohl auch aus dem Innenverhältnis gilt im Schwerpunkt nichts anderes, wobei hierauf im Detail noch einzugehen ist.

2.  Internationale Zuständigkeit für Klagen aus den Mitversicherungsverträgen Im Hinblick auf die Zurückhaltung (deutscher) Mitversicherer sich gegenseitig zu verklagen, finden mitversicherungsbezogene Streitigkeiten  – unter Ausblendung der den Deckungsprozessen in der Haftpflichtversicherung vorgelagerten Haftungsprozesse und möglicher Prozesse aus übergegangenem Recht  – im Schwerpunkt aus den Mitversicherungsverträgen statt. Hierbei soll zunächst auf die Möglichkeit zum Abschluss einer Gerichtsstandsklausel eingegangen werden (a), bevor auf die gesetzliche internationale Zuständigkeit für Klagen gegen den Versicherungsnehmer (b), gegen den Führenden (c) und gegen die Mitversicherer (d) eingegangen wird. a)  Möglichkeit der Vereinbarung einer Gerichtsstandsklausel Im Hinblick darauf, dass deutsche Prozessführungsklauseln 35 teilweise sehr ausdifferenzierte Regelungskonzepte vorsehen – wie beispielsweise eine gewillkürte aktive und passive Prozessstandschaft des Führenden, eine Vorausklageobliegenheit im Passivprozess mit einer Tatbestandserstreckungswirkung auf die Mitver32 Anders als möglicherweise im Fall des EuGVÜ (siehe oben Teil 3 Abschnitt  B Fn. 29) kommt es auch beim Versicherer mit Sitz in einem der EFTA-Staaten, selbst wenn Art. 11 Abs. 2 EuGVO eigentlich eröffnet wäre, nicht zur Anwendung der EuGVO, da das LugÜ in diesem Fall Vorrang verlangt (siehe Art. 64 Abs. 2 lit. a LugÜ i. V. m. Art. 68 Abs. 2 EuGVVO); vgl. Geimer in: ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 23 EuGVVO Rdn. 66 m. w. N. 33 Zur Sonderstellung Liechtensteins, das den vierten EFTA-Staat darstellt, vgl. Basedow, Liechtensteinische Kollisionsrecht – Kodifikationsbedarf zwischen Bergidyll und Finanzoase, in: Marxer/Reichert-Facilides/Schnyder (Hrsg.), Gegenwartsfragen des liechtensteinischen Privatund Wirtschaftsrecht (1998), S. 41–55 (52 f.). 34  Siehe unten Teil 3 Abschnitt B Fn. 41. 35  Siehe oben S. 269 ff.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

sicherer, ein pactum de non petendo für Klagen gegenüber den Mitversicherer  –, wird deutlich, dass es von entscheidender Bedeutung ist, dass die später zur Entscheidung berufenen Gerichte diese Konzepte auch in der von den Parteien vorgestellten und gewünschten Weise anerkennen. Entsprechend ist sicherzustellen, dass ein Prozess möglichst selbst hypothetisch nicht vor einem Gericht anhängig gemacht werden kann, das beispielsweise nach seinem Prozessrecht keine pacta de non petendo zulässt, eine Tatbestandserstreckung eines Urteils gegenüber einer Nicht-Partei nicht erlaubt oder das Konzept einer gewillkürten Prozessstandschaft ablehnt. Dies zu garantieren, müssen die Vertragsparteien entsprechende Gerichtsstandsvereinbarungen treffen. Hierbei ist allgemein zu berücksichtigen, dass die Gerichtsstandsvereinbarung sich in der Mitversicherung zwar typischerweise nur in der Gesamtpolice wiederfindet, dies aber nichts daran ändert, dass sie zum einen nicht Inhalt eines hypothetischen Gesamtvertrages Mitversicherung, sondern nur des jeweiligen unterliegenden Mitversicherungsvertrages ist und zum anderen entsprechend Art. 25 Abs. 5 UA  1 EuGVO ein vom jeweiligen Mitversicherungsvertrag unabhängiger Vertrag ist36 . Dieser Vertrag „Gerichtsstandsvereinbarung“ wird hier grundsätzlich mit gleichem Inhalt, aber eben getrennt und jeweils einzeln zwischen dem Versicherungsnehmer und jedem Mitversicherer individuell geschlossen. Mithin ist es auch durchaus möglich, dass im Verhältnis zu einzelnen Mitversicherern die Gerichtsstandsvereinbarung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen wird. Dies kann die prozessuale Regulierung von Versicherungsfällen ganz erheblich erschweren und insofern ist hier durch die Parteien besondere Aufmerksamkeit aufzuwenden. aa)  In Mitrückversicherungsverträgen Hierbei ist hinsichtlich der Derogations- und Prorogationsmöglichkeiten zwischen Miterst- und Mitrückversicherungsverträgen zu differenzieren. Für zweitere ist zunächst festzustellen, dass der abschnittseröffnende Begriff der Versicherungssache in Art. 10 EuGVO zwar grundsätzlich weit auszulegen ist,37 jedoch gerade nicht Rückversicherungssachen erfasst38 . Entsprechend ist die Zulässigkeit

36 Siehe hierzu allgemein Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 77 ff.; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 1674a; bestätigt auch durch EuGH, Urteil vom 03.07.1997, Rs. C-269/95 (Benincasa ./. Dentalkit Srl), in: Slg. ECLI:​EU:​ C:​1997:337 (Rdn.  21  ff.). 37  BGH VersR 2012, S. 601–608 (603); guter Überblick durch Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 10 Brüssel Ia-VO Rdn. 10 ff.; Geimer in: ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 8 EuGVVO Rdn. 14 ff. 38  So bspw. EuGH, Urteil vom 13.07.2000, Rs. C-412/98 (Group Josi Reinsurance Company SA ./. Universal General Insurance Company [UGIC]), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2000:399 (Rdn. 62 ff.); vgl. Looschelders in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht, § 9 Rdn. 17; Schröder/Fischer Anm. zu BGH BB 2012, S. 1561–1564 (1563 f.); noch zur früheren Rechtslage Mankowski VersR 2002, S. 1177–1187 (1178).



B.  (Internationale) Zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung 

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einer Gerichtsstandsklausel auch nicht nach Artt. 15 f. EuGVO, sondern allein nach Art. 25 EuGVO zu bewerten.39 (1)  Kriterium der Internationalität Eine Gerichtsstandsvereinbarung mit einem Mitrückversicherer oder einem Erstversicherer mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU40 unterliegt, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Gerichtsstandsvereinbarung nicht ein reiner Inlandsfall vorliegt, der allgemeinen Regelung für Gerichtsstandsvereinbarungen des Art. 25 EuGVO.41 Der Art. 25 EuGVO verdrängt das nationale Recht bei Anwendbarkeit grundsätzlich vollständig.42 Im Rahmen der Mit(-rück-)versicherung ist hier39  So auch Looschelders VersR 2012, S. 1–9 (9). Eine Erweiterung auf Mitrückversicherungssachen kommt nur dort in Betracht, wo es um ein Durchgriffsrecht des Erstversicherungsnehmers auf den Rückversicherer geht. So hat der EuGH, Urteil vom 13.07.2000, Rs. C-412/98 (Group Josi Reinsurance Company SA  ./.  Universal General Insurance Company [UGIC]), in: Slg.  ECLI:​ EU:​C:​2000:399 (Rdn. 75) noch zum EuGVÜ  – dies ist jedoch übertragbar  – obiter dicta festgestellt, dass zumindest soweit ein nationales Versicherungsvertragsstatut einem Versicherungsnehmer, Versicherten oder Begünstigten beispielsweise im Fall der Insolvenz des Erstversicherers einen Durchgriffsanspruch auf den Rückversicherer gewährt, eine Klage aus einem solchen Durchgriffsanspruch als eine Versicherungssache zu bewerten sei. Gleiches dürfte wohl auch dann gelten, wenn in einer Rechtsordnung zunächst ein Direktanspruch des Geschädigten gegen den Erstversicherer und dann ein Durchgriffsrecht gegen den Rückversicherer besteht; so Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Art. 10 Rdn. 6. 40  Genau genommen ist dies unter der EuGVO nicht mehr relevant. Es kommt nicht mehr auf den Sitz der Parteien, sondern entweder auf die Prorogation eines europäischen Gerichtsstandes oder die Derogation eines solchen an; siehe nunmehr explizit Art. 25 Abs. 1 S. 1 EuGVO („unabhängig von ihrem Wohnsitz“), während Art. 23 Abs. 1 S. 1 EuGVVO noch einen Wohnsitz innerhalb der EU mindestens einer Partei forderte; vgl. etwa Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 4. 41  Zur zeitlichen Komponente siehe bspw. wie hier Gottwald in: MünchKommZPO, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 13; Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 87; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 1645; siehe auch Bork in: Stein/ Jonas (Hrsg.), § 38 ZPO Rdn. 25. Teilweise wird demgegenüber verlangt, dass es sich zum Zeitpunkt der Klageerhebung um keinen reinen Inlandssachverhalt handelt, damit die Gerichtsstandsklausel an Art. 25 EuGVO gemessen wird; so bspw. EuGH, Urteil vom 13.11.1979, Rs. C25/79 (Sanicentral GmbH  ./.  Collin), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1979:255 (Rdn. 6 f.); OLG Koblenz NJWRR 1988, S. 1334–1336 (1335 f.); OLG Köln NJW 1988, S. 2182–2183 (2182 a. E.). 42  Nach wohl herrschender Meinung beurteilt sich die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung im Anwendungsbereich von Art. 25 EuGVO ausschließlich nach diesen Vorschriften; zumindest § 38 ZPO bleibt für die Gerichtsstandsvereinbarung kein nennenswerter Anwendungsbereich mehr; vgl. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 1605. Eine AGB-Inhaltskontrolle nach nationalem Recht ist nach der h. M. ausgeschlossen; vgl. BGH NJW 1980, S. 2022–2025 (2023) (der hier interessante Passus wird allerdings in der für die Entscheidungssammlung redigierten Fassung nicht mehr verwendet; siehe BGHZ  77, S. 32–45); OLG Hamm IPRax 2007, S. 125–127 (126); OLG Hamburg NJW 2004, S. 3126–3128 (3128); Krop­holler/ von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 23 EuGVO Rdn. 19 f.; Geimer in: Zöller (Bgrd.), Art. 25 EuGVVO Rdn. 32 f.; ders., Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 1692. Nach einer anderen Ansicht soll eine Inhaltskontrolle nach der EG-Klauselrichtlinie vorzunehmen sein; so Leible RIW  2001, S. 422–431 (429); Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 15 Brüssel Ia-VO Rdn. 7b. Keine vollständige Klarheit gibt insoweit der Nichtannahmebeschluss des BGH EuLF 2005, S. II-78. Der Beschluss stellt einerseits fest, dass sich die Wirksamkeit einer von

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bei zu fragen, ob, selbst wenn die Gerichtsstandsvereinbarung, bei isolierter Betrachtung des Verhältnisses des Versicherungsnehmers (bzw. des Erstversicherers oder Retrozedenten) zum Führenden oder zu weiteren Mit(-rück-)versicherern (oder Mitretrozessionaren) ein reiner Binnensachverhalt vorliegt, gleichwohl in teleologischer Erweiterung des Art. 25 EuGVO ein Auslandsbezug für jede einzelne Gerichtsstandsvereinbarung anzunehmen ist, wenn auch nur ein Mit(-rück-) versicherer seinen Sitz in einem anderen Staat als der Versicherungsnehmer bzw. Erstversicherer hat. Da dieses Problem die Miterst- und die Mitrückversicherung grundsätzlich gleichermaßen betrifft, soll es hier einheitlich angesprochen werden. Unproblematisch ist hierbei, dass zumindest die Gerichtsstandsvereinbarung im Verhältnis zwischen dem Erstversicherer (oder Retrozedent) und dem Mitrückversicherer (oder Retrozessionar), bei dem das Internationalitätserfordernis eröffnet ist, unter Art. 25 EuGVO fällt. Daneben wird ganz herrschend vertreten, dass ein Sachverhalt bereits dadurch einen Auslandsbezug erhält, dass durch die Gerichtsstandsvereinbarung ein Gerichtsstand in einem andern EU-Mitgliedstaat abbedungen wird.43 Insofern würde jede Gerichtsstandsvereinbarung zwischen deutschen Versicherungsnehmern und Mitversicherern bereits durch die Derogation der Gerichtsstände der Art. 12 f. EuGVO (dies gilt natürlich nicht in der Mitrückversicherung), wenn sie in einem andern Mitgliedstaat liegen, einen Auslandsbezug erhalten. Fraglich ist allein die Erweiterung auf rein nationale Prozessbeziehungen auf Grund der Verknüpfung innerhalb der Mitversicherung. Anders als im Rahmen der kollisionsrechtlichen Bewertung sprechen hier jedoch zumindest auf den ersten Blick keine zwingenden rechtspolitischen Gründe dafür, dass das Merkmal der Internationalität auf die isoliert betrachtet nationalen Verhältnisse erweitert wird.44 Vielmehr gewährt grundsätzlich auch das autonome Internationale Zuständigkeitsrecht die Möglichkeit, eine Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen und im Fall des deutschen Internationalen Zuständigkeitsrechts (siehe § 38 ZPO) zumindest im betrachteten Bereich sogar unter wesentlich liberaleren Bedingungen.45 Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass nicht alle autonomen Internationalen einer luxemburgischen Bank mit einem deutschen Kontoinhaber getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung nur nach Art. 13 ff. EuGVÜ, nicht aber nach nationalem materiellen Recht bestimmt; der Beschluss verneint andererseits, dass eine überraschende und unangemessene Gerichtsstandsklausel vorliege. Dies könnte für eine Inhaltskontrolle nach der EG-Klauselrichtlinie sprechen. In vergleichbare Richtung deutet auch EuGH, Urteil vom 04.06.2009, Rs. C-243/08 (Pannon GSM Zrt. ./. Győrfi), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:350, wo eine Gerichtsstandsklausel an der Klauselrichtlinie geprüft wird. Hier handelte es sich jedoch um eine rein nationale ungarische Gerichtsstandsklausel und die Auslegung ist wohl nur so zu verstehen, wie die nationalen Transformationsnormen der Klauselrichtlinie zu verstehen sind. 43 Siehe Hausmann in: Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht (2015), Rdn. 8.22; Magnus in: ders./Mankowski (Hrsg.), Brussels  Ibis Regulation, Art. 25 Rdn. 37 und 40; Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EUZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 21. 44  Siehe hierzu oben S. 401. 45  § 38 Abs. 1 ZPO stellt nämlich an die Gerichtsstandsvereinbarung (zwischen Kaufleuten wie den Mitversicherern und den in der Mitversicherung involvierten Versicherungsnehmern) –



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Zuständigkeitsrechte einen vergleichsweise weitreichenden Schutz der zivilprozessualen Parteiautonomie gewähren. Zudem ist hier Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO zu berücksichtigen, der für Klagen gegen die Mitversicherer einen internationalen Gerichtsstand im Sitzstaat des führenden Versicherers eröffnet.46 So eine Gerichtsstandsvereinbarung, wie wohl üblich eine exklusive Zuständigkeit der Gerichte am Sitz des Führenden vereinbart, vermittelt dies bei einem deutschen Führenden und einem deutschen Versicherungsnehmer keinen zusätzlichen Auslandsbezug. Hat der Führende hingegen seinen Sitz in einem anderen Staat und die Gerichte dieses Staates werden prorogiert, so ist bereits durch die Gerichtsstandsklausel als solche auch im Verhältnis zu allen inländischen Mitversicherern ein Auslandsbezug hergestellt. Sollte in dieser Konstellation jedoch ausnahmsweise eine Gerichtsstandsklausel eine exklusive Zuständigkeit am inländischen Sitz des Versicherungsnehmers vereinbart werden, so würde dies bei einem ausländischen Führenden auch für alle inländischen Mitversicherer einen Auslandsbezug herstellen, da diese über Art. 11 Abs. 1 lit. c i. V. m. Art. 11 Abs. 1 lit. a EuGVO am mitgliedstaatlichen Sitz des Führenden hätten verklagt werden können, was durch die Gerichtsstandsvereinbarung ausgeschlossen wird. Die einzigen Prozessverhältnisse die insofern isoliert betrachtet keinen Auslandsbezug aufweisen würden, wären solche von inländischen Mitversicherern zum inländischen Versicherungsnehmer, wenn auch der Führende in Deutschland seinen Sitz hat. Zumindest für den Fall, dass der Mitversicherungsvertrag (im Rahmen einer auch nur teilweise internationalen Mitversicherung) die Prozessführung durch eine Prozessführungsklausel verklammert, erscheint es jedoch angemessener, dass das Prozessverhältnis, wenn es von der Prozessführungsklausel erfasst wird, sich unabhängig von der Inlandbezogenheit von Kläger und Beklagtem als international darstellt und mithin auf die Gerichtsstandsvereinbarung Art. 25 EuGVO greift. Anders wäre dies also allenfalls dann zu beurteilen, wenn eine Prozessführungsklausel im Mitversicherungsvertrag nicht geschlossen wurde oder das konkrete Prozessverhältnis nicht erfasst. In diesen Fällen wäre dann die Wirksamkeit der inländischen Gerichtsstandsklausel allein an § 38 ZPO (bzw. anderen ausländischen Vorschriften) zu messen. Jedoch wird auch in diesem Fall vielfach im Hinblick auf die gemeinsame Aufbringung der Versicherungssumme, eine Streitverkündung gegenüber ausländischen Mitversicherern nötig sein, sodass auch in dieser Konstellation das Merkmal der Internationalität erfüllt erscheint, sodass nach hiesiger Sicht eine auch nur teilweise international konstituierte Mitversicherung das Internationalitätskriterium auf alle Prozessbeziehungen erstreckt. Hier besteht für die Gesamtbeziehung ein objektiver Auslandsbezug, sodass auch eine Gerichtsstandsklausel, die im Verhältnis zu anders als Art. 25 EuGVO – keine Formvoraussetzungen; vgl. hierzu Heinrich in: Musielak/Voit (Hrsg.), § 38 ZPO Rdn. 12; Patzina in: MünchKommZPO, § 38 Rdn. 21. Anders als diesseitig für die internationale Gerichtsstandsvereinbarung vertreten (siehe oben Teil 3 Abschnitt B Fn. 42) ist die Gerichtsstandsklausel dann allerdings am AGB-Recht zu messen; vgl. OLG Hamburg NJWRR 1999, S. 1506–1507 (1506 f.); OLG Schleswig NJW 2006, S. 3361–3362 (3361 f.). 46  Siehe genauer und in größerer Tiefe hierzu unten S. 501 ff.

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den inländischen Mitversicherern wie eine Vereinbarung rein der örtlichen Zuständigkeit erscheint,47 gleichwohl als insgesamt auch die internationale Zuständigkeit regelnd angesehen werden sollte. (2)  Inhaltlich-formelle Anforderungen Art. 25 EuGVO fordert für Gerichtsstandsvereinbarungen inhaltlich-formell im Wesentlichen, dass diese schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung, in einer den Gepflogenheiten zwischen den Parteien entsprechenden Form oder in einer einem Handelbrauch entsprechenden Form, die die Parteien kannten oder kennen mussten, getroffen wurde. Dies ist weitaus formstrenger als § 38 ZPO, der für Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen Erstversicherern (oder Retrozedenten) und Mitrückversicherern (oder Retrozessionaren)  – gleiches gilt dann auch in der Miterstversicherung über kaufmännische Risiken – lediglich verlangt, dass diese Vereinbarung ausdrücklich oder konkludent getroffen wurde, ohne weitere (Form-)Anforderungen an die Gerichtsstandsvereinbarung zu stellen. In der Mit(-rück-)versicherung bewirkt diese grundsätzliche Formstrenge auch durchaus Probleme, da in den meisten Fällen die einzelnen Mit(-rück-)‌versicherungsverträge nicht schriftlich (in einem Dokument) geschlossen, sondern letztlich nur im Rahmen der Gesamtpolice niedergelegt werden, die dann auch die Gerichtsstandsklausel enthält.48 Das Problem ist hierbei, dass der Führende, der die Gesamtpolicierung typischerweise vornimmt,49 regelmäßig nicht mit einer Abschlussvollmacht ausgestattet ist. Anders wäre dies allenfalls dann, wenn man den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung als von der Bevollmächtigung einer Anschlussklausel oder einer Prozessführungsklausel umfasst sieht, wobei es selbst in diesem Fall – eines in der Police gemachten Angebots zum Abschluss der Gerichtsstandsklausel – der Annahme durch den Versicherungsnehmer bedürfte. Insofern mag in der Police typischerweise, zumindest wenn der Versicherungsnehmer sie gegenzeichnet, zwar eine schriftliche Vereinbarung einer Gerichtsstandsvereinbarung zwischen dem Führenden und dem Versicherungsnehmer zu sehen sein, 47  Auf solche örtlichen Zuständigkeitsvereinbarungen ist Art. 25 EuGVO grundsätzlich nach richtiger Meinung nicht anwendbar; so bspw. Geimer in: ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 23 EuGVVO Rdn. 36; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 23 EuGVO Rdn. 2; Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 21. 48 Dieser Rechtszustand der einheitlichen Policierung dürfte im Schwerpunkt nur auf die Miterstversicherung zutreffen, während in der Mitrückversicherung (zumindest in einigen Segmenten) eher das Problem besteht, dass mit den einzelnen Mitrückversicherern nur slip  agreements getroffen werden und die Gerichtsstandsklausel nur in einem außenstehenden Dokument festgehalten sind (wobei sich dies wohl seit der Contract Certainty-Initiative der FSA von 2005 maßgeblich geändert haben dürfte, da nunmehr selbstverpflichtend sämtliche Vertragsbedingungen vor dem materiellen Rückversicherungsbeginn vereinbart sein und 30 Tage nach dem formellen Vertragsschluss eine Rückversicherungspolice erteilt werden muss – wie sich dies nun auch in den überarbeiteten Principles & Guidance vom September 2018 zum Contract Certainty Code of Conduct wiederfindet. Letztlich ist dies aber hier ohne Belang, da in der Mitrückversicherung nahezu ausschließlich Schiedsklauseln getroffen werden, siehe unten S. 544 ff. 49  Siehe oben S. 191 ff.



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nicht aber zwischen dem Versicherungsnehmer und den Mitversicherern (wenn diese nicht auch die Police gegenzeichnen). Je nach dem genauen Ablauf der Vertragsverhandlungen mag jedoch die Gerichtsstandsklausel bereits vor der Policierung (zumindest im Verhältnis zu einigen Mitversicherern) in einer die Schriftlichkeitsanforderungen des Art. 25 Abs. 1 S. 3 lit. a Alt. 1 EuGVO erfüllenden Weise geschlossen worden sein, sich also aus dem Schriftwechsel eine schriftliche Vereinbarung der policierten Gerichtsstandsvereinbarung ableiten lässt.50 Wenn eine einzelne schriftliche Vereinbarung mit den vorhandenen Dokumenten nicht nachweisbar ist, kommt es darauf an, ob sich entsprechend Art. 25 Abs. 1 S. 3 lit. a Alt. 2 EuGVO eine mündliche Vereinbarung mit einer schriftlichen Bestätigung entnehmen lässt.51 Dies wird vielfach möglich sein, wenn bereits die verhandelten Versicherungsbedingungen die später policierte Gerichtsstandsklausel in unveränderter Form enthalten haben und sich aus dem Verhandlungsverlauf und dem vorhandenen Schriftwechsel zwischen Versicherungsnehmer und dem konkreten Mitversicherer eine Zustimmung ergibt.52 Man mag sich aber daneben fragen, ob nicht hier Art. 25 Abs. 1 S. 3 lit. c EuGVO greift, der es zulässt, dass eine Gerichtsstandsklausel im internationalen Handel auch in einer Form geschlossen werden kann, die einem (bekannten oder kenntnispflichtigen) Handelsbrauch entspricht. Zu denken wäre hier daran, dass es in der Mit(-rück-)versicherung allgemein üblich ist, dass die Gerichtsstandsklausel erst in der Gesamtpolice, durch den hierzu beauftragten Führenden, verschriftlich wird. Grundsätzlich zielt Art. 25 Abs. 1 lit. c EuGVO in der ursprünglichen Intention vor allem auch auf das kaufmännische Bestätigungsschreiben.53 Man könnte insofern überlegen, ob der Gesamtpolice zumindest hinsichtlich der Gerichtsstandsvereinbarung die Wirkung eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens beigelegt wird.54 Darüber hinausgehend könnte man aber auch überlegen, ob es zumindest 50  Hierbei werden die Formvoraussetzungen zwar grundsätzlich eng und streng ausgelegt – so angedeutet bei EuGH, Urteil vom 14.12.1976, Rs. 24/76 (Estasis Salotti di Colzani Aimo und [sic!] Gianmario Colzani S. N. C.  ./.  RÜWA Polstereimaschinen GmbH), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​ 1976:177 (Rdn. 7) – jedoch kann die Vereinbarung auch durch einen Austausch von Dokumenten erfolgen, wobei auch elektronische Fernkommunikationsmittel, die eine Vertextlichung sicherstellen, ausreichend sind; siehe jeweils zu Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a LugÜ (a. F.) bspw. BGH IHR 2014, S. 171–172 (172); ders. MDR 2017, S. 382–383 (282 f.); OGH JBl. 2001, S. 117–119 (119); Stadler in: Musielak/Voit (Hrsg.), Art. 25 EuGVVO Rdn. 9; Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 90. 51  Siehe zu den Voraussetzungen der „halben Schriftlichkeit“ unter Art. 25 Abs. 1 lit. a Alt. 2 EuGVO bspw. Stadler in: Musielak/Voit (Hrsg.), Art. 25 EuGVVO Rdn. 10; Gottwald in: MünchKommZPO, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 39; Magnus in: ders./Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Art. 25 Rdn. 102 ff. 52  Hierbei ist jedoch hervorzuheben, dass die mündliche Einigung auf die Gerichtsstandsvereinbarung nach wie vor bewiesen werden muss; vgl. bspw. Gottwald in: MünchKommZPO, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 39. 53 Vgl. hierzu Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art.  25 Brüssel  Ia-VO Rdn. 122 m. w. N. 54  Die Anwendung dieses Rechtsinstruments wird jedoch sehr oft am erforderlichen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss scheitern, da die Übersendung des

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

bei Vereinbarung einer Prozessführungsklausel nicht einem Handelsbrauch entspricht, dass der führende Versicherer die Gerichtsstandsklausel zumindest im Verhältnis gegenüber den Mitversicherern vollständig selbständig (als deren Vertreter) festsetzen kann, während im Verhältnis zum Versicherungsnehmer entweder die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens greifen bzw. bei Vereinbarung eines deutschen Mitversicherungsvertragsstatuts der § 5 VVG auf die Gerichtsstandsklausel erweiternd angewandt wird. Obgleich sich hierzu bisher noch keinerlei Judikate oder Literaturstimmen finden lassen,55 spricht vieles dafür, in der Mit(-rück-)versicherung, mit seinen sehr atypischen Abschlussmodalitäten, eine Zweifelsfallregel anzuwenden, die einer Formgültigkeit nicht entgegenstehen. Soweit der Versicherungsnehmer einer Prozessführungsklausel bezogen auf den führenden Versicherer zugestimmt hat, erscheint es wenig überraschend, wenn dieser eine, so vorher vielleicht noch nicht im Detail ausgehandelte Gerichtsstandsklausel policiert. Hier ist es zumindest für einen Versicherungsnehmer, in dessen Jurisdiktion das Instrument des kaufmännischen Bestätigungsschreibens bekannt ist oder wenn das Versicherungsvertragsstatut eine zumindest ähnliche Regelung wie § 5 VVG vorsieht, erforderlich, dass dieser der Geltung der konkreten Gerichtsstandsklausel widerspricht, zumindest wenn die Voraussetzungen dieser Rechtsinstrumente erfüllt sind, die dem Schweigen die Rechtswirkung der Zustimmung zukommen lassen.56 (3)  Prorogations- und Derogationswirkung Im Anwendungsbereich des Art. 25 EuGVO kann sowohl ein neuer Gerichtsstand prorogativ begründet werden, das heißt eine drittstaatliche Partei kann trotz vorher fehlender Gerichtspflicht innerhalb der EU nunmehr vor den vorgesehenen mitgliedstaatlichen Gerichten verklagt werden, als auch innerhalb der EU nach den Artt.  4–9 EuGVO (in der Mitrückversicherung) oder nach Artt.  10–14 EuGVO Versicherungsscheines in der Mitversicherung (und erst Recht in der Mitrückversicherung) oft wesentlich nach dem Vertragsabschluss geschieht; so insb. Schneider r+s 2012, S. 417–422 (421). Tatsächlich dürfte sich dies durch die Contract Certainty-Initiative der FSA von 2005 aber zumindest für die Mitrückversicherung wesentlich geändert haben (siehe zu contract certainty oben Teil 3 Abschnitt B Fn. 48). 55  Es gibt allerdings zumindest einen ähnlichen Fall, in dem ein Handelsbrauch einer formreduzierten Gerichtsstandsvereinbarung angenommen wurde, nämlich für eine solche in einer Maklerschlussnote; siehe hierzu Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 125 (dort Fn. 669). 56 Für den Führenden bedeutet dies aber, wenn er eine Gerichtsstandsklausel aufnimmt, die so noch nicht in concreto zwischen allen Beteiligten abgeschlossen war, dass er zumindest den Versicherungsnehmer auf diese Abweichung hinzuweisen hat; siehe hierzu allgemein zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben EuGH, Urteil vom 20.02.1997, Rs. C-106/95 (Mainschiffahrts-Genossenschaft eG [MSG] ./. Les Gravières Rhénanes SARL), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1997:70 (Rdn. 25); vgl. Gottwald in: MünchKommZPO, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 38; und zur Police allgemein etwa Armbrüster in: MünchKommVVG, § 5 Rdn. 35 ff.; Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 5 Rdn. 11 ff. wobei dies mutatis mutandis auch auf die Gerichtsstandsvereinbarung zu gelten hat, die zwar ein gesonderter Vertrag, aber Bestandteil der Police ist.



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(für die Miterstversicherung) vorgesehenen internationalen Gerichtsständen derogativ abgewichen werden. Hierbei ist jedoch unabhängig von der Beurteilung des räumlichen Anwendungsbereichs der EuGVO darauf hinzuweisen, dass eine solche Derogation nur innereuropäische Gerichte bindet. Entsprechend ist dafür Sorge zu tragen, dass solche Foren, die für eine Klage des Versicherungsnehmers (oder Erstversicherers) oder eines Mit(-rück-)versicherers potentiell eröffnet sind, die derogative Wirkung der Gerichtsstandsvereinbarung ebenfalls anerkennen. Entsprechend ist die jeweilige Gerichtsstandsvereinbarung, zur Vermeidung späterer Probleme im Erkenntnis-, Anerkenntnis-, Vollstreckbarerklärungs- oder Vollstreckungsverfahren, so zu fassen, dass sie die inhaltlichen Anforderungen möglichst aller Jurisdiktionen erfüllt. Dies ist gegenwärtig in der Mit(-rück-)‌versicherung eher nicht der Fall. Zur Meidung von diesen (und anderen) Schwierigkeiten sollte insofern grundsätzlich das Verfahren so abgewandelt werden, dass die Gesamtpolice im Umlaufverfahren durch sämtliche Parteien der Mitversicherung i. w. S. gegengezeichnet wird. bb)  In Miterstversicherungsverträgen Wesentlich problematischer sind Gerichtsstandsvereinbarungen in der Miterstversicherung. Hier gilt die prozessuale Parteiautonomie, wie ein erster Blick auf Art. 15 EuGVO ergibt, nur in sehr eingeschränktem Maße. Bei näherem Hinsehen wird jedoch deutlich, dass zumindest im für die Mitversicherung besonders relevanten Großrisikobereich letztlich die kollisionsrechtliche und die internationale zivilprozessuale Parteiautonomie unter Art. 7 Abs. 2 UA 1 Rom I-VO und unter Artt. 15 Nr. 5, 16 EuGVO respektive einen größtmöglichen Gleichlauf aufweisen, sodass verkürzt gesagt werden kann, dass Parteien eines Mitversicherungsvertrages, die eine umfassende Rechtswahl treffen können, auch wirksam eine Gerichtsstandsvereinbarung schließen dürfen. Hierbei gelten unabhängig vom grundsätzlichen Greifen einer Erlaubnis zum Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung, aber auch weiterhin die inhaltlichen (formellen) Anforderungen nach Art. 25 EuGVO.57 Im Fall der Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung ergeben sich für die Miterstversicherung jedoch inhaltlich keine Unterschiede zur Gerichtsstandsklausel in der Mitrückversicherung.58 Da die Mitversicherung in Deutschland im Einzelfall jedoch auch außerhalb des Großrisikobereichs auftreten kann  – man denke beispielsweise an einen Gruppenlebensversicherungsvertrag – soll nunmehr einzeln auf die Umstände eingegangen werden, unter denen eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen werden kann und in wie weit ein solches Vorgehen in der Mitversicherung der Problembehebung dient.

57  Stadler in: Musielak/Voit (Hrsg.), Art. 15 EuGVVO Rdn. 1; Hüßtege in: Thomas/Putzo (Bgrd.), Art. 15 EuGVVO Rdn. 1; Gottwald in: MünchKommZPO, Art. 15 Brüssel Ia-VO Rdn. 2. 58  Siehe inhaltlich mithin oben S. 482 ff.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

(1)  Nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung Allzeit zulässig sind Gerichtsstandsvereinbarungen in Versicherungssachen nach Art. 15 Nr. 1 EuGVO letztlich nur, wenn sie nach Entstehung des Rechtsstreits getroffen werden.59 Soweit der Mitversicherungsvertrag die üblichen Prozessführungsklauseln vorsieht, ist dies jedoch nur ein geringer Trost. Ob die geplante prozessuale Ordnung der Mitversicherung realisiert werden kann, ist hierdurch immer eine Frage des Einzelfalls, wobei sich sowohl der Versicherungsnehmer als auch jeder einzelne Mitversicherer im Fall der Entstehung eines Rechtsstreits einem Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung verwehren kann. Dies soll nicht bedeuten, dass nicht eine nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung gleichwohl Sinn ergeben würde, allein eine mitversicherungsvertragliche Ausrichtung sollte nicht darauf vertrauen, dass eine solche im Einzelfall auch immer zustande kommt. (2)  Prorogative Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des Versicherungsnehmers Art. 15 Nr. 2 EuGVO erlaubt den Abschluss einer Gerichtsstandsklausel, soweit diese einzig neue alternative Gerichtsstände für den Aktivprozess des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten eröffnet. Da Art. 15 Nr. 2 EuGVO nur darauf abzielt, den genannten Personenkreis zu begünstigen, kann hierdurch jedoch – aus Sicht der Mitversicherungsparteien wird man vielfach leider sagen müssen  – nicht darauf hingewirkt werden, dass dieser neue Gerichtsstand zum ausschließlichen wird.60 So nicht der Versicherungsnehmer aus Begünstigungsgesichtspunkten auf die Vereinbarung einer solchen prorogativ privilegierenden Gerichtsstandsvereinbarung besteht – beispielsweise wäre es denkbar, dass ein Arbeitgeber (als Gruppenspitze) insistiert, dass seine Arbeitnehmer (als Versicherten) aus den Mitgruppenversicherungsverträgen an ihrem Wohnsitz klagen können und dies zur Bedingung seiner Abschlussbereitschaft macht –, kann eine solche Vereinbarung nur als problematisch erscheinen. Durch eine solche werden die Probleme hinsichtlich der rechtlichen Wirksamkeit der Prozessführungsklauseln exponentiell vergrößert.

59  Begründet wird dies damit, dass der Versicherungsnehmer zu diesem Zeitpunkt nicht mehr schutzbedürftig erscheint, da er bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung nicht mehr über die prozessualen Konsequenzen im Unklaren ist; siehe bspw. Gottwald in: MünchKomm­ZPO, Art. 15 Brüssel Ia-VO Rdn. 3; Stadler in: Musielak/Voit (Hrsg.), Art. 15 EuGVVO Rdn. 1; eine Streitigkeit ist dann entstanden, so zumindest der Jenard- Bericht (Abl.  C 59 vom 05.03.1979, S. 1 [33]), wenn die Parteien „uneins sind und ein gerichtliches Verfahren unmittelbar oder in Kürze bevorsteht“; siehe zu abweichenden, den Zeitpunkt vorverlagernden Meinung Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 15 Brüssel Ia-VO Rdn. 4. 60  Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht (2013), § 3 Rdn. 111; Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 45; Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Abschnitt ,Int. VersProzR‘ Rdn. 25.



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(3)  Derogative Gerichtsstandsvereinbarung im Hinblick auf den Gerichtsstand am Ort des Schadenseintritts und des Haftpflichtprozesses Art. 15 Nr. 3 EuGVO erlaubt es Versicherern und Versicherungsnehmern, wenn sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren (Wohn-)Sitz (vgl. Artt. 62, 63 EuGVO) bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im selben Mitgliedstaat haben, die deliktischen internationalen Gerichtsstände nach Art. 12, 13 Abs. 1 EuGVO zu derogieren.61 Dies steht allerdings unter der Bedingung, dass eine solche Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Recht des gemeinsamen Sitz- bzw. Aufenthaltsstaates zulässig ist. Hierbei können einige Literaturstimmen in dem Sinne verstanden werden, dass sich die Zulässigkeit der Derogation eines Schadensgerichtsortes auf Grund dieser Verweisung des Art. 15 Nr. 3 EuGVO nach § 38 Abs. 1 bzw. § 38 Abs. 3 i. V. m. § 40 ZPO bestimmt.62 Dies würde jedoch nicht überzeugen. Im Ergebnis würde dies nämlich bedeuten, dass die Derogationsmöglichkeit des Art. 13 Nr. 3 EuGVVO, die gerade auf Grund deutscher Intervention geschaffen wurde,63 für deutsche Jedermann-Versicherungen durch Anwendbarkeit des § 38 Abs. 3 ZPO erheblich erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht würde. Die Gerichtsstandsvereinbarung kumulativ unter die erschwerten Bedingungen des § 38 Abs. 3 ZPO zu stellen, hieße, eine Verlegung des Sitzes des Versicherers [!] zu verlangen. Dies wäre nicht interessengerecht. Wollte man dieser Auffassung trotzdem folgen, so wären zumindest in Deutschland in der erfassten Situation solche Gerichtsstandsvereinbarungen letztlich nur möglich, wenn der Versicherungsnehmer ein Kaufmann ist (siehe § 38 Abs. 1 ZPO). Dies dürfte auch für die meisten anderen Mitgliedstaaten in vergleichbarer Weise gelten. Hierbei ergäbe sich dann jedoch die mitversicherungsspezifische Problematik, dass die Gerichtsstandsvereinbarung gerade immer nur zwischen dem Versicherungsnehmer und jedem Mitversicherer einzeln geschlossen wird. Zumindest im Verhältnis zu Mitversicherern mit Sitz in einem anderen Staat als dem des Versicherungsnehmers kann Art. 15 Nr. 3 EuGVO also nicht greifen, selbst wenn der Versicherungsnehmer Kaufmann ist. Insofern würde die inhaltlich sowieso sehr begrenzte derogative Möglichkeit, zumindest bei Zugrundelegung der wohl herrschenden Meinung, nur dort in Anspruch genommen werden 61  Gottwald in: MünchKommZPO, Art. 15 Brüssel  Ia-VO Rdn. 5; Wagner in: Stein/Jonas (Hrsg.) Art. 13 EuGVVO Rdn. 11; so bereits Wandt/Gal in: Dammann/Grunsky/Pfeiffer (Hrsg.), Gs Wolf (2011), S. 579–605 (593 f.) auch detailliert zu Literaturstimmen, die auch eine Derogation anderer Gerichtsstände über diese Öffnungsklausel für möglich halten. 62 So Hüßtege in Thomas/Putzo (Bgrd.), Art. 15 EuGVVO Rdn. 4; Gottwald in: MünchKommZPO, Art. 15 Brüssel Ia-VO Rdn. 5; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht (2015), Art. 13 EuGVO Rdn. 5; Geimer in ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 13 EuGVVO Rdn. 7 f.; Schlosser in: ders./Hess (Hrsg.), EuZPR, Art. 15 EuGVVO Rdn. 3 (der allerdings nur darauf abstellt, dass der Ausschluss abstrakt zulässig ist, und anmerkt, dass es nicht darauf ankomme, ob der Ausschluss im Einzelfall wirksam ist). 63 Vgl. Jenard, Bericht zu dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Abl. C 59 vom 05.03.1979, S. 1 (32); siehe ferner Geimer in: ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 13 EuGVVO Rdn. 7; Kropholler/von  Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 13 EuGVO Rdn. 4.

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können, wo eine rein nationale Mitversicherung über ein kaufmännisches Haftpflichtrisiko begründet wurde. Wie aufgezeigt kann es jedoch nicht überzeugen, Art. 15 Nr. 3 EuGVO als einen Verweis auf §§ 38, 40 ZPO zu lesen.64 Für die Verweisung des Art. 15 Nr. 3 EuGVO auf das deutsche Recht bedeutet dies im Ergebnis, dass dieses die Abbedingung des Versicherungsgerichtsstands des schädigenden Ereignisses, der dem deutschen Recht selbst fremd ist, nicht untersagt. Hinsichtlich dieser Derogationsmöglichkeit bestimmt sich die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung zwischen zwei „deutschen“ Parteien also ausschließlich nach Art. 15 Nr. 3 i. V. m. Art. 25 EuGVO, während zumindest die Beziehung eines ausländischen Mitversicherers zum deutschen Versicherungsnehmer nicht erfasst wird, sodass zumindest in der internationalen Mitversicherung dieser Ausnahmetatbestand letztlich wieder bedeutungslos wird. (4)  Gerichtsstandsvereinbarung mit drittstaatlichen Versicherungsnehmern Die Art. 10 ff. EuGVO zielen vorrangig auf den Schutz eines inner-‌europäischen Versicherungsnehmers – im Sinne eines, notionem excedere, europäischen Verbraucherschutzes.65 Mithin erlaubt es Art. 15 Nr. 4 EuGVO unbeschränkt, dass im Anwendungsbereich der EuGVO eröffnete Gerichtsstände abbedungen und neue, auch ausschließliche Gerichtsstände bedungen werden, wenn der Versicherungsnehmer seinen (Wohn-)Sitz nach Artt. 62, 63 EuGVO66 in einem Drittstaat hat.67 Soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, so gilt in diesem Fall der vereinbarte innereuropäische Gerichtsstand gemäß Art. 25 Abs. 1 S. 2 EuGVO dann als ausschließlicher. Durch eine solche Gerichtsstandsvereinbarung kann mithin in der Mitversicherung sichergestellt werden, dass innerhalb der EU Prozesse nur vor den Gerichten solcher Mitgliedstaaten stattfinden, die die Prozessführungsklauseln entsprechend dem Parteiwillen anwenden werden. Eine solche Gerichtsstandsklausel ist jedoch zumindest insoweit hinsichtlich ihrer derogativen und prorogativen Wirkung unwirksam, als sie sich auf einen Anspruch auf eine in einem Mitgliedstaat bestehende Pflichtversicherung oder auf Deckung einer in einem Mitgliedstaat belegenen Immobilie bezieht.68 64 Siehe hierzu bereits detailliert Wandt/Gal in: Dammann/Grunsky/Pfeiffer (Hrsg.), Gs Wolf (2011), S. 579–605 (592 ff.). 65 Vgl. Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 10 Brüssel Ia-VO Rdn. 6. 66  Durchaus strittig ist hierbei, ob der Wohnsitz des Versicherungsnehmers bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in einem Drittstaat sein muss oder Art. 15 Nr. 4 EuGVO auch greift, wenn dieser seinen Wohnsitz zum Zeitpunkt der Klageerhebung in einem Drittstaat hat; siehe hierzu Wandt/Gal in: Dammann/Grunsky/Pfeiffer (Hrsg.), Gs Wolf (2011), S. 579–605 (597 ff.). 67 Eingefügt wurde die Regelung auf Drängen des Vereinigten Königreichs, welches seinen Versicherern die Möglichkeit sichern wollte, in Verträgen mit Versicherungsnehmern aus Drittstaaten, die einen großen Anteil des Londoner Versicherungsmarktes ausmachen, eine Gerichtsstandsklausel vorzusehen; siehe zum Ganzen Schlosser, Bericht zum Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ 1978, in: Abl. C 59 vom 05.03.1979, S. 71–136 (Rdn. 136 f.); ders. in: ders./Hess (Hrsg.), EuZPR, Art. 15 EuGVVO Rdn. 4. 68 Siehe hierzu vertiefend Wandt/Gal in: Dammann/Grunsky/Pfeiffer (Hrsg.), Gs  Wolf (2011), S. 579–605 (599).



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Selbst soweit die Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 15 Nr. 4 EuGVO möglich ist, kann hierdurch jedoch, dies sei warnend angemerkt, abschließende Rechtssicherheit nicht erreicht werden. Vielmehr ist hier auch zu prüfen, ob das Internationale Verfahrensrecht in anderen potentiellen drittstaatlichen Foren, insbesondere im Sitzstaat des Versicherungsnehmers, eine solche Gerichtsstandsvereinbarung zulässt. So dies nicht der Fall ist, kann der Versicherungsnehmer aktiv den oder die Mitversicherer in solchen Foren weiterhin verklagen oder sich im Falle des Aktivprozesses der Mitversicherer am ausschließlichen inner-europäischen Gerichtsstand eventuell im Rahmen der Anerkenntnis und Vollstreckung eines solchen Urteils in seiner Heimatjurisdiktion mit der Einrede der Unzuständigkeit des europäischen Gerichts verteidigen. Insofern werden die Probleme hier allein vom Erkenntnisverfahren in das Anerkenntnis-, Exequatur- bzw. Vollstreckungsverfahren verschoben. Solche Gerichtsstandsklauseln mögen gleichwohl Sinn ergeben, da zum einen der Versicherungsnehmer aus einem Rechtssystem stammen mag, das ein geringeres Schutzniveau für heimische Versicherungsnehmer vorsieht als das europäische, und zum anderen im Rahmen des Passivprozesses der Mitversicherer sich diese in einem innereuropäischen Anerkenntnis- und Vollstreckungsverfahren mit der Unzuständigkeit des entscheidenden drittstaatlichen Gerichts (bspw. nach § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) verteidigen können und im Aktivprozess eine Vollstreckung eventuell auch im innereuropäischen Bereich – beispielsweise wenn in Deutschland Vermögen belegen ist (vgl. § 828 Abs. 2 Hs. 2 ZPO i. V. m. § 23 ZPO) – bewirkt werden kann. (5)  Gerichtsstandsvereinbarungen bei Deckung eines Großrisikos Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass Gerichtsstandsvereinbarungen grundsätzlich nur sehr unvollständig und nur mit begrenzter internationaler Rechtssicherheit abgeschlossen werden können. Dies ist jedoch zumindest im Großrisikobereich – und somit der angestammten Heimat der Mitversicherung – erfreulicherweise anders. Hier erlaubt Art. 15 Nr. 5 EuGVO eine umfassende Derogation und Prorogation innereuropäischer Gerichtsstände.69 Art. 15 Nr. 5 i. V. m. Art. 16 EuGVO geht hierbei einen etwas sonderbaren und von Art. 7 Abs. 2 UA 1 Rom I-VO für die kollisionsrechtliche Parteiautonomie abweichenden Weg. Art. 16 Nr. 1–4 EuGVO bestimmt nämlich autonom bestimmte Risiken, bei deren Deckung eine Gerichtsstandsvereinbarung per se zulässig ist, wobei in diesen Bestimmungen im Schwerpunkt maritime und aviatorische Risiken aufgezählt werden. Die tatsächliche Bedeutung dieser Aufzählung ist hierbei durchaus fragwürdig.70 Eigenständige Bedeutung wird ihr im Schwerpunkt aber 69  Siehe allgemein Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 15 Brüssel  Ia-VO Rdn. 10 f. 70  So sind viele der in Art. 16 Nr. 1–3 EuGVO aufgelisteten Risiken bereits qua Sparte Großrisiken unter Art. 13 Nr. 27 Solvency II-RL i. V. m. Anhang I Teil A der Solvency II-RL, sodass für diese bereits über Art. 15 Nr. 5 i. V. m. Art. 16 Nr. 5 EuGVO eine Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen werden kann und es einer zusätzlichen Erwähnung nicht bedurft hätte. Siehe hierzu bspw.

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durch Art. 16 Nr. 4 EuGVO verliehen, die auch für sogenannte Annexrisiken eine Gerichtsstandsvereinbarung zulässt.71 Von entscheidender Relevanz ist hingegen Art. 16 Nr. 5 EuGVO, der in Verbindung mit Art. 15 Nr. 5 EuGVO dazu führt, dass zumindest, unbeschadet des Art. 16 Nr. 1–4 EuGVO, für sämtliche Großrisiken nach der Solvency II-RL eine Gerichtsstandsklausel zulässig ist. Hierdurch wird nach der vorliegenden Auslegung des Art. 7 Abs. 2 UA 1 Rom I-VO ein (nahezu) vollständiger Gleichlauf zur kollisionsrechtlichen Parteiautonomie hergestellt.72 Entsprechend der Konzeption des insofern für anwendbar erklärten Art. 13 Nr. 27 Solvency  II-RL i. V. m. Anhang I Teil A der Solvency II-RL kann sich ein Großrisiko kraft Sparte, kraft Sparte zuzüglich besonderem Qualifikationsmerkmal und kraft eines quantitativen Merkmals im Hinblick auf den Versicherungsnehmer ergeben, wobei für die genauen Bereichsspezifika nach oben verwiesen sei.73 Die Frage ist insofern allein, ob sich durch den Zusatz des Art. 15 Nr. 5 EuGVO, dass eine international zivilprozessuale Parteiautonomie nur „unbeschadet der Nummern 1 bis 4“ des Art. 15 EuGVO gelten soll, nennenswerte Abweichungen ergeben. Auf den ersten Blick ist dieser Hinweis zunächst so zu verstehen, dass für solche Großrisiken auch dann eine umfassende Parteiautonomie greifen soll, wenn das Risiko nicht durch die vorstehenden Art. 16 Nr. 1–4 EuGVO erfasst wird. Dies ist jedoch eine Selbstverständlichkeit und hätte keiner Klarstellung bedurft. Mithin ist wohl eher der umgekehrte Fall gemeint, dass die Prorogationsfreiheit im Rahmen eines der namentlich in Art. 16 Nr. 1–4 EuGVO aufgeführten Risiken besteht, wenn dieses unter Art. 13 Nr. 27 Solvency II-RL i. V. m. Anhang I der Solvency II-RL kein Großrisiko ist. Eigenständige Bedeutung erlangt der Verweis insofern wohl nur für die Annexrisiken des Art. 16 Nr. 4 EuGVO. Hierdurch wird jedoch auch klar, dass diese Möglichkeit einer einheitlichen Gerichtsstandswahl auch für Annexrisiken, obwohl eine solche auch für Annexrisiken zu den (weiteren) Großrisiken sehr sinnvoll gewesen wäre,74 nur hinsichtlich der in Art. 16 Nr. 1–3 EuGVO enumerierten Risiken möglich ist und sich aufgrund des „unbeschadet“-Hinweises auch eine analoge Heranziehung75 des Art. 16 Nr. 4 EuGVO auf zu Großrisiken bestehende Annexrisiken verbietet. Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Art. 16 Rdn. 1; Kropholler/von Hein Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 13 EuGVO Rdn. 9 und Art. 14 EuGVO Rdn. 1 und 15 ff. 71  Vgl. zum umstrittenen Bedeutungsgehalt dieser Regelung bspw. Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 45; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 14 EuGVO Rdn. 11; Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 16 Brüssel Ia-VO Rdn. 5; Schlosser in: ders./Hess (Hrsg.), EuZPR, Art. 16 EuGVVO Rdn. 2; Heiss in: Reichert-Facilides/Schnyder (Hrsg.), Versicherungsrecht in Europa (2000), S. 105–152 (120). 72  Vgl. hierzu oben S. 424 ff. 73  Siehe hierzu oben S. 422 ff. 74  So insbes. Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 47; bereits vorher ders. VersR  1999, S. 1055–1060 (1059 f.); Hub, Internationale Zuständigkeit in Versicherungssachen nach der VO 44/01/EG (EuGVVO) (2005), S. 176. 75  So aber Hub, Internationale Zuständigkeit in Versicherungssachen nach der VO 44/01/EG (EuGVVO) (2005), S. 176.



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Unter Geltung des Luganer Übereinkommens gilt inzwischen in der revidierten Fassung unter Art. 13 Nr. 5 i. V. m. Art. 14 LugÜ das Vorgesagte. Insofern ist nunmehr im Verhältnis zur Schweiz, Norwegen und Island die unter der ursprünglichen Fassung des LugÜ bestehende Lücke der zivilprozessualen Parteiautonomie im Zusammenhang mit Großrisiken geschlossen worden.76 (6)  Problem des begrenzten personellen Anwendungsbereichs der Gerichtsstandsklausel Die Frage ist jedoch immer, inwieweit eine zulässig getroffene Gerichtsstandsvereinbarung personell auch andere unter dem Mitversicherungsvertrag begünstigte Personen bindet. Durch die deutsche Jurisprudenz wurde über hundert Jahre angenommen, dass sämtliche Drittberechtigte ihre Rechte unter einem Versicherungsvertrag so erhalten, wie diese zumindest vor Eintritt ihrer Drittbegünstigung vereinbart wurden.77 Dies wurde auch so verstanden, dass der Versicherte und Begünstigte an eine durch den Versicherungsnehmer im Versicherungsvertrag geschlossene Gerichtsstandsklausel gebunden wurde.78 2005 hat jedoch der Europäische Gerichtshof in seiner Peloux-Entscheidung zu Gerichtsstandsvereinbarungen in Versicherungsverträgen (noch unter Geltung des EuGVÜ) die gegenteilige Auffassung vertreten, sodass der Versicherte (Gleiches muss nach der ratio decidendi auch für den Begünstigten gelten) ohne eigene Zustimmung nicht an die Gerichtsstandsklausel gebunden wird (so dass er sich weiterhin auf die gesetzlichen [internationalen] Gerichtsstände berufen kann).79 Neben jeder Kritik und Aufforderung diese Rechtsprechung wieder abzuändern,80 wurde die Hoffnung geäußert, dass diese Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zumindest nicht auf die Gerichtsstandsklausel nach Art. 13 Nr. 5 EuGVO bei Verträgen über ein Großrisiko zur Anwendung kommt81. 76  Siehe zur Kritik an der früheren Fassung (des EuGVÜ bzw. des LugÜ) bspw. Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), 2. Aufl. (2009), § 3 Rdn. 65; ders. VersR  1997, S. 399– 408 (403). 77 Vgl. Brand in: Bruck/Möller (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 43–48 Rdn. 22. Mag man hier auch § 333 BGB oder dessen Rechtsgedanken für anwendbar halten, sodass der Versicherte das Recht zurückweisen kann, so zeigt dies jedoch letztlich, dass das zugewendete Recht nur so sein kann, wie es durch den Versprechensempfänger, d. h. den Versicherungsnehmer, kontrahiert wurde. 78  Dies war jedoch in den meisten Fällen irrelevant, da die der deutschen Versicherung für fremde Rechnung eigene Trennung der Rechtinhaberschaft (des Versicherten) von der Verfügungsbefugnis (des Versicherungsnehmers), Prozesse zwischen dem Versicherten und dem Versicherer weitestgehend verhinderte. 79 EuGH, Urteil vom 12.05.2005, Rs.  C-112/03 (Société financière et industrielle du Peloux ./. Axa Belgium u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:280; für einen Überblick zur Kritik an diesem wenig interessengerechten Urteil siehe Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 48 und 52. 80  Heiss IPRax  2005, S. 497–500 (499 f.); Fricke VersR  2006, S. 1283–1286 (1285 f.); kritisch auch Gaedke in: Bruck/Möller (Bgrd.), Ziff. 13 AVB-AVG 2011/2013 Rdn. 11 ff. 81  Siehe bspw. Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 13 EuGVO Rdn. 4; Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 52.

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Diese Hoffnung wurde zumindest durch den US District Court for the Northern District of Illinois zunichte gemacht, der die Auffassung vertrat, dass diese Rechtsprechung auch auf Gerichtsklauseln in Verträgen über Großrisiken übertragbar sei.82 Ob sich auch der Europäische Gerichtshof diese Auffassung zu eigen machen wird, blieb zunächst offen. Mit dem 2020 ergangenen Balta-Urteil83 erteilt der EuGH jedoch der Hoffnung eine Absage, dass für Großrisikoverträge ein anderer Standard greifen möge.84 Hier war das litauische Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungsunternehmen Grifs AG UAB,85 erfolgreich in Litauen auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden, für eine grob fahrlässige Verursachung eines Einbruchdiebstahls bei einem vertraglich verbundenen Juwelier. Grifs AG UAB, eine hundertprozentige Tochter der in Lettland sitzenden Grifs AG SIA, war in einem durch die Mutter mit dem lettischen Versicherer Balta AAS abgeschlossenen Haftpflichtversicherungsvertrag mitgedeckt. Dieser enthielt eine Gerichtsstandsklausel, nach der für alle Streitigkeiten ausschließlich die lettischen Gerichte zuständig seien. Grifs AG UAB verklagte den Versicherer jedoch in Vilnius, Litauen, wogegen dieser die Einrede der Gerichtsstandsklausel erhob. In seinem Vorabentscheidungsurteil kommt der EuGH, wobei die genaue Begründung hier ausgespart sein soll,86 zu dem Schluss, dass auch unter einem Großrisikovertrag dem Versicherten eine Gerichtsstandsvereinbarung (so gut wie) niemals entgegengehalten werden kann, wenn dieser ihr nicht formwirksam zugestimmt hat. Unabhängig davon sind auch solche Mitversicherungsverträge von der Rechtsprechung erfasst, bei denen ein Versicherungsnehmer im Nichtgroßrisikobereich unmittelbare Rechte erlangt (und selber einklagen kann) – also insbesondere auch sämtliche mitversicherten Konzerngesellschaften eines drittstaatlichen Versicherungsnehmers über ein Nicht-Großrisiko, dem gegenüber nach Art. 15 Nr. 4 EuGVO87 eine ausschließ82  US District Court for the Northern District of Illinois, Baxter International Inc. v. Axa Versicherung AG, WL 2012, 5429618. 83 EuGH, Urteil vom 27.02.2020, Rs.  C-803/18 (AAS „Balta“  ./.  UAB „Grifs AG“), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​2020:123; siehe für eine kritische Auseinandersetzung Gal ZVersWiss  2020, S. 225–242. 84  Hierbei wird die Annahme des vorlegenden litauischen Gerichts als richtig vorausgesetzt, dass es sich eben um einen Großrisikovertrag handelte, was als tatrichterliche Frage auch nicht durch den EuGH hinterfragt werden konnte. Hierbei ergibt sich die zivilprozessuale Bewertung vorliegend aus Art. 16 Nr. 5 EuGVO i. V. m. Art. 13 Nr. 27 UA  1 lit. c i. V. m. Anhang  I Teil  A Nr. 13 Solvency II-RL. Entsprechend ist hier die Bewertung als Großrisiko von der quantitativen Bewertung des Versicherungsnehmers (Bilanzsumme, Nettoumsatz, Beschäftigtenzahl) abhängig. Auf den Versicherten kommt es dabei nicht an. 85  Das Urteil ist zu den Gesellschaftsverhältnissen leider etwas ungenau. So stellt das Urteil etwa nur fest, dass der Versicherungsvertrag durch die „Grifs AG“ (ohne diesen Begriff im Urteil zu definieren) geschlossen wurde (siehe dort Rn. 15). Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, dass es sich bei dieser um die Grifs AG SIA, die Mutter (nicht aber die Konzernmutter: dies ist die Grifs AG International SIA) der Grifs AG UAB, geschlossen wurde. Man hat das Gefühl, dass der EuGH hier durch den „AG“-Bestandteil der Firma etwas verwirrt war, der hier jedoch kein gesellschaftsformanzeigender Firmenzusatz, sondern eigentlicher Firmenbestandteil ist. 86  Siehe detailliert zu einer Kritik hieran Gal ZVersWiss 2020, S. 225–242 (234 ff.). 87  Siehe hierzu oben S. 488 f.

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liche Zuständigkeit vereinbart wurde.88 Mit der Balta-Entscheidung sind insofern alle Lücken bedauerlicherweise geschlossen worden. Dies kreiert für die Mitversicherung zumindest in solchen Bereichen erhebliche Probleme, als hierdurch in erweiterter Lesart dieses Urteils die Prozessführungsklausel vollständig ausgehebelt wird, mithin der Versicherte oder der Begünstigte an diese nicht gebunden werden würde und seine Leistungsklage unter den gesetzlichen Gerichtsständen der Art. 9 ff. EuGVO gegenüber jedem Mitversicherer (ohne Bindung an ein pactum de non petendo) erheben könnte. Diesem Problem zu begegnen, erscheint der – neben einer Flucht in die Schiedsgerichtsbarkeit89  – allein gangbare Weg, dass durch den Mitversicherungsvertrag ausgeschlossen wird, dass der Versicherte (für den Begünstigten gibt es hierfür keine Möglichkeit) seinen Anspruch persönlich gegenüber den Mitversicherern geltend machen kann. Unter der Geltung des deutschen Rechs als Versicherungsvertragsstatut, welches gemäß § 44 Abs. 2 VVG die Berechtigung des Versicherten zur gerichtlichen Geltendmachung der ihm zustehenden Versicherungsansprüche grundsätzlich ausschließt (es sei denn der Versicherungsnehmer stimmt dem zu oder der Versicherte ist im Besitz der Police) bedeutet dies, dass eigentlich keine weiteren Maßnahmen nötig sind, will man nicht in den AVB der Mitversicherungsverträge das Verfügungsrecht der Versicherten noch weiter beschränken.90 Auch dies gewährt keinen vollständigen Schutz, da die deutsche Rechtsprechung im Einzelfall prüft, ob hinsichtlich der konkreten Klageerhebung ein schützenswertes Eigeninteresse des Versicherers besteht, sich auf die Verfügungsbeschränkung zu berufen.91 Obgleich nach hiesiger Sicht ein solches Eigeninteresse in der Mitversicherung dahingehend offensichtlich ist, als nur durch die Verfügungsbeschränkung die in der Mitversicherung ausgehandelte prozessuale Führung gewährleistet werden kann, verbleibt auch hier eine Restgefahr, dass ein durch den Versicherten angerufenes Gericht dies anders bewertet. Soweit ein anderes Recht als Versicherungsvertragsstatut – sei es subjektiv durch Rechtswahl oder aufgrund (teilzwingender) objektiver Anknüpfung – zur Anwendung gelangt, ist sicherzustellen, dass auch dieses einen Ausschluss des Verfügungsrechts des Versicherten möglichst vollumfänglich zulässt. Nur hierdurch kann eine ansonsten drohende schwerwiegende Störung der prozessualen Führung der Mitversicherung vermieden werden. 88 

So auch Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Abschnitt ,Int. VersProzR‘ Rdn. 27. Siehe hierzu oben S. 471 und unten S. 542. 90  Zur AGB-rechtlichen Zulässigkeit einer solchen Klausel, die also dem Versicherten auch im Fall des Besitzes des Versicherungsscheins die Aktivlegitimation nicht zugesteht (vgl. etwa Ziff. 27.2 S. 1 AHB 2016; A1–2.4 S. 2 AVB BHV 2016; Abschnitt B § 12 Nr. 1 S. 2 und 3 AMB 2011), siehe bspw. Brand in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 44 Rdn. 37 m. w. N. 91  BGHZ 41, S. 327–337 (329 ff.); BGH VersR 1983, S. 823–825 (824); OLG Stuttgart r+s 1992, S. 331–333 (331 f.); vgl. hierzu mit weiteren Nachweisen von Rintelen in: Beckmann/MatuscheBeckmann (Hrsg.), § 23 Rdn. 59; Ausnahmen von dieser Einrede der Treuwidrigkeit gegen die Berufung auf die Verfügungsbeschränkung werden aber zumindest dann gemacht werden müssen, wenn die Personen der Versicherten gerade nicht bekannt oder ausgesprochen unübersichtlich sind; so richtig bspw. Looschelders VersR 2000, S. 23–28 (26). 89 

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cc) Zwischenergebnis Wie aufgezeigt ist in den meisten für die Mitversicherung relevanten Bereichen der Abschluss einer vorherigen Gerichtsstandsvereinbarung möglich und auch dringend anzuraten. Es verbleiben jedoch durchaus Problembereiche. Um solche auszuschalten, sollte, so der Versicherungsnehmer wirksam eine Schiedsvereinbarung schließen kann, überlegt werden, ob nicht die Gerichtsstandsklausel in den Mitversicherungsverträgen durch eine Schiedsklausel ersetzt wird.92 b)  Internationale (gesetzliche) Zuständigkeit für Prozesse mit dem Versicherungsnehmer Soweit keine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen wurde oder diese zumindest im konkreten Prozessverhältnis unwirksam ist, greifen die internationalen gesetzlichen Gerichtsstände der Artt. 10 ff. EuGVO. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die EuGVO Klagen aus Großrisikoverträgen gerade nicht wie die Rückversicherungsvertragsklagen93 aus dem Anwendungsbereich des Kapitel  II Abschnitt  3 EuGVO ausnimmt.94 Dies ist rechtspolitisch durchaus bedenklich, als hierdurch auch Großkonzernen in der Position des Versicherungsnehmers zahlreiche alternative Gerichtsstände eröffnet werden, deren sie zu ihrem Schutz nicht bedürfen.95 Gleichwohl hat diese Einbeziehung nunmehr vom EuGVÜ, über die EuGVVO bis zur EuGVO überlebt und es ist nicht ersichtlich, dass sich hieran in absehbarer Zukunft etwas ändern wird. Dies impliziert umso mehr, dass für solche Großrisikoverträge eine Gerichtsstandsklausel vorgesehen werden sollte. aa)  Internationale gesetzliche Gerichtsstände bei Aktivprozessen gegen den Versicherungsnehmer So eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht (wirksam) getroffen wurde, kommt bei grundsätzlicher Eröffnung der EuGVO der Art. 14 EuGVO für Aktivprozesse der Mitversicherer gegen den Versicherungsnehmer zur Anwendung. Entsprechend kann der mitgliedstaatliche Versicherungsnehmer, Versicherte oder Begünstigte nach Art. 14 Abs. 1 EuGVO nur vor den Gerichten seines allgemeinen Gerichtsstands verklagt werden,96 sodass hier wie unter Artt.  4 Abs. 1, 5 Abs. 1 EuGVO für Klagen gegen ihn der prozessuale Grundsatz des actor sequitur forum rei greift. Dies bedeutet, dass die aktive Prozessführungsklausel, wenn eine Gerichtsstands92 

Siehe hierzu unten S. 542 ff. Siehe hierzu oben S. 478. 94  Staudinger in: Rauscher [Hrsg.], EuZPR/EuIPR, Art. 10 Brüssel I-VO Rdn. 6, 14 f. 95  Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), §  3 Rdn. 24; Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 10 Brüssel Ia-VO Rdn. 15; kritisch bereits vor Ablösung des EuGVÜ durch die EuGVVO bspw. Fricke VersR 1997, S. 399–408 (401); Heiss in: Reichert-Facilides/Schnyder (Hrsg.), Versicherungsrecht in Europa (2000), S. 105–152 (116). 96  So allgemein hierzu Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Art. 14 Rdn. 2; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 12 EuGVO Rdn. 1; Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 14 Brüssel Ia-VO Rdn. 1. 93 

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klausel nicht (wirksam) vereinbart wird, so auszugestalten ist, dass die Gerichte am (Wohn-)Sitz des Versicherungsnehmers diese vollständig für wirksam halten. Ansonsten besteht hier die Gefahr, gerade wenn die aktive Prozessführungsklausel eine gewillkürte aktive Prozessstandschaft vorsieht,97 dass eine Klage des Führenden in Bevollmächtigung oder insbesondere in Ermächtigung der anderen Mitversicherer wegen Unzulässigkeit abgewiesen wird. Nur ausnahmsweise kann der Versicherungsnehmer auch vor anderen Gerichten (nach Kapitel  II Abschnitt  3 EuGVO) gerichtspflichtig sein. So etwa wenn gegen den Mitversicherer einer Haftpflichtversicherung durch den Geschädigten vor einem solchen anderen Gericht ein Passivprozess aus einem Direktanspruch geführt wird und er in diesem Fall dem Versicherungsnehmer gemäß Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Art. 13 Abs. 2, 3 EuGVO (so das jeweilige Prozessrecht dies zulässt) den Streit verkündet (in Deutschland also nach §§ 68, 72 ff. ZPO). Daneben kann der Versicherungsnehmer auch per Widerklage durch den Versicherer vor einem Gericht verklagt werden, das nicht der allgemeine Gerichtsstand des Versicherungsnehmers sein muss, vor dem der Mitversicherer durch den Versicherungsnehmer verklagt wird. bb)  Internationaler gesetzlicher Gerichtsstand bei Klagen gegen den Erstversicherer oder Retrozedenten (bzw. spiegelverkehrt gegen Mitrückversicherer oder Mitretrozessionar) In der Mitrückversicherung greift Art. 14 EuGVO – wie der gesamte Abschnitt 3 des Kapitel II der EuGVO – nicht. Der Erstversicherer bzw. Retrozedent ist in Abwesenheit einer Gerichtsstandsvereinbarung und bei Vorliegen eines Sitzes im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats gemäß Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 1 EuGVO nur vor den Gerichten dieses Mitgliedstaates verklagbar. Hier greift nunmehr allerdings auch in der Mitrückversicherung Art. 7 Nr. 1 lit. a EuGVO, so dass der Mitversicherer, wenn die Verpflichtung zur Prämienzahlung oder eine andere rückversicherungsspezifische Pflicht nicht am Sitz des Erstversicherers, sondern am (ebenfalls mitgliedstaatlichen) Sitz des Führenden oder eines Mitrückversicherers zu erfüllen war, dieser nunmehr am mitgliedstaatlichen Erfüllungsgerichtsstand verklagt werden kann.98 Der Erfüllungsort muss hierbei entweder im Vertrag spezifisch vereinbart worden sein oder sich aus der nach dem IPR des Forums zu ermittelnden lex causae des Rückversicherungsvertrages ergeben.99 Ein besonderes Problem ergibt sich hier, wenn man mit der wohl 97 

Siehe oben S. 299 f. zu dieser Norm allgemein Leible in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Brüssel  Ia-VO Rdn. 55 ff.; Mankowski in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels  Ibis Regulation, Art. 14 Rdn. 2. 99 Siehe hierzu EuGH, Urteil vom 06.10.1976, Rs.  12/76 (Industrie Tessili Italiano Como  ./.  Dunlop AG), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1976:133 (Rdn. 13 ff.); und EuGH, Urteil vom 06.10.1976, Rs. 14/76 (ÉTS. A de Bloos SPRL ./. Société en commandite par actions Bouyer), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1976:134 (Rdn.  13/14  f.). 98  Vgl.

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herrschenden Meinung annimmt, dass der Rückversicherer die vertragstypische Leistung erbringt,100 und den Rückversicherungsvertrag zudem als einen Dienstleistungsvertrag nach Art. 7 Nr. 1 lit. b Gs.  2 EuGVO ansieht101. In diesem Fall wäre der Erfüllungsgerichtsstand auch für Klagen bezüglich der Pflichten des Erstversicherers oder Retrozedenten am Sitz des Rückversicherers.102 In der Mitrückversicherung würde dies bedeuten, dass sich hinsichtlich der einzelnen Mitrückversicherungsverhältnisse europaweit gestreute Erfüllungsgerichtsstände ergeben könnten. Allein dies zeigt schon die Notwendigkeit einer Gerichtsstandsklausel oder einer Schiedsklausel auf. So der Erstversicherer bzw. Retrozedent seinen Sitz in einem Drittstaat hat, kann er gemäß Art. 6 EuGVO zumindest von mitgliedstaatlichen Mitrückversicherern oder Mitretrozessionaren vor den Gerichten eines Mitgliedstaates verklagt werden, wenn dessen autonomes Internationales Zuständigkeitsrecht dies zulässt. In Deutschland, wo es keine speziellen Rückversicherungsgerichtsstände gibt, kann hier insbesondere § 29 ZPO analog greifen, sodass auch hier für die in Deutschland zu erfüllenden Pflichten des Erstversicherers ein Erfüllungsortsgerichtsstand eröffnet ist.103 Besondere Bedeutung kommt hierbei auch noch dem (Internationalen) Vermögensgerichtsstand des § 23 ZPO zu. So kann der drittstaatliche Erstversicherer oder Retrozedent auch dann in Deutschland verklagt werden, wenn er hier über Vermögen verfügt, wobei die herrschende Meinung zusätzlich noch einen Inlandsbezug fordert,104 der allerdings zumindest dann angenommen wird, wenn der Kläger (hier also der Führende oder der Mitrückversicherer) seinen Sitz im Inland hat105. Es handelt sich bei § 23 ZPO jedoch um einen exorbitanten Gerichtsstand, sodass die auf dieser Grundlage ergehen100  Leible in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Brüssel Ia-VO Rdn. 132; ders. in: Hüßtege/Mansel (Hrsg.), BGB, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 76; für die meisten stellt sich diese Frage gar nicht erst, da der Rückversicherungsvertrag als Dienstleistungsvertrag i. S. v. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO aufgefasst wird Thorn in: Palandt (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 3; Hohloch in: Erman (Bgrd.), Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 23; Spickhoff in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 8; zum Diskussionsstand mit a. A. besonders Armbrüster in: Staudinger (Bgrd.), Anh. zu Art. 7 Rom I-VO Rdn. 71; umfassend auch Looschelders in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 9 Rdn. 99. 101  So etwa Kropholler/von  Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVO Rdn. 44; wohl auch Mankowski in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Art. 7 Rdn. 116; a. A. aber Leible in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Brüssel Ia-VO Rdn. 67. 102 Vgl. zum äquivalenten Problem bei Klagen aus den Führungsverträgen unten S. 511 ff. Die dortigen Ausführungen verlangen hier mutatis mutandis Geltung. 103  Zu § 29 ZPO allgemein gerade auch zu den Unterschieden zu Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVO bspw. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 1481 ff. 104  BGHZ 115, S. 90–99 (92 ff.); OLG Frankfurt WM 2011, S. 2360–2363 (2362); Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 1352 ff. führt hierbei eingängig die allgemeine Kritik am Vermögensgerichtsstand aus, weist dessen Legitimität nach und fordert die Rücknahme des einschränkenden Kriteriums des hinreichenden Inlandsbezuges oder doch zumindest die stärkere Konturierung. 105  Allerdings steht § 23 ZPO selbst innerhalb der EU auf der „schwarzen Liste“ des Art. 5 Abs. 2 EuGVO.



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den Urteile im Ausland typischerweise nicht vollstreckt werden.106 Insofern ergibt eine Klage vor dem Vermögensgerichtsstand für die Mitrückversicherer nur dann Sinn, wenn die titulierte Forderung auch im Inland umfassend vollstreckt werden kann. cc) Internationalitätserfordernis Die vorstehenden Betrachtungen stehen jedoch jeweils unter der Bedingung, dass das Prozessverhältnis ein internationales ist, da sonst der Anwendungsbereich der EuGVO bereits nicht eröffnet wäre.107 So mithin der klagende Führende oder der klagende Mitversicherer seinen Sitz im selben Mitgliedstaat wie der Versicherungsnehmer hat, würde eigentlich, will man nicht die hier vertretene Internationalitätsleihe vornehmen,108 ein reiner Binnensachverhalt vorliegen, sodass sich die örtliche Zuständigkeit unmittelbar und ausschließlich nach dem autonomen inländischen Zuständigkeitsrecht ergeben würde. So hingegen der ausländische Mitversicherer und sei es unter Prozessvollmacht vertreten durch den inländischen Führenden die Klage erhebt, ist ein internationaler Sachverhalt gegeben, sodass die EuGVO greift. Fraglich ist insofern einzig noch die Behandlung einer Klage des Führenden unter einer gewillkürten aktiven Prozessstandschaft auch für Ansprüche eines ausländischen Mitversicherers. Hier klagt der Führende jedoch im eigenen Namen aus fremdem Recht, sodass der rechtsinhabende ausländische Mitversicherer gerade nicht Partei wird. Insofern erscheint hier auch die Einschlägigkeit der EuGVO ausgeschlossen.109 Erweitert stellt sich die Frage, an welchem internationalen Gerichtsstand der Versicherte oder der Begünstigte (oder andere begünstigte Dritte) durch die Mitversicherer verklagt werden können. Hierbei ist davon auszugehen, dass ohne die hier vorgeschlagenen Internationalitätsleihe, selbst wenn der jeweilige Mitversicherungsvertrag international ist, dies in Abwesenheit einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht auf die Klage gegen einen begünstigten Dritten zurückwirken würde, wenn der Beklagte seinen (Wohn-)Sitz im gleichen Staat wie der jeweilige Mitversicherer seinen Sitz hat.110 Soweit jedoch auch in diesem Prozessverhältnis eine Internationalität anzunehmen ist und die EuGVO grundsätzlich eröffnet ist (und zwar auch wenn das Verhältnis des Versicherungsnehmer mit dem jeweiligen Mitversicherer ein reiner Inlandsfall ist), gilt auch hier Art. 14 Abs. 1 EuGVO, so106  Vgl. Art. 76 Abs. 2 EuGVO; siehe aber sehr kritisch zu dieser Einschätzung Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 1395. 107 Siehe zu diesem Grundlagenproblem einführend Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Vorbem. zu Art. 4 Brüssel Ia-VO Rdn. 25 ff. 108  Siehe hierzu oben S. 479 ff. 109  Jedoch wird eine solche Vereinbarung einer Prozessstandschaft des Führenden kaum jemals ohne Abschluss einer Gerichtsstandsklausel vonstattengehen; für letztere kommt es hingegen wieder zu einer Internationalitätsleihe, sodass die EuGVO zumindest insoweit anwendbar ist. 110 In diese Richtung bspw. Kropholler/von  Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 12 EuGVO Rdn. 1.

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dass diese Person grundsätzlich nur an ihrem allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden kann.111 Klarzustellen ist hier jedoch wiederum, dass der nach Art. 14 Abs. 1 EuGVO vorgesehene allgemeine Versicherungsnehmergerichtsstand nur dann eröffnet ist, wenn der Versicherungsnehmer seinen Sitz in einem Mitgliedstaat hat. Gegenüber drittstaatlichen Versicherungsnehmern greift hingegen wiederum Art. 6 EuGVO, sodass dieser nur dann vor den Gerichten eines Mitgliedstaates verklagt werden kann, wenn dessen autonomes Internationales Zuständigkeitsrecht dies zulässt. c)  Internationale Zuständigkeit für Klagen gegen den führenden Erstversicherer Soweit es hingegen um den gesetzlichen internationalen Gerichtsstand des Führenden geht, so greifen in Abwesenheit einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung hier mehrere alternative Gerichtsstände. Hierbei kann der Versicherungsnehmer diesen nach Art. 11 Abs. 1 lit. a EuGVO vor den Gerichten in dessen mitgliedstaatlichem Sitzstaat oder nach Art. 11 Abs. 1 lit. b EuGVO vor den Gerichten des allgemeinen Gerichtsstandes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten (je nach dem wer die Klage erhebt) verklagen. Hierbei wird ein drittstaatlicher Führender, der jedoch über eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung in einem Mitgliedstaat verfügt und die Streitigkeit aus dem Betrieb dieser Niederlassung herrührt, gemäß Art. 11 Abs. 2 EuGVO so behandelt, als hätte er seinen Sitz in diesem Mitgliedstaat. Diese Gerichtsstände stehen mit den im Folgenden zu erörternden in einer freien Alternativität für den Versicherungsnehmer (oder für die drittbegünstigte Person).112 Bereits hieraus ergibt sich, dass ein prozesstaktisch agierender (oder ungeschickter) Versicherungsnehmer oder Drittbegünstigter die Prozessführungsklausel durch Anhängigmachung der Klage in bestimmten Gerichtsständen vollständig aushebeln kann. Noch deutlicher wird dies in Ansehung der gegenüber den Mitversicherern eröffneten Gerichtsstände.113 Daneben eröffnet Art. 12 EuGVO dem Versicherungsnehmer oder dem Versicherten noch die alternative Möglichkeit, den Führenden (und die anderen Mitversicherer) einer Haftpflichtversicherung oder auf eine Immobilie bezogenen Sachversicherung114 vor den Gerichten des Handlungs- oder Erfolgsortes115 zu 111 So beispielsweise Martiny in: MünchKommBGB, Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 61; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 12 EuGVO Rdn. 1; Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 14 Brüssel Ia-VO Rdn. 1. 112 Siehe Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Introduction to Articles 10–16 Rdn. 15 ff. und 22. 113  Siehe hierzu sogleich unten S. 500 ff. 114  So der Vertrag auch Mobilien mitversichert und diese durch den gleichen Versicherungsfall betroffen sind, ist auch für Klagen hierauf der alternative Gerichtsstand eröffnet; kritisch hierzu Heiss in: Reichert-Facilides/Schnyder (Hrsg.), Versicherungsrecht in Europa (2000), S. 105–152 (120). 115  Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 10 EuGVO Rdn. 1 und Art. 5 EuGVO Rdn. 72 f.; Geimer in: ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 10 EuGVVO Rdn. 2.



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verklagen. Mag eine solche Alternativität im Hinblick auf die Beweisnähe und Verfahrenskonzentration allgemein sinnvoll erscheinen,116 so wird sie in der Mitversicherung vielfach das Gegenteil bewirken, wenn die lex fori die passive Prozessstandschaft des Führenden nicht anerkennt. Ferner sieht Art. 13 Abs. 1 EuGVO noch den alternativen Gerichtsstand der Interventionsklage vor. So die lex fori eine solche Interventionsklage gegen den Versicherer, anders als das deutsche Recht,117 kennt, kann der Versicherungsnehmer oder Versicherte am Gericht des Haftungsprozesses gegen den Führenden (und die Mitversicherer) die Interventionsklage erheben. Schließlich sieht Art. 13 Abs. 2 EuGVO noch die alternativen Gerichtsstände der Direktklage des Geschädigten gegen den Führenden und die Mitversicherer einer Haftpflichtversicherung vor, wenn eine solche Direktklage zulässig ist. Hierbei genügt bereits die Behauptung eines Direktanspruchs und die grundsätzliche Möglichkeit eines solchen, um die Zuständigkeit zu eröffnen.118 Dem Geschädigten stehen für die Klage aus seinem Direktanspruch alle Gerichtsstände der Art. 10–12 EuGVO offen, die dem Versicherungsnehmer offenstehen. Problematisch ist der Verweis des Art. 13 Abs. 2 EuGVO grundsätzlich im Hinblick auf den allgemeinen Gerichtsstand des Klägers nach Art. 11 Abs. 1 lit. b EuGVO, da dort als sachlich Berechtigte nur der Versicherungsnehmer, der Versicherte und der Begünstigte auftauchen. So wurde dieser Verweis lange Zeit auch so verstanden, dass der Drittgeschädigte hierüber nur alternativ am allgemeinen Gerichtsstand des Versicherungsnehmers klagen könne.119 Der Europäische Gerichtshof hat diese Frage – ob rechtlich richtig, sei hier dahingestellt – zwischenzeitig entschieden und festgestellt, dass der Verweis so zu lesen sei, dass dem Drittgeschädigten ein Gerichtsstand an seinem allgemeinen Gerichtsstand eröffnet ist.120 Diese Alternativität der Gerichtsstände ist bei Klagen nur gegen den Führenden noch nicht per se problematisch. Zumindest dort, wo lediglich eine passive Prozessführungsklausel mit Vorausklageobliegenheit vereinbart wurde, führen solche unterschiedlichen Gerichtsstände zumindest prozessual noch nicht zu unlösbaren Ergebnissen. Anders wäre dies hingegen, wenn der Führende zu einer passiven Prozessstandschaft ermächtigt wurde. Hier ergibt sich zumindest für den Versicherungsnehmer die Gefahr, dass er zunächst den Führenden im eigenen Namen 116  Fricke VersR  1997, S. 399–488 (402); Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 12 Brüssel  Ia-VO Rdn. 1; Hub, Internationale Zuständigkeit in Versicherungssachen nach der VO 44/01/EG (EuGVVO) (2005), S. 1. 117  Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 37; für Deutschland (und Österreich) ergibt es sich aus den nach Art. 65 EuGVO zu erstellenden Listen, dass eine Interventionsklage keine Zuständigkeit in Deutschland nach Art. 13 EuGVO bewirken kann; siehe etwa Schlosser in: ders./Hess (Hrsg.), EuZPR, Art. 13 EuGVVO Rdn. 1. 118  Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 13 Brüssel Ia-VO Rdn. 8. 119 Siehe zum Meinungsstreit der Zeit exemplarisch Heiss VersR  2007, S. 327–331 (327 ff.); Fuchs IPRax 2007, S. 302–307; dies. IPRax 2008, S. 105–107 (106). 120  EuGH, Urteil vom 13.12.2007, Rs. C-463/06 (FBTO Schadenverzekeringen NV ./. Odenbreit), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2007:792 (Rdn.  26  ff.).

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auf alle Risikoanteile verklagt, das jeweils angerufene Gericht diese Klage, wegen Nichtanerkenntnis dieses Rechtsinstruments, aber zumindest teilweise als unzulässig zurückweist. Hier müsste dann der Versicherungsnehmer entweder den Führenden hinsichtlich dieser Anteile vor einem anderen Gericht erneut verklagen oder aber seine Klage erweitern und die Mitversicherer (eventuell vertreten durch den Führenden) mitverklagen. Das Kostenrisiko der Unzulässigkeit würde hierbei der Versicherungsnehmer tragen, wobei eventuell eine Anwaltshaftung in Frage käme. Daneben würde aber die Prozessführung bereits im Normalfall ganz erheblich verteuert. Ferner hätte der Versicherungsnehmer hier auch erhebliche Mißbrauchsmöglichkeiten, indem er den Führenden als passiven Prozessstandschafter hinsichtlich getrennter Risikoanteile in unterschiedlichen Gerichtsständen parallel verklagt, um hierdurch die Prozesskosten in die Höhe zu treiben und auch eine Ausforschung der Rechtsauffassung der Gerichte zu ermöglichen, um dann in „ungünstigen“ Foren auf eine Anordnung des Ruhens des Verfahrens hinzuwirken oder die Klage zurückzunehmen und im erfolgversprechendsten Forum die Klage dann auch auf die anderen Risikoquoten zu erweitern. In der Praxis werden sich solche Probleme jedoch  – zumindest in Bezug auf den Führenden – häufig nicht ergeben, da es durchaus üblich ist, dass der Versicherungsnehmer nur einen Führenden aus seinem Sitzland akzeptiert. In vielen anderen Segmenten – beispielsweise der Mitversicherung über Lloyd’s – ist dies jedoch nicht der Fall. d)  Internationale Zuständigkeit für Klagen gegen die Mitversicherer Für die Klagen gegen die Mitversicherer sind die gleichen Gerichtsstände, die gegenüber dem Führenden bestehen, unter entsprechender Anwendung eröffnet. Daneben gibt es jedoch noch einen besonderen internationalen Gerichtsstand. aa)  Allgemeine alternative internationale Gerichtsstände bei Passivprozessen der Mitversicherer und deren Problem Wie der Führende kann jeder mitgliedstaatliche Mitversicherer nach Art. 11 Abs. 1 lit. a EuGVO vor den Gerichten in seinem mitgliedstaatlichen Sitzstaat oder nach Art. 11 Abs. 1 lit. b EuGVO vor den Gerichten des allgemeinen Gerichtsstandes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten (je nach dem wer die Klage erhebt) verklagt werden. Auch sind gegen sie unter den gleichen Bedingungen wie gegenüber dem Führenden die internationalen Gerichtsstände des Art. 12 EuGVO, des Art. 13 Abs. 1 EuGVO der Interventionsklage und die des Art. 13 Abs. 2 EuGVO der Direktklage einschlägig. Allerdings werden die Auswirkungen hier wesentlich schwerer wiegen, da im Rang der Mitversicherer das Internationalitätskriterium der EuGVO, selbst jenseits der hier vertretenen Internationalitätsleihe, wesentlich häufiger eröffnet sein wird und vielfach für Klagen gegen den jeweiligen Mitversicherer sehr unterschiedliche Gerichtsstände eröffnet sein können. Zumindest bei entsprechender interna-

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tionaler Besetzung der Mitversicherung scheint es so auch kaum möglich, dass die Prozessführungsklausel so ausgestaltet wird, dass sie der lex fori in allen potentiellen Gerichtsständen gerecht wird. Hier wird in voller Deutlichkeit sichtbar, wie dringlich der Abschluss einer Gerichtsstandsklausel ist, so dies möglich erscheint. Zu denken ist hier insbesondere an den Fall einer passiven Prozessführungsklausel mit Vorausklageobliegenheit. Soweit eine der Prozessordnungen der alternativen Gerichtsstände für Klagen gegen die Mitversicherer ein derart geschlossenes pactum de non petendo nicht anerkennt (oder ihm nur materiellrechtliche Wirkung zubilligt121), so könnte unter Umgehung der Führungsklausel eine Klage unmittelbar erhoben werden. Bedeutsam ist dies insbesondere auch dahingehend, dass in Deutschland wohl herrschend angenommen wird, dass im Falle des vollständigen Unterliegens des Versicherungsnehmers gegen den Führenden (allerdings nur bei Einschlägigkeit einer Anerkenntnisklausel) die pacta de non petendo mit den Mitversicherern verstetigt werden.122 Es ist ohne viel Phantasie prognostizierbar, dass eine solche Auslegung nicht in allen Rechtsordnungen geteilt wird, sodass hier die erhebliche Gefahr besteht, dass ein negativer Prozessausgang gegen den Führenden für den Versicherungsnehmer im Verhältnis zu den Mitversicherern vollständig nachteilsfrei bleibt und insofern die Nachteile der Prozessführungsklausel einseitig die Mitversicherer belasten. bb)  Internationaler Sondergerichtsstand für Klagen gegen Mitversicherer Neben den üblichen Gerichtsständen wird für Klagen gegen Mitversicherer dann noch, und diese Norm ist unmittelbar auf die Mitversicherung zugeschnitten, durch Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO ein besonderer Gerichtsstand vorgesehen.123 Hiernach kann jeder mitgliedstaatliche Mitversicherer auch vor den mitgliedstaatlichen Gerichten, vor denen der Führende124 verklagt wird, verklagt werden. Denklogisch nicht erfasst hiervon sind jedoch die Mitversicherer, die ihren Sitz im selben Mitgliedstaat wie der Versicherungsnehmer haben. Dies ist dann bedauerlich, wenn das inländische Prozessrecht keinen mitversicherungsspezifischen Gerichts121 

Vgl. zu dieser teilweisen Meinung auch in Deutschland oben S. 274 ff. Siehe oben S. 277 f. 123  Zu dieser Norm einführend Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels  Ibis Regulation, Art. 11 Rdn. 10 ff.; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 9 EuGVO Rdn. 3 f.; Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 11 Brüssel Ia-VO Rdn. 6 f.; Hub, Internationale Zuständigkeit in Versicherungssachen nach der VO 44/01/EG (EuGVVO) (2005), S. 97 ff. 124  Die deutsche Fassung des Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO verwendet hier den prosaischen Begriff des „federführenden Versicherers“. Trotz Verwendung dieser Antonomasie zur Bezeichnung der Person ist hierunter letztlich jedoch jede Art von führendem Versicherer zu verstehen, ohne dass es hier notwendig wäre, was der Begriff nahelegt, dass der Führende Abschlussvollmacht hatte oder nunmehr mit einer Anschlussklausel bezogen ist. Dies zeigt ein Vergleich mit den anderen Sprachfassungen: Englisch (leading insurer), Französisch (l’apériteur), italienisch (l’assicuratore al qual è affitada la delega del contratto di assicurazione), spanisch (el primer firmante del coaseguro), portugiesisch (o segurador principal) und niederländisch (eerste verzekeraar). Hier werden jeweils allgemeine Oberbegriffe oder Umschreibungen für den Führenden verwendet. 122 

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stand am Sitz des Führenden oder einem anderen, diesem gegenüber eröffneten Gerichtsstand vorsieht. (1)  Tatsächliche rechtliche Bedeutung Hierbei erschließt sich auf den ersten Blick nicht unmittelbar, welche konkrete Bedeutung dieser internationale Sondergerichtsstand eigentlich haben soll. (a)  Für Klagen des Versicherungsnehmers (bzw. eines an die Prozessführungsklausel gebundenen Dritten) Zumindest im Rahmen deutscher Prozessführungsklauseln, so diese vom jeweiligen Gericht für wirksam erachtet werden, ist die Bedeutung des Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO weitaus geringer als man auf den ersten Blick annehmen mag. Wenn in einer aktiven und passiven Prozessführungsklausel eine gewillkürte passive Prozessstandschaft des Führenden vorgesehen ist, so kann der Versicherungsnehmer den Führenden an jedem eröffneten Gerichtsstand auf die Gesamtleistung im eigenen Namen verklagen. Die Eröffnung eines Sondergerichtsstandes gegen die Mitversicherer an diesen Orten ist hier nicht mehr möglich, da diese nicht passivlegitimiert sind.125 So hingegen die passive Prozessführungsklausel eine Vorausklageobliegenheit vorsieht, so greift das pactum de non petendo und die Klage gegen den Führenden kann mithin nicht zulässig auf die Mitversicherer erweitert werden.126 Bedeutung würde dem Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO hier nur dann zukommen, wenn die Klageerweiterungsobliegenheit127 greift und der Versicherungsnehmer einen Mitversicherer aus einem anderen EWR-Staat auswählt und diesen am Sitz des Führenden mitverklagt. Dies wird jedoch im Hinblick auf die Grenzwerte der Beschwer nur selten der Fall sein. Originäre Bedeutung kommt dieser Norm generaliter also nur zu, wenn die Mitversicherung zwar einen führenden Versicherer – oder im Duktus des Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO einen „federführenden Versicherer“ – vorsieht, auf diesen aber gerade keine Prozessführungsklausel bezogen wurde.128 Hier könnte nunmehr der Versicherungsnehmer seine einzelnen Klagen gegen die Mitversicherer an einem gegenüber dem Führenden eröffneten Gerichtsstand zusammenziehen. Bedeutsam 125  Vgl. hierzu oben S. 300 f. Dies steht entsprechend unter dem caveat, dass alle eröffneten Gerichtsstände eine solche passive Prozessstandschaft anerkennen; zum begrenzten Anwendungsbereich bei Vereinbarung einer Prozessführungsklausel ebenfalls Hub, Internationale Zuständigkeit in Versicherungssachen nach der VO 44/01/EG (EuGVVO) (2005), S. 98. 126  Siehe oben S. 276 f. 127  Siehe hierzu oben S. 290 ff. 128  Oder atypisch, wenn zwar eine (aktive und) passive Prozessführungsklausel besteht, diese den Führenden aber zur passiven Prozessführung nicht ermächtigt, sondern bevollmächtigt und eine Vorausklageobliegenheit nicht vereinbart wurde oder nicht voll greift, sodass der Führende auf seinen Anteil und die anderen Mitversicherer auf ihren Anteil am Sitz des Führenden verklagt werden sollen.



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ist hier jedoch wiederum, dass dies nur dann geht, wenn der Führende vor einem mitgliedstaatlichen Gericht verklagt wird und es sich bei den Mitversicherern um solche mit Sitz in einem Mitgliedstaat handelt (evtl. mit aktiver Niederlassung in einem Mitgliedstaat), der wiederum nicht der gleiche wie der des Sitzes des Versicherungsnehmers ist. Drittstaatliche Mitversicherer (und Mitversicherer aus dem gleichen Mitgliedstaat wie der Versicherungsnehmer) können wiederum nur dann an diesem Gerichtsstand mitverklagt werden, wenn das autonome (Internationale) Zuständigkeitsrecht dieses Mitgliedstaates dies zulässt (vgl. Art. 6 EuGVO). (b)  Für Klagen des Drittgeschädigten und nicht an die Prozessführungsklausel gebundener Drittbegünstigter Besondere praktische Bedeutung hat der Gerichtsstand des Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO hierbei für solche Kläger, die nicht durch die Prozessführungsklausel des Mitversicherungsvertrages gebunden werden. Interessant ist dies vor allem für den Drittgeschädigten hinsichtlich seiner Direktklage, besonders dann, wenn gerade am Sitz des Führenden (nicht aber an den anderen Gerichtsständen, die ihm für Klagen gegen die Mitversicherer sowieso unter gleichen Bedingungen wie gegenüber dem Führenden eröffnet sind) eine besonders direktanspruchsfreundliche Tendenz herrscht. Hier könnten die Direktklagen gegen alle Mitversicherer an diesem Gerichtsstand zusammengezogen werden. Größere eigenständige Bedeutung kann dieser Sondergerichtsstand auch für aus dem Mitversicherungsvertrag begünstigte Kläger haben. Relevant wird dies insbesondere, wenn man zunächst mit der Peloux-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs annimmt,129 dass diese – was aber gerade eine Internationalität in diesem Prozessverhältnis voraussetzt  – nicht an eine durch den Versicherungsnehmer geschlossene Gerichtsvereinbarung gebunden werden. So man dies für richtig hält, gilt dies erweiternd wohl auch für den Prozessvertrag pactum de non petendo, der typischerweise in den Prozessführungsklauseln niedergelegt wurde.130 Dies bedeutet nunmehr, dass diese Drittbegünstigten nicht mehr durch eine Vorausklageobliegenheit gebunden werden und mithin den Führenden und die weiteren Mitversicherer gleichzeitig verklagen können. Soweit diesen gegenüber eine etwaig bestehende gewillkürte passive Prozessstandschaft des Führenden offengelegt wurde, können sie wiederum nur den Führenden verklagen, sodass Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO zumindest dann gegenstandslos bleibt, wenn am gewählten Gerichtsstand eine solche gewillkürte passive Prozessstandschaft akzeptiert wird. Hat eine Offenlegung jedoch nicht stattgefunden, so kann der Drittbegünstigte seine individuellen Klagen am Gerichtsstand am Sitz des Führenden zusammenziehen. Dies gilt in jedem Fall jedoch nur für Klagen gegen Mitversicherer aus einem 129 EuGH, Urteil vom 12.05.2005, Rs.  C-112/03 (Société financière et industrielle du Peloux ./. Axa Belgium u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:280; siehe hierzu bereits oben S. 282 f. und 491. 130  Siehe hierzu bereits oben S. 282 f.

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anderen Mitgliedsstaat als dem des Drittbegünstigten und nicht für Drittstaatenmitversicherer für die jeweils wieder allein das nationale mitgliedstaatliche Zuständigkeitsrecht die Möglichkeit der Prozesskonzentration bestimmt. (c) Zwischenergebnis Insgesamt zeigt sich hier eine im Bereich der Mitversicherung – zumindest aus deutscher Perspektive – im Schwerpunkt an den eigentlichen praktischen Bedürfnissen vorbeigehende Regelung. Hier hätte man sich einen etwas größeren legislatorischen Mut gewünscht. Wirkliche praktische Bedeutung würde dem Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO hierbei dann zukommen, wenn er auf Klagen gegen drittstaatliche (und eventuell inländische) Mitversicherer erweitert würde. Gerade in der Mitversicherung werden diese Drittstaatenversicherer vielfach eben nicht über Niederlassungen nach Art. 11 Abs. 2 EuGVO tätig,131 sodass durch die EuGVO für diese genuin keine Gerichtspflicht begründet wird. Die mitgliedstaatlichen Zuständigkeitsrechte halten hierfür jedoch regelmäßig keine Sonderregeln vor. Es erschiene jedoch durchaus angemessen, dass auch Drittstaatenmitversicherer, die sich in die Hände eines mitgliedstaatlichen Führenden begeben, letztlich auch kein schützenswertes Interesse haben, nicht in einem Mitgliedstaat konzentriert mit dem Führenden und anderen Mitversicherern verklagt zu werden. (2)  Problem des situativen Moments des Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO Die praktische Bedeutung des Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO für Klagen des Versicherungsnehmers wird noch weiter dadurch beschnitten, dass dieser nur dort zur Anwendung kommt, wo der Führende gerade an einem bestimmten Gerichtsstand verklagt wird. Hieraus ist abzulesen, dass solche für Klagen gegen den Führenden eröffneten Gerichtsständen (es kann praktisch grundsätzlich nur um den allgemeinen Beklagtengerichtsstand gehen,132 da die anderen Gerichtsstände sowieso immer einheitlich eröffnet sind) eben nicht allgemein, sondern nur situativ für Klagen gegen die Mitversicherer eröffnet werden.133 Die internationale Zuständigkeit dieses Forums ist also immer nur dann gegeben, wenn der Führende mitverklagt wird.134 131  Hub, Internationale Zuständigkeit in Versicherungssachen nach der VO  44/01/EG (EuGVVO) (2005), S. 104; so letztlich auch inzidenter Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Art. 11 Rdn. 11, der nur auf die Problematik von Mitversicherern in unterschiedlichen Mitgliedstaaten eingeht und insofern richtig davon ausgeht, dass ein Drittstaatenversicherer nicht über Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO gerichtspflichtig werden kann. 132  Zur Frage, ob dies auch einen gewillkürten Gerichtsstand in Bezug auf eine Klage gegen den Führenden erfasst, siehe sogleich unten S. 506 f. 133  Hub, Internationale Zuständigkeit in Versicherungssachen nach der VO  44/01/EG (EuGVVO) (2005), S. 104; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 9 EuGVO Rdn. 3 („kein Grund dafür besteht, dass die übrigen Mitversicherer vor die Gerichte am Wohnsitz des federführenden Versicherers gezogen werden können, wenn der federführende Versicherer bereits anderwärts belangt worden ist“); wohl auch Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Art. 11 Rdn. 10. 134  A. A. aber Schlosser, Bericht zum Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ 1978, in:



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So die Mitversicherung eine Prozessführungsklausel vorsieht, wird jedoch üblicherweise eine Vorausklageobliegenheit vorgesehen, sodass bei ordnungsgemäßer Anwendung der (auch) passiven Prozessführungsklausel typischerweise nie der Führenden mit den Mitversicherern verklagt werden kann, sondern letztere allenfalls im Rahmen eines Anschlussprozesses verklagt werden. Hier greift dann jedoch in zahlreichen Prozessführungsklauseln die Anerkenntnisklausel. Es wäre insofern sehr wünschenswert, dass sämtliche weiterhin nicht leistungswilligen Mitversicherer im Forum des Vorprozesses verklagt werden könnten, gerade auch um prozessuale Fragen zu vermeiden, ob eine Tatbestandserstreckung auf eine Nicht-Partei überhaupt möglich ist und, wenn dies für möglich gehalten wird, ob dies eines etwaigen Anerkenntnisverfahrens135 bedarf. Jedoch erscheint der Wortlaut hier eindeutig und nicht auslegungsfähig. Auch erscheint diese Norm kaum analogiefähig, da ihre Zielrichtung allein die Prozesskonzentration hinsichtlich der Klage gegen den Führenden und die weiteren Mitversicherer ist,136 die in diesem Stadium – nach Aburteilung des Anspruchs gegen den Führenden – nicht mehr erreicht werden kann. Hinsichtlich der Klagen gegen die innerhalb der EU gerichtspflichtigen Mitversicherer kann jedoch auch ohne eine analoge Anwendung des Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO eine Prozesskonzentration erreicht werden, indem die Klagen am allgemeinen Versicherungsnehmergerichtsstand nach Art. 11 lit. b EuGVO zusammengezogen werden. Würde man hingegen zu einer anderen Lesart gelangen bzw. würde die Norm de lege ferenda dahingehend abgeändert, dass eine Gerichtspflicht dort entsteht, wo der Führende verklagt werden kann, so hätte dies enorme praktische Auswirkungen. Da sich Art. 11 lit. c EuGVO nicht auf gesetzliche Gerichtsstände bezieht, würde er auch greifen, wenn der Führende aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 25 i. V. m. Artt. 15 f. EuGVO an einem bestimmten Gerichtsstand verklagt werden kann. Hierdurch wird zum einen, in Abwesenheit einer einheitAbl. C 59 vom 05.03.1979, S. 71–136 (Rdn. 149): „gleichzeitig mit dem federführenden Versicherer oder danach“. Interessanter Weise nimmt Schlosser dann aber an, dass im Falle der freiwilligen Leistung des Führenden, die Mitversicherer nicht an einem gegenüber dem Führenden eröffneten Gerichtsstand verklagt werden könne. Er versteht Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO (bzw. dessen Vorgängernorm[en]) also so, dass dieser immer dann eröffnet sei, wenn der Führende an einem bestimmten Gerichtsstand verklagt wird oder wurde. 135  Ein solches Anerkenntnisverfahren ist nach der EuGVO zwar grundsätzlich nicht mehr erforderlich (vgl. hierzu allgemein bspw. Leible in: Rauscher [Hrsg.], Art. 36 Brüssel  Ia-VO Rdn. 2). Vorliegend geht es jedoch um den atypischen Fall, dass gerade nicht eine mögliche Vollstreckung vorbereitet werden soll und es auch nicht um die Anerkenntnis der tenorierten Feststellungen im Verhältnis Kläger-Beklagter geht, sondern gerade um die Erstreckung des Tatbestandes (zumal auf eine Nicht-Partei), sodass durchaus fraglich ist, ob hier eine Regelungslücke der EuGVO vorliegt – wenn im jeweiligen Forum die Anerkenntnis nicht wie hier als materiellrechtliche aufgefasst wird  – und hier ein Anerkenntnisverfahren (eventuell über Art. 36 Abs. 2 EuGVO) und sei es nur inzidenter durchgeführt werden kann. 136  Schlosser, Bericht zum Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ 1978, in: Abl.  C  59 vom 05.03.1979, S. 71–136 (Rdn. 149); vgl. auch Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 11 Brüssel Ia-VO Rdn. 6; leicht unklar Stadler in: Musielak/Voit (Hrsg.), Art. 9 Brüssel I-VO Rdn. 3.

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lich geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung, der Führende, selbst wenn er hierzu nicht bevollmächtigt ist, qua legem dazu in die Lage versetzt, Gerichtsstandsvereinbarungen mit (abgewandelter) Wirkung für die Mitversicherer zu schließen. Dies spielt letztlich so lange keine Rolle, so lange die Mitversicherungsverträge eine passive Prozessführungsklausel mit Vorausklageobliegenheit enthalten. In diesem Fall würde die individuelle Gerichtsstandsvereinbarung des Führenden die Wirkung des Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO situativ für spätere Anschlussprozesse nicht auslösen. Würde man den Art. 11 lit. c EuGVO hinsichtlich des situativen Moments jedoch anpassen, so könnten nunmehr die Mitversicherer, die dem Führenden eine Vollmacht zum Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen nicht erteilen wollen, an dessen explizit nur auf den Prozess über den eigenen Anteil bezogene Gerichtsstandsvereinbarung gebunden werden. Dies erschiene kaum richtig. (3)  Problem der Erfassung des bilateral gewillkürten Gerichtsstandes Aber bereits unter der geltenden Fassung und in der hiesigen Lesart ist Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO für bestimmte Mitversicherungen rechtspolitisch höchst fragwürdig. Da diese Norm bei jeder Art der Führung eröffnet ist, wird hier dem Führenden teilweise eine zu große prozessgestaltende Macht eingeräumt. Man denke sich eine Mitversicherung ohne Gerichtsstandsklausel und lediglich mit einer auf den Führenden bezogenen Anzeigeklausel137. Hier könnte der Führende nunmehr explizit nur für seinen Anteil eine Gerichtsstandsvereinbarung treffen, wozu er auf Grund des Fehlens einer weiten Anschlussklausel oder einer entsprechenden Prozessführungsklausel in Bezug auf die anderen Mitversicherungsverträge auch gar nicht bevollmächtigt wäre. Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO erweitert diese Gerichtsstandsklausel jedoch nach seinem Wortlaut nunmehr, wenn der Führende an diesem Gerichtsstand verklagt wird, qua legem auf die internationalen mitgliedstaatlichen Mitversicherer, gegen die durch diese Vereinbarung ein neuer alternativer Gerichtsstand eröffnet wird. Dass diese sich zumindest „so“ nicht in die Hände des Führenden begeben haben,138 bleibt gänzlich unberücksichtigt, zumal die bilaterale Gerichtsstandsvereinbarung einen (zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und später) für die Mitversicherer vollkommen unvorhersehbaren Gerichtsstand eröffnen kann. Hier schießt Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO weit über das legislatorisch für erforderlich Gehaltene hinaus. So der Führende eine Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen seiner Außenvollmacht auch mit Wirkung für die Mitversicherer schließen kann, so bedarf es des Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO nicht. So er hierzu jedoch nicht bevollmächtigt wurde, kommt die Wirkung dieser Norm einer gesetzlichen Ermächtigung einer Person (i. e. des Führenden) zum Abschluss eines Vertrages zu Lasten Drit137 

Siehe hierzu oben S. 248 ff. Argument des „in die Hände begeben haben“ ist der entscheidende legislatorische Grund für diese Regelung; vgl. Schlosser, Bericht zum Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ 1978, in: Abl. C 59 vom 05.03.1979, S. 71–136 (Rdn. 149); Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 36. 138  Dieses



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ter (i. e. der Mitversicherer) gleich. Dies scheint so vom europäischen Gesetzgeber nicht bedacht worden zu sein. Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO ist mithin teleologisch zu reduzieren, sodass dieser nur gesetzliche (internationale) Gerichtsstände nach Artt. 10–13 EuGVO erfasst. Dies läuft auch dem grundsätzlichen Schutzinteresse des Versicherungsnehmers nicht entgegen. So dieser eine isolierte Gerichtsstandsklausel mit dem Führenden schließt, kann dieser (zumal in voller Kenntnis der begrenzten Führungsklausel) nicht davon ausgehen, dass dieser so geschaffene Gerichtsstand auf Klagen gegen die nicht vertretenen Mitversicherer erweitert wird. Dies hat auch für andere Kläger aus den Mitversicherungsverträgen zu gelten. Auch diese erscheinen nicht schutzbedürftig, wenn sie sich bilateral mit dem Führenden auf eine Gerichtsstandsvereinbarung einigen. Eine etwaige Erwartung, dass ein Teilschuldner für sich und nur für sich eine Gerichtsstandsvereinbarung trifft und diese qua legem auf Drittschuldner erweitert wird, erscheint so abnorm, dass diese nicht schützenswert ist. Solchen Drittbegünstigten oder Drittgeschädigten mag jedoch weitaus häufiger die Annahme einer Anscheinsvollmacht des Führenden zugutekommen,139 die dann die Gerichtsstandsvereinbarung auch im Verhältnis zu den Mitversicherern zustande kommen lässt. e) Zwischenergebnis Insgesamt bleibt festzustellen, dass die gesetzlichen internationalen Gerichtsstände für Passivprozesse der Mitversicherer – so wie letztlich auch für die Aktivprozesse – dem Konzept der Mitversicherung nur in sehr geringem Maße gerecht werden. Abgesehen von den hier beschriebenen prozessualen Schwierigkeiten, können sich zudem  – selbst bei Anwendbarkeit vollharmonisierter Kollisionsnormen  – erhebliche Risiken hinsichtlich einer sehr unterschiedlichen Bewertung der Mitversicherungsverträge ergeben. Dies alles lässt es als eine der nahezu dringlichsten Aufgaben erscheinen, dass die Mitversicherungsverträge mit einer konsistenten Gerichtsstandsklausel (oder Schiedsklausel) versehen werden. Wo dies nicht geschieht, mag im Einzelfall alle Mühe, die in die Redaktion der Versicherungsbedingungen und der Führungsklausel gelegt wurde, vergebens gewesen sein. Hier in der Mitversicherung zeigt sich noch viel deutlicher als im Rahmen der meisten anderen internationalen Verträge, dass die Rechtswahl- und erweitert auch die Gerichtsstands- oder Schiedsklausel keine Champagnerklausel sein sollten.140 Vielmehr bewirken undurchdachte Rechtswahl- oder Gerichtsstandsklauseln  – oder 139  Insofern insbesondere anders als der Versicherungsnehmer, dem ein solches Berufen aufgrund der Erteilung der Vollmacht als Außenvollmacht typischerweise abgeschnitten sein wird. 140 Der Ausdruck der Champagnerklausel beschreibt solche Vertragsbedingungen, die im letzten Moment noch durch Juristen in den Vertrag eingeführt werden, während bildlich gesprochen im Untergeschoss schon auf den Vertragsschluss angestoßen wird, da die eigentlichen Entscheidungsträger solchen Bedingungen keine Bedeutung beimessen und den Vertrag hiervon unabhängig zeichnen. Nicht verwechselt werden sollte dies mit dem ebenfalls als Champagnerklausel bezeichneten Art. 4 lit. a der Werberichtlinie (RL 2006/114/EG); vgl. zu letzterem und der geübten Kritik bspw. Menke in: MünchKommUWG, § 6 Rdn. 155.

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noch schlimmer das Unterlassen von solchen – eine erhebliche Umgestaltung des Rechtsproduktes141 Versicherung. Wo eine solche Wahlmöglichkeit den Parteien eröffnet ist – wie vielfach im Bereich der Mitversicherung –, ist eine solche Wahl nahezu verpflichtend auch zu treffen.

3.  Internationale Zuständigkeit für Klagen aus den Führungsverträgen Das Internationale Zuständigkeitsrecht für Klagen aus den Führungsverträgen wurde soweit ersichtlich noch nicht in Literatur und Rechtsprechung behandelt. Da es sich jedoch auch bei diesen um Klagen in Zivil- und Handelssachen handelt, ist, bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen, der Anwendungsbereich der EuGVO eröffnet. Wiederum ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Führungsverträge jeweils gesondert zwischen dem Führenden und dem jeweiligen Mitversicherer geschlossen werden142 und resultierende Prozessbeziehungen hinsichtlich des Merkmals der Internationalität (wohl) und hinsichtlich der Frage der Drittstaatlichkeit isoliert zu betrachten sind. Entsprechend stellt sich auch hier die Frage, unter welchen Bedingungen für führungsvertragliche Klagen eine Gerichtsstandsklausel getroffen werden kann (a) und welche Gerichtsstände ansonsten gesetzlich eröffnet sind (b). a)  Vereinbarung einer Gerichtsstandsklausel für Ansprüche aus den Führungsverträgen Bei den dienstvertraglichen Pflichten, die der Führende in Bezug auf die Mitversicherungsverträge übernimmt, handelt es sich  – obgleich diese natürlich auf die Durchführung von Versicherungsangelegenheit bezogen sind – nicht um eine Versicherungssache nach Art. 10 EuGVO. Obgleich dieser Begriff weit auszulegen ist,143 werden doch nicht sämtliche Klageansprüche im Zusammenhang mit einer Versicherung hiervon erfasst. Ausgenommen sind beispielsweise Klagen aus dem Maklervertrag.144 So hat der Europäische Gerichtshof für eine Vorgängerregel festgehalten, dass beispielsweise Schadensteilungsklagen in der „Mehrfachversicherung“ (gemeint ist hier auch die Mitversicherung) keine Versicherungssachen im Sinne des Art. 10 EuGVO darstellen.145 Nichts anderes kann jedoch für Ansprüche aus den Führungsverträgen gelten. 141 

Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt (1991). Siehe hierzu oben S. 150. 143  BGH VersR 2012, S. 601–608 (602); für einen Überblick zu erfassten Rechtsverhältnissen siehe bspw. Staudinger in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 10 Brüssel Ia-VO Rdn. 10 ff.; Geimer in: ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 8 EuGVVO Rdn. 14 ff. 144  Siehe vertiefend Heiss  in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels  Ibis Regulation, Introduction to Articles 10–16 Rdn. 12. 145  EuGH, Urteil vom 26.05.2005, Rs. C-77/04 (Groupement d’intérêt économique [GIE] Réunion européenne u. a. ./. Zurich España), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:327 (Rdn. 17 ff.); a. A. aber anscheinend Schlosser in: ders./Hess (Hrsg.), EuZPR, Art. 10 EuGVVO Rdn. 6 der „alle Streitgegenstände, die ihren Grund im Versicherungsverhältnis haben“, für erfasst ansieht. 142 

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Die Schutzrichtung der Artt.  10 ff. EuGVO, die zumal im Schwerpunkt auf Prozessbeziehungen zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer ausgerichtet sind, passt für Ansprüche aus den Führungsverträgen  – die letztlich immer Ansprüche zwischen Gleichen sind – nicht. Auch die weitere Sonderbestimmungen enthaltenden Abschnitte des Kapitel 2 (Abschnitte  3–6) sind für Ansprüche aus Führungsverträgen nicht einschlägig. Mithin ergibt sich für Gerichtsstandsvereinbarungen auch keine Beschränkung, sodass diese immer bei Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 25 EuGVO geschlossen werden können. Der Abschluss einer solchen Gerichtsstandsklausel für Ansprüche aus den Führungsverträgen wird jedoch zumindest in der Einzelmitversicherung vielfach ganz erhebliche Probleme aufwerfen. aa)  Merkmal der Internationalität Auch hier gilt wieder, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung nur dann an Art. 25 EuGVO zu messen ist, wenn für die jeweiligen Vertragsparteien der einzelnen Gerichtsstandsvereinbarung das Merkmal der Internationalität (und der Bezug zu einem Mitgliedstaat) erfüllt ist.146 Anders als im Bereich des Mitversicherungsvertrages greifen hier auf den ersten Blick noch weniger überlagernde Schutzgedanken.147 Die Mitversicherer würden ihre Ansprüche in jedem Fall sowieso einzeln (unter ihrem jeweiligen Führungsvertrag und der entsprechenden jeweiligen Gerichtsstandsvereinbarung) gegen den Führenden geltend machen, sodass für sie gegenstandslos ist, ob alle Gerichtsstandsklauseln hinsichtlich der Form unterschiedlich angeknüpft werden. Allein relevant ist dies für den Führenden hinsichtlich der Klage auf seine Ansprüche aus dem Führungsvertrag, aber auch hinsichtlich der Klage gegen ihn aus dem Führungsvertrag, um abweichende Entscheidung hinsichtlich seiner etwaigen Pflichtverletzung zu vermeiden und für sich die Möglichkeit zu eröffnen, den anderen Mitversicherern den Streit zu verkünden. Gerade für die letztgenannte Konstellation zeigt sich jedoch, dass die Führungsverträge, obgleich individuell abgeschlossen, doch so stark miteinander verbunden sind, dass sich eine teleologische Erweiterung des Art. 25 EuGVO dahingehend gebietet, dass auch reine Binnensachverhalte im Hinblick auf eine Gerichtsstandsklausel an Art. 25 EuGVO gemessen werden. Dies führt zwar für Deutschland im Hinblick auf § 38 ZPO zu einer Verschlechterung, mag jedoch in anderen Mitgliedstaaten zu einer wesentlichen Verbesserung führen. Daneben greifen jedoch keine Beschränkungen. Insbesondere kann der mitgliedstaatliche Führende auch mit drittstaatlichen Mitversicherern hinsichtlich der Ansprüche aus dem Führungsvertrag sowohl eine Derogation eines inner-europäischen Gerichtsstandes als auch die Prorogation eines solchen vereinbaren. Ob eine derogative Wirkung eines Gerichtsstandes in einem Drittstaat und die Prorogation eines mitgliedstaatlichen Gerichtsstandes auch in anderen Foren anerkannt wird, 146  147 

Siehe hierzu oben S. 479 f. Vgl. hierzu oben S. 485 ff.

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ist nach dem dort einschlägigen Internationalen Zuständigkeitsrecht zu beurteilen. Da es hier jedoch um kaufmännische Gerichtsstandsvereinbarungen geht, dürfte dies typischerweise keine Probleme erzeugen. Ungeklärt ist insofern allein der Fall, dass der Führende seinen Sitz in einem Drittstaat hat und neben mitgliedstaatlichen auch drittstaatliche Mitversicherer beteiligt sind. Hier wäre im Hinblick auf die Führungsverträge mit den mitgliedstaatlichen Mitversicherern sowohl das Internationalitätskriterium als auch dasjenige des Unionsbezuges eröffnet. Im Hinblick auf die Führungsverträge mit anderen drittstaatlichen Mitversicherern fehlt es jedoch isoliert betrachtet zumindest am Merkmal des Bezuges zu einem Mitgliedstaat. Wie auch hinsichtlich der teleologischen Reduktion des Internationalitätserfordernisses, sollte hier jedoch eine Gesamtschau vorgenommen werden. So eine einheitliche Gerichtsstandsvereinbarung in den Sternverträgen – d. h. Führungsverträgen – getroffen wird, so soll hierdurch trotz der grundsätzlichen Unabhängigkeit dieser Verträge ein einheitlicher Prozess ermöglicht werden, was nahelegt, dass diese Gerichtsstandsklauseln unter einheitlichen Bedingungen geschlossen werden können. Das Merkmal des Bezuges zu einem Mitgliedsstaat ist also bereits dann für alle Gerichtsstandsvereinbarungen erfüllt, wenn auch nur ein Mitversicherer seinen Sitz in einem Mitgliedstaat hat. bb)  Erfüllung der formellen Voraussetzungen (insbesondere sachlich-‌personeller Anwendungsbereich der Gerichtsstandsvereinbarung) Der Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung setzt wie die meisten Verträge grundsätzlich mindestens zwei übereinstimmende empfangsbedürftige Willenserklärungen voraus.148 Soweit, wie häufig in der Versicherungsgerichtsbarkeit (und eben gerade hier in der Mitversicherung), mehrere Parteien durch die Gerichtsstandsvereinbarung gebunden werden sollen, muss jede Partei dem Abschluss zustimmen.149 Dabei muss diese Willenserklärung nicht höchstpersönlich abgegeben werden, sondern die Partei kann sich vertreten lassen.150 Dies bringt in der Mit148  Vordergründig scheint Art. 25 Abs. 1 S. 3 Brüssel Ia-VO nur Formfragen zu regeln. Diese Form dient hierbei jedoch als Indiz für den Konsens; so dass der EuGH das Merkmal der Vereinbarung, d. h. des Konsenses als unionsautonom sieht; so EuGH, Urteil vom 14.12.1976, Rs. 24/76 (Estasis Salotti di Colzani und [sic!] Gianmario Colzani S. N. C.  ./.  RÜWA Polstereimaschinen GmbH), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1976:177 (Rdn. 7); ders., Urteil vom 14.12.1976, Rs. 25/76 (Galeries Segoura SPRL  ./.  Rahim Bonakdarian), in:  Slg.  ECLI:​EU:​C:​1976:178; ders., Urteil vom 09.12.2003, Rs.  C-116/02 (Erich Gasser GmbH  ./.  MISAT Srl.), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​2003:657 (Rdn. 51); ders., Urteil vom 07.07.2016, Rs. C-222/15 (Hőszig Kft. ./. Alstom Power Thermal Services), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2016:525 (Rdn.  29  ff.). 149 Teilweise wird dann ausgeführt, dass eine solche multilaterale Gerichtsstandsvereinbarung insgesamt nur dann zustande kommt, wenn jede Partei ihre Zustimmung gegeben hat; so etwa Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 144. Dies ist grundsätzlich richtig, greift hier jedoch nicht, da auch die Gerichtsstandsvereinbarungen, wie auch die Mitversicherungsverträge selbst einzeln abgeschlossen werden und lediglich einen gegenseitigen Bezug aufweisen, der aber nicht so weit geht, diese vom wechselseitigen Bestand abhängig zu machen. 150  Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 25 Brüssel Ia-VO Rdn. 155; so etwa



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versicherung noch keine nennenswerten Probleme mit sich, wird doch der Gerichtsstandsvereinbarung i.  w.  S. typischerweise durch alle Mitversicherer im Schriftverkehr zugestimmt oder zumindest die mündlichen Vereinbarungen der Gerichtsstandsklausel durch Policierung dieser durch den Führenden auch in Vertretung der anderen Mitversicherer verschriftlicht.151 Das Hauptproblem ist jedoch, ob dies gerade Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen dem Führenden und den Mitversicherern zustande bringt. Diese Gerichtsstandsvereinbarungen binden ratione personae eigentlich nur die Mitversicherer (inklusive des Führenden) im Verhältnis zum Versicherungsnehmer und erfassen ohne klarstellende Zusätze ratione materiae eben nur Streitigkeiten aus den Mitversicherungsverträgen. So also die Mitversicherer auch Streitfälle aus dem Führungsvertrag einer Gerichtsstandsklausel unterwerfen wollen, sollten sie dies entweder in der Klausel der Mitversicherungsverträge unmissverständlich klarstellen und möglichst zur Wahrung der Form ein Umlaufverfahren der Police anwenden.152 Alternativ hierzu könnten die Mitversicherer dazu übergehen, die Gerichtsstandsklausel, in denn heutzutage grundsätzlich zu verschriftlichenden Führungsverträgen153 aufzunehmen. Hierbei würde es sich empfehlen, für Klagen aus den Führungsverträgen eine Tatbestandserstreckung auch zu Lasten und zu Gunsten des Führenden im Verhältnis zu den Mitversicherern, dies sehen die gegenwärtigen Anschlussklauseln zumindest expressis verbis so nicht vor,154 zu vereinbaren. b)  Gesetzliche Gerichtsstände für Ansprüche aus den Führungsverträgen Der Führende bzw. der Mitversicherer ist in Abwesenheit einer Gerichtsstandsvereinbarung im jeweiligen Führungsvertrag und bei Vorliegen eines Sitzes des Beklagten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats gemäß Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 1 EuGVO nur vor den Gerichten dieses Mitgliedstaates verklagbar. Auch hinsichtlich der Klage auf Ansprüche aus den Führungsverträgen könnte Art. 7 Nr. 1 lit. a EuGVO, zur Anwendung gelangen, so dass, wenn eine führungsvertragliche Pflicht an einem anderen Ort als dem allgemeinen mitgliedstaatlichen auch zur Schiedsklausel Saenger in: ders. (Hrsg.), § 1029 ZPO Rdn. 9; Münch in: MünchKommZPO (Hrsg.), § 1029 Rdn. 44. Dies war zeitweise unsicher für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung mit einem Verbraucher, aufgrund der Erfordernis, einer eigenhändig unterschriebenen Urkunde (§ 1031 Abs. 5 S. 1 ZPO), ist aber auch dort zulässig Lachmann SchiedsVZ 2003, S. 28–33 (33). 151  Siehe hierzu oben S. 482 ff. 152  So dies nicht geschieht, könnte hier gleichfalls die Policierung durch den Führenden als formerfüllend unter Art. 25 Abs. 1 S. 3 lit. a Alt. 2 EuGVO anzusehen sein. Dies würde aber natürlich immer noch voraussetzen, dass zwischen dem Führenden als verschriftlichende Partei und jedem Mitversicherer einzeln, die zwischen ihnen geltende Gerichtsstandsvereinbarung vorher geschlossen wurde (was auch zu beweisen wäre; siehe hierzu vorgehend Teil 3 Abschnitt B Fn. 52). 153  Siehe hierzu unten S. 656 ff. und 668. 154  Siehe hierzu oben S. 284 ff.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

Beklagtengerichtsstand zu erfüllen ist, auch die Gerichte am mitgliedstaatlichen Erfüllungsort international zuständig sind.155 Während die Führungspflichten typischerweise am Sitz des Führenden – und mithin seinem allgemeinen internationalen Gerichtsstand  – zu erfüllen sind und insofern kein alternativer Gerichtsstand eröffnet wird, trifft dies auf die Zahlungspflicht hinsichtlich der Führungsprovision nicht zwingend zu. Der Erfüllungsort muss hierbei entweder im Vertrag spezifisch vereinbart worden sein oder sich aus der nach dem IPR des Forums zu ermittelnden lex causae des (Rück-)Versicherungsvertrages ergeben.156 Art. 7 Nr. 1 lit. a EuGVO ist jedoch nur die Zweifelsfallregel, die durch Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVO in ihrem Anwendungsbereich verdrängt wird.157 Dieser bewirkt bei Kauf- und bei Dienstleistungsverträgen, dass der Erfüllungsort (für die Zwecke des Erfüllungsgerichtsstandes) im Zweifelsfall für alle vertraglichen Pflichten am mitgliedstaatlichen Erfüllungsort der vertragstypischen Hauptleistungspflicht angenommen wird.158 Vorliegend handelt es sich um die Pflichten aus einem Auftrag oder einem Geschäftsbesorgungsvertrag,159 sodass ein Verpflichtung aus einem Dienstleistungsvertrag i. S. d. Art. 7 Nr. 1 lit. b Gs. 2 EuGVO nur bei Entgeltlichkeit, dann aber vorliegt. Wie schon im Rahmen der kollisionsrechtlichen Qualifikation unter Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO160 greift hier ein weites Verständnis des Dienstleistungsvertrages161 welches auch die hier vereinbarten Führungsverträge  – unabhängig davon welche Art von Führungsklauseln vereinbart wurden – erfasst. Dementsprechend gilt als Erfüllungsort der Ort, an dem die Dienstleistung erbracht wurde oder hätte erbracht werden müssen. Die vertragstypische Hauptleistungspflicht des Führenden ist die Durchführung des jeweiligen Mitversicherungsvertrages. Hierbei mögen beispielsweise im Rahmen einer Regulierungsvollmacht, etwa im Rahmen einer Ortsbegehung des versicherten Objekts, oder im Zusammenhang mit einer Prozessführungsvollmacht, 155  Vgl. zu dieser Norm allgemein Schlosser in: ders./Hess (Hrsg.), EuZPR, Art. 7 EuGVVO Rdn. 3 ff.; Mankowski in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Art. 7 Rdn. 36 ff. 156 Siehe hierzu EuGH, Urteil vom 06.10.1976, Rs.  12/76 (Industrie Tessili Italiano Como  ./.  Dunlop AG), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1976:133 (Rdn. 13 ff.); und EuGH, Urteil vom 06.10.1976, Rs. 14/76 (ÉTS. A de Bloos SPRL ./. Société en commandite par actions Bouyer), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1976:134 (Rdn.  13/14  f.). 157  Leible in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Brüssel Ia-VO Rdn. 41. 158 So bspw. Geimer in: ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 5 EuGVO Rdn. 84; trotz rechtspolitischer Bedenken auch Leible in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/ EuIPR, Art. 7 Brüssel Ia-VO Rdn. 44. Hierbei wird der Erfüllungsort dann eben nicht nach dem Recht der lex contractus, sondern verordnungsautonom bestimmt. 159  Siehe zur Qualifikation oben S. 151 ff. 160  Siehe hierzu oben S. 454 f. (dort insb. Fn. 227). 161  Der autonome Begriff des Dienstleistungsvertrages des Art. 7 Nr. 1 lit. b Gs.  2 EuGVO (wie auch der der Rom I-VO) ist weit auszulegen und geht weit über die Begriffsbedeutung des deutschen Sachrechts hinaus. So fallen hierunter sämtliche Vereinbarungen, in denen eine Partei einer anderen verspricht, eine tätigkeitsbezogene Leistung zu erbringen; siehe bspw. Mankowski in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels  Ibis Regulation, Art. 7 Rdn. 116; Leible in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Brüssel Ia-VO Rdn. 67. Dies trifft problemlos auf den Führungsvertrag in all seinen Iterationen zu, wenn die Führung entgeltlich übernommen wird.



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etwa im Hinblick auf die Vornahme von Prozesshandlungen am jeweiligen Gerichtsstand, leistungsbezogene Handlungen zumindest teilweise an anderen Orten vorgenommen werden. Im überragenden Schwerpunkt führt der Führende die Versicherungsverträge jedoch von seinem Sitz aus, was letztlich auch seiner Pflicht entspricht.162 Entsprechend hat grundsätzlich zu gelten, dass auch hinsichtlich eines Provisionszahlungsanspruchs der Erfüllungsgerichtsstand des Art. 7 Nr. 1 lit. b Gs. 2 EuGVO eröffnet ist, der Führende also hierauf an seinem allgemeinen Gerichtsstand klagen kann. Dies ist nur abweichend zu bewerten, wenn für die jeweilige Führungspflicht im Führungsvertrag ein abweichender Erfüllungsort festgelegt wurde. In diesem Fall ist jedoch zu beachten, dass eine Vereinbarung, in der die Vertragsparteien allein darauf zielen, einen Erfüllungsortsgerichtsstand zu vereinbaren (sogenannte abstrakte Erfüllungsortvereinbarung), als Gerichtsstandsvereinbarung gesehen wird, die dann auch wieder die formalen Voraussetzungen des Art. 25 EuGVO erfüllen muss.163 Eine reale Erfüllungsortsvereinbarung muss hingegen nur die Voraussetzungen der lex causae erfüllen,164 dürfte insofern meistens also auch formfrei geschlossen werden können. So der beklagte Führende oder Mitversicherer seinen Sitz in einem Drittstaat hat (und der Führungsvertrag nicht mit der Tätigkeit einer Niederlassung zusammenhängt), kann er gemäß Art. 6 EuGVO zumindest vom mitgliedstaatlichen Führenden oder von mitgliedstaatlichen Mitversicherern vor den Gerichten eines Mitgliedstaates verklagt werden, wenn dessen autonomes Internationales Zuständigkeitsrecht dies zulässt. In Deutschland kann hier insbesondere § 29 ZPO analog greifen, sodass auch hier für in Deutschland zu erfüllende Pflichten des drittstaat162  Hierbei ist bedeutsam, dass eine Schwerpunktstheorie bei geteilten Erfüllungsorten hinsichtlich mehrerer gleichrangiger (charakteristischer) Leistungen zumindest unter Art. 7 Nr. 1 lit. a EuGVO nicht zugelassen wird; siehe bspw. EuGH, Urteil vom 05.10.1999, Rs.  C-420/97 (Lethertex Divisione Sintetici SpA ./. Bodetex BVBA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1999:483 (Rdn. 38 ff.); Geimer in: Zöller (Bgrd.), Art. 7 EuGVVO Rdn. 7; Gottwald in: MünchKommZPO, Art. 7 Brüssel Ia-VO Rdn. 34. Dies ließe sich wohl auch auf den Dienstleistungsvertrag unter Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVO übertragen, wenn der Dienstleister mehrere gleichermaßen charakteristische Dienstleistungen mit unterschiedlichem Erfüllungsort schuldet. Vorliegend geht es jedoch nicht um eigenständige gleichrangige Hauptleistungen des Führenden, sondern nur um die einzelfallbezogene Ausfüllung der einheitlichen Hauptleistungspflicht „Führung der Mitversicherungsverträge“, die als solche durch den Führenden gegenüber den Mitversicherern an seinem Sitz zu erfüllen ist. Hierbei erscheint dieses Verständnis jedoch weit davon entfernt, gesichert zu sein, sodass eine Klage (hinsichtlich der Verletzung einer Pflicht, die für sich an einem anderen Ort zu erfüllen war) am Erfüllungsgerichtsstand ein erhebliches Prozesskostenrisiko erzeugt. 163  So bspw. EuGH, Urteil vom 20.02.1997, Rs. C-106/95 (Mainschiffahrts-Genossenschaft eG [MSG] ./. Les Gravières Rhénanes SARL), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1997:70 (Rdn. 33); ders., Urteil vom 28.09.1999, Rs. C-440/97 (GIE Groupe Concorde u. a. ./. Kapitän des Schiffes „Suhadiwarno Panjan“ u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1999:456 (Rdn. 28); siehe auch BGH NJW-RR 1998, S. 755; ders. NJW 2009, S. 2606–2608 (2608); vgl. Saenger ZZP 1997, S. 477–498 (493). 164  EuGH, Urteil vom 17.01.1980, Rs. 56/79 (Zelger ./. Salinitri), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1980:15 (Rdn. 3 ff., insb. 5); Stadler in: Musielak/Voit (Hrsg.), Art. 7 EuGVVO Rdn. 15; Geimer in: ders./ Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 5 EuGVO Rdn. 92 und Art. 23 EuGVO Rdn. 52; Gottwald in: MünchKommZPO, Art. 25 Brüssel  Ia-VO Rdn. 24; Leible in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Brüssel Ia-VO Rdn. 54.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

lichen Führenden oder des drittstaatlichen Mitversicherers ein Erfüllungsortsgerichtsstand eröffnet ist.165 Eine besondere Bedeutung kommt hierbei auch noch dem (Internationalen) Vermögensgerichtsstand des § 23 ZPO zu. So kann der drittstaatliche Führende oder der drittstaatliche Mitversicherer auch dann in Deutschland verklagt werden, wenn er hier über Vermögen verfügt, wobei die herrschende Meinung zusätzlich noch einen hinreichenden Inlandsbezug fordert,166 der allerdings bereits dann angenommen wird, wenn der Kläger (hier also der Führende oder der Mitversicherer) seinen Sitz im Inland hat. Es handelt sich bei § 23 ZPO jedoch um einen exorbitanten Gerichtsstand, sodass die auf dieser Grundlage ergehenden Urteile im Ausland typischerweise nicht vollstreckt werden.167 Insofern ergibt eine Klage vor dem Vermögensgerichtsstand für die Mit(-rück-)versicherer nur dann Sinn, wenn die titulierte Forderung auch im Inland vollstreckt werden kann.

4.  Internationale Zuständigkeit für Klagen aus dem Innenverhältnis Sollte es zu Klagen aus dem Innenverhältnis kommen, so wird es hierbei, wenn überhaupt, um Schadensersatzklagen wegen Verletzung der Treuepflicht (oder eventuell noch Innenregressansprüche hinsichtlich der Schadensteilung) gehen. In diesem Fall könnte man zunächst vermuten, dass der ausschließliche internationale Gerichtsstand des Art. 24 Nr. 2 EuGVO zumindest teilweise zur Anwendung gelangt. Dieser statuiert die internationale Zuständigkeit der Gerichte am Sitz der Gesellschaft oder juristischen Person, soweit es um Klagen hinsichtlich ihrer Gültigkeit, Nichtigkeit oder Auflösung oder der Gültigkeit der Beschlüsse ihrer Organe geht. Bereits durch diese Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereiches des Art. 24 Nr. 2 EuGVO wird deutlich, dass diese Norm in der Behandlung von Streitigkeiten aus der zwischen den Mitversicherern bestehenden Innen-GbR nur von geringer Relevanz ist. Daneben wird aber auch noch angenommen – und dies erscheint richtig –, dass Art. 24 Nr. 2 EuGVO auf die Innengesellschaft per se nicht anwendbar ist.168 Jedes andere Verständnis würde auch das kaum hinnehmbare Er165  Zu § 29 ZPO allgemein gerade auch zu den Unterschieden zu Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVO bspw. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 1481 ff. 166  BGHZ 115, S. 90–99 (92 ff.); OLG Frankfurt WM 2011, S. 2360–2363 (2362); Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 1352 ff. führt hierbei eingängig die allgemeine Kritik am Vermögensgerichtsstand aus, weist dessen Legitimität nach und fordert die Rücknahme des einschränkenden Kriteriums des hinreichenden Inlandsbezuges oder doch zumindest die stärkere Konturierung. 167  Vgl. Art. 76 Abs. 2 EuGVO; siehe aber sehr kritisch zu dieser Einschätzung Geimer, Internationales Zivilprozessrecht (2015), Rdn. 1395. 168 LG Tübingen IPRspr.  2003, S. 391–396 (393); diesbezüglich zumindest nicht beanstandet OLG Stuttgart NJOZ 2004, S. 2124–2129 (2126); Hüßtege in: Thomas/Putzo (Bgrd.), Art. 24 EuGVVO Rdn. 11; Geimer in: ders./Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 22 EuGVVO Rdn. 147; Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 24 Brüssel  Ia-VO Rdn. 60 (unter Aufgabe der gegenteiligen Meinung der Vorauflage); wohl auch Gottwald in: MünchKommZPO, Art. 24 Brüssel  Ia-VO Rdn. 23, der explizit erwähnt, dass nur die Gesell-



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gebnis mit sich bringen, dass beim Sitz der Innengesellschaft geklagt werden müsste, der jedoch, da hierüber meistens keine Absprache getroffen wird, statuarisch nicht vorliegt, und faktisch, im Hinblick auf die fehlende Organisiertheit, kaum ermittelbar ist. Entsprechend kommen auf Klagen aus dem Innenverhältnis immer die allgemeinen Vorschiften der Artt. 4 ff. EuGVO zur Anwendung.169 Dies bedeutet im Schwerpunkt, dass eine Klage gegen einen Mitversicherer aus dem Innenverhältnis, wenn es sich um einen EU-Versicherer handelt, grundsätzlich nur nach Artt. 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 EuGVO vor den Gerichten des allgemeinen Beklagtengerichtsstandes eröffnet ist. Eine alternative internationale Zuständigkeit kann sich hier jedoch aus Art. 7 Nr. 1 lit a EuGVO ergeben, der den Erfüllungsgerichtsstand für Streitigkeiten über vertragliche Pflichten170 eröffnet, oder aus Art. 7 Nr. 2 EuGVO, der einen internationalen Deliktsgerichtsstand eröffnet. Hierbei hat das Oberlandesgericht Stuttgart festgestellt, dass der Erfüllungsgerichtsstand für Schadensersatzklagen aus einer Innen-GbR an dem Ort eröffnet ist, an dem die primäre Hauptleistungspflicht hätte erfüllt werden müssen.171 Allerdings geht es vorliegend nicht um eine Hauptpflicht, sondern im Innenverhältnis immer nur um Nebenpflichten, in der Form der Schutzpflichten.172 Hier kann insofern keine annexe Anknüpfung an eine nicht vorhandene Hauptpflicht erfolgen, sodass der Art. 7 Nr. 1 lit. a EuGVO letztlich nicht zur Anwendung gelangen kann. Der Deliktsgerichtsstand des Art. 7 Nr. 2 EuGVO ist zwar nicht ausgeschlossen, wird aber vielfach doch nicht greifen, da es sich bei den Schäden nahezu ausschließlich um reine Vermögensschäden handeln wird und kaum je der Mitversicherer in einer Form handelt, in der eine deliktische Haftung neben der (gesellschafts-)‌vertraglichen greifen würde. Soll hingegen ein Drittstaatenmitversicherer verklagt werden, so richtet sich die Zuständigkeit nach Art. 6 Abs. 1 EuGVO, sodass die Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Gerichte sich unter Heranziehung der autonomen Regelungen des Internationalen Zivilprozessrechts bestimmt. In Deutschland heißt dies beispielsweise, dass ein drittstaatlicher Mitversicherer am Vermögensgerichtsstand des § 23 ZPO analog verklagt werden kann. Wichtig ist hierbei jedoch, dass die Parteien für Streitigkeiten aus dem Innenverhältnis eine Gerichtsstandswahl nach Art. 25 EuGVO treffen können. Hier erschaften bürgerlichen Rechts erfasst werden, „die am Rechtsverkehr teilnehmen“; ebenfalls Stadler in: Musielak/Voit (Hrsg.), Art. 24 EuGVVO Rdn. 6, die verdeutlicht, dass nicht alle Gesellschaften erfasst werden, womit wohl allein die Innengesellschaften gemeint sein können. 169  Auf diese Inter-Versicherer-Ansprüche sind die Artt.  10 ff. EuGVO wie für die Klagen aus den Führungsverträgen (siehe hierzu oben S. 508 f.) nicht anwendbar; vgl. hierzu allgemein Heiss in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Introduction to Articles 10–16 Rdn. 7 and 10. 170 So wie der Gesellschaftsvertrag der Innen-GbR als Vertrag behandelt und angeknüpft wird (siehe hierzu oben S. 446 ff.), muss dies auch im IZPR gelten; so auch Mankowski in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 24 Brüssel Ia-VO Rdn. 60. 171  OLG Stuttgart NJOZ 2004, S. 2124–2129 (2127). 172  Siehe hierzu oben S. 388 ff.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

geben sich im Schwerpunkt die gleichen Probleme wie bei Streitigkeiten aus den Führungsverträgen,173 sodass hierauf nicht noch einmal gesondert einzugehen ist. Im Kern wird es darum gehen, dass die Gerichtsstandsklausel der Police einerseits weitgenug gefasst ist, dass sie auch Innenstreitigkeiten erfasst und zum anderen rechtssicher und formgültig durch jeden Mitversicherer geschlossen wurde. Auch hier wäre eine punktuelle Anpassung der Abschlussmodalitäten anzuraten, um durch ein Umlaufverfahren spätere Unstimmigkeiten von Beginn an zu vermeiden.

5. Ergebnis Aus allem Vorgesagten ergibt sich, dass das Internationale Zuständigkeitsrecht in vielerlei Hinsicht nicht optimal auf die Bedürfnisse der Mitversicherung zugeschnitten ist. Problematisch sind hier bereits die gesetzlichen Gerichtsstände für versicherungsvertragliche Klagen, die dem tatsächlichen Machtgefüge in den meisten Mitversicherungen nicht gerecht werden und deren prozessuale Durchführung stark gefährden. Probleme ergeben sich vielfach auch im Hinblick auf den Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen, da diese explizit nur in die sternförmigen Mitversicherungsverträge aufgenommen werden, die zudem nur in Form der Gesamtpolice niedergelegt werden, und hierdurch immer nur im Stern zwischen dem Versicherungsnehmer im Zentrum und den Mitversicherern in den Außenbezirken geschlossen werden, aber zumindest explizit nicht auch zwischen den Mitversicherern (inklusive des Führenden) für die beiden Innenverhältnisse Führungsvertrag und Innen-GbR. Solche Probleme lassen sich zwar vielfach mit entsprechendem Argumentationsaufwand zufriedenstellend lösen, abschließende Rechtssicherheit ist hierdurch jedoch nicht zu erlangen. Insofern spricht einiges dafür, dass die Mitversicherung ihre Abschlussmodalitäten zumindest hinsichtlich der Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel dahingehend abändert, dass diese hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereiches eindeutig gefasst werden, sodass immer auch die Innenverhältnisse erfasst werden, und zumindest diese durch alle Parteien gegengezeichnet werden, um im Prozess Diskussionen über eine fehlende Zustimmung zur Gerichtsstandsklausel im Verhältnis zum Prozessgegner zu vermeiden.

II.  (Örtliches) Zuständigkeits- und Prozessrecht in Deutschland Das örtliche Zuständigkeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland kann sowohl für eine rein interne als auch eine internationale Mitversicherung Bedeutung erlangen. Hierbei gilt es zunächst noch einmal hervorzuheben, dass solche Parteien, die typischerweise eine Mitversicherung abschließen, eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO schließen können;174 die entscheidende Frage ist dann allen173  174 

Siehe hierzu oben S. 508 ff. Siehe hierzu bereits oben S. 479 ff.



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falls, ob sich die Zulässigkeit nach der EuGVO oder der ZPO richtet. Im Folgenden soll auf die in Deutschland bereitstehenden und auch für die Mitversicherung relevanten Gerichtsstände und Sonderregeln eingegangen werden. Von vorrangiger Bedeutung ist hierbei § 215 VVG (1.), aber auch allgemeinere Gerichtsstände der ZPO (2.), wobei eine besondere Betrachtung, da mitversicherungsspezifisch, auch § 216 VVG sowie § 64 VAG erfahren sollen (3.), haben Relevanz.

1.  Wirkung des § 215 VVG in der Mitversicherung § 215 Abs. 1 VVG begründet für Klagen aus dem Versicherungsvertrag am Wohnsitz des Versicherungsnehmers zur Zeit der Klageerhebung175 einen alternativen Gerichtsstand und für solche Klagen gegen den Versicherungsnehmer einen ausschließlichen Gerichtsstand. Hierbei ist gemäß § 215 Abs. 2 VVG die Anwendbarkeit von § 33 Abs. 2 ZPO auf Widerklagen der anderen Partei ausgeschlossen. Nach § 215 Abs. 3 VVG ist eine von Abs. 1 abweichende Vereinbarung zulässig für den Fall, dass der Versicherungsnehmer nach Vertragsschluss seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt aus dem Geltungsbereich des VVG verlegt oder sein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist. Mit Blick auf die beabsichtigte Stärkung des Verbraucherschutzes176 ist die Regelung des § 215 VVG gegenüber § 48 VVG a. F. insgesamt gesehen ein Fortschritt. § 215 Abs. 1 S. 2 VVG sichert dem Versicherungsnehmer, dass er aus dem Versicherungsvertrag ausschließlich am allgemeinen Gerichtsstand seines Wohnsitzes (siehe § 11 ZPO) verklagt werden kann. Satz 1 der Regelung gibt dem Versicherungsnehmer und anderen Klägern aus einem Versicherungsvertrag oder der Versicherungsvermittlung die Wahlmöglichkeit, den Versicherer und den Vermittler an eben diesem Gerichtsstand zu verklagen, wobei dieser Gerichtsstand anders als bei § 48 VVG a. F. auch für einen Laien einfach festzustellen ist.177 175  Bzw. in Ermangelung eines Wohnsitzes am gewöhnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers. 176  Verbraucherschutz i. S. d. Schutzes von Versicherungsnehmern, Versicherten und Begünstigten außerhalb von Großrisiken und der laufenden Versicherung (§ 210 VVG) und außerhalb der Rückversicherung und der Seeversicherung (§ 209 VVG); zur personellen Schutzkonzeption des VVG vgl. Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 124, 152 ff., 160. 177  Die Abschaffung des § 48 VVG a. F. und seine Ersetzung durch § 215 VVG n. F. hat allerdings ein erhebliches Problem hinsichtlich der temporalen Anwendbarkeit dieser beiden Normen eröffnet, sodass bis zur abschließenden Klärung durch den BGH ein Kostenrisiko für Versicherungsnehmer bestand, die an einem anderen Gericht als dem des Sitzes des Versicherers klagen; siehe bspw. die Kleinen Anfragen in BT-Drucks. 16/11480, S. 1; BT-Drucks. 16/13061, S. 1, 17 ff.; zur disparaten Rechtsprechung vgl. zuletzt OLG Düsseldorf VersR 2010, S. 1354–1356 (1354 ff.); sowie OLG Saarbrücken VersR 2008, S. 1337–1338 (1337 f.); OLG Stuttgart VersR 2009, S. 246; OLG Frankfurt r+s 2010, S. 140; OLG Hamm r+s 2010, S. 140–141 (141); OLG Köln r+s 2010, S. 141–142 (141 f.); OLG Naumburg r+s  2010, S. 142–143 (143 f.); LG Hechingen VersR  2009, S. 665–666 (666); LG Bückenburg ZfS 2009, S. 510. Umstritten ist, ob Art. 1 Abs. 2 EGVVG so zu verstehen ist, dass § 215 Abs. 1 VVG für Klagen ab dem 01.01.2009 aus Altverträgen mit einem Versicherungsfall, der vor dem 01.01.2009 eingetreten ist, anwendbar ist oder ob es diesbezüglich dauerhaft bei der Anwendbarkeit des § 48 VVG a. F. bleibt; siehe Terno zfs 2009, S. 362–371

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

Hierbei ist zunächst zu sagen, dass dem § 215 Abs. 3 VVG, wenn man wie hier davon ausgeht, dass die Artt. 15 f., 25 EuGVO bereits dann eröffnet sind, wenn der Sachverhalt zu einem Mitgliedsstaat und einem anderen Staat, der nicht zwingend ein Mitgliedstaat sein muss, aufweist,178 kein nennenswerter eigener Anwendungsbereich verbleibt.179 Man kann mithin davon ausgehen, dass eine (abändernde) Gerichtsstandsvereinbarung nur getroffen werden kann, wenn entweder eine internationale Mitversicherung vorliegt und mithin die Rechtswahl nach den Artt. 15 f., 25 EuGVO zulässig getroffen werden kann oder aber bei einer nationalen Mitversicherung ein Großrisiko (oder laufende Versicherung) vorliegt und mithin nach § 210 Abs. 1 VVG von § 215 VVG abgewichen werden und mithin eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO geschlossen werden kann. § 215 VVG ist gemäß § 209 VVG wie alle anderen Vorschriften des VVG auf die Rückversicherung und die Seeversicherung nicht anzuwenden. Hiervon abgesehen ist § 215 VVG auf alle Klagen in Deutschland aus dem Versicherungsvertrag oder der Versicherungsvermittlung180 anwendbar, sodass mithin grundsätzlich auch jede Klage aus einem Mitversicherungsvertrag erfasst wird. Eine Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs besteht nur in § 215 Abs. 1 S. 2 VVG, der nur bei Klagen gegen den Versicherungsnehmer greift. Ansonsten gilt die Regelung in ihrem sachlichen Anwendungsbereich auch für Personen, die nicht Versicherungsnehmer sind, insbesondere Versicherte oder Begünstigte, sowie für sonstige Dritte.181 Aus dem Abstellen auf den Wohnsitz des Versicherungsnehmers ist nicht (363 f.); Wagner VersR 2009, S. 1589–1592 (1590 ff.); Abel/Winkens Anm. zu den vorstehenden Beschlüssen r+s 2010, S. 143–145 (144 f.). Der BGH hat nunmehr die Auffassung vertreten, dass § 215 VVG n. F. nicht von Art. 1 Abs. 1 oder 2 EGVVG erfasst sei, sondern nur von Art. 12 Abs. 1 S. 3 des VVG-ReformG, sodass der Gerichtsstand ab dem 01.01.2008 auch bei Altversicherungsfällen an § 215 VVG n. F. zu bemessen war (BGHZ 214, S. 160–169 [164 ff.]); siehe hierzu Gal in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), Art. 1 EGVVG Rdn. 7 ff. 178  Siehe hierzu oben S. 479 ff. 179  Wandt/Gal in: Dammann/Grunsky/Pfeiffer (Hrsg.), Gs Wolf (2011), S. 579–605 (589 ff.). Hierbei hat sich jedoch seitdem der Beurteilungsrahmen maßgeblich verändert, indem Art. 25 Abs. 1 EuGVO (anders als seine Vorgängernorm Art. 23 Abs. 1 EuGVVO) nicht mehr einen Wohnsitz mindestens einer Partei in einem Mitgliedstaat erfordert. Der Bedeutungsgehalt des § 215 Abs. 3 VVG könnte insofern stark gesteigert werden, wollte man zum einen, wie hier (siehe oben Teil 3 Abschnitt B Fn. 41.) hinsichtlich der Beurteilung eines reinen Inlandsfalls nunmehr auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Gerichtsstandsvereinbarung abstellen. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass der Art. 215 Abs. 3 VVG eine Gerichtsstandsvereinbarung gerade nur für den Fall der späteren Internationalisierung der Beziehung zulässt. Eine Gerichtsstandsklausel, die auf ein solches Merkmal bezogen wird, erscheint insofern immer inhärent international und sollte mithin den Anwendungsbereich des Art. 25 EuGVO (i. V. m. Art. 15 EuGVO) eröffnen, sodass eine eigenständige Bedeutung des § 215 Abs. 3 VVG weiterhin gering bis vernachlässigbar bleibt. 180  Fragen zur Anwendbarkeit bei Klagen gegen oder durch einen Versicherungsvermittler bleiben im Folgenden ausgespart; siehe hierzu Looschelders in: MünchKommVVG, § 215 Rdn. 32; Reiff in: Konzen u. a. (Hrsg.), Fs Birk (2008), S. 703–716 (715 f.). 181 Von dieser grundsätzlichen Einbeziehung des genannten Personenkreises, sind jedoch nach teilweise vertretener Meinung im Wege einer differenzierenden Betrachtung Ausnahmen zu machen, vgl. Looschelders in: MünchKommVVG, § 215 Rdn. 15 ff.



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zu folgern, dass die Vorschrift auf natürliche Personen beschränkt wäre.182 Angesichts der Grundentscheidung des VVG für einen einheitlichen Schutz aller Versicherungsnehmer, die nicht von § 210 VVG erfasst werden,183 scheidet auch eine teleologische Reduktion auf Verbraucher aus.184 Mithin gilt in Abwesenheit einer Gerichtsstandsvereinbarung oder eines über Artt. 10 ff. EuGVO eröffneten alternativen internationalen Gerichtsstandes, selbst bei Großrisikomitversicherungsverträgen der § 215 VVG hinsichtlich seiner alternativen und zwingenden Gerichtsstände. Echt Besonderheiten ergeben sich insofern unter § 215 VVG nicht.

2.  Weitere Gerichtsstände Auch für andere Gerichtsstände, seien es die alternativen Gerichtsstände für Klagen des Versicherungsnehmers (oder anderer Dritter) einer nationalen Mitversicherung bzw. durch die Verweise der Artt. 10 ff. EuGVO des Versicherungsnehmers (oder anderer Dritten) einer internationalen Mitversicherung oder eventuell alternative Gerichtsstände für Klagen der Mitversicherer, wenn diese lediglich wirksam vereinbart haben, dass § 215 Abs. 1 VVG hinsichtlich der Klagen der Mitversicherer nur einen alternativen Gerichtsstand darstellt, ergeben sich in der Mitversicherung keine nennenswerten Besonderheiten. Relevant sind hierbei der allgemeine Beklagtengerichtsstand des § 17 Abs. 1 ZPO, der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach § 29 Abs. 1 ZPO und der Gerichtsstand der Niederlassung nach § 21 Abs. 1 ZPO.185 Für Klagen aus einer internationalen Mitversicherung, bei der der Anwendungsbereich der EuGVO nicht eröffnet ist, kommt auch noch dem Vermögensgerichtsstand des § 23 ZPO eine Restbedeutung zu.186 Letztlich werden diese gesetzlichen Gerichtsstände jedoch in der Mitversicherung eher selten eine besondere Bedeutung erlangen (anders höchstens über einen Verweis durch die Artt. 10 ff. EuGVO). Der Versicherungsnehmer wird typischerweise seine Klage, so dieser Gerichtsstand nicht durch eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung aufgehoben wurde, an seinem eigenen (Wohn-)Sitz erheben. Für die Mitversicherer wird hingegen typischerweise durch § 215 Abs. 1 S. 2 VVG der allgemeine Beklagtengerichtsstand zu einem ausschließlichen ausgestaltet bleiben. Treffen die Parteien hingegen eine Gerichtsstandsvereinbarung, so werden sie für gewöhnlich nicht allein den Ausschließlichkeitscharakter des § 215 Abs. 1 S. 2 VVG abbedingen, sondern werden für alle Klagen einen einheitlichen Gerichts182  Ausführlich hierzu Looschelders in: MünchKommVVG, § 215 Rdn. 6 ff. mit Nachweisen zur Gegenansicht; siehe bereits Wandt/Gal in: Dammann/Grunsky/Pfeiffer (Hrsg.), Gs  Wolf (2011), S. 579–605 (581). 183  Wandt, Versicherungsrecht (2016), Rdn. 124. 184  Looschelders in: MünchKommVVG, § 215 Rdn. 14; Klimke in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 215 Rdn. 9; a. A. Grote/Schneider BB 2007, S. 2689–2702 (2701); Muschner in: Rüffer/Hal­bach/Schimikowski (Hrsg.), § 215 Rdn. 11. 185  Siehe zu diesen Gerichtsständen einführend von Rintelen in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 23 Rdn. 1 ff. 186  Vgl. hierzu oben S. 495 f.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

stand vereinbaren, typischerweise am Sitz des Führenden. Eine echte Sonderrelevanz oder Sonderprobleme ergeben sich hier, anders als für den nachfolgend zu behandelnden § 216 VVG, für die Mitversicherung nicht.

3.  Sonderregelung des § 216 VVG und des § 64 Abs. 2 VAG § 216 VVG und § 64 Abs. 2 VAG sehen für Klagen vor deutschen Gerichten aus Mitversicherungsverträgen mit den bei Lloyd’s in Syndikaten zusammengeschlossenen Einzelversicherern187 eine Sonderregel dahingehend vor, dass entweder der bevollmächtigte Unterzeichner (underwriter) oder bei Abschluss über eine Niederlassung der Hauptbevollmächtigte zum gesetzlichen Prozessstandschafter aller Einzelversicherer wird, sodass dieser durch den Versicherungsnehmer auf die gesamte Leistung verklagt werden kann bzw. im Falle des Abschlusses über eine Niederlassung nur der Hauptbevollmächtigte die Ansprüche in gesetzlicher Prozessstandschaft geltend machen oder auf diese verklagt werden kann. Zunächst einmal § 64 Abs. 2 VAG ausblendend,188 fand diese Regel durch das zweite Durchführungsgesetz/EWG zum VAG189, das unter anderem der Umsetzung der zweiten Schadensversicherungsrichtlinie190 diente, erstmalig als Art. 13 EGVVG a. F. Eingang in das deutsche (Internationale) Versicherungsprozessrecht und wurde später durch das dritte Durchführungsgesetz/EWG zum VAG191 in Art. 14 EGVVG a. F. übergeführt. Mit Ablösung der kollisionsrechtlichen Bestimmungen des EGVVG a. F. durch die Rom I-VO wanderte diese Bestimmung in den heutigen § 216 VVG.192 Dies war auch nach nahezu einhelliger Meinung möglich.193 Hervorzuheben ist hierbei, dass diese Norm, obgleich im Rahmen von Transformationsgesetzen von Gemeinschaftsrechtsakten erlassen, niemals unmittelbar der Umsetzung von Richtlinienrecht diente194 und insofern eine (teil-)autonome deut187 

Siehe zu Lloyd’s allgemein bereits oben S. 16 ff. und S. 187 f. Zur Exegese dieser Norm vgl. bspw. Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 1 ff.; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 1. 189  Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, in: BGBl. 1990, S. I-1249. 190  RL 88/357/EWG des Rates vom 22. Juni 1988 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 73/239/EWG, in: Abl. L 172 vom 04.07.1988, S. 1. 191 Drittes Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, in: BGBl. 1994, S. I-1630. 192  Siehe Art. 2 des Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008, in: BGBl. 2009, S. I-1574. 193  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 2; Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 7; wohl auch Schäfer in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 216 Rdn. 1; Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 216 Rdn. 1 nennt die Norm zwar systemwidrig, meint hiermit aber wohl nur, dass eine Norm des internationalen Zivilverfahrensrechts nicht im Versicherungsvertragsgesetz zu regeln ist. 194  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 2, 6; anders aber in der Tendenz § 64 Abs. 2 VAG, der der Umsetzung des sehr offen gehaltenen Art. 145 Abs. 2 UA 2 Solvency II-RL dient; 188 



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sche Bestimmung ist, die sich in dieser Form in den anderen Mitgliedstaaten so nicht zwingend findet. a) Normzweck Prima vista verwundert die Regelung des § 216 VVG, da hier bestimmte Mitversicherer, nämlich die members bei Lloyd’s, und der hierbei auftretende Führende, das heißt der slip leader bzw. managing agent des slip leader, gegenüber anderen Mitversicherern und Führenden „diskriminiert“ werden, als ihnen qua legem eine passive Prozessführungsklausel in Form einer passiven Prozessstandschaft des Führenden aufgezwungen wird. Es stellt sich mithin die Frage, was die über Lloyd’s gezeichnete Mitversicherung derartig von anderen Mitversicherungen unterscheidet, dass eine solche Ungleichbehandlung gerechtfertigt erscheint. Auch für über Lloyd’s abgeschlossene Mitversicherungen gilt  – dies ist aber kein Unterschied zum generellen Usus in der Mitversicherung195 –, dass durch den Abschluss jeweils selbständige Mitversicherungsverträge entstehen und die einzelnen Mitversicherer auf ihre Quote nur teilschuldnerisch haften.196 Der wesentliche Unterschied liegt hier im Faktischen. So waren zumindest historisch in den einzelnen Syndikaten teilweise dutzende, wenn nicht hunderte members zusammengefasst197 und ein Risiko kann zudem auch noch unter mehreren Syndikaten aufgeteilt werden. Da die Verträge eben nicht mit den Syndikaten, sondern mit den diese bildenden members als Mitversicherer einzeln geschlossen werden, können im Streitfall Regulierungs- und Prozessbeziehungen schnell in die Hunderte, wenn nicht Tausende gehen. Dies bedeutet im Vergleich zu einer klassischen kontinentalen Mitversicherung eine Atomisierung der Prozessbeziehungen. Während die einzelnen members für Aktivprozesse gegen den Versicherungsnehmer problemlos in der Lage sind, hierzu den managing agent zu bevollmächtigen oder ermächtigen, stünde dem Versicherungsnehmer keine Möglichkeit zu, eine vollkommene Prozesskonzentration zu erzwingen. Auch die Artt.  10 ff. EuGVO würde ihm hier nicht immer helfen, da zahlreiche members – nämlich einige names – gerade drittstaatliche Versicherer sind198 . Der Versicherungsnehmer wäre also povgl. Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 8; Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 1; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 1. 195  Siehe oben S. 79 ff. und S. 187 f. 196  So bereits oben S. 67 f., 187 f. und 243 ff. 197 So zumindest noch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 296; die Unterschriftenseite einer durchaus repräsentativen Police der Vergangenheit gibt wieder Sturm, Die Entwicklung der Mit- und Rückversicherung (1939), S. 43 ff.: Ob solche Extremfälle heute noch weit verbreitet sind, da es nur noch wenige names und fast nur noch corporate members gibt (siehe hierzu unten S. 540 f.), scheint eher zweifelhaft. Gleichwohl sind viele Syndikate immer noch mit deutlich mehr Einzelversicherern besetzt, als eine normale Mitversicherung kontinentaleuropäischer Prägung vorsieht. 198  Für die gegenwärtigen Verhältnisse stimmt dies nur bedingt. Zwar führt Lloyd’s selbst aus, dass über 60 % des Deckungskapitals durch Drittstaatenversicherer zur Verfügung gestellt wird (was noch nicht einmal andere [potentiell drittstaatliche] Nicht-Versicherer umfasst); vgl. Lloyd’s Annual Report 2017, S. 3. Jedoch ist dies (wohl) nicht dahingehend zu verstehen, dass der

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tentiell gezwungen, zur Einbringung der Versicherungsteilleistungen in Bezug auf einen Versicherungsfall weltweit Einzelprozesse zu führen und eventuell auch noch die Vollstreckung zu betreiben. Im Hinblick auf die Atomisierung der Risikoquoten, die die einzelne members in großen Syndikaten hierbei tragen, werden solche Prozesse schon hinsichtlich ihrer Opportunitätskosten vielfach kaum sinnvoll sein, was dann faktisch dazu führt, dass die members nur auf dem Papier haften würden. Ein zusätzlicher Unterschied besteht dahingehend, dass eine Klage gegen die members, unabhängig von den gesteigerten Prozesskosten und dem Aufwand möglicher Auslandsklagen, schon vor Klageeinreichung erheblich erschwert ist.199 So werden Mitversicherungsverträge auf dem slip typischerweise nur mit der Chiffre des Syndikats gezeichnet, während die einzelnen members nicht ersichtlich sind. Im Streitfall müsste der Versicherungsnehmer nunmehr zunächst beim Lloyd’s Policy Signing Office den managing agent des jeweiligen Syndikats in Erfahrung bringen 200  – wobei die Listen mittlerweile auch im Internet einsehbar sind. Anschließend sind dann beim managing agent die einzelnen members und die Risikoquoten und jeweils eine ladungsfähige Anschrift in Erfahrung zu bringen.201 Berücksichtigt man hierbei ferner, dass die Syndikate zwar im Namen oft seit Jahrzehnten bestehen, aber jeweils für jedes Jahr aufgelöst und neu begründet werden, kann dies, selbst bei grundsätzlicher Kooperationsbereitschaft des managing agent ausgesprochen aufwendig sein, gerade wenn es um die Deckung eines verwirklichten long tail-Risikos202 geht. Wäre der managing agent nicht kooperationsbereit, müsste zudem dieser zunächst zur Offenlegung der Beteiligungsliste der members verklagt werden. Hieran anschließend müsste bei Altverträgen noch recherchiert werden, wo diese members gegenwärtig ihren Sitz haben und, sollten mehrere Jahre seit Beendigung der formellen Versicherungsdauer vergangen sein, müsste recherchiert werden, wer eventuell Rechtsnachfolger der members ist, d. h. wer Erbe der names ist (und ob dieser das Erbe ausgeschlagen hat oder ein der Nachlassinsolvenz vergleichbares Institut greifen könnte) und wer im Rahmen von Verschmelzungen oder Ähnlichem Rechtsnachfolger eines so nicht mehr bestehenden corporate member geworden ist. Bevor auch nur der erste Schritt zur Klageeinreichung gemacht wäre und mithin überhaupt das Prozessrisiko erwogen werden könnte, tatsächliche member ein Drittstaatenversicherer ist, diese werden vielmehr als Vehikel nach englischem oder schottischem Recht durch die kontrollierenden Drittstaatenversicherer begründet. 199  Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 2; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 3. 200  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 297; Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 2. 201  Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 2 hat aber natürlich recht, dass diese Recherche der anderen members der Syndikate auch direkt beim Signing Office vorgenommen werden kann. 202  Man stelle sich hier beispielsweise einen in den 1960ern über Lloyd’s gezeichneten Haftpflichtversicherungsvertrag vor, aus dem nunmehr für die Haftpflichtansprüche wegen Asbestschäden Freistellung erlangt werden soll.



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würden eventuell Monate vergehen und der Versicherungsnehmer müsste erhebliche Vorbereitungskosten tragen. Dies alles zeigt, dass die Mitversicherung über Lloyd’s zwar in der dogmatischen Grundausrichtung nicht wesentlich von der kontinentalen Mitversicherung deutscher Prägung zu unterscheiden ist, jedoch in der faktischen Durchführung erheblich von ihr abweicht. Insofern erscheint auch die durch § 216 VVG und § 64 Abs. 2 VAG vorgesehene Sonderregel inhaltlich berechtigt. Dies trifft zumindest auf die Lloyd’s Syndikate der Vergangenheit zu. So waren nach Aussage Möllers Anfang der 1980er – konservativ niedrig angesetzt – noch 3.000 members in 300 Syndikaten organisiert,203 was im Hinblick darauf, dass es keine Begrenzung für Mehrfachbeteiligungen gibt, eine erhebliche Anzahl von Großsyndikaten nahelegt. Nach anderer Aussage waren es Mitte der 1980er über 30.000 members in 375 Syndikaten 204 und Mitte der 1990er immerhin noch über 12.000.205 2018 sind 111 Syndikate aktiv,206 die jedoch zu ganz erheblichen Anteilen reine one member syndicates sind.207 Dies berücksichtigend kann man für die durch heutige Syndikate gezeichnete Mitversicherungen durchaus fragen, ob im Hinblick auf die ursprüngliche Schutzrichtung des § 216 VVG dieser sich überlebt hat. Jedoch gibt es nach wie vor (mindestens) 34 Syndikate mit mehreren members; berücksichtigt man ferner, dass es immer noch ca. 2.000 members gibt,208 so besteht auch gegenwärtig noch eine gesteigerte Gefahr, dass eine Mitversicherung mit einer Plethora an potentiellen Anspruchs- und potentiellen Prozessbeziehungen zustande kommt, sodass zumindest zurzeit noch ein berechtigtes Schutzinteresse für § 216 VVG spricht. b) Anwendungsvoraussetzungen Die Entstehung der gesetzliche Prozessstandschaft des slip leader nach § 216 VVG oder des Hauptbevollmächtigten nach § 64 Abs. 2 VAG setzt hierbei die Erfüllung unterschiedlicher Tatbestandsvoraussetzungen voraus, auf die im Folgenden getrennt eingegangen werden soll. Hierbei ist jeweils, hierauf ist nicht noch einmal einzugehen, Voraussetzung, dass die Mitversicherungsverträge durch members gezeichnet werden. Eine leichte Ungewissheit würde sich hier dann ergeben, wenn 203  Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Auf. (1980), § 58 Anm. 55; Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 2.46 verzeichnet hingegen zwischen 1970 und 1980 einen Anstieg der members von 6.000 auf über 18.000. 204  Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 2.65. 205  Enge, Transportversicherung (1996), S. 29. 206  Siehe 2018 List of Syndicates; abrufbar unter https://www.lloyds.com. 207  Vgl. Lloyd’s Annual Report 2017, S. 71 ff. Wobei hier nicht ganz klar ist, ob durch die Anzeige von 100 % unter der Spalte „percentage of capacity owned by group“ gemeint ist, dass das Syndikate nur einen member, nämlichen den managing agent hat oder ob hiermit auch mehrere andere „gruppenzugehörige“ member gemeint sein können, also verbundene Unternehmen der Gruppe, der auch der managing agent angehört; so versteht dies wohl Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 10 a. E. Tatsächlich sprechend die besseren Argumente dafür, dass dies wörtlich gemeint ist, sodass in diese Gruppe auch Syndikate mit mehreren members fallen, solange diese unter einheitlicher Kontrolle stehen. 208  Siehe Lloyd’s Market Services, October 2016; abrufbar unter https://www.lloyds.com.

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diese members grundsätzlich auch dazu in der Lage wären, eine Mitversicherung personenidentisch auch außerhalb von Lloyd’s abzuschließen, sodass man zusätzlich noch ein situatives Tatbestandsmerkmal einfügen müsste. Zumindest für die wenigen verbleibenden names ist dies unerheblich, da außerhalb von Lloyd’s kaum noch eine Versicherung durch eine Privatperson geschlossen werden kann. Für die corporate members wäre es grundsätzlich möglich, dass diese auch außerhalb Lloyd’s als Versicherer Mitversicherungsverträge abschließen, sodass es von Belang sein könnte, ob der Vertrag unter Vermittlung eines Syndikats abgeschlossen wurde. Jedoch sind soweit ersichtlich heutzutage sämtliche corporate members von zumindest in bestimmten Staaten zugelassenen Versicherern oder Versicherungsgruppen sogenannte special purpose vehicles oder group conversion vehicles, die wiederum als englische limited companies oder schottische limited partnerships errichtet werden.209 und die anderen corporate members sind entweder englische limited companies oder schottische limited partnerships oder englisch limited liability partnerships, wobei für sämtliche anzunehmen ist, dass diese außerhalb eines Abschlusses von Lloyd’s (vgl. hierzu bereits § 64 Abs. 2 VAG) nicht über die Zulassung zum Betrieb der Versicherung verfügen 210 und Lloyd’s den corporate members zudem jede andere Geschäftstätigkeit untersagt211. Insofern stellt sich das Problem in der Praxis, gegenwärtig, nicht. aa)  Tatbestandsvoraussetzungen des § 216 VVG § 216 VVG ist im Hinblick auf seinen Ausnahmecharakter bedenklich intransparent gefasst. Es kann insofern im Einzelfall durchaus fragwürdig sein, ob dieser überhaupt oder wie dieser greift, was gerade im Hinblick auf das häufige Fehlverständnis zur Natur der Deckung bei Lloyd’s äußerst bedauerlich ist. (1)  Abschluss eines Mitversicherungsvertrages? § 216 VVG setzt seinem Wortlaut gemäß voraus, dass der Versicherungsnehmer mit den Einzelversicherern (members) bei Lloyd’s einen Mitversicherungsvertrag geschlossen hat. Die Regierungsbegründung schien auch tatsächlich davon auszugehen, dass § 216 VVG nur bei Vorliegen eines Gesamtvertrages greife, begründet sie die Norm doch damit, dass der Versicherungsnehmer die Einzelversicherer „nur 209 

Vgl. part A para. 3 Membership Byelaw 2005. Abschnitt A Nr. 27 Anhang III der Solvency II-Richtlinie sieht für das Vereinigte Königreich vor, dass zum Geschäftsbetrieb nur zugelassen werden dürfen „,incorporated companies by shares or by guarantee or unlimited‘, ,societies registered under the Industrial and Provident Societies Acts‘, ,societies registered under the Friendly Societies Acts‘, ,the association of underwriters known as Lloyd’s‘“. Der letzte Punkt verleiht den underwriting members von Lloyd’s gerade nur im Rahmen der association eine Zulassungsfähigkeit, so dass die jeweiligen „Gesellschaftsformen“ der corporate members außerhalb von Lloyd’s bereits nicht zulassungsfähig sind und insofern ein freier Dienstleistungsverkehr außerhalb des Betriebs von Lloyd’s niemals eröffnet ist. 211  Siehe part. C para. 22 Membership Byelaw 2005: „No member may underwrite insurance business on his own account except at Lloyd’s“; Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 1.2 und 4.22. 210 



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verklagen kann, wenn er alle Versicherer verklagt“.212 Die Regierungsbegründung scheint mithin von einem Gesamtvertrag auszugehen, bei dem – dies ist selbst unter dieser Prämisse im Hinblick auf die immer vereinbarte Teilschuldnerschaft ausgesprochen fragwürdig – die Einzelversicherer als notwendige Streitgenossen nach § 62 ZPO immer nur gemeinsam verklagt werden können. Dies ist schon von daher verwunderlich, als auch für eine nach deutschem Recht geschlossene Mitversicherung nach absolut herrschender Meinung im Zweifelsfall mehrere selbständige Mitversicherungsverträge geschlossen werden.213 Auch nach dem englischen Recht, zumindest für die im Rahmen von Lloyd’s geschlossene Mitversicherung, mit seiner mantrahaften Wiederholung der unter allen Umständen nur teilschuldnerischen Haftung der members,214 geht man davon aus, dass selbständige Verträge mit den members geschlossen werden 215. Dies würde letztlich bei wortgetreuer Lesart des § 216 VVG bedeuten, dass dieser Norm kein (nennenswerter) Anwendungsbereich verbliebe. § 216 VVG würde nur dann greifen, wenn der Abschluss der Mitversicherung einem anderen Recht als dem englischen und deutschen unterstellt wird, welches zumindest im Zweifelsfall den Abschluss eines Gesamtvertrages annimmt, das heißt beispielsweise dem französischen oder einem skandinavischen Recht216 . Hierdurch würde § 216 VVG marginalisiert und gerade in den für deutsche Versicherungsnehmer – die, da sie wohl am ehesten vor einem deutschen Gericht gegen Einzelversicherer von Lloyd’s klagen werden, dessen vornehmliches Schutzobjekt sind – nahezu ausschließlich relevanten Fällen (d. h. eine Mitversicherung nach englischem oder deutschem Recht) nicht zur Anwendung gelangen. Man wird dem deutschen Gesetzgeber unterstellen können, dass es ihm eigentlich nicht darum ging, eine Norm ohne Anwendungsbereich zu schaffen und das Eingreifen einer passiven Prozessstandschaft davon abhängig zu machen, ob die teilschuldnerischen Ansprüche und mithin jeweils einzeln einzuklagenden Ansprüche, aus einem Gesamtvertrag und den entsprechenden Schuldverhältnissen i. e. S. stammen oder aus selbständigen Mitversicherungsverträgen. Aus der Schutzperspektive des Versicherungsnehmers im Rahmen eines Versicherungsfalls stellt dies keinen nennenswerten Unterschied dar. Es ist insofern unerheblich, in welcher dogmatischen Weise die members das Risiko quotal mitversicherungsrechtlich übernehmen.217 Man mag, ohne dass es hierzu konkrete Belege gibt, annehmen, 212 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, in: BTDrucks. 11/6431, S. 40. 213  Siehe hierzu oben S. 79 ff. 214 Siehe hierzu oben S. 243 f. (dort insb. Fn. 117). Zusätzlich ist hervorzuheben, dass im englischen Recht eine Gesamtschuldnerschaft nach sec. 8 subsec. 1 Lloyd’s Act 1982 von Rechts wegen für die Mitversicherung nicht vereinbart werden darf. 215  Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 1; Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 34 Rdn. 17.; Rühl in: Basedow/Fock (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 2 (2002), S. 1377–1520 (1504); vgl. auch oben S. 187 f. 216  Siehe hierzu oben S. 77. 217 So auch Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 10; Schnepp in: Bruck/Möller

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dass die missverständliche Wortwahl in § 216 VVG durch die vergleichbare Formulierung der Mitversicherungsrichtlinie218 beeinflusst ist. Wie dort219 ist jedoch die Norm teleologisch zu erweitern und eine Einschlägigkeit unabhängig von der dogmatischen Konstruktion des Schuldverhältnisses anzunehmen. Eine gewisse Unklarheit ergibt sich für den sachlich-personellen Anwendungsbereich des § 216 VVG auch daraus, dass auf der Rechtsfolgenseite an den managing agent des „an erster Stelle aufgeführten Syndikats“ angeknüpft wird. Dies suggeriert, dass § 216 VVG nur dann zur Anwendung gelangt, wenn der slip durch mehrere Syndikate gezeichnet wird. Dies kann inhaltlich nicht überzeugen. Eine Mitversicherung mit den bezeichneten Gefahren von Mitversicherungsverträgen mit dutzenden von unbekannten members kann auch bei Zeichnung des slips ausschließlich durch den bevollmächtigten Unterzeichner eines einzigen Syndikats entstehen. Die Zeichnung durch mehrere Syndikate kann nur dann eine zwingende Voraussetzung sein, wenn es sich beim ersten Syndikat um ein Ein-PersonenSyndikat handelt. So ein solches Syndikat, welches nur aus dem managing agent besteht, einen slip komplett zeichnet, so kommt bereits keine Mitversicherung, sondern eine Einzelversicherung zustande, sodass in diesem Fall § 216 VVG nicht eröffnet ist.220 (2)  Erfassung von Mischdeckungen Problematisch ist der Fall, wenn die Mitversicherung in einer Art von Mischdeckung, oder im Duktus von Lloyd’s einer hybrid market and company market-Deckung, genommen wird. So ist es für bestimmte Risiken durchaus üblich, dass ein quotaler Teil des Gesamtrisikos durch einige Syndikate gezeichnet wird, während die verbleibenden Risikoanteile von „normalen“ Versicherern mitversicherungstechnisch in Deckung genommen werden.221 Hierbei ist es eine Frage des Einzelfalls, ob hierdurch eine einheitliche Mitversicherung geschlossen wird oder jeweils zwei getrennte Mitversicherungen, deren jeweiligen Vertragsbündel zueinander im Verhältnis der Nebenversicherung stehen.222 Soweit die Syndikate (Bgrd.), § 216 Rdn. 10 a. E.; Nebel SVZ 1995, S. 281–294 (284); (nur) für eine analoge Anwendung Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 298 f. 218  RL 78/437/EWG des Rates vom 30. Mai 1978 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene, in: Abl. L 151 vom 7.6.1978, S. 25. 219  Siehe hierzu oben S. 75 ff. 220  A. A. aber Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 12 und 37 der das konstitutive Merkmal vom Vorliegen einer Mitversicherung hier übersieht und eine Klage gegen den Unterzeichner, wenn dieser nicht personenidentisch mit dem managing agent ist, unter Anwendung des § 216 VVG befürwortet. 221  Für ein Beispiel siehe das Versicherungsprogramm in H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), Travelers Casualty and Surety Company of Europe Ltd. a. o. v. Sun Life Assurance Company of Canada (UK) Ltd. a. o., EWHC 2004, Nr. 1704, wo mehrere Lloyd’s Syndikate (unter der Leitung des managing agent des führenden Syndikates) eine Quote von 40 % des ersten Layers (und auch einiger Exzedenten) unter der Führung eines externen Versicherers gezeichnet hatten. 222  Vgl. hierzu bereits oben S. 40 ff.

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und die außenstehenden Versicherer in Kenntnis und mit Kooperationswillen hinsichtlich der anderen Gruppe handeln, sind sämtliche Verträge zu einer einheitlichen Mitversicherung zu bündeln.223 Wenn eine solche einheitliche Mitversicherung gemischt aus einer Lloyd’s und einer Nicht-Lloyd’s Deckung entsteht, ist jedoch genau zu beachten, ob eine typische passive Prozessführungsklausel mit Vorausklageobliegenheit greift.224 In diesem Fall ist zunächst allein der Führende zu verklagen, während gegenüber allen anderen Mitversicherern, inklusive der members, ein pactum de non petendo greift. Selbst wenn der slip leader im konkreten Fall auch als Führender für sämtliche Mitversicherungsverträge fungiert, kann § 216 VVG zunächst nicht voll wirken.225 Die Führungsklauseln verlangen hierzu klar, dass der Führende zunächst auf seinen Anteil zu verklagen ist. Die Tatsache, dass der slip leader über § 216 VVG auch als passiver Prozessstandschafter der members fungiert, ändert nichts daran, dass die Pflichten rechtsdogmatisch nicht seine sind und es sich weiterhin um die Anteile der members handelt. Hier müsste man also die jeweiligen pacta de non petendo ausnahmsweise auf den Führenden durchwirken lassen, sodass dieser als passiver Prozessstandschafter die Einrede aus dem jeweiligen pactum de non petendo erheben könnte und mithin die Klage nur hinsichtlich des von ihm zur eigenen Rechnung gezeichneten Anteils zulässig wäre. Sobald die Voraussetzungen der Prozessführungsklausel erfüllt sind und ein Anspruch gegen die members gerichtlich geltend gemacht werden kann, entfaltet § 216 VVG seine volle Wirkung. In diesem Fall stellt sich jedoch die Frage, ob der § 216 VVG analog auf die außenstehenden Mitversicherer zu erweitern ist. Eine solche analoge Ausweitung ist abzulehnen.226 Eine gewillkürte passive Prozessstandschaft des slip leader kann natürlich auch mit Wirkung für die außenstehenden Mitversicherer durch eine Prozessführungsklausel vereinbart werden.227 Dass sich solche Klauseln in der gegenwärtigen Vertragspraxis (vielfach) finden lassen, bedeutet jedoch nicht, dass in Abwesenheit einer solchen ein Bedürfnis für eine analoge Anwendung des § 216 VVG besteht. Die Gründe, die für eine gesetzliche passive Prozessstandschaft des slip leader für sämtliche members sprechen,228 greifen hier nicht. Der deutsche Gesetzgeber hat den § 216 VVG bewusst auf die Mitversicherung über Lloyd’s zugeschnitten und nicht etwa, was auch möglich gewesen wäre, eine allgemeine Regel für alle Mitversicherungsverträge mit einem Führenden erlassen.229 Am deutlichsten wird die Fehlerhaftigkeit einer analogen Anwendung, wenn man sich eine ge223 

In diesem Sinne wohl auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 14. Siehe hierzu oben S. 274 ff. 225 So auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 14; wohl auch Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 9; tendenziell leicht abweichend aber Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 298 a. A. 226  Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 9; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 15; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 299 f. 227  Vgl. hierzu oben S. 301 ff. 228  Siehe oben S. 521 ff. 229  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 300. 224 

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mischte Mitversicherung ohne einheitliche Führung vorstellt.230 Hierbei wird zwar der slip leader vermittelt über das General Underwriters Agreement (von 2014) Führungsaufgaben für die members übernehmen, jedoch muss diese Führung nicht auf den außenstehenden Teil der Mitversicherung erweitert werden. Dieser außenstehende Teil kann dann entweder einer gesonderten Führung unterworfen sein oder ohne Führungsklauseln vereinbart sein. Wollte man nunmehr die gesetzliche passive Prozessstandschaft des § 216 VVG auf diesen außenstehenden Teil erweitern, so würde man den außenstehenden Mitversicherern eine Fremdführung aufzwingen, was im Hinblick auf das Nicht-Bestehen eines Führungsvertrages mit dem slip leader – es sei denn diesen würde man nunmehr noch in Erweiterung des § 216 VVG legal fingieren – zu einer erheblichen Haftungslücke führen würde. (3)  Inländischer Gerichtsstand § 216 VVG setzt zwingend voraus, dass ein inländischer Gerichtsstand für die Passivklage gegen die members eröffnet ist.231 Dies bedeutet insbesondere, dass es sich bei § 216 VVG nicht um eine Teil des deutschen (prozessualen) ordre public handelt, also dieser keine Anwendung auf Verfahren vor den Gerichten anderer Staaten, beziehungsweise resultativ auf deren Anerkenntnis oder Vollstreckung, verlangt. Die Eröffnung des deutschen Gerichtsstandes wird sich hierbei nahezu immer aus Anwendung der EuGVO ergeben, da es typischerweise um die Klage eines Versicherungsnehmers mit Sitz in Deutschland gegen die members mit Sitz in England gehen wird. Im Einzelfall kann sich der deutsche Gerichtsstand jedoch auch aus dem autonomen deutschen Internationalen Zuständigkeitsrecht ergeben, etwa, wenn ein englischer Versicherungsnehmer gegen die englischen members klagen möchte und hierzu bspw. ausnahmsweise der Vermögensgerichtsstand des § 23 ZPO eröffnet ist. Man wird § 216 VVG im Gefüge der EuGVO wohl so verstehen müssen, dass es ausreichend ist, dass hinsichtlich eines members über die EuGVO eine Gerichtspflicht vor einem deutschen Gericht entsteht und der Versicherungsnehmer dann den slip leader als passiven Prozessstandschafter auch auf solche Anteile verklagen kann, die von names gehalten werden, die ihren Wohnsitz in einem Drittstaat haben. Hierbei spielt es keine Rolle, nach welcher Norm der internationale Gerichtsstand – d. h. Artt. 10–14 EuGVO kommen sämtlich zur Anwendung und führen zur Einschlägigkeit des § 216 VVG – eröffnet wird. Insbesondere greift § 216 VVG auch dann, wenn der deutsche Gerichtsstand durch eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 25 EuGVO (i. V. m. Artt.  15 f. EuGVO) begründet wird. Dies mag im Einzelfall eine unbegründete Bevorzugung eines ausländischen Versicherungsnehmers sein, ist aber eine zwingende Folge dessen, dass § 216 VVG 230  Zur Gebräuchlichkeit solcher gemischten Mitversicherungen unter uneinheitlicher Führung siehe bspw. Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 11.31. 231  Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 12; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 20; Schäfer in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 216 Rdn. 4; siehe bereits vorher Dörner in: Berliner Kommentar, Art. 14 EGVVG Rdn. 4.

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nicht danach differenziert, ob es sich um eine gesetzliche internationale Zuständigkeit oder eine prorogierte handelt. Hierbei ist der herrschenden Meinung zuzustimmen, dass dem Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO hier – wie auch sonst meistens232 – keine praktische Bedeutung zukommt.233 Es lässt sich jedoch zumindest ein Anwendungsfall kreieren. Man denke sich hierbei eine gemischte Mitversicherung mit einem ausländischen Versicherungsnehmer (also einem ohne allgemeinen deutschen Klägergerichtsstand), bei dem die Gesamtführung einem außenstehenden Versicherer übertragen wird. Geht man nunmehr davon aus, dass auch ohne eine Anschluss- oder Prozessführungsklausel bei isoliertem Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung der Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVO anwendbar wird,234 so würde eine deutsche Gerichte prorogierende isolierte Gerichtsstandsvereinbarung bewirken, dass automatisch auch alle members (also auch der slip leader) hier mitverklagt werden könnten und mithin erst dadurch der § 216 VVG diesen gegenüber zur Anwendung gelangen würde. Umgekehrt bedeutet das Vorgesagte jedoch, dass die Wirkung des Art. 216 VVG ausgehebelt werden kann, indem eine deutsche internationale Zuständigkeit derogierende Gerichtsstandsvereinbarung getroffen wird. Soweit es sich um Großrisiken handelt, ist hierbei davon auszugehen, dass über Art. 15 Nr. 5 i. V. m. Art. 16 EuGVO vielfach die Zuständigkeit englischer Gerichte vereinbart wird. Im Hinblick auf die bedeutsamen Folgen sollte ein deutscher Versicherungsnehmer und der für ihn tätige registered broker zumindest da­r über nachdenken, ob versucht werden sollte, einen deutschen Gerichtsstand durchzusetzen. Kein konstitutives Merkmal des § 216 VVG ist hingegen, dies wurde bisher noch nicht mit Klarheit durch die Lehre herausgearbeitet, dass der Vertragsschluss gerade im Dienstleistungsverkehr zur Deckung eines im Inland belegenen Risikos erfolgt. Dies spielt letztlich nur im Rahmen des § 64 Abs. 2 VAG eine Rolle, wo es um den Niederlassungsverkehr geht, der gerade eine Versicherungstätigkeit im Inland voraussetzt.235 Insofern ist es ausreichend, dass aus welchen Gründen auch immer ein inländischer Gerichtsstand eröffnet ist. Ohne dass sich dies explizit im Wortlaut des § 216 VVG wiederfindet, geht die Regierungsbegründung wie selbstverständlich davon aus, dass die gesetzliche passive Prozessstandschaft auch in einem Schiedsverfahren greife.236 Dem hat sich auch die allgemeine Literaturmeinung ohne weitere Begründung angeschlossen.237 Richtig ist dies jedoch allenfalls für ein Schiedsverfahren mit Sitz in Deutschland also nach dem zehnten Buch der ZPO. Genauso wie im Falle einer Klage vor einem 232 

Siehe hierzu oben S. 501 ff. Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 12; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 20. 234  Dies ist ausgesprochen fragwürdig; siehe hierzu oben S. 506 f. 235  Siehe hierzu unten S. 589 f. i. V. m. S. 591 ff. 236 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, in: BTDrucks. 11/6431, S. 40. 237  Dörner in: Berliner Kommentar, Art.  14 EGVVG Rdn. 6; Looschelders in: Münch233 So

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ausländischen Gericht der § 216 VVG nicht verfängt, muss dies erst recht für ein Schiedsgericht mit einem ausländischen Sitz gelten.238 Auch bei einem deutschen Sitz wird man dem § 216 VVG jedoch allenfalls dann die Qualität einer Eingriffsnorm zukommen lassen können, wenn durch die Schiedsvereinbarung ein deutscher Gerichtsstand derogiert wird.239 (4)  Persönlicher Anwendungsbereich auf Klägerseite § 216 VVG setzt neben einer Eröffnung eines inländischen Gerichtsstands auch voraus, dass der Kläger in dessen personellen Schutzbereich einbezogen ist. Nach dem Wortlaut der Norm und nach der Regierungsbegründung ist die Norm explizit nur auf Klagen des Versicherungsnehmers anwendbar 240 . Die Frage ist mithin, ob auch der Versicherte und der Begünstigte aus mit den members bei Lloyd’s abgeschlossenen Mitversicherungsverträgen, wenn für deren Klagen ein deutscher Gerichtsstand eröffnet ist, den slip leader als passiven Prozessstandschafter auf die gesamte Versicherungsleistung verklagen können. Dass diese Personen nicht genannt werden, mag für den Versicherten da herrühren, dass das deutsche Versicherungsrecht gemäß § 44 Abs. 2 VVG nur in Ausnahmefällen davon ausgeht, dass der Versicherte einen Anspruch selbständig einklagen kann, und das für den Begünstigten keine besondere Erfordernis gesehen wurde, da über Lloyd’s historisch und auch heute noch nur in sehr geringem Maße Lebensversicherungsrisiken gezeichnet werden 241. Gleichwohl sind zahlreiche Fälle vorstellbar, in denen ein Versicherter einen Anspruch selbständig einklagen kann und einem Begünstigten ein Anspruch aus den Mitversicherungsverträgen mit den members zukommt. Schnepp schlägt entsprechend vor, den § 216 VVG im Zusammenhang mit dem Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO (heute Art. 11 Abs. 1 lit. b EuGVO242) zu lesen und diesen auch auf Klagen des Versicherten und Begünstigten anzuwenden.243 Für die underwriters bei Lloyd’s kreiert ein solches Verständnis ganz erhebliche ProbleKommVVG, § 216 Rdn. 13; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 27; Schäfer in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 216 Rdn. 5; Muschner in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 216 Rdn. 3; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 297. 238  Der Begriff des „Sitzes des Schiedsgerichts“ ist durchaus missverständlich, da ein Schiedsgericht kein einem Gericht oder einer juristischen Person vergleichbaren Sitz hat. Der Begriff des Sitzes beschreibt insofern nur die Zuordnung des Schiedsgerichts zu einem bestimmten Schiedsverfahrensrecht (von dem natürlich dann wieder bspw. durch Wahl einer Schiedsordnung abgewichen werden kann). Hiermit ist auch nicht gesagt, dass in diesem Land die tatsächlichen Verfahrensschritte vorgenommen werden müssen – vielmehr kann auch, und dies geschieht nicht selten, ein abweichender Tagungsort vereinbart werden. 239  Siehe aber zur Möglichkeit des Ausschlusses dieser Norm im Großrisikobereich unten S. 533 f. 240 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, in: BTDrucks. 11/6431, S. 40. 241  Vgl. Lloyd’s Annual Report 2017, S. 2. 242  Siehe hierzu oben S. 498. 243  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 24; zustimmend nunmehr auch Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 13.



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me, da Versicherte und Begünstigte nach der Peloux-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht an die mit dem Versicherungsnehmer vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung gebunden werden.244 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Versicherten in manchen Verträgen automatisch einbezogen werden (insbesondere neue Tochterunternehmen) und der Begünstigte durch den Versicherungsnehmer einseitig bestimmt werden kann. Entsprechend besteht für den slip leader keine Möglichkeit zu überprüfen, ob er eventuell durch Eröffnung eines deutschen Gerichtsstandes persönlich auf die gesamte Versicherungsleistung haftet und verklagt werden kann. Dies kann dann wohlgemerkt auch eintreten, wenn die abgeschlossene Mitversicherung zum Zeitpunkt des Abschlusses überhaupt keine Berührungspunkte zu Deutschland aufweist. Beispielsweise könnte eine Konzerndeckung mit einem englischen Unternehmen geschlossen werden, das später ein deutsches Unternehmen erwirbt, welches dann nicht an die Gerichtsstandsklausel gebunden wäre und über Art. 11 Abs. 1 lit. b EuGVO in Deutschland unter Anwendung des § 216 VVG gegen den slip leader auf die Gesamtleistung klagen könnte. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass § 216 VVG in seiner gesamten Anlage nicht einen Interessenausgleich zwischen den members und dem Versicherungsnehmer sucht, sondern sehr einseitig und nahezu bedingungslos die Interessen des Versicherungsnehmers schützt. Die Interessen der Versicherten und der Begünstigten sind bei einer Klage in Deutschland gegen die members jedoch in gleicher Weise betroffen, wie die des Versicherungsnehmers. Insofern ist Art. 216 VVG teleologisch so zu verstehen, dass er über den konkreten Wortlaut hinausgehend auch für Klagen aus den Mitversicherungsverträgen begünstigter Dritter greift.245 So dies wie hier als richtig anerkannt wird, muss dies auch für Drittgeschädigte gelten, denen ein Direktanspruch gegen die members zusteht. Solche Direktansprüche sind zwar genaugenommen keine Ansprüche aus den Mitversicherungsverträgen,246 stehen mit diesen aber in einem so engen Zusammenhang, dass es naheliegend erscheint, dass auch diese erfasst werden. Diese Ausführungen stehen jedoch unter dem Vorbehalt des hiesigen Verständnisses, dass die Peloux-Rechtsprechung des EuGH per se verfehlt ist und zumindest im Bereich des Großrisikos keine Geltung verlangen können sollte,247 leider aber tut. Nicht erfasst sind hingegen Dritte, die aus anderen Verträgen als Mitversicherungsverträgen klagen, wie insbesondere Makler für Klagen aus den Maklerverträgen.248 244 EuGH, Urteil vom 12.05.2005, Rs.  C-112/03 (Société financière et industrielle du Peloux  ./.  Axa  Belgium u. a.), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​2005:280; siehe hierzu im Detail oben S. 282 f., 491 und 503 f. 245  So bisher nur Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 24. 246  Siehe hierzu oben S. 284. 247 Womit diese Auffassung sich aber in Widerspruch zu EuGH, Urteil vom 27.02.2020, Rs. C-803/18 (AAS „Balta“ ./. UAB „Grifs AG“), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2020:123 setzt; siehe für eine kritische Auseinandersetzung Gal ZVersWiss 2020, S. 225–242. 248  OLG Hamburg VersR 2011, S. 1139–1140 (1140); so bereits in der Vorinstanz LG Hamburg VersR 2011, S. 1139.

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(5)  Abgrenzung zu § 64 Abs. 2 VAG § 216 VVG fordert als negatives Merkmal ferner, dass die Mitversicherungsverträge nicht über eine Niederlassung in Deutschland geschlossen wurden. Dies ist der aufsichtsrechtlichen Unterscheidung des freien Dienstleistungsverkehrs vom Niederlassungsverkehr geschuldet, wobei im Rahmen eines Abschlusses im Niederlassungsverkehr § 64 Abs. 2 VAG zur Anwendung gelangt.249 § 64 Abs. 2 VAG spiegelt den § 216 VVG in der Rechtsfolge zwar hinsichtlich des Effektes einer gesetzlichen passiven Prozessstandschaft unterscheidet sich von diesem jedoch zum einen dahingehend, dass auch eine gesetzliche aktive Prozessstandschaft vorgesehen wird, und zum anderen, und dies ist hier relevanter, hinsichtlich der Person des Prozessstandschafters, da die Prozessstandschaft unter § 64 Abs. 2 VAG dem Hauptbevollmächtigten gegenüber den members zukommt. Hierbei ist zunächst hervorzuheben, dass der § 216 VVG nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Vertragsschluss über (nota bene: nicht mit ihr) die deutsche Niederlassung erfolgt. Mithin gilt, dass, selbst wenn der Vertragsschluss zwar nicht unmittelbar in London (vermittelt über einen deutschen Makler oder unmittelbar über einen registered broker) im freien Dienstleistungsverkehr erfolgt, sondern über eine andere ausländische Niederlassung250 , immer der § 216 VVG zur Anwendung gelangt. Ferner ist dies teleo­logisch dahingehend auszulegen, dass eine Klage über eine Mitversicherung, die über die deutsche Niederlassung geschlossen wurde, aber jenseits der Frage, ob ein solches Vorgehen aufsichtsrechtlich zulässig wäre, allein Risiken im Ausland deckt, den § 64 Abs. 2 VAG nicht eröffnet, da es sich hierbei nicht um klassischen Niederlassungsverkehr handelt. Schwieriger ist die Frage, wie der Fall zu behandeln ist, dass die jeweiligen Mitversicherungsverträge für einzelne members im Dienstleistungsverkehr von London aus, für andere aber im Rahmen des Niederlassungsverkehrs geschlossen werden. Schnepp nimmt hier an, dass dies zu einer Parallelanwendung der § 216 VVG und § 64 Abs. 2 VAG führe.251 Dies ist richtig. Hier kann keiner Norm der Vorzug gegeben und dem jeweiligen Prozessstandschafter das Haftungsrisiko des im anderen Verkehr gedeckten Anteils aufgebürdet werden. So mithin eine Klage sowohl gegen die im Niederlassungsverkehr als auch gegen die im Dienstleistungsverkehr kontrahierenden members zulässig ist, hat der Versicherungsnehmer für die Anteile der ersteren den Hauptbevollmächtigen und für die der zweiteren den slip leader zu verklagen. Ein schwieriger Fall liegt vor, wenn der Vertragsschluss nicht über eine Niederlassung, sondern über eine Zeichnungsstelle (sogenannter coverholder) im Namen 249  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 16; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 15 f.; Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 6; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 4. 250  So auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 17; inzidenter bspw. auch Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 2 („Niederlassung von Lloyd’s im Inland“). 251  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 19.

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eines Syndikats bei Lloyd’s erfolgt. Solche coverholder sind juristische Personen, denen durch bestimmte Syndikate Abschlussvollmacht (eine so genannte binding authority) für Vertragsschlüsse außerhalb der Börsenräume erteilt wird.252 Während es in Deutschland gegenwärtig 28 coverholder gibt, sind weltweit – insbesondere das amerikanische Geschäft von Lloyd’s wird mittlerweile stark über coverholder abgewickelt – über 5.000 Unternehmen mit einer solchen Abschlussvollmacht versehen.253 Soweit ein coverholder mit Sitz in Deutschland den Vertrag unter Gebrauch seiner Abschlussvollmacht schließt, handelt dieser und mithin die vertretenen members im Niederlassungsverkehr, sodass § 64 Abs. 2 VAG zur Anwendung gelangt.254 Sollte hingegen ein coverholder mit Sitz im Ausland den Vertrag im Namen des Syndikats schließen  – so der einzelne coverholder zu einem solchen Vorgehen überhaupt bevollmächtigt ist –, so wäre der Abschluss im freien Dienstleistungsverkehr erfolgt. Praktisch relevanter ist der Fall, dass der deutsche coverholder sich im Einzelfall entschließt, von seiner Abschlussvollmacht keinen Gebrauch zu machen, sondern den Vertragsabschluss an das Syndikat nur vermittelt. Auch hier würde Art. 216 VVG greifen.255 (6)  Zwingender Charakter des § 216 VVG Obgleich § 216 VVG dies nicht explizit anordnet, handelt es sich bei diesem um halb-zwingendes Recht, von dem nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers oder der Drittbegünstigten abgewichen werden kann.256 Bei Vorliegen einer laufenden und, bei Abschluss über Lloyd’s wichtiger, bei der Versicherung eines Großrisikos kommt jedoch § 210 Abs. 1 VVG zur Anwendung, sodass für diese Verträge der § 216 VVG dispositiv ist. Daneben können Parteien unter den Voraussetzungen des Artt. 15 f. EuGVO eine deutsche Gerichtsstände derogierende Gerichtsstandsvereinbarung treffen und hierdurch die Anwendbarkeit des § 216 VVG aushebeln. Für Großrisikoverträge bedeutet dies in Bezug auf § 216 VVG keine nennenswerte Erweiterung der Parteiautonomie. Jedoch kann eine solche Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 15 Nr. 1 EuGVO nach Entstehung des Rechtsstreits auch durch Versicherungsnehmer eines Nichtgroßrisikovertrages getroffen und hierdurch § 216 VVG unanwendbar werden. Wo ein Rechtsanwalt für den Kläger an der Vereinbarung einer solchen Gerichtsstandsvereinbarung mitwirkt, setzt er sich im

252 

Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 12.2 ff. entnommen bei http://www.lloyds.com/The-Market/Directories; zuletzt abgerufen am 01.03.2019. 254  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 18. 255  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 18. 256  Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 5; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 41; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 297 f. Diese bezeichnen zwar den § 216 VVG jeweils als zwingend, lassen jedoch jeweils richtig zu, dass zusätzliche Erleichterungen für den Versicherungsnehmer oder Drittbegünstigen vereinbart werden können. 253 Zahlen

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Hinblick auf die eventuell substantiell höheren Prozesskosten einem erheblichen Haftungsrisiko aus. bb)  Tatbestandsvoraussetzungen des § 64 Abs. 2 VAG § 64 Abs. 2 S. 1 VAG ordnet an, dass Ansprüche aus dem im Inland über eine Niederlassung getätigten Versicherungsgeschäft der bei Lloyd’s vereinigten Einzelversicherer ausschließlich durch und gegen den Hauptbevollmächtigten gerichtlich geltend gemacht werden können.257 Was den Niederlassungsverkehr anbelangt, gelten hier die oben in Abgrenzung zu § 216 VVG ausgeführten Voraussetzungen. Die weiteren Ausführungen zu den tatbestandseröffnenden Voraussetzungen des § 216 VVG gelten hier mutatis mutandis. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass § 64 Abs. 2 VAG nicht nur bei Abschluss einer Mitversicherung gilt, sondern für jedes Niederlassungsgeschäft eines members, also insbesondere auch wenn der Vertrag durch einen inländischen coverholder für ein Ein-Mann-Syndikat abgeschlossen wurde. c)  Prozessuale Auswirkung Auf der Rechtsfolgenseite ordnen sowohl § 216 VVG als auch § 64 Abs. 2 VAG die Prozessstandschaft einer bestimmten Person an. Auf die daneben durch § 64 Abs. 1 und 2 S. 2 VAG sowie § 216 Hs. 2 VVG angeordneten Sonderschutzvorschriften soll im Folgenden nicht näher eingegangen werden. Durch diese Vorschriften wird aber insbesondere sichergestellt, dass die Vollstreckung eines gegen den Prozessstandschafter erstrittenen Urteils im Inland erleichtert erfolgen kann.258 aa)  Person des Prozessstandschafters § 216 VVG und § 64 Abs. 2 VAG ordnen beide die gesetzliche Prozessstandschaft einer bestimmten Person an, wobei aber die jeweiligen Personen unterschiedliche sind.

257  Baroch  Castellví in: Brand/Baroch  Castellví (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 3; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 2; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 10. 258  Vgl. bspw. Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 7 und 12 ff.; Schnepp in: Bruck/ Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 40; hierbei sei auch angemerkt, dass § 64 Abs. 1 VAG hinsichtlich der Pflicht zur Erteilung einer unwiderruflichen Verzichtserklärung aller members, also auch solcher die im konkreten Fall nicht Mitversicherer sind, im Rahmen der Zwangsvollstreckung in deren in Deutschland belegene Vermögenswerte, es diesen untersagt, Rechte daraus abzuleiten, dass der zu vollstreckende Titel nicht gemäß § 64 Abs. 2 S. 2 VAG oder § 216 Hs. 2 VVG gegen sie wirkt; so richtig Grote in: a. a. O. § 64 VAG Rdn. 15; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 5; a. A. aber wohl Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 64 VAG Rdn. 6 („Keine Aussage findet sich im VAG dazu, wie bei Geschäften im Dienstleistungsverkehr prozessuale und vollstreckungsrechtliche Erleichterungen für die Versicherten hergestellt werden“).



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(1)  § 216 VVG Das Regelungsmodell des § 216 VVG hinsichtlich des gesetzlichen passiven Prozessstandschafters ist hierbei besonders intransparent und schwer nachvollziehbar geraten. Im Hinblick darauf, dass hier eine Nichtpartei oder eine nicht-so-Partei auf fremde Leistungen im eigenen Namen verklagt werden kann, muss eine solche begriffliche Unklarheit verwundern und verdrießen. (a)  Der „bevollmächtigte Unterzeichner“ des an erster Stelle im Versicherungsschein aufgeführten Syndikats Die avisierte Person ist nach § 216 VVG der bevollmächtigte Unterzeichner des an erster Stelle im Versicherungsschein aufgeführten Syndikats. Es ist jedoch nicht ganz klar, wer dieser bevollmächtigte Unterzeichner sein soll. Die Regierungsbegründung führt hierzu wiederholt aus, dass es um den ersten „Underwriter“, den Bevollmächtigten des ersten und führenden Syndikats gehe.259 Der Begriff des underwriter hat jedoch in den Statuten von Lloyd’s keine einheitliche feste Bedeutung.260 Vorrangig zu denken wäre hier wohl an den underwriting agent i. S. d. sec. 8 subsec.  2 Lloyd’s Act 1982, heute typischerweise managing agent, der diejenige Person ist, die durch die members des jeweiligen Syndikats zum Abschluss von Verträgen beauftragt und bevollmächtigt wurde. Auch dieser Begriff des underwriting agent ist jedoch mehrdeutig, da die Statuten diesen entweder als den managing agent oder einen member’s agent bezeichnen. Dies ist im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass die managing agents heute, anders noch als zum Zeitpunkt der ersten Verabschiedung des Art. 13 EGVVG a. F. (heute § 216 VVG) vielfach, wenn nicht immer, noch natürliche Personen waren, heute aber immer juristische Personen (bzw. im deutschen Verständnis rechtsfähige Personenvereinigungen) sind. Diese handeln mithin nicht selbst, sondern durch ihre Angestellten  – die man mit Fug und Recht wiederum als Underwriter bezeichnen könnte – oder aber durch dritte Personen, wie beispielsweise die coverholder, die dann jedoch wiederum durch einen Angestellten vertreten werden.261 Es kommen mithin je nach Fallausgestaltung vier unterschiedliche Personen in Betracht: die für den managing agent in Vertretungsmacht handelnde natürliche Person, der managing agent als juristische Person (bzw. rechtsfähige Personenvereinigung), der coverholder als juristische Person oder die für den coverholder in Vertretungsmacht handelnde natürliche Person. Schnepp nimmt hier an, dass die Unklarheit dahingehend aufzulösen sei, dass jede dieser Personen bei konkreter Einschlägigkeit als Prozessstandschafter ver-

259 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, in: BT-Drucks. 11/6431, S. 40. 260  Vgl. Lloyd’s Definition Byelaw (Fassung 2014). 261  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 30.

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klagt werden könne.262 Dies hieße, dass bei einem Abschluss über einen coverholder, sowohl der konkret handelnde Angestellte des coverholder, der coverholder und der managing agent verklagt werden könnten. Bei einem Abschluss über die Börse könnte sowohl der konkret handelnde Angestellte des managing agent als auch der managing agent verklagt werden. Dies würde hinsichtlich der mit der Prozessstandschaft einhergehenden persönlichen Haftung einer atypischen interpersonellen Wahlschuld entsprechen. Gerade hinsichtlich der Möglichkeit, hier die Angestellten als natürliche Personen im eigenen Namen zu verklagen, erscheint ein solches Regelverständnis bedenklich. Auch ist zu berücksichtigen, dass § 216 VVG hinsichtlich des Prozessstandschafters auf primärer Ebene nach seiner Ausgestaltung keine Alternativität eröffnen möchte, eine solche soll nur hinsichtlich der Möglichkeit zur Benennung eines stattdessen zu verklagenden Risikoträgers (im Sinne eines Versicherers) greifen. Das Problem in Auslegung der Regelung liegt darin, dass es zum Zeitpunkt ihrer Schaffung eine natürliche Person war, die das Syndikat vertrat und hierbei entweder als name im Syndikat mithaften konnte oder nicht, sodass der underwriting agent und die konkret handelnde natürliche Person personenidentisch waren. Dies ist heute jedoch nicht mehr der Fall. Es stellt sich mithin die Frage, welche Person die Regelung tatsächlich im Hinblick auf ihren Schutzgehalt verpflichten möchte. Hierbei kann es zum Schutz des Versicherungsnehmers kaum erforderlich sein, dass dieser einen konkret (in Untervollmacht) handelnden Angestellten verklagen kann, wenn hierzu auch der für die members handelnde managing agent zur Verfügung steht, der zudem in den meisten Fällen auch eine große Haftungsquote innerhalb des Syndikats gezeichnet hat. § 216 VVG zielt mithin auf den originär Bevollmächtigten der members (nämlich den managing agent) und nicht etwa auf dessen Unterbevollmächtigten (seinen Angestellten oder den coverholder) oder gar dessen Unterunterbevollmächtigten (den Angestellten des coverholder). Mithin ist allein dasjenige corporate member, das als managing agent für das betreffende Syndikat auftritt, Prozessstandschafter. Problematisch ist ferner, welches Syndikat und damit welcher managing agent an erster Stelle genannt wird. § 216 VVG knüpft hierbei an die Nennung im Versicherungsschein an. Dieser Begriff ist hier, anders als im Rest des VVG, jedoch mehrdeutig, da der Gesetzgeber seine Regelung gerade in Spiegelung der Geschäftspraxis bei Lloyd’s treffen wollte263. Bei Lloyd’s werden Verträge jedoch typischerweise in der Art geschlossen, dass zunächst der registered broker auf der Grundlage des Deckungsbedürfnisses einen Börsenslip (den sogenannten signing slip) im Format eines Market Reform Contract (MRC) erstellt, der alle Versicherungsbedingungen enthält.264 Diesen singning slip bietet der Lloyd’s Broker dann unterschiedlichen 262 

Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 30. zum Entwurf eines Gesetzes Gesetz zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften, in: BT-Drucks. 11/6431, S. 40. 264  Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 1.13. 263 Regierungsbegründung



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für managing agents handelnden underwriters zum Abschluss (über das gesamte oder einen Teil des Risikos) an. Der underwriter (als Angestellter und Bevollmächtigter des managing agents und dieser wiederum als Bevollmächtigter der members des Syndikats) unterzeichnet den signing slip nunmehr mit der gewünschten Quote in Untervollmacht für das zu vertretende Syndikat, durch Zeichnung seiner Initialen und chiffreförmige Nennung des Syndikats (sogenanntes scratching).265 Im Hinblick auf diese Spezialität und besondere Bedeutung des signing slips, könnte man insofern überlegen, ob auch der Slip ein Versicherungsschein im Sinne des Art. 216 VVG ist. Auf Grundlage des gezeichneten Börsenslips wird dann vielfach durch den Broker eine Police erstellt oder der Broker und die weiteren Beteiligten unterschreiben einen schriftlichen Vertrag. Schließlich gibt es unter bestimmten Voraussetzungen auch die Möglichkeit, dass ein förmliches insurance certificate erteilt wird.266 Allen diesen Dokumenten kann die Qualität eines Versicherungsscheins zukommen und sollte ihnen auch zukommen, zumindest wenn keines der anderen Dokumente vorliegt.267 Für die erste Position kommt es allein auf die konkrete räumliche Stellung des entsprechenden Syndikats an. Aus dieser Stellung wird typischerweise  – wie es auch dem deutschen Handelsbrauch (in abgewandelter Form) in manchen Segmenten entspricht268 – geschlossen, dass der erste Unterzeichner, das heißt der managing agent des obersten Syndikats als slip leader die Führung der Mitversicherung übernimmt. Entgegen einiger vereinzelt gebliebenen Stimmen deutscher Gerichte und Literatur gilt ein solcher allgemeiner spartenübergreifender Handelsbrauch, dass der erstgenannte Versicherer die Führung übernimmt, jedoch nur dann, wenn eine Führung vereinbart wurde, aber der Führende nicht konkret benannt wurde.269 So ist dies heute auch auf dem Londoner Markt, wo dies nur dann gilt, wenn unter dem GUA eine leading-underwriter-Klausel vereinbart wurde.270 Ist dies nicht der Fall, ist die Position auf dem slip gänzlich irrelevant, sodass man fragen kann, ob § 216 VVG gleichwohl den managing agent des erstgenannten Syndikats erfasst, selbst wenn dieser rechtlich nicht slip leader ist. Nach richtiger Ansicht kann es im Rahmen des § 216 VVG nicht darauf ankommen, ob eine Führungsvereinbarung getroffen wurde.271 Im Gegenteil ist der Versicherungsnehmer besonders schützenswert, wenn die Mitversicherungsverträge nicht einheitlich geführt werden, sodass es gerade hier einer bestimmten Person bedarf, die ihm als Prozessstandschafter für seine Aktivprozesse zur Verfügung steht. Dass diese Rolle 265  Siehe bereits Funk, Das Mitversicherungs-System der Londoner Lloyd’s (1935), S. 169 ff. und 201; von Siegfried in: Wagner (Hrsg.), Aktuelle Fragen der Versicherungswirtschaft, Bd. 8 (2010), S. 153–176. Zu anderen Alternativen, wie der slip zur Zeichnung angeboten werden kann, siehe bspw. Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 1.15. 266 Vgl. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 32. 267  So bereits Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 32, 34. 268  Siehe hierzu oben S. 137 f. und 249 f. 269  Siehe hierzu oben S. 249 f. 270  Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 11.36. 271  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 33.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

nunmehr etwas beliebig den managing agent des erstgenannten Syndikats trifft, mag in manchen Fällen willkürlich erscheinen. Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass der registered broker den signing slip vielfach zunächst besonders solchen underwriters anbieten wird, die als Marktführer gelten,272 sodass es durchaus gerechtfertigt erscheint, nunmehr diese zum passiven Prozessstandschafter werden zu lassen. Problematisch wird diese Sichtweise allenfalls dann, wenn für den slip gerade eine Führungsvereinbarung getroffen wurde, aber nicht der managing agent des im signing slip erstgenannten Syndikats, sondern ein managing agent eines anderen Syndikats zum slip leader bestimmt wurde. Schnepp nimmt hier eine teleologische Umdeutung des § 216 VVG vor und nimmt an, dass in diesem Fall der tatsächliche Führende als bevollmächtigter Unterzeichner des im slip erstgenannten Syndikats zu gelten hat.273 Dies kann, zumindest soweit § 216 VVG für die konkrete Mitversicherung halbzwingend ist,274 nicht überzeugen. Eine solche Auslegung verlässt den Wortlaut der Norm vollständig. Man könnte eine solche Vereinbarung insofern allenfalls als eine den Versicherungsnehmer begünstigende Vereinbarung uminterpretieren, sodass neben dem managing agent des erstgeführten Syndikats nunmehr alternativ der Führende als passiver Prozessstandschafter verklagt werden kann. Relevant wird eine solche Abweichung also nur im Anwendungsbereich des § 210 Abs. 1 VVG. Hier kann in einer solchen Vereinbarung zwar nicht für sich der Ausschluss der Anwendbarkeit des § 216 VVG gesehen werden,275 wohl aber dessen Abänderung, dass nunmehr allein der Führende als passiver Prozessstandschafter fungiert. Das letzte verbleibende Problem ist die Frage, wen der Versicherungsnehmer verklagen kann, wenn die einzelnen Dokumente, die als Versicherungsschein i. S. d. § 216 VVG angesehen werden können,276 hinsichtlich der Position der Syndikate voneinander divergieren. Zumindest soweit für die Mitversicherungsverträge nicht deutsches Recht als lex causae gewählt wurde, kommt hier nicht § 5 VVG zur Anwendung und das englische Recht sieht vergleichbare Wirkungen für die insurance policy oder das insurance certificate nicht vor.277 Entsprechend würde hier im Zweifelsfall der Inhalt des ursprünglichen Vertrages gelten, sodass es auf die Position im signing slip ankäme. Dies kann in der Anwendung des § 216 VVG jedoch nicht überzeugen. Es geht hier darum, dem Versicherungsnehmer einen einfach ermittelbaren Klagegegner zur Verfügung zu stellen. Der signing slip wird dem Ver272 

Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 1.14. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 33. 274  Siehe hierzu oben S. 533 f. 275  Hier wird der § 216 VVG aber bereits auf Grund einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung, die die deutschen und anderen Gerichtsstände außer den englischen derogiert, nicht zur Anwendung gelangen. 276  Siehe hierzu oben S. 536 f. 277  Entsprechend haben beide zwar eine Beweisfunktion, wirken jedoch nie vertragsändernd und bleiben auch immer widerlegbar; vgl. hierzu bspw. Rühl in: Basedow/Fock (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht (2001), S. 1377–1520 (1400 f.). 273 

B.  (Internationale) Zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung 



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sicherungsnehmer jedoch selbst in Fotokopie vielfach nicht zur Verfügung stehen. In diesem Fall gilt derjenige als „Erstgenannter“ der in dem dem Versicherungsnehmer übermittelten Dokument das erstgenannte Syndikat als managing agent vertritt.278 (b)  Der benannte Versicherer Daneben eröffnet § 216 VVG dem eigentlichen Prozessstandschafter, d. h. dem managing agent des erstgenannten Syndikats die Möglichkeit (aber nicht die Pflicht), dem Kläger an seiner statt einen beteiligten Versicherer279 zu benennen, der als Prozessstandschafter auftreten soll. Eine solche Benennung kann mit Wirkung gegenüber dem Versicherungsnehmer (oder sonstigen Klägern) nur im vorprozessualen Bereich erfolgen; sobald die Klage rechtshängig geworden ist, kann ein Austausch des Beklagten nur noch mit Zustimmung des Klägers vorgenommen werden.280 Ist die Benennung jedoch vorprozessual erfolgt, bindet sie den Versicherungsnehmer prozessual, sodass eine gleichwohl gegen den managing agent des erstgenannten Syndikats erhobene Klage unzulässig ist. Hierbei ist es zudem irrelevant, ob der konkrete managing agent im Innenverhältnis zum benannten member – eventuell eines anderen Syndikats – zu einer solchen Benennung berechtigt war – was er beispielsweise im Fall, dass er nicht Führender ist, regelmäßig nicht ist. § 216 VVG nimmt hier eine gesetzliche Ermächtigung zur Benennung vor, ohne auf das Innenverhältnis oder eine eventuell im Außenverhältnis erteilte Vollmacht abzustellen. Welche Rechte dem nunmehr als Prozessstandschafter verklagten member im Innenverhältnis gegenüber dem ursprünglichen Prozessstandschafter zustehen mögen, steht auf einem anderen Blatt. (2)  § 64 Abs. 2 VAG § 64 Abs. 2 S. 1 VAG ist demgegenüber hinsichtlich der Person des Prozessstandschafters weitaus einfacher geraten. Während unter dem alten § 110b Abs. 2 VAG trotz einer eigentlich nicht missverständlichen Formulierung in der Literatur noch eine gewisse Unsicherheit bestand, ob der Hauptbevollmächtigte oder der jeweilige Hauptbevollmächtigte zum Prozessstandschafter wurde, 281 kann hieran unter 278 

So auch Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 34. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 38. 280  Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 38. Vgl. zum gewillkürten Parteiwechsel allgemein Greger in: Zöller (Bgrd.), § 263 ZPO Rdn. 3, 9, 19; Becker-Eberhard in: MünchKommZPO, § 263 Rdn. 23 und 67 ff.; Foerste in: Musielak/Voit (Hrsg.), § 263 ZPO Rdn. 14 ff. 281  Da es bereits damals für Deutschland nur einen Hauptbevollmächtigten für alle members von Lloyd’s gab, insofern richtig auf diesen abstellend Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 55; Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 216 Rdn. 16; Looschelders in: MünchKommVVG, § 216 Rdn. 11; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 216 Rdn. 3; Rixecker in: Langheid/Rixecker (Hrsg.), § 216 Rdn. 1; wohl von mehreren Hauptbevollmächtigten ausgehend aber Muschner in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 216 Rdn. 2; Schäfer in: Looschelders/ Pohlmann (Hrsg.), § 216 Rdn. 3. Das Problem des jeweiligen Hauptbevollmächtigten kann sich insofern nur intertemporal stellen. Hier ist aus Schutzgesichtspunkten auf den Hauptbevoll279 

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

§ 64 VAG kein Zweifel mehr bestehen, dass es um den Hauptbevollmächtigten geht, der von sämtlichen members für die deutsche Niederlassung bevollmächtigt wurde. Dies bedeutet, dass gemäß § 68 Abs. 2 VAG die Bestellung einer natürlichen Person mit Wohnsitz und ständigem Aufenthalt im Inland, die zudem die fit and proper-Kriterien erfüllt, zum Hauptbevollmächtigten unter der Abwandlung des § 64 VAG dergestalt zu erfolgen hat, dass nicht etwa jedes member, sondern alle gemeinsam einen solchen zu benennen haben. Diese Person fungiert dann als gesetzlicher aktiver und passiver Prozessstandschafter nach § 64 Abs. 2 VAG. bb)  Reichweite der Prozessstandschaft Die Reichweite der gesetzlichen Prozessstandschaft divergiert je nachdem, ob es sich um einen Vertragsschluss im Dienstleistungs- oder im Niederlassungsverkehr handelt. § 216 VVG ordnet allein eine passive Prozessstandschaft an. Dies bedeutet, dass die members den Versicherungsnehmer im Aktivprozess bei nicht Eingreifen einer Führungsklausel einzeln verklagen können (und müssen). Im Rahmen des § 64 VAG greift hingegen sowohl eine aktive als auch eine passive gesetzliche Prozessstandschaft. Hier können die members den Versicherungsnehmer also auch im Aktivprozess in Deutschland nicht selbständig verklagen, sondern allein dem Hauptbevollmächtigten kommt diese Verfügungs- und mithin Klagebefugnis zu. d) Zwischenergebnis Die Sonderregeln des deutschen Versicherungsrechts zur Behandlung der (Mit-) Versicherung bei Lloyd’s sind in der Zielrichtung durchaus nachvollziehbar, geraten in der Ausführung und mithin Durchführung jedoch vielfach problematisch. Man mag dies geißeln, muss aber letztlich zum Schluss kommen, dass diese besondere Regelung zumindest des § 216 VVG sich über kurz oder lang überleben wird. So ist es bei Lloyd’s seit Zulassung der corporate members und einem (zumindest faktischen) Aufnahmestop neuer names seit 2003,282 zu einem kontinuierlichen Rückgang der Risikoträger gekommen. Mit einem zu erwartenden Wegsterben der verbleibenden names – deren Durchschnittsalter beträgt mittlerweile 78 Jahre283 – wird sich die über Lloyd’s gezeichnete Mitversicherung immer stärker an die gewöhnliche Mitversicherung kontinental-europäischer Prägung angleichen, sodass mittelfristig der Zeitpunkt kommen mag, an dem der spezielle Schutzgedanke des § 216 VVG nicht mehr greifen kann. Kurzfristig mag jedoch im Hinblick auf den mächtigten zum Zeitpunkt der Klageerhebung abzustellen, auch wenn dieser zum Zeitpunkt der Zeichnung noch nicht diese Funktion innehatte. 282  Burling, Lloyd’s: Law and Practice (2014), Rdn. 1.2. Das Membership Byelaw 2005 erlaubt in seinem part A para. 3 zwar noch die Aufnahme von natürlichen Personen als member, aber gemäß Nr. 4 gerade nicht mehr als underwriting member; ausgenommen sind nur solche natürlichen Personen, die vor dem 06.03.2003 zugelassen wurden. 283  Treanor in: The Guardian vom 20.10.2006 – und dies war wohlgemerkt vor über zehn Jahren, sodass das Durchschnittsalter heute deutlich über 80 Jahre betragen dürfte.



B.  (Internationale) Zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung 

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Brexit die Bedeutung des § 216 VVG zu Lasten des dann eventuell gegenstandslos werdenden § 64 Abs. 2 VAG noch einmal erheblich zunehmen.284

284 Je nach Ansicht zur Zulässigkeit der Korrespondenzversicherung (siehe hierzu unten S. 604 ff.) und der Art des Brexit (d. h. soft oder hard) kann § 216 VVG umgekehrt aber auch nahezu vollständig gegenstandslos werden, zumindest vorausgesetzt, dass Lloyd’s sich aufsichtskonform verhält. Als dann Drittstaatenversicherer wären die members gemäß §§ 67 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 68 Abs. 1 S. 1 VAG dazu verpflichtet, Risiken nur noch im Niederlassungsverkehr zu zeichnen, während bei Ablehnung eines aufsichtsfreien Bereiches der Korrespondenzversicherung ein Dienstleistungsverkehr untersagt wäre. Auch ein Dienstleistungsverkehr durch Niederlassungen in anderen EWR-Staaten nach Deutschland wäre ausgeschlossen, sodass § 216 VVG keinen genuinen Anwendungsbereich für Klagen über deutsche Risiken mehr hätte. Dieser würde also nur noch für solche Klagen greifen, bei denen ein deutscher Gerichtsstand eröffnet ist, es aber um die Deckung eines drittstaatlichen Risikos geht. § 64 VAG würde hingegen systematisch unzulänglich werden, da dieser in Teil 2, Abschnitt 7, Unterabschnitt 2 des VAG zur grenzüberschreitenden Tätigkeit von EWR-Versicherern geregelt ist, was Lloyd’s (bzw. genauer deren members) im Falle des Brexit jedoch nicht mehr wäre(n).

C.  Schiedsvereinbarungen und -verfahren im Rahmen der Mitversicherung Mehrparteienverfahren, zumal internationale, weisen immer besonders große Schwierigkeiten auf. Hier bildet die Mitversicherung keine Ausnahme. Im Gegenteil wirft die Mitversicherung besondere Probleme auf, sei es im Rahmen des AGBRechts,1 in der kollisionsrechtlichen Anknüpfung,2 aber auch in Ermittlung der internationalen Zuständigkeit,3 die vielfach bei Annahme einer Gerichtsentscheidung das (gemeinsame) Deckungskonzept als solches gefährden können oder aber zumindest die vereinbarte Führung obstruieren und Klagen vielfach unsachgemäß erschweren. Wo ein solches Verdikt über negative Auswirkungen der staatlichen Gerichtsbarkeit auf Vertragsbeziehungen und deren Durchführung gesprochen werden muss, drängt sich ein Ausweichen in die Schiedsgerichtsbarkeit geradezu auf. So hat sich die Schiedsgerichtsbarkeit vor allem im internationalen Handel mittlerweile zum bevorzugten Streitbeilegungsmechanismus herausgebildet, der in einigen Segmenten die staatliche Gerichtsbarkeit (abgesehen von ihrer Unterstützungsfunktion für und Überwachungsfunktion über die Schiedsgerichtsbarkeit) stark an den Rand gedrängt hat.4 Im Folgenden soll untersucht werden, ob dies auch für die Mitversicherung zutrifft (I.), welche Anforderungen eine Schiedsklausel erfüllen muss und wie dies in der Mitversicherung erfüllt werden kann (II.) und schließlich welche Besonderheiten im Hinblick auf die Vereinbarung von Mehrparteienverfahren zu beachten sind (III.). Hierbei ist ein Schiedsgericht, dies sei vorausgeschickt, ein privatgeschäftlich vereinbartes und konstituiertes Gericht, das an Stelle der staatlichen Gerichte privat- und handelsrechtliche Rechtsstreitigkeiten verbindlich entscheidet.5 In Deutschland ist das Schiedsverfahrensrecht im 10.  Buch der Zivilprozessordnung (§§ 1025 ff. ZPO) geregelt. Das deutsche Schiedsverfahrensrecht wurde 1998 1 

Siehe hierzu oben S. 203 ff. Siehe hierzu oben S. 401 ff. 3  Siehe hierzu oben S. 472 ff. 4  Die Geburtsstunde dieser Internationalen Handelsschiedsgerichtbarkeit in ihrer heutigen Form (als bevorzugter internationaler Streitbeilegungsmechanismus) dürfte wohl in den Siebzigerjahren liegen, wobei die großen Öl-Schiedsverfahren dieser Zeit der Bezugspunkt sind; so insb. Dezalay/Garth, Dealing in Virtue (1993), S. 74 f. et passim; für eine empirische Studie zum Bedeutungsverhältnis der beiden Streitbeilegungsmethoden siehe Hoffmann SchiedsVZ 2010, S. 96–101. 5 Vgl. bspw. Münch in: MünchKommZPO, vor § 1025 ff. Rdn. 1; Saenger in: ders. (Hrsg.), Vorbem. §§ 1025–1066 ZPO Rdn. 6. 2 



C.  Schiedsverfahren im Rahmen der Mitversicherung

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novelliert,6 indem der deutsche Gesetzgeber mit nur geringen Änderungen7 das UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (Modelgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit) 8 umsetzte, wobei die Normen der §§ 1025 ff. ZPO auf sämtliche Schiedsverfahren (nationale und internationale sowie Handels- und Nichthandelssachen) anwendbar sind. Hierdurch verfügt Deutschland über ein Schiedsverfahrensrecht, das in weiten Teilen dem internationalen Standard entspricht. In einigen Ländern, die oftmals als Sitz für (Rück-)‌Versicherungsschiedsverfahren vereinbart werden – wie insbesondere England, Frankreich, der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika – wurde das Schiedsverfahrensrecht jedoch teilweise bewusst in Abweichung zum Modelgesetz geregelt.9 So ist beispielsweise der für (Rück-)‌ Versicherungsschiedsverfahren vielfach maßgebliche englische Arbitration Act 1996 zwar eine klare Annäherung des englischen Schiedsverfahrensrechts an das Modelgesetz, weist jedoch auch zahlreiche Besonderheiten auf.10 Die folgenden Ausführungen sind hierbei auf die Vereinbarung eines Schiedsgerichts mit Sitz in Deutschland zugeschnitten.

I.  Historische Entwicklung und Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit in der Versicherungswirtschaft Die Schiedsgerichtsbarkeit hatte in Versicherungssachen  – dies ist nicht auf die Mitversicherung beschränkt  – in Deutschland seit Beginn der Neuzeit eine herausgehobene Bedeutung11 und ein Streit über versicherungsvertragliche Pflichten wurde als der Streittypus angesehen, der neben Wechselstreitigkeiten am häufigsten vor einen Schiedsrichter gebracht wurde.12 Historisch erklärte sich dies auch dadurch, dass zeitweise in einigen deutschen Partikularstaaten ein gesetzlicher Zwang bestand, eine Schiedsvereinbarung über versicherungsvertragliche Streitigkeiten abzuschließen.13 Trotz der hierdurch bewirkten beträchtlichen Zahl 6 Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrens, BGBl.  1997, S. I-3224; siehe ferner auch den Regierungsentwurf mit der sehr instruktiven Regierungsbegründung, BT-Drucks. 13/5274. 7 BT-Drucks. 13/5274, S. 24 f.; siehe zu den punktuellen Abweichungen bspw. Berger in: ders. (Hrsg.), Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit (1998), S. 23 ff.; Münch in: MünchKommZPO, vor § 1025 ff. Rdn. 152. 8 Vgl. zum Modelgesetz bspw. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit (2005), Kap.  41 Rdn. 7 f.; Calavros, Das UNCITRAL-Modelgesetz (1988); Holtzmann/Neuhaus, Guide to the UNCITRAL Model Law (1989); Bachand/Gélinas (Hrsg.), The UNCITRAL Model Law after Twenty-Five Years (2013). 9  Für einen ersten Zugriff auf die Gesetzeslage in diesen (und einigen anderen) Rechtsordnung siehe Born, International Commercial Arbitration (2009), Bd. 1, S. 109 ff.; Fouchard/Gaillard/Goldman International Commercial Arbitration (1999), Rdn. 155 ff. 10  Siehe bspw. Merkin/Flannery, Arbitration Act 1996 (2014), S. 3 f. 11  Siehe hierzu vertiefend Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 3 ff. 12  Krause Die geschichtliche Entwicklung des Schiedsgerichtswesens in Deutschland (1930), S. 92. 13  Siehe bspw. Buch 1, Teil 2, Titel 6 § 44 Corpus Juris Fridericianum 1781, wo erstinstanzlich eine schiedsgerichtliche Entscheidung angeordnet wurde; abgeschwächt allerdings durch Teil 1

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von Schiedsverfahren in Versicherungssachen verdichtete sich die Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit in den einzelnen Territorien – anders als in nahezu allen anderen Bereichen des Handels14 – für gewöhnlich nicht dahingehend, dass ständige Schiedsgerichte gegründet worden wären.15 Mit dem Wegfall des Schiedszwangs reduzierte sich automatisch auch die Anzahl der Schiedsverfahren. Gleichwohl blieb die zahlenmäßige Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit in Versicherungssachen zunächst recht hoch. Erst im Laufe des 20. Jahrhunderts wurde die Schiedsgerichtsbarkeit im Bereich der Direktversicherung immer ungebräuchlicher und ist heute im Bereich der Jedermann-Versicherung  – zumindest was das Verhältnis VersicherungsnehmerVersicherer angeht  – aus zahlreichen Gründen16 nahezu inexistent17. Nur in der Industrieversicherung und den sonstigen kaufmännischen Versicherungszweigen – also gerade der Heimat der Mitversicherung – wird die Schiedsgerichtsbarkeit als Alternative zu staatlichen Gerichtsverfahren in Erwägung gezogen (2.). Für den Rückversicherungsbereich und mithin auch für die Mitrückversicherung ist hingegen in der Vereinbarung einer Schiedsklausel nahezu ein Industriestandard zu sehen (1.).

1.  Sonderfall (Mit-)Rückversicherung Im Bereich der (Mit-)Rückversicherung wurden (und werden) Streitigkeiten traditionell weder vor staatliche Gerichte noch Schiedsgerichte gebracht, sondern auf dem Verhandlungswege durch gütliche Einigung beigelegt.18 Diese Zurückhaltung deutscher und internationaler Erstversicherer und Retrozedenten sowie Rückversicherer und Retrozessionare, ihre Meinungsverschiedenheiten im Wege eines streitigen Verfahrens zu beseitigen, wird teilweise mit dem uberrimae-fideibzw. utmost-good-faith-Prinzip erklärt, das insbesondere im englischsprachigen Titel 30 § 48 Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten 1795 und auch 1822, wo nur noch festgestellt wurde, dass der Regel nach ein Schiedsverfahren stattfinden soll, die Sache aber auch vor die staatlichen Gerichte gebracht werden kann. 14 Zu den ständigen Handelsschiedsgerichten des 19. Jahrhunderts: Gal in: Collin (Hrsg.), Justice without the State within the State (2016), S. 157–184 (171 ff.). 15  Eine Ausnahme bildet hier bspw. das Schiedsgericht der ständigen Deputation für das Versicherungsgewerbe in Berlin, das allerdings nur wenige (bis gar keine) Verfahren geführt hat; vgl. bspw. Berliner Jahrbuch für Handel und Industrie 1913, Bd. 1, S. 548. Den Versuch der Gründung eines ständigen Schiedsgerichts für bestimmte Inter-Versicherer-Streitigkeiten gab es zudem im Rahmen der sogenannten Goebbels-Braß’schen Deutschen Versicherungskameradschaft, die jedoch scheiterte; vgl. hierzu Feldman, Allianz and the German Insurance Business: 1933–1945 (2001), S. 172 f. 16  Vgl. hierzu tiefergehend Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 15 ff. 17  Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996), S. 2; ders. in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.), Arbitration in Germany (2007), Rdn. 6; Birke VW 2007, S. 1390–1391 (1390); Lorenz ZVersWiss 1989, S. 263–297 (269). 18  Looschelders VersR  2012, S.  1–9 (1); Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 176; Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 502; Gumbel ZfV 1984, S. 541–545 (541).



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Raum, aber auch in Deutschland den Rückversicherungsvertragsparteien eine besondere Umsichtspflicht bei Erfüllung ihrer Pflichten auferlegt.19 Unabhängig davon, ob es eine Rechtspflicht gibt, sich um eine gütliche Einigung zu bemühen, war diese Vorgehensweise in Deutschland so üblich, dass Schiedsverfahren nahezu undenkbar waren.20 Ein ähnliches Verhalten lässt sich auch für die meisten anderen Märkte konstatieren, auf denen der Rückversicherungsvertrag mindestens bis in die Achtzigerjahre des letzten Jahrhunderts als gentlemen’s agreement angesehen wurden, sodass bei Meinungsverschiedenheiten verhandelt und nicht geklagt wurde.21 Dessen ungeachtet haben deutsche Erstversicherer und Rückversicherer in Vorbereitung auf etwaig unvermeidbare Streitigkeiten ihre (Mit-)‌Rückversicherungsverträge zu nahezu allen Zeiten um eine Schiedsklausel ergänzt.22 Auch gegenwärtig sieht nach Kenntnis der meisten Autoren quasi die Gesamtheit der Rückversicherungsverträge eine Schiedsklausel vor.23 Diese Aussage erscheint jedoch zu undifferenziert. Vielmehr sind Schiedsklauseln in obligatorischen Versicherungsverträgen ubiquitär,24 in fakultativen finden sie sich jedoch weitaus seltener,25 typischerweise wohl nur (dann aber wieder recht häufig), wenn für diese eine Rahmenvereinbarung getroffen wurde26 . Entgegen teilweise angedeuteter 19  Bank/Winters Journal of Insurance Regulation 1989, S. 323–340 (323). Hierbei ist jedoch klarzustellen, dass in den meisten common law-Rechtssystemen utmost good faith schwerpunktmäßig nur im vorvertraglichen Bereich gilt; vgl. zum amerikanischen Rückversicherungsrecht Thomas Duke L. J. 1992, S. 1549–1597. Zum Grundsatz von Treu und Glauben in der Rückversicherung siehe bspw. Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 20 ff. 20  Jannott in: Lutter u. a. (Hrsg.), Fs Stiefel (1987), S. 359–379 (379) berichtet Ende der Achtzigerjahre, dass ein großer Rückversicherer (gemeint ist die Münchener Rück oder die Schweizer Rück) in den Akten über seine hundertjährige globale Tätigkeit nur mit viel Mühe einige Vermerke über durchgeführte Schiedsverfahren identifizieren konnte. 21  Benham ReActions October 1994, S. 18 („when a reinsurer had a rare dispute with a ceding company, they would meet for lunch, tell a few bawdy jokes and, before dessert, resolve their differences with a sherry or two“); Wollan ReActions July 1992, S. 33 („reinsurance disputes that did arise] were generally disposed of over the fine old port following a good lunch at the club“). 22  Siehe so bereits in den Zwanzigerjahren: Herrmannsdorfer, Technik und Bedeutung der Rückversicherung (1927), S. 306; Hansen ITVV  1923, S. 81–83 (81); Drumm ZVersWiss  1927, S. 105–112 (106) (ohne dies ausdrücklich zu sagen); Kisch, Der Schiedsmann im Versicherungsrecht (1924), S. 2 f. konstatiert entgegen mancherorts falscher Auffassung nicht die Häufigkeit von Schieds-, sondern von Schiedsgutachterklauseln; zur Zeit ab dem frühen 19. Jahrhundert; siehe Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 2 (1979), S. 766. 23 Bspw. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd.  1 (1976), S.  502 und 583; Mankowski VersR 1997, S. 1206–1208 (1206); Wiedemann/Hack in: Farny u. a. (Hrsg.), HdV, Lemma „Rückversicherungsrecht“, S. 721–728 (726); Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), § 34 Rdn. 122; Busse/ Taylor/Justen SchiedsVZ 2008, S. 1–9 (2); Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 175; Looschelders VersR 2012, S. 1–9 (1). 24  Franz/Keune VersR  2013, S. 12–23 (12) postulieren, dass Schiedsklauseln selbst in Rückversicherungsverträgen zwischen Captives und den Fronting Insurers sowie zwischen Captives und Retrozessionaren meistens vorgesehen werden. 25  Gumbel ZVersWiss  1989, S.  299–315 (304); Noussia, Reinsurance Arbitration (2013), S. 73 et passim, Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 372 ff. (im Schwerpunkt zum französischen Markt). 26  So insb. Jannott in: Lutter u. a. (Hrsg.), Fs Stiefel (1987), S. 359–379 (366); Birke VW 2007,

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Meinung, dass die Abwesenheit von Schiedsklauseln in fakultativen Rückversicherungsverträgen die Präferenz der Parteien bei solchem Rückversicherungsschutz für die staatliche Gerichtsbarkeit zum Ausdruck bringe,27 scheint der Verzicht auf eine Schiedsklausel hier (zumindest für europäische Rückversicherungsverträge) eher praktische Ursachen zu haben. So erklärt sich wohl die Auslassung aus dem nur sehr rudimentär verfassten Vertragstext einer fakultativen Rückversicherung, bei dem nur solche Regelungen aufgenommen werden, die die Vertragsparteien als absolut essentiell ansehen.28 Eine Schiedsklausel scheint den Parteien bedauerlicherweise nicht von solcher Wichtigkeit – und dies obgleich gerade bei solchen aus rechtlicher Sicht teilweise eher nachlässig konstruierten Verträgen 29 eine Schiedsklausel (eventuell mit einer Ermächtigung zur Billigkeitsentscheidung) wirtschaftlich fast schon zwingend erscheint30 . Dass dies keine systematische Entscheidung gegen die Schiedsgerichtsbarkeit ist, zeigt sich jedoch zum einen darin, dass die Vertragsparteien, wenn sie der Vertragsgestaltung größere Mühe angedeihen lassen und eine Rahmenvereinbarung treffen, auch in der fakultativen Rückversicherung vielfach eine Schiedsklausel vorsehen.31 Zum anderen lässt sich konstatieren, dass auch die Parteien einer fakultativen Rückversicherung, sollte es im Einzelfall doch zu einem nicht beilegbaren Rechtsstreit kommen, in der Tendenz dazu neigen, im Nachhinein eine Schiedsvereinbarung abzuschließen.32 Eine ähnlich umfassende Präferenz der Rückversicherungswirtschaft für die Schiedsgerichtsbarkeit lässt sich auch für den Rest der Welt feststellen.33 Dieses systematische Optieren für eine schiedsrichterliche Beilegung von Rechtsstreitigkeiten geht so weit, dass der Doyen des französischen Rückversicherungsrechts und Mitbegründer des Centre Français d’Arbitrage de Réassurance et d’Assurance (CEFAREA), Mikaël Hagopian, sich in seiner gesamten beruflichen Laufbahn an nur einen Rückversiche-

S. 1390–1391 (1390); Franz/Keune VersR 2013, S. 12–23 (12); Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996), S. 9, 149; undifferenziert aber ders. in: Böckstiegel/ Kröll/Nacimiento (Hrsg.), Arbitration in Germany (2007), Rdn. 29 („almost every reinsurance contract“); genauer wieder Echarti/Labes in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 209 Rdn. 161 f. 27  Noussia, Reinsurance Arbitration (2013), S. 73. 28  Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996), S. 149. 29  Siehe hierzu beispielsweise Biagosch VW 2007, S. 2008–2009 (2008), der einen Vortrag von Pickel zusammenfasst, nach dem gerade ältere oft unsauber aufgesetzte Verträge zukünftig zu Streitigkeiten führen werden. 30  Ähnlich wie hier Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 373. 31  Jannott in: Lutter u. a. (Hrsg.), Fs Stiefel (1987), S. 359–379 (366); Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996), S. 149. 32  Hagopian RGDA 2001, S. 253–263 (260) führt aus, dass ihm nur ein einziger Fall bekannt geworden sei, in dem sich eine der Parteien dem Abschluss einer Schiedsvereinbarung nach Entstehung des Streits verweigert habe. 33  Siehe beispielhaft Grossmann, Rückversicherung (1982), S. 59 f. (zur Schweiz und global); Noussia, Reinsurance Arbitration (2013), S. 77 (zu England), S. 82 (zu den USA) und S. 73 et passim (zum globalen Standard); Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 371 (zu Frankreich); vgl. m. w. N. insb. Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996), S. 9 f. (dort Fn. 44).



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rungsvertrag erinnert, der keine Schiedsklausel enthielt.34 Eine Ausnahme von dieser Regel stellt allenfalls der amerikanische und in geringerem Maße der englische Markt dar. Obgleich auch dort die Mehrzahl der Rückversicherungsverträge Schiedsklauseln enthalten, gibt es einige Akteure, die sich bewusst gegen deren Inklusion entscheiden und eine Gerichtsstandsklausel bevorzugen.35 Hierbei sollte allerdings die Aufnahme einer service-of-suit-Klausel neben einer Schiedsklausel in einem Vertrag zwischen einem amerikanischen Zedenten und einem außeramerikanischen Rückversicherer, wodurch sich letzterer für den Fall, dass er auf Aufforderung des Zedenten nicht zahlt, der Zuständigkeit der amerikanischen Gerichte unterwirft, nicht zwingend als Optieren für die staatliche Gerichtsbarkeit verstanden werden.36 Es gibt gerade für Rückversicherungsstreitigkeiten zahlreiche Gründe für die praktische Präferenz der Schiedsgerichtsbarkeit,37 wobei die Motivbündel grosso modo mit der Historie der Rückversicherung, der Technizität des Geschäfts, dem regulativen Umfeld und dem Bedürfnis nach Verschwiegenheit beschrieben werden können. Der heutige Industriestandard, nach dem eine Schiedsklausel in den Rückversicherungsvertrag eingefügt wird, dürfte seinen Ursprung in England genommen haben und erklärt sich historisch aus dem Verbot des Abschlusses einer (See-) Rückversicherung.38 Rückversicherungsverträge wurden von der Praxis jedoch als weiterhin nötig angesehen und insofern trotz Verbotes abgeschlossen. Allerdings konnten weder der Erstversicherer noch der Rückversicherer bei einer Meinungs34  Hagopian, Vortrag „L’arbitrage en assurance et en réassurance“ zitiert nach Turgné, L’arbi­ trage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 371. 35  Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996), S.  131  f. m. w. N.; Echarti/Labes in: Bruck/Möller (Bgrd.), §  209 Rdn.  148 (Fn.  235); Looschelders VersR 2012, S. 1–9 (1); wohl auch Wiedemann/Hack in: Farny u. a. (Hrsg.), HdV, Lemma „Rückversicherungsrecht“, S. 721–728 (726). Dieses Phänomen ist in der Tendenz jedoch auf inneramerikanische Verträge beschränkt und ist insofern keine sektorspezifische Ablehnung der Schiedsgerichtsbarkeit, sondern lediglich die Reflexwirkung der amerikanischen Versicherungsindustrie auf die amerikanische Flucht vor der Schiedsgerichtsbarkeit (flight from arbitration), siehe Eisenberg/Miller DePaul Law Review  2007, S. 335–374 (349 ff. et passim); vgl. zu einer ähnlichen Tendenz bezüglich Schiedsklauseln in der (See-)Transportversicherung Robb/Canty U. S. F. Mar. L. J. 2002–2003, S. 325–355 (343). 36 Siehe zur Problematik Noussia, Reinsurance Arbitration (2013), S. 208 f.; Labes/Echarti ZfV 2007, S. 711–715 (714 f.); Echarti/Labes in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 209 Rdn. 150; Busse/Labes in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 18 Rdn. 23. Die meisten Gerichte werden der Schiedsvereinbarung hier den Vorrang einräumen; vgl. bspw. California Sup. Ct., Boghos v. Certain Underwriters at Lloyd’s of London, Cal. 4th Bd. 36, S. 495; US District Court for the District of Minnesota, Security Life Insurance Co. of America v. Hannover Life Reassurance Co. of America, F. Supp. 2d Bd. 167, S. 1086, für eine reduzierte Auslegung der Reichweite der Schiedsklausel aber bspw. US District Court for the Southern District of New York, New Hampshire Insurance Co. v. Canali Reinsurance Co., WL 2004, 769775. 37 Siehe hierzu tiefergehend Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 5 ff. und zu den allgemeinen Vorzügen der Schiedsgerichtsbarkeit ibidem Rdn. 27 ff. 38  Zum Marine Insurance Act 1745 bspw. Jervis, Marine Insurance (2005), S. 13 f. Dieser sah in section 4 vor, dass „it shall not be lawful to make Reassurance, unless the Assurer shall become insolvent, bankrupt or die“.

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verschiedenheit den staatlichen Richter anrufen, da der insofern nichtige Vertrag keine Rechtspflichten erzeugte. So wählten die Parteien zur Streitentscheidung die Schiedsgerichtsbarkeit.39 Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass ein solcher Schiedsspruch mit Bezug auf einen nichtigen Vertrag kaum durch die englischen Gerichte vollstreckt worden wäre. Folglich war dieser Streitentscheidungsmechanismus nur deshalb effizient, als er ergänzt wurde durch das Prinzip des utmost good faith  – im regulatorischen Kontext des Marine Insurance Act 1745 könnte man dies, cum grano salis, als einen speziellen Fall der Ganovenehre bezeichnen –, das den Streitparteien gebot, sich einem Schiedsspruch ohne Einlegung von (immer mit Erfolg versehenen) Rechtsbehelfen zu beugen. Zum Zeitpunkt der Aufhebung des Rückversicherungsverbots in England hundert Jahre später war die Schiedsgerichtsbarkeit als Industriestandard fest etabliert. Ein noch heute greifender Grund für die Bevorzugung der Schiedsgerichtsbarkeit steht hiermit in engem Zusammenhang. So ist der Rückversicherungsvertrag heute zwar wirksam und Streitigkeiten könnten vor den staatlichen Richter gebracht werden, jedoch besteht nahezu kein geschriebenes Recht, welches dieser zur Entscheidung heranziehen könnte.40 Rückversicherung ist insofern eines der letzten Felder, in denen die Akteure nahezu vollständige Privatautonomie genießen. Von dieser Freiheit haben die Parteien regen Gebrauch gemacht, wodurch sich insbesondere zahlreiche Rückversicherungsbräuche etabliert haben, die teilweise nur innerhalb der Rückversicherungsindustrie hinreichend bekannt sind.41 Wenn in einem solchen regulatorischen Umfeld ein Gericht zur Streitentscheidung angerufen würde, so müsste dieses zunächst (unter Mitberücksichtigung der einschlägigen Handelsbräuche) das geltende Rückversicherungsvertragsrecht etablieren. Da es hierbei weder auf spezielle geschriebene Rechtssätze, noch auf eine reiche Judikatur42 rekurrieren könnte, erscheint eine Urteilsfindung als zumindest sehr schwieriges, wenn nicht gar – ohne Hinzuziehung von Sachverständigen – unmögliches Unterfangen, das zudem für die Streitparteien eine kaum hinnehmbare Rechtsunsi39  Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 379; in diese Richtung auch Bank/Winters Journal of Insurance Regulation 1989, S. 323–340 (324); Noussia, Reinsurance Arbitration (2013), S. 7 sieht zwar diese Gesetzgebung, erkennt aber nicht den Zusammenhang zur Rückversicherungsschiedsgerichtsbarkeit; zur späteren Rechtsentwicklung in England, die bis 1959 eine Schiedsklausel in Rückversicherungsverträgen weiterhin zwingend erscheinen ließ, siehe Gumbel in: Reichert-Facilides/Rittner/Sasse (Hrsg.), Fs R. Schmidt (1976), S. 883–897 (886 f.). 40  Dies soll nicht bedeuten, dass hier ein echter Normenmangel bestünde. Vielmehr ist lediglich kein Normenkatalog vorhanden, der den Rückversicherungsvertrag explizit, gesondert regeln würde. Insofern wird dieser von den allgemeinen Vorschriften beherrscht (die jedoch hier größtenteils dispositiv sind, bzw. wie die des VVG nach h. M. analog herangezogen werden); vgl. Cannawurf/Schwepcke in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 8 Rdn. 37 ff.; Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 11 ff.; Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 436 ff. 41 Siehe zum Ganzen bspw. Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 11 ff.; Echarti/Labes in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 209 Rdn. 35 ff. 42  Nahezu alle deutschen Urteile stammen noch aus der Zeit des Reichsgerichts; für einen Überblick siehe bspw. Klimke in: Prölss/Martin (Bgrd.), 28. Aufl. (2010), § 209 Rdn. 14.



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cherheit kreieren würde.43 Dass für die Aufgabe der Entscheidung einer Rückversicherungsstreitigkeit ein Schiedsgericht angemessener erscheint als ein Gericht, hängt hierbei maßgeblich mit der Person des Entscheiders und dessen Kenntnis von der Technik und den Bedürfnissen des Rückversicherungsgeschäfts ab. In der Schiedsgerichtsbarkeit sind die Parteien in die Lage gesetzt, ihren oder ihre Entscheider, d. h. die Schiedsrichter, frei zu wählen und hierdurch Sorge zu tragen, dass diese über den nötigen Sachverstand und die erforderlichen Praxiskenntnisse in Rückversicherungsangelegenheiten verfügen.44 Hierdurch wird vermieden, dass ein staatlicher Richter im Hinblick auf dessen déformation professionelle ihm allgemein vertraute Regeln unbedarft auf den (Mit-)Rückversicherungsvertrag anwendet. Stattdessen werden die Schiedsrichter vielfach  – ob dies wirklich sinnvoll ist, steht auf einem anderen Blatt – zu einer Entscheidung nach Billigkeit (ex aequo et bono) ermächtigt,45 um nach Vorstellung der Parteien sicher zu stellen, dass bei Entscheidung allein die Gebräuche der Rückversicherungswirtschaft wertend berücksichtigt werden. Schließlich ist auch die Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens ein in der Rückversicherungswirtschaft besonders wichtiger Grund, dieses der staatlichen Gerichtsbarkeit vorzuziehen.46 Hierdurch versuchen die Rückversicherer zum einen, ihre Bestände zu schützen, da das Bekanntwerden einer Deckungsablehnung die Gefahr des Abwanderns einzelner Zedenten mit sich bringen könnte. Zum anderen geht es hierbei aber auch um den Schutz des Images der (Rück-)Versicherungsindustrie als Ganzer beziehungsweise der betroffenen Unternehmen. Schließlich wird durch die Verschwiegenheit sichergestellt, dass bestimmte Interna nicht öffentlich bekannt werden, wobei für die (Rück-)Versicherungsunternehmen auch von besonderem Interesse sein kann, dass die von ihnen verwandten Vertragsklauseln, die sich eventuell in anderen Verträgen wiederfinden, nicht Gegenstand einer mit gewisser Präzedenzwirkung versehenen Entscheidung werden, sondern nur in einem nichtveröffentlichten ganz auf den Einzelfall beschränkten Schiedsspruch analysiert werden. Auf Grund der vorerwähnten Tradition in der deutschen Rückversicherung, Meinungsverschiedenheiten im Wege der Verhandlung zu bereinigen, hat es bisher verhältnismäßig wenige Schiedsverfahren (und noch weniger Gerichtsverfahren47) 43  Vgl. hierzu Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996), S. 93 ff.; ähnlich wie hier auch Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 383 ff. 44  Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 34 Rdn. 133; Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), 584; Franz/Keune VersR 2013, S. 12–23 (12). 45  Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 541 und 583 f., hält eine solche Ernennung zum amicabilis compositor (heute oft: amiable compositeur) für Schiedsrichter in Rückversicherungsstreitigkeiten für die Regel; so wohl auch Busse/Taylor/Just SchiedsVZ 2008, S. 1–9 (5 f.), die diese Praxis allerdings als bedenklich ansehen. 46  Birke VW 2007, S. 1390–1391 (1391). 47  Klimke in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 209 Rdn. 14; Bank/Winters Journal of Insurance Regulation 1989, S. 323–340 (323) (zum amerikanischen Markt).

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gegeben.48 Jedoch ist diese Aussage zumindest für den amerikanischen49 aber auch den englischen50 Rückversicherungsmarkt seit den Achtzigerjahren des vorigen Jahrhunderts so nicht mehr richtig. So ist seit dieser Zeit eine erhebliche Zunahme von Rückversicherungsstreitigkeiten vor Schiedsgerichten, aber auch vor staatlichen Gerichten zu verzeichnen. Im Hinblick auf die Transnationalität des Rückversicherungsgeschäfts werden auch deutsche Erst- und Rückversicherer in Zukunft wohl immer stärker von Schiedsklagen Gebrauch machen müssen oder von solchen betroffen sein.51 In der Mitrückversicherung muss dies noch eher gelten, als diese noch wesentlich häufiger ein multinationales Element aufweisen wird. Für diesen Wandel in der Streitbereitschaft der Parteien eines Rückversicherungsvertrages gibt es zahlreiche Erklärungsansätze. Es wäre insofern etwas zu einfach, hier, mit Blick darauf dass sich der Anstieg der Verfahren bisher vor allem auf amerikanische und englische Rückversicherungsvertragsparteien bezieht, ausschließlich auf die gesteigerte Streitbereitschaft in diesen Ländern abzustellen.52 Gleichwohl ist es empirisch belegbar, dass ein Streit über einen Rückversicherungsvertrag mit Beteiligung einer amerikanischen (oder englischen) Partei mit höherer Wahrscheinlichkeit nicht einvernehmlich, sondern streitig ausgetragen wird.53 Insofern sollte gerade bei Beteiligung von Parteien aus diesen Ländern an der Mitrückversicherung ein gesteigertes Augenmerk auf der Abfassung der Schiedsklausel liegen, da diese mit größerer Wahrscheinlichkeit zum Tragen kommen wird.54 48 Als anekdotisches Beispiel mag hier die älteste bekannte deutsche Rückversicherungsschiedsklausel dienen, die in einem Vertrag zwischen der Württembergischen Privat-Feuer-Versicherungs-Gesellschaft in Stuttgart und der Vaterländischen Feuer-Versicherungs-Gesellschaft in Elberfeld ein Dreivierteljahrhundert Bestand hatte, aber nie zur Anwendung kam; vgl. Mossner, Die Entwicklung der Rückversicherung (1959), S. 91 ff. 49  Bank/Winters Journal of Insurance Regulation 1989, S. 323–340 (323); Noussia, Reinsurance Arbitration (2013), S. 131 et passim. 50  Gumbel ZfV 1984, S. 541–545 (541); ders. ZVersWiss 1989, S. 299–315 (303 f.); Cornish in: Hübner/Helten/Albrecht (Hrsg.), Fs Lorenz (1994), S. 151–159 (157); Schwintowski in: Berliner Kommentar, § 186 Rdn. 18; Thomas VW 2003, S. 13–15 (13); ders. VW 2005, S. 611–612 (611); Kendall ZfV 2003, S. 649–653 (649). 51  Labes VersR 1996, S. 1461–1466 (1461); Labes/Echarti ZfV 2007, S. 711–715 (711); Biagosch VW 2007, S. 2008–2009 (2008); Baltzer VW 2008, S. 1308–1309 (1308); Schütt VW 2008, S. 1769; Busse/Taylor/Justen SchiedsVZ  2008, S. 1–9 (2); Thomas VW  2009, S. 1698–1699 (1698); ders. VW 2010, S. 1533; Franz/Keune VersR 2013, S. 12–23 (12); so bspw. für den französischen Markt auch Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 396. 52  So aber wohl im Ansatz Lührsen ZfV 2001, S. 684–687 (685). 53  Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 403 bemerkt hierzu allgemeiner, dass die Austragung eines Rechtsstreits wahrscheinlicher wird, wenn zumindest zwei der sich gegenüberstehenden Vertragsparteien aus unterschiedlichen Rechtskulturen kommen. Dies ist jedoch dahingehend zu ergänzen, dass zumindest auf dem amerikanischen Rückversicherungsmarkt, die meisten vor Gerichten ausgetragenen Verfahren zwischen amerikanischen Parteien (wenn auch vielfach Töchter ausländischer [Rück-]Versicherer) stattfanden (siehe bspw. das Urteilsregister in Noussia, Reinsurance Arbitration [2013], S. 329 ff.), sodass diese Streitigkeiten ihre Erklärung nicht in interkulturellen Verständigungsschwierigkeiten finden. 54 Vgl. beispielsweise OLG München NJW 1989, S. 3102–3104. Hier ging es um die Frage, ob ein deutsches Gericht nach dem Haager Zustellungsübereinkommen die Klageschrift eines amerikanischen Versicherers einem deutschen Rückversicherer zustellen muss, wenn die Klage auf



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Ein wichtiger Faktor für die Zunahme von (schieds-)gerichtlich ausgetragenen Rechtsstreitigkeiten seit den Achtzigerjahren des vorigen Jahrhunderts dürfte die seitdem einsetzende Zunahme von Großschäden sein.55 Es ist hierbei anzunehmen, dass eine Streitpartei, deren wirtschaftliche Existenz von der Entscheidung einer Streitfrage abhängt, in geringerem Maße bereit sein wird, von einem streitigen Verfahren abzusehen.56 Noch allgemeiner lässt sich feststellen, dass die Vermeidung von streitigen Verfahren im Rückversicherungsbereich vor allem auch darin begründet lag, dass die Vertragsparteien ein Interesse an der Fortsetzung ihrer Geschäftsbeziehung hatten. Dies setzt jedoch gerade voraus, dass beide Parteien zukünftig auf dem Markt verbleiben wollen. Dieser Faktor ist insofern dann nicht mehr tragfähig, wenn, wie heute vermehrt, sich eine der Parteien entweder (wie einige Erstversicherer) aus der aktiven Rückversicherung zurückziehen, oder ihren Geschäftsbetrieb einstellen werden oder bereits eingestellt haben bzw. einen Bestand zum Zweck des run-off übernommen haben. All diese Parteien werden ein gemindertes Interesse an gleichbleibend guten Geschäftskontakten in der Zukunft und ein gesteigertes Interesse an einer Maximierung der Aktiva haben.57 Dass diese Zunahme gerade in den Achtzigerjahren einsetzte, hängt wohl auch damit zusammen, dass zu diesem Zeitpunkt eine große Zahl neuer Rückversicherer den Markt betrat, die aufgrund ihrer Unerfahrenheit relativ schnell in finanzielle Bedrängnis gerieten.58 Teilweise wird auch angeführt, dass die unsorgfältigere Redaktion von Rückversicherungsverträgen ein Faktor für den Anstieg der Verfahren sei.59 Dies ist nur insofern richtig, als Parteien bei Vorliegen eines unsauberen Vertrages eher in Streit geraten werden und dieser, im Hinblick auf die anderen vorgenannten Faktoren, wohl eher streitig austragen wird. Jedoch erklärt dies nicht den empirischen Anstieg der Rückversicherungsstreitigkeiten; vielmehr hat dieser Anstieg wohl dazu geführt, dass die Verträge heute handwerklich besser formuliert werden.60 punitive damages wegen böswilliger und vorsätzlicher Verzögerung der Rückerstattung gerichtet ist. Hieraus ist zumindest abzulesen, mit welch harten Bandagen bereits damals amerikanische Versicherer im Rückversicherungsmarkt agierten. 55  Vgl. bspw. Swiss Re – Sigma, Natur- und Man-made Katastrophen 2014 (Nr. 2/2015), S. 5. Als einen der Gründe sehen dies bspw. auch Busse/Taylor/Justen SchiedsVZ 2008, S. 1–9 (2). 56  Lührsen ZVersWiss 2001, S. 684–687 (685) weist daraufhin, dass in englischen gerichtlichen Entscheidungen zum Rückversicherungsrecht auffallend viele Gesellschaften beteiligt sind, die aufgrund einer Insolvenz ihre Zeichnungstätigkeit eingestellt haben. 57  Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 399; Lührsen ZVersWiss 2001, S. 684–687 (684 f.); Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 34 Rdn. 121. 58  Hagopian RGAT 1980, S. 27–37 (27); Jannott in: Lutter u. a. (Hrsg.), Fs Stiefel (1987), S. 359– 379 (360 f.); Bank/Winters Journal of Insurance Regulation 1989, S. 323–340 (323). 59  Cornish in: Hübner/Helten/Albrecht (Hrsg.), Fs  Lorenz (1994), S. 151–159 (151); Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 401 f.; im Ansatz auch Lührsen ZVersWiss 2001, S. 684–687 (685). 60 Vgl. Pickel per Biagosch VW  2007, S. 2008–2009 (2008); Jannott in: Lutter u. a. (Hrsg.), Fs Stiefel (1987), S. 359–379 (361).

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Entscheidender dürfte sein, dass Vorstände und Aufsichtsräte von (Rück-)‌Versicherungsunternehmen heute einem größeren Haftungsrisiko ausgesetzt sind und insofern zumindest bei Großschäden die Tendenz bestehen mag, um eine persönliche Haftung zu vermeiden, eine Streitigkeit lieber von einem Schiedsrichter entscheiden zu lassen.61 Auch mag die vermehrte Bedeutung von Ratingagenturen ihr Übriges beigetragen haben, da die „Rettung einer Geschäftsbeziehung für die Zukunft“ unter Hinnahme eines erheblichen Anteils an einem Großschaden wohl nur unzulänglich berücksichtigt werden wird und insofern die Gefahr der Abwertung besteht.62 Ein vielleicht noch zu wenig beachteter Faktor ist die zunehmende Mobilität der einzelnen Funktionsträger innerhalb der Vertragsparteien. Während Schiedsvereinbarungen und die Verträge zwischen den Entscheidern des Zedenten und des Rückversicherers früher nahezu intuitu personae geschlossen wurden und es insofern zwischen diesen Personen eine „Frage der Ehre“ war, einen Streit gütlich beizulegen, sind heute die Personen zum Zeitpunkt der Entstehung des Streits oftmals nicht mehr dieselben und insofern auch weniger gewillt zu verhandeln.63 Unabhängig von den einzelnen Faktoren erscheint es im Hinblick auf die vermehrte Wahrscheinlichkeit einer streitigen Austragung einer Meinungsverschiedenheit für alle Parteien eines Mitrückversicherungsvertrages dringend ratsam, diesen möglichst gründlich zu redigieren und hierbei insbesondere die Schiedsklausel, die anders als früher vermehrt in Anspruch genommen werden wird, nicht auszusparen.

2.  Die Schiedsgerichtsbarkeit in der (Mit-)Versicherung kaufmännischer Risiken Es wird vielfach behauptet, dass sich in den Verträgen von Erstversicherern mit ihren Versicherungsnehmern Schiedsvereinbarungen, wenn überhaupt, dann höchstens selten finden lassen.64 Diese Aussage ist jedoch zumindest für solche Versicherungsverträge, die der Deckung kaufmännischer und industrieller Risiken dienen, was dann auch für die Mitversicherung Bedeutung erlangt, nur bedingt richtig. So ist die Vereinbarung von Schiedsklauseln in solchen Verträgen nicht nur möglich, sondern wird in gewissem Umfang auch praktiziert.65 In den Musterbe61  Zu diesem Faktor sehr ausführlich Busse/Taylor/Justen SchiedsVZ 2008, S. 1–9 (3); Franz/ Keune VersR 2013, S. 12–23 (12); Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 34 Rdn. 121. 62  So auch Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 401. 63  Diesen Faktor führt insbesondere an Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 404. 64 Bspw. Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996), S. 2; ders. in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.), Arbitration in Germany (2007), Rdn. 1 und 6; Franz/Keune VersR 2013, S. 12–23 (12); Birke VW 2007, S. 1390–1391 (1390). 65  Siehe bereits Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 64 Anm. 8; Lorenz ZVersWiss  1989, S. 263–297 (269); vgl. auch Roth in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 4



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dingungen des GDV werden jedoch (grundsätzlich) keine Schiedsvereinbarungen vorgesehen.66 Ähnliches ist für die von deutschen Versicherern erarbeiteten AVB für gewerbliche und industrielle Versicherungen – seien sie auf Grundlage der Musterbedingungen oder selbstständig entworfen worden – zu konstatieren. Insofern haben es deutsche Erstversicherer bisher weitestgehend unterlassen, ihre Verträge in systematischer Weise Schiedsklauseln zu unterwerfen, sondern vereinbaren Schiedsklauseln eher (wenn überhaupt) von Fall zu Fall. Einzig im Bereich der D&O-Versicherung lässt sich eine gewisse Tendenz erkennen, dass Verträge breitflächig mit einer Schiedsklausel versehen werden.67 Diese Schiedsklauseln besitzen jedoch meistens einen engen sachlichen Anwendungsbereich, da sie sich häufig nur auf einen Streit über den vom Versicherer zu tragenden Anteil an den Abwehrkosten erstrecken.68 Einzig bei den Protection  &  Indemnity Clubs – diese sind zumindest im deutschen Kontext Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit69  – ist allgemein bekannt, dass sie (nahezu) immer eine Schiedsklausel vorsehen.70 Die von deutschen Schiffsbetreibern und Reedern verwendeten P&I Clubs haben jedoch vornehmlich in England (oder Skandinavien) und nur selten in Deutschland ihren Sitz.71 Insofern betrifft dies nur sehr bedingt die Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit im deutschen Markt, zumal meistens ein Schiedsgericht mit Sitz in London nach Vorgaben des Arbitration Act 1996 vorgesehen wird.72 Es lässt sich grob feststellen, dass die Wahrscheinlichkeit der Einbeziehung einer Schiedsklausel in einen Versicherungsvertrag mit dem Grad der Internationalität und insbesondere der Höhe der Versicherungssumme korreliert (d. h. Verträge über Großrisiken enthalten deutlich häufiger eine Schiedsklausel, während Verträge mit kmU nahezu immer Gerichtsstandsklauseln vorsehen werden).73 Im Bereich der Mitversicherung lassen sich gegenwärtig keine verlässlichen Zahlen finden. Es scheint jedoch so, als würde hier – zumal es hier nahezu immer Rdn. 29 ff., der im Bereich der Großrisikoversicherung immer wieder (Rdn. 35, 36, 40, 41) auf die Konsequenzen bei Abschluss einer Schiedsklausel hinweist. 66  A. A. Labes in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.), Arbitration in Germany (2007), Rdn. 7; die von Labes identifizierte Regelung des § 7.6.6. des Mustertarifs 00 (dies sind die AVB BHV 2000; heute unverändert Nr. 7.6.6 der BetrH AT [Stand 2015]) stellt jedoch keine Schiedsklausel für den Versicherungsvertrag dar, sondern regelt einen Risikowiedereinschluss (tatsächlich aber einen Risikoausschluss) und die Schiedsobliegenheit des Versicherten gegenüber dem Versicherer; vgl. hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 189 ff. 67  Beckmann in: ders./Matusche-Beckmann, § 28 Rdn. 87; gleichwohl von einem geringen Gebrauch spricht Werner VersR 2015, S. 1084–1090 (1084). 68  Beckmann in: ders./Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 28 Rdn. 87; vgl. aber für umfassendere Schiedsverfahren hinsichtlich der Abwehrdeckung bspw. LG Köln BeckRS 2007, 11278. 69  Gercke/Gerhard in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 11 Rdn. 166 f. 70  Hazelwood/Semark, P&I Clubs (2010), Rdn. 21.2 ff.; Heiss/Trümper in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 38 Rdn. 342. 71  Heiss/Trümper in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 38 Rdn. 338. 72  Heiss/Trümper in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 38 Rdn. 342. 73  So in etwa auch Labes in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.), Arbitration in Germany (2007), Rdn. 8.

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um Großrisiken geht und die Verträge wesentlich häufiger recht individuell (oft mit Geschriebenen Bedingungen) gestaltet werden  – deutlich häufiger eine Schiedsklausel aufgenommen werden. Die Gründe für diese zurückhaltende Verwendung sind nicht in allen Fällen ersichtlich, können aber mannigfache Gestalt annehmen. Erstens mögen sich Versicherer aufgrund der generellen Nachteile der Schiedsgerichtsbarkeit – man denke hier insbesondere an die Mehrparteienproblematik und die Verfahrensprobleme hinsichtlich der Beweisführung74 – gegen Schiedsklauseln entscheiden, da sie der Auffassung sind, dass diese die unbestreitbaren Vorteile überwiegen. Zweitens mag hierdurch auch eine generelle Zufriedenheit mit der staatlichen Gerichtsbarkeit zum Ausdruck gebracht werden. Im Hinblick auf die im internationalen Vergleich hohe Effizienz, niedrigen Verfahrensdauern, geringen Verfahrenskosten und spezialisierten Kammern75 und Senate im deutschen Gerichtswesen, sind einige der Vorteile, die der Schiedsgerichtsbarkeit abstrakt zugesprochen werden, für Versicherungsstreitigkeiten weniger markant, als dies in anderen Wirtschaftssegmenten und anderen Rechtsordnungen der Fall sein mag. Drittens dürfte hier auch eine gewisse Angst mitspielen, dass Schiedsklauseln von den Gerichten für nichtig erachtet werden, sodass man lieber den vermeintlich sichereren Weg einer Gerichtsstandsklausel beschreitet. Schließlich mag hier auch eine konservative, teilweise schon neophobe Tendenz einiger Versicherer ausschlaggebend sein, die eine Änderung ihrer bisherigen Geschäftspraktiken unter allen Umständen vermeiden möchten. Während damit nicht gesagt sein soll, dass die Schiedsgerichtsbarkeit der staatlichen Gerichtsbarkeit für sämtliche Verträge im gewerblichen Bereich vorgezogen werden sollte, so ist doch eine generelle Ablehnung der Schiedsgerichtsbarkeit für dieses Geschäftssegment kontraindiziert. Gerade im Bereich der Mitversicherung können durch eine Schiedsvereinbarung zahlreiche Probleme umgangen werden. Vielmehr erscheint die Schiedsgerichtsbarkeit vorteilhaft für solche Verträge, die eine große Internationalität aufweisen, die in einer fremden Sprache verfasst sind, die Klauseln verwenden, die stark von der Funktionsweise in der JedermannVersicherung abweichen, deren Risiken einen besonders hohen Grad an Technizität aufweisen oder, allgemeiner gesagt, die von einer besonderen gewerblichen bzw. industriellen Prägung sind. Mithin für nahezu alle Mitversicherungsverträge. Spätestens seit 2014 tritt (erneut) ein weiterer Grund hinzu, der (Mit-)Versicherern ein Umdenken hinsichtlich ihres Verhältnisses zur Schiedsgerichtsbarkeit nahelegen mag. Während es der Versicherungsindustrie seit 2002 möglich war, Grundsatzurteile des Bundesgerichtshofs zu vermeiden und damit eventuell auch 74 Siehe zu den Nachteilen generell Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 59 ff. 75 Wobei leider an den Kammern für Handelssachen eine Spezialisierung für Versicherungssachen nahezu inexistent ist; so zu Recht sehr kritisch Langheid in einem Vortrag bei der Jahresveranstaltung der ARIAS e. V. am 30.09.2015 (teilweise – aber nicht zu diesem Punkt – wiedergegeben bei Thomas VW 2015, Heft 11, S. 46).



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eine höchstrichterliche Auslegung ihrer AVB abzuwenden,76 ist dies nunmehr nur noch sehr beschränkt möglich.77 Vielmehr ist eine einseitige Rücknahme der Revision bzw. eine Anerkenntniserklärung erheblich erschwert worden. Demgegenüber können Versicherungsunternehmen ein der alten Rechtslage im Ergebnis vergleichbare Ausgangslage herstellen, indem versicherungsvertragliche Streitigkeiten einer Schiedsvereinbarung unterworfen werden. Hierbei ist zu beachten, dass das Schiedsgerichtsverfahren vom Vertraulichkeitsgrundsatz beherrscht wird78 und der den Prozess abschließende Schiedsspruch nicht veröffentlicht wird. Zwar kann auch dieser Spruch indirekt an die Öffentlichkeit gelangen, indem beispielsweise gegen ihn ein Aufhebungsverfahren betrieben wird bzw. er der Gegenstand eines Vollstreckbarerklärungsverfahrens ist. In all diesen Fällen ist die Prüfungskompetenz der staatlichen Gerichte jedoch erheblich eingeschränkt, sodass die Gefahr von geschäftsbeeinflussenden Grundsatzentscheidungen stark reduziert wird. So verstanden können sich Versicherer der Schiedsgerichtsbarkeit bedienen, um sich gegen Präzedenz­entscheidungen in Auslegung ihrer AVB zu schützen, die sie ansonsten indirekt zwingen könnten, diese AVB zu ändern.79 Ob dieser spezielle Vorteil für den einzelnen Versicherer mittel- und langfristig auch ein Vorteil für die gesamte Versicherungsindustrie und das versicherungsnehmende Gewerbe wäre, kann jedoch bezweifelt werden. Vielmehr würde dies die Gefahr erhöhen, dass unzulängliche Klauseln, obgleich über sie oder ähnliche Klauseln bereits unveröffentlichte Schiedssprüche ergangen sind, unnötig lange auf dem Markt verbleiben. Zumindest diese Gefahr erscheint in der Mitversicherung jedoch etwas abgeschwächt, da immerhin sämtliche Mitversicherer Kenntnis erlangen und wohl für die Zukunft ihre AVB anpassen werden, was wohl im Reflex auch für die Zukunft das schrittweise Verschwinden dieser Klauseln auf dem Markt bewirken wird. Auf anderen Märkten ist die Vereinbarung von Schiedsgerichtsklauseln in Direktversicherungen hingegen weitaus gebräuchlicher, was dort auch auf die Mitversicherung durchschlägt. Ein besonders eindringliches Beispiel hierfür bietet die Praxis unter Bermuda-Form-Contracts „amerikanischer“ Haftpflichtversicherer. Das Bermuda Form – in der unterschiedlichen Gestalt der von den einzelnen Versicherern verwendeten Klauselwerke  – sieht nahezu immer eine Rechtswahl auf das Recht des Staates New York und eine Schiedsklausel über ein Schiedsgericht mit Sitz in London vor.80 Der Grund für diese Praxis liegt in der Genesis des Ber76 Siehe zu dieser Vorgehensmöglichkeit unter § 565 ZPO a. F. bspw. Hirsch VersR  2012, S. 929–933 (929 ff.). 77  Vgl. zur Änderung der Rechtslage bspw. Winter NJW 2014, S. 267–269 (267 ff.). 78  Siehe hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 37 ff. 79  So bereits Gal, Die Haftung des Schiedsrichters (2009), S. 331. 80  Siehe bspw. Jacobs/Masters/Stanley, Liability Insurance in International Arbitration – The Bermuda Form (2011), Rdn. 1.25, 3.07, 3.09 f., 3.17 f. et passim; dies. Arb. Int’l 2004, S. 269–288 (269) stellen klar, dass gelegentlich auch bermudisches Recht und ein Schiedsgericht mit Sitz in Bermuda vereinbart werden, dies aber die Ausnahme sei; vgl. auch Scorey/Geddes/Harris, The Bermuda Form (2011), Rdn. 3.07 ff. und 16.01 ff.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

muda Form: Dieses wurde in der Mitte der Achtzigerjahre entwickelt, um einer Krise auf dem amerikanischen Haftpflichtversicherungsmarkt entgegenzuwirken. Diese Krise wurde von Seiten der Versicherer insbesondere einer überbordenden Rechtsprechungspraxis amerikanischer Gerichte zugeschrieben, die zum einen die deliktische Haftung und zum anderen den Deckungsumfang in einer Weise erweitert hatten,81 die nicht den Annahmen der Versicherer zum Zeitpunkt des Absatzes der Produkte entsprach.82 Man entschied sich insofern einen Vertrag  – gedacht war hierbei insbesondere an Deckungen für große amerikanische Unternehmen  – zu entwickeln, durch den die als solche angesehenen Fehlentwicklungen wieder aufgehoben wurden. Man wählte hierfür das New Yorker Recht, da dieses als das versichererfreundlichste amerikanische Recht wahrgenommen wurde.83 Um zu verhindern, dass dieser Vertrag durch die Rechtsprechungspraxis wieder überformt würde, sahen und sehen diese Verträge immer eine Schiedsklausel vor. Man entschied sich hierbei nahezu ausschließlich für einen Schiedssitz in England. Die Ratio hinter dieser Kombination eines dem New Yorker Recht unterliegenden Vertrages mit einer Schiedsklausel hin zu einem englischen Sitz war, dass hierdurch zum einen Personen als Entscheider bestellt werden konnten, die wenig beeinflusst vom gegenwärtigen Wandel der amerikanischen Rechtsprechung die neu geschaffenen Klauseln aus sich heraus beurteilen würden. Zum anderen war die Wahl Englands als Schiedssitz vorteilhaft, da eine Aufhebung des Schiedsspruches durch englische Gerichte (zumindest damals) nahezu unmöglich war, da hinsichtlich der materiellen Fragen kein Verstoß gegen englisches Recht denkbar war, und ein Verstoß gegen ausländisches Recht nicht als Aufhebungsgrund angesehen wurde. Somit erschien gewährleistet, dass die Streitigkeiten tatsächlich vertraulich bleiben und sich keine nachteiligen Präjudizien bilden konnten. In der Tat hat dies dazu geführt, dass die Klauseln der Bermuda-Form-Verträge bis heute nahezu nie vor (amerikanische) Gerichte gekommen sind.84 Auch außerhalb dieses speziellen Bereichs sind Schiedsvereinbarungen in amerikanischen Erstversicherungsverträgen weitaus gebräuchlicher als in Deutsch81  Namentlich insbesondere durch die Entwicklung der sog. triple  trigger  theory, die Versicherer in Bezug auf damals gebräuchliche Definitionen des Versicherungsfalls in der (Umwelt-)‌ Haftpflichtversicherung gesamtschuldnerisch einstehen lies, wenn sich während einer kontinuierlichen Schadensentwicklung, einzelne Schadensereignisse nicht mehr den genauen Versicherungsperioden zuordnen lassen; vgl. hierzu einführend Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 34 Rdn. 155 ff. 82 Zur Geschichte der Entstehung des Bermuda Form bspw. Scorey/Geddes/Harris, The Bermuda Form (2011), Rdn. 2.01 ff.; Jacobs/Masters/Stanley, Liability Insurance in International Arbitration – The Bermuda Form (2011), Rdn. 1.02 ff. 83  Die Wahl eines Drittstaatenrechts – das, wie beispielsweise das englische Recht, noch versichererfreundlicher ist – wurde hierbei nicht erwogen, da dieses auf die versicherungsnehmende amerikanische Industrie irritierend, da fremdartig hätte wirken können; so im Ansatz Jacobs/ Masters/Stanley Arb. Int’l 2004, S. 269–288 (271). 84  Eine Ausnahme ist bspw. H. C. (Queen’s Bench  – Commercial Court), C v. D, EWHC 2007, Nr. 1541; in diesem Verfahren vor dem englischen Commercial Court ging es um eine anti suit injunction, da die unterliegende Partei den Schiedsspruch vor einem New Yorker Gericht angreifen wollte.



C.  Schiedsverfahren im Rahmen der Mitversicherung

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land. Dies trifft – hier ist die Praxis zwischen den Bundesstaaten hinsichtlich der Zulässigkeit jedoch sehr unterschiedlich85  – selbst auf Versicherungsverträge mit Verbrauchern zu86 . Diese größere Präferenz mag sich im amerikanischen Kontext neben der Präzedenzfallvermeidungsstrategie vor allem durch die hohen Verfahrenskosten, das außerordentliche Belästigungsmaß bestimmter Verfahrensbesonderheiten (insb. Discovery-Verfahren87) und die befürchtete Voreingenommenheit von Geschworenen gegen Versicherungsunternehmen und die damit einhergehende Gefahr von unsachgemäßen Urteilen gesehen werden. In Fällen der Mitversicherung muss dies – im Hinblick auf sonst unter amerikanischem Recht schnell entstehende Zuständigkeitskonflikte – erst recht der Fall sein. Auch in anderen Rechtsordnungen lässt sich teilweise eine stärkere Inanspruchnahme der Erstversicherungsschiedsgerichtsbarkeit feststellen.88 Aber auch hier lässt sich insgesamt konstatieren, dass die Vertragsparteien der Schiedsgerichtsklausel nicht ausreichende Wichtigkeit beimessen. So enthielt beispielsweise Art. 38 der französischen Seegüterversicherung (police française d’assurance maritime sur faculté)  – die auch als Mitversicherung genommen werden konnte und wurde  – über Jahre eine Schiedsklausel, die jedoch durch den Redakteur der Police aus dem einzigen Grund gestrichen wurde, dass zahlreiche Versicherungsnehmer darauf hingewirkt hatten, dass die Police auf keinen Fall ein beidseitig bedrucktes Blatt überschreiten dürfe.89 Eine besondere Häufigkeit von Schiedsklauseln lässt sich in der See(-transport-)versicherung aber gleichwohl auch heute noch konstatieren.90 In England lässt sich dies historisch – wie für die Rückversicherung91 – mit dem Versuch einer regulatorischen Arbitrage erklären: Da für Seeversicherungsverträge auf Grund der Spezifizität der Verträge der Versicherungssteuerstempel 85 Für einen guten (allerdings nicht mehr ganz aktuellen) ersten Überblick siehe Turgné, L’arbi­trage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 296 ff. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass bundesstaatliche Verbote von Schiedsvereinbarungen in Versicherungsverträgen im Anwendungsbereich des FAA nach verbreiteter Meinung keine Wirkung haben, vgl. Parlin N. Y. L. J. 2010, S. 578–579 und sehr detailliert Randall Conn. Ins. L. J. 2004–2005, S. 253–292. 86  Ein eindrucksvolles (bereits etwas älteres) Beispiel liefert die Schiedsklausel unter dem sog. uninsured motorist endorsement; vgl. Braden Ins. L. J. 1956, S. 15–19; McLaughlin Ins. L. J. 1962, S. 353–364; Aksen Ins. L. J. 1965, S. 17–28; vgl. auch den Fall der US C. A. (5th circuit), Washington Mutual Finance Group LLC v. John Bailey et al., F.3d 364 (2004), S. 260 zugrunde lag: Hier wurde ein Vertrag, der einen Konsumentenkredit im Paket mit einer Lebens-, Sach-, Berufsunfähigkeitsund Kreditversicherung betraf, mit einer Schiedsklausel versehen, was für sich als völlig unproblematisch betrachtet wurde; siehe hierzu Wilske SchiedsVZ 2004, S. 238–239 (239). 87 Siehe hierzu einführend Timke, Die Vorlagebefugnisse von Amts wegen in Deutschland und die US-amerikanische discovery (2014); zur Discovery in Schiedsverfahren bspw. Sachs SchiedsVZ 2003, S. 193–198; Kaufmann-Kohler/Bärtsch SchiedsVZ 2004, S. 13–21; Martinez-Fraga SchiedsVZ 2010, S. 85–96; Kneisel/Lecking SchiedsVZ 2013, S. 150–158. 88  Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 301 nennt hier bspw. Belgien, Spanien, das Vereinigte Königreich, Griechenland, Italien und Schweden (allerdings wohl jeweils nur im Nichtverbraucherbereich). 89  Latron zitiert nach Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 258. 90  Robb/Canty U. S. F. Mar. L. J. 2002–2003, S. 325–355 (327 ff.). 91  Siehe hierzu oben S. 18 und 547 f.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

nach dem Stamp Act 1891 oftmals nicht erlangt werden konnte, waren diese Verträge unwirksam. Versicherer unterwarfen diese Verträge also oftmals einem ausländischen (häufig skandinavischen) Recht und vereinbarten ein Schiedsgericht mit Sitz im Ausland.92

3. Zwischenergebnis Während in der Rückversicherung  – dies beinhaltet die Mitrückversicherung  – die Vereinbarung einer Schiedsklausel allgegenwärtig ist, lässt sich gleiches für die Erstversicherung nicht konstatieren. Jedoch lassen sich Tendenzen erkennen, dass zumindest im für die Mitversicherung relevanten Großrisikobereich die Schiedsgerichtsbarkeit nicht per se abgelehnt wird, sondern zumindest von Fall zu Fall als Alternative angesehen wird. Für die Mitversicherung lassen sich hierzu bisher keine belastbaren Zahlen auffinden. Es ist jedoch zu hoffen, dass in diesem Segment – zumal hier vielfach auch Geschriebene Bedingungen zur Anwendung gelangen – deutlich häufiger eine Schiedsklausel vereinbart wird. Nicht nur sprechen viele der allgemeinen Vorteile der Schiedsgerichtsbarkeit für Versicherungsstreitigkeiten93 für die Vereinbarung einer Schiedsklausel, auch spezifische mitversicherungsrechtliche Gründe legen eine solche Vereinbarung nah. So wird ein ordentlich instruiertes Schiedsgericht beispielsweise Probleme, die eine uneinheitliche AGBrechtliche Bewertung der AVB oder eine ansonsten eventuell zwingende kollisionsrechtliche dépeçage hervorrufen würden, häufig mit Leichtigkeit interessengerecht lösen.

II.  Formwirksamer Abschluss einer Schiedsvereinbarung und Probleme in der Mitversicherung Geht man davon aus, dass bereits zahlreiche Mitversicherungsverträge eine Schiedsklausel vorsehen und befürwortet man, wie hier, dass generell häufiger eine Schiedsvereinbarung in der Mitversicherung zur Anwendung gelangen sollte, so stellt sich die Frage, wie eine solche Schiedsvereinbarung abgeschlossen werden kann (1.) und welche Formvoraussetzungen sie zu erfüllen hat (2.). Hierbei soll abschließend auch erörtert werden, was die Mitversicherer zu beachten haben, wenn sie sicherstellen wollen, dass die Schiedsklausel auch die Führungsverträge und das Innenverhältnis erfasst (3.).

92  Gumbel in: Reichert-Facilides/Rittner/Sasse (Hrsg.), Fs  R.  Schmidt (1976), S.  883– 897 (886 f.); ders. ZVersWiss  1989, S.  299–315 (309); bezugnehmend Busse/Taylor/Justen SchiedsVZ 2008, S. 1–9 (5; dort Fn. 32); Franz/Keune VersR 2013, S. 12–23 (19; dort Fn. 91). 93  Vgl. zu diesen Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 27 ff.



C.  Schiedsverfahren im Rahmen der Mitversicherung

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1.  Abschluss der Schiedsvereinbarung Für die Beantwortung der Frage nach der Wirksamkeit des Abschlusses einer Schiedsvereinbarung ist es entscheidend, nach welchem Recht dies zu beantworten ist. Dies spielt sowohl in rein nationalen als auch internationalen Mitversicherungen eine Rolle. Hierbei steht es den Parteien frei, ausdrücklich oder konkludent ein Schiedsvereinbarungsstatut zu vereinbaren.94 Hierzu wird teilweise (wohl herrschend) vertreten, dass bei einer Schiedsklausel, die in einem Hauptvertrag mit einer Rechtswahlklausel enthalten ist, eine konkludente Rechtswahl auch für die Schiedsklausel anzunehmen ist.95 Dies würde bedeuten, dass das Zustandekommen der Schiedsvereinbarung nach der Rechtswahlklausel im jeweiligen Mitversicherungsvertrag beurteilt würde. Eine andere Meinung knüpft hingegen immer an den Schiedsgerichtssitz an und unterstellt die Schiedsvereinbarung der avisierten lex loci arbitri.96 Letztlich sind beide Meinungen zu undifferenziert. Bei einer konkludenten Rechtswahl  – die vorliegend möglich sein muss (vgl. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a Hs. 2 ZPO) – kommt es auf eine Abwägung relevanter Indizien an. Weder der Schiedssitz noch die Inklusion einer Schiedsklausel in einen Hauptvertrag mit Rechtswahlklausel sind für sich ein ausreichendes Indiz.97 Soweit eine Rechtswahl nicht feststellbar ist, ist in entsprechender Anwendung des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a Hs. 2 Alt. 2 ZPO die lex loci arbitri als Schiedsvereinbarungsstatut anzusehen. a)  Begriff und Mindestinhalt Das Rechtsinstrument, durch welches die Mitversicherungsvertragsparteien für Rechtsstreitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis die Zuständigkeit staatlicher Gerichte abbedingen und die Entscheidung durch ein Schiedsgericht vereinbaren, wird üblicherweise als Schiedsvereinbarung bezeichnet.98 Eine solche Schiedsvereinbarung kann als sogenannte Schiedsabrede in der Form einer physisch selbständigen Vereinbarung getroffen werden oder als sogenannte Schiedsklausel in den avisierten Vertrag integriert werden, wobei sie auch im letzten Fall gemäß § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO als vom Hauptvertrag selbständiger Vertrag zu behandeln ist.99 Die 94 Vgl. statt aller Kreindler/Schäfer/Wolff, Schiedsgerichtsbarkeit (2009), Rdn. 118; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 268 f. 95 OLG München RIW  1990, S. 585–586 (586); OLG Hamburg HambSchRZ  2010, S. 5–7 (6 f.); siehe auch Kröll SchiedsVZ 2010, S. 144–151 (145); siehe ausführlich zur Gegenmeinung etwa Münch in: MünchKommZPO, § 1029 Rdn. 35. 96 Siehe bspw. OLG München SchiedsVZ  2014, S. 262–264 (264); wohl auch Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 269 f. 97  So insbesondere auch Münch in: MünchKommZPO, § 1029 Rdn. 35. 98  Durchaus gebräuchlich ist auch nach wie vor der synonyme Begriff des Schiedsvertrages, wie er terminologisch in der alten ZPO verwandt wurde. In der ZPO ab 1998 findet sich dieser nicht mehr. In anderen Bereichen lebt der Begriff jedoch auch im Gesetzestext noch fort; so wird er verwandt in § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO oder § 1822 Nr. 12 BGB. 99 Dies dürfte mittlerweile dem weltweiten Konsens entsprechen; vgl. Born, International Commercial Arbitration, Bd. 1 (2009), S. 322 ff. In England war es eine Rückversicherungsstreitigkeit, die dem Court of Appeal den Anlass gab, das Trennungsprinzip voll anzuerkennen,

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

Entscheidung, welcher Typ der Schiedsvereinbarung gewählt wird, hängt entscheidend davon ab, welche Formerfordernisse, insbesondere hinsichtlich der beteiligten Vertragsparteien, das Gesetz an den Abschluss stellt. Da das deutsche Schiedsverfahrensrecht  – abgesehen von Schiedsvereinbarungen, die von einer Person geschlossen werden, die diese zu einem Zweck vereinbart, der nicht ihrer gewerblichen Tätigkeit zugeordnet werden kann (§ 1031 Abs. 5 ZPO)100 – Schiedsklauseln grundsätzlich für formwirksam erachtet,101 werden Schiedsvereinbarungen typischerweise als Schiedsklauseln in den Vertrag integriert. Da die Mitversicherung kaum je mit einem nicht gewerblich handelnden Versicherungsnehmer geschlossen wird, empfiehlt sich hier grundsätzlich immer eine in den Mitversicherungsvertrag bzw. die Gesamtpolice zu integrierende Schiedsklausel. Dies entspricht auch der grundsätzlichen Praxis in der Rückversicherungsschiedsgerichtsbarkeit.102 Der praktisch relevanteste Anwendungsfall für Schiedsabreden wäre folglich eine Schiedsvereinbarung nach Entstehung der Streitigkeit. In diesem Stadium sind die Streitparteien jedoch vielfach nicht mehr gewillt, die nötige Kooperationsbereitschaft an den Tag zu legen, die zur Vereinbarung einer Schiedsabrede erforderlich ist. Insofern sind solche Abreden – dies ergibt sich beispielsweise aus der Praxis der ICC103 – generell eine Seltenheit. Eine Ausnahme zu dieser Regel lässt sich jedoch für die fakultative (Mit-)Rückversicherung erkennen: Hier wird häufig, auf Grund der sehr rudimentären Vertragsgestaltung, die Aufnahme einer Schiedsklausel vergessen, im Streitfall jedoch – wenn eine einvernehmliche Einigung scheitert – meistens eine Schiedsabrede getroffen.104 Die genaue Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung ist seit Jahrzehnten umstritten.105 Diese wird teilweise als materiellrechtlicher Vertrag106 , als Prozessvertrag107, indem trotz eines nichtigen Rückversicherungsvertrages die Schiedsklausel für wirksam erachtet wurde: C. A., Harbour Assurance Co. Ltd. v. Kansas General International Insurance Co. Ltd., All E. R. 1993, Bd. 3, S. 897. 100  Siehe hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 16, 97 und 100. 101 Anders einige andere Rechtsordnungen, die grundsätzlich nur die Schiedsabrede zulassen und die Schiedsklausel nur dann erlauben, wenn dies explizit vorgesehen wird; vgl. zu Frankreich art. 2061 c.civ. i. V. m. art. 1442 code de la procédure civile. 102  Vgl. für die Rückversicherungsschiedsgerichtsbarkeit bspw. Gumbel ZfV 1992, S. 506–515 (512); ders. in: Reichert-Facilides/Rittner/Sasse (Hrsg.), Fs R. Schmidt (1976), S. 883–897 (886). 103 Vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 264. 104  Hagopian RGDA 2001, S. 253–263 (260) ist aus seiner langen Laufbahn in der Rückversicherungsschiedsgerichtsbarkeit nur ein einziger Fall bekannt, in dem sich eine der Parteien dem Abschluss einer Schiedsabrede nach Entstehung des Streits verweigert hat. 105  Vgl. zum Meinungsstand statt vieler Wagner, Prozeßverträge (1998), S. 578 ff.; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 1029 ZPO Rdn. 10; Schlosser in: Stein/Jonas (Hrsg.), § 1029 ZPO Rdn. 1; Geimer in: Zöller (Bgrd.) § 1029 ZPO Rdn. 15 ff.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit (2005), Kap. 7 Rdn. 20; jeweils m. w. N. 106  Blomeyer in: Bernhard (Hrsg.), Fs Rosenberg (1949), S. 51–71 (60 ff.); W. Lorenz AcP 157 (1958/59), S. 265–302 (274 ff.). 107  BGHZ 99, S. 143–150 (147), 180, S. 221–235 („Unterfall des Prozeßvertrages“); Hausmann in: Pfister/Will (Hrsg.), Fs  W. Lorenz (1991), S. 359–378 (361); Wagner, Prozeßverträge (1998), S. 578 ff.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit (2005), Kap. 7 Rdn. 37; Schlosser in: Stein/Jonas (Hrsg.), § 1029 ZPO Rdn. 1.



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als gemischtrechtlicher Vertrag108 bzw. durch das Reichsgericht und teilweise den Bundesgerichtshof als materiellrechtlicher Vertrag über prozessrechtliche Beziehungen109 verstanden. Die praktischen Konsequenzen sind hierbei weitaus geringer, als man prima vista annehmen würde, da die meisten Vertreter gewisse Konzessionen machen und dem Vertrag sowohl prozessuale als auch materiellrechtliche Wirkungen zugestehen. So ist es allgemein anerkannt, dass die Schiedsvereinbarung (ihrer Hauptwirkung nach) eine prozesshindernde Einrede vor den staatlichen Gerichten zur Entstehung bringt und auch die – nach richtiger Ansicht ebenfalls prozessrechtliche – Wirkung hat, dass ein Schiedsgericht konstituiert werden kann110 . Daneben bringt die Schiedsvereinbarung jedoch ebenfalls nach nahezu allgemeiner Meinung einige materiellrechtlichen Wirkungen zu Tage, wie beispielsweise die Verschwiegenheitspflicht der Parteien111. Eine Schiedsvereinbarung muss, hierauf müssen die Parteien der Mitversicherungsverträge bei der Redaktion achten, um als Schiedsvereinbarung qualifizierbar zu sein, die Entscheidung eines (gegenwärtigen oder bestimmbaren zukünftigen) Rechtsstreits zur (letztverbindlichen) Entscheidung unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit112 einem Schiedsgericht übertragen. Dieser Mindestinhalt einer Schiedsklausel muss in einer bestimmbaren Art und Weise in der Klausel wiedergegeben werden, sodass klar wird, dass die Entscheidung tatsächlich einem Schiedsgericht und nicht einer anderen ADR-Methode wie beispielsweise einem Schlichter überlassen werden soll und auch keine Unklarheit  – insbesondere im Fall der institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit  – über das genaue Schiedsgericht herrscht.113 Jedoch ist in Deutschland grundsätzlich eine schiedsfreundliche – also in favorem validitatis – Auslegung vorzunehmen, sodass, wenn dies möglich ist, die Auslegung vorzunehmen ist, die der Schiedsvereinbarung Wirkung verleiht.114 In Rückversicherungsverträgen kann dies so weit führen, dass es ausreichend ist, wenn der Vertrag nur das Wort Schiedsklausel („arbitration clause“) enthält.115 An108 

Habscheid KTS 1955, S. 33–39 (33); Schütze in: Wieczorek (Hrsg.), § 1029 ZPO Rdn. 5. S. 96–106 (98); 156, S. 101–106 (104); BGHZ 23, S. 198–205 (200); 40, S. 320–326 (322); 49, S. 384–387 (386). 110  Im Detail hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 82. 111 Vgl Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 32 ff. und 87. 112  Nach Ansicht des BGH – dies entspricht nicht dem international herrschenden Verständnis – kann eine Schiedsvereinbarung jedoch vorsehen, dass keine Bindung an den Schiedsspruch erfolgt, wenn eine der Parteien nach dessen Erlass innerhalb einer bestimmten festgesetzten Frist die staatlichen Gerichte anruft (die dann neu verhandeln); vgl. BGHZ 171, S. 245–252 (248 ff.). 113  Im letzten Fall kann es sonst zu sogenannten pathologischen Schiedsvereinbarungen kommen; vgl. hierzu (aus französischer Sicht) Stade SchiedsVZ  2011, S. 88–94; zahlreiche Beispiele aus der Gerichtspraxis zu auslegbaren Schiedsklauseln bei Münch in: MünchKommZPO, § 1029 Rdn. 95 (insb. Fn. 295). 114 Vgl. Berger SchiedsVZ 2009, S. 289–299 (293); siehe auch in der Praxis der Schiedsgerichte: Schiedsspruch eines Schiedsgerichts an der Handelskammer Hamburg SchiedsVZ 2007, S. 55–56 (55 f.). 115  US District Court for the District of Minnesota, Allianz Life Insurance Co. of North America v. American Phoenix Life & Reassurance Co. et all., WL 2000, 34333013. 109  RGZ 144,

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

zuraten ist eine so knappe Schiedsklausel aber nicht, sondern es sollte zumindest noch der Sitz bestimmt werden. b)  Zustandekommen und Wirksamkeitsvoraussetzungen Der Abschluss einer Schiedsvereinbarung setzt wie die meisten Verträge grundsätzlich mindestens zwei übereinstimmende empfangsbedürftige Willenserklärungen voraus. Soweit, wie häufig in der Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit, mehrere Parteien durch die Schiedsvereinbarung gebunden werden sollen, muss jede Partei dem Abschluss zustimmen. Dabei muss diese Willenserklärung nicht höchstpersönlich abgegeben werden, sondern die Partei kann sich vertreten lassen.116 Beispielsweise kann der Versicherungsmakler bei entsprechender Bevollmächtigung für den Versicherungsnehmer die Zustimmung erteilen oder bei Vorliegen einer Abschlussvollmacht117 des avisierten Führenden bzw. bei entsprechend weiter Anschlussklausel118 kann der Führende dazu bevollmächtigt sein, (später) die Schiedsvereinbarung mit Wirkung für und gegen die Mitversicherer abzuschließen. Auch im Rahmen der typischen Prozessführungsklauseln119 kann der Führende eine Schiedsabrede treffen, also entweder im Rahmen des Passivprozesses für die Klage über seinen eigenen Anteil, aber auch dann, wenn er für den Aktiv- oder Passivprozess bevollmächtigt oder ermächtigt ist. Es ist aber durchaus denkbar, dass der Führende, wenn er nicht entsprechend Rücksprache mit den Mitversicherern hält, hierdurch eine Pflicht aus dem jeweiligen Führungsvertrag verletzt. Hierbei ist, wie bereits ausgeführt,120 zu berücksichtigen, dass die Schiedsvereinbarung, auch wenn sie als Schiedsklausel in einen Hauptvertrag integriert wird, gemäß § 1040 Abs. 1 S. 2 ZPO als selbständiger Vertrag anzusehen ist.121 Ihr Zustandekommen und ihre Wirksamkeit beurteilen sich also abstrakt von denen des Hauptvertrages. In der Mitversicherung bedeutet dies, dass jeweils gesonderte Schiedsklauseln in die jeweiligen Mitversicherungsverträge einbezogen werden, deren Wirksamkeit isoliert zu beurteilen ist. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass im Verhältnis zu einzelnen Mitversicherern die Schiedsvereinbarung nicht zustande kommt, hat aber auch den positiven Effekt, dass das Schiedsverfahren gegenüber allen anderen Mitversicherern durchführbar bleibt. Angemerkt sei hier, dass die Schiedsvereinbarungen grundsätzlich nur die einzelnen Parteien binden, zwischen sich bestehende Rechtsstreitigkeiten vor ein Schiedsgericht zu bringen. Man wird hier jedoch zu beachten haben, dass die Schiedsklauseln koordiniert und 116  Saenger in: ders. (Hrsg.), § 1029 ZPO Rdn. 9; Münch in: MünchKommZPO (Hrsg.), § 1029 Rdn. 44. Dies war zeitweise unsicher für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung mit einem Verbraucher, aufgrund der Erfordernis einer eigenhändig unterschriebenen Urkunde (§ 1031 Abs. 5 S. 1 ZPO), ist aber auch dort zulässig Lachmann SchiedsVZ 2003, S. 28–33 (33). 117  Siehe hierzu oben S. 165 ff. 118  Siehe hierzu oben S. 257 ff. 119  Siehe oben S. 269 ff. 120  Siehe oben S. 559. 121  Schlosser in: Stein/Jonas (Hrsg.), §  1040 ZPO Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, § 1040 ZPO Rdn. 2.



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in das Gesamtkonzept Mitversicherung eingebunden werden, sodass der Schiedsklausel immer auch die Vereinbarung zu entnehmen ist, dass die einzelnen Verfahren, wo die Prozessführungsklausel dies zulässt, in einem Schiedsverfahren verbunden werden.122 Die Schiedsvereinbarung ist nur insoweit wirksam, als sie sich auf vergleichsfähige nicht-vermögensrechtliche oder vermögensrechtliche Ansprüche bezieht, § 1030 Abs. 1 ZPO. Da nicht-vermögensrechtliche Ansprüche in der Mitversicherung kaum je Relevanz erlangen können,123 sind alle potentiellen Ansprüche in der Mitversicherung grundsätzlich objektiv schiedsfähig. Von dieser grundsätzlichen Schiedsfähigkeit sieht der deutsche Gesetzgeber nur wenige explizite Ausnahmen vor, wobei mehrere Ausnahmen, die in der Vergangenheit bestanden, mittlerweile aufgegeben wurden.124 Eine noch bestehende, praktisch wichtige Ausnahme sieht § 1030 Abs. 2 ZPO vor, nach dem eine Schiedsvereinbarung über Rechtsstreitigkeiten über den Bestand eines Mietverhältnisses über inländischen Wohnraum unwirksam ist.125 Auch im Finanzbereich gibt es eine bedeutende Ausnahme. So bestimmt § 37h WpHG, dass Streitigkeiten über Wertpapier(-neben-)dienstleistungen und Finanztermingeschäfte keiner Schiedsvereinbarung unterworfen werden dürfen, wenn eine der Schiedsparteien kein Kaufmann oder juristische Person des öffentlichen Rechts ist. Hierdurch wird genau genommen nicht allein die objektive, sondern die subjektive Schiedsfähigkeit beschränkt. Für Versicherungsstreitigkeiten gibt es eine vergleichbare Norm hingegen nicht, sodass diese grundsätzlich sowohl objektiv als auch subjektiv schiedsfähig126 sind.127 Allenfalls im Jedermann122 

Zu den hieraus entstehenden Problemen siehe unten S. 574 ff. bedeutende Ausnahme besteht hier bspw. in dem Fall, dass sich zwei (Rück-)Versicherer im Kontext einer Mit(-rück-)versicherung über die Reichweite der Führungsklausel und mithin die Vertretungsmacht des Führenden streiten. Auch wenn man diese Fragen mit Loritz als nicht-vermögensrechtlich einstufen würde, so sind diese jedoch zweifelsfrei vergleichsfähig; vgl. Loritz in: Bittner u. a. (Hrsg.), Fs Rechberger (2005), S. 327–345 (337). Das Problem wäre hier eher, dass die Schiedsklausel bzgl. des Führungsvertrages so abgefasst ist, dass auch eine solche Feststellungsklage erfasst wird und nicht mangels Rechtsschutzinteresse bzw. mangels Schiedsbindung abgewiesen wird. 124 Vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit (2005), Kap. 4 Rdn. 7 ff. 125 Dies erfasst zum einen nicht die vorübergehende Überlassung und auch Streitigkeiten über die Zahlung des Mietzinses und ähnliche Pflichten werden von dieser Ausnahme nicht erfasst; darüber hinaus weist diese Ausnahme keine Relevanz für die Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit auf. 126  Allgemein stellt sich das Problem der fehlenden subjektiven Schiedsfähigkeit insbesondere bei fehlender Geschäftsfähigkeit oder Insolvenz einer Partei; vgl. Schmidt-Ahrendts/Höttler SchiedsVZ 2011, S. 267–276 (275). Zur Problematik der subjektiven Schiedsfähigkeit von Staaten oder staatlichen Akteuren als Versicherungsnehmer siehe Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 153. 127  Auch gab es eine solche Regelung, die Versicherungsstreitigkeiten die Schiedsfähigkeit absprach, historisch in Deutschland niemals. Anders aber bspw. früher in Österreich: So sah § 11 des öVVG von 1917 (siehe öRGBl 1917, S. 501) vor, dass Vereinbarungen zwischen Parteien, dass Streitigkeiten über Versicherungsverträge einem Schiedsgericht übertragen werden, nichtig sind (vgl. Grubhofer, Die Problematik des Verbraucherschutzes bei Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen der GmbH [2010], S. 25 ff.). Diese Ausnahmeregelung von der Schiedsfähigkeit wurde auf123  Eine

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

Geschäft mag gerade das Zusammenspiel von versicherungsaufsichtsrechtlichen Vorgaben und die Unsicherheit des AGB-Rechts die systematische Integration von Schiedsklauseln in die AVB als wenig erstrebenswert erscheinen lassen128 Da die Mitversicherung jedoch in Deutschland im Jedermann-Geschäft nicht zur Anwendung gelangt, spielt diese Einschränkung keine Rolle. Eine gewisse Bedeutung in der Mitversicherung kann jedoch das Merkmal des wirtschaftlichen Übergewichts haben. So war nach der Rechtslage bis 1998 gemäß § 1035 a. F. ZPO eine Schiedsvereinbarung unwirksam, wenn eine (oder mehrere) Partei(en) ihre wirtschaftliche und soziale Überlegenheit ausnutzte(n), um die andere Partei zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung zu nötigen, die der nötigenden Partei ein Übergewicht im Verfahren einräumte. Der Reformgesetzgeber des zehnten Buches der Zivilprozessordnung hat von einer (vollständigen) Übernahme dieser Regelung abgesehen. Vielmehr wird dieses Problem heute über § 1034 Abs. 2 ZPO zumindest teilweise, nämlich hinsichtlich der Besetzung, korrigiert. Nach dieser Norm kann eine im Bestellungsverfahren benachteiligte Partei bei Gericht eine von der expliziten Regelung der Schiedsvereinbarung abweichende Bestellung beantragen. Dies kann in der Schiedsgerichtsbarkeit sowohl den Versicherungsnehmer als auch die Mitversicherer betreffen – letzteren insbesondere im Rahmen einer in einem Maklerkonzept vorgesehenen Schiedsvereinbarung. Es fragt sich jedoch, ob bei Konstellationen, bei denen sich die Nötigung nicht nur im Rahmen einer Benachteiligung im Bestellungsverfahren auswirkt, sondern das Verfahren in anderer Weise ein Übergewicht erzeugt, § 138 BGB anwendbar ist. Dies wird von der herrschenden Meinung bejaht,129 dürfte in der Mitversicherung – mit seinem vielfach ausgeprägten Kräftegleichgewicht zwischen den Parteien – jedoch kaum von Belang sein.

2.  Formvoraussetzungen und AGB-Problematik Gerade in der Mitversicherung, in der selbständige Verträge geschlossen werden, die oftmals erst in der Gesamtpolice verschriftlicht werden, stellt sich die Frage nach den Formvoraussetzungen der Schiedsvereinbarungen in ihrer gesamten Dringlichkeit. Das deutsche Schiedsverfahrensrecht ist im internationalen Vergleich als besonders formfreundlich anzusehen, was im Ergebnis bedeutet, dass es besonders schiedsfreundlich ist, dem Schiedsverfahren also einen besonders großen Anwendungsspielraum verschaffen möchte. Gleichwohl ist durch die Parteien dafür Sorge zu tragen, dass die Schiedsvereinbarung formgültig geschlossen gehoben, als das öVVG von 1917 im Jahr 1939 durch das deutsche VVG ersetzt wurde und wurde im öVVG von 1958 nicht wieder aufgenommen. 128  Siehe hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 16 f. und 97, 100 ff. 129  BGHZ 106, S. 336–341 (338 ff.); 180, S. 221–235 (226 ff.); BGH NJW  2015, S. 3234–3239 (3236); OLG Bremen SchiedsVZ 2009, S. 338–340 (339); OLG Frankfurt SchiedsVZ 2010, S. 334– 336 (335); Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit (2005), Kap. 4 Rdn. 15; kritisch hierzu bspw. Hilbig SchiedsVZ 2009, S. 247–258 (251 f.); Nolting SchiedsVZ 2011, S. 319–323 (321).



C.  Schiedsverfahren im Rahmen der Mitversicherung

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wird, da ein Schiedsspruch, der auf Grundlage einer formungültigen Schiedsvereinbarung ergangen ist, gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO bzw. Art. V Abs. 1 lit. a NYÜ aufgehoben bzw. ihm die Anerkennung versagt werden kann130 . Anders als unter Geltung des alten Rechts ist die Trennlinie bezüglich besonders formgünstiger Gesetzesvorgaben nicht mehr zwischen Kaufleuten und Nicht-Kaufleuten,131 sondern zwischen Verbrauchern und Unternehmern im Sinne der §§ 13 f. BGB gezogen. Da die Mitversicherung zumindest in extremen Einzelfällen, wie beispielsweise in einer Mitlebensversicherung mit einer sehr hohen Versicherungssumme, ausnahmsweise auch unter Verbraucherbeteiligung vorkommen mag, sollen beide Voraussetzungen dargestellt werden. a)  Formvoraussetzungen bei beid- bzw. allseitiger Unternehmereigenschaft der Mitversicherungsparteien Für Schiedsvereinbarungen, die zwischen Unternehmern geschlossen werden, sieht das deutsche Recht besonders günstige Formvorschriften vor. Unternehmer i. S. d. § 14 BGB ist jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss des Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.132 Insofern wird es sich bei der Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit, solange Versicherer wie bisher vor Schiedsklauseln in der Jedermann-Versicherung zurückschrecken und erst recht solange die Mitversicherung in diesem Bereich kaum zur Anwendung gelangt, nahezu immer um solche b2b-Schiedsklauseln gehen. Wenn auch die Formvoraussetzung für diese Streitparteien vergleichbar günstig ist, so wird doch grundsätzlich für die Schiedsvereinbarung die Schrift- oder Textform verlangt.133 Jedoch sind nach der herrschenden Meinung nur die zwingenden Inhalte formbedürftig, während konkretisierende Verfahrensregelungen auch mündlich getroffen werden können.134 Unternehmer können ihre Schiedsvereinbarungen sowohl in Form einer Schieds130 

Vgl. hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 155. zum alten Recht unter Geltung des § 1027 a. F. bspw. Maier, Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit (1979) Rdn. 27 ff. 132  Es kommt insofern nicht mehr auf die Kaufmannseigenschaft an, sodass Versicherer im gesamten gewerblichen Bereich – unter Hinwegdenken der AGB- und der aufsichtsrechtlichen Problematik – Schiedsklauseln durch Aufnahme in die AVB abschließen könnten. 133  Obgleich das alte deutsche Schiedsverfahrensrecht in vielerlei Hinsicht strengere Formvorschriften vorsah, so war es doch zwischen Kaufleuten durchaus möglich eine Schiedsklausel auch mündlich (oder stillschweigend) zu treffen (§ 1027 Abs. 2 ZPO a. F.); vgl. Maier, Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit (1979), Rdn. 42. Dies ist in dieser Weise nunmehr grundsätzlich nicht möglich. Es bleibt jedoch zu berücksichtigen, dass die Formungültigkeit einer Schiedsvereinbarung immer durch § 1031 Abs. 6 ZPO geheilt werden kann, wenn sich die Beklagte auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache einlässt; vgl. hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 98. 134  BGH WM 2014, S. 2136–2140 (2138 und 2139); OLG Hamburg SchiedsVZ 2004, S. 266– 269 (268); OLG Frankfurt SchiedsVZ 2013, S. 49–62 (55); Münch in: MünchKommZPO (Hrsg.), § 1031 Rdn. 13, 60; Voit in: Musielak (Hrsg.), § 1031 ZPO Rdn. 2 und § 1042 ZPO Rdn. 33; a. A. bspw. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 343; ders. SchiedsVZ 2003, S. 28–33 (33). 131  Vgl.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

klausel als auch einer Schiedsabrede135 und sowohl vor als auch nach Auftreten der Rechtsstreitigkeit abschließen. Sinnvoll ist es hierbei in der Mitversicherung, bereits in den ursprünglichen Mitversicherungsverträgen eine einheitliche Schiedsklausel aufzunehmen. Schrift- bzw. Textform bedeutet im Kontext des Schiedsverfahrensrechts gemäß § 1031 Abs. 1 ZPO, dass die Schiedsvereinbarung entweder in einem von den Parteien unterzeichneten Schriftstück oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben, Fernkopien, Telegrammen oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellen, enthalten ist. Entsprechend ist es absolut ausreichend, wenn sich die Vereinbarung der Schiedsklausel im Verhältnis vom Versicherungsnehmer zu jedem einzelnen Mitversicherer aus dem Emailverkehr ergibt. Über § 1031 Abs. 2 ZPO lässt das deutsche Schiedsverfahrensrecht den Abschluss einer Schiedsvereinbarung zwischen Unternehmern auch auf Grundlage des Rechtsinstituts des kaufmännischen Bestätigungsschreibens zu. Dies mag zumindest in der fakultativen Mitrückversicherung aber auch in einigen industriellen Versicherungssparten eine gewisse Rolle spielen. Hinzuweisen ist darauf, dass es in der Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit erheblich ist, welche Position im deutschen Recht zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben hinsichtlich der Anwendbarkeit auf Nicht-Kaufleute vertreten wird,136 ob es also ausreichend ist, dass beide Parteien Unternehmer i. S. d. § 14 BGB sind und kaufmannsähnlich am Geschäftsverkehr teilnehmen. Nur in diesem Fall würde eine auf Grundlage des kaufmännischen Bestätigungsschreibens abzuschließende Schiedsklausel auch gegenüber einem VVaG – wenn ein solcher an der Mitversicherung mitwirkt – gelten.137 Inwieweit, wie teilweise vertreten, eine kaufmännisch erfahrene Partei immer auf eine Schiedsbindung gefasst sein muss,138 sodass die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben nahezu immer zum Abschluss der Schiedsvereinbarung führen würden, mag zumindest für den Rückversicherungsbereich dahinstehen, da Schiedsvereinbarungen hier branchenüblich sind139. Im Bereich der normalen Mitversicherung ist eine solche Schiedsklausel jedoch nicht so allgegenwärtig. 135  136 

156.

Siehe hierzu oben S. 559. Vgl. zum Meinungsstand im Überblick K. Schmidt in: MünchKommHGB, § 346 Rdn. 154,

137  Gemäß § 172 VAG sind auf den VVaG zwar einige Vorschriften des für den Kaufmann geltenden Rechts anwendbar, gerade aber nicht §§ 1–7 HGB, was impliziert, dass der Gesetzgeber von fehlender Kaufmannseigenschaft ausgeht; zu Recht kritisch zu dieser rechtspolitischen Entscheidung Looschelders in: MünchKommVVG, § 1 Rdn. 88. 138 Siehe Münch in: MünchKommZPO, § 1031 Rdn. 36 m. w. N. 139 Vgl. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 502 und 583; Mankowski VersR 1997, S. 1206–1208 (1206); Wiedemann/Hack in: Farny (Hrsg.), HdV, Lemma „Rückversicherungsrecht“, S. 721–728 (726); Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 34 Rdn. 122; Busse/Taylor/Justen SchiedsVZ 2008, S. 1–9 (2); Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 175; Looschelders VersR 2012, S. 1–9 (1).



C.  Schiedsverfahren im Rahmen der Mitversicherung

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Hiermit ist jedoch nicht der Fall der Schiedsvereinbarung auf Grund einer Verkehrssitte erfasst. So war es früher durchaus denkbar, dass beispielsweise ein Börsenschiedsgericht auf Grund einer Marktusance zuständig war.140 Dies hätte beispielsweise für die Hamburger Versicherungsbörse, über die auch regelmäßig Mitversicherungen geschlossen werden, Geltung verlangen können. Daneben könnte man in der Rückversicherungsschiedsgerichtsbarkeit daran denken, dass auf Grund der Ubiquität von ad hoc-Schiedsgerichtsvereinbarungen,141 eine solche selbst dann als vereinbart gilt, wenn sie nicht explizit in den Vertrag aufgenommen wurde.142 Dadurch, dass § 1031 Abs. 1 ZPO anders als § 1027 Abs. 2 ZPO a. F. stillschweigende Schiedsvereinbarungen nicht mehr zulässt, ist eine Schiedsklausel auf Grund von Handelsüblichkeit jedoch nicht mehr möglich.143 Man mag sich aber daneben fragen, ob der Abschluss der Schiedsklausel nicht durch die Gesamtpolice bewirkt werden kann, wenn diese in Vollmacht für alle Mitversicherer erstellt wird. Hier könnte wiederum § 1031 Abs. 2 ZPO greifen, der es zulässt, dass eine Schiedsklausel in einem Dokument enthalten ist, dessen Inhalt nach der Verkehrssitte als Vertragsinhalt angesehen wird. Zu denken wäre hier daran, dass es in der Mit(-rück-)versicherung allgemein üblich ist, dass die Gerichtsstandsklausel oder die Schiedsklausel erst in der Gesamtpolice, durch den hierzu beauftragten Führenden, verschriftlich wird. Grundsätzlich zielt § 1031 Abs. 2 ZPO im Vorrang auf das kaufmännische Bestätigungsschreiben.144 Man könnte insofern überlegen, ob der Gesamtpolice zumindest hinsichtlich der Schiedsvereinbarung die Wirkung eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens beigelegt wird.145 Darüber hinausgehend könnte man aber auch überlegen, ob es zumindest bei Vereinbarung einer Prozessführungsklausel nicht einem Handelsbrauch entspricht, dass der führende Versicherer die Gerichtsstandsklausel zumindest im Verhältnis gegenüber den Mitversicherern vollständig selbständig (als deren Vertreter) festsetzen kann, während im Verhältnis zum Versicherungsneh140  Maier Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit (1979), Rdn. 42; allgemein hierzu Wais in: Schütze/Tscherning/Wais (Hrsg.), Handbuch des Schiedsverfahrens (1990), Rdn. 87. 141  Noussia, Reinsurance Arbitration (2013) S. 101; Jannott in: Lutter u. a. (Hrsg.), Fs Stiefel (1987), S. 359–379 (364 f.); Busse/Taylor/Justen SchiedsVZ  2008, S. 1–9 (4); Labes in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.), Arbitration in Germany (2007), Rdn. 38; Busse/Labes in: Lüer/ Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 18 Rdn. 44. 142 So Jannott in: Lutter u. a. (Hrsg.), Fs Stiefel (1987), S. 359–379 (366). 143 Eine andere Frage ist, ob bestimmte Allgemeine Geschäftsbedingungen, die auch eine Schiedsklausel enthalten, aufgrund der Verkehrssitte oder Branchenüblichkeit als einbezogen gelten; dies ist durchaus denkbar; vgl. Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 96. In diesem Fall stellt sich aber die Frage nach der Schriftlichkeit der Schiedsvereinbarung. 144  Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 347 m. w. N. 145  Die Anwendung dieses Rechtsinstruments wird jedoch sehr oft am erforderlichen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss scheitern, da die Übersendung des Versicherungsscheines in der Mitversicherung (und erst Recht in der Mitrückversicherung) oft wesentlich nach dem Vertragsabschluss geschieht; so insb. Schneider r+s 2012, S. 417–422 (421). Tatsächlich dürfte sich dies durch die Contract Certainty-Initiative der FSA von 2005 aber zumindest für die Mitrückversicherung wesentlich geändert haben (siehe zu contract certainty oben Teil 3 Abschnitt B Fn. 48).

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mer entweder die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens greifen bzw. bei Vereinbarung eines deutschen Mitversicherungsvertragsstatuts der § 5 VVG auf die Schiedsklausel erweiternd angewandt wird. Dies ist, wie schon für die Gerichtsstandsklausel, nach hiesiger Sicht zu befürworten.146 Dies ist jedoch mit erheblichen Rechtsunsicherheiten belegt und erfordert zudem noch, dass die Voraussetzungen für die Einbeziehung des Inhalts eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens oder des abweichenden Inhalts einer Police vorliegen. Mithin sollte man sich hierauf nicht verlassen. Vielmehr wäre es den Parteien anzuraten, dass die Gesamtpolice von allen Beteiligten gegengezeichnet wird, um etwaige Formprobleme bereits im Keime zu ersticken. Schiedsvereinbarungen können auch durch Bezugnahme auf andere Dokumente abgeschlossen werden.147 Eine besondere Konstellation, unabhängig von der AGB-Problematik148 , bei der eine solche Bezugnahme im Raum steht, zeigt sich hierbei im Bereich der (fakultativen) back-to-back-(Mit-)‌Rückversicherung, wenn der Rückversicherungsvertrag eine „Rückversicherung zu Originalbedingungen“-, „as original“-149 oder „follow the forms“-Klausel150 verwendet. Spätestens seit solche Klauseln erstmalig durch englische Gerichte behandelt wurden, entspricht es der absolut herrschenden Meinung, dass solche Klauseln nicht die Gesamtheit aller Klauseln des in Bezug genommenen (Rück-)Versicherungsvertrages inkorporieren.151 So werden insbesondere reine Annexklauseln, die nicht den Versicherungsvertrag als solchen betreffen und solche Klauseln, die mit dem Rückversicherungsvertrag inkonsistent sind, nicht erfasst.152 Die amerikanischen Gerichte scheinen zumindest den „follow the form“-Klauseln hingegen in der Tendenz einen etwas größeren Bezugnahmeeffekt zuzusprechen, indem alle Klauseln des in Bezug genommenen Vertrages als inkorporiert angesehen werden, wenn nicht der Rückversicherungsvertrag in seinem eigenen Klauselwerk die Deckung abweichend definiert.153 Zumindest sub specie der englischen Rechtsprechung stellt sich insofern die Frage, ob die Schiedsklausel eine Annexklausel darstellt und insofern von der Bezugnahme der genannten Klauseln nicht erfasst wird. Die bisher zu dieser Frage 146 

Siehe hierzu oben S. 483 f. Schütze in: Wieczorek (Hrsg.), § 1031 ZPO Rdn. 31 f.; Schlosser in: Stein/Jonas (Hrsg.), § 1031 ZPO Rdn. 5. 148  Vgl. hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 96. 149 Vgl. bspw. Stenberg in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), §  12 Rdn. 85 ff. 150  Stenberg in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 12 Rdn. 89 f. 151 Vgl. bspw. H. C. (Queen’s Bench  – Commercial Court), Municipal Mutual Insurance Ltd. v. Sea Insurance Co. Ltd., LRLR 1996, S. 265; H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), Pine Top Insurance Co. Ltd. v. Unione Italiana Anglo Saxon Reinsurance Co. Ltd., Lloyd’s Rep. 1987, Bd. 1, S. 476. 152  Siehe bereits Privy Council, Home Insurance Company of New York v. Victoria-Montreal Fire Insurance Company, A. C. 1907, S. 59. 153  US District Court for the Southern District of New York, Travelers Casualty and Surity Co. v. Ace American Reinsurance Co., F.Supp.2d Bd. 392, S. 659; US C. A. (2nd circuit), Progressive Casualty Insurance Co. v. C. A. Reaseguradora Nacional de Venezuela, F.2d. Bd. 991, S. 42; vgl. ferner Noussia, Reinsurance Arbitration (2013), S. 66 m. w. N. 147 



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ergangenen englischen Gerichtsentscheidungen sind mehrheitlich dieser Meinung und nehmen keine Inkorporation der Schiedsklausel an.154 Auch die deutsche Lehre steht der Einbeziehung der Schiedsklausel durch solche Bezugsnahmeklauseln eher ablehnend gegenüber.155 Dies berücksichtigend hat der Erstversicherer darauf hinzuwirken, dass die Mitrückversicherung eine adäquate Schiedsklausel aufnimmt oder die as-original-Klausel explizit so weit formuliert, dass auch die Rechtswahlklausel, die Schiedsklausel und eventuell die Führungsklauseln inkorporiert werden. Das gleiche Problem ergibt sich auch in der Miterstversicherung, wenn die Deckung auf mehrere Layer aufgeteilt ist.156 Auch hier sollte durch den Versicherungsnehmer oder den Makler, wenn die nachfolgenden Exzedenten mit Bezugsnahmeklauseln zur Grunddeckung arbeiten, sichergestellt werden, dass diese so formuliert werden, dass auch die in der Mitversicherung besonders wichtigen Annexklauseln erfasst werden. Schiedsklauseln können auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, d. h. für die Versicherungswirtschaft in Allgemeinen Versicherungsbedingungen, enthalten sein. Hierbei gelten die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen, es findet also eine Einbeziehungs- und eine Inhaltskontrolle statt. Gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 BGB müssen die AVB bzw. die Schiedsklausel dergestalt durch eine Bezugnahme erfasst sein, dass die Klausel Bestandteil des Vertrages wird. Genaugenommen wird § 305 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 BGB jedoch für die Vereinbarung von Schiedsklausel-AGB durch § 1031 Abs. 5 ZPO noch verschärft, da die Klausel nicht einfach in den AVB enthalten sein darf, sondern einziger Bestandteil einer eigenhändig unterzeichneten Urkunde sein muss157. Dieser besonderen Form des § 305 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 BGB bedarf es gegenüber Unternehmern nicht, § 310 Abs. 1 S. 1 BGB. Bei einer AGB zwischen Unternehmern langt vielmehr auch eine stillschweigende Willensübereinstimmung.158 § 305 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 BGB ist für Schiedsvereinbarungen insofern eigentlich gegenstandslos. Problematischer ist die Frage, inwieweit sich bei Schiedsvereinbarungen zwischen Unternehmern eine Einbeziehung (neben den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens) auch 154  H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), Pine Top Insurance Co. Ltd. v. Unione Italiana Anglo Saxon Reinsurance Co. Ltd., Lloyds Rep. 1987, Bd. 1, S. 476; H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), AIG Europe (UK) v. Anonymous Greek Co. of General Insurance („The Ethniki“), Lloyd’s Rep. IR 2000, S. 343 (allerdings zur potentiellen Inkorporierung einer Gerichtsstandsklausel durch eine „as original“-Klausel); eine Ausnahme bildet H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), Axa v. Ace Global Markets, Lloyd’s Rep. IR 2006, S. 683, allerdings war hier die Bezugnahme nicht auf den Versicherungsvertrag der vorhergehenden Produktionsstufe, sondern auf ein Standardklauselwerk der Versicherungsindustrie (hier EXEL 1.1.90), das eine Schiedsklausel enthielt, erfolgt. 155  Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 546; Looschelders in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 9 Rdn. 37. 156  Siehe hierzu bereits oben S. 310 und S. 416 (dort insb. Fn. 70). 157  Vgl. hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 96 und 100. 158  Hiermit ist nicht gesagt, dass dies auch für Schiedsklausel-AGB im b2b-Bereich gilt, da für diese eine gewisse Verschriftlichung erforderlich ist; vgl. Münch in: MünchKommZPO, § 1031 Rdn. 32.

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aus der Verkehrssitte oder der Branchenüblichkeit ergeben kann. Während vorangehend159 festgestellt wurde, dass es keine Schiedsvereinbarung auf Grund der Verkehrssitte gibt, geht es hier darum, ob sich eine Einbeziehung von AGB, die eine Schiedsvereinbarung enthalten, aus der Verkehrssitte ergeben kann. Dies wird im b2b-Bereich (wenn überhaupt) dann bejaht, wenn es sich um branchentypische Geschäfte handelt, die Schiedsparteien regelmäßig in dem Verkehrskreis auftreten und die Einbeziehung der fraglichen AGB verkehrstypisch ist.160 Unabhängig davon, ob man eine solche Einbeziehung für zulässig hält, erscheint es fraglich, ob es in der Versicherungsindustrie solche AGB gibt, die branchentypisch vereinbart werden, da es gerade zum Kern der Dienstleistung des (Rück-)Versicherers gehört, durch die Erstellung eigener AVB eine adäquate Deckung zu erzeugen. Dies ist jedoch nicht zwingend. So wird beispielsweise im internationalen Rückversicherungsgeschäft oftmals auf bestimmte Standardklauselwerke Bezug genommen.161 Jedoch dürfte wohl gegenwärtig keines dieser Standardklauselwerke so allgemeinverbreitet sein, dass man auch im Schweigensfall von dessen Einbeziehung ausgehen könnte. Eine Schiedsklausel in AGB wird zudem wohl eher nicht als überraschend anzusehen sein. Während man an einen gewissen Überraschungseffekt in AVB der Jedermann-Versicherung denken könnte, dürfte hier § 305c Abs. 1 BGB kaum greifen, da die Schiedsvereinbarung in einer gesonderten und unterschriebenen Urkunde auszufertigen ist, sodass eine Überraschung nahezu notwendig ausscheidet. Im unternehmerischen Bereich hingegen sind Schiedsklauseln derart weit verbreitet, dass es in vielen Branchen eher überraschend ist, wenn sich keine Schieds-, sondern eine Gerichtsstandsklausel in den AGB findet.162 Im Versicherungsbereich kann zumindest in Rückversicherungsverträgen, wenn diese eine AGB darstellen, eine Schiedsklausel insofern niemals überraschend sein, da diese zum üblichen Bestand gehören.163 Im Industrie- und gewerblichen Geschäft könnte man hingegen eher überlegen, ob Schiedsklauseln überraschend sind, da diese hier weitaus seltener verwendet werden. Gleichwohl ist hier zu berücksichtigen, dass 159 

Siehe oben S. 567. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit (2005), Kap. 5 Rdn. 10. 161 Siehe bspw. H. C. (Queen’s Bench  – Commercial Court), Axa v. Ace Global Markets, Lloyd’s Rep. IR 2006, S. 683 wo eine jedoch explizite Bezugnahme auf das Standardklauselwerk EXEL 1.1.90 zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung führte; vgl. auch Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 143 (wobei es hier um die Praxis der Verwendung von Standardklauseln geht). 162  Insofern werden Schiedsvereinbarungen zumindest nicht als solche als überraschend angesehen Hanefeld/Wittinghofer SchiedsVZ 2005, S. 217–229 (222); Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 429. 163  Siehe zur Üblichkeit bspw. Gerathewohl, Rückversicherung, Bd. 1 (1976), S. 502 und 583; Mankowski VersR 1997, S. 1206–1208 (1206); Wiedemann/Hack in: Farny (Hrsg.), HdV, Lemma „Rückversicherungsrecht“, S. 721–728 (726); Katschthaler/Topsch in: Höra (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 34 Rdn. 122; Busse/Taylor/Justen SchiedsVZ 2008, S. 1–9 (2); Liebwein, Klassische und moderne Formen der Rückversicherung (2018), S. 175; Looschelders VersR 2012, S. 1–9 (1). 160 



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die Versicherungsnehmer selbst in ihren anderen Verträgen vielfach von Schiedsvereinbarungen Gebrauch machen. Da jedoch angenommen wird, dass Klauseln dann nicht überraschend sind, wenn andere Kaufleute zumindest gelegentlich in ähnlich gelagerten Fällen von Schiedsvereinbarungen Gebrauch machen,164 dürfte auch in solchen Verträgen kaum je ein Überraschungsfall angenommen werden. Hinsichtlich der Inhaltskontrolle ist zu sagen, dass eine Schiedsvereinbarung in AGB gegen keines der expliziten Klauselverbote verstößt. Insofern steht allenfalls eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 BGB im Raum. Jedoch ist eine Schiedsklausel keine missbräuchliche Abweichung von einer gesetzlichen Regelung, sondern vielmehr die Nutzung einer vom Gesetzgeber eröffneten Gestaltungsmöglichkeit. Sie führt insofern auch nicht per se zu einer unangemessenen Benachteiligung des Klauselgegners. Anderes kann sich jedoch hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Klausel ergeben, also insbesondere dann, wenn das Verfahren so konstruiert wird, dass es systematisch den Klauselverwender, bspw. bei der Bestellung der Schiedsrichter, beim Tagungsort oder beim Ablehnungsrecht, bevorzugt. Soweit Schiedsklauseln jedoch gegenüber Verbrauchern in AGB gestellt werden, wird teilweise bereits abstrakt eine Unangemessenheit in Erwägung gezogen.165 b)  Formvoraussetzungen bei Verbrauchereigenschaft des Versicherungsnehmers Für Schiedsvereinbarungen, die mit einem Verbraucher geschlossen werden, sieht das deutsche Schiedsverfahrensrecht besonders strenge Formvorschriften vor. § 1031 Abs. 5 ZPO verlangt, dass die Schiedsvereinbarung in einer eigenhändig unterzeichneten Urkunde enthalten ist, die keine anderen Vereinbarungen enthält als solche, die das Schiedsverfahren betreffen166 . Hierdurch werden Versicherer im Bereich der Jedermann-Versicherung vor erhebliche Probleme gestellt,167 die mit dazu geführt haben, dass Schiedsvereinbarungen im Verbrauchergeschäft absolut ungebräuchlich sind. Man könnte dies für die betrachtete Mitversicherung dahingehend dahinstehen lassen, da kaum jemals Verbraucher Versicherungsnehmer sind. Jedoch können sich hieraus auch in der Mitversicherung Probleme ergeben. Besonders pro­blematisch ist die Frage, ob eine Schiedsvereinbarung der Form des § 1031 164  Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit (2005), Kap. 5 Rdn. 13; noch weitergehend OLG München SchiedsVZ 2013, S. 287–291 (290), nach dem Schiedsklauseln im Geschäftsverkehr nie als solche überraschend sind (d. h. höchstens die konkrete Ausgestaltung). 165  So bspw. in: Hannemann in: ders./Wiegner (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Mietrecht, § 48 Rdn. 247; Spieker ZIP 1999, S. 2138–2142 (2139 ff.). 166 Str. ist hingegen, ob solche das Schiedsverfahren betreffende Abreden, die nicht zum zwingenden Inhalt einer Schiedsvereinbarung gehören, zwingenden in der Urkunde enthalten sein und die Form des § 1031 Abs. 5 ZPO erfüllen müssen. Dafür bspw.: Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 343; ders. SchiedsVZ 2003, S. 28–33 (33); dagegen bspw.: OLG Frankfurt SchiedsVZ  2013, S. 49–62 (55); Münch in: MünchKommZPO, § 1042 Rdn. 79; Schlosser in: Stein/Jonas (Hrsg.), § 1042 Rdn. 17; Voit in: Musielak (Hrsg.), § 1042 Rdn. 33; nunmehr auch BGH WM 2014, S. 2136–2140 (2138 und 2139). 167  Siehe hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 97, 100 und 103 f.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

Abs. 5 ZPO bedarf, wenn zwar nicht der Versicherungsnehmer, aber der Versicherte ein Verbraucher i. S. d. § 13 BGB ist. Relevant ist dies im gegenwärtigen Markt beispielsweise für die Formwirksamkeit der in D&O-Versicherungsbedingungen – die oft auch in der Mitversicherung verwendet werden – vorgesehenen Schiedsklauseln.168 Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Organmitglieder regelmäßig als Verbraucher anzusehen, soweit es um ihre eigenen Rechte und Pflichten geht.169 Entsprechend wird teilweise vertreten, dass die Schiedsvereinbarung, um gegenüber dem Organmitglied wirksam zu sein, in einer gesonderten, eigenhändig unterschriebenen Urkunde enthalten sein müsse.170 Dies geht jedoch letztlich fehl, da es für die Frage der Formwirksamkeit niemals auf den (Mit-)Versicherten, sondern allein auf den Versicherungsnehmer ankommt. So hat die deutsche Rechtsprechung seit dem Reichsgericht immer eine Erstreckung der Schiedsklausel auf durch den Vertrag begünstigte Dritte angenommen, ohne hierbei die Frage einer besonderen Form zu erörtern.171 Voraussetzung ist hierbei lediglich, dass die Schiedsvereinbarung vor Unwiderruflichkeit der Rechtsstellung des Dritten abgeschlossen wurde. Insoweit ist hinsichtlich der Form allein an die Person des Handelnden d. h. des Versicherungsnehmers anzuknüpfen.172 Zu einem anderen Ergebnis würde man hier höchstens dann kommen, wenn man in Übertragung der (verfehlten) Peloux-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Gerichtsstandsvereinbarungen173 eine Erstreckung der durch den Versicherungsnehmer abgeschlossenen Schiedsvereinbarung auf den Versicherten ablehnt und insofern einen gesonderten Abschluss durch den Versicherten fordert, was wiederum ein eigenes Formstatut impliziert. Jedoch ist dieses Urteil,174 das die Derogation der Gerichtsstände des Art. 11 EuGVO durch eine Gerichtsstandsvereinbarung, die den Anforderungen des Art. 15 EuGVO gerecht werden muss, betrifft, nicht unmittelbar anwendbar auf die vorliegende Frage des Abschlusses einer Schiedsklausel mit Wirkung für und gegen den Versicherten.175 Es besteht jedoch eine gewisse Gefahr, dass die deutsche Rechtsprechung in Zukunft die Ratio der Peloux-Entschei168  Ein gleiches Problem ergibt sich im Bereich einer Mitgruppenversicherung, bei der die Versicherungsnehmer (insbesondere Arbeitnehmer) Verbraucher sind. 169  Siehe bspw. BGH NJW 2006, S. 431–434 (432 ff.) (zum GmbH-Geschäftsführer); vgl. auch tiefergehend Umbeck SchiedsVZ 2009, S. 143–149 (145). 170  So letztlich wohl Beckmann in: ders./Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 28 Rdn. 87. 171  Bspw. RG JW 1925, S. 2608; BGHZ 48, S. 35–46 (45); BayOLG BB 2000, Beilage 8 (RPS), S. 16–20 (19); siehe zu letzterem Urteil auch Sessler BB 2000, Beilage 8 (RPS), S. 9–12. 172  Münch in: MünchKommZPO, § 1031 Rdn. 18 mit Verweis auf BGHZ 48, S. 35–46 (45) (wo dies aber allenfalls obiter dicta berührt wird). 173 EuGH, Urteil vom 12.05.2005, Rs.  C-112/03 (Société financière et industrielle du Peloux ./. Axa Belgium u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:280; für einen Überblick zur Kritik an diesem wenig interessengerechten Urteil siehe Fricke in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 3 Rdn. 48 und 52. 174  Siehe hierzu bereits oben S. 282 f., 491 und 503 f. 175  Die Brüssel Ia-VO (EuGVO) findet ausweislich ihres Art. 1 Abs. 2 lit. d und Erwägungsgrund 12 keine Anwendung auf die Schiedsgerichtsbarkeit; das 10. Buch der ZPO ist hingegen eine Umsetzung des UNCITRAL-ML, also kein harmonisiertes, sondern autonomes deutsches Recht.



C.  Schiedsverfahren im Rahmen der Mitversicherung

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dung auch auf den Abschluss einer Schiedsklausel durch den Versicherungsnehmer übertragen wird, obgleich sie durch das Unionsrecht hierzu nicht gezwungen ist. Im Hinblick auf eine nahezu seit hundert Jahren bestehende Rechtsprechung, die richtig annimmt, dass der durch den Vertrag Begünstigte, die Rechte so erhält (das heißt mit einer Schiedsvereinbarung belastet), wie sie ausgehandelt wurden, ist dies jedoch kaum zwingend.176 c)  Heilung eines Formmangels Selbstverständlich sollten Schiedsklauseln in der Mitversicherung so ausgestaltet sein, dass sie formgültig sind. Jedoch unterliegt jede Art des Formmangels  – unabhängig davon ob im unternehmerischen Bereich oder bei Verbraucherbeteiligung – gemäß § 1031 Abs. 6 ZPO einer potentiellen Heilung. Dies setzt voraus, dass sich die beklagte Partei auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache ohne Erhebung einer Rüge einlässt. Anders als der Wortlaut dies nahelegen mag, kann die Unzuständigkeitsrüge, die sich spezifisch auf den Formmangel zu beziehen hat,177 nicht bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erhoben werden, sondern muss nach der herrschenden Meinung im Hinblick auf § 1040 Abs. 2 ZPO spätestens in der Klagebeantwortung vorgebracht werden.178 Dies bedeutet, dass die Partei an der Bildung des Schiedsgerichts noch mitwirken kann, ohne die Formrüge zu erheben.179 Für Schiedsklauseln mit Verbraucherbeteiligung ist zu beachten, dass die Formunwirksamkeit zwar zum Schutze des Verbrauchers eingeführt wurde, diese jedoch nach Auffassung der Rechtsprechung zur absoluten Unwirksamkeit der Schiedsklausel führt. Insofern kann sich auch der Unternehmer, d. h. einer der jeweils im Schiedsverfahren verklagten Mitversicherer, auf die Unwirksamkeit berufen.180 Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass eine Heilung durch rügelose Einlassung auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache gemäß § 1031 Abs. 6 ZPO nach der Rechtsprechung in diesem Fall voraussetzt, dass sowohl der Ver176  Werner VersR 2015, S. 1084–1090 (1088) meint auch, dass eine Inklusion von Schiedsklauseln in den Versicherungsvertrag zu bevorzugen sei, da dies zu einer Bindung aller Versicherten führt; auf die Peloux-Entscheidung wird hierbei aber nicht eingegangen. 177 BGH SchiedsVZ  2005, S. 259–260 (260); Voit in: Musielak/Voit (Hrsg.), §  1031 ZPO Rdn. 13. 178 BGH NJW  1983, S.  1267–1269 (1269); Münch in: MünchKommZPO (Hrsg.), § 1031 Rdn. 65; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 368. 179  Jedoch kann sich auch aus dem Verhalten im Zusammenhang mit der Schiedsrichterbestellung bei hinreichenden Indizien gegebenenfalls schließen lassen, dass die Parteien eine Schiedsvereinbarung schließen wollten, die dann auch die folgende Formmangelrüge ausschließt; so OLG Hamburg NJW-RR  1999, S. 1738–1739 (1739). Eine solche Schiedsvereinbarung durch Schriftwechsel kann jedoch nicht zur Heilung einer nichtigen Schiedsvereinbarung mit Verbraucherbeteiligung führen. 180 BGH NJW 2011, S. 2976–2977 (2977); OLG Hamm NZBau 2007, S. 311–312 (312); OLG Hamm MDR 2007 S. 1438–1439 (1438); OLG München NJOZ 2016, S. 422–424 (424); a. A. aber zumindest früher bspw. Kröll SchiedsVZ 2007, S. 145–157 (148) (keine Berufung auf Formmangel, wenn Schiedsklausel durch Verbraucher eingeführt).

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

sicherungsnehmer (mit Verbrauchereigenschaft) als auch alle am Verfahren beteiligten Mitversicherer sich auf das Schiedsverfahren einlassen.181

3.  Erweiterung der Schiedsklausel auf die Führungsverträge und das Innenverhältnis Wie schon im Hinblick auf die Gerichtsstandsvereinbarung ist es durchaus schwierig,182 ob die Schiedsklausel auch Streitigkeiten aus den Führungsverträgen und aus dem Innenverhältnis erfasst und ob sie auch in Bezug auf diese Streitigkeiten die Formvoraussetzungen erfüllt. Hierzu wird es wohl grundsätzlich wie dort einer deutlichen Erweiterung ratione personae und ratione materiae bedürfen, wobei zumindest die Formprobleme sich hier in leicht reduzierter Weise stellen. Wo dies nicht geschieht, sind die jeweiligen Ansprüche jeweils vor den gesetzlichen (internationalen) Gerichtsständen einzuklagen, was wohl zumindest abstrakt kaum jemals dem Interesse der Mitversicherer entsprechen dürfte. Es ist insofern zukünftig größere Aufmerksamkeit auf die Redaktion einer noch umfassenderen Schiedsklausel zu legen und sicherzustellen, dass beweisbar die formgerechte Vereinbarung im Verhältnis aller Mitversicherer zueinander gewahrt wird. Wo dies nicht der Fall ist, steht den Mitversicherern aber natürlich jederzeit die Möglichkeit zur Vereinbarung einer nachträglichen Schiedsabrede offen.

III.  Mitversicherungsspezifische Probleme der Mehrparteienverfahren Eines der Hauptprobleme der Schiedsgerichtsbarkeit bei Behandlung von versicherungsvertraglichen Streitigkeiten – für die Mitversicherung gilt dies insofern nur umso mehr – liegt darin begründet, dass das Rechtsinstrument der Schiedsvereinbarung und die Schiedsgerichtsbarkeit als Ganze (historisch) auf die Behandlung bilateraler Rechtsbeziehungen ausgerichtet sind.183 Die Ausgestaltung und Behandlung von Mehrparteienschiedsverfahren (sogenannte multi-party arbitration) gilt folglich auch als eine der größten Herausforderungen in der Schiedsgerichtsbarkeit.184 Das Problem besteht darin, dass sowohl die Schiedsvereinbarung als 181  Würde sich nur einer der Mitversicherer auf die Formungültigkeit berufen, so wäre die Schiedsklausel nur im Verhältnis des Versicherungsnehmers zu diesem nichtig. Über die Forderungen aus den anderen Mitversicherungsverträgen würde mithin das Schiedsverfahren durchführbar bleiben. 182  Siehe oben S. 508 ff. und 514 f. 183  Vgl. statt aller Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 2801 ff. Dies zeigt sich in zahlreichen Formulierungen des zehnten Buches der ZPO: So spricht bspw. § 1031 Abs. 2 ZPO von „der einen Partei“, „der anderen Partei“ und den „beiden Parteien“. 184 Bspw. Berger RIW 1993, S. 702–709 (703); Schütt SchiedsVZ 2015, S. 192–196 (194); siehe zu den Problemen und internationalen Lösungsansätzen bezüglich der Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit i. w. S. Hanotiau J. Int’l Arb. 2001, S. 251–360.



C.  Schiedsverfahren im Rahmen der Mitversicherung

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auch der Schiedsspruch (genauso wie das staatliche Urteil) keine erga omnes-, sondern nur eine inter partes-Wirkung haben. Dieses Problem wird in der staatlichen Gerichtsbarkeit insbesondere durch das Instrument der Streitverkündung (und der Nebenintervention) abgeschwächt, die es den Prozessparteien ermöglichen, eine Rechtskrafterstreckung oder Bindungswirkung auf einen Dritten zu erwirken.185 Da es sich bei der Schiedsgerichtsbarkeit jedoch um ein Institut handelt, dass seine Berechtigung in der Freiwilligkeit der Parteien findet,186 wird ein solches Instrument wie die Streitverkündung – durch das die Schiedsparteien Dritte gegen ihren Willen ihrem gesetzlichen Richter entziehen und der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterwerfen könnten  – nicht durch die Schiedsverfahrensgesetze vorgesehen. Hierdurch ist jedoch nicht gesagt, dass multilaterale Streitigkeiten nicht sinnvoll durch Schiedsgerichte behandelt werden könnten, sondern allein, dass dies einen gesteigerten Selbstregulierungs- und Koordinierungsbedarf von den betroffenen Personen erfordert.187 Hierbei weist gerade die Mit(-rück-)versicherung ein besonderes Bedürfnis für eine funktionierende Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit auf (1.), wobei die hierbei generell bestehenden Probleme gerade in der Mitversicherung relativ sauber gelöst werden können (2.).

1.  Besonderes Bedürfnis einer funktionalen multi-party-arbitration für Mitversicherer Bei Versicherungsstreitigkeiten, unabhängig davon ob die Verträge als Einzel- oder Mitversicherung genommen werden, sind sehr oft Konstellationen betroffen, die einen starken Bezug zu dritten Personen aufweisen,188 sodass zumindest einige Parteien ein gesteigertes Interesse daran haben dürften,189 dass ein Rechtsstreit in einem einheitlichen Verfahren entschieden wird oder dass zumindest hinsichtlich der doppelrelevanten Tatsachen eine Bindungswirkung eines Schiedsspruchs gegenüber einem Dritten erzwungen werden kann. Man denke hier beispielsweise 185 

Siehe hierzu im Einzelnen Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 60 ff. Die Privatautonomie ist sowohl Grundlage als auch verfassungsrechtliche Rechtfertigung und Schranke des Schiedsverfahrens; vgl. Franz/Keune VersR 2013, S. 12–23 (12). 187 Auch der Gesetzgeber wollte durch die Ausgestaltung des Schiedsverfahrensrechts die Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit nicht verbieten, sondern empfand diese lediglich als zu komplex, um sie gesetzlich zu regeln, siehe Begründung zum Regierungsentwurf des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes in: BT-Drucks. 13/5274, S. 26. 188 (Rück-)Versicherungsstreitigkeiten sind diesbezüglich kein Unikum; vielmehr weisen auch andere Bereiche eine besondere Prävalenz für Mehrparteienstreitigkeiten auf, wie beispielsweise der Anlagenbau oder gesellschaftsrechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten; siehe Busse/ Taylor/Justen SchiedsVZ 2008, S. 1–9 (9). 189  Ob dies auf alle Marktteilnehmer zutrifft, ist eine andere Frage. Gerade im Rahmen von Internationalen (Rück-)Versicherungsprogrammen haben wohl zahlreiche (Rück-)Versicherer, aber auch (Rück-)Versicherungsmakler bisher wenig dazu unternommen, einheitliche Schiedsverfahren zu entwickeln, woraus abzulesen ist, dass viele es wohl bevorzugen, wenn trotz des inneren Konnex der jeweiligen Streitigkeiten, diese isoliert ausgetragen werden; siehe bereits Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 175 (dort Fn. 668). 186 

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

an einen Deckungsprozess zwischen einem Versicherungsnehmer (oder einem Zedenten) und einem Versicherer (oder einem Rückversicherer), der im Unterliegensfall die Haftung eines Maklers implizieren kann.190 Umgekehrt kann das Obsiegen des Versicherungsnehmers im Deckungsprozess Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherer und seinem Rückversicherer haben.191 Auch können auf Seiten des Versicherungsnehmers (bzw. Versicherten) oder, noch wichtiger, auf Seiten des Versicherers – man denke hier insbesondere an die gegenwärtig untersuchte Mit- oder an andere Formen der Vielfachversicherung – eine Personenmehrheit bestehen, die jedoch auf Grund unabhängiger Verträge nicht zwingend der gleichen Schiedsklausel unterworfen sind. In all diesen Fällen wird zumindest eine Partei ein Interesse daran haben, dass solche Personen, mit denen sie in einem Rechtsverhältnis verbunden ist, das durch den Ausgang des gegenwärtigen Rechtsstreits tangiert wird, vom Schiedsspruch gebunden werden. Gerade in der Mitversicherung werden diese Probleme jedoch typischerweise in einer anderen Weise gelöst, die eine echte Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit nicht notwendig erscheinen lässt. So ist es in der Mitversicherung wie ausgeführt durchaus gebräuchlich, dass in der Führungsvereinbarung eine Prozessführungsklausel vereinbart wird.192 Durch diese wird dem Führenden – die genaue Ausgestaltung unterscheidet sich hierbei oft erheblich – vielfach eine Prozessvollmacht oder eine aktive und passive Prozessstandschaft gewährt.193 Dies ändert allerdings nichts daran, dass (zumindest bei Vollmachtskonstruktionen) immer noch jeder Mitversicherer einem Schiedsverfahren und insbesondere einem Mehrparteienschiedsverfahren zugestimmt haben muss. Vorteilhaft ist hier jedoch, dass der Führende eine solche Einigung – sollten die einzelnen Verträge zwischen dem Versicherungsnehmer und den Mitversicherern keine explizite Mehrparteienschiedsklausel enthalten – nunmehr auch in Vertretung der Mitversicherer herbeiführen kann. In dieser Konstellation wird besonders die Schiedsrichterbestellung keine Probleme mehr bereiten, obgleich dieses Verfahren rein rechtlich (zumindest jenseits der Erteilung einer Prozessstandschaft) immer noch ein Mehrparteienverfahren ist. Die Mehr190  Ein solcher Fall lag bspw. H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), Hassneh Insurance Company of Israel v. Mew, Lloyd’s Rep. 1993, Bd. 2, S. 243 zugrunde, wobei der Makler hier nicht durch eine Schiedsklausel gebunden war. Hier wäre, ohne eine Unterwerfung des Maklers unter die Schiedsklausel, eine Klage vor staatlichen Gerichten praktischer gewesen, da zumindest die deutschen Gerichte eine zusammengezogene Klage am allgemeinen Gerichtsstand des Versicherungsnehmers auch gegen den Makler zulassen, wenn dort international die Klage gegen den Versicherer anhängig gemacht werden kann, siehe KG Berlin VersR 2007, S. 1007–1008 (1008). 191  Das Problem der Erstreckung der Bindungswirkung auf den Rückversicherer stellt sich natürlich nicht in derselben Dringlichkeit, wenn der Rückversicherungsvertrag eine sehr umfassende Folgepflicht vorsieht (follow-the-settlement“-Klausel); vgl. hierzu Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 29 ff.; vgl. zum englischen Verständnis auch McGee, The Modern Law of Insurance (2011), Rdn. 49.6 ff. 192  Vgl. zu den gebräuchlichen Führungsklauseln Schaloske VersR 2007, S. 606–617 (612 ff.); ders., Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 174 ff.; Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (291 ff.); siehe hierzu im Detail oben S. 269 ff. 193  Schaloske Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 198 ff.; Lange/ Dreher VersR 2008, S. 289–297 (292 f.).



C.  Schiedsverfahren im Rahmen der Mitversicherung

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parteienschiedsgerichtsbarkeit wird dann vollkommen überflüssig, wenn sich der Erstversicherer, Retrozedent, Rückversicherer oder Retrozessionar der vollen Bindung der Sachverhaltsfestellungen oder der Entscheidung eines Urteils (bzw. eines Schiedsspruchs), das gegen seinen Vertragspartner ergeht, unterwirft. Diese Bindungswirkung ist jedoch teilweise mit Ausnahmen versehen (wie häufig bei follow-the-settlement-‌Klauseln) oder an bestimmte Voraussetzungen geknüpft (wie bspw. in der Haftpflichtversicherung, daran, dass der Versicherer die Prozessführung übernehmen konnte).194 Gerade in der Mitversicherung setzt dies jedoch voraus, dass der führende Mitversicherer den Haftungsprozess im Rahmen einer Anschlussklausel195 gerade auch in Vertretung der anderen Mitversicherer geführt hat.

2.  Herausforderungen und Lösungsansätze Mehrparteienschiedsverfahren stellen zumindest im Allgemeinen keine Seltenheit dar, was sich etwa daran ablesen lässt, dass ein Drittel der durch die ICC administrierten Verfahren mehr als zwei Schiedsparteien umfasst.196 Allerdings erfordert die Durchführung besonderes Fingerspitzengefühl, insbesondere um sicherzustellen, dass der Schiedsspruch nicht wegen Verletzung des Gebots eines fairen Verfahrens aufhebbar ist. In der institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit werden diese Probleme teilweise dadurch abgeschwächt, dass spezielle Regelungen in der Schiedsordnung und spezielle Musterschiedsklauseln für Mehrparteienschiedsverfahren vorgehalten werden.197 Da jedoch der Versicherungssektor gegenwärtig keinen Ansatz zu einem Wechsel von der ad hoc- zur institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit erkennen lässt,198 ist das Problem der Mehrparteienbeteiligung hierdurch nicht gelöst. Im Schwerpunkt stellt sich das Problem wie folgt dar: Zum einen muss mit allen potentiell streitbeteiligten Parteien eine einheitliche Schiedsklausel mit Eröffnung eines multi-party-Mechanismus geschlossen werden. Zum anderen muss das Bestellungsverfahren für alle Parteien gleichberechtigt ausgestaltet werden und auch im Verfahren das rechtliche Gehör allen Parteien gewährt werden. Zumindest in solchen Mitversicherungssegmenten, in denen eine weite aktive und passive Prozessführungsklausel vereinbart wird,199 stellen sich diese Probleme nur in sehr geringem Maße. Diese Vereinbarungen zeigen insofern einen Weg auf, über den die Mehrparteienproblematik, bei einem hinreichenden Vertrauensverhältnis zwischen den Mitversicherern und dem Führenden, in Wohlgefallen aufgelöst werden kann.200 194 

Siehe hierzu Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVerf‘ Rdn. 176 und 192. Siehe hierzu oben S. 257 ff. 196  Siehe ICC Statistical Report 2013, ICC Bulletin 2014, Heft 1, S. 7; weitestgehend unverändert ICC Statistical Report 2014, ICC Bulletin 2015, Heft 1, S. 7. 197  Dies trifft auf nahezu alle bedeutenden Schiedsinstitutionen zu; so Lachmann Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis (2008), Rdn. 2803. 198  Allenfalls in den USA mag es eine gewisse Bewegung zu administrierten Verfahren (bspw. bei der AAA) geben; so Echarti/Labes in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 209 Rdn. 177. 199  Siehe hierzu oben S. 272 ff. 200  Einige der folgenden Ausführungen sind insofern ausschließlich auf Mit(-rück-)‌versiche195 

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

a)  Abfassung und Stellung der Schiedsklausel Es ist für die Durchführung eines Mehrparteienschiedsverfahrens unerlässlich, dass alle betroffenen Parteien eine entsprechende Zustimmung erteilt haben.201 Dies bedeutet im Wesentlichen, dass entweder alle Parteien sich einer einheitlichen Schiedsvereinbarung unterworfen haben oder aber die von den Parteien bilateral abgeschlossenen Schiedsklauseln, durch die eine ungebrochene „Klauselkette“202 entsteht, deckungsgleich sind. Wie bereits aufgezeigt,203 bedeutet dies in der Mitversicherung im Hinblick auf die Formvorschrift des § 1031 Abs. 1 ZPO (und erst recht des § 1031 Abs. 5 ZPO) und den sachlichen Anwendungsbereich bereits einiges Ungemach. Gleichwohl sind bei entsprechender Sorgfalt oder Auslegungsdilligenz diese Probleme auch in der Mitversicherung überwindbar. Dies allein führt jedoch nicht zwingend dazu, dass auch eine Mehrparteienschiedsverfahren durchgeführt werden kann. Vielmehr muss die Schiedsklauseln mit mehreren Parteien nicht nur weitgehend identisch sein, sondern gerade auch eine Verbindung von Verfahren (sogenannte konsolidierte Schiedsverfahren) oder Mehrparteieneinbeziehung in anderer Gestalt zulassen. So dies nicht der Fall ist, dies zeigt beispielsweise die amerikanische Spruchpraxis, wird eine Verfahrensverbindung trotz inhaltlichen Gleichlaufs der Streitgegenstände und vergleichbaren Schiedsklauseln oftmals durch die staatlichen Gerichte und die Schiedsgerichte nicht gewährt. Ein Beispiel hierfür bietet ein Urteil des California Superior Court in der Sache ICSOP v. American Alternative Insurance Corp. et al., in dem es um einen durch die Klägerin versicherten Fall der Umweltverschmutzung ging, der 30 Rückversicherer implizierte. Da jedoch keine Schiedsklauseln mit Konsolidierungsmöglichkeit vorgesehen waren, wurde eine Zusammenlegung der Verfahren bei einem Schiedsgericht abgelehnt,204 was letztlich die Notwendigkeit von 30 unabhängigen Verfahren nach sich zog. Der United States District Court for the Eastern District of Michigan zeigte sich 2008 in Dorinco Reinsurance Co. v. ACE American Insurance Co. et al. wesentlich freigiebiger, was eine Konsolidierung anbelangt. Hier hatte der Zedent einen Rückversicherungsvertrag und individuelle slip agreements mit 16 Rückversicherern geschlossen, mit einer einheitlichen Schiedsklausel. Das amerikanische Gericht vertrat die Auffassung, dass es rungen bezogen, in denen eine Prozessführungsklausel nicht vereinbart wurde. Andere Probleme, wie beispielsweise der Abschluss der Schiedsklausel durch alle potentiellen Parteien, stellen sich hingegen auch dort. 201  Labes, Schiedsgerichtsvereinbarungen in Rückversicherungsverträgen (1996), S. 31; Hamann/Lennarz SchiedsVZ 2006, S. 289–297 (294); Born, International Commercial Arbitration, Bd. 2 (2009), S. 2073 ff. (mit rechtsvergleichendem Überblick); zu den wenigen Ausnahmen von dieser Regel, also Rechtsordnungen, die unter bestimmten Umständen auch ohne deren Zustimmung die Einbeziehung von Dritten in ein Schiedsverfahren ermöglichen, siehe ibidem, S. 2087 ff. 202  So anschaulich Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992), S. 207 ff. 203  Siehe oben S. 562 ff. 204  California Sup. Ct., Insurance Company of the State of Pennsylvania (ICSOP) v. American Alternative Insurance Corp. et al. (unveröffentlicht), Urteil in Grundzügen wiedergegeben bei Turgné, L’arbitrage en matière d’assurance et de réassurance (2007), S. 213.



C.  Schiedsverfahren im Rahmen der Mitversicherung

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der Schiedsklausel nicht zu entnehmen sei, ob jeder Rückversicherer einen Anspruch auf ein abgetrenntes Verfahren habe oder diese deshalb verbunden werden könnten. Allerdings stellte das Gericht fest, dass das Schiedsgericht in Abwesenheit einer expliziten Regelung eine Zusammenlegung nach freiem Ermessen beschließen könne.205 Dem ist aber wohl der US Supreme Court entgegengetreten, indem er in Stolt-Nielsen S. A. v. Animalfeeds International Corp. (ein Nicht-Versicherungsschiedsverfahren betreffend) entschied, dass eine Zusammenfassung von Verfahren nur möglich ist, wenn die betroffenen Parteien ihren diesbezüglichen Willen zum Ausdruck gebracht haben.206 Obgleich nicht zum deutschen Schiedsverfahrensrecht ergangen, wird hieraus deutlich, dass Schiedsparteien, wenn sie ein Mehrparteienverfahren wünschen, dies in der einheitlichen Schiedsklauseln oder den vielfachen, aufeinander bezogenen, deckungsgleichen Schiedsklauseln unmissverständlich klarstellen sollten. So dies nicht der Fall ist, besteht zumindest nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht die Möglichkeit einer Verfahrenszusammenlegung, wenn alle Betroffenen eine von mehreren Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben und voraussehen konnten, dass potentielle Streitigkeiten nicht sinnvoll in getrennten Verfahren zu lösen sein werden, und durch die Zusammenlegung der Verfahren das Gepräge der einzelnen Schiedsvereinbarungen nicht wesentlich verändert wird.207 Will man diese Meinung vertreten, so dürfte diese zumindest für Mitversicherungsvertragsstreitigkeiten, bei denen jeder Mitversicherer in der Kenntnis kontrahiert, dass Streitigkeiten unter seinem Vertrag deckungsgleich unter den anderen Mitversicherungsverträgen entstehen werden, vollumfänglich einschlägig sein. Soweit diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist es nach richtiger Meinung nicht erforderlich, dass die Voraussetzungen der Streitgenossenschaft nach den §§ 59 ff. ZPO (analog) vorliegen.208 Gerade in den Konstellationen, in denen ein Mehrparteienverfahren besonders angemessen wäre, stellt sich die Etablierung einer einheitlichen multi-partyKlausel aber als schwierig dar, da oftmals keine der Parteien über eine ausreichend überlegene Verhandlungsmacht verfügt. So erscheint es nahezu illusionär, dass es einem (Rück-)Mitversicherer oder einem (Rück-)‌Versicherungsmakler gelingt, in einem Internationalen (Rück-)‌Mitversicherungsprogramm und dem ergänzenden Internationalen (Rück-)Versicherungsmaklerprogramm eine solche Schiedsklausel auf allen Ebenen einheitlich zu etablieren. Dies wird wohl nur bei einem integrierten Internationalen (Rück-)Versicherungsprogramm gelingen, das zudem 205  US District Court for the Eastern District of Michigan, Dorinco Reinsurance Co. v. ACE American Insurance Co., WL 2008, 192270. 206 Sup. Ct. US, Stolt-Nielsen v. Animalfeed International Corp., U. S. Bd. 559 (2010), S. 662; vgl. auch Noussia, Reinsurance Arbitration (2013), S. 160. 207  Schlosser Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit (1989), Rdn. 564; vgl. auch Münch in: MünchKommZPO, § 1029 Rdn. 58. 208  Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (1992), S. 208 f.; Voit in: Musielak/Voit (Hrsg.), § 1042 ZPO Rdn. 10; a. A. Franz/Keune VersR  2013, S. 12–23 (16); wohl auch Münch in: MünchKommZPO, § 1029 Rdn. 56.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

von einem führenden Makler in einem integrierten Internationalen (Rück-)‌Versicherungsmaklerprogramm als Maklermodell aufgesetzt wird. Wenn die Parteien des ursprünglichen Vertrages Mehrparteienschiedsverfahren mit Parteien von im Anschluss und mit Bezug auf den ursprünglichen Vertrag zu schließenden Verträgen wünschen, so haben sie neben der Mehrparteienschiedsklausel eine Verpflichtungsklausel aufzunehmen, die vorsieht, dass jede Partei in folgenden Verträgen eine gleichlautende Schiedsklausel und für den Abschluss wiederum folgender Verträge eine gleichlautende Verpflichtungsklausel aufnimmt.209 Zielführender scheint es hier mithin, eine entsprechende, eventuell layer-übergreifende Prozessführung zu vereinbaren.210 Nimmt man hier den „Optimalfall“ einer Prozessführungsklausel mit aktiver und passiver Prozessstandschaft des führenden Mitversicherers mit einer Vorausklageobliegenheit, so würde sich eine Mehrparteienproblematik zumindest für Klagen aus den Mitversicherungsverträgen an keinem Punkt stellen. Hier wäre im Vorausprozess allein der Führende Schiedspartei aus eigenem Recht und selbst im Falle von Anschlussprozessen würde nur der Führende dann als Prozessstandschafter der Mitversicherer als alleinige Schiedspartei der einen Seite auftreten. b)  Schiedsrichterbestellungsverfahren (und Schiedsverfahren) Das prozessuale Hauptproblem der Mehrparteienschiedsverfahren liegt in der Bestellung der Schiedsrichter, da die neutrale Konstituierung des Schiedsgerichts und somit die Bestellung eines eigenen Schiedsrichters als ein prozessuales Grundrecht im Schiedsverfahren angesehen wird 211. Dies bedeutet jedoch nicht zwingend, dass jede Schiedspartei ihren Schiedsrichter persönlich bestellen können muss, sondern allein, dass sie gleichgewichtig an der Bestellung ihres Schiedsrichters mitwirken können. Hieraus ist noch nicht einmal zwingend zu ziehen, dass es im Falle einer gemeinsamen Benennung keine Mehrheitsentscheidungen geben darf.212 Probleme tauchen insofern vor allem dann auf, wenn sich hinsichtlich der Parteilager eine Ungleichgewichtslage ergibt (eine Ungleichgewichtslage innerhalb des jeweiligen Lagers ist jedoch auch denkbar, beispielsweise, wenn bestimmten Parteien ein größeres Stimmgewicht zugemessen wird oder wenn der Schiedsrichter eine bestimmte Qualifikation aufweisen muss, die nur einzelnen Parteien die Wahl eines ihrer Position besonders kundigen Schiedsrichters ermöglicht213). 209 So auch Busse/Labes in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 18 Rdn. 90. 210  Siehe hierzu, und den dabei involvierten Problemen, oben S. 311 ff. 211 BGHZ  132, S.  278–290 (288); Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit (2005), Kap. 10 Rdn. 14; richtungsweisend Schwab in: Lindacher u. a. (Hrsg.), Fs  Habscheid (1989), S. 285–294 (290); vgl. auch Cass. Rev. arb. 1992, S. 470–472. 212  So bejaht bspw. der BGH in bestimmten Konstellationen zumindest abstrakt die Zulässigkeit einer Bestellung durch Mehrheitsentscheidung, wenn dies so vereinbart wurde: BGHZ 180, S. 221–235 (229). 213 Man denke hier beispielsweise an die üblichen Qualifikationsklauseln in der Rückversicherungsschiedsgerichtsbarkeit, dass der Schiedsrichter ein aktiver oder ausgeschiedener Vor-



C.  Schiedsverfahren im Rahmen der Mitversicherung

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Um diese Probleme zu umgehen, bieten sich mehrere Lösungsansätze an, die jedoch teilweise ihrerseits neue Probleme gebären oder aber nicht auf die nötige Zustimmung der typischen Parteien in der Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit stoßen. Die wohl sauberste Lösung bestünde darin, vorzusehen, dass im Falle von Mehrparteienschiedsverfahren kein Dreierschiedsgericht, sondern ein Einzelschiedsrichter entscheiden soll, der von einer neutralen Stelle (oder durch das zuständige Gericht) bestellt wird. Im Hinblick auf die grundsätzliche Ablehnung von Entscheidungen durch Einzelschiedsrichter in der (Rück-)Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit214 ist dies jedoch ein wenig erfolgsversprechender Ansatz. Alternativ könnte man bei Hinzutreten von weiteren Parteien die Schiedsrichterbank erweitern. Eine Anwendung dieser sogenannten „one party, one judge“Regel 215 führt zwar grundsätzlich dazu, dass jede Partei ihren eigenen Schiedsrichter bestellen kann, aber gerade nicht dazu, dass alle Parteien gleichgewichtig an der Konstituierung des Schiedsgerichts mitwirken, da das Lager mit mehr Schiedsparteien ein Übergewicht im Schiedskollegium erhalten würde. Dies wäre dann wieder dadurch auszugleichen, indem man dem anderen Lager eine Art von Überhangschiedsrichtern gewährt. Dies würde bei mehr oder weniger Schiedsrichtern als Parteien in diesem Lager wieder die Frage nach deren gleichgewichtigen Bestellung aufwerfen, sodass das Problem nur auf eine andere Ebene gehoben worden wäre. Da die Zahl der Schiedsrichter – und somit der Zeit- und Kostenaufwand – durch diese Vorgehensweise zudem erheblich steigen können, kann ein solches Vorgehen nicht empfohlen werden. Insofern bleibt es meistens dabei, dass ein Dreierschiedsgericht vorgesehen wird und sich die Parteien des jeweiligen Lagers auf einen gemeinsamen Schiedsrichter einigen müssen (d. h. typischerweise nur die Mitversicherer). Hierdurch stellt sich ihr prozessuales Grundrecht auf Bestellung eines eigenen Schiedsrichters konzeptionell schlechter dar, als das der Parteien des anderen Lagers, insbesondere wenn dieses Lager nur aus einer Partei besteht (d. h. typischerweise der einzelne Versicherungsnehmer). Teilweise wird vorgeschlagen, für den Fall, dass ein Lager sich nicht auf einen gemeinsamen Schiedsrichter einigen kann und insofern die Bestellung durch den Ersatzzuständigen (d. h. die neutrale Stelle oder das Gericht) vorzunehmen ist, auch das andere Lager, obgleich es sich auf einen Schiedsrichter einigen konnte, auf eine Bestellung durch den Ersatzzuständigen zu beschränken.216 Dies erscheint zumindest für den Fall, dass dies stand oder leitender Angestellter eines (Rück-)Versicherers sein muss. Hier wäre ein Makler, der mitverklagt wird oder vor Konstituierung des Schiedsgerichts dem Kläger beitritt, daran gehindert, darauf hinzuwirken, dass ein in Versicherungsangelegenheiten ebenfalls hoch qualifizierter Makler als Schiedsrichter bestellt wird. Ob dies für sich schon eine unangemessene Verkürzung des Bestellungsrechts ist, mag vorliegend dahinstehen. 214  Franz/Keune VersR 2013, S. 12–23 (16); Labes in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (Hrsg.), Arbitration in Germany (2007), Rdn. 47. 215  Münch in: MünchKommZPO, § 1035 Rdn. 68 mit Recht sehr kritisch hierzu. 216  Busse/Labes in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 18 Rdn. 90; erwähnenswert ist hierbei das Dutco-Urteil des französischen Cour de cassation (Cass. Rev. Arb. 1992, S. 470–472), in dem dieser einen ICC-Schiedsspruch aufhob, weil die Parteien eines

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

nicht explizit vereinbart wurde, bedenklich, da der oder den betroffenen Gegenpartei(en) hier ihr autonomes Bestellungsrecht genommen wird, ohne dass sie am Scheitern der Konstituierung des Schiedsgerichts ein Verschulden treffen würde.217 Andererseits mutet es bedenklich an, dass die Parteien des einen Lagers zunächst einem Einigungszwang auf den Schiedsrichter unterworfen sind und sodann auch noch eine Fremdbestellung hinnehmen müssen, während die andere Seite autonom einen Schiedsrichter ihres Vertrauens wählt. Insofern erscheint es aus Gesichtspunkten der Rechtssicherheit – d. h. um die Nicht-Aufhebbarkeit und Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs sicherzustellen – durchaus empfehlenswert, in der Schiedsvereinbarung vorzusehen, dass im Falle der Nichteinigung einer Seite auf einen gemeinsamen Schiedsrichter auch die andere Seite ihren Schiedsrichter durch eine neutrale Stelle bestellen lassen muss.218 In der geführten Mitversicherung sollte dies jedoch letztlich kein Problem darstellen. Die Interessen der teilschuldnerisch haftenden Mitversicherer werden hier grundsätzlich immer gleichgerichtet sein, sodass es kein Problem darstellen sollte, zumindest die Bestellung des beisitzenden Schiedsrichters dem Führenden zu überlassen. Probleme würden hier mithin höchstens dann auftauchen, wenn einige Mitversicherer ihren (Mit-)Rückversicherern den Streit verkünden wollen, sollte dies überhaupt möglich sein. Dies wird jedoch regelmäßig, zumindest bei Vereinbarung einer follow-the-settlements-‌Klausel überflüssig sein. Wo hingegen eine solche Klausel im jeweiligen (Mit-)Rückversicherungsvertrag nicht greift, wird eine Einbeziehung nahezu illusionär, da eben nicht nur die Parteien dieses Streitverhältnisses, sondern alle Schiedsparteien einer Einbeziehung zumindest abstrakt-generell zugestimmt haben müssen. Das größte, kaum lösbare, Problem wird jedoch die Einbeziehung des Maklers sein, da dessen Interessen je nach Konstellation mit den Mitversicherern oder mit dem Versicherungsnehmer gleichlaufen können. Hier eine Schiedsvereinbarung in der Klauselkette zu etablieren, die weder die prozessualen Rechte des Maklers noch der Parteien der Seite des Schiedsverfahrens, der dieser beitritt, unangemessen verkürzt, erscheint überaus schwierig.

Lagers gezwungen waren, sich auf einen Schiedsrichter zu einigen, da ansonsten die ICC die Bestellung ausschließlich für diesen Schiedsrichter vorgenommen hätte. In Folge hierauf haben zahlreiche Schiedsordnungen eine Regelung aufgenommen, dass in einem solchen Einigungsmangelfall beide Beisitzenden durch die Schiedsorganisation bestellt werden; vgl. heute etwas differenzierender Art. 20.3 DIS-SchiedsO 2018. 217  Münch in: MünchKommZPO, § 1035 Rdn. 69. 218  Busse/Labes in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 18 Rdn. 90. Alternativ könnte man zumindest dann aus Kostensparungsgesichtspunken die Bestellung eines Einzelschiedsrichters durch die neutrale Stelle vorsehen.

D. Resümee Das Internationale Privatrecht und das Internationale Zivilprozessrecht sind der Mitversicherung vielfach ein Prokrustesbett: Man muss die Mitversicherung strecken und dehnen oder stauchen und zurechtschneiden, um sie in die rechtlichen Schemata zu zwängen und auch dann liegt sie dort alles andere als bequem. Dies ist vielfach dem Umstand geschuldet, dass diese Normen nicht angemessen auf die Mitversicherung ausgerichtet sind. Auf eine Anpassung dieser Normen dürfte man jedoch wohl ad calendas graecas warten. Mithin ist es an den Parteien, hier, soweit möglich, im Rahmen ihrer Vereinbarungen für angemessene Ergebnisse zu sorgen. Leider können einige Probleme – man denke hier beispielsweise an die Gefahr der dépeçage der einzelnen Mitversicherungsverträge bei Mitdeckung eines versicherungspflichtigen Teilrisikos oder das durch die Peloux-‌Rechtsprechung geschaffene Risiko, dass Drittbegünstigte (also insbesondere die Töchter in einer Konzerndeckung) nicht an Gerichtsstandsvereinbarungen gebunden werden  – auch bei gehörigster Anstrengung nicht ganz vermieden werden. Diese Probleme sind für gewöhnlich nicht von der Gestalt, dass sie die Mitversicherung als solche in Frage stellen würden, sie legen jedoch vielfach ein Umdenken in den Geschäftspraktiken nahe. Ausgangspunkt hat hier eine wesentlich präzisere Ausgestaltung der Rechtswahl-, Gerichtsstands- oder Schiedsklauseln zu sein. Diese sollten nicht nur hinsichtlich ihres sachlichen, sondern auch des persönlichen Anwendungsbereiches exakter formuliert und dann möglichst in einer Weise schriftlich niedergelegt werden, die unabhängig von den sonstigen Abschlussmodalitäten, ihre (form-)wirksame Vereinbarung für alle betroffenen Verhältnisse sicherstellt. Hierzu bietet sich insbesondere an, dass die Gesamtpolice im Umlaufverfahren gegengezeichnet wird. Gerade auch im Hinblick auf die gesteigerten Formanforderungen an den Führungsvertrag aus dem Versicherungsaufsichtsrecht, das nunmehr einen schriftlichen Führungsvertrag erfordert,1 muss (beziehungsweise sollte) das Abschlussverfahren ohnehin angepasst werden, sodass die Einbindung eines solchen Umlaufs keine zusätzliche Ruptur darstellt. Verbleibende kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Probleme lassen sich aus hiesiger Sicht durch ein Ausweichen in die Schiedsgerichtsbarkeit minimieren, wenn auch im Hinblick auf die Hilfs- und Vollstreckungsfunktion der staatlichen Gerichtsbarkeit wohl nie ganz ausschalten. Hier sollte mithin zumindest in der Miterstversicherung ein Umdenken einsetzen, wo dies noch nicht geschehen ist. In 1 

Siehe hierzu unten S. 656 ff. und 667 ff.

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Teil 3: Kollisionsrechtliche und zivilprozessuale Behandlung der Mitversicherung

der Schiedsgerichtsbarkeit bestehen zwar große, wenn auch nicht unüberwindbare Probleme hinsichtlich der sachgerechten Ausgestaltung von Mehrparteienverfahren. Gerade in der Mitversicherung wird sich dies jedoch oftmals nicht negativ auswirken, da zumindest bei Aufnahme einer aktiven und passiven Prozessführungsklausel vielfach eine gewillkürte aktive und passive Ermächtigung des Führenden zum Prozessstandschafter erfolgt, sodass genaugenommen kein Mehrparteienverfahren vorliegt. Auch in den Fällen, in denen dem Führenden eine Prozessvollmacht erteilt wird, ist grundsätzlich ausreichend sichergestellt, dass die Bestellung der Schiedsrichter keine Probleme bereitet. So erscheint die geführte Mitversicherung geradezu als Idealfall, wie die Versicherungsschiedsgerichtsbarkeit funktionsfähig und effizient ausgestaltet werden kann. Es ist nunmehr an der Industrie sich dieser Vorteile auch verstärkt zu bedienen.

Teil 4

Die Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten und deren Rückwirkung auf das vertragsrechtliche Konstrukt Während in der Vereinbarung einer Mitversicherung auf vertrags-, kollisions- und prozessrechtlicher Ebene weitreichende Vertrags- und Parteiautonomie herrscht, bedeutet dies nicht, dass keine regulatorischen Vorgaben anderer Rechtsgebiete zu beachten wären. Hierbei wirken diese Bestimmungen teilweise auch auf das Vertragskonstrukt zurück, da die Mitversicherungsverträge und ergänzende Rechtsverhältnisse über weite Strecken nur durch eine Auslegung am Parteiwillen nach §§ 133, 157 BGB ermittelt werden1 und im Zweifelsfall davon auszugehen ist, dass die Parteien sich mit bestimmten regulatorischen Vorgaben nicht in Widerspruch setzen möchten. Aber auch isoliert von einer solchen Auslegungshilfsfunktion kommt diesen regulatorischen Vorgaben aus anderen Rechtsbereichen eine unabhängige und bedeutende Wirkung auf die Mitversicherung zu. Diese Wirkung mag im Einzelfall bereits dergestalt sein, dass die Vertragsparteien vom Abschluss einer Mitversicherung zur Gänze absehen oder aber diese zumindest anders vereinbaren, als ursprünglich vorgesehen. Besondere Auswirkungen auf die Mitversicherung haben hierbei die versicherungsaufsichtsrechtliche (A.) und die kartellrechtliche (B.) Bewertung der Mitversicherung. Hier haben sich in den letzten Jahren einschneidende Änderungen ergeben, die wissenschaftlich bisher allenfalls im Ansatz durchdrungen wurden. Daneben erfährt die Mitversicherung auch in weiteren (Rand-)Rechtsgebieten  – wie dem Bilanz- und dem Steuerrecht – eine partielle Sonderregulierung, die der Vollständigkeit halber dargestellt werden soll (C.).

1 

Vgl. hierzu bspw. oben S. 85 ff.

A.  Die aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung Die Mitversicherung zeitigt unabhängig von ihrer Internationalität oder Nationalität besondere Effekte, die aufsichtsrechtlich im Hinblick auf die Atypizität gegenüber dem gewöhnlichen Geschäft einer gesonderten Beurteilung bedürfen. Hierbei könnte diese Untersuchung auch noch auf die Gruppenebene übertragen werden, da bei der Mitversicherung vielfach gerade im Rahmen von Internationalen Versicherungsprogrammen mehrere gruppenzugehörige Unternehmen beteiligt werden. Zur Übersichtlichkeit der Darstellung soll die Betrachtung jedoch auf die Einzelunternehmensebene, also die Solo-Aufsicht, beschränkt bleiben. Auch müsste man hierbei zur vollständigen Erfassung der Herausforderungen der Mitversicherung auf sämtliche potentiell betroffenen Aufsichtssysteme (zunächst geographisch bezogen auf die jeweiligen nationalen Versicherungsaufsichtssysteme, aber eventuell auch sektoral bezogen auf die nationalen Finanzkonglomeratsaufsichtssysteme) abstellen, was die Mitversicherer im Einzelfall auch müssen, jedoch hier den Betrachtungsrahmen sprengen würde. Die Ausführungen bleiben mithin auf das deutsche Versicherungsaufsichtsrecht beschränkt.1 Hierbei ist zunächst danach zu fragen, ob ein Mitversicherer überhaupt der deutschen Versicherungsaufsicht unterworfen ist (I.), bevor untersucht wird, was dies hinsichtlich der quantitativen (II.) und qualitativen Anforderungen (III.) und der Transparenzpflichten (IV.) für diesen bedeutet. Abschließend soll als virulentes Sonderproblem darauf eingegangen werden, welche Anforderungen das deutsche (harmonisierte) Versicherungsaufsichtsrecht an die Führungsabrede stellt (V.), was besondere Auswirkung auf die Ausgestaltung der Mitversicherung hat.

1  Da das deutsche Versicherungsaufsichtsrecht im Rahmen des Solvency II-Systems jedoch über weite Teile eine Vollharmonisierung erfahren hat (siehe bspw. Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie [2013], S. 9 ff.; dies. CFL 2012, S. 140–148 [142]; dies. EPL 2013, S. 295–316 [302 a. A.]; Wandt/Sehrbrock ZVersWiss 2011, S. 193–206 [200 und 206]; Dreher/Lange VersR 2011, S. 825–834 [825 ff.]), können die Ausführungen zumindest auf andere Mitgliedstaaten übertragen werden. Hinsichtlich der Vorbildfunktion, die Solvency  II international innehat (so bspw. Gründl/Dong/Gal OECD Journal: Financial Market Trends 2016, S. 1–55 [32 ff.]), ist zudem davon auszugehen, dass die vorliegenden Ausführungen zumindest mittelfristig und punktuell im Kern einen globalen Standard darstellen werden.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

I.  Aufsichtsrechtliche Erfassung des Mitversicherers Während das Versicherungsgeschäft allgemein seit jeher und auch heute noch stark national geprägt war und ist, sodass im Jedermann-Geschäft die Deckung durch den Versicherungsnehmer nahezu immer von einem Versicherer im gleichen Staat genommen wurde und wird,2 traf dies auf die Versicherung kaufmännischer Risiken und insbesondere die typischerweise im Rahmen einer Mitversicherung gedeckten Großrisiken nie in diesem Maße zu. So kam es seit dem ersten Auftauchen der Mitversicherung in deutschen Partikularstaaten im 16. Jahrhundert immer wieder zu einer Beteiligung von ausländischen Mitversicherern.3 Dieses Phänomen mag zwar in Deutschland mit Aufkommen der Versicherungsunternehmen ein wenig zurückgegangen sein, sodass auch hier immer stärker Mitversicherungen allein mit Beteiligung von nur deutschen Versicherern (mögen dies auch Töchter von ausländischen Müttern gewesen sein) abgeschlossen wurden. Spätestens mit der voranschreitenden Integration des (Versicherungs-)Binnenmarktes und der stetigen Globalisierung der Versicherungsnehmer und den sich dadurch ändernden Deckungsbedürfnissen sind jedoch heute wieder zahlreiche Mitversicherungen vollumfänglich internationalisiert. Dies wirft heute verstärkt die Frage auf, welche und wie weit Mitversicherer deutscher Aufsicht unterworfen sind.4 Hierbei wird im Folgenden im Schwerpunkt nur auf die Miterstversicherung eingegangen. Für EWR-Rückversicherer sieht § 169 Abs. 1 VAG ein sehr liberales System für den Niederlassungs- und Dienstleistungsverkehr vor, sodass ihre Einbindung, da es für den Dienstleistungsverkehr keine Notifikationspflicht gibt, in die Mitrückversicherung keinerlei Probleme bereitet. Allein die Beteiligung von Drittstaatenrückversicherern im Dienstleistungsverkehr wirf gesteigerte Probleme auf, da für diese, wie für Drittstaatenerstversicherer, grundsätzlich die §§ 67 f. VAG greifen.

1.  Deutsche Mitversicherer Die Unterwerfung eines deutschen Mitversicherers unter die deutsche Aufsicht ergibt sich unmittelbar aus §§ 1 Nr. 1, 7 Nr. 33, 8 Abs. 1 und 3 VAG. Hierbei ist es un-

2  Vgl. etwa Basedow in: Reichert-Facilides/Schnyder [Hrsg.], Versicherungsrecht in Europa (2000), S. 13–30 (17); Heiss in: Basedow u. a. (Hrsg.), PEICL (2016), Introduction Rdn. 14. So betrug der Anteil an den Bruttoprämien europäischer Versicherer, die im Dienstleistungs- und (!) im Niederlassungsverkehr vereinnahmt wurden, noch 2007 nur ca. 4 %; siehe Final Report of the Commission Expert Group on European Insurance Contract Law (2014), S. 9; siehe auch Loacker VersR 2009, S. 289–296 (289, insb. dort Fn. 9 m. w. N.). 3  Siehe hierzu oben S. 15 ff. 4  Klargestellt sei einleitend, dass hier vielfach der Begriff des Mitversicherers als synonym zum Begriff des Versicherungsunternehmens, auf den es im VAG allein ankommt, verwendet wird. Hierdurch soll lediglich gekennzeichnet werden, dass es sich um ein Versicherungsunternehmen handelt, dass auch Mitversicherungsgeschäfte abschließt.



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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erheblich, ob der Mitversicherungsvertrag mit einem ausländischen Versicherungsnehmer geschlossen wird, ausschließlich der Deckung von im Ausland belegenen Risiken dient, ein ausländisches Vertragsstatut vereinbart wurde und ansonsten nur ausländische Mitversicherer beteiligt sind. Es greift immer das dem Versicherungsaufsichtsrecht eigene Sitzlandprinzip,5 wonach dem Sitzlandaufseher die Aufsicht über die gesamte Geschäftstätigkeit der in diesem Staat sitzenden und zugelassenen Versicherer zukommt. Die vorgenannten internationalisierenden Konstellationen bewirken allenfalls, dass der deutsche Mitversicherer einer zusätzlichen laufenden (insbesondere Rechts-)Aufsicht6 in einem anderen Tätigkeitsland unterliegen mag, ändert jedoch nichts an der Unterwerfung unter das Versicherungsaufsichtsgesetz auch hinsichtlich dieses Geschäftsvorgangs, sodass die Finanz- und Rechtsaufsicht vollumfänglich greift.7

2.  Mitversicherung ausländischer Versicherer im Niederlassungsverkehr Soweit ein ausländischer Versicherer den Mitversicherungsvertrag im Niederlassungsverkehr nach § 61 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, S. 2 i. V. m. § 57 Abs. 2 VAG abschließt,8 5 Vgl. Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 61 VAG Rdn. 13; ders. in: MünchKommVVG, Abschnitt ,AufsichtsR‘ Rdn. 220; Zeides in: Bähr (Hrsg.), Handbuch des Versicherungsaufsichtsrechts, § 6 Rdn. 1 ff. 6  In einem Drittstaat mag dies auch noch eine zusätzliche Finanzaufsicht sein, wobei bei zahlreichen Drittstaaten vielfach auch gerade der non admitted-Grundsatz greifen mag. Gegenwärtig gibt es weltweit etwa 140 solche non admitted-Staaten, in denen (im Einzelfall unterschiedlich ausgestaltet) ausländischen Versicherern die Ausübung von Versicherungstätigkeit, aber oftmals auch den inländischen Versicherern die Beteiligung an internationalen Mitversicherungen (und die Zession inländischer Erstversicherungsrisiken auf ausländische Rückversicherer) untersagt ist; vgl. zum Ganzen einführend Armbrüster VersR  2008, S. 853–859 (853); Bähr/Püttgen VW 2008, S. 1078–1081 (1078 und 1081); Mazenauer VW 2008, S. 19–21; Langheid/Grote VW 2008, S. 630–635; Strnad VW 2008, S. 15–18 (15 ff.); Bialowons/Kerst r+s 2011, S. 317–324. 7  Eine gewisse Abänderung der Beaufsichtigung ergibt sich allenfalls hinsichtlich der Rechtsaufsicht, wenn es um einen Mitversicherungsvertrag im Dienstleistungs- oder im Niederlassungsverkehr im EWR geht. Hier kann gerade über das Prinzip der Unionstreue ein Ersuchen der Tätigkeitslandsbehörde eines EWR-Staates eine gewisse Bindung erzeugen; vgl. bspw. Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 326 VAG Rdn. 6, die gar feststellt, dass die BaFin hinsichtlich des „Ob“ des Eingreifens kein Ermessen habe, sondern lediglich hinsichtlich des „Wie“, also der konkret zu ergreifenden Maßnahme; a. A. aber, und dies erscheint richtig, Baier in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 326 VAG Rdn. 12, der der BaFin auch ein Erschließungsermessen zugesteht, welches allerdings kooperativ mit der Tätigkeitslandsbehörde ausgeübt werden muss. Vgl. hierzu aus deutscher Sicht für einen EWR-Versicherer mit Tätigkeit in Deutschland § 62 Abs. 3 i. V. m. §§ 294 Abs. 2 f., 326 VAG (gleiches gilt in ähnlicher Form in allen Mitgliedstaaten, die auch die Solvency  II-RL umgesetzt haben). Daneben wird die Tätigkeitslandsbehörde auch vielfach in die Finanzaufsicht miteingebunden, wenn es bspw. um örtliche Prüfungen in den EWR-Niederlassungen geht; vgl. hierzu Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 62 VAG Rdn. 13 ff., wobei diese Ausführungen natürlich nur soweit gelten, als der entsprechende Mitgliedstaat die Regelungen der Solvency  II-Richtlinie entsprechend den deutschen Normen umgesetzt hat. 8  Hinsichtlich der Sonderbehandlung von Mitversicherern bei Lloyd’s, die im Rahmen des Niederlassungsverkehrs nach § 64 VAG ein Risiko zeichnen, siehe oben S. 520 ff.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

verbleibt es bei einer Niederlassung eines EWR9 -Versicherers10 hinsichtlich der Finanzaufsicht gemäß § 62 Abs. 1 S. 1 VAG bei einer alleinigen Zuständigkeit des Herkunftslandaufsehers. Hinsichtlich der Missstandsaufsicht, faktisch wird dies wohl nur für die Rechtsaufsicht relevant, ist jedoch eine ergänzende Zuständigkeit der BaFin begründet. Dies bedeutet letztlich, dass die BaFin im Schwerpunkt nur eine ergänzende Aufsicht über das mit den Mitversicherungsverträgen zusammenhängende Geschäftsgebaren übernimmt. Soweit es sich um ein Mitversicherungsgeschäft über eine inländische Niederlassung eines Drittstaatenversicherers nach § 68 VAG handelt, greift hingegen § 67 Abs. 2 VAG, sodass hier neben den Sondervorschriften der §§ 67 ff. VAG auch sämtliche anderen Vorschriften des VAG und auch die im Solvency II-System ergehenden delegierten Rechtsakte, technischen Regulierungsstandards und technischen Durchführungsstandards entsprechend zur Anwendung gelangen. Ohne hier im Detail darauf einzugehen, wie eine solche Anwendung mutatis mutandis im Einzelfall erfolgt,11 greift also neben einer Rechtsaufsicht auch eine angepasste Finanzaufsicht.12

3.  Mitversicherung ausländischer Versicherer im Dienstleistungsverkehr Besonders relevant, insbesondere im Rahmen der ad hoc-Mitversicherung, ist die Frage, in wie weit Mitversicherer mit Sitz in anderen Staaten, die im Dienstleistungsverkehr einen Mitversicherungsvertrag abschließen, aufsichtlich erfasst werden. a)  Dienstleistungsverkehr von EWR-Versicherern Hierbei ist EWR-Versicherern ein grenzüberschreitender Abschluss von Mitversicherungsverträgen im Dienstleistungsverkehr gemäß § 61 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, S. 2 VAG i. V. m. § 57 Abs. 3 VAG in jedem Fall unter Einhaltung des Notifikationsverfahrens, vor der erstmaligen Aufnahme der Geschäftstätigkeit,13 gestattet, wobei dann wie schon im Niederlassungsverkehr die Finanzaufsicht gemäß § 62 Abs. 1 9  Hierbei wird im Folgenden davon abgesehen, jeweils die entsprechenden Vorschriften des EWR-Abkommens zusätzlich zu zitieren; der Begriff des EWR-Versicherers gilt also pars pro toto für alle Versicherer mit einem Sitz in einem Mitgliedstaat der EU und einem EFTA-Vertragsstaat (exklusive der Schweiz). 10  Hinsichtlich der aufsichtsrechtlichen Anforderungen für die Aufnahme einer Geschäftstätigkeit über eine Niederlassung im Rahmen des Notifikationsverfahrens vgl. bspw. Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 61 VAG Rdn. 17 ff.; Präve in: Prölls/Dreher (Hrsg.), § 60 Rdn. 12 ff.; Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 61 VAG Rdn. 14 ff.; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 61 VAG Rdn. 37 ff. und 41 ff. 11  Siehe hierzu mit einem guten Überblick Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 67 VAG Rdn. 68 ff.; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 67 VAG Rdn. 78 ff. 12  Vgl. hierzu einführend Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 68 VAG Rdn. 13 ff. 13 So Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 61 VAG Rdn. 47; Baroch  Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 61 VAG Rdn. 20.



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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S. 1 VAG beim Herkunftslandaufseher verbleibt und der BaFin nur eine ergänzende Rechtsaufsicht, typischerweise beschränkt auf eine Missstandsaufsicht, zukommt. Hierbei ist jedoch genau zu untersuchen, ob der jeweilige Mitversicherer überhaupt im Dienstleistungsverkehr in Deutschland tätig wird, da sich dies nicht zwingend aus dem Sitz des Versicherungsnehmers ergibt. Vielmehr kommt es allein darauf an, ob das durch den Mitversicherer gedeckte Risiko in Deutschland belegen ist. aa)  Allgemeine Lokalisierung des Risikos und Begründung des Dienstleistungsverkehrs Wann von einer deutschen Risikobelegenheit auszugehen ist, richtet sich nach §§ 61 Abs. 1 S. 2, 57 Abs. 3 VAG. Wenn das versicherte Risiko einen Bezug zu einer unbeweglichen Sache, wie insbesondere Bauwerken und Anlagen, und den darin befindlichen Sachen aufweist (§ 57 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 VAG), die in Deutschland belegen ist, ist der Mitversicherungsvertrag, der durch einen EWR-Versicherer oder eine seiner Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat geschlossen wurde, aus deutscher Sicht im freien Dienstleistungsverkehr zustande gekommen. Hierdurch werden insbesondere alle Gebäude- und Industrieanlagenversicherungen, die vielfach als Mitversicherung genommen werden, unabhängig davon, ob sie als Feuerversicherung, named-perils- oder all-risk-Versicherungen ausgestaltet sind,14 erfasst, wenn und soweit es um eine unbewegliche Sache mit Belegenheitsort Deutschland geht.15 Daneben sind jedoch nicht nur Gebäude- und Anlageversicherungen, sondern gerade auch solche Versicherungen erfasst, die einen Bezug zu dieser in Deutschland belegenen Sache aufweisen, wie etwa die Gebäudehalterhaftpflichtversicherung oder die Feuerbetriebsunterbrechungsversicherung.16 Ferner erfasst § 57 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 VAG solche Risiken, die einen Bezug zu einem in Deutschland zu registrierenden Fahrzeug, das ein Unterscheidungskennzeichen erhält, aufweisen. Aufgrund der Formulierung, dass letztlich nur ein Bezug bestehen muss, wird deutlich, dass es nicht nur um Fahrzeugkaskoversicherungen, sondern auch um fahrzeugbezogene Haftpflichtversicherungen geht.17 Im mitversicherungserheblichen Bereich erfasst dies insbesondere eine Kfz-Flottenversicherung, und zwar bereits dann, wenn auch nur ein Teil der Kasko- und der Kfz14 So auch in der Tendenz Baroch  Castellví in: Brand/Baroch  Castellví (Hrsg.), § 57 VAG Rdn. 39. 15  Die Formulierung des „wenn und soweit“ soll hierbei nicht so verstanden werden, dass der Geschäftsvorgang nur hinsichtlich der deutschen Risikokomponente dem deutschen Aufsichtsrecht unterfällt, sondern lediglich markieren, dass bei Versicherung multilokaler Risiken eine massive Aufsichtskummulation eintreten kann. 16  Vgl. teilweise mit einigen anderen Bsp. Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 57 VAG Rdn. 33; Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 57 VAG Rdn. 39; Grote in: MünchKommVVG, Abschnitt ,AufsichtsR‘ Rdn. 375. 17  Dies wird in der aktuellen Kommentarliteratur noch nicht hervorgehoben, ergibt sich jedoch wie im Kollisionsrecht (siehe hierzu oben S. 407 und 443 f.) und im Versicherungsteuerrecht (siehe hierzu unten S. 824) aus dem Wortlaut der Norm.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

Haftpflichtkomponente sich auf in Deutschland registrierte Kfz bezieht, aber auch Luftfahrzeugversicherungsverträge und Schienenfahrzeugversicherungsverträge, soweit sie sich auf Fahrzeuge beziehen, die in Deutschland in einem amtlichen oder amtlich anerkannten Register einzutragen sind18 . Problematisch ist die Anwendung des § 57 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 VAG jedoch für Seeschiffe. Steuerrechtlich stellt die Finanzverwaltung hier unter dem im Wesentlichen gleichlautenden § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VersStG auf die Eintragung im deutschen Schiffsregister ab, sodass jedes Seeschiff mit einer IMO-Schiffsidentifikationsnummer als ein in Deutschland belegenes Risiko behandelt wird.19 Dies erscheint jedoch fehlerhaft, da das Schiffsregister lediglich dem Eigentumsnachweis und der vereinfachten Möglichkeit der Besicherung (mit Schiffshypotheken) dient und gerade nicht der Zulassung des Seeschiffes am Verkehr.20 In unionsrechtskonformer Auslegung des § 57 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 VAG kommt es jedoch nur auf eine solche Registrierung an, die auch (zumindest im weiteren Sinne) der Zulassung zur Teilnahme am Verkehr dient.21 Mithin ist für die Verortung des Risikos auf die geführte Flagge abzustellen, wodurch die Mehrzahl der Mitversicherungsverträge mit Bezug auf von deutschen Eignern betriebenen Seeschiffe keiner Deckung eines in Deutschland belegenen Risikos dient.22 Zur Lokalisierung aller anderen in der Mitversicherung relevanten Risiken, unter der Annahme, dass der Versicherungsnehmer wie üblich eine juristische Person ist, kommt § 57 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 VAG zur Anwendung. Hiernach ist das Risiko in Deutschland belegen, wenn nicht über § 57 Abs. 3 S. 2 Nr. 1–3 VAG eine alleinige Belegenheit in einem anderen Staat des EWR anzunehmen ist, wenn der Versicherungsnehmer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses23 seinen Sitz 18  Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 57 VAG Rdn. 35; Präve in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 60 VAG Rdn. 34 („Fahrzeuge aller Art“). 19  Vgl. BMF, Schreiben vom 26.09.1990, in: BStBl. 1990, S. I-645 (Abschn. B 1.9.2); ablehnend Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 263 ff.; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 223 ff.; zustimmend nur R. Schmidt, VersStG, § 1 Rdn. 56 f.; vgl. hierzu vertieft unten S. 824 f. 20  Siehe etwa Nöll in: Staudinger (Bgrd.), Einl. SchiffsRG Rdn. 9. Dieses Register wäre allenfalls das Flaggenregister. 21  Anscheinend a. A. hinsichtlich des Absehens von Übernahme des Zulassungsbegriffs aus der Solvency II-RL Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 57 VAG Rdn. 35. 22  Hierbei ist zu beachten, dass gegenwärtig (Stand Februar 2019) nur 14 % der von deutschen Eignern betriebenen Seeschiffe unter deutscher Flagge fahren; während für alle anderen eine Ausflaggung vorgenommen wurde vgl. Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie, Statistik der deutschen Handelsflotte ab BZR 100 (31.01.2019). 23  Anders als im Steuerrecht, wo der EuGH, Urteil vom 21.02.2013, Rs. C-243/11 (RVS Levensverzekeringen NV ./. Belgien), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2013:85 (Rdn. 53) temporal auf den Sitz zum Zeitpunkt der Zahlung des Versicherungsentgelts abstellt, kommt es hier auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an, so bspw. Präve in: Prölls/Dreher (Hrsg.), § 60 VAG Rdn. 34 UA  2 (auch korrekt zu den Gründen einer unterschiedlichen temporalen Anknüpfung); ein (begrenzter) Streit besteht hier dahingehend, ob ein späterer Wandel der Risikobelegenheit, also insbesondere aufgrund eines Zuzugs des Versicherungsnehmers ins Inland, eine notifikationspflichtige Versicherungstätigkeit in Deutschland begründen kann. Ohne diesen Streit abschließend darstellen zu wollen, ist anzunehmen, dass ein solcher Fall nicht dem Notifikationskonzept entspricht („vor Aufnahme des beabsichtigten Dienstleistungsverkehrs“), sodass es allein auf die Belegenheit



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(Unternehmen) in Deutschland hat oder die versicherte Betriebsstätte oder entsprechende Einrichtung sich in Deutschland befindet.24 Wenn hingegen die Mitversicherung Deckungskomponenten einer Versicherung für (auch) fremde Rechnung für Töchter des Versicherungsnehmers enthält, ist dann auch auf den Sitz des Versicherten abzustellen, sodass hinsichtlich dieser gedeckten Risiken von in Deutschland sitzenden Versicherten ein Abschluss im Dienstleistungsverkehr anzunehmen ist.25 Gleiches gilt bei der Deckung von Betriebsstätten (und Einrichtungen), die in Deutschland belegen sind. Hierdurch werden zahlreiche Mitversicherungsverträge, die eine Konzerndeckung beinhalten, im Hinblick auf die Bedeutung Deutschlands als Wirtschaftsstandort, zumindest auch einer Deckung eines deutschen Risikos dienen und mithin einen Abschluss im Dienstleistungsverkehr implizieren. bb)  Freistellung von der Aufsicht von EWR-Mitversicherern Obgleich die sekundärrechtliche Ausgestaltung der Dienstleistungsfreiheit es EWR-Versicherern erheblich erleichtert, Versicherungsdeckungen grenzüberschreitend anzubieten, bewirkt doch bereits das Notifikationsverfahren, aber auch die ergänzende laufende Aufsicht der Tätigkeitslandsbehörde – was bei einer Deckung multinationaler Risiken eine ergänzende Rechtsaufsicht nahezu aller europäischen Versicherungsaufsichtsbehörden bedeuten kann – eine erhebliche Komplizierung der internationalen Mitversicherung. Entsprechend sieht § 66 Abs. 1 und 2 VAG mitversicherungsrelevante Freistellungen von bestimmten im Dienstleistungsverkehr abgeschlossenen Versicherungsverträgen von der Aufsicht vor. Dies bedeutet bei Einschlägigkeit, dass der entsprechende EWR-Versicherer, der in seinem Sitzstaat natürlich zugelassen sein muss, keine Notifikation nach § 61 VAG vornehmen muss und er hinsichtlich der laufenden Aufsicht allein der Sitzlandbehörde (oder, wenn der Dienstleistungsverkehr nach Deutschland über eine Niederlassung in einem anderen EWR-Staat erfolgt, zusätzlich der dortigen Niederlassungsaufsicht) unterworfen ist.26

beim initialen Abschluss oder einer echten Novation des Vertrages ankommt; vgl. Winter, Versicherungsaufsichtsrecht (2007), S. 545; Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 57 VAG Rdn. 35 ff. 24  Art. 57 Abs. 3 Nr. 4 lit. b VAG stellt insofern gerade nicht explizit auf den Unternehmenssitz ab, wobei aber die erste Verortungsvariante (Unternehmen) wohl so zu verstehen ist, dass eine Versicherung deren Deckung sich auf ein Interesse des „Unternehmens“ bezieht, eben dann in Deutschland belegen ist, wenn dieses seinen Sitz in Deutschland hat; vgl. teilweise zu den Gründen der Abweichung vom Wortlaut der Solvency  II-RL bspw. Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/ Pohlmann (Hrsg.), § 57 VAG Rdn. 37; Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 57 VAG Rdn. 45. 25  So zur steuerrechtlichen weitestgehend geleichlautenden Regelung des § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VersStG auch Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 310 f. 26  Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 2.

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(1)  Freistellung des Transportversicherungsgeschäfts im Dienstleistungsverkehr Unabhängig davon, ob der Mitversicherer diese Risiken als Mitversicherer oder als Einzelversicherer zeichnet, wobei diese Risiken sehr oft im Wege der Mitversicherung gedeckt werden, sieht § 66 Abs. 1 VAG eine Freistellung von EWR-Versicherern von der Aufsicht vor, wenn diese im Dienstleistungsverkehr ausschließlich Schienenfahrzeug-, Luftfahrzeug- sowie die See-, Binnensee- und Flussschifffahrtkaskoversicherungen (Nr. 4, 5, 6 Anlage 1 VAG), Transportgüterversicherungen (Nr. 7 Anlage  1 VAG), Landtransporthaftpflichtversicherungen (Nr. 10 lit. b Anlage 1 VAG) und See-, Binnensee- und Flussschifffahrtshaftpflichtversicherungen (Nr. 12 Anlage 1 VAG) abschließen.27 Dieses Privileg greift jedoch nur dann, wenn der jeweilige EWR-(Mit-)Versicherer keine anderen Sparten im Dienstleistungsverkehr betreibt.28 Unschädlich ist es hingegen, wenn der EWR-Versicherer neben dem ausschließlichen Abschluss in den privilegierten Sparten der Transportversicherung im Dienstleistungsverkehr in diesen Sparten auch noch Abschlüsse im Niederlassungsverkehr vornimmt.29 In diesem Fall bleibt das privilegierte Geschäft im Dienstleistungsverkehr gleichwohl aufsichtsfrei.30 Problematisch ist insofern allein der Fall, ob die Freistellung des Dienstleistungsverkehrs auch dann greift, wenn der entsprechende EWR-Versicherer im Niederlassungsverkehr auch andere Sparten versichert. Die Bundesregierung vertrat hierzu früher die Auffassung, dass in diesem Fall das Kumulverbot greifen würde und mithin die Aufsichtsfreistellung des privilegierten Dienstleistungsverkehrs wegfalle.31 Dies kann mit Wegfall des Kumulverbotes im Verhältnis zu EWR-Versicherern jedoch nicht mehr gelten, sodass auch hier der Dienstleistungsverkehr im Transportversicherungsbereich freigestellt bleibt.32 27  § 66 Abs. 1 VAG übernimmt hierbei inhaltlich (aber nicht formell) unverändert § 111 Abs. 1 VAG a. F.; die Freistellung der Transportversicherung (und der Rückversicherung) durch ausländische Versicherer ist hierbei jedoch schon wesentlich älter und wurde bereits durch das VAG in seiner Ursprungsfassung vorgesehen; vgl. Langheid in: MünchKommVVG, Abschnitt ,AufsichtsR‘ Rdn. 17; zu den legislatorischen Gründen der Privilegierung und den europarechtlichen Bedenken siehe Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 8. 28  Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 4; Baroch  Castellví in: Brand/Baroch  Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 5; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 19. 29  So bereits Regierungsbegründung zum Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucks. 9/1493, S. 30. 30  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 19; schöne grammatikalische Auslegung bei Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 4: „Im Dienstleistungsverkehr ausschließlich“ und nicht „ausschließlich im Dienstleistungsverkehr“; i. E. auch Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 6 a. E.; a. A. aber bspw. noch Kollhosser in: Prölss (Bgrd.), § 111 VAG Rdn. 3 (Ausschluss des Privilegs, wenn über Niederlassung auch andere Sparten versichert werden); Fahr in: ders./Kaulbach/Bähr (Hrsg.), 4. Aufl. (2007), § 111 VAG Rdn. 2 (bereits Bestehen einer Niederlassung hindert Privileg). 31 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucks.  9/1493, S. 30; so früher auch Kollhosser in: Prölss (Bgrd.), § 111 VAG Rdn. 3. 32  Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 4; Grote in: Prölss/Dre-



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(2)  Freistellung der Mitversicherung von Großrisiken im Dienstleistungsverkehr Daneben sieht § 66 Abs. 2 VAG eine besondere Privilegierung, im Sinne einer Freistellung von der deutschen Versicherungsaufsicht, für im Dienstleistungsverkehr kontrahierende EWR-Mitversicherer vor. Hierbei wird jedoch nicht die Mitversicherung als solche freigestellt, sondern nur solche Mitversicherungsgeschäftsvorgänge, die bestimmte qualifikatorische Voraussetzungen erfüllen. (a)  Beteiligung an einer Mitversicherung im Dienstleistungsverkehr Eine Freistellung von der Aufsicht über die Geschäftsvorgänge im Zusammenhang mit dem Mitversicherungsvertrag erfolgt nur, wenn der Mitversicherungsvertrag durch den entsprechenden EWR-Versicherer im Dienstleistungsverkehr abgeschlossen wurde. Diese Freistellung von der Aufsicht entfällt auch dann nicht, wenn der EWR-Versicherer über eine Niederlassung in Deutschland verfügt, solange der entsprechende Mitversicherungsvertrag nicht über diese Niederlassung geschlossen wird.33 Unklar ist unter § 66 Abs. 2 VAG jedoch, ob auch ein EWR-Versicherer, der als führender Versicherer im Dienstleistungsverkehr tätig wird – vorausgesetzt, dass eine solche Mitversicherung mit einem ausländischen Führenden überhaupt tatbestandseröffnend ist34 –, von der Aufsicht freigestellt wird. Grote stellt hierzu fest, dass für den Führenden das Privileg des § 66 Abs. 2 VAG ausdrücklich nicht gelte.35 Hierbei ist bei einem Blick auf § 66 Abs. 2 VAG nicht klar, in welcher Formulierung dieser ausdrückliche Ausschluss von der Freistellung liegen soll. § 66 Abs. 2 VAG stellt lediglich fest, dass Versicherer von der Aufsicht freigestellt sind, wenn sie sich an einer Deckung „im Wege der Mitversicherung beteiligen, wenn sie hierbei außer über den führenden Versicherer nicht über einen Sitz oder eine Niederlassung im Inland tätig sind“. Versteht man diesen Passus nunmehr richtig so – wie auch Grote dies tut36 –, dass § 66 Abs. 2 VAG zumindest hinsichtlich der reinen Mitversicherer auch dann eröffnet ist, wenn ein EWR-Versicherer, mit Sitz außerhalb Deutsch-

her (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 19; Baroch  Castellví in: Brand/Baroch  Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 6. 33  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 33, der dies schön grammatikalisch daraus ableitet, dass es gerade darum geht, dass die Mitversicherer „hierbei“ (das heißt beim Abschluss des konkreten Mitversicherungsvertrages), nicht über einen inländischen Sitz oder eine solche Niederlassung tätig sind; so bereits früher Kollhosser in: Prölss (Bgrd.), § 111 Rdn. 8; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 9; nunmehr auch Baroch Castellví in: Brand/ Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 13; zustimmend Laars/Both, § 66 VAG Rdn. 2. Insbesondere kann hier das früher bestehende Kumulverbot nicht mehr greifen; vgl. hierzu früher Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 103 ff. 34  Siehe hierzu sogleich unten S. 602 f. 35  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 31; ohne tiefere Begründung aus dem Begriff des „beteiligt“ ableitend auch Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 9. 36  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 24 f.

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lands, die Führung übernimmt,37 so ist § 66 Abs. 2 VAG letztlich so zu lesen, dass eine Freistellung für EWR-Versicherer erfolgt, wenn sie sich an einer Deckung „im Wege der Mitversicherung beteiligen, wenn sie hierbei außer [gegebenenfalls] über den führenden Versicherer nicht über einen Sitz oder eine Niederlassung im Inland tätig sind“. Dies besagt als solches jedoch nicht, dass der führende EWR-Versicherer, ausdrücklich vom Privileg ausgenommen ist, da gerade auch dieser an der Deckung im Wege der Mitversicherung beteiligt ist und hierbei nicht über einen Sitz oder eine Niederlassung in Deutschland tätig wird. Die Aufsicht über den Führenden würde sich bei diesem Verständnis dann auf die Befugnisse unter Art. 66 Abs. 3 VAG beschränken.38 Zu einem anderen Ergebnis kommt man nur dann, wenn man den Begriff der Beteiligung an der Deckung im Wege der Mitversicherung hier enger auslegt als zivilrechtlich, wo auch der führende Versicherer letztlich ein beteiligter Mitversicherer (mit Sonderfunktionen) ist. Ein solches Verständnis lässt sich auf eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 66 Abs. 2 VAG stützen. Dieser dient der Umsetzung des Art. 190 Solvency  II-RL.39 Art. 190 Abs. 1 Solvency  II-RL definiert hierbei wesentlich detailreicher als § 66 Abs. 2 VAG, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit das Freistellungsprivileg greift, und Art. 190 Abs. 2 Solvency II-RL ordnet sodann an, dass Artt. 147–152 Solvency II-RL zu den Bedingungen der Tätigkeit im Dienstleistungsverkehr nur auf den führenden Versicherer anzuwenden sind, sodass nach dem Regelungskonzept des europäischen Gesetzgebers der Führende eine Notifikation vornehmen muss und auch der begrenzten laufenden Aufsicht durch die Tätigkeitslandsbehörde unterliegt. Im Hinblick darauf, dass Art. 190 Abs. 3 Solvency II-RL anordnet, dass Mitversicherungsgeschäfte, die die Anforderungen des Art. 190 Abs. 1 Solvency II-RL nicht erfüllen, weiterhin den sonstigen Anforderungen der Richtlinie unterliegen, das heißt die Mitversicherer die Anforderungen zur Tätigkeit im Dienstleistungsverkehr erfüllen müssen, wird nahegelegt, dass es sich hier wohl auch um einen vollharmonisierten Bereich handelt, in dem es dem deutschen Gesetzgeber nicht offen stand, eine weitreichendere Dienstleistungsfreiheit zu gewähren. Entsprechend ist es naheliegend, den Begriff des beteiligten Versicherers hier eng auszulegen und den Führenden als ausgenommen anzusehen. Hiergegen könnte jedoch sprechen, dass der deutsche Gesetzgeber bereits Art. 190 Abs. 1 Solvency II-RL hinsichtlich der tatbestandseröffnenden Merkmale nicht deckungsgleich umgesetzt hat.40 Nunmehr anzunehmen, dass aber Art. 190 Abs. 2 Solvency II-RL 37 

Siehe hierzu unten S. 602 f. Siehe hierzu unten S. 628 ff. 39  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 16; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 7. Wobei Art. 190 Solvency II-RL seinerseits Art. 2 Abs. 1 Mitversicherungsrichtlinie ersetzt (RL 78/437/EWG des Rates vom 30. Mai 1978 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene, in: Abl. L 151 vom 7.6.1978, S. 25). 40  So ist beispielsweise nicht festgelegt, dass die Mitversicherung durch einen einzigen Vertrag gegen Zahlung einer Gesamtprämie für eine einheitliche Versicherungsdauer geschlossen sein 38 



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durch § 66 Abs. 2 VAG korrekt umgesetzt werden sollte, erscheint nicht unbedenklich. Es scheint vielmehr so, als habe der deutsche Gesetzgeber Art. 190 Solvency  II-RL (beziehungsweise die früheren Regelungen der Mitversicherungsrichtlinie) lediglich zum Anlass genommen, eine sehr umfassende (und wohlgemerkt interessengerechtere) Bereichsausnahme zu schaffen, die sich mehr als die europäische Regelung an den tatsächlichen Geschäftspraktiken orientiert und zwar alle von den europäischen Normen freigestellten Konstellationen erfasst, aber noch deutlich darüber hinausgeht. Hier soll nicht abschließend geklärt werden, in wie weit Deutschland durch die überschießende Ausgestaltung des Anwendungsbereiches eine Vertragsverletzung in Umsetzung des Art. 190 Abs. 1 Solvency  II-RL verantwortet hat, denn die dort genannten zusätzlichen tatbestandseröffnenden Merkmale lassen sich nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung in § 66 Abs. 2 VAG hineinlesen. Eine auslegende Berücksichtigung des Art. 190 Abs. 2 Solvency II-RL, dass der führende Versicherer in jedem Fall den regulatorischen Anforderungen zur Tätigkeit im Dienstleistungsverkehr unterliegt, ist demgegenüber möglich. Auch dürfte dies der ratio legis entsprechen, da § 66 Abs. 2 VAG ansonsten in den erfassten Großrisikobereichen eine Deckung von in Deutschland belegenen Risiken allein durch EWR-Versicherer ermöglichen würde, ohne dass der BaFin auch nur die geringste Aufsichtsbefugnis zukommen würde,41 was den deutschen Versicherungsmarkt einer nicht unerheblichen Gefahr durch eine mitversicherungsbezogenen Aufsichtsarbitrage aussetzen würde. (b)  Deckung eines Großrisikos Eine Freistellung von der Aufsicht erfolgt nur dann, wenn die im Dienstleistungsverkehr abgeschlossenen Mitversicherungsverträge der Deckung eines Großrisikos dienen. Der deutsche Gesetzgeber definiert den Begriff des Großrisikos hier mittels eines Verweises auf § 210 Abs. 2 VVG, der seinerseits der Umsetzung von Art. 13 Nr. 27 Solvency  II-RL i. V. m. Anhang  I der Solvency  II-RL dient42 und wiederum zur Ausfüllung auf Anlage 1 des VAG verweist.

muss (Art. 190 Abs. 1 lit. b Solvency II-RL), dass das gedeckte Risiko in der Gemeinschaft belegen sein muss (Art. 190 Abs. 1 lit. c Solvency II-RL) und der führende Versicherer, die Versicherungsbedingungen und die Prämie festsetzt (Art. 190 Abs. 1 lit. f Solvency II-RL). 41  Insofern sah auch Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 61, dass die Mitversicherungsrichtlinie im Wesentlichen für EWR-Führende bewirkt, dass dieser eine Zulassung im Belegenheitsstaat verlangen kann, was übertragen auf die heutige Systematik eine Notwendigkeit einer Notifikation und die laufende Beaufsichtigung durch den Tätigkeitslandsaufseher bedeutet. 42  Hierbei kommt § 210 Abs. 2 VVG jedoch eine Zwittergestallt zu; hinsichtlich des Großrisikobegriffs für aufsichtliche Zwecke erscheint er als Transformationsnorm, für die Zwecke der Privatautonomie (für die Parteiautonomie spielt er heute keine Rolle mehr) handelt es sich hingegen um eine autonome Norm; vgl. hierzu und zum Streit hinsichtlich der teleologischen Reduktion bei der Versicherung von Großrisiken in der Jedermann-Versicherung Klimke in: Prölss/Martin (Bgrd.), § 210 Rdn. 5; Heiss/Trümper in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 38 Rdn. 35.

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(aa)  Nach dem Konzept der deutschen Norm freigestellte Mitversicherungsverträge Entsprechend der Konzeption des Art. 13 Nr. 27 Solvency  II-RL in Verbindung mit Anhang I der Solvency II-RL und der entsprechenden Umsetzungsnorm des § 210 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Anlage 1 VAG kann sich ein Großrisiko kraft Sparte, kraft Sparte zuzüglich besonderem Qualifikationsmerkmal und kraft eines quantitativen Merkmals im Hinblick auf den Versicherungsnehmer ergeben. Allein aufgrund der Spartenzugehörigkeit, ohne dass weitere Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen, sind gemäß § 210 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VVG immer als Großrisiken anzusehen, die Schienenfahrzeug-, Luftfahrzeug- sowie die See-, Binnensee- und Flussschifffahrtkaskoversicherung (Nr. 4, 5, 6 Anlage  1 VAG), die Transportgüterversicherung (Nr. 7 Anlage 1 VAG), Landtransporthaftpflichtversicherungen (Nr. 10 lit. b Anlage 1 VAG) und die Luftfahrzeug- sowie die See-, Binnensee- und Flussschifffahrtshaftpflichtversicherung (Nr. 11, 12 Anlage 1 VAG). Auch die Kredit- und die Kautionsversicherung (Nr. 14, 15 Anlage 1 VAG) sind spartenmäßig als Großrisiken einzustufen, dies gemäß § 210 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VVG allerdings nur dann, wenn der Versicherungsnehmer eine Erwerbstätigkeit im industriellen oder gewerblichen Sektor oder eine freiberufliche Tätigkeit ausübt und das gedeckte Risiko damit im Zusammenhang steht. Schließlich gibt es noch einige Sparten, in denen die Versicherung nur dann als Großrisiko angesehen wird, wenn der Versicherungsnehmer bestimmte quantitative Merkmale erfüllt. Dies trifft zu auf die Landfahrzeugkaskoversicherung (Nr. 3 Anlage  1 VAG; exklusive der Schienenfahrzeugkaskoversicherung, die bereits spartenmäßig nach Nr. 4 Anlage 1 VAG ein Großrisiko ist), die Sachversicherung (Nr. 8, 9 Anlage 1 VAG), Haftpflichtversicherungen, die nicht bereits als Sparte per se erfasst werden (Nr. 10, 13 Anlage 1 VAG) und weitere abschließend aufgezählte Schadensversicherungen (Nr. 16 Anlage 1 VAG). In all diesen Sparten wird ein Großrisiko gemäß § 210 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VVG nur dann angenommen, wenn der Versicherungsnehmer über eine Bilanzsumme von mindestens 6,2  Mio. Euro, Nettoumsatzerlöse von mindestens 12,8 Mio. Euro und eine Anzahl von mindestens 250 Arbeitnehmern im laufenden Geschäftsjahr verfügt43. Hierbei müssen diese drei Kriterien jedoch nicht sämtlich kumulativ vorliegen. Ausreichend ist vielmehr, dass der Versicherungsnehmer zwei dieser Kriterien erfüllt, um den Versicherungsvertrag als Großrisiko zu definieren. Soweit der Versicherungsnehmer, was in der Mitversicherung vielfach der Fall sein wird, einer Unternehmensgruppe angehört, die einen konsolidierten Abschluss44 erstellen muss, so ist gemäß § 210 Abs. 2 S. 2 VVG hinsichtlich der vorgenannten quantitativen Kennzahlen auf diesen konsolidierten Abschluss abzustellen. Die wichtigste Frage ist hierbei der Zeitpunkt der Beurteilung. Nach wohl herrschender Meinung kommt es für das Überschreiten der quantitativen Grenzwerte allein auf den Zeitpunkt des Vertrags43 

44 

Siehe zur Ermittlung dieser Merkmale Renger in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 210 Rdn. 22 ff. Siehe hierzu § 290 HGB i. V. m. § 7 Nr. 27 VAG.



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abschlusses an.45 Soweit also mindestens zwei der Merkmale zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen, bleibt eine Freistellung von der Aufsicht wirksam, auch wenn während der Laufzeit des Vertrages einer oder mehrere der Kennwerte unter die Grenzwerte abschmilzt oder -schmelzen, sodass der Vertrag zu diesem Zeitpunkt kein Großrisiko mehr abdecken würde.46 Die Regelung des § 66 Abs. 2 VAG stellt mithin einen umfassenden Gleichlauf zur innerstaatlichen Vertragsautonomie47 und zur kollisionsrechtlichen Parteiautonomie48 her, sodass solche Verträge, die schon als vertragsrechtlich nicht schutzbedürftig angesehen werden, nunmehr auch aufsichtsrechtlich hinsichtlich der Missstandsaufsicht freigestellt werden, da kein Schutzinteresse besteht. Dies erscheint durchaus sachgerecht und erleichtert einen grenzüberschreitenden Abschluss von Mitversicherungen – und vor allem deren Durchführung, da kein Kontrollsystem implementiert werden muss, um kontinuierlich das potentielle Absinken der Kennzahlen zu überwachen – ganz erheblich. (bb)  Mögliche richtlinienkonforme Reduktion des § 66 Abs. 2 VAG § 66 Abs. 2 VAG ist jedoch hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereiches in Bezug auf die erfassten Sparten ausgesprochen problematisch. Dessen Vorgängernorm § 111 Abs. 2 VAG a. F., die weitgehend wortgleich übernommen wurde, diente noch der Umsetzung der Bestimmungen der Mitversicherungsrichtlinie49. Diese definierte die für die Bereichsausnahme erforderliche Deckung eines Großrisikos 45  So zumindest kollisionsrechtlich Dörner in: Berliner Kommentar, Art. 10 EGVVG Rdn. 25; ders. in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom I-VO Rdn. 15; Martiny in: MünchKommBGB, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 19; Armbrüster in: Prölss/Martin (Bgrd.), Art. 1 ff. Rom I-VO Rdn. 42; Fricke in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 7 Rom I-VO Rdn. 8; ders. VersR 2008, S. 443–454 (446); so auch unmittelbar zu § 210 VVG richtig Renger in: Bruck/Möller (Bgrd.), § 210 Rdn. 24; a. A. aber die h. M. zur Privatautonomie (Wiederaufleben der [halb-]zwingenden abbedungenen Vorschriften bei Absinken der Kennzahlen) Grote/Schneider BB 2007, S. 2689–2702 (2689); Muschner in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), § 210 Rdn. 5; Wolf in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), § 210 Rdn. 3; Krahe in: Staudinger/Halm/Wendt (Hrsg.), § 210 Rdn. 5; dies erzeugt jedoch einen Widerspruch zum Kollisionsrecht, wo eine einmal getroffene Rechtswahl wirksam bleibt, auch wenn das Risiko später zum Massenrisiko absinkt. Berücksichtigt man, dass der § 210 Abs. 2 VVG eine Überführung des kollisionsrechtlichen Art. 10 Abs. 1 S. 2 EGVVG a. F. ist und mit der Überführung keine sachlichen Änderungen verbunden sein sollten, verbietet sich auch im Rahmen des § 210 Abs. 2 VVG eine veränderliche Beurteilung der Großrisikoqualität. 46  Zum Versicherungsaufsichtsrecht fehlen hierzu Ausführungen. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, den relevanten Zeitpunkt hier anders zu wählen als für Zwecke der Privat- und Parteiautonomie, siehe hierzu oben S. 423 f. (dort insb. Fn. 100 f.); gleiches gilt mutatis mutandis auch für den umgekehrten Fall, dass das Risiko erst während der Laufzeit zum Großrisiko anwächst; der Vertrag bleibt hier ein Massenrisiko, wobei aber natürlich ab dem Zeitpunkt der Überschreitung der Grenzwerte nunmehr eine Rechtswahl getroffen werden kann (oder Abweichungen zu den halbzwingenden Vorschriften); siehe zum gleichen Problem im Kollisionsrecht Dörner in: Bruck/Möller (Bgrd.), Art. 7 Rom  I-VO Rdn. 15; bereits vorher ders. in: Berliner Kommentar, Art. 10 EGVVG Rdn. 25. 47  Siehe hierzu bspw. oben S. 195 f., 221 f., 326 f. 48  Siehe hierzu oben S. 422 ff. 49  RL 78/437/EWG des Rates vom 30. Mai 1978 zur Koordinierung der Rechts- und Verwal-

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im Wege der Mitversicherung unter ihrem Art. 1 Abs. 1 noch über einen Verweis auf den Anhang Teil A Nr. 4–9, 11–13 und 16 (und den später eingeführten Art. 5 lit. d) der Ersten Versicherungskoordinierungsrichtlinie50 in der Ausgestaltung, die sie durch Art. 5 der Zweiten Versicherungskoordinierungsrichtlinie51 erfahren hat.52 Diese Großrisiko­sparten entsprechen umfassend den durch § 210 Abs. 2 VVG in Bezug genommenen. Das Problem ist jedoch, dass Art. 190 Abs. 1 Solvency IIRL, dessen Umsetzung § 66 Abs. 2 VAG fürderhin dient, nunmehr nicht mehr eine Bezugnahme auf alle Großrisiken vorsieht, sondern den Anwendungsbereich der Ausnahme auf Großrisiken im Sinne des Anhang  I Teil  A Nr. 3–6 Solvency  IIRichtlinie beschränkt, also die Ausnahme nur für die Mitversicherung im Rahmen einer Schienenfahrzeug-, Luftfahrzeug- sowie die See-, Binnensee- und Flussschifffahrtkaskoversicherung (Nr. 4, 5, 6 Anhang  I Teil  A Solvency  II-RL) und einer sonstigen Landfahrzeugkaskoversicherung (Nr. 3 Anhang  I Teil  A Solvency II-RL, aber nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des Art. 13 Nr. 27 UA 1 lit. c Solvency II-RL) greift. Nimmt man hier richtig an, dass Artt. 190 ff. Solvency II-RL grundsätzlich eine Vollharmonisierung anstreben,53 so liegt hier eine Fehlumsetzung auf der Hand. Aus diesem Umstand schließen jedoch Pohlmann54 und Grote55, dass für alle Mitversicherungsverträge, die nicht auf ein von Art. 190 Abs. 1 Solvency II-RL erfasstes Großrisiko bezogen sind, eine Freistellung nach § 66 Abs. 2 VAG nicht erfolge. tungsvorschriften auf dem Gebiet der Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene, in: Abl. L 151 vom 7.6.1978, S. 25. 50  RL 73/239/EWG des Rates vom 24. Juli 1973 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung), in: Abl. L 228 vom 16.08.1973, S. 3. 51  RL 88/357/EWG des Rates vom 22. Juni 1988 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 73/239/EWG, in: Abl. L 172 vom 04.07.1988, S. 1. 52  Siehe zum Regulierungskonzept bspw. Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 38 f. 53  So allgemein zum Vollharmonisierungsansatz der Solvency II-RL bspw. Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 9 ff.; dies. CFL 2012, S. 140–148 (142); dies. EPL  2013, S. 295–316 (302 a. A.); Wandt/Sehrbrock ZVersWiss  2011, S. 193–206 (200 und 206); Dreher/Lange VersR  2011, S. 825–834 (825 ff.); Bürkle VersR  2011, S. 1469–1478 (1472 f.); ders. VersR  2016, S. 2–7 (5); Lüttringhaus EuZW  2011, S. 822–828 (828); Grote/Schaaf VersR  2012, S. 17–28 (17); von Fürstenwerth/Sasserath-Alberti in: Wandt u. a. (Hrsg.), Fs Lorenz (2014), S. 139– 157 (154). Etwas anderes gilt nur im Bereich der sechsundvierzig Öffnungsklauseln der Rahmenrichtlinie. Solche sind für die Artt. 190 ff. Solvency II-RL jedoch gerade nicht vorgesehen. Man kann hier insofern nur zu einem anderen Ergebnis kommen, würde man sich den insbesondere von Österreich vertretenen recast-Ansatz zu eigen machen, nach dem alle Normen der Solvency II-RL, die sich als recast einer Mindestharmonisierungsrichtlinie (wie der Mitversicherungsrichtlinie) darstellen, mindestharmonisierend bleiben; siehe Wagner VR 2010, Heft 9, S. 23–26 (24 und 26) für das österreichische Bundesministerium für Finanzen). Dieser Ansatz ist so jedoch nicht haltbar; siehe vertiefend Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), Einf. Rdn. 95 ff. 54  Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 7. 55  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 29.



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Grote begründet dies damit56 , dass nicht auf eine bewusste Entscheidung des nationalen Gesetzgebers hinsichtlich einer überschießenden Umsetzung der Solvency II-RL abgestellt werden dürfe, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgericht zu unterstellen sei, dass der Gesetzgeber immer europarechtskonform umsetzen will, selbst wenn der Wortlaut der Norm in eine andere Richtung deutet.57 Diese Auffassung verkennt jedoch, dass diese Rechtsprechung nur dort greifen kann, wo auslegungsfähige Rechtsbegriffe bestehen, bei denen eine historische Auslegung am gesetzgeberischen Willen greift. Diese Rechtsprechung kann jedoch dann nicht verfassen, wenn eine gesetzliche Transformationsnorm keinerlei Deutungsmöglichkeit zulässt.58 Die von Pohlmann und Grote vertretene Auffassung besagt letztlich, dass § 66 Abs. 2 VAG so zu lesen sei, dass er den Verweis des Art. 190 Abs. 1 Solvency II-RL auf Nr. 3–6 Anhang I Teil A Solvency II-RL ausspricht. Dies ist letztlich jedoch nichts anderes als die Annahme einer unmittelbaren belastenden vertikalen Wirkung einer Richtlinie. Zwar hat der Europäische Gerichtshof seit seiner van Duyn-Entscheidung die Möglichkeit einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien anerkannt, dies jedoch an bestimmte Kriterien gebunden, nämlich dass ihre Bestimmungen inhaltlich unbedingt sowie hinreichend klar und eindeutig sind und die Richtlinie trotz Fristablaufs nicht (oder unzulänglich) umgesetzt wurde.59 Jedoch ist diese Rechtsprechung im Schwerpunkt auf den unionsrechtlichen effet util gestützt und bewirkt nur eine begünstigende vertikale Direktwirkung der Richtlinie.60 Ein umgekehrter effet direct vertical négatif einer Richtlinie ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs demgegenüber ausgeschlossen.61 Würde jedoch die BaFin von einem Mitversicherer eine No56 

Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 29. zu einem versicherungsrechtlichen Sachverhalt bspw. BGHZ 201, S. 101–121 (110) und BVerfG VersR 2016, S. 1037–1044 (1042). 58  In diese Richtung mit leicht abweichender Begründung auch Baroch Castellví in: Brand/ Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 12. 59  EuGH, Urteil vom 04.12.1974, Rs. 41/74 (van Duyn ./. Home Office), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​ 1974:133 (Rdn. 12 ff.). 60  Vgl.  EuGH, Urteil vom 19.01.1982, Rs. 8/81 (Becker  ./.  Finanzamt Münster-Innenstadt), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1982:7 (Rdn. 25); ders., Urteil vom 15.01.2014, Rs. C-176/12 (Association de médiation sociale ./. Union locale des syndicats CGT u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2014:2 (Rdn. 31); ders., Urteil vom 07.07.2016, Rs.  C-46/15 (Ambisig  ./.  AICP), in: Slg.  ECI:EU:C:2016:530 (Rdn. 16); ders., Urteil vom 15.02.2017, Rs. C-592/15 (Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs ./. British Film Institute), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2017:117 (Rdn. 13). 61  Bspw. EuGH, Urteil vom 26.02.1986, Rs. 152/84 (Marshall ./. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority [Teaching]), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1986:84 (Rdn. 48); ders., Urteil vom 12.05.1987, verb. Rs. 372/85–374/85 (Traen u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1987:222 (Rdn. 24); ders., Urteil vom 08.10.1987, Rs. 80/86 (Kolpinhuis Nijmegen BV), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1987:431 (Rdn. 9); ders., Urteil vom 13.11.1999, Rs.  C-106/89 (Marleasing SA  ./.  La Comercial Internacional de Alimentación SA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1990:395 (Rdn. 6); ders., Urteil vom 14.07.1994, Rs.  C-91/92 (Facini Dori  ./.  Recreb Srl), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1994:292 (Rdn. 20); ders., Urteil vom 05.10.2004, verb. Rs.  C-397/01–C-403/01 (Pfeiffer u. a.  ./.  Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e. V.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2004:584 (Rdn. 108); ders., Urteil vom 07.08.2018, Rs. C-122/17 (Smith ./. Meade u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2018:631 (Rdn. 42). 57  So

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tifikation fordern, für den Abschluss einer Mitversicherung über ein Großrisiko, das durch § 66 Abs. 2 VAG i. V. m. § 210 Abs. 2 VVG i. V. m. Anlage 1 VAG als solches ausgewiesen wird, aber nicht von Art. 190 Abs. 1 Solvency II-RL in Verbindung mit Nr. 3–6 Anhang I Teil A Solvency II-RL erfasst wird, so wäre dies eine Ableitung einer Pflicht aus einer Richtlinie zu Lasten des Einzelnen durch den fehlumsetzenden Staat. Es hat mithin dabei zu bleiben, dass Mitversicherer in Deutschland unter den Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 VAG – also für alle Großrisiken – von der Aufsicht befreit sind. Eine belastende Änderung kann hier nur durch eine gesetzgeberische Anpassung – eventuell angestoßen durch ein Vertragsverletzungsurteil des Europäischen Gerichtshofs  – bewirkt werden. Faktisch wird dies den Mitversicherern jedoch zumindest hinsichtlich des Notifikationsverfahrens wenig nutzen. Vielmehr werden diese nach den mitgliedstaatlichen Transformationsnormen ihres Sitzstaates hinsichtlich des Art. 147 Solvency II-RL (vgl. §§ 57, 59 VAG) ihren Heimataufseher von der geplanten Tätigkeit im Dienstleistungsverkehr unterrichten müssen, wenn dort anders als in Deutschland Art. 190 Solvency II-RL korrekt umgesetzt wurde,62 und dieser Heimataufseher ist nach seinen Art. 148 Solvency II-RL (vgl. § 59 Abs. 2 VAG) umsetzenden inländischen Normen dazu verpflichtet, die BaFin als Tätigkeitslandsbehörde zu unterrichten. Es verbleibt dann allein die Frage, ob der BaFin über diese EWR-Mitversicherer ergänzende laufende Aufsichtsbefugnisse zukommt. Auch dies wird letztlich kaum je praktische Auswirkungen haben, da die BaFin, selbst wenn ihr selbst keine Aufsichtsbefugnisse zukommen, innerhalb des ESFS mit dem Heimataufseher kooperieren und diesen zur Ergreifung der gewünschten Maßnahme bewegen kann. (c)  Problem: Notwendiger Sitz des führenden Versicherers im Inland? Unklar ist nach dem Wortlaut des § 66 Abs. 2 VAG, ob zur Tatbestandseröffnung der führende Versicherer seinen Sitz (oder zumindest seine handelnde Niederlassung) in Deutschland haben muss oder ob auch dieser im Dienstleistungsverkehr63 tätig sein kann. Hierbei spricht der Wortlaut der Norm, dass die anderen Mitversicherer „außer über den führenden Versicherer nicht über einen Sitz oder eine Niederlassung im Inland tätig sind“, dafür, dass der Führende gerade über einen inländischen Sitz oder eine inländische Niederlassung tätig wird. Dies scheint auch der ratio legis der Norm zu entsprechen, die die ausländischen Mitversicherer gerade deshalb von der Aufsicht freistellt, weil für gewöhnlich der Versicherer im Land der Risikobelegenheit die Führung übernimmt und dieser der vollen Aufsicht durch die BaFin unterliegt.64 So dies tatsächlich der Vorstellung des Gesetzgebers entsprach, geht dies jedoch an den gegenwärtigen Geschäftsrealitäten vielfach vorbei, 62 Vgl.

pars pro toto in Frankreich art. L. 321–12 und art. R. 321–33 ff. C.assur. Zur Frage, ob der Führende in diesem Fall auch selbst durch § 66 Abs. 2 VAG von der Aufsicht freigestellt ist, siehe oben S. 595 ff. 64  In diese Richtung auch Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 6; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 24. 63 



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da heutige Mitversicherungen eben vielfach nicht nur ein klar zu verortendes Risiko decken, sondern oftmals lokal gestreute Risiken erfassen, sodass der Führende für einzelne Risiken seinen Sitz im Belegenheitsstaat für andere jedoch nicht haben wird. Entscheidender ist hier, dass eine solche Auslegung auch mit der Grundfreiheit zum freien Dienstleistungsverkehr in Konflikt geraten würde und insbesondere eine Fehlumsetzung der Artt. 190 ff. Solvency II-RL implizieren würde. Art. 190 Abs. 2 Solvency  II-RL stellt klar, dass die Artt.  147–152 Solvency  II-RL nur auf den führenden Versicherer Anwendung finden. Würde jedoch Art. 190 Abs. 1 Solvency II-RL nach seinem Regelungskonzept nur greifen, wenn der Führende seinen Sitz im Belegenheitsstaat des Risikos hätte, so würde es sich für ihn niemals um eine Tätigkeit im Dienstleistungsverkehr handeln, sodass auch hier Artt. 147 ff. Solvency II-RL niemals greifen könnten. In diesem Verweis liegt mithin die Klarstellung, dass auch der führende Versicherer im Dienstleistungsverkehr tätig werden kann (dann allerdings nur mit vorheriger Notifikation), ohne dass die Mitversicherer ihres Privilegs verlustig gingen.65 Es ist davon auszugehen, dass sich der deutsche Gesetzgeber (zumindest diesbezüglich) nicht mit den Richtlinienvorgaben in Konflikt setzen wollte66 und § 66 Abs. 2 VAG ist mithin so zu lesen, dass auch eine Mitversicherung, so sie die weiteren Voraussetzungen erfüllt, selbst dann freigestellt ist, wenn der Führende (und möglicherweise alle anderen Mitversicherer) im Dienstleistungsverkehr kontrahiert. Der Führende hat in diesem Fall allerdings ein vorheriges Notifikationsverfahren zu durchlaufen.67 (d) Zwischenergebnis Nimmt man mit der wohl herrschenden Meinung an, dass § 66 Abs. 2 VAG nur für von Art. 190 Abs. 1 Solvency II-RL erfasste Transportrisiken zur Anwendung gelangt, so kommt § 66 Abs. 2 VAG (gerade auch im Verhältnis zu § 66 Abs. 1 VAG68) keine (nennenswerte) Bedeutung zu. Selbst nach der hiesigen Meinung, die § 66 Abs. 2 VAG insoweit streng am eindeutigen Wortlaut auslegt, bewirkt § 66 Abs. 2 65  So i. E. auch Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 11; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 25, wobei beide in ihrer Argumentation wesentlich auch darauf abstellen, dass § 66 Abs. 3 VAG auch Maßnahmen gegenüber ausländischen führenden Versicherern zulässt. Dies ist jedoch letztlich ein Zirkelschluss, da die Einschlägigkeit des § 66 Abs. 3 VAG zunächst die Einschlägigkeit des § 66 Abs. 2 VAG voraussetzt. 66  Dies ist schon von daher anzunehmen, als der EuGH in seinem Mitversichererurteil genau dieses damalige Verständnis der Bundesrepublik in Umsetzung der Mitversicherungsrichtlinie als einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit gegeißelt hatte; EuGH, Urteil vom 04.12.1986, Rs. 205/84 (Ksion ./. Deutschland), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1986:463 (Rdn. 63 ff.). 67  Siehe oben S. 595 ff. 68  Allein die Landfahrzeugkaskoversicherung (Nr. 3 Anhang  I Teil  A Solvency  II-RL und Nr. 3 Anlage 1 VAG) wird nicht bereits durch § 66 Abs. 1 VAG – unabhängig davon ob als Einzeloder als Mitversicherer gezeichnet – freigestellt. Die Bedeutung beschränkt sich dann letztlich auf solche EWR-Versicherer, die im Dienstleistungsverkehr auch in anderen Sparten tätig sind, sodass § 66 Abs. 1 VAG nicht greifen kann, nunmehr aber innerhalb dieser Sparten Mitversicherungen mit deutscher Risikobelegenheit zeichnen.

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VAG jedoch faktisch keine Privilegierung der Mitversicherung. Vorausgesetzt, dass die Herkunftsjurisdiktionen Artt. 147 f., 190 ff. Solvency II-RL richtig umgesetzt haben, sind die EWR-Versicherer unabhängig von der deutschen Rechtslage zur Notifikation ihres Heimataufsehers und dieser zur Notifikation der BaFin verpflichtet und der Heimataufseher wird sich wohl auch (faktisch) verpflichtet sehen, mit der BaFin bei der laufenden Aufsicht zu kooperieren und durch die BaFin angeregte sachgerechte Maßnahmen gegenüber Mitversicherern zu ergreifen. Insgesamt erscheint dies bedauerlich, da hierdurch eine öffentliche Diskussion über die Sachgerechtheit der deutschen Lösung wohl nicht entstehen wird und mithin auch nicht eine sinnvolle Anpassung der Artt. 190 ff. Solvency II-RL am Vorbild des § 66 Abs. 2 VAG angestoßen werden kann. cc) Korrespondenzversicherung Unklar ist jedoch, ob unter dem heutigen Versicherungsaufsichtsrecht eine Aufsicht und mithin auch Notifikationspflicht dann wegfällt, wenn sich die Mitversicherung für den EWR-Versicherer als eine reine Korrespondenzversicherung69 darstellt.70 Unter dem alten Recht (siehe insbesondere § 110a Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VAG a. F.) ergab sich eine solche Freistellung der Korrespondenzversicherung daraus, dass nur die Tätigkeit im Dienstleistungsverkehr über eine Mittelsperson der Aufsicht unterworfen wurde.71 Zumindest die Bundesregierung geht aber ausweislich ihrer Begründung des Regierungsentwurfes der zehnten VAG-Novelle von einer fortwährenden Freistellung der Korrespondenzversicherung aus, da dies zur Einhaltung ihrer völkerrechtlichen Verpflichtung im Rahmen der Position Deutschlands zum OECD-Kodex der Liberalisierung der laufenden unsichtbaren Operationen72 notwendig ist.73 Die wohl herrschende Meinung geht hieran anschließend davon aus – hierbei mag die Frage offenbleiben, ob das VAG insofern die Solvency II-RL fehlerhaft umsetzt –, dass die Korrespondenzversicherung weiterhin aufsichtsfrei bleibt.74 69  Die Freistellung der Korrespondenzversicherung besteht in Deutschland seit Inkrafttreten des VAG; siehe Mot. VAG S. 53: „zu dem lediglich im Korrespondenzwege zu betreibenden Geschäfte bedarf es einer Erlaubnis nicht.“ 70 Siehe zur Korrespondenzversicherung allgemein bspw. Bähr/Püttgen in: Bähr (Hrsg.), Handbuch des Versicherungsaufsichtsrechts, § 3 Rdn. 93 ff.; Schöps in: ibidem, § 7 Rdn. 24 ff.; Gause in: MünchKommVVG, 1. Aufl. (2010), Abschnitt ,AufsichtsR‘ Rdn. 417; Winter, Versicherungsaufsichtsrecht (2007), S. 518 ff. 71 Vgl. hierzu bspw. BAV, Geschäftsbericht  1966, S. 53; Kollhosser in: Prölss (Bgrd.), § 105 VAG Rdn. 8; Laars, § 105 VAG Rdn. 2 und § 110a VAG Rdn. 2; Pohlmann in: Fahr/Kaulbach/ Bähr/Pohlmann (Hrsg.), 5. Aufl. (2012), § 105 VAG Rdn. 51; Müller in: Goldberg/Müller (Hrsg.), § 105 VAG Rdn. 14. 72  Code of Liberalisation of Current Invisible Operations (2016), abrufbar unter http://www. oecd.org. 73  Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks. 18/2956, S. 255. 74  Präve in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 1 VAG Rdn. 49; Grote a. a. O., § 61 VAG Rdn. 25 ff.; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 61 VAG Rdn. 9 ff. (allerdings nur für EWR-Ver-



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Mithin könnten EWR-Mitversicherer von der Aufsicht freigestellt sein, wenn sie ihren Mitversicherungsvertrag als Korrespondenzversicherung abschließen. Jedoch ist gegenwärtig gänzlich unklar, was innerhalb des nunmehrigen regulatorischen Umfelds unter einer Korrespondenzversicherung in Abgrenzung zu einer Versicherung im Wege des (freien) Dienstleistungsverkehrs zu verstehen ist. Das Bundeswirtschaftsministerium und das BAV definierten eine Korrespondenzversicherung ursprünglich als eine „durch Korrespondenz zwischen einer Person, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, und einem Versicherungsunternehmen im Ausland zustande gekommene [Versicherung], ohne daß dabei ein geschäftsmäßig handelnder Vermittler mitwirkt und dadurch das ausländische Versicherungsunternehmen Versicherungsgeschäfte im Inland betreibt“.75 Hier erfolgte mithin die Abgrenzung zum Abschluss im Dienstleistungsverkehr im Schwerpunkt am Merkmal der Einbindung einer Vermittlungsperson beim Abschluss des Versicherungsvertrages.76 Da jedoch nunmehr § 61 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VAG i. V. m. § 57 Abs. 3 S. 1 VAG (anders als noch § 110a Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VAG a. F.) hinsichtlich der Definition des Dienstleistungsverkehrs nicht mehr auf einen Abschluss über einen Vermittler (im Inland) abstellt, sondern diese im Schwerpunkt negativ zum Niederlassungsverkehr definiert, gibt es eigentlich keine Versicherung mehr, die nicht entweder im Niederlassungs- oder im Dienstleistungsverkehr geschlossen wird. Mithin kann es heute nicht mehr um eine Abgrenzung der Korrespondenzversicherung von der Versicherung im Dienstleistungsverkehr gehen, sondern nur noch um die Herauslösung der Korrespondenzversicherung als eine aufsichtsfreie Unterkategorie der Versicherung im Dienstleistungsverkehr aus dieser. Diese kann auch nicht mehr am Merkmal des Vermittlers erfolgen, da § 61 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VAG i. V. m. § 57 Abs. 3 S. 1 VAG gerade auf eine Ausweitung der Aufsicht zielt, da der Gesetzgeber erkannt hat, dass heute Versicherungsnehmer vielfach direkt über das Internet oder andere Telemedien angesprochen werden und hier des Schutzes bedürfen.77 Anstatt auf den Vermittler ist nunmehr wohl auf die Initiative des Versicherungsnehmers hinsichtlich der unmittelbaren Ansprache des ausländischen Versicherers abzustellen. Der unterliegende Grund für die Freistellung der reinen Korrespondenzversicherung lag seit jeher darin, dass der Versicherungsnehmer sicherer, die auch OECD-Mitgliedsstaat sind); stark eingrenzend Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 61 VAG Rdn. 8 ff. 75 Siehe Hartung VerBAV 1961, S. 85–86 (86); vgl. auch BAV, Geschäftsbericht  1966, S. 52 und 53; kritisch zu dieser Definition, insbesondere im Hinblick auf das Merkmal der „Geschäftsmäßigkeit“ des Vermittlers und die Nichterfassung der Durchführung durch die inländische Mittelsperson, aber bspw. Müller in: Goldberg/Müller (Hrsg.), § 105 VAG Rdn. 14. 76  Zum damaligen Meinungsstreit, ob eine Korrespondenzversicherung vorliegt, wenn eine Mittelperson zwar nicht beim Abschluss, aber bei der Durchführung einbezogen wird bspw. Kollhosser in: Prölss (Bgrd.), § 105 Rdn. 8; Bähr in: Bürkle (Hrsg.) Compliance in Versicherungsunternehmen, § 7 Rdn. 16 f. 77  Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks. 18/2956, S. 255.

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sich bewusst auf einen fremden Markt begibt und insofern auch keines Schutzes bedarf.78 Entsprechend nimmt die Bundesregierung (wohl) an, dass die Abgrenzung zwischen der aufsichtsfreien Korrespondenzversicherung und den sonstigen Versicherungen im Dienstleistungsverkehr am Merkmal der Initiative zu erfolgen hat.79 Die BaFin sieht zumindest für die Korrespondenzversicherung im Rückversicherungsbetrieb auch das Merkmal der Initiative des Versicherungsnehmers (bzw. hier des Zedenten) für prägend an, hält daneben aber auch noch (bedenklich) am Merkmal der fehlenden inländischen Vermittlung fest.80 Gerade hinsichtlich der besonders problematischen Behandlung der Online-„Korrespondenzversicherung“ wird dieses Abgrenzungsmerkmal der Initiative nicht zu Unrecht für wenig brauchbar und nicht trennscharf genug angesehen.81 Grote schlägt hierzu sehr extensiv vor, dass das Merkmal der Initiative weiter zu konkretisieren sei, sodass eine Korrespondenzversicherung vorliege, wenn ein Versicherungsinteressent, der selbst den Kontakt zum ausländischen Versicherer herstellt und aus eigenem Antrieb – sowie unabhängig davon, ob er dazu durch Werbeangebote des Versicherers im Inland motiviert worden ist oder nicht  – die Inlandsgrenzen überschreitet und mit einem im Ausland sitzenden Versicherer kontrahiert, sodass er nicht davon ausgehen kann, dass ihn die inländische Versicherungsaufsicht schützt.82 Dies würde letztlich bedeuten, dass ein EWR-Versicherer (oder erweiternd Drittstaatenversicherer) in Deutschland eine große Werbekampagne starten könnte, seinen gesamten Geschäftsbetrieb nur auf Deutschland ausrichtet, aber aufsichtsfrei bleiben würde, wenn er den Versicherungsbetrieb nur über die Online-Versicherung betreiben würde. Grote ist aber darin zuzustimmen, dass das Merkmal der Initiative einer weiteren Konkretisierung bedarf.83 In der Mitversicherung bedeutet dies insbesondere, dass eine Korrespondenzversicherung vorliegt, wenn der Versicherungsnehmer eigenständig die Risikoauf78  Vgl. KG Berlin VersR 1999, S. 173–176 (174); Gause in: MünchKommVVG, 1. Aufl. (2010), Abschnitt ,AufsichtsR‘ Rdn. 417; Bähr/Püttgen in: Bähr (Hrsg.), Handbuch des Versicherungsaufsichtsrechts, § 3 Rdn. 93; Schöps ibidem, § 7 Rdn. 25; Fleischmann VersR 1961, S. 769–771 (770). 79  Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks. 18/2956, S. 255.; siehe zur früheren Einordnung der Online-Versicherung als Korrespondenzversicherung bspw. Bähr/Püttgen in: Bähr (Hrsg.), Handbuch des Versicherungsaufsichtsrechts, § 3 Rdn. 99; Winter VersR  2001, S. 1461–1471 (1461 ff.); ders., Versicherungsaufsichtsrecht (2007), S. 520 ff. 80  BaFin, Auslegungsentscheidung „Betrieb des Rückversicherungsgeschäfts im Inland durch Versicherer mit Sitz in [sic!] Drittstaat“ vom 30.08.2016, dort unter der Überschrift „Ausnahmen von der Erlaubnispflicht“; sehr kritisch hierzu Püttgen/Maur VW  2016, Heft  10, S. 30–33 (32); etwas „milder“ Baltzer VW 2016, Heft 12, S. 26–27 (26); Isenbart VW 2017, Heft 11, S. 20–21 (20) bezeichnet dies als restriktive Voraussetzungen. 81  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 61 VAG Rdn. 27; zum früheren Recht ablehnend hinsichtlich eines Tatbestandsmerkmals der Initiative Fleischmann VersR 1961, S. 769–771 (769). 82  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 61 VAG Rdn. 28. 83  Insofern führt auch eine Heranziehung des OECD Kodex nicht zu größerer Rechtsklarheit, da aus diesem lediglich deutlich wird, dass das Merkmal der Initiative entscheidend ist; siehe Annex I to Annex A, D/4. Nr. 4; hierauf rekurriert insb. Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 67 VAG Rdn. 35.



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teilung organisiert, also EWR-Versicherer hinsichtlich der Beteiligung anspricht. Gleiches muss auch dann gelten, wenn die Mitversicherung über ein durch den Versicherungsnehmer organisiertes Auktionsverfahren begründet wird, soweit der Versicherungsnehmer seine invitatio ad offerendum nicht auf inländische Versicherer einschränkt, sondern gezielt in einer Weise formuliert und veröffentlicht, dass sich insofern auch und gerade EWR-Versicherer zur Abgabe eines Angebots aufgefordert fühlen dürfen.84 Wesentlich problematischer ist jedoch die Behandlung der Frage, ob ein EWRVersicherer auch dann eine Korrespondenzversicherung abschließt, wenn die Risikoaufteilung durch den Makler oder den prospektiven führenden Versicherer (mit Sitz im Inland) erfolgt. Hier mag zwar die Initiative zum Abschluss einer Mitversicherung vom Versicherungsnehmer ausgehen, dies bedeutet aber nicht im gleichen Maße, dass er sich durch die Ansprache eines inländischen Maklers oder eines inländischen prospektiven führenden Versicherers bereits bewusst aus dem Schutzbereich des Versicherungsaufsichtsgesetz bewegt. Relativ deutlich ist hierbei zunächst, dass im Rahmen eines Mitversicherungskonzepts, bei dem der Makler auch mit EWR-Versicherern Rahmenvereinbarungen getroffen hat, sich die EWR-Versicherer eines Vermittlers zum Betrieb von Versicherungsgeschäft im Inland bedienen, sodass bereits nach dem alten VAG keine Korrespondenzversicherung vorgelegen hätte und unter dem neuen VAG nichts anderes gelten kann. Die Frage ist jedoch, ob dies auch dann gilt, wenn der Versicherungsnehmer mit sehr konkreten Vorstellungen zu einem Mitversicherungskonzept an den Makler oder den prospektiven führenden Mitversicherer herantritt und diesen auch initiativ (oder nach Erörterung) dazu auffordert, auch EWR-Versicherer hinsichtlich einer Beteiligungsbereitschaft anzusprechen. Hier wird zwar der jeweilige mit dem EWR-Versicherer abzuschließende Mitversicherungsvertrag genaugenommen, durch einen inländischen Vermittler mediiert, es scheint jedoch im Hinblick auf das neue Abgrenzungsmerkmal der qualifizierten Initiative des Versicherungsnehmers durchaus denkbar, den Makler oder den prospektiven Führenden für diese aufsichtsrechtlichen Zwecke nicht als Vermittlungsperson, sondern eher als einen normalen Vertreter oder Boten des Versicherungsnehmers aufzufassen, sodass die Ansprache durch diese vollumfänglich dem Versicherungsnehmer zugerechnet werden und die Initiative insofern weiterhin von diesem ausgeht.85 Hier zeigt sich letztlich, dass die Bereiche, in denen der versicherungsaufsichtsrechtliche Grundsatz der Freistellung der Korrespondenzversicherung greift, in der Mitversicherung heute ausgesprochen unklar sind. Zudem verbleibt die Frage, 84  Man denke hier beispielsweise an eine road show, bei der der Versicherungsnehmer das von ihm zu platzierende Risiko und das gewünschte Mitversicherungsdeckungskonzept an anderen europäischen Versicherungsstandorten deckungswilligen Mitversicherern präsentiert. 85  Zumindest nach der gegenwärtigen Definition der BaFin zur Korrespondenzversicherung im Rückversicherungsbetrieb, wäre dies aber wohl keine Korrespondenzversicherung mehr; vgl. BaFin, Auslegungsentscheidung „Betrieb des Rückversicherungsgeschäfts im Inland durch Versicherer mit Sitz in [sic!] Drittstaat“ vom 30.08.2016, dort unter der Überschrift „Ausnahmen von der Erlaubnispflicht“.

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ob diese Auslegung nicht doch unionsrechtswidrig ist und von der BaFin letztlich nicht „gelebt“ werden wird.86 Insofern bietet dieser Grundsatz zumindest keinen gesicherten safe harbour, sodass EWR-Mitversicherern im Zweifelsfall anzuraten ist, ihre Tätigkeit als eine solche im notifikationspflichtigen Dienstleistungsverkehr anzusehen. Dies gilt umso mehr, als der EWR-Versicherer auch das Aufsichtsrecht seiner Heimatjurisdiktion zu beachten hat und er insofern, wenn dieses die Bereichsausnahme der Korrespondenzversicherung nicht kennt, dort gleichwohl zur Notifikation des Heimataufsehers verpflichtet ist. dd) Zwischenergebnis Die fortschreitende Integration des Binnenversicherungsmarktes hat aus aufsichtsrechtlicher Sicht auch die Beteiligung von EWR-Versicherern im Dienstleistungsverkehr an Mitversicherungen mit ausländischer Risikobelegenheit deutlich vereinfacht. Durch die stärkere Verrechtlichung und Durchdringung hat die Implementierung des Solvency II-Regime jedoch auch dazu geführt, dass solche Beteiligungen, die früher ohne Problembewusstsein praktisch einfach erfolgten, ohne dass dies die Aufmerksamkeit von Versicherungsaufsichtsbehörden erregt hätte, nunmehr unter der genaueren Beobachtung der Aufsicht stehen. Bedauerlicherweise gibt es hier zwar eine wohlgeratene Bereichsausnahme in Form des § 66 Abs. 2 VAG, die zu ausgesprochen interessengerechten Ergebnissen führen würde, die jedoch, da sie unionsrechtswidrig ist, und, insbesondere da sie nicht von den anderen Mitgliedstaaten in gleicher Weise angewandt wird, die intendierte Privilegierung nicht bewirken kann. Insgesamt erscheint das unionsversicherungsaufsichtsrechtliche Konzept der Behandlung der paneuropäischen Mitversicherung unausgegoren.87 Gerade im Hinblick darauf, dass, wie später noch zu behandeln ist,88 das Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010, damit begründet wird, dass die Mitversicherungsgemeinschaften vielmals effizienter durch ad hoc-Mitversicherungen ersetzt werden können, sollte es eines der Ziele des europäischen Gesetzgebers sein, die Schaffung eines echten Mitversicherungsbinnenmarktes (für Großrisiken) zu schaffen, in dem es grundsätzlich jedem EWRVersicherer möglich ist, kurzfristig (das heißt ohne langwieriges Notifikationsverfahren) eine Risikoquote an einem Mitversicherungsvertrag zu zeichnen. Dies erfordert nur geringe reformatorische Schritte, die jedoch den Wettbewerb und 86  Hierbei sei angemerkt, dass die BaFin das Fortbestehen der Aufsichtsfreiheit der Korrespondenzversicherung bisher ausdrücklich nur für das Rückversicherungsgeschäft von Drittstaatenversicherern anerkannt hat; siehe BaFin, Auslegungsentscheidung „Betrieb des Rückversicherungsgeschäfts im Inland durch Versicherer mit Sitz in [sic!] Drittstaat“ vom 30.08.2016. Ob dies auch auf EWR-Versicherer auszuweiten ist und insbesondere, ob dies auch für die Erstversicherung gilt, bleibt mithin unklar. 87  A. A. Duhayon, Couvrir les risques d’entreprises à l’international (2014), S. 120 f., wobei die dort angenommene Vereinfachung des Markteintritts schon zum damaligen Zeitpunkt nur unter engen Bedingungen möglich war und seit Inkrafttreten der Solvency II-RL nahezu gänzlich verbaut ist. 88  Siehe hierzu unten etwa Teil 4 Abschnitt B Fn. 397.



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mithin die durch die Mitversicherung zu erzielenden Effizienzgewinne (für den Versicherungsnehmer) ganz erheblich verbessern könnten. Gegenwärtig bleibt allein die Hoffnung, dass das aufsichtsrechtliche Konzept der aufsichtsfreien Korrespondenzversicherung tatsächlich beibehalten und wie oben vorgezeichnet angewandt wird. Sich hierauf beim Abschluss von grenzüberschreitenden Mitversicherungsverträgen zu verlassen, käme jedoch gegenwärtig einem aufsichtsrechtlichen Vabanquespiel gleich. b)  Dienstleistungsverkehr von Drittstaatenversicherern Ausgesprochen problematisch ist, ob auch Drittstaatenversicherer, die eben nicht in den Genuss der primärrechtlichen vier Grundfreiheiten und hier insbesondere der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV (aber auch der Niederlassungsfreiheit nach Artt.  49 ff. AEUV) kommen, im Dienstleistungsverkehr Mitversicherungsverträge abschließen können. Eine unterschiedliche Behandlung von Drittstaatenanbietern und EWR-Anbietern erscheint im Versicherungsbereich auch durchaus angemessen, da Drittstaatenversicherer eben nicht die gleiche Gewähr dafür bieten, dass sie aufsichtsrechtlich einem vergleichbaren System unterliegen wie ein EWRVersicherer.89 aa)  Allgemeines zum Dienstleistungsverkehr von Drittstaatenversicherern Im Hinblick darauf, dass unsicher ist, ob der Drittstaatenversicherer einem vergleichbaren Aufsichtssystem unterliegt, wie ein deutscher (oder EWR-) Versicherer,90 erfordern §§ 67 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 68 Abs. 1 S. 1 VAG, dass diese zum Geschäftsbetrieb im Inland eine inländische Niederlassung zu begründen haben, die gemäß § 67 Abs. 2 VAG neben den Sondervorschriften der §§ 67 ff. VAG auch sämtlichen anderen Vorschriften des VAG und auch den im Solvency  II-System ergehenden delegierten Rechtsakten, technischen Regulierungsstandards und technischen Durchführungsstandards entsprechend unterliegen.91 Hieraus abgeleitet sind Drittstaatenversicherer grundsätzlich davon ausgenommen, Risiken in Deutschland in anderer Weise als im Niederlassungsverkehr zu versichern,92 was eine Beteiligung von Drittstaatenversicherern an einer Mitversicherung vielfach erheblich erschwert, wenn nicht unmöglich macht. 89  Hierbei gilt dieses Verbot des Dienstleistungsverkehrs grundsätzlich auch für drittstaatliche Mitrückversicherer, worauf im Folgenden nicht spezifisch eingegangen werden soll; siehe für diese zu den besonderen Ausnahmen des § 67 Abs. 1 S. 2 VAG für inlandsbezogen reine Rückversicherer aus einem Drittstaat mit Äquivalentstestat (also gegenwärtig der Schweiz, Bermuda, Australien, Brasilien, Japan, Kanada, Mexiko und den USA) bspw. Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 67 VAG Rdn. 70 ff.; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 67 VAG Rdn. 27 ff.; Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 17 ff. 90  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 67 VAG Rdn. 15. 91  Siehe hierzu oben S. 590. 92  Baroch  Castellví in: Brand/Baroch  Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 1; Laars/Both, § 67 VAG Rdn. 1; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 67 VAG Rdn. 1 und 3; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 67 VAG Rdn. 15.

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bb)  Mögliche Privilegierung der Mitversicherung § 66 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5 VAG eröffnet jedoch eine mögliche Privilegierung von drittstaatlichen Mitversicherern, für die § 66 Abs. 1 VAG (zur Transportversicherung) und § 66 Abs. 2 VAG (zur Mitversicherung über Großrisiken) allgemein durch eine Rechtsverordnung oder durch Verwaltungsakt im Einzelfall für anwendbar erklärt werden können. Diese Ermächtigungen des Bundesfinanzministeriums nach § 66 Abs. 4 VAG und der BaFin nach § 66 Abs. 5 VAG erlaubt eine solche Freistellung nur unter den gleichen Voraussetzungen wie § 66 Abs. 1 und 2 VAG mit dem einzigen Unterschied, dass es sich hier um Drittstaaten- und nicht EWR-Versicherer handelt.93 Gesichert ist hierbei zunächst, dass das Bundesfinanzministerium und die BaFin von ihren Ermächtigung gegenwärtig noch keinen Gebrauch gemacht haben.94 Die Frage ist jedoch, ob es wahrscheinlich ist, dass sich dies in Zukunft ändern wird und ob dies wünschenswert wäre. Dies ist zumindest aus unionsrechtlicher Perspektive zu verneinen, da sowohl § 66 Abs. 4 Nr. 1 als auch § 66 Abs. 5 VAG gegen Art. 162 Abs. 1 Solvency II-RL verstoßen. Diese Vollharmonisierungsnorm schreibt ausnahmslos vor, dass Drittstaatenversicherer auf dem Gemeinschaftsgebiet nur im Rahmen des Niederlassungsverkehrs (und jeweils lokal beschränkt auf den Niederlassungsstaat) tätig werden dürfen. Die einzige Ausnahme von dieser Beschränkung der Drittstaatenversicherer auf den Niederlassungsverkehr sieht Art. 171 Solvency  II-RL vor, der es der Union ermöglicht, mit Drittstaaten Abkommen zu schließen, die unter bestimmten Voraussetzungen auch einen Dienstleistungsverkehr der Versicherer mit Sitz in den betroffenen Staaten erlauben.95 Soweit das Bundesfinanzministerium nunmehr eine Rechtsverordnung nach § 66 Abs. 4 Nr. 1 VAG erlassen oder die BaFin auf Grundlage des § 66 Abs. 5 VAG eine Freistellung per Verwaltungsakt erteilen würde, die nicht von einem solchen völkerrechtliche Vertrag der Union gedeckt sind, so wäre dies ein Verstoß gegen das Unionsrecht.96 Es wird mithin – in Abwesenheit eines Abkommens der Europäischen Union nach Art. 171 Solvency II-RL und einer etwaigen Umsetzung dieses Abkommens durch Rechtsverordnung nach § 66 Abs. 4 Nr. 2 VAG in deutsches Recht – in absehbarer Zukunft dabei bleiben, dass ein Dienstleistungsverkehr drittstaatlicher Mitversicherer nicht zulässig ist. Dies ist durchaus bedauerlich, da dadurch die Mitversicherung multilokaler Risiken vielfach stark erschwert wird und gerade die 93 

Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 45 und 47. Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 16 und 20; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 48; Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 24 a. E. und 25; Laars/Both, § 66 VAG Rdn. 4. 95  § 66 Abs. 4 Nr. 2 VAG dient dazu, solche Abkommen durch Rechtsverordnung des BFM in das deutsche Aufsichtsrecht zu implementieren. 96 So auch Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 16; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 15, 44, 46 und 52; wohl auch, da als bedenklich bezeichnend, Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 23, 24 und 27. 94 



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Möglichkeit einer Einzelfreistellung, wie sie von § 66 Abs. 5 VAG vorgezeichnet wird, hier große Erleichterungen bewirken könnte97. cc) Korrespondenzversicherung Das Konzept der aufsichtsfreien Korrespondenzversicherung war seit jeher nicht auf EWR-Versicherer beschränkt, sondern fand schon immer auf alle ausländischen Versicherer Anwendung.98 Dies ist auch heute noch der Fall.99 Für die Mitversicherung durch Drittstaatenversicherer würde dieser aufsichtsrechtliche Grundsatz jedoch noch weit bedeutsamer sein. Während er den EWR-Versicherer lediglich von der Notifikationspflicht und der resultierenden laufenden Rechtsaufsicht durch die Tätigkeitslandsbehörde freistellt, ermöglicht er Drittstaatenversicherern überhaupt erst, im Dienstleistungsverkehr zu kontrahieren. Dies spielt insbesondere auch für drittstaatliche captives100 von Versicherungsnehmern eine Rolle, wenn sie in eine Mitversicherung eingebunden werden sollen. Hierbei gelten die für die Korrespondenzversicherung durch EWR-Versicherer festgestellten Voraussetzungen mutatis mutandis.101 Entsprechend ist die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit, hinsichtlich der erfassten Vertragsschlussmodalitäten, aber auch hinsichtlich der tatsächlichen Beibehaltung beziehungsweise effektiven Funktionsweise dieses Grundsatzes mit einem großen Fragezeichen versehen. Mithin kann Drittstaatenversicherern zur Meidung potentieller aufsichtlicher Folgen gegenwärtig nur angeraten werden, solche Mitversicherungsverträge nur über Niederlassungen oder im EWR sitzende Töchter zu schließen. dd) Zwischenergebnis Insgesamt begeben sich Drittstaatenversicherer hinsichtlich der Beteiligung an Mitversicherungsverträgen, die ein Risiko decken, das in Deutschland belegen ist, 97 Siehe hierzu ausführend die Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaft (Zweites Durchführungsgesetz/EWG zum VAG), in: BT-Drucks. 11/6341, S. 31. 98  Dies zeigt sich bereits darin, dass die bis zur 10. Novelle des VAG geltende Definition der Korrespondenzversicherung zu einer Zeit entwickelt wurde, als es noch keine Sondervorschriften zur Dienstleistungsfreiheit von EWR-Versicherern gab; siehe Hartung VerBAV 1961, S. 85–86 (86); vgl. auch BAV, Geschäftsbericht 1966, S. 52 und 53. Diese Freistellung von der Aufsicht galt mithin wie selbstverständlich für alle ausländischen Versicherer unabhängig von ihrem Sitzstaat. 99  Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 67 VAG Rdn. 32 ff.; Grote in: Prölss/ Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 40 ff.; Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 67 VAG Rdn. 12. 100  Hierbei ist klarzustellen, dass die meisten captives in Drittstaaten ihren Sitz haben; siehe bspw. (leicht veraltet) Brühwiler, Internationale Industrieversicherung (1994), S. 103, Mikosch, Industrieversicherungen (2005), S. 229 f. die zumindest aber auch heute noch richtig feststellen, dass die off shore-captive die Regel und nicht die Ausnahme darstellt; aber auch aktueller Bogner, Versicherung unternehmerischer Risiken (2009), S. 379 f.; gleichwohl ist seit der Jahrtausendwende ein Trend zur Rückkehr der captives nach Europa zu verzeichnen; vgl. Bölke in: Lüer/Schwepcke (Hrsg.), Rückversicherungsrecht (2013), § 5 Rdn. 44 ff. 101  Siehe hierzu oben S. 604 ff.

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in eine ausgesprochen prekäre Lage. Unproblematisch dürfen sie dieses Risiko nur decken, wenn sie dies über eine inländische Niederlassung tun. Dies löst jedoch nicht das Problem von solchen Mitversicherungsverträgen, die letztlich nur eine (vielfach unbedeutende) Mitdeckung eines in Deutschland belegenes Risiko betreffen (beispielsweise die Deckung einer einzigen deutschen Immobilie des Versicherungsnehmers oder des Versicherten im Rahmen einer Konzerndeckung). Dies wird vielfach dazu führen, dass solche Risken aus der normalen Mitversicherung herausgelöst und in eine lokale Police für dieses Risiko ausgelagert werden müssen, was bei mehreren Risiken, die in unterschiedlichen Mitgliedstaaten belegen sind, nahezu, allein für diese einzelne Mitversicherung, eine EWR-Tochter erfordert. Hier bewirkt das deutsche Versicherungsaufsichtsrecht – wohlgemerkt nur im Reflex zum Unionsrechts – vielfach unnötige aufsichtliche Hindernisse, die eine effiziente und kostengünstige Risikoallokation erschweren. Solche Dienstleistungsschwellen abzubauen, damit die Europäische Union auch nicht de facto ein non admitted-Raum ist, sollte ein vorrangiges politisches Ziel sein, würde dies doch auch umgekehrt eine Deckung von Annexrisiken mit Belegenheit in Drittstaaten durch EWR-Versicherer ermöglichen. Gerade dort wo keine Pflichtversicherungen betroffen sind, erscheint es wenig überzeugend, bei entsprechender Anwendung des § 57 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 VAG von einem in Deutschland belegenen Risiko auszugehen, selbst wenn der Versicherungsnehmer seinen Sitz im Sitzstaat des drittstaatlichen Versicherers hat. Hierdurch wird eine Person, die keiner Versicherungspflicht unterliegt, indirekt dazu gezwungen, eine freiwillige Deckung nicht bei seinem heimatlichen Versicherer seines Vertrauens, sondern einem vielfach unbekannten EWR-Versicherer zu nehmen. Anders erscheint dies nur im Falle einer Pflichtversicherung, da eine solche Versicherungspflicht gerade auch dem Schutz von Drittinteressen, typischerweise potentieller Geschädigter, dient.102 Hier soll bereits aufsichtsrechtlich sichergestellt werden, dass der Vertrag die typischerweise vorgegebenen Mindestdeckungsvoraussetzungen vorsieht und dass der drittstaatliche Versicherer auch über die notwendige Solvenz und die entsprechenden Gewährleistungen verfügt, dass er im Versicherungsfall leistungsfähig ist und dass bei entsprechender Zession des Deckungsanspruchs ein Schadensersatzanspruch auch bei Nichtleistungsfähigkeit des schädigenden Versicherten ohne zusätzliche Probleme vollstreckt werden kann. Insgesamt ist zu hoffen, dass sich die IAIS zukünftig dieses Themas annehmen wird, um hier eine Erleichterung der Deckung von multilokalen Risiken herbeizuführen, was gerade im typischen Anwendungsbereich der Mitversicherung deutliche Vereinfachungen bewirken würde.

102  Klimke in: Prölss/Martin (Bgrd.), Vorbem. zu §§ 113–124 Rdn. 1; siehe auch zu weiteren Anordnungsgründen einer Versicherungspflicht bspw. Brand in: MünchKommVVG, Vorbem. zu §§ 113–124 Rdn. 4.



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II.  Mitversicherungsbezogene quantitative Anforderungen an deutscher Aufsicht unterworfene Mitversicherer Die neuen quantitativen Anforderungen an die Finanzausstattung der Versicherer bilden − wie bereits der Terminus Solvabilität  II nahelegt103 − den Kern des Reformwerks des Solvency  II-Regimes.104 Unter Solvency  II muss das Versicherungsunternehmen neben dem handelsrechtlich vorgegebenen Jahresabschluss eine zusätzliche, nach originär aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu fertigende Solvabilitätsübersicht – häufig anschaulicher als Solvenzbilanz bezeichnet105 – erstellen. Zu den Regeln der ersten Säule des Solvency II-Regimes zählen die diesbezüglichen Vorschriften über die Bewertung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten (vor allem der versicherungstechnischen Rückstellungen) in der Solvabilitätsübersicht sowie die Regeln zur Kalkulation der Solvabilitäts- und Mindestkapitalanforderung und ihrer Bedeckung mit Eigenmitteln. Darüber hinaus sieht Solvency II auch einen grundlegend novellierten Rechtsrahmen für die Kapitalanlage vor. Vorliegend soll nicht allgemein ausgeführt werden, welche quantitativen Anforderungen einen deutschen Versicherer oder eine drittstaatliche Niederlassung allgemein treffen,106 sondern nur in wie weit Deckungen im Rahmen einer Mitversicherung hierbei gesondert zu berücksichtigen sind. Folgend soll insofern nur überblickhaft auf die Sonderbehandlung bei Berechnung der versicherungstechnischen Rückstellungen (1.) und allgemein auf quantitative Risikomodule, unter denen die Mitversicherung zu berücksichtigen ist (2.), eingegangen werden.

1.  Besonderheit bei Berechnung der versicherungstechnischen Rückstellungen in der Mitversicherung Das harmonisierte Versicherungsaufsichtsrecht sieht nur eine explizite mitversicherungsbezogene quantitative Anforderung vor. Art. 192 Abs. 1 Solvency II-RL schreibt hierzu vor, dass der einzelne Mitversicherer die Höhe der versicherungstechnischen Rückstellungen nach den Vorschriften seines jeweiligen Herkunftsmitgliedstaates oder mangels derartiger Vorschriften nach der in diesem Staat angewandten Praxis festzulegen hat. Durch diese Formulierung entsteht der Eindruck, 103  Vgl. aber zur Gefahr eines Missverständnisses der Kurzbezeichnung „Solvabilität II“ im Sinne einer vermeintlich ausschließlichen Erstreckung auf Kapitalanforderungen bereits Bürkle WM 2012, S. 878–886 (878). 104 Einen empfehlenswerten frühen Kurzüberblick über die Regelungen der ersten Säule unter Solvency II gibt Lüttringhaus EuZW 2011, S. 822–828 (824 ff.); detailliertere heute insbesondere Heukamp, Das neue Versicherungsaufsichtsrecht (2016), § 2 Rdn. 1–112; Gründl/Schlütter in: Gründl/Kraft (Hrsg.), Solvency II – Eine Einführung (2016), S. 39–48; Post in: a. a. O., S. 48–58; Schulze in: a. a. O., S. 58–88; Dreher, Treatises on Solvency II (2015), S. 99 ff. 105 Vgl. Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 13. 106 Vgl. einführend zur Finanzaufsicht über Niederlassungen drittstaatlicher Versicherer bspw. Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 69 VAG Rdn. 16 ff.; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 69 VAG Rdn. 9 ff.

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dass das nationale handelsrechtliche Bilanzrecht auch für die aufsichtsrechtliche Solvenzbilanz für relevant erklärt wird, sodass zumindest in diesem Bereich die Berechnung nicht nach der Methodik und den Grundsätzen der Artt. 75 ff. Solvency II-RL (beziehungsweise §§ 74 ff. VAG) zu erfolgen hätte. Dies kann jedoch nicht dem Regelungskonzept entsprechen, da dies dazu führen würde, dass im Bereich der Mitversicherungsverbindlichkeiten die quantitativen Aufsichtsanforderungen renationalisiert würden. Art. 192 Abs. 1 Solvency  II-RL ist mithin so zu verstehen, dass die Berechnung der versicherungstechnischen Solvenzbilanz auch für versicherungstechnische Rückstellungen im Zusammenhang mit einer Mitversicherung sich nach den §§ 75 ff. VAG vollzieht (eventuell ergänzt um die Regelungen und Aufsichtspraktiken im Sitzstaat) und allein in Aufstellung des Jahresabschlusses eine Bilanzierung nach dem nationalen Bilanzrecht erfolgt, das heißt unter Beachtung der §§ 341b–341h HGB. Hierbei ist erwähnenswert, dass wohl auch der deutsche Gesetzgeber davon ausgeht, dass Art. 192 Abs. 1 Solvency II-RL keine unmittelbare Auswirkung auf die Bewertung der Verbindlichkeiten zur Bildung von versicherungstechnischen Rückstellungen unter der Solvenzbilanz hat, als er allein Art. 192 Abs. 2 Solvency II-RL umsetzt und dies auch nur in § 341g Abs. 4 HGB zur handelsrechtlichen bilanziellen Berechnung der Höhe der Schadensrückstellung für einen mitversicherungsvertraglichen Versicherungsfall.107 Man mag sich jedoch fragen, ob dieser exklusive Umsetzungsansatz des Art. 192 Abs. 2 Solvency  II-RL verfehlt ist, da hierdurch durch den führenden Versicherer solvenzbilanzrechtlich zu bildende (eventuell höhere) versicherungstechnische Rückstellungen durch die Mitversicherer nicht zu berücksichtigen wären. Auch spricht Art. 192 Solvency II-RL allgemein von versicherungstechnischen Rückstellungen und eben nicht, wie § 341g HGB, einschränkend von den Schadenrückstellungen. Der deutsche Gesetzgeber mag hier davon ausgegangen sein, dass es unter dem harmonisierten Solvency II-Regime nicht denkbar ist, dass ein Führender solvenzbilanziell höhere Rückstellung bilden müsste als ein deutscher Mitversicherer. Dies setzt jedoch zunächst die Annahme eines perfekten level playing field voraus. Auch verkennt dies, dass zwar die Berechnungsmethode für die versicherungstechnischen Rückstellungen harmonisiert sind, deren Berechnung jedoch zu leicht abweichenden Ergebnissen je nach Person des Versicherers führen kann. Hierzu seien knapp die Berechnungsgrundsätze ausgeführt. So entspricht die Höhe der versicherungstechnischen Rückstellungen gemäß §§ 75 Abs. 2 VAG dem Betrag, den das Versicherungsunternehmen zum Betrachtungszeitpunkt zahlen müsste, um seine vertraglichen Rechte und Pflichten auf ein anderes Versicherungsunternehmen zu übertragen (sogenannter aktueller Veräußerungswert, current exit value). Er wird durch die erwarteten ein- und ausgehenden Zahlungsströme bestimmt, die das Vertrags­portfolio bis zum Zeitpunkt 107  Siehe Entsprechungstabelle zum Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BR-Drucks. 90/12, S. 336; vgl. hierzu vertieft unten S. 819 f.



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seiner vollständigen Abwicklung wahrscheinlich produzieren wird.108 Zur Ermittlung ihres Zeitwertes sind die ermittelten Zahlungsströme gemäß § 81 VAG i. V. m. Artt. 52 ff. Solvency II-DVO mit dem risikolosen Marktzins zu diskontieren.109 Der Grundansatz der Bewertung eines einzelnen Zahlungsstroms hängt davon ab, ob ihm absicherbare Risiken zugrunde liegen (sog. hedgable risks, die zumindest indirekt einen Rückgriff auf Marktwerte erlauben, § 76 Abs. 2 VAG), sodass der Wert für das segmentierte Portfolio in seiner Gesamtheit berechnet werden kann, oder nicht-absicherbare Risiken (sog. non-hedgable risks, die nur eine Wertermittlung im Modellwege gestatten, §§ 76 Abs. 1, 77 f. VAG). Hierbei spielen hedgable risks für deutsche Versicherer generell keine bedeutende Rolle,110 in der Mitversicherung wird es sich wohl ausnahmslos um non-hedgable risks handeln. Bei solchen Verpflichtungen, denen nicht-absicherbare Risiken zugrunde liegen, sind mangels Anknüpfbarkeit an Marktpreise kompliziertere Berechnungen erforderlich. Der fair value ist gemäß §§ 76 Abs. 1, 77 f. VAG modellbasiert als Summe eines besten Schätzwertes (best estimate) und einer Risikomarge (risk margin) zu ermitteln.111 Der beste Schätzwert soll den Gesamtwert der Verbindlichkeiten mit Blick auf alle erwarteten Zahlungsströme abbilden. Umfasst werden sämtliche künftigen Ein- und Auszahlungen bis zur vollständigen Geschäftsabwicklung aller am Bewertungsstichtag abgeschlossenen Versicherungsverträge. Der beste Schätzwert entspricht somit nach § 77 Abs. 1 VAG dem wahrscheinlichkeitsgewichteten Durchschnitt künftiger Zahlungsströme unter Berücksichtigung ihres erwarteten Barwerts und unter Verwendung der maßgeblichen risikofreien Zinskurve.112 Im Rahmen der best estimate-Bestimmung gestattetet Art. 56 Nr. 2, 3, 4 Solvency II108  Vgl. bereits Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 16; siehe aktueller Axer in: Brand/Baroch  Castellví (Hrsg.), § 75 VAG Rdn. 12 ff.; siehe ergänzend insb. auch Artt. 17 f. Solvency II-DVO. 109  Vgl. zu den Vor- und Nachteilen der Abzinsung weiterführend IASB, Preliminary Views on Insurance Contracts, Part 1 (Mai 2007), Rdn. 63 ff.; zur Eignung bspw. auch Kölschbach/Hammers/Reich in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 81 VAG Rdn. 17 ff. Statt einer Matchinganpassung kann nach § 82 VAG auch eine Volatilitätsanpassung vorgenommen werden. 110  Solche absicherbaren Risiken liegen vor, wenn sie durch Erwerb und Veräußerung von in aktiven Märkten gehandelten Finanzinstrumenten effektiv neutralisiert werden können. In diesem Fall werden also nicht die jeweiligen Versicherungsverbindlichkeiten selbst auf aktiven Märkten gehandelt, die jeweiligen Zahlungsströme lassen sich aber auf Grundlage der dort gehandelten Finanzinstrumente verlässlich nachbilden; vgl. Schradin/Ehrlich, QIS  4 − Konzeption des Gesamtbilanzansatzes für Schaden-Unfallversicherer (2009), S. 9; Kölschbach/Hammers/Reich in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 76 VAG Rdn. 6 („replizieren“). Solche absicherbaren Risiken liegen nur relativ selten vor, etwa wenn die Verpflichtung des Versicherers in der Übertragung eines Portfolios besteht oder ein ausgehender Zahlungsstrom ausschließlich auf dem Marktwert eines Portfolios zu einem bestimmten Zeitpunkt basiert (wie bei den im britischen Raum verbreiteten, rein fondsgebundenen Lebensversicherungspolicen); so bereits Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 16 f. 111  Zöbisch, Solvency  II: Risikoadäquanz von Standardmodellen (2009), S. 111; Bürkle in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 76 VAG Rdn. 2. 112 Zur Abzinsung der künftigen Zahlungsströme siehe bereits oben S.  615. Der beste Schätzwert ist brutto, also ohne Abzug der aus Rückversicherungsverträgen und von Zweckgesellschaften einforderbaren Beträge (recoverables) zu berechnen, die gesondert zu kalkulieren

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DVO die Nutzung vereinfachter Berechnungsmethoden, wenn Art, Umfang und Komplexität der involvierten Risiken dies zulässt.113 Auf vereinfachte Methoden kann auch zurückgegriffen werden, wenn das Unternehmen nicht über genügend Datenmaterial ausreichender Qualität verfügte, um sophistiziertere Methoden anwenden zu können.114 Mit der Erfordernis der Hinzurechnung einer Risikomarge soll das Risiko kompensiert werden, dass die Rückstellungsbildung deshalb unzureichend ist, weil die Berechnung des besten Schätzwertes der Verpflichtungen – wie der Name schon sagt  – auf Grundlage einer Schätzung erfolgt.115 Da die stochastische Modellierung der Zahlungsströme mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist, würde kein Unternehmen die Versicherungsverpflichtungen zum Preis des unsicherheitsbehafteten besten Schätzwertes übernehmen. Die Risikomarge stellt − im Sinne einer marktorientierten Bewertung − sicher, dass die Höhe der versicherungstechnischen Rückstellungen dem Betrag entspricht, den ein Unternehmen realiter vernünftigerweise aufschlagen würde, um die Verpflichtungen zu übernehmen.116 Hinsichtlich der Berechnungsmethode hat sich der europäische Gesetzgeber für den Kapitalkosten- bzw. cost-of-capital-Ansatz entschieden; die Höhe der Risikomarge muss nach § 78 Abs. 3 VAG den Kapitalkosten des Eigenmittelbetrages entsprechen, der notwendig ist, um die aus den versicherungstechnischen Verpflichtungen folgende Solvenzkapitalanforderung zu bedecken.117 sind (§ 77 Abs. 4; vgl. auch Ksion, QIS 5 Technical Specifications, 05.07.2010, Rdn. TP.1.4.); vgl. bspw. Axer in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 75 VAG Rdn. 77 ff. 113  So bereits vorher unter QIS  5; siehe Ksion, QIS  5 Technical Specifications, 05.07.2010, Rdn.  TP.1.6.; vgl. hierzu Kölschbach/Hammers/Reich in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 75 VAG Rdn. 24. 114  Dies kann etwa bei Neuaufnahme des Versicherungsgeschäfts bzw. einer -sparte der Fall sein oder wenn nur ein geringer Vertragsbestand vorliegt; so bereits Schradin/Ehrlich, QIS 4 − Konzeption des Gesamtbilanzansatzes für Schaden-Unfallversicherer (2009), S. 12; Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 17 a. E.; dies dürfte auch heute generell unter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes richtig sein; allgemein zur geforderten Datenqualität Kölschbach/Hammers/Reich in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 79 VAG Rdn. 6 ff. 115  Diese Zielsetzung ist vom Zweck des ebenfalls als Risikopuffer fungierenden SCR abzugrenzen. Das SCR adressiert lediglich die Risiken eines Geschäftsjahres infolge unerwarteter Änderungen des Geschäftsumfeldes (siehe dazu bspw. Stahl in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann [Hrsg.], § 96 VAG Rdn. 9 ff.). Die Risikomarge soll hingegen das Risiko erfassen, dass sich die Rückstellungsbildung bis zur vollständigen Abwicklung des Gesamtportfolios ohne die Berücksichtigung unerwarteter Ereignisse deshalb als unzureichend herausstellt, weil die Zahlungsströme im Modellwege bestimmt wurden (IASB, Preliminary Views on Insurance Contracts, Part 1 [Mai 2007], Rdn. 86; Schradin/Ehrlich, QIS 4 − Konzeption des Gesamtbilanzansatzes für Schaden-Unfallversicherer [2009], S. 8; Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency  II-Richtlinie [2013], S. 18; Bürkle in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann [Hrsg.], § 78 VAG Rdn. 2). 116  So auch Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BR-Drucks. 90/12, S. 287; Zöbisch, Solvency II: Risikoadäquanz von Standardmodellen (2009), S. 111; Axer in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 78 VAG Rdn. 3, der auch richtig darauf hinweist, dass es sich im Wesentlichen um ein theoretisches Konzept handelt, da es im Schwerpunkt keinen Markt für solche Transaktionen gibt; wobei im Rahmen einer Bestandsübertragung durchaus auch eine Übertragung des Gesamtportfolios möglich ist. 117  Die genaue Höhe des Kapitalkostensatzes wird auf der zweiten Lamfalussy-Regelungs-



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Das Vorgesagte zeigt bereits, dass es durchaus denkbar ist, dass der Führende quotal einen anderen fair value errechnet, als der aufsichtlich relevante Mitversicherer. Dies ergibt sich schon allein daraus, dass das „Mitversicherungsportfolio“, in den die untersuchungsrelevante Mitversicherung fällt, beim Führenden (quantitativ und qualitativ) vollkommen anders ausgestaltet sein kann, als beim Mitversicherer. Mithin wäre es durchaus überlegenswert, ob es nicht eigentlich erforderlich ist, dass Art. 192 Abs. 2 Solvency II-RL auch in § 66 Abs. 2 VAG geregelt würde.118 Selbst wenn man dies – entgegen der hiesigen Meinung – als Umsetzungsfehler ansehen wollte, so wäre dieser potentielle Umsetzungsfehler lässlich. Dies hängt damit zusammen, dass, anders als dies der deutsche Gesetzgeber wohl annimmt, Art. 192 Solvency  II-RL im Hinblick auf die Regelungssystematik nicht auf alle Mitversicherungen zur Anwendung gelangt, sondern sein Anwendungsbereich nur eröffnet ist für den Fall einer europäischen Mitversicherung von Großrisiken im Dienstleistungsverkehr, wie sie in Art. 190 Solvency II-RL vorgesehen und in § 66 Abs. 2 VAG umgesetzt wurde.119 Im Hinblick darauf, dass eine solche aufsichtsfreie europäischen Mitversicherung von Großrisiken im Dienstleistungsverkehr nur sehr untergeordnete aufsichtliche Bedeutung hat,120 wird diese potentielle Transformationslücke kaum je relevant werden.121

2.  Risikomodule, die eine Berücksichtigung der Mitversicherung erfordern Zentrale Frage der aufsichtlichen Solvabilitätsprüfung ist für Mitversicherer, wie für jeden anderen Versicherer auch, ob die Eigenmittel (sofern sie anrechenbar sind) eine Bedeckung der Solvabilitätskapitalanforderung (Solvency Capital Requirement [SCR], §§ 96 ff. VAG) und der Mindestkapitalanforderung (Minimum Capital Requirement [MCR], §§ 122 f. VAG), die ein Teilbetrag des SCR ist, gewährleisten. Das SCR dient hierbei gleichsam als Risikopuffer und soll das Unternehmen in die ebene niedergelegt (§ 78 Abs. 2 S. 3 VAG); entsprechend sind hier Art. 37 Abs. 2 und für Vereinfachungen Art. 58 Solvency II-DVO anzuwenden. 118  Vorliegend wird jedoch davon ausgegangen, dass Art. 192 Solvency II-RL wohl eine etwas unbedarfte Übernahme der Regelungen der Mitversicherungsrichtlinie ist. Wollte man diesen theoretischen Auslegungsansatz zur Anwendung bringen, so würde dies innerhalb der Standardformel einen kontinuierlichen Informationsfluss zwischen dem Führenden und den Mitversicherern erfordern, damit letztere ihre versicherungstechnischen Rückstellungen berechnen können. Hierdurch wären letztere davon abhängig, dass der Führende ihnen zeitnah die entsprechenden Rückstellungen übermittelt, was dem Ansatz einer kontinuierlichen Berechnung kaum gerecht wird. Insofern muss die Bestimmung letztlich orientiert am ursprünglichen Konzept der Regelung auf die Berücksichtigung im handelsrechtlichen Jahresabschluss beschränkt bleiben. 119  Siehe zu den Implikationen dieser Feststellung auf die Auslegung des § 341g Abs. 4 HGB unten S. 819 f. 120  Siehe hierzu oben S. 590 ff. 121  Es erscheint gleichwohl interessant, wie wenig wissenschaftliche Aufmerksamkeit diese Vorschrift bisher erfahren hat; so wird sie beispielsweise in Axer/Cepuran in: Staub (Bgrd.), §§ 341–341p HGB Rdn. 37 noch nicht einmal erwähnt.

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Lage versetzen, im Betrachtungsjahr seinen Verpflichtungen gegenüber den Versicherungsnehmern auch unter adversester Entwicklung des Geschäftsumfeldes (mit einem Konfidenzniveau von 99,5 %) nachzukommen. Es ist gemäß § 98 Abs. 1 VAG mindestens jährlich − an der konkreten Risikosituation des Unternehmens orientiert − zu berechnen.122 Um zu verdeutlichen, wie die mit der Mitversicherung zusammenhängenden Risiken quantitativ zu berücksichtigen sind, ist klarzustellen, dass die Kalkulation des SCR entweder auf Grundlage der gesetzlich vorgegebenen sogenannten Standardformel oder anhand eines vom Unternehmen selbst entwickelten, genehmigungsbedürftigen sogenannten internen Modells, wobei auch interne Teilmodelle implementiert werden können, vorzunehmen ist. Hierbei kann die mitversicherungsspezifische Darstellung nur auf Grundlage der Standardformell erfolgen123 und bleibt auch auf die Berücksichtigung im SCR (und nicht auch im MCR) beschränkt. Die gesetzlich vorgegebene Standardformel bezieht holistisch das gesamte Risikoprofil des Unternehmens ein, also sämtliche wesentlichen, quantifizierbaren Risiken, denen das Unternehmen im Geschäftsbetrieb ausgesetzt ist. Die Gesamtheit der Risiken wird gemäß § 97 Abs. 3 VAG in sechs Risikomodule untergliedert (modularer Ansatz).124 Die Risiken, die sich spezifisch aus dem Versicherungsgeschäft ergeben (versicherungstechnische Risiken, vergleiche § 7 Nr. 32 VAG), sind den drei Risikomodulen zum nichtlebensversicherungs-, lebensversicherungs-, und krankenversicherungstechnischen Risiko zugeordnet. Die übrigen Risiken werden von den Risikomodulen des Marktrisikos,125 des Gegenparteiausfallrisikos126 und des operationellen Risikos127 abgedeckt.128 122 Vgl. Axer in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 98 VAG Rdn. 1; Ellenbürger/Dotterweich/ Hammers in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 98 VAG Rdn. 4 ff.; Stahl in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 98 VAG Rdn. 1; wobei jedoch die Berechnung und Meldung typischerweise quartalsmäßig zu erfolgen hat; siehe zu den Berichtspflichten auch Artt. 304 ff. Solvency II-DVO. 123  Es ist unmöglich, hier eine Beurteilung nach genehmigten internen Modellen vorzunehmen, da solche letztlich unternehmensindividuell sind und insofern keine verallgemeinernden Aussagen zulassen. 124 Vgl. überblickhaft Ellenbürger/Dotterweich/Hammers in: Prölss/Dreher (Hrsg.), §  97 VAG Rdn. 6 ff.; Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks.  18/2956, S. 263; bereits vorher Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BR-Drucks. 90/12, S. 291. Zusätzlich ist eine Anpassung für die Verlustausgleichsfähigkeit der versicherungstechnischen Rückstellungen und latenten Steuern vorzunehmen (§ 90 Nr. 3 i. V. m. § 99 VAG). 125  Das Modul hat dem Risiko Rechnung zu tragen, das sich aus der Höhe oder der Volatilität der Marktpreise von Finanzinstrumenten ergibt, die sich auf die Bewertung des Vermögens und der Verbindlichkeiten des Unternehmens auswirken (§ 104 Abs. 1 VAG, vgl. auch § 7 Nr. 20 VAG). 126 Das Gegenparteiausfallrisikomodul trägt möglichen Verlusten Rechnung, die sich aus einem unerwarteten Ausfall oder der Bonitätsverschlechterung einer Gegenpartei (beispielsweise Rückversicherer, Versicherungsvermittler oder Schuldner aus Kreditverbriefung bzw. Derivat) ergeben (§ 105 Abs. 1 VAG). 127  Das operationelle Risiko umfasst das Verlustrisiko, das sich aus der Unangemessenheit



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Die genannten Risikomodule werden weiter in zahlreiche Submodule unterteilt.129 Auf der zweiten Lamfalussy-Regelungsebene der Solvency II-DVO werden auch diese Submodule ausgeführt und ihrerseits in weitere Subkategorien bzw. Risikoarten (dort wiederum als Untermodule bezeichnet) untergliedert.130 Auf der untersten Ebene wird die Risikomessung bzw. -modellierung auf Basis faktorbasierter oder szenariobasierter Ansätze vorgenommen. Die Ergebnisse in den jeweiligen Subkategorien werden dann (unter Berücksichtigung der zwischen den Risiken bestehenden Abhängigkeitsstrukturen) jeweils zum nächsthöheren (Sub-) Modul zusammengeführt und schließlich auf der höchsten Stufe zur Gesamtsolvenzkapitalanforderung aggregiert (sog. bottom-up-Ansatz).131 Ohne hier auf die genauen Berechnungsmethoden einzugehen und eine übliche Mitversicherung über ein Nichtlebensrisiko voraussetzend (so dass die Module des lebensversicherungstechnischen Risikos und des krankenversicherungstechnischen Risikos unberücksichtigt bleiben)132 erscheinen die folgend ausgeführten Risikomodule und Sub-Module mitversicherungssensitiv. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass teilweise die Berechnungsmethoden unter der Solvency II-DVO so detailliert vorgegeben sind, dass die sich aus der Mitversicherung ergebenden speziellen Risiken in der SCR-Berechnung nicht berücksichtigt werden können. In diesem Fall sind jedoch, wenn die zusätzlichen atypischen Risiken im Zusammenhang mit einer Mitversicherungsdeckung im Vergleich zu einer Einzeldeckung zu oder dem Versagen von internen Prozessen, Mitarbeitern oder Systemen oder durch externe Ereignisse ergibt (§ 7 Nr. 24 VAG). 128 Die Module für die versicherungstechnischen Risiken, das Marktrisikomodul und das Gegenparteiausfallrisiko werden in einem Zwischenschritt zur sog. Basissolvenzkapitalanforderung (Basis-SCR) aggregiert (§ 99 Nr. 1 VAG i. V. m. § 100 VAG), um sodann in einem zweiten und dritten Schritt unter Einbeziehung des operationalen Risikos und dann einer Anpassung (adjustments) wegen risikomindernder Wirkungen der Überschussbeteiligungen und latenten Steuern zum (Gesamt)-SCR zusammengezogen zu werden; vgl. bereits Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 20. 129  Das Marktrisikomodul beispielsweise setzt sich (mindestens) aus den Untermodulen Zinsänderungsrisiko, Aktienrisiko, Immobilienrisiko, Spread-Risiko und Wechselkursrisiko zusammen (§ 104 Abs. 2 S. 1 VAG). 130  Siehe Artt. 114–204 Solvency II-DVO. So wird beispielsweise das dem nichtlebensversicherungstechnischen Risikomodul zugehörige Submodul (nichtlebensversicherungstechnisches) Katastrophenrisikio gemäß Art. 199 Abs. 1 Solvency II-DVO unterteilt in die Untermodule Naturkatastrophenrisiko, Katastrophenrisiko von nichtproportionaler Sachrückversicherung, Risiko vom Menschen verursachter Katastrophen (sog. man-made-Katastrophen) und sonstiges Nichtlebenskatastrophenrisiko. Das Untermodul Naturkatastrophenrisiko wird dann beispielsweise weiter durch Art. 120 Abs. 1 Solvency  II-DVO untergliedert in die Untermodule Sturmrisiko, Erdbebenrisiko, Überschwemmungsrisiko, Hagelrisiko und Bodensenkungsrisiko. 131 Vgl. Zöbisch, Solvency II: Risikoadäquanz von Standardmodellen (2009), S. 163 ff.; siehe detailliert hierzu auch mit Blick auf unternehmensspezifische Parameter (USP) und vereinfachte Berechnungsverfahren sog. simplifications) Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency  IIRichtlinie (2013), S. 20 f. 132  Hierzu ist zu sagen, dass diese Risikomodule natürlich bei Behandlung von Lebensmitversicherungen und insbesondere bei Gruppenkrankenversicherungen die als Mitversicherung genommen werden, sehr relevant sein können.

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erheblichen Abweichungen führen, solche zumindest im später zu behandelnden133 ORSA-Prozess zu adressieren, was dann eventuell die zukünftige Notwendigkeit einer anderen Berechnung des SCR impliziert. Im nichtlebensversicherungstechnischen Risikomodul mag in der Berechnung im Untermodul Prämien- und Reserverisiko die zugrunde zulegende Standardabweichung für Mitversicherungen anders als für Einzeldeckungen nicht angemessen sein und im Untermodul Stornorisiko mag zu überlegen sein, ob generell das Risiko einer Vertragsbeendigung einer Mitversicherung höher ist, als bei einer Einzelversicherung, da eventuell anzunehmen ist, dass die Beendigung eines anderen Mitversicherungsvertrages durch oder gegenüber einem anderen Mitversicherer auch wahrscheinlicher die Beendigung des eigenen Mitversicherungsvertrages nach sich führen wird. Das Marktrisikomodul weist hingegen keine Komponenten auf, die mitversicherungsrelevant wären (da mit dieser nicht zwingend die Investition in bestimmte Finanzinstrumente einhergeht). Besonders relevante Besonderheiten weist die Mitversicherung jedoch im Risikomodul Gegenparteiausfallrisiko auf. Hier ist nicht nur wie üblich die Risikoexponierung hinsichtlich von Forderungen gegenüber dem Versicherungsnehmer, sondern auch die Risikoexponierung des Führenden (insbesondere, wenn dieser die Gesamtprämie einzieht) zu berücksichtigen. Geht es um die SCR-Berechnung des Führenden ist in jedem Fall auch die Risikoexponierung der Mitversicherer zu berücksichtigen, wenn der Führende hinsichtlich einer Schadensregulierung in Vorlage tritt oder gar im Rahmen einer passiven Prozessvollmacht gesamtschuldnerisch haftet. Besonders relevant wird das Gegenparteiausfallrisiko der anderen Mitversicherer dann, wenn atypisch eine gesamtschuldnerische Mitversicherung vereinbart wird.134 Relevanz kommt der Mitversicherung auch im Modul des operationellen Risikos zu. In diesem sind gemäß § 107 Abs. 1 VAG solche operationellen Risiken einzustellen, die nicht schon im Basis-SCR berücksichtigt werden. Erfasst werden hier solche Verlustrisiken, die aus inadäquaten oder versagenden internen Prozessen, durch das Personal oder durch Systeme sowie durch andere externe Ereignisse entstehen können, wobei gemäß § 97 Abs. 3 S. 2 VAG hiervon auch das Rechtsrisiko umfasst wird. In der geführten Mitversicherung geht es für den outsourcenden Mitversicherer also hier beispielsweise darum, die Risiken einer unsachgemäßen Steuerung und Überwachung des Führenden zu berücksichtigen, während der Führende hier das Haftungsrisiko gegenüber den Mitversicherern auf Grund fehlerhafter oder versagender interner Prozesse, die die Führung mangelhaft werden lassen, zu quantifizieren hat. Größere Relevanz kommt hier auch dem Rechtsrisiko zu, da gerade die kartellrechtliche Bewertung der Mitversicherung, aber auch die steuerrechtliche Behand133 

Siehe hierzu sogleich unten S. 624 f. ist hierbei, dass Artt.  190 Abs. 2, 192 ff. i. V. m. Art. 1 Nr. 28 ff. Solvency  IIDVO besondere Berechnungsmethoden für das Gegenparteiausfallrisiko von „Pool-Forderungen“, gemeint sind hier Rückversicherungsforderungen des Versicherers gegen Mitrückversicherer, vorsieht, die Gegenparteiausfallrisiken einer Mitversicherung als solche aber nicht adressiert. 134  Interessant



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lung, wie noch auszuführen ist,135 stark im Fluss sind, sodass sich hier bedeutende Rechtsrisiken ergeben.

III.  Mitversicherungsspezifische qualitative Anforderungen an einen deutscher Aufsicht unterworfenen Mitversicherer Die zweite Säule von Solvency  II beinhaltet  – neben den Befugnissen der Aufsicht136 – die sogenannten qualitativen Regelungen, also Vorschriften zur aufsichtsrechtlich vorgegeben Governance des Unternehmens und hierbei vor allem zum Risikomanagement. Die Notwendigkeit dieser zweiten Säule – die in den §§ 23 ff. VAG umgesetzt wurde – ist mit der Regierungsbegründung darin zu sehen, dass nicht alle Risiken, denen ein Versicherungsunternehmen ausgesetzt ist, hinreichend durch quantitative Kapitalanforderungen adressiert werden können. Vielmehr ist ein effektives Governancesystem, durch das alle Risiken angemessen gesteuert und überwacht werden können, für die risiko- und solvabilitätsorientierte Steuerung eines Versicherungsunternehmens unerlässlich.137 Die §§ 23 ff. VAG regeln hierbei einzig die aufsichtsrechtlich geforderte Geschäftsorganisation; daneben bestehende gesellschaftsrechtliche Governanceanforderungen bleiben grundsätzlich unangetastet.138 Übertragen auf den Mitversicherer ist zu fragen, ob sich hinsichtlich der allgemeinen qualitativen Anforderungen Besonderheiten ergeben, die ein Mitversicherer in seinem zu implementierenden Governancesystem zu berücksichtigen hat (1.) und es soll abschließend noch auf eine besondere im weiteren Sinne qualitative Anforderung an deutscher Aufsicht unterworfene führende Versicherer nach § 66 Abs. 3 VAG eingegangen werden (2.). Die Ausgliederungsanforderungen – die systematisch der zweiten Säule zugehören –, die im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Quote an einer geführten Mitversicherung entstehen, werden später gesondert adressiert.139 135 

Siehe hierzu unten S. 683 ff. und 821 ff. zur deutschen „Umsetzung“ der Aufsichtsbefugnisse bspw. Brand in: ders./Baroch  Castellví (Hrsg.), § 298 VAG Rdn. 8 ff.; Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 298 VAG Rdn. 10 ff.; Bähr in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 298 VAG Rdn. 5 ff.; zu den speziellen Eingriffsbefugnissen im Rahmen der sogenannten Aufsichtsleiter siehe insb. Sehrbrock, Die „Aufsichtsleiter“ (2016), S. 169 ff. et passim. 137 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks.  18/2956, S. 238; bereits vorher Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BR-Drucks. 90/12, S. 271 und bereits zuvor Erwägungsgrund 29 Solvency II-RL. 138  Diese vor allem im AktG geregelten Governanceanforderungen wurden zwar nicht durch die Reform des VAG abgeändert, könnten aber gleichwohl durch das Inkrafttreten der §§ 23 ff. VAG beeinträchtigt werden, da letztere als leges speciales einen Geltungsvorrang verlangen oder aber konkretisierend wirken könnten; vgl. zu diesem Problemkomplex (und dem hier bestehenden Meinungsstreit) bspw. Bürkle WM 2012, S. 878–886 (881 m. w. N.); Dreher ZGR 2010, S. 496– 542 (502 ff., 529 ff.); Tröger ZHR 2013, S. 475–517 (480 ff. et passim). 139  Siehe hierzu unten S. 632 ff. 136 Siehe

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1.  Allgemeine qualitative Anforderungen In Umsetzung der qualitativen Anforderungen der Artt. 41 ff. Solvency II-RL statuieren die §§ 23 ff. VAG – neben hier ausgeblendeten Eignungsanforderungen der Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrates und der Schlüsselfunktionsträger140 und den später zu behandelnden Regeln zum Outsourcing141  – detaillierte Vorgaben für das Governancesystem eines Versicherungsunternehmens, deren primärer Zweck darin besteht, eine solide und umsichtige Leitung des Unternehmens sicherzustellen (§ 23 Abs. 1 S. 2 VAG).142 Dies wird vorrangig gewährleistet durch die Pflicht zur Implementierung eines Risikomanagementsystems, eines internen Kontrollsystems, einer internen Revisionsfunktion und einer versicherungsmathematischen Funktion.143 Dadurch soll das Unternehmen in die Lage versetzt werden, die Ermittlung, Erfassung, Überwachung und das Management der Risiken, die mit dem Geschäftsbetrieb verbunden sind, zu optimieren144. Das Unternehmen kann das „wie“ der Umsetzung – unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – grundsätzlich in eigener Organisationshoheit bestimmen.145 Dies gilt für 140 Vgl. hierzu einführend bspw. Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency  II-Richtlinie (2013), S. 38 ff.; Heukamp, Das neue Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency  II (2016), § 3 Rdn. 102 ff.; detailliert zu den Schlüsselfunktionsträgern Dreher VersR  2016, S. 1061–1073; Pohlmann in: Looschelders (Hrsg.), Düsseldorfer Vorträge zum Versicherungsrecht 2012 (2013), S. 29–82. 141  Siehe hierzu unten S. 632 ff. 142  Art. 41 Abs. 1 Solvency II-RL spricht dementgegen von der Gewährleistung eines „soliden und vorsichtigen Managements“ [Hervorh. durch Verf.]. Ob die Begriffe der „Umsichtigkeit“ und der „Vorsicht“ tatsächlich synonym sind, mag bezweifelt werden, tatsächlich scheint die Verwendung des deutschen Umsetzungsbegriffs auf einer Stärkung der „business judgement rule“ auch im aufsichtsrechtlichen Kontext hinzudeuten. Unabhängig davon dient aber der Begriff der „Vorsicht“ (bzw. der „Umsichtigkeit“) dazu, dem Risikoappetit des Vorstandes gewisse rechtliche Grenzen zu setzen; vgl. Bürkle WM 2012, S. 878–886 (881); so bereits Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 33. 143  Der Funktionsbegriff ist nicht gleichbedeutend mit dem Begriff der „Abteilung“, sondern bezeichnet „eine interne Kapazität innerhalb der Geschäftsorganisation zur Übernahme praktischer Aufgaben“ (§ 7 Nr. 9 Hs. 1 VAG). 144  Dies heißt aber natürlich nicht, dass die Aufsichtsbehörde auf eine Optimierung des Versicherungsbetriebes hinwirken könnte, was diese letztlich auf die Position des Vorstandes sublimieren würde. Vielmehr gilt immer noch das versicherungsaufsichtsrechtliche Optimierungsverbot; vgl. bspw. Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), Einf. Rdn. 146 ff.; ob es hingegen eine Optimierungspflicht des Versicherers gegenüber der Gefahrengemeinschaft gibt, wie einst von Jürgen Prölss proklamiert (J. Prölss in: Canaris/Diederichsen [Hrsg.], Fs Larenz [1983], S. 487– 535), muss bezweifelt werden; vgl. hierzu Armbrüster in: Wandt u. a. (Hrsg.), Fs Lorenz (2014), S. 3–20. 145 Erwägungsgrund  31 S. 2 Solvency  II-RL. So auch CEIOPS, Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance (CEIOPS-Doc. 29/09), Rdn. 3.18; Einleitung Rdn. 1.3 EIOPA, Leitlinien zum Governance-System (EIOPA-BoS-14/253). Nun auch Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks.  18/2956, S. 238, wo festgestellt wird, dass „[s]ofern sich aus dem Gesetz oder den delegierten Rechtsakten nicht etwas anderes ergibt, […] die Unternehmen frei [sind] in ihrer Entscheidung, wie sie eine Funktion in der Praxis organisieren“; so bereits vorher Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BR-Drucks.  90/12, S. 271. Die Unternehmen müssen hierbei aber



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den deutscher Aufsicht unterworfenen Mitversicherer wie für jedes andere Versicherungsunternehmen. Die Frage ist insofern allenfalls, ob sich die Anforderungen an die Unternehmensleitung qualitativ ändern, wenn das Versicherungsunternehmen auch Quoten von Mitversicherungen zeichnet, wobei zu diesem Zweck zunächst überblickhaft die allgemeinen Governanceanforderungen skizziert werden sollen. Der deutsche Gesetzgeber hatte bereits früh den Versuch unternommen, Teile der qualitativen Vorgaben des Solvency II-Regimes im deutschen Aufsichtsrecht vorwegzunehmen, etwa durch Einfügung des § 64a VAG a. F. und der ihn konkretisierenden, umstrittenen MaRisk  VA146 oder die Verschärfung und Ausweitung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben durch das „Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht“147. Inhaltlich weisen die §§ 23 ff. VAG nur relativ geringe Abweichungen zu dem vormals die Geschäftsorganisation regelnden, in Vorgriff auf Solvency II erlassenen § 64a VAG a. F. auf, sind jedoch vom Wortlaut deutlich an die umzusetzenden Artt. 41 ff. Solvency II-RL angenähert worden.148 § 26 VAG schreibt die Implementierung eines effizienten Risikomanagementsystems vor, das durch eine unabhängige149 Risikomanagementfunktion (im VAG die Einhaltung des „Proportionalitätsgrundsatzes“ (siehe kritisch zur linguistischen Einführung dieses „verkappten“ Anglizismus und stattdessen weiterhin Verwendung des tradierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bspw. Wandt, Prinzipienbasiertes Recht und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz [2012], S. 19 ff.; Wandt/Sehrbrock in: Dreher/Wandt [Hrsg.], Solvency II in der Rechtsanwendung 2012 [2012], S. 21–44, [25 ff.]; Dreher in: Prölss/Dreher [Hrsg.], Einf. Rdn. 124) und „der anderen genannten Ziele einer angemessenen Geschäftsorganisation“ sicherstellen; vgl. BTDrucks. 18/2956, S. 239 (zu § 23). 146 BaFin-Rundschreiben  3/2009 vom 22.01.2009. Vgl. dazu weiterführend Michael VersR 2010, S. 141–148; Bürkle VersR 2009, S. 866–873; Dreher VersR 2008, S. 998–1007. 147  Vgl. dazu auch Hasse VersR 2010, S. 18–26. 148 Die Notwendigkeit dieser sprachlichen Abänderung sieht die Regierungsbegründung zum RegE-2012 richtigerweise darin begründet, dass es gilt, das Risiko von Inkonsistenzen mit den zu erwartenden europäischen Durchführungsmaßnahmen auf der zweiten Lamfalussy-Ebene zu vermeiden; so BR-Drucks.  90/12, S. 271 (freilich hätte die Vermeidung sprachlicher Inkonsistenzen bereits im Rahmen der Konzeption des § 64a VAG im Jahr 2007 erfolgen können, da bereits zu diesem Zeitpunkt der Solvency  II-Richtlinienentwurf vorlag); insofern bewirken die §§ 24 ff. VAG eher eine Verfeinerung gegenüber § 64a VAG a. F., hierzu bereits Grote/Schaaf VersR  2012, S. 17–28 (19). Zu den konzeptionellen Veränderungen siehe ibidem und Louven/ Raapke VersR 2012, S. 257–270 (262 f.). 149  Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks. 18/2956, S. 242, stellt hierzu fest, dass im Gegensatz zur internen Revision, „bei der die gesamte Funktion als solche einer strikten Unabhängigkeitsanforderung unterliegt und diese Funktion daher ohne jede Abstufung unabhängig von operativen Tätigkeiten auszugestalten ist, […] sich die Anforderungen an die Risikocontrollingfunktion nach dem Grundsatz der Proportionalität [bemessen]. Dabei müssen die jeweiligen Personen bezogen auf die Aufgaben, die sie im Rahmen der Ausübung der Risikocontrollingfunktion wahrzunehmen haben, soweit als möglich prozessunabhängig sein. Dies kann bei entsprechender Komplexität und Risikoträchtigkeit des Geschäftes auch eine ebenso strikte Unabhängigkeit der Funktion wie die der internen Revision erforderlich machen. Die geforderte Unabhängigkeit schließt dabei eine Zusammenarbeit mit den operativen Bereichen (Einforderung von Zuarbeiten und Einbeziehen von Fachwissen) nicht aus“; so bereits Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BR-Drucks. 90/12, S. 273.

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wird diese teilweise irreführend auch als Risikocontrollingfunktion bezeichnet150) koordiniert wird.151 Der Begriff des Risikomanagements umfasst alle Strategien, Prozesse und internen Meldeverfahren (das heißt interne Kommunikationsabläufe), die erforderlich sind, um Risiken, denen ein Unternehmen tatsächlich oder möglicherweise ausgesetzt ist, zu identifizieren, zu bewerten, zu überwachen, zu steuern und über sie zu berichten (§ 26 Abs. 1 S. 2 VAG). Ein zentrales Element des Risikomanagements ist die in § 27 VAG geregelte unternehmenseigene Risiko- und Solvabilitätsbeurteilung (Own Risk and Solvency Assessment, ORSA). Wichtigste Aufgabe des ORSA ist die Prüfung, ob die auf Basis der Standardformel kalkulierte Solvenzanforderung tatsächlich ausreicht, um die konkret vorhandenen Risiken adäquat zu adressieren.152 Dazu ist das spezifische Risikoprofil des Unternehmens zu ermitteln und insbesondere zu prüfen, ob signifikante oder (im Duktus des VAG) wesentliche Abweichungen des Risikoprofils von den Annahmen vorliegen, die der Standardformel zugrunde liegen.153 Die Risikomanagementfunktion und die ihr zugewiesenen Aufgaben sind besonders relevant für die Behandlung der Mitversicherung. Das Aufsichtsrecht stellt hierbei spezifische Anforderungen an das Risikomanagement und entsprechend an die Risikomanagementfunktion, wenn es um die Betrachtung von geführten Mitversicherungen geht und es mithin um eine Überwachung und Steuerung von ausgegliederten (eventuell gar wichtigen) Versicherungstätigkeiten geht154 Aber auch im Fall vom Abschluss nicht geführter Mitversicherungsverträge entstehen besondere Anforderungen an das Risikomanagement und sei es nur, um angemessene Kommunikationsprozesse zu den anderen Mitversicherern aufzubauen, die intern eine angemessene Kommunikation der entscheidenden Stellen implementieren. Daneben ist das Risikomanagement besonders bedeutsam für den insourcenden Führenden. Dieser ist zusätzlichen Haftungsrisiken hinsichtlich der korrekten Führung gegenüber den geführten 150  So wird zwar in § 7 Nr. 9 Hs. 2 VAG die Risikomanagementfunktion als eine der Schlüsselfunktionen definiert, in § 26 Abs. 8 S. 1 jedoch die Einrichtung einer Risikocontrollingfunktion verlangt; kritisch zu dieser terminologischen Inkonsistenz Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 35 f.; so auch Bürkle VersR 2012, S. 829–830 (829, dort Fn. 6); Dreher VersR 2012, S. 933–942 (934); Nr. 9.5 Rdn. 144 S. 2 MaGo stellt nunmehr fest, dass die beiden Begriffe synonym sind. 151  Vgl. dazu den von EIOPA für die zweite Regelungsebene erarbeiteten, umfassenden Katalog an Elementen, die ein effektives Risikomanagementsystem enthalten soll: CEIOPS, Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance (CEIOPS-Doc. 29/09), Rdn. 3.72; siehe nunmehr Art. 269 Solvency  II-DVO; auf dritter Lamfalussyebene auch Leitlinien  17 ff. EIOPA, Leitlinien zum Governance-System (EIOPA-BoS-14/253) und Nr. 9.5 Rdn. 146 ff. MaGo. 152 Darüber hinaus ist im Rahmen des ORSA beispielsweise zu prüfen, ob SCR, MCR und die versicherungstechnischen Rückstellungen dauerhaft bedeckt werden (vgl. CEIOPSIGSRR 09/08 v. 27.05.2008 [„Own Risk and Solvency Assessment (ORSA)“], Rdn. 34); vgl. Dreher in Prölss/Dreher (Hrsg.), § 27 VAG Rdn. 57 ff.; Herold/Korte/Weiterer in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 27 VAG Rdn. 55 ff. 153  Vgl. ausführlicher zu den Rechtsfolgen im Falle einer Risikoprofilabweichung Sehrbrock ZVersWiss 2010, S. 665–688 (671 ff.); Gillessen/Prossner/Spengler VW 2012, S. 434–437 (437). 154  Siehe hierzu unten S. 652 ff. und 660 ff.



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Mitversicherern aber auch gegenüber dem Versicherungsnehmer ausgesetzt.155 Dies erfordert eine Anpassung seines Risikomanagements zur Neutralisierung dieser Risiken. Innerhalb des ORSA-Prozesses hat die Risikomanagementfunktion, wie vorher schon ausgeführt,156 auch zu überprüfen, ob die Risikomodellierung der Standardformel im Hinblick auf eine eventuell überproportionale Zeichnung von Mitversicherungsquoten und ein sich daraus ergebendes abweichendes Risikoprofil angemessen ist. Das interne Kontrollsystem (§ 29 VAG) hat – auch dies ein Beispiel prinzipienbasierter Rechtssetzung157 – zumindest Verwaltungs- und Rechnungslegungsverfahren, einen internen Kontrollrahmen und angemessene Berichterstattung auf allen Unternehmensebenen zu umfassen.158 In diesem Rahmen ist auch eine Compliance-Funktion zu installieren, die die Konformität der Unternehmensorganisation mit den externen, gesetzlichen Vorgaben und den internen Vorgaben, wie Strategien, Leitlinien, Prozessen und Meldeverfahren überwacht.159 Angemerkt sei, dass sich der Aufgabenkatalog der Compliance-Funktion unter dem Solvency II-Regime nicht auf die ihrem Wortsinn immanente klassische Kontrollfunktion im Sinne einer Überwachungsfunktion beschränkt, sondern weit darüber hinausgeht.160 Da ihr nach § 29 Abs. 2 VAG nunmehr auch Beratungsfunktionen (gegenüber dem Vorstand hinsichtlich der Compliance mit den für den Versicherungsbetrieb relevanten Gesetzen und Verwaltungsvorschriften),161 Frühwarnfunktionen (über mögliche Auswirkungen von Änderungen des Rechtsumfelds) und Risikomanagementfunktionen (vor allem Compliancerisiken) zukommen, wird die Compliance-Funktion für die Unternehmenssteuerung und den Unternehmenserfolg erheblich an Bedeutung gewinnen.162 Auch diese Funktion hat mit155 

Vgl. hierzu oben S. 319 ff. und 378 ff. Siehe hierzu oben S. 624. 157  Eine Konkretisierung ist auch auf der zweiten Lamfalussy-Ebene erfolgt, wobei Unternehmen ein internes Kontrollsystem zu implementieren haben, das den individuellen Bedürfnissen angemessen ist; siehe Artt. 266 f., 270 Solvency II-DVO. Hierbei mag aber auf internationale Standards (wie die Insurance Core Principles oder die Guidelines on Insurer Governance) zurückgegriffen werden können; dazu sehr instruktiv Bürkle WM 2012, S. 878–886 (884). 158  Siehe bereits CEIOPS, Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance (CEIOPS-Doc. 29/09), Rdn. 3.228. 159  Vgl. umfassend und instruktiv Reese/Ronge VersR 2011, S. 1217–1234; Bürkle CCZ 2008, S. 50–56; ders. in: Bürkle (Hrsg.), Compliance in Versicherungsunternehmen, § 1 Rdn. 6. 160 Trotz der Wortgleichheit zur Compliance-Funktion in § 33 Abs. 1 Nr. 1 WpHG (vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks.  18/2956, S. 245), sind die beiden Funktionen insofern nicht deckungsgleich. Die WpHG-Compliance-Funktion deckt vielmehr nur einen Teilaspekt der VAG-‌Compliance-Funktion ab; vgl. zur erstgenannten bspw. Fett in: Schwark/Zimmer (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 33 WpHG Rdn. 15 ff.; Grundmann in: Ebenroth u. a. (Hrsg.), Handelsgesetzbuch, § 33 WpHG Rdn. VI 298 ff. 161  Hinsichtlich der Ausgestaltung der Beratungsfunktion in § 29 Abs. 2 VAG ist festzustellen, dass dieser über den umzusetzenden Art. 46 Abs. 2 Solvency II-RL hinausgeht, der nur hinsichtlich der Compliance mit Solvency II-Regelungen eine Beratungspflicht statuiert, vgl. hierzu kritisch Bürkle VersR 2012, S. 829–830 (829 f.); siehe auch Dreher VersR 2013, S. 929–944 (937). 162  Bürkle CCZ 2008, S. 50–56 (56). 156 

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versicherungsrechtliche Implikationen. Bedeutsam ist hierbei insbesondere, dass die Compliance-Funktion darüber zu wachen hat, dass die im Rahmen geführter Mitversicherung erfolgenden Ausgliederungen163 den Ausgliederungsleitlinien gerecht werden, hinsichtlich Risikobewertung, (Führungs-)‌Vertragsabschluss sowie Steuerung und Überwachung des Führenden. Ebenfalls ist über die ComplianceFunktion die Überwachung des volatilen Rechtsumfelds der Mitversicherung vorzunehmen und hierüber angemessen zu berichten. Im Hinblick auf verbleibende große Rechtsunsicherheiten (und zu erwartende Verschiebungen) in der aufsichtsrechtlichen, kartellrechtlichen und steuerrechtlichen Bewertung der Mitversicherung(-sgemeinschaft) kommt dieser Aufgabe eine bedeutende Funktion zu. Der internen Revision (§ 30 VAG) obliegt die Prüfung und Bewertung, ob das interne Kontrollsystem und die anderen Bestandteile des Governancesystems angemessen organisiert und wirksam sind.164 Die Entscheidung über Abhilfemaßnahmen bezüglich etwaig festgestellter Mängel obliegt einzig dem Vorstand, an den die interne Revision ihre Erkenntnisse und Empfehlungen richtet.165 Obgleich die Organisationsfreiheit grundsätzlich auch für die interne Revision gilt, legt § 30 Abs. 2 S. 1 VAG fest, dass sie „objektiv und unabhängig von anderen operativen Tätigkeiten“ sein muss, es also ungeachtet der Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Bezug auf die interne Revision (grundsätzlich) nicht möglich ist, dass Personen neben den Aufgaben der internen Revision noch andere operationelle oder Kontroll- und Steuerungsaufgaben wahrnehmen.166 Hiervon geht grundsätzlich auch Art. 271 Abs. 1 Solvency II-DVO aus, lässt jedoch unter den strengen Voraussetzungen des Art. 271 Abs. 2 Solvency II-DVO hiervon gewisse Ausnahmen zu. Durch diese partielle Einschränkung des Grundsatzes der Organisationsfreiheit unterstreichen Richtlinien- und VAG-Gesetzgeber die Bedeutung, die der unabhängigen Überprüfung des internen Kontroll- und Steuerungssystems durch die interne Revision zukommt.167 Vor allem kleine Unternehmen sehen sich dabei vor das Problem gestellt, dass die mit der internen Revision betraute Person (grundsätzlich) keine weiteren Funktionen im Unternehmen wahrnehmen kann.168 Genau 163 

Siehe hierzu unten S. 632 ff. hierzu auch CEIOPS, Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency  II: System of Governance (CEIOPS-Doc.  29/09), Rdn. 3.260 ff.; Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 30 VAG Rdn. 31 ff. 165  Vgl. § 30 Abs. 2 S. 2, 3 VAG; siehe ferner Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks. 18/2956, S. 245 f. 166  Hierzu Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BR-Drucks. 90/12, S. 271: „Dabei ist insbesondere zu beachten, dass die Richtlinie von einer völligen Unabhängigkeit der internen Revision von anderen betrieblichen Funktionen ausgeht und eine angemessene Trennung von Zuständigkeiten im Rahmen der allgemeinen Anforderungen an die Geschäftsorganisation zwingend verlangt wird;“ siehe ferner Art. 271 Abs. 1 Solvency II-DVO. 167 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks. 18/2956, S. 245. 168  Im Umkehrschluss bedeutet dies jedoch auch, dass gerade in kleineren und mittleren Unternehmen eine Person oder organisatorische Einheit mehr als eine Funktion wahrnehmen kann, solange dies nicht die interne Revision beinhaltet; vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines 164  Vgl.



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dies wird jedoch durch den Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, der solchen Unternehmen anrät, der neuen gesetzlichen Anforderung mit einer Ausgliederung der Funktion zu begegnen.169 In Bezug auf die Mitversicherung ergeben sich für die Revisionsfunktion keine nennenswerten Besonderheiten, der Revisionsplan hat hierbei selbstverständlich auch solche Funktionen und Tätigkeiten zu auditieren, die eine Mitversicherungsrelevanz aufweisen und kann auch anlassbezogene Audits vornehmen. Als vierte Governancefunktion ist die versicherungsmathematische Funktion zu installieren (§ 31 VAG), die in erster Linie mit Fragen der versicherungstechnischen Rückstellungen betraut ist. Dies erfordert nicht zwingend die Einstellung eines Aktuars170 und ist davon abgesehen auch nicht deckungsgleich mit dem verantwortlichen Aktuar171. Da es sich auch bei der versicherungsmathematischen Funktion per definitionem um eine Schlüsselfunktion handelt, müssen die Funktionsträger jedoch die Qualifikationsanforderungen des § 24 Abs. 1 S. 1–3 VAG erfüllen. § 31 Abs. 3 VAG konkretisiert diese Anforderungen zudem dahingehend, dass die Ausübung der versicherungsmathematischen Funktion versicherungsund finanzmathematische Kenntnisse voraussetzt, die aber nicht in bestimmter Weise erworben worden sein müssen – der Umfang der erforderlichen Kenntnisse bestimme sich vielmehr nach Art, Umfang und Komplexität des Geschäfts des betreffenden Versicherungsunternehmens.172 Die versicherungsmathematische Funktion überwacht nicht nur die korrekte Berechnung der versicherungstechnischen Rückstellungen  – und die hierbei bestehenden besonderen Anforderungen in der Mitversicherung173 – sondern überwacht und berät auch hinsichtlich der Zeichnungs- und Annahme- und der Rückversicherungspolitik. Hier hat die versicherungsmathematische Funktion beispielsweise auch zu eruieren, ob die ZeichGesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks.  18/2956, S. 242. Inwieweit dies im konkreten Fall zulässig ist, haben die Unternehmen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der anderen genannten Ziele einer angemessenen Geschäftsorganisation zu eruieren, vgl. a. a. O., S. 239 (zu § 23). 169  Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks. 18/2956, S. 245; so bereits vorher Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BRDrucks. 90/12, S. 276. 170  So auch explizit Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks. 18/2956, S. 246, wo festgestellt wird, dass schon im Rahmen des Verantwortlichen Aktuars nach § 141 VAG (§ 132 VAG a. F.) die betreffende Person nicht zwingend ein Versicherungsmathematiker (Aktuar) sein müsse, sodass gleiches (erst recht) im Rahmen des § 31 VAG gelte; ebenso CEIOPS, Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance (CEIOPS-Doc. 29/09), Rdn. 3.281 („does not need to acquire the occupational title of ‚actuary‘ in jurisdictions where such a title is available“). 171  So richtig bspw. Heukamp, Das neue Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II (2016), § 3 Rdn. 87; Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 31 VAG Rdn. 8; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/ Pohlmann (Hrsg.), § 31 VAG Rdn. 4; Schaaf in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 31 VAG Rdn. 1. 172  Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks. 18/2956, S. 246, vgl. auch CEIOPS, Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance (CEIOPS-Doc. 29/09), Rdn. 3.280 f. 173  Siehe hierzu oben S. 613 ff.

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nungsleitlinien in bestimmten mitversicherungsgeprägten Segmenten, in denen kein fester Tarif greift, angemessen sind oder die Prämien eventuell hinsichtlich des Risikos nicht auskömmlich erscheinen (also die Bezugsprämie negativ von der Bedarfsprämie abweicht).

2.  Sonderanforderung an den (deutschen) Führenden nach § 66 Abs. 3 VAG Das deutsche Versicherungsaufsichtsrecht sieht daneben eine explizit mitversicherungsspezifische (im weitesten Sinne) qualitative Anforderung vor, nämlich gemäß § 66 Abs. 3 S. 1 VAG, dass der führende Mitversicherer die Möglichkeit der nach § 66 Abs. 2 VAG eröffneten aufsichtsfreien Beteiligung von EWR-Versicherern174 nicht missbrauchen darf. Im Falle eines Missbrauchs steht der BaFin die Befugnis zu, alle zur Beseitigung des Missbrauchs erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen (§ 66 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 VAG) – dies mag eine Aufforderung an den führenden Versicherer sein, derartiges Geschäftsgebaren künftig zu unterlassen oder die Mitversicherer zu veranlassen, sich zum Dienstleistungsverkehr nachträglich zu notifizieren, oder auch eine Verwarnung nach § 303 Abs. 1 VAG sein175 –, und sie kann in schwerwiegenden Fällen dem führenden Versicherer den Abschluss solcher Mitversicherungen untersagen oder gar gemäß § 304 Abs. 3 VAG die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb des Mitversicherers ganz oder teilweise widerrufen (§ 66 Abs. 3 S. 2 VAG). Diese Norm erscheint auf den ersten Blick hinsichtlich des sehr unbestimmten eingriffsbefugniseröffnenden Merkmals des Missbrauchs höchst bedenklich, hat jedoch letztlich keinen nennenswerten Anwendungsbereich.176 Die praktische Bedeutung des § 66 Abs. 3 VAG wird zunächst durch das Mitversicherungsurteil des Europäischen Gerichtshofs stark beschränkt. Hier hatte der Europäische Gerichthof festgestellt, dass ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit (und die Mitversicherungsrichtlinie) vorliegt, wenn ein Mitgliedstaat (wie in casu Deutschland) für die Mitversicherung mit Bezug auf EWR-Versicherer vorschreibt, dass der führende Versicherer, wenn das Versicherungsrisiko in dem betreffenden Mitgliedstaat belegen ist, dort niedergelassen und zugelassen sein muss.177 Hieraus wird deutlich, dass der § 66 Abs. 3 VAG (bzw. dessen Vorgängernorm) nicht mehr, wie ursprünglich wohl intendiert,178 der Verhinderung 174 

Siehe hierzu oben S. 595 ff. Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 39. 176 So auch Bähr in: Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), 5. Aufl. (2012), §  87a VAG Rdn. 1; Kollhosser in: Prölss (Bgrd.), § 87a VAG Rdn. 1; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 13; Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 35; wohl auch Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 17. 177  EuGH, Urteil vom 04.12.1986, Rs. 205/84 (Ksion  ./.  Deutschland), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​ 1986:463 (Rdn. 63 ff.). 178  In diese Richtung überzeugend bereits Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 47. 175 



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eines atypischen fronting179 eines inländischen Versicherers für EWR-Versicherer im Wege der Mitversicherung dienen kann, da die Mitversicherung auch komplett grenzüberschreitend ausgestaltet werden können muss, also auch der führende Versicherer nicht zwingend über einen Sitz oder eine Niederlassung im Inland verfügen muss.180 Praktische Anwendungsfälle sind daher nur noch schwer denkbar.181 Teilweise wird in Übereinstimmung mit dem Regelbeispiel des § 66 Abs. 3 S. 4 Alt. 1 VAG angeführt, dass ein Missbrauch182 (im Wesentlichen) nur dann gegeben sei, wenn durch die Vereinbarung der Mitversicherung die Notifikations- und Aufsichtspflicht dadurch umgangen werden soll, dass der führende Versicherer nur als „Strohmann“ fungiert und in Wahrheit der Mitversicherer die Geschäfte führt.183 Dieses Regelbeispiel des § 66 Abs. 3 S. 4 Alt. 1 VAG führt genauer aus, dass ein Missbrauch dann vorliege, wenn der Führende die einem Führenden üblicherweise zukommenden Aufgaben nicht wahrnehme. Dies leuchtet nur wenig ein,184 da unklar ist, was genau solche typischen Aufgaben seien sollen, da die Führungsklauseln in der Mitversicherung gerade sehr divergieren. Unter diesem Gesichtspunkt wäre wohl allenfalls anzunehmen, dass eine geführte Mitversicherung zumindest eine Anzeigeklausel enthält, der Führende also zumindest die Briefkastenfunktion wahrnehmen muss. Man könnte den Missbrauch insofern allenfalls darin sehen, dass die Führung vorgeschoben ist und dann tatsächlich durch einen anderen Mitversicherer wahrgenommen wird.185 Hierbei erschließt sich aber schon nicht, aus welchen Gründen eine solche Konstruktion gewählt werden sollte, da heute auch ein anderer EWR-Versicherer die Führung übernehmen kann, ohne dass die Privilegierung der anderen Mitversicherer entfiele. Davon abgesehen, steht es dem Führenden grundsätzlich immer offen, bestimmte Aufgaben wieder mit Untervollmacht von anderen Personen ausführen zu lassen.186 Weshalb es hier missbräuchlich sein soll, gerade einen der Deckung nahestehenden Mitversicherer 179  Ein echtes fronting ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Erst- oder Rückversicherer (der Fronter) nach außen als Risikoträger auftritt, dann aber das Risiko (nahezu) komplett im Wege der Rückversicherung (oder Retrozession) zediert, wobei in diesem Verhältnis dann auf die Erfüllung der Selbstbehaltspflicht verzichtet wird; vgl. einführend Schwepcke in: MünchKommVVG, Abschnitt ,RückVersR‘ Rdn. 347. 180  So auch Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 37; a. A. aber Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 18, der § 66 Abs. 3 VAG nur auf inländische Führende anwenden will. 181  So bspw. Laars/Both, § 66 VAG Rdn. 3. 182 Hierbei ist der Begriff des Missbrauchs nicht mit dem aufsichtsrechtlichen Begriff des Missstands zu verwechseln oder gar gleichzusetzen, der hier bewusst nicht verwandt wurde; siehe Regierungsbegründung zum Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BT-Drucks. 9/1493, S. 26. 183  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 35. 184  A. A. Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 22, der dies, zumindest nach einer teleologischen Reduktion, für überzeugend hält. 185  In diese Richtung Kollhosser in: Prölss (Bgrd.), § 87a VAG Rdn. 2. 186  Hier stellt sich heute allenfalls das Problem, dass es sich dann wiederum um ein Weiteroutsourcing handeln würde; siehe hierzu unten S. 634 f. und 674 f.

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zu beuntervollmächtigen, leuchtet nicht ein. Daneben wird ein Missbrauch nach § 66 Abs. 3 S. 4 Alt. 2 VAG dann vermutet, wenn ein Versicherer beteiligt wird, der nach Abs. 2 zu einer solchen Beteiligung nicht befugt ist. Auch das ist durchaus schwer nachzuvollziehen, da im Grundsatz jeder EWR-Versicherer auch beteiligt werden kann. Es geht hier wohl allenfalls um den Fall, dass der Führende wissentlich einen Mitversicherer einbezieht, der nicht über die erforderliche Spartenzulassung in seiner Heimatsjurisdiktion verfügt.187 Im Schwerpunkt kann ein Missbrauch allenfalls dann vorliegen, wenn es sich um ein grenzüberschreitendes atypisches fronting handelt (bei dem der Führende letztlich nur eine vernachlässigbare Quote zeichnet), wobei auch in diesem Fall im Hinblick auf die grundsätzlich bestehende Dienstleistungsfreiheit und die ergänzende Freistellung von der Aufsicht von Mitversicherern nach § 66 Abs. 2 VAG zu fordern ist, dass der Mitversicherungsvereinbarung eine nachvollziehbare Umgehungsabsicht zu eigen ist, an die ein Unbilligkeitsvorwurf geknüpft werden kann. Dies wird im Einzelfall wohl nur dann der Fall sein, wenn erwartbar ist, dass dem EWR-Versicherer im Rahmen des Notifikationsverfahrens oder der laufenden Aufsicht durch die BaFin aufsichtliches Ungemach drohen würde, das durch die Mitversicherung umgangen wird. Unabhängig davon spielt diese Anforderung im Hinblick auf den bedauerlich beschränkten Anwendungsbereich des § 66 Abs. 2 VAG188 keine praktische Rolle. So jedoch die Anwendungsvoraussetzungen ausnahmsweise erfüllt sind, ist allein der führende Versicherer Adressat.189 Hierbei ist es unerheblich, ob der führende Versicherer seinen Sitz in Deutschland oder einem anderen EWR-Staat hat.190

IV.  Aufsichtsrechtliche Transparenzpflichten im Zusammenhang mit der Mitversicherung Die Vorschriften der dritten Säule legen Mitversicherern, wie allen Versicherern, Berichtspflichten gegenüber den Aufsichtsbehörden (sogenanntes supervisory reporting) und dem Markt (sogenanntes public disclosure) auf. Die Transparenzpflichten gegenüber der Aufsicht gliedern sich hierbei entsprechend den Vorgaben des Art. 35 Abs. 2 lit. a Solvency  II-RL (umgesetzt durch die Generalklausel des § 43 VAG) in drei Gruppen von Offenlegungspflichten, nämlich die periodischen Offenlegungspflichten, vor allem der „Report to Supervisors [RTS]“, die ad hoc-An187 

Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 22. Siehe hierzu oben S. 603 f. 189  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 36. 190  Grote in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 37; a. A. Baroch Castellví in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 66 VAG Rdn. 18, der nur deutsche Führende für erfasst ansieht. Richtig ist an der Meinung Baroch Castellvís lediglich, dass die BaFin im Hinblick auf § 62 Abs. 3 VAG vielfach ihre Maßnahmen nicht selbst durchsetzen kann, sondern auch im Hinblick auf die Befugnisse des § 66 Abs. 3 VAG im Falle der Aufforderung oder Anordnung gegenüber dem EWRFührenden grundsätzlich dazu verpflichtet ist, den Sitzlandaufseher zur Zusammenarbeit zu ersuchen. 188 



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zeigepflichten, die bei Verwirklichung bestimmter Tatbestände durch die Unternehmen zu erfüllen sind, und Auskunftspflichten, die auf Ersuchen des Aufsehers im Rahmen von Nachforschungen entstehen. Demgegenüber sind die Offenlegungspflichten gegenüber der Allgemeinheit in erster Linie in §§ 40 ff. VAG niedergelegt, die dem Unternehmen aufgeben, jährlich einen Bericht über Solvabilität und Finanzlage (Solvency and Financial Condition Report, SFCR) zu publizieren.191 Hierbei sind mitversicherungsbezogene Aspekte auch in den Offenlegungspflichten zu beachten, wenn sie für den betreffenden Versicherer quantitative oder qualitative Relevanz aufweisen. Beispielsweise ist, wie vorerwähnt,192 im ORSA-Prozess zu prüfen, ob die vielfache Beteiligung in Mitversicherungen (sei es als führender oder geführter Mitversicherer) eine andere Berechnung als unter der Standardformell notwendig macht und ob die Governance des Unternehmens zur Behandlung dieser Risiken angemessen ist. Dies wäre dann auch im ORSA-Bericht zu dokumentieren, der wiederum gemäß § 27 Abs. 1 VAG und Artt. 304 Abs. 1 lit. c, 2, 306 Solvency II-DVO der BaFin regelmäßig zu übermitteln ist. Gleiches gilt auch für zahlreiche andere regelmäßige Berichtspflichten.193 Die Berichtspflichten über mitversicherungsbezogene Faktoren stellen sich hierbei im Wesentlichen allenfalls als Reflexwirkung zu den Anforderungen innerhalb der ersten und zweiten Säule dar und sollen letztlich auch nur bewirken, dass die Aufsicht (und die Öffentlichkeit) sich über deren Einhaltung auch im Zusammenhang mit sich aus der Mitversicherung ergebenden Anforderungen ein Bild machen kann. Die Statuierung einer eigenständigen periodischen Berichtspflicht, die allein auf die Mitversicherung bezogen ist, sieht eigentlich Art. 193 Solvency II-RL vor. Dieser verlangt, dass die Herkunftsmitgliedstaaten sicherstellen, dass Mitversicherer über statistische Daten verfügen, aus denen der Umfang der auf Gemeinschaftsebene getätigten Mitversicherungsgeschäfte, an denen sie beteiligt sind, sowie die betreffenden Mitgliedstaaten hervorgehen. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Vorschrift  – die wohl sowieso nur für eine aufsichtsfreie Mitversicherung von Großrisiken im Dienstleistungsverkehr nach Art. 190 Solvency  II-RL (insoweit umgesetzt durch § 66 Abs. 2 VAG) greift194 und insofern praktisch weitgehend irrelevant wäre195 – nicht unmittelbar umgesetzt, sondern beaufsichtigte Versicherer über § 60 VAG allgemeiner zur Übermittlung statistischer Angaben über grenzüberschreitende Tätigkeiten verpflichtet. Nach § 60 Abs. 1 S. 1 VAG haben diese für 191  Vgl. dazu umfassend Dreher/Schaaf in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung (2009), S. 129–185. Vgl. zur Frage, ob Transparenz ein allgemeiner Grundsatz des Versicherungsrechts ist Wandt in: ders./Ünan  (Hrsg.), Transparency in Insurance Law (2012), S. 9–22. 192  Siehe hierzu oben S. 624. 193 Für einen sehr guten synoptischen Überblick solcher Berichtspflichten gegenüber der Aufsicht siehe Heukamp, Das neue Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II (2016), § 5 nach Rdn. 45. 194  So wohl auch Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 70 (noch zu Art. 5 der Mitversicherungsrichtlinie). 195  Siehe hierzu oben S. 595 ff.

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im Rahmen der Niederlassungsfreiheit getätigte Geschäfte und getrennt davon für im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit getätigte Geschäfte die gebuchten Prämienbeträge, die Höhe der Erstattungsleistungen und die Höhe der Provisionen (ohne Abzug der Rückversicherung) nach Mitgliedstaaten aufgeschlüsselt mitzuteilen. Eine Aufschlüsselung danach, ob die Geschäfte als Einzel- oder als Mitversicherer geschlossen werden, muss hingegen gegenwärtig nicht erfolgen. Anlassbezogene Berichtspflichten,196 die einen Bezug zur Mitversicherung aufweisen, bestehen letztlich nur, wenn es sich bei der Führung um eine wichtige Ausgliederung handeln könnte, sodass insbesondere die Anzeige der Absicht der Ausgliederung nach § 47 Nr. 8 VAG greifen würde, eventuell aber auch anlassbezogene Anzeigen hinsichtlich eines eventuell zu bestellenden Ausgliederungsbeauftragten nach § 47 Nr. 1 und 2 VAG. Dies soll im Folgenden im Kontext zu den mitversicherungsbezogenen Anforderungen an eine Ausgliederung behandelt werden.

V.  Aufsichtsrechtliche Anforderungen an die Führungsabrede im Hinblick auf einen deutscher Aufsicht unterworfenen outsourcenden Mitversicherer Die aufsichtsrechtlich wohl relevanteste Frage in Bezug auf die Mitversicherung ist, ob es sich bei den unter üblichen Führungsklauseln erfolgenden Übertragungen von Führungsaufgaben um aufsichtsrechtliche Ausgliederungen handelt, und welche Regulierungsfolgen dies zeitigt. Hierbei ist zum besseren Überblick zunächst, dass Regulierungssystem der deutschen Ausgliederungsaufsicht darzustellen (1.), bevor erörtert wird, welche unter Führungsklauseln erfolgenden Übertragungen sich als Ausgliederungen und gegebenenfalls als Ausgliederungen wichtiger Versicherungstätigkeiten darstellen (2.), bevor en detail ausgeführt wird, welche aufsichtsrechtlichen Anforderungen dies für einen outsourcenden Mitversicherer zur Anwendung bringt (3.).

1. Regulierungsumfeld Zum leichteren Verständnis des Regulierungsumfelds, in dem sich die Führungsklausel als potentielles Outsourcing befindet, soll einführend knapp auf die hier bestehende Normenhierarchie eingegangen werden. Das Solvency II-Regime ist am 01.01.2016 in Kraft getreten.197 Solvency II ist hierbei im sogenannten Lamfalussy196 Für einen Überblick solcher anlassbezogener Berichtspflichten gegenüber der Aufsicht siehe Heukamp, Das neue Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II (2016), § 5 nach Rdn. 45. 197  Siehe Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht über Versicherungsunternehmen, in: BGBl. 2015, S. I-434; die Solvency  II-DVO ist zwar ausweislich ihres Art. 381 bereits früher in Kraft getreten, konnte jedoch zumindest vor Ablauf der Umsetzungsfrist und genaugenommen vor Transformation der Solvency  II-RL im jeweiligen Mitgliedstaat trotz unmittelbarer Anwendbarkeit aufgrund fehlender Normen, die durch sie auszufüllen waren, keine Wirkung – jenseits der Berücksichtigung in der Vorbereitungsphase – erzeugen.



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Verfahren198 erlassen worden, was auch Implikationen für die regulatorischen Voraussetzung, die die Mitversicherer potentiell bei Erteilung ihrer Vollmachten und Ermächtigungen des Führenden und dem Abschluss der Führungsverträge zu beachten haben, hat. Auf oberster Ebene (Level 1) regeln Artt. 13 Nr. 28, 49, 50 Abs. 1 lit. d Solvency II-RL199 das Outsourcing. Diese Normen sind jedoch nur für den nationalen Gesetzgeber hinsichtlich seiner Transformation verbindlich, nicht jedoch für die Versicherungsunternehmen. Gleichwohl bleiben diese Normen bedeutsam, da die deutschen Transformationsnormen europarechtskonform also am Maßstab der Solvency II-Richtlinie ausgelegt werden. Die durch deutscher Aufsicht unterworfene Mitversicherer zu beachtenden Level 1-Regeln hinsichtlich der Ausgliederung finden sich in §§ 7 Nr. 2, 32, 47 Nr. 8 VAG, dort wird der von der Solvency II-Richtlinie in der deutschen Fassung gewählte Begriff des Outsourcings mit Ausgliederung übersetzt, wobei sich hieraus kein abweichendes Verständnis ergibt.200 Diese regulatorischen Vorgaben werden auf der nächsten Ebene (Level 2) durch den unmittelbar gegenüber den in einem beliebigen EWR-Staat beaufsichtigten Mitversicherern geltenden Art. 274 Solvency II-DVO201 ergänzt. Hierbei werden Annexpflichten bezogen auf die Ausgliederung auch noch in Artt. 258 Abs. 2, 294 Abs. 8, 308 Abs. 8 und 324 Abs. 2 lit. a Solvency II-DVO adressiert. Auf Level 3 finden sich nunmehr die Leitlinien der EIOPA zum Outsourcing. Hierbei ist zu beachten, dass diese sich allein an die nationalen Aufseher (das heißt die BaFin) richten und auch diesen gegenüber nicht verbindlich sind.202 Die das Outsourcing betreffenden Vorgaben finden sich in den Leitlinien zum Governance-System 203.204 Weitere Regelungen des Outsourcings finden sich auch in anderen Leitlinien verstreut.205 Die Leitlinien haben, wie dargestellt, keine Verbindlichkeit 198 

Siehe hierzu (wenn auch etwas veraltet) Rötting/Lang EuZW 2012, S. 8–14. 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), in: Abl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1. 200  So etwa auch Bierschenk in: Krimphove/Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 13.1 Rdn. 1; Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 1; siehe auch Nr. 13.1 Rdn. 237 MaGo. 201 Delegierte Verordnung (EU) 2015/35 der Kommission zur Ergänzung der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), in: Abl.  L  12 vom 17.01.2015, S. 1. 202  Vgl. zum Ganzen bspw. Gal in: Prölss/Dreher (Hrsg.), Art. 16 EIOPA-VO Rdn. 13 ff. und 22 ff.; ders. ZVersWiss 2013, S. 325–351 (344 ff.); Wandt/Gal in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2013 (2014), S. 147–179 (166); so auch Nr. 13.1 Rdn. 237 MaGo. 203  EIOPA, Leitlinien zum Governance-System (EIOPA-BoS-14/253) dort in Rdn. 1.14 ff. der Einleitung und die Leitlinien 14, 60–64. 204 Auf die vorbereitenden Leitlinien zum Governance-System (EIOPA-CP-13/08), deren Regelungen zum Outsourcing nicht maßgeblich von den Regelungen der finalisierten Leitlinien abweichen, wird nicht weiter eingegangen; vgl. zu diesen bspw. Wandt/Gal in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2013 (2014), S. 147–179 (174 ff.). 205  Siehe bspw. EIOPA, Leitlinien über die Berichterstattung und die Veröffentlichung (EIOPA-BoS-15/109), Leitlinie 19 (Rdn. 1.33). 199  Richtlinie

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

gegenüber den Versicherern. Gleiches lässt sich grundsätzlich auch für die Transformationsnormen der BaFin zu diesen Leitlinien sagen, wobei bekanntermaßen hier ein faktischer (und rechtsdogmatisch bedenklicher)206 Befolgungsdruck auf die Mitversicherer wirkt. Nachdem die BaFin zunächst die der Umsetzung der vorbereitenden Leitlinien der EIOPA dienende Verlautbarung „Outsourcing“ vom 28. April 2015 (Vorbereitungsleitlinien 44–47; im Folgenden BaFin, Vorbereitungsleitlinien)207 erlassen hatte, finden sich die konkretisierenden Anforderungen an das Outsourcing nunmehr in Abschnitt 13 MaGo208 .

2.  Vereinbarung einer mitversicherungsvertraglichen Führung als Outsourcing Die entscheidende Einstiegsschranke ist, ob durch die Führungsabreden überhaupt eine Ausgliederung bewirkt wird.209 Hinsichtlich der Ausgliederung unterscheidet das Aufsichtsregime zwischen solchen Ausgliederungen, die per se nicht erfasst werden, da sie nicht unter die Definition des § 7 Nr. 2 VAG fallen („eine Vereinbarung jeglicher Form zwischen einem Versicherungsunternehmen und einem Dienstleister, auf Grund derer der Dienstleister direkt oder durch weitere Ausgliederung einen Prozess, eine Dienstleistung oder eine Tätigkeit erbringt, die ansonsten vom Versicherungsunternehmen selbst erbracht werden würde“),210 d. h. die eine Tätigkeit betreffen, die keine Versicherungstätigkeit ist, solchen, die „normale“ Funktionen oder Tätigkeiten betreffen und schließlich solchen, die wichtige (und kritische211) Funktionen oder Tätigkeiten betreffen. Anzumerken ist hierbei, dass diese Definition denkbar weit ist und grundsätzlich keine quantitativen 206 Vgl. zum Ganzen detailliert Wandt/Gal in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency  II in der Rechtsanwendung 2013 (2014), S. 147–179 (166 ff.); Gal ZVersWiss 2013, S. 325–351 (344 ff.); ders. in: Prölss/Dreher (Hrsg.), Art. 16 EIOPA-VO Rdn. 5 ff.; Fekonja, BaFin-Verlautbarungen (2014), S. 71 ff. et passim; Frank, Die Rechtswirkungen der Leitlinien und Empfehlungen (2012), S. 130 ff. und 153 ff. 207  Diese die Vorbereitungsphase strukturierenden Leitlinien sind gegenwärtig nicht mehr auf der Internetseite der BaFin verfügbar. 208  BaFin, Rundschreiben 2/2017 (VA) – Mindestanforderungen an die Geschäftsorganisation von Versicherungsunternehmen (MaGo). 209  Für einen praktischen Überblick zu den Prüfungsschritten zur Bewertung von Ausgliederungsvorgängen siehe insb. Hasse/Nuß/Sehrbrock in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 15–37 (18 f.). 210  Dies entspricht nahezu wörtlich der Definition des Art. 13 Nr. 28 Solvency II-RL, sodass die Beurteilung nach deutschem Recht auch auf die Aufsichtsregime anderer EWR-Staaten übertragen werden kann. 211  Das deutsche Recht i. e. S. stellt nur auf wichtige Funktionen ab, während Art. 49 Abs. 2 Solvency  II-RL und der unmittelbar geltende Art. 274 Solvency  II-DVO von „kritischen und wichtigen operativen Funktionen und Tätigkeiten“ spricht. Das zusätzliche Merkmal der „Kritikalität“ erscheint hier überflüssig, da keine kritische, aber nicht wichtige Funktion oder Versicherungstätigkeit vorstellbar ist; so richtig Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 81. Tatsächlich verwendet der europäische Gesetzgeber das Wortpaar „kritische und wichtige“ wohl als Hendiadyoin, wobei dessen Inhalt mit dem deutschen Merkmal der Wichtigkeit ausreichend exakt wiedergegeben ist.



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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oder qualitativen Anforderungen an die ausgelagerte Funktionen oder Tätigkeit stellt.212 Entscheidend ist allein, ob es sich um die Auslagerung einer Versicherungstätigkeit213 handelt, wobei auf die Verkehrsanschauung und das gesetzliche Leitbild eines Versicherers abzustellen ist, und es ist entsprechend funktional zu ermitteln, ob es sich um eine Tätigkeit handelt, die von einem Versicherer erwartet und diesem mithin zugerechnet wird.214 Die BaFin stellt hinsichtlich der Abgrenzung einer Ausgliederung von Versicherungstätigkeiten von der Ausgliederung einer Nicht-Versicherungstätigkeit – in Übertragung der Abgrenzung unter dem früheren Recht einer Funktionsausgliederung nach § 5 Abs. 3 S. 4 VAG a. F. von der Ausgliederung einer sonstigen Dienstleistung nach § 64a Abs. 4 VAG a. F. – nach wie vor vorrangig auf Dauer und Häufigkeit des Fremdbezugs ab, wobei immer der jeweilige Einzelfall abzuwägen sei.215 Hierbei sind Übertragungen unterhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mangels Dauerhaftigkeit (im Zweifelsfall) nicht als Ausglie212  So richtig Ballmaier ZVersWiss 2012, S. 629–642 (636); leicht anders Bierschenk in: Krimphove/Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 13.1 Rdn. 8. Irrelevant ist insofern hinsichtlich der Beurteilung als Outsourcing, ob die ausgegliederte Funktion oder Versicherungstätigkeit für das Versicherungsunternehmen substanziell ist; so aber noch Nr. 3.240 CEIOPS, Draft Proposal for Level 3 Guidelines on the System of Governance; und heute Nr. 13.1 Rdn. 239 S. 2, 3 MaGo. Dies spielt nur in der Bewertung, ob es sich um eine wichtige (und kritische) Funktion oder Versicherungstätigkeit handelt, eine Rolle. 213  Dass es sich hier nicht um jede Tätigkeit eines Versicherers, sondern eben um typische Versicherungstätigkeiten handeln muss, zeigt schon die historische Auslegung dieses Begriffs. So sah der Entwurf zu § 32 Abs. 1 VAG gerade noch nur den Begriff der Tätigkeit vor (siehe VAG-RegE in: BT-Drucks. 17/3942, S. 26), so dass man die spätere Änderung hier als beredt anzusehen hat. Ferner lässt sich dies aus einem systematischen Vergleich zur Rückversicherungstätigkeit ableiten, wie diese in Art. 13 Nr. 7 Solvency II-RL definiert und im hier relevanten Art. 13 Nr. 28 Solvency II-RL in Bezug genommen wird; siehe hierzu insb. Dreher/Ballmaier VersR 2014, S. 8–13 (11 und 12 f.); so auch Schaaf in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 6. 214 Vgl. Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), §  32 VAG Rdn. 11; Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 26; ders./Ballmaier in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency  II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 39–74 (43 f.); dies. VersR  2014, S. 8–13 (12 f.); Ballmaier ZVersWiss  2012, S. 629–642 (637); Schaaf in: Brand/Baroch  Castellví (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 6  f. („Kerngeschäft“); Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 154; Hasse/Nuß/Sehrbrock in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency  II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 15–37 (29); im Schwerpunkt auch Nr. 13.1 Rdn. 238 S. 1 MaGo; die BaFin will allerdings auch andere Tätigkeiten wieder einbeziehen, wenn die Auslagerung die Belange der Versicherten gefährden kann (bspw. Kantinenbetrieb, wenn durch Lebensmittelvergiftungen Betrieb gefährdet wird). Dass der Versicherer auf solche Umstände im Wege eines effektiven Risikomanagements reagieren muss, erklärt sich von selbst, wie solche Umstände die Tätigkeit allerdings zu einer Versicherungstätigkeit werden lassen sollen, ohne diesen Begriff gänzlich als Tätigkeit zu lesen, bleibt jedoch unklar. 215  Nr. 13.1 Rdn. 239 S. 2, 3 MaGo; zustimmend Schaaf in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 9 f.; Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 28; so auch Bierschenk in: Krimphove/Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 13.1 Rdn. 9, wobei dieser zunächst davon ausgeht, dass dies nicht der Ausfüllung des Begriffs der Ausgliederung dient, sondern allein eine spezielle Ausfüllung des Proportionalitätsprinzips sei, d. h. hier eine Ausgliederung nicht als Ausgliederung zu behandeln sei.

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derungen im Sinne des § 32 VAG anzusehen,216 wobei eine dauerhafte Übertragung dann vorliegen kann, wenn sich ein Dienstleistungsvertrag automatisch verlängert217. In der Mitversicherung (im Einzelfall) sind die Führungsverträge grundsätzlich im Gleichlauf zu den Mitversicherungsverträgen abgeschlossen, welche meistens mit einer Laufzeit von einem Jahr (mit Verlängerungsklausel) oder auf unbestimmte Dauer abgeschlossen werden.218 Entsprechend erfolgen die Übertragungen im Rahmen der Mitversicherung auf den Führenden nach diesem Maßstab immer dauerhaft, sodass hieran eine Beurteilung als Ausgliederung wohl nicht scheitern wird. Entsprechend ist zunächst zu prüfen, ob im Rahmen der üblichen Führungsklauseln Versicherungstätigkeiten ausgegliedert werden und sodann, ob diese eine Ausgliederung wichtiger (und kritischer) Funktionen oder Tätigkeiten betreffen. a)  Übliche Führungsklauseln als Outsourcing Hinsichtlich der üblichen Führungsklauseln 219 besteht, soweit diese auf Abschluss-, Regulierungs- und Inkassovollmachten abzielen, kein Zweifel, dass diese genuinen Versicherungstätigkeiten betreffen und insofern, wie im Folgenden auszuführen ist, unter die Ausgliederungsdefinition fallen.220 Fraglich ist lediglich, ob dies auch auf die in der Anzeigeklausel enthaltenen reinen Briefkastenfunktion zutrifft. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Führung in der Mitversicherung nicht zwingend (nur) einem führenden Mitversicherer, sondern vielfach auch einem Makler und einem Assekuradeur übertragen wird.221 Dies ist im Rahmen des Outsourcings gesondert zu berücksichtigen.

216  Saria VR 2013, Heft 9, S. 27–37 (29); Dreher/Ballmaier in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 39–74 (45 f.); a. A. Bierschenk in: Krimphove/Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 13.1 Rdn. 9, der in jedem Fall eine vollumfassende Einzelabwägung fordert. Weiterhin für eine Annahme der Dauerhaftigkeit erst für Übertragungen ab einem Jahr Hasse/ Nuß/Sehrbrock in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency  II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 15–37 (25 f.). Das Ansetzen bei einer Sechsmonatsfrist wird hierbei mit dem Vorschlag des CEIOPS begründet, dass ein Kapitalaufschlag für Mängel in der Geschäftsorganisation erst nach Ablauf von sechs Monaten verhängt werden soll; vgl. CEIOPS, Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance (CEIOPS-Doc. 29/09), Rdn. 3.150. 217  Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 29; Hasse/Nuß/Sehrbrock in: Dreher/ Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 15–37 (25). 218  Siehe hierzu bspw. oben S. 338 ff. und 382 ff. Zum alten Recht wurde richtig angenommen, dass auf jeden Fall eine Übertragung von mindestens einem Jahr auf Dauer angelegt ist; so bspw. Präve in: Prölss (Hrsg.), § 5 VAG Rdn. 83; Kaulbach in: Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), 5. Aufl. (2012), § 5 VAG Rdn. 47; Grote in: MünchKommVVG, 1. Aufl. (2010), Abschnitt ,AufsichtsR‘ Rdn. 129. 219  Siehe hierzu oben S. 247 ff. 220  So im Ergebnis auch, allerdings ohne dezidiert auf die unterschiedlichen Arten der Führung einzugehen, Ballmaier ZVersWiss 2012, 629–642 (641 f.). 221  Siehe hierzu oben S. 133 ff.



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aa)  Abschlussvollmachten (gesondert oder in Anschlussklauseln) Üblicherweise wird in der Mitversicherung dem Führenden keine Abschlussvollmacht im engen Sinne erteilt,222 sondern allenfalls eine Verhandlungsvollmacht223, was insbesondere dem Umstand geschuldet ist, dass die Führungsklausel erst mit der Begründung der Mitversicherung greift.224 Wenn hingegen im Einzelfall doch eine Abschlussvollmacht erteilt wurde, wie beispielsweise im Rahmen einer Mitversicherungsgemeinschaft oder gegenüber einem Makler im Rahmen eines Maklerkonzepts oder auch im Rahmen der ad  hoc-Mitversicherung mit einer Risikoaufteilung durch den prospektiven Führenden, so liegt hier eine klassische Abschlussvollmacht vor. Daneben wird eine Abschlussvollmacht aber auch in solchen Anschlussklauseln zu sehen sein, die den Führenden dazu ermächtigen die Mitversicherungsverträge im Namen des Mitversicherers zu ändern oder zu verlängern.225 Es stellt sich insofern die Frage, ob es sich bei solchen Abschlussvollmachten sensu stricto in der Mitversicherung und bei Anschlussklauseln, die den Führenden zur Änderung und Verlängerung der Mitversicherungsverträge bevollmächtigen, um ein Outsourcing handelt. Die Level 1- und Level 2-Regelungen enthalten keine weiteren Vorgaben zur Auslegung, wann es sich um Ausgliederung handelt bzw. welche Tätigkeiten als wichtig anzusehen sind. Dies ist letztlich wenig verwunderlich, da Solvency II auf dem Grundsatz des principle-based-Regulierungsansatzes226 fußend grundsätzlich von einer Selbstveranlagung der Versicherer ausgeht.227 Auch auf der dritten Lamfalussyebene finden sich keine konkreten Erläuterungen zu an führende Mitversicherer erteilten Abschlussvollmachten, jedoch Ausführungen zu Versicherungsvermittlern, was zum einen unmittelbar auf eine Führung durch einen Makler und einen Assekuradeur Anwendung findet und zum anderen als Rechtsgedanke auch auf führende Mitversicherer übertragen werden kann. Die EIOPA-Governance-Leitlinien stellen hierzu in Leitlinie 61 fest: „Wenn einem Versicherungsvermittler, bei dem es sich nicht um einen Mitarbeiter des Unternehmens handelt, die Vollmacht erteilt wurde, im Namen und auf Rechnung eines Versicherungsunternehmens Versicherungsgeschäfte abzuschließen oder Ansprüche zu regulieren, sollte das Unternehmen dafür Sorge tragen, dass die Tätigkeit dieses Vermittlers den Outsourcing-Anforderungen unterliegt“.

Dies ist wohl so zu verstehen, dass die Übertragung von Abschluss- und Regulierungsvollmachten immer als Outsourcing zu verstehen ist. Ob EIOPA auch davon 222 

Siehe hierzu oben S. 165 ff. Siehe hierzu oben S. 223. 224  Siehe hierzu oben S. 223 ff. 225  So wohl auch Schaaf in: Brand/Baroch-Castellví (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 15 f. 226  Siehe hierzu Wandt, Prinzipienbasiertes Recht und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (2012), S. 6 ff. et passim. 227  Siehe hierzu Schaaf in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 8. 223 

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ausgeht, dass diese Übertragung immer eine wichtige (und kritische) Tätigkeit betrifft, wird hieraus nicht ganz deutlich. Die MaGo der BaFin ist hier wesentlich transparenter. In Nr. 13.7 Rdn. 282 S. 1 und 2 MaGo wird festgestellt: „Die Übertragung des Abschlusses von Versicherungsgeschäften oder der Schadenregulierung auf Versicherungsvermittler stellt immer eine Ausgliederung wichtiger Funktionen oder Versicherungstätigkeiten dar. Die Unternehmen haben insofern keine Einschätzungsfreiheit.“228

Hieraus geht hervor, dass Versicherer, in oder außerhalb einer Mitversicherung, die Erteilung von Abschluss- und Regulierungsvollmachten (und Übertragung der entsprechenden Aufgaben) auf Versicherungsvermittler in jedem Fall als Ausgliederung anzusehen haben. Aus dem Regelungszweck, der es als eine der versicherungstypischen Aufgaben ansieht, dass der Versicherer ein Risiko evaluiert, entsprechend tariflich einordnet und den Vertrag im Hinblick auf dieses Risiko ausgestaltet und abschließt, geht hervor, dass auch im Rahmen einer Anschlussklausel vorgesehene Möglichkeit, dass der Vertrag durch den Versicherungsvermittler angepasst oder verlängert werden kann, als eine Abschlussvollmacht sensu lato anzusehen ist.229 Fraglich bleibt insofern allein, ob diese auf den Versicherungsvermittler bezogene Einschätzung auch auf den führenden Versicherer übertragen werden kann. Dies ist zu bejahen. Für den Mitversicherer stellt sich eine Übertragung der Führung hinsichtlich der Abschluss- und der Regulierungskomponente unabhängig davon gleich dar, wer der Outsoucingdienstleister ist. Der Grund, weshalb dieses Outsourcing auf den Versicherungsvermittler eine besondere Regelung erfahren hat, ist zunächst darin zu sehen, dass grundsätzlich auf Dauer angelegte Zusammenarbeiten mit Vermittlern keine Ausgliederung darstellen 230 und es insofern einer Klarstellung bedurfte. Zudem wurde diese besondere Ausgliederungssituation explizit geregelt, da sie besonders häufig vorkommt, weil zahlreiche Versicherer ihren Absatz komplett auf Vermittler ausgelagert haben.231 Die Übertragung einer Abschluss- oder Regulierungsaufgabe auf andere Versicherer kommt im JedermannGeschäft hingegen nicht vor und erschien mithin wohl nicht weiter regelungswert. Dies ändert aber nichts daran, dass die Steuerungsfähigkeit des outsourcenden Un228 

Soweit an dieser Stelle relevant bereits vorher in BaFin Vorbereitungsleitlinie 45. abgesehen sind die Vertragsverwaltung und -abwicklung, worunter auch Vertragsänderungen, -verlängerungen oder -beendigungen fallen, als versicherungstypische Leistungen anzusehen; so bspw. Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 38; ders./Ballmaier VersR 2014, S. 8–13 (11). Mithin ergibt sich zumindest hieraus eine Bewertung als Ausgliederung, wenn eine solche Leistung durch den Makler auf Grundlage einer Vollmacht erfolgen kann, auch ohne dass dies durch die BaFin explizit festgestellt wäre. 230  Siehe Nr. 13.7 Rdn. 281 MaGo. 231  Man denke hier beispielsweise an die Aachen Münchener Leben, die exklusive durch die Deutsche Vermögensberatung AG (DVAG) vertrieben wird; vgl. zu den Umbrüchen bspw. Otte VW 2017, Heft 10, S. 7. 229  Hiervon



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ternehmens bei einer Bevollmächtigung eines Mitwettbewerbers in gleicher Weise eingeschränkt ist wie im Falle der Übertragung auf einen Versicherungsvermittler. bb)  Regulierungsvollmacht in Anschluss- und Prozessführungsklauseln In zahlreichen auf dem Markt befindlichen Anschlussklauseln – gleiches muss auch für solche Prozessführungsklauseln gelten, in denen der Führende regulierungsbezogene Prozesse für die Mitversicherer führen kann 232 – wird dem Führenden eine Regulierungsvollmacht erteilt.233 Hier greifen die vorstehenden Ausführungen zur (Abschluss- und) Regulierungsvollmacht des Versicherungsvermittlers auf einen führenden Makler und Assekuradeur unmittelbar und auf einen führenden Mitversicherer mutatis mutandis. Entsprechend begründen solche Führungsklauseln zwingend eine Ausgliederung.234 Nr. 13.7 Rdn. 282 S. 3 MaGo weist hierbei richtig darauf hin, dass der Bundesgerichtshof eine Übertragung der Schadensregulierung auf den Makler für unzulässig erachtet.235 Auf den führenden Mitversicherer lässt sich zwar nicht dieses Urteil, aber eben die Beurteilung der Nr. 13.7 Rdn. 282 S. 1 und 2 MaGo übertragen. cc) Inkassovollmachten Weitaus schwieriger ist die Frage, ob die Erteilung einer Inkassovollmacht  – sei es gesondert oder im Rahmen einer Prozessführungsklausel – die Annahme eines Outsourcings begründet. Anders als für die vorgehend dargestellten Abschluss- und Regulierungsvollmachten gibt es keine unmittelbare Regelung dieser Frage in den EIOPA-Leitlinien oder der MaGo. Eine gewisse Indizwirkung mag hier allenfalls Nr. 13.4 Rdn. 257 S. 1 MaGo zukommen, in der die BaFin bestimmte Tätigkeiten (grundsätzlich) als per se wichtige Ausgliederungen festlegt und, de maiore ad minus, diese immer als Outsourcing versteht.236 Nr. 13.4 Rdn. 257 S. 1 MaGo legt hierzu fest: „Darüber hinaus sind in der Regel folgende Bereiche wichtige Funktionen oder Versicherungstätigkeiten: – Vertrieb, – Bestandsverwaltung, 232 

Vgl. hierzu oben S. 269 ff. Siehe hierzu oben S. 262 ff. 234  Vgl. hierzu oben S. 637 ff.; so bereits zur Regulierungsvollmacht des Maklers (ohne Berücksichtigung der MaGo) Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 164 ff.; zur Regulierungsvollmacht des führenden Mitversicherers ebenfalls Präve in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 9 VAG Rdn. 103. 235  BGH VersR 2016, S. 1118–1123 (1120 ff.); vgl. auch Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 95 ff.; vgl. hierzu bereits oben S. 135. Für den Assekuradeur dürfte dies nicht greifen. 236 Diese Festlegung der als per se wichtigen Bereiche korreliert im Wesentlichen mit den Funktionen, für die nach § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG a. F. schon früher ein Ausgliederungsvertrag bei der Aufsicht eingereicht werden musste; vgl. auch BaFin, Vorbereitungsleitlinie 44 Rdn. 28. 233 

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

– Leistungsbearbeitung, – Berechnung der versicherungstechnischen Rückstellungen nach Solvabilität II und nach HGB, – Rechnungswesen, – Vermögensanlage und -verwaltung, – Elektronische Datenverarbeitung im Hinblick auf ihrerseits wichtige versicherungstypische Tätigkeiten.“

Die Inkassierung von Prämien fällt hierbei in den Schnittstellenbereich der Bestandsverwaltung und des Rechnungswesens.237 Unabhängig davon, dass es sich mithin wohl allenfalls um eine Teilausgliederung dieser Funktionen handelt, entsteht hier zumindest der Eindruck, dass eine Erteilung einer Inkassovollmacht eine Ausgliederung ist. Zwingend ist diese Auslegung jedoch nicht, sodass hier eine vertiefte Auslegung zu erfolgen hat. Vorliegend soll zunächst auf die heute (zumindest in Maklerkonzepten) immer häufigere Inkassovollmacht des Versicherungsvermittlers eingegangen werden, bevor das gefundene Ergebnis auf führende Mitversicherer gespiegelt wird. Nr. 13.7 Rdn. 282 MaGo erfasst diesen Bereich nicht unmittelbar, da es bei der Inkassierung von Prämien weder um den Abschluss noch um die Schadensregulierung geht. Dies heißt jedoch nicht, dass sich die Übertragung einer Inkassovollmacht nicht als Ausgliederungstatbestand darstellt. Die Nr. 13.7 Rdn. 281 MaGo stellt hierzu fest: „Obwohl üblicherweise auf Dauer angelegt, unterfallen die typischen Vermittlungssachverhalte (ohne Abschluss- oder Schadenregulierungsvollmacht) nicht den Ausgliederungsanforderungen.“238

Dies bedeutet jedoch nur, dass typische Vermittlungstätigkeiten nicht erfasst werden. Die Inkassierung von Prämien ist jedoch keine typische Vermittlungstätigkeit,239 sondern eine besondere Tätigkeit, die für den Versicherer übernommen wird. In eine andere Richtung weisen jedoch die Erläuterungen der EIOPA zu den Governance-Leitlinien 240 Hiernach sind unter anderem auch das Mitwirken bei der Verwaltung von Versicherungsverträgen und deren Erfüllung, insbesondere im Schadensfall, als typische Vermittlertätigkeiten anzusehen.241 Hieraus schließt Dreher, dass das Prämieninkasso des Maklers für den (Mit-)Versicherer keine 237  So bereits BaFin, Geschäftsbericht 2001, Teil A, S. 49 f.; dies zum damaligen Rundschreiben 6/76 (abgedruckt in: VerBAV 1976, S. 211); letzteres aufgehoben durch BaFin, Schreiben vom 27.01.2009. 238  So schon nahezu identisch BaFin, Vorbereitungsleitlinie 45 Rdn. 37. 239  Seitz VersR 2015, S. 417–425 (424); Hasse/Nuß/Sehrbrock in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 15–37 (29 f.); Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 166 f. 240 Diese Erläuterungen finden sich auf Englisch im Final Report on Public Consultation No. 14/017 on Guidelines on system of governance (EIOPA-BoS-14/253); für eine deutsche Übersetzung der BaFin siehe auf deren Internetpräsenz. 241  Erläuterung zu Leitlinie 61 Nr. 2.294 Erläuterungen der EIOPA zu den Governance-Leitlinien (siehe Teil 4 Abschnitt A Fn. 250).



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Ausgliederung sei.242 Dies ist so aus den Erläuterungen zu den EIOPA Leitlinien – die sich zudem in der deutschen MaGo so nicht wiederspiegeln – jedoch nicht zwingend herauszulesen. Vielmehr wird hier lediglich ein Mitwirken bei der Verwaltung und nicht eine (Teil-)Übernahme der Verwaltung freigestellt. Dass nicht zwingend gemeint sein kann, dass hier quasi eine Blankofreistellung von der Outsourcingaufsicht erteilt wird, zeigt sich darin, dass gerade nicht nur die Mitwirkung an der Vertragsverwaltung, sondern auch die Mitwirkung an der Vertragserfüllung im Versicherungsfall freigestellt wird. Hiermit kann jedoch kaum auch die Erteilung einer Schadensregulierungsvollmacht gemeint sein, wie dies oben bereits ausgeführt wurde, sondern nur eine sonstige Einbindung des Maklers. Es spricht mithin wesentlich mehr dafür, dass die Erteilung eines Prämieninkassos entsprechend der Systematik der MaGo zunächst eine Ausgliederung darstellt, da sie unter die Definition der Ausgliederung fällt, und nicht von der vorgenannten Ausnahme erfasst wird.243 Dies mag im Einzelfall sehr unpraktisch und auf den ersten Blick überbordend erscheinen, entspricht aber dem Schutzkonzept, dass mit dem Solvency II-System hinsichtlich der Ausgliederung errichtet wurde. Hierbei ist zum einen zu berücksichtigen, dass der führende Versicherungsvermittler auch in einem Drittstaat sitzen kann und zum anderen, dass der Versicherer der Prämien zur Erfüllung seiner Verpflichtungen, aber auch allgemeiner zur Sicherstellung seiner Solvenz bedarf. Eine Beziehung, unter der ein Dritter dauerhaft die Prämien für den Versicherer inkassiert, erscheint insofern ausgliederungsaufsichtsrelevant.244 Die vorstehenden Überlegungen greifen mutatis mutandis auf einen führenden Versicherer (oder einen beliebigen anderen dauerhaften Inkassanten), da die aufsichtlichen Anforderungen hier in gleicher Weise, wie bei einem mit Inkassovollmacht ausgestatteten Versicherungsvermittler durchschlagen. Diese Ausführungen mögen jedoch zukünftig nicht der Aufsichtspraxis entsprechen. Es gilt also abzuwarten, wie sich die BaFin  – oder die EIOPA  – zukünftig zum Inkasso als Ausgliederung positionieren wird. dd)  Sonderproblem: Anzeigeklausel als Outsourcing Ausgesprochen fraglich ist jedoch, ob auch die Auslagerung, die im Rahmen einer Anzeigeklausel 245 erfolgt, als Outsourcing zu sehen ist. Eine solche bewirkt, dass 242  Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 37; i. E. auch Heukamp, Das neue Versicherungsaufsichtsrecht (2016), § 3 Rdn. 136; Bierschenk in: Krimphove/Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 13.1 Rdn. 11. 243  So auch Seitz VersR 2015, S. 417–425 (424); Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 164 ff.; so auch allgemein (ohne Bezug zur MaGo) Präve in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 9 VAG Rdn. 103. 244  Richtig ist hingegen, dass hieraus noch nicht zwingend geschlossen werden kann, dass es sich auch um eine wichtige Ausgliederung handelt; so bspw. Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 169; a. A. aber wohl Seitz VersR 2015, S. 417–425 (425). 245  Siehe hierzu oben S. 248 ff.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

der Führende als Briefkasten der anderen Mitversicherer auftritt,246 dass also der Versicherungsnehmer sämtliche versicherungsbezogenen Erklärungen allein dem Führenden gegenüber zustellen muss und der dortige Eingang gegenüber sämtlichen anderen Mitversicherern wirkt,247 während der Führende diese Anzeigen dann an die jeweilig geführten Mitversicherer weiterzuleiten hat. Grundsätzlich ist diese Aufgabe, der Entgegennahme von versicherungsvertragsbezogenen Erklärungen (und die interne Weiterleitung an die richtigen Stellen innerhalb des Unternehmens) eine versicherungstypische Aufgabe der Vertragsverwaltung248 . Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Anzeigeklausel isoliert den Führenden nicht dazu ermächtigt, in Reaktion auf die Anzeigen des Versicherungsnehmer Erklärungen im Namen der Mitversicherer abzugeben (eine solche Bevollmächtigung erfolgt nur in Anschlussklauseln).249 So verstanden wirkt der Führende nur unterstützend an der Vertragsverwaltung mit, übernimmt diese aber nicht. Hier schlagen nach hiesiger Sicht, direkt zumindest hinsichtlich eines führenden Versicherungsvermittlers, die Erläuterungen der EIOPA zu den Governance-Leitlinien durch, nach denen das Mitwirken bei der Verwaltung von Versicherungsverträgen als typische Vermittlertätigkeiten anzusehen ist.250 So dies jedoch bereits im Verhältnis zu einem Versicherungsmakler (oder Assekuradeur) gilt, der aufsichtsrechtlich in einem weitaus weitmaschigeren Aufsichtsregime operiert, muss dies erst recht für einen führenden, streng beaufsichtigten Versicherer gelten. Die durch eine Anzeigeklausel begründete passive Empfangsvollmacht und die Bestellung des Führenden zum Wissensvertreter sind mithin kein Outsourcing. b)  Beurteilung als wichtige (und kritische) Auslagerung Hinsichtlich der Rechtsfolge differenziert das Solvency II-System danach, ob die ausgegliederte Funktion oder Versicherungstätigkeit eine normale oder aber eine wichtige (und kritische251) ist. Im Folgenden soll mithin erörtert werden, ob die unter einer Anschlussklausel oder Prozessführungsklausel (oder bei Vereinbarung isolierter Abschluss- und Prämieninkassovollmachten) erfolgten Aufgabenübertragungen als wichtige Ausgliederungen anzusehen sind, wobei dies zunächst iso246  Dieses Bild stammt wohl ursprünglich von Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung (1954), S. 46. 247  Und zwar nicht nur hinsichtlich des Zugangs, sondern auch der Kenntnis; so mittlerweile die allgemeine Meinung Möller in: Bruck/Möller (Hrsg.), 8. Aufl. (1980), § 58 Anm. 67; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (2017), Rdn. 327; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 177; ders. VersR 2007, S. 606–617 (613); Meyer-Reim/Testorf VersR 1994, S. 1137–1141 (1140); Lange/Dreher VersR 2008, S. 289–297 (291); vgl. auch, wenn auch für eine etwas atypische Situation OLG Hamm VersR 2011, S. 469–481 (472); vgl. oben S. 251 f. 248  Die Vertragsverwaltung sehen bspw. richtig als versicherungstypisch an Dreher in: Prölss/ Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 38; ders./Ballmaier VersR 2014, S. 8–13 (11). 249  Siehe hierzu oben S. 255 ff. 250  Siehe Erläuterung zu Leitlinie 61 Nr. 2.294 Erläuterungen der EIOPA zu den GovernanceLeitlinien in EIOPA, Final Report on Public Consultation No. 14/017 on Guidelines on system of governance (EIOPA-BoS-14/253). 251  Zur Überflüssigkeit dieses europäischen Merkmals siehe oben Teil 4 Abschnitt A Fn. 211.



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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liert zu beurteilen ist und sodann zu fragen ist, ob hier auch kumulative Betrachtungen zur Anwendung gelangen. Hierbei wird festgestellt, dass es sich bei den Ausgliederungen im Rahmen von Führungsklauseln in der überwiegenden Anzahl der Fälle nicht um wichtige Ausgliederungen handelt.252 aa)  Allgemeine isolierte Bewertung Vorrangig ist zu ermitteln, ob die einzeln durch Führungsklauseln vorgenommenen Ausgliederungen bereichsabhängig wichtige Ausgliederungen sind. (1)  Abschluss- und Regulierungsvollmachten Relativ unproblematisch ist, zumindest im ersten Zugriff, die Einordung hinsichtlich der Abschlussvollmachten (isoliert oder im Rahmen einer Anschlussklausel) und der Regulierungsvollmachten (im Rahmen einer Anschluss- oder einer Prozessführungsklausel). Hier greifen Nr. 13.7 Rdn. 282 S. 1 und 2 MaGo, die feststellen: „Die Übertragung des Abschlusses von Versicherungsgeschäften oder der Schadenregulierung auf Versicherungsvermittler stellt immer eine Ausgliederung wichtiger Funktionen oder Versicherungstätigkeiten dar. Die Unternehmen haben insofern keine Einschätzungsfreiheit.“253

Hierbei scheint die MaGo dem Versicherungsunternehmen, in Ansehung von Nr. 13.7 Rdn. 282 S. 2, auch hinsichtlich der Einordnung als wichtige Versicherungstätigkeit keine Einschätzungsprärogative zu belassen. Insofern scheinen zunächst alle Erteilungen solcher Vollmachten unter den Führungsklauseln isoliert und zwingend als wichtige Ausgliederung anzusehen sein. Dies ist jedoch nicht der Fall, wie sich aus der Regelungssystematik der MaGo ergibt. So ordnet Nr. 13.7 Rdn. 283 S. 1 an: „Im Falle von Teilausgliederungen gilt hinsichtlich der Frage, ob es sich um eine wichtige Ausgliederung handelt, das unter 13.4 Gesagte.“254

Ob die Abschlussbefugnisse und die Regulierungsbefugnisse in den einzelnen Mitversicherungen (isoliert betrachtet) vollständig ausgegliedert werden, ist eine Frage des Einzelfalls. Oftmals wird dies nicht der Fall sein. So sehen viele Anschlussklauseln vor, dass bestimmte Vertragsänderungen nicht durch den Führenden ohne vorherige Zustimmung des Mitversicherers vorgenommen werden können, 255 sodass die 252 

So auch, allerdings etwas pauschaler, Ballmaier ZVersWiss 2012, 629–642 (641 f.). So bereits vorher in BaFin, Vorbereitungsleitlinie 45 Rdn. 39 S. 1. So auch allgemein, nicht bezogen auf den Versicherungsvermittler Nr. 13.4 Rdn. 257 S. 1 Gs. 1 und 3 MaGo (siehe hierzu oben S. 639 f.). 254  Siehe bereits BaFin, Vorbereitungsleitlinie 45 Rdn. 39 S. 2. 255  Siehe bspw. Nr. 25.2 S. 3 und 4 DTV-Güter 2000/2011 oder in der Technischen Versicherung die jeweiligen Nr. 3 S. 2 der GDV-Klauseln TK  2850 AMB  2011; 3850 ABMG  2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011; vgl. hierzu oben S. 266 f. 253 

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

Entscheidungsbefugnis diesbezüglich voll bei diesem verbleibt, und, dass eine Regulierung des Führenden nur für Schäden bis zu einer bestimmten Höhe erfolgt256 . Die Frage ist insofern nur, ob eine Führungsklausel, die die Abschlussbefugnis oder die Regulierungsbefugnis für den betroffenen Mitversicherungsvertrag vollständig überträgt, aufsichtsrechtlich als eine Totalausgliederung anzusehen ist. Dies ist zu verneinen. Das Aufsichtsrecht stellt nicht auf das einzelne Versicherungsverhältnis ab, sondern auf den Geschäftsbetrieb des Versicherers. Solange der betroffene Versicherer nicht die Versicherungstätigkeit Vertragsschluss (und -verwaltung) oder die Versicherungstätigkeit Schadensregulierung für seinen gesamten Geschäftsbetrieb auf den Führenden überträgt – was, zumindest außerhalb einer Mitversicherungsgemeinschaft und auch dort nur für einen Mitversicherer, der sein gesamtes Geschäft über diese zeichnet, niemals der Fall sein wird –, bleibt es bei einer Teilausgliederung. Entsprechend ist diese nunmehr nicht mehr zwingend als wichtige Ausgliederung anzusehen, sondern dies ist durch Abwägung unter Anwendung des Proportionalitätsprinzips zu ermitteln. Nr. 13.4 Rdn. 253 MaGo stellt hierzu fest: „Im Fall von Teilausgliederungen wichtiger Funktionen oder Versicherungstätigkeiten ist entscheidend, ob der für die Ausgliederung vorgesehene Teilbereich auch für sich gesehen wichtig ist.“257

Dies eröffnet dann aber die Frage, ob der Mitversicherer bei dieser durch die BaFin überprüfbaren Einschätzung der Wichtigkeit eine Einzelbetrachtung des jeweiligen Verhältnisses mit dem Führenden oder eine Gesamtbetrachtung (hinsichtlich des Abschlusses und der Regulierung seines gesamten [segmentierten] Bestandes) zu wählen hat. Die MaGo legen den zweiten Ansatz nahe. Nr. 13.7 Rdn. 283 S. 2 MaGo stellt hierzu fest: „Erteilt ein Unternehmen einer Vielzahl von Versicherungsvermittlern Abschluss- oder Schadenregulierungsvollmachten, so kommt es auf die Gesamtbetrachtung an.“

Bei dieser Gesamtbetrachtung wird es letztlich, wie schon unter dem alten Aufsichtsregime, darauf ankommen, ob der entsprechende Bereich zu einem wesentlichen Teil übertragen wird. Statt hier auf den früheren Begriff der Wesentlichkeitsschwelle abzustellen – der anders als unter § 5 Abs. 3 Nr. 4 und § 119 Abs. 2 S. 2 Nr. 6 VAG a. F. nicht mehr verwandt wird – mag man dies in Umkehrung258 nunmehr als Erheblichkeitsschwelle bezeichnen.259 Auch in diesem Fall erscheint jedoch ein Rekurrieren auf die bisherigen Grundsätze zur Ermittlung der Wesentlichkeitsschwelle statthaft. Die Wesentlichkeit ist in diesem Zusammenhang anhand von 256 Siehe bspw. Nr. 4 der GDV-Klauseln TK  2850 AMB  2011; 3850 ABMG  2011; 1850 ABE 2011; 7850 AMoB 2011; 5850 ABN 2011; 6850 ABU 2011 und 9850 ABBV 2011; vgl. hierzu oben S. 267. 257  So vorher BaFin, Vorbereitungsleitlinie 44 Rdn. 30. 258  D. h. früher musste eine Teilausgliederung nicht angezeigt werden, es sei denn sie war wesentlich, heute muss eine Teilausgliederung immer angezeigt werden, es sei denn sie ist nicht erheblich. Am Ergebnis dürfte dies jedoch letztlich nichts ändern. 259  In diese Richtung Präve in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 9 VAG Rdn. 102.



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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quantitativen und qualitativen Kriterien zu ermitteln. Hierbei hat sich für die Bewertung des quantitativen Kriteriums ein Richtwert etabliert, dass ein Anteil von 50 % am gesamten Geschäft des Versicherers sich auf jeden Fall als wesentlich darstellt.260 Dieser Wert ist in Anknüpfung an die betroffenen Prämieneinnahmen zu ermitteln.261 Im Rahmen dieser Gesamtschau wird fingiert, dass die Übertragung auf einen Dienstleister erfolgt 262 (d. h. sämtliche gleichlaufenden Führungsklauseln und andere gleichlaufenden Ausgliederungen werden fiktiv zusammengezogen, um eine quantitative Bewertung vorzunehmen). So diese Gesamtschau zur Beurteilung als wichtige Funktionsausgliederung kommt, strahlt dies auf jeden hier zusammengefassten Ausgliederungsvorgang einzeln ab. Mithin sind dann die einzelnen im Rahmen von gleichartigen Führungsklauseln erfolgten Ausgliederungen jeweils als wichtige Ausgliederungen zu behandeln. In praxi dürfte dies eher selten, wenn überhaupt je, der Fall sein. (2) Inkassovollmacht Anders als für die vorgehend dargestellten Abschluss- und Regulierungsvollmachten im Rahmen der Führungsklauseln gibt es keine unmittelbare Regelung dieser Frage auf der dritten Lamfalussyebene, die für die Inkassovollmacht die Wichtigkeit dieser Versicherungstätigkeit zwingend feststellen würde. Stellt man zunächst wieder auf den führenden Versicherungsvermittler ab, so erfasst Nr. 13.7 Rdn. 282 S. 1 MaGo diesen Bereich nicht unmittelbar, da es bei der Inkassierung von Prämien weder um den Abschluss noch um die Schadensregulierung geht. Nach hiesiger Sicht ist die Erteilung einer dauerhaften Prämieninkassovollmacht gleichwohl als eine Ausgliederung zu sehen.263 Andererseits bedeutet dies nur, dass es sich um eine Ausgliederung handelt, nicht aber, dass die Übertragung auch zwingend eine wichtige Ausgliederung darstellt. Hierzu bedarf es vielmehr wieder einer einzelfallbezogenen Gesamtabwägung. Wichtigkeit wird nach Auffassung der BaFin wie schon unter dem alten Recht im Zweifelsfall zumindest dann angenommen, wenn die Tätigkeit in einen der in § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG a. F. enumerierten Bereiche fällt. Hier sei noch einmal Nr. 13.4 Rdn. 257 S. 1 MaGo in Erinnerung gerufen, der festlegt: „Darüber hinaus sind in der Regel folgende Bereiche wichtige Funktionen oder Versicherungstätigkeiten: – Vertrieb, – Bestandsverwaltung, 260  Grote in: MünchKommVVG, 1. Aufl. (2010), Abschnitt ,AufsichtsR‘ Rdn. 129; so auch übertragen auf das aktuelle Recht Schaaf in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 13. 261  A. A. wohl Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 171 a. E. i. V. m. S. 170, der die Wichtigkeit zwar am quantitativen Merkmal der Anzahl der Inkassovollmachten festmacht, jedoch keine Richtzahlen zulassen möchte. 262 So Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 86. 263  Siehe hierzu oben S. 639 ff.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

– Leistungsbearbeitung, – Berechnung der versicherungstechnischen Rückstellungen nach Solvabilität II und nach HGB, – Rechnungswesen, – Vermögensanlage und -verwaltung, – Elektronische Datenverarbeitung im Hinblick auf ihrerseits wichtige versicherungstypische Tätigkeiten.“

Die Inkassierung von Prämien fällt hierbei in den Schnittstellenbereich der Bestandsverwaltung und des Rechnungswesens, sodass der Eindruck entsteht, dass die Erteilung einer Inkassovollmacht im Zweifelsfall eine wichtige Ausgliederung ist. Die Erteilung einer Inkassovollmacht ist hierbei jedoch in Bezug auf diese Funktionen immer eine Teilausgliederung, sodass Nr. 13.4 Rdn. 257 S. 2 MaGo greift: „Auch in den Bereichen von Rn. 256 und dieser Rn. 257 gilt im Fall von Teilausgliederungen das unter Rn. 253 Gesagte.“

Entsprechend greift bei der Bewertung zunächst Nr. 13.4 Rdn. 253 MaGo: „Im Fall von Teilausgliederungen wichtiger Funktionen oder Versicherungstätigkeiten ist entscheidend, ob der für die Ausgliederung vorgesehene Teilbereich auch für sich gesehen wichtig ist.“

Hierbei ist also zunächst qualitativ zu fragen, ob das Prämieninkasso als Teilbereich der Vertragsverwaltung und des Rechnungswesens für sich wichtig ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die ordnungsgemäße Rechnungsstellung und Einziehung der Prämie (und dann Weiterleitung der Teilprämie an den Mitversicherer) für den Mitversicherer unverzichtbar sind 264, wird doch durch die Gewinnung der Prämie letztlich der gesamte Geschäftsbetrieb zumindest initial überhaupt erst ermöglicht. Es ist sodann jedoch zu berücksichtigen, dass es sich nicht nur qualitativ bezogen auf die Tätigkeit, sondern auch quantitativ bezogen auf den Geschäftsbetrieb um eine Teilausgliederung handelt. Es stellt sich mithin die Frage, ob hier auf den einzelnen Vertrag oder auf eine Gesamtschau der Verträge abzustellen ist. Nr. 13.7 Rdn. 283 S. 2 MaGo legt dar: „Erteilt ein Unternehmen einer Vielzahl von Versicherungsvermittlern Abschluss- oder Schadenregulierungsvollmachten, so kommt es auf die Gesamtbetrachtung an.“

Diese Leitlinie kommt ihrem Wortlaut nach nicht unmittelbar zur Anwendung, da sie nur die Abschluss- und die Regulierungsvollmacht erfasst. Der Rechtsgedanke muss jedoch auch auf die Inkassovollmacht übertragen werden, sodass nicht der einzelne Vertrag Grundlage der Bewertung der Wichtigkeit ist, sondern die Gesamtheit der Verträge.265 Bei dieser Gesamtbetrachtung wird es wiederum darauf 264  Siehe zu den Kriterien der Bestimmung der Wichtigkeit einer Teilausgliederung allgemein bspw. Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 82. 265  So im Ergebnis Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 170 und wohl auch, wenn auch nicht für die Inkas-



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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ankommen, ob der entsprechende Bereich zu einem wesentlichen Teil übertragen wird, wobei für die Beurteilung der Wesentlichkeit auf quantitative und qualitative Kriterien abzustellen ist. Auch hier erfolgt die Bewertung am quantitativen Richtwert, dass ein Anteil von 50 % am gesamten Geschäft des Versicherers als wesentlich anzusehen ist.266 Es kommt insofern auf den Anteil der im Fremdinkasso (durch Führende oder sonstige Dritte) geführten Prämieneinnahmen zu den gesamten Prämieneinnahmen an. Herangezogen werden kann hier auch die Anzahl der Mitarbeiter im Rechnungswesen, die eingestellt werden müssten, wenn vom Fremdinkasso auf ein Direktinkasso umgestellt würde, ob diese Anzahl also im Vergleich zur Gesamtmitarbeiterzahl im Rechnungswesen über 50 % liegen würde. Diese Schwelle dürfe durch Mitversicherer auch bei Aggregierung aller Inkassovollmachten wohl nur in extremen Einzelfällen überschritten werden. Es mag jedoch gerade im Bereich der Industrie- und Transportversicherung Spezialversicherer geben, die systematisch mit Fremdinkassierungen arbeiten. Für diese wäre nach diesem quantitativen Merkmal eine Wichtigkeit der Teilausgliederung anzunehmen. Man wird hier am Grundsatz der Proportionalität orientiert allerdings überlegen müssen, ob, wenn die Inkassovollmacht hier auf eine Vielzahl von Führenden verteilt wird und keinem eine übermäßige Konzentration zukommt, nicht ein noch höherer Richtwert als 50 % zur Bestimmung der Wichtigkeit anzusetzen ist, da der Ausfall eines Führenden noch keine übermäßige Gefährdung des ausgliedernden Mitversicherers bewirkt. Zudem ist zumindest für solche Spezialversicherer noch einmal zu fragen, ob eine mehr an qualitativen Kriterien ausgerichtete Bewertung des Fremdinkassos hier nicht doch zu einem abweichenden Ergebnis kommt, sodass diese Übertragung nicht als wichtige Ausgliederung anzusehen wäre. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Fremdinkasso nur einen kleinen Ausschnitt der gesamten Bestandsverwaltung und des Rechnungswesens der Versicherungsunternehmen abdeckt. Es erscheint insofern als vertretbare Auslegung, dass es sich hierbei nie um eine wichtige Ausgliederung handelt. Allerdings bleibt unklar, ob auch die BaFin eine solche Auslegung befürworten würde. Hierfür könnte allenfalls sprechen, dass die BaFin zumindest das Maklerinkasso bewusst nicht in die Nr. 13.7 Rdn. 282 S. 1 und 2 MaGo aufgenommen hat. Dies deutet jedoch nur darauf hin, dass die Inkassovollmachtserteilung nicht per se als wichtige Ausgliederung angesehen werden soll. sovollmacht, die schon nicht als Ausgliederung gesehen wird, Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 86. 266  Grote in: MünchKommVVG, 1. Aufl. (2010), Abschnitt ,AufsichtsR‘ Rdn. 129 nicht mehr so dezidiert ders. in: MünchKommVVG, Abschnitt ,AufsichtsR‘ Rdn. 247; so auch übertragen auf das aktuelle Recht Schaaf in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 13; a. A. Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 170, der jede zahlenmäßige Orientierung ablehnt. Richtig ist hieran, dass es fehlerhaft erscheint bei einer Überschreitung der quantitativen Schwelle zwingend eine Wichtigkeit der Ausgliederung anzunehmen. Gleichwohl sollte zumindest unterhalb dieser Schwelle eine sehr starke Vermutungsregel greifen, dass es sich eben nicht um eine wichtige Ausgliederung handelt.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

Es soll bei dieser vielmehr bei einer überprüfbaren Einschätzungsprärogative des Versicherers bleiben. Diese genaue Abwägung muss letztlich jeder Mitversicherer durchführen. Es ist hierbei jedoch zu berücksichtigen, dass in der Literatur zum alten Recht bisher angenommen wurde, dass die Erteilung der Inkassovollmacht durchaus eine wichtige Ausgliederung sein kann, was typischerweise nur deshalb verneint wurde, da bei den meisten Versicherungsunternehmen die 50 %-Schwelle nicht überschritten wird. bb)  Kumulative Beurteilung Wie aufgezeigt, lassen sich – abgesehen von den Funktionszuweisungen im Rahmen der Anzeigeklauseln, die bereits keine Ausgliederung darstellen 267 – sämtliche in Anschluss- und Prozessklauseln vorgenommenen Übertragungen von Aufgaben und Vollmachten (Inkasso-, Abschluss- und Regulierungsvollmachten) bereits isoliert als wichtige Ausgliederungen verstehen, wenn auch die quantitativen Kriterien erfüllt sind, was jedoch nur äußerst selten der Fall sein wird. Soweit man hingegen insbesondere für die Inkassovollmachten von einer normalen Ausgliederung ausgeht oder auch für die anderen Vollmachten das quantitative Kriterium unterschritten wird, so stellt sich die Frage, wie Verträge zu behandeln sind, die mehrere Versicherungstätigkeiten ausgliedern, was in der Mitversicherung mit der vielfachen Kumulation der Führungsklauseln oft der Fall sein wird. Im Hinblick darauf, dass die Wichtigkeit in einer freien Abwägung durch das Versicherungsunternehmen ermittelt wird, erscheint es auch sinnvoll, dass der Versicherer Kumulationsaspekte berücksichtigt. Hierbei wird wohl herrschend angenommen, dass für sich normale Teilausgliederungen nur dann „addieren“, wenn sie eine einheitliche Gesamtfunktion bzw. -versicherungstätigkeit betreffen.268 Dies trifft vorliegend allenfalls für das Prämieninkasso und die laufende Abschlussvollmacht (im Sinne der Vollmacht des Führenden den Mitversicherungsvertrag abzuändern, zu verlängern oder zu beenden) zu, da beide teilweise die Versicherungsfunktion der Vertragsverwaltung betreffen. Im Zweifelsfall werden die isoliert als nicht wichtig betrachteten Ausgliederungen auch bei kumulativer Betrachtung nicht-wichtig bleiben. Typischerweise wird dies für die Mitversicherung, da die Wichtigkeit der Ausgliederung der Abschlussvollmacht hier an der quantitativen Richtschwelle scheitert, also wohl kaum je dazu führen, dass nunmehr eine abweichende Gesamtbewertung vorzunehmen ist. Problematischer ist die Frage, dies betrifft im Wesentlichen die (auch) vertragsrechtliche Rechtsfolgenseite des Aufsichtsrechts, wie die Kumulation einer wichtigen mit einer nicht wichtigen Ausgliederung in einem Geschäft zu behandeln ist. Hier ließe sich annehmen, dass die wichtige Ausgliederung insoweit den gesamten Vertrag (beziehungsweise die Gesamtheit derartiger Verträge) infiziert. Dies 267 

Siehe hierzu oben S. 641 f. wohl Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 86 unter Anführung der (angenommenen) Auffassung der BaFin. 268  So



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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wird jedoch nicht dem Regelungskonzept des Solvency  II-Systems gerecht, dass von einer funktionalen Einzelbetrachtung der jeweiligen Funktionen oder Tätigkeiten ausgeht. In solchen gemischten Ausgliederungsverträgen ist also eine abstrakte Differenzierung nach den jeweiligen Vertragsbestandteilen vorzunehmen, wobei die qualifizierten aufsichtsrechtlichen Anforderungen weiterhin nur bezüglich der wichtigen Funktionen und Tätigkeiten Anwendung finden.269 Soweit sich innerhalb des Vertrages hinsichtlich der qualifizierten Anforderungen nicht nach wichtigen und nicht wichtigen Versicherungstätigkeiten trennen lässt, setzt sich jedoch die ärgere Anforderung durch. c)  Beurteilung und Behandlung von Alt-Führungsklauseln Fraglich verbleibt, ob auch Führungsvereinbarungen, die vor dem Inkrafttreten des VAG n. F. vereinbart wurden, selbst dann, wenn sie dies unter dem alten Recht nicht waren, nunmehr als (wichtige) Ausgliederungen zu behandeln sind, und allgemeiner, ob für in der Vergangenheit geschlossene und fortbestehende Führungsvereinbarungen die gegenwärtigen aufsichtsrechtlichen Anforderungen greifen. Weder im VAG noch an sonstiger Stelle im Solvency II-System wird auf die Beurteilung solcher Altfälle eingegangen. Entsprechend muss hier auf den allgemeinen intertemporalen verwaltungsrechtlichen Grundsatz zurückgegriffen werden, nach dem bei Fehlen einer abweichenden Regelung für die Beurteilung eines Sachverhalts die jeweils in ihrem Zeitpunkt aktuelle Rechtslage Geltung verlangt.270 Diese Auffassung vertritt auch die BaFin (zumindest hinsichtlich der Anzeigepflicht).271 Auf das über Führungsvereinbarungen erfolgte Outsourcing übertragen bedeutet dies, dass ab dem 01.01.2016 das Vorliegen einer Ausgliederung und die regulatorischen Folgen nach dem neuen VAG zu beurteilen sind, ohne dass es darauf ankäme, zu welchem Zeitpunkt die Ausgliederung erstmalig erfolgte, so lange sie gegenwärtig noch vorliegt.272 Für Mitversicherer bedeutet dies, dass auch solche Alt-Führungsklauseln ab dem Stichtag hinsichtlich ihrer Ausgliederungsqualität und ihrer Wichtigkeit zu bewerten sind und dass diese Auslagerungsvorgänge sodann entsprechend an § 32 VAG und Art. 274 Solva II-VO anzupassen sind, so269 

So richtig Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 85. Hiernach ist es zwar grundsätzlich so, dass materiell-rechtliche Rechtsverhältnisse grundsätzlich dem Recht unterliegen, das zum Zeitpunkt der Entstehung galt; siehe Kopp SGb 1993, S. 593–602 (596 et passim), jedoch ist anerkannt, dass Rechtsänderungen grundsätzlich auch alle bei ihrem Inkrafttreten anhängigen Fälle – hier übertragen: alle durch die BaFin kontinuierlich neu zu bewertenden Fälle –, erfassen, wenn nichts Abweichendes bestimmt ist; so bspw. BVerwG NVwZ-RR 2018, S. 204–207 (205). 271 Siehe hierzu BaFin, Hinweise zur Ausgliederung vom 01.01.2016 (unter Gliederungspunkt V); siehe https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/VersichererPensionsfonds/Governance/Aus​ glie​derung/ausgliederung_node.html (zuletzt abgerufen am 01.03.2019). 272  Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 74 führt hierzu richtig aus, dass diese unechte Rückwirkung auf Alt-Ausgliederungen verfassungsrechtlich unbedenklich ist, da das verfolgte Allgemeininteresse den Vertrauensschutz hinsichtlich der Beibehaltung der Rechtslage auf Seiten der Versicherungsunternehmen überwiege. 270 

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

weit und sobald dies möglich ist. Sollten entsprechende Vertragsanpassungen bei langlaufenden Mitversicherungen (wegen Verweigerung des Führenden oder des Versicherungsnehmers) nicht implementiert werden können, so wird man den Mitversicherer wohl als aufsichtlich verpflichtet ansehen müssen, zumindest den Führungsvertrag und die Führungsvollmachten zum nächst möglichen Termin zu beenden (was in vielen Fällen eine indirekte Pflicht zur Beendigung des Mitversicherungsvertrages impliziert).273 d) Zwischenergebnis Dies führt letztlich dazu, dass – ausgenommen solche Mitversicherungsverträge, die lediglich eine Anzeigeklausel, vorsehen – sämtliche geführten Mitversicherungen für die Mitversicherer ein Outsourcing darstellen (genaugenommen liegt das Outsourcing in den Führungsverträgen und der Erteilung der Vollmachten und Ermächtigungen, was jedoch meistens uno actu erfolgt). Hierbei wird diese Ausgliederung zwar typischerweise keine wichtige sein. Anders ist dies wohl rechtstatsächlich höchstens für Spezialversicherer im Industrie- und Transportbereich, bei denen ein erheblicher Teil des Bestandes (das heißt für gewöhnlich mindestens 50 %) aus fremdgeführten Mitversicherungs- oder Einzelversicherungsverträgen besteht. Jedoch bewirkt bereits die Beurteilung der Führung als normale Ausgliederung auf der Rechtsfolgenseite nicht unerhebliche Lasten. Man mag insofern durchaus fragen, ob das Regelungskonzept des Solvency II-Systems insoweit überzeugend ist, als hierdurch bereits ein einzelner Ausgliederungstatbestand hinsichtlich eines einzigen Mitversicherungsvertrages in einem enormen Bestand diese Pflichten auslöst. Dies scheint jedoch dadurch vorgegeben zu sein, als das gegenwärtige Aufsichtssystem auf der ersten Ebene, nämlich der Bestimmung, ob eine Ausgliederung vorliegt, keine quantitativen Kriterien heranzieht, sondern solche erst auf der zweiten Ebene bei der Bewertung, ob es sich um eine wichtige Ausgliederung handelt, berücksichtigt. Dieses Problem hat wohl auch die BaFin erkannt und in der MaGo eine Erheblichkeitsschwelle eingezogen, nach der eine dauerhafte Übertragung von Versicherungstätigkeit dennoch (eventuell) nicht als Ausgliederung anzusehen sei, wenn der ausgelagerte Bereich „von ganz untergeordneter Bedeutung für das Unternehmen ist.“274 Eine solche Erheblichkeitsschwelle scheint jedoch rechtlich, das heißt auf der ersten und zweiten Lamfalussyebene nicht ver273 Hierbei sind jedoch auch alternative Wege möglich, um die Compliance wiederherzustellen. Beispielsweise dürfte man die veränderte aufsichtliche Bewertung von Führungsklauseln als eine schwerwiegende Änderung der Geschäftsgrundlage bewerten können, sodass dem outsourcenden Mitversicherer hier zumindest bei einem deutschen Vertragsstatut ein Änderungsanspruch nach § 313 Abs. 1 BGB hinsichtlich des Führungsvertrages zukommen würde. 274  Nr. 13.1 Rdn. 240 S. 5 MaGo; siehe bereits BaFin, Vorbereitungsleitlinie 44 Rdn. 31; zustimmend zu einer solchen Erheblichkeitsschwelle (bzw. eine solche fordernd) Saria VR  2013, Heft 9, S. 27–37 (29); begrüßend, aber für unbrauchbar haltend Hasse/Nuß/Sehrbrock in: Dreher/ Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 15–37 (30 f.); zweifelnd hingegen Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 31.



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anlagt und könnte insofern höchstens über das Proportionalitätsprinzip hergleitet werden, welches jedoch im Hinblick auf den relativ klaren und wenig auslegungsbedürftigen Begriff der Ausgliederung nur schwer zur Anwendung gebracht werden kann. Möglich erscheint es hier allenfalls am ausfüllenden Merkmal der Dauer und Häufigkeit des Fremdbezuges anzusetzen, dass durch die BaFin unter Fortführung der Auffassung zum alten Recht zur Abgrenzung der Funktionsausgliederung von anderen Dienstverträgen herangezogen wird.275 Hierbei ist zwar das Merkmal der Dauerhaftigkeit nahezu immer gegeben,276 das Kriterium der Häufigkeit ist jedoch durchaus fragwürdig, zumindest wenn man sich allein auf einen Führenden unter einem Mitversicherungsvertrag bezieht. Hier wird die Führung jedoch nicht punktuell, sondern fortlaufend und wiederholt übernommen, sodass eine Ausgliederung hinsichtlich dieses Mitversicherungsvertrages zumindest auf Häufigkeit angelegt ist. Man könnte jedoch allein darauf abstellen, ob dieser Führende (oder andere Führenden) häufig (das heißt für zahlreiche Mitversicherungsverträge) mit den Aufgaben betraut wird. Hier ließe sich mithin, bei einer solchen (leicht) überformenden Auslegung der Position der BaFin, eine Erheblichkeitsschwelle einziehen. Es erscheint insofern nicht ganz unwahrscheinlich, dass die üblichen Führungsklauseln zumindest für solche Mitversicherer, in deren Bestand Mitversicherungsverträge unbedeutend anmuten, aufsichtlich bereits nicht als Ausgliederung betrachtet werden. Dies mag zwar wünschenswert erscheinen, ist aber rechtlich (in Bezug auf die gesetzlichen Vorgaben des VAG und der Solvency II-DVO) nur schwer vertretbar. Hier wäre zu hoffen, dass durch die EIOPA oder zumindest die BaFin zukünftig eine Klarstellung erfolgt.

3.  Aufsichtsrechtliche Anforderungen an den ausgliedernden Mitversicherer Wie bereits ausgeführt, unterscheidet das Versicherungsaufsichtsrecht auf der Rechtsfolgenseite zwischen wichtigen (a) und normalen Ausgliederungen (b). Da es sich bei den Ausgliederungen im Rahmen einer Führungsklausel nahezu immer um eine gewöhnliche Ausgliederung handeln wird, soll der Betrachtungsschwerpunkt darauf liegen, welche aufsichtsrechtlichen Anforderungen ein outsourcender Mitversicherer bei einer solchen nicht-wichtigen Ausgliederung zu erfüllen hat. Insofern ist es eine vorrangige Aufgabe des Versicherers festzulegen, welche Ausgliederung im Hinblick auf die eigene Geschäftstätigkeit als wichtig anzusehen sind und in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob es sich um eine wichtige Ausgliederung handelt. Diese Bewertung ist ein Teil der Risikoanalyse. Nr. 13.3 Rdn. 248 S. 2 MaGo stellt hierzu fest:

275  276 

Siehe Nr. 13.1 Rdn. 239 MaGo; siehe bereits oben S. 635 f. Siehe hierzu oben S. 635 f.

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„Die weitere Bewertung, ob es sich um eine wichtige Funktion oder Versicherungstätigkeit handelt, die ausgegliedert werden soll, ist ebenfalls ein Teilbereich der Risikoanalyse, die vor jeder Ausgliederung erfolgen muss.“277

Die jeweilige Bewertung impliziert sodann bestimmte regulatorische Anforderungen, die beachtet werden müssen. a)  Die regulatorischen Anforderungen bei Führungsklauseln als normale Ausgliederung Die Tatsache, dass Führungsklauseln für gewöhnlich nur eine nicht-wichtige Ausgliederung bewirken, sollte die outsourcenden Mitversicherer nicht zu der Annahme verführen, dass ein solcher Vorgang aufsichtsrechtlich vernachlässigbar oder gar irrelevant sei. Unter dem heutigen Aufsichtsregime begründen auch solche normalen Ausgliederungen zahlreiche aufsichtsrechtliche Pflichten, die durch den outsourcenden Mitversicherer zu erfüllen sind. Hierbei ist einführend festzuhalten, dass durch die Übertragung der Führung, soweit sie wie üblich über Führungsklauseln in den Mitversicherungsverträgen erfolgt, zwar vertraglich eine (begrenzte) Pflichtverlagerung bewirken mag, dies jedoch keine aufsichtsrechtliche Durchwirkung zeitigt. Vielmehr bleibt es gemäß § 32 Abs. 1 VAG allzeit dabei, dass der outsourcende Mitversicherer für die Erfüllung aller aufsichtsrechtlichen Vorschriften und Anforderungen verantwortlich ist. Die Anforderungen an das (nicht wichtige) Outsourcing dienen so verstanden dazu, dass der outsourcende Mitversicherer dieser aufsichtlichen Pflicht auch allzeit nachkommen kann.278 aa)  Unternehmensinterne Ausgliederungsleitlinien im Hinblick auf geführte Mitversicherungen § 23 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 VAG und Art. 274 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 Solvency II-DVO verpflichten Versicherer dazu, interne Ausgliederungsleitlinien zu etablieren. Über diese Leitlinien wird sichergestellt, dass der Vorstand, der diesen Leitlinien gemäß § 23 Abs. 3 S. 3 VAG zuzustimmen hat, über eine ausreichende Steuerung (und Kontrolle) hinsichtlich der Geschäftsorganisation verfügt, auch soweit es um Funktionen oder Versicherungstätigkeiten geht, die ausgegliedert werden (sollen).279 Auf die Mitversicherung übertragen bedeutet dies, dass Versicherer, die die Absicht hegen, auch fremdgeführte Quoten einer Mitversicherung zu zeichnen, festzulegen haben, unter welchen Parametern sie zu einer solchen Fremdführung bereit sind. Die Leitlinien sind hierbei auf alle Stadien der Ausgliederung zu beziehen, von der Anbahnung über die Durchführung bis zur Beendigung.280 und schreiben als abso277 

So bereits BaFin, Vorbereitungsleitlinie 44 Rdn. 33. Schaaf in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 2. 279  Dreher/Ballmaier in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 39–74 (49); in der Tendenz auch Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 175 ff. 280  So auch Nr. 13.8 Rdn. 284 MaGo und Leitlinie 63 Rdn. 1.116 EIOPA, Leitlinien zum Go278 



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lutes Minimum Ausführungen dazu fest, wie das Versicherungsunternehmen die gesetzlichen Vorgaben einhalten will281. Hierbei greifen für diese Ausgliederungsleitlinien die allgemeinen Grundsätze für die Unternehmensleitlinien, wie sie in § 23 Abs. 3 VAG niedergelegt sind. Die Ausgliederungsleitlinien müssen in Bezug auf die Fremdführung von Mitversicherungsverträgen also die Auswirkungen der Ausgliederung auf den Geschäftsbetrieb und die Qualitäts- und Verfahrensstandards sowie die Berichts- und Überwachungspflichten festlegen. Konkretisierend ordnet Art. 258 Abs. 2 Solvency II-DVO an, dass die Ausgliederungsleitlinien die Ziele, Prozesse und Zuständigkeiten für den Auslagerungsvorgang festlegen müssen und hierbei konsistent zur Geschäftsstrategie sein sollen, was entsprechend wohl auch darzulegen ist282 . Ergänzend haben die Leitlinien auch das Berichtswesen im Zusammenhang mit der Ausgliederung zu regeln.283 Ferner haben die Ausgliederungsleitlinien zu beschreiben, unter welchen Voraussetzungen eine Weiterausgliederung ermöglicht wird,284 auf die Mitversicherung übertragen bedeutet dies insbesondere, in wie weit dem führenden Versicherer die Möglichkeit eröffnet oder verschlossen wird, seine Führungsaufgaben auf einen Dritten (insbesondere einen Versicherungsvermittler) zu übertragen. Im Schwerpunkt geht es also darum, dass Versicherer im mitversicherungsrelevanten Teil ihrer Ausgliederungsleitlinien ihre Mitversicherungsstrategie insoweit darlegen, als diese fremdgeführte Mitversicherungsverträge betrifft. Die EIOPA fordert in ihren Governance-Leitlinien, die, nota bene, eigentlich nicht an deutsche Versicherer, sondern an die BaFin adressiert sind,285 hinsichtlich der unternehmensinternen Ausgliederungsleitlinien bezüglich normaler Ausgliederungen ergänzend die folgenden Ausführungen: das Verfahren, um den Ausgliederungsgegenstand als wichtig zu identifizieren, welche Dienstleister als geeignet anzusehen sind, wie oft sich diese einer Beurteilung unterziehen müssen und den Inhalt des Ausgliederungsvertrags unter Berücksichtigung von Art. 274 Abs. 4 Solvency II-DVO.286 Hinsichtlich der Geeignetheit des Insourcers verlangt die BaFin Ausführungen zur finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit und Kapazität des Insourcers, zum Kontrollrahmen und etwaigen Interessenkonflikten und zu den hierauf auszurichtenden Überprüfungsprozess des Insourcers.287 Was die vernance-System (EIOPA-BoS-14/253); siehe vertiefend hierzu Ballmaier, Outsourcing von Risikomanagement, Compliance und interner Revision nach Solvency II (2017), S. 236 ff.; Bierschenk in: Krimphove/Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 13.8 Rdn. 1 ff. 281  Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 63. 282  Hartig in: Krimphove/Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 8.3 Rdn. 12 lässt es hingegen wohl ausreichen, dass die Leitlinien koordiniert sind, ohne dass sich hierzu Ausführungen finden müssen. 283  Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 63 a. E. 284  Nr. 13.9 Rdn. 291 S. 2 MaGo. 285  Allerdings führt die BaFin aus, dass sie der MaGo die Governance-Leitlinien der EIOPA zugrunde legt, was wohl bedeutet, dass die MaGo in deren Spiegel ausgelegt wird; siehe Nr. 3 Rdn. 7 MaGo; nicht nachvollziehbar ist allerdings, weshalb dies nach Krimphove in: ders./Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 3 Rdn. 11 ff. zu einer Anwendungskonkurrenz führen soll. 286  Leitlinie 63 Nr. 1.116 EIOPA, Governance-Leitlinien (EIOPA-BoS-14/253). 287  Nr. 13.8 Rdn. 286 MaGo.

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Forderung der EIOPA angeht, den Inhalt des Ausgliederungsvertrages bereits in den Leitlinien festzulegen, kann dies zumindest für normale Ausgliederungen nicht überzeugen.288 Gerade in der Mitversicherung wäre dies auch nicht möglich, da die Führungsklauseln, die der outsourcende Mitversicherer zeichnen wird, teilweise stark divergieren werden. Insofern kann es hier allenfalls darum gehen, die Eckpunkte einer Führungsklausel festzulegen, unter denen ein Mitversicherer zur Zeichnung einer Quote bereit ist. § 23 Abs. 4 VAG erweckt den Eindruck, dass sich ein zu entwickelnder Notfallplan auch auf die ebenfalls in Leitlinien festzulegenden normalen Ausgliederungen zu beziehen hat. Dies ist nicht der Fall. Der insoweit vorrangige Art. 274 Abs. 5 lit. c Solvency II-DVO sieht solche Notfallpläne explizit nur für wichtige Ausgliederungen vor.289 Die BaFin erwartet gleichwohl zumindest einen kleinen Notfallplan, wenn sie fordert, dass in den Ausgliederungsleitlinien darzulegen ist, wie die Kontinuität und ungeminderte Qualität der ausgegliederten Versicherungstätigkeit auch im Falle der Beendigung der Vertragsbeziehung zum Dienstleister sichergestellt werden.290 Es ist also darzustellen, wie der Mitversicherer zu verfahren gedenkt, wenn (ausgesprochen atypisch) ein Mitversicherungsvertrag führungslos gestellt wird, aber fortbesteht. Daneben haben Mitversicherer nach Ansicht der EIOPA auch Ausführungen zur Vergütung des Führenden entweder in den internen Vergütungsleitlinien oder den Ausgliederungsleitlinien 291 aufzunehmen, wobei darzulegen ist, wie die Ausgestaltung der Vergütung des Führenden sicherstellt, dass dieser keine Risiken übernimmt, die mit der Risikomanagementstrategie des outsourcenden Mitversicherers nicht in Einklang stehen.292 Da die Führungsprovision typischerweise prozentual an der Gesamtprämie bemessen wird und keine flexiblen anlassbezogenen Komponenten hat,293 dürften sich solche Ausführungen meistens erübrigen. Anders ist es nur dann, wenn dem Führenden mit Abschlussvollmacht – insbesondere im Rahmen einer Mitversicherungsgemeinschaft und einem Maklerkonzept – auch eine Vermittlungsprovision gewährt wird. Hier ist auszuführen, wie sichergestellt wird, dass diese Provision keine Anreize zur Zeichnung von Risiken setzt, die nicht mit der Risikostrategie des Mitversicherers in Übereinstimmung stehen. Fraglich ist dann jedoch, ob sich die internen Ausgliederungsleitlinien auch auf die Vergütung von Mitarbeitern des Insourcers, deren Tätigkeiten das Risikoprofil 288 

So auch Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 65. diese Richtung auch Leitlinie 63 Nr. 1.116 lit. d EIOPA, Governance-Leitlinien (EIOPA-BoS-14/253); siehe ergänzend Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 64; ders./Ballmaier in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015, S. 39–74 (52 a. E.); wohl auch Schaaf in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 30. 290  Nr. 13.8 Rdn. 288 MaGo. 291  Dies erkennt richtig als Alternative Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 66. 292 Leitlinie  9 Rdn.  1.38 lit.  b EIOPA, Leitlinien zum Governance-System (EIOPABoS-14/253); vgl. hierzu auch Ballmaier, Outsourcing von Risikomanagement, Compliance und interner Revision nach Solvency II (2017), S. 270 ff. 293  Siehe hierzu oben S. 373 f. 289  In



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des Outsourcers maßgeblich beeinflussen können, beziehen müssen.294 Im Rahmen der Mitversicherung könnte dies beispielsweise ein Chefsyndikus des Führenden sein, der eine Erfolgsprämie für gewonnene Prozesse erhält, was ihn im Rahmen einer Prozessführungsklausel unangemessen dazu verleiten könnte, auch im Namen des Mitversicherers (oder als Ermächtigter) alle Rechtsstreitigkeiten unabhängig von der Erfolgsaussicht prozessual zu forcieren und hierdurch unnötige Prozessrisiken einzugehen, die anteilig auch vom Mitversicherer getragen werden. Dies sind allerdings sehr atypische Anreize, sodass sich üblicherweise im Rahmen der Mitversicherungstätigkeit ohne konkreten Anlass eine genaue Darlegung zu den Vergütungsaspekten des Insourcers erübrigen. Einzig im Kontext mit Vermittlungsprovisionen des Führenden drängt es sich auf, dass auf die Vergütungspolitik des Insourcers in den Vergütungsleitlinien des Outsourcers eingegangen wird. Schließlich sind diese internen Ausgliederungsleitlinien gemäß § 23 Abs. 3 S. 2 VAG mindestens jährlich zu überprüfen und soweit nötig anzupassen. bb)  Einzelrisikoanalyse bezüglich des Outsourcings mit Hinblick auch auf den Führenden Anders als für den Insourcer einer wichtigen Funktion oder Versicherungstätigkeit unter Geltung des Art. 274 Abs. 3 Solvency II-DVO295 gibt es zum Insourcer normaler Versicherungstätigkeiten keine ähnlich detaillierten Prüfungsanforderungen. Da jedoch § 32 Abs. 2 S. 1 Var. 1 VAG fordert, dass durch die Ausgliederung die ordnungsgemäße Ausführung der ausgegliederten Funktionen und Versicherungstätigkeiten nicht beeinträchtigt werden dürfen, wird deutlich, dass nicht nur in jedem Fall der Ausgliederung eine Risikoanalyse (am Maßstab der internen Ausgliederungsleitlinien) vorzunehmen ist, sondern sich diese Analyse gerade auch auf die Person des Insourcers (hier des Führenden) beziehen muss.296 Im Fall normaler Ausgliederungen greift dann ein Mindeststandard an die Auswahl des Dienstleisters, der hinter dem Standard des Art. 274 Abs. 3 Solvency II-DVO zurückbleibt. Im Hinblick auf die Anforderungen der BaFin zu personenbezogenen Ausführungen hinsichtlich des Insourcers in den Ausgliederungsleitlinien,297 ist zu prüfen, ob die konkrete finanzielle und technische Leistungsfähigkeit und Kapazität des Führenden und die Abwesenheit von Interessenkonflikten den abstrakt festgelegten Anforderungen entspricht. Hinsichtlich des Führenden wird im Schwerpunkt wohl nur die technische Leistungsfähigkeit eine nennenswerte Rolle spielen, sodass der Mitversicherer analysieren muss, ob der Führende über das notwendige segmentale Know-how verfügt, um den speziellen Mitversicherungsvertrag angemessen und sachkundig zu führen. Mit der Frage 294 

117.

295 

So bisher (allgemein) wohl einzig Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 66 und

Siehe hierzu unten S. 660 ff. i. E. auch Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 184 f. 297  Siehe hierzu oben S. 653 a. E. 296  So

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von Interessenskonflikten hat sich der outsourcende Mitversicherer jedoch dann auseinanderzusetzen, wenn dem Makler ein Teil der Führung übertragen wird. Ansonsten ist es wohl ausreichend, dass überprüft wird, dass der Führende rechtlich und personell-organisatorisch dazu in der Lage ist, Weisungen des outsourcenden Mitversicherers zu befolgen 298 und eine Transparenz herzustellen, sodass eine Überwachung durch den Mitversicherer (und die BaFin) sichergestellt ist, sowie über die erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen verfügt.299 cc)  Anforderungen an den Führungsvertrag (und die Führungsklausel) Wesentliches Instrument der Sicherstellung, dass die Ausgliederung die ordnungsgemäße Ausführung der ausgegliederten Funktionen und Versicherungstätigkeiten nicht beeinträchtigt, ist der Ausgliederungsvertrag, übertragen auf die Mitversicherung also der Führungsvertrag. Hierbei stellt Art. 274 Abs. 4 litt. a–l Solvency II-DVO einen sehr detaillierten Katalog der Aspekte auf, die aufsichtsrechtlich zwingend in den Ausgliederungsvertrag (hier Führungsvertrag) aufzunehmen sind.300 Diese Norm findet jedoch – dies ergibt sich aus dem Verweis des Art. 274 Abs. 4 einleitender Satz Solvency IIDVO auf Art. 274 Abs. 3 lit. c Solvency II-DVO,301 der seinerseits ausweislich seines einleitenden Satzes nur für die Ausgliederung wichtiger (und kritischer) Funktionen oder Versicherungstätigkeiten zur Anwendung gelangt – für normale Ausgliederungen keine direkte Anwendung. Die BaFin vertritt hingegen die Auffassung, dass die Vorgaben des Art. 274 Abs. 2–5 Solvency II-DVO – mithin auch die Anforderungen an den Ausgliederungsvertrag nach Art. 274 Abs. 4 Solvency II-DVO – soweit sie universellen Charakter haben, auch auf normale Ausgliederungen zu Anwendung gelangen.302 Unabhängig davon, ob man eine solche eher pauschale Aussage für richtig hält,303 erscheint es gleichwohl in der Praxis zweckmäßig, dass der Ausgliederungsvertrag sich im Zweifelsfall an den Vorgaben des Art. 274 Abs. 4 298  Eine Ausnahme gilt gemäß § 32 Abs. 4 S. 2 VAG auch im Rahmen der mitversicherungsbezogenen Ausgliederung, wenn der Führende die Mutter des outsourcenden Mitversicherers ist. In diesem Fall ist ein Weisungsrecht unter dem Führungsvertrag unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 S. 2 VAG verzichtbar. 299  So allgemein Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 59; Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 185. 300  Siehe hierzu unten S. 667 ff. 301  In der ursprünglichen Fassung erfolgte der Verweis auf Art. 274 Abs. 3 lit. b Solvency IIDVO, was ein reines Redaktionsversehen war und durch Art. 1 Nr. 69 DVO (EU) 2016/2283, in: Abl. L 346 vom 20.12.2016, S. 111 korrigiert wurde. 302 Nr. 13.4 Rdn. 255 MaGo; siehe bereits BaFin, Vorbereitungsleitlinie  44 Rdn. 26, S. 1, 2; ausgeführt auch durch Hufeld in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 1–13 (9). 303  Kritisch hierzu Dreher/Ballmaier in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 39–74 (50 f.); eher zustimmend Bierschenk in: Krimphove/Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 13.4 Rdn. 8; Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 188.



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Solvency II-DVO orientiert. Dies erscheint jedoch schon von daher unerheblich, als sich die meisten Vorgaben des Art. 274 Abs. 4 Solvency  II-DVO durch Auslegung aus § 32 Abs. 1, 2 S. 1, Abs. 4 VAG ableiten lassen.304 Abgeleitet aus dem Verantwortlichkeitsprinzip und der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation nach § 23 Abs. 1 VAG hat der Ausgliederungsvertrag schriftlich fixiert zu werden.305 Die BaFin leitet dieses Schriftlichkeitserfordernis hingegen aus einer entsprechenden Anwendbarkeit des Art. 274 Abs. 3 lit. c Solvency II-DVO ab.306 Diese Anforderung birgt für sich in der Mitversicherung schon stärkere Probleme, da typischerweise nur in den Mitversicherungsverträgen die Führungsklauseln vereinbart werden und selbst diese oftmals nicht für sich verschriftlich werden, sondern eine solche Fixierung erst durch die Gesamtpolice erfolgt.307 Die Führungsverträge werden demgegenüber typischerweise konkludent in Reflexwirkung zu den Führungsklauseln geschlossen.308 Richtig verstanden wird man an die Schriftlichkeitserfordernis keine überzeichneten Anforderungen stellen dürfen, zumal zumindest nach der hiesigen Auffassung – anders aber wohl wollte man der Herleitung der BaFin folgen – das Proportionalitätsprinzip greift. Hierbei ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber es nicht für zwingend erachtet, dass Schriftlichkeit in jedem Fall die Fixierung in einem eigenständigen Dokument erfordert, das durch die Vertragsparteien (das heißt den Out- und den Insourcer) unterzeichnet wurde. Es geht vielmehr allein darum, dass die Rechte und Pflichten schriftlich niedergelegt sind und sich die Vertragsparteien diesen Anforderungen verbindlich unterworfen haben. Hierbei erscheint es ausreichend, dass die Führungsklausel als solche (typischerweise in der Gesamtpolice) verschriftlich wurde und inhaltlich dem mit der Willenserklärung zum Abschluss des Mitversicherungsvertrages einhergehenden konkludenten Willen des jeweiligen Mitversicherers und des Führenden zum Abschluss des Führungsvertrages entspricht. Dies impliziert dann jedoch, dass die Führungsklausel teilweise wesentlich detaillierter ausgestaltet werden muss, als dies gegenwärtig vielfach der Fall ist, damit die Mindestinhalte des Führungsvertrages verschriftlich sind. Wo dies nicht der Fall ist, sind die Mitversicherer nunmehr gehalten, den Führungsvertrag doch zu verschriftlichen. Maßstab für die inhaltliche Ausgestaltung des Ausgliederungsvertrags ist, ob er, unter Berücksichtigung des erforderlichen Aufwands, eine ordnungsgemäße 304  Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 62 und 91, der zudem richtig darauf hinweist, dass eine solche Ableitung – anstatt einer mutatis mutandis Anwendung des Art. 274 Abs. 4 Solvency II-DVO – deutlicher herausstellt, dass diese Anforderungen dann dem Proportionalitätsgrundsatz unterliegen. 305  Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 61; i. E. auch Bierschenk in: Krimphove/Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 13.4 Rdn. 8 („Konkretisierung der allgemeinen Pflicht zur Wahrung einer ordentlichen Geschäftsorganisation“); ohne Begründung auch Schriftlichkeit fordernd Pohlmann in: Kaulbach/Bähr/Pohlmann (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 54. 306  Nr. 13.4 Rdn. 255 S. 2 MaGo. 307  Siehe hierzu oben S. 136 f. 308  Siehe hierzu oben S. 200.

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Geschäftsorganisation gewährleistet und der Beibehaltung der Verantwortlichkeit dient.309 Im Detail fordert § 32 Abs. 2 S. 2 VAG, dass der Outsourcer sicherzustellen hat, dass er selbst, seine Abschlussprüfer und die Aufsichtsbehörde auf alle Daten zugreifen können, der Insourcer mit der Aufsichtsbehörde zusammenarbeitet und die BaFin Zugangsrechte zu den Räumen des Insourcers erhält, die sie selbst oder durch Dritte ausüben kann. Soweit § 32 Abs. 2 S. 2 VAG verlangt, dass die vorgenannten Dinge sicherzustellen sind, so impliziert dies, dass der Dienstleister hierzu im Ausgliederungsvertrag (das heißt der Führende im Führungsvertrag) zu verpflichten ist, da ansonsten von einer Sicherstellung nicht gesprochen werden kann. Ferner fordert § 32 Abs. 4 S. 1 Hs. 1 VAG für alle Ausgliederungsverträge, dass das ausgliedernde Versicherungsunternehmen sich die erforderlichen Auskunfts- und Weisungsrechte vertraglich zu sichern hat. Wobei es hierbei wohl nicht zwingend, aber durchaus förderlich ist, dass dieses Auskunfts- und Weisungsrecht, das bei einem deutschen Führungsvertrag, der ein Auftrag oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag in Form eines Dienstvertrages ist,310 schon von Gesetzes wegen besteht, explizit schriftlich festgehalten wird.311 Dies bedeutet, dass auf der ersten Lamfalussyebene des Solvency  II-Regimes alle Führungsverträge erstens eine Klausel betreffend der Zugriffsrechte des Versicherers, der Abschlussprüfer und der BaFin auf die Daten, zweitens eine Klausel mit der Verpflichtung des Führenden mit der BaFin zusammenzuarbeiten, drittens eine Klausel, in der sich der Führende verpflichtet, der BaFin oder von der BaFin beauftragen Personen Zugang zu ihren Räumen zu gewähren, viertens eine Klausel mit Auskunftsansprüchen des Mitversicherers gegenüber dem Führenden, fünftens eine Klausel mit der Möglichkeit des Mitversicherers dem Führenden notwendige Weisungen zu erteilen, und sechstens – dies ergibt sich aus der Natur der Sache – eine Regelung der Rechte und Pflichten von Führendem und Mitversicherer,312 enthalten müssen. Diese Anforderungen stellen insofern das aufsichtsrechtliche Minimum für einen Ausgliederungsvertrag im Sinne eines hard floor dar. Ergänzend ist Mitversicherern (und Führenden) anzuraten, den Führungsvertrag (bzw. die führungsvertragsbezogenen Passagen der Führungsklausel) am erweiternden Maßstab des Art. 274 Abs. 4 litt. b–g und k–l Solvency II-DVO auszurichten,313 um aufsichtliche Probleme zu vermeiden, wobei viele dieser An309  Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 62; so letztlich auch Seitz VersR 2015, S. 417–425 (424); Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 186, wenn diese den Ausgliederungsvertrag richtig als Fundament der Steuerung und Kontrolle des Insourcers bezeichnen. 310  Siehe hierzu oben S. 151 ff. 311  A. A. aber Schlömer, Die Zulässigkeit des Prämieninkassos und der Schadensregulierung durch den Versicherungsmakler (2018), S. 187, der hier aus Art. 274 Abs. 4 Solvency II-DVO analog eine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Verschriftlichung ableitet. 312  So explizit Art. 274 Abs. 4 lit. a Solvency II-DVO. 313  Art. 274 Abs. 4 litt. a, h–j Solvency II-DVO sind für normale Ausgliederungen hingegen



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forderungen wohl auch aufsichtsrechtlich verpflichtend sind, da sie sich aus der Anforderung an eine ordentliche Geschäftsorganisation ableiten lassen.314 dd)  Laufende Überwachung des Führenden und laufendes Reevaluieren der Ausgliederung Da auch die über den Führungsvertrag ausgegliederten Versicherungstätigkeiten gemäß § 32 Abs. 1 VAG in der Letztverantwortung des outsourcenden Mitversicherers verbleiben, muss ein Mitversicherer einen konformen Überwachungsprozess in den Ausgliederungsleitlinien vorsehen und auch tatsächlich implementieren und durchführen. Hierbei sind sowohl eine laufende Überwachung als auch ein periodischer Auditierungsprozess zu erwägen, wobei die genaue Aufteilung innerhalb dieser Bereiche von den spezifischen ausgegliederten Prozessen abhängt und von den hierdurch geschaffenen spezifischen Risiken. Die Anforderungen an die Überwachung und Auditierung ergeben sich hier bereits aus § 32 Abs. 2 S. 1 VAG, der fordert, dass durch die Ausgliederung die ordnungsgemäße Ausführung der ausgegliederten Funktionen und Versicherungstätigkeiten, die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten des Vorstands sowie die Prüfungs- und Kontrollrechte der Aufsichtsbehörde nicht beeinträchtigt werden dürfen. In der Mitversicherung wird sich typischerweise eine gewisse Mischung anbieten, nach der bestimmte Informationen vom Führenden anlassbezogen unverzüglich an den Mitversicherer zu leiten sind, um hinsichtlich solcher Vorgänge eine laufende Überwachung zu ermöglichen, während für das „Tagesgeschäft“, wie bisher vielfach üblich,315 Mitteilungen nur periodisch erfolgen und insofern Gegenstand einer periodischen Auditierung der Tätigkeit des Führenden (also insbesondere im Vorlauf zum renewal) werden können. Das Auditing hat sich aber wohl nicht nur auf die Führung als solche, sondern auch auf den Führenden zu beziehen. Da die BaFin zu Ausfüllung des Merkmals der Geeignetheit des Insourcers verlangt, dass die Ausgliederungsleitlinien Ausführungen zur finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit und Kapazität des Insourcers, dem Kontrollrahmen und etwaigen Interessenkonflikten enthalten,316 strahlt dies auch auf den Überprüfungsprozess aus, sodass ausgeführt werden muss, wie der outsourcende Mitversicherer dies sicherzustellen gedenkt. Im Rahmen der Führung eines Mitversicherungsvertrages stellen diese Anforderungen keine bedeutsamen Risiken dar, sodass es im Zweifelsfall ausreichend sein wird, dass, soweit keine Veranlassung besteht, der Führende lediglich dazu verpflichtet wird, in periodischen Abständen bestimmte Auskünfte hinsichtlich dieser Kriterien zu geben, die dann lediglich auf ihre Schlüssigkeit geprüft werden. bedeutungslos, da sich diese Anforderungen bereits aus § 32 VAG ergeben und insoweit eine entsprechende Anwendung des Art. 274 Abs. 4 Solvency II-DVO per se nicht angezeigt ist. 314  Hinsichtlich der konkreten ergänzenden Anforderungen, die sich auch für Führungsverträge, die eine normale Ausgliederung darstellen, ergeben, siehe unten S. 667 ff. 315  Siehe hierzu oben S. 367. 316  Nr. 13.8 Rdn. 286 MaGo.

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ee) Zwischenergebnis Wie gezeigt, bewirkt das Solvency  II-Regime im Bereich der geführten Mitversicherung eine aufsichtsrechtliche Verschärfung. Nunmehr haben Versicherer, so sie beabsichtigen Quoten einer geführten Mitversicherung zu zeichnen, hierzu in den Leitlinien eine eigene Mitversicherungsstrategie zu entwickeln und zahlreiche Parameter bereits im Vorhinein festzulegen und laufend zu überarbeiten. Auch werden die regulatorischen Anforderungen an den Mitversicherer hinsichtlich der Auswahl, Steuerung, Überwachung und Evaluierung des Führenden deutlich gestrafft. Die wichtigste Änderung ist, dies war im früheren Recht nicht mit derselben Tiefe geregelt und wurde (eventuell) auch nicht mit der gleichen Stringenz überwacht,317 in den detaillierten Vorgaben für den Führungsvertrag als Ausgliederungsvertrag zu sehen. Diese Anforderungen, worauf im Rahmen der folgenden Auseinandersetzung mit Art. 274 Abs. 4 Solvency  II-DVO noch detailliert einzugehen ist,318 bewirken potentiell, dass die bisherigen Usanzen in der Mitversicherung, mit einem lediglich konkludenten Abschluss des Führungsvertrages im Reflex auf eine den Inhalt des Führungsvertrages allenfalls punktuell wiedergebenden Führungsklausel, überdacht werden müssen.319 b)  Die regulatorischen Anforderungen bei Führungsklauseln als wichtige Ausgliederung Im Einzelfall mögen Führungsklauseln für Mitversicherer – besonders wenn sie im Konnex zu einer Mitversicherungsgemeinschaft stehen, die für den Mitversicherer besonders bedeutsam ist, oder wenn es um einen Spezialversicherer geht, der in Segmenten tätig ist, in denen er standardmäßig Quoten in fremdgeführten Mitversicherungen zeichnet – auch eine wichtige Ausgliederung darstellen. In diesem Fall gelten sämtliche aufsichtsrechtlichen Anforderungen für normale Ausgliederungen entsprechend. Das Solvency II-System stellt in diesem Fall jedoch noch zusätzliche Anforderungen auf, auf die im Folgenden ergänzend einzugehen ist. aa)  Antrags-, Anzeige- und Berichtspflicht in Bezug auf wichtige Ausgliederungen Anders als eine normale Ausgliederung, spielt eine wichtige Ausgliederung nicht nur in der laufenden Aufsicht, sondern bereits im Rahmen der Zulassungsaufsicht eine Rolle. Gemäß § 9 Abs. 4 Nr. 1 lit. c i. V. m. § 11 Abs. 2 S. 2 VAG hat ein Versicherer seinem Zulassungsantrag bereits Angaben zu wichtigen Ausgliederungen und den Ausgliederungsvertrag beizufügen. Relevant wäre dies beispielsweise, wenn ein 317 

Vgl. hierzu im Detail Ballmaier ZVersWiss 2012, S. 629–642 (637 ff.). Siehe hierzu unten S. 675 f. 319  Hierbei ist klarzustellen, dass ein nicht schriftlich geschlossener Ausgliederungsvertrag nicht etwa (aufsichtsrechtlich bedingt) nichtig ist; so auch Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 97. Vielmehr kann die nicht schriftliche Vereinbarung (höchstens) zu aufsichtlichen Maßnahmen führen, insbesondere die Anordnung der BaFin gegenüber dem Mitversicherer (und dem Führenden) den Führungsvertrag zu verschriftlichen. 318 



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Versicherer eine Tochter mit dem vorrangigen Zweck errichtet, im Rahmen einer Mitversicherungsgemeinschaft als reiner Mitversicherer Quoten zu zeichnen, was dann implizieren würde, dass auf den Führende dieser Mitversicherungsgemeinschaft eine wichtige Ausgliederung erfolgen würde. Bedeutung kann dies jedoch auch im Zulassungsverfahren eines spezialisierten Industrie- oder Transportversicherers erlangen, für den im Hinblick auf das avisierte Marktsegment ersichtlich ist, dass er im Schwerpunkt fremdgeführte Mitversicherungsquoten zeichnen wird. Hier entsteht jedoch das Problem, dass die Wichtigkeit der Ausgliederung sich allein aus der Gesamtschau ergibt und insofern auch kein Ausgliederungsvertrag oder spezifische Angaben zum Insourcer eingereicht werden können. Hier wird man § 9 Abs. 4 Nr. 1 lit. c i. V. m. § 11 Abs. 2 S. 2 VAG teleologisch reduzieren müssen und es ausreichen lassen, dass die geschäftsorganisationsbezogenen Angaben abstrakt erfolgen und allein die Parameter der üblichen Ausgliederung beschrieben werden, quasi in Form einer Ausgliederungsleitlinie light. Die gleichen Anforderungen gelten gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 1 VAG mutatis mutandis auch im Zulassungsverfahren der Niederlassung eines Drittstaatenversicherers. Praktisch bedeutsamer in der Mitversicherung ist die im Rahmen der laufenden Aufsicht durch § 47 Nr. 8 VAG statuierte Anzeigepflicht hinsichtlich der Absicht, wichtige Funktionen oder Versicherungstätigkeiten auszugliedern, wobei auch ein Entwurf des Ausgliederungsvertrages einzureichen ist. Unproblematisch ist dies für einen Mitversicherer, der einer Mitversicherungsgemeinschaft beitreten will, über die zukünftig ein erheblicher Anteil der Geschäftsaktivitäten abgewickelt werden soll und insofern eine wichtige Ausgliederung an den Führenden erfolgt. Dies dürfte jedoch im Hinblick auf das zu erwartende kartellrechtliche Rückdrängen der Mitversicherungsgemeinschaft320 zukünftig eher ein hypothetisches Problem sein. Entscheidend ist vielmehr, wie ein Mitversicherer zu verfahren hat, dessen eigenverantwortliche Prüfung zu dem Ergebnis kommt, dass fremdgeführte Mitversicherungen in Relation zu seinem Gesamtbestand erheblich sind und insofern in der Gesamtschau aller an zahlreiche Führende erfolgten Ausgliederungen von einer kumulativen Wichtigkeit auszugehen ist. Hier passt der § 47 Nr. 8 VAG hinsichtlich seiner einzelanlassbezogenen Ausgestaltung nicht. Es kann kaum im Sinne einer selbständigen und nicht aufsichtsgesteuerten Geschäftsführung sein, dass nunmehr jeder einzelne geplante Abschluss eines Mitversicherungsvertrages der BaFin im Voraus angezeigt werden muss. Auch erscheint es nicht angemessen, hier bei einer vielfach unüberschaubaren Anzahl von Führenden eine individualisierende Anzeige vorzunehmen. Vielmehr ist § 47 Nr. 8 VAG hier teleologisch umzugestalten, sodass der betroffene Mitversicherer letztlich nur den Umstand darzulegen hat, aus dem sich in der Gesamtschau eine kumulative Wichtigkeit ergibt. Auch ist hier kein Vertragsentwurf vorzulegen, der als solcher nicht vorliegt, sondern es sind lediglich die Parameter von Führungsklauseln darzutun, unter denen der Mitversicherer Quoten zeichnet und, soweit im entsprechenden Segment ein320 

Siehe hierzu unten S. 737 ff.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

schlägig, eine übliche Führungsklausel beziehungsweise der übliche Führungsvertrag einzureichen. Ferner ordnet Art. 308 Abs. 8 litt. a und b Solvency II-DVO an, dass Ausgliederungen wichtiger Funktionen oder Versicherungstätigkeiten auch Gegenstand des regelmäßigen aufsichtlichen Berichts (Regular Supervisory Reporting [RSR] nach Art. 304 Solvency  II-DVO) sind.321 Der Mitversicherer hat hierbei narrativ die Gründe für die Ausgliederung sowie ein Nachweis geeigneter Überwachungsund Sicherungsvorkehrungen darzustellen und Angaben zum Insourcer zu machen und die Mechanismen zu beschreiben, durch die sichergestellt wird, dass der Insourcer die Voraussetzungen des Art. 274 Abs. 3 lit. a Solvency II-DVO erfüllt. Da es sich im Rahmen der Mitversicherung, wenn überhaupt, um eine in der Gesamtschau bestimmte kumulative Wichtigkeit der Ausgliederung handeln wird, dürften sich konkret personenbezogene Ausführungen zum Führenden regelmäßig erübrigen und der ausgliedernde Mitversicherer kann sich auf verallgemeinernde Angaben hinsichtlich der Gesamtheit der Führenden beschränken, soweit nicht einzelne Führende deutlich von diesen allgemeinen Annahmen abweichen. Schließlich muss gemäß Art. 294 Abs. 8 Solvency II-DVO der Bericht über Solvabilität und Finanzlage (Solvency and Financial Conditions Report [SFCR] gemäß § 40 VAG) eine Darstellung der Ausgliederungspolitik des Mitversicherers enthalten (dies betrifft auch normale Ausgliederungen), sowie die Ausgliederung wichtiger Versicherungstätigkeiten und den Rechtsraum, in dem der Insourcer solcher wichtigen Versicherungstätigkeiten seinen Sitz hat, identifizieren. Im Rahmen der kumulative Wichtigkeit der Ausgliederung in der Mitversicherung, dürften sich wiederum konkrete personenbezogene Ausführungen zum Führenden erübrigen und der ausgliedernde Mitversicherer kann sich auf allgemeine Angaben hinsichtlich der Gesamtheit der Führenden beschränken. bb)  Qualifizierte Anforderungen an die Ausgliederungsleitlinien Soweit der Mitversicherer im Rahmen seines in den Ausgliederungsleitlinien festgelegten Verfahrens zur Identifizierung wichtiger Ausgliederungsgegenstände  – entsprechend den Anforderungen der Governance-Leitlinien der EIOPA ist ein solches Evaluierungsverfahren immer festzulegen322  –, eine Ausgliederung für wichtig erachtet (was juristisch überprüfbar ist), so gelten für die internen Ausgliederungsleitlinien grundsätzlich die gleichen Anforderungen, die jedoch teilweise im Bewertungsmaßstab oder in der Betrachtungstiefe verschärft werden. Bewertungsmaßstab ist hierbei § 32 Abs. 3 VAG, nach dem sicherzustellen ist, dass wesentliche Beeinträchtigungen der Qualität der Geschäftsorganisation, eine übermäßige Steigerung des operationellen Risikos sowie eine Gefährdung der kontinuierlichen und zufriedenstellenden Dienstleistung für die Versicherungsnehmer 321  Siehe zum RSR allgemein und in guter knapper Abgrenzung zu anderen Berichtspflichten bspw. Sehrbrock, Die „Aufsichtsleiter“ (2016), S. 116. 322  Leitlinie 63 Nr. 1.116 EIOPA, Governance-Leitlinien (EIOPA-BoS-14/253).



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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vermieden werden. Im Reflex hierauf haben bereits die Leitlinien auszuführen, wie solche negativen Effekte durch die konkrete Ausgestaltung der Führungsvereinbarung vermieden werden können. In praxi wird dies bei Betrachtung einer Fremdführung von Mitversicherungsverträgen keine nennenswerte Abweichung zu den Anforderungen bei normalen Führungsvereinbarungen bewirken. Relevante verschärfte Anforderungen an die Leitlinien ergeben sich aus Art. 274 Abs. 3 und 5 Solvency  II-DVO, die respektive die Auswahl des Insourcers und eine Sicherstellungspflicht statuieren, aber im Reflex bereits eine abstrakte Bestimmung in den Leitlinien erfordern, zumindest, wenn es wie im Rahmen der Mitversicherung typischer Weise, wenn überhaupt, um eine kumulative Wichtigkeit der Ausgliederung geht, sodass nicht erwartet werden kann, dass der Abschluss jedes Mitversicherungsvertrages zukünftig mit dem Vorstand koordiniert werden muss. Dies bedeutet konkret, dass die internen Ausgliederungsleitlinien gemäß Art. 274 Abs. 3 lit. a Solvency  II-DVO bestimmen müssen, welche Fähigkeiten, Kapazitäten und gegebenenfalls gesetzlich geforderten Genehmigungen von einem Führenden zu fordern sind und wie dies überprüft wird, damit der Führende die ihm übertragenen Versicherungstätigkeiten unter Berücksichtigung der Ziele und des Bedarfs des Mitversicherers in zufriedenstellender Weise ausüben kann; dass gemäß Art. 274 Abs. 3 lit. b Solvency  II-DVO definiert werden muss, welche Interessenkonflikte bestehen könnten, welche hinnehmbar sind und welche Maßnahmen vom Insourcer verlangt werden müssen, um etwaige Interessenkonflikte zu neutralisieren; dass gemäß Art. 274 Abs. 3 lit. e Solvency II-DVO Ausführungen dazu erfolgen müssen, ob durch die Ausgliederung die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften, insbesondere Datenschutzvorschriften, verletzt werden könnten und wie dies zu vermeiden ist und dass gemäß Art. 274 Abs. 3 lit. f Solvency II-DVO festzulegen ist, welchem Maßstab an Sicherheit und Vertraulichkeit der Führende hinsichtlich der Informationen in Bezug auf den Mitversicherer, seine Versicherten oder Bezugsberechtigten unterliegen muss, wobei hierbei bei einem abweichenden gesetzlichen Maßstab zu erörtern ist, wie über andere Maßnahmen ein gleicher Maßstab hergestellt werden kann. Zumindest soweit die Führung von EWR-Versicherern übernommen wird, sollte dies keine nennenswerten Probleme hervorrufen. Art. 274 Abs. 5 lit. a Solvency  II-DVO verpflichtet Mitversicherer bei Annahme (kumulativ) wichtiger Ausgliederungen ferner dazu, festzulegen, welche Erwartungen an das Risikomanagementsystem des Führenden und dessen internes Kontrollsystem zu stellen sind. Für EWR-Versicherer als Führende stellt dies kein Problem dar. Bei führenden Versicherungsvermittlern oder führenden Drittstaatenversicherern ist jedoch auszuführen, wie die erwarteten Kriterien sichergestellt und überprüft werden können. Unabhängig davon, dass der Führende eventuell der Kontrolle der BaFin oder eines anderen mitgliedstaatlichen Aufsehers unterworfen ist, müssen die Ausgliederungsleitlinien gemäß Art. 274 Abs. 5 lit. b Solvency II-DVO auch ausführen, in welcher Weise die Ausgliederung in das Risikomanagement- und das interne Kontrollsystem eingebunden wird.

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Eine wirklich relevante Abweichung zu normalen Ausgliederungen sieht Art. 274 Abs. 5 lit. c Solvency  II-DVO vor, wenn er im Reflex für die Ausgliederungsleitlinien fordert, dass festgelegt werden muss, über welche finanziellen Mittel der Führende erforderlich verfügen muss, um die zusätzlichen Führungsaufgaben auf angemessene und zuverlässige Weise erfüllen zu können, und über welche ausreichenden Qualifikationen und welchen Grad an Zuverlässigkeit alle Mitarbeiter des Führenden, die an der Ausübung der ausgelagerten Funktionen und Tätigkeiten mitwirken werden, verfügen müssen und wie dies überprüft wird. Schließlich fordert Art. 274 Abs. 5 lit. d Solvency  II-DVO, dass die Leitlinien festlegen müssen, über welche angemessenen Notfallpläne für den Umgang mit kritischen Situationen oder Unterbrechungen des Geschäftsbetriebs der Führende verfügen muss und, soweit erforderlich, in welchen regelmäßigen Abständen Backup-Möglichkeiten zu testen sind. Die BaFin schreibt bei wichtigen Ausgliederungen fürderhin vor, dass die Ausgliederungsleitlinien Notfallpläne, einschließlich Ausstiegsszenarien, festzusetzen haben, wie eine Weiterverlagerung oder eine Rückeingliederung erfolgen kann, wenn dies erforderlich ist.323 Hierbei müssen die Ausgliederungsleitlinien auch den Prozess und die Verantwortlichen für die Erstellung der Notfallpläne enthalten.324 In Behandlung der geführten Mitversicherung als wichtige Ausgliederung erscheint es problematisch, dass die EIOPA 325 fordert, dass der Inhalt des Ausgliederungsvertrages bereits in den Leitlinien festzulegen ist.326 Dies scheint auch eine richtige Auslegung der EIOPA zu sein, da Art. 274 Abs. 3 lit. d Solvency II-DVO vorsieht, „dass die allgemeinen Bedingungen der Outsourcing-Vereinbarung dem Verwaltungs-, Management- oder Aufsichtsorgan[327] klar dargelegt und von ihm gebilligt werden“, was typischerweise die Niederlegung des Ausgliederungsvertrages der wichtigen Ausgliederung in den zu billigenden Leitlinien nahelegt. Da sich in der Mitversicherung, wenn überhaupt, die Wichtigkeit der Auslagerung typischerweise aus einer Gesamtbetrachtung sämtlicher geführten Mitversicherungsverträge ergeben wird, kann hier schwerlich ein Ausgliederungsvertragsentwurf aufgenommen und durch den Vorstand gebilligt werden. In solchen Konstellationen ist jedoch davon auszugehen, dass diese aufsichtsrechtliche Regel nicht erfordert, dass jeder Vertrag mit nur kumulativ wichtigen Insourcern einzeln dem Vorstand zur Billigung vorgelegt werden muss, solange der Vorstand einen Standardvertrag gebilligt hat und der konkrete Vertrag nicht wesentlich von diesem abweicht. Dies bedeutet jedoch umgekehrt, dass der Outsourcer grundsätzlich einen 323 Nr. 13.8 Rdn. 289 MaGo; siehe auch Leitlinie 63 Rdn. 1.116 lit. d EIOPA, GovernanceLeitlinien (EIOPA-BoS-14/253), wobei diese solche Notfallpläne wohl überschießend auch für normale Ausgliederungen anordnen. 324  Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 64. 325  Leitlinie 63 Rdn. 1.116 lit. c EIOPA, Governance-Leitlinien (EIOPA-BoS-14/253), die dies zudem auch für normale Ausgliederungen fordert; vgl. hierzu bereits oben S. 653. 326  So auch Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 65. 327  Hierbei handelt es sich im deutschen Recht um den Vorstand; vgl. Art. 1 Nr. 43 Solvency II-DVO.



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Standardvertrag zu etablieren hat, der den vorgenannten Anforderungen gerecht wird. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Vertrag auf Deutsch etabliert werden sollte, wobei im Hinblick auf die Internationalität in der Ausgliederungsleitlinie klargestellt werden sollte, dass der Vertrag im Außenverhältnis nur auf Englisch verwendet werden kann, also eine englische Übersetzung nötig ist. Es erscheint insofern auch gerechtfertigt, den Vertrag nur auf Englisch zu schließen beziehungsweise bei zweisprachigen Vertragsabschlüssen die englische Sprachfassung für verbindlich zu erklären. Gerade in der Mitversicherung wäre jedoch auch dies vielfach nicht möglich, da die Führungsklauseln, die der outsourcende Mitversicherer zeichnen wird, teilweise stark divergieren werden. Gerade im Industrie- und Transportsegment der Mitversicherung wird dem Mitversicherer keine Verhandlungsmöglichkeit hinsichtlich der Führungsklausel zukommen, sondern dieser lediglich vor eine Entscheidung zur Zeichnung oder Nicht-Zeichnung der Quote gestellt sein. Hier erlaubt es das Marktumfeld dem outsourcenden Mitversicherer nicht, einen hypothetisch zu etablierenden Standardvertrag auch praktisch zu implementieren, sodass bereits die Anforderung zur Etablierung eines Standardvertrages als sinnloser Formalismus erscheint. Ein gegenteiliges Verständnis würde die Marktmacht des outsourcenden Mitversicherers vollkommen verkennen. Dies bedeutet für den outsourcenden Mitversicherer, dass er in den Leitlinien ausführen muss, welche Führungsklauseln im betreffenden Segment gebräuchlich sind, weshalb er nicht zur Festlegung eines durchsetzbaren Standardvertrages in der Lage ist und welche Bedingungen in Führungsklauseln zwingend vorgesehen werden müssen oder zwingend abwesend sein müssen, um eine Ausgliederung im Rahmen der Führungsverträge für aufsichtsrechtliche unbedenklich einzuordnen. Es geht also darum, die Eckpunkte einer Führungsklausel festzulegen, unter denen ein Mitversicherer zur Zeichnung einer Quote bereit ist. Insgesamt erscheinen zahlreiche dieser Anforderungen überschießend, soweit es sich beim Führenden um einen EWR-Versicherer handelt, da die Regelungen des Outsourcings im Solvency  II-Regime von der Annahme getragen sind, dass der Insourcer einem anderen Aufsichtssystem als der Outsourcer unterliegt und insofern ein Gleichlauf hergestellt werden muss. Soweit es insofern um EWR-Versicherer oder um EWR-Niederlassungen drittstaatlicher Versicherer als Führende geht, sollte es grundsätzlich zulässig sein, dass die Ausgliederungsleitlinien von einer Einhaltung der Solvency II-Bestimmungen durch den Führenden und einer sachgerechten Beaufsichtigung durch die BaFin oder einen anderen mitgliedstaatlichen Aufseher ausgehen und insofern ihren Prüfungsumfang reduzieren; eventuell mag es hier ausreichend sein, dass die outsourcenden Mitversicherer sich hier auf die Erteilung einer Compliance-Mitteilung des Führenden beschränken. Hierbei sei aber klargestellt, dass auch die staatliche Beaufsichtigung eines EWR-Versicherers als Insourcer unter dem Solvency II-Regime den Outsourcer nicht von seiner Pflicht zur Beaufsichtigung des Insourcers befreit.328 Soweit es hingegen um füh328 

Dies zeigt sich beispielsweise darin, dass auch eine Ausgliederung innerhalb der Versiche-

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rende Versicherungsvermittler oder führende Drittstaatenversicherer geht, wird detaillierter auseinandergesetzt werden müssen, welche konkreten Anforderungen an den Führenden zu stellen sind und wie die Einhaltung dieser Anforderungen sicherzustellen ist. cc)  Qualifizierte Anforderungen an die Auswahl des Führenden Die qualifizierten Anforderungen an die Auswahl des Insourcers einer wichtigen Versicherungstätigkeit ergeben sich aus Art. 274 Abs. 3 Solvency II-DVO. Hierbei hat die Auswahl, da es im Bereich der Mitversicherung, wenn überhaupt, nahezu immer um eine kumulative Wichtigkeit der Ausgliederung gehen wird, unter Bezugnahme auf die abstrakten Auswahlkriterien, wie sie in den Ausgliederungsleitlinien niedergelegt wurden, zu erfolgen. Gemäß Art. 274 Abs. 3 lit. a Solvency II-DVO muss der Mitversicherer also evaluieren, ob der Führende über die Fähigkeiten, Kapazitäten und gegebenenfalls gesetzlich geforderten Genehmigungen verfügt, deren dieser zur zufriedenstellenden Ausübung der ihm übertragenen Versicherungstätigkeiten unter Berücksichtigung der Ziele und des Bedarfs des Mitversicherers bedarf. Auch ist gemäß Art. 274 Abs. 3 lit. b Solvency II-DVO zu prüfen, ob Interessenkonflikte bestehen, die eine Ausgliederung auf den Führenden (insbesondere den Makler) auch unter Hinzudenken von vertraglich zu vereinbarenden Schutzmechanismen unstatthaft werden ließen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass auch zu einem führenden Mitversicherer immer ein gewisser Interessenkonflikt besteht, da dieser die Mitversicherung eben auch für eigene Rechnung führt. Dies dürfte jedoch im Hinblick auf den grundsätzlichen Gleichlauf der Interessen des führenden Versicherers und der geführten Mitversicherer329 vernachlässigbar sein. Ferner fordert Art. 274 Abs. 3 litt. c und d Solvency II-DVO, dass ein schriftlicher Ausgliederungsvertrag geschlossen wird, in dem die jeweiligen Rechte und Pflichten festgelegt werden und der dem Vorstand hinsichtlich der wesentlichen Punkte vorgelegt und von diesem gebilligt wird. Dies kann im Rahmen der hier betrachteten kumulativen Wichtigkeit der Ausgliederungen auf Führende nur entsprechend gelten. Insofern ist es zulässig, dass der Vorstand nicht den konkreten Führungsvertrag, sondern wie aufgezeigt nur die abstrakten Eckpunkte von künftig zu schließenden Führungsklauseln im Voraus gebilligt hat. Jede andere Sichtweise würde dazu führen, dass in solchen Spezialversicherern, die so konzentriert geführte Mitversicherungsverträge abschließen, dass sich die Ausgliederung in der Gesamtschau als wichtig darstellt, eine sinnvolle Geschäftsorganisation durch den Vorstand nicht mehr möglich wäre. Müsste dem Vorstand tatsächlich jeder einzelne rungsgruppe eine Ausgliederung mit Pflichten (wenn auch teilweise angepassten) des Outsourcers verbleibt; vgl. hierzu Schaaf in: Brand/Baroch Castellví (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 23 ff.; Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 135 ff.; siehe auch für die Position der BaFin Hufeld in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 1–13 (11). 329  Vgl. hierzu oben S. 117 (wobei es hier um etwas anderes geht).



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Mitversicherungsvertrag vor Abschluss vorgelegt werden, so würde dieser de facto zum Underwriter. Ferner fordern Art. 274 Abs. 3 litt.  e und f Solvency  II-DVO, dass bei der Auswahl die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften, insbesondere Datenschutzvorschriften, sowie das Bestehen der gleichen Anforderungen für Sicherheit und Vertraulichkeit hinsichtlich der Informationen in Bezug auf den Mitversicherer, seine Versicherten oder Bezugsberechtigten geprüft werden muss. Wird hier teilweise festgestellt, dass zumindest die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften bei der Auswahl nicht geprüft werden kann,330 ist dies streng grammatikalisch richtig. Bezogen auf die Auswahl ist also vielmehr eine Auswahlprognose vorzunehmen, ob sich hier besondere Compliance-Risiken auf Seiten des Insourcers ergeben und ob diese durch vertragliche Regelungen hinreichend eingedämmt werden können. dd)  Qualifizierte Anforderungen an den Führungsvertrag (mit analoger Bedeutung für alle Führungsverträge) Soweit § 32 Abs. 2 S. 2 VAG verlangt, dass der Outsourcer sicherzustellen hat, dass er selbst, seine Abschlussprüfer und die Aufsichtsbehörde auf alle Daten zugreifen können, der Insourcer mit der Aufsichtsbehörde zusammenarbeitet und die BaFin Zugangsrechte zu den Räumen des Insourcers erhält, die sie selbst oder durch Dritte ausüben kann, so impliziert dies, dass der Dienstleister hierzu im Ausgliederungsvertrag (das heißt der Führende im Führungsvertrag) zu verpflichten ist.331 Ferner fordert § 32 Abs. 4 S. 1 Hs. 1 VAG für alle (also auch wichtige) Ausgliederungsverträge, dass das ausgliedernde Versicherungsunternehmen sich die erforderlichen Auskunfts- und Weisungsrechte vertraglich zu sichern hat. Weitere Anforderungen an den Ausgliederungsvertrag für wichtige Versicherungstätigkeiten finden sich, zumindest explizit, nicht auf der ersten Lamfalussyebene. Jedoch ermächtigt Art. 50 Abs. 2 UA  1 lit. b, UA  2 Solvency  II-RL die Kommission dazu, die Bedingungen des Outsourcings mittels eines technischen Regulierungsstandards in Form eines delegierten Rechtsaktes zu konkretisieren, was hinsichtlich des Inhalts des Ausgliederungsvertrages durch Art. 274 Abs. 4 Solvency  II-DVO erfolgt, welcher den Mindestinhalt des Ausgliederungsvertrages für wichtige Versicherungstätigkeiten festlegt. Hierbei ist der Katalog des Art. 274 Abs. 4 Solvency  II-DVO ausweislich des im einleitenden Satz verwendeten Adverbs „insbesondere“ nicht abschließend ausgestaltet.332

330 So

Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 99. Ansonsten könnte kaum von einer Sicherstellung gesprochen werden; siehe hierzu bereits oben zu normalen Ausgliederungsverträgen S. 658. 332  Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 101 zweifelt jedoch zurecht an, ob im Hinblick auf den Detailgrad des Kataloges Kriterien vorstellbar sind, die ergänzend und verpflichtend aufzunehmen sind. 331 

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(1) Schriftlichkeitsanforderung Ausweislich Art. 274 Abs. 4 einleitender Satz Solvency  II-DVO (und Art. 274 Abs. 3 lit. c Solvency II-DVO) ist der Ausgliederungsvertrag schriftlich zu schließen.333 Dies ist wohl auch so zu verstehen, dass die in Art. 274 Abs. 4 Solvency IIDVO katalogisierten Mindestbedingungen im Zweifelsfall explizit niederzulegen sind. Richtig verstanden wird dies jedoch nicht dazu führen können, dass den Vertragsparteien eine am anglo-amerikanischen System ausgerichtete Vertragsgestaltung aufgezwungen wird, bei der jedes Recht und jede Pflicht gesondert ausgeführt werden muss. Vielmehr erscheinen solche Ausführungen verzichtbar, wenn die geforderten Rechte und Pflichten sich unmissverständlich aus der lex causae des Ausgliederungsvertrags ergeben. (2)  Regelung der Rechte und Pflichten Art. 274 Abs. 4 lit. a Solvency II-DVO fordert einleitend, dass der Ausgliederungsvertrag (in klarer und transparenter Weise) die „Pflichten und Zuständigkeiten“ der Vertragspartner auszuführen hat. In einem Führungsvertrag bedeutet dies, dass klar zu identifizieren ist, welche Führungsaufgaben der Führende übernimmt und für welche mitversicherungsvertragsbezogenen Maßnahmen die Entscheidungszuständigkeit beim Mitversicherer verbleibt und welche Pflichten (eventuell Zahlung einer Führungsprovision) den Mitversicherer treffen. (3)  Einfügung einer Complianceklausel Gemäß Art. 274 Abs. 4 lit. b Hs. 1 Solvency II-DVO soll in den Führungsvertrag eine Complianceklausel aufgenommen werden, nach der der Führende sich dazu verpflichtet, „alle geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften und Leitlinien sowie die vom Versicherungs- oder Rückversicherungsunternehmen festgelegten Strategien einzuhalten“. Dies ist zumindest für führende EWR-Versicherer oder EWR-Niederlassungen (auch von Drittstaatenversicherern) zunächst unproblematisch, sodass man überlegen könnte, auf eine solche Complianceklausel zu verzichten. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass nicht sämtliche Rechtsbereiche der Versicherungsmärkte vollharmonisiert wurden, sondern allenfalls das Versicherungsaufsichtsrecht und auch dieses nur unvollständig. Wirkliche Bedeutung erlangt diese Klausel bei einem führenden Versicherungsvermittler. Überschießend ist Art. 274 Abs. 4 lit. a Solvency II-DVO soweit er eine Unterwerfung des Führenden unter die Leitlinien (der EIOPA und der BaFin) verlangt. Diese sind gegenüber dem outsourcenden Mitversicherer unverbindlich und sollten dies auch im Verhältnis zum insourcenden Führenden sein.334 Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Outsourcer, der Diskussionen mit der Aufsicht vermeiden möchte, eine solche 333  Siehe zu den Problemen und Lösungsansätzen hinsichtlich dieser im Rahmen von Auslagerungen durch Führungsklauseln problematischen Anforderung oben S. 656 ff. 334  So auch Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 102.



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Unterwerfungsklausel in den Ausgliederungsvertrag nicht aufnehmen könnte, er ist lediglich nicht verpflichtet, dies zu tun. (4)  Aufsichtliche Kooperationsklausel Art. 274 Abs. 4 lit. b Hs. 2 Solvency  II-DVO fordert eine Verpflichtungsklausel, nach der der Führende sich zur Zusammenarbeit mit dem Heimataufseher des Mitversicherers (das heißt der BaFin) verpflichtet. Diese Anforderung ergibt sich schon (un-)mittelbar aus § 32 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VAG (vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. a Solvency IIRL) und wäre insofern nicht erforderlich gewesen. In seinem Anwendungsbereich verdrängt Art. 274 Abs. 4 lit. b Hs. 2 Solvency II-DVO jedoch nunmehr § 32 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VAG. Hierbei ist diese Klausel als Pflicht zugunsten Dritter (nämlich der BaFin) auszugestalten. Diese Kooperationsklausel ist gemäß Art. 274 Abs. 4 lit. h Solvency  II-DVO noch dahingehend zu ergänzen, dass der Führende sich verpflichtet, dem Mitversicherer, dessen externem Prüfer und der BaFin effektiven Zugang zu allen Informationen über die ausgelagerten Versicherungstätigkeiten zu gewähren und dass unter anderem Vor-Ort-Kontrollen (gemeint ist hier durch die BaFin oder Beauftragte) in den Geschäftsräumen des Dienstleisters vorgenommen werden können. Auch diese Anforderungen ergeben sich schon (un-)mittelbar aus § 32 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 3 VAG (vgl. Art. 38 Abs. 1 litt. b und c Solvency II-RL) und wären insofern nicht erforderlich gewesen. Gleichwohl verdrängt Art. 274 Abs. 4 lit. h Solvency II-DVO in seinem Anwendungsbereich nunmehr § 32 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 3 VAG. Hinsichtlich der Rechte der BaFin ist diese Klausel als Pflicht zugunsten Dritter auszugestalten. Hinsichtlich des externen Prüfers ist dies nicht nötig. Hier ist es ausreichend, wenn der Mitversicherer einen solchen Zugangsanspruch zugunsten seines externen Prüfers geltend machen kann. Was hingegen das Zugangsrecht des Mitversicherers zu den Daten angeht, erscheint die Norm überflüssig, da dies bereits durch die vorzusehenden Informationspflichten nach Art. 274 Abs. 4 litt. f und j Solvency II-DVO hinreichend abgedeckt ist.335 Art. 274 Abs. 4 lit. i Solvency II-DVO sieht vor, dass ein Fragerecht der BaFin gegenüber dem Führenden bezüglich der ausgelagerten Versicherungstätigkeiten einzuräumen ist. Dies erscheint im Hinblick auf die allgemein zu vereinbarende Kooperationspflicht des Führenden mit der BaFin nach Art. 274 Abs. 4 lit. b Hs. 2 Solvency II-DVO überflüssig und ist letztlich nur eine inhaltliche Konkretisierung dieser weiten Kooperationspflicht. (5) Ad hoc-Warnpflicht Nach Art. 274 Abs. 4 lit. c Solvency  II-DVO hat der Führungsvertrag auch eine Verpflichtungsklausel vorzusehen, nach der der Führende dem Mitversicherer jede Entwicklung zu melden hat, die seine Fähigkeiten wesentlich beschränken könnte, 335 

Siehe hierzu unten S. 672 f.

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die auf ihn übertragenen Führungsaufgaben effektiv und rechtskonform auszuführen. Der Maßstab der effektiven Erledigung der Führungsaufgaben bestimmt sich hierbei am Maßstab der Vorgaben des § 32 VAG und des Art. 274 Solvency II-DVO. Im Hinblick auf die üblichen Führungsaufgaben werden solche „Warnrufe“ wohl nur selten erforderlich sein. Es sind jedoch durchaus Konstellationen denkbar, in denen eine solche Pflicht zum Tragen kommen kann. Relevant wäre dies beispielsweise dann, wenn es um die Führung eines Mitversicherungsvertrages über ein seltenes Risiko geht und die key person des Führenden bezüglich dieses Risikos seinen Arbeitsvertrag beendigen möchte. Daneben wird der Führende hierüber jedoch auch verpflichtet sein, den Mitversicherer rechtzeitig davon in Kenntnis zu setzen, wenn gegen ihn beispielsweise versicherungsaufsichtsrechtliche Maßnahmen seines Heimataufsehers im Raum stehen, die seine effektive Durchführung der Führung gefährden könnten. (6)  Anforderungen an die Kündigungsrechte Besonders problematisch und relevant sind die durch Art. 274 Abs. 4 litt. d und e Solvency II-DVO vorgeschriebenen Regelungen zu den Beendigungsmöglichkeiten des Führenden und des Mitversicherers. Diese Ausführungen dürften mutatits mutandis auch für den normalen Führungsvertrag gelten.336 (a)  Kündigungsmöglichkeiten des Führenden Nach Art. 274 Abs. 4 lit. d Solvency II-DVO muss die für den Führenden geltende Kündigungsfrist lang genug bemessen sein, um es dem Mitversicherer zu ermöglichen, eine alternative Lösung für die Führung (sei es eine alternative Fremdführung oder eine Selbstführung) zu finden. Unproblematisch ist dies für einen unentgeltlichen Führungsvertrag. Hier gilt zwar nach hiesiger Auffassung bei Geltung deutschen Rechts als lex contractus § 671 BGB,337 sodass grundsätzlich beide Parteien ohne Grund und fristlos kündigen können. Jedoch ist der Beauftragte (das heißt in concreto der Führenden) nach § 671 Abs. 2 BGB haftungsbewährt dazu verpflichtet, die Kündigung nicht zur Unzeit auszusprechen. Dies wird man im Spiegel der aufsichtsrechtlichen Vorgaben so auszulegen haben, dass die Kündigung zumindest mit ausreichendem Vorlauf durch den Führenden angekündigt werden muss, um entsprechende Maßnahmen des Mitversicherers zu ermöglichen, dass die Führungsaufgaben von diesem wieder ingesourced oder auf einen anderen Führenden übertragen werden können. Es ist zwar durchaus diskussionswürdig, ob eine solche Beschränkung des Dürfens der Kündigung – aber gerade nicht des Könnens – aufsichtsrechtliche ausreichend ist; die Frage ist jedoch zu bejahen.338 336 

Siehe hierzu oben S. 658 f. Siehe hierzu oben S. 386. 338  Eine andere Sichtweise würde beispielsweise dazu führen, dass der Führungsvertrag niemals dem englischen Recht unterworfen werden könnte, das grundsätzlich davon ausgeht, dass 337 



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Auch im Rahmen eines deutschen entgeltlichen Führungsvertrages bereitet diese Anforderung zumindest nach der hier vertretenen Meinung zum Kündigungsrecht keine Probleme. Eine ordentliche Kündigung – zumindest ohne Kündigung des eigenen Mitversicherungsvertrages  – wird hier üblicherweise nicht einschlägig sein.339 Wobei, da die Führungsprovision üblicherweise auf die Versicherungsperiode und mithin üblich ein Jahr bemessen ist, im Falle einer ordentlichen Kündigung § 622 Nr. 4 BGB und mithin eine Kündigungsfrist von sechs Wochen greifen würde, was wohl immer als angemessen anzusehen wäre. Davon abgesehen greift hier immer auch als Besonderheit des Führungsvertrages eine besondere Rücksichtnahmepflicht, sodass eventuell eine frühzeitige Anzeige der Beendigungsabsicht gefordert wäre und mithin den aufsichtsregulatorischen Zwecken ausreichend Rechnung getragen wird. Problematisch ist insofern allein die außerordentliche (und fristlose) Kündigung unter § 626 BGB. Hierbei kann Art. 274 Abs. 4 lit. d Solvency II-DVO nicht so verstanden werden, dass ein solches außerordentliches (fristloses) Kündigungsrecht ausgeschlossen werden müsste. Dies wäre zumindest nach deutschem Recht vielfach auch gar nicht möglich.340 Art. 274 Abs. 4 lit. d Solvency II-DVO bewirkt hier nicht etwa, dass das deutsche Kündigungsrecht verdrängt werden würde, da diese aufsichtsrechtliche Norm nicht die Zulässigkeit einer angemessenen Kündigungsfrist festlegt, sondern von einer solchen ausgeht, also nur verlangt, dass die Vertragsparteien von ihrer Vertragsautonomie angemessen Gebrauch machen.341 (b)  Kündigungsmöglichkeiten des outsourcenden Mitversicherers Etwas schwieriger ist der Bedeutungsgehalt des Art. 274 Abs. 4 lit. e Solvency IIDVO, der fordert, dass der Führungsvertrag vorsehen muss, dass der Mitversicherer den Führungsvertrag erforderlichenfalls beenden kann, ohne dass dies zu Lasten der Kontinuität und Qualität der Dienstleistungen für die Versicherungsnehmer geht. Im Kern besagt dies zunächst, dass es dem Mitversicherer möglich sein muss, den Führungsvertrag zu beenden. Dies ist zumindest nach hiesiger Ansicht sowohl für den unentgeltlichen als auch den entgeltlichen Führungsvertrag möglich.342 eine unberechtigte Kündigung niemals zu einem Primärleistungsanspruch (im Sinne von einem Anspruch auf specific performance), sondern nur zu einem Schadensersatzanspruch führt; vgl. allgemein Beale IWRZ 2017, S. 68–73 (68 et passim). 339  Siehe hierzu oben S. 382 ff. 340  Siehe zur Nichtigkeit eines solchen Ausschlusses eines Kündigungsrechts aus wichtigem Grund bspw. Gaier in: MünchKommBGB, § 314 Rdn. 5; Teichmann in: Soergel (Bgrd.), § 314 BGB Rdn. 9; allerhöchstens kann das Recht auf Kündigung aus wichtigem Grund unter besonderen Verhältnissen für eine begrenzte Zeit und aus einem bestimmten Grund ausgeschlossen sein, wobei ein solche Sonderkonstellation hier nicht ersichtlich ist. 341  In diese Richtung Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 104. Relevanz würde diese Vorgabe also nur dann erlangen, wenn die objektive Anknüpfung (beispielsweise an das Recht am Sitz des Führenden) eine angemessene Kündigungsfrist vorsieht, dann jedoch eine Rechtswahl auf eine lex contractus erfolgt, deren Kündigungsfristen als aufsichtlich unangemessen erscheinen. 342  Siehe hierzu oben S. 380 ff.

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Zu einem gewissen Grad ist hier jedoch das Schutzobjekt problematisch, da hierdurch sichergestellt werden soll, dass dies nicht zu Lasten der Kontinuität und Qualität der Dienstleistungen für die Versicherungsnehmer geht. Im Hinblick darauf, dass die Führung typischerweise originär im Verhältnis zum Versicherungsnehmer vereinbart wird, ist jedoch die Kontinuität per se immer betroffen, da jeder Führungswechsel, sei es ein Insourcing oder die Bestimmung eines neuen Führenden, immer eine gewisse Ruptur im organischen Gefüge der Mitversicherung und einen Abstimmungsbedarf zum Versicherungsnehmer bewirkt. Dies sollte hier jedoch nicht erheblich sein, da es kaum der Zweck des Art. 274 Abs. 4 lit. e Solvency II-DVO sein kein, den Mitversicherer am Führungsvertrag festzuhalten. Art. 274 Abs. 4 lit. e Solvency II-DVO bewirkt insofern hinsichtlich seines Rechtsgedankens, dass der Mitversicherer auch aufsichtsrechtlich dahingehend gebunden wird, sein Kündigungsrecht möglichst schonend auszuüben. Vertragsrechtlich bewirkt Art. 274 Abs. 4 lit. e Solvency II-DVO insofern nur, dass ein Kündigungsrecht überhaupt bestehen muss und die Kündigungsfristen nicht so eng bemessen werden, dass der Mitversicherer gezwungen ist, dieses unter Außerachtlassung der Bedürfnisse der Versicherungsnehmer auszuüben. Zumindest letzteres stellt in der Mitversicherung jedoch kein Problem dar, da es dem Mitversicherer beim unentgeltlichen Führungsvertrag möglich ist, seine Kündigung bereits im Voraus angemessen zu planen.343 Im Rahmen eines entgeltlichen Führungsvertrages wird hingegen regelmäßig nur eine Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht kommen,344 was zwar zu einem fristlosen Kündigungsrecht führt, jedoch den Mitversicherer in die Lage versetzt, die tatsächliche Kündigungswirkung so zu gestalten,345 dass eine negative Wirkung für den Versicherungsnehmer so weit wie möglich vermieden wird. (7)  Informations- und Weisungsrechte Um seiner aufsichtsrechtlichen Letztverantwortung zur Durchführung der ausgegliederten Versicherungstätigkeiten gerecht werden zu können, bedarf der Outsourcer eines umfassenden Informations- und Weisungsrechtes gegenüber dem Insourcer. Entsprechend fordert Art. 274 Abs. 4 lit. f Solvency  II-DVO, dass der Führungsvertrag für den Mitversicherer ein Recht vorsehen muss, über den Auslagerungsgegenstand und die Leistungserbringung durch den Führenden unterrichtet zu werden und an den Führenden allgemeine Leitlinien und Einzel343 Hierbei wird den Mitversicherer jedoch eine Pflicht aus dem Mitversicherungsvertrag, dem Führungsvertrag und dem Innenverhältnis treffen, die anderen Beteiligten ebenfalls frühzeitig zu informieren, da ansonsten die Belange des Versicherungsnehmers zwar nicht unter seinem Mitversicherungsvertrag, aber unter den anderen nicht hinreichend gewahrt werden. 344  Siehe hierzu oben S. 384 ff. 345  Siehe hierzu Preis in: Staudinger (Bgrd.), § 626 BGB Rdn. 250 ff. Die Grenze einer solchen befristeten außerordentlichen Kündigung ist jedoch, dass trotz der Erklärung bspw. einer Auslauffrist dem Kündigungsgegner deutlich wird, dass es sich um eine außerordentliche Kündigung handelt.



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anweisungen zu den bei der Ausübung der ausgelagerten Führungsaufgaben zu berücksichtigenden Aspekten richten zu können. Hierbei ist – auch bei Zugrundelegung anderer Sprachfassungen346 – gänzlich unklar, in welchem Verhältnis die Informations- und Weisungsrechtsanforderung des Art. 274 Abs. 4 lit. f Solvency II-DVO zu der des Art. 274 Abs. 4 lit. j Solvency II-DVO steht. Entsprechend der üblichen Auslegungsmethode, jedem Wort und erst recht jeder gesetzlichen Norm einen eigenständigen Anwendungsbereich zu verschaffen, ist davon auszugehen, dass es in Art. 274 Abs. 4 lit. f Solvency II-DVO darum geht, dass der Führende zu verpflichten ist, den Mitversicherer periodisch und anlassbezogen zu unterrichten und der Mitversicherer allgemeine Weisungen oder Weisungen in Reaktion auf die unter der Vertragsklausel nach Art. 274 Abs. 4 lit. f Solvency II-DVO erteilten Informationen erteilen kann. Demgegenüber geht es in Art. 274 Abs. 4 lit. j Solvency II-DVO bei dieser Auslegung darum, dass der Mitversicherer ad hoc Informationen anfordern kann und auch nicht anlassbezogen zur Erteilung von Einzelweisungen befugt ist.347 Dies ändert aber nichts daran, dass die Bezeichnung dieser Regelungen der Solvency II-DVO als schlampig diese eher noch über Gebühr beschönigt.348 Klar ist zumindest die Gesamtanforderung, dass dem Mitversicherer im Führungsvertrag ein umfassendes Informations- und Weisungsrecht zukommen muss. Hierbei erscheint es jedoch beachtenswert, dass gerade die Anforderungen hinsichtlich der Weisungsrechte nicht dazu führen dürfen, dass eine geführte Mitversicherung als solche unmöglich wird. So ist hier die Besonderheit zu beachten, dass der Führende neben dem Mitversicherungsvertrag des betroffenen Mitversicherers, auch diejenige anderer Mitversicherer und seinen eigenen führt. Es kann mithin nicht erwartet werden, dass eine Weisung immer und unter allen Umständen beachtet werden muss. Allein soweit eine individualisierende Führung möglich ist, kann der Führende als verpflichtet angesehen werden, den Weisungen Folge zu leisten. Wo eine getrennte Führung jedoch nicht möglich ist,349 kann auch keine unbedingte Weisungsbefolgungspflicht im Führungsvertrag vereinbart werden. Dies vorausgesetzt werden Führungsverträge, die deutschem Recht unterliegen,350 auch ohne abweichende Vereinbarungen den aufsichtsrechtlichen Anforderungen gerecht.

346 Zumindest die geprüfte englische, französische, italienische, portugiesische, spanische und niederländische Sprachfassung sind insoweit genauso unklar wie die deutsche Sprachfassung. 347  Angedeutet auch bei Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 108. 348  Man möchte hier, wie allzu oft, der Kommission (und der EIOPA) anraten, sich Augustinus zum Vorbild zu nehmen und den „Dienst ihrer Zunge vom Marktplatz der Geschwätzigkeit zurückzuziehen“. Hierbei meint der Kirchenvater mit seinem „subtrahere ministerium linguae meae nundinis loquacitatis“ (Confessiones, Buch 9, Kap. 2) natürlich eigentlich etwas anderes, nämlich seinen Rückzug als Rhetoriklehrer. 349  Für Beispiele hierzu siehe oben S. 365 ff. 350  Siehe allgemein zum gesetzlichen Weisungsrecht in entsprechender Auslegung am Parteiwillen oben S. 365 ff.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

(8) Vertraulichkeitsklausel Art. 274 Abs. 4 lit. g Solvency II-DVO fordert ferner, dass der Führungsvertrag eine Vertraulichkeitsklausel vorsehen muss, durch die der Führende verpflichtet wird, alle vertraulichen Informationen zu schützen, die den Mitversicherer und seinen Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigten sowie seine Mitarbeiter, Vertragspartner sowie alle sonstigen Personen betreffen. Hierbei mag man Zweifel daran haben, ob im Hinblick auf die DSGVO, zumindest soweit der Führende in einem EWR-Staat sitzt, eine explizite Vereinbarung über all diese Vertraulichkeitsanforderungen notwendig ist. Aus dieser Überlegung ist jedoch abzuleiten, dass die Pflicht zur Vereinbarung der Vertraulichkeit nur so weit reicht, wie das deutsche und das europäische Recht von einer Schutzwürdigkeit der Information ausgeht, was im Schwerpunkt besonders personenbezogene Informationen betrifft. Dies ist jedoch zumindest, soweit das Unionsrecht vielfach einen solchen Schutz personenbezogener Daten nur natürlichen Personen zugesteht,351 im Rahmen eines Mitversicherungsvertrages auch auf Informationen zu juristischen Personen (insbesondere in Person des Versicherungsnehmers oder des Versicherten) auszuweiten. Hierbei ist die Anforderung der Vertraulichkeit jedoch in der Mitversicherung relativ, da Informationen vielfach mit den anderen Mitversicherern geteilt werden müssen. Es erscheint insofern zumindest zweckmäßig, wenn nicht verpflichtend, diese Vertraulichkeitsklausel so auszugestalten, dass Informationen durch den Führenden auch den anderen Mitversicherern zugängig gemacht werden dürfen, wenn dies erforderlich ist, eine solche Offenlegung jedoch nur dann erfolgen darf (insbesondere wenn einige Mitversicherer Drittstaatenversicherer sind), wenn und soweit sichergestellt ist, dass diese wiederum einem äquivalenten Vertraulichkeitsmaßstab unterworfen sind. (9) Weiterausgliederungsklausel Gemäß Art. 274 Abs. 4 lit. k Solvency  II-DVO sind die Parteien des Ausgliederungsvertrages verpflichtet, die Bedingungen festzulegen, unter denen eine Weiterausgliederung erfolgen kann. Dies bedeutet in der Mitversicherung zunächst, dass der Führungsvertrag festzulegen hat, ob eine Unterbevollmächtigung und -beauftragung möglich ist und wenn dies möglich sein soll, welche Voraussetzungen einzuhalten sind. Dies bewirkt eine deutliche Abweichung zum allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz, nach dem grundsätzlich davon auszugehen ist, dass auch im Rahmen einer Führung keine höchstpersönliche Pflicht übernommen wird, sondern eine Unterbeauftragung und -bevollmächtigung erfolgen kann, beispielsweise indem der führende Mitversicherer zur Durchführung 351  Vgl. hierzu bspw. Sabotta in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 16 AEUV Rdn. 17; Kingreen in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 8 EU-GRCharta Rdn. 11; zur personenbezogenen Anwendung der DSGVO bspw. Karg in: Simitis/ Hornung/Spiecker  gen.  Döhmann (Hrsg.), Datenschutzrecht, Art. 4 Nr. 1 DSGVO Rdn. 43 ff.; Ernst in: Paal/Pauly (Hrsg.), DSGVO, Art. 4 Rdn. 4 ff.



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bestimmter Führungsaufgaben einen Versicherungsvermittler oder eine Zweckgesellschaft unterbeauftragt.352 Dies bleibt zwar vertragsrechtlich weiterhin möglich, aufsichtsrechtlich ist jedoch zu fordern, dass solche Weiterausgliederungen hinsichtlich der Zulässigkeit und der Konditionen im Führungsvertrag verschriftlicht werden. Diese aufsichtsrechtliche Pflicht ausfüllend fordert Art. 274 Abs. 4 lit. l Solvency II-DVO, dass der Ausgliederungsvertrag für den Fall einer (erlaubten) Weiterausgliederung vorsieht, dass der primäre Insourcer (hier also der Führende) verpflichtet ist, sicherzustellen, dass die im Ausgliederungsvertrag begründeten Pflichten und Zuständigkeiten des Dienstleisters auch im Fall der Weiterausgliederung bestehen bleiben. Dies bedeutet zunächst, dass die Pflichten des Führenden gegenüber dem Mitversicherer nicht durch die Weiterausgliederung abbedungen werden, sondern unverändert fortbestehen. Dies bewirkt beispielsweise, dass der Führende, um seinen Informations- und Weisungsbefolgungspflichten nachkommen zu können, konkret, im Unterführungsvertrag gleichlautende Pflichten des Unterführenden vorsehen muss, sodass die Informationsaufforderungen und Weisungen des Mitversicherers durch den Führenden durchgereicht werden können. Dies ist aber teleologisch wohl noch deutlich über den Wortlaut hinausgehend zu verstehen, sodass der Führungsvertrag den Führenden verpflichten muss, in potentiellen Unterführungsverträgen zum Führungsvertrag jeweils gleichlautende Pflichten des Unterführenden gegenüber dem Führenden vorzusehen. (10) Zwischenergebnis Die Bedeutung der inhaltlichen Anforderungen an Ausgliederungsverträge kann für die Führungsverträge, sei es unmittelbar auf seltene Führungsverträge in Bezug auf wichtige Ausgliederungen oder teilweise entsprechend (durch Auslegung des § 32 VAG) auf normale Ausgliederungen kaum überschätzt werden. Diese Bedingungen bergen die Gefahr, dass die bisherige Abschlusspraxis in der Mitversicherung nicht mehr beibehalten werden kann. Vielmehr legen diese Anforderungen nahe, dass entgegen der bisherigen Vertragspraxis die Führungsverträge nunmehr explizit vereinbart werden müssen. Zumindest nach hiesiger Meinung sollte es für die Schriftlichkeitsanforderung ausreichend sein, dass die Führungsklausel verschriftlicht ist, solange sie dem Willen des ausgliedernden Mitversicherers und des Führenden entspricht,353 und auch sollte es entsprechend deutscher Vertragspraxis nicht notwendig sein, dass explizite Vertragsklauseln aufgenommen werden, wenn bereits das anwendbare Vertragsrecht als fall-back-Regelung ein Ergebnis vorsieht, dass den Regulierungsanforderungen gerecht wird. Dies belässt gleichwohl noch einige Regelungsbereiche, die einer expliziten Vereinbarung bedürfen.

352  Siehe hierzu oben (wenn auch im Schwerpunkt zur originären Beauftragung und Bevollmächtigung durch alle Mitversicherer) S. 131 f. und 133 ff. 353  Siehe hierzu oben S. 656 f.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

Um diesem Problem zu begegnen, bleiben der Versicherungswirtschaft  – zumindest unter der hiesigen Auffassung, dass eine Verschriftlichung der Führungsklausel ausreichend ist  – zwei unterschiedliche Lösungsansätze: Entweder wird die Führungsklausel mit allein führungsvertragsrelevanten Regelungen aufgeladen (was eventuell beim Versicherungsnehmer auf Unverständnis stoßen wird) oder aber der Führungsvertrag wird explizit geschlossen. Hierbei wäre es hinsichtlich der zweiten Lösung sinnvoll, dass ein allgemeines Führungsvertragsinstrument entwickelt werden würde, wie dies beispielsweise bei Lloyd’s in Form des General Underwriters Agreement (GUA)354 besteht.355 Hierbei würde sich für den deutschen Markt grundsätzlich anbieten, dass ein solcher Standardführungsvertrag (möglichst beschränkt nur auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen des Solvency II-Regimes) durch den GDV etabliert würde. Dies erscheint jedoch (zumindest hier) bedauerlicherweise durch das Außerkrafttreten der GVO Versicherungswirtschaft 2010 und die beständige Verschärfung des Kartellrechts zumindest potentiell (für den GDV und die kooperierenden Mitversicherer) gefährlich. Auch hier, wie so oft, zeigt sich die Bedenklichkeit der Abwesenheit eines holistischen unionsrechtlichen Konzepts der Mitversicherung. ee)  Qualifizierte Überwachung und Auditing des Führenden Da auch die über den Führungsvertrag ausgegliederten Versicherungstätigkeiten gemäß § 32 Abs. 1 VAG in der Letztverantwortung des outsourcenden Mitversicherers verbleiben, muss ein Mitversicherer einen konformen Überwachungsprozess in den Ausgliederungsleitlinien vorsehen und auch tatsächlich implementieren und durchführen. Hierbei sind sowohl eine laufende Überwachung als auch ein periodischer Auditierungsprozess zu erwägen, wobei die genaue Aufteilung innerhalb dieser Bereiche von den spezifischen ausgegliederten Prozessen abhängt und von den hierdurch geschaffenen spezifischen Risiken. Wenn es sich hierbei um die Ausgliederung wichtiger Versicherungstätigkeiten handelt, so gibt § 32 Abs. 3 VAG einen gesteigerten Prüfungs- und Sicherheitsmaßstab vor, nach dem der outsourcende Mitversicherer sicherzustellen hat, dass wesentliche Beeinträchtigungen der Qualität der Geschäftsorganisation, eine übermäßige Steigerung des operationellen Risikos sowie eine Gefährdung der kontinuierlichen und zufriedenstellenden Dienstleistung für die Versicherungsnehmer vermieden werden. Eine praktische Verschärfung an die Überwachung und Auditierung des Führenden dürfte sich hierbei im Reflex aus Art. 274 Abs. 5 litt. a–d Solvency II-DVO ergeben. Das Auditing hat sich dementsprechend wohl zwingend nicht nur auf die Führung als solche, sondern auch den Führenden als (juristische) Person zu beziehen.

354 

Siehe hierzu oben S. 122 f. und 537. klarzustellen ist, dass dieses in seiner gegenwärtigen Fassung nicht als compliant zum nunmehr gültigen Versicherungsaufsichtsrecht anzusehen ist. 355  Wobei



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ff) Ausgliederungsbeauftragter Soweit es sich bei den in Führungsverträgen vorgenommenen Ausgliederungen in der Gesamtschau um die Ausgliederung einer wichtigen Versicherungstätigkeit handelt, stellt sich für den outsourcenden Mitversicherer die Frage, ob er einen Ausgliederungsbeauftragten bestellen muss. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Governance-Leitlinien der EIOPA erstmalig die Forderung zur Bestellung eines Ausgliederungsbeauftragten an solche Versicherer stellte, die eine Schlüsselfunktion ausgliedern.356 Diese Forderung hat sich auch die BaFin zu eigen gemacht.357 Konkret bedeutet dies, dass das ausgliedernde Unternehmen dazu verpflichtet sein soll, soweit die Ausgliederung sich auf eine Schlüsselfunktion358 bezieht, eine gemäß § 24 Abs. 1 VAG fachlich qualifizierte und persönlich zuverlässige Person359 innerhalb des Unternehmens zu benennen, die die Gesamtverantwortung für die ausgelagerte Schlüsselfunktion trägt.360 Hierbei trägt der Ausgliederungsbeauftrage die Verantwortung dafür, dass die Ausgliederung ordnungsgemäß verläuft, und er muss die Leistung des Insourcers unabhängig und objektiv überwachen, beurteilen und hinterfragen.361 Tatsächlich ergibt sich eine solche Pflicht jedoch weder aus der Solvency II-Rahmenrichtlinie (bzw. den Transformationsnormen des VAG) noch der Solvency II-Durchführungsverordnung, sodass weder die Leitlinien der EIOPA noch das Rundschreiben der BaFin, die beide untergesetzliche Normkategorien (sogenanntes soft law) darstellen,362 eine solche Rechtspflicht nunmehr begründen können.363 356 Leitlinie  14 Rdn. 1.47 und Leitlinie  64 Rdn. 1.117 S. 2 EIOPA, Governance-Leitlinien (EIOPA-BoS-14/253). 357  Nr. 13.2 Rdn. 245 S. 2 und insb. Nr. 13.5 Rdn. 266 ff. (hier insb. Rdn. 268 S. 1) MaGo. 358 Siehe hierzu einführend bspw. Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency  II-Richtlinie (2013), S. 38 ff.; Heukamp, Das neue Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II (2016), § 3 Rdn. 102 ff.; detailliert zu den Schlüsselfunktionsträgern Dreher VersR 2012, S. 933–942 (933 ff.); ders. VersR 2016, S. 1061–1073; Pohlmann in: Looschelders (Hrsg.), Düsseldorfer Vorträge zum Versicherungsrecht 2012 (2013), S. 29–82. 359  Vgl. zum fit & proper-Test bspw. Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 38 ff.; Heukamp, Das neue Versicherungsaufsichtsrecht nach Solvency II (2016), § 3 Rdn. 102 ff.; Pohlmann in: Looschelders (Hrsg.), Düsseldorfer Vorträge zum Versicherungsrecht 2012 (2013), S. 29–82 (60 ff.); Dreher VersR 2016, S. 1061–1073. 360 So Leitlinie  14 Rdn.  1.47 EIOPA, Governance-Leitlinien (EIOPA-BoS-14/253) und Nr. 13.5 Rdn. 266 MaGo. 361  Vgl. Nr. 13.5 Rdn. 266 S. 2 und Rdn. 267 S. 1 MaGo. 362  Vgl. hierzu bspw. zu Leitlinien der Kommission Thomas EuR 2009, S. 423–444 (424 ff.); von Graevenitz EuZW 2013, S. 169–173 (169 ff.) und zu Rundschreiben (und vergleichbaren Instrumenten) der BaFin Fekonja, BaFin-Verlautbarungen (2014), S. 65 ff. 363  So bspw. auch Bürkle in: Koch/Werber/Winter (Hrsg.), Fs 100 Jahre Hamburger Seminar für Versicherungswissenschaft (2016), S. 693–712 (706); ders. VersR 2016, S. 2–7 (3); Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 32 VAG Rdn. 120; ders./Ballmaier in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 39–74 (62); Wolf VersR 2015, S. 1485–1488 (1486); wohl für zulässig erachtend aber Bierschenk in: Krimphove/Kruse (Hrsg.), MaGo, Kap. 13.5 Rdn. 1 mit der h. M. aber für Unzulässigkeit Krimphove in: ibidem, Einl. Rdn. 54; ders. VersR 2017, S. 326–331 (330).

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Da den meisten Versicherern jedoch stärker daran gelegen ist, Konflikte mit der BaFin unter allen Umständen zu vermeiden, als dieser gegenüber ihren rechtlich garantierten Bereich der Organisationsfreiheit zu verteidigen,364 soll die Forderung eines Ausgliederungsbeauftragten im weiteren so behandelt werden, als wären die Regelungen der MaGo zum Ausgliederungsbeauftragten rechtlich zwingend. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass über die Führungsverträge zumindest keine der vier Schlüsselfunktionen (auch nicht teilweise), das heißt zunächst eine der vier Governancefunktionen (dies sind die Risikomanagementfunktion [§ 26 VAG], die Compliancefunktion [§ 29 VAG], die Revisionsfunktion [§ 30 VAG] und die versicherungsmathematische Funktion [§ 31 VAG]), ausgegliedert wird. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der deutsche Gesetzgeber – in der Form eines scheinbaren aufsichtsrechtlichen goldplating 365 – davon ausgeht, dass die vier Governancefunktionen keinen numerus clausus darstellen, sondern je nach den Gegebenheiten des outsourcenden Versicherers auch andere Bereiche Schlüsselfunktionen darstellen können.366 Diese Sichtweise möglicher weiterer Schlüsselfunktionen hat sich jedoch auch die EIOPA 367 und sodann die BaFin368 zu eigen gemacht, sodass im deutschen Recht Versicherer angehalten sind, zu evaluieren, ob weitere Bereiche Schlüsselfunktionen darstellen und auch insofern ein Ausgliederungsbeauftragter zu bestellen wäre. Für die im Rahmen der geführten Mitversicherung erfolgende Ausgliederung mag dies dahinstehen. Die übertragenen Versicherungstätigkeiten im Bereich der Vertragsverwaltung und der Regulierung von Versicherungsfällen erscheint nicht von der Art, dass es sich hier jemals um eine Schlüsselfunktion handelt. Jede andere Sichtweise würde eine Differenzierung der Ausgliederungen von wichtigen Funktionen und von Schlüsselfunktionen gänzlich verwischen. Mithin ist zumindest unter Zugrundelegung der Governance-Leitlinien der EIOPA, die einen Ausgliederungsbeauftragten nur für die Ausgliederung von Schlüsselfunktionen vorsieht, die Bestellung eines Ausgliederungsbeauftragten verzichtbar. Jedoch verlangt die BaFin, anders als die Governance-Leitlinien der EIOPA, auch bei der Ausgliederung anderer wichtiger Funktionen oder Versicherungs364  Siehe allgemein zur Klagevermeidungsstrategie deutscher Versicherer bspw. bereits Gal ZVersWiss  2013, S. 325–351 (335); ders. in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency  II in der Rechtsanwendung 2014 (2014), S. 11–70 (70). 365  So bereits Gal/Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 39 ff.; genauso auch Dreher in: Prölss/Dreher (Hrsg.), § 24 VAG Rdn. 43; ders. VersR  2012, S. 933–942 (935 f.); Pohlmann in: Looschelders (Hrsg.), Düsseldorfer Vorträge zum Versicherungsrecht 2012 (2013), S. 29–82 (46 f.); bereits früher zur Problematik der Offenheit des Begriffes der weiteren Schlüsselfunktionen Präve VW 2007, S. 1380–1385 (1384); Grote/Schaaf VersR 2012, S. 17–28 (19). 366  So Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Finanzaufsicht für Versicherer), BT-Drucks. 18/2956, S. 240 (zu § 24 VAG-RegE 2014); siehe bereits vorher Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes), BR-Drucks. 90/12, S. 272 (zu § 25 VAG-RegE 2012). 367  Einleitung Rdn. 1.4 S. 2 und 3 EIOPA, Governance-Leitlinien (EIOPA-BoS-14/253). 368  Siehe BaFin, Merkblatt zur fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Personen, die für Schlüsselfunktionen verantwortlich oder für Schlüsselfunktionen tätig sind, gemäß VAG vom 23.11.2016, S. 1 [dort fettgedruckter Absatz]; Nr. 9.1 Rdn. 75 S. 2 MaGo.



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tätigkeiten zumindest eventuell die Bestellung eines Ausgliederungsbeauftragten. Nr. 13.5 Rdn. 268 S. 2 MaGo stellt hierzu klar: „Werden sonstige wichtige Funktionen oder Versicherungstätigkeiten ausgegliedert, ist von dem ausgliedernden Unternehmen zu prüfen, ob es angesichts der Letztverantwortung der gesamten Geschäftsleitung für die ausgegliederte Funktion oder Tätigkeit angemessen ist, auch in diesen Fällen einen Ausgliederungsbeauftragten einzusetzen.“369

Im Hinblick darauf, dass Nr. 13.7 Rdn. 282 S. 1 und 2 MaGo die Erteilung einer Abschluss- und Regulierungsvollmacht (zumindest an einen Versicherungsvermittler) zwingend zu wichtigen Auslagerungen erklärt, ohne dass dem Versicherer hier eine Einschätzungsprärogative zustünde,370 ließe sich argumentieren, dass die Notwendigkeit der Einrichtung eines Ausgliederungsbeauftragten hierdurch stark nahegelegt wird. Dies erscheint jedoch keinesfalls zwingend. Da bereits die zwingende aufsichtliche Aufforderung, einen Ausgliederungsbeauftragten für ausgegliederte Schlüsselfunktionen zu bestellen, rechtlich unzulässig ist, kann für den Bereich anderer wichtiger Ausgliederungen erst recht nichts anderes gelten. Will sich der Mitversicherer jedoch an den Anforderungen der BaFin ausrichten, so ist hier zu berücksichtigen, dass es sich bei den in den Führungsklauseln betroffenen Erteilungen von Abschluss- und Regulierungsvollmachten nach Sicht der BaFin (zumindest soweit nicht, wie hier immer, eine Teilausgliederung im Raum steht) zwingend und ohne Einschätzungsprärogative des Outsourcers um wichtige Ausgliederungen handelt.371 Dies ließe sich systematisch so verstehen, dass die Notwendigkeit der Einrichtung eines Ausgliederungsbeauftragten hierdurch stärker nahegelegt wird. Dies erscheint jedoch äußerst fragwürdig. Es spricht vielmehr alles dafür, will man die Prämisse der Notwendigkeit einer Auseinandersetzung mit der Notwendigkeit der Bestellung eines Ausgliederungsbeauftragten für richtig erachten, dass dies durch den outsourcenden Mitversicherer frei gewürdigt werden kann. Im Zweifelsfall sollten Mitversicherer hier ausnahmslos zu dem Ergebnis kommen können, dass die Bestellung eines Ausgliederungsbeauftragten nicht notwendig ist. c) Zwischenergebnis Die versicherungsaufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine Ausgliederung dürften dazu geeignet sein, die Praxis der Mitversicherung erheblich zu beeinflussen. Hierbei wird nicht die inhaltliche Ausgestaltung der Mitversicherung in Frage gestellt, sondern eher die praktischen Abschlussmodalitäten. Die Versicherungswirtschaft ist mithin dazu aufgerufen, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob Führungsverträge auch zukünftig konkludent geschlossen werden können und welche 369 

So bereits sinngemäß BaFin, Vorbereitungsleitlinie 45 Rdn. 41 S. 3. Siehe, gerade auch zur abweichenden Beurteilung, wenn es sich um eine Teilausgliederung handelt, hierzu oben S. 643 ff. 371  Nr. 13.7 Rdn. 282 S. 1 und 2 MaGo (analog); siehe hierzu oben S. 637 ff. und 643 ff. 370 

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Bedingungen zukünftig explizit verschriftlicht werden müssen und wie dies erfolgen kann. Hierbei sind die konkreten Anforderungen an einen Ausgliederungsvertrag, der die Auslagerung einer normalen Versicherungstätigkeit betrifft (wie meistens in der geführten Mitversicherung), im Solvency II-Regime weiterhin Großteils prinzipienbasiert niedergelegt. Es ist jedoch zu erwarten, dass die Aufsicht sich über weite Strecken an den „universellen“ Anforderungen des die wichtige Ausgliederung betreffenden Art. 274 Solvency II-DVO ausrichten wird,372 sodass Mitversicherer diesen Voraussetzungen rechtstatsächlich eine starke Orientierungsfunktion zumessen sollten. Vereinfacht bedeutet dies, dass sich jeder Versicherer, der auch geführte Quoten in der Mitversicherung zeichnet (oder zu zeichnen beabsichtigt), sich zunächst abstrakt mit dem hieraus resultierenden Risiko auf die eigenen Geschäftstätigkeit auseinandersetzt, fußend auf diesen abstrakten Überlegungen jeweils vor Zeichnung eine konkrete Risikoanalyse durchführt und diese konkreten Überlegungen, so weit möglich, in die Vertragsverhandlung (des Führungsvertrages) einfließen lässt oder von einer Zeichnung absieht und den Führenden entsprechend den konkreten Anforderungen anweist und überwacht, wobei jede Stufe am Leitbild der vollen Bewahrung der Leitungs- und Überwachungsfähigkeit zur Wahrung der Eigenverantwortlichkeit des outsourcenden Mitversicherers ausgerichtet ist. Hierbei ist jedoch die Besonderheit der geführten Mitversicherung zu beachten, dass der Führende nicht nur den Mitversicherungsvertrag des outsourcenden Mitversicherers, sondern auch die anderer outsourcender Mitversicherer und seinen eigenen führt. Mithin ist eine hundertprozentige Lenkung des Führenden über Weisungen nicht möglich, da der Führende an solche Weisungen nicht gebunden werden kann, wenn die konkrete Maßnahme eine nach Quoten getrennte Führung unmöglich erscheinen lässt, wie beispielsweise hinsichtlich der Implementierung einer bestimmten Verteidigungsstrategie in einem Passivprozess unter einer Prozessführungsklausel. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Übertragung von Führungsaufgaben in vielerlei Hinsicht, um eine atypische Ausgliederung handelt, da diese bereits uno actu mit dem Vertragsschluss des Mitversicherungsvertrages mit dem Versicherungsnehmer erfolgt und die Ermöglichung der Fremdführung gerade als Pflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer ausgestaltet wird373. Obgleich insofern die einzelnen mitversicherungsvertraglichen Pflichten hinsichtlich der eigenen Quote Pflichten des outsourcenden Mitversicherers verbleiben, ist dieser gleichzeitig dazu verpflichtet, diese Pflichten im Zweifelsfall nicht in eigener Person, sondern vertreten durch den Führenden zu erfüllen. Insofern sollte man in diesem Spannungsverhältnis die Anforderung an die Abwesenheit eines Interes372  So explizit Nr. 13.4 Rdn. 255 MaGo; siehe bereits BaFin, Vorbereitungsleitlinie 44 Rdn. 26, S. 1, 2; siehe auch für die Position der BaFin Hufeld in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2015 (2016), S. 1–13 (9). 373  Siehe hierzu oben S. 136 ff.



A.  Aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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senkonfliktes des Führenden nicht überspannen und gewisse, aus der Natur der geführten Mitversicherung entspringende, Beschränkungen des Weisungsrechts für irrelevant erachten. Es bleibt zu hoffen, dass sich auch die Aufsicht diese Auffassung zu eigen machen wird, um eine Führung der Mitversicherung nicht über Gebühr zu erschweren.

4. Zwischenergebnis So man mit der hiesigen Auslegung davon ausgeht, dass abgesehen von üblichen Anzeigeklauseln immer eine Ausgliederung, wenn auch typischerweise von normalen Versicherungstätigkeiten, anzunehmen ist, so gerät hierdurch die geführte Mitversicherung – und mithin ein Großteil der Mitversicherungen – unter die Ausgliederungsaufsicht im Rahmen der laufenden Aufsicht. Dies dürfte nach richtiger Einschätzung eigentlich keine Neuerung des Solvency II-Regimes sein.374 Jedoch bietet das Inkrafttreten des Solvency II-Regimes mit seinen wesentlich detaillierteren Anforderungen einen verstärkten Anlass für die Mitversicherer, sich nunmehr detaillierter mit den Implikationen dieser Aufsichtsunterworfenheit auseinanderzusetzen. Es ist zu erwarten, dass sich dies im Ergebnis nicht als ein wesentliches Hindernis für die Mitversicherung darstellen wird, sondern, zumindest wenn die Aufsicht hier pragmatische Positionen einnimmt, die nicht zu sklavisch am Wortlaut bestimmter Bedingungen hängen (beispielsweise hinsichtlich der Schriftlichkeitserfordernis des Ausgliederungsvertrages), diese Anforderungen zu einer größeren Effizienz der Mitversicherung führen können. Hierbei sollte durch die Aufsicht allzeit bedacht werden, dass die Fremdführung von Mitversicherungsverträgen  – anders als gewöhnliche Ausgliederungen von Versicherungstätigkeiten – gerade nicht nur dem Interesse des outsourcenden Mitversicherers zur Realisierung von Kostenvorteilen, sondern dem Interesse des Versicherungsnehmers nach einer einheitlichen Führung aller Mitversicherungsverträge dient.

VI. Ergebnis In summa erscheint die aufsichtsrechtliche Behandlung der Mitversicherung durchaus angemessen oder zumindest nicht offensichtlich unangemessen. Es wäre mithin verfehlt, würden Mitversicherer hier einseitig auf die Wahrung ihrer überkommenen Abschlussmodalitäten und Ausgestaltungsformen pochen. Dies wäre letztlich nichts anderes als ein Kampf der Seifensieder gegen das Gaslicht375. 374 Bereits früher für eine aufsichtsrechtliche Erfassung bspw. Ballmaier ZVersWiss  2012, S. 629–642 (637 ff.); zwar dürfte es sich bei den Führungsverträgen kaum jemals um Funktionsausgliederungen i. S. d. § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG a. F. gehandelt haben, jedoch waren auch Dienstleistungsverträge gemäß § 64a Abs. 4 VAG a. F. nicht aufsichtsfrei gestellt. 375 Dieses Bild stammt von Justus Liebig, der hiermit die humanistische Ausprägung der

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Dies bedeutet aber nicht, dass hier nicht noch Verbesserungsmöglichkeiten bestünden. So erschiene es beispielsweise wünschenswert, dass die noch der Mitversicherungsrichtlinie entstammenden Artt.  190 ff. Solvency  II-RL wesentlich überarbeitet werden, um einen echten paneuropäischen Mitversicherungsmarkt für Großrisiken zu schaffen. Dies könnte so ausgestaltet sein, dass die mitgliedstaatliche Zulassung für die im Wege der Mitversicherung zu versichernden Sparten automatisch eine im Tätigkeitsland aufsichtsfreie Mitversicherung eines zu definierenden Großrisikos ermöglicht, ohne hier noch ein zusätzliches Notifikationsverfahren zwischenzuschalten. Hierbei sollte auch überlegt werden, welche Art der Führung und welche Art der Aufsicht über den Führenden ausreichend erscheint, um das grenzüberschreitende Mitversicherungsgeschäft zu privilegieren. In der gegenwärtigen Fassung besteht das Privileg allein auf dem Papier und führt schlimmstenfalls nur dazu, dass EWR-Versicherer davon ausgehen, sich aufsichtskonform zu verhalten, wo eigentlich eine zwingende Notifikation notwendig gewesen wäre. Auch wäre es wünschenswert, dass aufsichtlich klarer herausgestellt wird, wie eine Mitversicherung als Korrespondenzversicherung zu behandeln ist. So spielt die Mitversicherung gerade auch in Konzerndeckungen eine wichtige Rolle, die vielfach eine Einbindung von Drittstaatenversicherern opportun, wenn nicht gar zwingend erscheinen lassen. Hier wäre es am europäischen Gesetzgeber oder zumindest der Aufsicht, Modelle aufzuzeigen, wie solche Drittstaatenversicherer in Mitversicherungsdeckungskonzepte eingebunden werden können, ohne für diese die latente Gefahr einer unerlaubten Versicherungstätigkeit im Inland zu schaffen. Auch die aufsichtliche Behandlung der Führungsverträge in der Mitversicherung im Rahmen der Outsourcingaufsicht lässt gegenwärtig noch viele Fragen offen. Zwar wurde vorstehend versucht, zu konturieren, welche Regulierungsanforderungen ein beaufsichtigter (Mit-)Versicherer in so weit zu beachten hat und wie dies in die Abschlussmodalitäten der Mitversicherung sinnvoll eingebunden werden kann. Diesen Annahmen ist jedoch vielfach die Gefahr zu eigen, dass die Aufsicht zu einem abweichenden Ergebnis gelangt. Hier eine interessengerechte Bewertung der Führungsverträge zu entwickeln, die auf der einen Seite eine hinreichende Steuerungs- und Überwachungsmöglichkeit des geführten Mitversicherers ermöglicht, aber auf der anderen Seite der Tatsache Rechnung trägt, dass es hier um Ausgliederungen geht, die nur schwer standardisierbar sind und gerade in Erfüllung einer Pflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer erfolgen, sollte regulatorisch keiner Quadratur des Kreises gleichkommen.

Gymnasien seiner Zeit unter Vernachlässigung der Ausbildung in den Naturwissenschaften geißelt; siehe L[iebig] Annalen der Chemie und Pharmacie 1840, S. 97–136 (135).

B.  Die kartellrechtliche Bewertung der Mitversicherung Neben den vorgehend ausgeführten Implikationen des Solvency II-Aufsichtssystems hat die Mitversicherung in den letzten Jahren die wesentlichsten Änderungen im Kartellrecht erfahren. Während die Mitversicherung (und hier insbesondere die Mitversicherungsgemeinschaft1) über mehrere Jahrzehnte unter nur im Detail leicht variierenden Bedingungen kartellrechtlich gleichbleibend beurteilt wurde,2 ist dies mit dem Außerkrafttreten der Gruppenfreistellungsverordnung Versicherungswirtschaft  2010 (GVO  Versicherungswirtschaft  2010)3 am 31. März 2017 nicht mehr zwingend der Fall. Man sollte jedoch nicht unnötig in einen Alarmismus verfallen – wie dies in der Versicherungswirtschaft, wenn bestimmte Geschäftspraktiken einer neuen Bewertung zugeführt werden, gelegentlich der Fall ist  – und von einem „Ende der Mitversicherung“4 sprechen. Tatsächlich ist der Wegfall der Freistellung nicht so zu verstehen, dass nunmehr in der Mitversiche1  An dieser Stelle sei klargestellt, dass vorliegend nicht der kartellrechtlich übliche Begriff der Versicherungsgemeinschaft, sondern der in Deutschland gerade auch zivilrechtlich tradierte Begriff der Mitversicherungsgemeinschaft verwendet wird. Inhaltliche Unterschiede ergeben sich hieraus spätestens heute nicht mehr, da auch der Begriff der Versicherungsgemeinschaft durch das Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 keine eigenständige rechtliche Bedeutung mehr hat und insofern der griffigere autonome deutsche Begriff ohne Gefahr des Missverständnisses gebraucht werden kann. 2 Vgl. für vertiefte Auseinandersetzungen mit der kartellrechtlichen Beurteilung der Mitversicherungsgemeinschaften unter den jeweiligen Regimen bspw. zur GVO Versicherungswirtschaft 1992: Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999); Windhagen, Die Versicherungswirtschaft im europäischen Kartellrecht (1996), S. 88 ff. und 192 ff.; Marlow, Die Gruppenfreistellungsverordnung für die Versicherungswirtschaft EWG Nr. 3932/92 (1998), S. 123 ff.; zur GVO Versicherungswirtschaft 2003: Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 305 ff.; Brinker/Schädle VersR 2003, S. 1475–1481; Dreher in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs Immenga (2004), S. 93–109; ders. in: Wandt u. a. (Hrsg.), Fs Lorenz (2004), S. 211–229; Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222; Gruber VR 2006, S. 83–88; zur GVO Versicherungswirtschaft 2010: Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015). 3  Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission vom 24.03.2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 AEUV auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: Abl. L 83 vom 30.03.2010, S. 1. 4 So Fromme, Chartis kassiert Schlappe im Streit um Brand – Prinzip der Mitversicherung steht in Frage, in: FTD vom 21.12.2009 damals zur Entscheidung des LG Hagen in der Rechtssache-Dornbracht (vgl. hierzu oben), die zusammen mit der Entscheidung des OLG Hamm auch überlebt wurden. In diese Richtung („Das Ende der Gemeinsamkeit“) auch bereits vorher zum Ende des Luftpools und dem vermeintlichen Verdrängungseffekt aller Mitversicherungsgemeinschaften durch das Gemeinschaftskartellrecht S[urminski] ZfV 2003, S. 515–516 (515).

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rung per se ein Kartellverstoß zu sehen wäre.5 Vielmehr kommen nunmehr auch auf sämtliche Formen der Mitversicherung die in anderen Bereichen geltenden allgemeinen kartellrechtlichen Bestimmungen (des Primär- und Sekundärrechts) zur Anwendung, wobei diese ergänzt werden durch Leitlinien der Kommission. Dies bewirkt selbstverständlich nunmehr eine gewisse Rechtsunsicherheit, welche Formen der Mitversicherung die Gefahr einer Abstellverfügung, eines Bußgeldes und gar einer Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit einzelner Verträge nach sich ziehen. Hierbei müsste bei einer Mitversicherung (und insbesondere Mitrückversicherung) vielfach nicht nur das unionsrechtliche (und ergänzend mitgliedstaatliche) Kartellrecht, sondern potentiell auch das Kartellrecht von Drittstaaten beachtet werden. Dies bleibt vorliegend außerhalb der Betrachtung. Im Folgenden sollen zunächst ein kurzer historischer Abriss und eine Darstellung der nunmehr anwendbaren Rechtsquellen vorgenommen werden, insbesondere auch im Hinblick auf die Abgrenzung der Anwendungsbereiche des europäischen und deutschen Versicherungskartellrechts in Bezug auf die Mitversicherung (I.). Anschließend sollen die beiden Phänotypen Mitversicherungsgemeinschaft und Einzelmitversicherung jeweils gesondert hinsichtlich der Zulässigkeitsgrenzen untersucht werden (II.), um anschließend noch einen kurzen Überblick über die möglichen Rechtsfolgen bei einem Kartellverstoß durch die Mitversicherung zu geben (III.).

I.  Historische Entwicklung in der kartellrechtlichen Behandlung der Mitversicherung und gegenwärtige Rechtsquellen Das europäische und deutsche Versicherungskartellrecht (in Bezug auf die Mitversicherung) hatte in den letzten Jahrzehnten zumindest formal betrachtet eine lebhafte Geschichte. Es gebietet sich mithin, auch um eine Einordnung von älteren Literaturstimmen vornehmen zu können, zunächst die legislativen Entwicklungen der letzten Jahrzehnte knapp nachzuzeichnen (1.), bevor ein Überblick über die gegenwärtig auf die Mitversicherung anwendbaren Rechtsnormen gegeben wird (2.).

1.  Genesis des heutigen Versicherungskartellrechts mit Bezug auf die Mitversicherung Die Entwicklung des deutschen Kartellrechts  – und mithin des deutschen Versicherungskartellrechts – ist im Vergleich zu anderen Staaten insbesondere zu den 5 Diese Aussage ist leicht missverständlich, da im Kartellrecht (überzeichnet) der Grundsatz herrscht, dass alles verboten ist, was nicht erlaubt ist; so bspw. Bernhard Unternehmensjurist 2017, Heft 5, S. 40–41 (40). Dies gilt grundsätzlich natürlich auch für die Mitversicherung. Mithin ist eben zu untersuchen, ob sie erlaubt ist.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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USA mit dem Sherman Act6 deutlich verzögert.7 Erste echte gesamtdeutsche Ansätze gab es in der Weimarer Republik durch die Verordnung gegen den Mißbrauch wirtschaftlicher Machtstellung von 1923, die sogenannte Kartellverordnung,8 wobei spätestens durch das Zwangskartellgesetz von 19339 der Ansatz in sein Gegenteil verkehrt wurde. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurden in den Westzonen 1947 die Dekartellierungsgesetze10 erlassen, die der Entflechtung von bestehenden Kartellen dienten. All diese Gesetze hatten nur eine eher geringe Auswirkung auf die Versicherungswirtschaft. Erst 1957 wurde das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erlassen,11 welches auch Anwendung auf versicherungswirtschaftliche Kartelle verlangte. Das GWB war im Hinblick auf die Versicherungswirtschaft jedoch gemäß § 102 GWB a. F. geprägt durch eine besonders weite Bereichsausnahme, die inter alia gemäß § 102 Abs. 1 S. 4 GWB a. F. die Mitversicherung vollständig von einer kartellrechtlichen Bewertung ausnahm und auch keine Meldepflicht für solche Verträge statuierte12 . Dies änderte sich erst  – nach der aufsichtsrechtlichen Deregulierung der Versicherungswirtschaft von 199413 – teilweise durch die sechste GWB-Novelle14, die den § 102 GWB a. F. aufhob und in die engere Bereichsausnahme des § 29  GWB a. F. überführte. § 29 Abs. 2 S. 2 GWB  a. F. stellte immerhin noch die Mitversicherung im Einzelfall vollständig vom Kartellverbot des § 1 GWB a. F. und vom Preis- und Bedingungsabsprache6  Siehe hierzu bspw. nahezu zeitgenössisch Thornton, The Sherman Anti-Trust Act (1913); guter erster Überblick bei Kerber/Schwalbe in: MünchKommEUWettbR, Einl. Rdn. 48 f. 7  Siehe für einen historischen Überblick bspw. Schmoeckel/Maetschke, Rechtsgeschichte der Wirtschaft (2016), Rdn. 416 ff.; Berghoff/Köhler/Wixforth in: Abelshauser u. a. (Hrsg.), Wirtschaftspolitik in Deutschland 1917–1990, Bd. 1 (2016), S. 421–516 (490 ff.); Kerber/Schwalbe in: MünchKommEUWettbR, Einl. Rdn. 52 ff.; Bunte in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Einl. zum GWB Rdn. 1 ff. 8  RGBl.  1923, S. I-1067; siehe zu dieser etwas detailliert bspw. Burrichter in: Krieger/Lutter/K. Schmidt (Hrsg.), Fs  Hoffmann-Becking (2013), S. 191–209 (193 ff.); siehe auch Bechtold/ Bosch, GWB, Einf. Rdn. 1 ff.; praktisch blieb die Wirkung sehr beschränkt, so Bunte in: Langen/ Bunte (Hrsg.), KartellR, Einl. zum GWB Rdn. 3. 9  Gesetz über Errichtung von Zwangskartellen, in: RGBl. 1933, S. I-488. 10  Zur Entwicklung, Anwendung und Umgestaltung der Dekartellierungsgesetze (insbesondere der amerikanischen) sehr ausführlich Murach-Brand, Antitrust auf Deutsch (2004), S. 42 ff. et passim.; einführend Bunte in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Einl. zum GWB Rdn. 4 f.; Rittner in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs Immenga (2004), S. 319–329 (320). 11  Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27.07.1957, in: BGBl. 1957, S. I-1081; vgl. zur (späteren) Entwicklung überblickshaft Rittner in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs Immenga (2004), S. 319–329 (321 ff.). 12 Siehe allgemein Klaue WuW  1975, S. 5–12; vgl. zu den Gründen bspw. die Regierungsbegründung zum Entwurf des damaligen § 76 GWB a. F. in: BT-Drucks. 2/1158, S. 78 und ergänzend und stark vertiefend BT-Drucks. 7/3206, S. 16 ff. 13 Siehe Lorenz in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), § 1 Rdn. 37; siehe auch Gal/ Sehrbrock, Die Umsetzung der Solvency II-Richtlinie (2013), S. 7; im Hinblick auf die Änderungen durch die Deregulierung in Bezug auf die AVB siehe bspw. Littbarski in: MünchKommVVG, Vorbem. zu §§ 100 bis 112 Rdn. 23 ff. 14 Sechstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26.08.1998, in: BGBl. 1998, S. I-2521.

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verbot des § 14 GWB a. F. frei.15 Die Mitversicherungsgemeinschaft hingegen erfuhr nunmehr keine Sonderbehandlung mehr, sodass sich eine mögliche Freistellung, so das deutsche Kartellrecht zur Anwendung kam, allenfalls noch nach den Bestimmungen der §§ 2 ff. GWB a. F. insbesondere § 7 GWB a. F. ergeben konnte. Die Sonderregelung zur ad hoc-Mitversicherung wurde dann ihrerseits durch die siebte GWB-Novelle16 vollständig aufgehoben, um einen Gleichlauf zum unionsrechtlichen Wettbewerbsrecht herzustellen, was mithin eine Erlaubnisleihe für alle Mitversicherungsformen bedeutete, soweit diese auf Unionsebene zulässig sind, § 2 Abs. 2 GWB. Die Herausbildung des europäischen Versicherungskartellrechts trat demgegenüber erst mit Verspätung ein. Dies war wohl auch dem Umstand geschuldet, dass die Versicherung lange Zeit (und in gewissem Maße auch heute noch) ein sehr nationales Geschäft blieb17 und die Niederlassungsfreiheit, aber insbesondere auch die in der (internationalen) Mitversicherung besonders relevante Dienstleistungsfreiheit erst mit großer Verspätung gegenüber anderen Wirtschaftsbereichen verwirklicht wurde.18 Jedoch ging zumindest die Kommission spätestens in den 1970er Jahren dazu über, (zumindest punktuell) Vorschriften des gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsrechts auf den Versicherungssektor anzuwenden.19 Demgegenüber wurde in Deutschland jedoch teilweise  – heute kaum noch verständ15 Vgl. hierzu bspw. Röhrig in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft, Rdn. 4; Dreher/Hoffmann/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 70. 16 Siebtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 07.07.2005, in: BGBl. 2005, S. I-1954. 17  Vgl. etwa Basedow in: Reichert-Facilides/Schnyder [Hrsg.], Versicherungsrecht in Europa (2000), S. 13–30 (17); Heiss in: Basedow u. a. (Hrsg.), PEICL (2016), Introduction Rdn. 14. So betrug der Anteil an den Bruttoprämien europäischer Versicherer, die im Dienstleistungs- und (!) im Niederlassungsverkehr vereinnahmt wurde noch 2007 nur ca. 4 %; siehe Final Report of the Commission Expert Group on European Insurance Contract Law (2014), S. 9; siehe auch Loacker VersR 2009, S. 289–296 (289, insb. dort Fn. 9 m. w. N.).; so beispielsweise noch Anfang des Jahrtausends die Kommission spezifisch zur Unternehmensversicherung; siehe Ksion, Pressemitteilung vom 13.06.2005 (IP/05/719); siehe hierzu Brinker/Siegert VW 2005, S. 971–973. 18  Siehe zu den Gründen einführend bspw. Schauer in: Liebscher/Flohr/Petsche (Hrsg.), Hdb. EU-Gruppenfreistellungsverordnungen, § 11 Rdn. 1; Windhagen, Die Versicherungswirtschaft im europäischen Kartellrecht (1996), S. 3 ff. 19  Zmd. bildet sich wohl Ende der 1970er Jahre das Verständnis der Kommission heraus, dass das europäische Wettbewerbsrecht ausnahmslos auf alle Sektoren Anwendung verlange und auch die Versicherungswirtschaft hiervon keine Ausnahme darstelle; so wohl GA Darmon, Schlussantrag zu EuGH, Urteil vom 27.01.1987, Rs. 45/85 (Verband der Sachversicherer e. V. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1986:436 (S. 431), der sich die Auffassung der Kommission zu eigen macht und wie diese ein vorheriges Urteil des EuGH so auslegt, dass bereits dort die Erfassung der Versicherungswirtschaft festgestellt worden sei (dies ist EuGH, Urteil vom 09.06.1977, Rs. 90/76 [SRL Ufficio Henry van Ameyde ./. SRL Uffocio Centrale Italiano di Assistenza Assicurativa Automobilisti in Circolazione Internazionale [UCI]], in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1977:101). Deutlich wird die Ansicht der Kommission, obgleich sie dort noch erkennt, dass das damalige Aufsichtssystem gewisse Besonderheiten implizierte, spätestens in ihrem zweiten Wettbewerbsbericht, in dem sie sich auch der Versicherungsindustrie unter Anwendung des EU-Kartellrechts widmet (Ksion, Second Report on Competition Policy [1972], S. 60 ff.).



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lich – vertreten, dass Art. 85 Abs. 1 EWGV (später Art. 81 EGV; nunmehr Art. 101 Abs. 1 AEUV) im Hinblick auf Art. 87 Abs. 2 lit. c EWGV (später Art. 83 Abs. 2 lit. c EGV; nunmehr Art. 103 Abs. 2 lit. c AEUV) nicht zur Anwendung gelange, solange der Rat keine versicherungswirtschaftsspezifischen Durchführungsbestimmungen erlassen hat.20 Dieser Sichtweise wurde durch die sogenannte Feuerversicherungsentscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Jahre 1987 eine klare Absage erteilt.21 Es ging hierbei darum, dass der Verband der Sachversicherer (VdS) seinen Mitgliedern pauschal eine Anhebung der Bruttoprämien empfohlen hatte, was durch die Kommission als ein Verstoß gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV gewertet wurde, für den keine Bereichsausnahme greife und eine Einzelfreistellung nach Art. 85 Abs. 3 EWGV nicht eröffnet sei.22 Der Europäische Gerichtshof stimmte der Sichtweise der Kommission zu und wies die Klage des Verbandes der Sachversicherer als unbegründet zurück, da in Abwesenheit einer ausdrücklichen Bereichsausnahme die Wettbewerbsvorschriften des EWGV unbeschränkte Anwendung verlangen. Im Folgenden kamen auf die Versicherungswirtschaft und mithin auch auf die Mitversicherung die Artt. 85 f. EWGV i. V. m. der damaligen KartellVO23 zur Anwendung, sodass grundsätzlich ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt24 griff. Dies bedeutete für Mitversicherungsgemeinschaften – für Einzelmitversicherungen fehlt es vielfach bereits an einer Wettbewerbsbeeinträchtigung25 –, dass diese grundsätzlich einen Erlaubnisantrag stellten mussten.26 Dies änderte sich erst maßgeblich mit Inkrafttreten der ErmächtigungsVO (VO [EWG] 1534/91)27, in der der Rat die Kommission dazu ermächtigte, zur Versicherungswirtschaft auf Grundlage der Ermächtigung des Art. 87 EWGV den Anwendungsbereich des Art. 85 Abs. 3 EWGV dahingehend zu konkretisieren und 20  So bspw. Börner, Die vorläufige Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 EWGV auf die Assekuranz (1984), S. 32 ff. et passim. 21  EuGH, Urteil vom 27.01.1987, Rs. 45/85 (Verband der Sachversicherer e. V. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1987:34. 22  Für den Beschluss siehe Ksion, Entscheidung vom 05.12.1984 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrages (IV/30.307 – Feuerversicherung (D)), in: Abl. L 35 vom 07.02.1985, S. 20. 23  VO (EWG) 17/62 des Rates vom 06.02.1962: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, in: Abl. 13 vom 21.02.1962, S. 204. 24  Siehe hierzu bspw. Bechtold/Bosch/Brinker, EU-KartellR, Art. 1 VO 1/2003 Rdn. 9. 25  Siehe hierzu unten S. 707 ff. 26  Dies führte innerhalb kürzester Zeit nach dem Feuerversicherer-Urteil des EuGH zu über 300 (davon 100 aus Deutschland) Meldungen von Absprachen (oder Empfehlungen) zum Antrag der Freistellung oder Erteilung eines Negativattests; siehe Schauer in: Liebscher/Flohr/Petsche (Hrsg.), Hdb. EU-Gruppenfreistellungsverordnungen, § 11 Rdn. 5; Ellger in: MünchKommEUWettbR, Einl. Vers-GVO Rdn. 1; Schumm in: Basedow/Schwark/Schwintowski (Hrsg.), Informationspflichten (1995), S. 75–90 (77). 27  VO (EWG) 1534/91 des Rates vom 31.05.1991 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: Abl. L 143 vom 07.06.1991, S. 1.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

bestimmte Bereiche vom Kartellverbot auszunehmen. Hierbei bezog sich diese Ermächtigung ausweislich Art. 1 Abs. 1 ErmächtigungsVO auf bestimmte Vereinbarungsformen, die ausgenommen werden konnten: die gemeinsame Statistikarbeit, die Erstellung von Muster-AVB, die Mitversicherung, die gemeinsame Abwicklung von Schadensfällen, die gemeinsame Prüfung und Anerkennung von Sicherheitsvorkehrungen und das Erstellen eines gemeinsamen Verzeichnisses von erhöhten Risiken. Von dieser Ermächtigung machte die Kommission in der ersten GVO Versicherungswirtschaft (VO [EWG] 3932/92)28 nur reduzierten Gebrauch,29 jedoch waren Mitversicherungsgemeinschaften bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen gemäß Art. 1 lit. c, 10 ff. GVO Versicherungswirtschaft 1992 über Art. 85 Abs. 3 EWGV von der Anwendung des Art. 85 Abs. 1 EWGV befreit, wobei im Umkehrschluss die Einzelmitversicherung als bereits nicht in den Anwendungsbereich des Art. 85 Abs. 1 EWGV fallend anzusehen war.30 Dies änderte sich auch mit Ablösung der GVO Versicherungswirtschaft 1992 durch die GVO Versicherungswirtschaft 2003 (VO [EG] 358/2003)31 nicht. Zwar wurden die Regelungen zur Mitversicherung punktuell angepasst oder präzisiert, was den Mitversicherungsgemeinschaften in den meisten (insbesondere durch Anhebung der Marktanteilsschwellen), aber nicht allen Fällen (Einführung des Verbots der Doppelmitgliedschaft) eine größere Flexibilität verschaffte.32 Grundsätzlich blieben diese jedoch bei Erfüllung der Voraussetzungen vom Kartellverbot ausgenommen. Die GVO Versicherungswirtschaft  2010 (VO [EU] 267/2010)33 brachte dann einschneidende Änderungen für die Versicherungswirtschaft, als hier die Zusammenarbeit bei Muster-AVB und Sicherheitsvorkehrungen aus dem Anwendungs28 VO (EWG) 3932/92 der Kommission vom 21.12.1992 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: Abl. L 398 vom 31.12.1992, S. 7. 29  Vgl. zu den Gründen bspw. Herrmann in: Bruck/Möller (Bgrd.), Einf. B Rdn. 66; Schauer in: Liebscher/Flohr/Petsche (Hrsg.), Hdb. EU-Gruppenfreistellungsverordnungen, § 11 Rdn. 10. 30  Ksion, Bericht an das Europäische Parlament und den Rat über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 91 Absatz 3 EWG-Vertrag (ex-Artikel 85 Abs. 3) auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999) 192 endg. (Rdn. 25): „Mit anderen Worten betrifft dies […] keine Gemeinschaften, die von den Versicherern zur Abdeckung eines bestimmten Risikos ad hoc gebildet werden. Die letztere Form ist mit keinerlei wettbewerbsrechtlichen Bedenken verbunden“. 31 VO (EG) 358/2003 der Kommission vom 27.02.2003 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: Abl. L 53 vom 28.02.2003, S. 8. 32 Siehe hierzu Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 53. 33 VO (EU) 267/2010 der Kommission vom 24.03.2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: Abl. L 83 vom 30.03.2010, S. 1.



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bereich herausgenommen wurden.34 Die Ausnahmeregelungen zur Mitversicherungsgemeinschaft blieben jedoch erhalten, wobei sich im Schwerpunkt nur die Marktanteilsberechnung änderte und, nach Kritik durch die Versicherungswirtschaft,35 das Verbot der Doppelmitgliedschaft wieder aufgehoben wurde. Nach siebenjähriger Geltungszeit wurde die GVO  Versicherungswirtschaft 2010  – die in ihrem Artikel 9 eine Auslaufklausel (sogenannte sunset  clause) enthielt – nicht mehr verlängert, sodass seit dem 01. April 2017, hier schließt sich der unionsrechtliche Kreis, die Mitversicherung wieder ohne Sonderregelungen dem Primärrecht und den allgemeinen ausgestaltenden unionsrechtlichen Sekundärund Tertiärrechtsakten unterliegt. Ob dies für die Mitversicherung – bzw. genauer für die Mitversicherungsgemeinschaften – einem Läuten der Totenglocken gleichkommt, ist im Folgenden zu eruieren.

2.  Rechtsquellen des Versicherungskartellrechts mit Bezug auf die Mitversicherung und deren Anwendungsbereiche Die Rechtsquellenlehre des Kartellrecht – und mithin auch des Versicherungs- oder hier des Mitversicherungskartellrechts – ist durchaus kompliziert, ist sie doch beschrieben durch ein teilweises Neben- und Miteinander des Unionsrechts mit dem mitgliedstaatlichen Recht, das jedoch wiederum durch ein Über-und-Unterordnungsverhältnis überdeckt wird, und ein teilweises Greifen eines autonomen Bereichs des mitgliedsstaatlichen Rechts, das jedoch, zumindest im Fall von Deutschland, wieder an das Unionsrecht rückgekoppelt wird. a)  Unionsrechtliches Kartellrecht (mit Bezug zur Mitversicherung) Da das Unionskartellrecht, wie es (nunmehr) auch auf die Mitversicherung zur Anwendung gelangt, vom Prinzip der Selbstveranlagung ausgeht, stellen sich für die betroffenen Mitversicherer die Probleme, welche Rechtsquellen zur Füllung der Generalklauseln des Primär- und Sekundärrechts heranzuziehen sind. Mithin sind hier nicht allein die unmittelbar anwendbaren Vorschriften des AEUV und die Verordnungen des Sekundärrechts (bzw. Tertiärrechts) zu beachten, sondern auch weitere soft law-Instrumente der Europäischen Union heranzuziehen und zur Auslegung daneben auch andere Erkenntnisquellen zu nutzen. aa)  Primärrechtliche Vorschriften Auf unionsrechtlicher Ebene gliedert sich das Kartellrecht in drei wesentliche Säulen: das durch Art. 101 AEUV normierte Kartellverbot, durch Zusammenarbeit 34 

Vgl. Erwägungsgrund 3 der GVO Versicherungswirtschaft 2010. Siehe bspw. GDV, Comments on the draft new Regulation on the application of Article 81 (3) of the Treaty on certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector (BER), S. 15 f.; diese englische Übersetzung ist abrufbar unter http://ec.europa.eu/ competition/consultations/2009_insurance/index.html. 35 

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

den Wettbewerb im Binnenmarkt zu verhindern, einzuschränken oder zu verfälschen; das Verbot missbräuchlicher Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung in Art. 102 AEUV und, außerhalb des Primärrechts, die FusionskontrollVO (VO [EG] 139/2004)36 . Obgleich auch der Art. 102 AEUV im Einzelfall in der Mitversicherung von Belang sein könnte, ergeben sich hier doch allenfalls mitversicherungsannexe Probleme, sodass dieser im Folgenden aus der Betrachtung ausgespart bleiben soll.37 Die vornehmlich relevante Norm ist hingegen Art. 101 AEUV, da die Mitversicherer, dies ist gerade eine der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Begründung einer Mitversicherung38 – sei es in Form einer Einzelmitversicherung oder einer Mitversicherungsgemeinschaft –, immer einen Willen zur gemeinsamen Deckung aufweisen, was vielfach im vorvertraglichen Bereich, im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss und meistens in der Durchführung der Mitversicherung eine Koordinierung der Mitversicherer impliziert. Hierbei ist in Ansehung der jeweiligen Mitversicherung vorrangig zu fragen, ob diese Koordinierung gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV dazu geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken und bei Bejahung dieser Frage ist zu prüfen, ob die Mitversicherung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV gleichwohl zulässig ist. bb)  Sekundärrecht (bzw. Tertiärrecht) Daneben haben auch mehrere Sekundärrechtsakte eine erhebliche Bedeutung. Ganz entscheidend ist hierbei die sogenannte (neue) Kartellverordnung (VO [EG] 1/2003)39 Insbesondere wurde durch Art. 1 Abs. 2 KartellVO das in Art. 81 Abs. 3 EGV (und früher schon in Art. 85 Abs. 3 EWGV und auch heute noch in Art. 101 Abs. 3 AEUV formal) wurzelnde kartellrechtliche Grundprinzip des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt40 in ein System der Legalausnahme41 überführt, sodass nunmehr der Grundsatz der Selbstveranlagung greift. Die Mitversicherer müssen mithin eigenständig prüfen, ob die Freistellungsvoraussetzungen erfüllt

36 VO (EG) 139/2004 des Rates vom 20.01.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, in: Abl. L 24 vom 29.01.2004, S. 1. 37  Zwingt beispielsweise ein Versicherer mit einer markbeherrschenden Stellung andere Versicherer in eine Mitversicherungsgemeinschaft (zu für ihn besonders günstigen Bedingungen) und stockt hierdurch faktisch sein Solvenzkapital auf und versteinert, beispielsweise durch eine nur die Mitversicherer treffende Einbringungspflicht, den Markt, so dient dies einer Zementierung und weiteren Verbesserung seiner Marktstellung unter Ausschaltung des Wettbewerbs. Dies ist jedoch im Schwerpunkt kein typisches und mitversicherungsspezifisches Problem und bleibt mithin von der Betrachtung ausgenommen. 38  Siehe hierzu oben S. 29. 39  VO (EG) 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsklauseln, in: Abl. L 1 vom 04.01.2003, S. 1. 40  Siehe hierzu (zum sogenannten Freistellungsmonopol der Kommission) bspw. Bechtold/ Bosch/Brinker, EU-KartellR, Art. 1 VO 1/2003 Rdn. 7 ff. 41  Siehe zu den Gründen für diesen Wechsel und die teilweise Kritik daran sehr tiefgehend Bardong in: MünchKommEUWettbR, Art. 1 VO 1/2003 Rdn. 4 ff.; vgl. bspw. auch Brömmelmeyer in: Frankfurter Kommentar-EUV, Art. 101 AEUV Rdn. 113.



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sind, wofür sie letztlich gemäß Art. 2 S. 2 KartellVO die Beweislast tragen.42 Verfahrensrechlich ist ferner noch die KartellverfahrensVO (VO [EG]  773/2004),43 die auf Grundlage des Art. 33 KartellVO als Tertiärrecht ergangen ist, zu nennen, über die das Kartellverfahren hinsichtlich der Befugnisse, Rechte und des genauen Ablaufes konkretisiert wird. cc)  Soft law-Instrumente und deren Wirkung Im Hinblick auf das Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft  2010 und die damit verbundenen potenzierten Anforderungen an die Selbstveranlagungen der Mitversicherer erlangen nunmehr die im Bereich des Art. 101 AEUV erlassenen soft law-Instrumente der Kommission eine deutlich erhöhte Bedeutung. Hierbei sind zunächst solche Rechtsinstrumente zu identifizieren, die für die Mitversicherung zumindest hypothetisch Relevanz erlangen können und es ist sodann auf die Rechtsnatur dieser Maßnahmen einzugehen, insbesondere in wie weit sie eine zumindest bedingte Rechtsbindung erzeugen können. (1)  Besonders relevante soft law-Instrumente Das europäische Kartellrecht erfährt im Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV eine tiefgreifende faktische Konturierung durch zahlreiche von der Kommission in den letzten Jahrzehnten erlassene soft law-Instrumente, die spätestens mit dem Auslaufen der GVO  Versicherungswirtschaft  2010 nunmehr  – tatsächlich waren diese für nicht von der GVO freigestellte Mitversicherungsgemeinschaften und (vielfach unerkannt) auch für die ad  hoc-Mitversicherung bereits vorher relevant – ihre wettbewerbssteuernde Wirkung entfalten. Zu nennen sind hier beispielhaft die Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 EGV,44 die Leitlinien zum Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels,45 die Horizontalleitlinien,46 die Vertikalleitlinien (soweit es um Vereinbarungen mit einem Makler geht),47 die Bagatellbekanntmachung,48 die Marktdefinitions-Bekanntmachung,49 die Bußgeld42  Siehe hierzu allgemein Bardong in: MünchKommEUWettbR, Art. 2 VO 1/2003 Rdn. 14 m. w. N. und auch Ausführungen zu den praktischen Auswirkungen und der Fragwürdigkeit dieser Regelung im Bußgeldverfahren, ibidem Rdn. 17 ff. 43  VO (EG) 1/2003 der Kommission vom 07.04.2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag durch die Kommission, in: Abl. L 123 vom 27.04.2004, S. 18. 44  Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 EGVertrag, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 97. 45 Bekanntmachung der Kommission  – Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 81. 46  Mitteilung der Kommission – Leitlinien zur Anwendung von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, in: Abl. C 11 vom 14.01.2011, S. 1. 47  Leitlinien für vertikale Beschränkungen, in: Abl. C 130 vom 19.05.2016, S. 1. 48 Mitteilung der Kommission  – Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Euro-

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leitlinien,50 die Mitteilung zum Erlass und der Ermäßigung von Bußgeldern51 und die Beratungsbekanntmachung52 .53 (2)  Rechtsnatur und Bindungswirkungen der Leitlinien, Erläuterungen, Bekanntmachungen und Mitteilungen Den Leitlinien der Kommission kommt nach der Regelungssystematik des AEUV keine Bindungswirkung i. e. S. zu. Leitlinien der Kommission (und anderen unbenannten Handlungsformen, wie Erläuterungen, Bekanntmachungen oder Mitteilungen), die primärrechtlich nicht explizit als allgemeine Handlungsform vorgesehen werden,54 sind genauso wie deren Empfehlungen und Stellungnahmen nach Art. 288 Abs. 5 AEUV unverbindlich.55 Diese Rechtsansicht teilen auch die Kommission und der Europäische Gerichtshof56 . Sie sind insofern weder als Akte der Gesetzgebung noch als Verwaltungsakte zu qualifizieren. Aus diesem Charakteristikum der fehlenden rechtlichen Verpflichtung wird weit verbreitet geschlussfolgert, dass es sich bei ihnen um sogenanntes soft law handele.57 Für eine solche Qualifizierung als soft law ist jedoch typisch, dass den Normen lediglich ein

päischen Union den Wettbewerb nicht spürbar beschränken (De-minimis-Bekanntmachung), in: Abl. C 291 vom 30.08.2014, S. 1. 49  Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, in: Abl. C 372 vom 09.12.1997, S. 5. 50  Leitlinien über das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, in: Abl. C 210 vom 01.09.2006, S. 2. 51  Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, in: Abl. C 298 vom 08.12.2006, S. 17; in der Fassung der Änderungsmitteilung, Abl. C 256 vom 05.08.2015, S. 1. 52  Bekanntmachung der Kommission über die informelle Beratung bei neuartigen Fragen zu den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, die in Einzelfällen auftreten, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 78. 53  Für weitere kartellverfahrensbezogene soft law-Instrumente siehe bspw. Bechtold/Bosch/ Brinker, EU-KartellR, Anh. B1–B28 (S. 981–1627). 54  Für einen nicht abschließenden Katalog der in Art. 288 AEUV nicht aufgeführten sonstigen Handlungsformen, siehe bspw. Nettesheim in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 AEUV Rdn. 209 ff.; zur Zulässigkeit solcher nicht benannter (unverbindlicher) Handlungsformen bspw. von Graevenitz EuZW 2013, S. 169–174 (169); Görisch JURA 2012, S. 42–52 (47). 55 So Schwarze EuR 2011, S. 3–19 (5 ff.). 56  Der Gerichtshof hat jedoch im Einzelfall auch schon Nichtigkeitsklagen gegen Leitlinien der Kommission zugelassen, was im Rahmen des Art. 263 AEUV voraussetzt, dass dieser doch eine Bindungswirkung i. e. S. zukam. Dies sind jedoch enge Ausnahmen. Die Zulassung der Nichtigkeitsklage gegen Leitlinien erfolgte in solchen Fällen, in denen der Erlass der Leitlinie eine Befugnisüberschreitung Seitens der Kommission beinhaltete  – insbesondere also die Wahl der Leitlinie als Rechtsinstrument sich als Formenmissbrauch darstellte; EuGH, Urteil vom 20.03.1997, Rs. 57/95 (Frankreich ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1997:164 (Rdn. 6 ff.); EuG, Urteil vom 20.05.2010, Rs. T-258/06 (BRD ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​​2010:214 (Rdn. 24 ff.). 57  Schwarze EuR 2011, S. 3–19. So beispielsweise auch zu den verwandten Leitlinien der ESA: Walla BKR 2012, S. 265–270 (267). In der Judikatur des EuGH ist dieser Begriff, soweit ersichtlich noch nicht aufgetaucht.



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Appellcharakter zukommt.58 Dies trifft jedoch auf die durch die Kommission im Kartellrecht erlassenen Leitlinien und Empfehlungen nicht immer voll zu. Bei den Leitlinien handelt es sich um abstrakt-generelle Vorgaben an die Mitversicherer hinsichtlich ihres Vorgehens bei Abschluss, Ausgestaltung und Durchführung der Mitversicherung, denen zumindest ein gesteigerter faktischer Berücksichtigungsund Befolgungsdruck zuzusprechen ist, sodass es sich zumindest um eine Form härteren soft law handelt.59 Mit dieser Feststellung ist jedoch wenig gewonnen. Im Folgenden soll im Detail auseinandergesetzt werden, wie sich die Rechtsbindungswirkung (i. w. S.) für die einzelnen Akteure darstellt. (a)  Bindung der Kommission an die Leitlinien Die Gleichbehandlung der Leitlinien (und anderer Innominathandlungsformen) mit den Empfehlungen und Stellungnahmen nach Art. 288 Abs. 5 AEUV führt zu deren Unverbindlichkeit. Diese primärrechtliche Anordnung der Unverbindlichkeit wirkt jedoch nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs nur gegenüber den Normadressaten (d. h. hier den Mitversicherern) und anderen beschäftigten Institutionen60 nicht jedoch gegenüber dem Autor der Leitlinie. Spätestens seit der Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union in der Rechtssache „Royal Philips“ im Jahre 2003 ist anerkannt, dass die durch die Kommission erlassenen Leitlinien diese selbst rechtlich binden.61 Da sich die Leitlinien an den Rechtsverkehr richten und einen der Kommission zurechenbaren Vertrauenstatbestand schaffen,62 gebietet es der allgemeine Gleichheitssatz und der Grundsatz des Vertrauensschutzes63, dass die Kommission die eigenen Leitlinien in ihrer Entscheidungspraxis auch unterschiedslos befolgt. 58  Siekmann in: Kadelbach (Hrsg.), Nach der Finanzkrise (2012), S. 131–220 (199); für ein etwas weiteres Verständnis siehe Schwarze EuR 2011, S. 3–19. 59  Obgleich auch die Kommission hier Normen konkretisiert, deren Einhaltung sie in späteren Verwaltungsverfahren selbst sicherzustellen hat, erscheint der Umsetzungsdruck – und damit der „Härtegrad“ des soft law – bei weitem nicht so gesteigert, wie der der EIOPA-Leitlinien, die im Aufsichtsgefüge nahezu Gesetzesqualität für sich beanspruchen; siehe hierzu Gal in: Prölss/ Dreher (Hrsg.), Art. 16 EIOPA-VO Rdn. 5 ff.; ders. in: Koch/Werber/Winter (Hrsg.), Fs 100 Jahre Hamburger Seminar für Versicherungswissenschaft (2016), S. 713–728; Wandt/Gal in: Dreher/ Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2013 (2014), S. 147–179 (166 ff.). 60 In EuGH, Urteil vom 07.03.2002, Rs.  C-310/99 (Italien  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​ EU:​C:​ 2002:143 (Rdn. 52) stellt der Gerichtshof bereits fest, dass die Leitlinien zwar zu einer Selbstbindung der Kommission, nicht aber zu einer Bindung des Gerichtshofs führen können. Allerdings dürften Leitlinien, genauso wie Empfehlungen nach Art. 288 AEUV, wohl nicht als gänzlich unverbindlich anzusehen sein, da der EuGH für letztere eine Pflicht nationaler Gerichte (und wohl auch Behörden) konstatiert, diese in ihrer Erwägung zumindest zu berücksichtigen, wenn auch nicht zwingend zu befolgen; siehe EuGH, Urteil vom 13.12.1989, Rs.  C-322/88 (Grimaldi ./. Fonds des maladies professionnelles), in: Slg. Slg. ECLI:​EU:​C:​1989:646 (Rdn. 18). 61  EuG, Urteil vom 03.04.2003, Rs.  T-119/02 (Royal Philips  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​T:​​ 2003:101 (Rdn. 242). Dieses Urteil zum Beihilferecht zeigt auf, dass es im Rahmen der Selbstbindung vorrangig auf die Feststellung des Regelungsumfangs ankommt. 62  Thomas EuR 2009, S. 423–444 (426). 63  So bspw. EuGH, Urteil vom 28.06.2005, verbundene Rs. C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P

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Auch diese Selbstbindungswirkung kann jedoch nicht schrankenlos sein. Insofern kommt den Leitlinien selbst im Verhältnis der Kommission zu den Mitversichern – und noch viel mehr im Verhältnis Dritter zueinander – nur bedingt eine safe harbour-Funktion zu.64 Hierbei ist zunächst anerkannt, dies ist eigentlich selbstverständlich, dass die Selbstbindungswirkung einer Leitlinie nur so weit reicht wie ihr Anwendungsbereich.65 Leitlinien werden typischerweise nicht als allerfassendes Rechtsinstrument herausgegeben, sondern nur die typischerweise auftretenden Rechtsanwendungsfälle adressieren.66 Alle vom Telos der Leitlinien nicht mehr erfassten Einzelfälle könnten insofern im freien Ermessen der Kommission entschieden werden. Wenn jedoch ein Fall durch die Leitlinie erfasst wird, so gebieten es der Grundsatz der Gleichbehandlung und der des Vertrauensschutzes, dass dieser durch die selbstgebundene Behörde, d. h. die Kommission, auch entsprechend den Regelungen der Leitlinie entschieden wird. Eine Abweichung von den Regelungen der Leitlinie ist nur dann möglich, wenn hierfür eine sachliche Rechtfertigung angeführt werden kann. Dies wird jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen möglich sein, da eine abschließende Abwägung eigentlich bereits in der Leitlinie als norm- und ermessenskonkretisierendem Instrument erfolgt. Nach eigener Aussage der Kommission ist eine Abweichung von ihren Leitlinien nur möglich bei Vorliegen „einer in Stahlbeton […] gegossenen Rechtfertigung“.67 Im Ergebnis dürfte dies heißen, dass eine Abweichung von Leitlinien der Kommission auf eher theoretische Ausnahmefälle beschränkt zu bleiben hat.68 Hiervon wird jedoch eine bedeutende Einschränkung dahingehend gemacht, dass auch der Autor einer Leitlinie nicht an diese gebunden sein soll, soweit diese gegen Primär-, Sekundär- oder Tertiärrecht verstößt.69 Die Kommission kann insofern nicht gezwungen sein, eine nunmehr als rechtswidrig erkannte Leitlinien anzuwenden. Auch in einem solchen Fall kann jedoch die Tatsache, dass die Kommission eine rechtswidrige Leitlinie erlassen hat, die einen zurechenbaren Vertrauenstatbestand darstellte, im Rahmen von Einzelentscheidungen nicht völlig unberücksichtigt bleiben. Vielmehr hat diese Tatsache im Rahmen einer verhältnismäßigen Ermessensentscheidung einzufließen, was im Ergebnis beispielsweise zu bis C-208/02  P und C-213/02  P (Dansk Rørindustri A/S u. a.  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​ 2005:408 (Rdn. 209); EuG, Urteil vom 08.10.2008, Rs. T-73/04 (Carbone-Lorraine ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2008:416 (Rdn.  72). 64 So zu den ähnlich zu bewertenden Leitlinien der EIOPA bspw. von  Graevenitz EUZW 2013, S. 169–174. 65  EuGH, Urteil vom 23.11.2000, Rs. C-1/98 P (British Steel plc ./. Ksion u. a.), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​2000:644 (Rdn.  34). 66  Thomas EuR 2009, S. 423–444 (427). 67  Zitiert in GA Alber, Schlussanträge zur Rs. C-204/97 (Portugal ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​2000:254 (Rdn.  36). 68  So insbesondere Thomas EuR 2009, S. 423–444 (428). 69  EuG, Urteil vom 03.04.2003, Rs. T-119/02 (Royal Philips ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​ 2003:101 (Rdn. 242). EuGH, Urteil vom 13.06.2002, Rs.  C-382/99 (Niederlande  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​2002:363 (Rdn. 24) stellte noch zu verknappt fest, dass die Bindungswirkung (nur) bei einem Primärrechtsverstoß wegfalle.



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längeren Fristen zur Abstellung einer Zuwiderhandlung oder sogar zum Absehen von einem Einschreiten führen kann. Eine besondere Bedeutung wird der Tatsache einer rechtswidrigen Leitlinie dort zuzumessen sein, wo eine bestimmte Rechtsfolge an ein Verschulden geknüpft ist – wie im Rahmen des Bußgeldverfahrens oder des kartellrechtlichen Schadensersatzes –, da ein solches hier kaum zu begründen sein wird. Man wird wohl nur äußerst selten davon ausgehen können – nur hierdurch ließe sich eine Fahrlässigkeit begründen –, dass eine durch die Kommission nicht erkannte Rechtswidrigkeit sich für die Mitversicherer als offenkundiger Verstoß gegen das Unionsrecht darstellte, sodass diese dazu gehalten gewesen wären, die Leitlinie zu ignorieren.70 Die sich daneben stellende Frage nach einer Schadensersatzpflicht der Europäischen Union mag hier dahinstehen. (b)  Bindung des Bundeskartellamts Eine unmittelbare Bindungswirkung für die nationalen Kartellbehörden käme den Leitlinien der Kommission nur zu, wenn sie den Leitlinien der Europäischen Zentralbank vergleichbar wären. Letztere sind gemäß Art. 12.1 S. 1 und Art. 14.1 S. 1 ESZBS  – diese Satzungsnormen genießen Primärrechtsrang71  – verbindlich72 .73 An einer solchen Anordnung fehlt es für die Leitlinien der Kommission jedoch sowohl im Primär- als auch im Sekundärrecht, sodass es auch bei einer Unverbindlichkeit für beschäftigte nationale Behörden bleibt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind diese Leitlinien „nicht als Rechtsnormen [zu qualifizieren], die die Verwaltung auf jeden Fall zu beachten hat“.74 In seiner Entscheidung „Bundesrepublik Deutschland  ./.  Ksion“ aus dem Jahr 2010 hat das Gericht der Europäischen Union dies noch stärker zum Ausdruck gebracht und letztlich festgestellt, dass Leitlinien keine Rechtsbindung eines Dritten (sc. einer nicht mit der Kommission identischen Person) erzeugen können.75

70 

So auch Thomas EuR 2009, S. 423–444 (429). Gal/Sehrbrock in: AöR 2012, S. 360–400 (392). 72 Siehe hierzu bspw. Gaitanides, Das Recht der Europäischen Zentralbank (2005), S. 91; Manger-Nestler, Par(s) inter pares? – Die Bundesbank als nationale Zentralbank im Europäischen System der Zentralbanken (2008), S. 207 ff. et passim. 73  Die einzigen anderen Leitlinien des Unionsrechts, denen echte Rechtsverbindlichkeit zugesprochen werden könnte, sind solche des Art. 171 AEUV im Rahmen Transeuropäischer Netze. Diese TEN-Leitlinien werden jedoch gemäß Art. 172 Abs. 1 AEUV im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen und unterscheiden sich insofern maßgeblich von den vorliegend betrachteten Leitlinien der Kommission im Kartellrecht; zur Verbindlichkeit von TEN-Leitlinien siehe bspw. Calliess in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 171 AEUV Rdn. 3 mit Nachweisen auch zur Gegenauffassung. 74 EuG, Urteil vom 08.10.2008, Rs.  T-73/04 (Carbone-Lorraine  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​ EU:​T:​2008:416 (Rdn. 70); so bereits EuGH, Urteil vom 28.06.2005, verbundene Rs. C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P (Dansk Rørindustri A/S u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:408 (Rdn.  209). 75 EuG, Urteil vom 20.05.2010, Rs.  T-258/06 (Bundesrepublik Deutschland  ./.  Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2010:214 (Rdn.  162). 71 Siehe

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

Wenn insofern die Leilinien eo ipso keine echte Bindungswirkung gegenüber den mitgliedstaatlichen Kartellbehörden erzeugen, so bleibt gleichwohl zu untersuchen, ob nicht durch das Hinzutreten anderer Umstände eine dann mittelbare Rechtsbindung entstehen kann. Als ein solcher Umstand könnte insbesondere eine durch die betreffende Aufsichtsbehörde abgegebene Absichtserklärung, die Leitlinien zu beachten, angesehen werden. Man könnte sich hier auf den Standpunkt stellen, dass alle nationalen Aufsichtsbehörden (bzw. die Mitgliedstaaten) durch die Abgabe solcher Zusagen ein kartellaufsichtspolitisches Übereinkommen analog zu den beihilfekontrollpolitischen Übereinkommen unter Art. 108 Abs. 1 AEUV abschließen. Auf Grundlage der letztgenannten primärrechtlichen Norm ist die Kommission dazu ermächtigt, Leitlinien (als zweckdienliche Maßnahmen im Sinne der Norm) zu erarbeiten und diese den Mitgliedstaaten zur Zustimmung vorzulegen.76 Diese Zustimmung führt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Verbindlichkeit der Leitlinien für die Mitgliedstaaten gegenüber der Kommission.77 Diese Überlegungen lassen sich auf im Bereich des Kartellrechts eventuell abgegebene Befolgungszusagen – wobei das Kartellrecht anders als das ESFS sowieso keinen zwingenden Mechanismus für solche Befolgungszusagen vorgibt  – nicht übertragen. Hierbei ist zu beachten, dass die Gründe, die im Rahmen des Art. 108 AEUV für den Abschluss eines Übereinkommens sprechen, nämlich insbesondere die Tatsache, dass die Beihilferegelungen ausdrücklich in Zusammenarbeit von Kommission und Mitgliedstaaten entwickelt werden, auf die Leitlinien der Kommission im Kartellrecht nicht zutreffen. Nicht nur werden diese Leitlinien weitaus weniger kooperativ entwickelt, auch fehlt für diese eine Art. 19 Abs. 1 S. 2 EU-BeihilfeVerfVO78 vergleichbare Regelung, die explizit anordnen würde, dass die Zustimmung zu den Leitlinien zu deren Verbindlichkeit führt. Ein anderer Interpretationsansatz, der zur mittelbaren Verbindlichkeit der Leitlinien führen würde, stützt sich auf den Grundsatz der Unionstreue der nationalen Behörden, solche Maßnahmen zu befolgen.79 Der Grundsatz der Loyalität, wie er in Art. 4 Abs. 3 EUV niedergelegt ist – zumindest für die Mitgliedstaaten oftmals auch als Unionstreue bezeichnet –, bindet die Union inklusive aller Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen und die Mitgliedstaaten als Einheit, das heißt sämtlich Träger öffentlicher Gewalt (und mithin auch die nationalen Kartell76 

Vgl. einführend hierzu Thomas EuR 2009, S. 423–444 (433 f.). St. Rspr. seit EuGH, Urteil vom 24.03.1993, Rs. C-313/90 (CIRFS u. a. ./. Ksion; sog. Allied Signal-Urteil), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1993:111 (Rdn.  35  f.). 78  Verordnung (EG) 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, in: Abl. L 83 vom 27.03.1999, S. 1 in der Fassung der Verordnung (EU) 734/2013, in: Abl. L 204 vom 31.07.2013, S. 15. 79  In diese Richtung Schweda WuW 2004, S. 1133–1144 (1140 ff.); mit Recht sehr kritisch hierzu Pohlmann WuW 2005, S. 1005–1009; ähnlich wie Schweda auch Frank, Die Rechtswirkung der Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (2012), S. 170, der annimmt, dass interpretierende Leitlinien der ESMA (die den Leitlinien der Kommission wesensverwandt sind) die Rechtsinstrumente der ersten und zweiten Lamfalussy­ebene „inhaltlich aufladen“ und hierdurch mittelbare Verbindlichkeit erlangen können. 77 



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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behörden).80 Wollte man es hier als eine Loyalitätspflicht ansehen, dass die nationalen Kartellbehörden die Leitlinien der Kommission befolgen, so würden diese bei dieser Auslegung in den weit überwiegenden Fällen für die nationalen Aufsichtsbehörden verbindlich und würden so – über den Kunstgriff der Berufung auf das Prinzip der Unionstreue – zu einer unionsrechtlichen Gesetzeskategorie sui generis, deren Erlass ohne Beteiligung der europäischen und nationalstaatlichen Gesetzgeber als reines Exekutivrecht auf Grundlage einer sehr allgemeinen Generalermächtigung erfolgen würde. Eine solche extensive Auslegung kann insofern als kaum mit dem gesetzgeberischen Willen vereinbar gesehen werden.81 Dies mag für das Bundeskartellamt eine erfreuliche Feststellung sein, für die Kartellaufsichtsunterworfenen (d. h. hier die Mitversicherer) ist es dies nicht. Im Hinblick darauf, dass bei einem möglichen Kartellverstoß, der sich nach Unionsrecht richtet, durch Art. 3 Abs. 1 S. 1 KartellVO und § 22 Abs. 2 S. 2 GWB eine parallele Anwendung der beiden Kartellregime angeordnet wird,82 entstehen hier Vertrauensschutzlücken. So bestimmt Art. 3 Abs. 1 S. 2 KartellVO und § 22 Abs. 2 S. 1 GWB für diesen Fall, dass solche Verhaltensweisen, die nach Art. 101 Abs. 1 AEUV keine Wettbewerbsbeschränkungen darstellen oder nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt sind, auch nach dem deutschen Kartellrecht keinen Kartellverstoß darstellen, wodurch der Primat des Unionskartellrechts durchgesetzt wird. Die Bindung der mitgliedstaatlichen Kartellbehörde beschränkt sich hier dann aber allein auf das Unionsrecht und gerade nicht die Leitlinien. Hierdurch wird es für den Aufsichtsunterworfenen zu einer reinen Zufälligkeit, ob das Verfahren durch die Kommission eingeleitet wird, der gegenüber der Vertrauensgrundsatz hinsichtlich der Leitlinien greift, oder durch die nationale Kartellbehörde, der gegenüber er sich auf die Leitlinien nur als frei zu würdigende Erkenntnisquelle berufen kann. Es erscheint insofern gerechtfertigt, gegenüber dem Aufsichtsunterworfenen doch, so dies dogmatisch möglich erscheint, zu einer begrenzten Bindungswirkung zu gelangen. Eine solche Bindungswirkung kann dadurch entstehen, dass die nationale Kartellbehörde öffentlich eine Befolgungszusage hinsichtlich der Leitlinien abgegeben hat oder aber die Leitlinien in der eigenen Regulierungspraxis bisher zur Anwendung gebracht hat. Durch solches der nationalen Kartellbehörde zurechenbares Verhalten, wird gegenüber den Aufsichtsunterworfenen ein Vertrauenstat80  Streinz in: ders. (Hrsg.) EUV/AEUV, Art. 4 EUV Rdn. 30 ff.; Kahl in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 4 EUV Rdn. 46; Schill/Krenn in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 EUV Rdn. 70, 126 ff. 81  Siehe zum verwandten, aber noch problematischeren Fall des Erlassen von „verbindlichen“ Leitlinien durch EIOPA, im Hinblick auf eine Übertragung gesetzgeberische Kompetenz als Verstoß gegen die Grundsätze der Meroni-Rechtsprechung bspw. Gal ZVersWiss 2013, S. 325–351 (337 ff. et passim); Keune ZVersWiss 2014, S. 7–30 (20 ff.). Dieses Problem stellt sich bei der Kommission, als Unionsorgan, nicht in diesem Maße; hier steht allein die Frage eines Formenmissbrauchs im Raum, was letztlich auch zu einer Zersetzung des europäischen Demokratieprinzips führen würde. 82  Vgl. bspw. Bardong in: MünchKommEUWettbR, Art. 3 VO 1/2003 Rdn. 49 ff.; Rehbinder in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 22 GWB Rdn. 5 ff.

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bestand erzeugt,83 an dem sich die Kartellbehörde wird festhalten lassen müssen. Unter Umständen wird man hier sogar noch darüberhinausgehend fordern müssen, dass das Bundeskartellamt im Einzelfall gegenüber dem Aufsichtsunterworfenen auch ein Schweigen zu den Leitlinien der Kommission als Zueigenmachen zuzurechnen ist, wenn dieses für den Rechtsverkehr als beredtes Schweigen zu verstehen war. Berücksichtigt man den klaren gesetzgeberischen Willen im Rahmen der siebten GWB-Novelle, das deutsche Kartellrecht an das Unionskartellrecht umfassend und nahezu vollständig anzupassen,84 so erzeugt dies bei den Aufsichtsunterworfenen die schützenswerte Erwartung, dass ein Kartellverfahren, das primär dem Unionsrecht unterliegt, nicht anders zu beurteilen ist, wenn es im Einzelfall durch das Bundeskartellamt (nach deutschem Kartellrecht) behandelt wird. Hier trifft das Bundeskartellamt die behördliche Obliegenheit, klarzustellen, dass es sich an bestimmte soft law-Instrumente der Kommission nicht gebunden sieht und diese nicht anwenden wird, da sie diese für verfehlt hält oder aber eigene soft  law-Instrumente herauszugeben, in denen das eigene Verständnis konkretisiert wird.85 (c)  Bindung der Mitversicherer Eine unmittelbare Bindungswirkung können die Leitlinien gegenüber den Mitversicherern als untergesetzliche Normkategorie nicht erzeugen. Sowie eine Bindungswirkung i. e. S. schon im Verhältnis zu den nationalen Kartellbehörden (ohne Hinzutreten eines selbstgeschaffenen Vertrauenstatbestandes) ausscheidet, muss dies für die Mitversicherer erst recht gelten. Ein wesentlich größeres Problem dürfte für Versicherungsunternehmen der erhöhte faktische Befolgungsdruck der Leitlinien der Kommission sein, da diese innerhalb eines subordinierenden Aufsichtssystems ergehen.86 Dies ist jedoch letztlich noch hinnehmbar, da die Leitlinien hinsichtlich der gefühlten Erleichterungen gegenüber dem Primärrecht einen Vertrauenstatbestand schaffen und hinsichtlich der belastenden Abweichungen den Akteuren jederzeit die Möglichkeit offensteht, sich mit den Leitlinien auseinanderzusetzen, dies möglichst auch zu dokumentieren, und selbständig zu dem Schluss zu kommen, dass kein kartellwidriges Verhalten vorliegt. Dies schafft zwar die Ge83  Siehe zur Selbstbindung durch Schaffung eines Vertrauenstatbestandes durch die BaFin allgemein Fekonja, BaFin-Verlautbarungen (2014), S. 171 ff. 84 Siehe Regierungsbegründung zum Entwurf zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks.  15/3640 vom 12.08.2004, S. 49. 85  Dieser Ansatz wird gegenwärtig wohl noch nicht vertreten, sollte sich im Hinblick auf die Rechtsförmigkeit der Verwaltung im Rahmen eines integrierten Kartellaufsichtssystems, bei dem das deutsche BKartA eine parallelen Zuständigkeit und das deutsche Kartellrecht mit dem europäischen weitgehend gleichgeschaltet ist, aber reflexartig ergeben. 86  Dieses Problem stellt sich im Kartellrecht jedoch weitaus weniger einschneidend dar, als im Versicherungsaufsichtsrecht bezüglich der Leitlinien der EIOPA; vgl. hierzu Gal in: Prölss/Dreher (Hrsg.), Art. 16 EIOPA-VO Rdn. 21 ff.; ders. in: Koch/Werber/Winter (Hrsg.), Fs 100 Jahre Hamburger Seminar für Versicherungswissenschaft (2016), S. 713–728 (713 ff.); Wandt/Gal in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2013 (2014), S. 147–179 (166 ff.).



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fahr der Eröffnung eines Kartellverfahrens, diese Gefahr ist jedoch nicht höher als im Fall der Abwesenheit einer Leitlinie.87 (d)  Bindung des Gerichtshofs der Europäischen Union und nationaler Gerichte Da die Leitlinie der Kommission schon keine Bindungswirkung i. e. S. hat, kann sie erst recht den Gerichtshof der Europäischen Union nicht binden. Mag auch die Kommission „Hüterin der Verträge“ im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten sein,88 so ist der Gerichtshof der Europäischen Union – unabhängig davon, ob dieser daneben zum Motor der Integration avanciert ist89 – neben und gerade auch über der Kommission „Hüter der Verträge“, sodass die Kommission im Verhältnis zu ihm eher der „Hirtenjunge der Verträge“ ist. Dies heißt, dass er gerade auch nicht durch das Sekundär- und Tertiärrecht gebunden wird, sondern dieses auch am Maßstab des Primärrechts überprüfen kann. Dies muss umso mehr für die unverbindlichen Leitlinien der Kommission gelten. Auch der nationale Richter ist nicht an die Leitlinien der Kommission gebunden, ihn trifft grundsätzlich nur eine Beschäftigungspflicht.90 Es ist gleichwohl zu erwarten, dass mitgliedstaatliche Gerichte die Leitlinien als Auslegungshilfe heranziehen werden. Insofern wäre ein Mitversicherer, der sich gegen einen Verwaltungsakt des Bundeskartellamtes wehrt, gut beraten, die Rechtswidrigkeit dieser Leitlinien zu behaupten. Das Gericht könnte in einem solchen Fall – da es an die Leitlinien gerade nicht gebunden ist – diese schlichtweg ignorieren.91 87  Hier unterscheiden sich die Leitlinien maßgeblich von den Leitlinien der ESA (im Versicherungssektor also der EIOPA), da dort eine laufende Aufsicht und ein ständiger Informationsaustausch bestehen, sodass Versicherungsunternehmen wesentlich stärker faktisch an die Leitlinien gebunden werden, da ihre Einschätzungen der Leitlinien und deren (Nicht-)Implementierung laufend durch die nationale Aufsichtsbehörde bewertet werden und unmittelbares aufsichtliches Eingreifen im Raum steht; vgl. zum Ganzen Gal in: Prölss/Dreher (Hrsg.), Art. 16 EIOPA-VO Rdn. 22 f.; ders. ZVersWiss 2013, S. 325–351 (344 ff.); Wandt/Gal in: Dreher/Wandt (Hrsg.), Solvency II in der Rechtsanwendung 2013 (2014), S. 147–179 (166 ff.). 88 Siehe zu diesem Schlagwort zur Aufgabe der Kommission etwa Schmidt/Schmitt  von Sydow in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Art. 17 EUV Rdn. 32 ff.; Martenczuk in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Art. 17 EUV Rdn. 15 ff.; Nemitz in: Schwarze u. a. (Hrsg.), Art. 17 EUV Rdn. 11 ff.; Kugelmann in: Streinz (Hrsg.), Art. 17 EUV Rdn. 35 ff. 89  Auch der Begriff des „Motors der Integration“ ist eigentlich auf die Kommission gemünzt (siehe etwa Schmidt/Schmitt  von Sydow in: von der Groeben/Schwarze/Hatje [Hrsg.], Art. 17 EUV Rdn. 16 ff.), der durch ihr Initiativrecht systematisch eine starke integrative Anschubsfunktion zukommen soll. Gerade in Phasen, in denen der Rat Initiativen der Kommission stark blockierte und insofern eine Weiterentwicklung nicht erfolgte, übernahm vielfach der EuGH – ähnlich wie das BVerfG in Deutschland – die Funktion der Fortentwicklung des Rechts. So bereits früh Stein in: Reinhart (Hrsg.), Fs Juristische Fakultät 600 Jahre Universität Heidelberg (1984), S. 619–641. 90  Vgl. hierzu Frank, Die Rechtswirkung der Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde, 2012, S. 164 ff. m. w. N. Wobei die dort zitierten Urteile des EuGH in der dortigen Lesart nahelegen, dass unter gewissen Umständen eine subsidiäre Befolgungspflicht für die nationalen Gerichte besteht. 91  Vgl. zu einem ähnlichen Problem gerade auch dazu, ob hinsichtlich der Frage, ob eine Leit-

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

dd)  Weitere Rechtserkenntnisquellen Im Hinblick auf seinen für eine liberale Rechtsordnung atypischen „Alles ist verboten, was nicht erlaubt ist“-Ansatzes92 ist das Unionskartellrecht auch unter Hinzuziehung der Leitlinien der Kommission in vielerlei Hinsicht bedauerlich unkonturiert geblieben. Dies führt innerhalb des gegenwärtigen Systems der Legalausnahmen letztlich zu einem erheblichen Einschätzungsrisiko der Mitversicherer im Rahmen ihrer Selbstveranlagung. Entsprechend spielen in diesem Bereich der kartellrechtlichen Bewertung der Mitversicherung – neben den nur in geringem Maße vorliegenden Judikaten des Gerichtshofs der Europäischen Union und der mitgliedstaatlichen Gerichte – andere verfügbare Rechtserkenntnisquellen eine nicht zu unterschätzende Rolle. Hierbei sind insbesondere (unter Berücksichtigung der seitdem eingetretenen Rechtsänderungen) die durch die Kommission noch unter dem System des Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt ergangenen Einzelfreistellungsentscheidungen von bedeutendem Wert.93 Umgekehrt sind natürlich auch unter dem System der Legalausnahme ergangene Abstellungsverfügungen durch die Kommission und die mitgliedstaatlichen Kartellbehörden von signifikantem Erkenntniswert. Daneben sind jedoch auch die GVO  Versicherungswirtschaft  – obgleich außer Kraft getreten – heute zumindest noch als Rechtserkenntnisquellen relevant,94 wobei hier aber immer auch genau die in den Berichten der Kommission zur Abänderung oder der Nicht-Verlängerung der Gruppenausnahmen hervorgehobenen Gründe zu berücksichtigen sind, um nicht die GVO Versicherungswirtschaft im Rahmen einer Auslegung wieder faktisch in Kraft zu setzen. b)  Deutsches Kartellrecht Das deutsche Kartellrecht hat durch die siebte GWB-Novelle (dies hat sich auch durch die achte95 und neunte GWB-Novelle96 nicht geändert, sondern allenfalls noch intensiviert) im Wesentlichen eine Vollangleichung an das Kartellrecht der EU erfahren.97 So kommt ihm zum einen  – im Hinblick auf die extensive Auslinie rechtswidrig ist, ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV eingeleitet werden kann Gal in: Prölss/Dreher (Hrsg.), Art. 61 EIOPA-VO Rdn. 39 f. 92  So bspw. Bernhard Unternehmensjurist 2017, Heft 5, S. 40–41 (40); dies überspitzt den Systemansatz natürlich stark; siehe zur Zielrichtung und Regelungssystematik wesentlich pointierter bspw. Säcker in: MünchKommEUWettbR, Einl. Rdn. 3 ff.; Kerber/Schwalbe in: ibidem, Einl. Rdn. 131 ff. 93  In diese Richtung bspw. Ellger in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rdn. 114; spezifisch zur Mitversicherung bspw. Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 215. 94  Röhrig in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 60 und 64. 95 Achtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BGBl. 2013, S. I-1738. 96 Neuntes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BGBl. 2017, S. I-1416. 97 Siehe Regierungsbegründung zum Entwurf zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks.  15/3640 vom 12.8.2004, S. 49; vertiefend zur Bedeutung für das Versicherungskartellrecht Dreher/Hoffmann/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 3 Rdn. 2 ff.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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legung der Zwischenstaatlichkeitsklausel98  – keine nennenswerte Bedeutung bei Behandlung der Mitversicherung zu und es ist, wenn es zur Anwendung gelangt, zum anderen, in den Voraussetzungen nahezu identisch mit den unionsrechtlichen Vorgaben. So spiegeln die auf die Mitversicherung potentiell anwendbaren §§ 1 f. GWB den Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV nahezu wortwörtlich und zudem wird in § 2 Abs. 2 GWB die entsprechende Anwendung des Sekundärrechts zu Art. 101 AEUV auch auf reine Inlandkartelle angeordnet, was den Willen zu einem möglichst vollständigen Gleichlauf suggeriert.99 Als Besonderheit sieht § 3 GWB noch eine Sonderregel für Mittelstandskartelle vor, was beispielsweise kmU-Versicherern, die eine Mitversicherungsgemeinschaft vereinbaren – was es gegenwärtig auf dem deutschen Markt nach hiesiger Kenntnis nicht gibt –, zu Hilfe kommen könnte, wenn hierdurch der deutsche Versicherungsmarkt nicht wesentlich beeinträchtigt wird, aber gleichzeitig die Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Mitversicherer verbessert wird. c) Anwendungsverhältnis Die Trennlinie zwischen dem unionsrechtlichen und dem deutschen Kartellrecht verläuft, wie typisch im Bereich des Unionsrechts, im Hinblick auf eine Binnenmarktrelevanz, hier die sogenannte Zwischenstaatlichkeitsklausel. Dies bedeutet, dass das vorrangige EU-Primär-, Sekundär- und Tertiärrecht im Wettbewerbsbereich nur dort Vorrang verlangt, wo durch die Kartellvereinbarung der Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigt ist.100 Zumindest im Fall der Mitversicherungsgemeinschaft dürfte dies in praxi (nahezu) immer der Fall sein.101 So dies der Fall ist, ordnen jedoch Art. 3 Abs. 1 S. 1 KartellVO und § 22 Abs. 2 S. 2 GWB eine parallele Anwendung der beiden Kartellregime an.102 Allerdings ordnen 98 

Siehe hierzu sogleich unten S. 719 ff. Fuchs in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 2 GWB Rdn. 232; Krauß in: Langen/Bunte (Hrsg.), § 1 GWB Rdn. 7 ff. und insb. 13; wohl auch Dreher/Hoffmann/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 3 Rdn. 2. 100 Bspw. Brömmelmeyer in: Frankfurter Kommentar-EUV, Art. 101 AEUV Rdn. 28 ff. und 32 ff.; Kirchhoff in: MünchKommEUWettbR, Einl. Rdn. 1705 ff.; ders. in: ibidem, Art. 101 AEUV Rdn. 495 ff.; Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 194 ff.; siehe hierzu vertieft unten 719 ff. und 721 ff. (zur Spürbarkeit). 101  So auch Esser/Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn. 1; Meyer-Lindemann in: Frankfurter Kommentar-KartellR, SB Versicherungswirtschaft Rdn. 2; Schümann, Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 3932/92 für die Versicherungswirtschaft (1998), S. 77; Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 26; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 324; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 118; i. E. auch Windhagen, Die Versicherungswirtschaft im europäischen Kartellrecht (1996), S. 65; Dreher/Hoffmann/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 75 führen einige Beispiele der Vergangenheit auf, in denen eine potentielle Beeinträchtigung nur des deutschen Versicherungsmarktes angenommen wurde. Diese mag man im Einzelfall aber durchaus anders bewerten. 102 Vgl. Kirchhoff in: MünchKommEUWettbR, Einl. Rdn. 1723; Bardong in: ibidem, Art. 3 VO 1/2003 Rdn. 2 und 49 ff.; Rehbinder in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 22 GWB Rdn. 5 ff.; Schneider in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, § 22 GWB Rdn. 9 ff. 99 

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

Art. 3 Abs. 1 S. 2 KartellVO und § 22 Abs. 2 S. 1 GWB für diesen Fall an, dass solche Verhaltensweisen, die nach Art. 101 Abs. 1 AEUV keine Wettbewerbsbeschränkungen darstellen oder nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt sind, auch nach dem deutschen Kartellrecht keinen Kartellverstoß darstellen, wodurch der absolute Primat des Unionskartellrechts durchgesetzt wird. Relevant ist die Parallelität insofern vorrangig im Hinblick auf die Durchsetzung.103 Selbst für den Fall, dass die Zwischenstaatlichkeitsklausel im Einzelfall nicht eröffnet ist, was wohl vorrangig nur für die Mitversicherung im Einzelfall zutreffen wird, ordnet jedoch § 2 Abs. 2 S. 2 GWB die entsprechende Anwendung des Sekundärrechts zu Art. 101 AEUV auf reine Inlandkartelle an, sodass auch in diesem Fall aufgrund deutscher gesetzgeberischer Entscheidung ein nahezu vollständiger Gleichlauf der beiden Kartellrechtsregime, zumindest hinsichtlich des Vorliegen eines unzulässigen Kartells erreicht wird.

II.  (Unions-)Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung nach gegenwärtigem Recht Die Bewertung der Zulässigkeit der Mitversicherung richtet sich seit dem 01. April 2017 nach Art. 101 AEUV i. V. m. der KartellVO gekoppelt mit § 1 ff. GWB oder unmittelbar nach §  1  ff. GWB. Mithin entspricht die Beurteilung im weitesten Sinne der, wie sie für solche Mitversicherungsgemeinschaften vorgenommen wurde, die nicht bereits durch die GVO Versicherungswirtschaft ex iure freigestellt waren, aber unter dem Art. 101 Abs. 3 AEUV (früher Art. 81 Abs. 3 EGV) i. V. m. Art. 1 Abs. 2 KartellVO ex iure freigestellt waren. Die Kommission hat insbesondere zur Beurteilung von Versicherungsgemeinschaften, die die Marktwertschwellen überschritten, ein Drei-Stufen-Konzept entwickelt.104 Hiernach wurde zunächst auf der ersten Stufe eine Freistellung nach der GVO in der jeweiligen Fassung geprüft, um dann auf der zweiten Stufe zu prüfen, ob die Bildung der Versicherungsgemeinschaft für die beteiligten Mitversicherer nötig ist (im Sinne der notwenigen Risikodiversifikation), damit die Mitversicherer auf einem speziellen Markt (gemeint ist auch Segment) tätig werden können. Wenn dies nicht der Fall war, nahm die Kommission auf der dritten Stufe eine Einzelfallbewertung an den inhärenten Zielen der Mitversicherungsgemeinschaft vor, wobei zumindest bei Bestehen einer Einbringungspflicht die Mitversicherungsgemeinschaft immer kartellrechtswidrig war und ansonsten nach der Schutzwürdigkeit der Ziele zu fragen war.105 Dieses 103 

Siehe hierzu unten S. 781 ff. Ksion, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EWG-Vertrag (ex-Artikel 85 Abs. 3) auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999), 192 endg. (Rdn. 28 ff.). 105  Siehe zum Ganzen detailliert Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 146 ff. 104  Siehe



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Drei-Stufen-Modell wird nunmehr mit dem Wegfall der GVO Versicherungswirtschaft 2010 auf alle Mitversicherungsgemeinschaften in abgewandelter Form zur Anwendung gelangen. Abgewandelt ist es dahingehend, dass nunmehr die erste Stufe nicht mehr greifen kann. Jedoch ist zu erwarten, dass die alten GVO Versicherungswirtschaft weiterhin als Erkenntnisquellen in die Prüfung eingebracht werden. Durch den Wegfall der GVO Versicherungswirtschaft 2010 ist der Begriff der (Mit-)Versicherungsgemeinschaft nunmehr nicht mehr definitorisch relevant. Es bleibt jedoch zu berücksichtigen, dass nach altem Kartellrecht bisher immer allein die Mitversicherungsgemeinschaft als per se problematisch angesehen wurde, sodass es nach wie vor sinnvoll erscheint, phänomenologisch zwischen diesen beiden Arche- bzw. Phänotypen der Mitversicherung zu unterscheiden und mithin nach der kartellrechtlichen Zulässigkeit der Mitversicherungsgemeinschaft (2.) und der Mitversicherung im Einzelfall (1.) zu fragen.106 Durch die Anpassung des GWB an den Art. 101 AEUV greifen hier die gleichen Merkmale und Erwägungen, sodass sich die Betrachtung im Wesentlichen auf das Unionskartellrecht beschränken kann.

1.  Mitversicherung im Einzelfall Es gehörte zum axiomatischen Grundverständnis der Mitversicherung, dass die Mitversicherung im Einzelfall kartellrechtlich grundsätzlich unbedenklich sei.107 Diese Auffassung vertrat auch die Kommission, die in ihrem Bericht zur GVO Versicherungswirtschaft 1992108 feststellte, dass „[d]ie letzte Form [d. h. die Mitversicherung im Einzelfall] […] mit keinerlei wettbewerbsrechtlichen Bedenken verbunden [ist]“109. Dies mag rechtstatsächlich richtig sein, erklärt jedoch nicht die rechtsdogmatischen Gründe der Unbedenklichkeit, da die Kommission nicht über 106 Siehe zur Abgrenzung der Mitversicherungsgemeinschaft von der Mitversicherung im Einzelfall oben S. 34 ff. 107 So im Ergebnis bspw. Hootz in: Müller-Henneberg/Schwarz (Bgrd.), Gemeinschaftskommentar, Art. 1 VO 358/2003 Rdn. 49; Esser/Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn. 27 a. E.; Hörst in: Loewenheim u. a. (Hrsg.), Art. 1 VersW-GVO Rdn. 25; ders. VR  2003, S. 148–155 (152); Marlow, Die Gruppenfreistellungsverordnung für die Versicherungswirtschaft EWG Nr. 3932/92 (1998), S. 125 f.; Honsel in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs  Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (169 f.); Nebel SVZ 1993, S. 88–95 (93); Brinker/Schädle VersR 2003, S. 1475–1481 (1478); Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1460); Dreher in: Wandt u. a. (Hrsg.), Fs Lorenz (2004), S. 211–229 (213); ders. VersR 2008, S. 15–27 (20). 108 VO (EWG) 3932/92 der Kommission vom 21.12.1992 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: Abl. L 398 vom 31.12.1992, S. 7. 109  Ksion, Bericht an das Europäische Parlament und den Rat über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 91 Absatz 3 EWG-Vertrag (Ex-Artikel 85 Abs. 3) auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999) 192 endg. (Rdn. 25). Siehe bereits vorher Ksion, Second Report on Competition Policy 1972, S. 62

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den Anwendungsbereich des primärrechtlichen Art. 101 Abs. 1 AEUV zu befinden hat, sondern allein Freistellungstatbestände unter Art. 101 Abs. 3 AEUV schaffen kann, was sie für die Mitversicherung im Einzelfall jedoch niemals getan hat. So dogmatische Erklärungsversuche unternommen werden, geschieht dies vielfach mit dem Globalverweis auf den kartellrechtlichen Gedanken der Arbeitsgemeinschaft (oder der mangelnden Spürbarkeit).110 Dies geht jedoch in dieser Allgemeinheit zu kurz, da der Arbeitsgemeinschaftsgedanke eine klare Konturierung dahingehend erfahren hat, dass dieser im Wesentlichen nur dann greifen kann, wenn ein selbständiges Auftreten unmöglich oder kaufmännisch unvernünftig ist,111 was in der Mitversicherung im Einzelfall jedoch vielfach nicht gegeben sein wird.112 Entsprechend ist eine umfassende Prüfung an Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV sowie §§ 1 f. GWB vorzunehmen. Dies sieht zwischenzeitig auch die Kommission so. Zwar nahm sie in Art. 1 Nr. 4 und 5 GVO Versicherungswirtschaft 2010 explizit die ad hoc-Mitversicherung aus113 – was vorher bereits inzidenter gegolten hatte114 – begründet dies jedoch nicht mehr mit der unbedingten kartellrechtlichen Unbedenklichkeit. Dass auch aus Sicht der Kommission solche Vereinbarungen durchaus kartellrechtlich relevant werden können, geht insbesondere aus ihrem Bericht zur Vorgängergruppenfreistellungsverordnung hervor.115 (dort Fn. 2: „[o]nly co-assurance and co-reassurance contracts concluded to cover a specific risk and not including other commitments escape Article 85”). 110 Bspw. Nebel SVZ  1993, S. 88–95 (93); Brinker/Schädle VersR  2003, S. 1475–1481 (1478); Bechtold/Bosch/Brinker, EU-KartellR, Art. 2 VO 358/2003 Rdn. 17; vgl. für weitere Nachweise auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 35 (dort Fn. 216). 111  Siehe hierzu bspw. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 123; Säcker/Molle in: MünchKommEUWettb, Art. 101 AEUV Rdn. 101. 112  Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 69; Kreiling, Versicherungsgemeinschaft im europäischen Kartellrecht (1999), S. 37 f.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 364 ff. 113  Die früher bestehende Unklarheit dahingehend, ob alle Mitversicherungen im Einzelfall ausgenommen sind, da die GVO Versicherungswirtschaft 2010 explizit nur die ad hoc-Mitversicherung „auf dem Zeichnungsmarkt“ adressiert (vgl. Schaloske VW 2008, S. 822–828 [822 ff.]); siehe hierzu ausführlich Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht [2015], S. 34 ff., der richtig annimmt, dass sämtliche Mitversicherungen im Einzelfall ausgenommen sind), ist mit Auslaufen der DVO Versicherungswirtschaft 2010 irrelevant geworden. 114 So bspw. Hörst in: Loewenheim u. a. (Hrsg.), Art. 1 VersW-GVO Rdn. 25; Veelken in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, 4. Aufl. (2007), VersVO Rdn. 41; Dreher/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen, 1. Aufl. (2007), Teil 1 Rdn. 224; Windhagen, Die Versicherungswirtschaft im europäischen Kartellrecht (1996), S. 194; Marlow, Die Gruppenfreistellungsverordnung für die Versicherungswirtschaft EWG Nr. 3932/92 (1998), S. 125; Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 34 f.; a. A. aber damals Schümann, Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 3932/92 für die Versicherungswirtschaft (1998), S. 172 f. und 207. 115  Ksion, Staff Working Document – Accompanying the Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the Functioning of Commission Regulation (EC) No 358/2003 on the Application of Article 81 (3) of the Treaty to Certain Categories of Agreements, Decisions and Concerted Practices in the Insurance Sector, in: SEC(2009) 364 (Rdn. 112 f.); siehe auch (weniger klar) dies., Mitteilung vom 25.09.2007 – Untersuchung der Unternehmensver-



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a)  Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen. Die Mitversicherer sind als Unternehmen personell Adressaten des Kartellverbots des Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB. Der Begriff des Unternehmens ist hierbei weit und funktional zu verstehen.116 Entsprechend kommt es nicht auf die Rechtform, das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht oder die Art der Finanzierung, sondern allein auf die selbständige wirtschaftliche Tätigkeit am Markt an.117 Für deutsche Mitversicherer, die gemäß § 8 Abs. 1 VAG in der Form der Aktiengesellschaft (inklusive der Societas Europaea), des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit oder der Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben werden müssen, ist der Unternehmensbegriff problemlos erfüllt. Probleme bereitet der Unternehmensbegriff im Mitversicherungsbereich allenfalls bei Behandlung der bei Lloyd’s immer noch tätigen names als Risikoträger.118 Da jedoch gerade ein funktionaler Unternehmensbegriff greift, werden auch natürliche Personen erfasst.119 Im Bereich der Mitversicherung im Einzelfall geht es hinsichtlich des sachlichmodalen Anwendungsbereiches um die Bewertung von Vereinbarungen zwischen den Mitversicherern oder zwischen diesen aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen.120 Diese Handlungsformen lassen sich jedoch kaum trennscharf scheiden, sicherung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (Abschlussbericht), in KOM(2007) 556 endg. (Rdn. 17). 116 Zu Art. 101 Abs. 1 AEUV: bspw. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art.  101 Abs.  1 AEUV Rdn.  6  ff.; Herrmann in: MünchKommEUWettbR, Einl. Rdn. 945 ff.; zu § 1 GWB: Bechtold/Bosch, GWB, § 1 Rdn. 7 ff.; Zimmer in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 1 GWB Rdn. 23 ff. 117  EuGH, Urteil vom 23.04.1991, Rs. C-41/90 (Höfner und Elser./. Macrotron GmbH), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1991:161 (Rdn. 21); ders., Urteil vom 22.01.2002, Rs. C-218/00 (Cisal di Batidtello Venanzio & C. Sas ./. Instituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortune sul lavoro [INAIL]), in: Slg. ECLI:EU:2002:36 (Rdn. 21 ff.); ders., Urteil vom 16.03.2004, verb. Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01 (AOK-Bundesverband u. a.  ./.  Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2004:150 (Rdn. 46); ders., Urteil vom 11.07.2006, Rs. C-205/03 P (Federación Española de Empresas de Tecnologia Sanitaria [FENIN] ./. Ksion), in: ECLI:​EU:​C:​2006:453 (Rdn. 14); ders., Urteil vom 05.03.2009, Rs.  C-350/07 (Kattner Stahlbau GmbH ./. Maschinenbau- und Metall-Berufsgenossenschaft), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:127 (Rdn. 34); zum deutschen Unternehmensbegriff vgl. bspw. BGHZ 36, S. 91–105 (103) – Gummistrümpfe; 67, S. 81–92 (84) – Autoanalyzer; 110, S. 371–398 (380) – Sportübertragungen. 118  Siehe hierzu oben S. 16 ff., 521 ff. und 540 f. 119 Bspw. Zimmer in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 1 GWB Rdn. 36; Herrmann in: MünchKommEUWettbR, Einl.  Rdn. 1033 mit einer Auflistung der natürlichen Personen, denen in der Fallpraxis des EuGH bisher Unternehmenseigenschaft zugemessen wurde. 120  Beschlüsse sind hier hingegen meistens irrelevant, da dies letztlich nur Unternehmensvereinigungen erfasst; siehe Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 74. Relevant wäre ein Beschluss, wollte man hier eine Unternehmensvereinigung annehmen, insofern allenfalls dort, wo ein Mutterunternehmen einen Beschluss trifft, der über einen Beherrschungsvertrag auch andere Konzerngesellschaften zum Abschluss der Mitversicherung im Einzelfall zwingt. Wirklich bedeutsam wird das Merkmal des Beschlusses der Unternehmensvereinigung für die Mitversicherung dort, wo die Wettbewerbsbeschränkung durch einen Verband, im deutschen Kontext also insb. durch den GDV, erfolgt. Dies wäre in der Mitversicherung etwa in der Form denkbar, dass für die Mitversicherung wettbewerbsbeschränkende Musterklauseln

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was hinsichtlich der identischen Rechtsfolge allerdings auch nicht schädlich ist.121 Gemeinsam ist den Handlungsformen hierbei, dass die Unternehmen bewusst und gewollt zusammenwirken,122 wobei insbesondere die Verhaltenskoordinierung auch stillschweigend und faktisch erfolgen kann123. Hierbei spielt es auch keine Rolle, ob das Zusammenwirken auf horizontaler Ebene (also unter den Mitversicherern) oder auf vertikaler Ebene (also insbesondere zwischen dem Makler und den Mitversicherern) erfolgt.124 Im Schwerpunkt geht es in der Mitversicherung im Einzelfall um die Bewertung eines Zusammenwirkens auf horizontaler Ebene. Man könnte sich hier auf den Standpunkt stellen, dass eine Vereinbarung auf horizontaler Ebene zumindest unter bestimmten Abschlussmodalitäten ausscheidet. Wird beispielsweise die Mitversicherung durch ein maklergetriebenes Auktionsverfahren organisiert,125 bei dem die Mitversicherer sich blind und unkoordiniert um einen Anteil an der Quote bewerben (anders aber natürlich bei einem vorherigen Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft), so ist zumindest in der Abgabe des Angebots noch keine unmittelbare Vereinbarung mit den anderen Mitversicherern zu sehen. Dies verkennt jedoch, dass jeder einzelne Subskribent seine auf die Quote bezogene Erklärung im Wissen auf ein Hinzutreten weiterer Mitversicherer abgibt und mit diesen im Rahmen der entstehenden Mitversicherung (insbesondere im Rahmen des Innenverhältnisses und der Führungsverträge) kooperieren möchte und sich hierzu auch verpflichtet126 . Insofern ist jeder Mitversicherung, sei es eine Mitversicherung im Einzelfall oder eine Mitversicherungsgemeinschaft, eine Vereinbarung zum Zusammenwirken zwingend inhärent.127 Horizontal erfolgt die Koordinierung beim (durch Beschluss) herausgegeben werden, die dann letztlich zu einem Preis- oder Bedingungskartell führen. 121  Siehe z. B. Paschke in: MünchKommEUKartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 8 f. 122  Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 87. 123  Dies macht es durchaus schwierig, eine solche abgestimmte Verhaltensweise zu erkennen und sie korrekt vom zufälligen Parallelverhalten zu scheiden; zum Beweis und den heranzuziehenden Indizien bspw. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 98 ff. 124 Art. 101 AEUV erfasst unstreitig beide Grundtypen von Vereinbarungen; so seit der Bosch-Entscheidung der EuGH; EuGH, Urteil vom 06.04.1962, Rs. 13/61 (Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd ./. Robert Bosch GmbH und N. V. Maatschappij tot voortzetting van de zaken der Firma Willem van Rijn), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1962:11 (S. 115); vgl. aus der Literatur statt aller Zimmer in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 230 f. 125  Siehe hierzu oben S. 186. 126  Insofern spielt hier auch der Meinungsstreit keine Rolle, ob unter den Begriff der Vereinbarung nur rechtlich verbindliche Absprachen fallen; siehe zum sehr weiten Begriff der Vereinbarung des Gerichtshofs bspw. EuGH, Urteil vom 11.01.1990, Rs. 277/87 (Sandoz prodotti farmaceutici SpA ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1990:6 (Rdn. 27); ders., Urteil vom 06.01.2004, Rs. 277/87 (Bundesverband der Arzeneimittel-Importeure e. V.  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​ 2004:2 (Rdn. 78 ff.); zu einem strengeren Verständnis in der Literatur siehe bspw. Schröter in: von  der  Groeben/Schwarze (Hrsg.), 6. Aufl. (2003), Art. 81 Abs. 1 EGV Rdn. 51 f.; allenfalls leicht abgeschwächt Schröter/Voet van Vormizeele in: von der Groe­ben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Art. 101 AEUV Rdn. 38 f.; Paschke in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 12 ff.; Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 60 ff. 127  So bspw. explizit auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung



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Auktionsverfahren jedoch – wenn nicht spätere Bieter sich bereits vor der Abgabe ihres Angebots intern koordinieren  – allein hinsichtlich der späteren Durchführung der Mitversicherung, nicht aber hinsichtlich der Konditionen und Preise. Diese Koordinierung wird, wenn überhaupt, allein auf vertikaler Ebene vorgenommen, worauf die Mitversicherer untereinander keinen Einfluss haben und entsprechend auch nicht zusammenwirken, sondern getrennte Angebote abgeben. Dies mag insbesondere im Hinblick auf die Bewertung der Mitversicherung unter dem Merkmal der Wettbewerbsbeschränkung relevant sein.128 Unter einer vertikalen wettbewerbsbeschränkenden Absprache versteht man eine solche, die nicht zwischen Unternehmen der gleichen Produktions-, sondern unterschiedlicher Produktionsstufen getroffen werden.129 Im Bereich der Mitversicherung kann dies allenfalls auf die Beziehung Makler/Versicherungsnehmer mit den Mitversicherern zutreffen. Relevant ist dies insbesondere für eine Mitversicherungsgemeinschaft, die im Rahmen eines Maklerkonzepts über Rahmenverträge mit den Mitversicherern begründet wird.130 Grundsätzlich kann dies jedoch auch in der Mitversicherung im Einzelfall je nach Abschlussmodalität oder späterer Einbindung des Maklers in die Führung vorkommen. So es hingegen allein darum geht, dass der Makler die Verträge mit den Mitversicherern abschließt, so vereinbaren diese kein Zusammenwirken, da sich der vertretene Versicherungsnehmer und der einzelne Mitversicherer gerade gegensätzlich gegenüberstehen und beide keine Kooperationspflicht im engeren Sinne trifft. So jedoch zwischen Makler und prospektivem Führenden vereinbart wird, dass der Führende die Risikoaufteilung zu festgelegten Bedingungen vornehmen soll und der Versicherungsnehmer unter diesen Bedingungen die Verträge schließen wird,131 so ist dies zumindest eine koordinierende Vereinbarung, ob dies hingegen wettbewerbsbeschränkend ist, steht auf einem anderen Blatt. Wo die Verträge unter Maklerbeteiligung (unabhängig vom Abschlussverfahren) auch Führungsaufgaben auf den Makler verteilen,132 sind auch dies koordinierende Vereinbarungen, die allerdings allein die Durchführung der Mitversicherungsverträge betreffen und insofern ebenfalls hinsichtlich der Wettbewerbsbeschränkung fragwürdig sind. b)  Wettbewerbsbeschränkung oder -neutralität Das Kartellrecht verbietet jedoch nicht die Koordinierung eo ipso, sondern gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB nur eine solche, die die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. Diese (2007), S. 348; letztlich auch Röhrig in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 54. 128  Siehe hierzu unten S. 707 ff. 129  Kerber/Schwalbe in: MünchKommEUWettbR, Einl.  Rdn. 446; ebenso zum autonomen deutschen Kartellrecht Bechtold/Bosch, GWB, § 1 Rdn. 62. 130  Siehe hierzu oben S. 163 f. unten S. 740 ff. 131  Siehe hierzu oben S. 743 ff. 132  Vgl. zur Bestellung des Maklers zum (Mit-)Führenden oben S. 133 ff.

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gleichberechtigten Varianten werden unter dem Sammelbegriff der Wettbewerbsbeschränkung zusammengezogen.133 Entscheidend ist mithin, ob die Mitversicherer in der Mitversicherung im Einzelfall eine Wettbewerbsbeschränkung voluntativ bezwecken oder resultativ bewirken.134 Hierbei wird nicht nur der gegenwärtige, sondern gerade auch potentieller (oder gar hypothetischer) zukünftiger Wettbewerb geschützt.135 Der Begriff des (freien) Wettbewerbs beruht hierbei auf dem grundlegenden Selbständigkeitspostulat, wonach die Unternehmen jeweils einzeln am Markt auftreten und ihre Unternehmenspolitik nicht miteinander abstimmen, sondern sich Preise und Konditionen im Spiel der Marktkräfte entwickeln sollen.136 Dies bezweckt die Wahrung oder Entstehung von Handlungsalternativen für die (außerhalb des Kartells stehenden) Marktteilnehmer.137 Hiermit ist jedoch denkbar wenig gewonnen, da dies letztlich nichts anderes besagt, als dass eine Koordinierung grundsätzlich untersagt ist. Entsprechend hat Vorsicht zu walten, dass man das Selbständigkeitspostulat nicht überdehnt, liegt doch letztlich jedem Vertragsschluss immer auch eine Beschränkung im Sinne einer Reduzierung der Handlungsalternativen für die Zukunft zu Grunde, da die Vertragsparteien sich nicht willkürlich vom Vertrag trennen können und Wettbewerbern hierdurch Abschlusschancen und mithin zumindest dem Abnehmer Handlungsalternativen genommen werden.138 Man würde jedoch kaum darauf kommen, beispielsweise im Abschluss eines einzelnen Versicherungsvertrages eine Wettbewerbsbeschränkung zu 133  Bspw. EuGH, Urteil vom 25.10.1977, Rs.  26/76 (Metro SB-Grossmärkte [sic!] GmbH  &  Co. KG  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1977:167 (Rdn. 27); Emmerich in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 106 f.; zum deutschen Recht ebenso BGHSt  26, S. 56–67 (60)  – Aluminium-Halbzeug (BGHZ  63, S. 389 enthält nur den Verweis auf die Sammlung in Strafsachen); Zimmer in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 1 GWB Rdn. 125 f. 134 Diese modalen Elemente stehen in einem Alternativitätsverhältnis. So die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich bewirkt, ist es belanglos, ob die Kartellanten dies gerade bezweckten (und vice versa); vgl. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 172; Wollmann/Herzog in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 171 ff. zum deutschen Recht ebenso Bechtold/Bosch, GWB, § 1 Rdn. 37. 135  EuGH, Urteil vom 21.02.1973, Rs. 6/72 (Europemballage Corporation und Continental Can Company Inc. ./. Ksion), in. Slg. ECLI:​EU:​C:​1973:22 (Rdn. 35); ders., Urteil vom 25.10.1977, Rs. 26/76 (Metro SB-Grossmärkte [sic!] GmbH & Co. KG  ./.  Verband des SB-Grosshandels [sic!] e. V.), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1977:167 (Rdn. 20  – wirksamer Wettbewerb); EuG, Urteil vom 17.09.2007, Rs. T-201/04 (Microsoft Corp. ./. Ksion, in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2007:289 (Rdn. 116, 324, 328, 330, 332, 335, 639, 1088, 1125 et passim). 136 Vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.1975, verb. Rs. 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 11/73, 113/73–114/73 (Coöperatieve Vereniging „Suiker Unie“ UA u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​ 1975:174 (Rdn. 173/174); ders., Urteil vom 28.05.1998, Rs. C-7/95 P (John Deere Ltd. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1998:256 (Rdn. 86); ders., Urteil vom 02.10.2003, Rs. C-194/99 P (Thyssen Stahl AG ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2003:627 (Rdn. 82); ders., Urteil vom 04.06.2009, Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands BV u. a. ./. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:343 (Rdn.  32  ff.). 137  Siehe hierzu bspw. Säcker/Molle in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 Rdn. 86; vgl. zum deutschen Recht Krauß in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, § 22 GWB Rdn. 138 ff. 138  So sehr instruktiv Rittner/Dreher, Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht (2008), § 16 Rdn. 43.



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sehen.139 Im Schwerpunkt geht es darum, dass das Kartellrecht vom Idealzustand eines polypolistischen Marktes ausgeht und all solches Verhalten verhindern will, das entweder die faktische Verengung eines solchen Marktes hin zu einem oligooder gar monopolistischen Markt bewirken bzw. die Bewegung von einem verengten Markt hin zu einem möglichst perfekten Markt verhindern könnte. Hierdurch verlagert sich die Beurteilung eines Verhaltens als Wettbewerbsbeschränkung zumindest unter Art. 101 Abs. 1 AEUV vielfach in den Regelbeispielkatalog unter Art. 101 Abs. 1 Hs. 2 lit. a–e AEUV und eine herauszubildende Kasuistik unerwünschten Wettbewerbsverhaltens140 . Hierbei ist dann jedoch genau zu untersuchen, ob die konkrete Vereinbarung nicht doch wettbewerbsneutral ist. aa)  Wettbewerbsbeschränkung durch die Mitversicherung im Einzelfall Hinsichtlich des Abschlusses eines Mitversicherungsvertrages besteht unabhängig von der Risikoart oder der Zusammensetzung des Marktes schon im Hinblick darauf, dass ein Versicherungsvertrag ein Rechtsprodukt141 und mithin grundsätzlich von Jedermann (eine Zulassung vorausgesetzt) reproduzierbar ist, immer ein potentieller Wettbewerb zu anderen Mitversicherern oder anderen Einzelversicherern, die Deckung gewähren könnten. Mithin trägt jede Koordinierungsvereinbarung der Mitversicherer in sich das Odium der Wettbewerbsbeschränkung. Dies gilt in der Mitversicherung jedoch im Schwerpunkt nur für die Abschlusskoordinierung. Zumindest unter bestimmten Abschlussmodalitäten – dies ist insbesondere das durch den Makler geleitete Auktionsverfahren – findet jedoch eine Koordinierung nur im Rahmen der Durchführung statt. In einem solchen Verfahren wird der Markt nicht beschränkt, da es jedem Wettbewerber möglich ist, sich zur Übernahme einer bestimmten Risikoquote zu bewerben, und die Vereinbarung zwischen den Mitversicherern erst uno actu mit dem Abschluss der Mitversicherungsverträge zu Stande kommt, also zu einem Zeitpunkt, zu dem es keinen Wettbewerb um die Zeichnung des Risikos mehr gibt. Die gewöhnlichen Führungsabreden in solchen Mitversicherungen im Einzelfall beschränken den Wettbewerb hingegen nicht. Hier ginge es im Schwerpunkt nur um den Wettbewerb zwischen den Mitversicherern. Diese binden sich zwar jeweils mit dem Führenden in den Führungsverträgen und bevollmächtigen oder ermächtigen diesen zu bestimmten 139  Etwas anderes kann nur dort gelten, wo übermäßig lange Laufzeiten vorgesehen werden, wodurch ein effektiver Wettbewerb um Deckungsbedürftige ausgeschaltet wird. Dies ist letztlich auch der Grund, weshalb Höchstlaufzeiten (ohne ordentliches Kündigungsrecht) europaweit stark verkürzt wurden; vgl. Basedow/Fock in: dies. (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 1 (2002), Bericht ,Rechtsvergleich‘, S. 1–137 (120 f.; 123), wobei die Höchstlaufzeiten [ohne Kündigungsrecht] seitdem noch einmal stark gekürzt wurden. 140  Dies soll nicht dahingehend verstanden werden, dass dieser Katalog des Art. 101 Abs. 1 AEUV abschließend sei, was er nach seinem Wortlaut („insbesondere“) offenkundig nicht ist. Auch stellt der Regelbeispielkatalog keine absoluten Verbote auf, sodass auch bei dessen Einschlägigkeit eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV erfolgen kann; siehe zum Ganzen Zimmer in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 232 ff. 141  Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt (1991).

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Handlungen, wahren hierbei aber nach dem hiesigen Konzept jedoch jeweils ihre Selbständigkeit.142 Sie können mithin durch Weisungen gegenüber dem Führenden oder durch Selbstvornahme der Handlung ihre Wettbewerbsposition durch besonders kulantes Verhalten verbessern. Auch die hierbei bestehende Treuepflicht gegenüber den anderen Mitversicherern im Innenverhältnis143 hindert ein solches Verhalten nicht, sondern reguliert nur die Modalität des Handelns. Kartellrechtlich relevant bleibt hiermit allein das Innenverhältnis im engeren Sinne, wenn dieses dazu führt, dass die Selbständigkeit der Mitversicherer beeinträchtigt wird. Entsprechend dem in dieser Arbeit vertretenen Konzept, dass insbesondere die Gestaltungsrechte von jedem Mitversicherer einzeln ausgeübt werden können,144 erscheint jedoch auch dieses den Wettbewerb nicht zu beschränken, da die Mitversicherungsverträge auch isoliert beendet werden können, was die Handlungsfreiheit des Versicherungsnehmers und des betroffenen Mitversicherers schützt, und um die freiwerdende Quote ein erneuter freier Wettbewerb entsteht, was insbesondere auch außenstehende Risikoträger schützt. Soweit jedoch die Abschlussmodalitäten nicht bereits eine dem Abschluss der Mitversicherung vorgehende Koordinierung ausschließen, ist eine Wettbewerbsbeschränkung grundsätzlich zu bejahen. Hier ist insbesondere Art. 101 Abs. 1 Hs. 2 lit. a AEUV einschlägig, der die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der Anoder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen betrifft. So eine Vereinbarung vorliegt, die dem Regelbeispielkatalog unterfällt, so greift eine gesetzliche Vermutung, dass eine solche wettbewerbsbeschränkend ist.145 Gerade im Bereich der durch den Führenden erfolgenden Risikoaufteilung werden sich die Mitversicherer vielfach über die Ausgestaltung der AVB und die zu fordernde Gesamtprämie verständigen, sodass das Regelbeispiel des Art. 101 Abs. 1 Hs. 2 lit. a AEUV erfüllt ist. Gleiches kann zumindest im Einzelfall auch im durch den Makler geleiteten Subskriptionsverfahren eintreten, wenn die Vertragsverhandlungen nicht bilateral mit jedem Mitversicherer einzeln, sondern multilateral mit allen gemeinsam erfolgen. Hier ist es durchaus üblich, dass die Mitversicherer – sei es, dass sie den prospektiven Führenden zum Verhandlungsführer bestellen oder sich vorher über die Verhandlungen austauschen – zumindest zu Kernpunkten eine gemeinsame Marschroute absprechen. bb)  Wettbewerbsneutralität der Mitversicherung im Einzelfall Es haben sich in der Judikatur jedoch bestimmte Fallkonstellationen herausgebildet, bei deren Vorliegen von einer Wettbewerbsneutralität der Vereinbarung auszugehen ist, was letztlich auch die Regelvermutung des Art. 101 Abs. 1 AEUV entfallen lassen kann. Solche Ausnahmekonstellationen, die auch im Rahmen der 142 

Siehe bspw. oben S. 252 ff. Siehe hierzu oben S. 388 ff. 144  Siehe bspw. oben S. 236 ff., 239 ff. und 338 ff. 145 Siehe Wollmann/Herzog in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 177 m. w. N. 143 



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Mitversicherung Bedeutung erlangen können, sind zum einen die Ausnahme einer durch einen Kundenwunsch hervorgerufenen Koordinierung und zum anderen das Vorliegen einer kartellbefreiten Arbeitsgemeinschaft. (1)  Kundenwunschorientierte Mitversicherung Während es früher vielfach üblich war, dass die Deckung im Wege der Mitversicherung durch den initial angesprochenen Versicherer ins Spiel gebracht wurde,146 ist das gegenwärtige Marktumfeld der Mitversicherung stark maklergetrieben, sodass die Mitversicherung  – und mithin die folgende Koordinierung der Mitversicherer  – mittlerweile vielfach (wenn nicht gar mehrheitlich) auf Wunsch des Versicherungsnehmers vertreten durch den Makler angestoßen wird.147 Hierzu vertrat das Bundeskartellamt148 und teilweise Stimmen in der Literatur149 die Auffassung, dass eine Mitversicherung (gemeint ist hier vielfach die Mitversicherungsgemeinschaft, was jedoch erst recht für die Mitversicherung im Einzelfall gelten muss), die auf einen ausdrücklichen Kundenwunsch oder ein Maklerkonzept zurückgeht, keine Wettbewerbsbeschränkung bewirken könne. Dies beruht auf der grundsätzlichen richtigen Überlegung, dass, da das Kartellrecht die Möglichkeit von Handlungsalternativen schützen möchte, ein Wettbewerbsverstoß dort nicht vorliegen kann, wo eine bestimmte Handlung ohne Alternativen ist.150 Hieraus wird nunmehr der Schluss gezogen  – wohlgemerkt nicht im Sinne einer Rechtfertigung unter Art. 101 Abs. 3 AEUV, sondern unter einem Ausschluss des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsbeschränkung –, dass Versicherer im Rahmen eines solchen Kundenwunsches bereits per se keine Möglichkeit haben, das Risiko unter einem Einzelversicherungsvertrag zu zeichnen, sodass ein Wettbewerb niemals entstehen k ­ önne.151 146 

Siehe hierzu oben S. 163. den Bericht von Ernest & Young im Auftrag der Kommission: Study on co(re)insurance pools and ad hoc co(re)insurance agreements on the subscription market (2014), Rdn. 465 f., 613, 624 (spezifisch zu Deutschland), Statistical Annex Table 32 (S. 241). Focht, Einfluss von Maklern und Wettbewerb auf Industrieversicherungsmärkten (2009), S. 33 geht davon aus, dass 30–35 % der Industrieversicherungen durch Makler vermittelt werden. Für die in der Mitversicherung meistens betroffenen Großrisiken dürfte dies noch höher sein. 148  BKartA, Leitbrief vom 18.12.1981, in: VerBAV 1982, S. 13–15 (14); vgl. hierzu auch Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 1981/1982 sowie über Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet (§ 50 GWB), in: BT-Drucks. 10/243, S. I (S. 83 ff.). 149  Esser/Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn. 63 ff.; Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222 (1212 f.); Hörst in: Loewenheim u. a. (Hrsg.), Art. 1 VersW-GVO Rdn. 25 und Art. 5 VersW-GVO Rdn. 67; ders. VR 2003, S. 148–155 (152); von Fürstenwerth WM 1994, S. 365–374 (371); Stancke VW  2004, S. 1458–1468 (1460); Schulze  Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (338); Richter in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 129–146 (141 f.). 150 So bspw. allgemein Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 66 und 109; vgl. in diese Richtung auch EuG, Urteil vom 11.12.2003, Rs. T-65/99 (Strintzis Lines Shipping SA ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2003:336 (Rdn. 119 ff.). 151  Vgl. bspw. von Fürstenwerth WM 1994, S. 365–374 (371); Hörst VR 2003, S. 148–155 (152). 147  Siehe

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Hiergegen wenden sich jedoch gewichtige Literaturstimmen.152 Diese stellen richtig heraus, dass das Kartellrecht nicht nur die Handlungsfreiheit der Abnehmer-, sondern auch die der Anbieterseite schützt und insofern eine Wettbewerbsbeschränkung bereits dann vorliegt, wenn auch nur ein Versicherer hypothetisch in der Lage und bereit wäre, das befangene Risiko im Wege der Einzelversicherung zu decken. Jedoch bezieht sich auch diese Gegenmeinung im Wesentlichen auf die Beurteilung der Mitversicherungsgemeinschaft – worauf später noch einzugehen ist153 – auf der Grundlage einer Art. 101 Abs. 1 AEUV inhärenten Bereichsausnahme des Kundenwunsches.154 Richtig ist hieran, dass das angenommene tatbestandsausschließende Merkmal des Kundenwunsches nur dort relevant wird, da die Mitversicherung im Einzelfall aus anderen Gründen vom Kartellverbot freigestellt ist155. Für die Mitversicherung im Einzelfall wird dann jedoch entgegnet, dass eine Wettbewerbsbeschränkung dann nicht vorliege, wenn die Risikoquoten, die Einheitlichkeit der Versicherungsbedingungen und der (Teil-)Prämien einer Forderung des Kundenwunsches entspricht.156 Wäre ein Kundenwunsch in dieser Weise spezifiziert, würde jedoch vielfach bereits keine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung als solche zwischen den Mitversicherern gegeben sein,157 sondern allenfalls (und dies nur hypothetisch) eine Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung des Versicherungsnehmers, sodass es auf das Vorliegen des Sonderkonstrukts des Kundenwunsches nicht mehr ankommen würde. So aber auf dem Kundenwunsch basierend noch konkrete Vereinbarungen getroffen werden, sei es horizontal oder vertikal, ist es nicht ersichtlich, weshalb diesen nicht das Potential zukommen soll, den Markt zu beschränken. Man denke hier beispielsweise an die Vereinbarung, eine bestimmte geografische Risikoausnahme in die einheitlichen Bedingungen nicht aufzunehmen, was einem ebenfalls angesprochenen Mitversicherer eine Deckung aus regulatorischen Gesichtspunkten unmöglich werden lässt. Bedeutsamer ist der Fall, dass der Versicherungsnehmer mit dem avisierten Führenden Prämie und Bedingungen abschließend vertikal vereinbart und diese 152  Kiecker in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch Kartellrecht, 2. Aufl. (2008), § 33 Rdn. 99; Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 103 ff.; Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 39 f.; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 92 ff.; Dreher in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs  Immenga (2004), S. 93–109 (97); ders. VersR 2004, S. 1–8 (7). 153  Siehe hierzu unten S. 739 f. 154  So explizit Dreher/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2007), Teil 1 Rdn. 283; Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 107 sind vielmehr dazu übergegangen, den „Rechtfertigungsgrund“ des Kundenwunsches für generell nicht von Art. 101 Abs. 1 AEUV umfasst anzusehen. Dies erscheint zumindest dann nicht richtig, wenn man den Begriff des „Kundenwunsches“ letztlich nur als eine Unterkategorie des alternativlosen Verhaltens ansieht; dies zeigt aber letztlich auch auf, wie selten dieser „Rechtfertigungsgrund“ einschlägig sein dürfte. 155  Siehe hierzu sogleich unten S. 721 ff. und 728 ff. 156  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 355; Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222 (1213). 157  Siehe oben S. 705 ff.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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nun den beitrittswilligen Mitversicherern zwingend vorgegeben werden. Abschließend ist jedoch klarzustellen, dass dies nicht zwingend bedeutet, dass solche Vereinbarungen kartellrechtlich zu beanstanden sind, sondern lediglich, dass sie vielfach eben nicht wettbewerbsneutral sind. (2)  Kartellrechtlicher Gedanke der Arbeitsgemeinschaft in der ad hoc-Mitversicherung Eine Wettbewerbsneutralität der Mitversicherung kann sich jedoch aus dem kartellrechtlichen Konstrukt des Arbeitsgemeinschaftsgedankens ergeben. Dieser Gedanke wurde am Beispiel der ARGE158 im (deutschen) Vergaberecht zur Ausschreibung von Baudienstleistungen entwickelt,159 ist jedoch nicht auf diesen Bereich beschränkt, sondern verlangt zumindest als Rechtsgedanke im gesamten Kartellrecht Geltung.160 Im Schwerpunkt beruht dieses Konzept darauf, dass in manchen Konstellationen erst durch die Vereinbarung einiger Marktteilnehmer einer Seite, diese am Wettbewerb teilnehmen können, sodass eine solche Vereinbarung einer Arbeitsgemeinschaft vielfach einen Wettbewerb erst schafft oder aber den Wettbewerb zumindest intensiviert, was letztlich das Gegenteil einer Wettbewerbsbeschränkung ist.161 (a)  Mitversicherung als (alleiniges) Mittel zur Schaffung der Wettbewerbsfähigkeit Hieraus abgeleitet kommt der Arbeitsgemeinschaftsgedanke nur dort zum Tragen, wo die potentiellen Wettbewerber allein nicht in der Lage sind, ein wettbewerbsgerechtes Angebot abzugeben, sondern dies erst durch die Bündelung ihrer Ressourcen und ihre folgende Kooperation ermöglicht wird.162 Auf die Mitversicherung übertragen bedeutet dies, dass der Arbeitsgemeinschaftsgedanke dann greifen kann, wenn die Mitversicherer isoliert nicht über die nötigen Kapazitäten, Erfahrungen oder das technisch-spartenspezifische Know-how verfügen.163 Stellt man 158 

Siehe hierzu bereits oben S. 20 ff. diese Richtung beispielsweise Zimmer in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 1 GWB Rdn. 157 f.; Hoffmann/Doehner in: Gummert/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, § 6 Rdn. 41. 160 Dass auch die Kommission dieser Auffassung ist, zeigte sich bereits in der (nunmehr außer Kraft getretenen) Bekanntmachung über Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine zwischenbetriebliche Zusammenarbeit betreffen, in: Abl. C 75 vom 29.07.1968, S. 3 (Nr. II.5.), in der Arbeitsgemeinschaften bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen ohne sektorspezifische Konkretisierung als wettbewerbsneutral anerkannt werden; zur fortbestehenden Relevanz der Ausführungen dieser Bekanntmachung bspw. Schroeder in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), EU, Art. 101 AEUV Rdn. 528. 161 Siehe etwa Stockenhuber in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), EU, Art.  101 AEUV Rdn. 160. 162  Vgl. übertragen auf die Mitversicherung hierzu Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 78 ff. 163  Siehe BKartA, Leitbrief vom 18.12.1981, in: VerBAV  1982, S. 13–15 (14); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 364 f.; von  Fürstenwerth WM  1994, S. 365–374 (367); Hörst VR 2003, S. 148–155 (152); Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1461); Esser159 In

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

hier im Schwerpunkt streng auf das Kapazitätsmerkmal ab, so würde eine Mitversicherung so gut wie niemals unter den Arbeitsgemeinschaftsgedanken fallen. Einem Versicherer stünde hier jederzeit die Möglichkeit offen, seinen Nettoeigenbehalt herabzusetzen, indem er Teile des Risikos in eine stille Mitversicherung einbringt164, Rückversicherungsschutz einkauft oder Teile des Risikos über ART-Instrumente165 an den Kapitalmarkt weitergibt. Eine Deckung, die die Kapazität eines Mitversicherers (bzw. aller an der Mitversicherung Beteiligten) als nach objektiven Kriterien bestimmbare Größe übersteigt, ist insofern eher hypothetischer Natur.166 Entsprechend wird das Merkmal der anderweitigen Unmöglichkeit – gerade auch im Bereich der Mitversicherung – umgedeutet in ein solches der wirtschaftlichen Unvernünftigkeit. Mithin gilt eine Alleinzeichnung gemäß der deutschen Jurisprudenz auch dann als unmöglich, wenn der Abschluss einer Einzelversicherung „wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig“ ist.167 Diese Auffassung hat sich inzidenter auch die Kommission zu eigen gemacht.168 Dies begründet jedoch durchaus problematisch ein teilweise objektives, teilweise subjektives Kriterium zur Ermittlung der Notwendigkeit. Vereinzelt wird dies zumindest tendenziell so verstanden, dass es bei Ermittlung der Zweckmäßigkeit und kaufmännischen Vernünftigkeit auf die Sicht der konkreten Mitversicherer anWellié/Hohmann VersR  2004, S. 1211–1222 (1213 ff.); Schulze  Schwienhorst in: Bork/Hoeren/ Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (335 ff.). 164  Siehe hierzu oben S. 49 ff. 165  Siehe hierzu oben S. 60 ff. 166  Honsel in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (169) führt hierzu richtig aus, dass die Kapazität keine rein extern – quasi naturwissenschaftlich – bestimmbare Größe darstellt, sondern von der individuellen Risiko- und Zeichnungspolitik des Versicherers abhängig ist; siehe auch Schulze Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (336). 167  So zur ARGE BGH MDR 1984, S. 421–422 (422) („Bauvorhaben Schramberg“); und zur Mitversicherung speziell Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 366; Schulze  Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs  Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (337); Stancke  VW  2004, S. 1458–1468 (1461); Esser-Wellié/Hohmann VersR  2004, S. 1211–1222 (1214). 168  So prüft die Kommission im Rahmen der zweiten Stufe des Drei-Stufen-Konzepts von nicht durch die GVO Versicherungswirtschaft freigestellten Mitversicherungsgemeinschaften die Notwendigkeit, ohne dies als eine absolute Kenngröße aufzufassen; siehe Ksion, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EWG-Vertrag (ex-Artikel 85 Abs. 3) auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999), 192 endg. (Rdn. 28). Wenn dies jedoch bereits für die besonders eingriffsintensive Mitversicherungsgemeinschaft gilt, muss dies erst recht für die ad hoc-Mitversicherung gelten. Dass das Kriterium der kaufmännischen Vernunft relevant ist, zeigt auch die Entscheidungspraxis der Kommission allgemein: Bspw. Ksion, Entscheidung vom 27.07.1990 (IV/32.688  – Konsortium ECR  900), in: Abl. L  228 vom 22.08.1990, S. 31 (Nr. II.2.a); dies., Entscheidung vom 15.12.1994 (IV/34.768 – International Private Satellite Partners), in: Abl. L 354 vom 31.12.1994, S. 75 (Rdn. 55); dies., Entscheidung vom 27.07.1999 (IV/36.581  – Télécom Développement), in: Abl. L 218 vom 18.08.1999, S. 24 (Rdn. 34); mit tiefergreifenden Effizienzerwägungen dies., Entscheidung vom 20.05.1999 (IV/36.592 – Cégétel + 4), in: Abl. L 218 vom 18.08.1999, S. 14 (Rdn. 40, 43).



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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komme.169 Dies kann jedoch nicht überzeugen, würde dies doch letztlich zu einer vollkommenen Unüberprüfbarkeit und Willkürlichkeit führen, da die betroffenen Mitversicherer ihre Zeichnungsleitlinien entsprechend verfassen könnten, sodass die Notwendigkeit der Mitversicherung in den entsprechenden (Teil-)Segmenten sich zwingend ergeben würde. Stattdessen ist hier zur Ermittlung der Notwendigkeit zunächst objektiv zu ermitteln, ob besondere Gründe greifen (bspw. neuartige ruinöse Risiken), die eine Risikoteilung zwingend erscheinen lassen, um dann oder stattdessen gemischt objektiv-subjektiv, das heißt aus der Sicht eines vernünftigen Versicherers in der Position des konkreten Versicherers, zu ermitteln, ob der Abschluss einer Mitversicherung hier allein zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist. Der Gegenmeinung ist hierbei aber zuzugestehen (ohne dass diese dies explizit ausführen würde170), dass im Rahmen dieser Prüfung die business judgment rule171 zu beachten ist. Entsprechend ist auch im Kartellrecht dem jeweiligen Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zu gewähren, welche Deckungen seine Zeichnungskapazität, seine Erfahrungen oder sein Know-how in einer Weise überschreiten, dass diese nicht mehr zweckmäßiger und vernünftiger Weise in Einzeldeckung genommen werden kann. Diese Überlegung macht sich letztlich auch die Kommission zu eigen, wenn sie (noch unter Geltung der GVO Versicherungswirtschaft 1992) für Mitversicherungsgemeinschaften ausführt, dass sie im Zweifel für die Notwendigkeit der Gemeinschaft entscheidet,172 was letztlich ein Optieren für einen, wenn auch klein bemessenen, nicht überprüfbaren Bereich der Selbstveranlagung spricht. So dies hingegen schon für die eingriffsintensivere Mitversicherungsgemeinschaft gilt, muss dies für die ad hoc-Mitversicherung umso mehr gelten. Wird bei der Mitversicherungsgemeinschaft hier berücksichtigt, dass diese vielfach begründet wird, da die einzelnen Mitversicherer andernfalls keine ausreichende Risikomischung bewirken können, so muss auf die Mitversicherung im Einzelfall übertragen gelten, dass bei solchen Risiken, die nicht im ausreichenden Maße auf dem Markt vorhanden sind, es stets vernünftig erscheint, dass der einzelne Versicherer diese nicht vollständig, sondern nur teilweise zeichnet und versucht weitere Mitversicherungen im Einzelfall über gleichartige Risiken zu kontra169 So letztlich Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 366 ff.; Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222 (1215 a. A.). 170  In diese Richtung aber Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 368. 171  Vgl. hierzu gesellschaftsrechtlich allgemein bspw. Spindler in: MünchKommAktG, § 93 Rdn. 43 ff.; Kocher CCZ 2009, S. 215–221; und mit Bezug auf den Aufsichtsrat Cahn WM 2013, S. 1293–1305. 172  Ksion, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EWG-Vertrag (ex-Artikel 85 Abs. 3) auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999), 192 endg. (Rdn. 33); so auch noch Ksion, Staff Working Document – Accompanying the Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the Functioning of Commission Regulation (EC) No 358/2003 on the Application of Article 81 (3) of the Treaty to Certain Categories of Agreements, Decisions and Concerted Practices in the Insurance Sector, in: SEC(2009) 364 (Rdn. 125).

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hieren, sodass das Risiko, selbst, wenn dies nicht gelingen sollte, nicht bedrohlich wird. Für „Massen(-groß-)risiken“ verfängt dieser Ansatz jedoch letztlich nicht. Hier greift im Endeffekt die Indizwirkung vergleichbarer Versicherungsunternehmen.173 So diese (zahlreich) den in der Mitversicherung gezeichneten Deckungsschutz auch im Rahmen der Einzelversicherung anbieten, streitet dies dafür, dass der in der Mitversicherung nur einen Teil des Risikos zeichnende Mitversicherer dies allein aus Effizienzgründen (das heißt zu Zwecken der Kostenverringerung, der Vermeidung von potentiell ruinösem Wettbewerb oder der Quersubventionierung, also gerade nicht aus reinen Notwendigkeitsgründen) tut.174 Hier ist dann allenfalls zu untersuchen, was den konkret betrachteten Mitversicherer faktisch von vergleichbaren Versicherern, die eine individuelle Deckung gewähren, unterscheidet, sodass eine Mitversicherung gleichwohl notwendig erscheint. Zudem sollte, was bisher im Schrifttum noch nicht explizit ausgeführt wurde, dem jeweiligen Mitversicherer niemals der Einwand verwehrt werden, dass solche Versicherer, die eine Einzeldeckung gewähren, kaufmännisch gerade nicht zweckmäßig und vernünftig handeln. Dies ändert jedoch nichts daran, dass zahlreiche Mitversicherungen, die nicht bereits im Hinblick auf die Abschlussmodalitäten am Merkmal der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung oder atypisch am Merkmal der fehlenden Wettbewerbsbeschränkung auf Grund des zwingenden Kundenbedürfnisses kartellrechtlich unbedenklich sind, durch das Merkmal des Arbeitsgemeinschaftsgedankens nicht kartellrechtlich immunisiert werden. Erfasst sind aus Sicht des einzelnen Mitversicherers eben nur solche Mitversicherungen, die in objektiver Betrachtung notwendig erscheinen beziehungsweise von keinem vergleichbaren Markteilnehmer in Einzeldeckung genommen werden oder nur durch solche Versicherer in Einzeldeckung genommen werden, die kaufmännisch unvernünftig handeln. Unvertretbar ist hingegen, dass der Arbeitsgemeinschaftsgedanke noch zusätzlich dadurch beschränkt wird, dass dieser nur zum Tragen komme, wenn es auf dem betrachteten Markt an aktuellem oder potentiellem Wettbewerb zu außenstehenden Risikoträgern fehlt.175 Es kommt für den Arbeitsgemeinschaftsgedanken nur darauf an, ob die beteiligten Versicherer allein wettbewerbsfähig sind, da 173  So auch als dort nicht einschlägiges Indiz Ksion, Entscheidung vom 12.04.1999 (IV/D1/30.373  – P&I-Clubs [IGA] und IV/D-1/37.143  – P&I-Clubs [Pooling Agreement]), in: Abl. L  125 vom 19.05.1999, S. 12 (Rdn. 70); Stancke VW  2004, S. 1458–1468 (1461); Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 84. 174  In diese Richtung BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05 – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1296 f., dort Rdn. 130). 175  So aber Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 370; in diese Richtung lässt sich auch deuten Ksion, Bericht über das Funktionieren der Verordnung (EG) Nr. 358/2003 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: KOM(2009) 138 endg. (Rdn. 20).



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es nur von Belang ist, ob durch die Vereinbarung ein oder mehrere Wettbewerber dem Markt entzogen werden, indem sich diese in den „Pool“ begeben. Ist dies nicht der Fall, so entsteht durch die Vereinbarung gerade ein neuer Wettbewerber, sodass eine Beschränkung nicht vorliegt.176 Die Auswirkungen auf die außenstehenden Marktteilnehmer sind insofern nur ein „Reflex einer Belebung des Marktes“.177 Eine solche Belebung des Marktes ist kartellrechtlich kein Problem, sondern gerade das Ziel. (b)  Personelle Anforderung an die mangelnde Wettbewerbsfähigkeit der Mitversicherer Da es vorliegend jedoch nicht um den einzelnen Mitversicherungsvertrag, sondern die Abrede der Mitversicherer geht, stellt sich selbst für die erfassten Fälle die Frage, auf welchen oder welche Mitversicherer hinsichtlich der Unmöglichkeit der Einzeldeckung abzustellen ist. Ist es also ausreichend, dass es für einen, für die Mehrzahl oder für alle Mitversicherer kaufmännisch vernünftig ist, nur im Rahmen der Mitversicherung Deckung zu gewähren? Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke geht hierbei grundsätzlich davon aus, dass sämtliche Mitversicherer erst durch den Abschluss der Mitversicherung marktfähig werden. Hieraus wird allgemein abgeleitet (wobei die Ausführungen nahezu immer nur zur Mitversicherungsgemeinschaft erfolgen), dass zumindest dann, wenn zwei auch alleine marktfähige Versicherer – die ansonsten in Konkurrenz zueinander auftreten könnten – an der Mitversicherung beteiligt sind, der Arbeitsgemeinschaftsgedanke nicht mehr greift, auch wenn alle anderen Mitversicherer erst durch die Kooperation am Wettbewerb teilnehmen können.178 Der Gedanke ist hier, dass aus vormals zwei Wettbewerbern, ein einziger wird. Es verbleibt die Frage, ob der Arbeitsgemeinschaftsgedanke dann noch verfängt, wenn einer der Mitversicherer allein marktfähig wäre. In ihrer P&I-ClubEntscheidung hat die Kommission hierzu ausgeführt, dass in dem Fall, dass bei Unterstellung des Ausscheidens des allein marktfähigen Versicherers potentiell zwei konkurrierende Risikoträger, nämlich der allein marktfähige Versicherer und die verbleibenden Mitversicherer gemeinsam, entstehen würden, der Arbeitsgemeinschaftsgedanke dann tragfähig bleibt, wenn die verbleibenden Mitversicherer allein nicht über die nötige Zeichnungskapazität verfügen, um erfolgreich am Markt aufzutreten.179 Dieser Sichtweise haben sich auch einige Vertreter der 176 So auch Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 41 f.; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 89. 177  Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 42. 178  Meyer-Lindemann in: Frankfurter Kommentar-KartellR, SB  Versicherungswirtschaft Rdn. 71; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 86. 179 Ksion, Entscheidung vom 12.04.1999 (IV/D-1/30.373  – P&I-Clubs [IGA] und IV/D1/37.143 – P&I-Clubs [Pooling Agreement]), in: Abl. L 125 vom 19.05.1999, S. 12 (Rdn. 66 ff. und 117); in diese Richtung später auch im Entwurf der GVO  Versicherungswirtschaft  2003, siehe Entwurf der Verordnung (EG) … über die Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 EG-Vertrag auf

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Lehre angeschlossen, die dies damit begründen, dass ansonsten die Mitversicherer als Wettbewerber wegfallen.180 Eine gegenteilige Auffassung geht demgegenüber davon aus, dass zumindest die Handlungsfreiheit des allein marktführenden Versicherers durch die Mitversicherung beschränkt wird.181 Letzteres Argument mag für die Mitversicherungsgemeinschaft zutreffen,182 kann in der Mitversicherung im Einzelfall jedoch nicht überzeugen. Hier entscheidet sich der allein marktfähige Mitversicherer gerade bewusst dafür, auf die konkrete Deckungsanfrage mit einem Angebot zur quotalen Übernahme zu reagieren, anstatt dem Deckungssuchenden eine alleinige Deckung anzutragen. Hierdurch wird der Wettbewerb noch nicht beschränkt. Zwar bewirkt dies auch unmittelbar noch keine Verbesserung des Wettbewerbs, jedoch potentiell in der Zukunft. So können einzelne Mitversicherer in der ad hoc-Mitversicherung Erfahrungen sammeln, die sie potentiell in die Lage versetzen, entweder später gemeinsam ohne den marktfähigen Mitversicherer Deckungsschutz anzubieten oder aber später allein als Einzelversicherer am Markt teilzunehmen. Insofern stellt dies – obgleich punktuell betrachtetet jeweils nur ein Wettbewerber am Markt ist  – die Vereinbarung eine Wettbewerbsintensivierung dar. (c)  Beschränkung der Mitversichereranzahl aus dem Arbeitsgemeinschaftsgedanken Es verbleibt jedoch fraglich, ob der Arbeitsgemeinschaftsgedanke eine Beschränkung der Anzahl der Mitversicherer dahingehend bewirkt, dass nur so viele allein nicht marktfähige Versicherer beteiligt werden dürfen, wie dies zur Herstellung der Marktfähigkeit notwendig ist. Die Kommission hat hierzu ausgeführt, dass eine Wettbewerbsbeschränkung dann vorliegen kann, wenn es möglich wäre, die beteiligten Mitversicherer in mehrere Gruppen aufzuteilen, die dann gemeinsam als zwei oder drei neue Marktteilnehmer gemeinsam am Markt teilnehmen könnten.183 Praktisch relevant wird dies zwar nur für besonders große MitversicheGruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: Abl. C 163 vom 09.07.2002, S. 7 (Erwägungsgrund 19). 180  Gehring in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 3 Rdn. 87; Hörst in: Loewenheim u. a. (Hrsg.), Art. 5 VersW-GVO Rdn. 63, 67; ders. VR 2003, S. 148–155 (152); Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222 (1215); Koenig/Kühling/Müller WuW 2005, S. 126–136 (134 ff.); Barth/Gießelmann VersR 2009, S. 1454–1461 (1456 f.). 181  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 369; Rauh, Versicherungsverbände und Kartellrecht (2013), S. 321; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 86 ff. 182  Vgl. hierzu unten S. 746 ff. 183  Ksion, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EWG-Vertrag (ex-Artikel 85 Abs. 3) auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999), 192 endg. (Rdn. 33); dies., Bericht über das Funktionieren der Verordnung (EG) Nr. 358/2003 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: KOM(2009) 138 endg. (Rdn. 20).



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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rungsgemeinschaften, verlangt abstrakt jedoch auch auf die Mitversicherung im Einzelfall Geltung. Diese Rückausnahme darf jedoch nicht als ein rein mathematischer Mechanismus verstanden werden, der letztlich immer dazu führen würde, dass die kleinsten Mitversicherer zur Herstellung der Marktfähigkeit nicht erforderlich sind und insofern auszusortieren wären. Soweit es diesen für die Mitversicherung zur Herstellung der Wettbewerbsfähigkeit nicht erforderlichen Mitversicherern nicht möglich ist, sich zu einer in den Wettbewerb eintretenden neuen Gruppe zusammenzuschließen (möglicherweise unter Beteiligung anderer nicht wettbewerbsfähiger Versicherer), bleibt der Arbeitsgemeinschaftsgedanke auf die Vereinbarung als Ganze anwendbar.184 (d) Zwischenergebnis Über den Gedanken der Arbeitsgemeinschaft wird zumindest eine kleine Gruppe an Mitversicherungen (im Einzelfall) von der Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen. Diese Ausnahme ist jedoch bei weitem nicht allumfassend, sodass beim Gros der Mitversicherungen im Einzelfall zumindest eine potentielle Wettbewerbsbeschränkung bestehen bleibt. c) Zwischenstaatlichkeit Neben einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung oder Intention muss das Verhalten der Mitversicherer nach Art. 101 Abs. 1 AEUV auch dazu geeignet sein, den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen. Die Zwischenstaalichkeitsklausel dient also nicht nur der Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Unionskartellrechts vom mitgliedstaatlichen,185 sondern ist auch ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal des Art. 101 Abs. 1 AEUV.186 Im Bereich der Mitversicherung ist eine potentielle Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels jedoch kaum jemals zu verneinen.187 Problemlos eröffnet ist die Zwischenstaatlichkeitsklausel, wenn auch nur ein mitgliedstaatlicher Versicherer (oder eine Niederlassung oder ein Tochterunternehmen eines solchen) an der Mitversicherung beteiligt ist.188 Im Hinblick auf die 184 

S. 88 f.

185 

So auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015),

Siehe hierzu oben S. 701 f. Kirchhoff in: MünchKommEUWettbR, Einl. Rdn. 1706; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht (2014), § 5 Rdn. 9; Hengst in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 296; offenbleiben soll hier der Streit, ob man die Zwischenstaatlichkeitsklausel hinsichtlich ihrer Wirkung im Verhältnis zu mitgliedstaatlichen Kartellnormen als Kollisionsnorm bezeichnen kann. 187 So bereits vor über einem Vierteljahrhundert Kollhosser ZVersWiss  1991, S. 105–119 (107 f.); Je­staedt/Tostmann WuW 1991, S. 275–287 (280 f.). 188  Schümann, Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 3932/92 für die Versicherungswirtschaft (1998), S. 76 f.; Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 22 ff.; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 323; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 116. 186 

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stetig fortschreitende Konsolidierung der nationalen Versicherungsmärkte und die kontinuierliche Verflechtung europäischer Versicherungsunternehmen, sowie die Tatsache, dass es in der Mitversicherung im Schwerpunkt um Großrisiken geht, wird in der Mehrzahl der Mitversicherungen, die nicht bereits aus den vorgenannten Gründen ausgenommen sind, bereits aus diesem Grund eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels zu bejahen sein. Daneben ist aber auch anerkannt, dass die zwischenstaatliche Relevanz in der Mitversicherung auch dann gegeben ist, wenn auch nur eines der Risiken, welches in der Mitversicherung gedeckt wird, in einem anderen Mitgliedstaat belegen ist.189 Auch die Kommission190 und der Europäische Gerichtshof191 sehen die Zwischenstaatlichkeit bereits bei Beteiligung eines mitgliedstaatlichen Mitversicherers (oder einer solchen Niederlassung oder einem Tochterunternehmen desselben) und bei Versicherung eines in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Risikos für eröffnet. Es verbleibt mithin im Schwerpunkt nur der Fall, dass bestimmte Versicherungsprodukte mit einem durch das nationale Versicherungsvertragsrecht stark reglementierten Inhalt kaum effizient im Dienstleistungsverkehr angeboten werden können, was einen Wettbewerb mit externen Anbietern (nahezu) ausschließt. Jedoch besteht für in anderen Mitgliedstaaten zugelassene Versicherer immer die Möglichkeit im betreffenden Mitgliedstaat eine Niederlassung zu errichten und über diese auch hinsichtlich solcher Produkte in Konkurrenz zu den Mitversicherern zu treten. Dies eröffnet die Frage, ob auch bei fehlender Einbindung eines mitgliedstaatlich verflochtenen Mitversicherers und eines rein nationalen Risikos gleichwohl der zwischenstaatliche Handel betroffen sein kann. Der Europäische Gerichtshof nimmt jedoch an, dass eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bereits dann betroffen ist, wenn durch die Vereinbarung die nationalen Märkte abgeschottet werden.192 Dies wird in den Judikaten explizit jedoch immer 189  Schümann, Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 3932/92 für die Versicherungswirtschaft (1998), S. 72 und 76 f.; Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 24; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 323; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 117. 190 Vgl. hierzu die Entscheidungen der Kommission: Entscheidung vom 30.03.1984 (IV/30.804 – Nuovo Consorzio Centrale Guasti alle macchine [Nuovo CEGAM]), in: Abl. L 99 vom 11.04.1984, S. 29 (Rdn. 17); Entscheidung vom 05.12.1984 (IV/30.307 – Feuerversicherung(D)), in: Abl.  L35 vom 07.02.1985, S. 20 (Rdn. 29); Entscheidung vom 16.12.1985 (IV/30.373  – P&IClubs), in: Abl. L 376 vom 31.12.1985, S. 2 (Rdn. 29); Entscheidung vom 20.12.1989 (IV/32.408 – Technisches Kontor für die Maschinen-B-U-Versicherung GmbH [Teko]), in: Abl.  L  13 vom 17.01.1990, S. 34 (Rdn. 25); Entscheidung vom 20.12.1989 (IV/32.265  – Concordato Incendio), in: Abl. L 15 vom 19.01.1990, S. 25 (Rdn. 21 f.); Entscheidung vom 14.01.1992 (IV/33.100– Assurpol), in: Abl. L 37 vom 14.02.1992, S. 16 (Rdn. 33); Entscheidung vom 04.12.1992 (IV/32.797 und IV/32.798 – Lloyd’s Underwriters’ Association und The Institute of London Underwriters), in: Abl. L 4 vom 08.01.1993, S. 26 (Rdn. 29). 191  EuGH, Urteil vom 27.01.1987, Rs. 45/85 (Verband der Sachversicherer e. V. ./. Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1987:34 (Rdn. 48 ff.); ders., Urteil vom 13.07.2006, verb. Rs.  C-295/04–298/04 (Manfredi ./. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA etc.; sogenannte Manfredi-Urteil), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​2006:461 (Rdn.  41  ff.). 192 Allgemein: EuGH, Urteil vom 17.10.1972, Rs.  8/72 (Vereeniging van Cementhande­



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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nur für Vereinbarungen herangezogen, die sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates beziehen. Ausgenommen wären mithin nur solche Mitversicherungen, die ausschließlich regional operieren, bei denen also die Mitversicherer, der Versicherungsnehmer und das Risiko sich lokal begrenzen lassen.193 Dies dürfte ein Fall eher theoretischer Natur sein. Situationen, in denen die zwischenstaatliche Relevanz als solche fehlt, sind insofern schwer vorstellbar,194 sodass sich die Betrachtung hier im Schwerpunkt in das anschließend zu behandelnde Problem der Spürbarkeit verschiebt195. d) Spürbarkeit Da nach der vorstehend ausgeführten Auffassung zahlreiche Mitversicherungen im Einzelfall in der Anwendung des Art. 101 AEUV verbleiben, aber es allgemeiner und richtiger Auffassung entspricht, dass die ad hoc-Mitversicherung kartellrechtlich eher unproblematisch ist,196 wird deutlich, dass diese wohl über ein anderes Tatbestandsmerkmal aussortiert werden muss. Dies bewirkt das ungeschriebene Merkmal der Spürbarkeit der Marktbeschränkung.197 Hiernach sind solche Verlaren ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1972:84 (Rdn. 28/30); ders., Urteil vom 11.07.1985, Rs. 42/84 (Remia BV u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1985:327 (Rdn. 22); spezifisch zur Mitversicherung: ders., Urteil vom 13.07.2006, verb. Rs. C-295/04–298/04 (Manfredi ./. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA etc.; sogenannte Manfredi-Urteil), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2006:461 (Rdn. 41, 45). 193  Ein Beispiel wäre hier, dass einige ortsansässige kmU-Versicherer einen lokalen Betrieb in gemeinsame Deckung hinsichtlich solcher Risiken nehmen, die nur lokal begrenzt auftreten können. In diesem Fall wäre die Zulässigkeit der Vereinbarung (insbesondere auch unter Heranziehung des § 3 GWB) nach dem autonomen deutschen Kartellrecht zu beurteilen. 194  Esser/Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn.  1; Meyer-Lindemann in: Frankfurter Kommentar-KartellR, SB  Versicherungswirtschaft Rdn. 2; Schümann, Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 3932/92 für die Versicherungswirtschaft (1998), S. 77; Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 26; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 324; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 118. 195  Hierbei ist jedoch klarzustellen, dass zu unterscheiden ist zwischen dem Merkmal der Spürbarkeit auf den zwischenstaatlichen Handel und dem Merkmal der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung; vgl. hierzu Ksion, Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Abs. 1 EG nicht spürbar beschränken (de minimis), in: Abl. C 368 vom 22.12.2001, S. 13 (Nr. 3); ersetzt durch die revidierte Bekanntmachung in: Abl. C 291 vom 30.08.2014, S. 1 (Nr. 4); dies., Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 81 (Rdn. 4 und 44 ff.). 196  Hootz in: Müller-Henneberg/Schwarz (Bgrd.), Gemeinschaftskommentar, Art.  1 VO 358/2003 Rdn. 49; Esser/Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn. 27 a. E.; Hörst in: Loewenheim u. a. (Hrsg.), Art. 1 VersW-GVO Rdn. 25; ders. VR 2003, S. 148–155 (152); Kiecker in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch Kartellrecht, 2. Aufl. (2008), § 33 Rdn. 99; Marlow, Die Gruppenfreistellungsverordnung für die Versicherungswirtschaft EWG Nr. 3932/92 (1998), S. 125 f.; Honsel in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs  Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (169 f.); Nebel SVZ  1993, S. 88–95 (93); Brinker/Schädle VersR  2003, S. 1475–1481 (1478); Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1460); Dreher in: Wandt u. a. (Hrsg.), Fs Lorenz (2004), S. 211–229 (213); ders. VersR 2008, S. 15–27 (20). 197  Nach der früheren st. Rspr. des EuGH erfasst das begrenzende Merkmal der Spürbarkeit sowohl die intendierte als auch die bewirkte Wettbewerbsbeschränkung; vgl. EuGH, Urteil

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einbarungen wettbewerbsirrelevant, die nicht dazu geeignet sind, den Wettbewerb mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen, wobei eine Gesamtbetrachtung der Vereinbarung vorzunehmen ist, also die Marktstellung der Kartellanten, der Inhalt der Vereinbarung und die Besonderheit der betroffenen Ware (bzw. hier Dienstleistung) abzuwägen sind.198 aa)  De minimis-Bekanntmachung der Kommission auf die Mitversicherung im Einzelfall Rechtstatsächlich kommt bei Auslegung der Spürbarkeit allgemein der de minimisBekanntmachung der Kommission199 überragende Bedeutung zu, durch die die Kommission (abstrakt-generell) festlegt, wann eine Spürbarkeit auf quantitativen Merkmalen beruhend zu verneinen ist. Die Ermittlung erfolgt hierbei an quantitativen Kriterien, die zum einen die Marktanteile der Mitversicherer und zum anderen die Marktanteile über vergleichbare Vereinbarungen abgedeckte Risiken in Relation zum Gesamtmarkt setzt. Hierzu ordnet zunächst Nr. 8 lit. a Bagatellbekanntmachung an, dass eine Vereinbarung dann nicht spürbar ist, wenn der relevante Marktanteil 200 der in Konkurrenz stehenden Mitversicherer in keinem der betroffenen Märkte zehn Prozent erreicht.201 Durch dieses Merkmal dürften zumindest in stark polypolar geprägten vom 30.06.1966, Rs. 56/65 (Société Technique Minière [L. T. M.]./.  Maschinenbau Ulm GmbH [M. B. U.]), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1966:38 (S. 303 f.); ders., Urteil vom 28.05.1998, Rs. C-7/95 P (John Deere Ltd. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1998:256 (Rdn. 77); ders., Urteil vom 06.10.2009, verb. Rs. C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P und C-519/06 P (GlaxoSmithKline Unlimited ./. Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​2009:610 (Rdn. 55). In der Expedia-Entscheidung wurde allerdings festgestellt, dass eine Vereinbarung, die geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, und einen wettbewerbswidrigen Zweck hat, sich ihrer Natur nach immer als spürbar darstelle (EuGH, Urteil vom 13.12.2012, Rs. C-226/11 [Expedia Inc. ./. Autorité de la concurrence u. a.], in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2012:795 [Rdn. 37]); wohl zustimmend bspw. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht (2014), § 11 Rdn. 71. Zumindest auf die Mitversicherung im Einzelfall dürfte dies jedoch (grundsätzlich) nicht durchschlagen, da die Koordinierungsabsprache nicht darauf zielt Wettbewerb auszuschalten. 198  Vgl. bspw. m. w. N. Schröter/Voet van Vormizeele in: Schröter u. a. (Hrsg.), Europäisches WettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 200; Emmerich/Zimmer in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 145 f.; Grave/Nyberg in: Loewenheim u. a. (Hrsg.), Art. 101 AEUV Rdn. 289; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht (2014), § 11 Rdn. 72. 199 Ksion, Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Abs. 1 EG nicht spürbar beschränken (de minimis), in: Abl. C 368 vom 22.12.2001, S. 13; ersetzt durch die revidierte Bekanntmachung in: Abl. C 291 vom 30.08.2014, S. 1. 200 Hierzu muss auch in der Mitversicherung im Einzelfall der sachlich und räumlich relevante Markt ermittelt werden. Dies erfolgt nach der Bekanntmachung relevanter Markt der Kommission (Ksion, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, in: Abl. C 372 vom 09.12.1997, S. 5). Da jedoch in der Mitversicherung im Einzelfall typischerweise die Marktanteilsschwelle weit unterschritten wird, gewinnt eine trennscharfe Bestimmung besonders in Bewertung der Mitversicherungsgemeinschaft Bedeutung und soll mithin dort dargestellt werden; siehe hierzu unten S. 750 ff. 201  Das Beschränkungsmerkmal der Nr. 8 lit. b Bagatellbekanntmachung hat für die Mitver-



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Versicherungsmärkten eine erhebliche Anzahl an Mitversicherungen im Einzelfall erfasst sein. Jedoch ist bei Behandlung der ad hoc-Mitversicherung zu berücksichtigen, dass hier nicht die einzelne Mitversicherung den spürbaren Abschottungseffekt bewirkt, sondern erst der Abschluss zahlreicher solcher Mitversicherungen im Einzelfall. Hier legt Nr. 10 der de minimis-Bekanntmachung fest, dass all solche Vereinbarungen, die von wechselnden Marktteilnehmern getroffen werden, die einen Marktanteil von kumulativ fünf Prozent haben, zunächst als spürbar gelten, was dann erweiternd jedoch nur dann gilt, wenn die kumulativen Marktanteile aller nebeneinanderstehenden Netze von Vereinbarungen einen Anteil von dreißig Prozent des relevanten Marktes erreichen. Dies bedeutet zunächst, dass Mitversicherungen, in denen Mitversicherer mit einem kumulativen Marktanteil von unter fünf Prozent beteiligt sind, per se als nicht spürbar gelten. Für alle anderen Mitversicherungen kommt es dann auf die konkreten Marktgegebenheiten an, das heißt wie viel Prozent des auf dem Markt befindlichen Gesamt­risikos im Wege der Mitversicherung gezeichnet werden. Relevant wird dieses Marktkumulationskriterium also in solchen Sparten, wie der industriellen Sachversicherung oder der Seeversicherung, in der die Deckung standardmäßig durch Risikoteilung auf primärer Ebene erfolgt.202 Entsprechend würden zwar zahlreiche Mitversicherungen im Einzelfall erfasst werden, nicht jedoch solche über besondere Großrisiken, die nur vereinzelt auf dem Markt vorhanden sind (bei denen jedoch vielfach bereits kein beschränkbarer Wettbewerb vorliegt), sodass bereits eine einzige Mitversicherung die Marktanteilsschwelle überschreitet, und solche Risiken, die als die natürliche Heimat der Mitversicherung gelten, in der nahezu alle Risiken im Wege der Mitversicherung gezeichnet werden.203 Man mag dies bedauern, letztlich spielt es jedoch keine Rolle, da die Anwendbarkeit der Bagatellbekanntmachung auf die Mitversicherung im Einzelfall höchst fragwürdig ist. So legt diese neben den quantitativen Merkmalen auch noch negative qualitative Voraussetzungen fest. Nach Nr. 13 Bagatellbekanntmachung kommen die hier relevanten Nr. 8–11 Bagatellbekanntmachung nicht zur Anwendung, wenn die betroffene Vereinbarung eine der enumerierten Kernbeschränkungen vorsieht. Relevant ist hier Nr. 13 lit. a Bagatellbekanntmachung, die die Festsetzung des Preises als eine solche Kernbeschränkung festlegt, wodurch für ein Preiskartell zwar genaugenommen nur die Nr. 8–11 Bagatellbekanntmachung und nicht die gesamte Bagatellbekanntmachung für unanwendbar erklärt werden, was jedoch, da sicherung keine nennenswerte Relevanz, da es nur zur Anwendung kommt, wenn die Kartellanten auf den relevanten Märkten keine Wettbewerber sind, was in der Mitversicherung nie der Fall sein dürfte. 202  So bereits richtig Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 373 f. 203  Grundsätzlich relevant könnte hier auch noch Nr. 11 Bagatellbekanntmachung sein, nach dem eine Überschreitung der in Nr. 8 lit. a und 10 festgesetzten Schwellenwerte von 2 % in zwei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren grundsätzlich unerheblich bleibt, was zumindest eine temporäre Anhebung der 10 %- bzw. 5 %-Schwelle bewirkt, um gewisse Schwankungen zu ermöglichen.

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sich die fehlende Spürbarkeit nur aus den verwiesenen Normen ergeben kann, zu einer faktischen Unanwendbarkeit führt. Da jedoch die Abstimmung der Gesamtprämie und der sich ergebenden Teilprämien für die Mitversicherung charakteristisch ist,204 entsteht der Eindruck, dass die Bagatellbekanntmachung diese niemals vom Merkmal der Spürbarkeit freistellen kann. Teile der Literatur gehen jedoch gleichwohl  – im Wesentlichen mittels einer teleologischen Reduktion  – von einer Anwendbarkeit der de  minimis-Bekanntmachung aus.205 Zur Begründung dieser Meinung wird unter anderem angeführt, dass die Kommission sich in informellen Gesprächen mit dem GDV im Dezember 2003 dahingehend eingelassen haben soll, dass sie zur Beurteilung der Spürbarkeit die Bagatellbekanntmachung auch dann anwenden wolle, wenn die Mitversicherer Prämienabsprachen getroffen haben.206 Dogmatisch gründe eine teleologische Reduktion (der Nr. 11 lit. a Bagatellbekanntmachung a. F. [Nr. 13 lit. a n. F.]) auf einem ansonsten angenommenen Wertungswiderspruch der Bagatellbekanntmachung zu den früheren GVO Versicherungswirtschaft. Nach diesen war (zumindest außerhalb der Mitrückversicherungsgemeinschaft) eine Absprache über die zu veranschlagende Bruttoprämie zulässig.207 Richtig ist hieran jedoch lediglich, dass eine Absprache bezüglich der Prämie im Rahmen der GVO  Versicherungswirtschaft in der jeweiligen Fassung unschädlich war, nicht jedoch, dass dies zu einem Wertungswiderspruch zwischen beiden Rechtsinstrumenten führt. Mithin vertreten andere Literaturstimmen die gegenteilige Auffassung, dass eine Freistellung der Mitversicherung wegen fehlender Spürbarkeit nach der Bagatellbekanntmachung ausgeschlossen ist.208 Diese Auffassung nimmt richtig an, dass ein Wertungswiderspruch hier nicht entstehen kann, da die beiden Instrumente dogmatisch an vollkommen unterschiedlichen Stellen ansetzen. Während die de minimis-Be204  Wo eine solche Abstimmung nicht erfolgt, nämlich insbesondere im Auktionsverfahren, mangelt es hingegen vielfach schon an einer (horizontalen) wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung (siehe hierzu oben S. 706 f.), sodass die Bagatellbekanntmachung irrelevant ist. 205  Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 32; Esser/ Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn. 46; Esser-Wellié/Hohmann VersR  2004, S. 1211–1222 (1216); Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1461); zmd. i. E. auch Hootz in: Müller-Henneberg/Schwarz (Bgrd.), Gemeinschaftskommentar, Art. 1 VO  358/2003 Rdn. 64; Schümann, Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 3932/92 für die Versicherungswirtschaft (1998), S. 78 f.; Honsel in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (169); Hörst VR 2003, S. 148–155 (152 f.). 206  So, i. a. bezugnehmend auf ein Rundschreiben des GDV zur kartellrechtlichen Zulässigkeit von Mitversicherungen vom 16.02.2004 (0330/2004), wiedergegeben bei Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222 (1216); Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1461). 207  Vgl. zum Ganzen im Detail, aber mit abweichender Meinung Dreher in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs  Immenga (2004), S. 93–109 (100 f.). Diese Ausführungen erfolgten noch zur GVO Versicherungswirtschaft 2003. 208  Bartmann in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 10 Rdn. 117 f.; Kiecker in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch Kartellrecht, 2. Aufl. (2008), § 33 Rdn. 99; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 375 f.; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 111 f.; Dreher in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs Immenga (2004), S. 93–109 (100 f.).



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kanntmachung der Ausfüllung des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der Spürbarkeit unter Art. 101 Abs. 1 AEUV dient, regelte die GVO  Versicherungswirtschaft in ihrer jeweiligen Fassung die Legalausnahmen unter Art. 101 Abs. 3 AEUV, wobei es insbesondere auch um eine Berücksichtigung positiver Effekte der Mitversicherung ging.209 Dies bedeutet letztlich, dass die GVO Versicherungswirtschaft der de minimis-Bekanntmachung nachgeschaltet war (dies war letztlich nur für Versicherungsgemeinschaften relevant) und insofern die ausfüllenden Regeln zu Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht auf den Art. 101 Abs. 1 AEUV zurückwirken. Dreher – und mithin der Begründer der Lehrauffassung von der Unanwendbarkeit der de minimis-Bekanntmachung auf Mitversicherungsgemeinschaften (und im Reflex auch auf Mitversicherungen im Einzelfall)  – hat jedoch nunmehr (zusammen mit Kling) seine Auffassung differenzierend angepasst.210 Zwar vertritt er immer noch richtig, dass eine teleologische Reduzierung nicht auf einen Wertungswiderspruch mit den (damaligen) GVO Versicherungswirtschaft begründet werden kann, erkennt jedoch, dass die Bagatellbekanntmachung hinsichtlich ihres eigenen Inhalts und Telos einen Wertungswiderspruch erzeugt, wollte man in der Mitversicherung eine Vereinbarung der Gesamtprämie ausreichen lassen, um die Bagatellbekanntmachung unanwendbar werden zu lassen. Das Argument ist hierbei, dass es der Mitversicherung inhärent ist, dass sie mit einer Vereinbarung einer einheitlichen Prämie einhergeht.211 Auf den ersten Blick könnte man annehmen, dass dies zu keinem anderen Ergebnis führe, als einfach das Merkmal der Spürbarkeit primärrechtlich auszufüllen und hierbei die Überlegungen der Bagatellbekanntmachung wertend heranzuziehen. Ein Unterschied ergibt sich jedoch im Hinblick auf die Selbstbindung der Kommission.212 Es ist insofern davon auszugehen, dass die Kommission der Auffassung ist, dass der Mitversicherung eine Vereinbarung über die Prämienhöhe grundsätzlich eigen ist und dass die de minimisBekanntmachung im Versicherungssektor nicht kategorisch unanwendbar sein soll, 209  Siehe bspw. Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 113 ff.; Dreher in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs Immenga (2004), S. 93–109 (100); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 375 f.; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 112. 210 Siehe Dreher/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2007), Teil 1 Rdn. 291 f.; leicht anders aber nun wieder Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartellund Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 117 ff. 211  Dreher/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2007), Teil 1 Rdn. 292; Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 118 (hier heißt es nur noch „im Regelfall notwendigerweise mit einheitlicher Prämie einhergehen“); diese rekurrieren hierbei noch auf Ksion, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EWG-Vertrag (ex-Artikel 85 Abs. 3) auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999), 192 endg. (Rdn. 31); dies., Entscheidung vom 12.04.1999 (IV/D-1/30.373 – P&I-Clubs [IGA] und IV/D-1/37.143  – P&I-Clubs [Pooling Agreement]), in: Abl. L  125 vom 19.05.1999, S. 12 (Rdn. 89 ff.). 212  Siehe hierzu oben S. 693 ff.

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sodass deren Nr. 13 teleologisch zu reduzieren ist und mithin die Bagatellbekanntmachung exklusive der Kernbeschränkungsregel der Nr. 13 lit. a zur Anwendung gelangt. Hierdurch werden zahlreiche Mitversicherungen im Einzelfall  – wie oben ausgeführt213 – mangels Spürbarkeit zumindest im Verhältnis zur Kommission „aussortiert“. Hieran hat sich auch durch das Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 nichts geändert. In der Entscheidung der Kommission kam nicht (explizit) zum Ausdruck, dass diese auch im Hinblick darauf erfolgte, dass die Kommission ihre Auffassung aufgegeben hätte, dass der Mitversicherung eine Preisabsprache wesenseigen ist und mithin nicht relevant für die Beurteilung der Bagatellgrenze sein soll.214 Dies ist jedoch nicht gesichert. Vielmehr mag man die Begründung der Kommission zum Auslaufen der GVO  Versicherungswirtschaft  2010  – dass es wettbewerbsfreundlichere Formen der Mitversicherung als die Mitversicherungsgemeinschaft gibt, zu denen der Wettbewerb nicht durch eine Gruppenfreistellung verfälscht werden soll – auch so verstehen, dass es der Mitversicherung gerade nicht mehr wesenseigen ist, dass zwischen den Mitversicherern eine Preis- und Bedingungsabsprache erfolgt.215 Im Ergebnis würde dies aber zumindest für die meisten Mitversicherungen im Einzelfall dazu führen, dass sie gemäß der folgend ausgeführten Spürbarkeitsprüfung des Europäischen Gerichtshofs freigestellt werden oder zumindest im Rahmen einer Einzelfreistellung unter Art. 101 Abs. 3 AEUV vom kartellrechtlichen Vorwurf befreit werden. Insgesamt führt dies dazu, dass Mitversicherer heute auch in einer Mitversicherung im Einzelfall im Sinne einer effektiven kartellrechtlichen Compliance ordnungsgemäß prüfen und dokumentieren sollten, weshalb nach ihrer Ansicht eine kartellrechtliche Unbedenklichkeit anzunehmen ist. bb)  Primärrechtliche Spürbarkeitsprüfung Die de minimis-Bekanntmachung führt weder im positiven noch im negativen Sinne zu einer Bindung anderer Akteure als der Kommission. Mithin besteht unabhängig von der Auffassung zur Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit der 213 

Siehe hierzu oben S. 721 ff. ist darauf hinzuweisen, dass der europäische Gesetzgeber in Art. 190 Abs. 1 lit. f Solvency II-RL von einer Wesensimmanenz einer Preisabsprache ausgeht, indem wie selbstverständlich festgelegt wird, dass der Führende die Versicherungsbedingungen und Prämien festsetzt. 215  Siehe Ksion, Bericht über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: COM(2016) 153 fin. (Rdn. 43 f. und 52); dies., Arbeitsunterlagen der Kommissionsdienststellen  – Begleitunterlagen zum/zur Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: SWD(2016) 63 fin. (S. 4). 214  Ergänzend



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Bagatellbekanntmachung eine unabhängige Möglichkeit der Prüfung des Kriteriums der Spürbarkeit durch den Gerichtshof der Europäischen Union, die nationalen Kartellbehörden oder die nationalen Gerichte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass durch diese, wollte man die Bagatellbekanntmachung, anders als hier, für nicht unmittelbar einschlägig erachten, nicht zur Ausfüllung des Merkmals der Spürbarkeit auf die quantitativen Überlegungen zurückgreifen könnten (wohlgemerkt nicht müssen). So sich insbesondere das Gericht der Europäischen Union mit der Bagatellbekanntmachung (nota bene: in ihrem Anwendungsbereich) in der Begründung seiner Urteile auseinandersetzt,216 so beruht dies jedoch nur darauf, dass hier überprüft wird, ob sich die Kommission mit der Bagatellbekanntmachung im Rahmen ihres Ermessens bewegt217. Die Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union zum Merkmal der Spürbarkeit ist jedoch leider – dies ist dem Umstand geschuldet, dass auf Grund der Bagatellbekanntmachung nur selten Fälle vor den Europäischen Gerichtshof oder das Gericht der Europäischen Union kommen, bei denen das Merkmal der Spürbarkeit zur Diskussion steht – wenig konturiert geraten 218 . Hierbei ist es zunächst irrelevant, dass durch die Mitversicherung nahezu immer das Regelbeispiel des Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV zur Preis- und Bedingungsabsprachen erfüllt wird.219 Die Erfüllung des Regelbeispiels ist vielmehr allenfalls in die Einzelabwägung der Spürbarkeit miteinzustellen,220 wobei zu berücksichtigen ist, dass diese Absprachen in der Mitversicherung notwendig sind, sodass (nahezu) jeder Mitversicherung solche Absprachen zu eigen sind. Mithin kommt diesem Abwägungsfaktor hier kein besonderes Gewicht zu, da die Erfüllung des Regelbeispiels der wesentliche Grund dafür ist, dass in der Mitversicherung überhaupt eine Wettbewerbsbeschränkung gesehen wird, sodass dies nun nicht zu einer überzeichnenden Aufladung des tatbestandsbegrenzenden Merkmals der Spürbarkeit herangezogen werden kann. Der Europäische Gerichtshof nimmt zur Prüfung der Spürbarkeit eine Gesamtbetrachtung der Vereinbarung unter Heranziehung von qualitativen und quantita216 Vgl. EuG, Urteil vom 08.06.1995, Rs.  T-7/93 (Langnese-Iglu GmbH  ./.  Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​1995:98 (Rdn. 97 ff.); dass., Urteil vom 15.09.1998, verb. Rs. T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 (European Night Services Ltd [ENS] u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​ 1998:198 (Rdn. 102). 217 So richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 110; a. A. aber Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 375, der die Anwendung der Bekanntmachung aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit bzw. der Unionstreue für geboten hält. Dies kann jedoch allenfalls zu einer Auseinandersetzungs- nicht aber zu einer Anwendungspflicht der anderen Institutionen führen; vgl. oben S. 695 ff. und 699. 218  Roth/Ackermann in: Frankfurter Kommentar-KartellR, Art. 81 Abs. 1 EG Rdn. 399. 219 So richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 113; a. A. aber Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 376, der davon ausgeht, dass bei einer solchen Absprache unwiderleglich von der Spürbarkeit der Vereinbarung auszugehen ist. 220  Anders aber wohl Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 113.

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tiven Merkmalen vor.221 Anders als die Kommission nimmt der Europäische Gerichtshof zur quantitativen Beurteilung der Spürbarkeit der Vereinbarung keine klar gestaffelte Betrachtung vor, zieht aber gleichwohl Marktanteile zur Bewertung heran. So ist die Spürbarkeit in aller Regel gegeben, wenn die beteiligten Unternehmen gemeinsam einen Marktanteil von etwa 5 % erreichen.222 So man mit der hiesigen Meinung von der Erfassung der Mitversicherung im Einzelfall durch die de minimis-Bekanntmachung ausgeht, kann die Rechtsprechung für die hiernach als spürbar anzusehenden Mitversicherungen mithin zu keinem anderen Ergebnis gelangen. Ansonsten verbleibt es für alle Mitversicherungen bei der Rechtsunsicherheit, ob der Gerichtshof der Europäischen Union und andere befasste Stellen, die Bagatellbekanntmachung so auffassen wie hier und diese zudem als innerhalb der Ermächtigung der Kommission zur Ausübung des Ermessens ansehen. Zumindest aber schützt der gute Glaube der Mitversicherer, daran dass diese von der Bagatellmitteilung erfasst werden, vor der Verhängung von Geldbußen und wohl auch vor Schadensersatzansprüchen.223 Insgesamt sollte hier jedoch berücksichtigt werden, dass selbst bei sehr hohen Marktanteilen der beteiligten Mitversicherer, die einzelne Vereinbarung der Mitversicherung im Einzelfall, da es sich hierbei um ein einzelnes Vertragsbündel handelt, nach hiesiger Auffassung als solche keine nennenswerte Auswirkung auf den Wettbewerb hat (da gerade nicht der Bestand, sondern nur der einzelne Vertrag koordiniert wird). Dies berücksichtigend wird selbst bei einer ausschließlichen Bewertung der Einzelmitversicherung unter dem primärrechtlichen Kriterium der Spürbarkeit eine solche typischerweise zu verneinen sein. e)  Einzelfreistellung der Mitversicherung im Einzelfall nach Art. 101 Abs. 3 AEUV Anders als für die Mitversicherungsgemeinschaft bestand für die ad hoc-Mitversicherung zu keinem Zeitpunkt eine Gruppenfreistellung, sodass zu allen Zeiten allenfalls eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (oder ihren Vorgän221  Vgl. EuGH, Urteil vom 09.07.1969, Rs. 5/69 (Völk ./. Vervaecke S. P. R. L.), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​1969:35 (Rdn. 7); ders., Urteil vom 28.04.1998, Rs. C-306/96 (Javico International und Javico AG ./. Yves Saint Laurent Parfums SA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1998:173 (Rdn. 17 ff.); ders., Urteil vom 13.12.2012, Rs. C-226/11 (Expedia Inc. ./. Autorité de la concurrence u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​ C:​2012:795 (Rdn. 21); vgl. vertiefend bspw. Hengst in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 243 ff. 222 Vgl. EuGH, Urteil vom 01.02.1978, Rs.  19/77 (Miller International Schallplatten GmbH ./.Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1978:19 (Rdn. 9 f.); ders., Urteil vom 25.10.1983, Rs. 107/82 (Allgemeine Elektricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​ EU:​ C:​ 1983:293 (Rdn. 58); Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht (2014), § 11 Rdn. 72; allerdings gibt es auch Gegenbeispiele, bei denen trotz hohem Marktanteil eine Spürbarkeit verneint wurde; so bspw. EuGH, Urteil vom 21.01.1999, Rs. C-215/96 (Bagnasco ./. Banca Populare di Novara soc. Coop. Arl. [BPN] und Cassa di Risparmio di Genova e Imperia SpA [Carige], in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1999:12. 223 Zu ersterem Ksion, Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Abs. 1 EG nicht spürbar beschränken (de minimis), in: Abl.  C  368 vom 22.12.2001, S. 13 (Rdn. 4); zu zweiterem und drittem siehe unten S. 790 f. und 811 f.



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gerregeln) in Betracht kam. Ausführungen zu dieser Frage finden sich jedoch nur in eingeschränktem Maße, da die weitverbreitete Ansicht, dass die Mitversicherung im Einzelfall wettbewerbsneutral sei,224 eine solche Beschäftigung nicht nötig erscheinen ließ. Nach der hiesigen Meinung erfüllt der Großteil der Mitversicherungen im Einzelfall nicht das negative Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit. Dies gilt jedoch nicht für die ad hoc-Mitversicherung von „seltenen“ Risiken und die von solchen Risiken, die im Großteil durch Mitversicherungsverträge gedeckt werden. Zumindest für diese kommt es mithin darauf an, ob sie durch Art. 101 Abs. 3 AEUV in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 KartellVO kartellrechtlich freigestellt sind. Nach Art. 101 Abs. 3 AEUV setzt die Einzelfreistellung das kumulative Vorliegen von je zwei positiven und negativen Tatbestandsmerkmalen voraus. Positiv muss die Vereinbarung zu einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen (sogenannter Effizienzgewinn) und die Verbraucher225 müssen an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden. Zum anderen darf die Vereinbarung (oder Nebenabreden) den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegen, die zur Zielerreichung nicht unerlässlich sind (Unerlässlichkeitskriterium) und es dürfen keine Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der entsprechenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (verbleibender Restwettbewerb). aa) Effizienzgewinn Die beiden positiven Merkmale bereiten in der Mitversicherung (im Einzelfall) keine nennenswerten Schwierigkeiten. So bewirkt das Konstrukt der Mitversicherung, dass Risiken, die ansonsten mangels ausreichender Kapazität oder vorhandener Spezialkenntnisse nicht versichert werden könnten,226 nunmehr gedeckt werden 227 und ermöglicht (bei Hinzudenken mehrerer Mitversicherungen) einen Risikoaustausch und die Bildung von Risikokollektiven, die die Versicherungswirtschaft sonst allenfalls auf der Ebene der Rückversicherung bewirken könnte.228 Zudem erlaubt die Mitversicherung auch kmU-Versicherern einen Markt224 

Siehe hierzu oben S. 703 f. Gemeint ist hier nicht Verbraucher im modernen Sinne des Verbraucherschutzrechts, sondern „alle Nutzer der Produkte, auf die sich die Vereinbarung bezieht“; so Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 84). 226  Generell zum Vorteil einer (Mit-)Versicherung gegenüber einer Nichtversicherung ist zu sagen, dass diese das Eigenkapital des Versicherungsnehmers schützt, diesen von Börsenkursschwankungen, ob eines Versicherungsfalls, isoliert, eine verbesserte Risikobehandlung impliziert, eine steuerliche Verbesserung bewirkt, da die Schwankungen zwischen „guten“ und „schlechten“ Jahren reduziert werden und die Liquidität des Versicherungsnehmers gestärkt wird; vgl. hierzu bspw. Brühwiler, Internationale Industrieversicherung (1994), S. 86. 227 Bspw. Röhrig in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 61. 228  Daneben bewirkt die Mitversicherung vielfach gerade auch erst die Möglichkeit des Einkaufs von Rückversicherungsschutz oder zumindest erhebliche Kostenersparnisse; vgl. Ksion, 225 

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zugang, wodurch diese unter anderem auch ihre Spezialkenntnisse zu „ihren“ Versicherungsnehmern in die Deckung von besonderen Risiken dieses Versicherungsnehmers einbringen können und der Wettbewerb verstärkt wird, führt zumindest bei vielfacher Beteiligung zu einem besseren horizontalen Überblick und der abstrakten Bewertung der versicherten Risiken und verbessert die Schadensregulierung und Abwicklung zumindest bei atypischen Risiken 229. bb)  Angemessene Verbraucherbeteiligung An diesen Vorteilen der Mitversicherung wird der „Verbraucher“, das heißt abstrakt der Nutzer230 und hier insbesondere der Versicherungsnehmer 231, auch angemessen beteiligt. Zum einen reduziert die Mitversicherung, selbst im typischen Fall der Teilschuldnerschaft, dessen Gegenparteiausfallrisiko quantitativ.232 Daneben bewirkt die Mitversicherung zumindest gegenüber einer Nebenversicherung auch Prämienvorteile.233 Ob dies auch in jedem Fall gegenüber einer potentiellen Einzelversicherung zutrifft, lässt sich empirisch schwer erheben. Im Ausgangspunkt dürfte man davon ausgehen können, dass eine Einzelversicherung typischerweise eine ähnliche Prämie mit sich bringt, wie eine Mitversicherung. Zwar wird bei letzterer vielfach eine Führungsprovision mit eingepreist sein, dafür wird erstere im Hinblick auf die Tragung des gesamten Risikos oftmals im Hinblick auf potentielle Kumulschäden, Katastrophenschäden, gesteigerte Rückversicherungskosten und ähnliches die Prämie als solche höher ansetzen. Zumindest in solchen Fällen, in denen durch die Mitversicherung im Einzelfall neue Risikoträger wenigstens quotal in den Markt eingeführt werden, führt dies jedoch letztlich zu einer Belebung des Wettbewerbs, was im Reflex, so zumindest die wirtschaftliEntscheidung vom 30.03.1984 (IV/30.804  – Nuovo Consorzio Centrale Guasti alle macchine [Nuovo CEGAM]), in: Abl.  L  99 vom 11.04.1984, S. 29 (Rdn. 1); dies., Entscheidung vom 20.12.1989 (IV/32.408  – Technisches Kontor für die Maschinen-B-U-Versicherung GmbH [Teko]), in: Abl. L 13 vom 17.01.1990, S. 34 (Rdn. 27); vgl. auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 227. 229  Siehe zu den meisten dieser Effizienzvorteile im Überblick m. w. N. Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 224 ff. allerdings gerade nicht zur ad hoc-Mitversicherung, sondern zur Mitversicherungsgemeinschaft. 230 Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 84); vgl. oben Teil 4 Abschnitt B Fn. 225. 231 Nutzer ist daneben auch der Drittbegünstigte wie Versicherter und Begünstigter, aber eben auch der Kunde des Versicherungsnehmers und die weiteren Kunden in der Produktionskette bis hin zum (End-)Verbraucher. Hierbei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass Prämienund Kostenvorteile, wenn sie durch die Mitversicherung verwirklicht werden, auch mittelbar in der Produktionskette weitergereicht werden bzw., so den Nutzern, wie eventuell dem Versicherten und dem Begünstigten, keine Kosten aus der Deckung entstehen (und insofern auch keine Kostenvorteile entstehen können), eine verbesserte Deckung zugutekommt; vgl. hierzu selektiv bspw. Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 231. 232  Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1464). 233 Im Abschluss der Nebenversicherung werden bereits die Transaktionskosten deutlich höher sein und auch werden die Administrationskosten zumindest im Vergleich zur geführten Mitversicherung gesteigert.



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che Annahme, einen Prämienwettbewerb intensiviert, was letztlich dem Versicherungsnehmer zu Gute kommt.234 In der Bewertung der Vorteile für die Verbraucher bei Mitversicherungsgemeinschaften, wird auch darauf abgestellt, wie sich der Wettbewerb quantitativ verändert, da bei einer starken Marktverengung davon auszugehen ist, dass Prämienvorteile nicht mehr weitergereicht werden.235 Bei der Mitversicherung im Einzelfall werden die Kostenersparnisse zwar vielfach etwas geringer ausfallen. Jedoch führt diese niemals zu einer nennenswerten Marktverengung, da es grundsätzlich jedem Versicherer offensteht, sich im Einzelfall an einer Mitversicherung zu beteiligen, sodass die Konkurrenzsituation nahelegt, dass die Vorteile sich wahrscheinlicher in der Prämie niederschlagen. Entscheidend ist jedoch, dass die Mitversicherung durch die Bündelung der Expertise mehrerer Versicherer eine bessere Risikobewertung (vielfach verbunden mit Prämienvorteilen) und auch eine Optimierung der Schadensvorsorge und -abwicklung bewirkt, wobei ersteres dem Versicherungsnehmer unmittelbar zugutekommt, da er seine eigenen Produktionsprozesse optimieren kann und zweiteres seine Kosten bei Verwirklichung eines Risikos reduzieren kann.236 Schwierigkeiten bereitet die Bewertung insofern allenfalls in solchen Segmenten, in denen (historisch seit längerer Zeit) nahezu die Gesamtheit der Risiken im Wege der Mitversicherung gedeckt werden, da es hier an Vergleichsparametern fehlt. Hier ist jedoch grundsätzlich davon auszugehen, dass die Abwesenheit von Konkurrenz – also das bewusste Absehen anderer Versicherer in diesem Markt als Einzelversicherer aufzutreten – dafür spricht, dass diese nicht zu gleich günstigen Bedingungen konkurrieren können, sodass zumindest das Merkmal der Realisierung von Vorteilen und der angemessenen Beteiligung des Versicherungsnehmers erfüllt ist. cc) Unerlässlichkeitskriterium Problematisch sind insofern allenfalls die negativen Merkmale des Art. 101 Abs. 3 AEUV. Hierbei ist es zunächst erforderlich, dass die durch die Mitversicherung hervorgerufenen Wettbewerbsbeschränkungen nicht über das Maß hinausgehen, das für die Realisierung der Effizienzgewinne unerlässlich ist.237 Hierbei erfolgt die 234  So bezeichnen bspw. Dreher/Hoffmann in: MünchKommVVG, Abschnitt ,VersKartellR‘ Rdn. 82 AVB und Prämie als die wesentlichen Wettbewerbsparameter auf den Versicherungsmärkten. 235  Siehe hierzu unten S. 766. 236  Diese Vorteile kommen vielfach erst dann richtig zum Greifen, wenn man voraussetzt, dass die beteiligten Mitversicherer nicht nur eine Mitversicherung, sondern in wechselnden Konstellationen viele schließen, was aber dem Üblichen entsprechen dürfte. 237 Die Kommission und das Bundeskartellamt prüfen das Unerlässlichkeitskriterium vor dem der angemessenen Verbraucherbeteiligung, da verzichtbare Wettbewerbsbeschränkungen nicht in die Abwägung der Vor- und Nachteile für die Verbraucher einfließen sollen; siehe Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 39) und BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05 – sog. Wirtschaftsprüferhaft-

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Prüfung immer zweistufig, nämlich zunächst nach der Unerlässlichkeit der Vereinbarung als Ganzer und sodann nach der Unerlässlichkeit der einzelnen Detailregelungen.238 Zunächst ist zu fragen, ob die Mitversicherung im Einzelfall zur Erzielung der vorrangig ermittelten Effizienzvorteile unerlässlich ist. Es kommt also darauf an, ob beispielsweise Prämien- und Kostenvorteile, Reduktion des Gegenparteiausfallrisikos, Vergrößerung der Zahl der Marktteilnehmer (wenn dies nicht bereits dazu führt, dass überhaupt keine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt 239) und die Herstellung der Versicherbarkeit bestimmter Risiken auch durch die Einzelversicherung unter Hinzudenken anderer Risikotransfermechanismen in wettbewerbsneutralerer Weise geschaffen werden können. Hierbei ist insbesondere daran zu denken, dass die Atomisierung des Risikos erst auf der sekundären, tertiären, quartären und den folgenden Ebenen erfolgt, also das Risiko zunächst durch einen Erstversicherer voll gezeichnet und dann rückversichert, retrozediert, retroretrozediert, in einem ART-Instrument teilweise an den Kapitalmarkt transferiert wird und so weiter. Das Problem eines solchen Vorgehens liegt jedoch darin, dass dies vom jeweiligen Erstversicherer, zumindest wenn er die Risiken, um seine Transaktionskosten zu senken, möglichst im Wege der obligatorischen Rückversicherung decken möchte, seine Zeichnungsleitlinien entweder entsprechend hoch ansetzen muss (was eine hohe Rückversicherungsprämie impliziert) oder aber für bestimmte höhere Risiken als Risikoträger ausscheidet, will er nicht dieses Risiko über eine (zumindest im Abschluss teurere) fakultative Rückversicherung decken. Insgesamt führt dies dazu, dass für eine Vielzahl von Erstversicherungsrisiken der Wettbewerb reduziert würde und für die verbleibenden Wettbewerber höhere (Rückversicherungs-) Kosten entstehen, die, da der Markt sich verhärtet, auch an die Versicherungsnehmer weitergegeben werden würden. Eine Deckung im Wege der Nebenversicherung oder im Wege einer gelayerten Deckung (wohl gemerkt ohne Mitversicherung auf den einzelnen Layern) kann die Vorteile der Mitversicherung ebenfalls nicht generieren, da hier die Administrierungskosten exponentiell ansteigen, was sich in einer höheren „Gesamtprämie“ aber auch in höheren Aufwendungen des Versicherungsnehmers in der Durchführung niederschlagen wird. Insofern ist eine Mitversicherung als solche letztlich immer unerlässlich, um die aufgezeigten Vorteile zu generieren.240

pflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1300, dort Rdn. 152). Am Ergebnis der Prüfung ändert dies jedoch nichts. 238 Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 73) und BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05 – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1305, dort Rdn. 171). 239  Siehe hierzu oben S. 713 ff. 240  So auch, wenn auch allein zur Mitversicherungsgemeinschaft, Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 233. Verzichtbar ist die Mitversicherung im Einzelfall letztlich nur für solche Risiken (d. h. Massenrisiken), die zu gleichen Bedingungen im Wege der Einzelversicherung gedeckt werden können. In diesem Fall produziert, die



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Relevanz kommt bei der Prüfung der Mitversicherung im Einzelfall insofern nur der Frage zu, ob die einzelnen Abreden in der kartellbefangenen Vereinbarung (und Nebenabreden) unerlässlich sind, um die identifizierten Effizienzgewinne zu generieren. Hinsichtlich der Bewertung einer Mitversicherungsgemeinschaft kommt nach hiesiger Auffassung weiterhin der Liste der schwarzen Klauseln der ausgelaufenen GVO Versicherungswirtschaft 2010, in der Bewertung der Unerlässlichkeit eine bedeutende Funktion zu.241 Für die Mitversicherung im Einzelfall ist dies jedoch (weitestgehend) ohne Belang, da die in Art. 7 GVO Versicherungswirtschaft 2010 aufgeführten schwarzen Klauseln auf eine kontinuierliche Kooperation hinsichtlich zahlreicher Mitversicherungen zugeschnitten sind und sich nicht auf die ad  hoc-Mitversicherung verallgemeinern lassen. Allenfalls für den Fall, dass Nebenabreden getroffen werden, also beispielsweise, dass sich jeder Mitversicherer verpflichtet, mit dem Versicherungsnehmer keine anderen Versicherungsverträge abzuschließen (vgl. Art. 7 lit. e Alt. 2 GVO Versicherungswirtschaft 2010),242 kann der GVO Versicherungswirtschaft 2010 eine Indizwirkung zukommen. Relevanz kommt hierbei unmittelbar allein Art. 7 lit. a GVO  Versicherungswirtschaft 2010 zu, der vorsieht, dass alle Mitversicherer innerhalb angemessener Frist aus der Mitversicherungsgemeinschaft ausscheiden können müssen. Dieser Gedanke lässt sich auch auf die Mitversicherung im Einzelfall dahingehend übertragen, dass ein Mitversicherer nicht gegen seinen Willen über Gebühr an seinem Mitversicherungsvertrag (und der Innen-GbR) festgehalten werden darf, da ihm dies auch die Möglichkeit nimmt, zu den verbundenen Mitversicherern in Konkurrenz um die konkrete Deckung zu treten. Auch hier zeigt sich wieder der Vorzug der hier vertretenen Theorie der selbständigen und unabhängigen Verträge, nach der der einzelne Mitversicherer gerade nicht dem Willen der anderen Mitversicherer unterworfen wird.243 Entsprechend ist die Mitversicherung im Einzelfall für gewöhnlich auch hinsichtlich des Rechtsgedankens des Art. 7 lit. a GVO  Versicherungswirtschaft 2010 unproblematisch. Es verbleibt mithin einzig die Frage, ob die typischerweise auch mit der Mitversicherung im Einzelfall einhergehende Vereinbarung einer einheitlichen Gesamtprämie und einheitlicher AVB unerlässlich ist. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Kommission in den Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag davon ausgeht, dass solche Vereinbarungen, die als eine Kernbeschränkung in Leitlinien und Bekanntmachungen der Kommission auftauchen, grundsätzlich nicht unerlässlich sind.244 Dies mag für andere Sektoren dazu Mitversicherung jedoch schon keine Vorteile, sodass es auf das Kriterium der Unerlässlichkeit nicht mehr ankommt. 241  Siehe hierzu unten S. 769 ff. 242  Denkbar wäre eine solche Abrede beispielsweise in dem Fall, dass die Mitversicherung durch einen kmU-Versicherer initiiert wird, dieser sich aber hinsichtlich „seines“ Versicherungsnehmers gegenüber den Mitversicherern vor einem Wildern in seinem Bestand „schützen“ möchte. 243  Vgl. hierzu oben S. 91 ff., 234 ff. und 335 ff. 244 Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 79).

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

führen, das Preis- und Bedingungsabsprachen eine Regelvermutung der Verzichtbarkeit begründen, in der Mitversicherung im Einzelfall greift dies jedoch nicht. Vielmehr hat die Kommission zumindest hinsichtlich der Miterstversicherungsgemeinschaft zum Ausdruck gebracht, dass Preis- und Bedingungsabsprachen dieser wesensimmanent und mithin unschädlich sind.245 So eine solche Sichtweise für die eingriffsintensivere Mitversicherungsgemeinschaft greift, muss dies erst recht in der ad hoc-Mitversicherung gelten, bei der die Mitversicherer sich für einen Einzelfall (gerade auch unter Berücksichtigung des konkreten zu versichernden Risikos) darüber austauschen, welche Prämie anzusetzen und welche Bedingungen zur Anwendung zu bringen sind. Daneben werden sowohl Prämie als auch Bedingungen mit dem Versicherungsnehmer in der Einzelmitversicherung (wo dies möglich und notwendig ist) vielfach noch verhandelt, sodass die Festlegung einer gemeinsamen Marschroute und die eventuelle Bestimmung eines Verhandlungsführers grundsätzlich unerlässlich erscheinen, um bereits im Verhandlungsstadium die Kosten soweit zu reduzieren, dass nicht gesteigerte Transaktionskosten bereits im Voraus in die spätere Prämie eingepreist werden müssen. Allein eine möglichst einheitliche Deckung246 ermöglicht es, dass die Mitversicherung sich in der Durchführung für den Versicherungsnehmer ähnlich einfach darstellt wie eine Einzelversicherung, aber gleichwohl die angemessenen auch an den Versicherungsnehmer weiterzureichenden Effizienzvorteile generiert. Hiervon geht letztlich auch der europäische Gesetzgeber nach wie vor aus, was sich beispielsweise in Art. 190 Abs. 1 lit. f Solvency II-RL zeigt, in dem wie selbstverständlich davon ausgegangen wird, dass der Führende die Versicherungsbedingungen und Prämien einheitlich auch für die Mitversicherer festsetzt.

245  Siehe Erwägungsgrund 18 GVO Versicherungswirtschaft 2010, der als Erkenntnisquelle noch herangezogen werden kann; sowie die frühere Aufsichtspraxis der Kommission bspw. Entscheidung vom 14.01.1992 (IV/33.100– Assurpol), in: Abl. L 37 vom 14.02.1992, S. 16 (Rdn. 40). Die Kommission geht zwar davon aus, dass die GVO  Versicherungswirtschaft  2010 in ihrer schematischen Regelung nicht mehr die Anforderungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt (Ksion, Bericht über das Funktionieren der Verordnung [EU] Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: COM[2016] 153 fin. [Rdn. 47]). Auf der anderen Seite geht die Kommission jedoch wohl davon aus, dass das Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 keine Probleme für die Mitversicherungsgemeinschaften gebiert, sondern über die horizontalen Leitlinien eine Freistellung unter ähnlichen Bedingungen möglich ist (a. a.O Rdn. 53). Dies würde jedoch nur dann stimmen, wenn keine starke Regelvermutung dahingehend streitet, dass die Vereinbarung über Prämien und Bedingungen zur Verzichtbarkeit der Vereinbarung führt. Würde man sich auf diese Position stellen, so wäre letztlich die Mitversicherung als Ganze praktisch niemals freistellungsfähig. 246  Natürlich bleibt es möglich, dass die Deckung der befangenen Mitversicherungsverträge divergiert. Dies produziert jedoch, wie oben aufgezeigt (siehe bspw. oben S. 40 ff., 99 ff. und 324 ff.) ganz erhebliche Probleme, die gerade aufzeigen, dass die Einheitlichkeit zur Effizienzsteigerung zum Nutzen des Versicherungsnehmers unerlässlich ist.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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dd)  Verbleibender Restwettbewerb Entsprechend der primären Zielsetzung des Art. 101 AEUV, den Wettbewerb zu wahren,247 ist eine Freistellung nur dort statthaft, wo die Vereinbarung nicht einen bestehenden (oder entstehungsfähigen) Wettbewerb ausschaltet, sodass es auf dem betrachteten Markt eines wirksamen Restwettbewerbs bedarf248 . In Bewertung einer Mitversicherungsgemeinschaft wird hier vielfach – auch außerhalb der früheren GVO Versicherungswirtschaft 2010 – auf Marktanteilsschwellen als Indikator abgestellt.249 Dies wird jedoch gewöhnlich in der Mitversicherung im Einzelfall keine aussagefähigen Ergebnisse liefern, da die Einzelmitversicherung gerade nicht zu einer kontinuierlichen Marktkonzentration auf die beteiligten Versicherer führt, sondern jeweils einzeln über eine Beteiligung verhandelt wird. Relevant werden solche Marktanteile wohl dann, wenn in bestimmten Sparten immer die stets gleichen Mitversicherer (mit nur geringfügigem Austausch der einzelnen Parteien) auftreten und unter weitestgehend stets gleichen Bedingungen Mitversicherungsdeckung gewähren. Hier spricht einiges dafür, dass solche Mitversicherer eine eigentlich intendierte Mitversicherungsgemeinschaft nur mit einem Netzwerk an Mitversicherungen im Einzelfall dissimulieren und es eine dahinterstehende Vereinbarung gibt und es sich nicht lediglich um zufälliges Parallelverhalten handelt. Ein solcher Schluss sollte jedoch nicht zu schnell gezogen werden, da zumindest in manchen Segmenten der Versicherungsmarkt hoch spezialisiert ist, sodass ein kontinuierliches Auftauchen der „üblichen Verdächtigen“ vielfach erwartbar ist und dies nicht zwingend für ein Fingieren von Wettbewerb spricht.250 Da nach der hier vertretenen Auffassung eine Einzelfreistellung der ad hoc-Mitversicherung nur für die Versicherung von ungewöhnlichen Risiken und von Risiken, die nahezu ausschließlich im Wege der Mitversicherung gezeichnet werden, Anwendung erlangt, ist fraglich, ob bei diesen ein angemessener Restwettbewerb verbleibt. Entscheidend ist hierbei auf den vom Markt auf die Kartellanten wirkenden Wettbewerbsdruck und die Verminderung dieses Drucks durch die Vereinbarung abzustellen.251 In den beiden behandelten Konstellationen wird jedoch 247  Vgl. Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 105). 248 Vgl.  Ellger in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rdn. 280 ff.; Hengst in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 399 ff.; Wolf in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 999 ff. 249  Siehe hierzu unten S. 760 f. 250  Zu berücksichtigen ist auch, dass Mitversicherer ihre Zeichnungsleitlinien in Segmenten, in denen vielfach eine Quote einer Mitversicherung gezeichnet wird, und ihre Outsourcingleitlinien, wenn sie sich an geführten Mitversicherungen beteiligen werden (siehe hierzu oben S. 652 ff. und 662 ff.), laufend an die Marktgegebenheiten anpassen werden, da eben kein Versicherer alleine eine Mitversicherung abschließen kann. Um eine problemlose Zeichnung einer Quote zu ermöglichen, da es gerade auch dem Versicherungsnehmer um eine möglichst einheitliche Deckung gehen wird, werden sich die Zeichnungs- und Ausgliederungspolitik marktbeteiligter Mitversicherer über die Zeit also vielfach aneinander annähern, ohne dass dies einer Vereinbarung geschuldet ist. 251 Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 108 f.).

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

durch die Vereinbarung zum Abschluss einer Mitversicherung der Wettbewerbsdruck nicht merklich modifiziert. Vielmehr verbleiben die Mitversicherer in jedem Fall bei Zeichnung weiterer Risiken Konkurrenten und auch in der Durchführung der Mitversicherung verfolgen sie im Schwerpunkt individuelle Zwecke252 . Hierbei ist es in mitversicherungsgeprägten Segmenten auch unerheblich, dass der Konkurrenzdruck durch andere im Einzelfall verbundene Mitversicherer oder Mitversicherungsgemeinschaften ausgeübt wird. Dies ändert letztlich nichts daran, dass hier zwar nicht über das Gesamtrisiko, aber zumindest über die quotale Beteiligung eine Konkurrenzsituation besteht, die durch den Abschluss der einzelnen Mitversicherung im Einzelfall nicht merklich abgeändert wird. Der einzige Aspekt, in dem man eine Abänderung der Konkurrenzsituation sehen könnte, greift bei kleineren und mittleren Versicherern hinsichtlich der Vereinbarung einer Gesamtprämie und gleicher Bedingungen. Diese wären zumindest gegenüber großen Versicherungsnehmern in ihrer Verhandlungsposition schwach. Solche Versicherungsnehmer könnten versuchen, diese Position dahingehend „auszunutzen“, besonders niedrige Prämien und besonders versicherungsnehmerfreundliche Bedingungen durchzusetzen. Um sich in Konkurrenz zu größeren, finanzkräftigeren und erfahreneren Versicherern durchzusetzen, müssten die kmU-Versicherer einem solchen Druck nachgeben, der nunmehr durch die Vereinbarung über Prämie und AVB und Ausnutzung der gesteigerten Verhandlungsmacht der anderen Mitversicherer abgemildert wird. Dieses Argument kann jedoch letztlich in den betrachteten Bereichen nicht durchschlagen, da es voraussetzt, dass der kmU-Versicherer unter solchen Bedingungen überhaupt das Risiko als Einzelversicherer zeichnen würde und mithin in Konkurrenz stünde. Dies ist jedoch üblicherweise nicht der Fall. Vielmehr können solche Versicherer vernünftigerweise überhaupt erst in den Markt eintreten, indem dieses Eintrittshindernis durch die Vereinbarung beseitigt wird. In der Gesamtschau führt die Mitversicherung im Einzelfall also nicht zu einer merklichen Begrenzung des Restwettbewerbs. f) Zwischenergebnis Nach der hiesigen Auslegung ist die Mitversicherung im Einzelfall in den in Deutschland (und Europa allgemein) üblichen Ausgestaltungsformen kartellrechtlich zulässig. Hierbei kann es im Einzelfall schon an einer kartellrechtlichen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung fehlen. Eine kleine Gruppe der Mitversicherungen im Einzelfall scheidet zudem auf Grundlage des Gedankens der Arbeitsgemeinschaft dahingehend aus, dass in ihnen keine Wettbewerbsbeschränkung zu sehen ist, während es hinsichtlich des Gros der Mitversicherungen im Einzelfall am Kriterium der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung mangelt. Alle übrigen Mitversicherungen im Einzelfall sind hingegen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt. Diese Bewertung betrifft aber nur die typisierte (deutsche) Mit252  Siehe zur kleinen „Bereichsausnahme“ des gemeinsamen Zweckes bei Begründung der Innen-GbR oben S. 117 ff.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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versicherung und nicht etwa solche mit atypischen Nebenabreden, deren kartellrechtliche Bedenklichkeit jeweils im Einzelfall zu prüfen ist.

2. „Mitversicherungsgemeinschaft“ Die kartellrechtliche Auseinandersetzung mit der Mitversicherung war seit jeher geprägt durch die Frage der Behandlung der Mitversicherungsgemeinschaft. Während die Mitversicherung im Einzelfall über lange Jahre für wettbewerbsrechtlich gänzlich unbedenklich erachtet wurde und erst 2010 in den – und auch zu diesem Zeitpunkt sehr beschränkten – kartellrechtlichen Fokus geriet,253 wurde die Mitversicherungsgemeinschaft spätestens seit „Entstehung“ des gemeinschaftsrechtlichen Kartellrechts als problematisch angesehen und durch sämtliche GVO  Versicherungswirtschaft adressiert254. Mithin stellt sich gerade für die Mitversicherungsgemeinschaft die Frage, welche kartellrechtlichen Konsequenzen das Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 hat, ob also nunmehr für auf dem Markt befindliche Mitversicherungsgemeinschaften die Freistellung wegfällt. Rechtsdogmatisch bedeutet der Wegfall zunächst lediglich, dass eine Freistellung nunmehr nicht über Art. 101 Abs. 3 Gs. 1 Alt. 2 AEUV, sondern Art. 101 Abs. 3 Gs. 1 Alt. 1 AEUV im Weg der Einzelfreistellung erfolgt und mithin für die Mitversicherungsgemeinschaft der gleiche Prüfungsstandard wie für die Mitversicherung im Einzelfall greift. Die folgenden Ausführungen fokussieren insofern allein auf solche Faktoren, die eine abweichende Bewertung der Mitversicherungsgemeinschaft von der Mitversicherung im Einzelfall nahelegen. a)  Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen. Hinsichtlich des personellen Anwendungsbereichs des Art. 101 Abs. 1 AEUV (Unternehmensbegriff) und des sachlich-modalen Anwendungsbereiches (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) ergibt sich im Wesentlichen kein Unterschied zur Mitversicherung im Einzelfall.255 Der einzige nennenswerte Unterschied besteht darin, dass in der Mitversicherungsgemeinschaft immer ein (zumindest abstrakt) wettbewerbsrelevante Vereinbarung vorliegen wird, da sich die Mitversicherer niemals nur in Reflexwirkung zum Abschluss mit dem Versicherungsnehmer vereinigen werden, sondern ihr Zusammenschluss immer auch eine zukunftsgerichtete Komponente zur Zeichnung neuer Risiken beinhalten wird. Es ist insofern nicht denkbar, dass es einer Mitversicherungsgemeinschaft an einer über die bloße Durchführung der Mitversicherungsverträge hinausgehenden Vereinbarung mangeln wird.

253 

Siehe hierzu oben S. 704. Siehe hierzu oben S. 687 ff. 255  Siehe hierzu oben S. 703 ff. 254 

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

b)  Wettbewerbsbeschränkung oder -neutralität Auch hinsichtlich der Mitversicherungsgemeinschaft ist nicht die Koordinierung eo ipso, sondern gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB nur eine solche untersagt, die die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs, also eine Wettbewerbsbeschränkung, bezweckt oder bewirkt.256 aa)  Wettbewerbsbeschränkung durch die Mitversicherungsgemeinschaft Da Mitversicherer im Rahmen einer Mitversicherungsgemeinschaft typischerweise wiederholt zu gleichbleibenden Prämien und Bedingungen kontrahieren, bestimmte Informationen austauschen und ihre jeweilige Expertise (zu einem bestimmten Versicherungsnehmer oder einem bestimmten Segment oder zur Schadensverhütung) auch den anderen Mitversicherern zugängig machen werden, bewirkt die Mitversicherungsgemeinschaft eine erhebliche Abweichung vom Selbständigkeitspostulat.257 Insofern ist unabhängig von der Ausgestaltung der Mitversicherungsgemeinschaft zunächst widerleglich anzunehmen, dass eine Mitversicherungsgemeinschaft eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt.258 Fraglich ist mithin allein, ob sich aus besonderen Gesichtspunkten eine Wettbewerbsneutralität ergibt. bb)  Wettbewerbsneutralität der Mitversicherungsgemeinschaft auf Grund besonderer Konstellationen Die (deutsche) Judikatur hat mehrere Fallgruppen herausgebildet, bei deren Vorliegen von einer Wettbewerbsneutralität der Vereinbarung auszugehen ist, was letztlich auch die Regelvermutung des Art. 101 Abs. 1 AEUV entfallen lassen kann. Solche Ausnahmekonstellationen, die auch im Rahmen der Mitversicherungsgemeinschaft Bedeutung erlangen können, sind zum einen die Ausnahme einer durch einen Kundenwunsch hervorgerufenen Koordinierung und zum anderen das Vorliegen einer kartellbefreiten Arbeitsgemeinschaft. (1)  Kundenwunschorientierte Mitversicherung Bereits für die Mitversicherung im Einzelfall wurde festgestellt, dass der Kundenwunsch keine grundsätzliche kartellrechtliche Immunisierung der Mitversiche256 

Siehe hierzu oben S. 705 ff. EuGH, Urteil vom 17.12.1975, verb. Rs. 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 11/73, 113/73–114/73 (Coöperatieve Vereniging „Suiker Unie“ UA u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​ 1975:174 (Rdn. 173/174); ders., Urteil vom 28.05.1998, Rs. C-7/95 P (John Deere Ltd. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1998:256 (Rdn. 86); ders., Urteil vom 02.10.2003, Rs. C-194/99 P (Thyssen Stahl AG ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2003:627 (Rdn. 82); ders., Urteil vom 04.06.2009, Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands BV u. a. ./. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoiteit), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:343 (Rdn.  32  ff.). 258  So letztlich auch die GVO Versicherungswirtschaft, indem es für nötig erachtet wurde, für die Mitversicherungsgemeinschaft einen Gruppenfreistellungstatbestand zu schaffen; siehe auch allgemein Röhrig in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 54; in der Tendenz auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 348. 257 Vgl.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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rung bewirkt.259 Dies gilt für die Mitversicherungsgemeinschaft umso mehr. Hierbei sind kundeninitiierte von maklerinitiierten Mitversicherungsgemeinschaften zu trennen. (a)  Kundeninitiierte Mitversicherungsgemeinschaft Während zahlreiche Literaturstimmen davon ausgehen, dass eine Mitversicherungsgemeinschaft durch den unmittelbaren Kundenwunsch initiiert werden kann (und deshalb freizustellen sei),260 geht wohl einzig Hoffmann explizit davon aus, dass es schlechthin undenkbar sei, dass die Begründung einer Mitversicherungsgemeinschaft auf einem Kundenwunsch beruhe261. Hoffmann begründet dies mit dem Definitionsansatz der Mitversicherungsgemeinschaft, die dann entstehe, wenn sich mehrere Versicherer zusammentun, um planmäßig und kontinuierlich eine unbestimmte Vielzahl von unbestimmten Risiken gemeinsam (im Wege der Mitversicherung) in Deckung zu nehmen.262 Hieraus schließt er, dass eine Deckungsanfrage, die immer auf eine konkrete Anzahl bestimmter Risiken bezogen ist, niemals der Auslöser, sondern allenfalls der Anlass der Begründung einer Mitversicherungsgemeinschaft sein könne.263 Dies ist grundsätzlich richtig. Es lassen sich jedoch sehr wohl Fallkonstellationen bilden – obgleich solche wohl am Markt (noch) nicht beobachtbar sind – in denen die Begründung der Mitversicherungsgemeinschaft auf einem Kundenwunsch (aber eben nicht auf einer einzelnen Deckungsanfrage) beruht.264 So ist es denkbar, dass ein großer Versicherungsnehmer nicht nur eine konkrete Deckungsanfrage an potentielle Mitversicherer richtet, sondern diese (im Sinne einer Abschlussbedingung für die konkrete Deckung) dazu auffordert, sich in einer Weise zu verbinden, um bei Bedarf und kontinuierlich auch weitere Risiken dieses Großunternehmens in Deckung nehmen zu können. Der Versicherungsnehmer strebt also an, eine Mitversicherungsgemeinschaft als seinen persönlichen Hausversicherer zu initiieren. Zumindest in diesem atypi-

259 

Siehe hierzu oben S. 711 ff. Esser/Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn. 63 ff.; Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222 (1212 f.); Hörst in: Loewenheim u. a. (Hrsg.), Art. 1 VersW-GVO Rdn. 25 und Art. 5 VersW-GVO Rdn. 67; ders. VR 2003, S. 148–155 (152); von Fürstenwerth WM 1994, S. 365–374 (371); Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1460); Schulze Schwienhorst in: Bork/Hoeren/ Pohlmann (Hrsg.), Fs  Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (338); vgl. m. w. N. Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 93 (dort Fn. 559). 261  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 93 ff.; angedeutet aber bereits durch Bartmann in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 10 Rdn. 114. 262  Vgl. zum Ganzen oben S. 35 ff. 263  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 93. 264  Hierbei ist es heutzutage unerheblich, dass Art. 1 Nr. 4 und 5 GVO Versicherungswirtschaft 2010 lediglich eine „unmittelbar oder über einen Makler oder einen bevollmächtigten Vertreter von Versicherungsunternehmen [das heißt insbesondere über einen Assekuradeur] gegründete Gemeinschaft“ anerkannte, nicht aber eine über den Versicherungsnehmer. Da mit dem Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 die Bewertung unmittelbar am Primärrecht erfolgt, ist auch ein weiteres Verständnis der Mitversicherungsgemeinschaft erforderlich. 260 

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schen Fall beruht die Begründung der Mitversicherungsgemeinschaft sehr wohl auf einem Kundenwunsch.265 Selbst in diesen hypothetischen Konstellationen wäre die zwischen den Mitversicherern getroffene Vereinbarung jedoch nicht wettbewerbsneutral. Mag man hinsichtlich der konkreten Deckungsanfrage, wenn diese so konkretisiert ist, dass den angefragten Mitversicherern nur die Möglichkeit zum Abschluss oder der Ablehnung des Vertragsschlusses verbleibt und insofern kein beschränkbarer Wettbewerb vorliegt (was für sich schon kaum je der Fall sein wird)266 , noch von einer Wettbewerbsneutralität ausgehen, kann dies für die zukünftig in die Mitversicherungsgemeinschaft einzubringenden Risiken nicht gelten. Hier wird der Wettbewerb zu anderen Marktteilnehmern und auch zu den Mitversicherern, die andernfalls als Einzelversicherer auftreten könnten, durch die Institutionalisierung der Mitversicherungsgemeinschaft verengt. Dies heißt wiederum nicht, dass das Vorliegen eines solchen atypischen Kundenwunsches gänzlich unberücksichtigt bliebe.267 Vielmehr ist dieser zumindest im Rahmen der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV gewichtend in die Abwägung (der Unerlässlichkeit und der angemessenen Beteiligung des Versicherungsnehmers am Effizienzgewinn) einzustellen. (b)  Maklerinitiierte Mitversicherungsgemeinschaft Während früher vielfach üblicher Weise die Deckung im Wege der Mitversicherung durch den initial angesprochenen Versicherer ins Spiel gebracht wurde,268 ist das gegenwärtige Marktumfeld der Mitversicherung stark maklergetrieben.269 Das Bundeskartellamt270 und teilweise Stimmen in der Literatur 271 vertraten hierzu die Auffassung, dass eine Mitversicherungsgemeinschaft, die auf ein Maklerkonzept – 265  I. E. auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 357, der dies allerdings an einem untauglichen Fall festmacht. Nach seiner Auffassung kann eine Mitversicherungsgemeinschaft auf Kundenwunsch errichtet werden, wenn im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung eine Mitversicherung gebündelter Risiken bewirkt wird. Schaloske erkennt hier zunächst richtig, dass bei solchen gebündelten Risiken jeder Mitversicherer mehrere selbständige Mitversicherungsverträge abschließt (a. a. O. S. 346 f.; leicht a. A. Dreher in: Wandt u. a. [Hrsg.], Fs Lorenz [2004], S. 211–229 [228]; der zunächst einen einheitlichen Vertrag annimmt; zustimmend Stancke VW 2004, S. 1458–1468 [1460, dort Fn. 42]), nimmt dann aber fehlerhaft an, dass dies die Begründung einer Mitversicherungsgemeinschaft bedeute. Hier werden durch die Ausschreibung jedoch bestimmte Risiken zur Deckung angeboten, sodass es am konstitutiven Element der Mitversicherungsgemeinschaft fehlt und mithin nur eine Mitversicherung im Einzelfall (mit mehreren Mitversicherungsverträgen pro Mitversicherer) begründet wird. 266  Vgl. hierzu oben S. 711 ff. 267  So aber wohl bspw. Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 40; Dreher in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs Immenga (2004), S. 93–109 (97); Saller VersR 2010, S. 417–422 (420). 268  Siehe hierzu oben S. 159. 269  Siehe den Bericht von Ernest & Young im Auftrag der Kommission: Study on co(re)insurance pools and ad hoc co(re)insurance agreements on the subscription market (2014), Rdn. 465 f., 613, 624 (spezifisch zu Deutschland), Statistical Annex Table 32 (S. 241). 270  BKartA, Leitbrief vom 18.12.1981, in: VerBAV 1982, S. 13–15 (14); vgl. hierzu auch Bericht



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und damit gedacht mittelbar auf einen Kundenwunsch – zurückgeht, keine Wettbewerbsbeschränkung bewirken könne. Vorliegend geht es jedoch nicht um den Fall, dass der Makler in Reaktion auf einen konkreten Kundenwunsch bei den Versicherern eine Mitversicherungsgemeinschaft initiiert,272 sondern darum, dass dieser in Ansehung einer abstrakten potentiellen Kundengruppe ein Maklerkonzept entwickelt, dass er dann unter Beteiligung ausgewählter Versicherer vermarkten möchte.273 Zur Ermöglichung der kostenreduzierten Vermarktung wird der Makler mit interessierten Versicherern einen Rahmenvertrag abschließen, in dem sich die Versicherer verpflichten, auf Grundlage des Maklerkonzepts eine unbestimmte Vielzahl von nur abstrakt bestimmten Risiken im Wege der Mitversicherung zu decken, sodass sie eine Mitversicherungsgemeinschaft vereinbaren.274 Es ist insofern nicht der konkrete Kundenwunsch, sondern der durch den Makler unterstellte, hypothetische und zukünftige Kundenwunsch, der die Mitversicherungsgemeinschaft initiiert, wobei der Makler hierbei auch eigenständige wirtschaftliche Interessen verfolgt, sodass man treffender auch von einer Mitversicherungsgemeinschaft auf Maklerwunsch sprechen kann.275 Die Besonderheit dieses Vorgehens ist kartellrechtlich hierbei, dass neben die horizontale Vereinbarung der Mitversicherer (wenn es zu einer solchen kommt) noch eine vertikale Vereinbarung des Maklers mit den Mitversicherern tritt, die beide wettbewerbsbeschränkende Wirkungen haben (oder intendieren) könnten. (aa)  Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der horizontalen Vereinbarung Die Kommission vertritt ersichtlich die Auffassung, dass eine durch Maklerwunsch initiierte Vereinbarung der Versicherer zur Begründung einer Mitversicherungsgemeinschaft, diese nicht (per se) auf Grund des Maklerwunsches wettbewerbsdes Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 1981/1982 sowie über Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet (§ 50 GWB), in: BT-Drucks. 10/243, S. I (S. 83 ff.). 271  Esser/Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn. 63 ff.; Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222 (1212 f.); Hörst in: Loewenheim u. a. (Hrsg.), Art. 1 VersW-GVO Rdn. 25 und Art. 5 VersW-GVO Rdn. 67; ders. VR 2003, S. 148–155 (152); von Fürstenwerth WM 1994, S. 365–374 (371); so auch Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1460) allerdings nur, wenn die Maklerwunsch im aktiven Wettbewerb und nicht in Bezug auf eine konkrete Deckungsanfrage geäußert wird. 272  Dies ist letztlich ein Fall des Kundenwunsches, der in Vertretung oder Botenschaft übermittelt wird und ist mithin nach den vorgenannten Kriterien (siehe oben S. 739 f.) zu behandeln. So i. E. auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 96 f. 273 Siehe zum Maklerkonzept als ein an abstrakten Kundenwünschen ausgerichteten Deckungskonzept bspw. einführend Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 336; Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222 (1212); Stancke VersR 2009, S. 1168–1177 (1174). A. A. aber Richter in: Bergeest/Labes (Hrsg.), Fs Winter (2007), S. 129–146 (136 f. und 142), der auch am konkreten Kundenwunsch erstellte Maklerbedingungen als Maklerkonzept bezeichnet. 274  Vgl. hierzu bereits oben S. 163 f. 275 So insbesondere treffend Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 96 ff.

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neutral werden lässt.276 Dies zeigt sich insbesondere darin, dass Art. 1 Nr. 4 und 5 GVO Versicherungswirtschaft 2010 diese Art der Mitversicherungsgemeinschaft explizit erfasste. So eine grundsätzliche Ablehnung der Wettbewerbsneutralität bereits im Rahmen der damaligen privilegierten Behandlung bestimmter Mitversicherungsgemeinschaften galt, muss dies erst recht mit Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 gelten. Demgegenüber vertreten einige Lehrstimmen – unter Bezugnahme auf einen Leitbrief des Bundeskartellamtes277 – die Auffassung, dass die maklerinitiierte Mitversicherung (wobei diese Konstellation oft nicht von der versicherungsnehmerinitiierten Mitversicherung geschieden wird) auch im Fall der Begründung einer Mitversicherungsgemeinschaft wettbewerbsneutral sei.278 Diese Auffassung beruht auf der grundsätzlich richtigen Überlegung, dass, da das Kartellrecht die Möglichkeit von Handlungsalternativen schützen möchte, ein Wettbewerbsverstoß dort nicht vorliegen kann, wo eine bestimmte Handlung ohne Alternativen ist.279 Sie zieht jedoch den nicht nachvollziehbaren Schluss, dass Versicherer im Rahmen eines Maklerwunsches per se keine Möglichkeit haben, die Begründung einer Mitversicherungsgemeinschaft zu verweigern und das Risiko stattdessen unter einem Einzelversicherungsvertrag zu zeichnen, sodass ein Wettbewerb niemals entstehen könne.280 Gerade im Rahmen eines Maklerkonzeptes zeigt sich jedoch die Fehlerhaftigkeit dieses Arguments. Es geht zum Zeitpunkt der Anfrage zum Abschluss des Rahmenvertrages, der auch die horizontale Vereinbarung der Mitversicherer auslöst, nicht um eine konkrete Deckungsanfrage. Dem jeweiligen Mitversicherer steht mithin hinsichtlich jedes einzelnen später zu zeichnenden Risikos zumindest abstrakt die Möglichkeit offen, dieses auch als Einzelversicherer (oder als Mitversicherer im Einzelfall) zu zeichnen. Die „Aufforderung“ zur Begründung einer Mitversicherungsgemeinschaft ist insofern für den jeweiligen Versicherer schon nicht alternativlos, in dem Sinne, dass er durch den Maklerwunsch determiniert werden würde. Vielmehr begründet auch die auf Maklerwunsch initiierte Mitversiche276 So bereits Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 104. 277  BKartA, Leitbrief vom 18.12.1981, in: VerBAV 1982, S. 13–15 (14); vgl. hierzu auch Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 1981/1982 sowie über Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet (§ 50 GWB), in: BT-Drucks. 10/243, S. I (S. 83 ff.). 278  Esser/Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn. 63 ff.; Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222 (1212 f.); Hörst in: Loewenheim u. a. (Hrsg.), Art. 1 VersW-GVO Rdn. 25 und Art. 5 VersW-GVO Rdn. 67; ders. VR 2003, S. 148–155 (152); von Fürstenwerth WM 1994, S. 365–374 (371); so auch Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1460) allerdings nur, wenn die Maklerwunsch im aktiven Wettbewerb und nicht in Bezug auf eine konkrete Deckungsanfrage geäußert wird. Hierbei muss allerdings festgehalten werden, dass viele der aufgeführten Literaturstimmen bereits aus Zeiten älterer GVO Versicherungswirtschaft stammen, die noch nicht vergleichbare Definitionen der Mitversicherungsgemeinschaft enthielten. 279  So bspw. allgemein Emmerich/Zimmer in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 109; hierauf deutet auch die Judikatur des EuG, siehe bspw. EuG, Urteil vom 11.12.2003, Rs. T-65/99 (Strintzis Lines Shipping SA ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​ 2003:336 (Rdn. 119 ff.). 280  Vgl. bspw. von Fürstenwerth WM 1994, S. 365–374 (371); Hörst VR 2003, S. 148–155 (152).



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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rungsgemeinschaft eine Wettbewerbsbeschränkung nicht nur im Hinblick auf die Mitversicherer, die sich dazu verpflichten, zukünftig Risiken unter den Bedingungen des Maklerkonzepts zu zeichnen, sondern vor allem auch in Bezug auf andere Marktteilnehmer, hier also der zukünftigen Versicherungsnehmer und konkurrierender Versicherer.281 Denn bezüglich jeder auf die Vereinbarung der Versicherungsgemeinschaft folgenden Deckungsanfragen besteht eben eine Wettbewerbssituation, die durch das Bestehen der Mitversicherungsgemeinschaft beschränkt wird.282 Die maklerinitiierte Mitversicherungsgemeinschaft ist mithin wie jede andere Mitversicherungsgemeinschaft niemals auf Grundlage des Kundenwunsches als solchem wettbewerbsneutral. Vorsicht hat jedoch hierbei zu walten, ob allein die Erstellung eines Deckungskonzeptes und der Abschluss von Rahmenverträgen wirklich die Vereinbarung einer Mitversicherungsgemeinschaft implizieren. So ist es bei entsprechender Marktmacht des Maklers durchaus möglich, dass dieser ein Maklerkonzept entwirft und mit einer sehr großen Zahl von Versicherern einen Rahmenvertrag schließt und diesen dann jeweils im Einzelfall in stets alternierender Zusammensetzung eine quotale Beteiligung im Wege der Mitversicherung anträgt. Bei einem solchen Vorgehen scheint es nicht angebracht, anzunehmen, dass sämtliche Versicherer untereinander eine Mitversicherungsgemeinschaft begründen, wenn in einer Vielzahl der Fälle ein Großteil der gedachten Mitversicherer mit einer Nullquote beteiligt werden. Hier werden vielmehr vielfach Mitversicherungen im Einzelfall bestehen, da sich die einzelnen Mitversicherer eben nur bezüglich der Einzeldeckung koordinieren. Eine Mitversicherungsgemeinschaft liegt auch im Maklerkonzept nur dann vor, wenn die Mitversicherer sich auf der Anbieterseite gerade personenidentisch zur Deckung einer Vielzahl unbestimmter Risiken verbinden (wobei die jeweilige Beteiligungsquote aber natürlich divergieren kann und es auch möglich ist, dass im Einzelfall einer der Mitversicherer nur eine Nullquote übernimmt). (bb)  Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der vertikalen Vereinbarung Schwieriger ist dann jedoch, ob daneben auch der vertikalen Vereinbarung des Maklers mit den Mitversicherern im Rahmenvertrag eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung zukommt. Teilweise wird ohne Erläuterung die Auffassung vertreten, dass die Beteiligung von Maklern in der Mitversicherung keine kartellrechtlichen 281  Bartmann in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 10 Rdn. 115; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 364; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 104. 282  Bartmann in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap.  10 Rdn. 115; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 364; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 104; Dreher in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs Immenga (2004), S. 93–109 (97); Schulze Schwienhorst in: Bork/Hoeren/ Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (338). Dass es für die Bewertung der maklerinitiierten Mitversicherungsgemeinschaft auf das Vorliegen einer aktiven oder potentiellen Wettbewerbssituation ankommt, erkennt auch Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1460); ders. VersR 2009, S. 1168–1177 (1175).

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Probleme aufwerfe,283 teilweise wird auf Grundlage des Handelsvertreterprivilegs angenommen, dass es nicht zu einer Wettbewerbsbeschränkung komme284. Der letzten Auffassung ist zwar im Wesentlichen im Ergebnis, nicht aber in der Begründung beizupflichten. Da der Handelsvertreter keine eigenen Verträge abschließt, mangelt es ihm im Verhältnis zum Prinzipal an der wettbewerblichen Autonomie, sodass Preis- und Konditionsbindungen zwischen Handelsvertreter und Prinzipal grundsätzlich kartellrechtlich zulässig sind.285 Diese Überlegungen könnten auch auf das Verhältnis des Maklers zu den Mitversicherern übertragen werden, da ersterer gerade nicht die Mitversicherungsverträge (im Rahmen des Maklerkonzeptes) schließt, sondern diese nur vermittelt. Gleichwohl kann das Handelsvertreterprivileg hier nicht greifen. Der Europäische Gerichtshof nimmt solche „vertikalen“ Vereinbarungen nur dann vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV aus, wenn kumulativ286 zwei Bedingungen, nämlich das Kriterium der mangelnden Risikotragung und das der Eingliederung, vorliegen.287 Daneben fordert die Kommission – wie vermehrt auch der Europäische Gerichtshof  –, dass zum Eingreifen des Handelsvertreterprivilegs mindestens erforderlich ist, dass die als Handelsvertreter zu subsummierende Person nicht das finanzielle oder kommerzielle Risiko der ihr vom Prinzipal übertragenen Aufgaben trägt.288 Hierbei ist zunächst zu beachten, dass die Figur des Handelsvertreters auf den Makler schon von daher nicht passt, als dieser nicht der Beauftragte der Mitversicherer ist, sondern diesen gegenüber allenfalls durch das Doppelrechtsverhältnis verbunden ist.289 Selbst wenn man den Makler in den 283  Schumm in: Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg.), Europäisches WettbR, 1.  Aufl. (2003), Art. 81 – Fallgruppen Versicherungen Rdn. 49; anders aber jetzt Voet van Vormizeele in: Schröter u. a. (Hrsg.), Europäisches WettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 986. 284  Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 360 ff.; ders. VersR 2008, S. 734–743 (739 f.). 285  Einführend zum Handelsvertreterprivileg bspw. Nolte in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, nach Art. 101 AEUV Rdn. 648 ff.; Kirchhoff in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch Kartellrecht (2016), § 11 Rdn. 4 ff.; Mäger in: ders. (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 4 Rdn. 96 ff.; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht (2014), § 9 Rdn. 59 ff. 286  Hierbei stellt der EuGH mittlerweile wohl nur noch auf das Kriterium der Risikotragung ab und es ist durchaus strittig, ob diese Kriterien früher selbständige Fallgruppen bildeten (vgl. hierzu bspw. Kirchhoff in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch Kartellrecht [2016], § 11 Rdn. 10 ff.). Da vorliegend jedoch beiden Kriterien nicht erfüllt sind, mag dieser Meinungsstreit dahinstehen. 287  EuGH, Urteil vom 17.12.1975, verb. Rs. 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 11/73, 113/73– 114/73 (Coöperatieve Vereniging „Suiker Unie“ UA u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1975:174 (Rdn. 473 ff. und 537 ff., insb. Rdn. 539); ders., Urteil vom 24.10.1995, Rs.  C-266/93 (BKartA  ./.  Volkswagen AG und V. A. G. Leasing GmbH), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1993:345 (Rdn. 19); ders., Urteil vom 14.12.2006, Rs. C-2217/05 (Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio ./. Compañía Española de Petróleos SA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2006:784 (Rdn. 46); ders., Urteil vom 11.09.2008, Rs. C-279/06 (CEPSA Estaciones de Servicio SA ./. LV Tobat e Hijos SL), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2008:485 (Rdn.  36). 288 Ksion, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, in: Abl.  C  130 vom 19.05.2010, S. 1 (Rdn. 13); so auch bereits früher Ksion, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, in: Abl. C 291 vom 13.10.2000, S. 1 (Rdn. 12 ff.). 289  Siehe hierzu bereits oben S. 133 f.



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vorliegenden Konstellationen als eine handelsvertreteräquivalente Person auffassen möchte, die im Interesse der Mitversicherer das mit diesen vereinbarte Maklerkonzept vertreibt, so kann doch zumindest das Kriterium der mangelnden Risikotragung hier nicht greifen. Tatsächlich übernimmt der Makler in Erstellung des Maklerkonzepts ein ganz erhebliches wirtschaftliches Risiko, da er zunächst das hierfür erforderliche Fachwissen aufbauen und auch kontinuierlich bereithalten muss und die Entwerfung des Bedingungswerkes und die Akquise interessierter Versicherer erhebliche Kosten generieren, die gerade nicht von den Versicherern übernommen werden.290 Letztlich kann der Makler diese Kosten nur über seine Courtage wieder einspielen, die jedoch allein daran hängt, wie erfolgreich er im Vertrieb des Maklerkonzeptes gegenüber Deckungssuchenden ist. Mithin sind es nicht die Mitversicherer, sondern es ist der Makler, der das diesbezügliche Risiko trägt. Dies würde entsprechend zunächst den Schluss nahelegen, dass die Rahmenvereinbarungen, die vielfach eine sehr feste Preis- und Bedingungsbindung beinhalten werden, auch wettbewerbsbeschränkend wirken. Dies ist jedoch vielfach nicht der Fall, da in diesem Vertikalverhältnis der auch dem Arbeitsgemeinschaftsgedanken zugrundeliegende Aspekt, dass eine Vereinbarung, die mehr Wettbewerb schafft und weitere Handlungsalternativen zur Verfügung stellt, nicht wettbewerbsbeschränkend sein kann, greift.291 Die folgenden Ausführungen sind hierbei jedoch abstrakt generell auf Maklerkonzepte bezogen. Je nach Marktsegment, Marktstellung und den konkreten Vereinbarungen ist es durchaus auch denkbar, dass das Maklerkonzept nicht nur neue Handlungsalternativen schafft, sondern auch vorher bestehende einschränkt. Typischerweise wird dies jedoch nicht der Fall sein. Für den zukünftigen Deckungssuchenden begründet die vertikale Vereinbarung für gewöhnlich keine Beschränkung, da er auch beim betreffenden Makler weiterhin eine Deckung auf anderer Grundlage nachsuchen kann, die durch das nunmehrige Bestehen eines alternativen Deckungskonzepts auch nicht verdrängt, sondern nur im Reflex der gesteigerten Konkurrenz weniger nachgefragt sein wird. Auch der Versicherungsmakler ist jederzeit frei in seiner Entscheidung (und gegenüber dem Kunden entsprechend seiner Deckungsbedürfnisse auch verpflichtet), eine Deckung auf anderer Grundlage zu vermitteln. Eine potentielle Beschränkung besteht allenfalls hinsichtlich der Mitversicherer, da diese sich im Rahmenvertrag regelmäßig verpflichten, ein Risiko unter den vorgezeichneten Konditionen zu zeichnen.292 Tatsächlich beschränkt das Deckungskonzept und die stützende Rahmenvereinbarung nicht die Handlungsalternativen des jeweiligen Mitversicherers, sondern eröffnen allein einen Absatzkanal für ein neues ins Portefeuille übernommenes Produkt. Soweit nicht der Makler atypisch 290  So sehr richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 100. 291  Vgl. hierzu bereits oben S. 713 f. 292 So bspw. Bunte/Stancke, Leitfaden Versicherungskartellrecht (2018), S.  28; Stancke VersR 2009, S. 1168–1177 (1175).

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mit einer Abschlussvollmacht ausgestattet wird – was dann eine vertikale Vereinbarung begründen würde, für die genauer untersucht werden müsste, ob dies nicht doch eine Wettbewerbsbeschränkung begründet und ob, bejahendenfalls, eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV greifen könnte –, ist der Mitversicherer jeweils frei in seiner Entscheidung, ob er das Risiko zur angebotenen Quote unter den vereinbarten Bedingungen des Maklerkonzepts zeichnen möchte. Eine etwaige Verpflichtung besteht hier allein gegenüber dem Makler293 und zwar nur als Nebenpflicht, deren Verletzung (das heißt eine willkürliche Ablehnung der Zeichnung) typischerweise rechtsfolgenlos bleiben wird. Dies bedeutet, dass der jeweilige Mitversicherer – in Abwesenheit einer (typischerweise) unzulässigen Exklusivitätsvereinbarung – jederzeit über jedes deckungsbedürftige Risiko auch außerhalb der Mitversicherungsgemeinschaft konkurrieren kann, sei es als Einzelversicherer oder im Rahmen einer anderen Mitversicherungsgemeinschaft oder einer Mitversicherung im Einzelfall. Das Maklerkonzept und die begleitende Rahmenvereinbarung stellen für den Mitversicherer insofern nur ein alternatives Produkt dar, das er vermarktet (beziehungsweise über den Makler vermarkten lässt) und insofern auch für diesen die Handlungsalternativen erweitert. (2)  Kartellrechtlicher Gedanke der Arbeitsgemeinschaft in der Mitversicherungsgemeinschaft Auch und gerade in der Mitversicherungsgemeinschaft kann sich die Wettbewerbsneutralität aus dem kartellrechtlichen Konstrukt des Arbeitsgemeinschaftsgedankens ergeben.294 Dieser kann (nach vielfacher Auffassung) insbesondere im Bereich der Mitversicherungsgemeinschaft Bedeutung erlangen 295. Dem Ausnahmetatbestand liegt die Überlegung zugrunde, dass in den erfassten Fallgestaltungen die betroffenen Marktteilnehmer erst durch ihre koordinierende Vereinbarung am Wettbewerb teilnehmen können, sodass eine solche Vereinbarung einer Arbeitsgemeinschaft vielfach einen Wettbewerb erst schafft oder aber den Wettbewerb zumindest belebt, was letztlich das Gegenteil einer Wettbewerbsbeschränkung ist.296 (a)  Mitversicherungsgemeinschaft als (alleiniges) Mittel zur Schaffung der Wettbewerbsfähigkeit Aus der Zwecküberlegung abgeleitet kommt der Arbeitsgemeinschaftsgedanke nur dort zum Tragen, wo die potentiellen Wettbewerber allein nicht in der Lage sind, ein wettbewerbsgerechtes Angebot abzugeben, sondern dies erst durch die 293 

Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 103. Vgl. hierzu im Rahmen der ad hoc-Mitversicherung bereits oben S. 713 ff. 295  Emmerich bezeichnet bspw. die Mitversicherungsgemeinschaft neben der Bau-ARGE als eines der Paradigmata des Arbeitsgemeinschaftsgedankens (Emmerich in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 123). 296  Siehe etwa, wenn auch zum autonomen deutschen Kartellrecht, Zimmer in: Immenga/ Mestmäcker, WettbewerbsR, § 1 GWB Rdn. 158. 294 



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Bündelung ihrer Ressourcen und ihre folgende Kooperation ermöglicht wird.297 Auf die Mitversicherung übertragen bedeutet dies, dass der Arbeitsgemeinschaftsgedanke dann greifen kann, wenn die Mitversicherer isoliert nicht über die nötigen Kapazitäten, Erfahrungen oder das technische-spartenspezifische Know-how verfügen.298 Wie in der Mitversicherung im Einzelfall ist hierbei die Notwendigkeit in ein Merkmal der wirtschaftlichen Vernünftigkeit299 umgedeutet und es ist auf eine gemischt objektiv-subjektive Sichtweise eines vernünftigen, vergleichbaren Versicherers in der Position des betreffenden Mitversicherers abzustellen.300 Der wesentliche Unterschied zur Mitversicherung im Einzelfall besteht jedoch in Behandlung der Mitversicherungsgemeinschaft dahingehend, dass als weniger eingriffsintensives Instrument die Mitversicherung im Einzelfall besteht. Hier ist als Alternativverhalten also zu betrachten, ob die befangenen Mitversicherer ihre Marktfähigkeit auch durch die weniger wettbewerbsbegrenzende Mitversicherung im Einzelfall herstellen können.301 Dies wird in den meisten Fällen zu bejahen sein. Eine Mitversicherungsgemeinschaft ist entsprechend nur dann das alleinige Mittel zur Schaffung der Wettbewerbsfähigkeit, wenn ein vernünftiger Versicherer nicht in einem Segment tätig wird, ohne über den Rahmen einer Mitversicherungsgemeinschaft sicherzustellen, dass er im Laufe der Zeit nahezu zwangsläufig eine Risikodiversifizierung erreicht, die ihm im Rahmen einer wiederholten Kontra297  Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art.  101 Abs. 1 AEUV Rdn. 123. 298  Siehe BKartA, Leitbrief vom 18.12.1981, in: VerBAV  1982, S. 13–15 (14); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 364 f.; von  Fürstenwerth WM  1994, S. 365–374 (367); Hörst VR 2003, S. 148–155 (152); Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1461); EsserWellié/Hohmann VersR  2004, S. 1211–1222 (1213 ff.); Schulze  Schwienhorst in: Bork/Hoeren/ Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (335 ff.). 299  So zur ARGE BGH MDR 1984, S. 421–422 (422) („Bauvorhaben Schramberg“); und zur Mitversicherung speziell Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 366; Schulze-Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs  Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (337); Stancke  VW  2004, S. 1458–1468 (1461); Esser-Wellié/Hohmann VersR  2004, S. 1211–1222 (1214). Auch die Kommission prüft im Rahmen der zweiten Stufe, des Drei-Stufen-Konzepts von nicht durch die GVO Versicherungswirtschaft freigestellten Mitversicherungsgemeinschaften, die Notwendigkeit, ohne dies als eine absolute Kenngröße aufzufassen; siehe Ksion, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EWG-Vertrag (ex-Artikel 85 Abs. 3) auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999), 192 endg. (Rdn. 28). 300  Vgl. hierzu oben S. 713 ff. 301  In diese Richtung ist wohl auch zu verstehen Ksion, Bericht über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: COM(2016) 153 fin. (Rdn. 43 f. und 52); dies., Arbeitsunterlagen der Kommissionsdienststellen – Begleitunterlagen zum/zur Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: SWD(2016) 63 fin. (S. 4).

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

hierung innerhalb wechselnder Mitversicherungen im Einzelfall nicht garantiert werden könnte. Dies bedeutet letztlich, dass der Arbeitsgemeinschaftsgedanke auf tatbestandsausschließender Ebene heute nur noch in solchen Bereichen greift, in denen ausgesprochen seltene Risiken versichert werden, deren Versicherbarkeit aus Sicht des einzelnen Versicherers voraussetzt, dass er an einer möglichst umfassenden Anzahl der auf dem Markt befindlichen gleichartigen Risiken beteiligt ist. Dies bedeutet nicht, dass Versicherungsgemeinschaften, die dieses seltene Merkmal nicht erfüllen, nicht zumindest über Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt werden können. (b)  Personelle Anforderung an die mangelnde Wettbewerbsfähigkeit der Mitversicherer Selbst für die wenigen Mitversicherungsgemeinschaften, bei denen das Kriterium der Alternativlosigkeit zur Herstellung der Wettbewerbsfähigkeit erfüllt ist, ist zudem genau wie in der Mitversicherung im Einzelfall erforderlich, dass sämtliche Mitversicherer (bis auf einen, aber für die Herstellung der Wettbewerbsfähigkeit erforderlichen marktfähigen Mitversicherer) nicht marktfähig sind.302 Hierbei ist wiederum, dies ist ein weiter begrenzender Unterschied zur Mitversicherung im Einzelfall, nicht nur danach zu fragen, ob nicht doch zwei Mitversicherer im Wege der Einzelversicherung marktfähig sind, sondern auch, ob diese im Rahmen mehrfacher Mitversicherungen im Einzelfall marktfähig wären. So dies zu bejahen ist, kann der Arbeitsgemeinschaftsgedanke nicht verfangen. Dies führt im Hinblick auf die gegenwärtigen Markgegebenheiten (zumindest in Deutschland) dazu, dass wohl kaum noch eine Mitversicherungsgemeinschaft über den Arbeitsgemeinschaftsgedanken als wettbewerbsneutral anzusehen ist. (c) Zwischenergebnis Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke bewirkt für die Mitversicherungsgemeinschaft (zumindest heute) kaum noch je eine Annahme der Wettbewerbsneutralität. Gerade im Vergleich zur stark auf dem Markt befindlichen Mitversicherung im Einzelfall wird die Vereinbarung einer Mitversicherungsgemeinschaft nur selten als einzige Alternative zur Herstellung der Wettbewerbsfähigkeit erscheinen. Selbst wenn im Einzelfall für einzelne Mitglieder der Mitversicherungsgemeinschaft dieses Kriterium erfüllt sein sollte, so bewirkt jedoch die stets weitere Verbreitung der Mitversicherung im Einzelfall, dass vielfach mehr als ein Mitversicherer seine Marktfähigkeit auch über dieses Konstrukt herstellen kann. Dies bedeutet nicht das Ende der Mitversicherungsgemeinschaft, sondern nur die weitestgehende Bedeutungslosigkeit des Arbeitsgemeinschaftsgedankens in der Behandlung der Mitversicherungsgemeinschaft.

302 

Vgl. hierzu oben S. 717 f.



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c) Zwischenstaatlichkeit Genauso wie in der Mitversicherung im Einzelfall303 und noch mehr als dort ist es nahezu nicht vorstellbar, dass die Vereinbarung einer Mitversicherungsgemeinschaft keine Relevanz für den zwischenstaatlichen Handel aufweist. d) Spürbarkeit Eine wirkliche Begrenzungswirkung kann in der Mitversicherungsgemeinschaft allein das Merkmal der Spürbarkeit304 erlangen. Nach diesem sind solche Vereinbarungen wettbewerbsirrelevant, die nicht dazu geeignet sind, den Wettbewerb mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen, wobei eine Gesamtbetrachtung der Vereinbarung vorzunehmen ist, also die Marktstellung der Kartellanten, der Inhalt der Vereinbarung und die Besonderheit der betroffenen Ware (bzw. hier Dienstleistung) abzuwägen sind.305 Soweit es hier (oder andernorts) um die Bestimmung der Marktanteile geht, ist trotz des Auslaufens der GVO Versicherungswirtschaft 2010 auf die kumulativen Bruttoprämieneinnahmen der Mitversicherer abzustellen.306 aa)  De minimis-Bekanntmachung der Kommission auf die Mitversicherungsgemeinschaft Bei Auslegung der Spürbarkeit kommt rechtstatsächlich der Bagatellbekanntmachung der Kommission307 eine überragende Bedeutung zu. Die Kommission legt durch diese (abstrakt-generell) fest, wann auf Grundlage bestimmter quantitativer Merkmale eine Spürbarkeit zu verneinen ist. Die Ermittlung der Spürbarkeit erfolgt in der de  minimis-Bekanntmachung an quantitativen Kriterien, die zum einen die Marktanteile der Mitversicherer und zum anderen die Marktanteile über vergleichbare Vereinbarungen abgedeckte Risiken in Relation zum relevan303 

Vgl. hierzu oben S. 719 ff. der st. Rspr. des EuGH erfasst das begrenzende Merkmal der Spürbarkeit sowohl die intendierte als auch die bewirkte Wettbewerbsbeschränkung; vgl. EuGH, Urteil vom 30.06.1966, Rs. 56/65 (Société Technique Minière [L. T. M.]./.  Maschinenbau Ulm GmbH [M. B. U.]), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1966:38 (S. 303 f.); ders., Urteil vom 28.05.1998, Rs. C-7/95 P (John Deere Ltd. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1998:256 (Rdn. 77); ders., Urteil vom 06.10.2009, verb. Rs. C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P und C-519/06 P (GlaxoSmithKline Unlimit­ed ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:610 (Rdn.  55). 305  Vgl. bspw. m. w. N. Emmerich/Zimmer in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 145; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht (2014), § 11 Rdn. 72. 306  So auch Röhrig in Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 42, der dies hier richtig aus Art. 4 lit. a GVO Versicherungswirtschaft 2010 als einem allgemeinen Rechtsgedanken für die Versicherungswirtschaft zieht. 307 Ksion, Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Abs. 1 EG nicht spürbar beschränken (de minimis), in: Abl. C 368 vom 22.12.2001, S. 13; ersetzt durch die revidierte Bekanntmachung in: Abl. C 291 vom 30.08.2014, S. 1. 304 Nach

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

ten Markt setzt. Hierbei ist es jedoch durchaus fraglich, ob die Bagatellbekanntmachung auf die Behandlung der Mitversicherungsgemeinschaft überhaupt Anwendung erlangt. (1) Marktanteilsschwelle Zunächst legt Nr. 8 lit. a Bagatellbekanntmachung fest, dass eine Vereinbarung dann nicht spürbar ist, wenn der Marktanteil der in Konkurrenz stehenden Mitversicherer in keinem der betroffenen Märkte zehn Prozent erreicht.308 Anschließend legt Nr. 10 der de minimis-Bekanntmachung fest, dass all solche Vereinbarungen, die von wechselnden Marktteilnehmern getroffen werden, die einen Marktanteil von kumulativ fünf Prozent haben, zunächst als spürbar gelten, was dann erweiternd jedoch nur dann gilt, wenn die kumulativen Marktanteile aller nebeneinanderstehenden Netze von Vereinbarungen einen Anteil von dreißig Prozent des relevanten Marktes erreichen. Dies bedeutet zunächst, dass Mitversicherungsgemeinschaften, in denen Mitversicherer mit einem kumulativen Marktanteil von unter fünf Prozent vereinigt sind, per se als nicht spürbar gelten. Für alle anderen Mitversicherungsgemeinschaften kommt es dann auf die konkreten Marktgegebenheiten an, das heißt wie viel Prozent des auf dem Markt befindlichen Gesamtrisikos durch die in der Mitversicherungsgemeinschaft verbundenen Versicherer, in dieser oder anderen Mitversicherungen oder als Einzelversicherer gezeichnet werden. An dieser Stelle gewinnt insbesondere die Frage Bedeutung, auf welchen Markt abzustellen ist. Zur Bestimmung des Marktes kommt die Bekanntmachung der Kommission zum relevanten Markt309 zur Anwendung. Diese fordert – gleiches würde aber auch außerhalb der Bekanntmachung gelten –, dass der relevante Markt sowohl sachlich als auch räumlich (und zeitlich) zu ermitteln ist.310 (a)  Sachlich relevanter Markt In sachlicher Hinsicht wird der relevante Markt nach dem Bedarfsmarktkonzept311 ermittelt, sodass anhand der Nachfragesubstituierbarkeit nur solche Waren oder Dienstleistung in die Betrachtung einbezogen werden, die für die Marktgegenseite im Hinblick auf ihre Eigenschaften, Preise und Verwendungszwecke austauschbar 308  Das Beschränkungsmerkmal der Nr. 8 lit. b Bagatellbekanntmachung hat für die Mitversicherung keine nennenswerte Relevanz, da es nur zur Anwendung kommt, wenn die Kartellanten auf den relevanten Märkten keine Wettbewerber sind, was in der Mitversicherung nie der Fall sein dürfte. 309  Ksion, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, in: Abl. C 372 vom 09.12.1997, S. 5. 310  Ksion, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, in: Abl. C 372 vom 09.12.1997, S. 5 (Rdn. 2 et passim). 311 Siehe hierzu allgemein Hengst in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art.  101 AEUV Rdn. 258 ff.; Klotz in: Schröter u. a. (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV Rdn. 757 ff.; Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 AEUV Rdn. 156 ff. und insb. 159 ff.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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sind.312 Früher wurde die sachliche Definition des Marktes im Versicherungssektor konkretisiert durch Art. 11 Abs. 1 lit. a GVO Versicherungswirtschaft 1992 der festlegte, dass es auf den Markt „für identische oder – im Hinblick auf die gedeckten Risiken und angebotenen Leistungen – vergleichbare Versicherungsprodukte“ ankomme. Obgleich diese eigenständige Definition bereits durch die GVO  Versicherungswirtschaft  2003 nicht mehr übernommen wurde, hat sie immer noch eine gewisse konkretisierende Auslegungswirkung. Man darf diese Definition jedoch nicht mehr als unmittelbar geltend ansehen.313 Vielmehr können bestimmte Versicherungsprodukte eventuell auch durch andere Finanzprodukte (und eben nicht nur wie unter Art. 11 Abs. 1 lit. a GVO Versicherungswirtschaft 1992 durch andere Versicherungsprodukte) substituierbar sein.314 Die Nachfragesubstituierbarkeit wird hierbei durch die Kommission insbesondere durch den SSNIP-Test ermittelt (dieses Akronym steht für „small but significant non-transitory increase in price“), nach dem zu ergründen ist, auf welche Produkte Abnehmer ausweichen, wenn das zu bewertende Produkt eine Preiserhöhung von fünf bis zehn Prozent erfahren würde.315 Anders als in anderen Sektoren kommt nach Auffassung der Kommission jedoch dem Merkmal der Nachfragesubstituierbarkeit in der Versicherungswirtschaft keine bedeutende Funktion zu. Da jeder Versicherungsvertrag nach Ansicht der Kommission einzigartig sei, sei die „Nachfragesubstituierbarkeit theoretisch gleich Null“.316 Stattdessen sei die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes am Merkmal der Angebotssubstituierbarkeit vorzunehmen.317 Die so vorgenommene Einschätzung der Einzigartigkeit des Rechtsproduktes Versicherung erscheint jedoch überzeichnend. Eine solche Einzigartigkeit ließe sich für nahezu sämtliche Produkte proklamieren, bei312  Ksion, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, in: Abl. C 372 vom 09.12.1997, S. 5 (Rdn. 7). 313  So aber noch unter Geltung der GVO Versicherungswirtschaft 2003 Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 385. 314 So wäre beispielsweise genau zu prüfen, ob eine kapitalbildende fondsgebundene Lebensversicherung durch einen Fondssparplan (vgl. hierzu etwa Patzner/Mann BB 2015, S. 2070– 2073), bestimmte Haftpflichtversicherungen durch eine Bankgarantie (Ksion, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EWG-Vertrag [ex-Artikel 85 Abs. 3] auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM[1999], 192 endg. [Rdn. 31]), oder eine Kautionsversicherung mit einer Bürgschaft (vgl. Dreher/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen [2007], Teil 1 Rdn. 99) substituiert werden können. 315  Ksion, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, in: Abl. C 372 vom 09.12.1997, S. 5 (Rdn. 15 ff.). 316  Ksion, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EWG-Vertrag (ex-Artikel 85 Abs. 3) auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999), 192 endg. (Rdn. 26). 317  Ksion, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EWG-Vertrag (ex-Artikel 85 Abs. 3) auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999), 192 endg. (Rdn. 26).

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

spielsweise auch für die durch die Kommission in der Bekanntmachung relevanter Markt herangezogenen substituierbaren Erfrischungsgetränke.318 So sind nicht nur die einzelnen Erfrischungsgetränkegruppen, das heißt Brausen, Limonaden, Fruchtsaftgetränke und Fruchtschorlen und deren jeweiligen Untergruppen also beispielsweise Cola, Zitronen- und Orangenlimonade, sondern auch die einzelnen zugehörigen Produkte (pars pro toto beispielsweise Coca-Cola, Pepsi  Cola, Afri Cola, Fritz-Kola, Sinalco Cola und deren jeweiligen light, zuckerfreien, koffeinfreien und mit weiteren Geschmackszusätzen versehenen Ausgestaltungen 319) in sich einzigartig. Man käme jedoch kaum auf den Gedanken, hieraus die Überlegung abzuleiten, dass diese Erfrischungsgetränke zumindest in den Unterkategorien nicht substituierbar wären. Das Merkmal der intrinsischen Einzigartigkeit kann mithin nicht entscheidend sein. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Einzigartigkeit von der Gestalt ist, dass die Produkte sich für die (und in den Augen der) Abnehmer als für ihre Zwecke nicht austauschbar darstellen. Für den Versicherungsnehmer kommt es mithin darauf an, ob der über einen bestimmten Versicherungsvertrag vorgenommene Risikotransfer auch über ein vergleichbares Versicherungs- oder Finanzprodukt bewirkt werden könnte. Dies wird zumindest nicht kategorisch dadurch ausgeschlossen, dass die zu vergleichenden Versicherungsbedingungen zur Deckung eines bestimmten Risikos punktuell – also beispielsweise hinsichtlich der Höhe des Eigenbehalts oder der Deckungssumme – abweichen.320 Ein klassisches Beispiel der Substituierbarkeit ist dort anzunehmen, wo eine bedungene Versicherungspflicht besteht, die auch durch ein anderweitiges Finanzinstrument, typischerweise eine Bankgarantie, erfüllt werden kann.321 Eine Substituierbarkeit ist dann nicht mehr anzunehmen, wenn sich die Produkte hinsichtlich des gedeckten Risikos unterscheiden, also unterschiedliche Interessen oder gegen unterschiedliche Gefahren „versichern“.322 In diesen Fällen ist dann auf das Merkmal der Angebotssubstituierbarkeit323 abzustellen. Dies setzt voraus, dass Anbieter bestimmte Sorten und Qualitäten eines Produkts absetzen und in Reaktion auf kleine, dauerhafte Änderungen der relativen Preise in der Lage sind, ihre Produktion auf die relevanten Produkte umzustellen und diese kurzfristig auf den Markt zu bringen.324 Auf die Mitversicherungs318  Ksion, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, in: Abl. C 372 vom 09.12.1997, S. 5 (Rdn. 18). 319 Für einen umfassenden Überblick der auf dem Markt befindlichen Cola-Sorten siehe bspw. https://de.m.wikipedia.org/wiki/Liste_von_Cola-Marken. 320 So auch Ellger in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art.  6 Vers-GVO Rdn. 12; Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 115; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 386; Brincker/Schädle VersR 2004, S. 673–680 (676); Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1462); im Schwerpunkt auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 153 f. 321  Siehe hierzu oben S. 430 f. 322  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 154. 323  Siehe hierzu ausführlich Dreher/Thomas ZWeR 2014, S. 366–384. 324  Ksion, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, in: Abl. C 372 vom 09.12.1997, S. 5 (Rdn. 20 ff.).



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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gemeinschaft übertragen, bedeutet dies, dass zu ergründen ist, wie schnell und relativ-kostenneutral eine solche in der Lage ist, ihre Bedingungen entsprechend an die sonstigen auf dem Markt befindlichen Bedingungen anzupassen. Soweit es im Wesentlichen um die Deckung des gleichen Risikos geht, bewirkt beispielsweise die Streichung bestimmter Risikoausnahmen nicht die Notwendigkeit einer vollständigen Neukalkulation, sondern nur ein modifizierendes Tariffieren innerhalb der vorliegenden Berechnungsgrundlage, was typischerweise kurzfristig und mit überschaubaren Kosten möglich sein sollte. Zumal im Bereich der Mitversicherung, die sich typischerweise nicht mit Massenrisiken beschäftigt, vielfach Geschriebene Bedingungen zur Anwendung gelangen, dürfte es auch innerhalb einer Mitversicherungsgemeinschaft vielfach zu einer gewissen Varianz der AVB kommen. Mithin ist für die Abgrenzung danach zu fragen, welche Produkte bei Entstehung eines Preisdrucks an ein zu betrachtendes Konkurrenzprodukt angepasst werden. Dies bedeutet letztlich, dass der Versicherungsmarkt nach Risikoklassen segmentiert zu betrachten ist. Hinsichtlich dieser Segmentierung ist als Erkenntnisquelle insbesondere auf die Entscheidungspraxis der Kommission zu Art. 81 EGV325 aber ferner auch zur Fusionskontrolle zurückzugreifen. Die Kommission nimmt zunächst eine Unterteilung in die Bereiche Lebens-, Nicht-Lebens-326 und Rückversicherung vor.327 Diese Bereiche werden sodann jeweils in so viele sachlich relevante Märkte unterteilt, wie es unterschiedliche Risken gibt, die durch Versicherungen abgesichert werden.328 Angepasst werden muss diese Abgrenzung dort, wo auf der Nachfrageseite bestimmte Risiken immer in gebündelter Form (also als multi-risk-, all-risk- oder multiline-Versicherung) gedeckt nachgefragt werden, sodass der Wettbewerb zwischen den gebündelten Produkten besteht und nicht mehr hinsichtlich der Einzelrisiken.329 Insgesamt hat die Kommission in ihrer Entscheidungspraxis bereits zahlreiche Produktkategorien unterschieden, bspw. Assistance-, Feuer-, Haftpflicht-, allgemeine Haftpflicht-, Kfz-, Kredit- und Kautions-, Rechtsschutz-, Vermögens-, Transport-, Unfall-, Arbeitsunfall-, Extended  Coverage-, Einbruch/Diebstahl-, Leitungswasser-, Glas-, Sturm-, Hausrat-, Haftpflicht-, Bau-, Technische, (kaufmännische) Sach-, Kranken-, Luftfahrt-, Vertrauensschadens- und Pharmahaft325  Für einen Überblick zu den Freistellungsentscheidungen der Kommission zu zahlreichen Risikogruppen siehe Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 387. 326  Früher noch etwas ungenauer als Sachversicherung bezeichnet; so noch Ksion, Entscheidung vom 28.06.2004 (COMP/M.3446 – UNIQA/Mannheimer), Rdn. 10. 327  Siehe in jüngerer Zeit bspw. Ksion, Entscheidung vom 17.06.2008 (COMP/M.5075 – Vienna Insurance Group/EBV), Rdn. 10; dies., Beschluss vom 04.04.2012 (COMP/M.6521 – Talanx/ Meiji/Warta), Rdn. 12; dies., Beschluss vom 07.03.2013 (COMP/M.6739 – Allianz/VW Financial Services/JV), Rdn. 13. 328  So bspw. Brinker/Schädle VersR 2004, S. 673–680 (673 f.). 329 So richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 156; Brinker/Schädle VersR 2004, S. 673–680 (676 ff.); letztlich wohl auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 389 wobei dieser auf das gebündelte Angebot und nicht die gebündelte Nachfrage abstellt.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

pflichtversicherung.330 Hierbei werden diese einzelnen Produktklassen dann auch noch jeweils unterschieden zwischen der Versicherung von Privatpersonen und Nichtprivatpersonen.331 Insgesamt ist die kartellrechtliche Marktsegmentierung innerhalb der Versicherungswirtschaft jedoch bedauerlich unkonturiert,332 sodass das Einschätzungsrisiko stark auf die Mitversicherer verlagert wird. Wünschenswert wäre es, dass auch im Kartellrecht zukünftig eine stärkere Orientierung an den Sparteneinteilungen des Versicherungsaufsichtsrechts erfolgt,333 wobei dann noch innerhalb der Sparten zu überlegen ist, ob diese weiter segmentiert werden müssen. (b)  Räumliche relevanter Markt Nach Ermittlung des sachlich relevanten Marktes haben die Mitversicherer im Rahmen der Selbstveranlagung bezüglich der Marktanteilsschwelle auf zweiter Stufe den räumlich relevanten Markt zu bestimmen. Die Bekanntmachung relevanter Markt der Kommission bestimmt den Markt geographisch als das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.334 Dies entspricht weitestgehend der durch den Europäischen Gerichtshof verwandten (fusionsrechtlichen) Definition, die lediglich nicht den klarstellenden Zusatz zur Abgrenzung benachbarter Gebiete beinhaltet.335 Ausgangspunkt der Betrachtung ist mithin zunächst, in welchem Gebiet die Unternehmen die relevanten Produkt vertreiben, um dann zu fragen, ob die dort herrschenden Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, um dies als einheitliches Gebiet zu behandeln. Zumindest nach der Kommissionsdefinition sind zudem noch benachbarte Gebiete zu berücksichtigen und in die Marktberechnung einzubeziehen, in denen weitgehend gleiche Wettbewerbsbedingungen gel330  Bsp. aus Ksion, Entscheidung vom 14.03.1995 (IV/M.518 – Winterthur/Schweizer Rück), Rdn. 7; dies., Entscheidung vom 11.11.1996 (IV/M.812 – Allianz/Vereinte), Rdn. 9; dies., Entscheidung vom 20.12.1996 (IV/M.862 – AXA/UAP), Rdn. 9. 331  So zumindest für die Sachversicherung: Ksion, Entscheidung vom 05.04.2006 (COMP/M.4055 – Talanx/Gerling), Rdn. 11 und 13. 332  So sehr kritisch beispielsweise im Konsultationsverfahren zum Entwurf der GVO Versicherungswirtschaft 2010 CEA, Position on the revised draft Block Exemption Regulation (BER), S. 9; abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_insurance/index.html. 333  Dies bedeutet also ein Rekurrieren auf Anhang I der Solvency II-RL (bzw. in Deutschland Anlage 1 VAG). 334  Ksion, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, in: Abl. C 372 vom 09.12.1997, S. 5 (Rdn. 8). 335  EuGH, Urteil vom 31.03.1998, verb. Rs. 68/94 und 30/95 (Frankreich und Société commerciale des potasses et de l’azote (SCPA) und Entreprise minière et chimique (EMC) ./. Ksion), in Slg. ECLI:EU:1998:148 (Rdn. 143); ders., Urteil vom 14.02.1978, Rs. 27/76 (United Brands Company und United Brands Continental BV ./. Ksion) , in Slg. ECLI:EU:1978:22 (Rdn. 10/11 und 44); ders., Urteil vom 01.07.2008, Rs.  C-49/07 (Motosykletistiki Omospondia Elaados NPID (MOTOE) ./. Dimosio), in: Slg. ECLI:EU:2008:376 (Rdn. 34).



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ten.336 Die Bestimmung erfolgt hierbei wieder unter Zugrundelegung der Nachfrage- oder der Angebotssubstituierbarkeit, also ob Versicherungsnehmer im Falle entsprechender Preisentwicklung auf relevante Produkte eines anderen Mitgliedstaates ausweicht bzw. ob der Anbieter seine Produkte kurzfristig und kostengünstig auf den Vertrieb in bestimmten anderen Gebieten umstellen kann. Die Kommission und große Teile der Literatur337 sahen über lange Zeit den geographisch relevanten Markt in der Erstversicherung (zumindest für das Massengeschäft) als den jeweiligen Heimatsmarkt des Versicherers an. Dies ist im Ansatz von daher richtig, als die mitgliedstaatlichen Versicherungsvertragsrechte stark von (halb-)zwingenden Normen geprägt sind338 und, da das Versicherungsvertragsrecht in weiten Bereichen nicht harmonisiert wurde,339 es unmöglich ist, ein Versicherungsprodukt zu entwerfen, dass problemlos grenzüberschreitend in allen oder auch nur mehreren Mitgliedstaaten vertrieben werden kann. Entsprechend richten die Versicherungsunternehmen ihre Produkte traditionell sehr stark an den Gegebenheiten und (rechtlichen) Anforderungen des jeweiligen Mitgliedstaates aus und vertreiben diese Produkte auch nur dort.340 Dies trifft jedoch (zumindest heutzutage) nur auf den Bereich der Jedermann-Versicherung zu, während außerhalb des Massengeschäfts und hier insbesondere in der Industrieversicherung, aber auch in anderen kaufmännischen Versicherungssparten, in denen gerade beim typischen Vorliegen eines Großrisikos sämtliche (halb-)zwingenden Bestimmungen des Versicherungsvertragsrechts dispositiv341 und auch weitreichende Rechtswahlmöglichkeiten eröffnet sind342 . Entsprechend geht auch die Kommission heute verstärkt davon aus, dass im Industriekundengeschäft – und mithin in wesentlichen Bereichen des Mitversicherungsgeschäfts  – nicht von einem nationalen, sondern einem paneuropäischen (oder globalen) Markt auszugehen ist.343 336  So versteht diesen Zusatz bspw. auch Hengst in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 263; Mäger in: ders. (Hrsg.), EU-KartellR, Kap. 1 Rdn. 134. 337  Vgl. hierzu Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 392 m. w. N. 338 Siehe Basedow/Fock in: dies. (Hrsg.), Europäisches Versicherungsvertragsrecht, Bd. 1 (2002), S. 1–138 (11 ff.). 339  Der letzte Versuch einer echten Harmonisierung (und eben nicht nur punktuellen Harmonisierung im Rahmen des Verbraucherschutzes) war der Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung, in: Abl. C 190 vom 28.07.1979, S. 2 (der deutsche Titel ist hierbei stark irreführend; aus dem englischen Titel – Proposal for a Council Directive on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to insurance contracts – wird aber deutlich, dass es hier um eine Harmonisierung des Versicherungsvertragsrechts ging). Dieser Vorschlag wurde jedoch im August 2003 durch die Kommission zurückgezogen; vgl. hierzu Heiss in: Basedow u. a. (Hrsg.), PEICL (2016), Introduction Rdn. 12; vertiefend Basedow in: Fuchs (Hrsg.), European Contract Law, Bd. 9 (2008), S. 111–117 (111 f.); sowie Schnyder, Europäisches Banken- und Versicherungsrecht (2005), Rdn. 319 ff. 340  Siehe BReg., Antwort auf eine Kleine Anfrage, in: BT-Drucks. 15/4106, S. 1–6 (2). 341  Siehe hierzu etwa oben S. 195, 221 und 326. 342  Siehe hierzu oben S. 424 ff. 343 Vgl. bspw. Ksion, Entscheidung vom 28.02.2003 (COMP/M.3035  – Berkshire Hathaway/Converium/GAUM  JV), Rdn. 29; dies., Entscheidung vom 28.06.2004 (COMP/M.3446  –

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

Hierbei ist im Rahmen der Mitversicherung nicht abschließend geklärt, auf welches geographische Merkmal hinsichtlich des Marktes, auf dem Wettbewerbsdruck besteht, abzustellen ist. In Frage kommt hier entweder die Risikobelegenheit, der (Wohn-)Sitz des Versicherungsnehmers (oder aber auch die [Wohn-]Sitze der Versicherten) oder das Vertragsstatut des Versicherungsvertrages. Offenkundig unbrauchbar ist ein Anknüpfen an das Vertragsstatut. Gerade im Großrisikobereich, der in der Mitversicherung meistens betroffen ist, ist den Vertragsparteien eine weite Rechtswahlmöglichkeit eröffnet,344 die es der Mitversicherung erlauben würde, ihre Verträge einem Statut zu unterstellen, der entweder das zu betrachtende Gebiet über Maßen einschränken würde oder bei Wahl eines Drittstaatenrechts gar eine Spürbarkeit für den zwischenstaatlichen Handel eigentlich ausschließen würde. Auch ein alleiniges und vorrangiges Abstellen auf die Risikobelegenheit erscheint verfehlt. Obgleich im Unionsrecht – beispielsweise im Kollisionsrecht345 und im Aufsichtsrecht346 – vielfach dominant auf die Belegenheit des Risikos abgestellt wird, ist dies nicht auf das Kartellrecht übertragbar, da hier andere Ziele verfolgt werden. Im Kartellrecht geht es darum, auf welchem Markt um Abnehmer konkurriert wird, wobei hier die typisierte Annahme greift, dass der Abnehmer vorrangig auf Angebote vor Ort zurückgreifen wird.347 Dies bedeutet, dass grundsätzlich auf den Sitz der Versicherungsnehmer abzustellen ist.348 Der Sitz der Versicherten kann hierbei nicht relevant sein, da diese gerade nicht als Abnehmer im Sinne eines Nachfragers auftreten. Es muss also genau ermittelt werden, welchen Versicherungsnehmern geographisch Deckungsschutz angeboten wird, bei wem diese bei entsprechenden Marktveränderungen Deckungsschutz nachfragen oder welchen Versicherungsnehmern die Versicherungsprodukte kurzfristig verfügbar gemacht werden können. Dies wird zumindest im Falle einiger industriellen Risiken, für bestimmte Transportrisiken, aber auch andere kaufmännische Risiken oftmals zu einem mindestens gesamtgemeinschaftlichen, wenn nicht globalen Markt führen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Risikobelegenheit komplett irrelevant ist. Im Gegenteil ist das Risiko in vielen Produkten am Sitz des Versicherungsnehmers UNIQA/Mannheimer), Rdn. 13; dies., Entscheidung vom 05.04.2006 (COMP/M.4055 – Talanx/ Gerling), Rdn. 24. 344  Siehe hierzu oben S. 424 ff. 345  Siehe hierzu oben S. 441 ff. 346  Siehe hierzu oben S. 591 ff. 347 Vgl. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 166, der allerdings auch noch hinzufügt, dass man hinsichtlich des räumlich relevanten Marktes primär auf die befangene Vereinbarung der Wettbewerber abstellen solle, wenn diese den erfassten Raum festlegt (ibidem Rdn. 169). Dies erscheint grundsätzlich vernünftig, kann aber letztlich nur bei „bezweckten“, nicht aber bei „bewirkten“ Wettbewerbsbeschränkungen durchschlagen. 348 So wohl auch Röhrig in Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 41, der dies zwar nur für die geographische Zuordnung der in Errechnung der Marktanteile zu berücksichtigenden Bruttoprämieneinnahmen ausführt, dies aber letztlich wie hier als allein richtiges geographisches Merkmal erkennt.



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belegen, sodass es gerade darauf ankommt, ob über das konkrete Versicherungsprodukt auch in anderen Staaten (als dem Sitzstaat des Mitversicherers) belegene Risiken gedeckt werden oder könnten. Fraglich bleibt dann jedoch, ob eine Versicherungsgemeinschaft, die auch ausländischen Versicherungsnehmern ausschließlich für rein inländische Risiken Deckung anbietet, einen europäischen Markt eröffnet. Hier ist eine einzelfallbezogene Abwägung vorzunehmen, ob die jeweilige Mitversicherungsgemeinschaft wirklich mit Versicherern auf dem Heimatmarkt des Versicherungsnehmers in Konkurrenz tritt. Dies wird zumindest dann nicht der Fall sein, wenn es um eine Pflichtversicherung geht, die stark durch das jeweilige nationale Versicherungsrecht geprägt ist und insofern durch Versicherer aus anderen Mitgliedstaaten nicht problemlos angeboten werden kann und wird. (2)  Anwendbarkeit der Bagatellbekanntmachung Wie schon für die Mitversicherung im Einzelfall349 ist es jedoch höchst fraglich, ob die Bagatellbekanntmachung zur Bewertung der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung einer Mitversicherungsgemeinschaft überhaupt zur Anwendung gelangt oder ob hier ausschließlich auf die durch die Rechtsprechung entwickelte Spürbarkeitsprüfung unter Art. 101 Abs. 1 AEUV zurückzugreifen ist. Die de  minimis-Bekanntmachung legt neben den quantitativen Merkmalen auch noch negative qualitative Voraussetzungen fest. Nach Nr. 13 Bagatellbekanntmachung kommen die hier relevanten Nr. 8–11 Bagatellbekanntmachung nicht zur Anwendung, wenn die betroffene Vereinbarung eine der enumerierten Kernbeschränkungen vorsieht. Relevant ist hier Nr. 13 lit. a Bagatellbekanntmachung, der die Festsetzung des Preises als eine solche Kernbeschränkung festlegt, wodurch für ein Preiskartell zwar genaugenommen nur die Nr. 8–11 Bagatellbekanntmachung und nicht die gesamte Bagatellbekanntmachung für unanwendbar erklärt werden, was jedoch, da sich die fehlende Spürbarkeit nur aus den verwiesenen Normen ergeben kann, zu einer faktischen Unanwendbarkeit führt. Da jedoch die Abstimmung der Gesamtprämie und der sich ergebenden Teilprämien für die Mitversicherung charakteristisch ist,350 entsteht der Eindruck, dass die Bagatellbekanntmachung diese niemals vom Merkmal der Spürbarkeit freistellen kann. Während es in der Mitversicherung im Einzelfall insofern noch vorstellbar ist, dass eine solche ohne eine Vereinbarung über den Preis durch die Mitversicherer zustande kommt, ist dies in der Mitversicherungsgemeinschaft schlechthin undenkbar. Teile der Literatur gehen jedoch gerade auch für die Mitversicherungsgemeinschaft gleichwohl – im Wesentlichen mittels einer teleologischen Reduktion – von 349 

Siehe hierzu oben S. 722 ff. es in der Einzelmitversicherung in bestimmten Abschlusskonstellationen möglich ist, nämlich insbesondere im Auktionsverfahren, dass es an einer (horizontalen) Vereinbarung mangelt, sodass die Bagatellbekanntmachung irrelevant ist, kann dies in der Mitversicherungsgemeinschaft so nicht vorkommen, da die Mitversicherer immer ein zumindest abstrakt koordiniertes Angebot abgeben werden. 350  Während

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einer Anwendbarkeit der de  minimis-Bekanntmachung aus.351 Diese Auffassung wird häufig damit begründet, dass die Kommission sich in informellen Gesprächen gegenüber dem GDV im Dezember 2003 dahingehend eingelassen habe, dass sie zur Beurteilung der Spürbarkeit die Bagatellbekanntmachung auch dann anwenden wolle, wenn die Mitversicherer Prämienabsprachen getroffen haben.352 Die teleologische Reduktion (der Nr. 13 lit. a Bagatellbekanntmachung) wird ferner mit einem ansonsten entstehenden Wertungswiderspruch der Bagatellbekanntmachung zu den früheren GVO  Versicherungswirtschaft begründet. Unter den GVO Versicherungswirtschaft war – zumindest abgesehen von Mitrückversicherungsgemeinschaften hinsichtlich der Erstprämien  – eine Absprache über die zu veranschlagende Bruttoprämie zulässig.353 Dies besagt jedoch ausschließlich, dass eine Absprache bezüglich der Prämie im Rahmen der GVO  Versicherungswirtschaft in der jeweiligen Fassung unschädlich war, nicht jedoch (wie sogleich auszuführen ist), dass dies zu einem Wertungswiderspruch zwischen beiden Rechtsinstrumenten führt. Entsprechend vertritt die gegenteilige Auffassung, dass eine Freistellung der Mitversicherung wegen fehlender Spürbarkeit nach der Bagatellbekanntmachung ausgeschlossen ist.354 Diese Auffassung nimmt richtig an, dass ein Wertungswiderspruch hier nicht entstehen kann, da die beiden Instrumente dogmatisch an vollkommen unterschiedlichen Stellen ansetzen. Während die de minimis-Bekanntmachung der Ausfüllung des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der Spürbarkeit unter Art. 101 Abs. 1 AEUV dient, regelte die GVO Versicherungswirtschaft in ihrer jeweiligen Fassung die Legalausnahmen unter Art. 101 Abs. 3 AEUV, wobei es insbesondere auch um eine Berücksichtigung positiver Effekte der Mitversicherung ging.355 Dies bedeutet letztlich, dass die GVO Versicherungs351  Kreiling, Versicherungsgemeinschaften im europäischen Kartellrecht (1999), S. 32; Esser/ Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn. 46; Esser-Wellié/Hohmann VersR  2004, S. 1211–1222 (1216); Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1461); zmd. i. E. auch Hootz in: Müller-Henneberg/Schwarz (Bgrd.), Gemeinschaftskommentar, Art. 1 VO  358/2003 Rdn. 64; Schümann, Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 3932/92 für die Versicherungswirtschaft (1998), S. 78 f.; Honsel in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 165–178 (169); Hörst VR 2003, S. 148–155 (152 f.). 352  So, i. a. bezugnehmend auf ein Rundschreiben des GDV zur kartellrechtlichen Zulässigkeit von Mitversicherungen vom 16.02.2004 (0330/2004), wiedergegeben bei Esser-Wellié/Hohmann VersR 2004, S. 1211–1222 (1216); Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1461). 353 Vgl. zum Ganzen im Detail, aber mit anderer Meinung Dreher in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs Immenga (2004), S. 93–109 (100 f.). Diese Ausführungen waren noch zur GVO Versicherungswirtschaft 2003. 354  Bartmann in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 10 Rdn. 117 f.; Kiecker in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch Kartellrecht, 2. Aufl. (2008), § 33 Rdn. 99; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 375 f.; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 111 f.; Dreher in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs Immenga (2004), S. 93–109 (100 f.). 355  Siehe bspw. Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 113 ff.; Dreher in: Fuchs/Schwintowski/Zimmer (Hrsg.), Fs Immenga (2004), S. 93–109 (100); Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 375 f.; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 112.



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wirtschaft der de minimis-Bekanntmachung zur Bewertung der Mitversicherungsgemeinschaft nachgeschaltet war und insofern die ausfüllenden Regeln zu Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht auf den Art. 101 Abs. 1 AEUV zurückwirken konnten. Hiergegen wendet sich (unter Anwendung der GVO  Versicherungswirtschaft 2003 und 2010) aber zumindest im Ergebnis Dreher – und mithin der Begründer der Lehrauffassung von der Unanwendbarkeit der de minimis-Bekanntmachung auf Mitversicherungsgemeinschaften. Dieser hat (zusammen mit Kling) seine Auffassung differenzierend angepasst.356 Zwar vertritt er immer noch richtig, dass eine teleologische Reduktion nicht auf einen Wertungswiderspruch mit den (damaligen) DVO Versicherungswirtschaft gestützt werden kann, erkennt jedoch, dass die Bagatellbekanntmachung hinsichtlich ihres eigenen Inhalts und Telos einen Wertungswiderspruch erzeugt, wollte man in der Mitversicherung eine Vereinbarung der Gesamtprämie ausreichen lassen, um die Bagatellbekanntmachung unanwendbar werden zu lassen. Das Argument ist hierbei, dass es der Mitversicherung inhärent ist, dass sie mit einer Vereinbarung einer einheitlichen Prämie einhergeht.357 Auf den ersten Blick könnte man annehmen, dass dies zu keinem anderen Ergebnis führe, als einfach das Merkmal der Spürbarkeit primärrechtlich auszufüllen und hierbei die Überlegungen der Bagatellbekanntmachung wertend heranzuziehen. Ein Unterschied ergibt sich jedoch im Hinblick auf die Selbstbindung der Kommission.358 Es ist insofern davon auszugehen, dass die Kommission der Auffassung ist, dass der Mitversicherung eine Vereinbarung über die Prämienhöhe grundsätzlich eigen ist und dass die de  minimis-Bekanntmachung im Versicherungssektor nicht kategorisch unanwendbar sein soll, sodass deren Nr. 13 teleologisch zu reduzieren ist und mithin die Bagatellbekanntmachung exklusive der Kernbeschränkungsregel des Nr. 13 lit. a zur Anwendung gelangt. Hierdurch könnten zumindest einige (kleinere) Mitversicherungsgemeinschaften mangels Spürbarkeit zumindest im Verhältnis zur Kommission „aussortiert“ werden. Eine solche Auslegung ist jedoch weit davon entfernt, als gesichert zu gelten. Man kann die Begründung der Kommission zum Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 – dass es wettbewerbsfreundlichere Formen der Mitversicherung als die Mitversicherungsgemeinschaft gibt, zu denen der Wettbewerb nicht 356 Siehe Dreher/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2007), Teil 1 Rdn. 291 f.; leicht anders aber nun wieder Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartellund Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 117 ff. 357  Dreher/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2007), Teil 1 Rdn. 292; Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 118 (hier heißt es nur noch „im Regelfall notwendigerweise mit einheitlicher Prämie einhergehen“); diese rekurrieren hierbei noch auf Ksion, Bericht über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EWG-Vertrag (ex-Artikel 85 Abs. 3) auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: KOM(1999), 192 endg. (Rdn. 31); dies., Entscheidung vom 12.04.1999 (IV/D-1/30.373 – P&I-Clubs [IGA] und IV/D-1/37.143  – P&I-Clubs [Pooling Agreement]), in: Abl. L  125 vom 19.05.1999, S. 12 (Rdn. 89 ff.). 358  Siehe hierzu oben S. 693 ff.

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durch eine Gruppenfreistellung verfälscht werden soll – auch so verstehen, dass es der Mitversicherung gerade nicht mehr wesenseigen ist, dass zwischen den Mitversicherern eine Preis- und Bedingungsabsprache erfolgt.359 Im Ergebnis würde dies für die Mitversicherungsgemeinschaften bedeuten, dass sie nur gemäß der folgend ausgeführten Spürbarkeitsprüfung des Europäischen Gerichtshofs freigestellt werden oder im Rahmen einer Einzelfreistellung unter Art. 101 Abs. 3 AEUV vom kartellrechtlichen Vorwurf befreit werden. Zur kartellrechtlichen Absicherung müssen die Mitversicherer also im Rahmen einer ordentlichen kartellrechtlichen Compliance höchstvorsorglich prüfen und dokumentieren, welche Instrumente nach ihrem Dafürhalten alternativ zu einer kartellrechtlichen Unbedenklichkeit führen, anstatt sich blind auf eine Anwendbarkeit der Bagatellbekanntmachung zu verlassen. bb)  Primärrechtliche Spürbarkeitsprüfung Eine hier unterstellte Anwendbarkeit der de minimis-Bekanntmachung und angenommene „Freistellung“ der jeweiligen Mitversicherungsgemeinschaft durch diese bindet allein die Kommission.360 Andere Institutionen und Einrichtungen der Union oder der Mitgliedstaaten können eine erfasste Vereinbarung negativ gleichwohl als spürbar einordnen oder positiv eine nicht erfasste Vereinbarung als nicht spürbar betrachten. Mithin besteht unabhängig von der Auffassung zur Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit der Bagatellbekanntmachung auf die Mitversicherungsgemeinschaft eine unabhängige Möglichkeit der Prüfung des Kriteriums der Spürbarkeit durch den Gerichtshof der Europäischen Union, die nationalen Kartellbehörden oder die nationalen Gerichte. Hierbei sind diese Akteure nicht daran gehindert, zur Ausfüllung des Merkmals der Spürbarkeit auf die quantitativen Überlegungen der Bagatellbekanntmachung zurückzugreifen. Gegenwärtig ist dies jedoch zumindest im Rahmen der Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union nicht der Fall. Dieses setzt sich in der Begründung seiner Urteile mit der Bagatellbekanntmachung lediglich insoweit auseinander,361 als es überprüft, ob sich die Kommission mit der Bagatellbekannt359  Siehe Ksion, Bericht über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: COM(2016) 153 fin. (Rdn. 43 f. und 52); dies., Arbeitsunterlagen der Kommissionsdienststellen  – Begleitunterlagen zum/zur Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: SWD(2016) 63 fin. (S. 4). 360  Vgl. hierzu oben S. 693 ff. 361 Vgl. EuG, Urteil vom 08.06.1995, Rs.  T-7/93 (Langnese-Iglu GmbH  ./.  Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​1995:98 (Rdn. 97 ff.); dass., Urteil vom 15.09.1998, verb. Rs. T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 (European Night Services Ltd [ENS] u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​ 1998:198 (Rdn. 102).



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machung im Rahmen ihres Ermessens bewegt362 . Für das Merkmal der Spürbarkeit hat der Gerichtshof der Europäischen Union demgegenüber eigene Bewertungskriterien entwickelt. Auf Grund des Bestehens der Bagatellbekanntmachung geraten jedoch nur selten Fälle vor den Europäischen Gerichtshof oder das Gericht der Europäischen Union, bei denen das Merkmal der Spürbarkeit zur Diskussion steht. Entsprechend ist die Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der Spürbarkeit wenig konturiert geraten 363. Da die Spürbarkeitsprüfung des Gerichtshofs der Europäischen Union in den bisherigen Judikaten immer nur Fälle betrachtet hat, bei denen die Bagatellbekanntmachung wegen einer Vereinbarung einer Kernbeschränkung nicht zur Anwendung gelangte, also eine Auffangfunktion ausübte, ist diese Spürbarkeitsprüfung auch dann eröffnet, wenn durch die Vereinbarung ein Regelbeispiel der Art. 101 Abs. 1 litt. a ff. AEUV verwirklicht wird (wie in der Mitversicherung das Regelbeispiel des Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV zur Preis- und Bedingungsabsprache).364 Die Erfüllung des Regelbeispiels ist dann lediglich in die Einzelabwägung der Spürbarkeit miteinzustellen,365 wobei zu berücksichtigen ist, dass diese Absprachen in der Mitversicherung notwendig sind, sodass (nahezu) jeder Mitversicherung solche Absprachen zu eigen sind.366 Der Europäische Gerichtshof nimmt zur Prüfung der Spürbarkeit eine Gesamtbetrachtung der Vereinbarung unter Heranziehung von qualitativen und quantitativen Merkmalen vor.367 Anders als die Kommission hat der Europäische Gerichtshof zur quantitativen Beurteilung der Spürbarkeit der Vereinbarung keine klar gestaffelten Schwellenwerte geschaffen, zieht aber gleichwohl Marktanteile zur Bewertung heran. So ist die Spürbarkeit in aller Regel gegeben, wenn die beteiligten Unternehmen gemeinsam einen Marktanteil von etwa 5 % erreichen.368 So man mit 362 So richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 110; a. A. aber Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 375, der die Anwendung der Bekanntmachung aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit bzw. der Unionstreue für geboten hält. Dies kann jedoch allenfalls zu einer Auseinandersetzungs- nicht aber zu einer Anwendungspflicht der anderen Institutionen führen; vgl. oben S. 695 ff. und 699. 363  Roth/Ackermann in: Frankfurter Kommentar-KartellR, Art. 81 Abs. 1 EG Rdn. 399. 364 So richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 113; a. A. aber Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 376, der davon ausgeht, dass bei einer solchen Absprache unwiderleglich von der Spürbarkeit der Vereinbarung auszugehen ist. 365  Anders aber wohl Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 113. 366  Vgl. hierzu bereits oben S. 727 und vertieft zur Wesenseigenheit unten S. 771 ff. 367  Vgl. EuGH, Urteil vom 09.07.1969, Rs. 5/69 (Völk ./. Vervaecke S. P. R. L.), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​1969:35 (Rdn. 7); ders., Urteil vom 28.04.1998, Rs. C-306/96 (Javico International und Javico AG ./. Yves Saint Laurent Parfums SA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1998:173 (Rdn. 17 ff.); ders., Urteil vom 13.12.2012, Rs. C-226/11 (Expedia Inc. ./. Autorité de la concurrence u. a.), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​2012:795 (Rdn.  21). 368 Vgl. EuGH, Urteil vom 01.02.1978, Rs.  19/77 (Miller International Schallplatten GmbH ./.Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1978:19 (Rdn. 9 f.); ders., Urteil vom 25.10.1983, Rs. 107/82 (Allgemeine Elektricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​ EU:​ C:​

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der hiesigen Meinung von der Erfassung der Mitversicherungsgemeinschaft durch die de minimis-Bekanntmachung ausgeht, kann die Rechtsprechung für die hiernach als spürbar anzusehenden Mitversicherungen mithin niemals zu einem anderen Ergebnis gelangen. Für alle anderen Mitversicherungsgemeinschaften verbleibt es bei der Rechtsunsicherheit, ob der Gerichtshof der Europäischen Union und andere befasste Stellen, die Bagatellbekanntmachung so auffassen wie hier und diese zudem als innerhalb der Ermächtigung zur Ausübung des Ermessens ansieht. Zumindest aber schützt der gute Glaube der Mitversicherer daran, dass diese von der Bagatellmitteilung erfasst werden, durch Wegfall des Fahrlässigkeitsvorwurfs typischerweise vor der Verhängung von Geldbußen und wohl auch Schadensersatzansprüchen.369 e)  Einzelfreistellung der Mitversicherungsgemeinschaft nach Art. 101 Abs. 3 AEUV Mit Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 erfolgt eine Freistellung der Mitversicherungsgemeinschaft nicht mehr über Art. 101 Abs. 3 Gs. 1 Alt. 2 AEUV, sondern über Art. 101 Abs. 3 Gs.  1 Alt. 1 AEUV im Weg der Einzelfreistellung. Insofern greifen hier die gleichen Prüfungsstandards wie bei der Mitversicherung im Einzelfall,370 die einzustellenden Faktoren unterscheiden sich hier jedoch erheblich, da zunächst anders als bei der Mitversicherung im Einzelfall die meisten Mitversicherungsgemeinschaften nicht bereits an der Tatbestandseröffnung einer spürbaren wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung scheitern. Zudem fallen hier auch die erzielbaren Effizienzvorteile aber auch die Frage der Unerlässlichkeit und der verbleibende Restwettbewerb zumindest quantitativ aber auch qualitativ stark anders aus, da die Mitversicherungsgemeinschaft eine wesentlich vertieftere Kooperation bewirkt. Nach Art. 101 Abs. 3 AEUV in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 KartellVO setzt die Einzelfreistellung das kumulative Vorliegen von jeweils zwei positiven und negativen Tatbestandsmerkmalen voraus. Positiv muss die Vereinbarung zu einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen (sogenannter Effizienzgewinn) und die Verbraucher371 müssen an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden. Zum anderen darf die Vereinbarung (oder Nebenabreden) den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegen, die zur Zielerreichung 1983:293 (Rdn. 58); Roth/Ackermann in: Frankfurter Kommentar-KartellR, Art. 81 Abs. 1 EG Rdn. 409. 369 Zu ersterem Ksion, Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Abs. 1 EG nicht spürbar beschränken (de minimis), in: Abl.  C  368 vom 22.12.2001, S. 13 (Rdn. 4); zu zweiterem und drittem siehe unten S. 790 f. und 811 f. 370  Vgl. hierzu oben S. 728 ff. 371  Gemeint ist hier nicht Verbraucher im modernen Sinne des Verbraucherschutzrechts, sondern „alle Nutzer der Produkte, auf die sich die Vereinbarung bezieht“; so Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 84).



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nicht unerlässlich sind (Unerlässlichkeitskriterium) und es dürfen keine Möglichkeiten eröffnet werden für einen wesentlichen Teil der entsprechenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (verbleibender Restwettbewerb). aa) Effizienzgewinn Die Mitversicherungsgemeinschaft wird nach tradierter Auffassung zumindest in ihren traditionellen Anwendungsfeldern nahezu reflexartig immer Effizienzgewinne generieren. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist ein Beitrag zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts nicht jeder generierte Vorteil, sondern nur solche „spürbaren objektiven Vorteile […], die geeignet sind, die mit ihr [i. e. der Vereinbarung] verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen“.372 In Betrachtung der Mitversicherungsgemeinschaft lassen sich diese Vorteile in mehrere Gruppen einordnen. Zunächst kann die Vereinbarung einer Mitversicherungsgemeinschaft, je nach Segment, eine wettbewerbsbegründende oder -intensivierende Funktion haben,373 indem bestimmte Risiken durch das pooling von Kapazitäten und Kenntnissen zumindest aus Sicht einiger beteiligter Mitversicherer versicherbar gemacht werden (Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit).374 Hiermit zusammenhängend führt die Mitversicherungsgemeinschaft zu einer Optimierung des versicherungstechnischen Risikos (Risikoptimierungsfunktion). Allein mittels der durch die Mitversicherungsgemeinschaft ermöglichten vielfachen Beteiligung an gleichartigen Risiken, dies spielt insbesondere für „seltene“ Risiken eine bedeutende Rolle, können die jeweiligen Mitversicherer angemessen große Risikokollektive bilden, um das Gesetz der großen Zahl zur Anwendung zu bringen. Auch außerhalb solcher auf dem Markt nur in geringer Zahl vorhandener Risiken, bewirken Versicherungsgemeinschaften aber Effizienzgewinne, indem diese typischerweise eine Bündelung dieser Risiken bewirken, die ein Einzelversicherer (selbst ein allein marktfähiger) so nicht erreicht, und hierdurch positive Skalenvorteile kreieren. Durch den Skaleneffekt wird das versicherungstechnische 372  EuGH, Urteil vom 13.07.1966, verb. Rs. 56/64 und 58/64 (Consten GmbH und GrundigVerkaufs-GmbH  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1966:41 (S. 397); ders., Urteil vom 06.10.2009, verb. Rs.  C-501/06  P, C-513/06  P, C-515/06  P und C-519/06  P (GlaxoSmithKline Unlimit­ ed ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:610 (Rdn.  92). 373  Im Falle einer Wettbewerbsbegründung durch die Mitversicherungsgemeinschaft müsste man genau genommen bereits eine Wettbewerbsbeschränkung verneinen; vgl. hierzu oben S. 738 ff. Relevant sind insofern nur Fälle, in denen zwar mehrere Mitversicherer allein wettbewerbsfähig sind, aber zumindest andere Mitversicherer durch die Mitversicherungsgemeinschaft in die Marktfähigkeit geführt werden und dies einen wettbewerbssteigernden Effekt hat. 374  So bspw. Ksion, Entscheidung vom 14.01.1992 (IV/33.100– Assurpol), in: Abl. L 37 vom 14.02.1992, S. 16 (Rdn. 38); so auch Windhagen, Die Versicherungswirtschaft im europäischen Kartellrecht (1996), S. 215; Schümann, Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 3932/92 für die Versicherungswirtschaft (1998), S. 203; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 415; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 224 f.

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Risiko immer stärker an das versicherungsmathematisch bestimmbare Durchschnittsrisiko angenähert, was für jedes einzelne gedeckte Risiko einen Kostenvorteil generiert.375 Bereits unter Zugrundelegung dieses Effekts ist es schlechthin undenkbar, dass eine Mitversicherung bezüglich einer Freistellung unter Art. 101 Abs. 3 AEUV an dem Merkmal der Begründung eines Effizienzvorteils scheitert.376 Ein weiterer Vorzug der Mitversicherungsgemeinschaft ist die Bündelung und der Transfer von Spezialkenntnissen (Know-how-Optimierung). Gerade eine Deckung von seltenen Risiken würde im Falle der Einzeldeckung (beispielsweise auch im Rahmen einer Nebenversicherung) von jedem einzelnen Versicherer erfordern, dass entsprechende Spezialkenntnisse in Behandlung dieses Risikos aufgebaut und ständig bereitgehalten werden. Im Hinblick auf die Seltenheit des Risikos würde dies überproportionale Kosten generieren, die gerade nicht durch eine Verteilung auf eine große Risikogemeinschaft atomisiert werden könnten. In der Mitversicherungsgemeinschaft kann dieses Wissen zentralisiert beschafft und bereitgehalten werden (insbesondere über den Führenden), was zu einer Kostenreduktion für jedes einzelne Risiko führt und vielfach die Versicherbarkeit zu auskömmlichen und wettbewerbsfähigen Prämien erst herstellt. Auch bei häufigeren Risiken kann dieser Faktor zum Tragen kommen. Durch die Teilnahme an Versicherungsgemeinschaften können Versicherer mit geringer Geschäftserfahrung in einem bestimmten Segment über die Zeit durch den schleichenden Know-how-Transfer in die Marktfähigkeit geführt werden, was wiederum eine zukünftige Wettbewerbsintensivierung impliziert. Schließlich führt die Vereinbarung einer Mitversicherungsgemeinschaft vielfach auch zu einer verbesserten Möglichkeit in Erlangung von Rückversicherungsdeckung (Optimierung der Rückversicherungsdeckung). Unter Außerachtlassung der Rückversicherungsprämienvorteile, die durch die gesteigerte Marktmacht der Mitversicherungsgemeinschaft erzielt werden können,377 bewirkt die mit der Mitversicherungsgemeinschaft typischerweise einhergehende Standardisierung der Deckung (gegenüber der Einzelmitversicherung oder vielfach auch der Einzeldeckung kaufmännischer Risiken) einen erleichterten und kostengünstigeren Zugang zum Rückversicherungsmarkt. Anstatt hier auf Grund der Spezifizität der Erstversicherungsdeckung auf die bereits hinsichtlich der Transaktionskosten wesentlich teurere fakultative Rückversicherung verwiesen zu sein, können die Mit375  So insbes. BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05  – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1301 ff., dort Rdn. 158 ff.). 376  So auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 225 a. E.; a.A aber BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05 – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1304, dort Rdn. 164, 169). 377 Solche Effizienzgewinne durch Marktmachtsteigerung sind nicht zu berücksichtigen; so Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 49); zur Mitversicherungsgemeinschaft auch BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05 – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1304, dort Rdn. 164).



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versicherer hier für die Risiken eine obligatorische Rückversicherung abschließen oder diese in eine Mitrückversicherungsgemeinschaft einbringen. bb)  Angemessene Verbraucherbeteiligung Der Verbraucher, das heißt alle Nutzer378 der Mitversicherung, müssen an den ermittelten Effizienzgewinnen der Mitversicherungsgemeinschaft auch angemessen beteiligt werden. Abzustellen ist hierbei vorrangig auf den Versicherungsnehmer als Abnehmer des Produktes Versicherung. Daneben sind aber auch die weitergegebenen Vorteile an Drittbegünstige, wie den Versicherten oder Begünstigten, in der Haftpflichtversicherung den Geschädigten und die Kunden des Versicherungsnehmers und weitere Kunden in der Produktionskette bis hin zum Endverbraucher abzuwägen.379 Soweit erst durch die Vereinbarung einer Mitversicherungsgemeinschaft seltene oder neuartige Risiken versicherbar werden, bewirkt allein diese, dass für den Versicherungsnehmer ein Zugang zu Versicherungsschutz eröffnet wird,380 was mittelbar auch den „Kunden“ des Versicherungsnehmers zugutekommt. Hier ist die Beteiligung an den Effizienzgewinnen offensichtlich. Auch andere Effizienzgewinne, wie beispielsweise der Aufbau von Spezialwissen, kommen den Nutzern direkt zu gute. Hier kann dieses Spezialwissen, gerade auch im Hinblick auf den durch die Versicherungsgemeinschaft erlangten besseren horizontalen Überblick und die verbesserte Bewertung und Behandlung der versicherten Risiken, an die Versicherungsnehmer, aber auch an den gesamten Markt zurückgegeben werden, um hierdurch eine Risikoreduktion zu bewirken. Auch impliziert die Erhöhung des Spezialwissens eine verbesserte Schadensregulierung, was wiederum eine unmittelbare Aufwandsreduktion der Versicherungsnehmer impliziert.381 378 Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 84); vgl. oben Teil 4 Abschnitt B Fn. 225. 379 Siehe selektiv hierzu Ksion, Entscheidung vom 14.01.1992 (IV/33.100– Assurpol), in: Abl. L 37 vom 14.02.1992, S. 16 (Rdn. 39); dies., Entscheidung vom 12.04.1999 (IV/D-1/30.373 – P&I-Clubs [IGA] und IV/D-1/37.143  – P&I-Clubs [Pooling Agreement]), in: Abl. L  125 vom 19.05.1999, S. 12 (Rdn. 108); siehe auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 231. 380 Ksion, Entscheidung vom 30.03.1984 (IV/30.804  – Nuovo Consorzio Centrale Guasti alle macchine [Nuovo CEGAM]), in: Abl. L 99 vom 11.04.1984, S. 29 (Rdn. 20); dies., Entscheidung vom 14.01.1992 (IV/33.100– Assurpol), in: Abl. L 37 vom 14.02.1992, S. 16 (Rdn. 39); in diese Richtung auch Erwägungsgrund  18 GVO  Versicherungswirtschaft  2003 (VO [EG] 358/2003 der Kommission vom 27.02.2003 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: Abl. L 53 vom 28.02.2003, S. 8); nicht mehr explizit aber (außer für neuartige Risiken Erwägungsgründe 13 und 17 GVO Versicherungswirtschaft 2010 (VO [EU] 267/2010 der Kommission vom 24.03.2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: Abl. L 83 vom 30.03.2010, S. 1); vgl. auch Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1464). 381  Vgl. Ksion, Entscheidung vom 20.12.1989 (IV/32.408 – Technisches Kontor für die Ma-

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Die meisten Effizienzgewinne einer Mitversicherungsgemeinschaft bewirken jedoch zunächst Kostenvorteile auf Seiten der Mitversicherer, was zunächst allein deren Gewinnmarge verbessert. Dies mag man für sich als einen Vorzug im Hinblick auf das durch den Versicherungsnehmer getragene Gegenparteiausfallrisiko sehen. Dies erscheint jedoch nur dann als eine für sich angemessene Beteiligung an den Effizienzgewinnen, wenn die Gewinnmarge des einzelnen Versicherers unter Hinwegdenken der Mitversicherungsgemeinschaft so gering wäre, dass dies eine ungünstige Solvenzsituation kreieren könnte. Grundsätzlich kommt es mithin darauf an, ob der Effizienzgewinn auch angemessen im Rahmen einer Reduktion der Prämien weitergereicht wird. Teilweise wird ein solcher Prämienvorteil ohne großen Begründungsaufwand prognostiziert.382 Eine solche Prognose kann jedoch nur dann getroffen werden, wenn davon auszugehen ist, dass durch die Begründung der Mitversicherungsgemeinschaft der Wettbewerb entweder intensiviert wird oder zumindest nicht zu stark verengt wird, sodass ein effektiver Prämienwettbewerb in einer Weitergabe der Rationalisierungsvorteile resultiert.383 Das Problem ist hierbei, dass die Freistellung (zumindest zum Zeitpunkt der Begründung der Mitversicherungsgemeinschaft) einer Prognoseentscheidung bedarf, wie sich der Wettbewerb verändern wird und wie sich dies auf die Bereitschaft zur Weiterreichung der Kostenvorteile auswirken wird. Das entscheidende Kriterium zur Prognose der Auswirkung war und ist die Marktmacht der an der Mitversicherungsgemeinschaft beteiligten Unternehmen.384 Die hierdurch aufgeworfene Frage ist, ob trotz des Auslaufens der GVO Versicherungswirtschaft 2010, die Marktanteilsschwellen des Art. 6 Abs. 2–10 herangezogen werden können. Klar ist hierbei, dass diese Schwellen nicht mehr zu einer automatischen Freistellung führen.385 Die vorgesehenen Werte könnten jedoch zumindest dahingehend herangezogen werden, dass bei deren Unterschreitung eine widerlegliche Vermutung greift, dass die Wettbewerbssituation von der Art ist, dass ein Prämienwettbewerb verbleibt, der zur Weitergabe der Kostenvorteile führt. Eine solche Auslegung erscheint zumindest zum gegenwärtigen Zeitpunkt angemessen, bis belastbarere Untersuchungen dazu vorliegen, welche Marktanteile zu einer Verhärtung der betrachteten Märkte führen. schinen-B-U-Versicherung GmbH [Teko]), in: Abl.  L  13 vom 17.01.1990, S. 34 (Rdn. 28); dies., Entscheidung vom 14.01.1992 (IV/33.100– Assurpol), in: Abl. L 37 vom 14.02.1992, S. 16 (Rdn. 39). 382  In diese Richtung Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1464). 383  So bspw. Ksion, Entscheidung vom 20.12.1989 (IV/32.408 – Technisches Kontor für die Maschinen-B-U-Versicherung GmbH [Teko]), in: Abl. L 13 vom 17.01.1990, S. 34 (Rdn. 28); früher auch Erwägungsgrund 17 GVO Versicherungswirtschaft 2010; zustimmend Windhagen, Die Versicherungswirtschaft im europäischen Kartellrecht (1996), S. 215; Schümann, Die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 3932/92 für die Versicherungswirtschaft (1998), S. 204; Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 417. 384  So allgemein Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 97). 385  So auch Röhrig in Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 42, der den Bestimmungen zu den Marktanteilswerten jedoch auch heute eine gewisse Verallgemeinerungsfähigkeit zusprechen will.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Entsprechend wird beim Großteil der Mitversicherungsgemeinschaften, solange sie sich unterhalb der früheren Schwellenwerte der GVO  Versicherungswirtschaft 2010 halten, von einer angemessenen Weitergabe der Effizienzgewinne auszugehen sein, sodass sich der Schwerpunkt der Bewertung dieser Mitversicherungsgemeinschaft in das negative Tatbestandskriterium der Unerlässlichkeit verschiebt. Für Mitversicherungsgemeinschaften zur Deckung von neuartigen Risiken (und seltenen Risiken) wird demgegenüber auch noch das negative Kriterium des verbleibenden Restwettbewerbs besonders bedeutsam. cc) Unerlässlichkeitskriterium Problematisch ist entsprechend, ob die durch die Mitversicherungsgemeinschaft hervorgerufenen Wettbewerbsbeschränkungen nicht über das Maß hinausgehen, das für die Realisierung der Effizienzgewinne unerlässlich ist.386 Hierbei erfolgt die Prüfung immer zweistufig, nämlich zunächst nach der Unerlässlichkeit der Vereinbarung als Ganzer und sodann nach der Unerlässlichkeit der einzelnen Detailregelungen.387 (1)  Erste Stufe: Allgemeine Unerlässlichkeit der Mitversicherungsgemeinschaft Zunächst ist zu fragen, ob die Mitversicherungsgemeinschaft zur Erzielung der vorrangig ermittelten Effizienzvorteile unerlässlich ist.388 Irrelevant ist hierbei der Effizienzgewinn der erstmaligen Schaffung einer Deckungsmöglichkeit.389 So allein durch die Begründung einer Mitversicherungsgemeinschaft ein Risiko versicherbar wird, so beschränkt die Mitversicherungsgemeinschaft bereits keinen Wettbewerb und muss entsprechend auch nicht freigestellt werden.390 Es kommt also darauf an, ob beispielsweise Prämien- und Kostenvorteile, Reduktion des Ge386 Die Kommission und das Bundeskartellamt prüfen das Unerlässlichkeitskriterium vor dem der angemessenen Verbraucherbeteiligung, da verzichtbare Wettbewerbsbeschränkungen nicht in die Abwägung der Vor- und Nachteile für die Verbraucher einfließen sollen; siehe Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 39) und BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05 – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1300, dort Rdn. 152). Am Ergebnis der Prüfung ändert dies jedoch nichts. 387 Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 73) und BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05 – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1305, dort Rdn. 171). 388 Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 73) stellt hierbei darauf ab, ob die Vereinbarung vernünftigerweise notwendig ist. Dies bewirkt jedoch nicht, dass hier ein subjektiver Standard zu Anwendung gelangt, vielmehr ist richtig ein subjektivierter objektiver Standard anzuwenden. Es ist zu fragen, ob die Vereinbarung einer Mitversicherungsgemeinschaft zur Realisierung der identifizierten Effizienzgewinne für die konkreten Mitversicherer notwendig ist. 389  A. A. aber BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05  – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 dort nicht abgedruckt Rdn. 176. 390 So richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 232; vgl. hierzu bereits oben S. 746 f.

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genparteiausfallrisikos, Vergrößerung der Zahl der Marktteilnehmer (wenn dies nicht bereits dazu führt, dass überhaupt keine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt391) und die Herstellung der verbesserten Versicherbarkeit bestimmter Risiken auch durch andere – weniger wettbewerbsbeschränkende – Risikotransfermechanismen erzielt werden können. Gegenüber anderen Risikotransfermechanismen, wie der Abschluss einer Einzelversicherung über das volle Risiko oder im Wege der horizontalen Teilung des Risikos durch Nebenversicherungen oder der vertikalen Teilung durch das layering des Risikos in aufeinanderfolgenden Exzedentenversicherungen, und der Möglichkeit der Atomisierung der Risiken im Rahmen der Rückversicherung oder durch ART-Instrumente, wird die Mitversicherungsgemeinschaft typischerweise unter den gleichen Bedingungen wie die Mitversicherung im Einzelfall als unerlässlich erscheinen.392 Das entscheidende, vielfach übersehene393 Problem ist, ob die Vereinbarung einer Mitversicherungsgemeinschaft im Vergleich zu einer Mitversicherung im Einzelfall notwendig ist, welche im Hinblick auf den Wettbewerb weniger eingriffsintensiv ist. Hierbei werden die durch die beiden Mitversicherungstypen generierten Effizienzgewinne vielfach qualitativ die gleichen sein394 und sich nur quantitativ unterscheiden. Richtig verstanden sind jedoch auch quantitative Unterschiede einzustellen und können zur Unerlässlichkeit der Vereinbarung führen. Hier ist noch einmal die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Erinnerung zu rufen, nach der abzustellen ist auf alle „spürbaren objektiven Vorteile […], die geeignet sind, die mit ihr [i. e. der Vereinbarung] verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen“.395 Soweit die Mitversicherungsgemeinschaft also quantitativ eine nennenswerte Abweichung zur Mitversicherung im Einzelfall bewirkt, so ist diese auch spürbar und ist insofern dahingehend abzuwägen, ob dies zum Ausgleich der mit der Mitversicherungsgemeinschaft gegenüber der Mitversicherung im Einzelfall bewirkten wettbewerblichen Nachteile führt. Soweit also die Effizienzgewinne durch die wiederholte Beteiligung der Mitversicherer an gleichartigen Risiken zu gleichen Bedingungen (oder weitestgehend gleichen Bedingungen) beispielsweise zu erhöhten Kostenvorteilen führt und diese auch er391 

Siehe hierzu oben S. 746 ff. Vgl. hierzu oben S. 731 ff. 393 Siehe bspw. Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 233, der zur Möglichkeit der Erzielung der Effizienzgewinne durch Mitversicherungen im Einzelfall keine Überlegungen anstellt. 394  Der einzige Effizienzvorteil, den die Mitversicherungsgemeinschaft generiert, den eine (selbst wiederholte) Einzelmitversicherung typischerweise nicht erzeugen kann, ist die Herstellung der Versicherbarkeit seltener Risiken, die eine mehrfache Beteiligung der Mitversicherer zwingend erfordert. Dies führt jedoch typischerweise dazu, dass bereits kein Wettbewerb besteht, der beschränkt werden könnte (vgl. hierzu oben S. 746 f.), sodass hier ein Effizienzvergleich nicht mehr vorgenommen werden muss. 395  EuGH, Urteil vom 13.07.1966, verb. Rs. 56/64 und 58/64 (Consten GmbH und GrundigVerkaufs-GmbH  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1966:41 (S. 397); ders., Urteil vom 06.10.2009, verb. Rs.  C-501/06  P, C-513/06  P, C-515/06  P und C-519/06  P (GlaxoSmithKline Unlimit­ ed ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:610 (Rdn.  92). 392 



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höht an die Versicherungsnehmer weitergegeben werden, ist die Mitversicherungsgemeinschaft auch gegenüber der Mitversicherung im Einzelfall unerlässlich.396 (2)  Zweite Stufe: Unerlässlichkeit der einzelnen aus der Vereinbarung resultierenden Wettbewerbsbeschränkungen Während zumindest einige Mitversicherungsgemeinschaften heute wohl bereits an diesem allgemeinen Unerlässlichkeitskriterium auf der ersten Stufe im Vergleich zur Mitversicherung im Einzelfall scheitern werden,397 ist für alle anderen Mitversicherungsgemeinschaften auf der zweiten Stufe zu prüfen, ob die einzelnen Abreden in der kartellbefangenen Vereinbarung (und Nebenabreden) unerlässlich sind, um die identifizierten Effizienzgewinne (gegenüber allen alternativen Risikotransfermechanismen inklusive der ad hoc-Mitversicherung) zu generieren. (a)  Allgemeine Bestimmung der Unerlässlichkeit eines Teils der Vereinbarung Obgleich die GVO Versicherungswirtschaft  2010 außerkraftgetreten ist, kann davon ausgegangen werden, dass gerade auch die Liste schwarzer Klauseln in der künftigen Aufsichtspraxis weiterhin als Bewertungskriterium herangezogen wird.398 So bereits zu Zeiten der Gruppenfreistellung die Vereinbarung solcher schwarzen Klauseln zum Verlust der Freistellung führte, muss dies im Rahmen der Einzelfreistellung erst recht gelten. Die schwarze Liste behält insofern als Todeslinie für die Mitversicherungsgemeinschaft seine Bedeutung. Verboten sind mithin in jedem Fall Vereinbarungen, die den Mitversicherern ein Ausscheiden aus der Gemeinschaft über Gebühr erschweren (Art. 7 lit. a GVO Versicherungswirtschaft 2010), durch die eine Einbringungs- oder Andienungspflicht begründen werden (Art. 7 lit. b GVO Versicherungswirtschaft  2010), die eine Gebietsbeschränkung zum Gegenstand haben (Art. 7 lit. c GVO Versicherungswirtschaft 2010), die die Produktion oder den Absatz von Versicherungsprodukten einschränken (Art. 7 396  Probleme bereitet es hierbei, genaue Relevanzschwellen für die Abweichung festzulegen. Sicher sollte hierbei sein, dass eine marginale Verbesserung die einhergehende Beschränkung des Wettbewerbs typischerweise nicht ausgleichen wird, vielmehr ist zu verlangen, dass der Effizienzvorteil quantitativ von der Natur ist, dass er einen merkbaren Einfluss auf die Nachfrage hat. 397  So wohl auch Ksion, Bericht über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: COM(2016) 153 fin. (Rdn. 43 f. und 52); dies., Arbeitsunterlagen der Kommissionsdienststellen – Begleitunterlagen zum/zur Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: SWD(2016) 63 fin. (S. 4). Die Kommission begründet das Auslaufenlassen der GVO  Versicherungswirtschaft  2010 ohne Erneuerung gerade damit, dass es andere Formen der Mitversicherung gibt, die weniger in den Wettbewerb eingreifen. 398 So wohl auch Röhrig in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 70 ff.

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lit. d GVO Versicherungswirtschaft 2010), die eine Markt- oder Kundenaufteilung bewirken (Art. 7 lit. e GVO Versicherungswirtschaft 2010) und, für die Mitrückversicherungsgemeinschaft, die eine Absprache hinsichtlich der Erstversicherungsprämie darstellt (Art. 7 lit. f GVO Versicherungswirtschaft 2010).399 Durchaus fragwürdig ist jedoch, da Art. 7 GVO Versicherungswirtschaft 2010 nur noch als Erkenntnisquelle zur Anwendung gelangt, ob diese Liste immer noch als abschließende Verbotsliste angesehen werden kann.400 Man könnte alternativ hierzu annehmen, dass es sich bei diesen Klauseln – um eine begriffliche Anleihe beim AGB-Recht zu nehmen – um Klauseln ohne Wertungsmöglichkeit handelt, es daneben aber auch noch Klauseln mit Wertungsmöglichkeit gibt. Würde man sich auf diese Position stellen, so müsste zunächst konstatiert werden, dass zumindest die Verwendung einer weißen Klausel nach Artt. 10 ff. GVO Versicherungswirtschaft  1992 grundsätzlich nunmehr wieder für eine kartellrechtliche Unbedenklichkeit (hier im Sinne einer Unerlässlichkeit) spricht.401 Problematisch wären dann solche Klauseln, die im Zwischenraum zwischen diesen beiden Polen, also den unerlässlichen weißen Klauseln und den unbedingt untersagten schwarze Klausel, liegen. Solche „grauen Klauseln“ könnten – bei Zugrundelegung der hier gebildeten Ansicht, dass die Liste der schwarzen Klauseln nunmehr keinen numerus clausus mehr darstellt – im neuen regulatorischen Umfeld zu einem Kartellverstoß führen. Abstrakt ist hier zu berücksichtigen, dass die Entscheidung der Kommission, keine neue GVO Versicherungswirtschaft mehr zu erlassen, wesentlich darauf beruhte, dass sie davon ausging, dass sich die Mitversicherungsgemeinschaft im gegenwärtigen Marktumfeld in einer Konkurrenzsituation zu anderen Formen der Mitversicherung befindet, die weniger wettbewerbsbeschränkend wirken können.402 Dies 399  In der inhaltlichen Ausfüllung dieser schwarzen Klauseln ergibt sich kein Unterschied, sodass hierzu auf die bisherige Literatur zurückgegriffen werden kann; siehe bspw. für einen guten aktuellen Überblick Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 197 ff. 400  So zum alten Recht richtig bspw. Ellger in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 7 Vers-GVO Rdn. 2; so schon bereits zur GVO Versicherungswirtschaft 2003 Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 399. 401  Auch solche weißen Klauseln sollten jedoch nicht als safe harbour angesehen werden. Vielmehr besteht hier die Gefahr, dass die Kommission diese Klauseln im geänderten Marktumfeld einer neuen Bewertung unterzieht. Ein Beispiel hierfür ist Art. 10 Abs. 3 lit. c GVO  Versicherungswirtschaft 1992 (VO [EWG] 3932/92 der Kommission vom 21.12.1992 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft, in: Abl. L 398 vom 31.12.1992, S. 7). Dieser erlaubt die Vereinbarung fester Beteiligungsquoten in der Mitversicherungsgemeinschaft für alle zukünftig zu zeichnenden Risiken. Während dies gegenwärtig als unerlässlich zu Generierung der Effizienzvorteile der Mitversicherungsgemeinschaft anzusehen ist (so bspw. richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 241 f.), mag die Kommission dies künftig anders beurteilen. 402 Ksion, Bericht über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: COM(2016) 153 fin. (Rdn. 43 f. und 52); dies., Arbeitsunterlagen der Kommissionsdienststellen  – Begleitunterlagen zum/zur Bericht der Kommis-



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bedeutet insofern, dass das Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 auch eine Abkehr von einer schematischen Bewertung der negativen Effekte einer Mitversicherungsgemeinschaft auf den Wettbewerb bewirken soll. Stattdessen ist im Rahmen einer Einzelfreistellung eine umfassendere Einzelabwägung vorzunehmen. Entsprechend kann eine Abwesenheit schwarzer Klauseln nicht mehr automatisch zu einer Freistellung (hier im Sinne einer Unerlässlichkeit) führen.403 (b)  Unerlässlichkeit ausgewählter „grauer Klauseln“ Vielmehr ist auch für hier so getaufte graue Klauseln404 im Einzelfall zu ermitteln, ob diese letztlich unerlässlich sind, um die identifizierten Effizienzvorteile zu erzeugen. Relevant ist dies insbesondere, aber nicht ausschließlich, für eine Vereinbarung einheitlicher AVB, die Vereinbarung einer einheitlichen Prämie, die konkrete Ausgestaltung des Informationsaustausches und die Ausgestaltung der Führung. (aa)  Die Vereinbarung einer einheitlichen Prämie Eine der zukünftig wohl virulentesten Fragen ist, ob die Vereinbarung einer einheitlichen Prämie für die Mitversicherungsgemeinschaft wirklich unerlässlich ist.405 Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Kommission in den Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag davon ausgeht, dass solche Vereinbarungen, die als eine Kernbeschränkung in Leitlinien und Bekanntmachungen der Kommission auftauchen, grundsätzlich nicht unerlässlich sind.406 Dies mag für andere Sektoren dazu führen, das eine Preisabsprache eine Regelvermutung der Verzichtbarkeit begründet, in der Mitversicherungsgemeinschaft ist dies jedoch ausgesprochen fraglich. sion an das Europäische Parlament und den Rat über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: SWD(2016) 63 fin. (S. 4). 403 So bereits im Rahmen der Prüfung einer Einzelfreistellung einer Mitversicherungsgemeinschaft, die nicht bereits durch die GVO Versicherungswirtschaft 2010 freigestellt ist, Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 249 f. und 253 f. 404  Der Ausdruck „graue Klausel“ wird im Kartellrecht durchaus schon verwandt, jedoch teilweise in leicht anderer Weise als hier. So sind diese in Art. 5 Vertikal  GVO oder in Art. 5 GVO Forschung & Entwicklung solche Klauseln, die untersagt, aber keine Kernbeschränkungen sind und mithin allein nichtig werden, ohne die Gesamtabrede zu erfassen; siehe bspw. Baron in: Loewenheim u. a. (Hrsg.), Vertikalvereinbarungen Rdn. 352; Ellger in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 5 Vertikal-GVO Rdn. 1; Smielick in: Hasselblatt (Hrsg.), MAH Gewerblicher Rechtsschutz, § 49 Rdn. 134; Traugott in: Liebscher/Flohr/Petsche (Hrsg.), Hdb. EUGruppenfreistellungsverordnungen, § 10 Rdn. 9 und 53; teilweise werden diese Klauseln auch als rote Klauseln bezeichnet Bauer/de  Bronett, Die EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen (2001), Rdn. 137. 405  Siehe hierzu bereits oben S. 725 und 759. 406 Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 79).

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

Vielmehr hat die Kommission früher hinsichtlich der Mitversicherungsgemeinschaft zum Ausdruck gebracht, dass Preis- und Bedingungsabsprachen dieser wesensimmanent und mithin unschädlich sind.407 Gegenwärtig scheint die Kommission folglich davon auszugehen, dass die Vereinbarung einer einheitlichen Prämie, im Sinne einer Gesamtprämie, die in quotale Teilprämien im Verhältnis zur gezeichneten Quote des Gesamtrisikos zerlegt wird, der Mitversicherung und mithin besonders der Mitversicherungsgemeinschaft wesenseigen ist. In der Mitversicherung im Einzelfall erscheint dies tatsächlich unproblematisch, da eine solche vorvertragliche Vereinbarung der Mitversicherer typischerweise nur der Findung einer einheitlichen Verhandlungsposition dient, die die Verhandlung über den Abschluss der Mitversicherung effizienter gestaltet und im Einzelnen zur Disposition gestellt wird.408 In der Mitversicherungsgemeinschaft gilt dies nicht im gleichen Maße. Vielmehr bewirkt die Vereinbarung der einheitlichen Prämie hier eine Standardisierung der Prämie im Sinne eines quasi-Tarifs, wodurch dem Versicherungsnehmer ein shopping for best prices abgeschnitten wird. Hierdurch wird der Binnenwettbewerb der beteiligten Mitversicherer um eine höhere Quote merkbar beschränkt. Ohne eine solche bindende Vereinbarung einer Gesamtprämie, die quotal gestückelt wird, wäre es dem Versicherungsnehmer (zumindest bei entsprechender Verhandlungsmacht oder entsprechendem -geschick) möglich, einzelne Mitversicherer unter Inaussichtstellung einer höheren Beteiligungsquote eine günstigere (Teil-)Prämie abzuringen.409 Daneben ist zu beachten, dass es zumindest Mitversicherungen im Einzelfall gibt (insbesondere maklergeführte, bei denen dem Makler die Aufgabe der Einziehung und Aufteilung der Gesamtprämie zukommt) in denen eben nicht eine einheitliche Gesamtprämie vereinbart wird, sondern die Prämien für das getragene Teilrisiko individuell vereinbart wird.410 Die Frage ist jedoch, ob dies auch für die Mitversicherungsgemein407  Siehe Erwägungsgrund 18 GVO Versicherungswirtschaft 2010, der als Erkenntnisquelle noch herangezogen werden kann; sowie die frühere Aufsichtspraxis der Kommission bspw. Entscheidung vom 14.01.1992 (IV/33.100– Assurpol), in: Abl. L 37 vom 14.02.1992, S. 16 (Rdn. 40). Die Kommission geht zwar davon aus, dass die GVO Versicherungswirtschaft 2010 in ihrer schematischen Regelung nicht mehr die Anforderungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt (Ksion, Bericht über das Funktionieren der Verordnung [EU] Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: COM[2016] 153 fin. [Rdn. 47]). Auf der anderen Seite geht die Kommission jedoch wohl davon aus, dass das Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 keine Probleme für die Mitversicherungsgemeinschaften gebiert, sondern über die horizontalen Leitlinien eine Freistellung unter ähnlichen Bedingungen möglich ist (a. a.O Rdn. 53). Dies würde jedoch nur dann stimmen, wenn keine starke Regelvermutung dahingehend streitet, dass die Vereinbarung über Prämien und Bedingungen zur Verzichtbarkeit der Vereinbarung führt. Würde man sich auf diese Position stellen, so wäre letztlich die Mitversicherung als Ganze praktisch niemals freistellungsfähig. 408  Vgl. hierzu oben S. 734. 409 Für problematisch erachten dies auch Dreher/Hoffmann/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 89; Hoffmann VersR 2016, S. 821– 827 (827). 410  Siehe hierzu oben S. 83 f.



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schaft hinsichtlich der generierten, quantitativ gesteigerten Vorteile eine Unerlässlichkeit ausschließt. Dies ist nicht der Fall.411 Vielmehr dient die Vereinbarung einer einheitlichen Prämie gerade dazu, die gemeinsame Nutzung von Spezialwissen zu ermöglichen. Die Gesamtprämie ist das Ergebnis der Risikomodellierung, welche nur dann effizient vorgenommen werden kann, wenn hinreichende Kenntnisse vom zu deckenden Risiko vorhanden sind. Wollte man demgegenüber eine mitversichererspezifische Tarifierung verlangen, so müsste jeder einzeln solche Spezialkenntnisse aufbauen, um die Prämie risikoadäquat verhandeln zu können. Zudem bedeutet das alleinige Vorliegen einer einheitlichen Gesamtprämie für den Versicherungsnehmer keine echte Beschränkung. Für diesen spielt einzig die Gesamtprämie für das Gesamtkonzept Mitversicherung eine Rolle, sei es durch Addition einzeln verhandelter (Teil-)Prämien oder durch Verhandlung oder Akzeptierung einer einheitlichen Gesamtprämie. Jedoch kann die Mitversicherung ihren Rationalisierungseffekt nur dann ausspielen, wenn gerade nicht die individuellen gesteigerten Vertragsschlusskosten, die individuelle Verhandlungen implizieren, in die Prämie eingepreist werden müssen. Gerade in diesem Effizienzfaktor unterscheidet sich die Mitversicherungsgemeinschaft merklich von der Mitversicherung im Einzelfall. (bb)  Die Vereinbarung einheitlicher AVB Das Vorgesagte gilt mutatis mutandis, wenn nicht gar in noch stärkerem Maße, für die Vereinbarung der Verwendung einheitlicher AVB.412 In seiner P&I-ClubEntscheidung hat die Kommission festgehalten, dass es „in der Natur der Sache [liegt], daß die Mitglieder zumindest die Versicherungsbedingungen und das Haftungsniveau gemeinsam festlegen, um zu verhindern, daß im Rahmen der Vereinbarung unterschiedliche Versicherungsprodukte angeboten werden“.413 Allein durch die Standardisierung der Deckung in Bezug auf Gegenpartei, Raum und Zeit kann – dies spielt besonders bei der Versicherung seltener Risiken eine Rolle – die Mitversicherung ein taugliches Risikokollektiv bilden. So sich die Versicherungsbedingungen jeweils unterscheiden würden, würden die gedeckten Risiken stärker divergieren, sodass das Gesetz der großen Zahl nicht in gleicher Annäherung an die Perfektion greifen kann. Daneben impliziert die individuelle Erstellung und Verhandlung von Versicherungsbedingungen stark gesteigerte Kosten, da jeder Mitversicherer vollständige Spezialkenntnisse aufbauen müsste und die Verhandlung zeit- und kostenintensiver werden würde, was wiederum in die Prämie einkalkuliert werden müsste.

411  So auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 253 f. 412  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 249 f. 413 Ksion, Entscheidung vom 12.04.1999 (IV/D-1/30.373  – P&I-Clubs [IGA] und IV/D1/37.143 – P&I-Clubs [Pooling Agreement]), in: Abl. L 125 vom 19.05.1999, S. 12 (Rdn. 65).

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

(cc)  Die konkrete Ausgestaltung des Informationsaustausches Durch die Vereinbarung einer Mitversicherungsgemeinschaft  – aber auch einer Mitversicherung im Einzelfall – wird eine Innen-GbR begründet,414 aus der sich, selbst wenn hierüber keine expliziten Abreden getroffen wurden, umfassende gegenseitige Informationspflichten ergeben.415 Auch aus den Führungsverträgen erwachsen Informationspflichten.416 Die Frage ist, ob diese (oder konkret vereinbarte Informationspflichten) für die Erzielung der identifizierten Effizienzgewinne unerlässlich sind. Esser(-Wellié) und Stappert sehen – wohlgemerkt noch unter Geltung der GVO Versicherungswirtschaft 2010 – eine Vereinbarung des Informationsaustausches tautologisch dann für zulässig an, wenn sie „für das Funktionieren des Konsortiums notwendig und erforderlich“ sind.417 Dies geht zwar in der Begründung zumindest zum alten Recht für durch die GVO Versicherungswirtschaft 2010 freigestellte Mitversicherungsgemeinschaften fehl,418 erkennt aber den Kern des Problems. Korrekt ist danach zu fragen, ob der vereinbarte Informationsaustausch mit der Bildung oder der Tätigkeit der Mitversicherungsgemeinschaft im Zusammenhang steht und für die Bewirkung der Effizienzgewinne unerlässlich ist. Soweit wie hier von der Unerlässlichkeit der Vereinbarung einer einheitlichen Gesamtprämie und einheitlicher AVB ausgegangen wird, muss dies erweiternd auch für einen Informationsaustausch hinsichtlich der Berechnungsgrundlage und der Risikoüberlegungen bezüglich der Aufnahme bestimmter Klauseln gelten.419 Nur hierdurch kann ein Lerneffekt der beteiligten noch nicht wettbewerbsfähigen Mitversicherer bewirkt werden und jedem Mitversicherer die Möglichkeit gegeben werden, die (zu vereinbarende) Mitversicherungsgemeinschaft am eigenen Risiko- und Kostenprofil zu messen. Im Hinblick auf die gemeinsame Risikotragung erscheint auch ein Informationsaustausch zu einem Deckungssuchenden, soweit diese Informationen deckungsrelevant sind, unerlässlich und mithin kartellrechtlich unbedenklich.420 Unerlässlich ist es auch, dass die Mitversicherer während der Laufzeit der jeweiligen Mitversicherung sich über Pflicht- oder Obliegenheitsverletzungen und sonstiges vertragsrelevantes Verhalten des Versicherungsnehmers austauschen.421 414 

Siehe hierzu oben S. 112 ff. und 120 ff. Vgl. hierzu oben S. 388 ff. 416  Siehe hierzu oben S. 365 ff. 417  Esser/Stappert in: MünchKommEuWettbR, SB VersW Rdn. 79; so letztlich auch Stancke VW 2004, S. 1458–1468 (1465). 418 Vgl. Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 257 f. 419  Zumindest i. E. auch Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 93; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 258. 420 Ob ein solcher Informationsaustausch auch datenschutzrechtlich zulässig ist, steht auf einem anderen Blatt und soll hier nicht erörtert werden. 421  Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 93; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 258; Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (723). 415 



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Problematisch sind entsprechend vor allem solche Informationsaustausche, durch die Rückschlüsse auf die allgemeine Geschäftsstrategie des sich äußernden Mitversicherers außerhalb der Mitversicherungsgemeinschaft gezogen werden können. Eine solche Information ist nicht erforderlich, um der Mitversicherungsgemeinschaft die Erzeugung der aufgezeigten Effizienzgewinne zu ermöglichen. Vielmehr führen solche Informationen allein dazu, dass die Mitversicherer ihren Marktauftritt auch außerhalb der Mitversicherungsgemeinschaft koordinieren können.422 (dd)  Die Ausgestaltung der Führung Auch die Vereinbarung einer Führung führt über die Führungsverträge zu Informationspflichten insbesondere mit Bezug auf Versicherungsfälle, aber auch über Pflicht- oder Obliegenheitsverletzungen und sonstiges vertragsrelevantes Verhalten des Versicherungsnehmers.423 Da eine ungeführte Mitversicherungsgemeinschaft quantitativ und qualitativ nicht die gleichen Effizienzgewinne wie eine geführte Mitversicherungsgemeinschaft bewirken kann und die Informationsweitergabe durch den Führenden, der als Informationsknotenpunkt der Gemeinschaft dient, den Mitversicherern ein Einlassen auf eine Fremdführung ihrer Verträge erst ermöglicht, ist dieser Informationsaustausch unerlässlich.424 Wohlgemerkt sind die Führungsverträge hierbei vom vorliegend als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zu beurteilenden Gesellschaftsvertrag zu scheiden.425 Entsprechend würden diese in der Führung vorgesehenen Informationspflichten an dieser Stelle nur dann wettbewerbsrelevant, wenn die vorzusehenden Pflichten bereits im Gesellschaftsvertrag konkretisiert sind. Eine echte Wettbewerbsrelevanz weist jedoch die Frage auf, ob ein Gesellschaftsvertrag die Führung für die Gemeinschaft allgemein und für alle zu schließenden Mitversicherungsverträge versteinern kann. Entsprechend wäre es nicht mehr möglich, dass für einzelne Mitversicherungsverträge ein anderer Führender bestimmt wird. Dies mag man als eine potentielle Wettbewerbsbeschränkung sehen, da hierdurch zumindest der Binnenwettbewerb um die Führung ausgeschlossen wird. Hierdurch kann nicht auf besondere Vertrauensbeziehungen eines Mitversicherers zum Versicherungsnehmer reagiert werden. Hierdurch entsteht auch die Gefahr, dass die Wettbewerbssituation des Führenden, der vielfach als einziger im regelmäßigen Kontakt mit dem Versicherungsnehmer steht und für diesen über die Zeit als „sein“ Versicherer erscheinen mag, auf Kosten des Marktauftritts der Mitversicherer verbessert wird. Auch verhindert eine solche verstei422  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 259; Dreher/Hoffmann WuW 2011, S. 1181–1196 (1190). 423  Siehe hierzu oben S. 359 ff. 424 So i. E. auch Schulze  Schwienhorst in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Fs  Kollhosser, Bd. 1 (2004), S. 329–345 (341); Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 258. 425  Siehe hierzu unten S. 798 ff.

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nerte einheitliche Führung, dass andere Mitversicherer durch Beteiligung an Führungsaufgaben zur selbständigen Marktfähigkeit geführt werden. Insofern besteht zumindest die Gefahr, dass die einheitliche Führung aller Mitversicherungen die vorliegende Wettbewerbssituation zementiert, anstatt auf die Schaffung zukünftig gesteigerten Wettbewerbs hinzuwirken. Allerdings wird gerade durch die Einheitlichkeit der Führung nicht nur der Verträge einer Mitversicherung, sondern aller Verträge aller Mitversicherungen ein quantitativ wesentlich gesteigerter Effizienzgewinn realisiert. Die Rationalisierungseffekte sind hier wesentlich größer, da allein der Führende die erforderlichen Kompetenzen zur Durchführung der Mitversicherung schaffen muss und entsprechende Funktionen aufbaut. Mithin erscheint zumindest gegenwärtig eine Vereinbarung, die den Wettbewerb innerhalb der Mitversicherungsgemeinschaft um die Führung der jeweiligen Mitversicherung ausschließt, unerlässlich.426 dd)  Verbleibender Restwettbewerb Entsprechend der primären Zielsetzung des Art. 101 AEUV, den Wettbewerb zu wahren,427 ist eine Freistellung nur dann statthaft, wenn die Vereinbarung nicht einen bestehenden (oder entstehungsfähigen) Wettbewerb ausschaltet, sodass es auf dem betrachteten Markt eines wirksamen Restwettbewerbs bedarf428 . Aus dem Merkmal des verbleibenden Restwettbewerbs ist nicht zu schließen, dass die Vereinbarung eo ipso nicht mehr freistellungsfähig wäre, weil an der Mitversicherungsgemeinschaft Mitversicherer mit einer marktbeherrschenden Stellung beteiligt sind, und die Vereinbarung diese dominierende Position verstärkt oder begründet.429 Abzustellen ist vielmehr auf den vom Markt auf die Kartellanten wirkenden Wettbewerbsdruck und die Verminderung dieses Drucks durch die Vereinbarung.430 Zur Beurteilung dieser Frage wird dann jedoch doch wieder – wie 426 So i. E. auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 263. Anders zu bewerten ist natürlich eine Vereinbarung, die einen Wettbewerb außerhalb der Mitversicherungsgemeinschaft ausschließt. Dies würde einen Verstoß gegen eine schwarze Klausel (Art. 7 lit. b und e GVO Versicherungswirtschaft 2010 analog) bewirken. Vielmehr ist es jedem Mitversicherer unbenommen, insoweit um die Führung zu konkurrieren, als er dem Versicherungsnehmer bspw. als prospektiver Führender einer zu begründenden Mitversicherung im Einzelfall ein Angebot unterbreiten kann. Allein diese Konstellation erfasst und betrachtet als unzulässig Ksion, Entscheidung vom 04.12.1992 (IV/32.797 und IV/32.798 – Lloyd’s Underwriters’ Association und The Institute of London Underwriters), in: Abl. L 4 vom 08.01.1993, S. 26 (Rdn. 23); so auch Dreher/Hoffmann/Kling, Das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 91 f. 427  Vgl. Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 105). 428 Vgl.  Ellger in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rdn. 280 ff.; Hengst in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 399 ff.; Wolf in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 999 ff. 429  So auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 234 explizit zur Mitversicherungsgemeinschaft und m. w. N. zur allgemeinen Literatur. 430 Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 108 f.).



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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bereits unter Geltung der ausgelaufenen GVO Versicherungswirtschaft 2010 und außerhalb von deren Anwendungsbereich – auf Marktanteilsschwellen als Indikator abgestellt.431 Hierbei wurde früher richtig ausgeführt, dass eine Überschreitung der Marktanteilsschwellen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 nicht zwingend in einer Unzulässigkeit der Einzelfreistellung unter Art. 101 Abs. 3 AEUV münde.432 Die Frage ist dann aber, ob die Marktanteilsschwellen mit Auslaufen der GVO  Versicherungswirtschaft 2010 nunmehr als eine Art safe harbour hinsichtlich des verbleibenden Restwettbewerbs fungieren. Klar ist hierbei, dass diese Schwellen nicht mehr zu einer automatischen Freistellung führen. Die vorgesehenen Werte sollten jedoch zumindest dahingehend herangezogen werden, dass bei deren Unterschreitung eine widerlegliche Vermutung greift, dass die Wettbewerbssituation von der Art ist, dass ein hinreichender Restwettbewerb verbleibt und durch die Vereinbarung der Wettbewerbsdruck nicht unangemessen abgebaut wird.433 Dies begründet jedoch nur eine typisierende Annahme, also keinen schematisch bestimmten sicheren Hafen, und im Rahmen der Einzelfreistellung ist eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, die zum einen das betroffene Segment und die konkreten Vereinbarungen abwägt. Demgegenüber begründen die Marktanteilsschwellen der ausgelaufenen GVO Versicherungswirtschaft  2010 aber keine zwingende Annahme, dass durch eine quantitativ überschreitende Vereinbarung der wirksame Restwettbewerb ausgeschaltet wird.434 Die Gruppenfreistellungsverordnung nutzte diese Schwellenwerte nur dahingehend, dass unabhängig vom betroffenen Marktsegment und unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Mitversicherungsgemeinschaft (natürlich in Abwesenheit einer schwarzen Klausel) diese kartellrechtlich unbedenklich war. Dies bedeutet nicht im Umkehrschluss, dass eine Mitversicherungsgemeinschaft mit höheren Marktanteilen im Hinblick auf das betroffene Segment oder die getroffenen Vereinbarungen nicht freigestellt war.435 Das klassische Beispiel unter Geltung der GVO Versicherungswirtschaft 2010 ist hierfür eine Mitversicherungsgemeinschaft, die zwar einen aggregierten Marktanteil von über 20 % hat, aber keine Vereinbarung über die Gesamtprämie oder einheitliche Versiche431 

Röhrig in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 79. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht (2014), § 14 Rdn. 16 und 76; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 235; Gronemeyer/Jorias WuW 2014, S. 18–27 (23 f.); a. A. aber Dreher/Baubkus VersR 2010, S. 1389–1395 (1394); wohl zustimmend Ellger in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 6 VersGVO Rdn. 5. 433 Siehe zur analogen Frage, ob die Marktanteilsschwellen der GVO  Versicherungswirtschaft 2010 im Rahmen der Prognose einer angemessenen Weitergabe der Effizienzgewinne an die Nutzer der Versicherungsgemeinschaft heranzuziehen sind, oben S. 766. 434 So noch unter Geltung der GVO  Versicherungswirtschaft  2010 allgemein Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht (2014), § 14 Rdn. 16 und 76; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 235; Gronemeyer/Jorias WuW 2014, S. 18–27 (23 f.); a. A. aber Dreher/Baubkus VersR 2010, S. 1389–1395 (1394). 435  Esser/Stappert in: MünchKommEUWettbR, SB Versicherungswirtschaft Rdn. 62. 432 

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rungsbedingungen beinhaltet.436 Gerade bei solchen Versicherungsgemeinschaften mit einem Marktanteil von über 20 % ist insofern eine intensive Einzelabwägung vorzunehmen. Hierbei gibt es grundsätzlich keine Maximalschwelle, deren Übertretung eine Freistellung per se ausschließen würde.437 Jedoch wird wohl herrschend angenommen, dass bei einem aggregierten Marktanteil von über 50 % eine Einzelfreistellung zumindest grundsätzlich, wegen der Vermutung der Wettbewerbsausschaltung, ausscheidet.438 Solche Mitversicherungsgemeinschaften werden insofern typischerweise nur dann kartellrechtlich unbedenklich sein, wenn (insbesondere bei neuartigen oder seltenen Risiken) bereits kein Wettbewerb besteht, der beschränkt werden könnte oder der Arbeitsgemeinschaftsgedanke greift439. f)  Gruppenfreistellung der Mitversicherungsgemeinschaft nach Art. 101 Abs. 3 AEUV i. V. m. der GVO Spezialisierungsvereinbarung 2010 Einen anderen Weg möchte insbesondere Imgrund gehen, der annimmt, dass zumindest bestimmte Mitversicherungsgemeinschaften nach der GVO  Spezialisierungsvereinbarung  2010440 freigestellt sind.441 Die Frage, ob eine Freistellung nach der GVO Spezialisierungsvereinbarung 2010 bereits während der Geltungszeit der GVO Versicherungswirtschaft 2010 möglich war, mag hier dahinstehen.442 Imgrund nimmt hier also an, dass es sich bei der Mitversicherungsgemeinschaft um eine Spezialisierungsvereinbarung in der Form der Vereinbarung einer gemeinsamen Produktion der Dienstleistung handelt.443 Dies mag man zunächst so sehen, 436  Dies war von daher relevant, als die GVO Versicherungswirtschaft 2010 die Marktanteilsschwelle deshalb herabsetzte, da die Mitversicherungsgemeinschaft typischerweise solche Vereinbarungen über die Prämie und die AVB beinhaltet; siehe Erwägungsgrund 8 GVO Versicherungswirtschaft 2010. 437 Vgl. Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 236 m. w. N. 438 So bspw. Esser/Stappert in: MünchKommEUWettbR, SB Versicherungswirtschaft Rdn. 62; Ellger in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art.  101 Abs.  3 AEUV Rdn. 289 m. w. N. 439  Siehe hierzu oben S. 746 f. 440  Verordnung (EU) Nr. 1218/2010 der Kommission vom 14.12.2010 über die Anwendung von Artikel 101 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, in: Abl. L 335 vom 18.12.2010, S. 43. Diese ersetzt die Verordnung (EG) Nr. 2658/2000 der Kommission vom 29.11.2000 über die Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, in: Abl. L 304 vom 05.12.2000, S. 6; diese wiederum ersetzte Verordnung (EWG) Nr. 417/1984 der Kommission vom 19.12.1984 über die Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, in: Abl. L 53 vom 22.02.1985, S. 1. 441  Imgrund WuW  2017, S. 427–434 (dort unter IV.2.a); angedacht wohl auch bei Stancke VersR 2017, S. 518–525 (523); vgl. zum Ganzen auch Röhrig in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Versicherungswirtschaft Rdn. 50 f. 442  Vgl. zu den grundsätzlichen Anwendungsverhältnissen der Gruppenfreistellungsverordnungen bspw. Ellger in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 3 AEUV Rdn. 422 ff.; Saria in: Liebscher/Flohr/Petsche (Hrsg.), Hdb. EU-Gruppenfreistellungsverordnungen, § 3. 443  Imgrund WuW 2017, S. 427–434 (dort unter IV.2.a.aa).



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da die Mitversicherer ein gemeinsames Versicherungsprodukt entwerfen und tariffieren, und sich der Geschäftsbetrieb, der über die Mitversicherungsgemeinschaft abgewickelt wird, typischerweise auf einige wenige hoch spezialisierte Versicherungsprodukte beschränkt. Hierbei ist jedoch zunächst zu berücksichtigen, dass die bisherige Untersuchung der Mitversicherung weniger Probleme in der gemeinsamen Entwerfung der Versicherungsprodukte – obgleich natürlich auch dies heute problematisch ist444 – sondern im gemeinsamen Absatz unter einer Preis- und Bedingungsabsprache gesehen hat. Allerdings kann über Art. 2 Abs. 3 GVO Spezialisierungsvereinbarung 2010 auch der gemeinsame Vertrieb des Spezialisierungsprodukts als Annex freigestellt werden. Das grundsätzliche Problem ist hierbei, dass Art. 1 Abs. 1 lit. h GVO Spezialisierungsvereinbarung 2010 eigentlich nur die Vorbereitung der Dienstleistung erfasst (hier also wohl die Entwerfung des Versicherungsprodukts), während etwaige Absprachen beim Vertrieb (also die Durchführung oder die Erbringung der Dienstleistung im engeren Sinne) nicht freigestellt werden.445 Hierbei muss der Begriff der Erbringung der Dienstleistung als NichtAnnex zur Vorbereitung der Dienstleistung eng ausgelegt werden, da ansonsten die Gleichbehandlung der Produktion von Waren und der Erstellung von Dienstleistung nicht gewahrt wäre. Nimmt man dies an, so wäre wohl durch den (neuen) Art. 2 Abs. 3 lit. b GVO  Spezialisierungsvereinbarung  2010 gerade auch die Absprache über den Absatz der Mitversicherungsprodukte freigestellt und wohl auch die Absprache über eine Führung. Stellt man sich auf diese Position, so wäre über Art. 4 lit. a Hs. 2 GVO  Spezialisierungsvereinbarung  2010 gerade auch die Festsetzung einer gemeinsamen Prämie zulässig und es würden über Artt. 3 und 5 GVO Spezialisierungsvereinbarung 2010 Marktanteilsschwellen zur Anwendung gelangen, die weitestgehend denen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 entsprechen. Hier liegt letztlich die Krux dieses Ansatzes. Dieses Ergebnis führt dazu, dass man sich zunächst fragen müsste, ob es der Regelungen der GVO Versicherungswirtschaft zur Mitversicherung überhaupt bedurft hätte, wenn sich seit jeher eine Freistellung aus der GVO Spezialisierungsvereinbarung ergeben hätte. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Kommission beim Außerkrafttreten der GVO  Versicherungswirtschaft zumindest laut des Berichtes davon ausging, dass die Mitversicherung nicht mehr von einer Gruppenfreistellung profitiert, sondern nur noch am Maßstab der Einzelfreistellung (oder wegen fehlender Wettbewerbsbeschränkung) zu behandeln ist.446 Nunmehr die GVO Versicherungswirtschaft 2010 durch die Hintertür der GVO  Spezialisierungsvereinbarungen  2010 wieder aufleben zu lassen, entspricht 444  Siehe hierzu bspw. Bunte in: Frankfurter Kommentar-KartellR, Fallgruppen des Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV – 7. Normen und Standardbedingungen Rdn. 41 ff. 445  Fuchs in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 1 Spez-GVO Rdn. 22. 446  Siehe bspw. Ksion, Bericht über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: COM(2016) 153 fin. (Rdn. 22, 47 ff. und 53 f.).

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insofern nicht dem prima vista zu unterstellenden gesetzgeberischen Willen. Andererseits hat der Gesetzgeber (d. h. hier die Kommission als Verordnungsgeber) vorrangig durch Gesetze zu sprechen und die GVO Spezialisierungsvereinbarungen 2010 enthält keine Bereichsausnahme für Versicherungsprodukte. Anzuraten wäre einer Mitversicherungsgemeinschaft ein Vertrauen auf eine solche Gruppenfreistellung nicht, da ein potentieller Streit hier vorprogrammiert scheint. Allerdings hat die Kommission zumindest im Rahmen ihres impact assessments sehr wohl erwogen, dass auch Mitversicherungsprodukte von der GVO  Spezialisierungsvereinbarungen  2010 profitieren können.447 Zukünftige Klarstellung wäre auch hier wünschenswert. g) Zwischenergebnis Durch das Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 ist die Mitversicherungsgemeinschaft zwar unter kartellrechtlichen Druck geraten, ihr ist jedoch nicht der Todesstoß versetzt worden. Vielmehr sind Mitversicherungsgemeinschaften nach der hiesigen Auslegung zumindest bei Einhaltung bestimmter Gestaltungsformen kartellrechtlich weiterhin zulässig. Hierbei kann es im Einzelfall, gerade bei Versicherung eines neuartigen Risikos, zumindest für die first mover (und unter der Annahme, dass sich ein Wettbewerb zu anderen Marktteilnehmern nicht entwickeln kann) schon an einer kartellrechtlichen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung fehlen, da gerade kein beschränkbarer Wettbewerb besteht. Eine kleine Gruppe der Mitversicherungsgemeinschaften kann zudem auf Grundlage des Gedankens der Arbeitsgemeinschaft dadurch wettbewerbsneutral sein, dass durch sie der Wettbewerb erst geschaffen oder verstärkt wird. Einer weiteren Gruppe der Mitversicherungsgemeinschaften (dies wird eher nicht auf die bekannten auf dem deutschen Markt auftretenden Mitversicherungsgemeinschaften zutreffen) mangelt es am Kriterium der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung. Dies dürfte zukünftig insbesondere für heute vielfach noch verdeckte, durch Makler organisierte Mitversicherungsgemeinschaften und eben nicht für vollständig institutionalisierte Mitversicherungsgemeinschaften Geltung erlangen. Für alle übrigen Mitversicherungsgemeinschaften ist eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zu prüfen. Hierbei ergeben sich im gegenwärtigen Regulierungsumfeld einige Unwägbarkeiten, nach der vorliegenden Auffassung lassen sich jedoch Kriterien entwickeln, an denen sich eine Legalausnahme mit hinreichender Rechtssicherheit bestimmen lässt. Gleichwohl erscheint es notwendig, dass die Kommission sich zeitnah hinsichtlich der heranzuziehenden Bewertungskriterien einlässt, um nicht das Einschätzungsrisiko sehr einseitig auf die Mitversicherungsgemeinschaften zu verlagern, die teilweise über Jahrzehnte eine marktnotwendige Deckungsfunktion erfüllt haben und auch weiterhin erfüllen können. Man mag insofern hoffen, dass Totgesagte länger leben. 447  Ksion, Commission Staff Working Dokument – Impact Assessment – HT. 4012 – IBER, in: SEC(2016) 536, S. 67.



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III.  Rechtsfolgen eines Kartellverstoßes So sich im Einzelfall die gemeinsame Deckung im Rahmen der Mitversicherung – heutzutage eher atypisch, zumindest im Hinblick auf den empirisch zu ermittelnden Bestand der gegenwärtig noch aktiven Mitversicherungsgemeinschaften und die gewöhnliche Vorgehensweise in der Einzelmitversicherung – doch als ein Kartellverstoß darstellen sollte, wirft dies die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen auf. Hierzu sehen sowohl das unionsrechtliche als auch das deutsche Kartellrecht eine Trichotomie der Rechtsfolgen vor (die sich in den einzelnen Rechtsregimen durchaus unterscheidet), die sich zusammensetzt aus den Möglichkeiten einer Abstellungsverfügung (1.), eines Bußgeldverfahrens (2.) und potentiellen (vertragsrechtlichen) Konsequenzen für die geschlossen Vereinbarungen (3.).

1. Abstellungsverfügung Primäres Mittel zur Beseitigung einer wettbewerbswidrigen Absprache  – auch im Rahmen einer Mitversicherung  – ist die sogenannte Abstellungsverfügung, die Maßnahmen anordnet, um den Kartellverstoß für die Zukunft zu beheben.448 Hierbei unterscheiden sich die Voraussetzungen zumindest minimal, je nach dem ob eine solche Abstellungsverfügung nach unionsrechtlichen Bestimmungen durch die Kommission oder durch das Bundeskartellamt ausgesprochen wird. a)  Abstellungsverfügungen durch die Kommission Über Art. 7 Abs. 1 S. 1 KartellVO ist die Kommission dazu ermächtigt, bei Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV eine Entscheidung (d. h. im neuen Duktus der Handlungsformen der Europäischen Union einen Beschluss gemäß Art. 288 Abs. 4 AEUV) gegenüber den betreffenden Mitversicherern zu erlassen, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen. Dies eröffnet zum einen die Frage nach dem konkreten Inhalt, den solche Abstellungsverfügungen haben können, wie solche durch ein milderes Mittel abgewendet werden können und welche Rechtschutzmöglichkeiten gegen diese eröffnet sind. aa)  Möglicher Verfügungsinhalt einer Abstellungsverfügung Die Kommission kann gemäß Art. 7 Abs. 1 S. 2 KartellVO in einer Abstellungsverfügung alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben. Hierbei muss die angeordnete Maßnahme im Verhältnis zur kartellrechtlichen Zuwiderhandlung jedoch verhältnismäßig und zur 448  Statt aller Sura in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, vor Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 3. Hierbei müsste man für die Kommission genaugenommen von einer Abstellungsentscheidung bzw. heute einem Abstellungsbeschluss sprechen. Im Hinblick auf den historisch gewachsenen deutschen Rechtsbegriff der Abstellungsverfügung wird jedoch dieser hier einheitlich verwandt.

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Abstellung erforderlich sein.449 Das Gericht der Europäischen Union legt das Merkmal der Erforderlichkeit richtig dahingehend aus, dass nur eine Abstellung derjenigen Praktiken verlangt werden kann, welche mit Art. 101 Abs. 1 AEUV unvereinbar sind und mithin auch nur diejenigen Maßnahmen angeordnet werden können, die gerade zur Abstellung dieser Praktiken erforderlich sind.450 Hinsichtlich solcher Maßnahmen, die erforderlich sind, steht der Kommission grundsätzlich ein Auswahlermessen zu,451 wobei dieses jedoch wiederum durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beschränkt wird.452 Einen Aspekt dieses Grundsatzes legal konkretisierend ordnet Art. 7 Abs. 1 S. 3 KartellVO an, dass grundsätzlich eine verhaltensorientierte einer strukturellen Anordnung vorzugehen hat. Im Rahmen einer Mitversicherung spielt das Verhältnis von verhaltensorientierten zu strukturellen Maßnahmen keine nennenswerte Rolle. So bereits in der Vereinbarung der Mitversicherung(-sgemeinschaft) ein Kartellverstoß zu sehen ist, so bedarf es keiner strukturellen Maßnahmen, da in diesem Fall der Gesellschaftsvertrag zur Begründung der Innen-GbR nichtig ist453 und insofern strukturelle Maßnahmen nicht möglich sind.454 Ist der Kartellverstoß hingegen im durchführenden Verhalten der Mitversicherer zu sehen, so wird immer allein eine verhaltensorientierte Maßnahme erforderlich sein, um den Kartellverstoß abzustellen. Für einen Kartellverstoß durch die Vereinbarung einer nicht freigestellten wettbewerbsbeschränkenden Mitversicherungsgemeinschaft, insbesondere auch durch Vereinbarung einer schwarzen Klausel, bedeutet dies, dass die Abstellungsverfügung nicht etwa eine Auflösung anordnen oder von den Mitversicherern verlangen kann, da dies im Hinblick auf Art. 101 Abs. 2 AEUV, der die Nichtigkeit der Vereinbarung – und hier mithin der Innen-GbR – anordnet, auf etwas Unmögliches gerichtet wäre (hier greift der Grundsatz ultra posse nemo obligatur: man kann 449 Bspw. Sura in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 5; Ritter in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 40 f. 450  EuG, Urteil vom 08.06.1995, Rs. T-9/93 (Schöller Lebensmittel GmbH&Co. KG ./. Ksion) in: Slg.  ECLI:​EU:​T:​1995:99 (Rdn. 159); dass., Urteil vom 07.10.1999, Rs.  T-228/97 (Irish Sugar plc ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​1999:246 (Rdn. 298); zustimmend mit tiefergehenden Ausführungen bspw. Bauer in: MünchKommEUWettbR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 26 ff. 451 So im Umkehrschluss bspw. Ritter in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 40, der richtig ausführt, dass die Auswahlentscheidung nur im Verhältnis unterschiedlich einschneidender Maßnahmen gebunden wird. 452  Sura in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 5; Ritter in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 41. 453  Siehe hierzu sogleich unten S. 793 ff. 454  A. A. aber Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 266 der hier eine Auflösung und mithin eine strukturelle Maßnahme für möglich hält, was im Widerspruch zur später vertretenen richtigen Auffassung steht, dass der Verstoß zur Nichtigkeit der Gesellschaft führt (a. a. O. S. 276). Generell passen strukturelle Maßnahmen nicht zur Kartell­aufsicht, sondern eher zur Fusionskontrolle Sura in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 4; zum gegenwärtigen Zeitpunkt hat die Kommission solche strukturellen Maßnahmen wohl auch noch nicht ergriffen; so zmd. Bauer in: MünchKommEUWettbR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 19.



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nichts auflösen, was nie bestand).455 Vielmehr kann die Abstellungsverfügung in einem solchen Fall nur die Nichtigkeit der Vereinbarung aus Sicht der Kommission feststellen und hieraus fließende Anordnungen treffen, um nicht eine Perpetuierung des Kartellverstoßes zu ermöglichen. In concreto kann dies vorrangig letztlich nur eine an die beteiligten Mitversicherer (die Innen-GbR ist als solche nicht Kartellant und zudem hier inexistent) gerichteter Beschluss sein, im Rahmen und unter den bisherigen Bedingungen keine Neuverträge mehr abzuschließen.456 Während die abgeschlossenen Mitversicherungsverträge, wie noch auszuführen ist,457 grundsätzlich bestehen bleiben, kann den Mitversicherern je nach Art und Ausmaß des Verstoßes, aber auch aufgegeben werden, dies Bestandsverträge jeweils zum nächst möglichen Zeitpunkt zu beenden.458 Da die Anordnung nicht nur erforderlich, sondern auch verhältnismäßig sein muss, kann es je nach Art des Verstoßes und der Marktsituation erforderlich sein, dass für die Abstellungsverfügung eine Übergangsfrist vorgesehen wird, um es den Kartellanten zu ermöglichen, einen bisher nicht bestehenden eigenständigen Markteintritt herzustellen. In dieser Übergangszeit kann es insofern verhältnismäßig sein, den Kartellanten auch den Abschluss von Neugeschäft unter den Bedingungen der nunmehr nichtigen Mitversicherungsgemeinschaft zu ermöglichen,459 wobei für die neuen Mitversicherungsverträge hierbei hinsichtlich der Laufzeit im Zweifelsfall ein Gleichlauf mit der angeordneten Übergangsfrist herzustellen ist.460 Teilweise wird hinsichtlich der Durchführung des Bestandes (oftmals verknappt auf die Abwicklung von Versicherungsfällen) festgestellt, dass die Mitversicherer diesbezüglich weiterhin zusammenarbeiten können.461 Dies ist für sich wenig aussagekräftig. Die Frage ist genauer, wie und auf welcher Grundlage die Mitversicherer weiterhin kooperieren dürfen. Hierbei ist insbesondere wichtig, dass die Mitversicherer sich üblicherweise durch die Führungsklausel in den jeweiligen Mitversicherungsverträgen zu einer bestimmten Art der Kooperation gegenüber dem Versicherungsnehmer verpflichtet haben.462 Ziel des Kartellrechts 455 Anders aber Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 266 f. 456  So i. E. auch BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05 – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1292, dort LS 4, und 1307, dort Rdn. 213 f.). 457  Siehe hierzu unten S. 801 ff. 458 BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05  – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1291, dort LS 2). 459  Hierbei ist bei Abschluss von Neugeschäft anzunehmen, dass die Kartellanten eine zeitlich begrenzte Fortsetzungs-Innen-GbR begründen, durch die die Mitversicherer sich für das begrenzte Neugeschäft zu einer Kooperation zu den bisherigen Bedingungen verpflichten. 460 BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05  – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (1307, dort Rdn. 213 f.). 461 BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05  – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 (LS 5 – dort nicht abgedruckt); ohne Problematisierung zustimmend Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 268. 462  Siehe hierzu oben S. 136 ff.

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kann es jedoch nicht sein, dass ohne Not den Mitversicherern untersagt wird, eine Pflicht gegenüber einem markttreuen Dritten zu erfüllen. Etwas anderes hat nur dort zu gelten, wo gerade die Art der Kooperation in der Durchführung den Kartellverstoß begründet und hiermit auch die Interessen des Versicherungsnehmers tangiert werden. Ansonsten muss die Kooperation nicht nur möglich bleiben, sondern entspricht auch weiterhin einem marktkonformen Verhalten. Entsprechend könnte dies den Kartellanten auch durch die Abstellungsverfügung aufgegeben werden. Wo dies geschieht, ist davon auszugehen, dass die Kartellanten konkludent eine Abwicklungs-Innen-GbR begründen, die eine solche erforderliche, aber nicht wettbewerbsbeschränkende Kooperation ermöglicht. Eine solche Errichtung einer Abwicklungs-Innen-GbR ist unproblematisch kartellrechtlich zulässig. Darüber hinaus ist es den Kartellanten auch unbenommen, die Mitversicherungsgemeinschaft unmittelbar im Anschluss an die Abstellungsverfügung, die von der Nichtigkeit ausgeht, in kartellrechtskonformer Form neu zu begründen.463 Soweit der Kartellverstoß demgegenüber im konkreten Verhalten eines oder mehrerer oder aller Mitversicherer in Durchführung der Mitversicherungsgemeinschaft beziehungsweise der Mitversicherungsverträge besteht, so kann die Abstellungsverfügung per se nur auf eine verhaltensorientierte Anordnung hinauslaufen, also entweder bestimmte Maßnahmen zukünftig vorzunehmen oder zu unterlassen. Hoffmann nimmt hierzu das Beispiel eines kartellrechtswidrigen Informationsaustausches (nicht zur Durchführung, sondern im Rahmen der Strukturen einer Mitversicherung) als Beispiel und stellt fest, dass zwar grundsätzlich eine verhaltensorientierte Abstellungsverfügung allein erforderlich und verhältnismäßig sei, aber auch eine strukturelle Maßnahme möglich sei, wenn der Informationsaustausch anders nicht gleich effektiv abgestellt werden kann.464 Dies mag abstrakt richtig sein, es sind jedoch keine Konstellationen vorstellbar, in denen dies zutreffen würde. Entweder ist ein kartellrechtswidriger Informationsaustausch bereits gesellschaftsvertraglich veranlagt und führt mithin entweder zur Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages beziehungsweise, wohl in diesem Fall richtig, zur Teilnichtigkeit der Vereinbarung zum Informationsaustausch465 oder aber es handelt sich um ein faktisches Verhalten, dass der Mitversicherungsgemeinschaft nicht immanent ist, sodass eine Anordnung der Unterlassung des konkret beanstandeten Informationsaustausches ausreichend ist.

463  So ist es zwar durch den Europäischen Gerichtshof gebilligt, dass die Abstellungsverfügung mit einem Hinweis versehen wird, dass von Verhalten mit einem ähnlichen Zweck oder einer ähnlichen Wirkung abzusehen ist (bspw. EuG, Urteil vom 06.10.1994, Rs. T-83/91 [Tetra Pak International SA ./. Ksion], in: Slg. ECLI:​EU:​T:​1994:246 [Rdn. 220 ff.]; dass., Urteil vom 18.06.2008, Rs. T-410/03 [Hoechst GmbH ./. Ksion], in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2008:211 [Rdn. 198]), dies bedeutet jedoch im Umkehrschluss, dass ein kartellrechtsgemäßes Verhalten unmittelbar zulässig sein muss; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 267. 464  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 267. 465  Vgl. hierzu unten S. 795 ff.



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bb)  Abwendung einer Abstellungsverfügung durch eine Verpflichtungszusage So die Kommission den Erlass einer Abstellungsverfügung erwägt, können die Mitversicherer dies dadurch abwenden, dass sie eine Verpflichtungserklärung abgeben, das beanstandete Verhalten zu unterlassen (oder vorzunehmen), wobei diese Verpflichtungszusagen durch die Kommission gemäß Art. 9 KartellVO mittels eines Verpflichtungszusagebeschlusses für bindend erklärt werden und die Kommission dann von einem weiteren Vorgehen absehen kann. Fraglich ist hierbei allein, ob ein solcher Verpflichtungszusagebeschluss weiter gehen kann, das heißt die unionsrechtlichen Merkmale der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit übersteigen kann, als die Abstellungsverfügung. Während das Gericht der Europäischen Union annahm, dass die Verpflichtungszusage inhaltlich nicht über eine im konkreten Fall inhaltlich begründete Abstellungsverfügung hinausgehen dürfe,466 stellt der Europäische Gerichtshof fest, dass ein Verpflichtungszusagebeschluss nicht an das Erforderlichkeitskriterium einer Abstellungsverfügung gebunden ist.467 Demgegenüber muss auch der Verpflichtungszusagebeschluss dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht werden. Der Europäische Gerichtshof vertritt jedoch die Auffassung, dass der Maßstab der Verhältnismäßigkeit hier ein anderer sei, da die Mitversicherer (beziehungsweiser allgemeiner die Kartellanten) sich bewusst zu einer überobligatorischen Verpflichtung entscheiden, vermutlich zur eventuellen Abwendung der Verhängung einer Geldbuße.468 Entscheidend sei hier, zumindest nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs, bei Bestimmung der Verhältnismäßigkeit (und Erforderlichkeit) insofern das Drittinteresse konformer Marktteilnehmer, sodass der Beschluss nicht eine Verpflichtungserklärung für verbindlich erklären kann, die die Interessen der Versicherungsnehmer oder sonstigen Nutzer der Mitversicherung beschneidet.469 cc)  Rechtschutz gegen eine Abstellungsverfügung Gegen eine Abstellungsverfügung (aber auch einen Verpflichtungszusagebeschluss) kann wie gegen jeden anderen Beschluss der Kommission eine Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV erhoben werden. Da für die kartellrechtlichen Beschlüsse der Kommission keine Beschwerdebefugnisse vorgesehen sind,470 kann eine Klage unmittelbar erhoben werden. 466  EuG, Urteil vom 11.07.2007, Rs. T-170/06 (Alrosa Company Ltd. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​ EU:​T:​2007:220 (Rdn.  140). 467 EuGH, Urteil vom 29.06.2010, Rs.  C-441/07  P (Ksion  ./.  Alrosa Company Ltd.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2010:377 (Rdn.  44  f.). 468 EuGH, Urteil vom 29.06.2010, Rs.  C-441/07  P (Ksion  ./.  Alrosa Company Ltd.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2010:377 (Rdn. 47 f.); so nunmehr auch EuG, Urteil vom 15.09.2016, Rs. T-76/14 (Morningstar Inc. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2016:481 (Rdn. 85 f.). 469 So richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 273. 470  Soweit die KartellVO oder die KartellverfahrensVO von Beschwerden sprechen, geht es hierbei um Beschwerden von Dritten im Hinblick auf ein für kartellrechtswidrig erachtetes Ver-

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Zuständig ist für diese Klage der Gerichtshof der Europäischen Union. Hierbei handelt es sich – nota bene – nicht um den Europäischen Gerichtshof (EuGH), sondern um das gesamte Gerichtssystem der Europäischen Union, welches den Europäischen Gerichtshof, das Gericht der Europäischen Union und die etwaigen Fachgerichte vereint (vgl. Art. 19 EUV).471 Die sachliche Zuständigkeit für Nichtigkeitsklage wird in erster Instanz hierbei gemäß Art. 256 Abs. 1 UA 1 S. 1 AEUV grundsätzlich dem Gericht der Europäischen Union zugewiesen (was, wie gleich ausgeführt wird, jedoch nur die Klagen der natürlichen und juristischen Personen erfasst, also insbesondere der Kartellanten und der anderen Marktteilnehmer). Der Europäische Gerichtshof fungiert in diesem Fall als Rechtsmittelinstanz (siehe Art. 256 Abs. 1 UA 2 AEUV i. V. m. Artt. 56 ff. der Satzung des EuGH). Daneben bleibt der Europäische Gerichtshof aber erstinstanzlich sachlich zuständig für Klagen der Mitgliedstaaten oder eines anderen Organs gegen den Beschluss der Kommission. Dies ergibt sich aus Art. 263, 256 Abs. 1 UA 1 S. 1 Hs. 2 Alt. 2 AEUV i. V. m. Art. 51 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 der Satzung des EuGH. Privilegiert klagebefugt sind hierbei immer die Unionsorgane und die Mitgliedstaaten.472 Alle anderen Kläger müssen ihre Aktivlegitimation nachweisen. Diese ergibt sich gemäß Art. 263 Abs. 4 AEUV daraus, dass der Kläger entweder Adressat des Beschlusses ist oder durch diesen unmittelbar und individuell betroffen sein muss. Übertragen auf kartellrechtliche Abstellungsverfügungen ist hierbei also zwischen den Klagen der Kartellanten und anderer Marktteilnehmer zur differenzieren. Hinsichtlich der Kartellanten nimmt Hoffmann – in dreifacher Hinsicht fehlerhaft – an, dass sowohl die Mitversicherungsgemeinschaft als auch die beteiligten Mitversicherer gegen eine gegen beide gerichtete Abstellungsverfügung klagen können, wenn sie von dieser unmittelbar und individuell betroffen sind.473 Erstens ist es für den Adressaten einer Maßnahme nicht erforderlich, dass dieser unmittelbar und individuell betroffen ist.474 Die jeweilige Klagebefugnis des Adressaten ergibt sich unmittelbar aus Art. 263 Abs. 4 Var. 1 AEUV, während Art. 263 halten der Mitversicherer, die im Sinne eines Antrags die Kommission zur Einleitung eines Verfahrens verpflichten soll. 471 Vgl. hierzu Mayer in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 EUV Rdn. 16; Huber in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 19 EUV Rdn. 5 f. 472 Vgl. hierzu allgem. Gaitanides in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 263 AEUV Rdn. 37 ff.; Ehricke in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rdn. 5; Cremer in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rdn. 21; Dörr in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rdn. 52. Hierbei sind genaugenommen nicht alle Organe der EU, sondern nur Kommission, Rat und Europäisches Parlament privilegiert klagebefugt, für die Europäische Zentralbank, den Rechnungshof und den Ausschuss der Regionen ergibt sich jedoch aus Art. 263 Abs. 3 AEUV eine Teilprivilegierung. 473  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 270. 474 EuG, Urteil vom 17.06.1998, Rs.  T-174/95 (Svenska Journalistförbundet  ./.  Rat), in: Slg.  ECLI:​EU:​T:​1998:127 (Rdn.  64); Dörr in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rdn. 52; Gaitanides in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 263 AEUV Rdn. 50; Ehricke in: Streinz (Hrsg.), EUV/ AEUV, Art. 263 AEUV Rdn. 57.



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Abs. 4 Var. 2 AEUV für Nicht-Adressaten eine Klagebefugnis schafft, wenn diese in anderer qualifizierter Weise durch den Beschluss beschwert sind.475 Zudem kann zumindest eine deutsche Mitversicherungsgemeinschaft nicht Adressat einer Abstellungsverfügung und mithin auch niemals klagebefugt sein. Dies ergibt sich, dies der zweite Mangel dieser Auffassung, nach der von Hoffmann vertretenen Meinung, daraus, dass dieser die Mitversicherungsgemeinschaft bereits nicht als gesellschaftsrechtliches Konstrukt auffasst, sondern die Verbindung in Anlehnung an Dreher und Lange als ein Begleitschuldverhältnis versteht.476 Drittens begründet die Vereinbarung einer Mitversicherungsgemeinschaft nach richtiger Auffassung eine Innen-GbR.477 Eine solche Innengesellschaft kann jedoch nicht Träger von Rechten und Pflichten und mithin auch nicht klagebefugt sein.478 Die Auffassung Hoffmanns – die auch das Bundeskartellamt teilt479 – könnte also nur dann greifen, wenn die Mitversicherer atypisch die Mitversicherungsgemeinschaft als Außengesellschaft vereinbaren, was dann jedoch bereits deren versicherungsaufsichtsrechtliche Unzulässigkeit implizieren wird.480 Selbst in diesem Fall – und unterstellt, dass die Mitversicherungsgemeinschaft eine eigenständige Zulassung erlangt hat –, wird ein kartellrechtlicher Verstoß im Hinblick auf die Begründung der Mitversicherungsgemeinschaft nach Art. 101 Abs. 2 AEUV zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages führen, sodass diese wiederum zumindest streng genommen nicht Adressat der Abstellungsverfügung und auch nicht klagebefugt sein kann. Adressat und mithin klagebefugt können neben den Mitversicherern insofern allenfalls Vermarktungsgesellschaften der Mitversicherungsgemeinschaft, wie beispielsweise die Versicherungsstelle Wiesbaden, sein, wenn diese nach außen im Rechtsverkehr auftreten. Auch Dritte können in Bezug auf im Unionskartellverfahren ergehende Beschlüsse Adressaten und mithin nach Art. 263 Abs. 4 Var.  1 AEUV klagebefugt 475  Dörr in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 263 AEUV Rdn. 59; Cremer in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rdn. 33; Ehricke in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rdn. 58; Gaitanides in: von der Groe­ben/ Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 263 AEUV Rdn. 78 ff. 476  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 257 bezugnehmend auf Dreher/Lange VersR 2005, S. 717–726 (723); so auch noch Dreher/Hoffmann/ Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen (2015), § 8 Rdn. 26. 477  Siehe hierzu oben S. 120 ff. 478  So greift die Rechtsprechung des BGH zur Bejahung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR (BGHZ 146, S. 341–361) nicht für die Innen-GbR. Vgl. allgemein zu dieser Frage Habermeier in: Staudinger (Bgrd.), § 705 BGB Rdn. 57. 479 BKartA, Beschluss vom 10.08.2007 (B4–31/05  – sog. Wirtschaftsprüferhaftpflichtbeschluss), in: WuW 2007, S. 1291–1307 hat die Versicherergemeinschaft für das wirtschaftliche Prüfungs- und Treuhandwesen (Versicherungsstelle Wiesbaden) adressiert und das OLG Düsseldorf VersR 2009, S. 1420–1424 (1421) hat sie als Beschwerdeführer anerkannt. 480  Siehe hierzu oben S. 114 f. Tatsächlich ist die Versicherungsstelle Wiesbaden eine Außengesellschaft, die jedoch nicht zwingend personenidentisch mit der Mitversicherungsgemeinschaft ist, sondern letztlich deren Vertriebskanal darstellt. Auch wenn man die begründete Gesellschaft zwischen den Mitversicherern für rechtsfähig erachtet, so ändert dies aber nichts daran, dass nicht diese, sondern die Gesellschafter eine wettbewerbsbeschränkende Absprache treffen.

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sein. Dies trifft auf den Beschwerdeführer zu, dessen kartellrechtliche Beschwerde durch die Kommission in Form eines Beschlusses gemäß Art. 7 Abs. 2 KartellverfahrensVO abgewiesen wird. Hierbei sind jedoch gemäß Art. 7 Abs. 2 KartellVO i. V. m. Art. 5 Abs. 1 UA 1 KartellverfahrensVO natürliche und juristische Personen nur dann beschwerdebefugt, wenn sie ein berechtigtes Interesse darlegen können.481 Insofern wird die Begrenzung der Klagebefugnis hier in das Beschwerdeverfahren vorverlagert.482 Für alle anderen Dritten (und auch für den Beschwerdeführer, soweit es um die Abstellungsverfügung geht) greift hingegen unmittelbar Art. 263 Abs. 4 Var. 2 AEUV. Diesen kommt also nur dann eine Aktivlegitimation zu, wenn sie durch den Beschluss der Kommission unmittelbar und individuell betroffen sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft ist eine solche unmittelbare Betroffenheit anzunehmen, wenn sich die unionsrechtliche Maßnahme unmittelbar auf die Rechtsstellung des Klägers auswirkt.483 Dieses Merkmal wurde insofern auch dahingehend verstanden, (quasi-) Gesetzgebungsakte, die der verwaltungsrechtlichen Umsetzung bedürfen, von der Klagbarkeit durch nicht-privilegierte Kläger auszunehmen.484 Zwar ist der Gerichtshof zwischenzeitig dazu übergegangen, auch Verordnungen oder Richtlinien unter bestimmten Bedingungen für im Rahmen der Individualklage überprüfbar zu halten,485 wobei dies hier irrelevant ist, da die Kartellbeschlüsse in jedem 481 Vgl. zur Ausfüllung dieses berechtigten Interesses bspw. Bauer in: MünchKommEUWettbR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 37, 39 ff.; Sura in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 12; besonders instruktiv auch mit Herausbildung von Beispielen und verfahrensrechtlichen Anforderungen Ritter in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 15 ff. 482  Die Begrenzung funktioniert hierbei so, dass die Beschwerde eines nicht beschwerdebefugten Dritten zwar die initiale Prüfung eines Kartellverstoßes ex officio auslösen kann. So die Kommission nunmehr aber entscheidet, ein Verfahren nicht zu eröffnen, wird sie dies dem nicht beschwerdebefugten Dritten eventuell zwar informatorisch mitteilen, jedoch nicht ein Beschwerdeverfahren per Beschluss beenden, der seinerseits mit einer Nichtigkeitsklage angegriffen werden könnte; vgl. zum äquivalenten Problem der Initiierung eines Verfahrens nach Artt. 17–19 EIOPAVO insbes. EuG, Urteil vom 09.09.2015, Rs. T-660/14 (SV Capital OÜ ./. EBA), in: Slg. ECLI:​EU:​ T:​2015:608 (Rdn. 66 ff.); zustimmend EuGH, Urteil vom 14.12.2016, Rs. C-577/15 P (SV Capital OÜ  ./.  EBA), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​2016:947 (Rdn. 34 ff.); siehe detailliert Gal in: Prölss/Dreher (Hrsg.), VAG, Art. 60 EIOPA-VO Rdn. 10 f. Der Dritte könnte hier mithin allenfalls eine Untätigkeitsklage anstreben. Zwar ist spätestens seit der T. Port-Entscheidung des EuGH anerkannt, dass auch im Rahmen der Untätigkeitsklage eine hypothetische Adressierung nicht nötig, sondern eine hypothetische unmittelbare und individuelle Betroffenheit des Klägers ausreichend ist (EuGH, Urteil vom 26.11.1996, Rs. C-68/95 [T. Port GmbH & Co. KG ./. Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung], in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1996:452 [Rdn. 59]), jedoch fehlt es dem Dritten auch an einer solchen hypothetischen unmittelbaren und individuellen Betroffenheit. 483 Siehe beispielsweise EuGH, Urteil vom 14.07.1983, Rs.  231/82 (Spijker Kwasten BV ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1983:220 (Rdn.  7  ff.). 484  Durch die Einfügung des Art. 263 Abs. 4 Var. 3 AEUV durch den Lissaboner Vertrag bedarf dies keiner gerichtlichen Herleitung mehr; vgl. zum Bedeutungsgehalt dieser Variante etwa Dörr in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der EU, Art. 263 AEUV Rdn. 80 ff. 485 EuGH, Urteil vom 18.05.1994, Rs.  C-309/89 (Codorníu  SA  ./.  Rat), in: Slg.  ECLI:​ EU:​ C:​1994:197 (Rdn. 19); ders., Urteil vom 22.12.2008, Rs.  C-487/06  P (British Aggregates Association  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​2008:757 (Rdn. 32); EuG, Urteil vom 01.07.2009, verb.



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Fall administratives Handeln darstellen, sodass sich die Probleme der Zulässigkeit in das Merkmal der individuellen Betroffenheit verschieben. Hier greift die sogenannte Plaumann-Formel, nach der eine individuelle Betroffenheit zu bejahen ist, wenn der angegriffene Akt, den Kläger „wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten“.486 Dies dürfte im Schwerpunkt nur auf die Versicherungsnehmer der Mitversicherer (und allenfalls noch die direkten Wettbewerber der Mitversicherer im betroffenen Segment) zutreffen. Kunden des Versicherungsnehmers und andere Versicherer sind demgegenüber, will man nicht das Merkmal der Individualität jeglicher Bedeutung berauben, allenfalls mittelbar betroffen. Auch für die Versicherungsnehmer der Kartellanten wird sich eine individuelle Betroffenheit jedoch nicht automatisch ergeben, sondern eben nur, wenn der Kartellbeschluss gerade auch sie unmittelbar betrifft. Dies erfordert dann, dass gerade auch die Folgeverträge durch den Beschluss regulierend erfasst werden, was beispielsweise der Fall wäre, wenn diese über Art. 101 Abs. 2 AEUV ebenfalls der Nichtigkeit unterliegen würden oder wenn der Beschluss, ohne hier einen Umsetzungsspielraum zu gewähren, den Kartellanten aufgibt, die Verträge zu einem bestimmten Zeitpunkt zu beenden oder sie in einer bestimmten, nicht dem Vertragsgefüge entsprechenden Weise zu administrieren. Hierbei ist zu beachten, dass die Nichtigkeitsklage vor dem Gericht der Europäischen Union gemäß Art. 278 S. 1 AEUV keinen Suspensiveffekt hat. Berücksichtigt man ferner, dass zwar die erfolgreiche Nichtigkeitsklage dazu führen würde, dass der Beschluss der Kommission unmittelbar aufgehoben wird, ein solches Urteil aber aufgrund der notorisch langen Verfahrensdauern vor dem Gerichtshof der Europäischen Union, lange auf sich warten lassen kann, so scheint dieser Weg des Rechtsschutzes isoliert betrachtet kaum effizient. Insofern erscheint es als die einzige Möglichkeit, hier beim Gericht der Europäischen Union einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz auf Anordnung der Aussetzung des Vollzuges der Abstellungsverfügung der Kommission zu stellen. Dass ein solcher Antrag möglich ist, wird durch Art. 278 S. 2 (i. V. m. Art. 279) AEUV vorgezeichnet, wobei dieser einstweilige Rechtsschutz hinter dem deutschen Standard zurückbleibt.487 b)  Abstellungsverfügungen durch das Bundeskartellamt Das Verfahren zum Erlass einer Abstellungsverfügung vor dem Bundeskartellamt ist heutzutage weitestgehend mit dem Verfahren vor der Kommission gleichgeschalRs. T-273/06 und T-297/06 (ISD Polska sp. z z. o. und Industrial Union of Donbass Corp. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2009:233 (Rdn.  67  f.). 486  EuGH, Urteil vom 15.07.1963, Rs. 25/62 (Plaumann & Co. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​ 1963:17 (Abs. 8 unter Entscheidungsgründe). 487  Vgl. hierzu Wegener in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union (2014), § 19 Rdn. 1 ff.; siehe auch Richter, Einstweiliger Rechtsschutz vor dem Europäischen Gerichtshof (2012), insb. S. 45 ff.

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tet. Hierbei sind insbesondere § 32 GWB hinsichtlich des Inhalts der Abstellungsverfügung zu Art. 7 KartellVO und § 32b GWB hinsichtlich der Verpflichtungszusageverfügung zu Art. 9 KartellVO deckungsgleich ausgeschaltet, sodass sich allenfalls aus dem Verwaltungsverfahrensrecht im Hinblick auf den Gang des Verfahrens unerhebliche Abweichungen ergeben können, aber ansonsten ein voller Gleichlauf besteht. Unterschiede ergeben sich allein im Hinblick auf den Rechtsschutz. Die Beschwerde gegen die Verfügungen ist hierbei gemäß § 63 Abs. 1, Abs. 4 S. 1 GWB i. V. m. § 51 Abs. 1 S. 1 GWB entsprechend dem Sitz des Bundeskartellamtes in Bonn beim Oberlandesgericht Düsseldorf statthaft. Hierbei hat die Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf keine aufschiebende Wirkung (argumentum e contrario § 64 Abs. 1 GWB).488 Den Kartellanten steht hier jedoch die Möglichkeit offen, gemäß § 65 Abs. 3 S. 3 GWB zu beantragen, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ganz oder teilweise anordnet. Sowohl die Beschwerdeentscheidung in der Hauptsache als auch die Entscheidung über die Anordnung des Suspensiveffektes ergehen als Beschlüsse489 und können gemäß § 74 GWB mit der Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof angegriffen werden.

2. Bußgeldverfahren Während die Abstellungsverfügung zukunftsgerichtet ist, also eine Wiederholung oder Verstetigung der kartellrechtswidrigen Praktiken verhindern soll, hat sie (abgesehen von einem gewissen shaming-Effekt) keine nennenswerte Abschreckungswirkung, die solche Kartellverstöße bereits zum Zeitpunkt der Entstehung generalpräventiv hindern würde. Hierzu dient das kartellrechtliche Bußgeldverfahren als Sonderordnungswidrigkeitsrecht.490 Hierbei setzt die Verhängung eines solchen Bußgeldes zunächst einen Kartellverstoß durch die Mitversicherung nach Art. 101 AEUV (oder nach § 1 GWB) voraus, der durch die Mitversicherer zudem vorsätzlich oder fahrlässig begangen sein muss. Gemäß Art. 23 Abs. 2 S. 1 lit. a KartellVO und § 81 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB können die Kommission und das Bundeskartellamt dann unter gleichen Bedingungen eine Geldbuße verhängen. Hierbei hat sich die Praxis der 488  Siehe hierzu bspw. Bechtold/Bosch, § 64 GWB Rdn. 1 ff.; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 64 GWB Rdn. 3 f. und 7 ff. 489  Bechtold/Bosch, § 71 GWB Rdn. 2. Hierbei steht der Beschluss in der Hauptsache jedoch weitestgehend einem Urteil im Sinne der ZPO oder der VwGO gleich; vgl. hierzu K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 71 GWB Rdn. 5. 490  Zur repressiven und präventiven Funktion der Geldbuße bspw. Sura in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 23 VO 1/2003 Rdn. 6. Vgl. zum Meinungsstreit zur Rechtsnatur der Geldbußen (was insbesondere im Hinblick auf die Geltung strafrechtlicher Verfahrensgarantien von Bedeutung ist) bspw. Schneider/Engelsing in: MünchKommEUWettbR, Art. 23 VO 1/2003 Rdn. 25; zu den einzelnen Sanktionszwecken der Geldbußen im Detail bspw. Dannecker/Biermann in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], WettbewerbsR, vor Art. 23 VO 1/2003 Rdn. 23 ff.



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Verhängung von Geldbußen kontinuierlich ausgeweitet491 und immer drastischere Höhen erreicht.492 Hierbei sieht das Kartellrecht bei Kartellanten, die Unternehmen sind, keine absoluten, sondern nur relative Wertgrenzen vor. Gemäß Art. 23 Abs. 2 S. 2 KartellVO und § 81 Abs. 4 S. 2 GWB darf die Geldbuße zehn Prozent des gesamten Unternehmensumsatzes aus dem Geschäftsjahr, das dem Beschluss vorausgeht, nicht überschreiten.493 Die praktischen Grundsätze zur Festsetzung einer angemessenen Geldbuße, gemessen an der Art des Verschuldens, der Schwere des Verstoßes im Sinne der konkreten wettbewerbsbeschränkenden Wirkung oder Intention in der Tiefe und in der Zeit, sind in den Leitlinien der Kommission494 und des Bundeskartellamtes495 niedergelegt. Hinsichtlich der Schwere des Kartellverstoßes, die als das maßgebliche Abwägungskriterium angesehen wird,496 wird eine Preisvereinbarung als besonders schwer angesehen, sodass eine Geldbuße am oberen Ende der Skala für angemessen erachtet wird.497 Dies wäre im Rahmen der Mitversicherung jedoch höchst bedenklich, da eine Preis- und Bedingungsabsprach hier gerade typisierend ist.498 Zumin491  Zurückzuführen ist dies insbesondere auf die Kronzeugenregelung, die zu einer immer größeren Aufdeckung von Kartellen geführt hat; vgl. Bunte in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Einl. [Bd. 2] Rdn. 114; Sura in: ibidem, Art. 23 VO 1/2003 Rdn. 54. 492  Die gegenwärtige Rekordhöhe ist im Beschluss gegen Google aus dem Jahr 2017 in Höhe von 2,42 Mrd. Euro (Ksion, Beschluss vom 27.06.2017 [AT.39740 – Google Search (Shopping)], nach Rdn. 755 Art. 2) und im Beschluss gegen Google aus dem Jahr 2018 (Ksion, Beschluss vom 18.07.2018 [AT.40099 – Google Android]) in Höhe von 4,34 Mrd. Euro zu sehen; für eine Tabelle der Geldbußen (von 1986 bis 2013) siehe bspw. Winterstein/Ceyssens/Wessely in: Schröter u. a. (Hrsg.), Europäisches WettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 354. 493  Hierbei besteht ein Unterschied zwischen dem unionsrechtlichen und dem deutschen Kartellrecht hinsichtlich der Auslegung dieser Grenze. Während die 10 %-Schwelle im Unionskartellrecht als Kappungsgrenze verstanden wird (siehe bspw. EuGH, Urteil vom 28.06.2005, verb. Rs. C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P [Dansk Rørindustri A/S u. a.  ./.  Ksion], in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​2005:408 [LS  16]; vgl. Dannecker/Biermann in: Immenga/ Mestmäcker [Hrsg.], WettbewerbsR, Art. 23 VO 1/2003 Rdn. 1 und 115), geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass sie im deutschen Kartellrecht als Obergrenze aufzufassen ist (BGH WuW 2013, S. 609–627 [LS 2 dort nicht abgedruckt und 620, dort Rdn. 55 ff.] – Zementkartell). Der Unterschied besteht im Wesentlichen darin, dass entsprechend davon auszugehen ist, dass eine Ausnutzung des vollen Zehn-Prozent-Rahmens nur bei schwersten Kartellverstößen zur Verfügung steht; sehr kritisch hierzu Achenbach WuW 2013, S. 688–705 (692 ff.); Bechtold/Bosch, § 81 GWB Rdn. 30. 494  Ksion, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, in: Abl. C 210 vom 01.09.2006, S. 2. 495  BKartA, Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitsverfahren vom 25.06.2013. 496 Ksion, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, in: Abl. C 210 vom 01.09.2006, S. 2 (Rdn. 19 ff.) und BKartA, Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitsverfahren vom 25.06.2013, Rdn. 16. 497  Ksion, Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, in: Abl. C 210 vom 01.09.2006, S. 2 (Rdn. 23) und BKartA, Leitlinien für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitsverfahren vom 25.06.2013, Rdn. 16. 498  Vgl. hierzu oben S. 725 f. und 771 ff.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

dest nach hiesiger Ansicht ist in der Vereinbarung einer einheitlichen Gesamtprämie und einheitlicher AVB als solcher auch weiterhin nicht eine nicht freigestellte wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zu sehen, dies erfordert vielmehr dass andere Faktoren, in der Versicherungsgemeinschaft insbesondere die Überschreitung bestimmter Marktschwellen499 oder die Vereinbarung schwarzer Klauseln, hinzutreten. Zwar ist in diesem Fall gerade auch die Preis- und Konditionenabsprache wettbewerbsbeschränkend, dies sollte dann jedoch nicht als strafschärfender Faktor herangezogen werden.500 Im Unterschied zu gewöhnlichen Preis- und Konditionenkartellen sind solche Vereinbarungen in der Mitversicherung zumindest in „offenen“501 Mitversicherungsgemeinschaften nicht dissimuliert, sondern ein integraler, und für jeden Abnehmer sichtbarer Bestandteil des Geschäftsmodells. Eine andere Bewertung ist nur dort angezeigt, wo Mitversicherer den Anschein erwecken, nur jeweils einzeln ausgehandelte Mitversicherungen im Einzelfall zu begründen, tatsächlich aber eine unterliegende Vereinbarung zu einheitlichen Prämien und Konditionen zur Zeichnung einer unbestimmten Anzahl an Risiken getroffen haben, sodass eine dissimulierte Mitversicherungsgemeinschaft vorliegt.502

3.  Zivilrechtliche Konsequenzen Ein möglicher Kartellverstoß durch eine Mitversicherung zeitigt jedoch nicht nur öffentlich-rechtliche Konsequenzen, sondern kann auch unterschiedliche zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen. Man bezeichnet dies vielfach im Gegensatz zum public enforcement, welches das vorbehandelte behördliche Vorgehen gegen das Kartell darstellt, als private enforcement des Kartellrechts.503 Hierbei ist zu trennen zwischen den Auswirkungen, die der Kartellverstoß auf die die Mitversicherung konstituierenden Vereinbarungen im Innen- und Außenverhältnis haben kann (a), möglichen Schadensersatzansprüchen des Versicherungsnehmers oder Dritter (b) sowie Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen (c). a)  Die Auswirkung des Kartellverstoßes auf die die Mitversicherung konstituierenden Vereinbarungen Art. 101 Abs. 2 AEUV und § 1 GWB (i. V. m. § 134 BGB)504 ordnen jeweils die Nichtigkeit von solchen Vereinbarungen an, die den Kartellverstoß begründen. Die 499 

Siehe hierzu oben S. 749 ff. und 776 ff. bereits zum alten Recht richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 274. 501  Gemeint ist hier nicht eine offene Mitversicherung im Unterschied zu einer stillen Mitversicherung (vgl. hierzu bspw. oben S. 49 ff.), sondern eine Mitversicherungsgemeinschaft, die sich als solche transparent nach außen zu erkennen gibt. 502  Vgl. hierzu oben S. 127 f. und 735. 503  Siehe zu diesem zweigleisigen Konzept bspw. Bunte in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Einl. [Bd. 2] Rdn. 115 f. 504 So es sich um die Bewertung eines Kartellverstoßes unter Auslösung der Zwischenstaatlichkeitsklausel handelt, so greift hier neben Art. 101 Abs. 2 AEUV der § 1 GWB, sodass 500  So



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konkreten Konsequenzen sind hierbei jedoch wesentlich unklarer, als dies auf den ersten Blick scheinen mag. Insbesondere gilt es hier zwischen Vereinbarungen im Innenverhältnis der Mitversicherer und im Außenverhältnis mit dem oder den Versicherungsnehmer(n) zu differenzieren, wobei auch dies, wie noch zu zeigen ist, zu holzschnittartig erscheint. aa)  Die Nichtigkeit der Vereinbarungen im Innenverhältnisses Art. 101 Abs. 2 AEUV ordnet ex lege die Nichtigkeit der „nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen“ an, sodass eine behördliche Anordnung oder ein Urteil hierzu nicht erforderlich ist.505 (1)  Temporale Nichtigkeitswirkung Hierbei könnte man auf die Idee kommen, dass, da das Innenverhältnis im engeren Sinne (d. h. in Deutschland die Innen-GbR) und die Führungsverträge kollisionsrechtlich einem bestimmten Recht unterworfen sind, dieser lex causae auch die Auslegung des Begriffs der Nichtigkeit entnommen wird. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr ist die Nichtigkeit unter Art. 101 Abs. 2 AEUV als unionsrechtlicher Terminus autonom auszulegen.506 Der Europäische Gerichtshof vertritt hierbei seit der Brasserie de Haecht II-Entscheidung in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die Nichtigkeit, wie auch im deutschen Recht unter § 134 BGB, die unzulässigen Vereinbarungen „in allen ihren vergangenen oder zukünftigen Wirkungen“ erfasst, also ex tunc wirkt.507 Gegen diese Auffassung haben sich in Deutschland gewichtige Literaturstimmen gewandt, soweit es bei der kartellbefangenen Vereinbarung gerade  – so wie hier im Innenverhältnis mit Begründung einer Gesellschaft bürgerlichen die Rechtsfolge der Nichtigkeit sich nicht aus § 134 BGB, sondern gemäß § 22 Abs. 1 GWB aus Art. 101 Abs. 2 AEUV ergibt; zur Unanwendbarkeit des § 134 BGB ebenfalls Brömmelmeyer in: Frankfurter Kommentar-EUV, Art. 101 AEUV Rdn. 214; K. Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 2. Nur bei einem reinen Inlandkartell, da hier § 2 Abs. 2 S. 2 GWB keine Anwendbarkeit des Art. 101 AEUV bewirkt, bedarf es eines Rückgriffs auf § 134 BGB; vgl. so auch Armbrüster in: MünchKommBGB, § 134 Rdn. 37 und 66. 505  So bereits EuGH, Urteil vom 06.02.1973, Rs. 48/72 (SA Brasserie de Haecht ./. Wilkin und Janssen), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1973:11 (Rdn. 25/26); in diese Richtung nunmehr auch Art. 1 Abs. 1 KartellVO. 506  Schröter/van der Hout in: Schröter u. a. (Hrsg.), Europäisches WettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 211; Brömmelmeyer in: Frankfurter Kommentar-EUV, Art. 101 AEUV Rdn. 214; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 2; Johanns/Mäger in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 11 Rdn. 4; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht (2014), § 23 Rdn. 10. 507  EuGH, Urteil vom 06.02.1973, Rs. 48/72 (SA Brasserie de Haecht  ./.  Wilkin und Janssen), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1973:11 (Rdn. 25/26); ders., Urteil vom 20.09.2001, Rs. 453/99 (Courage ltd.  ./.  Crehan), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​2001:465 (Rdn. 22); ders., Urteil vom 13.07.2006, verb. Rs. C-295/04–298/04 (Manfredi ./. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA etc.; sogenannte Manfredi-Urteil), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2006:461 (Rdn. 57).

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Rechts508  – um den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages geht. Diese Meinung möchte hier die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft509 auch auf kartellwidrige Gesellschaftsverträge anwenden.510 Während der Bundesgerichtshof eine Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf kartellwidrige Gesellschaftsverträge ablehnt,511 geht diese Lehrmeinung mit guten Gründen davon aus, dass es aus Verkehrschutzgesichtspunkten insbesondere in Ansehung der Vertragspartner und sonstiger Gläubiger der Gesellschaft angemessener erscheint, die Gesellschaftsverträge nicht ex tunc, sondern ex nunc wegfallen zu lassen.512 Allerdings können solche Verkehrschutzgesichtspunkte nur dort greifen, wo die kartellwidrige Gesellschaft gerade als Außengesellschaft am Verkehr teilgenommen hat. In der Mitversicherung wird hingegen eine reine Innengesellschaft begründet.513 Der Wegfall einer solchen – und sei es ex tunc – kann jedoch per definitionem niemals die Interessen Außenstehender tangieren, sondern allenfalls die Interessen der Gesellschafter, das heißt hier der Kartellanten. Diese sind jedoch zumindest im Rahmen des Kartellrechts nicht schützenswert.514 So würden wohl auch einige Vertreter der Übertragung von der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft, die ihre Ausführungen meistens auf Personengesellschaften in der Form einer Außengesellschaft beschränken, zu dem Ergebnis kommen, dass bei Behandlung der Innengesellschaft in der Mitversicherung mit dem Europäischen Gerichtshof und dem Bundesgerichtshof eine Nichtigkeit ex tunc anzunehmen ist. Hierbei ist jedoch gerade bei Mitversicherungsgemeinschaften, die bereits seit Jahrzehnten bestanden, genau zu verorten, wann diese Vereinbarungen auf Grund gesetzlicher Änderungen gegen kartellrechtliche Bestimmungen verstoßen. Der frühste Zeitpunkt der Nichtigkeit ist mithin der Zeitpunkt, zu dem das Kartell508 

Siehe hierzu oben S. 120 ff. hierzu einführend Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 323 ff. mit umfassender Auflistung der Urteile des RG und des BGH; K. Schmidt in: MünchKommHGB, § 105 Rdn. 229 ff.; Roth in: Baumbach/Hopt (Hrsg.), § 105 HGB Rdn. 75 ff.; Wertenbruch in: Ebenroth u. a. (Hrsg.), § 105 Rdn. 246 ff. 510  Säcker/Jaecks in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 664 ff.; Johanns/Mäger in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 11 Rdn. 18; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 45; ders. in: Immenga/Möschel/Reuter (Hrsg.), Fs Mestmäcker (1996), S. 763–774 (765 f.); Lohse in: Joost/Oetker/Paschke (Hrsg.), Fs Säcker (2011), S. 827–843 (838 ff.); siehe zur Gegenmeinung bspw. Jaeger in: Loewenheim (Hrsg.), Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 35 f. 511  Siehe insbes. BGH NJW-RR 1991, S. 1002–1005 (1003). 512  Johanns/Mäger in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 11 Rdn. 18; Säcker/Jaecks in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 666; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 45; ders. in: Immenga/Möschel/Reuter (Hrsg.), Fs Mestmäcker (1996), S. 763–774 (765, 774); Lohse in: Joost/Oetker/Paschke (Hrsg.), Fs Säcker (2011), S. 827–843 (838 ff.). 513  Siehe oben S. 114 f. 514  Hierbei ist klarzustellen, dass der BGH zwar gegenwärtig eine Übertragung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf das Kartellrecht ablehnt. Jedoch wendet er außerhalb dieser Frage, die Grundsätze unterschiedslos auf alle fehlerhaften Innengesellschaften an; siehe vertiefend und kritisch zur Judikatur des BGH bspw. Schäfer in: MünchKommBGB, § 705 Rdn. 358 ff. 509 Vgl.



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recht die Vereinbarung nicht mehr freistellt.515 Allein eine solche Betrachtung bewirkt, dass der rechtlichen Änderung keine untersagte Rückwirkung zukommt.516 Gleichwohl ist auch zu berücksichtigen, dass solchen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, trotz früherer Freistellung nur ein sehr begrenzter Vertrauensschutz zu Gute kommt. Insofern erscheint es vertretbar, dass solche gesetzlichen Änderungen nur mit sehr knappen Übergangsfristen oder gar ohne Übergangsfristen operieren. (2)  Gesamt- und Teilnichtigkeit Es fragt sich dann jedoch, ob eine unzulässige Vereinbarung unter Art. 101 AEUV zwingend zur Gesamtnichtigkeit führt. Dies ist nicht der Fall. Seit der Société Technique Minière-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs517 ist anerkannt, dass die Nichtigkeit grundsätzlich auf die unzulässige Vereinbarung bzw. deren Teil beschränkt bleibt. Eine Gesamtnichtigkeit ist entsprechend nur dann anzunehmen, wenn der unzulässige nicht von den übrigen Teilen der Vereinbarung getrennt werden kann. Diese Position wird auch von den Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV eingenommen.518 Die Frage nach der Trennbarkeit, ob also die kartellrechtswidrige Klausel(n) aus der Vereinbarung herausgelöst werden können, ohne der Gesamtvereinbarung ihrer Funktionsfähigkeit zu entziehen, ist autonom zu bestimmen.519 Wenn hingegen die Trennbarkeit unionsautonom anzunehmen ist, so bestimmen sich die Folgen der Teilnichtigkeit nach der auf das Rechtsverhältnis anwendbaren lex causae.520 Dies bedeutet beispielsweise, dass bei Anwendung des deutschen Rechts gemäß § 139 BGB im Zweifelsfall die gesamte Vereinbarung nichtig 515  Vgl. zu solchen rechtlichen ex-nunc-Wirkungen der Nichtigkeit bspw. K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 17; zustimmend bspw. Brömmelmeyer in: Frankfurter Kommentar-EUV, Art. 101 AEUV Rdn. 215; Säcker/Jaecks in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 656; nicht behandelt werden soll hier die Frage einer (rückwirkenden) „Heilung“ einer zunächst kartellwidrigen, dann aber freigestellten Vereinbarung, da dies für Mitversicherungsgemeinschaften gegenwärtig keine Rolle mehr spielen dürfte; siehe zu diesem Problemkomplex bspw. Säcker/Jaecks in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 632 ff. und 654 f.; Schröter/van der Hout in: Schröter u. a. (Hrsg.), Europäisches WettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 218. 516  Vgl. zum unionsrechtlichen Rückwirkungsverbot bspw. EuGH, Urteil vom 25.01.1979, Rs. 98/78 (A. Racke ./. Hauptzollamt Mainz), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1979:14 (Rdn. 20) und insb. ders., Urteil vom 13.11.1990, Rs. C-331/88 (The Queen ./. The Minister of Agriculture, Fisheries and Food und The Secretary of State for Health), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1990:391 (LS 6 und Rdn. 41 ff.). 517  EuGH, Urteil vom 30.06.1966, Rs. 56/65 (Société Technique Minière [L. T. M.]./. Maschinenbau Ulm GmbH [M. B. U.]), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1966:38 (S. 304). 518 Ksion, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, in: Abl. C  101 vom 27.04.2004, S. 97 (Rdn. 41). 519  So auch Johanns/Mäger in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 11 Rdn. 9; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 22; Brömmelmeyer in: Frankfurter Kommentar-EUV, Art. 101 AEUV Rdn. 216; Säcker/Jaecks in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 642. 520  EuGH, Urteil vom 14.12.1983, Rs. 319/82 (Société de vente de ciments et bétons de l’est SA ./. Kerpen & Kerpen GmbH & Co. KG), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1983:374 (Rdn. 11); EuG, Urteil

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass die Parteien auch ohne den nichtigen Teil die Vereinbarung getroffen hätten, während beispielsweise unter dem österreichischem Recht gemäß § 879 Abs. 1 ABGB auf den Zweck der Verbotsnorm abzustellen ist521 und im schweizerischen Recht gemäß Art. 20 Abs. 2 OR genau diametral zum deutschen Recht widerleglich zu vermuten ist, dass die Vereinbarung auch ohne die nichtige Bestimmung geschlossen worden wäre, wenn nicht das Parteiinteresse dagegenspricht522 . Zumindest soweit es um die Beurteilung des Gesellschaftsvertrages einer Mitversicherungsgemeinschaft geht, wird man im Zweifelsfall zu einer Gesamtnichtigkeit gelangen, da gerade der kartellwidrige Zusammenschluss als solcher, der dem Selbständigkeitspostulat widerspricht, den Kartellverstoß darstellt und mithin nur eine Gesamtnichtigkeit zu einer Behebung des Verstoßes führen kann.523 Hierbei wurde unter Geltung der GVO Versicherungswirtschaft 2010 richtig festgestellt, dass die Verwendung einer Klausel aus der schwarzen Liste (Art. 7 GVO Versicherungswirtschaft  2010) im Gesellschaftsvertrag, also beispielsweise die unzulässige Erschwerung eines Austritts eines Mitversicherers oder die Vereinbarung einer Einbringungspflicht, nicht etwa zur isolierten Nichtigkeit dieser Vereinbarung führt, sondern der ganzen Mitversicherungsgemeinschaft ihr Gepräge gibt und mithin der gesamte Gesellschaftsvertrag nichtig ist.524 Obgleich die GVO Versicherungswirtschaft 2010 außerkraftgetreten ist, kann davon ausgegangen werden, dass gerade auch die Liste schwarzer Klauseln in der künftigen Aufsichtspraxis weiterhin als Bewertungskriterium herangezogen wird, sodass auch weiterhin von einer Unteilbarkeit und mithin Gesamtnichtigkeit auszugehen sein wird. Durchaus fragwürdig ist jedoch, da Art. 7 GVO Versicherungswirtschaft 2010 nur noch als Erkenntnisquelle zur Anwendung gelangt, ob diese Liste immer noch als abschließende Verbotsliste angesehen werden kann.525 Vorliegend wird dies beruhend auf dem wegen Auslaufenlassen der GVO  Versicherungswirtschaft  2010 durch die Kommission unterstellten Telos526 verneint. Stattdessen werden zwar die schwarvom 21.01.1999, verb. Rs. T-185/96, T-189/96 und T-190/96 (Riviera Auto Service Établissements Dalmasso SA u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​1999:8 (Rdn. 50). 521  Vgl. immer noch richtig Krejci in: Rummel (Hrsg.), § 879 ABGB Rdn. 247. 522  Vgl. hierzu bereits Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht (1973), S. 67 der ausführt, dass die Teilnichtigkeit gleichwohl bei Verträgen nur Nebenabreden betreffen kann, aber ergänzend ausführt, dass sich eine Ganznichtigkeit verbiete, wenn die benachteiligte Partei am Vertrag festhält; siehe hierzu vertiefend m. w. N. Koller/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht (1995), S. 44. 523 So richtig Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 266 f. und insb. S. 276. 524  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 276 i. V. m. S. 267. 525  So zum alten Recht richtig Ellger in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 7 VO  267/2010 Rdn. 2; so schon bereits zur GVO  Versicherungswirtschaft  2003 Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 399. 526  Vgl. Ksion, Bericht über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhal-



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zen Klauseln weiterhin als Todeslinie der Mitversicherungsgemeinschaft aufgefasst, daneben aber auch graue Klausel identifiziert, die im Rahmen einer Einzelabwägung zu einem kartellrechtlichen Verstoß mangels Unerlässlichkeit führen können.527 Selbst wenn man, wie hier, in der Liste der schwarzen Klauseln nunmehr keinen numerus clausus mehr erblickt und mithin auch eine graue Klausel im neuen regulatorischen Umfeld zu einem Kartellverstoß führen kann, so spricht gleichwohl viel dafür, bei grauen Klauseln von einer Teilbarkeit auszugehen, da unter der GVO Versicherungswirtschaft 2010 eine Freistellung gerade nicht ausgeschlossen gewesen wäre. Gleichwohl muss man beachten, dass nach dem alten Gruppenfreistellungssystem diesen grauen Klauseln bereits keine kartellrechtliche Relevanz zukam, wenn eine Freistellung durch Fehlen von schwarzen Klauseln gegeben war. Man wird hier also eine Einzelabwägung hinsichtlich der potentiellen grauen Klauseln vornehmen müssen. Ein Beispiel hierfür wäre die Vereinbarung einheitlicher AVB oder einheitlicher Prämien. Würde man anders als hier eine solche Vereinbarung nicht als unerlässlich ansehen,528 so wäre dies ein absolut integraler Bestandteil der Vereinbarung der Mitversicherungsgemeinschaft, der dieser ihr Gepräge gibt. Hier erschiene es zwingend die Nichtigkeit des Teils auf die Nichtigkeit der Gesamtheit auszuweiten, da ansonsten der Kartellverstoß nicht mit ausreichender Sicherheit effizient abgestellt wird. Für die anderen identifizierten grauen Klauseln sollte jedoch selbst bei abweichender Bewertung der Unerlässlichkeit im Zweifelsfall eine Teilbarkeit angenommen werden. Ebenfalls möglich sollte eine Teilbarkeit dann sein, wenn der Gesellschaftsvertrag sich auf mehrere trennbare Geschäftsfelder (insbesondere unterschiedliche Sparten) bezieht und nur hinsichtlich einer dieser Sparten ein Kartellverstoß zu konstatieren ist.529 Soweit der Kartellverstoß nicht in der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung, sondern dem faktischen Verhalten der beteiligten Mitversicherer liegt, also etwa wenn die Mitversicherer im Rahmen von Gesellschafterversammlungen ihr selbständiges Auftreten auf dem Markt koordinieren, so erfasst dies nicht den Gesellschaftsvertrag, da der Kartellverstoß hier nur bei Gelegenheit der Mitversicherung und nicht durch die Mitversicherung eingetreten ist. Kommt man hingegen zu einer Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages, so hindert das Kartellrecht die Kartellanten nicht daran, direkt im Anschluss einen Mitversicherungsgesellschaftsvertrag nunmehr in zulässiger Form zu vereinbaren.530 tensweisen im Versicherungssektor, in: COM(2016) 153 fin. (Rdn. 34 ff.); dies., Arbeitsunterlagen der Kommissionsdienststellen – Begleitunterlagen zum/zur Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über das Funktionieren der Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor, in: SWD(2016) 63 fin. (S. 4). 527  Siehe hierzu oben S. 771 ff. 528  Siehe hierzu oben S. 771 ff. 529  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 277. 530  So ist es zwar durch den Europäischen Gerichtshof gebilligt, dass die Abstellungsverfügung

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

(3)  Erfassung der Führungsverträge Bisher noch nicht untersucht wurde, ob auch die Führungsverträge, die auch dem Innenverhältnis angehören, vom Nichtigkeitspostulat des Art. 101 Abs. 2 AEUV bzw. § 1 GWB (eventuell i. V. m. § 134 BGB) erfasst werden. Dies ist per se nur der Fall, wenn gerade im Führungsvertrag ein Kartellverstoß liegt. Dies wird jedoch kaum je der Fall sein. Insofern greift hier die in der deutschen Judikatur vorgenommene grundsätzliche Unterscheidung zwischen Ausführungs- und Folgeverträgen. Während Ausführungsverträge für von Art. 101 Abs. 2 AEUV erfasst und mithin nichtig angesehen werden, wird diese Frage für Folgeverträgen, gemäß der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den Folgen der Teilnichtigkeit, dem anwendbaren Recht unterstellt.531 Unter Ausführungsverträgen versteht man solche Verträge, die durch die Kartellanten dazu geschlossen werden, um die Durchführbarkeit, Absicherung, Verstärkung oder Ergänzung der Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken.532 Folgeverträge sind demgegenüber solche Verträge, die durch die Kartellanten mit Dritten geschlossen werden, um die verbotene Vereinbarung (in die Praxis) umzusetzen,533 also bildlich gesprochen die Früchte des verbotenen Baums zu ernten534. Während es für die mit den Versicherungsnehmern geschlossenen Mitversicherungsverträge anerkannt ist, dass diese Folgeverträge sind und mithin nicht der automatischen Nichtigkeit unterworfen werden,535 wurde für Führungsverträge noch nicht erörtert, welcher Kategorie der nachfolgenden Verträge sie unterfallen. mit einem Hinweis versehen wird, dass von Verhalten mit einem ähnlichen Zweck oder einer ähnlichen Wirkung abzusehen ist (bspw. EuG, Urteil vom 06.10.1994, Rs. T-83/91 [Tetra Pak International SA ./. Ksion], in: Slg. ECLI:​EU:​T:​1994:246 [Rdn. 220 ff.]; dass., Urteil vom 18.06.2008, Rs. T-410/03 [Hoechst GmbH ./. Ksion], in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2008:211 [Rdn. 198]), dies bedeutet jedoch im Umkehrschluss, dass ein kartellrechtsgemäßes Verhalten unmittelbar zulässig sein muss; spezifisch zur Mitversicherungsgemeinschaft Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 267. 531  Vgl. oben Teil 4 Abschnitt  B Fn. 520; so insb. EuGH, Urteil vom 14.12.1983, Rs. 319/82 (Société de vente de ciments et bétons de l’est SA ./. Kerpen & Kerpen GmbH & Co. KG), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1983:374 (Rdn.  11); Säcker/Jaecks in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 669; Johanns/Mäger in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 11 Rdn. 16; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 21 ff. und 35; Bechtold/Bosch/Brinker, EU-KartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 140. 532  Säcker/Jaecks in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 669; Hengst in: Langen/ Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 475; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 35; Johanns/Mäger in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 11 Rdn. 16. 533  Hengst in: Langen/Bunte (Hrsg.), KartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 475; Bechtold/Bosch/ Brinker, EU-KartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 142; Johanns/Mäger in: Mäger (Hrsg.), EU-KartellR (2011), Kap. 11 Rdn. 16; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 35. 534  K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 36 erklärt dies eingängig dahingehend, dass die Folgeverträge das Ergebnis und nicht das Mittel des Wettbewerbsverstoßes sind. 535  Siehe hierzu sogleich unten S. 801 ff.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Soweit die Führungsverträge in der Mitversicherungsgemeinschaft global für alle später einzubringenden Mitversicherungsverträge geschlossen werden, spricht zunächst einiges dafür, dass es sich bei diesen um Ausführungsverträge handeln. Durch solche würde für sämtliche Mitversicherungsverträge bestimmt werden, wer die Rolle der Führung übernimmt und welche Rechte und Pflichten Führende und Mitversicherer treffen. Hierdurch wird gerade auch im Reflex festgelegt, welche Vollmachten im Außenverhältnis zu erteilen sind und mithin welche Form die Führungsklauseln in den Mitversicherungsverträgen haben soll. Ein solcher Universalführungsvertrag dient mithin der Durchführung eventuell aber auch der Verstärkung der Wettbewerbsbeschränkung. In diesem Fall ist jedoch genau zu untersuchen, ob die Führungsverträge gerade durch den konkreten Kartellverstoß geprägt sind. Ablehnenden Falls ist hier eine Teilbarkeit anzunehmen. So der Führungsvertrag jedoch – wie vielfach – im Reflex zum Abschluss des einzelnen Mitversicherungsvertrages konkludent zustande kommt,536 erscheint die Bewertung hingegen nicht ganz so offensichtlich. Hier dient der jeweilige Führungsvertrag gerade der Durchführung des jeweiligen Mitversicherungsvertrages, also eines Folgevertrages, und nicht unmittelbar der Wettbewerbsbeschränkung. Jedoch passt die übliche Definition des Folgevertrages, eine Vereinbarung mit Dritten zur praktischen Ausführung der Vereinbarung nicht, da der Führungsvertrag gerade jeweils einzeln zwischen zweien der Kartellanten geschlossen wird. Es ist hier jedoch zu beachten, dass der Versicherungsnehmer, obgleich nicht Vertragsparteien, ein reflexives Interesse am Bestand des Führungsvertrages hat,537 da bei Beendigung die Gefahr besteht, dass die Außenvollmachten (und Ermächtigungen) widerrufen werden oder der Führende auf die Wahrnehmung der Vollmacht verzichtet, und die Mitversicherung mithin führungslos gestellt wird. Zwar eröffnet ein solches Vorgehen dem Versicherungsnehmer einem Schadensersatzanspruch oder einen Anspruch auf Wiederherstellung oder gemeinsame Neuordnung der Führung,538 was ihm jedoch wohl nur ein geringer Trost sein wird. Der Unterschied besteht hier dahingehend, dass die konkrete Mitversicherung ohne Beeinträchtigung der Interessen des Versicherungsnehmers auch bei vollständigem Wegfall des Gesellschaftsvertrages der Innen-GbR weitergeführt werden kann – da hierdurch im Schwerpunkt nur die Treuepflichten der Mitversicherer untereinander wegfallen. So hingegen ein Mitversicherungsvertrag eine Führungsklausel enthält, wird dieser ohne den Führungsvertrag nicht angemessen durchgeführt werden können, da hier die Mitversicherer oder der Führende ohne das Grundverhältnis auch das Wirken im Außenverhältnis nicht mehr wünschen werden und wohl eher einen Vertragsverstoß im Außenverhältnis in Kauf nehmen, als im Innenverhältnis rechtlos gestellt zu werden. Nun könnte man natürlich sagen, dass dies von daher kein Problem wäre, als die Mitversicherer nicht daran gehindert sind, die Führungsverträge sofort wieder abzuschließen. Dies würde jedoch einen 536 

Siehe hierzu oben S. 200. Siehe hierzu bspw. oben S. 140 ff. 538  Siehe hierzu oben S. 137 ff. und 345 ff. 537 

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

unnützen Formalismus bewirken, da die Führungsverträge immer wieder neu geschlossen werden müssten. Einziges Resultat wäre dann, dass die Leistungen unter den Führungsverträgen bereicherungsrechtlich zurückabgewickelt werden müssten. Dies spricht dafür, solche Führungsverträge kartellrechtlich als Annex zu Folgeverträgen zu behandeln und mithin nicht automatisch der Nichtigkeit zu unterstellen, sondern diese Frage der nationalen lex causae zu unterstellen. So hingegen gerade in den Führungsverträgen die Wettbewerbsbeschränkung bewirkt wird, sind diese natürlich nichtig. Wie bereits mehrfach festgestellt, entscheidet das nationale Recht über die Frage der Erfassung von Folgeverträgen durch die Nichtigkeit der Wettbewerbsbeschränkungsvereinbarung.539 Hierbei wird nicht hinreichend klar, ob dies die lex causae der Wettbewerbsvereinbarung, hier also des Gesellschaftsvertrages der Innen-GbR, oder des betrachteten Vertrages, hier also das Vertragsstatut des Führungsvertrages ist. Für gewöhnlich wird dies auch keinen Unterschied machen, da beide typischerweise dem gleichen Recht unterworfen sind.540 Zwingend ist dies jedoch nicht. Wird beispielsweise eine Mitversicherungsgemeinschaft in Deutschland begründet und dann werden Mitversicherungsverträge mit einer weiten Rechtswahlklausel auf ein anderes Recht abgeschlossen, so unterliegen auch die konkludent abgeschlossenen Führungsverträge eventuell diesem Recht.541 Regelungssystematisch geht es hier gerade um eine Erstreckung der Nichtigkeit eines Vertrages auf andere losgelöste Verträge. Insofern kann es nur um die lex causae der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung gehen. Unterliegt der Gesellschaftsvertrag mithin deutschem Recht, so bestimmt dieses auch darüber, welche Folgen die Nichtigkeit für die Folgeverträge (und hier in Erweiterung für die Führungsverträge) hat. Im deutschen Recht ist es jedoch allgemein anerkannt, dass Folgeverträge nicht von der Nichtigkeit erfasst werden, sondern wirksam bleiben.542 (4)  Zivilrechtliche Folgen der Nichtigkeit Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 101 Abs. 2 AEUV ist nicht nur die Frage der Nichtigkeit von abtrennbaren Teilen und von Folgeverträgen, sondern es sind auch alle anderen Nichtigkeitsfolgen dem nationalen 539  Vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.1983, Rs. 319/82 (Société de vente de ciments et bétons de l’est SA ./. Kerpen & Kerpen GmbH & Co. KG), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1983:374 (Rdn. 11); EuG, Urteil vom 21.01.1999, verb. Rs. T-185/96, T-189/96 und T-190/96 (Riviera Auto Service Établissements Dalmasso SA u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​1999:8 (Rdn. 50). 540  Siehe hierzu oben S. 446 ff. und 453 ff. 541  Siehe hierzu oben S. 453 ff. 542  So bspw. ohne dies explizit auszuführen BGH NJW-RR 1991, S. 1002–1005 (1004 f.), der die in Folge der Wettbewerbsbeschränkung geschlossenen Verträge über Zeitungsabonnements ohne Problematisierung fortbestehen lässt; weitere Urteile bspw. BGH NJW  1956, S. 1201  – Spediteurbedingungen; BGHSt 32, S. 389–393 (393) – Schlussrechnung; BGHZ 205, S. 354–377 (373) – Einspeisegebühr; in der Literatur bspw. Bechtold/Bosch/Brinker, EU-KartellR, Art. 101 AEUV Rdn. 142  a. E.; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 101 Abs. 2 AEUV Rdn. 36.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Recht unterstellt. Dies bedeutet insbesondere, dass die Frage des Schadensersatzes wegen Nichtigkeit und die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der lex causae der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung unterstellt sind. Für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung ist jedoch zu beachten, dass diese grundsätzlich einem eigenständigen Bereicherungsstatut unterliegt, welches jedoch in den Mitgliedsstaaten gemäß Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO annex an das Vertragsstatut eines nichtigen Vertrages, unter dem die Leistung erfolgen sollte,543 angeknüpft wird. Entsprechend der diesseitigen Auffassung, dass der Gesellschaftsvertrag einer reinen Innen-GbR nach der Rom I-VO anzuknüpfen ist,544 unterliegt insofern die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung dem so zu ermittelnden (hypothetischen) Vertragsstatut nach der Rom I-VO. bb)  Erfassung des Außenverhältnisses in Form der Mitversicherungsverträge Durch die Nichtigkeitsanordnung des Kartellrechts hinsichtlich der wettbewerbswidrigen Vereinbarung werden nicht (nur) die Vertragspartner der Kartellanten, sondern die Allgemeinheit geschützt.545 Dies heißt aber im Umkehrschluss nicht, dass das Kartellrecht dem Schicksal der Vertragspartner des Kartells gegenüber teilnahmslos wäre. Hierbei sind im Rahmen der Mitversicherung die beiden Fragen zu scheiden, ob der jeweilige kartellbefangene Mitversicherungsvertrag ex lege nichtig ist oder aber ob dem Versicherungsnehmer hier ein Anfechtungsrecht (oder anderes Beendigungsrecht) zukommt. (1)  Mögliche Nichtigkeit ex iure Da der Versicherungsnehmer nach dem hiesigen Verständnis, nicht mit der Mitversicherungsgemeinschaft als (dann Außen-)GbR kontrahiert,546 führt auch die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht zu einer sogenannten – terminologisch schrecklichen – „Nichtigkeit des Vertragspartners“547. Wie schon im Rahmen der Bewertung der Führungsverträge ausgeführt,548 sind die der wettbewerbswidrigen Vereinbarung folgenden Vereinbarungen in die Dichotomie aus Ausführungs- und Folgeverträgen aufzulösen. Hierbei ist für die durch eine Mitversicherungsgemeinschaft abgeschlossenen Mitversicherungsverträge allgemein anerkannt, dass es sich bei diesen um Folgeverträge handelt, also um Verträge mit unbeteiligten Dritten, die lediglich die Durchführung der kartellwidrigen Zusammenarbeit der Mitver543  Vgl. auch mit Ausführungen zum missverständlichen Wortlaut dieser Norm bspw. Junker in: MünchKommBGB, Art. 10 Rom II-VO Rdn. 18; Picht in: Rauscher (Hrsg.), EuZPR/EuIPR, Art. 10 Rom II-VO Rdn. 21 und 28 ff. 544  Siehe hierzu oben S. 447 ff. 545  Siehe so bspw. explizit BGH NJW-RR 1991, S. 1002–1005 (1003). 546  Siehe hierzu oben S. 114 f. 547 Verwendet bspw. durch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 277. 548  Siehe hierzu oben S. 798 ff.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

sicherer sind.549 Dies bedeutet, zumindest soweit deutsches Recht auf den Gesellschaftsvertrag zur Anwendung gelangt, dass die Mitversicherungsverträge als Folgeverträge wirksam bleiben.550 Problematisch ist diese Bewertung allein dann, wenn im Folgevertrag einer der Kartellanten auf der Abnehmerseite auftritt. Dies ist der Fall bei einer Mitrückversicherungsgemeinschaft, insbesondere auch bei einer sogenannten stillen Mitversicherung, wenn diese in Form einer dann offenen Mitrückversicherungsgemeinschaft begründet wird,551 wenn ein Kartellant ein Risiko einbringt und mit den übrigen Mitrückversicherern entsprechende Mitrückversicherungsverträge schließt.552 Hier ist entsprechend nicht ein unbeteiligter Dritter, sondern ein an der Mitrückversicherungsgemeinschaft Beteiligter Vertragspartner, sodass hier die eigentlichen Tatbestandsmerkmale des Folgevertrages nicht erfüllt scheinen. Es läge mithin der Schluss nahe, dass es sich hier eigentlich um einen Ausführungsvertrag handelt. Auch diese Definition passt jedoch nicht wirklich, da es bei diesem Vertrag nicht um die Sicherstellung der Durchführbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung, um deren Absicherung, Verstärkung oder Ergänzung geht, sondern letztlich allein um das Ergebnis der kartellwidrigen Zusammenarbeit, was diesen Vertrag doch wieder in die Nähe des Folgevertrages rückt. Da eine klare Zuordnung hier nicht vorzunehmen ist, ist entsprechend der Schutzrichtungen bezüglich der beiden Vertragstypen zu fragen, welchem Typ ein solcher Mitrückversicherungsvertrag zuzuordnen ist. Die Behandlung des Folgevertrages als nicht von der Nichtigkeit umfasstem Anschlussgeschäft dient dazu, dass die Interessen Dritter durch das kartellrechtliche Gebot der Nichtigkeit nicht über Gebühr belastet werden, da, in den Bereich der Mitversicherung transferiert, dies ansonsten den rückwirkenden Wegfall der Deckung bewirken würde. Hier könnte zwar der Versicherungsnehmer gegenüber einem Bereicherungsanspruch im Hinblick auf bereits gewährte Versicherungsleistungen eventuell mit Schadensersatzforderungen aufrechnen, was jedoch zum einen im Rahmen einer nunmehrigen Insolvenz eines der Mitrückversicherer nur einen unzureichenden Schutz gewährt und zum anderen starke Probleme mit sich bringt, wenn es um Mitversicherungsverträge geht, die auch long tail-Risiken decken, für die nunmehr keine Rückwärtsdeckung mehr auf dem Markt verfügbar ist. Die Frage ist mithin, ob auch der Wegfall einer Mitrückversicherungsdeckung Dritte in einer Weise beeinträchtigen kann,553 die eine Nichtig549 Bspw. Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 426; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 278; Bunte VersR 1993, S. 543–548 (543). 550  BGH NJW 1956, S. 1201 – Spediteurbedingungen; BGHSt 32, S. 389–393 (393) – Schlussrechnung; BGH NJW-RR 1991, S. 1002–1005 (1004 f.); BGHZ 205, S. 354–377 (373) – Einspeisegebühr; auch spezifisch zu den Verträgen einer Mitversicherungsgemeinschaft: BGH VersR 2010, S. 786–788 (788) – Versicherergemeinschaft. 551  Siehe hierzu oben S. 49 ff. 552  Schön aufgeworfen wird dieses Problem durch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 278. 553 Dieses Merkmal beruht darauf, dass vielfach zur Begründung, weshalb Folgeverträge



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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keit dieses Vertrages als inopportun im Hinblick auf den Schutz Dritter erscheinen lassen. Man berücksichtige hierbei, dass eine solche Nichtigkeit dazu führen kann, dass einer der Gesellschafter der Mitrückversicherungsgemeinschaft nicht mehr dazu in der Lage ist, sein back book rückwärts rückzuversichern oder aber, noch schlimmer, hinsichtlich der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungspflichten in Insolvenz fällt. In jedem Fall wird hiermit dem Erstversicherungsnehmer der im Hinblick auf die aufsichtlichen Anforderungen für gegeben gehaltene indirekte Rückversicherungsschutz entzogen, auf den er gerade auch im Fall der Insolvenz nach einigen Rechtsordnungen durchgreifen kann554. Aus dieser Abwägung ergibt sich, dass auch der Mitrückversicherungsvertrag eines der Kartellanten als ein Folgevertrag oder zumindest wie ein Folgevertrag zu behandeln ist.555 (2) Anfechtungsrecht Soweit man nach der hier vertretenen Ansicht keine Nichtigkeit ex lege annimmt, stellt sich aber die Frage, ob der Versicherungsnehmer die kartellbefangenen Mit(rück-)versicherungsverträge anfechten kann. Eine solche Anfechtung macht für den Versicherungsnehmer besonders dort Sinn, wo die materielle Versicherungsdauer bereits beendet ist, also keine long tail-Risken mehr gedeckt werden, bzw. gegenwärtig ein weicher Markt besteht, also eventuell auch Rückwärtsversicherung zu günstigeren Bedingungen eingekauft werden kann und die gezahlte Prämie die empfangenen Versicherungsleistungen (zuzüglich eines eventuellen Schadensersatzanspruchs556 gegen die Kartellanten) übersteigt.557 Hierbei ist allgemein anerkannt, dass bei Vorliegen einer arglistigen Täuschung über das Nichtvorliegen eines Kartells eine Anfechtung nach § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB möglich ist.558 Die Entstehung eines solchen Anfechtungsrecht setzt jedoch bei strenger Lesart die ausdrückliche oder konkludente Leugnung vom Vorliegen eines Kartells voraus.559 Eine abweichende Beurteilung würde sich nur dann aufdrängen, wollte man annehmen, dass die Kartellanten dazu verpflichtet sind, die nicht von der Nichtigkeit erfasst werden, darauf abgestellt wird, dass Interessen Dritter durch den Kartellverstoß nicht (zusätzlich) negativ beeinträchtigt werden sollen; so bspw. Weyer in: Frankfurter Kommentar-KartellR, Art. 81 EG Rdn. 142; Säcker/Jaecks in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 669. 554  Siehe hierzu oben Teil 3 Abschnitt B Fn. 39. 555 So im Ergebnis auch Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 426; Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 278. 556  Siehe hierzu sogleich unten S. 805 ff. 557  Siehe zur Anfechtung detailliert Dreher in: Studienvereinigung Kartellrecht e. V. (Hrsg.), Fs Canenbley (2012), S. 167–180 (168 ff.). 558  BGH BauR 2010, 817–818 (818); OLG München BauR 2002, S. 1097–1103 (1098 ff.); Kahle, Die Leistungskondiktion als Alternative zum Kartellschadensersatzanspruch (2013), S. 94; Dreher in: Studienvereinigung Kartellrecht e. V. (Hrsg.), Fs Canenbley (2012), S. 167–180 (168 f.); Palzer/Preisendanz EWS 2010, S. 215–222 (220); Mayer WuW 2010, S. 29–38 (31 f.); Franck AcP 2013, S. 222–265 (250 f. und 263). 559  Siehe hierzu allgemein Armbrüster in: MünchKommBGB, § 123 Rdn. 32.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

Vertragspartner darüber sua spontane aufzuklären, dass ein Kartell besteht,560 sodass schon das Verschweigen einer Täuschung gleichkommen würde.561 Gelegentlich wird jedoch eine solches potentielles Anfechtungsrecht nicht zu dem vom Versicherungsnehmer gewünschten Ergebnis führen. Nicht richtig erscheint hierbei zunächst die teilweise vertretene Meinung, dass eine solche Aufklärungspflicht über das Bestehen des Kartells schon von daher nicht bestehe, da der Versicherungsnehmer im typischen Abschlussverfahren immer Kenntnis darüber habe, dass die Versicherer kooperativ tätig werden.562 Korrekt ist hieran, dass der Versicherungsnehmer Kenntnis davon hat, dass die einzelnen Mitversicherer mit ihm eine Mitversicherung eingehen und mithin zu diesem Zweck miteinander zusammenwirken, also potentiell ein Kartell begründet haben.563 Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Versicherungsnehmer weiß, dass die Mitversicherer sich im Innenverhältnis in einer Weise zusammengeschlossen haben, insbesondere weil schwarze Klauseln vereinbart wurden, dass hier gerade eine nicht freigestellte Wettbewerbsbeschränkung vereinbart wurde.564 Das klassische Beispiel wäre hierfür, dass der Versicherungsnehmer eine Deckung bei einem Mitversicherer anfragt, dieser jedoch, da er sich in der Mitversicherungsgemeinschaft zu einer Einbringungspflicht verpflichtet hat, eine alleinige Deckung (aus vorgeschobenen Gründen) ablehnt und den Versicherungsnehmer zum Abschluss einer Mitversicherung mit allen Mitgliedern der Mitversicherungsgemeinschaft bewegt. Hier erscheint es richtig, dem angesprochenen Mitversicherer eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer aufzuerlegen. Dies würde dem Versicherungsnehmer gegenüber dem Angesprochenen ein Anfechtungsrecht gemäß § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB eröffnen. Dies gilt jedoch nicht zwingend gegenüber den anderen Kartellanten, da die Verträge selbständig sind und nach hiesiger Ansicht Anfechtungsrechte gesondert entstehen und geltend gemacht werden müssen 565. Es ist insofern im Einzelfall zu ermitteln, ob im Hinblick auf das dann verwandte Abschlussverfahren, den jeweiligen Mitversicherer eine gesonderte Aufklärungspflicht traf oder ihm das Unterlassen des initial angesprochenen Mitversicherers zugerechnet wird. Dies wird nicht immer, aber doch zumindest meistens der Fall sein. 560  So bspw. Palzer/Preisendanz EWS 2010, S. 215–222 (221); Dreher in: Studienvereinigung Kartellrecht e. V. (Hrsg.), Fs Canenbley (2012), S. 167–180 (171 ff.); a. A. bspw. Kahle, Die Leistungskondiktion als Alternative zum Kartellschadensersatzanspruch (2013), S. 110 ff.; Mayer WuW 2010, S. 29–38 (32 f.); abstrakt auch Franck AcP 2013, S. 222–265 (244 ff.). 561 Siehe zu Konstellationen in denen allgemein eine Täuschung durch Verschweigen angenommen wird bspw. Hefermehl in: Soergel (Bgrd.), § 123 BGB Rdn. 6 ff.; Singer/Finckenstein in: Staudinger (Bgrd.), § 123 BGB Rdn. 13 ff. 562  Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 280 f. 563  Ausgeschlossen ist hierdurch, dass der Versicherungsnehmer anfechten kann, obwohl die Mitversicherungsgemeinschaft kartellrechtlich unbedenklich ist, mit der Behauptung er habe nicht gewusst, dass die Mitversicherer überhaupt verbunden sind. Dies bedarf eigentlich keiner besonderen Erwähnung. 564  So letztlich wohl auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 281. 565  Siehe hierzu oben S. 234 ff.



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Jedoch wird ein Anfechtungsrecht und mithin eine Rückabwicklung der Mitversicherungsverträge für den Versicherungsnehmer vielfach nicht wünschenswert sein. In diesem Fall bietet es sich an, dass der Versicherungsnehmer – wenn sein Vertrauen in seine Vertragspartner zerstört ist – die Verträge nur mit Zukunftswirkung beendet. Hierzu steht ihm die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB zur Verfügung.566 Hierbei besteht Einigkeit darüber, dass die Kenntniserlangung eines solchen Kartellverstoßes (zumindest wenn der eigene Vertrag kartellbefangen ist) einen solchen wichtigen Grund darstellt.567 b) Schadensersatzansprüche Im Falle eines Verstoßes gegen das Unionskartellrecht oder das (teil-)‌autonome deutsche Kartellrecht können Dritten auch Schadensersatzansprüche gegen die Kartellanten zustehen.568 Ein solcher Schadensersatzanspruch war in Deutschland früher in § 33 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 GWB a. F. geregelt, während das Unionsrecht selbst kein eigenständiges Schadensersatzregime zur Verfügung stellte und mithin der Schadensersatz für Verletzungen des Unionskartellrechts den nationalen Rechtsordnungen unharmonisiert überlassen wurde. Hierbei war der nationale Gesetzgeber jedoch an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gebunden, der aus dem effet util-Grundsatz die mitgliedstaatliche Pflicht ableitete, dass jedermann dazu in der Lage sein müsse, die ihm aus dem Kartellverstoß entstandenen Schäden effizient geltend zu machen und ersetzt zu bekommen.569 2014 wurde jedoch die KartellschadensersatzRL570 erlassen, die in Deutschland durch die 566 

Siehe hierzu oben S. 335 ff. sollte ein Kartellverstoß jedoch wiederum kein absoluter Automatismus für das Vorliegen eines wichtigen Grundes sein. Es bleibt also zu erörtern, weshalb dem Versicherungsnehmer die Fortsetzung der Mitversicherungsverträge nicht bis zu deren Ablauf zugemutet werden kann. Da die Preis- und Bedingungsabsprachen der Mitversicherer nicht dissimuliert sind – und nach hiesiger Sicht sowieso keinen nicht freigestellten Wettbewerbsverstoß darstellen (siehe oben S. 771 ff.) – wird dies also allenfalls dann anzunehmen sein, wenn die Kartellabrede Nebenabreden enthielt, die den Versicherungsnehmer in seinen Rechten betreffen. 568  Von der Betrachtung ausgenommen bleiben hierbei Kartellschadensersatzansprüche auf vertraglicher Basis oder unter dem allgemeinen Deliktsrecht der §§ 823 ff. BGB (dies insbesondere relevant für eine etwaige Eigenhaftung des Vorstandes des Mitversicherers für den Kartellschaden); siehe zu den Voraussetzungen vertraglicher Schadensersatzansprüche der Kartellanten detailliert Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen (2015), S. 420 ff.; hierbei wird wohl herrschend angenommen, dass § 33 GWB  a. F. (bzw. § 88 GWB n. F.) eine abschließende Regelung deliktsrechtlicher Beseitigungs-, Unterlassungs und Schadensersatzansprüche darstellt; siehe bspw. Bechtold/Bosch, § 33 GWB Rdn. 43; a. A. aber bspw. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 33 GWB Rdn. 47; dies dürfte jedoch zumindest nur für Ansprüche gegen die Kartellanten gelten. 569 EuGH, Urteil vom 20.09.2001, Rs. 453/99 (Courage ltd.  ./.  Crehan), in: Slg.  ECLI:​ EU:​ C:​ 2001:465 (Rdn. 26 ff.); ders., Urteil vom 13.07.2006, verb. Rs.  C-295/04–298/04 (Manfredi ./. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA etc.; sogenannte Manfredi-Urteil), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​ 2006:461 (Rdn. 60 ff.). 570  RL 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.11.2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen 567  Hierbei

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

neunte GWB-Novelle571 umgesetzt wurde. Nunmehr richtet sich der Schadensersatzanspruch nach § 33a Abs. 1 i. V. m. § 33 Abs. 1 GWB, wodurch unter anderem auch die Regelung des Schadensersatzes deutlich detailreicher geworden ist.572 Es handelt sich bei diesem Anspruch um einen deliktischen.573 aa)  Aktivlegitimierter im Rahmen der Mitversicherung In entsprechender Umsetzung der vorerwähnten Courage- und Manfredi-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass jedermann ein Schadensersatzanspruch gegen die Kartellanten eröffnet sein muss, vertritt der Bundesgerichtshof, was auch unter dem neuen § 33a Abs. 1 GWB Geltung verlangt, dass nicht nur dem direkten, sondern auch dem indirekten Abnehmer des Kartells ein Schadensersatzanspruch zustehen kann.574 Gesichert ist hierbei, dass es für eine Aktivlegitimation nicht erforderlich ist, dass der Kartellverstoß gerade konkret (oder abstrakt) auf den Geschädigten abzielte.575 Auf die Mitversicherung übertragen bedeutet dies zunächst, dass die Versicherungsnehmer als vorrangige Aktivlegitimierte in Betracht kommen. Die Art und Höhe des Schadens, worauf später noch einzugehen ist,576 divergiert hier insbesondere dahingehend, ob es sich im Wesentlichen um ein Preis- oder ein Bedingungskartell handelt. Daneben können aber auch die Versicherten oder Bezugsberechtigten aktivlegitimiert sein. Für den Bezugsberechtigten spielt dies vielfach nur dann eine Rolle, wenn er nicht auch gleichzeitig im Wege der Universalsukzession Rechtsnachfolger des Versicherungsnehmers ist. Ein Schaden kann sich hier jedoch beispielsweise dadurch ergeben, dass nachgewiesen wird, dass unter HinwegdenUnion, in: Abl. L 349 vom 05.12.2014, S. 1; für Anmerkungen zum Entwurf siehe bspw. Mederer EuZW  2013, S. 847–851; Gussone/Schreiber WuW  2013, S. 1040–1057; zur KartellschadensersatzRL (mit Schwerpunkt zur Privilegierung der kmU) Lettl WuW 2015, S. 692–702. 571 Neuntes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: BGBl.  2017, S. I-1416; siehe hierzu allgemein bspw. Kersting in: ders./Podszun (Hrsg.), Die 9. GWB-Novelle (2017), S. 115–172; Mackenrodt in: ibidem, S. 173–211; ders. in: ibidem, S. 213– 243; Preuß in: ibidem, S. 245–290; Ollerdißen in: ibidem, S. 291–307. 572  Gemäß § 186 Abs. 3 S. 1 GWB kommen die §§ 33a ff. GWB, mit Ausnahme des § 33c Abs. 5 GWB, nur auf Schadensersatzansprüche zur Anwendung, die nach dem 26.12.2016 entstanden sind. Für alle früher entstandenen Schadensersatzansprüche gilt weiterhin der § 33 Abs. 3 GWB a. F. 573 So bspw. Moser, Konzernhaftung bei Kartellrechtsverstößen (2017), S. 180 f.; Bechtold/ Bosch, § 33 GWB Rdn. 43; Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 33 GWB Rdn. 47. 574  BGHZ 190, S. 145–172 (155 f.) – sogenanntes ORWI-Urteil; siehe zu mittelbaren Geschädigten bspw. auch LG Dortmund NZKart 2017, S. 86–88 (87 f.). 575  BGHZ 190, S. 145–172 (155 f.); LG Dortmund NZKart 2017, S. 86–88 (87 f.). Die deutsche Rechtsprechung hat mithin das frühere Kriterium der Zielgerichtetheit aufgegeben; siehe hierzu noch BGHZ 86, S. 324–330 (330) – Familienzeitschrift; BGH NJW 1980, S. 1224–1226 (1225) – BMW-Importe; ders. NJW  1988, S. 2175–2178 (2177)  – Cartier-Uhren; siehe einführend mit Nachweis älterer Literaturmeinungen bspw. Säcker/Jaecks in: MünchKommEUWettbR, Art. 101 AEUV Rdn. 669. 576  Siehe hierzu unten S. 813 ff.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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ken des Kartells die Versicherungsleistung umfangreicher gewesen wäre. Für den Versicherten kann sich eine Aktivlegitimation hingegen sowohl im Bereich eines Preis- als auch eines Bedingungskartells ergeben. Im Rahmen eines Bedingungskartells wäre der Versicherte ein direkter Abnehmer, da ihm eigenständige Ansprüche gegen die Mitversicherer zustehen. Da er jedoch nicht Partei des jeweiligen Mitversicherungsvertrages wird, kann er in Ansehung eines Preiskartells, da er nicht im Außenverhältnis für die Prämie haftet, nur ein mittelbarer Abnehmer sein. So jedoch die Prämie im Innenverhältnis zum Versicherungsnehmer auf den Versicherten umgelegt wird,577 ist er auch in dieser Konstellation aktivlegitimiert. Fraglich ist letztlich nur, ob auch Kunden des Versicherungsnehmers als indirekte Abnehmer aktivlegitimiert sind. Dies ist grundsätzlich zu bejahen.578 In der Kasuistik wird typischerweise  – spätestens seit dem ORWI-Urteil des Bundesgerichtshofs – dem in der Absatzkette nachfolgenden Abnehmer einer kartellbefangenen Ware eine Aktivlegitimation zugebilligt.579 Dies trifft auf Kunden des Versicherungsnehmers jedoch nicht zu, da letzterer nicht den Versicherungsschutz (im Sinne einer Pseudoware) weiterreicht, sondern eigene Dienstleistungen oder Waren. Dies mag zwar dazu führen, dass dem Abnehmer des Versicherungsnehmers nicht die Vermutungsregel des § 33c Abs. 2 GWB zur Schadensabwälzung zur Hilfe kommt,580 schließt aber nicht seine Aktivlegitimation als solche aus. Vielmehr ist hier zu berücksichtigen, dass entsprechend dem Bundesgerichtshof anzunehmen ist, dass es geboten erscheint „denjenigen gesetzestreuen Marktteilnehmern deliktsrechtlichen Schutz zu gewähren, auf deren Kosten ein kartellrechtlich verbotenes Verhalten praktiziert wird“581 Es kommt mithin ungeachtet der heutigen Regelung des § 33c Abs. 2 GWB nicht allein darauf an, ob eine kartellbefangene Ware (oder Dienstleistung) in der Absatzkette weitergereicht wird, sondern ob ein kartellbedingter Aufpreis vom unmittelbaren Abnehmer später abgewälzt wird.582 Dies kann jedoch auch bei einem Versicherungsnehmer der Fall sein, der 577  Dies kann entweder direkt erfolgen, indem der Versicherungsnehmer im Innenverhältnis eine anteilige Übernahme der Prämie mit dem Versicherten vereinbart, oder aber indirekt, indem beispielsweise im Rahmen einer Gruppenmitversicherung anzunehmen ist, dass die geldwerte Leistung der Verschaffung von Versicherungsschutz unsichtbar zu einer Reduktion des Lohnes oder einer Verteuerung der Dienstleistung führt. Letzteres ist jedoch durchaus problematisch, da zumindest steuerrechtlich eine solche Zurverfügungstellung nicht zwingend als geldwerter Vorteil angesehen wird; so insbesondere zur Mitversicherung, hier im Sinne einer Versicherung für (auch) fremde Rechnung, von Ärzten unter einer Berufshaftpflichtversicherung BFHE 252, S. 124–129 (127 ff.) oder einer Rechtsanwaltshaftpflichtversicherung einer Rechtsanwalts-GbR im Verhältnis zu den angestellten Rechtsanwälten BFHE 252, S. 129–134 (132 f.); 253, S. 243–249 (248 f.). 578  So auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 279. 579 Dies war beispielsweise die Grundlage in BGHZ  190, S. 145–172 (155 f.)  – sogenanntes ORWI-Urteil; vgl. auch Bornkamm/Tolkmitt in: Langen/Bunte (Hrsg.), § 33 GWB Rdn. 34 und § 33c GWB Rdn. 36 und 38. 580  Siehe hierzu unten S. 814. 581  BGHZ 190, S. 145–172 (152) – sogenanntes ORWI-Urteil. 582 Siehe allgemein Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen (2015), S. 270 ff.;

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

im Verhältnis zu den Abnehmern seiner Waren oder Dienstleistungen die erhöhte Prämien miteinpreist. Denkbar wäre dies selbst bei einem Bedingungskartell, wenn der Abnehmer des Versicherungsnehmers nachweist, dass ein bestimmter Haftungsausschluss deshalb vereinbart wurde, weil der Versicherungsnehmer aufgrund der kartellwidrigen Absprache für ein bestimmtes Risiko keine Deckung erlangt hat. Schließlich können jedoch potentiell auch Versicherungsnehmer (bzw. Versicherte oder Begünstigte) und deren Abnehmer aktivlegitimiert sein, die nicht bei den Kartellanten, sondern bei anderen Marktteilnehmern (sogenannten Kartellaußenseitern) Versicherungsschutz eingekauft haben. Dies beruht auf dem sogenannten Preisschirmeffekt (auch umbrella effect), der durch die Rechtsprechung anerkannt wird.583 Der Gedanke ist, dass ein Kartell unter Umständen auch eine Marktrückkopplung bewirken kann, sodass auch nicht am Kartell Beteiligte ihre Preise oder Bedingungen an die des Kartells anpassen. Auch alle Mitbewerber der Mitversicherer im entsprechenden Segment um die Deckungen sind aktivlegitimiert. Neben dem direkten Mitbewerber können auch Produzenten von Komplementärprodukten aktivlegitimiert sein, wenn das Kartell den Absatz ihrer Produkte beeinträchtigt; dies könnte beispielsweise auf Rückversicherer zutreffen, deren Dienstleistungen durch die Risikoteilung auf erster Stufe beeinträchtigt werden können. Denkbar ist ferner auch ein Schadensersatz eines Kartellanten gegen einen anderen Kartellanten, insbesondere, wenn dieser durch jenen zur Teilnahme am Kartell „gezwungen“ wurde.584 Trotz dieser potentiell existenzgefährdenden Anzahl an Anspruchsstellern ist die Haftung in einer kartellrechtswidrigen Mitversicherungsgemeinschaft zumindest rechtstatsächlich im Schwerpunkt auf die Schadensersatzansprüche der Versicherungsnehmer (und allenfalls noch der Versicherten und Bezugsberechtigten) beschränkt, wobei sich selbst dieses Risiko, da die Mitversicherungsgemeinschaft vielfach Prämien- oder Bedingungsvorteile generiert, als eher geringfügig darstellt.585 Wirkliche Relevanz kommt dann allein den Schadensersatzklagen der Mitbewerber zu, wenn diese darlegen, dass die kartellwidrige Absprache im Hinblick auf die hierdurch von den Kartellanten angebotenen niedrigeren Prämien oder umfassendere Deckungen, die der Mitbewerber wegen Fehlens einer vergleichbaren Absprache nicht anbieten konnte, zu einem entgangenen Gewinn nach § 252 BGB geführt hat. Hölzl in: Stancke/Weidenbach/Lahme (Hrsg.), Kartellrechtliche Schadensersatzklage (2018), Rdn. 27; siehe tiefergehend zur Aktivlegitimation mittelbarer Abnehmer Stancke in: ders./Weidenbach/Lahme (Hrsg.), Kartellrechtliche Schadensersatzklage (2018), Rdn. 494. 583  EuGH, Urteil vom 05.06.2014, Rs. C-557/12 (Kone AG u. a. ./. ÖBB-Infrastruktur AG), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2014:1317 (Rdn. 29); OLG Karlsruhe BB 2017, S. 398–404 (400 f.); OLG Jena NZKart 2017, S. 540–542 (540 f.). 584  Vgl. hierzu Regierungsentwurf zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640 vom 12.8.2004, S. 53. 585  So auch Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 280.



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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bb)  Passivlegitimierte (und Sonderbehandlung der kmU-Mitversicherer) Unter § 33a Abs. 1 GWB haften gemäß § 33d Abs. 1 S. 1 GWB die Kartellanten (hier also die Mitversicherer) gesamtschuldnerisch auf den Schadensersatzanspruch. Die typischerweise vereinbarte Teilschuldnerschaft der Mitversicherer586 schlägt also nicht auf den deliktischen Kartellschadensersatzanspruch durch. Der Versicherungsnehmer (gleiches gilt entsprechend auch für andere Aktivlegitimierte) ist entsprechend frei darin, seinen Schadensersatzanspruch allein gegen eines besonders solventen Mitversicherer zu richten. Hierbei wird der verklagte Mitversicherer zur Absicherung seiner Innenregressansprüche nahezu zwingend den anderen Mitversicherern den Streit verkünden.587 In diesem Fall wird jedoch über § 89a Abs. 3 GWB eine Deckelung der Kosten der Streitverkündung vorgenommen, sodass diese Vorgehensweise der Klage gegen einen Passivlegitimierten für den Aktivlegitimierten gleichwohl kostenvorteilhaft erscheint.588 Hierbei wird jedoch zwei Arten von Kartellanten eine Haftungsprivilegierung gewährt, wodurch diese zwar nicht ihre Passivlegitimation verlieren, aber zumindest (im Einzelfall) nicht mehr auf den Gesamtschaden haften. Dies sind zum einen die Kronzeugen nach § 33e GWB und zum anderen kmU nach § 33d Abs. 3–5 GWB. Für kleine und mittlere Unternehmen (kmU) sieht § 33d Abs. 3 GWB unter bestimmten Bedingungen vor, dass diese nur für solche Schäden haften, die ihren unmittelbaren Abnehmern oder deren Abnehmern entstanden sind. Für kmU-Versicherer bedeutet dies, dass die Haftung auf die eigenen Mitversicherungsverträge (also beschränkt auf die gezeichnete Risikoquote) und die quotale Haftung der Abnehmer des jeweiligen Versicherungsnehmers beschränkt ist. Ob es sich bei dem entsprechenden Mitversicherer um ein kmU handelt, richtet sich laut Legaldefinition des § 33d Abs. 3 S. 1 GWB nach der eigentlich unverbindlichen, durch den Verweis aber verbindlich gewordenen Empfehlung der Kommission betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen.589 Ohne hier zu detailliert auf die Definition des kmU einzugehen, sind dies gemäß Art. 2 Abs. 1 kmU-Empfehlung solche Unternehmen, die weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen und entweder einen Jahresumsatz von maximal 50 Mio. Euro erzielen oder deren Jahresbilanzsumme sich auf maximal 43 Mio. Euro beläuft.590 Daneben fordern § 33d Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und 2 GWB ergänzend, dass der Markt586 

Siehe hierzu etwa oben S. 67 ff. und 243 ff. allgemein bspw. Lahme in: Stancke/Weidenbach/Lahme (Hrsg.), Kartellrechtliche Schadensersatzklage (2018), Rdn. 262 f.; Bornkamm/Tolkmitt in: Langen/Bunte (Hrsg.), § 89a GWB Rdn. 19. 588  Vgl. hierzu allgemein Bechtold/Bosch, § 89a GWB Rdn. 12; Lahme in: Stancke/Weidenbach/Lahme (Hrsg.), Kartellrechtliche Schadensersatzklage (2018), Rdn. 273; Bornkamm/Tolkmitt in: Langen/Bunte (Hrsg.), § 89a GWB Rdn. 22 f. 589 Empfehlung 2003/361/EG der Kommission vom 06.05.2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, in: Abl. L 124 vom 20.05.2003, S. 36. 590 Siehe zum Ganzen geringfügig detaillierter bspw. Mackenrodt in: Kersting/Podszun 587 So

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

anteil des kmU-Versicherers im relevanten Markt stets weniger als fünf Prozent betrug und eine gesamtschuldnerische Haftpflicht seine „wirtschaftliche Lebensfähigkeit“ unwiederbringlich gefährden und seine Aktiva jeden Wertes berauben würde. Gerade diese zweite zusätzliche Bedingung führen dazu, dass dieser Haftungsprivilegierung nur ein recht beschränkter Anwendungsbereich verbleibt. Anderen Aktivlegitimierten (also insbesondere Versicherungsnehmern anderer Versicherer) haftet das kmU, ohne dass es hier auf die Grenzwerte des § 33d Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und 2 GWB ankäme, gemäß § 33d Abs. 3 S. 2 GWB nur dann und soweit von den übrigen Mitversicherern kein vollständiger Ersatz erlangt werden kann. Auch die Regressansprüche der nach außen schadensersatzleistenden Mitversicherer sind gemäß § 33d Abs. 3 GWB beschränkt.591 Dieses Haftungsprivileg wird gemäß § 33d Abs. 5 GWB jedoch dann aufgehoben, wenn das betreffende kmU Organisator des Kartellverstoßes ist oder anderen Kartellanten zur Teilnahme am Verstoß gezwungen hat bzw. ein Wiederholungstäter ist.592 Den kmU-Versicherern vergleichbar wird auch der Kronzeuge privilegiert.593 So also einem Mitversicherer im Rahmen eines Kronzeugenprogramms594 der vollständige Erlass der Geldbuße gewährt wird, so haftet er gemäß § 33e Abs. 1 S. 1 GWB den Versicherungsnehmern (und Drittbegünstigten) und deren Abnehmern aus § 33a Abs. 1 GWB nur aus dem eigenen Mitversicherungsvertrag auf die eigene Quote des Schadensersatzes, was gemäß § 33e Abs. 3 S. 1 GWB auch für den Innenregress gilt. Gegenüber anderen Aktivlegitimierten (also insbesondere Kunden anderer Versicherer), steht dem Kronzeuge ein Privileg dahingehend zu, dass er diesen gemäß § 33e Abs. 1 S. 2 GWB nur dann und soweit haftet, wenn von den übrigen Mitversicherern kein vollständiger Ersatz erlangt werden kann, was zudem gemäß § 33e Abs. 2 GWB dann nicht greift, wenn die Schadensersatzansprüche gegen die Mitversicherer verjährt sind. cc) Tatbestandsvoraussetzungen Neben der Aktiv- und Passivlegitimation der Beteiligten erfordert ein Schadensersatz vorrangig einen entsprechenden Wettbewerbsverstoß, ein Verschulden des passivlegitimierten Kartellanten und einen ersatzfähigen Schaden.

(Hrsg.), Die 9.  GWB-Novelle (2017), S. 173–211 (Rdn. 87 ff. insb. 90); Bornkamm/Tolkmitt in: Langen/Bunte (Hrsg.), § 33d GWB Rdn. 6. 591  Vertiefend zum Problem der gestörten Gesamtschuld bei Greifen einer solchen Privilegierung Bornkamm/Tolkmitt in: Langen/Bunte (Hrsg.), § 33d GWB Rdn. 2. 592  Vgl. zu den Rückausnahmen des Haftungsprivilegs nach § 33d Abs. 5 GWB bspw. Mackenrodt in: Kersting/Podszun (Hrsg.), Die 9.  GWB-Novelle (2017), S. 173–211 (Rdn. 91 ff.); Bornkamm/Tolkmitt in: Langen/Bunte (Hrsg.), § 33d GWB Rdn. 7 f.; vgl. auch (allerdings zur Schadensersatzrichtlinie) Lettl WuW 2015, S. 692–702 (697 f.). 593  Im Detail Bornkamm/Tolkmitt in: Langen/Bunte (Hrsg.), § 33e GWB Rdn. 3 ff. 594 Vgl. zum ECN-Kronzeugenprogramm (und dem deutschen Kronzeugenprogramm) bspw. Sura in: Langen/Bunte (Hrsg.), Art. 23 VO 1/2003 Rdn. 53 ff.



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(1) Verstoß Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes richtet sich durch den Verweis des § 33a Abs. 1 GWB nach § 33 Abs. 1 GWB. Entsprechend ist dieses Tatbestandsmerkmal identisch zu dem im Rahmen eines Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs,595 aber letztlich auch zum bereits behandelten Merkmal des Wettbewerbsverstoßes im Rahmen einer Abstellungsverfügung596 und eines Bußgeldverfahrens597, sodass es um einen Verstoß gegen §§ 1 ff. GWB oder Artt. 101 f. AEUV geht. Hierbei ist es nicht zwingend, dass der Verstoß bereits durch eine öffentlichrechtliche Abstellungsverfügung festgestellt wurde.598 Soweit jedoch das Bundeskartellamt, die Kommission, eine zuständige Kartellbehörde eines anderen Mitgliedstaats (sogenannte Wettbewerbsbehörde599) oder ein als zuständige Wettbewerbsbehörde handelndes Gericht einen Wettbewerbsverstoß festgestellt hat, so ist diese Feststellung (in einer Bußgeldentscheidung oder Abstellungsverfügung) gemäß § 33b S. 1 GWB für das über den Schadensersatz befindende Gericht bindend.600 Dies gilt gemäß § 33b S. 2 GWB auch für rechtskräftige Gerichtsentscheidungen, die im Rahmen eines gerichtlichen Rechtsschutzes gegen die Abstellungsverfügung ergangen sind.601 (2)  Verschulden der jeweiligen Kartellanten Anders als im Rahmen eines Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs nach § 33 Abs. 1 GWB  – aber genauso wie im Rahmen eines Bußgeldverfahrens nach § 82 Abs. 1 oder 2 GWB – setzt ein Schadensersatzanspruch ein Verschulden des in Haftung genommenen Kartellanten voraus.602 Der Maßstab des Vorsatzes und 595 

Siehe hierzu unten S. 816 f. Siehe hierzu oben S. 781 ff. 597  Siehe hierzu oben S. 790 f. 598  Siehe zu den Anforderungen an den Nachweis des Verstoßes bei der stand-alone-Klage bspw. Grafunder/Stancke in: Stancke/Weidenbach/Lahme (Hrsg.), Kartellrechtliche Schadensersatzklage (2018), Rdn. 570 ff.; instruktiv zu den Beweismitteln Preuß in: Kersting/Podszun (Hrsg.), Die 9. GWB-Novelle (2017), S. 245–290 (Rdn. 1 ff.). 599  Siehe zur Kritik an dieser Ausweitung auf Entscheidungen ausländischer Wettbewerbsbehörden, bei denen nicht gesichert ist, dass die Verfahren das gleiche Maß rechtlichen Gehörs garantieren, bspw. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 33 GWB Rdn. 92. 600 Vgl. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 33 GWB Rdn. 96; Bechtold/Bosch, GWB, § 33 Rdn. 42; Grafunder/Stancke in: Stancke/Weidenbach/Lahme (Hrsg.), Kartellrechtliche Schadensersatzklage (2018), Rdn. 546 ff.; Bornkamm/Tolkmitt in: Langen/ Bunte (Hrsg.), § 33b GWB Rdn. 11 ff. 601  Kersting in: ders./Podszun (Hrsg.), Die 9. GWB-Novelle (2017), S. 245–290 (Rdn. 67 a. E.); zu den Besonderheiten Bornkamm/Tolkmitt in: Langen/Bunte (Hrsg.), § 33b GWB Rdn. 15. 602  Nicht überzeugend ist hierbei die Argumentation, dass der effet util eine verschuldensunabhängige Haftung verlange und § 33a Abs. 1 GWB insofern unionsrechtlich zu reduzieren sei; so aber GA van Gerven, Schlussanträge vom 27.10.1993, Rs.  C-128/92 (H. J. Banks & Co. Ltd.  ./.  British Coal Corporation), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​1993:860 (Rdn. 53); Weyer ZEuP  1999, S. 424–468 (448 ff.); vgl. hierzu auch Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, § 33 GWB Rdn. 49. 596 

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der Fahrlässigkeit richtet sich hierbei nach § 276 BGB. Da es im Rahmen der Mitversicherungsgemeinschaft um das Verschulden juristischer Personen geht, kommt hier § 31 BGB (eventuell i. V. m. § 30 BGB) zur Anwendung, sodass es darauf ankommt, ob die Organmitglieder des Mitversicherers die Kartellrechtswidrigkeit kannten (Vorsatz) oder hätte kennen müssen (Fahrlässigkeit). Vielfach wird die kartellwidrige Absprache nicht durch die gesetzlichen Vertreter selbst getroffen, sondern auf der Ebene des Mittelbaus. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Bundesgerichtshof § 31 BGB weit auslegt und eine Zurechnung auch bei solchen Personen vornimmt, die wichtige Aufgabenbereiche selbständig und eigenverantwortlich ausfüllen und die juristische Person dadurch nach außen repräsentieren.603 Entsprechend muss nur dann hinsichtlich des Verschuldensvorwurf an ein Organisationsverschulden angeknüpft werden, wenn die Kartellabsprache durch eine Person unterhalb dieser Ebene erfolgt. Einem solchen Organisationsverschuldensvorwurf  – wenn es hierauf ankommt  – kann sich die juristische Person des Mitversicherers grundsätzlich dadurch entledigen, dass eine effektive Kartellrechtscompliance dargelegt wird.604 Dies wird jedoch im Bereich der Mitversicherungsgemeinschaft wohl eher selten als verschuldensausschließender Tatumstand zum Tragen kommen, da hier der unterstellte Kartellverstoß perpetuierend auftritt und mithin anzunehmen ist, dass eine effektive Kartellrechtscompliance einen solchen Verstoß im Laufe der Zeit entdeckt und abgestellt hätte.605 Vielfach wird von einem Kartellverstoß mittels einer Beweislastumkehr eine widerlegliche Vermutung des Verschuldens begründet oder zumindest ein Anscheinsbeweis angenommen.606 Dadurch dass das gegenwärtige Kartellrecht auf dem System der Legalausnahme beruht, hat eine Fahrlässigkeitshaftung einen wesentlich größeren Anwendungsbereich, als unter einem System des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, da sich die Mitversicherer nicht durch eine Anmeldung der Zusammenarbeit Rechtssicherheit verschaffen können.607 Relevant sind hier letztlich Verbots- und Tatbestands603  BGHZ 49, S. 19–24 (21); vertiefend hierzu bspw. Leuschner in: MünchKommBGB, § 31 Rdn. 16 ff.; mit reichen Bsp. aus der Rechtsprechung Yi/Bartz in: Stancke/Weidenbach/Lahme (Hrsg.), Kartellrechtliche Schadensersatzklage (2018), Rdn. 666. 604  Siehe hierzu Topel in: Wiedemann (Hrsg.), Handbuch Kartellrecht (2016), § 50 Rdn. 88; Yi/Bartz in: Stancke/Weidenbach/Lahme (Hrsg.), Kartellrechtliche Schadensersatzklage (2018), Rdn. 668. 605  Daneben wird die kartellrechtswidrige Abrede hier, anders als eventuell bei der Mitversicherung im Einzelfall, kaum je durch einfache Mitarbeiter im Underwriting getroffen werden, sondern durch solche Personen, bei denen eine Zurechnung nach § 31 BGB erfolgt. 606  So allgemein zum deliktischen Bereich und insofern auch zu den deliktischen kartellrechtlichen Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen (vgl. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, § 33 GWB Rdn. 82): für Beweislastumkehr bspw. RGZ 113, S. 293–298 (294 f.); BGH VersR 1984, S. 270–271 (271); für einen Anscheinsbeweis bspw. RGZ 145, S. 107–118 (109 und 115); BGHZ 51, S. 91–108 (103 f.); BGH NJW 1985, S. 1774–1776 (1775); für eine solche Vermutungsregel auch beim Kartellverstoß bspw. Meessen, Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen das EU-Kartellrecht (2011), S. 341; Logemann, Der kartellrechtliche Schadensersatz (2009), S, 74. 607  Siehe hierzu Dreher/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunterneh-



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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irrtümer, es kommt mithin darauf an, ob der jeweilige Mitversicherer die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die in der konkreten Situation zu erwarten gewesen wäre, er also bei sorgfältiger Prüfung hätte erkennen müssen, dass die Mitversicherung(-sgemeinschaft) eine verbotene Wettbewerbsvereinbarung darstellt und bei angemessener Prüfung der Tatsachenlage erkannt hätte, dass eine Legalausnahme (beispielsweise ein Unterschreiten der Marktanteilsschwellen) nicht vorlag. An den besonders relevanten unvermeidbaren Verbotsirrtum stellt die Rechtsprechung jedoch sehr strenge Anforderungen.608 Im Schwerpunkt wird ein solcher wohl nur dort angenommen werden können, wo der Wettbewerber sich auf eine sachliche einschlägige Rechtsprechung eines Obergerichts verlässt, die aber später durch das erkennende Gericht (oder den Bundesgerichtshof) als falsch verworfen wird, oder wo der Wettbewerber sich auf die für ihn nicht erkennbar falsche Beratung durch einen Kartellrechtsspezialisten verlässt.609 Der Vorsatz oder die Fahrlässigkeit muss sich hierbei allein auf den Wettbewerbsverstoß beziehen.610 Hinsichtlich des konkreten Schadens oder eines Schadenseintritts allgemein muss hingegen kein Verschuldensvorwurf greifen.611 (3)  Schadenspositionen im Bereich der Mitversicherung Im Rahmen eines Preiskartells – so ein solches im Einzelfall in der Mitversicherung unzulässig ist, wegen Hinzutreten anderer kartellwidriger Klauseln – wird sich der Schaden in Form eines Prämiennachteils darstellen. Dies bedeutet, dass hier die Schadensberechnung an einem Vergleich der veranschlagten zu hypothetischen Prämien für Versicherungsschutz unter gleichen Bedingungen bei Wegdenken der Preisabsprache zu erfolgen hat.612 Wie bereits erörtert tritt dieser Schaden unmitmen (2007), Teil 1 Rdn. 587 f. Eine Möglichkeit der Mitversicherer wäre es hier allenfalls bei der Kommission ein informelles Beratungsschreiben (im Sinne eines früheren comfort letter) zu beantragen; siehe zu dieser Möglichkeit Ksion, Bekanntmachung über informelle Beratung bei neuartigen Fragen zu den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, die in Einzelfällen auftreten, in: Abl. C 101 vom 27.04.2004, S. 78; vgl. Ritter in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), WettbewerbsR, Art. 7 VO 1/2003 Rdn. 9. 608  Vgl. bspw. BGH NJW 1994, S. 2754–2755 (2755). 609  Siehe hierzu und weiteren Beispielen Meessen, Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU-Kartellrecht (2011), S. 342 f.; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen (2015), S. 137 f. Problematisch allerdings EuGH, Urteil vom 18.06.2013, Rs. C-681/11 (Bundeswettbewerbsbehörde und Bundeskartellanwalt ./. Schenker & Co. AG u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​ C:​2013:404 (Rdn. 33 ff.), wo der EuGH höchst pauschal und bedenklich ausführt, dass im Rahmen eines Kartellbußgeldverfahrens ein Rechtsirrtum nicht zu einem Wegfall der Vorwerfbarkeit führe; kritisch hierzu bereits Kersting WuW 2013, S. 845–850. 610  Meessen, Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU-Kartellrecht (2011), S. 341; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen (2015), S. 135 f. 611 Siehe Roth in: Frankfurter Kommentar-KartellR, § 33 GWB Rdn. 120; Meessen, Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU-Kartellrecht (2011), S. 341; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen (2015), S. 135 f. 612  Die Ermittlung der Prämie auf einem nicht-kartellbeeinträchtigten Vergleichsmarkt wird hierbei vielfach enorme Schwierigkeiten bereiten; vgl. für die hierbei zu verwendenden ökonomischen Modelle insb. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen (2015), S. 138–210.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

telbar nur beim Versicherungsnehmer ein,613 dessen Prämie angenommen höher wäre als die in einem unbeschränkten Markt im Spiel der Marktkräfte entstehende Prämie. So der Versicherungsnehmer die Prämie anteilige auf die Versicherten verlagert, entsteht auch diesen hieraus quotal ein Schaden.614 Vergleichbares gilt auch für die Abnehmer des Versicherungsnehmers oder der Versicherten, wenn die gesteigerte Prämie zu einer Teuerung der Waren oder Dienstleistungen führt, sodass der hier entstehende Preisnachteil als Kartellschaden zu sehen ist. So das Preiskartell über den Preisschirmeffekt auch auf andere Marktanbieter in einer Weise einwirkt, dass diese ihre Prämien nach oben anpassen oder trotz eigentlichen Willens nicht verringern, was bei Annahme einer fehlenden Preisabsprache und bei einem dadurch unterstellt entstehenden Preiswettbewerb der Fall gewesen wäre, so können auch sämtliche Versicherungsnehmer etc. von Mitbewerbern unter den gleichen Bedingungen Schäden entstehen, die im Verhältnis zu den Mitversicherern als Kartellschäden geltend gemacht werden könnten. Rechtstatsächlich werden hier jedoch wohl so gut wie niemals Schäden entstehen, da eine Mitversicherung nahezu begriffsnotwendig zu einer Reduzierung der Prämien führt oder aber zumindest nicht zu gesteigerten Prämien. Anders könnte dies allenfalls dort sein, wo die Mitversicherung nahezu ein Monopol (hier natürlich eigentlich Oligopol) begründet und dieses dazu ausnutzt, Prämien zu verlangen, die im Wettbewerb nicht erzielt werden könnten. Auch hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass solche starken Marktstellungen von Mitversicherungsgemeinschaften traditionell in Segmenten entstehen, in denen vor Begründung der Gemeinschaft kein funktionaler (oder ein den Deckungsbedürfnissen nicht gerecht werdender) Wettbewerb bestand. Wirklich bedeutsam ist dann ein potentieller Schadensersatzanspruch von Mitbewerbern der Kartellanten. Durch die wettbewerbswidrige Absprache ist es den Kartellanten (potentiell) möglich, Versicherungsschutz zu günstigeren Bedingungen und Prämien anzubieten als einem rechtskonformen Mitbewerber. Dies bedeutet, dass jener Kunden an die Kartellanten verlieren wird, da sein Angebot als nicht konkurrenzfähig erscheint. Ein solcher entgangener Gewinn wegen geringerer Absatzmenge wäre über § 252 BGB ebenfalls ersatzfähig. Bei einer zwar wettbewerbswidrigen Mitversicherung, die aber ansonsten die üblichen Prämien- und Bedingungsvorteile generiert, wäre dies der einzige relevante Schaden, würde die Mitversicherer aber zumindest in der Masse gerechnet auch potentiell ruinösen Schadensersatzansprüchen aussetzen, zumindest soweit den Konkurrenten der Kausalitätsbeweis gelingt.615 613 

Siehe oben S. 806 f. Bei der Berechnung ist dann jedoch auch zu berücksichtigen, dass die Weiterreichung der Prämie teilweise nicht rein quotal bemessen am Versicherungsschutz erfolgt, sondern der Versicherungsnehmer in diesem Innenverhältnis weitere Gewinne erzielt. Es ist dann genau zu untersuchen, ob und wie weit die gesteigerte Prämie beim Versicherten einen Schaden erzeugt oder letztlich nur die Gewinnmarge des Versicherungsnehmers im Innenverhältnis schmälert. Hierbei kommen jedoch, da im Verhältnis Versicherungsnehmer-Versicherter gerade die Dienstleistung Versicherungsschutz weitergereicht wird, die Schadensabwälzungsvermutungen des § 33c GWB zur Anwendung. 615 Hierbei ist die (haftungsbegründende) Kausalität grundsätzlich Gegenstand des Voll614 



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Soweit es sich bei der Mitversicherung auch um ein Bedingungskartell handelt, was wiederum dem Üblichen entspricht, aber zumindest nach der hiesigen Ansicht nicht bereits für sich zur Kartellrechtswidrigkeit führt, so kann ein Schaden auch in anderer Weise entstehen. Für den Versicherungsnehmer und den Versicherten der Kartellanten (oder mittels des umbrella-Effekts für die Versicherungsnehmer und Versicherten von Konkurrenten) kann es hier beispielsweise dazu kommen, dass in einem Versicherungsfall eine Risikoausnahme greift, die bei Annahme eines funktionierenden Bedingungswettbewerbs nicht vereinbart worden wäre. Hier wäre der Deckungsschaden, also der Teil des Eigenschadens, der bei Hinwegdenken der Risikoausnahme durch eine Versicherungsleistung ausgeglichen worden wäre, als Kartellschaden ersatzfähig. Gerade hier wird jedoch die Differenzhypothese vielfach an ihre Grenzen stoßen, da viele Risikoausnahmen gerade standardisierte Klauseln sind, die auch außerhalb eines Mitversichererkartells regelmäßig zur Anwendung gelangen werden. Zudem ist hier auch immer der Deckungsschutz in Relation zur veranschlagten Prämie zu sehen, da für gewöhnlich ein erweiterter Versicherungsschutz (das heißt eine Streichung bestimmter Risikoausnahmen) durch höhere Prämien erkauft werden kann. Es wird also letztlich darauf ankommen, dass anzunehmen wäre, dass bei Hinwegdenken der wettbewerbswidrigen Absprache der Versicherungsnehmer zu einer vergleichbaren Prämie (die seinen Kostenanforderungen entsprach) eine Deckung erworben hätte, die die betreffende Risikoausnahme nicht enthalten hätte.616 Dies dürfte nur selten mit Sicherheit ermittelbar sein. In diesen Fällen kann dann jedoch, da nach § 33a Abs. 2 S. 1 GWB widerleglich vermutet wird, dass das Kartell einen Schaden verursacht hat, gemäß § 287 ZPO i. V. m. § 33a Abs. 3 S. 1 GWB eine richterliche Schadensschätzung vorgenommen werden. c)  Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche Daneben gewährt § 33 Abs. 1 GWB Betroffenen – hier kommt dem private enforcement des Kartellrechts seine eigentliche Stoßkraft zu – einen Beseitigungs- oder beweises nach § 286 ZPO. Dem Geschädigten werden hier jedoch teilweise Anscheinsbeweise zur Verfügung gestellt und es gibt auch Tendenzen in der Rechtsprechung über § 287 ZPO eine Schadensschätzung vorzunehmen  – was eigentlich nur hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität eine Erleichterung bringt – und hierdurch einen Rückschluss auf das Vorliegen der haftungsbegründenden Kausalität zu ziehen; siehe im Detail Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen (2015), S. 120 ff. 616  Nicht verwechselt werden darf dies mit dem Komplex des Nutzungsausfallschadens. Nach Ansicht der Monopolkommission ist ein solcher ersatzfähig, wenn der Verbraucher eine kartellbefangene Ware zum Marktpreis bezogen hätte, zum Kartellpreis aber hiervon abgesehen hat (vgl. Monopolkommission, Das allgemeine Wettbewerbsrecht in der Siebten GWB-Novelle – Sondergutachten Nr. 41 [2004], S. 38 f.). Gleichwohl lässt sich dieser Gedanke zumindest übertragen. Die Kausalität eines „Bedingungsschadens“ kann nicht allein dadurch ausgeräumt werden, dass der Versicherungsnehmer einen erweiterten Versicherungsschutz zu erhöhten Prämien hätte einkaufen können. Zumindest wenn die Kartellpreiserhöhung zu Prämien für den erweiterten Versicherungsschutz geführt hat, die nicht mehr den Kostenanforderungen des Versicherungsnehmers entsprachen, wäre der Deckungsschaden mithin kausal verursacht.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

einen Unterlassungsanspruch. Anders als im Rahmen eines Bußgeldverfahrens oder eines Schadensersatzprozesses bedarf es hierbei keines Verschuldensvorwurfes gegen die Kartellanten. Ausreichend ist vielmehr, dass im Rahmen der Mitversicherung der passivlegitimierte Kartellant entweder gegen Art. 101 AEUV, gegen autonomes deutsches Kartellrecht – das im Rahmen der kartellrechtlichen Bewertung der Mitversicherung zumindest als alleinige Grundlage jedoch nahezu bedeutungslos ist617  – oder gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen hat. Hierbei sind diese Unterlassungsansprüche immer frei im Wege der standalone- oder der follow-on-Klage geltendmachbar.618 Die Nennung des Verstoßes gegen eine Verfügung der Kartellbehörde ist mithin keine kumulative Tatbestandsvoraussetzung oder Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern ein eigener, einen Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch auslösender Umstand619. Hierbei ist ein Beseitigungsanspruch vorrangig und ein Unterlassungsanspruch greift dann, wenn Wiederholungsgefahr besteht. Zumindest in Behandlung der Mitversicherungsgemeinschaft, die auf eine kontinuierliche Neuzeichnung einer unbestimmten Zahl von Risiken ausgerichtet ist, wird jedoch eine solche Wiederholungsgefahr immer gegeben sein. Die Bedeutung dieser Ansprüche hängt wesentlich davon ab, wem als Betroffener eine Aktivlegitimation zukommt. Die Anzahl potentiell durch eine Mitversicherungsgemeinschaft Betroffener ist hierbei ausgesprochen hoch.620 Betroffen sind zunächst sämtliche in einer konkurrierenden Mitversicherungsgemeinschaften zusammengeschlossenen Mitversicherer, aber auch alle anderen Versicherer, die als Einzelversicherer oder Mitversicherer im Rahmen von Mitversicherungen im Einzelfall im betroffenen Markt konkurrieren. Aber auch sonstige Marktteilnehmer, die von der Mitversicherungsgemeinschaft betroffen sind, werden aktivlegitimiert.621 Gerade über den Weg der Konkurrentenklage wird das private enforcement des Kartellrechts mit Zähnen versehen, da solche Klagen auch im Versicherungssektor durchaus wahrscheinlich sind, wenn über eine Mitversicherungsgemeinschaft versucht wird, den Wettbewerb kartellrechtswidrig zu beschränken. Daneben sind seit der achten GWB-Novelle gemäß § 33 Abs. 4 GWB neben bestimmten Unternehmensverbänden (hier insbesondere der GDV und ihre ausländischen Äquivalente, aber auch bestimmte Berufs- oder Industrieverbände, wenn 617 

Siehe hierzu oben S. 700 f. dürften stand-alone-Klagen eher theoretischer Natur sein, da in Abwesenheit einer behördlichen Entscheidung, deren Tatbestandswirkung auf den Zivilprozess erstreckt wird, einem Aktivlegitimierten kaum je der erforderliche Beweis gelingen wird; so bspw. Bornkamm/ Tolkmitt in: Langen/Bunte (Hrsg.), vor § 33 GWB Rdn. 3. 619 Siehe Bornkamm/Tolkmitt in: Langen/Bunte (Hrsg.), § 33 GWB Rdn. 57 ff. Nicht erfasst werden hierbei Verfügungen der Kommission; siehe bspw. Rehbinder in: Loewenheim u. a., Kartellrecht, § 33 GWB Rdn. 9. 620  Bei Betrachtung einer Mitversicherung im Einzelfall, sollte sie einmal atypisch eine nicht freigestellte Wettbewerbsbeschränkung begründen, dürften solche Betroffenen hingegen in weitaus geringerer Zahl vorliegen. 621 Vgl. Hoffmann, Versicherungsgemeinschaften nach europäischem Kartellrecht (2015), S. 281. 618  Allerdings



B.  Kartellrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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es innerhalb der Mitversicherungsgemeinschaft gerade um die Deckung solcher beruflicher oder industrieller Risiken geht) nunmehr auch zahlreiche Verbraucherschutzverbände aktivlegitimiert (§ 33 Abs. 4 Nr. 2 GWB).622

IV. Ergebnis Spätestens seit den 1970er Jahren ist sich die deutsche Versicherungsindustrie darüber im Klaren, dass die Mitversicherung trotz ihrer zahlreichen positiven Effekte nicht außerhalb des Wettbewerbsrechts steht. Hierbei war über Jahrzehnte jedoch davon ausgegangen worden, dass zumindest die Mitversicherung im Einzelfall wettbewerbsneutral sei und allenfalls die Mitversicherungsgemeinschaft einen Wettbewerbsbezug aufweise, jegliche beschränkende Wirkung jedoch durch die Effizienzgewinne (auch zugunsten der Nutzer) aufgewogen würde. Hierbei zeigte sich jedoch in der schrittweisen Evolution der Generationen der GVO  Versicherungswirtschaft relativ schnell, dass sich die Versicherungswirtschaft im Hinblick auf die intendierte Wahrung ihrer bisherigen Geschäftspraktiken in einem Kampf gegen Windmühlen befand und es letztlich nur eine Frage der Zeit war, bis die Spezialbehandlung der Mitversicherungsgemeinschaft durch eine sektorspezifische Gruppenfreistellungsverordnung wegfallen würde. Genauso kann es einen aufmerksamen Beobachter der kontinuierlichen Ausweitung des kartellrechtlichen Betrachtungswinkels der Kommission nicht überraschen, dass auch die Mitversicherung im Einzelfall letztendlich deren kartellrechtliche Aufmerksamkeit erregen würde. Spätestens mit Auslaufen der GVO Versicherungswirtschaft 2010 am 31. März 2017 hat sich der kartellrechtliche Gürtel um die Mitversicherung deutlich enger gezogen. Er erstickt diese jedoch nicht. Vielmehr ist mit den hiesigen Ausführungen anzunehmen, dass die meisten gegenwärtig auf dem Markt befindlichen Formen der Mitversicherung entweder bereits nicht wettbewerbsbeschränkend oder zumindest freigestellt sind. Der wesentliche Unterschied in der Änderung der Gesetzeslage liegt darin, dass den Mitversicherern heute eine wesentlich intensiviertere Auseinandersetzung mit den kartellrechtlichen Vorgaben abverlangt wird. Es langt heute eben nicht mehr, dass im Rahmen einer ad  hoc-Mitversicherung allgemein eine Wettbewerbsneutralität angenommen wird oder im Rahmen einer Mitversicherungsgemeinschaft – dies war letztlich auch früher eigentlich nicht ausreichend – angenommen wird, dass diese durch eine GVO Versicherungswirtschaft als solche immunisiert wird. Vielmehr sollen sich alle Mitversicherer mit ihrem konkreten Geschäftsgebaren auseinandersetzen und im Rahmen einer effektiven Kartellcompliancefunktion die notwendige Selbstveranlagung vornehmen. 622  Hierbei kommt letzteren in der kartellrechtlichen Behandlung der Mitversicherung keine nennenswerte Bedeutung zu, da die Deckung sich typischerweise nicht auf das Massengeschäft bezieht, in dem Verbraucherinteressen involviert sind.

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

Dies impliziert zwar auf der einen Seite einen erheblichen Mehraufwand, führt aber letztlich auch dazu, dass sich Mitversicherer damit auseinandersetzen, dass ihr Geschäftsmodell im Rahmen der Mitversicherung darauf überprüft wird, ob es weniger eingriffsintensive Möglichkeiten gibt, um dieselben Effizienzgewinne zu erzielen. Obgleich dies im Rahmen der auf dem deutschen Markt zu beobachtenden Mitversicherungen eher fragwürdig erscheint, mag dies gleichwohl über die Zeit zu einer weiteren Verbesserung der gemeinschaftlichen Deckung führen, die den Interessen aller Beteiligten und Betroffenen noch besser gerecht wird. So verstanden ist die veränderte Behandlung der Mitversicherung im Kartellrecht kein Grund in ein Lamento zu verfallen oder diese nur als Gefährdung zu betrachten, sondern auch als Ansatz zu deren Verbesserung. Hierbei sollten jedoch klare Eckpunkte durch die Kommission oder das Bundeskartellamt vorgegeben werden, um nicht das Beurteilungsrisiko zu einseitig auf die Mitversicherer zu verlagern, was letztlich eine Verengung des Marktes oder zumindest im Hinblick auf das Risiko und die Prüfungsintensität eine Verteuerung der Mitversicherung bewirken könnte. Eine solche Verteuerung würde letztlich die Effizienzgewinne reduzieren und hierdurch im Sinne einer nicht intendierten selbsterfüllenden Prophezeiung die Mitversicherung ihrer kartellrechtlichen Unbedenklichkeit (durch fehlende Freistellung) entziehen. Dies wäre eine lose-lose-situation für sämtliche beteiligten Kreise.

C.  Die Behandlung der Mitversicherung in weiteren Rechtsgebieten Der Vollständigkeit halber soll abschließend auch noch die bilanz- (I.) und steuerrechtliche Behandlung (II.) der Mitversicherung thematisiert werden. Hierbei hat insbesondere die steuerrechtliche Behandlung eine nicht zu unterschätzende Auswirkung auf die Ausgestaltung der Mitversicherung.

I.  Bilanzrechtliche Behandlung der Mitversicherung Die Einführung der Pflicht zur Erstellung einer aufsichtlichen Solvenzbilanz hat nicht etwa dazu geführt, dass ein (Mit-)Versicherer nunmehr nur noch eine Bilanz erstellen müsste. Vielmehr bleibt er weiterhin dazu verpflichtet, einen handelsrechtlich vorgegebenen Jahresabschluss zu erstellen.1 Hierbei soll nicht detailliert auf die hierfür einschlägige Methodik und Anforderungen, sondern nur en passant auf eine mitversicherungsspezifische Bilanzierungsvorschrift eingegangen werden. Der deutsche Gesetzgeber hat Art. 192 Abs. 2 Solvency II-RL in § 341g Abs. 4 HGB zur handelsrechtlichen bilanziellen Berechnung der Höhe der Schadensrückstellung für einen mitversicherungsvertraglichen Versicherungsfall umgesetzt.2 Nach dieser Vorschrift hat in Übereinstimmung zu Art. 192 Abs. 2 Solvency II-RL die versicherungstechnische Rückstellung anteilig zumindest in der Höhe zu erfolgen, wie sie vom führenden Versicherer nach den Vorschriften seines Herkunftsmitgliedstaats festgelegt wurde.3 Dies bedeutet, dass deutsche Mitversicherer eventuell einen Aufschlag auf die Rückstellung vorzunehmen haben, wenn ihre Rückstellung quotal-relativ hinter der Rückstellung des Führenden zurückbleibt, 1 

Siehe hierzu bereits oben S. 613. Entsprechungstabelle zum Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes), BR-Drucks.  90/12, S. 336; siehe auch Hommel/O. Schulte in: MünchKommHGB, § 341g Rdn. 1, wo deutlich wird, dass diese Norm bzw. ihre Vorgängerin der Umsetzung der Mitversicherungsrichtlinie und gerade nicht der Versicherungsbilanzrichtlinie diente. 3 Dies verkennen beispielsweise Küppers in: MünchKommVVG, Abschnitt ,Rechnungslegung‘ Rdn. 42; Koch/Krause in: Budde u. a. (Hrsg.), Beck’scher Versicherungsbilanz-Kommentar, § 341g HGB Rdn. 45, die hier auf den inländischen Bilanzierungsstandard abstellen wollen. Richtig bspw. Böcking/Gros/Kölschbach in: Ebenroth u. a. (Hrsg.), § 341g HGB Rdn. 48; Ellenbürger/Hammers in: MünchKommBilanzR, § 341g HGB Rdn. 45; Boetius, Handbuch der versicherungstechnischen Rückstellungen (1996), Rdn. 252. 2 Siehe

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aber höhere Rückstellungen weiterhin zu bilden haben, wenn die quotal-relative Rückstellung des Führenden geringer ist. Dies ist für sich nicht unbedenklich, als dies dazu führt, dass dem Bilanzierungsrecht des führenden Mitversicherers ein verschlimmernder Vorrang gegenüber dem Bilanzierungsrecht des Mitversicherers beigemessen wird. Hierdurch wird dem Führenden eine so wohl nicht immer intendierte mittelbare Führung über die Bilanz des Mitversicherers eingerichtet.4 Hierin zeigt sich die Fehlerhaftigkeit der Umsetzung des deutschen Gesetzgebers. Art. 192 Solvency  II-RL greift nur für den Fall einer europäischen Mitversicherung von Großrisiken im Dienstleistungsverkehr, wie sie in Art. 190 Solvency II-RL vorgesehen und in § 66 Abs. 2 VAG (stark überschießend) umgesetzt wurde.5 Diese hier vorgesehene Freistellung der Mitversicherer von der laufenden Aufsicht beruht jedoch auf dem Gedanken, dass hierdurch die Interessen des Versicherungsnehmers nicht negativ berührt werden, sodass das in den Berechnungsmethoden zu den versicherungstechnischen Rückstellungen des beaufsichtigten Führenden inhärente Schutzniveau als Mindestschutz auf alle aufsichtsfreien Mitversicherer ausgeweitet wird. Indem der deutsche Gesetzgeber diese Norm nunmehr aus dem Regelungszusammenhang des § 66 Abs. 2 VAG herauslöst und diese Regel unter § 341g Abs. 4 HGB zu einer allgemeinen Anforderung für alle laufend beaufsichtigten Mitversicherer macht, belastet er diese über Gebühr. Es erscheint insofern durchaus statthaft, diese Norm richtlinienkonform auf ihr erforderliches Mindestmaß zu reduzieren, was im Hinblick auf die Seltenheit einer aufsichtsfreien europäischen Mitversicherung von Großrisiken im Dienstleistungsverkehr,6 letztlich dazu führen würde, dass § 341g Abs. 4 HGB praktisch nahezu bedeutungslos wäre. Wahrscheinlich ist jedoch, dass diese Norm als eine bewusste Entscheidung des deutschen Gesetzgebers im insoweit nicht vollharmonisierten Bereich des Versicherungsbilanzrechts angesehen wird, sodass diese Norm durch jeden nach HGB bilanzierenden Mitversicherer zu beachten ist.

4 Sinn ergibt dies aber natürlich grundsätzlich dann, wenn der Führende mit einer umfassenden Anschlussklausel mit Regulierungsvollmacht oder mit einer Prozessführungsklausel, entweder mit Vollmacht oder Ermächtigung auch für den Passivprozess, oder mit Anerkenntnisklausel ausgestattet ist. Hier kommt dem führenden Versicherer, eben tatsächlich eine Führung für den Versicherungsfall zu, sodass dessen Einschätzung der potentiellen Regulierungshöhe gemessen am Prinzip der kaufmännischen Vorsicht auch durch die so geführten Mitversicherer zugrunde zu legen ist. Besonders richtig ist diese Regel dann, wenn der Führende, wie in manchen Segmenten durchaus gebräuchlich, die Versicherungsleistung in Vorleistung auch für die Mitversicherer auskehrt. Hier wird dieser hinsichtlich seiner Rückstellung die Regressansprüche von der wahrscheinlichen Schadensleistung absetzen, was erfordert, dass diese Innenausgleichansprüche für ihn einfach zu berechnen sind; vgl. hierzu Boetius, Handbuch der versicherungstechnischen Rückstellungen (1996), Rdn. 957. 5 So tendenziell auch (noch zur Mitversicherungsrichtlinie) Jenssen, Die europäische Mitversicherung (1990), S. 65 f. 6  Siehe hierzu oben S. 595 ff.



C.  Bilanz- und steuerrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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II.  Steuerrechtliche Behandlung der Mitversicherung In der Mitversicherung geht es fast ausnahmslos um die Deckung von Großrisiken, was zwar nicht immer, aber doch meistens die Vereinbarung hoher Versicherungssummen und korrelierend hoher Prämien bedeutet. Entsprechend sensitiv reagieren die Prämien auf unterschiedliche steuerliche Belastungen. Gerade im Hinblick darauf, dass in der Mitversicherung vielfach eine einheitlich gedachte Gesamtprämie vereinbart wird, wirft diese gewisse Probleme im Hinblick auf die Veranlagung der Versicherungsteuer und die damit einhergehende Abführungspflicht auf (1.). Besonders pressierend ist jedoch die Frage nach der umsatzsteuerlichen Pflicht der Führungsprovision (2.).

1.  Versicherungsteuer im Hinblick auf die Teilprämien Zahlreiche Probleme im Zusammenhang mit der Versicherungsteuer sind dem Umstand geschuldet, dass in der Mitversicherung typischerweise indus­trielle Risiken gedeckt werden, die vielfach lokal gestreut sind und auch die Vertragsparteien oftmals nicht über einen einheitlichen Sitzstaat verfügen. So ist es für Unternehmen – und noch stärker für Konzerne (beziehungsweise genauer für Konzernmütter) – als Versicherungsnehmer, die über Töchter, Betriebsstandorte und Mitarbeiter in zahlreichen Ländern verfügen und vielfach Risiken in zahlreichen Staaten durch einen einheitlichen Vertrag decken, oftmals kaum ersichtlich, an welchem Ort und in welcher Höhe Versicherungsteuer zu entrichten ist.7 Hierbei ergibt sich bereits bei einem Blick auf den teilharmonisierten europäischen Binnenmarkt ein sehr heterogenes Bild hinsichtlich der steuerlichen Behandlung von Versicherungsentgelten. So gibt es beispielsweise in der Europäischen Union noch zahlreiche Mitgliedstaaten (bspw. Polen und Tschechien), die überhaupt keine Versicherungsteuer oder eine äquivalente indirekte Steuer erheben, und andere, die eine solche zumindest in zahlreichen Sparten nicht vorsehen.8 Daneben weisen die Steuersätze im Ländervergleich erhebliche Unterschiede auf, weisen aber auch im Binnenvergleich innerhalb der einzelnen Staaten bezüglich der Sparten große Divergenzen auf. Ein Beispiel dafür ist auch Deutschland, wo (hierbei noch nicht ganz angepasst auf den Rechtszustand seit 2021) eine allgemeine Versicherungsteuer von 19 % greift, aber die Versicherungsentgelte in der Transportversicherung für internationale Güter beispielsweise steuerbefreit sind, in der Seekaskoversicherung ein Satz von 3 % greift, der Steuersatz in der Hagelversicherung 0,3 ‰ der jährlichen Versicherungssumme beträgt und in der Feuer- und Betriebsunterbrechungsversicherung ein Satz von 20 % von 60 % der Prämie (also 12 %) gilt.9 Starke Un7 

Wilhelm/Herold VP 2016, Heft 1, S. 24–26 (24). einen Überblick siehe Insurance Europe, Indirect Taxation on Insurance Contracts in Europe (2016) – dieser Report wird jährlich aktualisiert, lag dem Verf. jedoch nicht in der neusten Fassung vor. 9 Siehe § 6 VersStG und für die Befreiung der internationalen Transportversicherung § 4 8  Für

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Teil 4: Behandlung der Mitversicherung in anderen Rechtsgebieten

terschiede bestehen rechtsvergleichend daneben auch im Hinblick auf die unterschiedlichen Kriterien der Erhebung. Hierbei können diese Unterschiede im Rahmen dieser Untersuchung nicht abschließend herausgearbeitet werden, obgleich sie gerade in der Mitversicherung, insbesondere auch im Rahmen von Internationalen Versicherungsprogrammen, die auf Ebene des Mastervertrages (möglicherweise auf mehreren Layern) und eventuell auf den Ebenen der lokalen Policen als Mitversicherung ausgestaltet sind, zu ganz erheblichen lösungsbedürftigen Schwierigkeiten führen. Vielmehr soll die Betrachtung allein aus dem Blickwinkel des deutschen Versicherungsteuerrechts, und auch dies nur schlaglichtartig in Bezug auf mitversicherungsspezifische Probleme, erfolgen. Ausgespart bleibt hierbei eine Betrachtung der auf die Entgegennahme eines Versicherungsentgelts für eine Feuerversicherung über eine in Deutschland belegene Sache vom Versicherer geschuldete Feuerschutzsteuer (vgl. § 1 Abs. 1 FeuerschStG). Unabhängig von einer abweichenden Ausgestaltung der Steuerschuld und trotz der großen Bedeutung in der Mitversicherung, die vielfach auch im Bereich der Feuerversicherung zur Anwendung gelangt, erscheint es ausreichend, festzustellen, dass die folgenden Ausführungen zur Lösung von Problemen der Mitversicherung in Bezug auf die Versicherungsteuer vielfach mutatis mutandis greifen. Ferner sei darauf hingewiesen, dass die Ausführungen zwar auf die Reform des VersStG 2021 angepasst wurden, aber auch die früheren Ausführungen zum VersStG a. F. beibehalten wurden, da diese hinsichtlich noch ausstehender Betriebsprüfungen durchaus noch länger Relevanz haben dürften. Das Vorgesagte darf jedoch nicht zu der Annahme verleiten, dass das deutsche Steuersystem allein bedeutsam wäre. Vielmehr werden der Versicherungsnehmer und der Führende, aber auch die Mitversicherer und involvierte Versicherungsvermittler jeweils gut beraten sein, für jedes durch die Mitversicherung potentiell berührte Steuersystem genau zu prüfen, ob und in welcher Höhe dort eine Steuerpflicht besteht und wer dort Steuerschuldner, Steuerentrichtungsschuldner und Haftender ist10 . a)  Versicherungsentgelt als Gegenstand der Steuer Steuerbar ist nach § 1 Abs. 1 VersStG die Zahlung des Versicherungsentgelts auf Grund eines durch Vertrag (oder auf sonstige Weise) entstandenen Versicherungsverhältnisses, wobei sich die genaue Zusammensetzung des steuerbaren Versicherungsentgelts aus § 3 VersStG ergibt.11 Hierbei ist zu beachten, dass die Nr. 10 VersStG. Bedeutsam für die Mitrückversicherung ist auch die Ausnahme des § 3 Nr. 1 VersStG, der Rückversicherungsprämien befreit. 10 Wobei es natürlich gut möglich ist, dass das jeweilige ausländische Steuersystem keine dem deutschen Versicherungsteuerrecht vergleichbare Kategoriebildung kennt. 11 Hierbei soll nicht gesondert darauf eingegangen werden, ob die Mitversicherung überhaupt einen Versicherungsvertrag im Sinne des § 2 Abs. 2 VersStG betrifft; siehe bspw. zur Freistellung der Kautionsversicherung – natürlich auch dann, wenn sie als Mitversicherung genommen wird – nach § 2 Abs. 2 VersStG bei Rind/Wendt VersR 2008, S. 1601–1606 (1603 f.).



C.  Bilanz- und steuerrechtliche Behandlung der Mitversicherung

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Mitversicherung nach hiesigem Verständnis üblicherweise nicht in Form eines Gesamtvertrages, sondern durch selbständige und unabhängige Mitversicherungsverträge begründet wird.12 Insbesondere bewirkt § 2 Abs. 1 VersStG nicht etwa, dass diese selbständigen Verträge steuerrechtlich zu einem einheitlichen Vertrag umgedeutet werden, da die durch diese Regelung erfassten Poolvereinbarungen nicht mit ad  hoc-Mitversicherungen oder Mitversicherungsgemeinschaften und Versicherungspools gleichzusetzen sind.13 Mithin ist bei Annahme selbständiger und unabhängiger Mitversicherungsverträge und der üblichen Teilschuldnerschaft (und hier wichtiger Teilgläubigerschaft) die Steuerbarkeit und Steuerpflicht für jede Teilprämie gesondert zu bestimmen.14 Ohne hier zu stark in die Tiefe zu gehen, ist unter Versicherungsentgelt letztlich mit der schon vom Reichsfinanzhof entworfenen Definition alles zu verstehen, „was sich der Versicherer für die Leistungen gewähren lässt, die der Erfüllung seiner aus dem Versicherungsverhältnis entspringenden Verpflichtungen dienen“.15 Wirkliche Sonderprobleme  – also abgesehen der allgemeinen steuerlichen Probleme der Behandlung von Schadensfreiheitsrabatt, Restprämien auf den Schadensfall etc.  – bereitet dies in der Mitversicherung allenfalls hinsichtlich der Vermittlungsprovision des Führenden und insbesondere hinsichtlich der Führungsprovision, worauf später noch im Detail einzugehen ist.16 b)  Steuerbarkeit bei Mitversicherungen mit internationaler Komponente Die Steuerbarkeit des Versicherungsentgelts in Deutschland setzt jedoch einen Territorialbezug sensu lato voraus, da ansonsten nach § 1 Abs. 1 VersStG jedes weltweite Versicherungsentgelt in Deutschland zu versteuern wäre, obwohl der Bundesrepublik mangels eines Personalitätsbezuges oder eines anderen Territorialitätsbezuges die Steuerhoheit fehlen würde.17 Hierbei ist zwischen Versicherungsverträgen mit deutschen und anderen mitgliedstaatlichen Versicherern (inklusive EWR-Versicherern) und Verträgen mit Drittstaatenversicherern zu unterscheiden. Dies kann in der Mitversicherung unter Beteiligung von Drittstaatenversicherern zu unterschiedlichen Bewertungen führen. 12 

Siehe hierzu oben S. 79 ff. hierzu bspw. Medert/Axer/Voß, VersStG, § 2 Rdn. 29 ff.; R. Schmidt, VersStG, § 2 Rdn. 21 ff.; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 2 Rdn. 21 ff. Anderes kann letztlich nur für Rückversicherungspools gelten, was dann zwar die Steuerbarkeit der Entgelte, aber im Hinblick auf § 4 Nr. 1 VersStG nicht zu deren Steuerpflichtigkeit führt. 14 Dies kann im Einzelfall schon für die Steuerbarkeit zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, spielt insbesondere aber auch für die genaue Bestimmung des Steuerentrichtungsschuldners bei einer ungeführten Mitversicherung eine Rolle. 15  RFH RStBl.  1929, S. 676–677 (LS  Satz  2); wobei wiederum bereits der RFH festgestellt hat, dass gerade auch in Rechnung gestellte Verwaltungs- und Vertriebskosten mitumfasst sind; RFH RStBl. 1930, S. 370–371 (371); siehe zur weiteren Entwicklung bspw. Gambke/Flick, VersStG, § 1 Anm. 4 (insb. S. 65 f.). 16  Siehe hierzu unten S. 833 ff. 17  So bspw. Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 61. 13 Vgl.

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aa) Steuerbarkeit der Versicherungsentgelte hinsichtlich der Mitversicherungsverträge mit mitgliedstaatlichen Versicherern Unter Verträgen mit mitgliedstaatlichen Mitversicherern sind Versicherungsentgelte unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 VersStG steuerbar. (1)  Steuerbarkeit durch Territorialbezug des Risikos Hierbei ergibt sich die Steuerbarkeit auf erster Ebene für bestimmte versicherte Risiken aus der Risikobelegenheit, also dem Territorialitätsbezug sensu stricto. So ist in den für die Mitversicherung relevanten Bereichen ein Versicherungsentgelt dann steuerbar, wenn und soweit das versicherte Risiko einen Bezug zu einer in Deutschland belegenen unbeweglichen Sache, wie insbesondere Bauwerken und Anlagen, und den darin befindlichen Sachen aufweist (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VersStG). Hierdurch werden insbesondere alle Gebäude- und Industrieanlagenversicherungen, die vielfach als Mitversicherung genommen werden, unabhängig davon, ob sie als Feuerversicherung, named-perils- oder all-risk-Versicherungen ausgestaltet sind,18 erfasst, wenn und soweit es um eine unbewegliche Sache mit Belegenheitsort Deutschland geht.19 Daneben sind jedoch nicht nur Gebäude- und Anlageversicherungen, sondern gerade auch solche Versicherungen erfasst, die einen Bezug zu dieser in Deutschland belegenen Sache aufweisen, wie etwa die Gebäudehalterhaftpflichtversicherung oder die Feuerbetriebsunterbrechungsversicherung.20 Ferner erfasst § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VersStG solche Risiken, die einen Bezug zu einem in Deutschland registrierten Fahrzeug aufweisen. Aufgrund der Formulierung, dass letztlich nur ein Bezug bestehen muss, wird deutlich, dass es nicht nur um Fahrzeugkaskoversicherungen, sondern auch um fahrzeugbezogene Haftpflichtversicherungen geht.21 Im mitversicherungserheblichen Bereich erfasst dies insbesondere eine Kfz-Flottenversicherung, und zwar hinsichtlich des Teils der in Deutschland registrierten Kfz bezüglich der Kasko- und der Kfz-Haftpflichtkomponente, aber auch Luftfahrzeugversicherungsverträge und Schienenfahrzeugversicherungsverträge, soweit sie sich auf Fahrzeuge beziehen, die in Deutschland in einem amtlichen oder amtlich anerkannten Register zugelassen sind22 . Problematisch ist die Anwendung des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VersStG jedoch für Seeschif18  Hinsichtlich des Verhältnisses der Versicherungsteuer zur Feuerschutzsteuer und des sich ergebenden Steuerkumulierungseffektes siehe bspw. Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 48 ff. 19  Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 202. 20  Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 228; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 203 ff.; a. A. aber R. Schmidt, VersStG, § 1 Rdn. 58, der einen unmittelbaren Bezug der Versicherung zum Gebäude oder zum Fahrzeug fordert, was wohl im Schwerpunkt nur bei einer loss-of-hire-Versicherung, also einer Versicherung die Betriebsausfallzeiten bei Ausfall eines Schiffes deckt, zu unterschiedlichen Ergebnissen führt. Siehe aber leicht abweichend BMF, Schreiben vom 26.09.1990, in: BStBl. 1990, S. I-645 (Abschn. B 1.7). Der BFH scheint auch eher ein weites Verständnis hinsichtlich des Merkmals des Bezuges zu haben; siehe bspw. BFH BStBl. 2014, S. II352–II-355 (II-353 ff.). 21  Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 248 ff. 22  Medert/Axer/Voß, VersStG, §  1 Rdn. 245 f.; a. A. aber das BMF, das ausfüllend allein



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fe. Hier stellt die Finanzverwaltung auf die Eintragung im deutschen Schiffsregister ab, sodass jedes Seeschiff mit einer IMO-Schiffsidentifikationsnummer als ein in Deutschland belegenes Risiko behandelt wird.23 Dies erscheint jedoch fehlerhaft, da das Schiffsregister lediglich dem Eigentumsnachweis und der vereinfachten Möglichkeit der Besicherung (mit Schiffshypotheken) dient und gerade nicht der Zulassung des Seeschiffes am Verkehr.24 In unionsrechtskonformer Auslegung des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VersStG kommt es jedoch nur auf eine solche Registrierung an, die der Zulassung zur Teilnahme am Verkehr dient.25 Mithin ist für die Zulassung auf die geführte Flagge abzustellen, wodurch die Mehrzahl der Versicherungsentgelte mit Bezug auf von deutschen Eignern betriebene Seeschiffe zumindest nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VersStG nicht der deutschen Versicherungsteuer unterliegen.26 (2)  Steuerbarkeit durch Personalitätsbezug Soweit keines der in § 1 Abs. 2 S. 1 VersStG enumerierten Risiken betroffen ist, ergibt sich die Steuerbarkeit des Versicherungsentgelts, das an mitgliedstaatliche Versicherer gezahlt wird, aus § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 VersStG, der einen Personalitätsbezug zur Bundesrepublik herstellt.27 Da in der Mitversicherung nahezu ausschließlich juristische Personen als Versicherungsnehmer auftreten, ist allein § 1 Abs. 2 S. 2 Var. 1 bzw. § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VersStG von Belang. Hiernach ist das Versicherungsentgelt zunächst dann in Deutschland steuerbar, wenn der Versicherungsnehmer zum Zeitpunkt der Zahlung28 seinen Sitz in Deutschland hat. Hierbei ist der Sitz des Unternehmens nicht etwa nach den (Land-)‌Kraftfahrzeuge heranzieht; siehe BMF, Schreiben vom 26.09.1990, in: BStBl. 1990, S. I-645 (Abschn. B 1.9.2 Abs. 3). 23  Vgl. BMF, Schreiben vom 26.09.1990, in: BStBl.  1990, S. I-645 (Abschn. B 1.9.2); ablehnend Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 263 ff.; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 223 ff.; zustimmend nur R. Schmidt, VersStG, § 1 Rdn. 56 f. 24  Siehe etwa Nöll in: Staudinger (Bgrd.), Einl. SchiffsRG Rdn. 9. Das so beschaffene Register wäre insofern allenfalls das Flaggenregister. 25  Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 251 f. und 264 f.; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 215. 26  Hierbei ist zu beachten, dass gegenwärtig (Stand Februar 2019) nur 14 % der von deutschen Eignern betriebenen Seeschiffe unter deutscher Flagge fahren; während für alle anderen eine Ausflaggung vorgenommen wurde vgl. Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie, Statistik der deutschen Handelsflotte ab BZR  100 (31.01.2019). Zur Richtigkeit der Abstellung auf die tatsächliche Flagge im Fall der Ausflaggung und nicht auf das Erstregister sehr detailliert Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 231 ff.; zustimmend Deringer, Die grenzüberschreitende Versicherungsteuerpflicht (2018), S. 64 f. 27  Hierbei handelt es sich trotz der Regelungstechnik um den eigentlichen Haupttatbestand und nicht um einen Auffangtatbestand zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 VersStG; so zu § 1 Abs. 2 S. 2 VersStG a. F. Bruschke, Grunderwerbsteuer, Kraftfahrzeugsteuer und andere Verkehrsteuern (2006), S. 353. Rechtsdogmatisch hat diese Beurteilung jedoch keine Bedeutung. 28 So EuGH, Urteil vom 21.02.2013, Rs.  C-243/11 (RVS Levensverzekeringen NV  ./.  Belgien), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2013:85 (Rdn. 53); hier ist also anders als kollisionsrechtlich (siehe hierzu oben S. 423 f. [zum Großrisiko]) und aufsichtsrechtlich (siehe oben S. 591 ff.) temporal nicht auf den Sitz (bzw. die Risikobelegenheit) zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen.

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gewöhnlichen kollisionsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen,29 sondern liegt unter Anwendung des § 11 AO am statuarischen Sitz.30 Soweit hingegen die Mitversicherung Deckungskomponenten einer Versicherung für (auch) fremde Rechnung für Töchter der Versicherungsnehmerin enthält, ist dann und soweit auf den Sitz des Versicherten abzustellen, sodass nur der quotale Teil des Versicherungsentgelts, der auf deutsche Versicherte entfällt, steuerbar ist.31 Gleiches gilt bei der Deckung von Betriebsstätten (und Einrichtungen), die in Deutschland belegen sind. Die entscheidende Frage war zumindest unter § 1 Abs. 2 S. 2 VersStG a. F. (bis 2021), ob dieser neben dem Personalitätsbezug noch eines ergänzenden Territorialitätsbezuges im Sinne einer Risikobelegenheit im EWR erfordert. Dies ist offensichtlich nicht der Fall für solche Risiken, die bereits ihrer Art nach nicht durch § 1 Abs. 2 S. 1 VersStG erfasst sind.32 Problematisch ist es jedoch für versicherte unbewegliche Sachen, die außerhalb des EWR belegen, und für Fahrzeuge, die außerhalb des EWR zugelassen sind. § 1 Abs. 2 S. 2 VersStG a. F. leitet gerade ein, dass dieser Tatbestand nur eröffnet ist für Versicherungen, „die andere als die in Satz 1 genannten Risiken oder Gegenstände“ [Hervorhebung durch Verfasser] absichern. § 1 Abs. 2 VersStG a. F. setzt einen Aspekt des Art. 13 Nr. 13 Solvency IIRL33, der aufsichtsrechtlich die Risikobelegenheit bestimmt, was auch kollisionsund steuerrechtlich von Belang ist, um. Hierbei sieht jedoch Art. 13 Nr. 13 lit. d sublit. ii Solvency II-RL für den Auffangtatbestand eine andere Formulierung vor, indem festgelegt wird, dass „in allen nicht ausdrücklich in Buchstaben a, b oder c genannten Fällen“ der Mitgliedstaat als Belegenheitsstaat gilt, in dem die Niederlassung des Versicherungsnehmers, auf die sich der Vertrag bezieht, belegen ist. Diese Diskrepanz wird teilweise so ausgelegt, dass die Bundesrepublik Deutschland von seinem steuerlichen unionsrechtlichen Gestaltungsrahmen nicht vollständig Gebrauch gemacht hat und mithin solche Risiken, die ihrer Art nach durch § 1 Abs. 2 S. 1 VersStG erfasst sind, aber nicht im EWR belegen sind, in Deutschland nicht steuerbar seien.34 Dies würde beispielsweise bedeuten, dass das Versicherungsentgelt eines von einem deutschen Unternehmen mit mitgliedstaatlichen Mitversicherern abgeschlossenen Kfz-Flottenvertrages für in der Türkei zugelassene Kfz nicht in Deutschland steuerbar wäre. Richtig ist an dieser Meinung zunächst, dass § 1 Abs. 2 S. 2 VersStG a. F. nicht in Übereinstimmung zu Art. 13 Nr. 13 lit. d sublit. ii Solvency II-RL so gelesen werden kann, dass ersterer zur Anwendung ge29  Vgl. hierzu bspw. oben S. 447 ff. Das Gesellschaftsstatut kann aber gleichwohl eine Rolle spielen, wenn dieses zu einer Nichtigkeit der Gesellschaft führt. 30  Siehe bspw. Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 274. 31 So auch R. Schmidt, VersStG, §  1 Rdn. 74; Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 310 f.; zweifelnd zumindest bei natürlichen Personen hingegen Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 271 f. 32  Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 257. 33  Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), in: Abl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1. 34  Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 285 ff.; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 260.



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langt, wenn „andere Fälle als die in Satz 1 genannten vorliegen“. Hier ist zu beachten, dass § 1 Abs. 2 S. 1 VersStG anders als Art. 13 Nr. 13 litt. a–c Solvency II-RL gerade eine Risikobelegenheit in Deutschland und nicht in einem beliebigen Mitgliedstaat voraussetzt. Eine alleinige Kopie des Art. 13 Nr. 13 lit. d sublit.  ii Solvency II-RL würde mithin bewirken, dass Deutschland für sich die Steuerhoheit auch für Fälle beanspruchen würde, in denen das Risiko in einem anderen Mitgliedstaat belegen ist, was nicht richtlinienkonform wäre.35 Gleichwohl nehmen wohl die Finanzverwaltung36 und die teilweise Literatur37 hier eine Umdeutung des § 1 Abs. 2 S. 2 VersStG a. F. vor. Diese Meinung geht davon aus, dass der Tatbestand des § 1 Abs. 2 S. 2 VersStG a. F. lediglich unglücklich formuliert sei, es aber dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers entspreche, dass die Formulierung nur dazu diene, Eingriffe in die Steuerhoheit anderer EWR-Staaten und diesbezügliche Doppelbesteuerungen zu vermeiden, nicht aber die Steuerhoheit im Verhältnis zu in Drittstaaten belegene Risiken aufzugeben.38 Hier kann es mithin, zumindest auf Grundlage dieser Auffassung, zu einer Doppelbesteuerung kommen, wenn mit dem Risikobelegenheitsstaat kein Doppelbesteuerungsabkommen besteht. Tatsächlich ist die gewählte Formulierung aber nicht lediglich unglücklich. Vielmehr verkleidet hier die Sprache den Gedanken – ganz im wittgensteinschen Sinne39 – bis zur Unkenntlichkeit. Eine solche Unklarheit nunmehr zu Lasten des Rechtsunterworfenen auszulegen, erscheint unvertretbar.40 Dies scheint nunmehr auch der Gesetzgeber erkannt zu haben, der in § 1 Abs. 2 S. 2 VersStG n. F. nunmehr festlegt, dass die auf die in § 1 Abs. 2 S. 1 VersStG enumerierten Risken entfallenden Versicherungsentgelte in Deutschland immer aufgrund des Personalbezugs steuerbar sind, wenn diese Risiken nicht gerade in einem EWR-Staat belegen sind. Daneben wird über § 1 Abs. 2 S. 3 VersStG n. F. (insofern gleichbleibend zu § 1 Abs. 2 S. 2 VersStG a. F.) für alle drittstaatlich belegenen Risiko durch den Personalbezug eine Steuerbarkeit hergestellt. bb)  Steuerbarkeit der Versicherungsentgelte hinsichtlich der Mitversicherungsverträge mit Drittstaatenversicherern So im Rahmen einer Mitversicherung auch ein Mitversicherungsvertrag mit Drittstaatenversicherern geschlossen wird, bestimmt sich die Steuerbarkeit dieser Teilprämie nach § 1 Abs. 3 VersStG. Hier wird auf erster Ebene auf den Personalitätsbezug abgestellt, sodass nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 VersStG sich die Steuerbarkeit dann ergibt, wenn der Versicherungsnehmer (der Sitz des Versicherten ist hier belang35 

So sauber herausgearbeitet bei Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 287. BMF, Schreiben vom 14.05.2014, in: BStBl. 2014, S. I-871 (I-874); vgl. Medert/Axer/ Voß, VersStG, § 1 Rdn. 291. 37  R. Schmidt, VersStG, § 1 Rdn. 48 und 63. 38  R. Schmidt, VersStG, § 1 Rdn. 48 und 63. 39  Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, Rdn. 4.002. 40  Wie hier auch Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 285 ff.; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 260; Deringer, Die grenzüberschreitende Versicherungsteuerpflicht (2018), S. 58 ff. 36  Vgl.

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los, da dieser nur im Rahmen des § 1 Abs. 3 Nr. 3 VersStG in Bedeutung erwächst) seinen Sitz zum Zeitpunkt der Zahlung des Versicherungsentgelts in Deutschland hat. Dies gilt wohlgemerkt nicht nur für Personenversicherungen, sondern auch für Sachversicherungen unabhängig von der Belegenheit der versicherten Sache.41 Soweit es sich beim Mitversicherungsvertrag um eine Sachversicherung handelt und die versicherte Sache in Deutschland belegen ist, führt § 1 Abs. 3 Nr. 2 VersStG zur Steuerbarkeit des Versicherungsentgelts, auch wenn der Versicherungsnehmer seinen Sitz nicht in Deutschland hat. Schließlich kann sich die Steuerbarkeit des Versicherungsentgelts hinsichtlich der Teilprämie an einen Drittstaatenmitversicherer auch noch aus § 1 Abs. 3 Nr. 3 VersStG ergeben, wenn und soweit sich die Deckung auf einen deutschen Versicherten oder eine deutsche Betriebsstätte (oder sonstige Einrichtung) bezieht. In der Gesamtschau wird bei einem Vergleich von § 1 Abs. 2 und 3 VersStG deutlich, dass es in vielen Konstellationen vorkommen kann, dass im Rahmen einer Mitversicherung die Teilprämien für mitgliedstaatliche Mitversicherer in Deutschland nicht steuerbar sind, diejenigen für drittstaatliche Mitversicherer jedoch sehr wohl, wobei bei diesen noch die verstärkte Gefahr der Doppelbesteuerung besteht.42 Hieraus wird deutlich, wie wichtig eine sinnvolle Zusammenstellung der Mitversicherer ist, um solche steuerinduzierte Kostennachteile und potentiellen Verstöße zu vermeiden. c)  Versicherungsnehmer als Steuerschuldner Anders als in Bezug auf die Feuerschutzsteuer, wie sich dies aus § 5 FeuerschStG ergibt, ist nicht der Versicherer,43 sondern der Versicherungsnehmer Steuerschuldner der Versicherungsteuer. Dies ergibt sich aus § 7 VersStG und führt dazu, dass unabhängig von jedweder vertraglichen Ausgestaltung hinsichtlich einer Abführungspflicht steuerrechtlich immer der Versicherungsnehmer die Steuer schuldet und mithin auch ein nicht vollständig abwälzbares Risiko trägt. Hierbei ist der Sitz des Versicherungsnehmers unerheblich, sodass bei Steuerbarkeit und Steuerpflicht des Versicherungsentgelts in Deutschland auch ein ausländischer Versicherungsnehmer Steuerschuldner ist.44 41  Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 336; so bereits zum § 1 Nr. 1 VersStG a. F. Gambke/ Flick, VersStG, § 1 Anm. 6 (insb.  S. 67 ff.); vgl. ferner die Regierungsbegründung zum VersStG 1937, in: RStBl. 1937, S. 839–847 (840). 42 Vgl. für Beispielfälle, exemplarische Doppelbesteuerungsabkommen und potentielle Auswirkungen des GATS insb. Deringer, Die grenzüberschreitende Versicherungsteuerpflicht (2018), S. 69 ff. Zur Bemessungsgrundlage bei einer Teilrisikobelegenheit in Deutschland siehe ibidem S. 95 ff. 43 Auch in Bezug auf die Feuerschutzsteuer kann der Versicherungsnehmer Steuerschuldner sein, nämlich, wenn gemäß § 5 Abs. 2 FeuerschStG der jeweilige Mitversicherungsvertrag mit einem Drittstaatenversicherer abgeschlossen wurde und kein deutscher Inkassobevollmächtigter mit Sitz in Deutschland bestellt wurde; vgl. hierzu Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 5 FeuerschStG Rdn. 6 f. 44  Dies scheint so offensichtlich, dass sich in der Kommentarliteratur hierzu noch nicht einmal feststellende Anmerkungen finden lassen.



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d)  Steuerentrichtungsschuld des führenden Versicherers, eines führenden Versicherungsvermittlers oder der Mitversicherer Unabhängig davon, ob man wie hier die Abführung der Versicherungsteuer als eine mitversicherungsvertragliche Nebenpflicht betrachtet,45 ist grundsätzlich unter entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 2 VersStG jeder Mitversicherer für das auf ihn quotal entfallende Versicherungsentgelt, wenn dieses steuerbar ist, gegenüber dem Fiskus Steuerentrichtungsschuldner. Dies würde jedoch gerade in der Mitversicherung den Administrationsaufwand der einzelnen Mitversicherer wieder erheblich erhöhen, sodass man bei dieser grundsätzlichen Feststellung nicht stehen bleiben kann. Um einen möglichst eingängigen Überblick über die Steuerentrichtungsschuldnerschaft zu gewähren, soll im Folgenden zwischen einer geführten und einer ungeführten Mitversicherung unterschieden werden, wobei die Führung vorliegend ein Prämieninkasso mitbeinhalten muss, da dem Führenden ansonsten hinsichtlich der Steuerabfuhr keine Führungsposition zukommen kann. Hierbei kommt es im Einzelfall darauf an, ob gerade der Mitversicherungsvertrag, um dessen Versicherungsentgelt es geht, mittels einer Prämieninkassovollmacht geführt wird. aa)  Ungeführte Mitversicherungsverträge Soweit der betrachtete Mitversicherungsvertrag nicht geführt wird, sondern der Mitversicherer seine Teilprämie selbst einzieht, bleibt es zunächst bei der Steuerentrichtungsschuldnerschaft des Mitversicherers nach § 7 Abs. 2 VersStG. Dies gilt jedoch unbegrenzt nur für EWR-Versicherer. Diese können jedoch gemäß § 7 Abs. 5 VersStG ihre Steuerentrichtungsschuld auf einen Dritten abwälzen, wenn dieser wiederum seinen Sitz im EWR hat und ihm die Steuerabfuhr schriftlich übertragen wird. Besteht der Mitversicherungsvertrag mit einem steuerbaren Versicherungsentgelt mit einem Drittstaatenversicherer, so ist gemäß § 7 Abs. 6 Alt. 1 VersStG der Versicherungsnehmer (unabhängig von seinem Sitz) auch Steuerentrichtungsschuldner, muss die Steuer also selbst abführen. Dies greift jedoch wiederum dann nicht, wenn der Drittstaatenversicherer einen Bevollmächtigten mit Sitz im EWR zur Entgegennahme des Versicherungsentgelts bestellt hat. In diesem Fall ist dieser gemäß § 7 Abs. 3 VersStG Steuerentrichtungsschuldner. Zu denken ist hierbei beispielsweise hinsichtlich der über Lloyd’s im Niederlassungsverkehr zeichnenden drittstaatlichen names, bei den corporate members wird es sich immer um EWRVersicherer handeln,46 an den nach § 64 Abs. 2 VAG zu bestellenden Hauptbevollmächtigten47 (wobei dies seit 2021 über § 10c VersStG n. F. nunmehr sowieso selbständig geregelt wird). Daneben ist es aber auch möglich, dass der Mitversicherer eine andere Person mit Sitz im EWR zum Einzug der Prämie bevollmächtigt, sodass 45 

Siehe hierzu bspw. oben S. 372 (dort insb. Fn. 77). Vgl. hierzu oben S. 523 f. 47  Siehe hierzu im Detail oben S. 539 f. 46 

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in diesem Fall diese Person zum Steuerentrichtungsschuldner wird. Demgegenüber blieb der Drittstaatenversicherer selbst gemäß § 7 Abs. 3 VersStG a. F. Steuerentrichtungsschuldner, wenn dieser über eine Niederlassung (oder sonstige Betriebsstätte) in Deutschland verfügt. Hierbei war es dann auch unerheblich, ob der betroffene Mitversicherungsvertrag über diese Niederlassung geschlossen wurde.48 In diesem Fall war anzunehmen, dass hier unter entsprechender Anwendung des § 68 Abs. 2 VAG der zu bestellende inländische Hauptbevollmächtigte als Steuerentrichtungsschuldner fungierte.49 Wegen der Streichung der Betriebsstätte aus § 7 Abs. 3 VersStG n. F. kann dies heute nur noch gelten, wenn der Vertrag gerade über die Niederlassung geschlossen wird. bb)  Geführte Mitversicherungsverträge Für die geführte Mitversicherung sieht § 7 Abs. 4 VersStG hingegen eine Sonderregelung vor, die jedoch, dies sei vorweggenommen, nicht jede Art der Führung erfasst. § 7 Abs. 4 VersStG ordnet an, dass die Mitversicherer (unabhängig von ihrem Sitz) schriftlich bestimmen dürfen, dass einer unter ihnen (d. h. der führende Versicherer) mit Sitz im EWR die Versicherungsteuer auch für alle anderen Mitversicherer entrichten soll. Ob es dieser speziellen Regelung im Hinblick auf § 7 Abs. 5 VersStG wirklich bedurfte, mag vorliegend dahinstehen. Entscheidend ist hierbei zunächst, dass es hierzu einer schriftlichen Vereinbarung bedarf. Hierbei ist bereits unklar, wie tiefgreifend die Anforderungen an diese Schriftlichkeit sind, also zunächst, ob diese Steuerabführungspflicht expressis verbis vereinbart werden muss und ob dies gerade in einem von allen Versicherern miteinandergeschlossenen und unterzeichneten Dokument zu erfolgen hat.50 Dies spielt von daher eine Rolle, als typischerweise die Führungsklausel nur allgemein die Prämieninkassovollmacht des Führenden festlegen wird und dies eben auch nur in den jeweiligen Mitversicherungsverträgen zwischen dem Versicherungsnehmer und dem einzelnen Mitversicherer erfolgt, wobei dies vielfach erst im Rahmen der Gesamtpolice vollständig verschriftlich und die Police typischerweise nicht durch die Mitversicherer gegengezeichnet wird.51 Richtig verstanden wird man an die Schriftlichkeitserfordernis des § 7 Abs. 4 VersStG keine überzeichneten Anforderungen stellen dürfen, da diese Sonderregelung gerade dem Umstand dient, in der geführten Mitversicherung angemessene Ergebnisse zu erzielen. Hierbei ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber hinreichende Kenntnisse von den 48  In diese Richtung wohl Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 7 Rdn. 46 ff.; Medert/Axer/Voß, VersStG, § 1 Rdn. 95 i. V. m. Rdn. 20 ff.; a. A. aber R. Schmidt, VersStG, § 7 Rdn. 12 ff., der diese Formulierung der „Betriebsstätte“ nur für unglücklich hält und sie nicht mit § 12 AO auf Niederlassungen anwenden will, sondern nur auf eigenständige Rechtssubjekte. Für diese einschränkende Auslegung findet sich jedoch kein Ansatzpunkt. 49  Dies bedeutet letztlich, dass der Hauptbevollmächtigte auch für die auf im Wege der Korrespondenzversicherung geschlossenen Verträge entfallenden Versicherungsteuern haftet. 50  Hierzu fehlen bisher tiefergehende Ausführungen vgl. die Ausführungen zur Schriftlichkeit Medert/Axer/Voß, VersStG, § 7 Rdn. 74 ff.; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 7 Rdn. 35 f. 51  Siehe hierzu oben S. 483 f., 510 f. und 583.



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Abschlussmodalitäten in der Mitversicherung hatte und gerade diese Fälle als von § 7 Abs. 4 VersStG erfasst ansah. Es ist mithin ausreichend, dass die Führungsklausel als solche verschriftlich ist – und inhaltlich dem Willen des jeweiligen Mitversicherers entspricht – und aus dieser Führungsklausel, die eine Prämieninkassovollmacht des führenden Versicherers umfasst, auch auf eine Verlagerung der Steuerentrichtungspflicht zu schließen ist. Hier besteht jedoch die erhebliche Gefahr, dass die Finanzbehörden dies anders beurteilen, was dann zu einer Steuerabfuhrschuld der EWR-Versicherer oder im Hinblick auf Drittstaatenmitversicherer gar nur des Versicherungsnehmers führen kann. Selbst bei dieser erweiternden Auslegung bleiben jedoch zahlreiche Führungskonstellationen unberücksichtigt. Zunächst greift § 7 Abs. 4 VersStG dann nicht, wenn der Führende ein Drittstaatenversicherer ist. Dies birgt besonders dann Probleme, wenn nur ein Teilrisiko einer Mitversicherung in Deutschland belegen ist und das hierauf entfallende Versicherungsentgelt steuerbar ist. Hier könnte man zu der Ansicht gelangen, dass die Führungsklausel vollkommen unberücksichtigt bleibt und vielmehr hinsichtlich jedes einzelnen Mitversicherers zu bestimmen ist, ob dieser Steuerentrichtungsschuldner ist oder diese Schuld auf eine andere Person (mit Sitz im EWR) verlagert hat. Hier erscheint es demgegenüber dem Telos des § 7 Abs. 4 VersStG zu entsprechen, zunächst zu fragen, ob der führende Drittstaatenversicherer als gewollter Steuerentrichtungsschuldner (für sämtliche Teilprämien) gemäß § 7 Abs. 3 und 5 VersStG analog über einen Bevollmächtigten im EWR verfügt, der hier quasi als Ausfallsteuerentrichtungsschuldner auch für die Versicherungsentgelte fungiert, die auf die anderen Mitversicherer entfallen. Nur wenn dies nicht der Fall ist, ist wiederum eine Einzelbetrachtung des jeweiligen Mitversicherers vorzunehmen, sodass dieser entweder selbst oder dessen Bevollmächtigter oder aber der Versicherungsnehmer zum Steuerentrichtungsschuldner wird. Gänzlich ausgenommen von § 7 Abs. 4 VersStG ist die vermittlergeführte Mitversicherung. Bedeutung hat dies mithin insbesondere für Maklerkonzepte, in denen der Versicherungsmakler das Prämieninkasso übernimmt, und für den Assekuradeur, dem üblicherweise auch ein Prämieninkasso zukommt52 . Hierbei ist jedoch zunächst genau zu ermitteln, ob dem Makler tatsächlich durch die Mitversicherer eine Prämieninkassovollmacht erteilt wurde. Vielfach wird dieser die Gesamtprämie  – von dem erhaltenen Gesamtbetrag wird er dann vielfach zunächst seine Vermittlungsprovision einbehalten  – nur in Botenschaft für den Versicherungsnehmer an den führenden Versicherer weiterleitet, der dann die eigentliche Inkassovollmacht innehat. Ist jedoch der Vermittler tatsächlich Inkassant der Mitversicherer, so ist hinsichtlich der Steuerentrichtungsschuld zwischen Drittstaatenund EWR-Versicherern zu unterscheiden. Für erstere gilt der Vermittler als Steu52  Siehe bspw. Looks, Neuere Rechtsprechung zum Recht der Gütertransport- und KaskoVersicherung (1988), S. 1; vgl. bspw. auch OLG Stuttgart VersR 2018, S. 1343–1346 (1343 f.), das richtig ausführt, dass neben dem Prämieninkasso, der Schadensregulierung auch die Verfolgung von Transportschäden aus abgetretenem Recht zum Berufs- und Tätigkeitsbild des Assekuradeurs gehört.

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erentrichtungsschuldner, wenn die Bedingungen des § 7 Abs. 3 VersStG vorliegen, während für EWR-Versicherer die Voraussetzungen des § 7 Abs. 5 VersStG erfüllt sein müssen. Ein Unterschied besteht hier im Wesentlichen nur hinsichtlich des Schriftformerfordernisses des § 7 Abs. 5 VersStG, wobei zu hoffen wäre, dass zumindest im Rahmen der vermittlergeführten Mitversicherung die unter § 7 Abs. 4 VersStG vorgezeichnete weite Auslegung auch hier greifen würde. Entscheidend ist dann jedoch, dass zumindest der mit Inkassovollmacht versehene Makler oder Assekuradeur seinen Sitz (oder seine Niederlassung) im EWR haben muss. Ansonsten verbleibt es bei der allgemeinen Bewertung der Steuerentrichtungsschuld, was dann im Verhältnis zu Drittstaatenversicherern zu einer Entrichtungsschuld des Versicherungsnehmers nach § 7 Abs. 6 VersStG und zu einer Entrichtungsschuld aller EWR-Mitversicherer nach § 7 Abs. 2 S. 1 VersStG für das auf ihre Quote entfallende Versicherungsentgelt führt. e)  Haftung der Mitversicherer und der Versicherten auf die Steuerentrichtung Unabhängig von einer etwaigen Verlagerung der Steuerentrichtungsschuld auf den Führenden verbleibt es jedoch nach § 7 Abs. 7 Nr. 1 VersStG dabei, dass jeder Mitversicherer hinsichtlich des quotal auf seinen Mitversicherungsvertrag entfallenden Versicherungsentgelts gemäß § 7 Abs. 8 VersStG gesamtschuldnerisch auf die Steuerschuld haftet. Eine solche Gesamtschuldnerschaft trifft gemäß § 7 Abs. 7 Nr. 2 VersStG auch jede Person, die das Versicherungsentgelt entgegennimmt. Hierbei geht es allein um die tatsächliche Entgegennahme des Versicherungsentgelts, sodass eine Inkassobevollmächtigung anders als unter § 7 Abs. 3 und 5 VersStG nicht erforderlich ist.53 Typischerweise findet diese Vorschrift auf den Inkassobevollmächtigten und dessen Unterbevollmächtigte Anwendung. Nach dem Wortlaut könnten man prima facie jedoch auch auf den Gedanken verfallen, diese Vorschrift auch auf den Makler anzuwenden, wenn dieser nicht als Inkassant für die Mitversicherer, sondern allein als Weiterleitungsstation für den Versicherungsnehmer fungiert. Hier wird man den Begriff der „Entgegennahme“ des Versicherungsentgelts teleologisch dahingehend reduzieren müssen, dass es nur um Zahlungsvorgänge geht, durch die das Versicherungsentgelt aus dem Lager des Versicherungsnehmers in das Lager des Versicherers gelangt.54 Soweit der Makler nicht im Rahmen einer Inkassovollmacht der Mitversicherer agiert, ist dessen Erhalt der Gesamtzahlung, d. h. des Versicherungsentgelts zuzüglich seiner etwaigen Gebühren, noch keine Entgegennahme im Sinne des § 7 Abs. 7 Nr. 2 VersStG. Schließlich kann auch der Versicherte gesamtschuldnerisch auf die Steuerschuld haften. In der Mitversicherung spielt dies besonders bei Konzerndeckungen eine Rolle, kann jedoch auch in (anderen) Gruppenversicherungsverträgen, die im 53  R. Schmidt, VersStG, § 7 Rdn. 18; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 7 Rdn. 58; Medert/ Axer/Voß, VersStG, § 7 Rdn. 106. 54  So bisher einzig Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 7 Rdn. 59 f.



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Wege der Mitversicherung gezeichnet werden, von Relevanz sein. § 7 Abs. 7 Nr. 3 VersStG sieht eine solche Haftung des Versicherten jedoch zunächst nur soweit vor, wie das Versicherungsentgelt (unter dem jeweiligen Mitversicherungsvertrag) tatsächlich auf die Deckung eines Risikos des Versicherten entfällt,55 und ordnet zudem an, dass diese Haftung nur greift, wenn der Versicherte diese Deckung aus der Versicherung für fremde Rechnung im Sinne des § 43 VVG gegen Entgelt erhält. Es ist demgemäß im Einzelfall zu ermitteln, ob der Versicherungsnehmer die Prämie auf die Versicherten im Innenverhältnis durch Vereinbarung einer quotalen Ausgleichpflicht umlegt.56 f) Zwischenergebnis Selbst bei Betrachtung der Steuerbarkeit der Versicherungsentgelte nur unter Anwendung des deutschen Rechtes zeigt sich, vor welche unübersichtlichen Herausforderungen ein Versicherungsnehmer, Führender, Mitversicherer oder Versicherungsvermittler in der Mitversicherung gestellt sein kann. Berücksichtigt man ferner, dass vergleichbare Überlegungen für jede auch nur potentiell betroffene Rechtsordnung angestellt werden müssen, wird deutlich, welchen Aufwand gerade eine Mitversicherung mit multilokalen Risiken erfordert. Obgleich zumindest einige dieser Probleme erst durch die Mitversicherung erzeugt werden, bestehen viele davon bei jeder Deckung mit internationalen Komponenten. Gerade hier kann eine Mitversicherung unter Einbindung eines erfahrenen und gut verknüpften Versicherungsvermittlers oder eines ebensolchen führenden Versicherers jedoch die Probleme, sowohl für den Versicherungsnehmer als auch die Mitversicherer, bestmöglich reduzieren. Gerade auch im Hinblick auf die hieraus entstehenden Aufgaben und Risiken wird ein führender Versicherer seine Aufgabe in einer solchen Deckung heute wohl kaum je ohne eine Führungsprovision übernehmen. Genau diese wirft aber, nachdem dies jahrzehntelang als unproblematisch betrachtet wurde, ihrerseits schwerwiegende steuerrechtliche Fragen auf.

2.  Umsatzsteuerpflicht der Führungsprovision Es wurde über lange Zeit durchaus virulent diskutiert, ob die Führungsprovision umsatzsteuerungspflichtig ist. Hierbei ist zunächst festzustellen, dass die Leistungen des Führenden zur Administrierung der erfassten Mitversicherungsverträge 55  Dies heißt, dass als Bemessungsgrundlage der quotal auf das Risiko des Versicherten entfallende Anteil des Versicherungsentgelts und nicht etwa die Höhe des durch den Versicherten an den Versicherungsnehmer gezahlten Entgeltes dient; so richtig Medert/Axer/Voß, VersStG, § 7 Rdn. 106; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 7 Rdn. 69; R. Schmidt, VersStG, § 7 Rdn. 19. Dem (Nichtversicherungs-)Entgelt, das im Innenverhältnis vom Versicherten an den Versicherungsnehmer gezahlt wird, kommt so verstanden gemäß § 7 Abs. 7 Nr. 3 Hs. 2 VersStG nur eine Indizwirkung für die Ermittlung der Quote an der Gesamtprämie zu; a. A. aber wohl noch Medert DStR 2013, S. 496–501 (500). 56 Mit guten Gründen sehr kritisch zur rechtspolitischen Richtigkeit dieser Haftung des Versicherten Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 7 Rdn. 66 f.

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nicht auf eine Lieferung gerichtet sind und mithin sonstige Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9 S. 1 UStG darstellen,57 die wiederum nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 Alt. 2 UStG steuerbar sind. Die alleinige Frage ist, ob die Führungsprovision über § 4 Abs. Nr. 10 lit. a UStG von der Umsatzsteuer befreit ist.58 Diese Norm befreit all solche Leistungen von der Umsatzsteuer, die aufgrund eines Versicherungsverhältnisses im Sinne des Versicherungsteuergesetzes erbracht werden.59 Mithin ist zu fragen, ob die Leistungen des Führenden aufgrund des Mitversicherungsvertrages mit dem Versicherungsnehmer erbracht werden oder die Leistungen ihren Rechtsgrund in einem anderen Rechtsverhältnis haben. Wie bereits oben ausgeführt, erbringt der Führende seine Führungsaufgaben nach hergebrachtem Verständnis nicht zur Erfüllung einer (mit-)versicherungsvertraglichen Pflicht, sondern zur Pflichterfüllung gegenüber den Mitversicherern aus den Führungsverträgen.60 Besonders deutlich wird dies heutzutage, wenn zumindest einige Führungsaufgaben, nicht durch einen führenden Mitversicherer, sondern den versicherungsvertraglich nicht gebundenen Makler übernommen werden61 und diesem trotzdem eine gesonderte Führungsprovision gezahlt wird.62 Gleichwohl ist diese Frage lange Zeit sehr strittig gewesen. a)  Entwicklung der Rechtsprechung Die Auffassung, dass die Führungsprovision von der Umsatzsteuer befreit ist, geht im Wesentlichen zurück auf eine Entscheidung des Reichsfinanzhofes aus der Zeit der Weimarer Republik. Dieser stellte fest, dass im Rahmen einer Mitversicherung zwar nicht zwingend dogmatisch,63 aber unter wirtschaftlichen Gesichtspunk57  Für eine gute Abgrenzung der sonstigen Leistung von der Lieferung (aber auch der benannten Leistung) siehe bspw. Nieskens in: Rau/Dürrwächter (Hrsg.), § 3 UStG Rdn. 3721 ff.; Stadie, UStG, § 3 Rdn. 154 ff. 58  § 4 Nr. 11 UStG kommt auf die Führungsprovision nicht zur Anwendung, sondern bildet das Vermittlerprivileg; vgl. hierzu Stadie, UStG, § 4 Nr. 11 Rdn. 1 ff.; Hahn in: Weymüller (Hrsg.), UStG, § 4 Nr. 11 Rdn. 1 ff. Diese Norm kann gleichwohl auch auf den prospektiven Führenden Anwendung erlangen, nämlich wenn dieser für den Versicherungsnehmer im Rahmen einer Mitversicherung im Einzelfall gegen Entgelt eine Platzierung des Risikos auf andere Mitversicherer organisiert (siehe hierzu oben S. 144 f.). In diesem Fall muss der § 4 Nr. 11 UStG nach seinem Telos auch auf dieses courtageähnliche Entgelt zur Anwendung gelangen; so auch Medert/Axer/ Voß, VersStG, § 7 Rdn. 84. 59  Stadie, UStG, §  4 Nr. 10 Rdn. 1 ff.; Müller in: Weymüller (Hrsg.), UStG, § 4 Nr. 10 Rdn. 45 ff. 60  Siehe hierzu oben S. 140 ff. 61  Vgl. hierzu oben S. 133 ff. 62  Hier kann § 4 Nr. 10 lit. a UStG nicht greifen, da der Makler mit dem Versicherungsnehmer nicht durch einen Versicherungsvertrag verbunden ist. Auch § 4 Nr. 11 UStG ist jedoch nicht anwendbar, da die punktuelle Führung der Mitversicherungsverträge (beispielsweise hinsichtlich eines Prämieninkassos) nicht der Vermittlung dient; so auch Hahn in: Weymüller (Hrsg.), UStG, § 4 Nr. 11 Rdn. 27.6. 63  Wobei viel dafür spricht, dass der RFH die Gesamtvertragstheorie vertrat; siehe hierzu oben S. 66 ff.



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ten ein einheitliches Versicherungsverhältnis mit einer einheitlichen Gesamtprämie vorliege und die über die eigentliche Beteiligungsquote am gezeichneten Risiko hinausgehende Beteiligung an der Gesamtprämie des Führenden lediglich ein bevorzugter Anteil sei. Die Führungsprovision erlange mithin keine rechtliche Selbständigkeit, im Sinne eines Entgelts für eine außerhalb des Versicherungsverhältnisses stehende Leistung, sondern sei allein ein Vorzugsprämienanteil des Führenden als Ausgleich für dessen Mehrbelastung.64 Diese Auffassung hat sich im Folgenden die herrschende Meinung der Literatur zu eigen gemacht65 aber beispielsweise  – unter vergleichbarer rechtlicher Grundlage  – auch der Schweizerische Versicherungsverband (SVV) 66 . Der Bundesfinanzhof schloss sich nach teilweiser Auffassung67 dieser Ansicht des Reichsfinanzhofes in einem Urteil aus dem Jahr 1964 an.68 Tatsächlich stellt dieser in seiner Entscheidung jedoch nur fest, dass die Führungsprovision typischerweise nicht in der Person eines Versicherungsvertreters eines Mitversicherers umsatzsteuerpflichtig wird, da dieser gerade (zumindest im konkreten Fall) keine Führungsaufgaben übernimmt, sondern allenfalls als Erfüllungsgehilfe des führenden Versicherer ausführe.69 Eine Aussage, ob die Führungsprovision von der Umsatzsteuer befreit ist und bei wem diese anfällt, enthält diese Entscheidung hingegen nicht. Nach richtigem Verständnis war diesem Urteil vielmehr bereits damals bei gehöriger Aufmerksamkeit zu entnehmen, dass die Führungsprovision nach Ansicht des Bundesfinanzhofes eine Vergütung für eine sonstige Leistung des Führenden für die Mitversicherer ist, die auch nicht durch § 4 Nr. 10 lit. a UStG von der Umsatzsteuer befreit ist.70 Relativ deutlich hätte die Problematik der Industrie spätestens seit dem Jahre 1997 sein sollen, als das Bundesfinanzministerium die Führungsprovision bei einem offenen Konsortialkredit – also einem zur Führungsprovision in der Mitversicherung artverwandten Rechtsinstitut – für umsatzsteuerpflichtig erklärte.71 64 

RFHE 30, S. 62–63 (63). jetzt noch Klenk in: Rau/Dürrwächter (Hrsg.), UStG (Stand: 117. Lieferung 2018), § 4 Nr. 10 Rdn. 63 (die Kommentierung dieses Abschnitts der Loseblattsammlung stammt allerdings noch aus 2007); a. A. bereits damals Schaloske, Das Recht der offenen Mitversicherung (2007), S. 243. 66  SVV, Rundschreiben Nr. 18/2004 vom 24.08.2004; zusammenfassend wiedergegeben bei Schaloske, Das Recht der so genannten offenen Mitversicherung (2007), S. 171 (dort Fn. 454) und 242 (dort Fn. 633). 67 Vgl. Klenk in: Rau/Dürrwächter (Hrsg.), UStG (Stand: 117. Lieferung 2018), § 4 Nr. 10 Rdn. 63. 68  BFHE 81, S. 361–363 (363). 69 BFHE 81, S. 361–363 (362  f.). Richtig eingeordnet wird dies bspw. durch FG Hessen EFG 2011, S. 1101–1102 (1101 a. E.), der erkennt, dass der BFH die Rspr. des RFH zwar nicht explizit aufgibt, aber aus dem Gesagten klar hervorgeht, dass die Leistung des Führenden gegenüber den Mitversicherern erbracht wird und mithin in seiner Person umsatzsteuerbar sein muss. 70  So bereits damals Friedlaender Anm. zu BFH VersR 1965, S. 445–446 (446). 71  BMF, Schreiben vom 29.12.1997 (IV C 4 – S 1760a–7/97). Anders BFH WM 2004, S. 219– 220 (220), wobei dieses Urteil nur den verdeckten Konsortialkredit betrifft, und das Mehrentgelt des „Führenden“ umsatzsteuerrechtlich als Leistungskommission befreit wird. 65  Siehe

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Gegen die bisherige Rechtsprechung des Reichsfinanzhofes (die angeblich durch den Bundesfinanzhof fortgesetzt wurde) wandte sich nunmehr aber das Hessische Finanzgericht in einem Urteil aus dem Jahr 2010, in dem dieses in detaillierter Auseinandersetzung mit der Mitversicherung feststellte, dass die Führungsprovision ein Entgelt für eine Leistung aus den Führungsverträgen mit den Mitversicherern (also aus Geschäftsbesorgungsverträgen72) und mithin im Verhältnis FührenderMitversicherer eine umsatzsteuerrelevante Leistung ist.73 Der Bundesfinanzhof wies die Revision gegen dieses Urteil nach § 126 Abs. 2 FGO als unbegründet zurück und schloss sich (unter vertieften Ausführungen zur Mitversicherung) mithin der Auffassung des Hessischen Finanzgerichtes an.74 In Reaktion auf das Urteil des Bundesfinanzhofes hat sich auch die Finanzverwaltung diese Ansicht zu eigen gemacht, die im Umsatzsteueranwendungserlass nunmehr annimmt, dass die Führungsprovision ein steuerbares Entgelt für eine Leistung an die Mitversicherer und nicht für eine Leistung aufgrund eines Versicherungsverhältnisses ist.75 Diese Auffassung vertritt seit 2016  – unter Geltung des insoweit vergleichbaren sMwStG – auch das schweizerische Bundesverwaltungsgericht, das die Führungsprovision ebenfalls als ein Entgelt für Leistungen gegenüber den Mitversicherern und mithin mehrwertsteuerbar ansieht.76 b)  Bewertung der Umsatzsteuerbarkeit der Führungsprovision des führenden Mitversicherers Während die umsatzsteuerrechtliche Kommentarliteratur im Schwerpunkt einfach die neue Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes wiedergibt und sich dieser ohne inhaltliche Auseinandersetzung (zumindest scheinbar) anschließt,77 hat die Entscheidung insbesondere im Hinblick auf die faktische (nicht rechtliche) Doppelbesteuerung nicht zwingend rechtsdogmatisch, aber wirtschaftlich-soziale Kritik erfahren.78 Es erscheint insofern angebracht, sich mit der inhaltlichen Richtigkeit 72 

Vgl. hierzu oben S. 151 ff. FG Hessen EFG 2011, S. 1101–1102 (1101 f.). 74  BFHE 241, S. 459–475 (464 ff.). 75 BMF, Umsatzsteueranwendungserlass vom 01.10.2010 in BStBl. 2010, S.  I-846 (Stand 31.12.2017) Abschn. 4.10.1 (3). 76 BVGer, Urteil vom 09.08.2016 (A-6671/2015 und A-6674/2015  – A.  ./.  ESTV) (insb. Nr. 5.2 aber auch passim); vgl. hierzu Rohner Expert Focus 2016, S. 979–981. 77  Heidner in: Bunjes (Hrsg.), § 4 Nr. 10 UStG Rdn. 7; Leipold in: Sölch/Ringleb (Hrsg.), § 4 Nr. 10 UStG Rdn. 28; Stadie, UStG, § 4 Nr. 10 Rdn. 4; Müller in: Weymüller (Hrsg.), UStG, § 4 Nr. 10 Rdn. 120.4. Absolut unhaltbar ist hierbei die Auffassung von Leipold in: Sölch/Ringleb (Hrsg.), § 4 Nr. 10 UStG Rdn. 28, dass auch im Fall der verdeckten Mitversicherung die Führungsprovision des einbringenden Erstversicherers umsatzsteuerbar wäre. Diese als Führungsprovision bezeichnete Zahl ist jedoch hier nur ein Subtrahend, der von der Erstversicherungsprämie abgezogen wird, bevor aus der Differenz quotal die Rückversicherungsprämien berechnet werden. Hier schuldet eben der Erstversicherer dem Versicherungsnehmer die vollständige Administration allein. 78 So bspw. Beinert in: Bürkle (Hrsg.), Compliance in Versicherungsunternehmen, §  15 Rdn. 143 Gs.  1; Medert/Axer/Voß, VersStG, § 7 Rdn. 82 ff.; Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 128; Evers VW 2011, S. 656. 73 



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der Entscheidung des Bundesfinanzhofes – obgleich Mitversicherern natürlich unabhängig davon empfohlen ist, sich nach dieser zu richten – auseinanderzusetzen. Streitgegenständlich hatte ein führender Versicherer im Rahmen einer offenen Mitversicherung vereinnahmte Führungsprovisionen als steuerfrei behandelt, was im Rahmen einer Betriebsprüfung keinen Bestand hatte und diese durch das Finanzamt als umsatzsteuerbare Tätigkeitsvergütungen eingestuft wurden. Der Bundesfinanzhof betrachtete die Mitversicherungsverträge zunächst richtig als selbständige Verträge79 und erkannte auch, dass der Führende, mit der herrschenden und auch hier vertretenen Meinung, mit den Mitversicherern einen Führungsvertrag abschließt80 .81 Hieraus schließt der Bundesfinanzhof, wobei es konkret um eine Führungsprovision ging, die quotal aus der Gesamtprämie zu berechnen war, dass die Führungsleistungen gegenüber den Mitversicherern aus den Führungsverträgen erbracht werden und auch von diesen zu entgelten sind.82 Aus diesem korrekten Verständnis des Innenverhältnis hinsichtlich der Führung in der Mitversicherung abgeleitet, erkennt der Bundesfinanzhof dogmatisch richtig, dass die Leistungsbeziehung hinsichtlich der Führung gerade nicht zwischen dem Führenden und dem Versicherungsnehmer, sondern zwischen dem Führenden und den Mitversicherern besteht.83 Entsprechend kann hier zumindest prima vista denklogisch die Ausnahmeregelung des § 4 Nr. 10 lit. a UStG nicht greifen, da es nicht um eine Leistung aufgrund eines Versicherungsverhältnisses, sondern aufgrund der Führungsverträge handelt. Ganz so offensichtlich ist dieses Ergebnis jedoch nicht, da der Führende gerade auch über die Führungsklausel, die Bestandteil des Mitversicherungsvertrages ist, im Verhältnis zum Versicherungsnehmer die Pflicht zur Führung übernimmt.84 Gleichwohl erfolgt die entgoltene Leistungserbringung, auf die es umsatzsteuerrechtlich ankommt,85 (zumindest im absoluten Schwerpunkt) nicht gegenüber dem Versicherungsnehmer, sondern gegenüber den Mitversicherern. Auch § 4 Nr. 11 UStG zum Vermittlerprivileg86 kann auf die Führungsprovision nicht greifen. Die Führungsprovision dient nicht der Entgeltung der Platzierung des Risikos, son79 

Vgl. hierzu oben S. 79 ff. Genau genommenen handelt es sich um mehrere unabhängige Führungsverträge; vgl. hierzu oben S. 150. 81  BFHE 241, S. 459–475 (466). 82  BFHE 241, S. 459–475 (466 ff.). 83  BFHE 241, S. 459–475 (468). 84  Vgl. hierzu oben S. 140 f. 85  Schließlich geht es bei der Versicherungsleistung (deren Entgelt dann natürlich nach § 4 Nr. 10 lit. a UstG von der Umsatzsteuer freigestellt ist) und der Führungsleistung nicht um Lieferungen, sondern um sonstige Leistungen i. S. d. § 3 Abs. 9; vgl. Stadie, UStG, § 3 Rdn. 151 ff.; Müller in: Weymüller (Hrsg.), UStG, § 3 Rdn. 457 ff. 86 Das „Vermittlerprivileg“ des § 4 Nr. 10 lit. b UstG erfasst nicht die Dienstleistung des Versicherungsvertreters oder -maklers, sondern erklärt solche Entgelte für unsteuerbar, die ein Versicherungsnehmer von Versicherten für die Verschaffung von Versicherungsschutz im Rahmen einer Gruppenversicherung oder einer anderen Versicherung für (auch) fremde Rechnung erhält; siehe Stadie, UStG, § 4 Nr. 10 Rdn. 5 ff.; Müller in: Weymüller (Hrsg.), UStG, § 4 Nr. 10 Rdn. 155 ff. 80 

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dern der administrativen Durchführung der Mitversicherung.87 Anders zu beurteilen wäre nach hiesiger Ansicht eine gesondert vereinbarte Vermittlungsprovision, wenn der Führende sich zur Platzierung gegenüber dem Versicherungsnehmer verpflichtet und eine solche Provision einzeln ausgewiesen wird. Hier wird der prospektive führende Versicherer versicherungsvermittlergleich tätig und sollte mithin durch § 4 Nr. 11 UStG erfasst sein, sodass diese Provision sowohl nach dem VersStG als auch dem UStG steuerbefreit wäre.88 Der Bundesfinanzhof setzte sich auch (nahezu lakonisch) knapp mit der Frage auseinander, ob die Unterwerfung der Führungsprovision unter das UStG eine Doppelbesteuerung bewirkt.89 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die (eingerechnete) Führungsprovision aus Sicht des zahlenden Versicherungsnehmers ein Bestandteil des Versicherungsentgelts nach § 3 Abs. 1 S. 1 VersStG ist – zumindest soweit sie sich nicht nach § 3 Abs. 1 S. 2 VersStG als Abgeltung einer Sonderleistung gegenüber dem Versicherungsnehmer darstellt  – auf welches Versicherungsteuer entfällt. Nunmehr wäre die Führungsprovision aus dem bereits versteuerten Versicherungsentgelt beim Führenden herauszulösen und als Leistung gegenüber den Mitversicherern erneut, diesmal nach dem UStG zu versteuern. Hier führt jedoch der Bundesfinanzhof nachvollziehbar aus, dass es sich bei der Gewähr des Versicherungsschutzes durch die Mitversicherer und der Durchführung der Mitversicherungsverträge durch einen (aus Sicht der Mitversicherer) Dritten, nämlich den Führenden, nicht um deckungsgleiche Vorgänge handelt.90 Hier divergieren mithin die Leistungsbeziehungen, sodass zumindest rechtlich eine Doppelbelastung nicht gegeben ist. Dies ändert aber nichts daran, dass diese Auslegung eine ökonomische Doppelbelastung darstellt. Das Problem liegt hier darin, dass die Führungsprovision steuerlich verselbständigt wird – wobei es natürlich richtig ist, dass sie zivilrechtlich dogmatisch vom einzelnen Mitversicherungsvertrag hinsichtlich der Leistungsbeziehung (zumindest bei der gegenwärtig üblichen Ausgestaltung) zu trennen ist – obgleich sie von der Zielsetzung einzig der effizienten Deckung 87  Siehe hierzu oben S. 373 ff. Dies vermengen Medert/Axer/Voß, VersStG, § 7 Rdn. 84, wenn sie ausführen, dass die Führungsprovision auch einer Abgeltung der Platzierung diene. Dies trifft auf die Führungsprovision sensu stricto nicht zu; es mag jedoch sein, dass teilweise der erhöhte Prämienanteil gerade nicht nur der Abgeltung der Führung, sondern auch der Platzierung dient. Dies zeigt jedoch letztlich nur die Notwendigkeit, eine solche Vermittlungsprovision trennscharf von der eigentlichen Führungsprovision zu scheiden. Es dürfte auch kaum der Behauptung entsprechen, dass die bis zu 3 % an der Prämie bemessenen Führungsprovisionen eine Vermittlungsprovision beinhalten. Zumindest historisch wurden für Fälle, in denen der spätere Führende den Abschluss organisierte oder das Risiko eindeckte und mithin das Geschäft an die Mitversicherer vermittelte, im Industriegeschäft hierfür Provisionen von 10–20 % gewährt; siehe bspw. Sturm, Die Entwicklung der Mit- und Rückversicherung (1939), S. 66. 88 So auch Beinert in: Bürkle (Hrsg.), Compliance in Versicherungsunternehmen, §  15 Rdn. 143 Gs. 1; Franz VW 2013, Heft 15, S. 54–55 (55); Becker UStB 2013, S. 262–269 (266); Demuth Anm. zu BFH BB 2013, S. 1954–1960 (1960); angedeutet auch durch BFHE 241, S. 459–475 (473 f.). 89  BFHE 241, S. 459–475 (474). 90  BFHE  241, S. 459–475 (474); so bereits früher Schaloske, Das Recht der offenen Mitversicherung (2007), S. 243; ähnlich auch FG Hessen EFG 2011, S. 1101–1102 (1102).



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eines Risikos im Wege der Mitversicherung dient.91 Dies führt zu einer Schlechterstellung der effizienteren, geführten Mitversicherung gegenüber einer ungeführten Mitversicherung. Bei letzterer würde wohl die Gesamtprämie typischerweise wesentlich höher ausfallen, da jeder Mitversicherer die sich vervielfachenden Administrationskosten in seine Teilprämie einpreisen würde. Diese Administrationskosten wären dann jedoch nur als Versicherungsentgelt nach dem Versicherungsteuergesetz und nicht, da es sich dann um eine Eigenleistung handeln würde, nach dem Umsatzsteuergesetz zu versteuern. Eine solche faktische Doppelbelastung führt als solche jedoch nicht zwingend zu einem Verbot der Besteuerung, sondern wirft eher die Frage nach der rechtspolitischen Steuergerechtigkeit auf. Wesentlich bedenklicher ist die Ablehnung des Bundesfinanzhofes, eine durch die Klägerin angeregte Vorlage der Frage an den Europäischen Gerichtshof im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV vorzunehmen.92 Dies muss von daher überraschen, als die Klägerin zwei mitgliedstaatliche Urteile anführte, nach denen die Führungsprovision nicht der lokalen Umsatzsteuer unterliegt.93 Der Bundesfinanzhof begründet seine Nichtvorlage damit, dass die Klägerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht habe, dass die aufgeführten Urteile gerade auf einer abweichenden Auslegung der Mehrwertsteuersystemrichtlinie94 beruhen und die eigene Auslegung offenkundig unionsrechtskonform sei.95 Dies erscheint zumindest fragwürdig, da es sehr wohl eine unionskonform zu bestimmende Frage ist, ob die Führungsleistung gegenüber den Mitversicherern erfolgt (dies spielt im Hinblick darauf eine Rolle, ob hier Art. 401 MwStSystRL greift96). 91 

So bspw. Evers VW 2011, S. 656. hierzu bspw. auch Becker UStB  2013, S. 262–269 (265  a. E.); Franz VW  2013, Heft 15, S. 54–55 (55); leicht relativierend Demuth Anm. zu BFH BB 2013, S. 2154–1960 (1960). 93 Dies sind CE, Urteil vom 18.06.1997 (Az.  133230), in: Recueil Lebon 1997 (wobei der französische Conseil d’état dies hier genau genommen zur Führungsprovision im Rahmen eines [offenen] Konsortialkredits feststellte) und das Urteil Nr. 3628/09 vom 19.10.2009 des Finanzgerichts der Region Mailand, das unveröffentlicht zu sein scheint. 94  RL 2006/112/EG des Rates über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, in: Abl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1; wobei es genau genommen um die Vorgängerrichtlinie 77/388/EWG des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuer – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, in: Abl. L 145 vom 13.06.1977, S. 1 ging. 95  BFHE  241, S. 459–475 (471 f.). Dies ist bedauerlich, sollte doch dem BFH bewusst sein, welche wichtige Klarstellungsfunktion einem Urteil des EuGH für den gesamten europäischen Markt gerade auch in Versicherungssachen in steuerlicher Hinsicht haben kann; siehe hierzu bspw. EuGH, Urteil vom 22.1.2009, Rs. C-242/08 (Swiss Re Holding GmbH ./. Finanzamt München), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:647. 96 Hierbei ist zu beachten, dass die Ausnahme des Art. 135 Abs. 1 lit. a MwStSysRL (sog. Versicherungsvermittlerprivileg) auch im Hinblick auf die Vermeidung einer nach Art. 401 MwStSysRL weiterhin möglichen Doppelbelastung mit Umsatz- und Versicherungsteuer erfolgt; vgl. zu dieser ratio legis der Ausnahmenorm bspw. EuGH, Urteil vom 25.02.1999, Rs. C-349/96 (Card Protection Plan Ltd. [CCP] ./. Commissioners of Customs & Exercise), in: Slg.: ECLI:​EU:​ C:​1999:93 (Rdn. 23). Hieraus ist abzuleiten, dass die Möglichkeit der Aufrechterhaltung oder Vorsehung einer Versicherungsteuer nicht zu einer Doppelbelastung mit der Umsatzsteuer führen darf. 92 Kritisch

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Wenn auch der Bundesfinanzhof aus hiesiger Sicht richtig davon ausgeht, dass das Unionsrecht die Frage der Leistungsbeziehung der Führung durch die Mitversicherungsrichtlinie97 (und nunmehr Art. 190 Solvency II-RL) gerade nicht regelt und dies mithin weiterhin autonom zu bestimmen ist, so erscheint doch zumindest die Frage, ob die Führungsprovision auch eine Vermittlungsprovision beinhaltet, die nach Art. 135 Abs. 1 lit. a MwStSysRL steuerbefreit auszugestalten ist, unionsrechtsrelevant. Es erscheint jedoch eher unwahrscheinlich, dass der Europäische Gerichtshof eine Auslegung finden würde, die im konkreten Fall, in dem die Abgeltung für die Vermittlung von Mitversicherungsschutz nicht gesondert ausgewiesen wurde, zu einem zwingenden abweichenden Ergebnis geführt hätte. Dies betrifft jedoch nur den konkreten Fall. Dass hier durchaus noch Bewegung möglich ist, zeigt ein neues Urteil des italienischen Corte di cassazione, der zumindest in bestimmten Vereinbarungskonstellationen eine fehlende Umsatzsteuerbarkeit oder eine Steuerfreiheit der Führungsprovision annimmt und die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Zurückverweisung gerade auch mit einem potentiellen Verstoß gegen die Mehrwertsteuersystemrichtlinie begründet.98 Diese Auffassung des Corte di cassazione mag auch damit zusammenhängen, dass er im Hinblick auf Art. 1911 Codize civile regelmäßig davon ausgeht, dass die Mitversicherer durch einen Gesamtvertrag mit dem Versicherungsnehmer verbunden sind, wobei er diesen Vertrag dann korrekt in getrennte Versicherungsverhältnisse zerlegt.99 Es ist insofern nicht klar, ob das oberste italienische Gericht zu einem anderen Ergebnis gelangen würde, würde man wie im deutschen Recht richtig grundsätzlich von selbständigen Mitversicherungsverträgen ausgehen. Neben der faktischen Doppelbelastung bewirkt die Unterwerfung der Führungsprovision unter das Umsatzsteuergesetz zumindest, dass der Führende gemäß § 15 UStG vorsteuerabzugsberechtigt ist. Dies bewirkt jedoch umgekehrt wiederum, dass er den anderen Mitversicherern gegenüber gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 UStG Rechnungen auszustellen hat, was die Notwendigkeit der Errichtung eines entsprechenden Abrechnungssystems und eine laufende Ausstellung der Rechnungen erfordert, was die Führung administrativ zusätzlich verteuert.100 Höchst problematisch ist das Urteil des Bundesfinanzhofes hinsichtlich der Bemessungsgrundlage. Vorliegend war die Führungsprovision quotal zur Gesamtprämie für festgelegt erachtet worden, sodass die jeweiligen Quoten von ein bis drei Prozent der Gesamtprämie als Bemessungsgrundlage angesehen wurden. Dies verkennt jedoch, darauf wies auch die Klägerin hin, dass ein Teil, wenn nicht der Großteil der „Führungsprovision“ nicht auf Leistungen gegenüber den Mitver97 RL 78/437/EWG des Rates vom 30. Mai 1978 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene, in: Abl. L 151 vom 7.6.1978, S. 25. 98  C.Cass., Urteil vom 08.03.2017 (Az. 5885); in diese Richtung bereits vorher C.Cass., Urteil vom 04.11.2016 (Az. 22429). 99  C.Cass., Urteil vom 23.07.2014 (Az. 16.781). 100  Becker UStB 2013, S. 262–269 (265 a. E.).



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sicherern, sondern auf den eigenen administrativen Aufwand entfällt und allenfalls der „Mehraufwand“ durch die Mitversicherer entgolten wird.101 Die Entscheidung behandelt den führenden Mitversicherer so, als wäre er ein reiner Drittadministrator, der kein Risikoträger ist, indem unterstellt wird, dass die Gesamtführungsprovision, wie sie durch die Mitversicherer teilschuldnerisch geschuldet wird, zunächst an der Gesamtprämie errechnet und dann quotal auf die Mitversicherer, exklusive des Führenden, zu hundert Prozent addierend aufgeteilt wird.102 Richtiger Ansicht nach enthält diese Führungsprovision jedoch auch den Eigenadministrationsanteil des Führenden der allein durch den Versicherungsnehmer entgolten wird, sodass als Minimum zunächst die Gesamtprämie quotal aufzuteilen ist, hinsichtlich jeder der Teilprämien der Mitversicherer die Berechnung der Teilführungsprovision vorzunehmen ist, die sich dann zur Gesamtführungsprovision addieren lassen. Je höher die durch den Führenden gezeichnete Risikoquote ist, desto größer wird die Differenz dieser beiden Berechnungsmethoden. Grundsätzlich scheint auch der Bundesfinanzhof einer solchen Bemessungsgrundlage nicht verschlossen, er fühlte sich allein an die Tatsachenfeststellungen des Hessischen Finanzgerichtes gebunden.103 Hieraus wird deutlich, dass es für zukünftige Vertragsgestaltungen notwendig ist, die genaue Berechnung der Führungsprovision (für die Fremd- und gerade nicht die Eigenführung) transparenter mittels genauer Leistungsbeschreibung zu gestalten, um zumindest die Steuerlast entsprechend zu verringern.104 c)  Umsatzsteuerliche Behandlung der Führungsprovision in internationalen Mitversicherungen So man die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes für korrekt erachtet – was für die Mitversicherer letztlich unerheblich ist, da sie sich schon rein faktisch unter diese beugen werden105 –, stellt sich dann jedoch auch die Frage, wann eine solche Umsatzsteuerbarkeit hinsichtlich der Führungsprovision im Rahmen einer Mitversicherung mit internationaler Beteiligung entsteht. Hierbei ist danach zu differenzieren, ob ein deutscher Führender Führungsleistungen für einen (ausländischen) 101 

BFHE 241, S. 459–475 (468 f.). BFHE 241, S. 459–475 (475). 103  BFHE 241, S. 459–475 (475); vgl. FG Hessen EFG 2011, S. 1101–1102 (1102). 104  In diese Richtung etwa auch Becker UStB 2013, S. 262–269 (265). 105  Die gegenwärtig einzige zielführende Verteidigung wäre wohl, dass entweder ein deutsches Finanzgericht dazu bewegt wird, ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV einzuleiten, oder aber die Kommission oder ein anderer Mitgliedstaat dazu veranlasst wird, ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland nach Artt.  258 f. AEUV einzuleiten, hinsichtlich der Frage, ob durch die umsatzsteuerliche Behandlung der Führungsprovision gegen die MwStSysRL (RL 2006/112/EG des Rates über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, in: Abl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1) verstoßen wird. Die Erfolgsaussichten sind hierbei aber, selbst wenn die Schwierigkeiten zur Einleitung eines solchen Verfahrens überwunden werden, durchaus ungewiss. Franz VW 2013, Heft 15, S. 54–55 (55) nennt daneben noch die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde, sieht jedoch auch diese als wenig erfolgsversprechend. 102 

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Mitversicherer erbringt oder ein ausländischer Führender für einen inländischen Mitversicherer. So eine deutscher Führender Führungsleistungen erbringt, handelt es sich hierbei, wie bereits ausgeführt, um sonstige Leistungen nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 Alt. 2, 3 Abs. 9 S. 1 UStG. Für solche, da die Leistungen hier einem Mitversicherer und mithin einem Unternehmer106 erbracht werden, ist der Ort der Leistung jedoch gemäß § 3a Abs. 2 S. 1 UStG nach dem Empfängerortprinzip zu bestimmen.107 Dies bedeutet mithin, dass die Führungsprovision nur dann und soweit dem UStG unterfällt, als Mitversicherer ihren Sitz in Deutschland haben.108 Für den Teil der Gesamtführungsprovision, der quotal auf inländische Mitversicherer oder inländische Niederlassungen entfällt, ist demnach ein inländischer Empfangsort und mithin eine Steuerbarkeit (und -pflicht) nach dem UStG anzunehmen, für die gemäß § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG der Führende der Steuerschuldner ist. Anders jedoch für den Teil der Gesamtführungsprovision, der quotal auf einen ausländischen Mitversicherer oder auch eine ausländische Niederlassung eines (inländischen) Mitversicherers entfällt. Diese sind gemäß § 3a Abs. 2 S. 1 UStG in Deutschland nicht zu versteuern. Dies mag dann im jeweiligen Sitzstaat des Mitversicherers (oder der Niederlassung) zu einer Umsatz- oder Mehrwertsteuerpflicht nach dem örtlichen Steuerrecht führen, wobei dies keineswegs zwingend ist109. Hat beispielsweise der Mitversicherer seinen Sitz in der Schweiz, also einem Staat, der nach gegenwärtigem Stand eine Mehrwertsteuerbarkeit der Führungsprovision annimmt,110 so ergibt sich hier aus Artt.  8 S. 1, 45 S. 1 lit. a und S. 2 i. V. m. Art. 10 sMwStG, dass dieser die Mehrwertsteuer für die Führungsprovision als Bezugssteuer111 mehrwertsteuerlich abzuführen hat. Sitzt der Mitversicherer hingegen in einem Staat, wie nach gegenwärtigem Kenntnisstand England,112 in dem die Führungsprovi106 Siehe zum (umsatz-)steuerrechtlichen Unternehmerbegriff zur Bestimmung des Leistungsortes bspw. Lang in: Weymüller (Hrsg.), UStG, § 3a Rdn. 51 ff. und Ehrt in: ibidem, § 2 Rdn. 22 ff. 107  Einführend hierzu Lang in: Weymüller (Hrsg.), UStG, § 3a Rdn. 89 ff.; Stadie, UStG, § 3a Rdn. 5 (dort als Verbrauchsortprinzip bezeichnet). 108 Soweit hier die Mitversicherungsverträge über Niederlassungen gezeichnet und ausgeführt werden, ist auf den Sitz der Niederlassung des Mitversicherers abzustellen, für die die Führungsleistung erbracht wird (siehe § 3a Abs. 2 S. 2 UStG); so auch (allgemein) zur Ausfüllung des Betriebsstättenbegriffs Stadie, UStG, § 3a Rdn. 27 ff.; Lang in: Weymüller (Hrsg.), UStG, § 3a Rdn. 113 ff. 109  Franz VW 2013, Heft 15, S. 54–55 (54 f.) geht davon aus, dass zumindest in einigen europäischen Ländern die Führungsprovision nicht steuerbar ist. Tatsächlich gibt es auch einige mitgliedsstaatliche Urteile, die in diese Richtung deuten. So beispielsweise für die Führungsprovision im Rahmen eines Konsortialdarlehens CE, Urteil vom 18.06.1997 (133230), in: Recueil Lebon 1997; vgl. auch Finanzgerichts der Region Mailand, Urteil Nr. 3628/09 vom 19.10.2009, das unveröffentlicht zu sein scheint. 110 BVGer, Urteil vom 09.08.2016 (A-6671/2015 und A-6674/2015  – A.  ./.  ESTV) (insb. Nr. 5.2 aber auch passim); vgl. hierzu Rohner Expert Focus 2016, S. 979–981. 111  Allgemein wird dies als reverse-charge-Verfahren bezeichnet; vgl. hierzu bspw. allgemein Spilker in: Weymüller (Hrsg.), UStG, § 3a Rdn. 4 und 62 ff. 112  Siehe hierzu Norton Rose Fulbright in: dies. (Hrsg.), Briefing vom Januar 2014, S. 6 f.



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sion nicht der Mehrwertsteuer unterliegt, so ist zumindest dieser quotale Anteil der Führungsprovision steuerfrei. So der Führende gegenüber außereuropäischen Mitversicherern seine Führungsleistungen erbringt, hat dieser zur Vermeidung versicherungsaufsichtsrechtlicher, bußgeldlicher oder gar strafrechtlicher Konsequenzen genau zu überprüfen, ob im jeweiligen Sitzstaat die Führungsprovision umsatzsteuerbar ist und bejahenden Falls, ob ein dem europäischen Konzept vergleichbares ­reverse-charge-Verfahren zur Anwendung gelangt oder er selbst die Führungsprovision dort zu versteuern hat. So hingegen der Führende seinen Sitz im Ausland hat, ist für inländische Mitversicherer oder ausländische Mitversicherer, die ihre Deckung über eine inländische Niederlassung gewähren, Vorsicht geboten. Hier hat der deutsche, im Inland steuerpflichtige Mitversicherer in entsprechender Übertragung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes113 gemäß dem durch § 13b Abs. 1 und 5 S. 1 UStG angeordneten reverse-charge-Verfahren den auf ihn quotal entfallenen Anteil der durch den Führenden einbehaltenen Gesamtführungsprovision zu versteuern,114 wodurch sich für den Mitversicherer faktisch die Führungsprovision erhöht. d)  Ausgestaltungsmöglichkeiten zur Vermeidung einer faktischen Doppelbesteuerung Diese zumindest wirtschaftliche, faktische Doppelbesteuerung einer großen Zahl oder großer Anteile der Führungsprovisionen belastet die Mitversicherung, da diese zusätzliche Steuerlast entweder die Gewinnmarge der Mitversicherer oder des Führenden schmälert oder, zumindest bei einem harten Markt, der eine Weitergabe dieser Kosten ermöglicht, die Mitversicherung für den Versicherungsnehmer verteuert. Entsprechend stellt sich die Frage, ob sich die aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ergebende Steuerlast durch entsprechende Vereinbarung aufweichen, also verringern lässt. Hierbei stehen im Schwerpunkt drei unterschiedliche Ansätze zur Verfügung,115 nämlich zunächst eine Zeichnung und Durchführung der Mitversicherung über Töchter oder Niederlassungen in einem (Mitglied-)Staat, in dem die Führungsprovision nicht umsatzsteuerbar ist, ein expliziter Verzicht auf die Führungsprovision und eine Aufteilung der Gesamtprämie nicht allein anhand der Beteiligungsliste, sondern unter einer ausdrücklichen Vereinbarung einer entsprechend höheren (Teil-)Prämie des Führenden oder eine explizite Verlagerung der Pflicht zur Führung in das Verhältnis zum Versicherungsnehmer und nicht 113 

BFHE 241, S. 459–475. lassen sich bisher keine Ausführungen in der Literatur finden; dies ist aber letztlich die logische Konsequenz dessen, dass der Mitversicherer ein Unternehmer ist, dem durch den Führenden in Form der Führungsarbeit eine sonstige Leistung erbracht wird, die durch den Mitversicherer durch seinen quotalen Anteil an der Führungsprovision entgolten wird. 115 Andere Möglichkeiten bestehen natürlich in einer Flucht aus der Mitversicherung. So insbes. Franz VW 2013, Heft 15, S. 54–55 (55), der zwar nicht empfiehlt, aber vorzeichnet, wie eine stille Mitversicherung zumindest die Umsatzsteuerung der „Führungsprovision“ vermeiden würde. 114  Hierzu

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gegenüber den Mitversicherern, wobei dann zu fragen ist (wobei diese nur dann in einem Alternativverhältnis stehen würden, wenn die Steuerbehörden beide Möglichkeiten anerkennen würden), ob die Führung als unselbständige Nebenleistung zum Versicherungsschutz oder als selbständige Leistungspflicht aus einem Führungsvertrag mit dem Versicherungsnehmer vereinbart wird. Eine Möglichkeit zur Meidung der Besteuerung der Führungsprovision wäre es, dass inländische Mitversicherer oder Mitversicherer mit Sitz im Hoheitsgebiet eines Staates, der die Führungsprovision ebenfalls als umsatzsteuerbar ansieht, die Mitversicherungsverträge über eine Niederlassung (oder eine Tochter) abschließen und durchführen, die ihren Sitz in einem Staat hat, der keine Steuerbarkeit der Führungsprovision annimmt.116 Ein solches Vorgehen ist jedoch von zahlreichen Unwägbarkeiten abhängig. Zunächst erscheint es annehmbar, dass die zumindest durch die deutsche und schweizerische Finanzgerichtsbarkeit angestoßene Rechtsprechung sich auf zahlreiche andere Jurisdiktionen ausweiten wird, sodass ein bisheriges Schweigen dieser Rechtsordnungen nicht zwingend eine Steuerfreiheit in der Zukunft nahelegt.117 Daneben ist ein solches Ausweichen auf Töchter und insbesondere auf Niederlassungen auch nicht jedem Mitversicherer möglich beziehungsweise, je nach Sitz des Mitversicherers und Art des versicherten Risikos, mag ein solches Ausweichen gar aufsichtsrechtlich unzulässig sein. Obgleich dieser Ansatz insofern die sauberste Lösung darstellt, wenn alle Mitversicherer hierzu in der Lage sind, bietet dieser kaum ein Patentrezept. Eine andere Möglichkeit wäre es, dass im Versicherungsschein die (Teil-)‌Prämie des Führenden als gegenüber dem quotalen Anteil höher vereinbart wird und nur der verbleibende Anteil dann rein quotal auf die Mitversicherer verteilt wird und sodann ein Verzicht auf eine Führungsprovision gegenüber den Mitversicherern festgehalten wird.118 Es ist jedoch durchaus fraglich, ob der Bundesfinanzhof eine solche Ausgestaltung nicht als reines Umgehungsgeschäft ansehen und letztlich den erhöhten Anteil der Gesamtprämie doch wieder als Führungsprovision behandeln würde. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass im zu beurteilenden Fall der Bundesfinanzhof feststellte, dass die Mitversicherer sich mit einer um die Führungsprovision geminderten quotalen Anteil an der Gesamtprämie begnügten, was gerade zur Begründung der Leistungsbeziehung zwischen Führendem und Mitversicherer herangezogen wurde.119 Auf der anderen Seite ist es in der Mitversicherung grundsätzlich zulässig, dass keine Gesamtprämie, sondern jeweils für 116 So auch als Lösungsmöglichkeit Norton Rose Fulbright in: dies. (Hrsg.), Briefing vom Januar 2014, S. 6 f. 117  So mag deutschen steuerrechtlichen Entscheidungen eine gewisse Vorbildsfunktion zukommen, siehe aber umgekehrt zum Anpassungsdruck durch das transnationale Steuerrecht bspw. E. Reimer in: Möllers/Voßkuhle/Walter (Hrsg.), Internationales Verwaltungsrecht (2007), S. 181–207 (197 ff.). 118  So als Lösungsansatz angedeutet bereits durch Cullmann VW 2009, S. 1256–1259 (1258); vertreten durch Franz BB 2011, S. 2141–2148 (2146); unklar ob dieser Weg unter dem Eindruck der Entscheidung des BFH noch als gangbar angesehen wird ders. VW 2013, Heft 15, S. 54–55 (55). 119  BFHE 241, S. 459–475 (467).



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jeden Mitversicherungsvertrag gesonderte Prämien vereinbart werden, wodurch den spezifischen Bedürfnissen des jeweiligen Mitversicherers Rechnung getragen werden kann. Insofern erscheint ein solches Vorgehen nicht per se als Umgehung. Gleichwohl erscheint eine solche „zufällige“ Erhöhung der Prämie des Führenden kaum bestandssicher, wenn nicht einhergehend dargelegt wird, in wie weit diese Mehrkosten durch Leistungen gegenüber dem Versicherungsnehmer begründet sind. Soweit also die Mitversicherer aus geschäftspolitischen oder aufsichtsrechtlichen Überlegungen die Mitversicherungsverträge nicht über Töchter oder Niederlassungen in Jurisdiktionen, die die Führungsprovision als nicht umsatzsteuerbar ansehen, schließen wollen, erscheint es nur gangbar, dass die Führungsprovision so genau wie möglich auf Leistungen des Führenden gegenüber dem Versicherungsnehmer allokiert wird, sodass diese allein der Versicherungsteuer unterliegt. Dies bedeutet zunächst, dass, wenn der Führende gerade auch die Risikoplatzierung übernimmt und hierfür eine Vermittlungsprovision erhält, diese Vermittlungsprovision gesondert ausgewiesen wird, wodurch zumindest nach hiesiger Ansicht auch ein führender Versicherer in den Genuss des Vermittlerprivilegs des § 4 Nr. 11 UStG gelangt.120 Daneben sollte, wenn man bei einer typischen Vertragsgestaltung bleiben möchte, bei der die Führung den Mitversicherern geschuldet wird, die Führungsprovision im weiteren Sinne so ausgewiesen werden, dass transparent wird, welcher Anteil, der die quotal zustehende Prämie übersteigt, auf die eigenverwaltenden Administrationskosten, und damit auf eine Nebenleistung gegenüber dem Versicherungsnehmer, und welcher Anteil auf die Fremdführung entfällt. Es ist mithin sicherzustellen, dass die Berechnungsgrundlage unmissverständlich klargestellt ist, sodass nur der Teil des „Aufgelds“, der quotal auf die Führung der Mitversicherungsverträge der Mitversicherer entfällt, nach dem UStG zu versteuern ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass zumindest der verbleibende Anteil der Führungsprovision im engeren Sinne weiterhin der Umsatzsteuer unterliegen würde und mithin eine Teuerung der Mitversicherung bewirkt. Hierzu wird teilweise vorgeschlagen, den Leistungskatalog der Mitversicherung so auszugestalten, dass die Führungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer vereinbart wird, sodass die durch den Versicherungsnehmer entrichtete Führungsprovision als Abgeltung für eine diesem gegenüber erbrachte Leistung erscheint.121 Eine Möglichkeit wäre es hier, die Führung als Nebenleistung im Versicherungsvertrag des führenden Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer zu vereinbaren. Dies würde dann, wäre ein solches Vorgehen zulässig, dazu führen, dass es gemäß § 4 Nr. 10 lit. a UStG zu einer Befreiung von der Umsatzsteuer und einer alleinigen Unterwerfung unter die Versicherungsteuer nach § 3 Abs. 1 VersStG käme. Das Problem 120 

Siehe hierzu oben S. 838. Beinert in: Bürkle (Hrsg.), Compliance in Versicherungsunternehmen, § 15 Rdn. 143 Gs. 1; Franz BB 2011, S. 2141–2148 (2146); nicht mehr so klar ders. VW 2013, Heft 15, S. 54–55 (55); Becker UStB 2013, S. 262–269 (266); Demuth Anm. zu BFH BB 2013, S. 2154–1960 (1960). 121 

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dieser Sichtweise ist jedoch, dass die Fremdführungsleistung anders als die Eigenadministration keinen Bezug zum Mitversicherungsvertrag des Führenden aufweist. § 3 Abs. 1 VersStG erfordert jedoch gerade, dass ein Versicherungsvertrag des Versicherers mit dem Versicherungsnehmer vorliegt und sich die Leistung auf diesen bezieht.122 Dies erscheint hinsichtlich der Pflicht, andere Versicherungsverträge mit den Mitversicherern zu führen, fragwürdig. Gangbar wäre es hier wohl einzig, dass die Mitversicherung nunmehr als Gesamtvertrag abgeschlossen wird,123 und der Führende als Nebenleistung die Gesamtführung für diesen einheitlichen Vertrag und dessen im Verhältnis zu den Mitversicherern bestehenden Schuldverhältnissen i. e. S. übernimmt.124 Dies hat jedoch hinsichtlich der Durchführung der Mitversicherung andere schwerwiegende Folgen, sodass eine solche Vereinbarung wohlüberlegt sein sollte. Geht man diesen Weg nicht, verbleibt die Möglichkeit, die Führungsprovision als Abgeltung einer selbständigen Hauptpflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer zu vereinbaren. Dies bedeutet letztlich, dass der Führende mit dem Versicherungsnehmer einen selbständigen Führungsvertrag abschließt. Die Führungsprovision wäre in diesem Fall von der Versicherungsteuer befreit, da sie nach § 3 Abs. 1 VersStG kein Versicherungsentgelt darstellen würde, und wäre als Abgeltung einer sonstigen Leistung gegenüber dem Versicherungsnehmer dann grundsätzlich nur nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 Alt. 2, 3 Abs. 9 S. 1 UStG zu versteuern. Dem scheint auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes nicht im Wege zu stehen, da dieser die Bewertung der Umsatzsteuerbarkeit gerade an der zivilrechtlichen Vereinbarung der Leistungsbeziehung festmacht.125 Das Problem besteht hierbei darin, dass entgegen teilweiser Meinung die vollständige Verschiebung der Führungspflicht in einen Führungsvertrag mit dem Versicherungsnehmer nicht gangbar ist.126 Die auf dem Markt befindlichen Führungsklauseln (zumindest Anschluss- und Prozessführungsklauseln, aber letztlich auch Anzeigeklauseln)127 eröffnen dem Führenden teilweise weitreichende Möglichkeiten, im Interessenkreis der Mitversicherer tätig zu werden, was zum einen ein gesteigertes Vertrauen voraussetzt, zum anderen aber, da es sich aus Sicht der Mitversicherer um ein Outsourcing handelt,128 eben auch einer vertraglichen Ausgestaltung bedarf, die den Mitversicherern eine Steuerungsmöglichkeit verschafft und gerade auch eine Haftung eröffnet. Insofern ist der Führungsvertrag zwischen Führendem und Mitversicherer eine zumindest aufsichtsrechtliche conditio sine qua non. Es bestehen mithin nur zwei Möglichkeiten: entweder wird mit dem Versicherungsnehmer ein Führungsvertrag mit Führungsprovision neben den Führungsverträgen mit den Mitversicherern ohne 122 

Medert/Axer/Voß, VersStG, § 3 Rdn. 19 und 22. Vgl. hierzu oben S. 66 ff. 124  In diese Richtung deutet die Empfehlung von Franz BB 2011, S. 2141–2148 (2145 f.). 125  BFHE 241, S. 459–475 (466 ff.). 126  So aber (zmd. im Ansatz) Norton Rose Fulbright in: dies. (Hrsg.), Briefing vom Januar 2014, S. 7 f. 127  Siehe hierzu oben S. 247 ff. 128  Siehe hierzu oben S. 632 ff. 123 



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Führungsprovision (also als Auftrag) geschlossen oder aber die Führungsverträge werden durch den Versicherungsnehmer als Verträge auch zugunsten Dritter (das heißt des jeweiligen Mitversicherers) geschlossen. Bei Wahl der zweiten Gestaltungsalternative müsste jedoch auch eine unwiderrufliche Ermächtigung des jeweiligen Mitversicherers erfolgen, die Gestaltungsrechte aus dem Führungsvertrag auszuüben, da der Mitversicherer sonst seiner notwendigen Rückrufmöglichkeit der outgesourcten Funktionen verlustig ginge. Beiden Gestaltungsmöglichkeiten ist zu eigen, dass der Mitversicherer zumindest auch in der Lage sein muss, von den Weisungsrechten Gebrauch zu machen, da ihm ansonsten nicht die nötige Steuerungsmöglichkeit gegenüber dem Insourcer zukommen würde. Soweit jedoch dem Versicherungsnehmer daneben noch ein eigenständiges Weisungsrecht zukäme, würde dies zu unlösbaren Interessenkonflikten führen. Ein solches Weisungsrecht müsste also entweder unwiderruflich auf den Mitversicherer übertragen werden oder zumindest in Person des Versicherungsnehmers (eventuell aus der Natur der Sache) ausgeschlossen sein. Ein solcher Ausschluss des Weisungsrechts bewirkt jedoch eine deutliche Überformung des Dienstvertrages (Geschäftsbesorgungsvertrages) und man muss sich fragen, ob ein solcher Vertrag unter dem der führende Versicherer sich vorrangig an den Interessen der Mitversicherer und deren Weisungen auszurichten hat und insofern nur in ganz außergewöhnlichen Konstellationen eine eigenständige Haftung des Führenden wegen Pflichtverletzung gegenüber dem Versicherungsnehmer anzunehmen wäre, nicht letztlich als ein reines Umgehungsgeschäft erscheint. Ein solches Vorgehen scheint mithin größere Gefahren zu schaffen, als Erleichterungen zu bringen. Es wirkt insofern vernünftiger, das bisher als Führungsprovision bezeichnete Entgelt trennschärfer zu allokieren. Die gesteigerten Kosten für den Führenden gegenüber den Mitversicherern entstehen zumindest bei Geltung gleicher Versicherungsbedingungen im Schwerpunkt nicht dadurch, dass mehrere Versicherungsverträge administriert werden, sondern dadurch, dass der Führende der einzige Mitversicherer ist, der die Administrierung gegenüber dem Versicherungsnehmer vornimmt.129 Dies zeigt sich bereits darin, dass die Höhe der Führungsprovision nicht an der Anzahl der Mitversicherer ausgerichtet wird, sondern grundsätzlich immer nur an der Gesamtprämienhöhe. Für den Führenden macht es mithin anscheinend keinen nennbaren Unterschied, ob die Mitversicherung sich aus zwei oder aus zweihundert Mitversicherungsverträgen (wie beispielsweise vielfach bei einer Zeichnung über Lloyd’s130) zusammensetzt. Die „Vorzugsprämie“ des Führenden ist wesentlich darin begründet, dass dieser als einziger Mitversicherer die erforderlichen Ressourcen und das erforderliche Know-how aufbauen und vorhalten muss. Es erscheint insofern durchaus möglich, dass im Versicherungsschein in einem Leistungskatalog genau ausgeführt wird, wie sich die früher als Führungsprovision bezeichneten Zusatzkosten zusammensetzen, und weshalb der Versiche129 So in der Tendenz bereits Grünwald/Dallmayr, VersStG, § 1 Rdn. 128; Medert/Axer/ Voß, VersStG, § 7 Rdn. 84 a. E. 130  Siehe hierzu oben S. 521 ff.

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rungsnehmer diese Kosten (die nicht durch eine Fremdführung, sondern durch eine Eigenadministration hervorgerufen werden) zu tragen hat. In diesem Fall ist ergänzend unmissverständlich klarzustellen, dass die Führung für die Mitversicherer unentgeltlich erfolgt. e)  Behandlung der Führungsprovision eines Versicherungsvermittlers Fraglich bleibt dann allein, ob auch unter dem Eindruck der neuen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes eine dem Versicherungsvermittler geschuldete Führungsprovision für die Übernahme von Führungsaufgaben gemäß § 4 Nr. 11 UStG befreit ist. Dies wurde (und wird) vielfach von der Literatur unter Bezugnahme auf das vorerwähnte Urteil des Bundesfinanzhofes aus dem Jahr 1964131 angenommen.132 Eine Rolle spielt dies insbesondere für den Assekuradeur und den Makler (insbesondere im Rahmen eines Maklerkonzeptes), der nicht etwa gegenüber dem Versicherungsnehmer, sondern gegenüber den Mitversicherern (oder gegenüber dem führenden Mitversicherer)133 gegen eine Quote an der Führungsprovision Führungsaufgaben übernimmt. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Europäische Gerichtshof hinsichtlich des Vermittlerprivilegs des Art. 135 Abs. 1 lit. a MwStSystRL, dessen Umsetzung § 4 Nr. 11 UStG dient, eine begrenzende Auslegung der Vermittlertätigkeit vornimmt. Der Europäische Gerichtshof geht davon aus, dass die Ausnahmevorschrift nur dann greife, wenn die betrachtete Tätigkeit gerade mit wesentlichen Aspekten der Versicherungsvermittlungstätigkeit zusammenhängt, wie im Schwerpunkt der Suche nach Kunden und der Zusammenbringung mit dem Versicherer.134 Soweit jedoch der Makler als Führender eine Provision erhält, ist diese nicht gleichbedeutend mit der Vermittlungsprovision und bezieht sich auf eine atypische Tätigkeit, zumal der Makler hier im Pflichtenkreis der Mitversicherer und mithin für diese tätig wird. Richtig verstanden unterfällt also auch die dem Versicherungsvermittler gewährte Führungsprovision der Umsatzsteuer und ist nicht nach § 4 Nr. 11 UStG freigestellt.135 Es gelten mithin die vorgezeichneten Grundsätze bei Behandlung der Führungsprovision des führenden Mitversicherers, sodass auch hier vertragsgestaltender Handlungsbedarf besteht, um die Mitversicherung nicht über Gebühr zu verteuern. Dies wurde nunmehr auch durch ein Urteil des Finanzgerichts Münster bestätigt, das annahm, dass zwar die Courtage des Assekuradeurs steuerbefreit ist, nicht aber die Führungsprovision soweit sie sich auf Leistungen der Schadensregulierung, Fakturierung 131 

BFHE 81, S. 361–363. Schnepp in: Bruck/Möller (Bgrd.), Anh. § 216 Rdn. 129 a. E.; Evers VW 2011, S. 656. 133  Vgl. hierzu oben S. 133 ff. 134  EuGH, Urteil vom 03.03.2005, Rs.  C-472/03 (Staatssecretaris van Financiën  ./.  Arthur Andersen & Co. Accountants c. s.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:135 (Rdn. 33 und 36); ders., Urteil vom 17.03.2016, Rs.  C-40/15 (Minister Finansów  ./.  Aspiro SA), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​2016:172 (Rdn. 37); siehe zur Einordung bspw. Dodos/Wiederhold MwStR 2016, S. 701–708. 135  So beispielsweise auch Beinert in: Bürkle (Hrsg.), Compliance in Versicherungsunternehmen, § 15 Rdn. 143 Gs. 1; Demuth Anm. zu BFH BB 2013, S. 1954–1960 (1960). 132 



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und Schulung bezieht.136 Die Revision ist gegenwärtig beim Bundefinanzhof anhängig,137 wobei eine abweichende Entscheidung kaum zu erwarten ist. f) Zwischenergebnis Insgesamt scheint das letzte Wort in der umsatzsteuerlichen Behandlung der Führungsprovision noch nicht gesprochen. Zum einen stehen den Mitversicherern noch zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten offen, durch die zumindest hier angenommen eine nennenswerte Steueroptimierung möglich wäre. Zum anderen erscheint es jedoch im Hinblick auf den in den mitgliedstaatlichen Rechtsprechungen zur Steuerbarkeit der Führungsprovision sichtbar werdenden Dissens naheliegend, dass durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs die Dienstleistungsfreiheit betroffen ist und mithin zu fragen ist, ob es sich hier nicht um eine Steuer handelt, durch die der Binnenmarkt beschränkt wird oder genauer, ob die deutsche Transformation der Mehrwertsteuersystemrichtlinie im Umsatzsteuergesetz zumindest in der Auslegung des Bundesfinanzhofes nicht eine Vertragsverletzung konstituiert. Gegenwärtig dürfte dies allen betroffenen Mitversicherern jedoch nur ein geringer Trost sein, als alle möglichen Verhaltensweisen unter dem Damoklesschwert der Steuerumgehung erfolgen und insofern die Gewinnung größerer Rechtsklarheit wünschenswert wäre.

136  FG Münster BeckRS 2017, 130896; Anmerkung hierzu Evers VW 2018, S. 58–59; Wohlfahrt UStB 2018, 9. 137  BFH, Mitteilung vom 20.02.2018 (V R 58/17). Neben der Courtage und der Führungsprämie ging es auch noch um die Umsatzsteuerbarkeit der Lizenzgebühren für das Assekuradeurmodell, sodass im Detail noch Änderungen eintreten können, interessant wird vor allem die Behandlung der MwStSysRL durch den BFH sein.

D. Resümee Es entspricht wohl einer Idealisierung der Vergangenheit, wenn man davon ausgeht, dass die Mitversicherung zum Zeitpunkt ihrer Geburt ein weitgehend unreguliertes Geschäft war, dessen Inhalt sich nur nach den wirtschaftlichen Bedürfnissen der beteiligten Verkehrskreise richtete und insofern von einem alles überlagernden Grundsatz der Privatautonomie geprägt war.1 Spätestens mit den Ordonnanzen der Stadt Barcelona von 14352 und folgenden regionalen Regulierungen gerät die Mitversicherung in ein Spannungsfeld zwischen privatrechtlicher Gestaltungsmöglichkeit und staatlichem wirtschaftslenkenden Gestaltungswillen. Solche Begrenzungen mögen vielfach nicht faktisch auf die Mitversicherung gewirkt haben, da die Geschäfte und entstehende Streitigkeiten dem Blick der Öffentlichkeit und der Beurteilung durch staatliche Gerichte und andere Instanzen entzogen waren und insofern einer tatsächlichen Selbstregulierung überlassen blieben.3 Diese Zeiten sind jedoch heute lange vorbei. Vielmehr unterliegt die Mitversicherung gegenwärtig mannigfachen rechtlichen Anforderungen, mögen sie aus dem Versicherungsaufsichtsrecht, dem Kartellrecht oder dem Steuerrecht stammen, die auch tatsächlich durchgesetzt werden. Zahlreiche dieser Anforderungen bewirken eine Abänderung der Auslegungsparameter hinsichtlich der Mitversicherung, die auch heute noch vielfach hinsichtlich vieler Faktoren nur konkludent geschlossen wird. Daneben bewirken diese Anforderungen aber auch, dass einige Usanzen heutzutage problematisch erscheinen und die Mitversicherer zur Vermeidung bestimmter negativer Rechtsfolgen zu einer expliziten Regelung aufgerufen sind. Hier muss die Vernunft siegen und die Tradition weichen.4 In wie weit ein solches Umdenken bereits erfolgt ist, kann der Literatur und der diesseitigen Marktbeobachtung nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen 1  So aber im Ansatz Groneuer in: Schulz (Hrsg.), Fs Helbig (1976), S. 218–260 (221 f.), wenn diese identifiziert, dass Genua auch deshalb zum Ausgangspunkt der Entwicklung der (Mit-)Versicherung werden konnte, weil hier eine sehr starke Kaufmannschaft einer ausgesprochen geschwächten Regierung gegenüberstand. 2  Siehe hierzu oben Teil 1 Abschnitt A Fn. 36. 3  Siehe hierzu zur Rückversicherung (und übertragen zur Mitrückversicherung) bspw. Gal in: MünchKommVVG, Abschnitt ,SchiedsVf‘ Rdn. 5 ff. 4  Ganz im Sinne des übertragenen Wahlspruchs des Humanisten Wolfgang Radkes „ratio vicit, vetustas cessit“; siehe bspw. das Frontispiz in Radke, Allgemeine Sprachlehr: Nach der Lehrart Ratichii (1619). Womit nicht gesagt sein soll, dass diese Usanzen der Mitversicherung unvernünftig waren, sondern lediglich, dass ein Festhalten auch im neuen regulatorischen Umfeld irrational wäre.



D. Resümee

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werden. Deutlich ist jedoch, dass zahlreiche Regulierungsansätze innerhalb der Europäischen Union  – und mithin in Deutschland  – kontraindiziert erscheinen, da hierdurch die Mitversicherung übermäßig erschwert wird. Diese Feststellung ist für Mitversicherer de lege lata ohne Bedeutung, da eine Compliance mit diesen Vorgaben gleichwohl verpflichtend ist. De lege ferenda ist jedoch zu fordern, dass der europäische Gesetzgeber ein holistisches Regulierungskonzept der Mitversicherung entwickelt, um gerade die Möglichkeit der Versicherung von paneuropäischen Risiken effizienter in einer Weise zu ermöglichen, die den Wettbewerb möglichst gering beeinträchtigt und bestenfalls intensiviert. Gegenwärtig erscheinen zahlreiche Regulierungsansätze wenig abgestimmt und verhindern vielfach eine effiziente Risikoverlagerung über Gebühr oder verteuern die Mitversicherung unsachgemäß. Wünschenswerter Weise würde eine solche Optimierung nicht nur auf europäischer Ebene, sondern international erfolgen, da die Mitversicherung von Großrisiken nie vor Grenzen Halt gemacht hat und eben auch heute nicht vor den Außengrenzen der Europäischen Union innehält. Sinnvoll wäre es, dass die Mitversicherung in weiten Bereichen den Versicherungsnehmern im Rahmen der Globalisierung folgen kann. Wohin dessen Interessen wandern, sollte auch die Deckung (außerhalb bestimmter Kernschutzinteressen des Belegenheitsstaates) wandern können, ohne hieran durch das öffentliche Recht tatsächlich oder faktisch gehindert zu werden.

Summary To employ the term co-insurance, is to enter a realm of almost Babylonian linguistic confusion within one single language. In English, as is true for the functional equivalents in many other languages (such as the German Mitversicherung, the French coassurance, or the Spanish and Portuguese coaseguro), co-insurance may mean – depending on the legal system – i. a. a joint assumption of risk between the insurer and the insured, the agreement on a self-insured retention, a penalty imposed for underinsurance, the agreement on a co-payment scheme, the inclusion of non-signatory parties into the cover, and the inclusion of a specific risk into the cover. And finally, it may refer to the subject of the present, the method by which two or more insurers agree on the sharing of the risk for which the applicant seeks cover. One cannot but wonder about an industry that neglects to coin a precise and distinctive term to denote one of its most ancient modi operandi. The present work sets out to paint a comprehensive picture of the history, function, practice, and legal limits of co-insurance. In doing so, the prime focus is on co-insurance as implemented and regulated within a German and European legal framework. Whilst it was attempted to shed sufficient light on the legal and practical particularities of other insurance markets – especially on the method of co-insurance within the framework of Lloyd’s of London – the work does not pretend to give the answers on how co-insurance should be understood and provided and on the legal pitfalls one needs to mind under other legal systems but the German and, where applicable, the law of the European Union. This notwithstanding, it seems feasible that many of the concepts as established herewithin may serve as a guideline or as an inspiration for the treatment of co-insurance in other jurisdictions. Co-insurers and especially co-reinsurers who seem especially prone to exclaim with Dante “nos autem, cui mundus est patria”1 – “we, however, whose home is the world” – should venture to establish a concept of co-insurance with properties to allow for the exportation into the majority of legal systems. The very flexible German concept of co-insurance, exhibiting for the most part great similarities to the co-insurance concept of the London market, but allowing for implementation without the framework provided by Lloyd’s, seems especially suitable to serve as a blueprint. The work at hand has adopted a four partite approach. Firstly, it deals with the genesis, the properties and function of co-insurance, while thence establishing the 1 

Dante Alighieri, De vulgari eloquentia, Book 1, Ch. 6, n 1.

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Summary

contractual framework involved in the formation of a co-insurance and qualifying the contracts involved (A.). Secondly, the present work outlines – with an emphasis on the treatment of co-insurance in praxi – how co-insurance contracts (and all accompanying contracts and the transferal of powers of attorney) are concluded (or transmitted), terminated and especially executed (B.). In view of the international character that co-insurance will regularly exhibit, especially in the coverage of large risks, a well drafted co-insurance scheme must also pay heed to the rules of International Private Law and International Civil Procedure Law and should, considering the deficits of the above, ponder an evasive movement into arbitration. The present work highlights what sort of limitations are put on co-insurance by the legal requirements stemming from all these fields of law and how best to circumnavi­gate legal challenges that might endanger the appropriate functioning of the co-insurance and alleviate the trepidations of having created a contractual framework that might bring about an inconsistent cover (C.) Finally, in a forth part, the work brings to light the legal requirements that insurance supervisory law, competition law and tax law pose on co-insurance. In doing so, the present endeavours to point out contractual methods to at the same time create compliance with the regulation and aid co-insurance to remain an efficient method of risk sharing creating cost and other benefits for all parties concerned (D.).

A.  Historical Development, Definition, Delimitation, Function and Concrete Arrangement of Co-Insurance In researching co-insurance, one first needed to establish the historical development of this insurance method (I.) and its function (II.), before trying to distinguish the different elements involved in creating and administrating a co-insurance arrangement (III.).

I.  Genesis of Co-Insurance and Difference to other Consortial Arrangements In doing so, it was established that co-insurance – as insurance as a whole – was unknown in ancient Mesopotamian, Greek and Roman law (see pp. 7 et seqq.). Whilst these laws provided for certain concepts by which risk could be shifted from one party to another, they did neither amount to what one would regard as insurance nor did they provide for a clear evolutionary path to the development of insurance. Insurance was, thus, a proper invention of Italian commerce during the – apparently far from benighted – late High Middle Ages or the (early) Late Middle Ages (see pp. 7 et seqq.). Spurred by the canonical prohibition of usury (see supra pp. 10 et seqq.) Italian merchants saw their established practice of concluding high interest rate maritime loan agreements, with moneys only becoming due after successful completion of the sea fare, disallowed. They thence dissimulated, what can now be considered insurance contracts, in the form of interest free loans (with a prime being paid off the book) or contracts for sale, before openly agreeing on insurance contracts (see pp. 11 et seqq.). Due to the (enormous) risks to be covered and the fact that almost only natural persons underwrote insurance, insurance contracts were, more often than not, underwritten by several “insurers”. Co-insurance was thus an integral part of insurance since its modest beginnings, with several of the first insurance contracts and the first reinsurance contract being concluded as co-insurance. From the Italian commercial centres, insurance and with it the method of coinsurance was exported to all notable Spanish, French and Dutch sea ports, from whence it also found its way into England, Germany and the Scandinavian countries. In all cases the import implemented Italian and later Dutch customs, which both exhibited a strong preference for insurance to be concluded as co-insurance

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Summary

(see pp. 13 et seqq.). Co-insurance, hence, became one of the foundational building blocks of insurance as a method of risk transfer. While the introduction of local insurance regulation and the advent of chartered insurance companies altered the risks that could feasibly only be covered by co-insurance, co-insurance never fell into disuse in any jurisdiction. Rather, the steady increase of the value of interests to be insured – already during the Age of Exploration but especially since the Industrial Revolution – induced an increased need for risk sharing, implying a further demand for co-insurance. A particular development of co-insurance can be identified for cover to be concluded via Lloyd’s where co-insurance remained – for several peculiarities of the English market – until now the absolute norm and not the exception (see pp. 16 et seqq.). While consortial arrangements are also ubiquitous in other commercial sectors, namely in banking (with emission consortiums and credit consortiums; see pp. 20 et seqq.) and construction (see pp. 20 et seqq.), co-insurance exhibits such distinct properties, stemming from the legal nature of the service rendered, that it has taken a very singular development and should not be too quickly equated with other consortial arrangements.

II.  Definition and Function of Co-Insurance in Delimitation to other Risk Transfer Methods Prevailing opinion understands co-insurance to be a joint (yet, at least under German law usually severable) cover by a multitude of insurers of an identical interest against a common peril under multilateral agreement between the policyholder and all insurers by which every insurer underwrites a quota of the risk under (for the most part) identical conditions (see pp. 28 et seqq.). Based on this rather crude definition it becomes apparent that co-insurance is but a special type of “multiple insurance” (in German Vielfachversicherung) however to be distinguished from ordinary double insurance which is concluded without the prior consent (and often the knowledge) of the insurers to share in the providing of cover for a particular risk (see pp. 39 et seqq.). From this German understanding it follows that co-insurance is at least in principle subject to the regulation on over- and under-insurance which may create problems to be dealt with in the concrete arrangement of the co-insurance. Under German law multiple insurance is defined as being a cover taken out for the same insured interest against the same perils with the cover being identical concerning its temporal and geographical scope, which thus also applies by extension de maiore ad minus to co-insurance. It is of particular importance that prevailing German opinion rightfully agrees that the existence of multiple insurance is not contingent on full identity of these factors, rather partial identity of them is to be regarded as sufficient. From this it follows that – in contrast to many German scholars – co-insurance does not necessitate for the conditions of cover agreed with each co-insurer to be fully identical



A.  Legal Arrangement of Co-Insurance

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but rather allows for some co-insurers to agree with the policyholder on partially diverging conditions, e. g. on particular risk exclusions or inclusions, without calling into question the co-insurance as a whole. While such will create rather intricate problems, to be dealt with later, co-insurance cannot be understood in a manner to disallow the involved parties to create insurance contracts to be included into the co-insurance scheme that are not fully congruent. One of the problems in discussing co-insurance is the virtual absence of legal provisions dealing with the contractual construct (such is not true for some jurisdictions with e. g. the Italian, French or Portuguese law providing for some regulation on “the contract”). This means that the content and functioning of co-insurance depends largely on the concrete agreement(s) of the parties. A description of co-insurance is, however, hampered by the fact that co-insurance arrangements are customarily drafted rather inchoately with insurance slips or the (combined) insurance policy or certificate containing but the bare minimum. It hence becomes necessary to interpret the arrangement in light of the inherent intention of the parties and dogmatically construct co-insurance thusly. In doing so, it is paramount to understand the economic function of co-insurance and the fields in which it is employed (see pp. 30 et seqq.). While co-insurance is not inherently limited to certain insurances lines – and may e. g. be exceptionally employed in life insurance (to cover extensive insured sums) or in (group) health insurance – it is particularly prevalent in maritime and transport insurance, industrial property insurance (especially in the field of fire and business interruption insurance [i. e. consequential loss insurance]), in all classes of technical insurance (especially engineering insurance), film and event contingency insurance, commercial liability insurance amongst which especially D&O-insurance, and last but by no means least reinsurance. In noce, co-insurance is for the most part exclusively employed to cover so-called large risks. Co-insurance thus aims to compensate insufficient subscription capacities of single insurers, enabling them to underwrite a quota of the risk more appropriate to their solvency situation and underwriting guidelines (see pp. 32 et seqq.). Especially when dealing with new and seldom risks, co-insurance, furthermore, allows for a more efficient way to create quasi-risk-collectives and diversify the involved risks, thus allowing the law of large numbers to operate more effectively. Co-­insurance also allows for an efficient sharing of know-how necessary in the cover of certain classes of insurance and an increased understanding of the nature of the risk which in the long run aids in improving the risk handling. Additionally, co-insurance is credited in allowing for lower premiums and decreasing the counter party risk for the insured, while, if the co-insurance is administrated by a lead insurer, being often indistinguishable from cover provided by a single insurer. In trying to maximise the positive effects of co-insurance, insurers have historically ventured to institutionalise their cooperation in forming co-(re-)insurance pools. Especially in view of the increased pressure by competition law created by the lapse of the European Insurance Block Exemption Regulation 2010 on

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Summary

this form of cooperation, it was indispensable to distinguish co-insurance pools from ad  hoc-co-insurance (see pp. 34 et seqq.). The latter type of co-insurance, which historically may be safely described as the archetype of co-insurance, is distinguished by the fact that the insurers agree on a case by case basis to cooperate in covering a concrete risk, while co-insurance pools are created by the insurers’ intention to continuously cooperate in insuring a multitude of uncertain risks (in the future). One should, however, not be misled to believe that co-insurance pools are only formed where insurers explicitly agree on an institutional framework as is common with many of the well-established co-insurance pools operating within the European Union. Rather, co-insurance pools can and often will be instituted somewhat covertly, especially under the auspices of an insurance broker who may vertically set up a co-insurance pool for underwriting purposes regarding the cover under a broker insurance concept created by it. This in turn, does not mean that co-insurance relating to a broker concept will always imply the formation of a co-insurance pool. One can safely expect that the delimitation of such cloaked coinsurance pools from ad hoc-co-insurance agreements will in the future play a very important role, in light of the different restrictive effects on competition. Paying heed to the economic function of co-insurance and its fields of application, the present work then ventures to distinguish it from other methods of risk transferal (see pp. 49 et seqq.). In doing so, it is established that many of these methods of risk transferal are not necessarily mutually exclusive alternatives but may often be combined to more effectively atomise the risk(s) to be insured. Co-insurance is, thus, but one of the gears, albeit a very important one, in the machinery employed to appropriately handle large risks. Firstly, it is attempted to distinguish the so-called open co-insurance from what German scholars refer to as hidden co-insurance (verdeckte Mitversicherung, also referred to as silent or internal co-insurance, see pp. 49 et seqq.). The latter, scholars often insist, supposedly does not amount to co-insurance since only the initial direct insurer enters into a contractual relationship with the policyholder and only subsequently cedes a part of the risk and the premium to the silent co-insurers. Whilst this certainly does not create a co-direct-insurance, it is however established that this nevertheless creates a co-reinsurance relationship. Co-insurance must also be delimited from uncoordinated multiple insurance (in Germany Nebenversicherung describes the method employed by the policyholder to seek cover of a common risk under several insurance contracts, without the insurers’ cooperation with each other, in a way that the added insured sums do not exceed the insured value, thus not creating double insurance) and some remarks are also necessary if co-insurance exists between the insurers in different layers of a layered insurance (see pp. 52 et seqq.). Nebenversicherung is in this sense rather comparable to co-insurance in that the risk is spread amongst a multitude of insurers, in the way that a theoretical global insured sum is partitioned by the policyholder and several insurance contracts over a quota of the insured sum which quotas then add up to the intended cover are concluded. It differs from co-insurance by



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the lack of coordination between the insurers (and the policyholder). This creates an increased risk of contracting inconsistent covers and potentially creating double insurance and furthermore is usually much more expensive concerning the conclusion and administration. It is rather more difficult to distinguish a layered insurance from a co-insurance scheme. In this case the insured sum is not partitioned horizontally but vertically. Here, the insurers in the first layer are responsible for losses below a certain defined amount while the contract of the insurers in the second layer will (usually) contain an excess of loss provision which will only be triggered when the amount in the first layer is exceeded. It goes without saying – to use a rather worn paraleipsis – that the individual layers may and usually will constitute a co-insurance if more than one insurer provides cover under said layer. The question is, thus, only if the subsequent layers are interlinked with the working cover in a way to regard all layers to form a global co-insurance. Such must emphatically be denied. Whilst the subsequent layers will be concluded in full knowledge of the previous layers of cover and there will thus also be (at least partial) identity between the insured interest and the perils covered, there still is no co-insurance. By way of construction it is impossible for insurers from different layers to be liable for an identical loss to be partitioned amongst them. This is not to say that a layered International Insurance Program could not be integrated in a way to allow for more perfect cooperation between the layers. As is highlighted at a later point, the layers may be interlocked by agreeing on a vertical lead of the programme (see pp. 310 et seqq.). Setting aside the practical problems created by such a layer-arching lead, even such a construction will, however, not merge the distinct layers into one global co-insurance. One of the most important alternative modes of risk transfer is the conclusion of reinsurance cover (see pp. 54 et seq.). Keeping in mind that the importance of coinsurance on the English market was at least partially a result of the century long interdiction of reinsurance, one could be tempted to believe the two methods to be exclusive alternatives. While it is certainly an option for an insurer to underwrite the full risk (instead of splitting it with co-insurers) and then to transfer a (large) part of its risk to a reinsurer, who may then retrocede the risk and so on, this will often not be the most efficient method. Depending on the nature of the risk, the risk profile of the direct insurer in question, its existing treaty reinsurance cover and its resulting underwriting guidelines, it will often be most advantageous to allow for a spreading of the risk already on the prime level of cover. This then allows for a more efficient transfer of a part of the underwritten quotas to reinsurers. Also, on the level of reinsurance, the reinsurers may opt for co-reinsurance rather than optimising their risk exposure by retroceding a part of the reinsured risk. Insofar co-insurance and reinsurance go hand in hand what regards the cover of large commercial risks. While the present had to refrain from giving an executive summary on the intricate functions of reinsurance, it was established that co-reinsurance can be found in all types of reinsurance, be it obligatory or facultative reinsurance and be it proportional or non-proportional reinsurance.

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Summary

Furthermore, the work attempted to delimit – this might seem non-sensical to the English reader – co-insurance from insurance pools (see pp. 55 et seqq.). Here one must keep in mind that in Germany one employs the term Mitversicherungsgemeinschaft (approx. co-insurance community) when referring to what English speakers call co-insurance pools. There nevertheless also exists the term Versicherungspool which some authors believe to invoke a separate concept. It is, however, demonstrated that the insurance pools in Germany do not in principle differ from a normal co-reinsurance pool (Mitrückversicherungsgemeinschaft) with the exception that pools will often include some sort of retrocession component that is not common in normal co-reinsurance pools and in that these pools might sometimes be layered in their cover. Such, however, does not necessitate to qualify them intrinsically different than a normal co-reinsurance pool. A coordinated application of co-insurance, (co-)reinsurance, (co-)retrocession and other ART-instruments such as especially CAT-bonds (see pp. 60 et seqq.) will usually render risks insurable that may have been regarded as uninsurable only decades ago. Still there remain risks – depending on the development of the insurance market in question, the threshold of such risks may vary immensely – which substantially exceed the subscription capacities of the direct insurance sector that even the employment of the aforementioned risk transfer mechanisms would not allow them to underwrite the risks at sufficient, yet affordable premiums. Here, the concept of public risk assumption comes into play (see pp. 58 et seqq.). In order not to (fully) socialise individual risks, there is, however, still a need to include private insurance into the scheme, where co-insurance will often play an important role. An instructive example on the German market – though many other markets have introduced comparable public-private schemes to cover terror risks – is the cover of terror risks in commercial property insurance. After the terror attacks on the World Trade Center, the majority of German insurers in their respective renewal processes shifted their portfolios into covers with terror exclusion clauses. The resulting gaps in cover were only closed after arduous discussions between the insurance-taking industry, the insurance industry and government in September 2002. Several large insurance groups joined to form the special insurer ExtremusVersicherungs-AG and the direct insurers agreed to provide cover for terror induced losses up to an amount of EUR 25 million, which was considered sufficient for the insurance needs of German SME. Larger enterprises now could contract a second layer of cover with Extremus, which provides an annual capacity (for all terror losses exceeding EUR 25 million) in the amount of EUR 2.5 billion. When and if this annual capacity is exhausted a third layer is triggered in the form of a state guarantee with an annual capacity of EUR 7.5 billion.



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III.  Construction of Co-Insurance and Qualification of its Integral Parts In researching co-insurance, it first needed to be established what sort of (contractual) agreements were involved in a typical co-insurance arrangement. Here one needed to distinguish the external relationship between the co-insurers and the policyholder (1.), an internal relationship, if any, between the co-insurers (2.) and the lead agreement between the co-insurers and the leader (3., including potential obligations towards the policyholder regarding the lead agreement and resulting powers of attorney) (see pp. 63 et seqq.).

1.  Single Multipartite Insurance Contract, Separate and Causally Interlinked or Separate and Independent Contracts Since its first appearance in Italy in the 13th or 14th century, co-insurance was habitually contracted in a way to exclude joint and several liability between the insurers. Rather, co-insurers will almost without fault insist on their liability to be limited to their quota of the risk. Due to the employed methods of conclusion of co-insurance it has, however, remained rather uncertain in which way the co-insurers are bound to the policyholder. While it goes without saying that there exists an insurance relationship between each co-insurer and the policyholder, it is still disputed if all co-insurers are bound to the policyholder under a single multipartite insurance contract or by separate insurance contracts, and, if one believes there to be separate contracts, if these are interconnected by some causal element (see pp. 65 et seqq.). The problem in qualifying the legal relationship towards the policyholder again hinges on the fact that the parties refrain from precisely defining their relationship(s), thus necessitating an interpretation pursuant to the underlying implicit intentions. While under the application of French, Portuguese, Italian and some Scandinavian insurance laws there exists a strong preponderance of opinion for the conclusion of a single insurance contract, such is not true under German law. The interpretation that the co-insurers are bound by a single contract, as it was historically forwarded by some eminent scholars, has for the most part fallen into disuse (see pp. 66 et seqq.). Leaving aside the arguments forwarded for this interpretation, such an understanding appears to be rather dissatisfactory under German law since sec. 427 of the German Civil Code creates a refutable assertation that parties obligated under a single contract assume a joint and several liability. Though this will usually not create any practical problems (due to explicit clauses insisting on liability to be limited to the underwritten quota), it highlights that the conclusion of a single contract is not what the parties to a co-insurance will usually intend. There is, however, an argument under European Union law to be made that co-insurers will commonly intend to create a single contract, since the Co-Insurance Directive

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and now Art. 190 Solvency II-Directive imply that a co-insurance only exists where cover is granted under a single insurance contract (see pp. 75 et seqq.). Firstly, keeping in mind that the field of application of the European co-insurance privilege is limited at best (see pp. 595 et seqq.) and that neither the Co-Insurance Directive nor the Solvency  II-Directive aims at harmonising co-insurance as a whole, one must secondly doubt that these Union law provisions should be taken at face value. It rather seems dubious that the European legislator wanted to favour a contractual construction, i. e. the agreement on a single co-insurance contract, that may only be described as marginal in the European arena, with the most prominent co-insurance markets England and Germany erring on the side of an interpretation of the conclusion of separate insurance contracts. It thus conforms to unanimous understanding in Germany that (in absence of an explicit or unmistakable implicit agreement to the contrary) the co-insurers conclude separate insurance contracts, which usually differ only concerning the name of one party and the quota underwritten (thus resulting in liability only for the quota of the insured losses and a claim only for the corresponding quota of the full premium) (see pp. 79 et seqq.). There exists, however, a rather rampant (and sometimes visceral) dispute whether these contracts are independent or, due to the fact that the insurers agree to cooperate in covering the risk in question, are interlinked by some causal element. The latter theory especially aims to limit the legal rights of the individual co-insurer to terminate or alter their insurance contracts, which are included into the co-insurance scheme, without some sort of cooperation of the other co-insurers (and sometimes even the cooperation of the policyholder) and respectively allow the policyholder only to terminate or alter all insurance contracts or none (see pp. 81 et seqq.). Since the assumed construction of co-insurance is, at least under German law, almost exclusively based on an interpretation of the inherent will of the contractual parties, this legal theory proclaims that the policyholder’s main (and overwriting) intention in concluding co-insurance is to disallow for under-insurance to occur. Whilst it cannot be rebuffed that such a risk exists, where insurance contracts are regarded as independent, it appears rather questionable to limit the policyholder to such a monocausal intention. First and foremost, the policyholder concludes co-insurance to obtain cover for a risk under conditions that might otherwise not be obtainable from a single direct insurer. Secondly, it is rather doubtful that the policyholder’s interests are always better met by considering the insurance contracts to be interlinked by a causal element. As this theory would imply that the interlinked co-insurance contracts may only be terminated jointly, there exists a strong incentive and necessity to end the full cover, even though an intention to terminate exists only in the person or in view of the person of one insurer. Even worse, if one regards the contracts to be interlinked in a way that they “stand and fall together” – which is one of the underlying assumptions of this theory – an unperceived nullity of one co-insurance contract would attach to all co-insurance contracts, possibly depriving the policyholder of its cover (retroactively). It is, fur-



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thermore, to be considered that the insurers have a strong interest for the contracts to be independent, allowing them to preserve their contractual and competitive independence. The theory of interlinked contracts would potentially cause insurers to be bound to an insurance contract by the will of the majority of the co-insurers for years against their will. Such seems quite problematic, to say the least, from the perspective of Competition Law and Insurance Supervisory Law. It thus stands to reason, that the insurance contracts concluded with the policyholder remain independent (see pp. 103 et seqq.). This, however, only grants co-insurers the “ability” (i. e. the “power”) to terminate and alter the contract, while, as will be outlined subsequently, there exists an internal relationship between the co-insurers, due to their intention to cooperate in the cover of the risk, that determines the “duty” not to make use of that power in a disloyal way.

2.  Internal Relationship English literature rightfully holds that the members of a syndicate within Lloyd’s – the same goes a fortiori for the relationship between multiple syndicates involved in the underwriting of a single co-insurance – do not form a partnership amongst themselves. This is especially intended to preclude the co-insurance contract to be considered to be concluded by the partnership, which would in turn imply a joint and several liability of the partners, i. e. of the corporate members and names. Apparently, this opinion also implies that no other internal relationship is formed between the insurers involved in the co-insurance other than the lead agreement and the constitution of the syndicate. Under English law this might in fact not be necessary since the loyal cooperation between the insurers is guaranteed by the framework of Lloyd’s which hinders the individual members to alter and terminate the cover unilaterally by enabling them to act only through the managing agent of the syndicate. The same is not true for co-insurance on the subscription market. German jurisprudence has thus for a long time considered that there might exist an internal relationship between the co-insurers. Here the German position might differ from that of many other jurisdictions, which for the most part have not extensively pondered this question. The internal relationship is considered not to create a joint and several liability for external actions of one of the co-insurers but a duty of (utmost) good faith and a general duty of protection between the co-insurers what regards their handling of the co-insurance (see pp. 105 et seqq.). Without such a duty, to demonstrate, an insurer who is not the lead insurer could with impunity take knowledge of a breach of duty by the policyholder without informing the co-insurers about it. Such seems inconsistent with the intent to (loyally) cooperate in the cover of the risk. The question is what form this internal relationship takes. Under German law there is a dispute whether or not the internal relationship is constructed differently in a co-insurance pool and an ad hoc-co-insurance. In considering ad hoc-co-insurance, other than for co-insurance pools, the majority of German courts and authors long held there to be no internal relationship

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between the co-insurers (see pp. 106 et seqq.). Such would, however, treat the coinsurers as if they had concluded an uncoordinated multiple insurance (in German Nebenversicherung). This would disregard the co-insurers’ declaration to cooperate in the cover of the risk which implies an intention to give regard to the interests of the fellow co-insurers and act in a manner to not gratuitously infringe on their interests. In reaction, the last few decades have seen a trend develop for many courts and scholars to consider an internal relationship to exist. While it is agreed that there is only an inchoate legal relationship without any main (synallagmatic) obligations but with a mere duty of good faith, there is dissent if this relationship stems from a contract sui generis (a so-called Begleitschuldverhältnis, roughly translated collateral obligation) or a civil-law association (a so-called Gesellschaft bürgerlichen Rechts [GbR]). Prevailing opinion favours a contractual interpretation mainly under the assumption that the implicit formation of a civil-law association is not suited for the intended cooperation of the co-insurers (see pp. 109 et seqq.). In the present it is, however, held that absent a clear intention to the contrary, the insurers’ declarations to cooperate must be understood as an agreement to articles of association (see pp. 112 et seqq.). This might appear foreign to non-German readers, especially considering that the German Gesellschaft bürgerlichen Rechts is often translated to be a civil-law partnership, thus implying from a common lawperspective the formation of a construct to create joint and several liability between the partners. The German GbR is, however, a much more flexible construct than is e. g. an English partnership. In casu, the co-insurers do not create an association intended to act externally but a purely internal association (so-called Innengesell­ schaft). Such an association is not intended to interact with third parties and as such it does not create any questions of liability towards outsiders, but only to create an internal relationship concerning the pursuit of a certain common goal. This result is, of course, not transferable to other legal systems which do not possess a comparable concept of a purely internal association. If the rules of Private International Law thus point to a different law but the German one, interpretation should favour the conclusion of a contract sui generis between the co-insurers. What regards the internal relationship between the co-insurers in a co-insurance pool it is (almost) common wisdom that a Gesellschaft bürgerlichen Rechts [GbR] is formed (see pp. 120 et seqq.). Here again, it is to be mentioned that no matter the degree of cooperation, the GbR will not take the form of a so-called Außengesellschaft [external association]. Such would imply that the association could create own obligations and have own rights, which would in turn mean that it would be the proper underwriter of the insurance, and its partners would be jointly and severally liable. Such is, however, impermissible since German law pursuant to sec. 8 subsec. 2 Insurance Supervisory Act only allows for Aktiengesellschaften (jointstock companies; including SEs), Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (mutual insurance associations) and Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts (corporations and institutions under public law) to be licensed to act as insurer. It thence follows that the GbR takes the form of a purely internal association.



A.  Legal Arrangement of Co-Insurance

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3.  Leadership Clause Further legal relationships are formed where the co-insurance contract(s), that usually means the global insurance policy, contains a leadership clause (see pp. 128 et seqq.). Without scrutinising at this point the possible content and extent of such leadership clauses  – German jurisprudence distinguishes three main types of Führungsklauseln, i. e. the Anzeigeklausel (“notification clause” with the leader acting as the mail box for the co-insurers), the Anschlussklausel (“follow the actions clause” with the leader acting also in the name of the co-insurers concerning certain contractual aspects) and the Prozessführungsklausel (“litigation clause” empowering the leader to sue and be sued instead of the co-insurers) – it is attempted to qualify the resulting relationships. Before tackling the question what legal relationships flow from such leadership clauses, it needs to be pointed out that the lead is not necessarily (exclusively) vested in the person of a lead insurer (see pp. 129 et seqq.). Still, most commonly the leadership position is transferred to the co-insurer with the biggest quota; where a leadership clause is included but no lead insurer is named it is customary to consider the initially named insurer as the leader (see pp. 130 and 249 et seqq.). There are, however, also many exceptions. Especially in International Insurance Programmes it is also common to split the lead geographically or thematically. Co-leadership as practiced under the GUA at Lloyd’s with the slip leader in some instances only being enabled to act in conjunction with the agreement parties, is possible but rather uncommon. Especially in connection with co-insurance pools it is customary that a part of the lead (especially the reception of notices of the policyholder but also the collection of the premiums) is transferred to a management company instituted for that purpose while other actions in relation to the contracts will remain within the purview of a lead insurer (see pp. 131 et seq.). Yet, it is also increasingly common for the lead to be granted (in part) to an insurance intermediary. Such is especially the case in maritime and transport insurance, where the lead is often taken over by a so-called Assekuradeur (an unbound insurance agent with multiple binding authorities; maybe best compared to a coverholder within the framework of Lloyd’s). This Assekuradeur will habitually not only conclude the co-insurance contracts in the name of the represented co-insurers but also take over the administration of the contracts involved (see p. 133). More problematic is the fact that it becomes ubiquitous for insurance brokers to assume a (partial) lead position in the administration of co-insurance contracts (concluded within the framework of a broker cover concept). Such a lead – i. e. the broker’s acceptance to discharge duties of the co-insurers in relation to its proper client, the policyholder – has the potential to obfuscate the differences between an insurance broker and an insurance agent. Insofar, such lead clauses must be drafted and interpreted in a way to disallow for the emergence of conflicts of interest (see pp. 133 et seqq.), which means that certain leadership duties should be exclusively

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transferred to an additional lead insurer. Such applies especially to all powers to alter or terminate the contract, to administrate a claim and to litigate disputes. Now turning to the legal effects of the leadership clauses, one has to distinguish between external and internal effects. Externally, the leadership clause results first and foremost in the transferal of a power of attorney to the leader to represent the co-insurers as principals in the identified actions (see pp. 146 et seqq.) – concerning the “litigation clauses” it is also commonplace for the lead insurer to be authorised to act as a so-called Prozessstandschafter, i. e. to litigate in its proper name for the account of the co-insurers (a concept foreign to many other legal systems but especially efficient). Additionally, it is assumed here that the leadership clause also creates an obligation of the co-insurers (see pp. 137 et seqq.) and the lead insurer (see pp. 140 et seqq.) towards the policyholder to faithfully upkeep these powers of attorney and make use of them during the lifetime of the co-insurance. What regards the lead insurer, such duty should not be understood that it owes the policyholder the correct discharge of the administrative duties. The lead insurer in this respect only acts as the representative of the co-insurers. It thus only promises the policyholder to take over and upkeep the lead position, and not to act free of defects. There is, thus, no lead agreement, in the sense of a distinct contract for services, between the lead insurer and the policyholder. This is not to say, that such a contract could not on a case by case basis be formed. A contract for services can especially be assumed where the prospective lead insurer during the pre-contractual phase takes over the duty to place the remaining quotas of the risk with other co-insurers (see pp. 144 et seq.). Under German law the power of attorney must be distinguished and is abstract from the underlying legal relationship between the principal and the agent for the discharge of which the power of attorney is transferred. As such, it is unanimously agreed that the inclusion of a leadership clause into the co-insurance contracts results in the implicit conclusion of a lead agreement (so-called Führungsvertrag) between the lead insurer and the co-insurers (see pp. 147 et seqq.). Other than with the GUA, which appears to result inter alia in a multipartite contract for obligation, it is common wisdom in Germany that each co-insurer concludes with the lead insurer (or other leaders) a distinct, independent and severable contract (see pp. 150 et seqq.). Whilst there were some voices in the past, that considered this lead agreement to be a contract sui generis in the form of an atypical mandate (see pp. 151 et seqq.), it is now unanimously accepted that the lead agreement is either a contract for mandate in the sense of secc. 662 et seqq. German Civil Code if a leading fee is not owed and a contract for services in the form of a management contract in the sense of secc. 675 subsec. 1 in connection with secc. 662 et seqq. and secc. 611 et seqq. German Civil Code (see pp. 151 et seqq.) where the parties agree on a leading fee. This interpretation is of particular importance, as will be outlined later, concerning the co-insurers’ right to issue instructions.

B. Resulting Consequences for the Formation and Execution of Co-Insurance The preceding dogmatic qualification of co-insurance and its comprising parts has an immediate influence on the conclusion and execution of co-insurance (see pp. 157 et seqq.). The present work first establishes how the co-insurance contracts and the accompanying contracts and powers of attorney are formed within the typical modes of conclusion (I.), additionally and secondly scrutinising the hitherto rather neglected question of the influence of the regulation on General Terms and Conditions on the interpretation of all contracts involved in co-insurance and the possible consequences on the cover (II.). Thirdly, it is attempted to give a comprehensive picture of the execution of the co-insurance contracts, with a particular emphasis on the functioning of typical leadership clauses (III.). Finally, it is outlined, how the accompanying legal relationships, i. e. the internal relationship, the powers of attorney and the lead agreements are executed, highlighting the rights and duties the parties owe each other (IV.). Special emphasis must be put on the fact that any categorical conclusion would be harmful and contrary to the flexible concept of co-insurance as outlined above. For the most part the following observations hence apply only to typical constellations and only in absence of contrary agreements.

I.  Formation of the Co-Insurance Contracts and the Accompanying Contracts and Legal Relationships It may, prima vista, appear superfluous to deal with the formation of co-insurance and all its components (see pp. 159 et seqq.). This, however, neglects to take into account that even the co-insurance contracts are usually concluded in atypical form and are only documented via the global insurance policy issued at a later point. Furthermore, all accompanying legal relationships are formed only implicitly and are deduced from the individual co-insurance contracts to which, nota bene, not all parties to be bound by the other contracts, i. e. internal relationship and lead agreement, are a party, since each of the co-insurers does not contract in a multilateral co-insurance contract but only parallel ones. Additionally, one has to keep in mind that all parties involved contract with the intention to create co-insurance as a contractual matrix bringing to the fore the question if the declarations of intent are

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made under conditions precedent. Finally, one needs to pay heed to the fact that the persons acting for the broker and the underwriters acting for the insurers, though usually experts in insurance matters and especially in risk assessment, will often not possess the necessary level of legal expertise, and will regularly apply terminology in their correspondence that might imply a legal offer. Here, as always, the principle of falsa demonstration non nocet applies, and all communication should be taken with a grain of salt.

1.  Conclusion of the Co-Insurance Contracts In answering when and under what conditions the co-insurance contracts are concluded, one has to distinguish between several modes of conclusion applied in practice. It has grown more customary on the German market that the placement of the risk quotas is organised by the applicant usually represented by an insurance broker (see pp. 160 et seqq.). Outside of an auction procedure organised by the broker or a public tender procedure (both to be discussed later), the broker will usually tend to initially identify a potential lead insurer. It is always a question of the concrete case if the broker addresses the prospective lead insurer with an informal request, an invitatio ad offerendum or a concrete offer. Usually, however, only rather loose negotiations will occur, since at least the applicant has an interest not to be bound unless the risk can be placed in its entirety. There will, however, usually be some negotiations on the conditions to be agreed upon, which might sometimes cumulate in the conclusion of a letter of intent. It is one of the problems, how the contract with subsequently contacted co-insurers is concluded if the lead insurer is identified, yet the contract with the latter is not yet concluded. Here, one will usually have to assume that the co-insurers’ declaration of intent is transmitted intuitu personae and hence contingent on the respective conclusion of a co-insurance contract with the prospective lead insurer under identical (at least concerning the leadership clause) conditions. Where the placement of the risk with other co-insurers is organised by the prospective lead insurer, as was the traditional method in Germany, ensuing problems are also manifold (see pp. 163 et seqq.). Here, one of the questions will be if the prospective leader actually promises a placement, which would imply a contract for services (or the alike) under which the prospective lead insurer would potentially be liable for damages caused by a bad choice of co-insurer. Leaving aside this rather hypothetical problem, one will often have to ask whether the prospective lead insurer if not provided with binding authority by the applicant, which is rather seldom, is later provided with binding authority by the prospective co-insurers. It is commonly agreed that such binding authority cannot stem from an intended leadership clause, which has not yet been concluded. One of the particular problems, not as uncommon as one might think, relates to dealing with a prospective lead insurer who acts as if vested with binding authority. Here, German law provides for a liability of the unauthorised agent, the so-called falsus procurator, under sec. 179



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German Civil Code. In such cases the policyholder has a right to choose between two alternative remedies, either the policyholder claims performance from the lead insurer, i. e. the lead insurer assumes the liability under the co-insurance contracts that were not concluded due to its lack of authority, or the policyholder claims damages. It is finally of particular importance in this sort of contract conclusion that the initially contacted insurer makes it transparent that the cover is to be provided by co-insurance. German case law, however, demonstrates a clear preference for co-insurance (in the large risk sector) usually letting it suffice that within the communication certain indicative terms, such as especially “leader”, are used. Pursuantly, the work deals with the particularities of the conclusion of co-insurance in the course of a public tender procedure and a private auction procedure (see pp. 170 et seqq.). To summarise the results on these points in a succinct, yet accurate manner would constitute a somewhat unpromising undertaking. It must suffice to state that such procedures, again depending on the concrete procedure applied, will often, on the one hand, demand a very high level of scrutiny of the applicant concerning the drafting of the tender and will pose considerable restrictions on the contractual autonomy of the parties. On the other hand, such procedures will usually lift the uncertainty if the co-insurance was validly formed and thus at least allow for consistency of cover. Additionally, the work makes some rudimentary remarks on the way co-insurance is concluded in the framework of insurance bourses, with some consideration to the conclusion within Lloyd’s of London but also the Hamburger Versicherungsbörse (see pp. 187 et seqq.). Finally, it is scrutinised what effect the transferal of the global insurance policy has on conclusion and content of the co-insurance contracts (see pp. 189 et seqq.). It is worthwhile to mention that German Insurance Contract Law differs considerably from many other legal systems, regarding the legal effects that an insurance policy is afforded. Firstly, this position is probably shared by the majority of jurisdictions, the policy is considered as refutable proof that the insurance contract was concluded with the content laid down in the policy, secc. 3 et seqq. German Insurance Contract Act. Secondly, however, German law holds that any deviation of the policy from the contract (or the application) that is in favour of the policyholder is considered to be agreed upon. And thirdly, sec. 5 subsec. 3 German Insurance Contract Act provides for all deviation of the policy from the contract to the detriment of the policyholder to be deemed accepted if the policyholder did not object to the content of the policy after having been informed about the deviation in question and the legal effect his silence will have. In practice it will usually be the lead insurer who drafts and provides the insurance policy (see pp. 191 et seqq.). Whilst it is possible that a policy documents several insurance contracts within one instrument, the aforementioned legal effects hinge on the leader being authorised to do so by all co-insurers. There, however, appears to be an accepted usage that an authorised leader will always be authorised to provide the global policy also in the name of the other co-insurers. This ques-

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tion gains special importance where one of the co-insurers insisted on the inclusion of a particular risk exclusion which was subsequently not included into the policy. Here, the prevailing opinion rightfully holds that such exclusion is then not part of the contract. There is, however, a practice that lead insurers include into the policy catch-all clauses, stating that individual agreements with single co-insurers remain effective and are beyond the scope of the policy. Such would render the policy openly incomplete, which would be impermissible under full application of secc. 3 et seqq. German Insurance Contract Act. In light of the fact that most co-insurances serve the cover of large risks and that sec. 210 subsec. 1 German Insurance Contract Act affords parties to such contracts full contractual freedom, it remains possible for the parties to agree on a (partial) inapplicability of secc. 3 et seqq. German Insurance Contract Act. Under such circumstances, where such an agreement may be ascertained, such catch-all clauses would hence allow for special agreements outside of the policy to remain effective. Salient problems are also created by the practice that the insurance policy is often drafted and provided by the broker (see pp. 189 et seqq.). If the broker is clearly authorised to fulfil this duty of the co-insurers, the document provided is to be considered an insurance policy with all its legal effects. Safe the case of such authority, the document provided by the broker will not have the properties of an insurance policy. The co-insurers are, however, free to appropriate the document sent by the broker as their policy. Yet, it is held that such appropriation will require some sort of action, with mere silence not being sufficient.

2.  Transferal of the Power of Attorney to the Leader Concerning the transferal of the authority to lead (see pp. 196 et seqq.) the main problem relates to the fact that such transferal is almost exclusively operated by the conclusion of the leadership clause in the co-insurance contract with the co-insurer in question. Here, one must doubt that such transferal is operated in all cases without conditions. Paying heed to the fact that the transferal of authority is abstract from the underlying relationship of obligations, it appears reasonable to believe that the authorisation is granted only under the condition that the prospective leader agrees to a roughly identical leadership clause and thus the lead agreement is concluded between the co-insurer and the lead insurer. Any other interpretation would result in the lead insurer having the power to bind the co-insurer without being obligated towards him to do so and as such without being contractually liable. This problem is in practice, however, overshadowed by the fact that the leadership clause will later be included in the global policy to be provided to the policyholder. Here one then has to ask if the lead insurer was at least authorised to transfer the policy also in the co-insurer’s name. If such is the case, the present work takes the position that transferal of authority, although not strictly identical to the insurance contract, is also subject to the legal effects of secc. 3 et seqq. German Insurance Contract Act. The co-insurer is henceforth considered to have authorised



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the lead insurer for all subjects envisioned by the leadership clause in the policy. Differently, where the lead insurer may not be considered to having been authorised to transfer the policy. Here, the question becomes if the co-insurer by implication agreed to the content of the policy.

3.  Conclusion of the Lead Agreement The main question regarding the conclusion of the lead agreement is by which way offer and acceptance between the lead insurer and the prospective co-insurers meet (see pp. 200 et seq.), since they will often not negotiate with each other, and their declarations of intent will usually be only inherent in their declarations of intent transmitted in regard of the co-insurance contract towards the policyholder. The present work takes the position that the policyholder in those constellations is to be considered as the messenger to receive and transmit the declarations of intent (or in some cases the agent). When the transmission of the acceptance and thus the meeting of the mind occurs at a moment at which the co-insurance contract has not of yet been concluded, these declarations are contingent on the later conclusion of the respective co-insurance contract. Particular problems arise in co-insurance schemes with an alternating stock of co-insurers – e. g. in transport and maritime co-insurance it is rather common to conclude the individual co-insurance contracts with different periods of indemnity, thus allowing for a change of some co-insurers mid-insurance-period.

4.  Foundation of the Internal Association Rather unproblematic is the founding of the internal association as between the coinsurers (see p. 201). With their declaration of intent concerning the co-insurance contract, each co-insurer declares to found with each present and future co-insurer such an internal association, in order to coordinate the cooperation in covering the risk.

II.  Effect of the Regulation on General Terms and Conditions on Co-Insurance Another particular problem connected with co-insurance is that of statutory regulation on standard terms and contracts (see pp. 203 et seqq.). The question concerns how General Insurance Conditions (so-called Allgemeine Versicherungsbedingungen) and the conditions implied into the accompanying contracts are to be treated under the statutes. This question is particularly marked under German law, since the German legislator, unfortunately, did not limit the rules on standard terms and contracts to contracts with consumer participation but saw fit to apply certain parts to b2b-contracts.

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1.  General Insurance Conditions Introduced by the Policyholder The German rules on General Terms and Conditions apply pursuant to sec. 305 subsec. 1 sentence 1 German Civil Code to all clauses “pre-formulated for a multitude of contracts”. In co-insurance, where by definition any clause will always apply to at least two co-insurance contracts, this criterion is almost always met (see p. 204). Hence any clause in the co-insurance contracts, which is not individually negotiated, is to be considered a standard term of contract. The question thus initially becomes who the “user” of this standard term of contract is (see pp. 204 et seqq.), since the German law attaches to the use and against the user and not the drafter of the clause. To this effect the German Federal Court of Justice, the Bundesgerichtshof, has established that the General Insurance Conditions proposed by a broker are not (automatically) to be considered as being used by the (co-)insurer. Whether the policyholder, for whom the broker acts, is to be considered as the user was unfortunately hitherto left unanswered. While there is some dispute on this question, with several scholars trying to preserve the policyholder the protection afforded by case law under secc. 305 et seqq. German Civil Code, the present work takes the position that where the broker introduces General Insurance Conditions into negotiation and is unwilling to negotiate individual clauses, the policyholder must be considered to use the General Terms and Conditions. An exception is only to be made, where the broker anticipatorily includes a clause in the knowledge that it would not be able to find an insurer to underwrite the risk without the inclusion of such a standard term, regularly used by insurers. Such clauses are to be considered as being used by the insurer (see pp. 207 et seq.). The legal effects – especially inclusion control of the General Terms and Conditions, non-inclusion of surprising clauses, requirement of transparency, interpretation contra proferentem, and voidance of clauses which unreasonably disadvantage the counterparty – can only be abridged if the General Insurance Conditions are individually negotiated (see pp. 208 et seqq.). Depending on the mode of contract conclusion such negotiation may take place or not. To give an example, in applying a private auction procedure the organising broker will not be willing to negotiate any term of the General Insurance Terms under which potential co-insurers are to make an offer. Differently, where the broker contacts the co-insurers individually. Here, however, the broker will usually only contact the prospective lead insurer and negotiate the terms and conditions. Such will usually render the General Insurance Terms into negotiated terms in relation to the lead insurer. However, the qualification of contractual clauses as General Terms and Conditions is always operated individually in relation to the contractual party in question. Where the lead insurer negotiates without binding authority or at least negotiation authority for the future co-insurer, his freedom to negotiate is not assigned to the co-insurers. This creates, depending on the mode of contract conclusion, the very real risk that the General Insurance Terms are considered as individually negotiated terms in relation to some co-insurers (especially the lead insurer) while they re-



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main General Terms and Conditions used by the policyholder in relation to others. Woefully, this creates the risk that the cover will become incongruent. To hinder such, parties should pay special attention to documenting that either all or none of the co-insurers were given the opportunity to negotiate the General Insurance Conditions.

2.  General Insurance Conditions Introduced by the Lead Insurer In many cases it will be the initially contacted prospective lead insurer to introduce its General Insurance Terms into negotiation (see pp. 211 et seqq.). However, other than in the mass insurance market, the prospective lead will often be willing to adapt its terms and conditions to the insurance needs of the applicant, thus regularly rendering these clauses into individual terms in the relationship policyholder-lead insurer. However, notwithstanding the qualification of these terms in this relationship, the question remains if they are General Terms and Conditions in relation to the co-insurers. Here, the user can never be the lead insurer, since it does not become a party to the co-insurance contracts with the co-insurers but will often be the policyholder. If the mode of conclusion is such that there is no willingness to again negotiate the terms, they are all standard terms of contract to be interpreted against the policyholder. This again creates the possibility that the cover becomes inconsistent. To hinder this the negotiation and contract conclusion procedure must make certain that the General Insurance Terms were individually negotiated by all parties concerned.

3.  Treatment of Conditions Implied into the Accompanying Contracts Even more problematic is the assessment of the application of the German statutes on Standard Terms of Contract concerning the transferals of power of attorney and the individual lead agreements (see pp. 213 et seqq.). Here the problem arises that the terms of these contracts are regularly implied by clauses within the co-insurance contracts, i. e. the leadership clauses. Since the “parties” to these legal relationships are not necessarily identical to the ones of the co-insurance contracts, the qualification of the term and the identification of the user in the latter is not automatically transferred to the former. Suffice it to give one example: Where a leadership clause was introduced by the lead insurer as a General Term and Condition into its co-insurance contract but then negotiated, it is an individual clause in this contract. The same clause was then, however, imposed on co-insurers rendering it into a General Term and Condition under that co-insurance contract used by the policyholder. The same would supposedly apply to the transferal of power of attorney (although dogmatically not a contract). What, however, concerns the terms implied by the leadership clause into the lead agreement, they will be considered to be General Terms and Conditions of the lead insurer. This example demonstrates the fault within the German legislator’s concept to apply the legal provisions on Gener-

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al Terms and Conditions to b2b-contracts and will require the parties to give ample regard to circumvent such situations.

III.  The Execution of the Co-Insurance Contracts The work then turns to one of its centre pieces, the execution of the co-insurance contracts (see pp. 219 et seqq.). Here are described the problems in co-insurance relative to the pre-contractual duty of disclosure and misrepresentation (1.), the existence and exercise of unilateral rights to (alter or) terminate the co-insurance contract (2), the practical administration of the co-insurance contracts via typical leadership clauses (3.), the way that co-insurance is prolongated or altered (4.) and how the withdrawal of old and the joining of new co-insurers is to be treated (5.).

1.  The Pre-Contractual Duty to Disclose in Co-Insurance One of the questions that has garnered the most attention in regard of co-insurance, is the treatment of pre-contractual duties of disclosure and misrepresentation (see pp. 220 et seqq.). Since the co-insurers contract individually with the policyholder and since the leadership clause only takes affect after the contract is concluded the statutory duties to disclose material circumstances and not to misrepresent them exists in the pre-contractual phase in relation to each co-insurer individually. German law, as is or was the case in many common law jurisdictions, traditionally imposed a broad duty of disclosure sua spontane of all material facts on the applicant. In the field of co-insurance this created a tremendous risk for the applicant, since it firstly had to correctly assess all material circumstances and then transmit its disclosure to all prospective co-insurers and not only the prospective leader, who at this stage was often not authorised to receive massages on behalf of the future co-insurers. However, the statutory disclosure duty has been altered significantly in 2008. For a duty of disclosure to apply to the applicant, the insurer pursuant to sec. 19 German Insurance Contract Act needs to pose written questions about the existence of concrete circumstances, it reasonably considers material (see pp. 221 et seqq.). While this section, as all provisions of the German Insurance Contract Act, is non-mandatory for insurance contracts that cover large risks, thus allowing to reinstate a spontaneous duty of disclosure, this necessitates an agreement between the policyholder and each co-insurer individually, which will usually not be the case. This means that the risk of non-disclosure has been shifted significantly to the co-insurer. Even if one of the co-insurers poses such risk-assessment-questions, a potential breach will only exist towards said co-insurer if it did not act with authority for the other co-insurers as well. To salvage this problem, the co-insurers are free to transmit to the prospective lead insurer a binding authority or an authority to negotiate thus allowing it to also pose the risk-assessment-questions, or agree with the applicant on a spontaneous



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duty of disclosure, and receive the answers of the applicant also in the name of the future co-insurers (see pp. 222 et seqq.). It is, however, to be remarked that the leadership clause will not have a (or only a very limited) retroactive effect into the pre-contractual phase (see pp. 223 et seqq.). In this context it has raised considerable dispute how the inclusion of an insurance broker into the pre-contractual phase is to be treated (see pp. 225 et seqq.). In particular, there is discussion on how broker questionnaires are to be treated in regard of the creation of a duty to disclose and its fulfilment towards the co-insurers. In broker dominated insurance sectors it has become commonplace, that the insurance broker addresses a questionnaire to its client, the applicant, regarding material circumstances which is later sent to the co-insurers who base their assessment of the risk and thus their quote on this information. Contrary to several very problematic German court decisions, the present work develops that the broker can and often will be authorised by the co-insurers to pose the risk-questions in their name. The problem, thus, becomes that the broker must be sufficiently transparent towards the applicant that the questionnaire is not (exclusively) for its internal purposes but is rather intended for the co-insurers and is transmitted in their name. Where such an authorisation cannot be ascertained, there is still the possibility for the co-insurers to appropriate the questions as their own (see pp. 231 et seqq.). Here, however, the applicant must be put in a position to retract, correct or amend its answers before contract conclusion and is correctly advised on the legal effects if it neglects to do so. In order to be on the safe side, the pre-contractual negotiation phase should be constructed to hinder such problems. A way to do so would be for all co-insurers to make their declaration of intent contingent on the applicant confirming all answers given in the questionnaire towards the co-insurer under a renewed advice on the negative effect of a non-disclosure or misrepresentation.

2.  Contractual (and Statutory) Rights to Terminate the Co-Insurance Contract Under German law there has been a dispute for at least a century about the emergence of a contractual or statutory right to terminate the contract – such as especially avoidance, revocation and withdrawal  – and the manner by which such a right to terminate co-insurance retroactively must be exercised (see pp. 234 et seqq.). Stating that this dispute has existed for such an extensive amount of time, without having provoked a tremendous amount of court decisions, it becomes apparent that practice will usually resolve such problems pragmatically. Nevertheless, it appears necessary to adress this question. This dispute is inseparably tied to the dispute over the legal nature of the co-insurers’ relationship(s) with the policyholder and is its main raison d’être. The proponents of the theory of a single coinsurance contract and of separate yet causally interlinked co-insurance contracts propose, to sum up, that it is sufficient for such a right to terminate to exist in relation to one of the co-insurers but that the right must be exercised by all co-in-

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surers collectively or against all co-insurers collectively. Due to the inconstancy of these theories with the intention of the parties, the present work holds that the coinsurers, in whose persons the right exists, are empowered to unilaterally exercise such right and vice versa may the policyholder terminate retroactively such partial cover. While this interpretation brings about the risk of creating under-insurance, the other theories create the risk of an inexistence of cover, which must loom even larger in the policyholder’s mind.

3.  The Execution sensu stricto of the Co-Insurance Contracts under Application of Typical Leadership Clauses The work then turns its attention to the execution of the co-insurance (see pp. 243 et seqq.) with some initial remarks on how the habitual limited liability for the underwritten quota influences the execution (see pp. 243 et seqq.), for example concerning but not limited to objections and pleas. The main focus of this section is, however, on the way that the co-insurance contracts are administered under typical leadership clauses (a), with some remarks also made on the potential liability of the lead insurer due to defective performance of its obligations (b) and the way that the rules on over- and under-insurance may influence the execution of co-insurance (c). a)  Administration of Co-Insurance Contracts under Application of Typical Leadership Clauses German jurisprudence distinguishes three main categories of leadership clauses (so-called Führungsklauseln) (see pp. 247 et seqq.). The minimal content of a leadership clause, applied especially in insurance lines, where a quick reaction of the insurers is not of utmost importance (such as especially industrial property insurance) is the “notification clause” (Anzeigeklausel), by which the leader is authorised to receive all notices and communications by the policyholder and take knowledge of them, thus turning the leader into the mail box for the co-insurers. “Follow the actions clauses” (Anschlussklauseln) are on the contrary utilised in insurance classes (such as especially transport insurance and technical insurance) where speed is of the essence. Here the leader is authorised to act also in the name of the co-insurers concerning certain identified contractual aspects, be it to transmit declarations of intent to alter or terminate the co-insurance contract, to give instructions, to execute contractual rights, to receive the partial premium in lieu of the co-insurers, or to administrate claims. Are also commonly agreed “litigation clauses” (Prozessführungsklauseln), by which the lead insurer is either authorised to sue and be sued in the name of the co-insurers, or empowered to do so, with there being many different iterations of such Prozessführungs­klauseln. In the present, it was chosen to translate the terms of the leadership clauses quite literally, rather than applying the internationally recognised terms within reinsurance, since the concrete functioning of these clauses differ significantly between co-direct-insurance and (co-)rein-



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surance, due to the fact that co-insurers owe their duty not to the lead insurer but to the insured. Concerning the “notification clauses” the work identifies typical clauses used in praxi (see pp. 248 et seqq.) and interprets such clauses concerning their bearing. Not to go into detail concerning the word-by-word-‌interpretation, it may suffice to summarise that all notable Anzeigeklauseln are to be interpreted in a way that all communications by the policyholder but also by other third parties that relate to the co-insurance received by the leader, as long as the communications exhibit an intrinsic relation to the co-insurance, are considered received and taken knowledge of by all represented co-insurers. Under such a leadership clause, however, any external reaction of the leader is not attributed to the co-insurers. While the classical “notification clause” is hence limited to a passive authorisation to receive communications, the “follow the action clause” transfers an active power of attorney. Hereunder the lead insurer is authorised to actively represent the co-insurers as their agent (see pp. 257 et seqq.). The clauses used in practice display substantial differences, disallowing for universally true remarks. Generally, these leadership clauses exhibit a tendency to authorise the leader to represent the co-insurer for all “actions”, in the sense of declarations and communications to be made concerning the co-insurance contract but providing for explicit exceptions. Historically, German jurisprudence distinguished so-called hard Anschlussklauseln and soft Anschlussklauseln, with the former not only authorising the lead insurer to take the actions envisioned but also with the co-insurers waiving their right to take the actions individually. Absent an unmistakable intent to conclude such a hard clause, nowadays, in view of supervisory regulation on outsourcing, all “follow the actions clauses” must be understood to be soft clauses with a mere authorisation of the lead insurer. Leaving aside certain other interpretive problems, one of the main questions remains, if enumerated limitations of the leadership clause limit the abstract power of attorney or only concretise the internal duty under the lead agreement (see pp. 266 et seqq.). Here in regard of the Anschlussklauseln concretely used in practice it is established that where in doubt these exception clauses also limit the authority but there are such clauses that only apply to the internal lead agreement. Finally, and most problematically, the present work tackles “litigation clauses” (see pp. 269 et seqq.). Here the clauses applied display a very broad spectrum. There are thus “passive litigation clauses”, which only deal with civil procedures instituted by the policyholder against the co-insurers, “active litigation clauses”, envisioning court procedures brought by the co-insurers against the policyholder (or other parties), and “passive and active litigation clauses” attaching to all court procedures. Again, keeping to the bare essential findings, most “passive litigation clauses” and the passive component of “passive and active litigation clauses” obligate the policyholder to limit court actions in a first instance to suing only against the lead insurer concerning the quota underwritten by it (see pp. 274 et seqq.). It is considered that the policyholder agrees on a pactum de non petendo with each co-insurer

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to not sue them before the question has been settled ad litem in relation to the lead insurer. As a compensation, many but not all of these clauses provide for a “recognition clause” (Anerkenntnisklausel – quite comparable to a “follow the settlementclause” in re-insurance) by which the co-insurers recognise to be bound to the findings of the court decision against the lead insurer concerning any subsequent court action against them, even though they were not a party to the previous litigation. By this way, costs of litigation are considerably reduced while keeping the risk of diverging court decisions to a minimum. For the purposes of active but also passive litigation (this does not regard the initial proceedings to be individually directed against the lead insurer) some clauses transfer a power of attorney to the lead insurer for him to sue and be sued acting in the name of the co-insurers concerning their quotas (see pp. 296 et seqq.). It is, however, much more common for leadership clauses to not transfer a power of attorney to the lead insurer but rather to authorise it to act as a so-called Prozessstandschafter, i. e. to litigate in its proper name for the account of the coinsurers (see pp. 299 et seqq.). This approach might cause considerable difficulties, where litigation is to take place in fora outside of Germany, since the concept of autonomously empowering a party to act for the account of one person but in its proper name (especially what concerns passive litigation) is unknown to many other legal systems. Even under German law there are still many authors, who believe such a Prozessstandschaft agreed between the parties to be ineffective for passive litigation. The present work highlights that such a Prozessstandschaft is also possible for passive litigation but for it to be effective must necessarily consider the lead insurer to be jointly and severally obligated towards the claimant (usually the policyholder) for the full claim as provided by the operative part of the judgement. If the lead insurer is willing to assume such a joint and several liability – which coinsurers usually want to hinder under all circumstances – is a question of interpretation. To conclude this part of the work, some remarks are made on the problems of leadership clauses within layered co-insurance schemes (especially International Insurance Programmes). Here, it first needs to be reiterated that the single layers do not form co-insurance between themselves, but the co-insurance relationship is always limited to the co-insurers providing cover on the same layer (see pp. 308 et seqq.). The present work, firstly, highlights that it remains possible to provide for individual horizontal leadership clauses for each layer, but identifies the problems associated with this approach (especially for the policyholder). Secondly, the work sets out to identify options to vertically integrate the leadership throughout all layers. Whilst such will render the International Insurance Programme much more effective and cost efficient, several problems arise where a typical leadership clause is vertically integrated. The work especially ponders on the difficulties to integrate a passive litigation clause with an obligation to sue the lead insurer first and a passive and active litigation clause by which the lead insurer is empowered to sue and be sued in his proper name for the account of the co-insurers. This brings to light



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that parties to such programmes need to pay closer attention to the drafting of the contractual matrix than is sometimes afforded. b)  Liability of the Lead Insurer Subsequently, some short remarks are made on the particular risk of liability of the lead insurer towards the policyholder concerning its administrative actions (see pp. 319 et seqq.). Contractual liability sensu stricto of the lead insurer vis-à-vis the policyholder concerning its administration duties come to the fore only in cases where the leader renounces its lead position without (sufficient) cause. Inadequate administration will only imply the lead insurer’s partial liability for its quota and the corresponding liability of the co-insurers whom he represents (thusly creating the potential of liability of the lead insurer towards the co-insurers under the lead agreement). When, however, the lead insurer acts without power of attorney, he may be held liable by the policyholder under the rules applying to the falsus procurator. This creates some interesting questions, depending on if the policyholder elects a claim for specific performance or a claim for damages, which shall not be outlined here, since the question appears to be germane only to German law. c)  Over- and Under-Insurance in the Realm of Co-Insurance Subsequently are addressed the ways by which circumstances that give rise to overor under-insurance in co-insurance are handled (see pp. 324 et seqq.). Over-insurance comes about, where the insured sum (considerably) exceeds the insured value. Despite the legal nature of the external relationship between the policyholder and the co-insurers – i. e. separate and independent insurance contracts – it is established that the policyholder may exercise its right to reduce the insured sum (in the sense of the partial insured sum corresponding to the quota) and the premium only uniformly and proportionally for all co-insurance contracts. Inversely, the co-insurers may exercise their right independently but are limited as a legal effect to a reduction that is proportional to their quota. They are thus not enabled to exercise their right in a way to recreate the equilibrium between the insured sum and the insured value of the co-insurance by reducing their own quota and premium in manner to deprive the other co-insurers of doing the same. Much more problematic from a practical point of view is the question, how situations of under-insurance are to be solved (see pp. 328 et seqq.). Under-insurance exists where the insured sum is substantially below the insured value. Where such occurs in co-insurance due to an increase in value or an initial low setting of the insured sum and where a partial loss occurs, sec. 75 German Insurance Contract Act is to be applied per analogiam thus the benefits to be paid by each co-insurer are to be reduced in relation to the proportion that the insured sum bears to the insured value. This, however, leaves the particular problem to be discussed, how one is to settle situations where the discrepancy between insured sum and insured value occurs by a co-insurer terminating its cover. Here, the parties calculated the (glob-

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al) insured sum correctly. The present work takes the position that the co-insurers who only underwrite a partial and severable liability are for the most part indifferent whether the full insured sum is placed in cover or not. They are thus considered to implicitly waive their right to rely in such situations on their rights pertaining to under-insurance (so-called Unterversicherungsverzicht). They hence remain liable for their full and unreduced quota.

4.  Prolongation and Alteration of Co-Insurance The present concept of co-insurance allows the co-insurers (in conjunction with the policyholder) to bilaterally alter or prolongate the individual co-insurance contract (see pp. 331 et seqq.). Whilst such a level of contractual freedom appears non-negotiable in principle, the exercise of such possibilities creates a myriad of problems which urge for co-insurers to forego such uncoordinated action. Without going into detail on the individual problems and their solutions, it remains to reiterate that there is a difference between what a co-insurer can do under the external relationship and what it is allowed to do (or how it is allowed to do it) under the internal relationship.

5.  Withdrawal and Joining of Individual Co-Insurers It is one of the most intricate challenges of co-insurance to construct the ways by which old co-insurers may withdraw in an isolated way from the coordinated cover and what conditions need to be met for new co-insurers to be integrated into the co-insurance during its lifecycle (see pp. 335 et seqq.). Concerning the power to cancel the individual co-insurance contract it ought not to come as a surprise that the present work holds such contractual rights to always exist individually and that such power may be exercised by the individual co-insurer or in regard of the individual co-insurer without necessarily resulting in the termination of the co-insurance as a whole (see pp. 335 et seqq.). The promise to coordinate the cover, thus, does not limit the external rights but only concretises the internal duties towards the co-insurers. This essentially obligates the co-insurer to exercise its rights in an amicable manner least obtrusive regarding the interests of the co-insurers. More difficult constructional questions arise where a new co-insurer is to be included into the co-insurance “mid-stream” (see pp. 341 et seqq.). Several authors insist that such a replacement of co-insurers requires the agreement of the policyholder, the lead insurer, all remaining co-insurers and the new co-insurer. The present work takes the position that this is only true under certain methods applied to effect the replacement. Where the replacement is operated by terminating all existing contracts and uno actu agreeing to new contracts (excluding the old co-insurer but including the new co-insurer) – be it in the form of a novation or a new conclusion – such necessitates the agreement of all parties concerned. However, if



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one only regards the individual co-insurance contract, the replacement can also be operated by a transferal of contract, which only requires the consent of the old coinsurer, the new co-insurer and the policyholder. Furthermore, the replacement can also be operated by first terminating the old co-insurance contract with the withdrawing co-insurer and a bilateral conclusion of a new co-insurance contract. In those cases, the question, however, becomes if these new contracts can be included into the co-insurance scheme without the consent of the old co-insurers and especially that of the lead insurer (see pp. 342 et seqq.). It is held that the coinsurers have neither interest nor say in the matter. Their liability is isolated from that imposed under the other co-insurance contracts and they do not enter into a contractual relationship with the new co-insurer. The only relevant attachment point with the new co-insurer is the internal relationship. This internal relationship, however, does not give rise to questions of liability in the strict sense but only to a duty of good faith which does not alter pertaining to the person of the co-insurer. The only non-contractual party (to the new co-insurance contract), who has a legitimate interest in the person of the co-insurers is the lead insurer, being tied to them via the lead agreement. However, the theory forwarded here does not allow for the policyholder to conclude a contract to the detriment of another (i. e. the lead insurer). It is thus a question of interpretation if the lead insurer has empowered the policyholder to conclude the lead agreement with newly joining co-insurers in his name or not. Where such is not the case, the policyholder and the new co-insurer will usually conclude their new co-insurance contract under the implicit condition that the lead insurer agrees to administrate this contract under the conditions of the leadership clause, thus granting the lead insurer under those circumstances a de facto-right to veto the accession of a new co-insurer. Rather aporetic situations may, however, ensue where the lead insurer withdraws from the co-insurance and is to be supplemented by a new lead insurer (see pp. 345 et seqq.). The present work proposes modes of interpretation of the parties’ initial declarations, depending on the mode of contract conclusion applied, that will allow for a replacement in a way that is least obstructive for co-insurance. Such solutions, however, always carry the opprobrium of overstretching the parties’ initial consent. To hinder the co-insurance becoming disrupted or – horribile dictu – becoming inoperable, all remaining parties are implored to reorganise their relationships multilaterally. Since the proposed concept of co-insurance is flexible in allowing the withdrawal and accession of co-insurers, it becomes evident that in regard of an insured event there is not the co-insurance but that co-insurance which temporally offers cover (see pp. 349 et seqq.). The present work forwards solutions how the lead functions within such a temporally divided cover may be appropriated.

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IV.  The Execution of the Accompanying Legal Relationships Subsequently is addressed the execution of the accompanying legal relationships that are the lead agreements (1.) and the internal relationship (2.) (see pp. 357 et seqq.).

1.  Execution of the Lead Agreement German practice – except where co-insurance pools are concerned – will invariably tend to not explicitly conclude the lead agreements between the lead and the co-insurers. The intent to conclude such agreements is thus a result of the interpretation of the parties’ will and the content of these agreements is either operated by an implementation of clauses from within the co-insurance contracts, i. e. the leadership clauses, into said contracts or by a gap-filling by the applicable legal provisions. From this it follows that the main obligation that the lead insurer takes on in relation to each co-insurer in question is to administrate the latter’s co-insurance contract under the conditions provided by the leadership clause (see pp. 359 et seqq.). It is established that the duty of the lead insurer is not limited to taking those external actions to which it is authorised but there also are internal duties to inform and advise. Yet, the lead insurer, contrary to what many authors purport, can never be thought to be obligated to take external actions to which it has not been authorised. The lead insurer, furthermore, is not obligated to take actions concerning its proper quota to protect by reflex the co-insurers’ interest in areas in which a power of attorney has not been granted. In connection with the lead agreements it is of utmost importance to point out the lead insurer’s duty to duly inform the co-insurers about information received and consult them about actions to be taken (see pp. 365 et seqq.). Under German contract law the lead insurer principally is held to be obligated to request instructions of the co-insurers on how to represent them. Pursuant to the present, this implies that the lead insurer in principle  – where the concrete agreement or the nature of the action taken or the need for swift action does not impose otherwise – needs to postpone actions to which it is authorised to allow for co-insurers to potentially give diverging instructions. While several authors disallow for the possibility of instructions all together, it is demonstrated that such a power is inherent in the concept of co-insurance. The lead insurer may, thus, in principle be obligated to administrate the co-insurance contracts divergently. This, of course, begs to ask the question, how the lead insurer is supposed to lead where instructions differ concerning actions that may not be taken differently for the co-insurance contracts concerned. Here, the lead insurer is under a purely objective duty to administrate the co-insurance contracts correctly and is not bound by any instructions to the contrary. The legal effects of the lead agreement, however, are not limited to creating obligations of the lead insurer but also grants it certain contractual rights. Prime



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amongst those is the claim for a proportional payment of the leading fee, which traditional German understanding regards, if it is agreed, to be owed by the co-insurers (see pp. 373 et seq.). In view that this leading fee creates problems of factual double taxation (see pp. 833 et seqq.) it is, however, to be expected that practice will seek different ways of payment in the future. Further, there exists in principle a claim for expenses (see pp. 375 et seqq.) which, however, needs to be limited where a leading fee has been agreed and which is also questionable for a lead agreement without leading fee, as to its extent. Such a claim should, however, at least apply where the lead insurer sues and is sued instead of the co-insurers but also where he is sued individually pars pro toto under a passive litigation clause. The present additionally highlights under what conditions the lead insurer may incur liability for damages towards the co-insurers under the lead agreement (see pp. 378 et seqq.), all the while insisting on the rather limited risk of liability. To conclude this subsection, the question is addressed, how and under what conditions the lead agreement may be terminated (i. e. especially cancelled) (see pp. 380 et seqq.). Contrary to widespread understanding, the work takes the position that the lead agreement may be cancelled or upkept independent from the co-insurance contract in question. To illustrate that these two contracts should be treated separately, one may think about a liability insurance taken by means of co-insurance which is to be renewed, with one co-insurer wishing to withdraw from the cover. If there are still claims to be administrated under the contract for the past insurance period, the co-insurer, however, has an interest to upkeep the lead agreement to obligate the lead insurer to administrate the co-insurance contract which has been terminated only for the future. Within the framework provided by German law for contracts for service, the present work aims to allow for broad rights of cancellation. Where the co-insurer or the lead insurer cancels the lead agreement without good cause and especially recalls the power of attorney, such action may however encompass liability under the co-insurance contract towards the policyholder or under the lead agreement towards the other contractual party. Despite providing for appropriate results, the current business practice of concluding the lead agreements implicitly appears problematic under the revised supervisory framework (see pp. 387 et seq.). While this question is to be addressed in more detail at a later point (see pp. 632 et seqq.), it is important to note that the lead agreement forms an outsourcing contract thus rendering it the object of outsourcing supervision. This especially imposes a specific form on the lead agreement, which has to be concluded in writing and needs to contain certain specific provisions.

2.  Execution of the Internal Relationship Finally, the work addresses the internal relationship regarding the rights and duties of the co-insurers towards each other and potential (internal) liability, as well as the

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way by which co-insurers may withdraw from or join the internal relationship, i. e. the internal civil law association (see pp. 388 et seqq.). The legal effect of the internal relationship is for the most part limited to creating a duty of good faith between the co-insurers (see pp. 388 et seqq.). As such, they must inform each other about circumstances material to the cover of which they take knowledge. Under normal circumstances this duty may be discharged by informing the lead insurer who in turn informs the other co-insurers. A duty to advise, while in principle owed, will usually not be triggered. Since all co-insurers must be considered to have equal knowledge and understanding of the law and practice of insurance, there exists no asymmetry of knowledge to be corrected by the rendering of advice. A different result may only occur, where one co-insurer is endowed with special knowledge. For example, if one of the co-insurers hails from a jurisdiction other than the one in which the lead insurer and other co-insurers are seated, it may be obligated to advise the latter about a change of statutes, a development in case law or a change in the interpretation of the supervisory authority which could influence the consortial cover under the co-insurance. Most importantly, however, the duty of good faith brings about a duty of loyal cooperation (in German Rücksichtnahmepflicht). Under this duty, the co-insurer is held to refrain from certain external actions concerning its co-insurance contract in absence of due reasons, while for other actions (e. g. the decision not to renew the contract) no reason is necessary. In all cases the co-insurer is held under this duty to exert its contractual rights in a way least detrimental to the co-insurers. This will usually not mean that the insurer needs to refrain altogether but only that it is held to plan ahead, if possible, and to inform the co-insurers of the intended action in advance to allow them to make necessary preparations, for example in order to place the quota of the co-insurer wishing to withdraw with another co-insurer. Importantly, the duty of loyal cooperation does not give rise to a duty to refrain from competition. Such would be impermissible under competition law. The co-insurer may thus decide to apply with other insurers to take over the cover in question for subsequent insurance periods. A perceived upcoming breach of duty will usually not offer the co-insurers the opportunity to apply for injunctive relief (see p. 391). The internal relationship, in principle, does not obligate the co-insurer to refrain from an action but only obligates it to take the measure in a certain way. A rather hypothetical exception must be made for such actions that would render impossible alternative actions by the coinsurers. An example would be the insurers’ right to give instructions to the policyholder to be observed in an insured event. Here, diverging instructions would free the policyholder from observing any of them, thus rendering necessary the possibility of injunctive relief. In most cases, however, a breach of duty will only result in a potential claim for damages (see pp. 393 et seqq.). Here, however, a reduced standard of liability applies. The co-insurer is only liability for damages caused by his intentional or grossly negligent behaviour. For ordinary negligent acts it is only



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liable if it disregarded the diligentia quam in suis, meaning if it disregarded the level of care usually applied in its own affairs. Concluding this section are outlined the ways in which co-insurers may withdraw from the internal relationship (see pp. 394 et seqq.).

C. Challenges of International Private Law, International Civil Procedure Law and Arbitration Posed on Co-Insurance Other than in the mass market, the co-insurance of large risks will often imply international factors, be it concerning the localisation of the risk, the seat of one of the parties or choices of law, of the forum or of the seat of the arbitral tribunal. Such international factors create problems but also opportunities (see pp. 399 et seqq.). The present work elaborates on the difficulties created by International Private Law to be applied by courts of European Member States to the co-insurance contracts but also to the other accompanying legal relationships (I.) and by International Civil Procedure Law whilst also paying heed to the purely national solutions of treating co-insurance under German Procedural Law (II.). Finally, taking into account the problems of Private International Law and International Procedural Law as applicable to state court procedures, the present work reiterates the advantage of concluding arbitration agreements and highlights the limitations of arbitration in co-insurance and ways to render it more efficient (III.).

I.  Treatment of Co-Insurance under the Conflict of Laws Provisions Considering the contractual matrix involved in the formation and execution of co-insurance there is not the law that applies to co-insurance but that law which applies to the individual legal relationships in question (see pp. 401 et seqq.). First and foremost, it is to be assessed what law applies to the co-insurance contracts binding the co-insurers and the policyholder, with an emphasis on the question how parties may agree on a choice of law (1.). Further, the law applicable to the lead agreement (3.), the internal relationship (2.), and the transfer of power of attorney (4.) is to be established. While the present work also muses on the law applicable to unfair competition (5.), it finally establishes that the present system of Private International Law will often create undesirable results in the treatment of co-insurance. This begs the question about the conflicts of law rules in arbitration and if such better harmonise with the necessities of co-insurance (6.).



C.  Co-Insurance in Private International and Civil Procedure Law

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1.  Conflict of Laws Treatment of the Co-Insurance Contracts As its premise, the present work reiterates that the co-insurers are bound to the policyholder under separate and independent insurance contracts (see pp. 402 et seqq.). They are, hence, to be treated separately under Private International Law. There is, however, a certain exception to be made concerning the criterion of internationality. To exemplify: Where a German policyholder contracts cover for a risk situated in Germany from an English lead and several English co-insurers but also a German co-insurer, the contract with the latter exhibits under a purely individual perspective no international factors. One would thus apply German material law to this relationship without applying the rules of Private International Law. This appears incompatible with the fact that the co-insurance contracts, while being separate and independent, nevertheless display an interrelation. It is hence found that for the purposes of the present any international factor emanating from one of the co-insurance contracts will connect to all co-insurance contracts. In light of the “longevity” of some co-insurance contracts – this is especially true for some co-reinsurance treaties – it was necessary to distinguish such contracts that were concluded before the entering into force of the Rome I Regulation (in Germany called Altverträge, i. e. old contracts) and such that were formed afterwards. The old German Private International Law applicable to insurance contracts provided for different mutually exclusive Conflict of Laws regimes the application of which was considered as one of the most complicated tasks within Private International Law. The present work highlights the shortcomings of these regimes in the treatment of co-insurance contracts and possible solutions (see pp. 403 et seqq.), which for reasons of brevity shall not be summarised here. Subsequently, the present work addresses the treatment of co-insurance contracts under the Rome I Regulation (see pp. 419 et seqq.). First, are treated co-reinsurance contracts (see pp. 419 et seqq.). Regarding those relationships the current Conflict of Laws regime allows for a very broad power to agree on a choice of law. It is emphasised that parties should make use of this possibility, since the objective connection applied by the Rome I Regulation, may lead to undesirable effects. Art. 4 (2) Rome I Regulation (or art. 4 [1] lit. b Rome I Regulation) submits the contract to the law at the seat of the contractual party performing the typical obligation under the contract, which would be the law at the reinsurer’s seat. This, however, is contrary to the habitual practice and needs in reinsurance which tends to submit reinsurance contracts to the law at the seat of the reinsured, thus creating consistency with the law applicable to the direct insurance contracts the risks out of which, untechnically speaking, are to be reinsured. In co-reinsurance this furthermore creates the risk of the single contracts being submitted to different laws. The present work hence forwards an interpretation under which art. 4 (3) Rome I Regulation is in doubt applied, since there exists a closer connection to the law at the seat of the reinsured for all co-reinsurance contracts. There, however, remains a risk for courts to consider otherwise, thus arguing for an explicit choice of law.

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While the Conflict of Laws rules will usually not create any insurmountable problems for co-reinsurance contracts, the same is not true for all co-insurance contracts in direct insurance (see pp. 421 et seqq.). The present work first tackles the treatment of co-insurance contracts covering large risks. Here, Private International Law affords a broad power of agreeing on a choice of law. Some thoughts are expanded on the limitations to the choice of law created by art. 3 (3) and (4) Rome I Regulation. While there are hardly any mandatory rules of Union law to apply to (co-)insurance contracts covering large risks, thus leaving art. 3 (4) Rome I Regulation without any notable field of application (except for sanction clauses, which, however, already apply via art. 9 [2] Rome I Regulation), there may be cases where art. 3 (3) Rome I Regulation can apply. The problem comes to the fore where the material insurance contract law that would objectively apply to the co-insurance contract does not afford an almost global level of contractual freedom for large risk contracts. Such is for example the case for the Turkish law, though not a Member State, which does not know the concept of treating differently large risk contracts. Where thence the individual co-insurance contract is concluded between a Turkish policyholder with a Turkish co-insurer covering a risk located in Turkey, this limitation would in principle apply. The present work, however, takes the position, that if the co-insurance exhibits an international element in the other co-insurance contracts (i. e. another co-insurer has its seat in another jurisdiction), this element is implied into the purely national co-insurance contract as well. Under this theory art. 3 (3) Rome I Regulation would become inapplicable (notwithstanding that this might create problems under Turkish supervisory law [with its ThreeTurkey-Rule] and might not allow for an execution of a decision based on this understanding in Turkey). While under this interpretation party autonomy is given the broadest application possible, there are considerable limitations where the co-insurance contracts covering large risks relate to mandatory insurance (see pp. 428 et seqq.). Without going into too much detail here, art. 7 (4) Rome I Regulation (in connection with art. 46d German Introductory Act of the Civil Code [EGBGB]) will in many cases render a choice of law inapplicable where there is a duty to insure under the law of a Member State regarding the risk covered in the co-insurance. This becomes especially problematic where more than one risk is geographically covered, and several legal systems apply incongruent duties to insure. Here, art. 46d EGBGB in connection with art. 7 (4) lit. b Rome I Regulation amended by art. 7 (5) Rome I Regulation will result in a dépeçage of the individual co-insurance contracts concerning the partial risks, thus turning each and every co-insurance contract into several co-insurance contracts which are submitted to different laws. Thusly, an already difficult multitude of contracts will be turned utterly unmanageable. Under this rule the insurance of a concern with a cover for all subsidiaries via co-insurance becomes quite impossible. To conclude the treatment of large risk contracts under Private International Law, some remarks are made on the objective connection test (see pp. 437 et seqq.).



C.  Co-Insurance in Private International and Civil Procedure Law

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The present work highlights the inappropriateness of connecting via the general rule of art. 7 (2) subsec. 2 sentence 1 Rome I Regulation all co-insurance contracts individually to the law at the seat of the co-insurer. This would substantially increase the risk of inconstant cover under the co-insurance contracts. It is hence propagandised that all efforts must be made to make a closer connection under art. 7 (2) subsec. 2 sentence 2 Rome I Regulation. While some interpretive assumptions are proposed, which will in many cases render good results, there remain many constellations in co-insurance where a clear closer connection cannot be ascertained thus leading to the inappropriate application of art. 7 (2) subsec. 2 sentence 1 Rome I Regulation. This demonstrates the paramount importance parties should assign to the drafting of a clear and valid choice of law clause. For purposes of completeness some remarks are made on the treatment of coinsurance contracts that cover normal (i. e. non-large) risks (see pp. 441 et seqq.). While such co-insurances are rather the exception, they nevertheless exist e. g. in life insurance and group health insurance or in clinical trial insurance. Finally, the present work addresses the problem which law applies to the qualification of the external relationship i. e. if a single insurance contract or several separate contracts (which might be interconnected or not) are concluded (see pp. 444 et seqq.). In view of the disputed nature under the material law within Member States but also on a global level and in order not to prejudge the question, it is necessary that all relationships are under Private International Law at least hypothetically treated as separate contracts and connected to the applicable law. This law then answers the question for this contractual relationship how the contractual relationships of the co-insurers with the policyholder are intertwined. In a worst case scenario – be it because an objective connection test applies and there is no closer connection or be it because of a dépeçage concerning partial risks for which a duty to insure exists – this can mean that three groups of contracts must be formed, one which forms a single contract, one which treats them as separate but dependent and one which treats them as independent. This would create almost insurmountable problems of material adaptation that would tend for the scandal of justice. The present work, hence, proposes an adaptation on the level of the conflict of laws rules to submit this question exclusively to the law applicable to the co-insurance contract with the lead insurer.

2.  Law Applicable to the Internal Relationship of the Co-Insurers If the internal relationship between the co-insurers is qualified as a contract, the Rome I Regulation applies directly in order to establish the applicable law. Where, however, the internal relationship is understood to be an internal civil-law association  – as is assumed by prevailing German opinion, an opinion shared by the present –, the treatment under International Private Law becomes much more problematic (see pp. 446 et seqq.). Here art. 1 (2) lit. f Rome  I Regulation applies which declares inapplicable the Rome I Regulation for questions relating to Inter-

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national Corporate Law. The question would thus be left for the autonomous International Corporate Law to decide. In principle, German International Corporate Law applies the so-called (factual) seat theory, applying the law of the factual seat of the corporation, i. e. the law of the jurisdiction in which the corporation is in fact domiciled meaning where it has its infrastructure and from where the corporation is steered. The foundation theory – favoured by common law jurisdictions – is only applied in Germany where the case law of the European Court of Justice requires such. Notwithstanding the theory to be applied it will be utterly impossible to localise the internal civil-law association, since it does not usually create any infrastructure and it may be formed without any form requirements. German academia has hence formed the majority opinion that the connections of internal GbR, as the one here, are not to be submitted to the International Corporate Law but rather to the lex contractus. This, however, creates considerable problems since Germany does not have any (general) International Contract Law Regime other than the Rome I Regulation. Summarising the results of this work on that point, it is held that the Rome I Regulation is applied per analogiam. Here, it is held that the parties will hardly ever – except maybe in co-insurance pools – explicitly make a choice of law. The problem rather becomes if one is to regard a choice of law clause in the co-insurance contracts to be implicitly transferred to the agreement on the internal relationship. Ample regard shall be given to the fact that the parties’ intent is to create a functioning overall concept of co-insurance. They must, hence, be considered to subject all relationships, where possible, to a single legal regime. As a result, the choice of law clause encompasses, when in doubt, also the internal relationship. Where such a choice of law cannot be ascertained, the closest connection test, as understood here, will usually allow to submit the internal relationship to the same law as applicable to the co-insurance contracts, though considerable problems accrue where the co-insurance contracts are not submitted to a single law or where one is dealing with an international coinsurance pool.

3.  The Lead Agreements under Private International Law The treatment of the lead agreement, which is implicitly concluded between the leader and each co-insurer separately due to their agreement to (partly) identical leadership clauses, under Private International Law does not raise particular problems (see pp. 453 et seqq.). Here, artt. 3 et seq. Rome I Regulation apply, and the parties are usually assumed to have agreed on a choice of law concerning the lead agreement if they agreed on an identical choice of law concerning the co-insurance contracts. Where the applicable law needs to be established objectively, almost without fail the law at the seat of the lead insurer applies which submits all lead agreements to the same legal system.



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4.  Treatment of the Power of Attorney under Conflict of Laws Provisions The question which law applies to the transferal of a power of attorney and the resulting power to bind a represented principal has long been rather disputed in Germany (see pp. 455 et seqq.). Since art. 1 (2) lit. g Rome  I Regulation excludes this question from its ratione materiae, this was left to the autonomous Private International Law of the Member States. Germany for centuries had no written rule on the matter but left it to jurisprudence. In 2017, however, art. 8 German Introductory Act of the Civil Code (EGBGB) was enacted, which now treats the question. German law allows under art. 8 (1) sentence  1 EGBGB for the principal, i. e. the co-insurer in question, to unilaterally choose the law applicable to the power of attorney, which becomes effective if it is made known to the agent (i. e. the lead insurer) and the third party (i. e. the policyholder) before the representative action is taken (see p. 456). While this appears in concept very modern and usually appropriate, it is problematic in co-insurance since all co-insurers could unilaterally make diverging choices of law and thus endanger the consistent administration of the co-insurance. The present work, thus, regards the co-insurers to be under a duty of loyal cooperation obliging them to refrain from making use of this power. Rather, parties should favour a trilateral choice of law, allowed under art. 8 (1) sentence 2 EGBGB, which would, when made, also bar the co-insurer from unilaterally choosing another law to apply (see p. 457). The choice of law can also be made implicitly. The present work holds that where the lead insurer and the co-insurer in question have agreed with the policyholder in their respective co-insurance contract to a coinciding choice of law clause such is also to be interpreted as a trilateral agreement on the law to apply to the power of attorney. Where a choice of law cannot be ascertained, the power of attorney is pursuant to art. 8 (2) EGBGB objectively connected to the law at the seat of the lead insurer. This also renders good solutions since the powers of attorney transmitted by all coinsurers would be subject to the same law. It is, however, held that an exception must be made for the authority to act ad litem (in German the Prozessvollmacht; see pp. 458 et seq.). Here, the power transferred is indivisible from the procedural law into which it is supposed to be integrated. This authority ad litem is hence submitted to the lex fori. Here, it becomes obvious that where the parties agree on a “litigation clause” authorising or empowering the lead insurer to sue or be sued in the co-insurers’ stead they must also agree on a forum selection clause, thus making certain that the litigation clause becomes fully operable. There is, however, a rather large dispute what law applies to liability claims against the lead insurer if he acted without authority as a falsus procurator (see pp. 460 et seqq.). Prevailing opinion seems to regard this as a (quasi-)‌contractual duty which, however, is excluded from the application of the Rome I Regulation via

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its art. 1 (2) lit. g – although this is disputed as well. Another opinion holds this to be a case of extra-contractual liability, thus applying the Rome II Regulation and per analogiam submitting the question to art. 12 Rome II Regulation which in turn submits the question to the lex causae of the co-insurance contract in question, which is, of course, established under the Rome I Regulation. In the present work it is held that such an analogy is not called for and the liability is to be considered to be contractual, yet excluded from the Rome I Regulation. This liability is thus submitted to the lex causae of the power of attorney. In co-insurance this will usually not have any influence since the lex contractus of the co-insurance contract and the lex causae of the power of attorney will frequently be the same.

5.  Unfair Competition Law in International Co-Insurance Some remarks are made concerning the law applicable to private claims due to a breach of competition law (see pp. 462 et seq.). While this is an area of Private International Law that is especially problematic due to the application of the mosaic theory by the European Court of Justice, there are no particular problems related to co-insurance.

6.  Conflict of Law Rules Applicable in Arbitration Especially what regards the treatment of the co-insurance contracts under International Private Law as applied by state courts, co-insurance can be considerably marred. For this reason alone, it appears worth considering if co-insurance would not be better served by being submitted to arbitration (see pp. 464 et seqq.). In Germany arbitral tribunals apply their proper International Private Law, which pursuant to sec. 1051 (1) sentence 1 German Civil Procedure Code grants the parties unlimited party autonomy concerning all contractual relationships (with certain restrictions applied by jurisprudence). Hence parties to a co-insurance contract can circumvent all restrictions provided by the court-based Private International Law. While this will not solve all problems relating to conflicts of law, since the arbitral award can become subject to setting-aside, recognition and enforcement procedures before state courts, it will in most cases render co-insurance much easier since choices of law clauses will be given a broader sway. A further advantage, particularly of German arbitration, is that it allows (pursuant to prevailing opinion) not only for an unhampered choice of state law but also of private law codices (Rechtsvorschriften). Such might especially be an advantage in co-reinsurance disputes where an international project currently establishes the so-called Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL). Where such would be chosen, they would apply as law and existing gaps would be filled by the UNIDROIT-Principles (Principles of International Commercial Contracts [PICC] and only where these would be silent, the tribunal would apply the chosen state law or the one closest connected to the dispute.



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Additionally, even the objective connection test of the arbitral International Private Law under sec. 1051 (2) German Civil Procedure Code is more appropriate for co-insurance since it applies as its only method the closest connection test, thusly allowing to submit all relationships involved in co-insurance to a single law.

II.  Particularities of (International) Civil Procedure Law Regarding Co-Insurance In practice any co-insurance creates individual and severable claims against the co-insurers and by them against the policyholder. This implies  – leaving aside the bearing of “litigation clauses” customarily concluded in co-insurance in Germany – that any dispute will result in numerous procedural relationships. Where at least one of the co-insurers has its seat in the territory of a country other than the policyholder or if the choice of forum clause applies for the jurisdictions of the courts of another state, questions of international jurisdiction arise (1.). Furthermore, the national (here German) Civil Procedure Law provides some particular solutions where disputes under co-insurance are concerned (2.).

1.  International Jurisdiction Problems of international jurisdiction (see pp. 472 et seqq.) may arise where but one of the parties to the co-insurance has its seat in another country than the rest. While in large insurance markets as Germany, co-insurance is not necessarily international concerning the involved parties, the involvement of co-insurers from other countries is far from being but a hypothetical case. Where such an international element ratione personae is introduced to the co-insurance scheme the question of international jurisdiction will usually – in a European context – be submitted either to the Brussels Ibis Regulation, the revised Lugano Convention or the Hague Choice of Court Convention (see pp. 473 et seqq.). In the present work are treated the international jurisdictions for claims out of the co-insurance contracts (but also direct claims by third parties) (a), the lead agreements (b) and the internal relationship (c). a)  International Jurisdiction for Claims out of the Co-Insurance Contracts As concerns International Jurisdiction for claims out of or in connection with the co-insurance contracts, a clear distinction is made between the possibility to conclude choice of court clauses, statutory International Jurisdiction for claims against the policy holder, claims against the lead insurer and against the co-insurer (see pp. 477 et seqq.). The pure threat of being forced to submit claims to different jurisdictions and the correspondingly increased risk of diverging decisions on claims under contracts that are supposed to form a uniform whole must make evident

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the need to conclude operable choice of jurisdiction clauses (see pp. 477 et seqq.). Especially where the co-insurance policy includes a leadership clause in the form of a litigation clause it is paramount to couple this with a choice of court clause. In co-reinsurance this should usually not pose any noteworthy difficulties (see pp. 478 et seqq.). Here, art. 25 Brussels Ibis Regulation applies, affording the undertakings a maximum amount of party autonomy. The only question would be, if the formal requirements of art. 25 Brussels Ibis Regulation – which in its field of application completely supersedes the national provisions for (national) choices of court clauses – also apply in the relationships between the direct insurer (or policyholder) and co-(re-)insurers that are purely national, where the choice opts for a court within the same state. From an isolate point of view, such a choice of jurisdiction clause would be regulated only by the national procedural law of the forum. Such would not create any problems, where disputes are submitted to a German court, since sec. 38 German Civil Procedure Code allows for the conclusion of choice of court clauses under more liberal conditions than does the Brussels Ibis Regulation. Such is, however, not necessarily true for other jurisdictions. Here, the risk arises that the choice of court clause is validly concluded with some co-insurers (under application of art. 25 Brussels Ibis Regulation) but not in relation to the particularly important lead insurer (who will often hail from the same country as the policyholder and of the country in which the chosen court is situated). This seems to go counter the underlying intention of all parties concerned. Considering the election for a uniform choice of court clause, one especially needs to pay heed to the fact that the individual contractual relationships between the policyholder and the co-insurer, though independent, are intertwined. It seems, hence, necessary to interject the internationality-criterion inherent in one potential litigation relationship to all relationships and to apply art. 25 Brussels Ibis Regulation to all choice of court clauses that are documented in the global insurance policy. This, however, creates additional problems, since art. 25 Brussels  Ibis Regulation – other than sec. 38 German Civil Procedure Code – in principle requires the agreement to be made in writing (see pp. 482 et seqq.). Yet, in practice the clause is usually (this is true for co-reinsurance and co-direct-insurance alike) only put into writing in the policy. Here, it is but the lead insurer who acts, who will usually not be vested with binding authority especially since the choice of court clause is not the co-insurance but a distinct contract. On top of that, a strict reading would require the policy to be signed by the lead insurer and counter signed by the policyholder to even become effective as between these two. It is thus to be assessed if under art. 25 (1) sentence 1 lit. a alt. 2 Brussels Ibis Regulation there was an oral agreement which is now evidenced in writing or if an agreement in writing can be ascertained from the communications exchanged in the contract negotiation. Such might often be possible but seems a rather risky enterprise in which to put too much trust. The present work forwards the idea to regard the insurance policy as regards the choice of jurisdiction clause as a kaufmännisches Bestätigungsschreiben or to consider it a usage for the lead insurer to set down the choice of court clause



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where a leadership clause has been agreed which would allow for the clause to become operable in relation to all parties under art. 25 (1) sentence 3 lit. c Brussels Ibis Regulation. Whilst it is held that the forwarded opinion will allow for choices of jurisdiction clauses to be effectively concluded under European International Civil Procedure Law, there still remains a considerable risk that some Member State courts might not concur and, more importantly, that third country jurisdictions might require stricter formalities to be observed. It is, hence, proposed for practice to alter its modus operandi and circulate the insurance policy to be signed by all parties concerned (see p. 516). In co-direct-insurance much stricter standards apply  – at least what regards contracts which do not cover large risks. Here art. 15 Brussels Ibis Regulation limits party autonomy significantly (see pp. 485 et seqq.). While art. 15 no  1 Brussels Ibis Regulation allows for a subsequent choice of jurisdiction agreement, this seems hardly sufficient for co-insurance since parties cannot rely on the willingness of the counterparty to conclude such an agreement after a dispute has arisen. The option to prorogate additional fora in favour of the policyholder as provided by art. 15 no 2 Brussels Ibis Regulation is not a solution for the problems involved in a led co-insurance but would only aggravate them. Some easement is afforded by art. 15 no 4 Brussels Ibis Regulation which allows for choices of jurisdiction clauses where the policyholder is seated in a third country. Such a possibility should, however, not lull the co-insurers into a false sense of security. Such clauses might bind courts within the EEA, but it remains questionable if they would be considered valid in other jurisdictions especially before the courts of the seat of the policyholder. Insofar a truly reliable party autonomy can only be discerned in regard of co-insurances for the cover of large risks under art. 15 no 5 Brussels Ibis Regulation. But even for large risks co-insurance contracts, the functionality of choice of jurisdiction clauses has been significantly endangered by the Peloux-decision of the European Court of Justice, which considers the co-insured (and the beneficiary) to not be bound by such a clause concluded by the policyholder (see pp. 491 et seqq.). In 2020 it became clear that the ECJ unfortunately applies this also to large risk insurance contracts, as found by the BALTA-decision. This unnecessarily hampers the functioning of concern covers (concluded as co-insurance). While the present regards the rational applied by the ECJ to be unconvincing, it is not to be expected that this case law will be altered in the imminent future. To remedy this unwarranted limitation to co-insurance, a flight to arbitration seems a good choice. At minimum a co-insurance scheme that provides cover for co-insureds should provide as far as possible that the latter are not allowed to exercise their claims personally and should opt for necessitating the policyholder (who is bound to the choice of jurisdiction clause) to exercise them for the account of the co-insureds. Here it becomes very important to subject the co-insurance contracts to an insurance contract law, like the German one, that allows for such a contractual construction in the largest extent possible.

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Where choices of jurisdiction clauses cannot be concluded or are not concluded due to lackadaisical contractual construction, it becomes necessary to assess International Jurisdiction objectively (see pp. 494 et seqq.). Here, the Brussels  Ibis Regulation is especially restrictive what concerns claims to be submitted against the policyholder, which, however, does not pose an imminent threat to the functioning of co-insurance if the contracts – as is usually the case –, were fashioned to suit the law applicable in the policyholder’s and usually the lead insurer’s home jurisdiction. Pursuant to art. 14 (1) Brussels Ibis Regulation the policyholder, insured or beneficiary may only be sued before the courts at their respective general place of jurisdiction. Only very limited exceptions exist to this rule. In co-reinsurance art. 14 Brussels Ibis Regulation does not apply. Yet, as a general rule pursuant to art. 4 (1) in connection with art. 5 (1) Brussels Ibis-Regulation the cedant may only be sued before the courts in the Member State of its seat. Here, however, art. 7 no 1 lit. a Brussels Ibis Regulation provides for an exception where the co-insurance provided for an obligation (especially the duty to pay the premium) to be performed in another Member State. Where the policyholder or cedant is seated in a third country, art. 6 Brussels Ibis Regulation applies. They may be sued before the courts of a Member State if such is allowed by the Member State’s autonomous International Civil Procedure Law. Where, however, a lawsuit against the lead insurer is concerned, things are much more complicated (see pp. 498 et seqq.). The policyholder, the insured or the beneficiary may alternatively sue the lead insurer before the courts of the latter’s home jurisdiction (art.  11 [1] lit. a Brussels  Ibis Regulation) or before the courts of the claimant’s general place of jurisdiction (depending on who is the claimant, art. 11 [1] lit. a Brussels Ibis Regulation). Artt. 12, 13 (1) Brussels Ibis Regulation provide for further alternative international jurisdictions. These alternatives threaten the function of the leadership clause in co-insurance since it will often be difficult to draft such in a way that it would be functional under all alternative Civil Procedure Laws. Where direct claims in connection with a liability insurance are concerned, art. 13 (2) Brussels Ibis Regulation grants the injured the alternative to sue in all jurisdictions in which the policyholder may sue under artt. 10–12 Brussels Ibis Regulation. Pursuant to the European Court of Justice in its controversial Odenbreitdecision the reference to art. 11 (1) lit. b Brussels Ibis-Regulation is to be understood in a way that the injured may sue at its general place of jurisdiction. What concerns lawsuits against the co-insurers the same applies mutatis mutandis. Here, however, the problem of these alternative fora becomes much more prominent. Where the co-insurance includes a litigation clause, this litigation clause will often be rendered ineffective before some of these fora (especially what concerns the pacta de non petendo under passive litigation clauses and notably what concerns the authorisation of the lead insurer to act as a so-called Prozessstandschafter, i. e. to litigate in its proper name for the account of the co-insurers). Of particular interest is art. 11 (1) lit. c Brussels  Ibis Regulation (see pp. 501 et seqq.). This provision allows co-insurers to be sued before any such court of a



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Member State before which the lead insurer is sued. At least under application of a typical German litigation clause in the leadership clause the bearing of this rule is far reduced from what the European legislator may have believed. Here, a litigation clause that authorises the lead insurer to litigate in its proper name for the account of the co-insurers (so-called Prozessstandschaft) renders art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation inapplicable since the co-insurers cannot be sued for a claim for which they are not passively legitimised. Where, however, a passive litigation clause was agreed, art. 11 (1) lit. c Brussels  Ibis Regulation will usually also be inapplicable. Such a clause will normally provide for an obligation of the policyholder to limit court actions in a first instance to suing only against the lead insurer concerning the quota underwritten by it. Here, any attempt to join the co-insurers to the proceedings initiated against the lead insurer would be hindered by the pacta de non petendo. After a decision has been taken in relation to the lead insurer, art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis-Regulation can no longer operate situationally. Art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation only allows co-insurers to be joined to proceedings before courts of a Member State in which proceedings are brought – nota bene: not can be brought – against the lead insurer. For proceedings brought by the policyholder, art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation will thus only play a role where there is a leadership clause which, however, does not include a litigation clause. A substantial field of application is afforded to this provision, where one deals with claims of coinsureds and beneficiaries (provided that one subscribes to the rulings of the European Court of Justice in its Peloux-decision, which renders inapplicable the choice of jurisdiction clause in that relationship and presumably also the pacta de non petendo under the leadership agreement). Most importantly this provision also allows the injured party to lodge a direct claim in connection with a liability co-insurance before the courts at which it sues the lead insurer. This is of practical importance especially where the lead insurer has its seat in a jurisdiction that displays a tendency particularly favourable for direct claims (such as e. g. France). Art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation seems questionable in the regard that it allows for co-insurers to be sued before any court of a Member State before which proceedings have been instituted against the lead insurer. This is not limited to such jurisdictions which are internationally competent by statutory force but also such courts that have been rendered competent by a subsequent agreement between the policyholder and the lead insurer. Where the lead insurer is authorised under the leadership clause to conclude such subsequent agreements also in relation to the co-insurers this does not pose a problem but art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation would be rendered inapplicable since the court would be competent for all claims under artt. 15 no 1, 25 Brussels Ibis Regulation. Where, however, such authority is not vested in the lead insurer and the leadership clause excludes a litigation clause, art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation creates unwarranted situations. Here, the lead insurer could bilaterally agree with the policyholder on a particular international jurisdiction, to be exclusively applied to proceedings between the two, which would by virtue of art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation be broadened

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qua legem to encompass the relationship between the policyholder and the co-insurers. Such would neglect that the co-insurers wanted only a limited leadership for their co-insurance contracts and did not want to transfer such authority to the lead insurer to subsequently “alter the contract” by concluding a choice of jurisdiction agreement which would open up a new forum for claims against them. If one were to understand art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation in this way, it would legally empower the lead insurer to conclude a contract to the detriment of a third party (i. e. the co-insurers). Such seems overburdensome and it is proposed that art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation should be given a limitative reading to apply only to proceedings before courts that are competent under artt. 10–13 Brussels Ibis Regulation. Such interpretation would not unfairly disadvantage the policyholder (or other claimant) who consciously enters into a choice of jurisdiction agreement limited to its dispute with the lead insurer. The policyholder has no reasonable expectation worthy of protection that such an agreement will ex lege be broadened to include proceedings with third parties. In conclusion, it is established that the statutory (alternative) international jurisdiction of numerous courts exhibit a potential to seriously endanger the proper functioning of co-insurance. As such, all parties concerned should consider it of cardinal importance to conclude consistent choice of law, choice of jurisdiction or arbitration clauses. Especially what concerns the legal product that is insurance such clauses cannot be champagne clauses but must be at the heart of negotiation since any unforeseen application of a particular law or competence of the courts of a particular Member State may render in vain all scrutiny afforded to the drafting of the leadership clause and the Conditions of Insurance in general. b)  International Jurisdiction for Claims out of the Lead Agreements Concerning choices of jurisdiction clauses regarding the lead agreements the present work takes the position that art. 25 Brussels Ibis Regulation is applicable if but the relationship to one co-insurer fulfils the criterion of internationality and of connection to the European Union (see pp. 508 et seqq.) This grants co-insurers the opportunity to freely conclude such clauses under the (from a German perspective limitative) conditions of art. 25 Brussels Ibis Regulation. Again, current contractual practice creates some problems, since firstly choice of jurisdiction clauses are often drafted in a way (as laid down in the insurance policy) that it remains unclear whether they also attach to the lead agreement and secondly the practice of putting them down only in the policy (not signed by the co-insurers) renders questionable if they were concluded in writing. In absence of a choice of jurisdiction clause, art. 4 (1) in connection with art. 5 (1) Brussels Ibis Regulation provides that both the lead insurer and the co-insurer may only sue each other before the courts in the home country of the respective other party. The lead insurer may, however, profit from an alternative forum under application of art. 7 no  1 Brussels  Ibis Regulation when suing against the co-in-



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surers (e. g. claiming payment of the leading fee). Such proceedings may be lodged before the courts of the Member State in which the obligation in question had to be performed. In this context regard has to be given to art. 7 no 1 lit. b second dash Brussels Ibis Regulation which provides that in a service contract where a specific place of performance cannot be ascertained the place of performance shall lie in that Member State where the services were or should have been provided. Since the lead insurer owes the service to administrate the co-insurance contracts, which are largely to be performed at its seat, it may claim against the co-insurers before the courts at its seat. c)  International Jurisdiction for Claims out of the Internal Relationship Concerning claims out of the internal relationship it is first established that art. 24 no 2 Brussel Ibis Regulation will not apply to such disputes (see pp. 514 et seqq.). It is hence for the parties to make a choice of forum under art. 25 Brussels Ibis Regulation or sue before the courts internationally competent under artt. 4 (1), 5 (1) Brussels Ibis Regulation (or art. 6 [1] Brussels Ibis Regulation where a third country co-insurer is concerned).

2.  Particularities of Co-Insurance in German Civil Procedure Law Without wishing to intentionally make short shrift of other procedural particularities of co-insurance under German law, the present focuses on the influence of sec. 215 German Insurance Contract Act in providing for obligatory competencies for insurance proceedings of courts within Germany, on other alternative courts having jurisdiction and on the special procedural treatment applied to co-insurance taken from members of Lloyd’s in application of either sec. 216 German Insurance Contract Act or sec. 64 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act. Sec. 215 subsec. 1 German Insurance Contract Act provides for (co-)‌insurance disputes that the policyholder – where the courts of Germany are (internationally) competent to handle the dispute  – may alternatively sue against the co-insurers before the courts at the locus of the former’s seat and exclusively be sued at the courts of its seat (see pp. 517 et seqq.). Regarding the exclusive jurisdiction for lawsuits against the policyholder of the courts at its seat, sec. 215 subsec. 3 German Insurance Contract Act allows only limited exceptions, the field of application of which – under a comparative reading with artt. 15, 25 Brussels Ibis Regulation  – turns out to be almost inexistent. To clarify, this provision pursuant to sec. 209 Insurance Contract Act does not apply to co-reinsurance disputes and can be abridged for disputes under co-insurance contracts covering large risks pursuant to sec. 210 subsec. 1 German Insurance Contract Act. In treating co-insurance underwritten by Lloyd’s members, German law provides for two rather peculiar rules which are motivated by law of the European Union (see art. 145 [2] subsec. 2 Solvency II-Directive) but have taken on a very dis-

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tinct form in sec. 216 German Insurance Contract Act and sec. 64 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act (see pp. 520 et seqq.). Under said provisions the authorised underwriter of the syndicate named first or the authorised agent of the German branch, if the contract was mediated via the freedom of establishment, will act ex lege as Prozessstandschafter (i. e. may be sued and held liable for all claims existing in relation to the members that have underwritten the risk). Where the co-insurance with Lloyd’s members was concluded via the German branch, its authorised agent is furthermore empowered to sue against the policyholder in its own name for the account of the members. Prima vista such a rule seems to discriminate a certain kind of co-insurance, in forcing the members of Lloyd’s to be represented in litigation by a third party. For other co-insurance schemes no comparable rule exists. This begs the question, in what regard co-insurance underwritten by members of Lloyd’s differs so substantially from normal co-insurance to warrant such a special treatment. Within the framework of Lloyd’s, independent contracts are concluded between each underwriting member and the policyholder and the members are only liable for their underwritten quota and no joint and several liability exists. This is in no way different from a “normal” co-insurance established under German law. The difference between the normal co-insurance on the subscription market and a Lloyd’s co-insurance policy is purely factual. Within the framework of Lloyd’s – at least historically – it was not uncommon that a single risk would be underwritten by one or several syndicates thus resulting in co-insurance contracts being concluded with hundreds if not thousands of members. Whilst in today’s landscape many syndicates consist but of a single member, usually a vehicle for a large insurance undertaking, some syndicates continue to bundle numerous corporate members and the remaining names. It hence remains possible that contractual relationships and potential litigation relationships are atomised. Also, art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation could not remedy this situation fully. Firstly, there remains the problem to even identify the potential legion of co-insurers and, where names are included in the cover, some co-insurers might be third country parties to which art. 11 (1) lit. c Brussels Ibis Regulation would not apply. Sec. 216 German Insurance Contract Act and sec. 64 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act thus appear – at least for the moment – necessary in order to put the policyholder in a position that a Lloyd’s policy does not considerably hinder it from exercising its rights in comparison to litigation under a normal co-insurance policy. Sec. 216 German Insurance Contract Act (a) and sec. 64 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act (b) are mutual exclusive and complement each other (see pp. 532 et seqq.). They, however, not only provide for different legal effects, concerning the person to be empowered and the width of the empowerment, but also concerning the circumstances under which they respectively apply. The work thus scrutinised both provisions separately.



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a)  Functioning of Sec. 216 German Insurance Contract Act In view of its exceptional character and extreme effect for the co-insurers and especially the person to be empowered qua legem, sec. 216 German Insurance Contract Act is deplorably intransparent in its wording (see pp. 524 et seqq.). Firstly, it is rather surprising that the provision seems to request that the co-insurers contract with the policyholder in a single contract (“If an insurance contract is concluded with the individual insurers joined together at Lloyd’s”). English doctrine, as does the German, however, holds there to be separate insurance contracts to be concluded with each and every member. A literal reading would thus imply sec. 216 German Insurance Contract Act to only apply where a law (such as the French, the Italian or the Scandinavian) is chosen for the contract that at least normally considers co-insurers to conclude a single insurance contract. This understanding would utterly marginalise the rule and it would almost under all circumstances exclude German policyholders (who presumably are the main object of protection) from reaping the benefits of this provision. Sec. 216 German Insurance Contract Act is, hence, to be understood to apply where cover is granted by co-insurance in the framework of Lloyd’s, no matter the contractual construction. Secondly, it appears as if sec. 216 German Insurance Contract Act only applies if several syndicates underwrite the risk, since the provision attaches the legal consequence without any reservation to “the authorised underwriter of the syndicate named first in the policy”. This implies that a risk underwritten by but one syndicate – albeit potentially containing hundred members – would not qualify for the application of the rule. This goes counter the ratio legis. As long as a syndicate for which the risk is underwritten contains more than one member, art. 216 German Insurance Act applies. One particular question arises where the risk is only partially covered by members of Lloyd’s and the remainder is placed in co-insurance on the subscription market (see pp. 526 et seqq.). It will depend on the knowledge and the will to cooperate of the members of Lloyd’s and the external insurers if such circumstances qualify for the conclusion of a co-insurance or if two separate co-insurance schemes are concluded that are in a relation of mere uncoordinated multiple insurance towards each other. Besides some other particularities, the present work especially points out that sec. 216 German Insurance Contract Act will under no circumstances apply to the external insurers, even if the external insurers chose the slip leader as the leader for their co-insurance contracts as well. It is worthy of note that sec. 216 German Insurance Contract Act only applies to procedures before a German court and is not considered to form part of the German ordre public (see pp. 528 et seqq.). The present work considers it sufficient if but in relation to one member, International Procedure Law (thus usually under application of the Brussels Ibis Regulation) renders German courts internationally competent to rule on the dispute. This, however, also means that a choice of jurisdiction clause to English courts (if effective), which will usually be applied, renders sec. 216 German Insurance Contract Act fully inapplicable.

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It remains unclear, which person may profit from sec. 216 German Insurance Contract Act (see pp. 530 et seqq.). While the provision is by its explicit wording limited to lawsuits initiated by the policyholder, the present work takes the position that the rule by its telos also attaches to claims of the co-insured, the beneficiary and the direct claim of an injured party. This interpretation creates considerable problems for the slip leader if one considers that the Peloux-decision applies and thus a German co-insured or beneficiary would not be bound to any choice of jurisdiction clause. As mentioned before, sec. 216 German Insurance Contract Act only applies where sec. 64 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act does not (see pp. 532 et seqq.). It is to be noted that sec. sec. 64 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act only applies where the co-insurance was concluded via the German branch. This leads to the application of sec. 216 German Insurance Contract Act not only where the co-insurance was concluded (making use of the freedom of service) directly in London through a registered broker but also where the co-insurance was concluded by a branch established in a country other than Germany. Where a part of the risk is taken under cover by members via the freedom of service and another part via the freedom of establishment, neither sec. 216 German Insurance Contract Act nor sec. 64 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act takes precedence. Both are applied in parallel regarding the members that contracted via the one or the other method. Of particular importance is the question, how the conclusion by coverholders is to be treated. If the coverholder does not make use of its binding authority but only mediates the contract to be concluded in London, sec. 216 German Insurance Contract Act applies without fail. Where, however, a German coverholder concludes the contract, this is to be considered as insurance via a German branch, thus imposing ex lege a Prozessstandschaft (i. e. procedural function to be sued and held liable for all claims existing in relation to the members that have underwritten the risk) of the authorised agent of the German branch pursuant to sec. 64 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act; nota bene: not the coverholder. If the co-insurance is concluded by a coverholder seated in another country, sec. 216 German Insurance Contract Act applies. As a legal consequence, sec. 216 German Insurance Contract Act empowers the authorised underwriter (in German: the bevollmächtigter Unterzeichner) to act as a Prozessstandschafter for all claims against the members (see pp. 534 et seqq.). This implies full liability for all claims, which the Prozessstandschafter needs to perform if ordered by court and can only in a second step liquidate from the members. This, thence, creates a considerable liability risk for the person addressed, rendering it very problematic, that the provision is not fully transparent, on who this bevollmächtigter Unterzeichner actually is. The preparatory works, i. e. the interpretive text to the governmental draft, continuously equates the German term Unterzeichner to mean underwriter. Such term, however, is quite ambiguous within the framework of Lloyd’s. At first sight this apparently attaches to the underwriting agent in the sense of sec. 8 subsec. 2 Lloyd’s Act 1982, today commonly referred to



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as the manging agent, being the person authorised by the syndicate in question to conclude contracts for their account. The inconsistent terminology is basically due to the fact that at the time of the enactment of art. 13 German Introductory Act of the German Insurance Contract Act (EGVVG) – which is now sec. 216 German Insurance Contract Act – these underwriting agents were (for the most part) natural persons. Today, however, the managing agent is a legal person, who acts through its employees, which may in the true sense of the word be called underwriters as well. Additionally, the managing agent may be represented by other third parties, as especially the coverholder, which may in turn be represented by other natural persons that one may see as underwriters. Depending on the concrete case, there may thus be four potential (legal or natural) persons that could be the authorised underwriter envisaged by sec. 216 German Insurance Contract Act. Contrary to the limited voices that even see this problem, the present takes the position that the now arcane wording of sec. 216 German Insurance Contract Act must be given a comprehensive reading. The authorised underwriter is thus always to be understood to mean the managing agent of the first underwritten syndicate and never its employees or the coverholder or the latter’s employees. It is furthermore quite unclear which syndicate is the first underwriter and thus which managing agent is addressed (see pp. 536 et seqq.). The unclarity arises since sec. 216 German Insurance Contract Act attaches to the syndicate underwritten first in the insurance policy. The term insurance policy ordinarily has a clear meaning in the German Insurance Contract Act pursuant to its secc.  3 et seqq. This, however, might be misleading for the practice under Lloyd’s. Here, usually the underwriting takes place by the scratching of the signing slip. It is, however, also customary for the registered broker to issue an insurance policy on the basis of the signing slip and there is also the possibility to be issued an insurance certificate. All of those might be interpreted as the insurance policy invoked by sec. 216 German Insurance Contract Act. The present considers in principle the position on the signing slip to be relevant. Contrary to London practice, the slip leader (or rather the managing agent thereof) will be considered the leader not withstanding if a GUA was concluded or not. Rather the protective purpose of sec. 216 German Insurance Contract Act especially applies, where the co-insurance was concluded without the GUA and thus without lead. This might come as a surprise for the managing agent of the first underwritten syndicate but seems not overburdensome since practice implies that usually the slip will be offered for underwriting to a market leader first. This interpretation poses some problems, where within the GUA another managing agent is identified as slip leader than the managing agent of the first underwritten syndicate. Here, unfortunately, the clear wording of sec. 216 German Insurance Contract Act, does not allow for a reinterpretation, except where large risk contracts are concerned, thusly rendering the physical and not the legal slip leader to be addressed. In light of the protective purpose of sec. 216 German Insurance Contract Act, the signing slip is not to be considered as relevant, where the policyholder is transferred an insurance policy or an insurance cer-

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tificate (but not the signing slip). Here the position in either of those documents is relevant. Sec. 216 German Insurance Contract Act, however, grants the managing agent of the first underwritten syndicate the possibility to unilaterally name an underwritten member that is to be sued in its stead for all claims against the members (see pp. 539 et seqq.). Especially, where the addressed managing agent is not the actual slip leader in the GUA, this possibility allows to create adequate results. This possibility of unilateral action exists only before the claim has been lodged and without regard if the managing agent had internally the authority to name the underwritten member in question. b)  Functioning of Sec. 64 Subsec. 2 German Insurance Supervisory Act For sec. 64 subsec. 2 sentence 1 German Insurance Supervisory Act to apply, the contract needs to be concluded via the German branch and not via the freedom of service. The other conditions of application are mutatis mutandis roughly the same as for sec. 216 Insurance Contract Act (see pp. 539 et seqq.). For sake of clarity, it is to be mentioned that sec. 64 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act – other than sec. 216 German Insurance Contract Act – applies also if the cover was not underwritten by means of co-insurance but by a single-person-syndicate. Regarding the person empowered and obligated, sec. 64 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act is much more transparent. It attaches always to the authorised agent of the German branch (see pp. 539 et seqq.). Concerning the legal consequence, there exists a notable difference (see pp. 540 et seqq.). The authorised agent of the German branch is not only empowered concerning passive litigation (as is the managing agent under sec. 216 German Insurance Contract Act) but also concerning active litigation of the underwritten members of Lloyd’s. This means that members may not individually sue a policyholder in Germany, but such lawsuit may only be introduced by the authorised agent of the branch, who may sue in its own name for the account of the members.

III.  Arbitration in Co-Insurance In view of the shortcomings of the International Private Law and International Civil Procedure Law in dealing adequately with co-insurance (but also relative to some problems inherent in the material law, e. g. the difficulties created by the rules on General Terms and Conditions) it is seen as advisable for co-insurers to ponder on the idea of submitting future disputes to arbitration (see pp. 542 et seqq.). The present work first takes inventory of the current practice of co-(re-)insurers to make use of arbitration and the advantages of such action. Here, it is highlighted that arbitration is the preferred method of dispute resolution in co-reinsurance, while in co-direct-insurance it appears to play but a reduced role.



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The present work then lays out in detail the (form) requirements an arbitration agreement needs to meet (see pp. 558 et seqq.). It is highlighted how the present contractual practices may be interpreted in allowing for an arbitration clause to be validly included into the co-insurance contracts and the accompanying contracts, while pointing out the risks that under the current practices some courts might not regard the clause to be valid or to encompass all relevant relationships. It is, hence, proposed to alter practices in a way to allow for more secure ways of contracting for arbitration, i. e. circulating the insurance policy amongst all parties for signature. To conclude, the present makes some remarks on problems of arbitration in relation to multi-party procedures (see pp. 574 et seqq.). While such problems will often create situations in which it might seem more advisable to conclude a choice of jurisdiction clause, the same is not necessarily true in the realm of co-insurance. Especially where the co-insurance includes a leadership clause that also includes a litigation clause, many of the normal problems of multi-party arbitration can be solved with relative ease.

D. Regulatory Limitations of Co-Insurance under Supervisory, Competition and Tax Law Supervisory law, competition law, and tax law have considerably vacillated in their treatment of co-insurance over the last few decades. The enactment of the Solvency II-System in Insurance Supervisory Law (I.), the lapse of the European Insurance Block Exemption Regulation in Competition Law (II.), and certain court decisions in the field of (Insurance) Tax Law (III.) in the recent past have, however, put considerable strain on co-insurance and might, depending on the position taken, alter co-insurance (see. pp. 585 et seqq.).

I.  Co-Insurance under Insurance Supervisory Law Co-insurance displays some characteristics that differ substantially from normal insurance thus implying the potential for diverging treatment under Insurance Supervisory Law (see pp. 587 et seqq.). Here, the work focusses on supervision of co-insurers in Germany, with many of the remarks under the Solvency II-System, however, being transferable to other European jurisdictions. Are first treated the questions which co-insurers are subjected to German supervision and what extent this supervision takes (1.), before addressing the quantitative (2.), qualitative (3.), and transparency requirements (4.) which supervised co-insurers need to adhere to in regard of underwriting co-insurance cover. Lastly, the present work deals with the salient question if lead agreements in co-insurance are outsourcing contracts and what effects such a qualification entails (5.).

1.  Co-Insurers Submitted to Supervision by BaFin It is first clarified that German insurers and German branches of EEA-insurers and of third country insurers are always subject to German supervision, even in relation to co-insurance contracts concluded with foreign policyholders and for the cover of risks situated abroad. For a German insurer this supervision is unabridged and may only be supplemented by the host state supervisor, while the German supervision of German branches of EEA-insurers is limited to legal supervision with the financial supervision vested exclusively in the home supervisor. German branches of third country insurers are, however, supervised financially and legally.



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While the aforesaid does not distinguish insurers, which also underwrite coinsurance, from any other insurer, the same is not necessarily true for foreign coinsurers that underwrite the risk not via a branch but through means of free crossborder service (see pp. 590 et seqq.). Here the present has to distinguish between EEA-insurers (a) and third country insurers (b). a)  EEA-Insurers in the Field of Co-Insurance EEA-insurers are pursuant to sec. 61 subsec. 1 sentence 1 alt. 2, sentence 2 German Insurance Supervisory Act in connection with sec. 57 subsec. 3 German Insurance Supervisory Act granted the possibility to underwrite co-insurance in application of the freedom of service under application of the notification procedure, before they first resume their services (see pp. 590 et seqq.). Where such requirements are fulfilled, BaFin could only exact a supplementary legal supervision over the EEAinsurer acting thusly. The relevant question is, if the co-insurer is offering services in Germany. Only under this condition the notification procedure and the supplementary supervision would apply in relation to BaFin. In order to establish such, the German Insurance Supervisory Act – as mutatis mutandis the supervisory law of all EEA Contracting States – uses the criterion if the covered risk is situated in Germany. The localisation of the risk is operated by application of secc. 61 subsec. 1 sentence 2, 57 subsec. 3 German Insurance Supervisory Act (in transformation i. a. of art. 13 (13) Solvency II-Directive) (see pp. 591 et seqq.). This means firstly that where a property insurance (sensu lato) is concerned that the risk is located in Germany if the buildings (and their contents) are situated here. This applies to all co-insurance for the cover of property sensu stricto but also to such cover (e. g. consequential loss insurance) that attaches to real estate. Further, are located in Germany risks where a vehicle, the interest to which is located in Germany, i. e. such vehicle has to be registered in Germany, is concerned. Such applies especially to car fleet insurance, for a fleet registered in Germany (concerning automotive hull insurance but also third party liability insurance), but also to all other vehicles registered in Germany, such as aviation and railway vehicles as long as the registration occurs in a public registry or a publicly recognised registry. Certain problems arise where one deals with open sea vessels. It is assumed that the German Ship Registry, despite the contrary position taken by German Tax Authorities, does not qualify as such a registry, since this registry only serves as a proof of property and to allow for an easier way to use the ship as collateral. The present thus considers the risk of a high sea vessel to be located under application of the law of the flag. For all other risks relevant in coinsurance, localisation is effected by attaching to the seat (or establishment) of the policyholder at the moment of contract conclusion. If, however, the co-insurance is concluded as an insurance (also) for the account of another with the co-insured seated in Germany or if production facilities are covered that are located in Ger-

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many, at least that part of the risk is situated in Germany thus implying a (partial) use of the freedom of service. While sec. 61 subsec. 1 sentence  1 alt.  2, sentence  2 German Insurance Supervisory Act in connection with sec. 57 subsec. 3 German Insurance Supervisory Act creates a considerable easement for EEA-insurers, it does not exempt them from supervision by the host supervisory authority, with the notification procedure and supplementary legal supervision still applicable (see p. 593). The question, thus, arises if there are possibilities to further relax the possibility of EEA-co-insurers to underwrite risks. Sec. 66 subsec. 1 German Insurance Supervisory Act exempts EEA-insurers from supervision, if they exclusively provide cover via cross-border services in the transport insurance lines (see pp. 594 et seqq.). This includes cover in the insurance lines railway rolling stock, aircraft and ships (sea, lake and river and canal vessels) (no 4, 5, 6 Annex 1 German Supervisory Contract Act), goods in transit (no 7 Annex 1 German Supervisory Contract Act), carrier’s liability (no 10 lit. b Annex 1 German Supervisory Contract Act), and liability for ships (sea, lake and river and canal vessels) (no 12 Annex 1 German Insurance Supervisory Act). Since many of these transport risks are habitually underwritten by way of co-insurance this also grants easier access to consortial cover. While the privilege hinges on the EEA-insurer underwriting the enumerated risks by means of making use of the freedom of service, it is now broadly accepted that it is irrelevant if it also offers cover for those or for other lines through a branch established in Germany. Of particular importance – at least prima facie – is sec. 66 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act which explicitly exempts EEA-insurers from supervision where they supply partial cover through the means of co-insurance (see pp. 595 et seqq.). Sec. 66 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act transposes art. 190 et seqq. Solvency II-Directive but far exceeds it in content. Leaving aside the question if Germany has breached its duty in incorrectly transposing fully harmonised Union Law, albeit in a way to favour freedom of service more completely, this provision even in this broad reading of the privilege will basically have no field of application. Firstly, it is established that the privilege of being exempted attaches to all EEA-insurers acting via means of free service. This also applies despite the unclear wording of sec. 66 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act, paying heed to the co-insurance-decision of the European Court of Justice, where the lead insurer is also a non-German EEA-insurer (see pp. 602 et seqq.). However, the privilege even under those circumstances does not attach to the lead insurer (see pp. 595 et seqq.), which will have to satisfy the normal requirements for providing cross-border services under sec. 61 subsec. 1 sentence 1 alt. 2, sentence 2 German Insurance Supervisory Act in connection with sec. 57 subsec. 3 German Insurance Supervisory Act, i. e. will have to undergo the notification procedure and will be subject to (limited) legal supervision. Secondly, the co-insurance must serve the cover of a large risk (see pp. 597 et seqq.). Here, however, sec. 66 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act goes far beyond art. 190 (1) Solvency II-Directive which only



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grants the privilege for such large risks that connect to transport insurance, and affords the privilege for all large risks. Notwithstanding the inconsistency to Union law this privilege needs to apply due to the clear wording of the provision not affording any room for interpretation in line with the directive. Even though, the present regards this provision much more apt in the field of co-insurance than are artt. 190 et seqq. Solvency II-Directive (or the previous provisions of the Co-Insurance Directive) it will in practice not provide any easement. Considering that most if not all other Member States have transposed the artt. 190 et seqq. Solvency IIDirective correctly, the EEA-insurers are still under an obligation in their home jurisdiction to notify their home supervisor, who in turn is under a duty to notify BaFin. What is more, the home supervisor will regard itself under a legal obligation to cooperate with BaFin concerning the supervision of the EEA-co-insurer. This unfortunately will tend to not bring to light the German concept of privileging coinsurance, which should be discussed on a European level since it would favour the creation of a truly pan-European co-insurance market. Lastly, Germany has a long-standing concept (and tradition) of exempting insurers – be they co-insurers or single insurers – from supervision if they contract via so-called correspondence insurance (in German: Korres­pondenzversicherung) (see pp. 604 et seqq.). Under the old German Insurance Supervisory Law was only regarded as a contract via free services, a contract that was mediated by an intermediary seated in Germany (to the insurer thence attached the supplementary supervision of BaFin). All other contracts were considered to be correspondence contracts under which the insurer was exempt from German supervision (this, of course, under the condition that the insurer did not actively seek policyholders in Germany but was contacted directly by the applicant). The German legislator assumes in its preparatory texts to the transposition of the Solvency II-Directive that correspondence insurance will remain free from supervision, which also appears necessary to fulfil the obligations Germany has taken on under International Law in signing the OECD Code of Liberalisation of Current Invisible Operations. However, it is difficult to see what now would qualify as a correspondence insurance, since the definition of an insurance provided by free services has considerably changed due to the shift from the Solvency I- to the Solvency II-System. In light of the fact that cross-border insurance contracts are no longer necessarily mediated by insurance intermediaries in the home country of the policyholder but due to technical innovations the contract may be concluded with ease without any middleman, the Solvency  II-System now submits to (reduced additional) supervision all EEA-insurers penetrating other EEA-markets even if such is done without an intermediary. Correspondence insurance, thus, needs to be redefined. In light of the legislator’s intention, and leaving aside the question if such is allowed in transforming the Solvency II-Directive, the position is taken that correspondence insurance now must be defined by the initiative of the policyholder. This means that a correspondence insurance only exists where the applicant out of its free volition and without being invited to do so by the EEA-insurer contacts the latter (and

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be it via a broker) to invite it to underwrite a part of the risk by the means of coinsurance. In the details, several problems and uncertainties are highlighted, emphasising that German Insurance Supervisory Law despite its tendency to be much more liberal than almost any other law in comparison and thus wishing to allow for the most efficient functioning of co-insurance still leaves room for improvement. b)  Third Country Insurers in the Field of Co-Insurance Secc. 67 subsec. 1 sentence 1, subsec. 2, 68 subsec. 1 sentence 1 German Insurance Supervisory Act requires third country insurers to establish a branch in Germany to carry out insurance business. In principle, this excludes third country insurers from the possibility to provide cover in Germany by means of cross-border services (see pp. 609 et seq.). Sec. 66 subsec. 4 no 1 and subsec. 5 German Insurance Supervisory Act, however, open-up the possibility for a privilege of third country insurers where transport or co-insurance are concerned (see pp. 610 et seqq.). Pursuant to those provisions, the Federal Ministry of Finance may in general manner enact a regulation that third country insurers are exempted from supervision under the same conditions as are EEA-insurers under application of sec. 66 subsec. 1 and 2 German Insurance Supervisory Act and BaFin may on a case-by-case basis exempt co-insurers from supervision (and thus allowing them market entry) by means of an administrative act. To our knowledge such measures have hitherto not been passed. This appears unfortunate in regard of the easement this would afford to the oft necessary inclusion of third country insurers into the co-insurance (especially where the cover partially regards a risk situated in a third country). It is, however, to be regarded that such action in Germany would breach art. 162 subsec. 1 Solvency IIDirective, which only allows for third country insurers to act within the EEA by means of cross-border services if such is provided for by an international convention concluded by the Union. This leaves third country insurers without a German branch at maximum the possibility to cover risks in Germany via correspondence insurance (see pp. 611 et seqq.). As already mentioned for EEA-insurers, this legal concept is currently, unfortunately, in a state of flux. Alas, it thus appears not certain if third country insurers would under any conditions be allowed to cover risks in Germany by crossborder services, even though at the very least OECD-insurers must be allowed to do so.

2.  Quantitative Requirements to be Fulfilled in Relation to Co-Insurance The fact that insurers underwrite partial risks by way of co-insurance may in some instances have an influence on the quantitative requirements they need to comply with under the Solvency II-System (see pp. 613 et seqq.).



D.  Co-Insurance in Insurance Supervisory, Antitrust and Tax Law

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The Solvency  II-Directive contains but one quantitative requirement that explicitly attaches to co-insurance. Pursuant to art. 192 (1) Solvency II-Directive each co-insurer is held to calculate the amount of technical provisions according to the rules in their home Member State or, in absence of such, in accordance to customary practices in that country (see pp. 613 et seqq.). This creates the misleading impression that co-insurers, regarding the establishment of the solvency balance sheet concerning the technical provisions, are subjected exclusively to national law. This is not the case; here artt. 76 et seqq. Solvency II-Directive apply which fully harmonise the valuation of technical provisions. Art. 192 (1) Solvency II-Directive must appear a relic from the Co-Insurance Directive. The provision can now only be understood to mean that the valuation of the technical provisions within the commercial balance sheet is subject to the national law. This is self-explanatory, and the German legislator thus chose not to transpose the provision explicitly. This, however, leaves the question what legal effect art. 192 (2) Solvency II-Directive intends. This provision obligates the co-insurer to value technical provisions at least (proportionally) equal to the amount determined by the lead insurer according to the rules in its home Member State. The German legislator understood this section to apply only to the commercial balance sheet and sec. 341g subsec. 4 German Commercial Code now obliges all German co-insurers to use as a hard floor for the valuation of technical provisions for obligations out of co-insurance contracts the proportional value calculated by the lead insurer according to its home states rules. This transposition at the same time goes too far and is too narrow. On the one hand, it neglects that sec. 192 (2) Solvency II-Directive must be understood in the context of art. 190 Solvency II-Directive which uses a very narrow interpretation of co-insurance, which was not transposed into German law, and which renders the whole section without any practical interest. It hence appears overburdensome to now submit co-insurers to the encumbrances of the provisions of what used to be the Co-Insurance Directive without granting them any benefit. On the other hand, the German transposition seems too narrow since it is limited to the commercial balance sheet. Where a privileged co-insurance is concerned it seems natural that this rule also applies to the solvency balance sheet. Even though the valuation of the co-insurer and the lead insurer would follow the identical valuation principles (presupposing correct transformation of artt. 76 et seqq. Solvency II-Directive), the valuation might nevertheless be different for the lead insurer. For the German legislator not to transpose this, however, seems venial since – as mentioned before – art. 192 (2) Solvency II-Directive, which requires a co-insurance privileged under art. 190 Solvency II-Directive, has little to no field of application. In the following the work ponders how co-insurance influences the calculation of the solvency capital requirements in the calculation of the SCR (and MCR) (see pp. 617 et seqq.). Here, it is established that within the standard formula the Solvency II-System does not provide for provisions which directly address co-insurance. However, are identified several risk modules or sub-risk modules that are sensitive for risks specific to co-insurance. Whilst it is not conclusively established

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Summary

in which of these modules and sub modules, due to the very inflexible nature they have taken under the Solvency II-Regulation, the risk may and must be included, it is highlighted that these risks must at minimum be considered where applying an internal model and when applying the ORSA-procedure.

3.  Qualitative Requirements to be Fulfilled in Relation to Co-Insurance Subsequently, the work addresses the qualitative requirements insurers need to fulfil in relation to co-insurance – while at this stage leaving out the particularly important question of qualitative outsourcing requirements (see pp. 621 et seqq.). The qualitative requirements of the Solvency  II-Directive and the respective transposition norms of the German Insurance Supervisory Act apply to “normal” insurers and co-insurers in the same manner. Since the requirement to implement an effective governance system is, however, in many parts a good example for principle-based regulation, it may be influenced by the fact that an insurer heavily engages in co-insurance (see pp. 622 et seqq.). The present firstly summarises the main properties, a governance system of an insurance undertaking needs to contain with a special emphasis on the four key functions. Secondly are identified some aspects of co-insurance that need to be addressed through the governance system. There is, however, one provision in German law which may be qualified (in the largest sense) to set a qualitative requirement regarding co-insurance (see pp. 628 et seqq.). Sec. 66 subsec. 3 German Insurance Supervisory Act obliges lead insurers to not abuse the possibility to include co-insurers into the cover in a way that they are exempted from supervision under the previously discussed (see supra) sec. 66 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act. Even if the privilege under sec. 66 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act is given the broad understanding applied here and even if one were to assume that the privilege would function (which would only be true if the home supervisor of the co-insurer would also exempt it from the notification duty) this duty of the lead insurer is basically irrelevant. The original intention of this provision – which hails back to the eighties of the last century – was to hinder German insurers to allow for an atypical fronting in which the German insurer took over the lead and an inconsequential quota just to serve as front man for the EEA-insurer. This rationale can no longer fully apply, since firstly EEA-insurers are now able to cover risks in Germany via cross-border services and secondly even the lead insurer may be an EEA-insurer. Without going into too much detail here, the present establishes that an abuse of the possibility to include EEA-insurers under the privilege of sec. 66 subsec. 2 German Insurance Supervisory Act will hardly ever exist. One example where an abuse might exist is if the lead insurer actively seeks the inclusion of an EEA-insurer which in its home jurisdiction is not licensed for the insurance line in question and does so with the intention that this fact does not come to the attention of either the home or the German host supervisor.



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4.  Transparency Requirements to be Fulfilled in Relation to Co-Insurance For the sake of completeness, some remarks are made on the transparency requirements to be fulfilled by insurers (see pp. 630 et seqq.). Whilst most disclosure duties will not provide for specific co-insurance information to be rendered to the supervisor or the public, many criteria of disclosure must be substantiated in view of the specific insurer. Where an insurer is substantially active in co-insurance certain kinds of assessments must hence be included in certain disclosure documents. Interestingly enough, art. 193 Solvency II-Directive contains a provision intended to obligate co-insurers to disclose co-insurance-relevant information to their home supervisor (see pp. 630 et seqq.). The Member States shall make certain that the supervised insurers will disclose statistical data showing the extent of Community co-insurance operations in which they participate and the Member States concerned. Regarding the systematic position of this provision it is to be supposed that this only regards Community co-insurance as intended to be privileged under art. 190 Solvency II-Directive. Since this privilege is in practice basically without any field of application, it seems irrelevant that the German legislator chose not to transpose this provision into German law. German Insurance Supervisory Law rather imposes a more general disclosure duty. Pursuant to sec. 60 subsec. 1 sentence 1 German Insurance Supervisory Act all German insurers need to provide statistical data for all cross-border business differentiated by business via branches in other EEA-countries and via cross-border service. The information needs to contain (without considering re-insurance costs and benefits) the booked premium, the amount of benefits and the amount of provisions for each EEA-country individually in which the insurer is active. There is, however, no legislative need to distinguish between foreign risks written as a single insurer and such underwritten partially as a co-insurer.

5.  Lead Agreements as Outsourcing To conclude the supervisory section of this work, is addressed the particularly important question if the transfer of the lead by way of a leadership clause and the accompanying lead agreement is an outsourcing from the co-insurer to the lead insurer and if so what conditions need to be met (see pp. 632 et seqq.). a)  Legal Provisions Applicable to Outsourcing To aid the understanding of this section, the present in a first instance exposes the legal provisions which apply here and their relationship (see pp. 632 et seq.). On the first Lamfalussy level art.  13 no  28, 49, 50 (1) lit. d Solvency  II-Directive (or rather the German transposing provisions secc. 7 no 2 and 32, 47 no 8 German Insurance Supervisory Act) apply. These are thence amended by art. 274 Solvency IIRegulation (and in some smaller aspects by artt. 258 (2), 294 (8), 308 (8) and 324 (2)

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lit. a Solvency II-Regulation) on the second Lamfalussy level. Even more importantly for practical application – albeit very problematic from a dogmatic point of view – the requirements for outsourcing are concretised on the third Lamfalussy level by EIOPA’s Guidelines on Outsourcing. They are, however, only addressed to the national supervisor, and BaFin chose to transpose (and alter) these guidelines in chapter 13 of its circular 2/2017 (VA) – Minimum Requirements under Supervisory Law on the System of Governance of Insurance Undertakings (Mindestanfor­ derungen an die Geschäftsorganisation von Versicherungsunternehmen [MaGo]). b)  Qualifying Lead Agreements as (Critical and Important) Outsourcings The main question is, if the taking over of certain tasks by a lead insurer qualifies as outsourcing in the supervisory sense (see pp. 634 et seqq.). Before scrutinising this questions regarding individual tasks regularly transferred by way of a leadership clause – keeping in mind that the extent of leadership often differs substantially between co-insurance schemes  – are exposed the general properties of an outsourcing under (German) Insurance Supervisory Law (see pp. 634 et seqq.). Sec. 7 no 2 German Insurance Supervisory Act (in line with art. 13 no 28 Solvency II-Regulation) provides for a very broad understanding of outsourcing. Outsourcing is hence any arrangement of any form between an insurer and a service provider by which the latter performs a process, a service or an activity, whether directly or by sub-outsourcing, which would otherwise be performed by the insurer itself. There is in principle no limitation on a qualitative or quantitative level. Prevailing opinion only excludes the “outsourcing” of such activities which are not insurance activities, e. g. facility management, catering. To assess if an activity is an insurance activity, German practice pays heed to the generally accepted view of the involved stakeholders (in German Verkehrsanschauung). Such activities that the involved circles consider to be typically performed by an insurer are hence insurance activities. In practice (under the previous supervisory regime) BaFin has shown some leniency when delimiting “normal” service contracts from “outsourcing contracts” in assuming that a contract with a running time of under 6–12 months (and without automatic renewal) is a normal contract for service. Since co-insurance contracts – and thus also the leadership clause – are usually concluded for an insurance period of at least one year, this will not influence the qualification of lead agreements. Whether leadership clauses thus provide for an outsourcing, needs to be assessed on a case-by-case-basis, which the present work does by looking at the leadership clauses most common on the German market (see pp. 636 et seqq.). While in many cases there will be no doubt that an outsourcing is to be assumed, it often remains very dubious if the outsourcing relates to a critical or important function or activity, which will influence the legal requirements that need to be observed. EIOPA’s Guidelines on Outsourcing and BaFin’s MaGo only directly address the transfer of binding authority in relation to insurance intermediaries (see



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pp. 637 et seqq.). Where, however the leader is granted binding authority (be it isolated for the initial conclusion of the co-insurance contract or be it within a socalled “follow the actions”-clause [Anschlussklausel] which often allows the lead insurer to alter, terminate or prolong the co-insurance contract) such cannot be seen as any different than a binding authority transferred to a broker or an unbound insurance agent. It is hence exposed that the supervisory authorities always regard such transfers of binding authority as an outsourcing and – what is worse – in principle always as a critical or important outsourcing. The same applies to such lead agreements (this applies to certain “follow the actions”-clauses [Anschlussklauseln] and “litigation clauses” [Prozessführungsklauseln]) that transfer the task and authority to regulate claims with binding effect for the co-insurer (see pp. 639 et seq.). Here again, an analogy to the provisions on insurance intermediaries implies that this is always outsourcing and (in principle) always critical or important outsourcing. More difficulty is the question if the tasking of the leader to collect the premium (so-called Inkassovollmacht) – this means in reflex that the policyholder by transferring the necessary funds to the leader fulfils its obligation towards all coinsurers – is an outsourcing (see pp.  639 et seqq.). There is a small dispute in Germany if such an Inkassovollmacht if transferred to an insurance broker is not exempted under the EIOPA Guidelines on Outsourcing and under the MaGo. The present work rejects this notion for the insurance intermediary and the lead insurer alike. For the broker it is considered that the collection of premiums for the account of the insurer is not a typical broker activity and is thus not exempted from outsourcing supervision. Even though it is common practice that the premium (plus provision) is paid by the policyholder to the broker and then by the latter to the insurer(s), the broker will under normal situations not act as the insurer’s agent and thus not perform tasks for him. Where, however, an Inkassovollmacht is transferred, the broker atypically acts as the agent of the insurer. There is also no reason to exclude this kind of outsourcing from supervision, on the contrary. The proper and timely collection of the premium is a precondition for the insurer’s ability to function and do its work. Where this ability hinges on a third party’s ability to collect and transfer the necessary funds such must appear relevant. A different result is only reached for the “notification clauses” (Anzeigeklauseln) (see pp. 641 et seqq.). Under such clauses the leader acts as the post box for all co-insurers, with all notifications by the policyholder to be addressed to it and being legally considered as received by all co-insurers. This hence forms part of the insurance function of contract administration. One, however, has to consider that the leader under such clauses is only authorised to receive the notifications and not to react to them towards the policyholder but is under a duty to relay them to the co-insurers. While the legal effect of imposing knowledge should not be underestimated, the present work takes the position that this service is so subordinated that it must be considered as a mere cooperation in the administration of the insurance

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contracts which does not qualify as an outsourcing under the administrative rules provided on the third Lamfalussy level. Subsequently, the work scrutinises in more detail if the lead agreements identified as relevant have to be considered as critical or important outsourcings (see pp. 642 et seqq.). Concerning the treatment of binding authorities or the authority to regulate claims it is highlighted that BaFin’s MaGo in what regards such authorities transferred to insurance intermediaries – this applies per analogiam also to lead insurers – takes the position that such are by law to be considered as critical or important outsourcings without any interpretative leeway for the outsourcing (co-)insurer. This, however, is somewhat misleading, since this rational only applies where these functions or activities are completely outsourced. Where one is dealing with a partial outsourcing of the function (or activity), a case-by-case interpretation becomes necessary. The present takes the position that in order to assess if one is dealing with a partial outsourcing in co-insurance, it is utterly irrelevant if the activity is fully outsourced for the contract in question. Rather, the parameter of comparison is the whole insurance business (at least within the insurance line in question) of the outsourcer. This will (almost) without fail mean that one deals with a partial outsourcing. In assessing the criticality or importance, however, one must pay heed not only to the activities outsourced to one leader but to all leaders. Still, except for some highly specialised industrial insurers whose main line of business regards led co-insurance contracts, interpretation will usually lead to the outsourcing not being critical or important. In order to assess this, German law, although this is not conclusively settled under the new regime, will probably imperatively consider such an outsourcing as critical or important only where 50 % of the business is affected. The aforesaid applies, not to go into too much detail here, mutatis mutandis to the transfer of an authority to collect the premium (see pp. 645 et seqq.). Subsequently the treatise also addresses the question of cumulative criticality or importance of an outsourcing (see pp. 648 et seq.) and the treatment of old lead agreements still in force at the moment of entering into force of the Solvency II-System (see pp. 649 et seq.). c)  Regulatory Requirements Applicable to the Outsourcing Co-Insurer Concerning the legal effects, Insurance Supervisory Law differentiates between normal, and critical or important outsourcing (see pp. 651 et seqq.). Even though the present took the position that the outsourcing effected in the realm of typical lead agreements in co-insurance is in virtually all cases of a non-critical and unimportant nature, are still outlined the requirements applicable to the outsourcing of critical or important functions. This owes to the fact that it is already apparent that supervisory authorities tend to regard the more detailed provisions applicable to the outsourcing of critical or important functions and activities as a guideline for the outsourcing of normal functions and activities.



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What concerns (also) normal outsourcings, the outsourcing co-insurer is under an obligation to establish internal outsourcing guidelines (see pp. 652 et seqq.). This is key. Since an insurer that engages in co-insurance will continuously agree to lead agreements (with often rather diverging content), it must take measures that allow for these contracts to be concluded without creating the necessity that the management (and supervisory) board has to explicitly agree to each and every contract conclusion, thus basically turning the boards into the underwriting section for this line of business. In view of art. 274 (3) litt. c and d Solvency II-Regulation – albeit only explicitly applicable to critical or important outsourcings – every outsourcing contract must be drafted in writing and the management and supervisory board must agree to the basic conditions. It hence appears necessary for normal outsourcings to concretise the basic conditions under which the undertaking is willing to underwrite a led co-insurance. Only by creating detailed guidelines concerning acceptable lead agreements, which in turn are accepted by the management (and potentially the supervisory) board, is the insurer compliant. Such guidelines, of course, do not exempt the co-insurer from performing an individual risk analysis before each outsourcing in the form of submitting to a leadership clause (see pp. 655 et seqq.). If the outsourcing guidelines are well drafted, this duty will mostly consist in establishing if the envisaged leadership clause (and resulting lead agreement) is compliant with the guidelines. Particular scrutiny has also to be afforded to the person of the prospective leader. Most importantly, and this creates some problems for the current business practice, Insurance Supervisory Law considers the outsourcing contract, i. e. in casu the lead agreement, having to be concluded in a way that fulfils certain conditions (see pp. 656 et seqq.). The outsourcing contract is considered as the central element in safeguarding that the outsourcing will not hinder the outsourcer in complying with its regulatory duties regarding the outsourced function. Whether some of these conditions apply by an analogy to art. 274 (4) litt. a–l Solvency II-Regulation or by an interpretation of sec. 32 subsecc. 1, 2 sentence 1, subsec. 4 German Insurance Supervisory Act (i. a. transposing art. 49 (1) Solvency II-Directive) is for the most part just a question of taste. It is established that co-insurers are well advised to draft the lead agreement in a way to be broadly in line with art. 274 (4) litt. a–l Solvency II-Regulation since such seems to be the standard expected by the supervisory authorities. This especially means that it no longer seems acceptable for the lead agreement to be concluded implicitly. Rather, it must be drafted (and signed) containing certain essential clauses (such as clauses for the termination of the outsourcing) which have the potential of altering the current business practices. Since the regulatory responsibility for the correct performance of the outsourced function (or activity) remains with the outsourcer, co-insurers have to set up and apply sufficient audit and steering procedures (see pp. 659 et seqq.). Essentially this means that the co-insurer may not blindly trust the leader but must supervise its leadership decisions and apparently also – this might depend on the form of leadership clause – audit it personally. What concerns the last requirement,

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the present takes the position that such requirement should not be understood too exhaustively in the realm of co-insurance. Here, it should suffice for the co-insurer just to monitor if certain irregularities might catch the eye and only if such is the case to really audit the leader. Not surprisingly, the requirements in regard of a critical or important outsourcing far exceed the standard applied to normal outsourcings (see pp. 660 et seqq.). Here, the present work sets out in much detail, the strict conditions such an outsourcing must meet. Even though many of these requirements also bear importance (by analogy) to normal outsourcings, the results of the work shall not be summarised here. Suffice it to say that a part of the contractual relationships involved in co-insurance, that is the lead agreement, has now for the first time garnered the interest of the legislator, imposing the need to adapt contractual practices. The work highlights that Insurance Supervisory Law, while certainly creating some problems for co-insurance and not being ideally suited to further promote this effective and essential instrument of risk transferal, does not create insurmountable barriers (see pp. 679 et seqq.). It is rather assumed that the industry with some rather easy steps should be able to adopt its current practice to render the institute compliant.

II.  Co-Insurance under (European) Competition Law A particular challenge to co-insurance is seen in its treatment by European Competition Law (see pp. 683 et seqq.). The Commission saw fit to not renew the European Insurance Block Exemption Regulation 2010. When it lapsed by effect of its sunset clause on 31 March 2017, decades of special treatment of co-insurance (pools) ended, creating agony and fear in the industry about the future of co-insurance. In the present it is worked out that the current treatment of co-insurance under primary and secondary Union law, while certainly creating some difficulties, is far from being a death blow to co-insurance. To establish this, the present work firstly provides a historical panorama of the development of Competition Law (in the treatment of co-insurance) and the current legal regime is outlined (1.), before scrutinising the evaluation of ad hoc-co-insurance and co-insurance pools under the current regime (2.) and then establishing potential legal effects for a breach of Competition Law (3.).

1.  Historical Development of Competition Law Applicable to Co-Insurance and the Construction of the Current Legal Regime Having been long enamoured with the perceived efficiency of trusts (and cartels), German law only enacted comprehensive Competition Law after the Second World War (see pp. 684 et seqq.). Even at this time the insurance industry – mostly due to its very strict regulation and supervision (with a licencing procedure for the pro-



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duct itself in place) – was for the most part exempted from Competition Law. Coinsurance was thus seen as (largely) irrelevant from the perspective of Competition Law. This only changed when the Commission in the 1970s started applying certain provisions of Community Competition Law also in the insurance sector. This belated relevance of Community Competition Law in this sector was largely due to the fact that insurance had remained (and in many regards still remains) a very local affair, in which the freedom of establishment has taken roots but where the freedom of service is of far less importance than in other financial sectors. This led many market participants to believe that their market behaviour was beyond the scope of Community Competition Law. Such expectation was dramatically curbed at the latest in 1987 when the European Court of Justice in its Fire Insurance-decision found that agreements between insurers were relevant under art. 85 (1) TEEC if they intended or effected the restriction of competition. This led to the direct application of primary (competition) law (as concretised by the old Antitrust Regulation) to the insurance sector, without any special rules in place. While ad hocco-insurance was not yet seen as relevant, this implied under the old properties of Community Competition Law that co-insurance pools were required to apply for a permission by the Commission. This was changed with the enactment of the first European Insurance Block Exemption Regulation in 1992, which exempted many established insurance industry practices from the application of competition law. Especially, the establishment of co-insurance pools was under certain, rather broad conditions, allowed. While the following generations of the European Insurance Block Exemption Regulations (i. e. 2003 and 2010) exempted less and less practices, one thing remained constant, co-insurance pools continued to be exempted (albeit under conditions that altered in detail) and ad hoc-co-insurance was not addressed since it was regarded as never restricting competition. If the insurance industry expected this situation to continue indefinitely, it was sadly mistaken. The lapsing of the European Insurance Block Exemption Regulation 2010 not only intended to submit co-insurance pools to stricter scrutiny but also implied that ad hoc-co-insurance – while certainly being less restrictive to competition – was not beyond the purview of European Competition Law. The Competition Law regime applicable to co-insurance is quite complex, especially in light of the parallelism of Union Competition Law and Member State Competition Law (see pp. 689 et seqq.). Since German Competition Law has for the most part been modelled to be identical to European Competition Law for the sake of clarity within this summary will only be addressed Union Law. In primary law is identified as the only provision with true relevance to co-insurance art. 101 TFEU. This provision is, however, given a completely different bearing by the new Antitrust Regulation (Reg. [EC] 1/2003), a secondary law instrument which alters the concept of a ban with permit reservation to a legal exception system. Further, the tertiary law instrument of the Antitrust Procedure Regulation plays an important role. To limit oneself to these legal provisions, would, however, drastically deform the true state of affairs in Competition Law. This field of law is substantially

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shaped by soft law instruments enacted by the European Commission. After enumerating the most relevant guidelines, recommendations, notices, and other soft law instruments, the work sets out to elaborate in detail the legal effects that these instruments have. Without detailing the findings here, it is to be reiterated that the guidelines have no legally binding effect in the strict sense. Neither the insurers nor European or Member State institutions or actors are in principle bound to observe them. Only the Commission is with certain exceptions bound to apply them indiscriminately. This, however, results in a rather problematic situation, since such rules do not form a safe harbour for the insurance undertakings in regard of co-insurance but for the most part only form a point of orientation for their self-assessment.

2.  Evaluation of ad hoc-Co-Insurance and Co-Insurance Pools This being said, the present work ventures to gage the legal treatment of co-insurance under European Competition Law, also taking heed of the Commission’s soft law on this subject. Due to the historical distinction between ad hoc-co-insurance (a) and co-insurance pools (b) it was chosen to evaluate both instruments distinctly since both exhibit a different intensity concerning their potential to restrict competition. a)  The Treatment of ad hoc-Co-Insurance in Competition Law It was a long established axiom of Competition Law that ad hoc-co-insurance was irrelevant under it since it was thought to never have a restrictive effect or intention (see pp. 703 et seqq.). This view was explicitly shared by the Commission in its report on the European Insurance Block Exemption Regulation in 1992. Such apodictic treatment of the question, however, cannot explain the reason why ad hocco-insurance is irrelevant and, in light of the fact that it is not for the Commission to decide on the content of primary law, seems rather questionable. The work, hence, saw fit to assess in more detail this question. It is first established that the treatment of ad hoc-co-insurance under Competition Law will almost exclusively hinge on the agreement between the co-insurers to consortially cover a specific risk (see pp. 705 et seqq.), thus potentially creating a horizontal cartel. Where one is dealing with co-insurance schemes developed by brokers, the agreement potentially tending for the restriction of competition may, however, also be vertical. It is, however, far from clear if these agreements intend or effect the restriction of competition or if they are conversely to be seen as competition neutral (see pp. 707 et seqq.). The present work chooses to understand with prevailing opinion that Competition Law aims at creating as far as possible perfect markets and thus wishes to safeguard for all market participants alternatives of action. Under this understanding, all agreements that tend to narrow the relevant market or hinder it to broaden are restrictive for competition.



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Applied to ad hoc-co-insurance it is problematic that the legal product that is insurance can in principle be reproduced by anyone possessing a licence. Any coordination between insurers, hence, always carries with it the odium of being potentially restrictive for competition (see pp. 709 et seqq.). One, however, has to pay heed that this mostly regards the coordination of the contract conclusion and not necessarily the coordination of the contract performance. This means that such ad hoc-co-insurances in which due to the contract conclusion procedure a coordination does not take place in the pre-contractual phase, such as e. g. in a co-insurance established by an auction procedure (if the co-insurers do not coordinate their bid), will usually be neutral to competition despite the coordination to take place in the performance of the co-insurance contracts. Where, however, under different conditions of contract conclusion, there exists some coordination between the co-insurers in the pre-contractual phase, a presumption attaches that competition is at least concerned. Yet, Competition Law has established two mayor exemptions which, if applicable (to co-insurance), regard the agreement as neutral to competition (see pp. 710 et seqq.). The oft-raised first exemption is the coordination due to consumer request (see pp. 711 et seqq.). The present takes the position that this exemption can hardly ever apply to ad hoc-co-insurance. Where a request by the consumer (i. e. the applicant) is so concrete that the exemption could come into play, there will usually not be any agreement at all between the insurers regarding the coordination of their action in concluding the co-insurance contract. Hence, art. 101 (1) TFEU would not apply, thus rendering the exemption superfluous. Where, however, the request still leaves the addressed co-insurers room to coordinate, it seems rather questionable why their resulting coordination should per se be regarded as competition neutral. This is not to say that a customer request is irrelevant in assessing the legality of the agreement. It is to be given regard under art. 101 (3) TFEU. More importantly, many scholars make reference to the exemption of the socalled concept of working group (in German Arbeitsgemeinschaftsgedanke) (see pp. 713 et seqq.). This concept, also supported by the Commission, hinges on the idea that some market participants are incapable to compete on a certain market individually and may only do so by seeking the cooperation with other competitors. Such an agreement – especially prevalent in the construction sector – is hence neither intended to nor does it result in the restriction of competition but rather creates or strengthens competition by allowing new competitors to gain the necessary strength to enter the market. Generally, the Arbeitsgemeinschaftsgedanke requires that the agreement is the only method by which the agreement parties gain market strength to compete (see pp. 713 et seqq.). In relation to co-insurance this criterion if taken literally would completely disallow for the application of the exemption. This is due to the fact that insurers are hardly ever objectively hindered to underwrite a risk as a single insurer. Most of the times the risk would not per se be impossible for the insurer to

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cover in light of its solvency capital, in the sense of its subscription capacity. Rather, most insurers would be theoretically in a position to underwrite the risk by including an increased retention, by buying large reinsurance cover etc. It is hence accepted that the criterion of impossibility to enter the market by other means is to be understood to mean that there is no other reasonable alternative access to the market. Applied to co-insurance this means that single insurance is not an alternative, where such is economically inefficient and commercially unreasonable. This correct understanding, however, implies that the criterion of necessity is submitted to a mixed objective and subjective standard. Some scholars have taken this to mean that necessity thus is concretised by paying heed to the risk acceptancy of the concrete co-insurers. This is rejected by the present. Such a purely subjective standard would allow insurers to draft their underwriting guidelines for certain segments in such a way that they could unilaterally create necessity. Rather, the present work proposed an objectified subjective standard, asking if a reasonable insurer in the position of the co-insurer in question would only underwrite the risk in question by way of co-insurance. This still leaves some room for application of the business judgement rule in this respect. The concept of working group will hence especially apply for the co-insurance of seldom (or new) risks. Where one, however, deals with the co-insurance of mass (large) risks, the concept will usually not apply, since comparable insurers will regularly underwrite such risks as single insurers. In result, the Arbeitsgemeinschaftsgedanke by virtue of its first criterion will not apply to a large number of ad hoc-co-insurances. Even for the ad  hoc-co-insurances that qualify, one needs to establish if the concept of Arbeitsgemeinschaftsgedanke applies ratione personae (see pp. 748 et seqq.). In this concept of Competition Law one does not regard the individual coinsurance contract but rather the agreement between the co-insurers to cooperate. This means that it is insufficient that one or even the majority of co-insurers is only enabled to compete due to the agreement to cooperate. Rather, it matters if the agreement restricts competition in such a way that there are less competitors for the underwriting of the risk than without the agreement. This means for an agreement that includes two insurers that would have been reasonably able to insure the risk by themselves, that the agreement results in restricting competition since two competitors are reduced to one competitor (i. e. the bid consortium). The same is not true if the working group contains one insurer, which could have covered the risk as a single insurer. Here, the agreement does not result in less competition. Rather, by including co-insurers, which do not as of yet have the strength to compete, it at least increases the likelihood that such insurers by the experience to be gained in the cover of the co-insurance in question may be steered to market strength in the future, thus potentially creating new competitors. To conclude the treatment of this exemption, is addressed the question if it is limited in the number of co-insurers to that amount of co-insurers that is necessary to attain market strength for all co-insurers concerned (see pp. 718 et seqq.). This is rejected. Such an understanding would foster a situation, where small insurers



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would be factually excluded from the privilege and only the largest (yet, still not possessing of the necessary market strength) insurers would be included in the coinsurance. Hence the position is taken that it only matters if all, but one, co-insurer cannot reasonably underwrite the risk by itself. As long as this requirement is fulfilled, it is for the parties to decide how many co-insurers without market strength are to be included. Where the ad hoc-co-insurance – which applies to most – is not considered competition neutral, an application of art. 101 (1) TFEU also requires for the agreement to have a potential effect for intra-state trade (see pp. 719 et seqq.). In co-insurance such will almost without fail always be the case. Considering that co-insurance usually deals with large risks and that insurance is a legal product that is at least hypothetically reproduceable by any other insurer within the EEA, it is difficult to see a case, where the inter-state commerce-clause is not triggered. A true limitation applies with the unwritten criterion of appreciability of the restrictive effect (see pp. 721 et seqq.). Here, the de minimis-notice of the Commission is of prime practical importance. The de minimis-notice applies certain market share thresholds to establish non-appreciability. Foremost, no 8 lit. a de minimisnotice regards as non-appreciable all agreements between co-insurers that do not possess of a cumulative market share of 10 %. Such share will in competitive markets often not be met, one, however, needs to still give regard to no 10 de minimisnotice. Pursuant to this rule, where a network of comparable agreements exists with the agreement parties having an added market share of 30 %, each individual agreement that covers an added market share of 5 % is in principle regarded as appreciable. In the treatment of co-insurance this especially means that agreements will not be immunised where they regard lines of insurance (such as transport insurance and maritime insurance) in which co-insurance is especially prevalent. From a formalistic point of view, the de minimis-notice is, however, almost without fail inapplicable to co-insurance. No 13 de minimis-notice declares inapplicable nos 8–11 de minimis-notice where the agreement realises one of the enumerated hardcore restrictions. Here, co-insurance – at least such co-insurance that is not already irrelevant for competition due to the mode of contract conclusion – will usually intend a fixing of prices and conditions, for the consortial cover in question. In Germany it is, however, prevailing opinion that no  13 lit. a de  minims-notice must be given a reductive reading. Starting point of this understanding is a relayed discussion between the German lobbying association GDV and representatives of the GD  COMP of the Commission, in the course of which the Commission in connection to the switching from the European Insurance Block Exemption Regulation 1992 to the European Insurance Block Exemption Regulation 2003 supposedly promised to apply the de minims-notice to co-insurance notwithstanding the price fixing. Many scholars thus teleologically reduced no 13 lit. a de minimis-notice (or rather no 11 lit. a de minimis-notice old version) in order to correct an assumed inconsistency between this instrument and the European Insurance Block Exemption Regulation 2003 or 2010, which both applied a privilege even where the

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agreement was intended to fix the prices and the conditions. The present takes the position that this assessment was incorrect even at the time, since the de minimisnotice and the European Insurance Block Exemption Regulation connect at different levels of the law, with the former concretising the unwritten condition of appreciability in art. 101 (1) TFEU and the latter creating an exemption under art. 101 (3) TFEU for an agreement that in principle is restrictive for competition. Both, thus, must not necessarily be consistent regarding the treatment of hardcore restrictions. Furthermore, this argument can no longer apply after the lapsing of the European Insurance Block Exemption Regulation 2010. The present, however, takes the position that a price fixing component is inherent in co-insurance and that the formalistic application of no 13 lit. a de minimis-notice would create an internal contradiction, since it would render fully inapplicable the de minims-notice to co-insurance, even though the Commission historically assumed at least ad hoc-co-insurance to be privileged under its rules. The teleological reduction of no 13 lit. a de minimisnotice thusly applied, however is far from settled. There remains the risk for the Commission to take a contrary position after the lapsing of the European Insurance Block Exemption Regulation 2010. It is hence for co-insurers not to overly rely on the de minimis-notice but for safety reasons also to evaluate the possible exemption under art. 101 (3) TFEU. Other than the de minimis-notice there is also the potential exemption of co-insurance under the interpretation of appreciability under primary law as applied by the European Court of Justice (see pp. 726 et seqq.). This jurisprudence is, however, rather uncontoured and vague. This is due to the fact that the European Court of Justice has basically only applied its interpretation as a backstop to agreements not already privileged by the de minimis-notice (especially because a hardcore restriction was fulfilled). It thus remains unclear if this case law would apply to co-insurance in an unaltered way, if one were to find inapplicable the de minimis-notice. For all ad hoc-co-insurances that are not already regarded as irrelevant for competition under art. 101 (1) TFEU, the question arises if they are exempted under art. 101 (3) TFEU in connection with art. 1 (2) Antitrust Regulation (see pp. 728 et seqq.). At this point the work in much detail assesses if the two positive and two negative criteria of art. 101 (3) TFEU are in principle met by typical ad hoc-co-insurances. This necessitates that co-insurance creates an efficiency gain which is also fairly shared with the consumer, i. e. especially but not only the policyholder, while at the same time limiting the restrictive agreement to such limitations as are necessary to create the (considerable) efficiency gains in question and not impeding competition as a whole but enabling a remaining rest-competition. Not to go into details on the findings, in this section the work concludes that the majority of co-insurances (if not already sorted out under art. 101 (1) TFEU) is thus exempted under art. 101 (3) TFEU.



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b)  The Treatment of Co-Insurance Pools in Competition Law Consecutive to the lapsing of the European Insurance Block Exemption Regulation  2010, co-insurance pools are assessed under application of the same provisions as are ad hoc-co-insurances (see pp. 737 et seqq.). In the present are, hence, only treated such questions where the treatment of co-insurance pools under Competition Law differs due to the continuous and increased cooperation inherent in this consortial instrument. It is firstly established that the agreement of a co-insurance pool will in principle always be considered as being restrictive to competition since the resulting situation considerably diverges from the postulate of independence at the core of Competition Law (see pp. 737 et seq.). There, however, remains the question if the co-insurance pool may be regarded as competition neutral under the concepts of working group (Arbeitsgemeinschaftsgedanke) and an agreement due to a customer request. As regards the exemption of customer request (see pp. 738 et seqq.), the present establishes that this exemption has a field of application much reduced to the one in the treatment of ad hoc-co-insurance. This is due to the fact that the request for cover by an applicant will usually not per se require the requested insurers to create a co-insurance pool as between themselves. The customer’s request will not be the cause but at best the occasion for the agreement. The work, nevertheless, highlights atypical conditions under which the applicant’s request might be the cause of the agreement of the co-insurance pool. This would be the case where a large undertaking wishes to create a co-insurance pool to serve as its “private insurer” to take under cover also its future insurance needs, and makes its intention to conclude the co-insurance for the concrete request for cover conditional on the insurers organising themselves as a co-insurance pool. Practically more relevant are co-insurance pools that are created for the purposes of providing cover under a broker concept (see pp. 740 et seqq.). Here, one is dealing with a potential vertical cartel. The broker will usually, but not always, conclude framework agreements with insurers, in which the latter agree to take under (partial) cover the risks abstractly defined under the broker concept under the prices and conditions agreed. Such could be seen as both limiting alternative actions for potential applicants and for the co-insurers which bind themselves toward the broker in accepting the enumerated risks. In reality, however, the creation of a broker concept (where hardcore restrictions such as a non-compete clause are not concerned) will not reduce but increase alternative actions. The broker concept is but a new product included into the product lines of the co-insurers, which remain free to compete for any single risk on the market as a single insurer with other insurance products or as a co-insurer in an ad hoc-co-insurance or in another co-insurance pool. The same goes for the applicant who only receives an alternative mode of cover since it may always request the broker to mediate cover on the basis of a product other than the broker concept. That such other products might suffer a reduction in market share is but a reflex of increased competition. It is hence

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assumed that these kinds of vertical agreements are in fact competition neutral. Where, however, the framework agreement also transfers to the broker a binding authority for the co-insurers, the situation has to be evaluated differently. What concerns the potential immunisation of co-insurance pools by the socalled concept of working group (in German Arbeitsgemeinschaftsgedanke) (see pp. 746 et seqq.) it is established that the field of application is further reduced in comparison to the treatment of ad hoc-co-insurance. This hinges on the criterion of necessity (of the agreement in order to enter competition). Here, necessity has to be evaluated not only in comparison to enter competition as a single insurer but also by means of the less restrictive ad hoc-‌co-insurance. This will usually imply that the agreement of a co-insurance pool is not necessary, but the insurer should rather opt to continuously participate in ad hoc-co-insurance arrangements. A different interpretation only applies where the cover of seldom (or novel) risks is concerned. Here, the decision to enter the market will often hinge on the evaluation if the insurer in question will be able to participate in a sufficient amount of the covers on the market. Where such risks are available for underwriting to such a limited extent that one needs to make certain to underwrite the virtual totality of them in order to render the risk insurable, the agreement of a co-insurance pool seems to be the only viable option to attain market strength. Since most co-insurance pools will thus remain to be considered restrictive to competition, the unwritten requirement of appreciability becomes relevant (see pp. 749 et seqq.). In view that a potential exemption under art. 101 (3) TFEU is less likely for co-insurance pools than for ad hoc-insurance, the assessment of appreciability of the restrictive effect of co-insurance pools is scrutinised in more detail at this stage. Especially are evaluated the market share thresholds in relation to the relevant market. In order to establish the relevant market (concerning the object) it is established that in principle the assessment is to be effected by applying the demand substitutability standard, which will usually be operated by using the SSNIP-test (small but significant non-transitory increase in price). While the Commission apparently assumes that every insurance contract is unique and demand substitutability is hence regarded as zero, such interpretation is rejected by the present. Certain insurance products may be regarded as being in competition with other financial products, making it feasible to apply the demand substitutability standard. For the most part, however, the relevant market is to be assessed by using the supply substitutability standard. Here the relevant market contains all such products into which the supplier could in a situation of price pressure with relative ease transfer its production. For insurance this basically means that all insurance products that basically cover the same risks albeit under different conditions in detail are counted as relevant, if the co-insurance pool in question could adapt its conditions to identical cover without having to fully recalculate the risk. To establish the bearing of this standard, regard should be given to the former decision practice of the Commission under art. 81 TEEC and to the decision practice in the realm of fusion control. Even in doing so, the market segmentation for insurance



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products remains rather vague, it thus will often be unclear if the relevant market is consistent of the whole insurance class or only of the insurance type within the class. The present holds the view, that supply substitutability will usually imply a focus on the insurance type offered by the co-insurance pool. If the pool were to offer professional liability insurance for auditors, the relevant market would contain just the products of this type and not all professional liability products and certainly not the whole insurance class of liability insurance. Subsequently, the present work outlines how the relevant market is to be established geographically (see pp. 754 et seqq.). Historically it was common to assume that in relation to direct insurance the relevant market was limited to the home jurisdiction of the insurer (or co-insurance pool) in question. This was absolutely true historically (and remains to be true for the insurance of mass risks) since the products are fashioned in regard to the unharmonised Insurance Contract Law of this Member State and could not be altered with ease to accord to another Insurance Contract Law to allow for competing with products in another Member State. The same is, however, not (or no longer) true for (all) industrial insurance products, transport insurance and other commercial insurance products. Where such co-insurance covers regard large risks, most provisions of Insurance Contract Law are dispositive and the parties are provided with a large right of party autonomy. Insurers are, hence, often in a position to offer their product with few adaptations in all other Member States. Here the relevant geographic market may often encompass the whole European Economic Area if not (potentially) an increased global area (especially in the treatment of re-insurance pools). As for the treatment of ad  hoc-co-insurance it, however, is currently unclear if the de minims-notice of the Commission can apply to co-insurance pools (see pp. 757 et seqq.). Such pools will almost without fail apply a price fixing mechanism, since they will usually attempt to standardise their cover by creating General Conditions of Insurance and Tariffs for the pool to offer. While it is considered that the de minimis-notice should be given a restrictive reading to allow for its application to co-insurance pools, it remains doubtful if the Commission will do the same. If one holds the de minimis-notice to be inapplicable, an insurance pool could only be immunised by the case law of the European Court of Justice on appreciability, which, however, creates a much stricter standard concerning the quantitative thresholds which would not aid the majority of co-insurance pools. Considering this uncertainty, the legality of co-insurance pools will often hinge on them being exempted under art. 101 (3) TFEU (see pp. 762 et seqq.). Here the same standard applies as for ad  hoc-co-insurance. The continual pooling of resources and know-how in a co-insurance pool will (already by the scaling effect) always create substantial efficiency gains in comparison to single insurance but also in comparison to ad hoc-co-insurance. It is, however, rather problematic if these efficiency gains are fairly shared with the customer (i. e. primarily the policyholder). Where one regards a co-insurance pool for the cover of seldom or novel risks, which render such risks insurable, it is obvious that the fact that cover is even made avail-

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able is in itself a fair sharing of the efficiency gains. Problematic are co-insurance pools, however, where they cover risks that are also underwritten by single insurers and ad hoc-co-insurance. Here, the efficiency gains for the most part regard the creation of cost benefits. This means that co-insurance pools can only be exempted if they offer cover at more suitable premiums or more encompassing conditions. Many voices have held that cost benefits will always be distributed partially to the policyholder (and thus indirectly to consumers down the line). Such a prognosis is, however, not necessarily true. It largely depends on whether the creation of the coinsurance pool increases competition or at least not restricts competition in such a drastic way that the market is softened (from the point of view of the insurance industry). Where such a soft market is created, reasonable expectation would be that a co-insurance pool which is not forced to enter into a competition on the price (or on the product) will not distribute any of the price benefits created by the pooling to its customers but keep them to increase the earnings of its members. The prognosis will thus depend on the expected market share the co-insurance pool will have, since only a substantial market share will allow them to unilaterally set premiums without regard to competition. Here, it is advanced that the former thresholds of the European Insurance Block Exemption 2010 should still be used as a nonbinding guideline, implying that pools not surpassing the proscribed market shares are to be refutably considered to distribute efficiency gains until proven otherwise. Next, the co-insurance pool also needs to be necessary to create the substantial efficiency gains to be fairly distributed (see pp. 767 et seqq.). Here, a two-pronged approach is to be applied. Firstly, the establishment of the pool per se must be necessary, which will in most cases not pose considerable problems. Secondly, however, all aspects of the agreement to establish the pool must be necessary. In this respect the present work assumes that the black list of clauses interdicted under all circumstances formerly provided by the European Insurance Block Exemption Regulation 2010 will remain relevant. Where such a black clause is used in the agreement, e. g. a non-compete clause or an obligation to submit all applications for cover into the pool, the agreement to establish the pool can never be exempted under art. 101 (3) TFEU. In light of the lapsing of the European Insurance Block Exemption Regulation 2010 the black list is, however, no longer to be regarded as a numerus clausus of disallowed clauses. The present work rather takes the position that regard also has to be given to the so-called white clauses under art. 10 et seqq. European Insurance Block Exemption Regulation 1992, which are to be considered always irrelevant for competition. All clauses between these pols are henceforth to be considered gray clauses, the necessity of which is to be assessed on a case by case basis. The work thus evaluates certain particularly important grey clauses, such as an agreement on the price, on the conditions, on information transfer and on the universal lead. It is established that arrangements dealing with these factors will not automatically render the pool “incapable of exemption” but may. Lastly, in order to be exempted, the co-insurance pool must not hinder a sufficient remainder of competition on the relevant market (see pp. 776 et seqq.).



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Again, the present work proposes to use the aggregated market share thresholds of the European Insurance Block Exemption Regulation 2010 as an indicator. Where such are not surpassed there should exist a refutable assumption that a sufficient amount of competition remains. Where, however, the consolidated market share of the pool members is above the threshold this does not ex lege exclude the possibility of exemption. In this case an individual assessment has to be applied. Prevailing opinion, however, holds that a co-insurance pool which is not immunised by other means and reaches a consolidated market share of over 50 % may not be exempted.

3.  Legal Effects for a Breach of Competition Law Having thusly established that the vast majority of ad hoc-co-insurances and a considerable number of co-insurance pools are compliant with Competition Law, the present work treats the legal effects a potential breach of Competition Law by an agreement to co-insure will entail. Here are outlined the order to bring the infringement to an end (a), the imposing of fines (b) and effects in civil law that a breach of Competition Law may have (c). a)  Order to Bring Infringement to an End Where a co-insurance (pool) infringes on Competition Law, the Commission (the same applies under almost identical conditions, which will not be set out here, for the Bundeskartellamt [the German Federal Cartel Authority]) may impose on the members of the cartel any proportionate behavioural or structural remedy necessary to bring the infringement to an end (see pp. 781 et seqq.). Contrary to the view held by the Bundeskartellamt and prevailing academic opinion, the addressee of the decision can never be the internal civil law association (Innen-GbR) formed between the co-insurers, since it is not a member of the cartel but its result, and furthermore will often be considered void ab initio by virtue of art. 101 (2) TFEU. What is more, the present work establishes that the decision can usually only order behavioural duties. Since the agreement and thus the Innen-GbR is rendered void, there is no structure to be adapted. The order will thus be limited to declare the nullity of the agreement and to order the members of the cartel from refraining to continue offering cover under the incompliant conditions. Since the infringement will usually not attach nullity to the concluded co-insurance contracts, an order to bring the infringement to an end will usually not hinder the members of the cartel to continue the cooperation in the administration of the existing insurance portfolio “of the pool” (see pp. 783 et seq.). Depending on the kind of infringement, the decision may also order to end the existing co-insurance contracts at the next possible moment, but may also necessitate the Commission to allow the co-insurance pool to conclude new business until a defined cut-off point, to allow the members of the cartel to establish themselves on the market individu-

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ally, to be ready to gain market strength outside of the cartel. This also implies that the members of the cartel can substitute the void Innen-GbR with a run-off-GbR to allow for the cooperation in the administration of the portfolio in run-off. On top of that, the members of the cartel are never hindered to immediately agree on a new co-insurance pool arrangement that omits such clauses that led to the infringement. The members of the cartel may avert an order to bring the infringement to an end pursuant to art. 7 Antitrust Regulation by offering commitments to address the concerns (see pp. 785 et seqq.). Such commitments can thence be made binding by the Commission under art. 9 (1) sentence 2 Antitrust Regulation by rendering a so-called commitment decision. The question here is essentially if such commitment decision is subject to the same standard of necessity and proportionality as the order to bring the infringement to an end. The European Court of Justice has held that the requirement of necessity does not apply. Thus, the members of the cartel can commit to actions that far exceed the action necessary to end the infringement. The principle of proportionality, while held applicable by the European Court of Justice, is not assessed in regard of the rights of the members of the cartel but only in regard of the rights of the policyholders and other market participants. This rather dubious understanding – especially, where the commitments of the members of the cartel were induced by blatantly incorrect information of the Commission on what actions it holds to be necessary and proportional – results in depriving members of the cartel (i. e. the co-insurers) of any substantial remedies against the decision. Whilst it is understandable that the European Court of Justice may not consider members of a cartel as worthy of the full protection of the law, to grant them but a modicum of protection seems to be in violation of the principle of proportionality as vested in primary law. To conclude, the work also summarises the legal remedies co-insurers may make use of in relation to an order to end the infringement or a commitment decision by the Commission (see pp. 785 et seqq.) or by the Bundeskartellamt (see pp. 789 et seq.). b)  Imposing of Fines The order to bring the infringement to an end is limited to a forward-looking effect, and other than a certain shaming-effect is not able to assert a preventive effect. An effective Competition Law, however, cannot be limited to a mere corrective mechanism but needs a constitutive mechanism to pro-actively shape the market. This preventive (but, depending on the school of thought, also punitive) purpose is served by allowing the Commission and the Bundeskartellamt to order fines against members of a cartel (see pp. 790 et seq.). The imposition of a fine always requires for the member of the cartel in question to having infringed Competition Law intentionally or negligently, and thus serves to actively alter behaviour in a way to hinder infringements before they occur.



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Where the members of the cartel, as is except for names in a Lloyd’s co-insurance always the case, are legal persons, there is no absolute limit to the fine (see pp. 791 et seq.). Rather, the amount is limited to 10 % of the total turnover of the insurer (or the group). This can, as recent practice shows, result in fines going into the billions of Euros. The fine must, however, be proportional to the infringement. Here, are in general considered especially grave price and condition cartels. Since, however, the present work regards price and condition fixing to be permissible in co-insurance, such should not be seen as an aggravating circumstance, where the agreement is infringing Competition Law due to other agreements (especially by agreeing to a black clause). Even if one regards such price and condition fixing to be impermissible in co-insurance under Competition Law, consideration should be given to the fact that this fixing is not dissimulated but transparent in co-insurance. For any customer contacting a co-insurance pool to gain cover it must be obvious that the General Conditions of Insurance and the applicable “tariff” is coordinated between the co-insurers and as such should not be overly considered in setting the fine. c)  Effects under Civil Law To allow for more effectiveness, Union Competition Law does not only provide for the afore outlined public enforcement but also allows for private enforcement mechanisms. The infringement to Competition Law hence also entails certain effects under civil law and offers private actors certain means of privately enforcing Competition Law (see pp. 792 et seqq.). Here, are assessed the civil law effects that the infringement has on the contracts and arrangements that form the co-insurance, potential claims for damages afforded to policyholders and other parties and claims to rectify the infringement or to desist from future infringements afforded to any affected party. Pursuant to art. 101 (2) TFEU any agreement prohibited under art. 101 TFEU shall be automatically void. At first sight this provision seems very clear, yet in the treatment of co-insurance it creates several problems (see pp. 792 et seqq.). The work chooses to individually assess the effect of this provision on the internal relationships, i. e. the internal relationship sensu strictu (under German law the internal civil law association) and the lead agreements, and the external relationships, i. e. the co-insurance contracts concluded by the members of the cartel. Primarily, art. 101 (2) TFEU applies to the articles of association of the internal private law association, since it is this agreement that forms the basis for the cartel (see pp. 793 et seqq.). Here, the question becomes what the concept of voidance art. 101 (2) TFEU entails. One could, prima facie, reach the conclusion that the effect of voidance is submitted to the lex causae applicable to this agreement. However, in concordance with the case law of the European Court of Justice since its second Brasserie de Haecht-decision, voidance is established autonomously under Union law and results in the automatic voidance ab initio of the agreement. While

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this understanding is in principle (correctly) rejected by German academia what regards the voidance of articles of associations – this school of thought wants to apply the classical German theory of treating a defective association (Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft) which is only voided ex nunc to protect the interest of the creditors of a defunct association – this critique cannot attach here, since the void agreement regards the articles of association of a purely internal association; insofar the interest of third parties can never be called into question. In view of the continuously altering treatment of co-insurance pools under Union law, the present, however, points out that precision is necessary in establishing at which moment in time the agreement became incompliant and thus void. Regarding the legal effect of voidance, there, however, is the problem that Union law has no civil law provisions to treat such question in a comprehensive manner (see pp. 795 et seqq.). There, hence, remains the question if the infringement of Competition Law may lead to partial voidance of the clauses in question or to automatic voidance of the whole arrangement. Since its Société Technique Minièredecision, the European Court of Justice, this view is shared by the Commission, assumes that it is a question of Union law if the infringing clause can be separated from the whole agreement but that the question of the legal effect that the voidance of a severable clause has on the whole agreement is left to the lex causae of the agreement. Under application of the European Insurance Block Exemption Regulation 2010, the Commission rightfully held that the agreement to a black clause entailed the voidance of the whole agreement since such clauses gave the co-insurance pool its character. Such should still be true. The problem of severability thus only attaches to clauses hither christened “gray clauses” (if such are considered to infringe on Competition Law). While it is assumed that such clauses should be considered severable under Union law, the present also highlights that at least under German law (where § 139 German Civil Code applies) in dubio the whole agreement is voided. It is, nevertheless, held that such incompatible grey clauses which are not per se disallowed should be understood to not void the whole arrangement, since the co-insurers will usually have an inherent interest to upkeep the agreement even with this clause being voided. Much more problematic is the question if this voidance under art. 101 (2) TFEU also attaches to the lead agreements (see pp. 798 et seqq.). Where the infringement of Competition Law is specifically realised by the lead agreement it is, of course, voided. Problematic is only if the lead agreement, which partially serves the implementation of the co-insurance arrangement into practice, is voided if the internal relationship stricto sensu is incompatible to Union law. Here, German jurisprudence (in relation to Union law) distinguishes implementation contracts (Ausführungsverträge) from follow-up contracts (Folgeverträge). While this German terminology is quite misleading, one, on the one hand, understands an implementation contract to be any agreement which the members of the cartel conclude to render possible the implementation, to safeguard, to increase or to amend the restriction of competition. Such implementation contracts are pursuant to Ger-



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man understanding infected by the voidance of the initial infringement. A followup contract, on the other hand, is such contract concluded by the members of the cartel to “implement” the void agreement into practice, which figuratively speaking means that the members of the cartel use such contract to plug the fruits of the forbidden tree. Such follow-up contracts, since the interest of third parties are concerned, are considered to remain unaffected by art. 101 (2) TFEU. Taken at face value, the lead agreement is usually neither an implementation contract since it does not serve to cement the cartel but rather to aid the administration of the co-insurance contracts, which are follow-up contracts, nor a follow-up contract, since it is concluded between members of the cartel and not with third parties. The present, to cut the discussion short, assumes that the lead agreements should usually be regarded as akin to a follow-up contract, the performance of which they serve. Under this interpretation the lead agreement remains intact, even if the internal relationship sensu stricto is voided, which seems necessary in order for the co-insurers to be able to properly fulfil their duties under the follow-up contracts, that are the coinsurance contracts, which remain effective. What regards the concluded co-insurance contracts by the members of an impermissible cartel, it has already been said that these contracts are follow-up contracts (Folgeverträge) which are not voided by art. 101 (2) TFEU (see pp. 801 et seqq.). This question is left to national law, with German law regarding these contracts as valid. This assessment is only questionable in relation to a voided co-reinsurance pool. Here, the co-reinsurance contracts are not concluded with a third party but between one member of the cartel and the other members of the cartel. One could, hence, come to the assumption that these contracts are implementation contracts, which are thusly voided. The present work, however, takes the position that these co-reinsurance contracts, while not concluded with third parties are so closely tied to the interest of third parties, that they must be regarded as follow-up contracts. If the reinsurance cover would be retroactively voided, the reasonable expectation of third parties (and the supervisory authority) that sufficient reinsurance cover exists would be frustrated in a way inconsistent with public policy. The position taken in the present that the follow-up co-insurance contracts are not automatically voided should, however, not be understood to mean that the policyholder is held to such a (supposedly unfavourable) contract without due regard to its interest (see pp. 803 et seqq.). The solution to not void the co-insurance contract exclusively serves to protect the policyholder’s interest to not retroactively loose its cover on which it has relied. Under German law, the policyholder, however, is usually granted a right to avoid such co-insurance contracts under sec. 123 subsec. 1 alt. 1 German Civil Code. Even if it does not wish to avoid the contract with retroactive effect, because insured events have already occurred and have been settled, the policyholder is afforded an extra-ordinary right of cancellation without notice under sec. 314 German Civil Code. Furthermore, there exists the possibility of injured parties to claim damages against the members of the cartel (see pp. 805 et seqq.). Such claims may be lodged

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by the policyholders, the co-insured, the beneficiaries and the customers down the line of such, but also in principle by policyholders, the co-insured, the beneficiaries and the customers down the line of such of other insurance undertakings if the cartel arrangement has infected prices and conditions of the market as a whole (so-called umbrella-effect), and also by competitors. This implies a potentially life-threatening situation for the co-insurers who are members of the cartel. However, in most cases potential claims for damages will be limited to the policyholders and considering the creation of cost benefits of co-insurance which will usually be distributed at least partially to the customers, actual damages will under normal circumstances be non-existent in co-insurance cartels. Under such circumstances there remains but the potential for damage claims of competitors for loss of profit. A claim for damages, as is true for an imposition of fines, will always be contingent on the concrete member of the cartel having acted with intention or negligence. Where liability attaches, however, the members of the cartel are jointly and severally liable for the whole damage (irrespective of the co-insurance contracts providing for liability limited to the quota). Furthermore, German Competition Law, in transforming the provisions of the Antitrust Damages Directive, applies for some exceptions for certain members of the cartel (see pp. 809 et seq.). Firstly, are privileged small and medium sized co-insurers. Such SME  – under the condition that their relevant market share never exceeds 5 %, they are not a repeat offender, they were not the instigator of the infringement, and that joint and several liability would irretrievably jeopardise their economic viability and cause their assets to lose all their value – will only be liable for damages to their customers, which in the realm of co-insurance means that liability will be limited to the underwritten quotas towards the policyholders, co-insured, beneficiaries and potential ultimate customers of such. Towards other persons, but also to the afore enumerated persons regarding the remaining quota, liability only exists, where the damages cannot be liquidated from the other members of the cartel. A comparable privilege is also applied to the immunity recipient (what in Germany is termed figuratively “crown witness” [Kronzeuge]) (see p. 810). If a member of the cartel has thus served as a whistle-blower in uncovering the cartel and has been granted full immunity (regarding fines), it is also in principle only liable towards its own customers meaning for the damages of the policyholders etc. in relation to the underwritten quotas. German Competition Law further offers any party affected by an infringement a claim against the members of the cartel to rectify the situation or, where there is a risk of recurrence, to desist from future infringements (see pp. 815 et seqq.). Since co-insurance pools are established to continuously cooperate in the agreed manner, there will usually be a risk of recurrence thus allowing for a right to an injunctive measure. Here, the private enforcement of Competition Law is provided with teeth, since almost all market participants (but also certain consumer protection associations and business associations) are actively legitimated to submit such claims.



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III.  Treatment of Co-Insurance under Different Fields of Laws (Especially Tax Law) To conclude, the treatise tackles the treatment of co-insurance under different fields of law. After some summary remarks on the treatment of co-insurance under German Accounting Law (see pp. 819 et seq.), are addressed the problems created by co-insurance under (German) Tax Law (see pp. 821 et seqq.). Since co-insurance will habitually cover large risks, it will often involve rather substantial premiums which are hence very sensitive to taxation effects. The present work therefor chooses to highlight the insurance tax system in relation to premiums under co-insurance (1.; in this, only a cursory reading is given to the provisions of the German Fire Protection Tax Act, albeit very relevant in property insurance, since notwithstanding some particularities the treatment is quite the same as for the insurance tax) but also the very current problem of the treatment of leading fees under the Value-Added Tax regime (2.).

1.  Insurance Tax on Co-Insurance Premiums Co-insurance, especially regarding the cover of a concern, will regularly imply the cover of multi-local risks and the involvement of contractual parties seated in different jurisdictions (see pp. 821 et seqq.). This will often create considerable problems in assessing where insurance taxes (or other comparable taxes or levies) are owed. To assess the extent of these problems, one only needs to look at the tax systems of the European Member States, which are very heterogenous, with some members not submitting premiums to any (indirect) taxation and others providing very different taxes to different insurance classes, which vary immensely in their amount, their assessment and the procedure applied to collect them. Such differences even exist within the taxation systems of single Member States (such is true for Germany, but also the majority of other Member States) in regard of the treatment of different insurance classes. While it is held to be self-evident that a lead insurer, a broker, a policyholder (potentially also a co-insured) and all co-insurers of an international co-insurance in principle need to assess potential tax burdens and duties under the laws of all jurisdictions potentially involved, such a detailed abstract assessment was impossible in the present. Hence, the work limits its survey for the most part to the taxation of premiums (and other insurance payments) under German Tax Law. The object of insurance taxation is pursuant to sec. 1 subsec. 1 German Insurance Tax Act the payment of the insurance premium (including all additional fees) (see pp. 822 et seqq.). Here, one, however, has to remember that co-insurance contracts are considered to be separate and independent contracts. Hence the object of taxation is not the hypothetical aggregated full premium, but independently all partial premiums owed and paid to the co-insurers. As under civil law, tax law must

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treat these quotational claims to the part of the premium as independent, thus creating severable duties under tax law. German law – the same is true for all tax systems – only applies for tax purposes to premiums that provide for a certain territorial component (sensu lato) connected to Germany (see pp. 823 et seqq.). To be precise, the insurance tax is only levied on that part of the (partial) premium that is payment for the cover of the German risk. Where a co-insurance contract, thus, covers multi-local risks all parties concerned have a strong interest to territorially allocate the premium, making clear which percentage of the premium is owed for which part of the multi-local cover, in order to avoid double taxation. In treating the localisation of the risk for tax purposes, German Tax Law provides for different solutions where the premium is paid to an EEA-insurer (including a German insurer) and to a third country-insurer. Pertaining to the premium paid to an EEA-insurer localisation is under sec. 1 subsec. 2 sentence 1 German Insurance Tax Act in a first attempt (this only applies to certain enumerated risks) effected by attaching to the situs of the risk covered (see pp. 824 et seqq.). As under International Private Law (see supra) and Insurance Supervisory Law (see supra), this means firstly and for co-insurance most importantly that where a property insurance (sensu lato) is concerned that the risk is located in Germany if the buildings or structures (and their contents) are situated here. This attaches to all premiums under co-insurance for the cover of property sensu stricto but also to such cover (e. g. consequential loss insurance) that attaches to real estate. Further, are located in Germany risks where a vehicle, the interest to which is located in Germany, i. e. such vehicle has been registered in Germany, is concerned. Such applies especially to car fleet insurance, for a fleet to be registered in Germany (concerning the automotive third-party liability insurance but also the hull insurance), but also to all other vehicles registered in Germany, such as aviation and railway vehicles, as long as the registration occurs in a public registry or a publicly recognised registry, turning the premium taxable in Germany. Certain problems arise where one deals with open sea vessels. German Tax Authorities regard the risk to be situated in Germany and thus the premium to be subject to German tax, if the vessel is registered in the German Ship Registry. While the present considers this erroneous, policyholders and co-insurers are well advised to follow this assessment. For all risks not enumerated by sec. 1 subsec. 2 sentence 1 German Insurance Tax Act (see pp. 825 et seqq.), localisation is (in principle) effected by attaching to the statutory seat of the policyholder at the moment of the payment of the premium. If, however, the co-insurance is concluded as an insurance (also) for the account of another with the co-insured seated in Germany or if production facilities are covered that are located in Germany, at least that part of the risk is situated in Germany thus implying a levying of German Insurance Tax on the part of the premium that pertains to that part of the cover. Unfortunately, sec. 1 subsec. 2 sentence 2 German Insurance Tax Act old version (until 2021) was quite unclear in what regards the levying of taxes on premiums



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that regard the cover of such risks, that are by their object covered by sec. 1 subsec. 2 sentence 1 German Insurance Tax Act, but not by their local (see pp. 826 et seqq.). Sec. 1 subsec. 2 sentence 1 German Insurance Tax Act serves the partial transposition of art. 13 no 13 lit. d sublit. ii Solvency II-Directive, which basically intends – applied to tax law – to hinder the double taxation within the Union. Hence where one of the enumerated risks is situated in a Member State, other Member States shall not be able to localise the risk in their territory, and thus tax the premium, by applying the person-related connection criterion. This, however, leaves it for the Member State to decide if it levies a tax on premiums that regard such enumerated risks which are situated in third countries by applying the person-related criterion. One would assume that most Member States will – absent a double taxation treaty – not forgo the opportunity to create such revenue. The provision of sec. 1 subsec. 2 sentence 2 German Insurance Tax Act old version, however, reads roughly translated that person-related localisation only applies to insurances the object of which is the cover „of risks and objects other than the ones provided for in sentence 1“. However, the referenced first sentence, as mentioned before, defines the risks and objects not only as regards their object but also as regards their necessary situs in Germany. This notwithstanding, German Tax Authorities and several scholars have claimed this provision to be clear in purpose, and consider e. g. the cover of property situated in third countries to be situated in Germany if the policyholder has its seat in Germany. This of course will create the potential of double taxation if the third country in which the property is physically located has not concluded a double taxation treaty with Germany. In light of the very misleading wording of the provision, the present holds such taxation in Germany of property or vehicle insurance premiums that relate to third country risks to be illegal, in full knowledge that in reality policyholders will nevertheless pay this tax. Under sec. 1 subsec. 2 sentences 2 and 3 German Insurance Tax Act new version (since 2021) this has been legalised. The tax treatment of premiums paid to a third country insurer is much more comprehensive, since Germany and its Treasury are in this respect not bound to the principle of Union loyalty (see p. 827). This means that potential double taxation will be much more prevalent where a third country insurer is regarded. This should make evident the importance of carefully electing the insurers to be included into the co-insurance arrangement. Firstly, any premium paid to a third country insurer is fully subject to German Insurance Tax if the policyholder has its statutory seat in Germany. Secondly and thirdly, insurance premiums paid to third country insurers are (partially) subject to German insurance tax even if the policyholder is seated in another country, if the cover regards property situated in Germany or the cover of a co-insured seated or a production facility situated in Germany. Very importantly – here Insurance Tax Law differs from the Fire Protection Tax Law – the German Tax Law regards the policyholder, irrespective of its seat, as the debtor of the insurance tax (see pp. 828 et seqq.). German Insurance Tax Law, however, provides for several other categories of persons that are considered jointly and severally liable for the payment of the tax.

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In particular are considered as tax payment debtors (Steuerentrichtungsschuldner) the insurers that have received a taxable premium (see p. 829). An application of sec. 7 subsec. 2 German Insurance Tax Act would thus turn each co-insurer into the tax payment debtor regarding the tax levied on their partial premium to the amount that the cover regards risks situated in Germany. In a led co-insurance it, of course, seems utterly ludicrous to assume that each co-insurer would assess and perform this tax payment personally. It hence becomes obvious that a well levelled insurance tax system cannot apply this principle unaltered. Where the co-insurance is unled, sec. 7 subsec. 2 German Insurance Tax Act applies and the co-insurers are the tax payment debtors (see pp. 829 et seq.). This, however, only applies to EEA-co-insurers (which, however, are allowed to authorise in writing a third person seated in the EEA with this task, turning the latter thusly into the tax payment debtor). Where third country co-insurers are concerned, the policyholder, irrespective of its seat, is not only the tax debtor but also the tax payment debtor. This rule, however, does not apply where the third country co-insurer has authorised a third person seated in the EEA with the collection of the premium, turning this person into the tax payment debtor. The situation is a little more complicated in the treatment of a led co-insurance; in this context leadership will mean that the leader has been authorised to collect the premium (meaning it has been vested with a so-called Inkassovollmacht) (see pp. 830 et seq.). To summarise, where the lead insurer with a seat in the EEA has been authorised in writing to pay the tax by the co-insurers, irrespective of the latters’ seats, only the lead insurer is considered the tax payment debtor for the tax levied on all partial premiums. The present gives the relevant provision a broad reading, considering the writing requirement also to be fulfilled if the leadership clause is only put into writing in the insurance policy and lets it suffice that this clause includes an authorisation to collect the premium without necessarily explicitly providing for the duty to pay the taxes. Even under this broad reading, sec. 7 subsec. 4 German Insurance Tax Act cannot directly apply to third country lead insurers. This would mean that the tax payment debt would be attached to each coinsurer (with a seat in the EEA). The present, however, proposes an analogues application. Where the third country lead insurer has an agent within the EEA to collect premiums this agent should be considered as the tax payment debtor not only for the third country lead insurer but also for all other co-insurers. Irrespective of any shifting of the position of tax payment debtor (to the leader), it is, however, to be highlighted that the co-insurer will always remain jointly and severally liable for the tax levied in Germany on their partial premium (see pp. 832 et seq.). This strict rule under sec. 7 subsec. 8 German Insurance Tax Act thus forces co-insurers to not blindly trust the lead insurer, since they cannot shift their ultimate liability towards the treasury.



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2.  Value-Added Tax on Leading Fees Harking back to a decision of the Imperial Tax Court (Reichsfinanzhof) during the time of the Weimar Republic (i. e. shortly after Germany as the first country in the world implemented a VAT-System during the First World War), German law traditionally regarded the leading fee paid in co-insurance not to be subject to value-added tax (see pp. 833 et seqq.). In 2010 the Financial Court of Hess and subsequently the Federal Financial Court (Bundesfinanzhof), however, took the position that the leading fee is the remuneration for a service provided by the lead insurers to the co-insurers and is thus subject to value-added tax. Since 2016 this position is i. a. shared by the Swiss Federal Administrative Court (Bundesverwaltungsgericht). The problem is especially that this will often create factual (though not legal) double taxation, since the leading fee is taken from the total insurance payment rendered by the policyholder to the lead insurer. In a first instance the lead insurer will calculate and render the insurance tax for the full premium (and all included insurance payments) and will under this understanding in a second instance need to pay VAT on the leading fee. Additional to the socio-economic critique this might garner, the current situation creates considerable uncertainty about the (extent of) taxation of the leading fee, making it necessary to evaluate this question in more detail. Here, the work ponders on the correct legal tax treatment of leading fees (a), the implications this has on leading fees in international co-insurance arrangements (b), potential measures to alleviate taxational burdens (c) and the treatment of leading fees paid to insurance intermediaries (d). a)  Treatment of the Leading Fee under the German Value-Added Tax Regime In principle, the present work thinks the interpretation applied by the Federal Financial Court to be well-founded (at least in regard of the decided case) (see pp. 836 et seqq.). The lead insurer owes the administration of the co-insurance contracts not towards the policyholder but, in essence, to the co-insurers. It is for these services rendered to the co-insurers for which it is granted claims to a leading fee (where agreed upon). These claims are quotationally directed against the co-insurers. It is hence just a question of contract administration that the policyholder pays this leading fee together with the insurance premium (for the policyholder this leading fee is no different than a normal administration fee included in the premium in single insurance). When the lead insurer now detaches its part of the premium and the leading fee before transmitting the remaining proportional parts of the premium to the co-insurers this only serves to forego the necessity of a back and forth payment. It does not alter the fact that the payment is made by the co-insurers (by the lead insurer exercising a right of setoff). Since the leading fee is hence not a payment of the policyholder, the exemption of sec. 4 subsec. 10 lit. a German ValueAdded Tax Act, exempting all payments made under an Insurance Contract (and thus taxed under the German Insurance Tax Act) from VAT cannot apply. It is evident that this treats worse led co-insurance than unled co-insurance. In the latter

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case premiums will usually be much higher, owing to the fact that each co-insurer needs to administrate its co-insurance contract independently. The administration costs calculated into the partial premiums will, however, only be taxed under the German Insurance Tax Act and not additionally under the German Value-Added Tax Act since they regard own performances. Though dogmatically correct, the interpretation of the current law by the Federal Financial Court thus unduly increases the price of the more effective led co-insurance which in many respects is agreed to further the interests of the policyholder. Keeping this in mind, it seems but reasonable to establish methods by which this tax pressure on led co-insurance can be alleviated. Before addressing such methods, however, it is to be pointed out, that the position taken by the Federal Financial Court, is not completely free from criticism (see pp. 839  et seq.). The lead insurer who was the claimant of the proceedings had forwarded a French and an Italian court decision which considered for different reasons untaxable the leading fee also in view of the European VAT Directive. While the present agrees with the interpretation of the Federal Financial Court of the VAT Directive and the Co-Insurance Directive (or rather nowadays the Solvency II-Directive) which leave it for the Member States to decide on the question in which relation the leading duties are provided and thus if remuneration provided for such must be exempted from VAT, the answer to this question is not as obvious as made out by the Federal Financial Court. It is, hence, questionable if it did not breach its duty under art. 276 TFEU to submit the question to the European Court of Justice for preliminary ruling. In light of more recent rulings of the Italian Corte di cassazione, exempting the leading fee from VAT, this question is far from settled. If the present – somewhat against its own conviction – agrees with the Federal Financial Court regarding the taxability of the leading fee under the German Value-Added Tax Act, the same is not true as regards the basis of assessment applied by the court (see pp. 840 et seq.). The policies under judicial scrutiny, as is habitual in German practice, provided for a leading fee to be calculated as a percentage (of between 1 and 3 %) of the aggregated premium. The Federal Financial Court thence regarded as taxable the full percentage of the universal premium. This, however, treats the lead insurer as if it were a third party not underwritten to the risk. The present, hence, considers, at minimum, necessary to use as a basis of assessment only the part of the premium that corresponds to the added quota underwritten by the co-insurers. The part of the leading fee that relates to the quota underwritten by the lead insurer is but a self-administration fee that is not taxable under the German Value-Added Tax Act (but only under the German Insurance Tax Act).



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b)  Intricacies of Treating Leading Fees under Tax Law in International Co-Insurance If one regards the decision of the Federal Financial Court to be correct, which is quite irrelevant for the co-insurers which will factually take the decision as if it were written law set in stone, the question arises, how this will influence leading fees in international co-insurance arrangements (see pp. 841 et seqq.). Where the lead insurer is seated in Germany, the administrative leading services rendered are considered as so-called miscellaneous services under secc. 1 subsec. 1 no 1 sentence 1 alt. 2, 3 subsec. 9 sentence 1 German Value-Added Tax Act. Since the services are provided to other traders, are considered as the place of supply of the services (in line with the VAT Directive) the seat of the co-insurers (see pp. 841 et seq.). This means that the leading fee is only submitted to the German Value-Added Tax Act, as far as it regards the services rendered to German co-insurers (or German branches of foreign insurers), with the lead insurer thence being the tax debtor. For all other co-insurers, the German Value-Added Tax Act does not apply and the local VAT regime at their seat is relevant. This may mean that the co-insurer needs to pay the VAT or that VAT, as currently under Italian or supposedly under English law, is inapplicable. For the lead insurer this means that it is to correctly asses if the home jurisdiction of the co-insurer applies a value-added tax to the leading fee and if it applies a reverse-charge-procedure comparable to Union law or if it is under an obligation to pay the VAT itself. Where, however, the lead insurer is seated abroad but the co-insurer in question is seated in Germany, it is for the latter under application of the reverse-chargeprocedure to consider the service taxational and pay the resulting tax pertaining to the quota underwritten by it (see pp. 843 et seq.). c)  Methods to Optimise the Tax Burden Imposed on Co-Insurance Since the current treatment of the leading fee has the potential to negatively affect the policyholder, the lead insurer and the co-insurers alike, some regard needs to be given to how practice should be adapted to decrease the tax burden, in order to optimise the costs of led co-insurance (see pp. 843 et seqq.). Such proposed measures are not intended to bring to light possibilities of tax evasion, but only to allow for the creation of more cost benefits and thus to keeping co-insurance as an efficient means of risk transfer akin to single insurance underwritten by an insurer with an immense subscription capacity. The aim of the measures is thus only for co-insurance – the goal of which always is to basically function in a way undistinguishable from single insurance from the view of the policyholder – to be treated for tax purposes no better but also no worse than single insurance. One possibility to optimise co-insurance for tax purposes would be for the coinsurers seated in Germany or another country which taxes the leading fee to underwrite the cover through a subsidiary (or branch) established in an EEA Signatory State which does not tax the leading fee (see p. 843). While this course of action

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seems to be the cleanest solution, it may not be available to all co-insurers. What is more, there remains the risk that several jurisdictions which have not as of yet expressively addressed the question of taxability of the leading fee may under the influence of German and Swiss jurisprudence come to the conclusion of considering taxable the leading fee. Another mode would be to explicitly forgo a leading fee and instead partition the premium in the policy in a way that the lead insurer is granted by the policyholder an amount which exceeds the amount that would proportionally correspond to the underwritten quota (see pp. 843 et seq.). Even though it is legal and also practiced in co-insurance (e. g. in maritime co-insurance) that the (partial) premium owed to the co-insurer is not proportional to the underwritten risk – meaning that it is possible for each and every co-insurer to individually negotiate its premium – there remains the risk for tax authorities to regard this procedure as a circumventing measure only aimed at evading German value-added tax. Where such method is applied, the parties should afford some scrutiny to drafting explanations of why the leader is granted a higher premium in respect of administrative work it performs for the policyholder (and, nota bene, not for the co-insurers). This approach, hence, aims at allocating the increased payments to the lead insurer to performances towards the policyholder. In reality, most of the additional costs that the lead insurer incurs are not due to the fact that it administrates a led co-insurance but that it is the only person that administrates an insurance (see p. 845). This can be deduced from the fact that the global leading fee will usually not differ between a co-insurance in which one co-insurer is led to one where dozens of co-insurance contracts are administrated. Still it seems reasonable to assume that a leader will usually also be granted a part of the leading fee not only to cover its own administration expenditures but also for services to the other co-insurers where the fact that other co-insurers are involved actually creates additional costs. This would imply that at least a part of the leading fee might be considered by the tax authorities to be taxable and thus tax being evaded by allocating all costs to the own administration expenditures of the lead insurer. Co-insurers erring on the side of safety should hence make a clear allocation of the increased premium to own and foreign administration to provide for a clear basis of assessment for tax purposes. This would not fully eliminate but significantly reduce the tax burden in regard of the leading fee. Since this would still result in VAT being levied on a part of the leading fee, one might think about drafting the service catalogue in the relationship between the lead insurer and the policyholder in a way that the leading services (i. e. the administration of the co-insurance contracts) are owed to the latter (see pp. 845 et seq.). The present work, however, outlines that it is impermissible to consider – no matter how the service catalogue is drafted – the administration of the separate and independent co-insurance contracts as a performance owed under the co-insurance contract of the lead insurer. The only way would hence be for the lead insurer to conclude a separate lead agreement with the policyholder for which the leading fee serves as remuneration. Such course of action, however, creates problems



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under civil and supervisory law, since the policyholder would be granted a right to give instructions concerning the administration of the other co-insurance contracts which would limit the co-insurers control over their outsourcing contract. While these problems could be addressed with certain contractual provisions, such method would basically turn the lead contract with the policyholder into a contract without rights but only duties of the policyholder, which would make it appear to be a mere circumventing measure. The present, hence, regards it best, for the parties to the co-insurance to explicitly agree that the lead agreements with the co-insurers are concluded without fee and then provide for an extensive service catalogue (outlining the proper administration of the lead insurer) which highlights the reasons why its premium is disproportionate to the ones owed to the co-insurers. Where done with scrutiny, there is reasonable expectation that such is accepted by the tax authorities. d)  Tax Treatment of Leading Fees Afforded to Insurance Intermediaries There remains the question how the leading fee granted to an insurance intermediary (in German co-insurance practice, this will be the Assekuradeur or the broker) is to be treated for tax purposes (see pp. 848 et seq.). Here, the intermediary-privilege afforded by art. 135 (1) lit. a VAT Directive (transposed by sec. 4 no 10 lit. b German Value-Added Tax Act) might come into play. Pursuant to the case law of the European Court of Justice this privilege, however, only applies to services that are intricately connected with the mediation of services. Where, however, an insurance intermediary takes on duties of the co-insurers in the administration of co-insurance contracts this far exceeds brokerage services, the remuneration of which are supposed to be exempted from VAT. It is hence for the parties to draft and allocate carefully – this, by the way, also applies to a lead insurer which has taken on the additional remunerated duty in the pre-contractual phase to organise the placement of the risk with other co-insurers – which part of the commission is owed for mediating the co-insurance contracts and which (taxable) part is owed for the administration of these contracts for the account of the co-insurers.

E. Conclusio The outside observer cannot be but surprised by an instrument such as co-insurance that has despite its impressive history far exceeding its quincentenary, remained enigmatic as to its construction. One would be hard pressed to come up with another legal construct, to which such a statement would apply to an equal degree. It was the aim of the present work – whether it was successful, is for others to decide – to bring to light the relationships involved in co-insurance and the difficulties it faces. In many respects this was hindered by the flexible nature of co-insurance, which oft precluded the drawing of categorical conclusions. The reduced availability of the concrete co-insurance contracts on the market and the lack of clear legal provisions to deal with co-insurance, somewhat submitted the work to the scholarly purgatory situated between true empirical analysis and pure dogmatic interpretation.1 It was attempted to analyse the legal properties and problems involved in what appears to be the most common denominators for co-insurance agreements. This, of course, exposes academic study to practical criticism of not being in line with commercial realities. It is, however, the appraisal of the present work that commercial practice in co-insurance in some instances has failed to take adequate notice of the changes of the legal landscape. While it is understandable that any industry will display a tendency to safeguard its time-honoured usages, such might in some instances no longer be a viable option. In full knowledge that old habits die hard and that co-insurance practice has for centuries produced results seen as meeting the respective needs of policyholders and co-insurers alike, the present work always endeavoured to bring into line customary practice with (altered) legal requirements. At the same time, it was attempted to disabuse practice of the notion that business as usual could continue without risk. Wherever practice was seen to opt for solutions, which were assessed to create unreasonable risks, it was tried to point out solutions least invasive to the existing modus operandi. Some legal requirements, however, may force practice to seriously rethink some usages, no matter how dearly held. It is, nevertheless, the deeply held conviction of the present that despite the mounting pressures on co-insurance from numerous fields of law, practice may take comfort in the fact that co-insurance has survived such difficulties before and 1  This picture of an academic purgatory between these two pols is somewhat inspired by Jhering’s humoresque musings on a Judicial Heaven of Concepts ( Juristischer Begriffshimmel) (see von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884), p. 245). If pure empirical analysis is hell and dogmatic interpretation is heaven or vice versa is left for the reader to decide.



E. Conclusio

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thrived. Instead of lamenting the changing legal landscape and fearing the institute’s demise, it is as always possible to adapt to new legal requirements and exclaim with Caesar that the valiant never taste of death but once.

Literaturverzeichnis Abravanel-Jolly, Sabine: Droit des assurances, 2. Auflage, Paris 2017 (zit.: Abravanel-Jolly, Droit des assurances). Achenbach, Hans: Grauzement, Bewertungseinheit und Bußgeldobergrenze, in: WuW 2013, S. 688–705 (zit.: Achenbach WuW 2013). Aksen, Gerald: Arbitration Under the Uninsured Motorist Endorsement, in: Ins. L. J. 1965, S. 17–28 (zit.: Aksen Ins. L. J. 1965). Alighieri, Dante: De vulgari eloquentia – mit der italienischen Übersetzung von Gian Giorgio Trissiono (1529), Stuttgart 2007 (zit.: Dante Alighieri, De vulgari eloquentia). Andelfinger, Volker P.: Die Renaissance der Ausschreibungsplattformen, in: VW 2011, S. 166 (zit.: Andelfinger VW 2011). Andreae, Philipp: Rücktritt von Konsortialmitgliedern bei einer Mitversicherung – jeder für sich oder alle zusammen?, in: VP 2003, S. 194–197 (zit.: Andreae VP 2003). anonymus: Hanseatischem Geist und jahrhundertealter Tradition verpflichtet – Hamburger Versicherungsbörse mit Anfängen im 16. Jahrhundert, in: VW  1985, S. 999–1000 (zit.: anonymus VW 1985). anonymus: Versicherungsschutz gegen Terrorschäden – GDV gründe Spezialversicherer Extremus AG, in: NZVersR 2002, S. 490–491 (zit.: anonymus NZVersR 2002). anonymus: Bessere Bedingungen für den Mittelstand – Marsh mit neuer D&O-Police, in: ZfV 2007, S. 598 (zit.: anonymus ZfV 2007). anonymus: „Im Auftrag des Versicherers“ – Was tun, wenn Makler Versichererangelegenheiten übernehmen?, in: VW 2011, S. 1609 (zit.: anonymus VW 2011). Antomo, Jennifer: Schadensersatz wegen Verletzung einer internationalen Gerichtsstandsvereinbarung?  – Eine Untersuchung von Schadensersatz- und anderen materiellrechtlichen Erstattungsansprüchen wegen der Missachtung einer internationalen Gerichtsstandsvereinbarung, Tübingen 2017 (zgl.: Diss. Univ. Mainz 2016) (zit.: Antomo, Schadensersatz wegen Verletzung einer internationalen Gerichtsstandsvereinbarung?). Armbrüster, Christian: Aktuelle Streitfragen des Internationalen Privatversicherungsrechts, in: ZVersWiss 1995, S. 139–148 (zit.: Armbrüster ZVersWiss 1995). ders.: Versicherung des Finanzinteresses in internationalen Versicherungsprogrammen, in: VersR 2008, S. 853–859 (zit.: Armbrüster VersR 2008). ders.: Die These von der Optimierungspflicht des Versicherers – eine Betrachtung aus heutiger Sicht, in: Manfred Wandt/Peter Reiff/Dirk Looschelders/Walter Bayer (Hrsg.), Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht – Festschrift für Egon Lorenz zum 80. Geburtstag, Karlsruhe 2014, S. 3–20 (zit.: Armbrüster in: Wandt u. a. [Hrsg.], Fs Lorenz). ders.: Verteilung nicht ausreichender Versicherungssummen in D&O-Innenhaftungsfällen, in: VersR 2014, S. 1–8 (zit.: Armbrüster VersR 2014).

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Entscheidungsregister

999

EuGH, Urteil vom 03.07.1997, Rs. C-269/95 (Benincasa ./. Dentalkit Srl), in: Slg. ECLI:​EU:​ C:​1997:337. EuGH, Urteil vom 31.03.1998, verb. Rs. 68/94 und 30/95 (Frankreich und Société commerciale des potasses et de l’azote (SCPA) und Entreprise minière et chimique (EMC) ./. Ksion), in Slg. ECLI:EU:1998:148. EuGH, Urteil vom 28.04.1998, Rs. C-306/96 (Javico International und Javico AG ./. Yves Saint Laurent Parfums SA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1998:173. EuGH, Urteil vom 28.05.1998, Rs. C-7/95 P (John Deere Ltd. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​ C:​1998:256. EuGH, Urteil vom 25.02.1999, Rs. C-349/96 (Card Protection Plan Ltd. (CCP) ./. Commissioners of Customs & Exercise), in: Slg.: ECLI:​EU:​C:​1999:93. EuGH, Urteil vom 28.09.1999, Rs. C-440/97 (GIE Groupe Concorde u. a. ./. Kapitän des Schiffes „Suhadiwarno Panjan“ u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1999:456. EuGH, Urteil vom 05.10.1999, Rs. C-420/97 (Lethertex Divisione Sintetici SpA ./. Bodetex BVBA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1999:483. EuGH, Urteil vom 13.11.1999, Rs. C-106/89 (Marleasing SA ./. La Comercial Internacional de Alimentación SA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​1990:395. EuGH, Urteil vom 13.07.2000, Rs. C-412/98 (Group Josi Reinsurance Company SA ./. Universal General Insurance Company [UGIC]), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2000:399. EuGH, Urteil vom 23.11.2000, Rs. C-1/98 P (British Steel plc ./. Ksion u. a.), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​2000:644. EuGH, Urteil vom 20.09.2001, Rs. 453/99 (Courage ltd.  ./.  Crehan), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​ 2001:465. EuGH, Urteil vom 22.01.2002, Rs. C-218/00 (Cisal di Batidtello Venanzio & C. Sas ./. Instituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortune sul lavoro [INAIL]), in: Slg. ECLI:EU:2002:36. EuGH, Urteil vom 07.03.2002, Rs. C-310/99 (Italien ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2002:143. EuGH, Urteil vom 13.06.2002, Rs. C-382/99 (Niederlande ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​ 2002:363. EuGH, Urteil vom 02.10.2003, Rs. C-194/99 P (Thyssen Stahl AG ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​2003:627. EuGH, Urteil vom 09.12.2003, Rs.  C-116/02 (Erich Gasser GmbH  ./.  MISAT Srl.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2003:657. EuGH, Urteil vom 06.01.2004, Rs. 277/87 (Bundesverband der Arzeneimittel-Importeure e.  V. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2004:2. EuGH, Urteil vom 16.03.2004, verb. Rs.  C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01 (AOK-Bundesverband u. a. ./. Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2004:150. EuGH, Urteil vom 05.10.2004, verb. Rs.  C-397/01–C-403/01 (Pfeiffer u. a.  ./.  Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e. V.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2004:584. EuGH, Urteil vom 01.03.2005, Rs. C-281/02 (Owusu ./. Jackson, Inhaber der Firma „Villa Holidays Bal-Inn Villas“ u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:120 = JZ 2005, S. 887 m. Anm. Bruns. EuGH, Urteil vom 03.03.2005, Rs. C-472/03 (Staatssecretaris van Financiën ./. Arthur Andersen & Co. Accountants c. s.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:135. EuGH, Urteil vom 12.05.2005, Rs.  C-112/03 (Société financière et industrielle du Peloux ./. Axa Belgium u.  a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:280. EuGH, Urteil vom 26.05.2005, Rs. C-77/04 (Groupement d’intérêt économique [GIE] Réunion européenne u. a. ./. Zurich España), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2005:327.

1000

Entscheidungsregister

EuGH, Urteil vom 28.06.2005, verbundene Rs.  C-189/02  P, C-202/02  P, C-205/02  P bis C-208/02 P und C-213/02 P (Dansk Rørindustri A/S u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​ C:​2005:408. EuGH, Gutachten 1/03 vom 07.02.2006, Slg. ECLI:​EU:​C:​2006:81. EuGH, Urteil vom 11.07.2006, Rs. C-205/03 P (Federación Española de Empresas de Tecnologia Sanitaria [FENIN] ./. Ksion), in: ECLI:​EU:​C:​2006:453. EuGH, Urteil vom 13.07.2006, verb. Rs. C-295/04–298/04 (Manfredi ./. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA etc.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2006:461. EuGH, Urteil vom 14.12.2006, Rs.  C-2217/05 (Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio ./. Compañía Española de Petróleos SA), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​ 2006:784. EuGH, Urteil vom 13.12.2007, Rs. C-463/06 (FBTO Schadenverzekeringen NV ./. Odenbreit), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2007:792. EuGH, Urteil vom 01.07.2008, Rs. C-49/07 (Motosykletistiki Omospondia Elaados NPID (MOTOE) ./. Dimosio), in: Slg. ECLI:EU:2008:376. EuGH, Urteil vom 11.09.2008, Rs. C-279/06 (CEPSA Estaciones de Servicio SA ./. LV Tobat e Hijos SL), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2008:485. EuGH, Urteil vom 22.12.2008, Rs. C-487/06 P (British Aggregates Association ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2008:757. EuGH, Urteil vom 05.03.2009, Rs. C-350/07 (Kattner Stahlbau GmbH ./. Maschinenbauund Metall-Berufsgenossenschaft), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:127. EuGH, Urteil vom 04.06.2009, Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands BV u. a. ./. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:343. EuGH, Urteil vom 04.06.2009, Rs. C-243/08 (Pannon GSM Zrt. ./. Győrfi), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​2009:350. EuGH, Urteil vom 06.10.2009, verb. Rs. C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P und C-519/06 P (GlaxoSmithKline Unlimited ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:610. EuGH, Urteil vom 22.10.2009 (C-242/08), Swiss Re Holding GmbH ./. Finanzamt München, in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2009:647. EuGH, Urteil vom 29.06.2010, Rs.  C-441/07  P (Ksion  ./.  Alrosa Company Ltd.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2010:377. EuGH, Urteil vom 13.12.2012, Rs.  C-226/11 (Expedia  Inc.  ./.  Autorité de la concurrence u.  a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2012:795. EuGH, Urteil vom 21.02.2013, Rs. C-243/11 (RVS Levensverzekeringen NV ./. Belgien), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2013:85. EuGH, Urteil vom 18.06.2013, Rs. C-681/11 (Bundeswettbewerbsbehörde und Bundeskartellanwalt ./. Schenker & Co. AG u. a.), in: ECLI:​EU:​C:​2013:404. EuGH, Urteil vom 15.01.2014, Rs. C-176/12 (Association de médiation sociale ./. Union locale des syndicats CGT u. a.), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2014:2. EuGH, Urteil vom 05.06.2014, Rs. C-557/12 (Kone AG u. a. ./. ÖBB-Infrastruktur AG), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2014:1317. EuGH, Urteil vom 17.03.2016, Rs. C-40/15 (Minister Finansów ./. Aspiro SA), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​2016:172. EuGH, Urteil vom 07.07.2016, Rs. C-46/15 (Ambisig ./. AICP), in: Slg. ECI:EU:C:2016:530. EuGH, Urteil vom 07.07.2016, Rs. C-222/15 (Hőszig Kft. ./. Alstom Power Thermal Services), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2016:525. EuGH, Urteil vom 18.10.2016, Rs. C-135/15 (Griechenland ./. Nikiforidis), in: Slg. ECLI:​ EU:​C:​2016:774.

Entscheidungsregister

1001

EuGH, Urteil vom 14.12.2016, Rs. C-577/15 P (SV Capital OÜ ./. EBA), in: Slg. ECLI:​EU:​ C:​2016:947. EuGH, Urteil vom 15.02.2017, Rs.  C-592/15 (Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs ./. British Film Institute), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2017:117. EuGH, Urteil vom 08.02.2018, Rs. C-144/17 (Lloyd’s of London ./. Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria), in: Slg. ECLI:​EU:​C:​2018:78. EuGH, Urteil vom 07.08.2018, Rs.  C-122/17 (Smith  ./.  Meade u. a.), in: Slg.  ECLI:​EU:​C:​ 2018:631.

Gericht der Europäischen Union [früher: Gericht erster Instanz]: [chronologisch geordnet]

EuG, Urteil vom 06.10.1994, Rs. T-83/91 (Tetra Pak International SA ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​ EU:​T:​1994:246. EuG, Urteil vom 08.06.1995, Rs. T-7/93 (Langnese-Iglu GmbH ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​ T:​1995:98. EuG, Urteil vom 08.06.1995, Rs. T-9/93 (Schöller Lebensmittel GmbH & Co. KG ./. Ksion) in: Slg. ECLI:​EU:​T:​1995:99. EuG, Urteil vom 17.06.1998, Rs. T-174/95 (Svenska Journalistförbundet ./. Rat), in: Slg. ECLI:​ EU:​T:​1998:127. EuG, Urteil vom 15.09.1998, verb. Rs. T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 (European Night Services Ltd. [ENS] u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​1998:198. EuG, Urteil vom 21.01.1999, verb. Rs. T-185/96, T-189/96 und T-190/96 (Riviera Auto Service Établissements Dalmasso SA u. a. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​1999:8. EuG, Urteil vom 07.10.1999, Rs.  T-228/97 (Irish Sugar plc  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​T:​ 1999:246. EuG, Urteil vom 03.04.2003, Rs.  T-119/02 (Royal Philips  ./.  Ksion), in: Slg.  ECLI:​EU:​T:​ 2003:101. EuG, Urteil vom 11.12.2003, Rs.  T-65/99 (Strintzis Lines Shipping SA  ./.  Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2003:336. EuG, Urteil vom 11.07.2007, Rs. T-170/06 (Alrosa Company Ltd. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​ EU:​T:​2007:220. EuG, Urteil vom 17.09.2007, Rs. T-201/04 (Microsoft Corp. ./. Ksion, in: Slg. ECLI:​EU:​T:​ 2007:289. EuG, Urteil vom 18.06.2008, Rs. T-410/03 [Hoechst GmbH ./. Ksion], in: Slg. ECLI:​EU:​T:​ 2008:211. EuG, Urteil vom 08.10.2008, Rs. T-73/04 (Carbone-Lorraine ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​ T:​2008:416. EuG, Urteil vom 01.07.2009, verb. Rs. T-273/06 und T-297/06 (ISD Polska sp. z z. o. und Industrial Union of Donbass Corp. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2009:233. EuG, Urteil vom 20.05.2010, Rs. T-258/06 (BRD ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​2010:214. EuG, Urteil vom 09.09.2015, Rs.  T-660/14 (SV Capital OÜ  ./.  EBA), in: Slg.  ECLI:​EU:​T:​ 2015:608. EuG, Urteil vom 29.10.2015, Rs. T-199/14 (Vanbreda Risk&Benefits ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​ EU:​T:​2015:820. EuG, Urteil vom 15.09.2016, Rs. T-76/14 (Morningstar Inc. ./. Ksion), in: Slg. ECLI:​EU:​T:​ 2016:481.

1002

Entscheidungsregister

Reichsgericht:

[chronologisch geordnet] RG, Urteil vom 13.01.1897 (I 289/96), in: RGZ 38, S. 206–211. RG, Urteil vom 05.01.1904 (II 248/03), in: RGZ 56, S. 423–425. RG, Urteil vom 26.03.1907 (II 467/06), in: RGZ 65, S. 399–407. RG, Urteil vom 19.06.1917 (III 25/27), in: RGZ 90, S. 328–332. RG, Urteil vom 01.07.1918 (VI 151/18), in: RGZ 95, S. 51–54. RG, Urteil vom 28.11.1918 (VI 290/18), in: RGZ 94, S. 169–172. RG, Urteil vom 30.10.1924 (VI 106/24), in: JW 1925, S. 2608 m. Anm. Kisch. RG, Urteil vom 10.01.1925 (I 106/24), in: RGZ 110, S. 47–50. RG, Urteil vom 29.04.1926 (IV 693/25), in: RGZ 113, S. 293–298. RG, Urteil vom 06.02.1926 (VI 329/27), in: RGZ 129, S. 126–130. RG, Urteil vom 03.07.1928 (VII 669/27), in: JW 1928, S. 3179–3181 m. Anm. Gerhard. RG, Urteil vom 19.11.1928 (VI 216/28), in: RGZ 122, S. 298–306. RG, Urteil vom 24.11.1928 (I 68/29), in: RGZ 122, S. 316–320. RG, Urteil vom 15.05.1931 (VII 92/30), in: RGZ 132, S. 386–392. RG, Urteil vom 11. Juli 1933 (VII 70/33), in: RGZ 141, S. 391–393. RG, Urteil vom 09.03.1934 (VII 262/33), in: RGZ 144, S. 96–106. RG, Urteil vom 13.07.1934 (VII 33/34), in: RGZ 145, S. 107–118. RG, Urteil vom 26.03.1935 (VII 317/34), in: JRPV 1935, S. 154–156. RG, Urteil vom 16.02.1937 (VII 216/36), in: RGZ 154, S. 58–64. RG, Urteil vom 02.11.1937 (VII 120/37), in: RGZ 156, S. 101–106. RG, Urteil vom 20.02.1941 (II 99/40), in: RGZ 166, S. 160–166.

Bundesgerichtshof:

[chronologisch geordnet] BGH, Urteil vom 27.10.1951 (II ZR 102/50), in: NJW 1952, S. 257–258 BGH, Urteil vom 24.03.1954 (VI ZR 114/52), in: VersR 1954, S. 249–250. BGH, Urteil vom 12.05.1954 (II ZR 164/53), in: BGHZ 13, S. 259–265 = VersR 1954, S. 283– 284. BGH, Urteil vom 04.05.1956 (I ZE 194/54), in: NJW 1956, S. 1201. BGH, Urteil vom 30.01.1957 (V ZR 80/55), in: BGHZ 23, S. 198–205 = NJW 1957, S. 589– 591. BGH, Urteil vom 05.02.1958 (IV ZR 204/57), in: MDR 1958, S. 319–320. BGH, Urteil vom 30.04.1959 (II ZR 126/57), in: BGHZ 30, S. 40–50 = NJW 1959, S. 1221– 1223. BGH, Urteil vom 21.12.1960 (VIII ZR 89/59), in: BGHZ 34, S. 122–134 = NJW 1961, S. 499– 502. BGH, Urteil vom 02.02.1961 (II ZR 163/59), in: JZ 1961, S. 422–425 m. Anm. Wengler. BGH, Urteil vom 26.10.1961 (KZR 1/61), in: BGHZ 36, S. 91–105 = NJW 1962, S. 196–200. BGH, Urteil vom 28.06.1962 (VII ZR 31/61), in: WM 1962, S. 1086–1087. BGH, Urteil vom 07.10.1963 (VII ZR 93/62), in: BB 1964, S. 100. BGH, Urteil vom 23.10.1963 (V ZR 146/57), in: BGHZ 40, S. 197–206 = NJW 1964, S. 203– 205. BGH, Urteil vom 25.11.1963 (VII ZR 29/62), in: BGHZ 40, S. 235–239 = NJW 1964, S. 350. BGH, Urteil vom 28.11.1963 (VII ZR 112/62), in: BGHZ 40, S. 320–326 = NJW 1964, S. 591– 593.

Entscheidungsregister

1003

BGH, Urteil vom 30.04.1964 (VII ZR 156/62), in: BGHZ  41, S. 318–327 = NJW  1964, S. 1469–1471. BGH, Urteil vom 04.05.1964 (II ZR 153/61), in: BGHZ 41, S. 327–337 = VersR 1964, S. 709– 712. BGH, Urteil vom 09.12.1964 (VIII ZR 304/62), in: BGHZ 43, S. 21–28 = NJW 1965, S. 487– 489. BGH, Urteil vom 11.10.1965 (II ZR 205/63), in: WM 1966, S. 31–33. BGH, Urteil vom 06.06.1966 (II ZR 22/64), in: VersR 1966, S. 745–748. BGH, Urteil vom 05.12.1966 (II ZR 232/64), in: VersR 1967, S. 156–157. BGH, Urteil vom 22.05.1967 (VII ZR 188/64), in: BGHZ 48, S. 35–46 = NJW 1967, S. 2057– 2059. BGH, Urteil vom 30.10.1967 (VII ZR 82/65), in: BGHZ 49, S. 19–24 = NJW 1968, S. 391–392. BGH, Urteil vom 29.02.1968 (VII ZR 102/65), in: BGHZ 49, S. 384–387 = NJW 1968, S. 1233. BGH, Urteil vom 26.11.1968 (VI ZR 212/66), in: BGHZ 51, S. 91–108 = NJW 1969, S. 269– 276. BGH, Urteil vom 14.11.1969 (V ZR 97/66), in: NJW 1970, S. 240–241. BGH, Urteil vom 22.05.1970 (V ZR 130/67), in: BGHZ 54, S. 71–75 = NJW 1970, S. 1414– 1416. BGH, Urteil vom 29.06.1970 (II ZR 158/69), in: BGHZ 55, S. 5–10 = NJW 1971, S. 375–378. BGH, Urteil vom 20.11.1970 (IV ZR 1188/68), in: NJW 1971, S. 429–431. BGH, Urteil vom 01.02.1974 (IV ZR 177/72), in: VersR 1974, S. 281–282. BGH, Urteil vom 20.03.1974 (IV ZR 94/73), in: NJW 1974, S. 1139–1140. BGH, Beschluss vom 29.01.1975 (KRB 4/74), in: BGHSt 26, S. 56–67. BGH, Urteil vom 16.04.1975 (I ZR 40/73), in: BGHZ 64, S. 183–193 = NJW 1975, S. 1220– 1223. BGH, Urteil vom 21.02.1976 (IV ZR 123/74), in: VersR 1976, S. 477–480. BGH, Beschluss vom 22.03.1976 (GSZ 2/75), in: BGHZ 67, S. 81–92 = NJW 1976, S. 1941– 1944. BGH, Urteil vom 31.03.1976 (IV ZR 29/75), in: VersR 1976, S. 847–849. BGH, Urteil vom 10.06.1976 (II ZR 175/74), in: WM 1976, S. 868–869. BGH, Urteil vom 15.12.1976 (IV ZR 26/76), in: VersR 1977, S. 174–176. BGH, Urteil vom 09.02.1977 (VIII ZR 149/75), in: WM 1977, S. 478–480. BGH, Urteil vom 07.11.1977 (II ZR 109/75), in: VersR 1978, S. 177–178. BGH, Urteil vom 08.11.1978 (VIII ZR 190/77), in: BGHZ  72, S. 267–273 = NJW  1979, S. 308–309. BGH, Urteil vom 23.10.1979 (KZR 21/78), in: NJW 1980, S. 1224–1226 m. Anm. Schlosser. BGH, Urteil vom 20.03.1980 (III ZR 151/79), in: BGHZ 77, S. 32–45 = NJW 1980, S. 2022– 2025. BGH, Urteil vom 03.07.1980 (IVa ZR 38/80), in: BGHZ 78, S. 1–9 = NJW 1980, S. 2461–2463. BGH, Urteil vom 25.09.1980 (IVa ZR 31/80) in: MDR 1981, S. 653–654. BGH, Urteil vom 25.09.1980 (VII ZR 276/79), in: BGHZ 78, S. 166–176 = NJW 1981, S. 282– 285. BGH, Urteil vom 12.11.1980 (VIII ZR 293/79), in: BGHZ  78, S. 369–375 = NJW  1981, S. 275–277. BGH, Urteil vom 17.03.1982 (IVb ZR 646/80), in: NJW 1983, S. 684–687 (685). BGH, Urteil vom 02.12.1982 (III ZR 85/81), in: NJW 1983, S. 1267–1269. BGH, Urteil vom 24.01.1983 (VIII ZR 353/81), in: BGHZ 86, S. 300–313 = NJW  1983, S. 1114–1117.

1004

Entscheidungsregister

BGH, Urteil vom 25.01.1983 (KZR 12/81), in: BGHZ 86, S. 324–330 = NJW 1984, S. 2819– 2822. BGH, Urteil vom 04.05.1983 (IVa ZR 106/81), in: VersR 1983, S. 823–825. BGH, Urteil vom 02.11.1983 (Iva ZR 86/82), in: BGHZ 88, S. 368–372 = NJW 1984, S. 360. BGH, Urteil vom 13.12.1983 (KRB 3/83), in: MDR 1984, S. 421–422. BGH, Beschluss vom 17.01.1984 (VI ZR 35/83, in: VersR 1984, S. 270–271. BGH, Urteil vom 08.03.1984 (IX ZR 144/83), in: BGHZ 90, S. 280–287 = NJW 1984, S. 1531– 1533. BGH, Urteil vom 16.05.1984 (IVa ZR 106/82), in: WM 1984, S. 1164–1168. BGH, Beschluss vom 09.07.1984 (KRB 1/84), in: BGHSt 32, S. 389–393 = NJW 1984, S. 2372– 2373. BGH, Urteil vom 13.12.1984 (III ZR 20/83), in: NJW 1985, S. 1774–1776. BGH, Urteil vom 28.02.1985 (IX ZR 92/84), in: NJW 1985, S. 2585–2587. BGH, Urteil vom 21.03.1985 (VII ZR 148/83), in: BGHZ 94, S. 117–124 = NJW 1985, S. 1826– 1828. BGH, Urteil vom 22.05.1985 (Iva ZR 190/83), in: BGHZ 94, S. 356–364 = NJW  1985, S. 2595–2596. BGH, Urteil vom 21.03.1986 (V ZR 10/85), in: BGHZ 97, S. 269–273 = NJW 1986, S. 2194– 2195. BGH, Urteil vom 05.05.1986 (II ZR 150/85), in: BGHZ 98, S. 24–31 = NJW 1986, S. 2428– 2430. BGH, Urteil vom 24.09.1986 (Iva ZR 229/84), in: VersR 1986, S. 1089–1091. BGH, Urteil vom 01.12.1986 (II ZR 287/85), in: NJW 1987, S. 1019–1020. BGH, Urteil vom 03.12.1986 (IVb ZR 80/85), in: BGHZ 99, S. 143–150 = NJW 1987, S: 651– 653. BGH, Urteil vom 10.11.1987 (KZR 15/86), in: NJW 1988, S. 2175–2178. BGH, Urteil vom 17.12.1987 (VII ZR 307/86), in: BGHZ  102, S. 384–391 = NJW  1988, S. 1261–1262. BGH, Urteil vom 20.01.1988 (IVa ZR 165/86), in: NJW-RR 1988, S. 727–728. BGH, Urteil vom 20.10.1988 (VII ZR 219/87), in: BGHZ 105, S. 283–290 = NJW  1989, S. 894–895. BGH, Urteil vom 11.01.1989 (IVa ZR 245/87), in: VersR 1989, S. 395–397. BGH, Urteil vom 26.01.1989 (X ZR 23/87), in: BGHZ 106, S. 336–341 = NJW 1989, S. 1477– 1478. BGH, Urteil vom 14.03.1990 (KVR 4/88), in: BGHZ 110, S. 371–398 = NJW 1990, S. 2815– 2822. BGH, Urteil vom 26.04.1990 (VII ZR 218/89), in: NJW 1990, S. 3088. BGH, Urteil vom 09.05.1990 (IV ZR 51/89), in: VersR 1990, S. 887–888. BGH, Urteil vom 07.06.1990 (III ZR 155/89), in: BGHZ 111, S. 334–339 = NJW 1991, S. 39– 40. BGH, Urteil vom 08.11.1990 (I ZR 48/89), in: GRUR 1991, S. 462–463 = VersR 1991, S. 997– 998. BGH, Urteil vom 13.11.1990 (KZR 2/89), in: NJW-RR 1991, S. 1002–1005. BGH, Urteil vom 28.11.1990 (IV ZR 184/89), in: VersR 1991, S. 175–176. BGH, Urteil vom 20.03.1991 (VIII ARZ 6/90), in: BGHZ  114, S. 96–105 = NJW  1991, S. 1815–1817. BGH, Urteil vom 02.07.1991 (XI ZR 206/90), in: BGHZ 115, S. 90–99 = NJW 1991, S. 3092– 3095. BGH, Urteil vom 14.10.1991 (II ZR 212/90), in: NJW 1992, S. 1501–1503.

Entscheidungsregister

1005

BGH, Urteil vom 04.11.1992 (VIII ZR 235/91), in: BGHZ 120, S. 108–123 = NJW  1993, S. 326–330. BGH, Urteil vom 07.07.1993 (IV ZR 190/92), in: BGHZ 123, S. 132–137 = NJW 1993, S. 3072– 3073. BGH, Urteil vom 14.06.1994 (XI ZR 210/93(, in: NJW 1994, S. 2754–2755. BGH, Urteil vom 15.06.1994 (XII ZR 128/93), in: NJW 1994, S. 3165–3167. BGH, Urteil vom 10.10.1994 (II ZR 32/94), in: BGHZ 127, S. 176–186 = NJW 1995, S. 192– 194. BGH, Urteil vom 17.11.1994 (I ZR 136/92), in: NJW-RR 1995, S. 873–874. BGH, Urteil vom 22.02.1995 (IV ZR 158/94), in: VersR 1995, S. 457–458. BGH, Urteil vom 22.02.1995 (IV ZR 58/94), in: VersR 1995, S. 648–649. BGH; Urteil vom 20.06.1995 (II ZR 109/94), in: NJW 1995, S. 2850–2851. BGH, Urteil vom 26.10.1995 (IV ZR 310/93), in: BGH NJW-RR 1995, S. 291–292. BGH, Urteil vom 29.03.1996 (II ZR 124/95), in: BGHZ 132, S. 278–290 = NJW 1996, S. 1753– 1756. BGH, Urteil vom 26.09.1996 (VII ZR 318/95), in: NJW 1997, S. 135–136. BGH, Urteil vom 04.03.1997 (X ZR 141/95), in: NJW 1997, S. 2043–2046. BGH, Urteil vom 09.04.1997 (IV ZR 113/96), in: BGHZ  135, S. 178–183 = VersR  1997, S. 898–899. BGH, Urteil vom 16.06.1997 (II ZR 37/94), in: NJW-RR 1998, S. 755. BGH, Beschluss vom 10.09.1997 (VIII ARZ 1/97), in: BGHZ 136, S. 314–327 = NJW 1997, S. 3437–3440. BGH, Urteil vom 16.10.1997 (IX ZR 164/96), in: NJW-RR 1998, S. 259–260. BGH, Urteil vom 26.11.1997 (XII ZR 308/95), in: NJW-RR 1998, S. 801–803. BGH, Urteil vom 16.03.1998 (II ZR 323/96), in: NZG 1998, S. 500–501. BGH, Urteil vom 23.06.1998 (XI ZR 294/97), in: NJW-RR 1998, S. 1511. BGH, Urteil vom 16.09.1999 (VII ZR 385/98), in: VersR 2000, S. 195–196. BGH, Urteil vom 02.02.2000 (VIII ZR 12/99), in: NJW 2000, S. 1407–1408. BGH, Urteil vom 27.06.2000 (XI ZR 174/99), in: NJW 2000, S. 3558–3560 = VersR 2002, S. 986–988. BGH, Urteil vom 29.01.2001 (II ZR 331/00), in: BGHZ 146, S. 341–361 = NJW 2001, S. 1056– 1061. BGH, Urteil vom 10.05.2001 (III ZR 111/99), in: BGHZ 147, S. 381–393 = NJW  2001, S. 2626–2629. BGH, Urteil vom 07.06.2001 (I ZR 49/99), in: VersR 2002, S. 117–119. BGH, Urteil vom 27.09.2001 (VII ZR 388/00), in: NJW 2002, S. 138–140. BGH, Urteil vom 07.11.2001 (VIII ZR 13/01), in: BGHZ  149, S. 129–139 = NJW  2002, S. 363–365. BGH, Urteil vom 08.11.2001 (I ZR 124/99), in: GRUR  2002, S. 548–550 = VersR  2002, S. 633–635. BGH, Urteil vom 07.02.2002 (I ZR 304/99), in: BGHZ 150, S. 32–45 = NJW 2002, S. 3248– 3252. BGH, Urteil vom 27.11.2002 (IV ZR 159/01), in: VersR 2003, S. 187–189. BGH, Urteil vom 17.09.2003 (IV ZR 19/03), in: VersR 2003, S. 1389–1390. BGH, Urteil vom 11.12.2003 (VII ZR 31/03), in: NJW 2004, S. 1454–1455. BGH, Urteil vom 03.02.2004 (XI ZR 125/03), in: BGHZ 158, S. 1–11 = NJW 2004, S. 1315– 1317. BGH, Urteil vom 23.03.2004 (XI ZR 114/03), in: NJW-RR 2004, S. 924–925. BGH, Beschluss vom 23.11.2004 (XI ZR 267/03), in: EuLF 2005, S. II-78.

1006

Entscheidungsregister

BGH, Urteil vom 20.01.2005 (III ZR 251/04), in: BGHZ 167, S. 67–78 = NJW 2005, S. 1357– 1360. BGH, Urteil vom 14.03.2005 (II ZR 5/03), in: NJW 2005, S. 1648–1650. BGH, Urteil vom 22.06.2005 (VIII ZR 214/04), in: NJW-RR 2005, S. 1323–1324. BGH, Beschluss vom 29.06.2005 (III ZB 65/04), in: SchiedsVZ  2005, S. 259–260 = NJWRR 2005, S. 1659–1660. BGH, Urteil vom 19.09.2005 (II ZR 372/03), in: BGHZ 164, S. 148–153 = NJW 2005, S. 3351– 3352. BGH, Urteil vom 08.11.2005 (XI ZR 34/05), in: BGHZ 165, S. 43–53 = NJW 2006, S. 431– 434. BGH, Urteil vom 09.11.2005 (IV ZR 146/04), in: VersR 2006, S. 108–110. BGH, Urteil vom 09.03.2006 (VII ZR 268/04), in: NJW-RR 2006, S. 740–741 (741). BGH, Urteil vom 07.12.2006 (VII ZR 166/05), in: NJW-RR 2007, S. 529–530. BGH, Urteil vom 01.02.2007 (III ZR 159/06), in: BGHZ 171, S. 33–38 = NJW 2007, S. 1581– 1584. BGH, Urteil vom 05.02.2007 (II ZR 84/05), in: NJW 2007, S. 1529–1531. BGH, Beschluss vom 01.03.2007 (III ZB 7/06), in: BGHZ 171, S. 245–252 = SchiedsVZ 2007, S. 160–162. BGH, Urteil vom 17.01.2008 (III ZR 74/07), in: BGHZ 175, S. 102–111 = NJW 2008, S. 1064– 1066. BGH, Beschluss vom 21.01.2009 (Xa ARZ 273/08), in: NJW-Spezial 2009, S. 173. BGH, Urteil vom 12.03.2009 (VII ZR 88/08), in: VersR 2009, S. 1130–1131. BGH, Urteil vom 06.04.2009 (II ZR 255/08), in: BGHZ 180, S. 221–235 = SchiedsVZ 2009, S. 233–237. BGH, Beschluss vom 07.04.2009 (KVR 34/08), in: VersR 2010, S. 786–788. BGH, Beschluss vom 22.07.2009 (IV ZR 74/08), in: VersR 2009, S. 1477–1478 m. Anm. Steinkühler/Kassing. BGH, Urteil vom 08.10.2009 (III ZR 93/09), in: NJW 2010, S. 150–152 = VersR 2010, S. 256– 258. BGH, Urteil vom 29.10.2009 (I ZR 191/07), in: NJW 2010, S. 2270–2272. BGH, Urteil vom 19.11.2009 (III ZR 108/08), in: BGHZ  183, S. 220–227 = NJW  2010, S. 1277–1279. BGH, Urteil vom 28.01.2010 (VII ZR 50/09), in: BauR 2010, 817–818. BGH, Urteil vom 01.03.2010 (II ZR 249/08), in: NZG 2010, S. 823–824. BGH, Urteil vom 11.10.2010 (II ZR 266/08), in: NJW 2011, S. 920–921. BGH, Urteil vom 08.02.2011 (II ZR 263/09), in: BGHZ  188, S. 233–248 = NJW  2011, S. 2040–2044. BGH, Urteil vom 09.05.2011 (III ZR 16/11), in: NJW 2011, S. 2976–2977 = SchiedsVZ 2011, 227–228. BGH, Urteil vom 28.06.2011 (KZR 75/10), in: BGHZ 190, S. 145–172 = NJW 2012, S. 928– 935. BGH, Urteil vom 21.09.2011 (IV ZR 38/09, in: NJW 2012, S. 196–301 = VersR 2011, S. 1563– 1567. BGH, Urteil vom 22.09.2011 (III ZR 95/11), in: NJW  2011, S. 3575–3576 = VersR  2012, S. 241–242. BGH, Urteil vom 03.11.2011 (III ZR 105/11), in: NJW 2012, S. 58–61 = VersR 2012, S. 63–65. BGH, Urteil vom 09.11.2011 (IV ZR 251/08), in: NJW-RR 2012, S. 478–483 = VersR 2012, S. 178–182. BGH, Urteil vom 09.11.2011 (IV ZR 15/10), in: VersR 2012, S. 183–186.

Entscheidungsregister

1007

BGH, Urteil vom 09.11.2011 (IV ZE 172/10), in: VersR 2012, S. 232–234. BGH, Urteil vom 09.11.2011 (IV ZR 16/10), in: VersR 2012, S. 437–440. BGH, Urteil vom 09.11.2011 (IV ZR 16/10), in: VersR 2012S, S. 566–569. BGH, Beschluss vom 09.11.2011 (IV ZR 40/09), in: VersR 2012, S. 615–617. BGH, Urteil vom 19.11.2013 (II ZR 150/12), in: NJW 2014, S. 1107–1111. BGH, Urteil vom 19.11.2013 (II ZR 149/12), in: BeckRs 2014, 5160. BGH, Urteil vom 29.11.2011 (II ZR 306/09), in: BGHZ 191, S. 354–364 = WM 2012, S. 320– 323. BGH, Urteil vom 01.12.2011 (III ZR 71/11), in: BGHZ 192, S. 1–8 = NJW 2012, S. 917–919 = VersR 2012, S. 321–323. BGH, Urteil vom 18.01.2012 (IV ZR 140/09), in: VersR 2012, S. 354–356. BGH, Urteil vom 15.02.2012 (IV ZR 194/09), in: VersR 2012, S. 601–608 m. Anm. Weyer = BB 2012, S. 1561–1564 m. Anm. Schröder/Fischer. BGH, Urteil vom 08.05.2012 (XI ZR 61/11), in: NJW 2012, S. 2337–2342. BGH, Urteil vom 11.10.2012 (IX ZR 30/10), in: NJW-RR 2013, S. 51–52. BGH, Beschluss vom 26.02.2013 (KRB 20/12), in: WuW 2013, S. 609–627. BGH, Beschluss vom 16.01.2014 (IX ZR 194/13), in: IHR 2014, S. 171–172. BGH, Urteil vom 07.05.2014 (IV ZR 76/11), in: BGHZ 201, S. 101–121 = VersR 2014, S. 817– 822. BGH, Beschluss vom 24.07.2014 (III ZB 83/13), in: BGHZ  202, S. 168–180 = WM  2014, S. 2136–2140. BGH, Beschluss vom 16.04.2015 (I ZB 3/14), in: NJW 2015, S. 3234–3239. BGH, Urteil vom 16.06.2015 (KZR 83/13), in: BGHZ 205, S. 354–377 = NJW 2016, S. 74–80. BGH, Urteil vom 14.01.2016 (I ZR 107/14), in: VersR 2016, S. 1118–1123. BGH, Urteil vom 16.06.2016 (III ZR 282/14), in: NJW-RR 2016, S. 1391–1394 = VersR 2016, S. 1512–1515. BGH, Urteil vom 10.11.2016 (III ZR 193/16), in: VersR 2017, S. 432–434. BGH, Urteil vom 25.01.2017 (VIII ZR 257/15), in: MDR 2017, S. 382–383. BGH, Urteil vom 08.03.2017 (IV ZR 435/15), in: BGHZ 241, 160–169 = VersR 2017, S. 779– 781. BGH, Urteil vom 13.03.2018 (VI ZR 151/17), in: NJW  2018, S. 2120–2122 = VersR  2018, S. 726–728.

Andere Reichs-/Bundesgerichte: [chronologisch geordnet]

RFH, Urteil vom 09.10.1929 (II A 473/29), in: RStBl. 1929, S. 676–677. RFH, Urteil vom 29.04.1930 (II A 199/30), in: RStBl 1930, S. 370–371. RFH, Urteil vom 21.12.1931 (VA 389/30), in: RFHE 30, S. 62–63. BFH, Urteil vom 12.11.1964 (V 173/62 U), in: BFHE 81, S. 361–363 = VersR 1965, S. 445–446 (m. Anm. Friedlaender). BFH, Urteil vom 28.11.2002 (V R 6/02), in: WM 2004, S. 219–220. BFH, Urteil vom 24.04.2013 (XI R 7/11), in: BFHE 241, S. 459–475 = BB 2013, S. 1954–1960 (m. Anm. Demuth). BFH, Urteil vom 11.12.2013 (II R 53/11), in: BStBl. 2014, S. II-352–II-355. BAG, Beschluss vom 25.02.2015 (5 AZR 962/13 [A]), in: NZA 2015, S. 542–544. BFH, Urteil vom 19.11.2015 (VI R 47/14), in: BFHE 252, S. 124–129. BFH, Urteil vom 19.11.2015 (VI R 74/14), in: BFHE 252, S. 129–134. BFH, Urteil vom 10.03.2016 (VI R 58/14), in: BFHE 253, S. 243–249.

1008

Entscheidungsregister

BVerfG, Urteil vom 23.04.1986 (2 BvR 487/80), in: BVerf­GE 73, S. 261–280. BVerfG, Beschluss vom 23.05.2016 (1 BvR 2230/15), in: VersR 2016, S. 1037–1044. BAG, Urteil vom 26.04.2017 (5 AZR 962/13), in: IPrax 2018, S. 86–91. BVerwG, Urteil vom 25.10.2017 (1 C 21/16), in: NVwZ-RR 2018, S. 204–207

Oberlandesgerichte:

[alphabetisch nach Standort und dann chronologisch geordnet] BayOblG, Beschluss vom 09.09.2000 (4 Z SchH 13/99), in: BB 2000, Beilage 8 (RPS), S. 15– 20. KG, Urteil vom 24.03.1928 (24 U 13804/27), in: JRPV 1928, S. 156–157. KG, Beschluss vom 02.10.1998 (2 Ss 176/98 – 5 Ws [B] 406/98), in: VersR 1999, S. 173–176. KG, Urteil vom 08.04.2003 (6 U 260/01) (unveröffentlicht). KG, Urteil vom 09.11.2004 (14 U 27/03), NJW-RR 2005, S. 179–180. KG, Beschluss vom 11.09.2006 (28 AR 34/06), VersR 2007, S. 1007–1008. KG, Urteil vom 29.04.2014 (6 U 172/13), in: VersR 2014, S. 1315–1317. OLG Bamberg, Urteil vom 11.01.1990 (1 U 85/89), in: VersR 1990, S. 894–896. OLG Bremen, Urteil vom 13.01.1994 (2 U 104/93), in: VersR 1994, S. 709–711. OLG Bremen, Beschluss vom 22.06.2009 (2 Sch 1/09), in: SchiedsVZ 2009, S. 338–340. OLG Celle, Urteil vom 21.06.1974 (8 U 164/71), in: r+s 1975, S. 238–240. OLG Celle, Beschluss vom 18.12.2003 (13 Verg 22/03), in: NJOZ 2004, S. 2741–2752. OLG Celle, Urteil vom 20.05.2009 (9 U 159/08), in: MDR 2009, S. 989. OLG Celle, Urteil vom 19.11.2009 (8 U 15/09), in: BeckRS 2009, 87575. OLG Celle, Urteil vom 10.05.2012 (8 U 213/11), in: VersR 2013, S. 57–50 = r+s 2012, S. 493– 496 m. Anm. Knappmann. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.06.1995 (4 U 112/94), in: VersR 1996, S. 957–958. OLG Düsseldorf, Urteil vo,m 29.02.2000 (4 U 77/99), in: r+s 2001, S. 379–381. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2000 (Verg 3/00), in: VersR 2001, S. 1043–1049. OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.12.2000 (4 U 231/99), in: NVersZ 2001, S. 177–178. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.06.2001 (Verg 3/01), in: NZBau 2001, S. 696–703. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.09.2003 (Verg 52/03), in: VergabeR 2003, S. 690–695 m. Anm. Leinemann. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2003 (I-4 U 55/03), in: VersR 2005, S. 108–109. OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.07.2005 (I-4 U 133/04), in: VersR 2006, S. 250–251. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.07.2007 (VII-Verg 25/07), in: BeckRs 2008, 03763. OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.12.2008 (I-27 U 1/07), in: VergabeR  2009, S. 501–514 m. Anm. Kraus. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.06.2010 (I-4 U 162/09), in: VersR 2010, S. 1354–1356. OLG Frankfurt, Urteil vom 27.04.1978 (1 U 111/77), in: VersR 1982, S. 709. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.04.1980 (2 U 31/80), in: VersR 1980, S. 838. OLG Frankfurt, Urteil vom 01.06.1989 (6 U 76/88), in: NJW-RR 1989, S. 1018–1020. OLG Frankfurt, Urteil vom 09.02.1996 (24 U 118/94), in: VersR 1996, S. 1353–1355. OLG Frankfurt, Urteil vom 22.04.1998 (7 U 32/97), in: NVersZ 2000, S. 479–481. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.2004 (3 U 89/03), in: VersR 2005, S. 347–348. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.08.2004 (13 U 215/02), in: VersR 2006, S. 675–677. OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.04.2009 (3 W 20/09), in: r+s 2010, S. 140. OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.09.2010 (26 SchH 4/10), in: SchiedsVZ 2010, S. 334–336. OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.02.2011 (26 Sch 13/10), in: SchiedsVZ 2013, S. 49–62. OLG Frankfurt, Urteil vom 28.11.2011 (21 U 23/11), in: WM 2011, S. 2360–2363.

Entscheidungsregister

1009

OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.12.2012 (3 U 115/12), in: BeckRs 2013, 22597. OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.02.2011 (26 Sch 13/10), in: SchiedsVZ 2013, S. 49–62. OLG Hamm, Urteil vom 10.06.1983 (20 U 232/82), in: VersR 1984, S. 149–150. OLG Hamm, Urteil vom 20.09.2005 (19 U 40/05), in: IPRax 2007, S. 125–127. OLG Hamm, Urteil vom 28.03.2006 (21 U 134/04), in: NZBau 2007, S. 311–312. OLG Hamm, Beschluss vom 18.07.2007 (8 Sch 2/07), in: MDR 2007, S. 1438–1439. OLG Hamm, Beschluss vom 08.05.2009 (20 W 4/09), in: r+s 2010, S. 140–141. OLG Hamm, Urteil vom 18.12.2009 (20 U 137/08) (unveröffentlicht). OLG Hamm, Urteil vom 16.07.2010 (20 U 28/09), in: BeckRS 2011, 29286. OLG Hamm, Urteil vom 03.11.2010 (I-20 U 38/10), in: VersR 2011, S. 469–481 (m. Anm. Naujoks/Heydorn) = jurisPR-VersR 2/2011, Anm. 6 (Schimikowski). OLG Hamm, Urteil vom 07.11.2012 (I-20 U 28/09), in: BeckRS 2014, 06147. OLG Hamm, Hinweis vom 21.11.2012 (Rs. I-20 U 88/12) (unveröffentlicht). OLG Hamm, Urteil vom 15.11.2013 (20 U 137/08), in: RdTW 2014, S. 158–168. OLG Hamm, Beschluss vom 20.07.2015 (20 W 19/15), in: r+s 2015, S. 451–452. OLG Hamm, Urteil vom 06.10.2021 (I-20 U 133/19), in: r+s 2021, S. 691–695. OLG  Hamburg, Allgemeine Versicherungsgesellschaft für See-, Fluß- und Landtransport ./. Allianz [Datum und Aktenzeichen nicht abgedruckt], in: HansGZ 1918 (Hauptblatt), S. 177–181. OLG Hamburg, Firma Wilhelm Döbler ./. Firma Leopold Feigenbaum (II 621/1931), in: HansRGZ 1932, Sp. 277–281. OLG Hamburg, Urteil vom 07.01.1949 (1 U 376/48), in: VW 1949, S. 230–231. OLG Hamburg, Urteil vom 24.04.1975 (6 U 156/73), in: VersR 1976, S. 37–38. OLG Hamburg, Urteil vom 17.05.1984 (6 U 244/83), in: VersR 1984, S. 980. OLG Hamburg, Beschluss vom 30.07.1998 (6 Sch 3/98), in: NJW-RR 1999, S. 1738–1739. OLG Hamburg, Urteil vom 26.03.1999 (1 U 162/98), in: NJW-RR 1999, S. 1506–1507. OLG Hamburg, Beschluss vom 29.01.2004 (11 W 93/03), in: SchiedsVZ 2004, S. 266–269. OLG Hamburg, Urteil vom 14.04.2004 (13 U 76/03), in: NJW 2004, S. 3126–3128. OLG Hamburg, Urteil vom 19.02.2008 (6 U 119/07), in: VersR 2008, S. 1249–1250. OLG Hamburg, Beschluss vom 15.06.2009 (6 Sch 2/09), in: HambSchRZ 2010, S. 5–7. OLG Hamburg, Urteil vom 01.11.2010 (11 U 129/09), in: VersR 2011, S. 1139–1140. OLG Jena, Urteil vom 17.09.2008 (4 U 978/06), in: NJW-RR 2009, S. 965–966. OLG Jena, Urteil vom 22.02.2017 (2 U 583/15 Kart), in: NZKart 2017, S. 540–542. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.10.1995 (12 U 66/95), in: r+s 1997, S. 178–179. OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.11.2016 (6 U 204/15 Kart), in: BB 2017, S. 398–404 m. Anm. Wegner. OLG Koblenz, Urteil vom 09.01.1987 (2 U 470/85), in: NJW-RR 1988, S. 1334–1336. OLG Köln, Urteil vom 14.11.1932 (3 U 219/32), in: JRPV 1933, S. 174–175. OLG Köln, Urteil vom 31.03.1933 (3 U 228/32), in: JRPV 1934, S. 26–27. OLG Köln, Urteil vom 14.11.1932, in: VA 1933, S. 110–112. OLG Köln, Urteil vom 10.06.1976 (1 U 192/74), in: ZZP 91 (1978), S. 318–329 m. Anm. Kornblum. OLG Köln, Urteil vom 16.03.1988 (24 U 182/87), in: NJW 1988, S. 2182–2182. OLG Köln, Urteil vom 29.05.1995 (19 U 83/94), in: NJW-RR 1996, S. 27–28. OLG Köln, Urteil vom 13.09.2005 (3 U 40/05), in: VersR 2006, S. 1564–1566. OLG Köln, Urteil vom 17.06.2008 (9 U 26/08), in: VersR 2009, S. 385–386. OLG Köln, Urteil vom 02.09.2008 (9 U 151/07), in: VersR 2008, S. 1673–1676. OLG Köln, Beschluss vom 09.06.2009 (9 W 36/09), in: r+s 2010, S. 141–142. OLG Köln, Beschluss vom 01.06.2010 (9 U 2/10), in: BeckRS 2010, 14394.

1010

Entscheidungsregister

OLG Köln, Urteil vom 15.02.2013, in: VersR 2013, S. 745–746. OLG München, Urteil vom 25.02.1988 (29 U 2759/86), in: IPRax 1989, S. 42–45. OLG München, Urteil vom 07.04.1989 (23 U 6310/88), in: RIW 1990, S. 585–586. OLG München, Beschluss vom 09.05.1989 (9 VA 3/89), in: NJW 1989, S. 3102–3104. OLG München, Urteil vom 19.02.2002 (9 U 3318/01), in: BauR 2002, S. 1097–1103. OLG München, Urteil vom 14.08.2008 (25 U 2326/08), in: VersR 2008, S. 1521–1522. OLG München, Beschluss vom 10.09.2013 (34 SchH 10/13), in: SchiedsVZ 2013, S. 287–291. OLG München, Beschluss vom 07.07.2014 (34 SchH 18/13), in: SchiedsVZ 2014, S. 262–264. OLG München, Beschluss vom 26.08.2015 (34 Sch 2/14), in: NJOZ, S. 422–424. OLG Naumburg, Beschluss vom 31.03.2004 (1 Verg 1/04), in: NJOZ 2004, S. 1821–1827. OLG Naumburg, Beschluss vom 30.04.2007 (1 Verg 1/07), in: NZBau 2008, S. 73–75. OLG Naumburg, Beschluss vom 15.10.2009 (4 W 35/09), in: r+s 2010, S. 142–143. OLG Nürnberg, Urteil vom 22.09.1988 (8 U 531/86), in: VersR 1989, S. 1079–1081. OLG Oldenburg, Urteil vom 24.06.1981 (2 U 221/80), in: VersR 1982, S. 82–83. OLG Oldenburg, Urteil vom 28.04.1999 (2 U 28/99), in: VersR 2000, S. 617–618. OLG Rostock, Beschluss vom 05.02.2003 (17 Verg 14/02), in: NZBau 2003, S. 457–459. OLG Saarbrücken, Urteil vom 13.11.1991 (5 U 35/91), in: VersR 1992, S. 687. OLG Saarbrücken, Urteil vom 27.02.2004 (5 U 835/99), in: ZfS 2005, S. 91–93. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 23.09.2008 (5 W 220/08–83), in: VersR  2008, S. 1337– 1338. OLG Schleswig, Beschluss vom 21.06.2006 (2 W 88/06), in: NJW 2006, S. 3361–3362. OLG Schleswig, Beschluss vom 16.04.2002 (6 Verg. 1/02), in: ZfBR 2002, S. 714–718. OLG Stuttgart, Urteil vom 07.02.1991 (7 U 176/90), in: r+s 1992, S. 331–333. OLG Stuttgart, Urteil vom 24.03.2004 (14 U 21/03), in: NJOZ 2004, S. 2124–2129. OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.11.2008 (7 AR 8/08), in: VersR 2009, S. 246. OLG Stuttgart, Urteil vom 10.06.2009 (3 U 12/09), in: TranspR 2010, S. 37–43. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2018 (3 U 6/17), in: VersR 2018, S. 1343–1346.

Unterinstanzliche Gerichte:

[alphabetisch nach Standort und dann chronologisch geordnet] AG Melsung, Urteil vom 04.06.1987 (4 C 15/87), in: VersR 1988, S. 1014. FG Hessen, Urteil vom 10.12.2010 (6 K 4212/04), in: EFG 2011, S. 1101–1102. FG Münster, Urteil vom 17.10.2017 (15 K 3268/14 U), in: BeckRS 2017, 130896. LG Berlin, Urteil vom 26.02.1929 (570 44/28), in: JRPV 1929, S. 190–191. LG Bückenburg, Urteil vom 04.06.2009 (2 O 59/09), in: ZfS 2009, S. 510. LG Darmstadt, Urteil vom 24.09.2002 (18 O 68/01), in: TranspR 2003, S. 114–116. LG Detmold, Urteil vom 08.07.2015 (10 S 27/15), in: NJW 2015, S. 3176–3178. LG Dortmund, Urteil vom 24.02.2012 (2 O 144/11), in: r+s 2012, S. 426–428. LG Dortmund, Urteil vom 01.02.2013 (2 O 213/12), in: r+s 2013, S. 324–325. LG Dortmund, Urteil vom 14.03.2013 (2 O 321/12), in: r+s 2013, S. 322–324. LG Dortmund, Urteil vom 21.12.2016 (8 O 90/14 Kart.), in: NZKart 2017, S. 86–88. LG Hagen, Urteil vom 16.12.2009 (23 O 40/09), in: r+s 2010, S. 276–281 m. Anm. Schaloske = jurisPR-VersR 3/2010, Anm. 3 (Schimikowski). LG Hamburg, Urteil vom 17.02.1932 (Z. Bf. 1232/31), in: HansRGZ 1932 (Abt. A), Sp. 277– 281. LG Hamburg, Urteil vom 23.04.2009 (413 O 48/08), in: VersR 2011, S. 1139. LG Hechingen, Urteil vom 15.12.2008 (1 O 240/08), in: VersR 2009, S. 665–666. LG Köln, Urteil vom 14.07.1961 (9 O 42/61), in: VersR 1962, S. 439–441.

Entscheidungsregister

1011

LG Köln, Urteil vom 24.02.1982 (24 O 484/81), in: VersR 1982, S. 1165–1166. LG Köln, Urteil vom 22.12.2003 (24 O 497/01), in: VersR 2004, S. 636–639. LG Köln, Urteil vom 05.06.2007 (85 O 177/05), in: EWiR 2008. S. 609–610 (nur Leitsatz) (m. Anm. Kretschmer) = BeckRS 2007, 11278. LG Köln, Urteil vom 30.11.2009 (20 O 189/08), in: BeckRs 2009, 87610. LG München, Urteil vom 29.06.1993 (32 S 11053/91), in: VersR 1994, S. 1375. LG Tübingen, Urteil vom 10.02.2003 (2 O 103/02), in: IPRspr. 2003, S. 391–396. LG Tübingen, Urteil vom 23.11.2011 (4 O 124/11), in: BeckRS 2013, 15130.

Amerikanische Entscheidungen:

[Nach Instanzen, dann Gerichte alphabetisch, dann Urteile chronologisch geordnet] Sup. Ct. US, Stolt-Nielsen v. Animalfeed International Corp., Urteil vom 27.04.2010 (08– 1198), in: U. S. Bd. 559 (2010), S. 662. US Court of Appeal (2nd circuit), Progressive Casualty Insurance Co. v. C. A. Reaseguradora Nacional de Venezuela, Urteil vom 06.04.1993 (92–9198), in: F.2d. Bd. 991, S. 42. US Court of Appeals (5th circuit), Washington Mutual Finance Group LLC et al. v. John Bailey et al., Urteil vom 19.03.2004 (02–60794), in: F.3d Bd. 364, S. 260. US District Court for the Northern District of Illinois, Baxter International Inc. v. Axa Versicherung AG, Beschluss vom 07.11.2012 (11 C 9131), in: WL 2012, 5429618. US District Court for the Eastern District of Michigan, Dorinco Reinsurance Co. v. ACE American Insurance Co., Urteil vom 23.01.2008 (07–12622), in: WL 2008, 192270. US District Court for the District of Minnesota, Allianz Life Insurance Co. of North America v. American Phoenix Life & Reassurance Co. et all., Urteil vom 28.03.2000 (99–802), in: WL 2000, 34333013. US District Court for the District of Minnesota, Security Life Insurance Co. of America v. Hannover Life Reassurance Co. of America, Urteil vom 28.03.2001 (CIV 00–3238 ADM/ AJB), in: F.Supp.2d Bd. 167, S. 1086. US District Court for the Southern District of New York, New Hampshire Insurance Co. v. Canali Reinsurance Co., Urteil vom 12.04.2004 (03 Civ. 8889), in: WL 2004, 769775. US District Court for the Southern District of New York, Travelers Casualty and Surity Co. v. Ace American Reinsurance Co., Urteil vom 12.10.2005 (04 Civ. 9370 JSR), in: F.Supp.2d Bd. 392, S. 659. California Sup. Ct, Boghos v. Certain Underwriters at Lloyd’s of London, Urteil vom 18.07.2005 (S117735), in: Cal. 4th Bd. 36, S. 495.

Englische Entscheidungen:

[Nach Instanzen, dann Urteile chronologisch geordnet] H. L., American Airlines v. Hope, in: Lloyd’s Rep. 1974, Bd. 2, S. 301 Court of Admiralty, Broke c. Maynard, Urteil aus dem Jahr 1547, in: Select Pleas of the Admiralty Bd. II, S. 47–48. C. A., Home Insurance Company of New York v. Victoria-Montreal Fire Insurance Company, Urteil vom 02.11.1906, in: A. C. 1907, S. 59. C. A., General Reinsurance Corp. u. a. v. Forsakringsaktiebolaget Fennia Patria, Urteil vom 13.05.1983, in: Lloyd’s Rep. 1983, Bd. 2, S. 287. C. A., Harbour Assurance Co. Ltd. v. Kansa General International Insurance Co. Ltd., Urteil vom 07.04.1993, in: All.E. R. 1993, Bd. 3, S. 897.

1012

Entscheidungsregister

H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), Pine Top Insurance Co. Ltd. v. Unione Italiana Anglo Saxon Reinsurance Co. Ltd., in: Lloyd’s Rep. 1987, Bd. 1, S. 476. H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), Hassneh Insurance Company of Israel v. Mew, Urteil vom 22.12.1992, in: Lloyd’s Rep. 1993, Bd. 2, S. 243. H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), Municipal Mutual Insurance Ltd. v. Sea Insurance Co. Ltd., in: LRLR 1996, S. 265. H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), AIG Europe (UK) v. Anonymous Greek Co. of General Insurance („The Ethniki“), in: Lloyd’s Rep. IR 2000, S. 343. H. C. (Queen’s Bench  – Commercial Court), Travelers Casualty and Surety Company of Europe Ltd. a. o. v. Sun Life Assurance Company of Canada (UK) Ltd. a. o., Urteil vom 16.07.2004, in: EWHC 2004, S. 1704. H. C. (Queen’s Bench – Commercial Court), Axa v. Ace Global Markets, in: Lloyd’s Rep. IR 2006, S. 683 H. C. (Queen’s Bench  – Commercial Court), C v. D, Beschluss vom 28.06.2007 (2007 FOLIO 540), in: EWHC 2007, S. 1541.

Französische Entscheidungen:

[Nach Instanzen, dann Urteile chronologisch geordnet] CE, Urteil vom 18.06.1997 (133230), in: Recueil Lebon 1997. Cass. (1re civ.), La France ./. Courtin et Beviere, Urteil vom 24.11.1987 (85–12.560), in: Bull. civ. 1987-I, Nr. 303. Cass. (1re civ.), La France ./. Courtin et Beviere, Urteil vom 24.11.1987 (85–12.561), in: RGAT 1988, S. 303. Cass. (1re civ.), La France ./. Courtin et Beviere, Urteil vom 25.04.1989 (87–16.542), in: Bull. civ. 1989-I, Nr. 161. Cass. (1re civ.), La France ./. Courtin et Beviere, Urteil vom 27.03.1990 (88‐16.631) (unveröffentlicht). Cass. (1re civ.), Assurances générales de France  ./.  M.  X u. a., Urteil vom 02.07.1991 (90– 10.630), in: RGAT 1991, S. 808. Cass. (1re civ.), BKMI Industrieanlagen GmbH & Siemens AG ./. Dutco Construction Co., Urteil vom 07.01.1992 (89–18.708 und 89–18.726), in: Rev. arb. 1992, S. 470–472. Cass. (comm.), Urteil vom 04.07.1995 (93–11.936 und 93–20.092), in: RCA chron. 1995, Nr. 43. Cass. (1re civ.), Souscripteurs de Lloyd’s de Londres u. a. ./. Commercial Union IARD, Urteil vom 28.11.1995 (93–12.904), in: D. jur. 1996, S. 77–79. Cass. (3e civ.), Les Souscripteurs de Lloyd’s de Londres u. a. ./. Syndicat des copropriétaires Le Port Neuf, Urteil vom 29.03.2006 (05–12.296), in: Bull. civ. 2006-III, Nr. 85. Cass. (2me civ.), Helvetia assurances  ./.  Groupama navigation et transport, Urteil vom 28.05.2009 (08–12.315), in: D. 2009, S. 1639.

Italienische Entscheidungen:

[Nach Instanzen, dann Urteile chronologisch geordnet] CCass., Urteil vom 23.07.2014 (16.781) (unveröffentlicht). CCass., Urteil vom 04.11.2016 (22429) (unveröffentlicht). CCass., Urteil vom 08.03.2017 (5885) (unveröffentlicht). Finanzgericht der Region Mailand, Urteil vom 19.10.2009 (3628/09) (unveröffentlicht).

Entscheidungsregister

Österreichische Entscheidungen:

[chronologisch geordnet]

OGH, Urteil vom 20.04.1978 (7 Ob 13 & 14/78), in: VersR 1979, S. 72. OGH, Urteil vom 20.12.1979 (7 Ob 60/79), in: VersR 1980, S. 883–884. OGH, Urteil vom 23.02.1994 (7 Ob 36/93), in: VersR 1994, S. 1007. OGH, Entscheidung vom 28.04.2000 (1 Ob 358/99z), in: JBl. 2001, S. 117–119. OGH, Urteil vom 31.01.2007 (7 Ob 242/06 y), in: VersR 2007, S. 1015–1016.

Schweizerische Entscheidungen: [chronologisch geordnet]

BVGer, Urteil vom 09.08.2016 (A-6671/2015 und A-6674/2015 – A. ./. ESTV).

1013

Sachregister Abhängigkeit der Verträge siehe Unabhängigkeit Abschluss siehe Vertragsschluss Abstellungsverfügung 781 ff., 790, 811 Abstraktionsprinzip 102, 107 f., 146 f., 360, 380, 391 Ad-hoc-Mitversicherung 26, 34 ff., 105, 176, 590, 685 f., 691, 704, 709 ff., 769 AGB 135, 166, 186, 203 ff., 254, 278, 285, 293, 307, 356, 426, 437, 459 f., 569 ff. Aggregierung 353 ff. Alles-oder-Nichts-Prinzip 87, 236 f., 338 f. Allgemeine Geschäftsbedingungen siehe AGB Allgemeine Versicherungsbedingen siehe AVB Allokation 353 ff. Alternativer Risikotransfer 60 ff., 714, 732, 768 Altvertrag 403 ff., 517, 522 Analogieschluss 44 f., 87 f., 124, 235 f., 239 ff., 242 f., 328 f., 338, 449 f., 450 f., 505, 527 f. und passim Andienungspflicht 769 Anerkenntnisklausel siehe Führungsklausel Anfechtbarkeit 235 f., 684, 803 ff. Anfechtung – Führungsvertrag 380 f. – Innenverhältnis 394 f., – Mitversicherungsvertrag 80, 82, 86, 124 f., 234 ff., 256, 803 ff. Angebotssubstituierbarkeit 751, 752 f., 755 Anknüpfung siehe internationales Versicherungsvertragsrecht und Kollisionsrecht Annahme siehe Vertragsschluss und passim Annexrisiko 489 ff., 612 Anschlussklausel siehe Führungsklausel Anzeigeklausel siehe Führungsklausel Anzeigepflicht – aufsichtsrechtliche 649, 661

– Mehrfachversicherung 53, 256 – vorvertragliche 186 f., 191, 220 ff., 234, 238 f., 252, 336 f., 390 Arbeitsgemeinschaftsgedanke 176, 183, 704, 713 ff., 745, 746 ff., 780 ARGE 23 ff., 113, 176, 714, 747 und siehe Arbeitsgemeinschaftsgedanke ART-Instrumente siehe Alternativer ­R isikotransfer Assekuradeur 15, 47, 99 f., 133, 163, 187, 301, 375, 384, 636, 637, 639, 642, 831, 832, 848 f. Aufhebung des Schiedsspruchs 289 f., 465 f., 555 f., 577, 582 Aufwendungsersatz 292, 364, 375 ff., 377, 389 Auktionsverfahren 96, 98 f., 170, 186 f., 203 f., 208, 226, 230, 233, 344 f., 607, 706 f., 709, 724, 757 Aufrechnung 97, 142, 377, 802 Auftrag 126 f., 135 f., 141, 144 f., 147 ff., 151 ff., 164 f., 226, 358, 359 f., 370, 375, 379 f., 386, 512, 658 Ausgliederung 94, 132, 253, 261, 383, 387, 620, 626, 627, 632, 632 ff., 735, 846 Ausgliederungsbeauftragter 632, 677 ff. Auskunftspflicht 263, 369 f., 630 ff., 667 und passim Außenverhältnis 65 ff., 136 ff., 456 ff., 801 ff. und passim Außenvollmacht siehe Vollmacht Auswahlverschulden 145, 164 Ausweichklausel siehe Kollisionsrecht AVB 19, 40, 72, 83, 205, 212, 493, 553, 555, 569 f., 588, 710, 733, 736, 753, 773, 792, 797 und passim Baukonsortium 25, 113 Bedingungsabsprache 685 f., 726, 727, 733 f., 759 f., 761, 772, 773 f., 779, 791, 805 Beihilfegemeinschaft 23 f., 25

1016

Sachregister

Bereicherungsrecht 800 ff. Berichtspflichten 367, 624, 625, 626, 630 ff., 653, 660 ff. siehe auch Offenlegung und Transparenzkontrolle BGB-Gesellschaft siehe GbR Bilanz – Handelsbilanz 613 f., 819 f. – Solvenzbilanz 613, 613 ff. Billigkeitsentscheidung siehe ex aequo et bono Binnenwettbewerb 184, 772, 775 Bote 98 ff., 197, 200, 214, 215 f., 216 f., 225, 229, 251, 255, 344 f., 364, 607 Bruchteilsgemeinschaft 108 f. Bruchteilversicherung 42 f., 161, 330 Brüssel I-VO siehe EuGVVO Brüssel Ia-VO siehe EuGVO Bußgeld 684, 691 f., 695, 790 ff., 811, 816, 843 Bündelantrag siehe gebündelte Versicherung charakteristische Leistung 415, 418, 421, 438, 451, 454 f., 495 f., 512 f. commenda 8, 11 Compliance-Funktion 625 f., 678 Compliance-Klausel 668 f. Courtage 133, 171, 745, 834, 848 f. coverholder siehe Lloyd’s culpa in contrahendo 460 f. culpa in eligendo siehe Auswahlverschulden Dach-ARGE 24 f. dépeçage 408, 437, 444, 445, 558 Dienstvertrag 149, 151 ff., 164, 165, 358, 359, 379 f., 384 ff., 508, 651, 658, 847 siehe auch Geschäftsbesorgungsvertrag Divergenzfall 407 f., 412 f. D&O-Versicherung 30, 46, 53, 105, 417, 429, 553, 572 Doppelmitgliedschaft 58, 688, 689 Doppelversicherung siehe Mehrfachversicherung Effizienzgewinne 38, 716, 729 f., 731 f., 763 ff., 765 ff., 767 ff., 774 f., 775 f., 818 Eigenmittel 616, 617 Einbringungspflicht 56 f., 123, 690, 702, 769, 796, 804

Eingriffsnorm 414, 420, 425, 431, 431 ff., 434, 465, 530 Einzelfallmitversicherung siehe Ad-hocMitversicherung Einzelfreistellung 610 f., 687, 700, 726, 728 ff., 762 ff., 779 Einzelvertragstheorie 79 ff. und passim EIOPA – allgemein 640, 651, 699 f., 788 – Leitlinien 622, 624, 633 f., 637, 639, 642, 653 f., 662, 664, 667 f., 693, 697, 699 Emissionskonsortium 20 ff. engste Verbindung 412 f., 414 ff., 451 f. engere Verbindung siehe Ausweichklausel Erfüllungsanspruch 320 und passim Erfüllungsgehilfe 136, 319, 375, 835 Erlaubnisvorbehalt 687, 690, 700, 812 Ermächtigung 21, 143 f., 259 f., 270 ff., 272 ff., 294 ff., 299 ff., 317 f., 351, 391, 393, 506 f., 539, 847 und passim EuGVO 472 ff. und passim EuGVVO 473 f., 476, 479, 494, 518 und passim ex aequo et bono 469 f., 546, 549 Exzedent 30, 53 f., 131, 308 ff., 569, 768 Fahrlässigkeitsmaßstab siehe Sorgfaltsmaßstab falsus procurator 167 f., 255, 267, 314, 320 ff., 357, 360 f., 460 ff. foenus nauticum siehe Seedarlehen Förderungspflicht 117 ff., 132, 388 Fremdversicherung siehe Versicherung für fremde Rechnung fronting 545, 628 f., 630 Führender – allgemein passim – führender Mitversicherer 129 ff. und passim – führender Versicherungsvermittler 133 ff. und passim Führungsklausel – allgemein 136 ff., 223 ff., 247 ff., 308 ff., 636 ff. und passim – Anerkenntnisklausel 284 ff. und passim – Anschlussklausel 52, 132, 135, 151 f., 191 f., 257 ff., 288, 311, 323, 327, 352, 363, 501, 562, 637 ff., 820 und passim – Anzeigeklausel 248 ff., 641 f. und passim

Sachregister

– pactum de non petendo 274 ff., 284, 293, 318, 493, 501, 502, 503, 527 siehe auch Vorausklageobliegenheit – Prozessführungsklausel siehe Prozessführungsklausel Führungsprovision – Schuldner 74, 141 ff., 151 ff., 373 ff. – steuerliche Behandlung 74, 141 ff., 833 ff. – übliche 374, 654 – Zahlungsweise 97, 375 Führungsvertrag siehe Anfechtung, Führungsklausel, Kündigung, objektive Anknüpfung, Qualifikation, Rechtswahl, Versicherungsschein, Vertragsänderung und Vertragsschluss Fusionskontrolle 690, 753, 754, 782 Garantiehaftung 323 GbR siehe Innengesellschaft Gebühren 270, 465 f., 832, 849 gebündelte Versicherung 70 f., 73, 85, 189 Gefahrengemeinschaft 34, 662 Gefahrerhöhung 256, 264, 336, 337, 363 f., 390 Gefahridentität 43 ff. und passim Geheimhaltungspflicht siehe Vertraulichkeitspflicht Geldbuße siehe Bußgeld Gerichtsstand – Beklagtenwohnsitz 494 f., 495 – der Führung 498 ff., 501 ff. – der versicherten Person 494, 503 f. – Direktklage 499, 503 – Erfüllungsort 495 f. – Gerichtsstandsvereinbarung siehe Parteiautonomie – Klägergerichtsstand 500 ff. – Niederlassung 498, 519 Gesamtmitversicherung 246 siehe auch Gesamtschuld Gesamtschuld 243 ff. und passim Gesamtvertragstheorie 66 ff. und passim Geschäftsbesorgungsvertrag 22 f., 141, 143 ff., 151 ff., 164 f., 226, 358, 359 f., 379 f., 384 ff., 454, 508, 512, 651, 658, 836 siehe auch Dienstvertrag Geschichte der Mitversicherung 7 ff. Gesellschaft bürgerlichen Rechts siehe GbR

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Gesellschaftsstatut 401, 409 ff., 442, 447 ff., 452, 455 f., 826 Gesetz der großen Zahl 34, 38, 763, 773 Gewohnheitsrecht 417, 447, 449 f., 456, 460 Governance 621, 622 ff., 631, 678 Großrisiko 16, 32, 59, 73, 160, 171, 174, 195 f., 203, 207, 327, 413 f., 421 ff., 466, 489 ff., 518, 529, 533 f., 553 f., 588, 595 ff., 631, 682, 755, 820, 821, 851 Grunddeckung 53 f., 131, 308 ff., 569 Gruppenfreistellungsverordnung 38, 39, 58, 608, 676, 683, 688 f., 691, 700, 702 f., 703 f., 714, 715, 724 ff., 733 f., 735, 737, 739, 751, 758 ff., 766 f., 769 ff., 776 ff., 778 ff., 796 f., 817 und siehe GVO Versicherungswirtschaft Gruppenversicherung 31, 353, 832 f., 837 GVO Versicherungswirtschaft – allgemein 38, 58, 608, 676, 683, 688 f., 691, 700, 702 f., 703 f., 714, 715, 724 ff., 733 f., 735, 737, 739, 751, 758 ff., 766 f., 769 ff., 776 ff. – Außerkrafttreten 39, 608, 676, 683, 689, 691, 703, 726, 739, 742, 762, 817 – Evolution 683, 688, 737, 742 – verbleibende Rechtswirkung 700, 733, 749, 751, 766 f., 769 ff., 776 ff., 796 f. Haftpflichtversicherung 30 f., 46, 59, 70 f., 257, 283 f., 321, 354, 371, 423, 429 f., 495, 499, 555 f., 598, 765, 807 und passim Haftung – Führender 319 ff., 378 ff. und passim – Mitversicherer untereinander 393 f. und passim Haftungsausschluss 366, 808 Haftungsrisiko 17 f., 96, 97, 140, 193 f., 201, 263, 333, 343, 358, 385, 424, 532, 533 f., 552, 620, 624 f. Handelsbilanz siehe Bilanz Handelsbrauch 91, 103 ff., 130, 133, 137, 166, 178, 185 f., 192, 217 f., 244, 249, 256, 265 f., 285, 470, 483 f., 521, 537, 567 f. Handelsvertreterprivileg 743 ff. Herausgabepflicht 371 ff. Höchstpersönlichkeit siehe intuitu ­personae Honorar 171, 465 f.

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Sachregister

Industrieversicherung 32, 38, 70, 159, 160, 203, 229, 544, 711, 755 Informationsaustausch 17, 699, 738, 774 f., 775, 784 Inkasso 21, 73, 97, 132, 133, 135, 178, 256, 265 f., 366 f., 375, 639 ff., 645 ff., 648, 829, 830 ff., 832 Innengesellschaft 22, 24, 37, 57, 109 ff., 114 ff., 148 ff., 179, 201, 311, 343, 388 ff., 394 ff., 446 ff., 514 ff., 774, 782 ff., 787, 794 Innenverhältnis siehe Innengesellschaft und Führungsvertrag Innominatkontrakt siehe Vertrag sui generis Insolvenz 19, 88 f., 164, 168, 177, 479, 522, 551, 802 f. Interessenabwägung 85 ff. und passim Interessenidentität 40 ff. und passim Internationales Versicherungsvertragsrecht siehe Kollisionsrecht intuitu personae 96, 97, 139, 197, 552 invitatio ad offerendum 138, 161, 162, 216, 404, 607 Jahreshöchstkapazität siehe Kapazität kanonisches Recht 10 f. Kapazität – Jahreshöchstkapazität 47 ff., 59 f., 350, 370 f. – Zeichnungskapazität 32 f., 49, 55, 59, 61, 68, 160, 163, 653, 655, 659, 663, 666, 713 f., 715, 717, 729, 747, 763 Kausalität 354, 355 f., 378, 814 f. Klageerweiterungsobliegenheit 291, 291 ff., 313, 314, 315 f., 389, 502 Kollisionsrecht – allgemein 401 ff. und passim siehe auch Rom I-VO und Rom II-VO – Anknüpfung nach EGBGB 403 ff., 414 ff., 416 ff. – Anknüpfung nach EGVVG 403 ff., 407 ff. – Ausweichklausel 406, 415 f., 418 f., 421, 438 ff., 445, 451, 455, 461 – objektive Anknüpfung siehe objektive Anknüpfung – subjektive Anknüpfung siehe Rechtswahl

kombinierte Versicherung 44, 70 f. konkludent – allgemein passim – Kündigung 340 f., 350 f., 396 – Rechtswahl 416, 421, 427, 450, 453 f., 457, 467 – Übernahme einer Mitschuld 303 f. – Vertragsschluss 136 ff., 200 f., 201, 214 ff. – Vollmachtserteilung 146 f., 165 f., 192, 196 f. – Wille zum Abschluss selbständiger und unverbundener Verträge 85 ff. Konsortialkredit siehe Kreditkonsortium Konsortium 20 ff., 24, 25 f., 29, 774 Konvergenzfall 401, 406, 407 f., 409 ff. Konzernversicherung 37, 54, 131, 203 f., 408, 429, 492 f., 531, 593, 612, 682, 705 f., 821, 832 f. Kooperationsklausel 461 Kooperationsvertrag 451, 453 Korrespondenzversicherung 411 f., 541, 611, 682, 830 Kreditkonsortium 20 ff., 109, 113, 421, 426, 835, 839 Kundenwunsch 711 ff., 738 ff. Kündigung – Führungsvertrag 141, 348, 349 ff., 370, 380 ff., 393, 670 ff. – Innenverhältnis 395 ff. – Mitversicherungsvertrag 86, 88, 93 f., 98, 125 f., 141, 256, 264, 335 ff., 347, 363, 368 siehe auch wichtiger Grund Lamfalusssy-Ebene/-Verfahren 616 f., 619, 623, 624, 625, 632 ff., 637, 645, 650 f., 658, 667, 696 laufende Versicherung 31, 188, 256, 336 f., 518, 533 Layer-Deckung siehe Exzedent letter of intent 164 lex contractus siehe objective Anknüpfung und Rechtswahl lex fori 295, 458 f., 463, 499, 500 f. lex loci arbitri 465, 467, 559 lex loci periculi siehe Risikobelegenheit Liste – graue 770 ff., 796 f. – schwarze 496, 733 f., 769 ff., 776, 777, 782, 792, 796, 797, 804

Sachregister

– weiße 770 Lloyd’s – allgemein 16 ff., 28, 122, 185 f., 187 f., 500, 520 ff., 576 – coverholder 184, 523 f., 534, 535 f. – General Underwriters Agreement (GUA) 122 f., 131, 244, 528, 537, 676 – managing agent 18, 181 f., 187 f., 521 ff., 526, 535 ff., 539 – member 122, 131, 181, 187 f., 521 ff., 829 – name 17 f., 187, 521 f., 524, 528, 536, 540, 705, 829 – Niederlassungsverkehr 181 f., 184 f., 520 f., 532 ff., 539 f., 541, 589, 829 – slip 185, 187 f., 189, 482, 522, 526, 536 ff., 578 – slip leader 131, 187 f., 521, 523, 527 f., 528 f., 530 f., 532, 537 ff. – Synidkat 18, 122, 131, 181, 184 f., 187 f., 396, 520 ff. LOI siehe letter of intent Luganer Übereinkommen 473 ff., 483, 491 MaGo 624, 633 f., 635, 636 ff., 642 ff., 651 ff., 678 f. und passim Makler siehe Versicherungsmakler Maklerkonzept 37 f., 134 f., 160 ff., 189, 204 f., 211, 215, 228, 259, 323, 637, 640, 654, 707, 711, 740 f., 742 f., 743 ff., 831, 848 MaRisk VA 623 Marktabgrenzung 754 ff. Marktabschottung 723, 735 f., 762 f., 767, 776 ff. Marktanteil – allgemein 722 f., 728, 735, 749, 761 – Marktanteilsberechnung 689, 749 – Marktanteilsschwellen 688, 722, 723, 728, 735, 750, 761, 766, 777 779, 813 Marktfähigkeit 717 f., 718 ff., 747, 748, 763, 764, 776 Marktzugang 34 Massenrisiko 32, 84 f., 335, 414, 424, 439, 441 ff., 469, 599, 716, 732 f., 753, 755 MCR 617, 618, 624 Mediation 275 Mehrfachversicherung 39, 52 f., 321, 324 ff., 508 Missstandsaufsicht siehe Versicherungs­ aufsicht

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Mitversicherung – Abgrenzung 49 ff. – allgemein passim – Begriffsbestimmung 27 ff. – stille 49 ff., 52 ff. – offene 29, 50 und passim – verdeckte siehe stille Mitrückversicherung 14, 31 f., 187, 248, 407, 416 ff., 419 ff., 468 f., 469 f., 478 ff., 495 ff., 550, 822 und passim Mitrückversicherungsgemeinschaft 50, 724, 758, 764 f., 770, 802 f. siehe auch ­VersicherungspoolMitversicherungs­ gemeinschaft – Abgrenzung zur Ad-hoc-Mitversicherung 34 ff. und passim – allgemein 37 ff., 55 ff., 120 ff., 737 und passim – Gründung 120 ff., 201 f. und passim – Organisation passim Mitversicherungsrichtlinie 54, 75 ff., 525 f., 597, 599 f., 603, 617, 628, 682, 819, 840 Mitwirkungspflicht 390 Mitwirkungsrecht 96, 137, 237 ff., 342 f. Nachfragesubstituierbarkeit 751 ff. nachvertragliche Ansprüche 72, 110 und passim Natur der Sache 74, 285 f., 371, 445, 450, 680 f., 773, 847 Nebenversicherung 33, 39, 42, 44, 46, 52 f., 66 f., 83 f., 86 f., 91 f., 98, 107 f., 118, 128, 321 f., 327 f., 332, 344 f., 526 f., 730, 732, 764, 768 neuartige Risiken 715, 765, 767, 778, 780 Nichtigkeit 12, 124 f., 146, 179, 237, 339, 782 ff., 787, 792 ff. Niederlassung 181 f., 410 f., 438, 458, 475 f., 498, 504, 519, 520, 532 f., 534, 541, 589 f., 591, 595 f., 602, 605, 609, 661, 665, 720, 826, 830, 832, 842 f., 843 ff. Niederlegung der Vollmacht 350, 351, 370, 381 objektive Anknüpfung – Führungsvertrag 454 f. – Innenverhältnis 447 ff., 451 ff., 453 – Mitversicherungsvertrag 411 f., 412 f., 414 ff., 417 ff., 421 f., 437 ff.

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Sachregister

– Schiedsverfahren 469 f. – Vollmacht 458 Offenlegung 168 ff., 184, 228 f., 231, 300, 503, 522, 630 ff., 656 öffentliche Ordnung siehe ordre public Öffnungsklausel 432, 487, 600 siehe auch Optionsklausel Optimierungsverbot 622 Optionsklausel 431 ff., 441, 442 ordre public 465 ff., 528 ORSA 619 f., 624 f., 631 Outsourcing siehe Ausgliederung pactum de non petendo siehe Führungsklausel Parteiautonomie – Drittwirkung 491 ff. – Formvoraussetzungen 482 ff. – Großrisiken 472 ff., 489 ff. – Massenrisiko 485 ff. – Mitrückversicherungsverträgen 478 ff. Pflichtenkollision 134, 135, 171, 355, 653, 655, 659, 663, 666, 847 Pflichtversicherung 283 f., 413, 414, 428 ff., 444, 488, 612, 752, 757 PICC siehe UNIDROIT-Principles Police siehe Versicherungsschein Pool siehe Versicherungspool Portfolio 31, 614 ff., 745 Prämie – Erstprämie 758 – Folgeprämie 265, 336, 366, 377, 378 Preisabsprache 685 f., 726, 727, 733 f., 759 f., 761, 771 ff., 779, 791, 805 Preiswettbewerb 814 siehe auch Preisabsprache PRICL 468 f. Privatautonomie 424 ff., 441 ff., 450 f., 454, 456 ff. und passim Proportionalitätsprinzip 622 f., 635, 644, 647, 650 f., 657 siehe auch Verhältnismäßigkeit Provision – Führungsprovision 63, 74, 95 f., 97 f., 98, 99, 130, 132, 141 ff., 145, 148, 149, 151 ff., 256 f., 266, 345, 351, 358, 373 ff., 376 f., 377, 381 ff., 512, 503, 654, 668, 671, 730, 823, 833 ff. und siehe Führungsprovi­ sion

– Vermittlungsprovision 50, 654 f., 823, 831, 838, 840, 845, 848 f. Prozessführungsklausel – allgemein 135, 181, 192, 269 ff., 502 ff., 539 und passim – aktive 270 ff. und passim – gemischte 272 f., 274 ff., 293 ff. und passim – passive 269 f., 274 ff., 280, 311 ff. und passim Prozessstandschaft siehe auch Ermächtigung – allgemein 299 ff., 306 ff., 317 ff. und passim – aktive 271 f., 272 f., 301, 364 ff., 532 f. 540 und passim – passive 272 f., 301 ff., 499 f., 502, 521 ff., 532 f., 540 und passim Prozessvollmacht 19, 178, 196 ff., 270 f., 295 f., 296 ff., 305 f., 366, 458 f., 497, 567, 584, 620, 639 siehe auch Prozessstandschaft und Vollmacht Prozessvertrag 282, 284, 503, 560 Publikation von Schiedssprüchen siehe Veröffentlichung von Schiedssprüchen Qualifikation – Führungsvertrag 151 ff., 453 ff. – Innenverhältnis 105 ff., 446 ff. – Leitlinien (und andere soft law-Instrumente) 692 ff. – Mitversicherungsvertrag 65 ff. und passim – Schiedsvereinbarung 560 f. Rechenschaftspflicht 369 ff. siehe auch Rechnungslegung Rechnungslegung 370 f., 625, 640, 646 f., 819 Rechtsanwalt 533 f., 807 Rechtskraft 270, 273, 276, 285 ff., 294, 296, 300, 302, 307, 811 Rechtsnatur 26, 255, 415 siehe auch Qualifikation Rechtswahl – Führungsvertrag 454 – Innenverhältnis 447 ff., 450 f., 453 – Mitversicherungsvertrag 411 f., 412, 414, 416 f., 419 ff., 424 ff.

Sachregister

– Schiedsverfahren 464 ff. – Vollmacht 456 f. Regressanspruch 63 f., 81, 168, 270, 272 f., 297, 304, 307 f., 318, 383, 514, 809, 810, 820 Restwettbewerb 735 f., 762, 767, 776 ff. Rettungsobliegenheit 354, 356, 361 f., 391 Retrozession 54 f., 55 ff., 479 f., 482, 495 f., 544 ff., 732 Risiko – allgemein passim – neues 719, 765 ff. – Risikoidentität 43 ff. Risikoausschluss siehe Ausschluss Risikobelegenheit – allgemein 131, 756 f. – kollisionsrechtlich 407 f., 410 f., 411 f., 412 f., 433, 438 ff., 441 ff. – prozessrechtlich 591 ff. – steuerrechtlich 824 f., 826 f., 828 – versicherungsaufsichtsrechtlich 41, 602 f., 612 Rom I-VO 419 ff., 446 ff., 462 f. und passim Rom II-VO 283 f., 460 ff., 801 römisches Recht 8 f. Rückgabepflicht von Dokumenten siehe Herausgabepflicht Rücktritt – Innenverhältnis 394 f. – Mitversicherungsvertrag 86, 87, 124, 220, 227, 236, 238 ff., 242, 338 Rückversicherung – allgemein 54 f. und passim – fakultative 31, 51, 55, 310, 416 f., 545 f., 560, 566, 568 f., 732, 764 f. – internationalprozessrechtliche Behandlung 478 ff., 495 ff., 500 – kollisionsrechtliche Behandlung 416 ff., 419 ff. und passim – obligatorische 31, 55, 420, 545, 732, 764 f. Schaden passim Schadensersatzanspruch 253, 264, 278, 297, 318, 319, 349 f., 379, 393 f., 805 ff. und passim Schiedsinstitution 561, 577, Schiedsgerichtsorganisation siehe Schiedsinstitution

1021

Schiedsspruch 271, 272, 287 ff., 289 f., 465 ff., 548, 556, 565, 574 f., 575 ff. Schlichtung 561 Schlüsselfunktion 622, 624, 627, 677 ff. SCR 182, 616, 617 ff. Seedarlehen 7 f., 8 ff. Selbständigkeit der Mitversicherungsverträge 79 ff. und passim Selbständigkeitspostulat 708 f., 738, 796 Selbstbehalt 28, 32, 61, 246, 258, 279, 333 f., 354, 355, 629 Serienschadenklausel 353, 355 f. single licence 75 Sitz – juristische Person 409 ff., 438, 447 ff., 475 ff., 825 ff. und passim – natürliche Person 409, 475 ff., 825 ff. und passim – Niederlassung 438 f., 825 ff. und passim Sitz des Schiedsgerichts siehe lex loci arbitri Sitzlandprinzip 589, 593 Solvency II 587 ff. und passim Solvenzbilanz siehe Bilanz Sorgfaltsmaßstab 359 ff., 365, 379 f., 394, 811 f. Spezialkenntnisse 390, 729 f., 764, 765, 773 Spürbarkeit 721 ff., 729, 749 ff. SSNIP-Test 751 Staffelverträge siehe Layer-Deckung Standardformel 617, 618 ff., 631 Stellvertretung siehe Vollmacht subjektive Anknüpfung siehe Privatautonomie, Rom I-VO und Rom II-VO Subskriptionsverfahren 226, 710 und passim Substituierbarkeit siehe Angebotssubstituierbarkeit Tagungsort 530, 571 Teilschuld 12, 19, 48, 67 ff., 78, 82, 91 f., 95, 98, 113 f., 116, 149, 161, 162, 176, 183, 188, 243 ff., 302, 303, 325 f., 328 ff., 375, 471, 507, 521, 525, 582, 730, 809, 823, 841 und passim Terms of Reference 467 Terrorrisiko 58 ff. Transparenzkontrolle 630 ff., 656 siehe auch Offenlegung

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Sachregister

Überversicherung 324 ff. Unabhängigkeit der Mitversicherungs­ verträge 81 ff. und passim Unabhängigkeit der anderen Rechts­ instrumente der Mitversicherung siehe u. a. Vertragsschluss underwriter 131, 161, 185, 187, 520, 530, 535 ff., 538, 666 f., 812 Unterversicherung 42 f., 44 f., 86 f., 103, 327, 328 ff., 332 f., 402 UNCITRAL Modellgesetz 543, 572 UNIDROIT-Principles 468 f. Unerlässlichkeit 89, 731 ff., 740, 767 ff., 797 Unmöglichkeit 163, 347, 349, 350, 394, 782 Untätigkeit 788 Unterlassungsanspruch 120, 140, 190, 362, 391, 393, 628, 784, 785, 804, 815 f. Unterschrift 65, 187, 190 f., 482 f., 511, 521, 562, 569, 570 f., 572, 657, 830 Unterzeichnung siehe Unterschrift Usus siehe Handelsbrauch Verbot der Doppelmitgliedschaft siehe Doppelmitgliedschaft Verbraucher 242, 414, 441, 463, 488, 517, 519, 557, 565, 571 ff., 729, 730 f., 762, 765 ff., 815 Vergabeverfahren siehe Vertragsschluss Vergütung 145, 153, 374, 654 f., 835, 837 Verhältnismäßigkeit 616, 622 f., 626 f., 694 f., 781 f., 783 f., 785 siehe auch Proportionalitätsprinzip Verhandlungsort siehe Tagungsort Verjährung 48, 277, 285, 287, 300 f., 318, 810 Vermögensschaden 515 Veröffentlichung von Schiedssprüchen 549, 555 Verordnungsermächtigung 610, 687 f., 697, 728, 762 und passim Verpflichtungszusage 785 Verschulden 319 ff., 379 f., 695, 791, 811 ff. und passim Verschulden bei Vertragsschluss siehe culpa in contrahendo Verschwiegenheitspflicht siehe Vertraulichkeitspflicht Versicherung für fremde Rechnung 36, 40, 51, 491 ff., 807, 826, 833, 837 und passim

Versicherungsbinnenmarkt 58, 588, 608 f., 690, 701 f., 821 f. Versicherungsaufsicht – allgemein 587 ff. und passim – Finanzaufsicht 589 f., 590, 613 ff. und passim – Missstandsaufsicht 590 f., 599 – Rechtsaufsicht 589, 590, 591, 593, 611 – Zulassungsaufsicht 17, 115, 176, 182, 524, 630, 660 f., 682, 709 Versicherungsbörse – allgemein 187, 567 – Hamburger Versicherungsbörse 188 f., 567 – Lloyd’s of London siehe Lloyd’s Versicherungsgemeinschaft siehe Mitversicherungsgemeinschaft Versicherungsmakler 133 ff., 160 ff., 189 ff., 203 ff., 225 ff., 740 ff. und passim Versicherungsnotstand 17 Versicherungspflicht siehe Pflichtversicherung Versicherungspolice siehe Versicherungsschein Versicherungspool 55 ff., 132, 823 Versicherungsschein – allgemein 189 ff. und passim – Führungsvertrag 198 f. – Maklerpolice 190 f. – Widerspruch 193 ff. Versicherungssumme 42 f., 324 ff. siehe auch Überversicherung und Unter­ versicherung Versicherungsvermittler siehe Assekuradeur und Versicherungsmakler Versicherungswert 40 f., 42, 44, 52 f., 324 ff. Vertrag sui generis 51, 109 ff., 123, 151 f., 453 Vertrag zugunsten Dritter 143, 486, 669, 847 siehe auch Versicherung für fremde Rechnung Vertragsänderung – Führungsvertrag 344 ff., 380 ff. – Innenverhältnis 394 ff. – Mitversicherungsvertrag 331 ff. und ­passim Vertragsbeendigung siehe Anfechtung, Kündigung, Rücktritt und Widerruf Vertragsspaltung siehe dépeçage

Sachregister

Vertragsschluss – Auktionsverfahren 96, 98 f., 186 f., 208, 226, 230, 233, 344 f., 607, 706 f., 709 – Führungsvertrag 200 f. – Innenverhältnis 201 – Mitversicherungsvertrag 159 ff. – Vergabeverfahren 96, 171 ff., 246 – Vollmachtserteilung 196 ff. vertragstypische Leistung siehe charakteristische Leistung Vertraulichkeitspflicht 379, 547, 549, 555, 556, 561, 663, 667, 674 Verwaltungsgesellschaft 131 f., 352, 787 Vielfachversicherung 30, 39 ff., 52, 156, 326, 328, 576 Vollmacht 19, 21, 31, 97, 99, 102, 130 f., 134 f., 137 f., 140, 146 f., 152, 164 ff., 178, 192, 196 ff., 208 ff., 215, 22 f., 223 ff., 226, 251, 252 f., 255 ff., 257 ff., 311, 323, 333, 345 f., 350 ff., 355, 360 f., 365 f., 368, 370, 378, 380 f., 382, 385 f., 393, 455 ff., 459 ff., 462, 483, 501, 506 f., 533, 537, 629, 637 ff., 639, 639 ff., 641 f., 643 ff., 645 ff., 648 f., 654, 679, 746, 799, 820, 829, 830 ff. siehe auch Prozessvollmacht Vollstreckbarkeit 276, 286, 287, 289 f., 303, 304 f., 350, 434, 465 f., 485, 489, 496 f., 514, 534 Vorausklageobliegenheit 271, 274, 276, 285, 307, 333, 348, 351, 364 f., 389, 499, 501, 502, 503, 506, 527, 580 siehe auch pactum de non petendo

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Vorschuss 371, 377 f. vorvertragliche Anzeigepflicht siehe ­A nzeigepflicht Weisungen 127, 131, 143, 147, 150, 151 f., 260 f., 263, 264, 354 f., 361 ff., 365 ff., 391, 656, 658, 667, 672 f., 675, 680, 710, 847 Wettbewerbsbeschränkung – allgemein 39, 681 ff., 707 ff., 738 ff. und passim – bezweckte 707 f., 721, 738, 749, 756 – bewirkte 39, 707 f. und passim wichtiger Grund 126, 337, 347, 385, 386, 393, 395 f., 671, 805 Widerruf – Mitversicherungsvertrag 241 ff., 256 – Vollmacht 138, 141, 147, 252 f., 333, 349, 351 ff., 355, 370, 380 f., 385, 393, 799, 847 Widerspruch gegen den Versicherungsschein siehe Versicherungsschein Wissenserklärungsvertreter 128, 225, 228 Wissensvertreter 222, 224 f., 226, 231, 251, 311, 363, 642 Wissenszurechnung 223, 224, 231 und siehe Wissensvertreter Zeichnungskapazität siehe Kapazität Zwischenstaatlichkeit 691, 700 f., 701 f., 719 ff., 749, 756, 792 f.