Die Grenzen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs [1 ed.] 9783428583911, 9783428183913

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Schriften zum Strafrecht Band 382

Die Grenzen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

Von

Anja Schmorl

Duncker & Humblot · Berlin

ANJA SCHMORL

Die Grenzen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

Schriften zum Strafrecht Band 382

Die Grenzen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

Von

Anja Schmorl

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristenfakultät der Universität Leipzig hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

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© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-18391-3 (Print) ISBN 978-3-428-58391-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Der Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 III. Methode und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1. Die höchstrichterliche Rechtsprechung als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . 18 2. Die fallgruppenbezogene Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 3. Die Systematisierung der fallgruppenübergreifenden Einschränkungen . . . . . 20 B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. Strafgrund der Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1. Grund für Kriminalstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Strafgrund der Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 a) Die „akzessorische Verursachungstheorie“ des Bundesgerichtshofs . . . . . . 24 b) Unterschied zur reinen Verursachungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 c) Ausdehnung der Bedeutung des eigenständigen Rechtsgutsangriffs . . . . . 26 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 3. Strafgrund der Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Beihilfe und Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Grundlagen der Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Die conditio-sine-qua-non-Theorie als Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Einschränkungen der Äquivalenztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Ursächlichkeit der Beihilfehandlung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Grenze zwischen versuchter und vollendeter Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . 31 aa) BGH, Urt. v. 3. 2. 2010 – 2 StR 368/09 (Sichergestellte Betäubungsmittel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 bb) BGH, Urt. v. 7. 2. 2008 – 5 StR 242/07 (Vereinbarung einer Scheinübergabe von Betäubungsmitteln) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 cc) Auswirkungen der Zurechnungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 dd) Schwierigkeiten der reichsgerichtlichen Rechtsprechung und Weiterentwicklung der Förderungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Anwendung des Risikoerhöhungsgedankens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Praktische Auswirkungen der Kritik an der Förderungsformel . . . . . . . . . . 35

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Inhaltsverzeichnis III. Psychische Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Beihilfe durch technische Rathilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Die Anwesenheit am Tatort und die Abgrenzung zur Beihilfe durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 aa) Problematische Entscheidungen des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . 39 bb) Notwendige Voraussetzungen der psychischen Beihilfe durch aktives Tun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 b) Stabilisierung des Tatentschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 c) Vorgeleistete Strafvereitelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 aa) Auswirkung der Förderung vor Vollendung der Haupttat . . . . . . . . . . 44 bb) Auswirkung der Förderung nach Vollendung der Haupttat . . . . . . . . . 45 d) Auswirkungen auf andere Rechtsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 IV. Beihilfe und Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Grundlagen der Unterlassungsstrafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Beihilfe durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Abgrenzung zwischen Beihilfe und Mittäterschaft bei Begehungsdelikten

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b) Abgrenzung zur Mittäterschaft im Rahmen der Beihilfe durch Unterlassen 49 aa) Übertragung der Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 (1) Annahme von Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 (2) Annahme von Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 bb) Loslösung von Kriterien der Begehungsstrafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . 52 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Erschwerung des Taterfolges und Kausalität des Unterlassens . . . . . . . . . . 54 3. Beihilfe zum Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Möglichkeit der aktiven Teilnahme an einem Unterlassungsdelikt? . . . . . . 56 b) Garantenpflicht als besonderes persönliches Merkmal gemäß § 28 I StGB? 57 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 V. Beihilfe und das Prinzip der Eigenverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Grundlage der Straffreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Grenzen der Straffreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3. Auswirkungen auf die fahrlässige Tötung, § 222 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 VI. Zeitliche Grenzen der Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Beihilfe bis zur Vollendung der Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Beihilfe zwischen Vollendung und Beendigung der Tat . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a) Beteiligung an Betäubungsmitteldelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Beteiligung an Delikten außerhalb des Betäubungsmittelstrafrechts . . . . . 67 3. Beihilfe nach materieller Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

Inhaltsverzeichnis

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in einzelnen Fallgruppen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 I. Allgemeine Typisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 II. Grundsätze des Bundesgerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 III. Berufsbedingte Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 a) Erteilung von Rechtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 aa) RG, Urt. v. 17. 11. 1904 – I 1178/04 (Hilfe zur Gefangenenbefreiung) 73 bb) BGH, Beschl. v. 21. 8. 1992 – 2 ARs 346/92 (Auskunft zum Parteiverrat) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 cc) BGH, Beschl. v. 20. 9. 1999 – 5 StR 729/98 (Erstellung von Broschüren zu den Risiken von Kapitalanlagen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 dd) BGH, Beschl. v. 21. 12. 2016 @ 1 StR 112/16 (Verschleierung von Altmetallan- und -verkäufen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 ee) BGH, Beschl. v. 26. 1. 2017 – 1 StR 636/16 (Geltendmachung von unplausiblen Verkehrsunfallschäden) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 ff) Zusammenfassung zur Beihilfe eines Rechtsanwaltes durch Erteilung eines Rechtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Sonstige Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 aa) BGH, Urt. v. 20. 8. 1953 – 1 StR 88/53 (Benennung eines Zeugen) . . 83 bb) BGH, Urt. v. 10. 2. 1982 – 3 StR 398/81 (Anwesenheit bei einem Essen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 cc) BGH, Urt. v. 26. 10. 1998 – 5 StR 746/97 (Mitwirkung an einem Währungstauschgeschäft) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 dd) BGH, Urt. v. 15. 11. 2006 – 2 StR 157/06 (Beantragung von unberechtigten Verlängerungen einer Aufenthaltsgenehmigung) . . . . . . . . . 85 c) Zusammenfassung der Fallgruppe der Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Beratung durch Steuerberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) BGH, Urt. v. 21. 8. 2014 – 1 StR 13/14 (Steuererklärung bei Honorarsplitting) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) BGH, Beschl. v. 20. 12. 1995 – 5 StR 412/95 (Anfertigung der Körperschaftssteuererklärung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3. Beratung durch Bankberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Sonstige berufliche Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) BGH, Urt. v. 18. 11. 1988 – 2 StR 580/88 (Fahrt zur räuberischen Erpressung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) BGH, Urt. v. 18. 4. 1996 – 1 StR 14/96 (Sachverständigengutachten über Edelsteine) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 c) BGH, Urt. v. 18. 6. 2003 – 5 StR 489/02 (Tipp zur steuerlich günstigen Geldanlage) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 d) BGH, Beschl. v. 11. 12. 2008 – 3 StR 21/08 (Lieferung von Diamanten und betrügerischer Weiterverkauf) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

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Inhaltsverzeichnis e) BGH, Urt. v. 22. 1. 2014 – 5 StR 468/12 (Abbuchung betrügerisch erlangter Forderungen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 f) BGH, Urt. v. 19. 12. 2017 – 1 StR 56/17 (Verkauf von Maschinen zur illegalen Zigarettenherstellung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 IV. Tätigkeit in wirtschaftlichen Organisationsstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. BGH, Urt. v. 23. 1. 1985 – 3 StR 515/84 (Bürotätigkeit) . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. BGH, Urt. v. 13. 4. 1988 – 3 StR 33/88 (Botengänge) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04 (Umsetzung von veruntreuenden Gesellschafterbeschlüssen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4. BGH, Urt. v. 9. 5. 2017 – 1 StR 265/16 (Freigabe von Scheinrechnungen durch den Prokuristen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 5. BGH, Urt. v. 15. 5. 2018 – 1 StR 159/17 (Mitwirkung am steuerunehrlichen Handel mit CO2-Zertifikaten) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 6. Zusammenfassung der Beihilfestrafbarkeit aufgrund Tätigkeit in wirtschaftlichen Organisationsstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Überprüfung der aufgestellten Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Grund für die Herausbildung des Kriteriums bei der beruflichen Tätigkeit in wirtschaftlichen Organisationsstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Auswirkungen der Weisungsgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Beihilfe durch beruflich veranlasste Tätigkeit in nationalsozialistischen Konzentrationslagern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Besonderheiten der Beteiligung an staatlich organisierten Massenverbrechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 aa) Täter oder Teilnehmer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Mordmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 cc) Handeln auf Befehl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 dd) Beschränkung auf Tätigkeiten in den Konzentrationslagern . . . . . . . . 112 b) Beihilfe durch das Wachpersonal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) BGH, Urt. v. 25. 11. 1964 – 2 StR 71/64 (Wachmänner im Vernichtungslager „Chelmo“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) BGH, Urt. v. 15. 8. 1969 – 1 StR 197/68 (Organisation des Transports in Vernichtungslager) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) BGH, Urt. v. 25. 3. 1971 – 4 StR 47/69 (Wachmänner im Vernichtungslager „Sobibor“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 dd) BGH, Beschl. v. 20. 9. 2016 – 3 StR 49/16 („Häftlingsgeldverwalter“ und Wachmann in Auschwitz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 ee) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Ärztliche Tätigkeit in nationalsozialistischen Konzentrationslagern . . . . . 120 aa) BGH, Urt. v. 20. 2. 1969 – 2 StR 280/67 (Selektion an der Rampe und Überwachung des Zyklon-B-Einwurfs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Angeklagter Dr. L . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Inhaltsverzeichnis

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(2) Angeklagter Dr. F . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (3) Angeklagter Dr. C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 cc) Beschränkung der ärztlichen Tätigkeit auf die medizinische Versorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 d) Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Lieferung des Zyklon B . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Lieferung anderer Waren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Verbindung zur Teilnahme an Straftaten in Zusammenhang mit dem Grenzregime der DDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) BGH, Urt. v. 8. 3. 2001 – 4 StR 453/00 (Generelle Miterstellung der Grenzbefehle) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) BGH, Urt. v. 26. 4. 2001 – 4 StR 30/01 (Miterstellung der Grenzbefehle zur Verminung des Grenzgebiets) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. Zusammenfassung zur Beihilfe im Rahmen staatlicher Systemkriminalität 128 VI. Beihilfe im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen und Kriegsverbrechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. BGH, Beschl. v. 8. 5. 1990 – 3 StR 448/89 (Beschaffung eines Weckers zum Bombenbau) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. BGH, Urt. v. 16. 11. 2006 – 3 StR 139/06 (Unterstützung des Anschlags auf die Türme des World Trade Centers) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. BGH, Beschl. v. 28. 6. 2018 – StB 10/18 (Unterstützung einer terroristischen Vereinigung durch eheliche Haushaltstätigkeiten) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 4. BGH, Urt. v. 20. 12. 2018 – 3 StR 236/17 (Rädelsführerschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 5. Zusammenfassung zur Beihilfe im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen und Kriegsverbrechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit . . . . . . . . . . 138 I. Die Förderungsformel als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Eigener und akzessorischer Rechtsgutsangriff des Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Ungeeignetheit der Äquivalenztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Die Förderung von Handlungen fest zur Tat entschlossener Täter . . . . . . . . . 142 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. Die Untauglichkeit des Merkmals der Berufstypik als Einschränkungskriterium 144 III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Keine grundsätzliche Begrenzung des objektiven Tatbestandes bei „neutralen“ Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Der „deliktische Sinnbezug“ als Grenze des objektiven Tatbestands . . . . . . . 146 a) Begriffsbestimmung und Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Systematisierung der Anwendung des deliktischen Sinnbezuges . . . . . . . . 149

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Inhaltsverzeichnis c) Die Ermöglichung einer menschenwürdigen Existenz . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Europarechtlicher Einfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 cc) Der deliktische Sinnbezug bei Vornahme humanitärer Handlungen . . 154 dd) Umfang der Anwendung des deliktischen Sinnbezugs auf humanitäre Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (1) Generelle Begrenzung der Beihilfestrafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (2) Begriffsbestimmung der „Förderung menschenwürdiger Existenz“ 156 ee) Die Irrelevanz der subjektiven Tatseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 d) Die „Ausschließlichkeit“ des deliktischen Bezugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 e) Die Förderung legaler Handlungen des Haupttäters . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 f) Anwendung des deliktischen Sinnbezuges auf weitere Fallgruppen . . . . . . 163 g) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Die Grenzen des subjektiven Tatbestandes der Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Das kognitive Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 aa) Sichere Kenntnis von Haupttat und Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 bb) Die Ausschließlichkeit des deliktischen Sinnbezugs . . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Keine sichere Kenntnis der Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (1) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (a) Ausgangspunkt der Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (b) Bestehende Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (c) Kombination der Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (2) Kenntnis einer hohen Wahrscheinlichkeit der Haupttatbegehung

172

(a) Vorsatz gerichtet auf den deliktischen Sinnbezug der Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (b) Legitimation der Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (c) Voraussetzungen der Vorsatzform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (d) Einordnung unter die anerkannten Vorsatzformen . . . . . . . . . . 176 dd) Umfang des Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Das voluntative Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Anlassfälle der voluntativen Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 bb) Die Berufsordnungen als Ausgangspunkt der Strafbarkeitseinschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (1) Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (2) Steuerberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (3) Gemeinsamkeiten als Grundlage einer Einschränkung . . . . . . . . . 181 cc) Die Organstellung als Ausgangspunkt der Einschränkung . . . . . . . . . . 182 (1) Inhalt der Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

Inhaltsverzeichnis

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(2) Folgen der Organstellung für die Beihilfestrafbarkeit . . . . . . . . . . 185 dd) Umfang der Privilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (1) Ausübung einer spezifischen Berufstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (2) Verstoß gegen eine Berufspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (a) Berufspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (aa) Das Unabhängigkeitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (bb) Die Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (cc) Das Sachlichkeitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (b) Willentlicher Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 ee) Einordnung der speziellen Rechte des Strafverteidigers . . . . . . . . . . . 193 ff) Der „Wille“ zur Tatförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 gg) Zusammenfassung der Einschränkung für Rechtsanwälte und Steuerberater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Anhang: Veranschaulichung der Grenzen im Tatbestand der Beihilfe . . . . . . . . . . . . 201 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abs. a.F. AG Anm. AO

andere Ansicht Absatz alte Fassung Aktiengesellschaft Anmerkung Abgabenordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 01. 10. 2002 (BGBl. I S. 3866, ber. 2003 S. 61) ARSP Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Art. Artikel AT Allgemeiner Teil AufenthG Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet i. d. F. der Bekanntmachung vom 25. 2. 2008 (BGBl. I S. 162) AuslG Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (Ausländergesetz) i. d. F. der Bekanntmachung vom 28. 4. 1965 (BGBl. I 1965 S. 353) AuslR Komm Kommentar zum Ausländerrecht BayOLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BB Betriebs-Berater BBG Bundesbeamtengesetz i.F.d. Bekanntmachung vom 5. 2. 2009 (BGBl. I S. 160) Bd. Band Beschl. Beschluss BGB Bürgerliches Gesetzbuch i. d. F. der Bekanntmachung vom 2. 1. 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738) BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHR Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BORA Berufsordnung für Rechtsanwälte erlassen von der Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer BOStB Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer BRAK-Mitt. Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. 8. 1959 (BGBl. I S. 565) BT Besonderer Teil BtMG Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) i. d. F. der Bekanntmachung vom 1. 3. 1994 (BGBl. I S. 358) BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 11. 08. 1993 (BGBl. I S. 1473)

Abkürzungsverzeichnis bzw. ca. DDR ders. d. h. Dr. DRiZ DStZ EG EGMR Einf. Einl. EMRK

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beziehungsweise circa Deutsche Demokratische Republik derselbe das heißt Doktor Deutsche Richterzeitung Deutsche Steuer-Zeitung Europäische Gemeinschaft Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführung Einleitung Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention) vom 4. 11. 1950 f./ff. folgende/fortfolgende FS Festschrift GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht gem. gemäß GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949 (BGBl. I S. 1) GK-AufenthG Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GVG Gerichtsverfassungsgesetz der Bekanntmachung vom 9. 5. 1975 (BGBl. I S. 1077) h.L. herrschende Lehre HRRS HöchstRichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Hrsg. Herausgeber i. d. F. in der Fassung i.E. im Ergebnis i.H.v. in Höhe von i.S. im Sinne IT Informationstechnologie ital. italienisch i.V.m. in Verbindung mit JA Juristische Arbeitsblätter JK Jura-Rechtsprechungskartei, Beilage der Zeitschrift Juristische Ausbildung (Jura) JR Juristische Rundschau JRE Jahrbuch für Recht und Ethik JuNSV Justiz und NS-Verbrechen im Internet Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung Komm Kommentar LG Landgericht LK Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch LZ Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht m. Anm. mit Anmerkungen

14 MDR Mio. MüKo StGB m.w.N. n.F. NJW NJW-RR NK StGB Nr. NS NStZ NStZ-RR NZWiSt OLG p. RG RGSt Rn. S. SG SGB SK StGB sog. Sp. SS StB StBerG StGB StPO StR StraFO StV u. a. Urt. v. vgl. Vorbem. VRS VStGB wistra WM WStG ZIS ZRP ZStW

Abkürzungsverzeichnis Monatsschrift für Deutsches Recht Million Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch Nummer nationalsozialistisch, Nationalsozialismus Neue Zeitschrift für Strafrecht, Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-Rechtsprechungs-Report-Strafrecht Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht Oberlandesgericht page Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Randnummer Seite, Satz Soldatengesetz Sozialgesetzbuch Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch sogenannt Spalte Schutzstaffel Der Steuerberater Steuerberatungsgesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 4. 11. 1975 (BGBl. I S. 2735) Strafgesetzbuch i. d. F. der Bekanntmachung vom 13. 11. 1998 (BGBl. I S. 3322) Strafprozessordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 7. 4. 1987 (BGBl. I S. 1074, bereinigt S. 1319) Strafrecht Strafverteidiger Forum Strafverteidiger unter anderem, und andere Urteil von, vom vergleiche Vorbemerkung Verkehrsrechts-Sammlung Völkerstrafgesetzbuch vom 26. 6. 2002 (BGBl. I S. 2254) Zeitschrift für Wirtschaft, Steuern und Strafrecht Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Wehrstrafgesetz vom 24. 5. 1974 (BGBl. I S. 1213) Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

A. Einleitung I. Problemstellung Das geltende Strafrecht sanktioniert in § 27 I StGB die vorsätzliche Hilfeleistung zu einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tat eines Anderen. Die Teilnahmeform der Beihilfe stellt die schwächste Art der Beteiligung an einer Straftat dar und bildet damit die untere Grenze strafbaren Verhaltens. Die Anforderungen an das zu verwirklichende Unrecht sind im Vergleich zu anderen Beteiligungsformen entsprechend geringer, die Schwelle zur Strafbarkeit wird an dieser Stelle als erstes überschritten. Die Schwierigkeit einer genauen Differenzierung zwischen straflosem und tatbestandsmäßigem Verhalten ist auch darin begründet, dass die Beihilfe ihre rechtsstaatlich notwendige Bestimmtheit durch die Verknüpfung mit einer Haupttat aus dem Besonderen Teil des Strafgesetzbuches erhält.1 Hieraus ergibt sich eine Vielzahl möglicher Sachverhalte, die von dem Verkauf eines Brötchens über die Mitarbeit in einem Unternehmen oder die rechtliche Beratung eines Straftäters bis zur Behandlung eines erkrankten Wärters in einem nationalsozialistischen Konzentrationslager reichen. Trotz der Mannigfaltigkeit der Fallkonstellationen weisen diese auch Ähnlichkeiten in der rechtlichen Abgrenzung zwischen strafbarem und straflosem Verhalten auf, weshalb sich die Frage stellt, ob der Abgrenzung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung ein einheitlicher systematischer Ansatz zugrunde liegt. Diese Untersuchung zeigt, dass es bei der Abgrenzung der Beihilfe vom straflosen Verhalten wiederkehrende Probleme gibt, die sich näher systematisieren lassen. Zunächst stellt sich die Frage nach dem Zusammenhang zwischen Hilfeleistung und Haupttat. Muss sie kausale Bedingung der Tatbestandserfüllung sein? Genügt jede Modifikation des tatbestandsmäßigen Verhaltens? Oder reicht bereits die Förderung der Tatbestandserfüllung aus? Bereits in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung wurde eine Bedingungskausalität abgelehnt und eine Förderung der tatbestandserfüllenden Handlung als ausreichend angesehen. Grundlegend hierfür war ein Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahre 1924, welches die Beihilfestrafbarkeit durch die Überlassung von Abtreibungsmitteln thematisierte, die von der Täterin letztlich nicht genutzt wurden.2 Hiermit vergleichbar ist der Fall der Überlassung eines Schlüssels, der vom Woh-

1 2

Kühl, StR AT, § 20, Rn. 134. RGSt, 58, 113 ff.

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A. Einleitung

nungseinbruchsdieb schließlich nicht verwendet wird.3 Mezger äußerte hierzu, die Beurteilung des Reichsgerichts sei eine Entfernung von dem richtigen Ausgangspunkt der Kausalität als äußere Grenze jeder strafrechtlichen Haftung. Gleichzeitig meinte er aber, unabhängig von sprachlichen Unterschieden, werde in den Urteilen im Grunde genommen die Kausalität festgestellt, sodass sich eine Differenz letztlich nicht ergebe.4 Eine Untersuchung dieser Thematik ergibt, dass es sich um ein rein begriffliches Problem handelt, da es praktisch zu keiner unterschiedlichen Strafbarkeitsbeurteilung führt. Den zweiten Schwerpunkt in der rechtlichen Beurteilung bildet die Präferenz der Rechtsprechung, eine Einschränkung nicht allein über die objektive Bestimmung einer tauglichen Gehilfenhandlung, sondern über subjektive Anforderungen zu erreichen. Durch die Kombination von objektiven und subjektiven Voraussetzungen soll eine Differenzierung unterschiedlicher Einzelfälle einerseits und die rechtsstaatliche Bestimmtheit andererseits in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden. Dieser Teil der Untersuchung kommt zu dem Ergebnis, dass die Berücksichtigung objektiver und subjektiver Aspekte gegenüber einer rein objektiven Einschränkung vorzugswürdig ist, da im Übrigen der Unrechtsgehalt der einzelnen Handlung nicht ausreichend in Ansatz gebracht werden kann. Gerade dieses verschuldete Unrecht des Einzelnen ist aber, was die Untersuchung ebenfalls zeigt, die Grenze jeder Kriminalstrafe.5 Darüber hinaus werden die subjektiven Anforderungen zumeist als vage und undurchsichtig kritisiert. Die Untersuchung ergibt jedoch, dass die immer wiederkehrenden Formeln der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine systematische Abgrenzung der Beihilfe von straflosem Verhalten ermöglichen können. Der dritte Problemschwerpunkt liegt in der Fragestellung, ob und in welchem Umfang sog. „neutrale Verhaltensweisen“ ein Strafbedürfnis entfalten. „Übliche, von der Allgemeinheit gebilligte und daher in strafrechtlicher Hinsicht im sozialen Leben gänzlich unverdächtige“ Verhaltensweisen bewegen sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit und lösen kein Strafbedürfnis aus.6 Sie werden nicht von den Normen des Strafgesetzbuches erfasst. Darüber, wo die Grenzen solcher sozialadäquaten Verhaltensweisen liegen, hat man sich in den Jahrzehnten der Diskussion jedoch noch nicht abschließend einigen können.7 Dabei ist nicht nur unklar, welche Verhaltensweisen darunter zu verstehen sind, sondern auch, wie eine Einschränkung begründet werden kann. Eine Antwort hierauf streift nicht nur rechtliche, sondern vor allem auch kulturelle und gesell3

RGSt, 6, 169 f. Vgl. Mezger, Strafrecht, S. 411 f., 413; zustimmend Binding, Abhandlungen, S. 311; Wessels/Beulke, StR AT, Rn. 582; Bloy, Beteiligungsformen, S. 270 ff.; zur Charakterisierung als – nicht zu unterschätzendes – Scheinproblem, vgl. Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 187. 5 Vgl. Mosbacher, ARSP 2004, 210, 221; ders., in: JRE 14, 479, 488 ff. 6 BGHSt, 23, 226, 228. 7 Hierzu Roxin, Klug-FS, Bd. 2, 303 ff.; Eser, Roxin-FS, S. 199 ff. 4

II. Der Gegenstand der Untersuchung

17

schaftliche Fragen. Während die Debatte mit Beispielen wie dem Verkauf einer Axt an einen späteren Mörder oder eines Brötchens, mit welchem eine andere Person vergiftet wird, begann, erstreckte sie sich im Verlauf auf weit komplexere und vielfältigere Aspekte des menschlichen Zusammenlebens.8 In allen Bereichen gesellschaftlicher Interaktion kommt in Betracht, dass ein Beitrag in einer den Tatbestand einer Strafnorm erfüllenden Weise genutzt wird. Diese Untersuchung kommt dabei zu dem Ergebnis, dass es eine konkrete, zeitlose Antwort auf die Frage der gesellschaftlichen Akzeptanz eines Verhaltens nicht gibt. Vielmehr orientiert sich die soziale Billigung eines Verhaltens an den jeweiligen politischen, kulturellen und individuellen Umständen, die zu veränderlich sind, als dass sie sich auf allgemeingültige Formeln herunterbrechen ließen. Die Frage nach der Strafbedürftigkeit solcher Handlungen kann dennoch nicht unbeantwortet gelassen werden. Wo Ungewissheit darüber besteht, welche Formen menschlichen Verhaltens in unserem Zusammenleben sozial anerkannt werden und wann die Schwelle zur Strafbarkeit überschritten wird, kann das Recht seine Rolle als Ordnungsmuster menschlichen Verhaltens jedenfalls nur noch eingeschränkt erreichen. Im Bereich von Rechtsunsicherheiten büßt der Reglementierungseffekt an Wirkung ein. Die Untersuchung schlägt deshalb vor, den Zusammenhang zwischen der Hilfeleistung und der tatbestandsmäßigen Handlung in objektiver und subjektiver Hinsicht von einheitlichen Kriterien abhängig zu machen.

II. Der Gegenstand der Untersuchung Eine Begrenzung des Anwendungsbereiches der Beihilfe kann in verschiedene Richtungen erfolgen: zum straflosen Verhalten, zu der Teilnahmeform der Anstiftung sowie zur (Mit-)Täterschaft. Während die letztgenannten Abgrenzungsfragen implizieren, dass eine Beteiligung jedenfalls vorliegt, ist die Entscheidung, ob das Verhalten überhaupt strafbar sein soll, vorgelagert. Mit dieser Frage, also der Abgrenzung des strafwürdigen von strafunwürdigen Verhalten, beschäftigt sich die vorliegende Untersuchung und beschränkt sich gleichzeitig hierauf. Gegenüber der Teilnahmeform der Anstiftung ist die Beihilfe zumeist von geringerem Unrechtsgehalt, da der Gehilfe im Gegensatz zum Anstifter in der Regel keinen konkreten Taterfolg vor Augen hat, sondern einen hiervon losgelösten Tatbeitrag erbringt.9 Daraus resultieren Unterschiede in den Anforderungen an eine Sanktionierung, da geringeres Unrecht ein geringeres Strafbedürfnis impliziert. Weil es sich bei Anstiftung und Beihilfe um Formen der Teilnahme handelt, ergeben sich auch Ähnlichkeiten im Bereich des Strafgrundes und der Akzessorietät von der tatbestandsmäßigen Haupttat.

8 9

Die genannten Beispiele finden sich in Wessels/Beulke, StR AT, Rn. 582a. BGH, NStZ 2017, 274, 275.

18

A. Einleitung

Die Grenze zur Täterschaft spielt nur am Rande eine Rolle, etwa bei der Darstellung der Beihilfe durch Unterlassen. Hier bewirkt das Fehlen eines nach außen in Erscheinung tretenden Hilfeleistungsakts gewisse Abgrenzungsprobleme, die sich auch auf die generelle Strafwürdigkeit auswirken. Partielle Auswirkungen auf die Beurteilung der Grenzen der Beihilfe hat auch die jeweilige Haupttat, insbesondere wenn spezielle tatbestandliche Voraussetzungen aufgrund der Akzessorietät auch im Rahmen einer Beihilfe Niederschlag finden müssen. Außerdem zeigen sich besondere Probleme bei speziellen Deliktsarten wie im Bereich der Unternehmensdelikte. Diese Besonderheiten einzelner Tatbestände des Besonderen Teils sollen indes zugunsten einer – der Verortung im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches entsprechenden – einheitlichen Untersuchung der Grenzen der Beihilfe weitestgehend außen vor bleiben.

III. Methode und Gang der Untersuchung 1. Die höchstrichterliche Rechtsprechung als Ausgangspunkt Grundlage der Untersuchung ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Die Judikative ist als Staatsgewalt gemäß Art. 20 III GG funktionell und organisatorisch strikt von den übrigen Gewalten – Legislative und Exekutive – getrennt. Die Strafgerichtsbarkeit ist sog. traditioneller Kernbereich judikativer Gewalt, woraus – ähnlich wie bei der Auslegung der Kompetenznormen der Art. 73, 74 GG – folgt, dass der Kernbereich des Strafrechts der Judikative nicht durch Legislativakte entzogen werden darf.10 Zum Kernbereich des Strafrechts gehören nach bundesverfassungsgerichtlicher Rechtsprechung die in ihrem Umfang legislativ festzulegende Materie des Strafrechts sowie die hieran anknüpfende Verhängung von Kriminalstrafe.11 Daneben obliegt der Rechtsprechung mit der Wahrung auch die Konkretisierung und Fortbildung des Rechts.12 Aus diesen Aspekten folgt, dass ihr bei der Auslegung materiell strafrechtlicher Normen eine herausgehobene Stellung zukommt; im Rahmen dieser Untersuchung soll sie deshalb die zentrale Rolle spielen. Die Strafsenate des Bundesgerichtshofes sind dabei für die Kontrolle erstinstanzlicher Urteile der Land- und Oberlandesgerichte die höchste und letzte Instanz der umfassenden materiell-rechtlichen Überprüfung. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt seine Kontrolle auf verfassungswidrige Eingriffe in grundrechtlich geschützte Güter (vgl. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a, §§ 90 ff. BVerfGG).13 Die 10 Zur Bezeichnung als traditioneller Kernbereich vgl. BVerfGE, 22, 49, 77 f.; 8, 197, 207; 12, 264, 274; zur Bedeutung des Traditionsbegriffs bei der Interpretation grundgesetzlicher Normen vgl. BVerfGE, 106, 62, 105; 109, 190, 218; 12, 205, 226. 11 Vgl. BVerfGE, 22, 49, 77 f. 12 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 548. 13 Auf die Anforderungen an eine Urteilsverfassungsbeschwerde und insbesondere den Aspekt, dass das BVerfG keine Superrevisionsinstanz ist, soll hier zwar hingewiesen, mangels

III. Methode und Gang der Untersuchung

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letztinstanzliche, umfassende Auseinandersetzung mit der Anwendung des materiellen Strafrechts impliziert eine Orientierung der übrigen Instanzen an den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen, denn eine Abweichung von seiner ständigen, gefestigten Rechtsprechung zieht in den meisten Fällen eine Aufhebung des Urteilsspruchs nach sich. Die revisionsgerichtliche Kontrolle durch den Bundesgerichtshof dient der Einheitlichkeit der (strafgerichtlichen) Rechtsprechung, indem für vergleichbare Einzelfälle einheitliche Grundsätze der (straf-)rechtlichen Beurteilung aufgestellt werden.14 Gerade um diese Einheitlichkeit im Bereich der Beihilfe geht es in der vorliegenden Untersuchung. Teilweise ergibt die Untersuchung Unterschiede bei der rechtlichen Beurteilung zwischen einzelnen Senaten. In diesen Fällen werden unter Benennung des Senats der Gegenstand der Abweichung und die Gründe hierfür dargestellt. Da der Bundesgerichtshof aber eine einheitliche Instanz ist, bleiben solche Unterschiede auf das Untersuchungsergebnis ohne Einfluss.15 Sofern während der Untersuchung die Bezeichnung Bundesgerichtshof verwendet wird, ist das Gericht als solches gemeint. 2. Die fallgruppenbezogene Untersuchung Nach einer kurzen Beschäftigung mit den Grundlagen der Beihilfe, erfolgt der Einstieg in die fallbezogene Darstellung der Schwerpunkte anhand ausgewählter Urteile des Bundesgerichtshofes. Kriterium für die Auswahl der Urteile ist zunächst der Umfang der Auseinandersetzung mit den jeweiligen Voraussetzungen der Beihilfe. Urteile, die sich nicht oder nur untergeordnet mit den fraglichen Punkten beschäftigen, bleiben unberücksichtigt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich aufgrund des Sachverhalts die Beschäftigung mit der Thematik aufgedrängt hätte und sich aus der Nichtbeachtung Schlüsse für die Untersuchung ziehen lassen. Ein weiteres Auswahlkriterium bildet das Vorliegen eines inhaltlichen Unterschieds zu früher ergangenen Urteilen. Ebenfalls berücksichtigt die Auswahl die Normen des Besonderen Teils, die spezielle Anforderungen an den Tatbestand aufstellen. Erster Ausgangspunkt der Bildung von Fallgruppen ist die Zugehörigkeit zu bestimmten Berufsgruppen, da hieraus berufsspezifische Anforderungen, Bestimmungen und Verhaltensweisen folgen können. Die Untersuchung kommt dabei zu dem Ergebnis, dass sich die berufsspezifischen Merkmale auf die Abgrenzung der Tätigkeiten von Rechtsanwälten und Steuerberaters zu anderen Berufen besonders Bezugs zum Untersuchungsgegenstand jedoch nicht näher eingegangen werden, ausführlich hierzu BVerfGE, 7, 198, 207; 8, 85, 92 f.; Herzog, Dürig-FS, S. 431, 434 f. 14 Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO Komm, Vor § 333, Rn. 4; teilweise wird in der Revision auch eine „Qualitätssicherung im Strafverfahren“ gesehen, vgl. Rosenau, Widmaier-FS, S. 521. 15 Um die Einheitlichkeit zu wahren sieht § 132 GVG einen Großen Senat für Strafsachen vor, der Differenzen einzelner Senate entscheidet.

20

A. Einleitung

auswirken. Die Berufszugehörigkeit selbst ist jedoch kein übergeordnetes Merkmal, das aus sich heraus eine Abgrenzung ermöglicht. Bei der Einteilung der Berufsgruppen erfolgt eine Unterscheidung zwischen Handlungen einzelner Berufsträger einerseits und Handlungen von Beschäftigten in komplexen Organisationsstrukturen andererseits, da sich die Arbeitsabläufe im Hinblick auf Handlungsspielräume wesentlich unterscheiden. Im Rahmen der Organisationsstrukturen wird wiederum in wirtschaftliche und staatliche Komplexe unterschieden. Während beiden die Aufsplittung in Hierarchieebenen und die Erteilung und Befolgung von Anweisungen immanent ist, unterscheiden sie sich vor allem in Bezug auf die Handlungsmotivation, Organisationsform und Konsequenzen von Zuwiderhandlungen. Daneben sollen auch Handlungen einbezogen werden, die zugunsten terroristischer Organisationskomplexe vorgenommen werden. Darüber hinaus ist auch die Alltäglichkeit der Handlung im gesellschaftlichen Zusammenleben zu berücksichtigen, da sich hieraus vor allem für die Beurteilung des Strafbedürfnisses aufgrund sozialer Missbilligung Schlüsse ziehen lassen. 3. Die Systematisierung der fallgruppenübergreifenden Einschränkungen Im Anschluss an die fallgruppenbezogene Darstellung werden die einzelnen Aspekte soweit möglich fallgruppenübergreifend verglichen und zueinander in Bezug gesetzt. Dabei kommt die Untersuchung zu dem Ergebnis, dass eine Grenze der Beihilfe so eng mit der Fallgruppe, im Rahmen derer sie auftritt, in Bezug steht, dass sie als fallgruppenbezogenes Strafbarkeitskriterium zu berücksichtigen ist, während zwei Grenzen soweit verallgemeinerungsfähig sind, das sie fallgruppenübergreifend für alle Beihilfehandlungen gelten. Aufgrund der Orientierung an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sollen bestimmte Kriterien, sofern sie in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht ausreichend gefestigt sind, als gegeben vorausgesetzt werden. Daher ist Ausgangspunkt der Systematisierung der Grenzen der Beihilfe die Bestimmung des Zusammenhangs zur tatbestandsmäßigen Handlung anhand der Förderungsformel, wobei sich die Untersuchung ausführlich mit den Auswirkungen dieser Grundlage sowie ihrer Berechtigung auseinandersetzt. Darüber hinaus kommt die Untersuchung zu dem Ergebnis, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung die bloße Förderung nicht genügen lässt, sondern daneben einen deliktischen Sinnbezug zur tatbestandsmäßigen Haupttat fordert und damit ein Kriterium zur objektiven Einschränkung der Beihilfe einführt. Diese Einschränkung wirkt sich vor allem im Bereich der sogenannten Ermöglichung einer menschenwürdigen Existenz aus, da sie zu einem fehlenden Strafbedürfnis führt und eine Sanktion in diesem speziellen Bereich ausschließt.

III. Methode und Gang der Untersuchung

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Die Untersuchung zeigt ebenfalls, dass die Grenzen der Beihilfe nicht ohne die Berücksichtigung subjektiver Anforderungen bestimmt werden können. Dies ergibt sich maßgeblich aus der Abhängigkeit des Strafbedürfnisses von demjenigen Unrecht, dass der Einzelne subjektiv verwirklicht. Herausgearbeitet werden zwei subjektive Grenzen, von denen die erste logische Folge der objektiven Grenze der Beihilfe ist und von denen die zweite eine bestimmte Fallgruppe im Rahmen der neutralen Handlungen betrifft, indem sie an die Organstellung der Gehilfen anknüpft.

B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Beihilfe ist eine strafbare Teilnahme, deren einzelne Voraussetzungen besonders deshalb umstritten sind, weil sie gesetzlich nur rudimentär in § 27 StGB geregelt sind. Dabei geht es vor allem um die Notwendigkeit der Verwirklichung eigenen Unrechts einerseits und den Zusammenhang mit einer fremden Tat andererseits. Eingangs werden einzelne Grundfragen der Beihilfestrafbarkeit anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dargestellt. Beginnend mit dem Grund für die Normierung der Beihilfe werden die Strafbarkeitsvoraussetzungen einzeln beleuchtet. Basierend auf diesen Grundlagen werden die Urteile des Bundesgerichtshofes auf wiederkehrende Grenzen der Beihilfestrafbarkeit untersucht und systematisiert.

I. Strafgrund der Beihilfe 1. Grund für Kriminalstrafe „Jeder Akt von zwischenmenschlicher Autorität, der nicht aus absoluter Notwendigkeit resultiert, ist tyrannisch.“16 Cesare Beccaria, 1764

Die Strafgesetze stellen in abstrakt-genereller Weise Handlungsverbote oder -gebote auf und legen gleichzeitig eine Strafe für diejenigen fest, die gegen jene verstoßen. Doch was kann diese in die Grundrechte des Einzelnen eingreifende staatliche Leidzufügung rechtfertigen? Die Auseinandersetzung mit dem Grund der Bestrafung eines Verhaltens, das von den Regeln eines geordneten menschlichen Zusammenlebens abweicht, erfolgt seit den Anfängen des Rechts und wird auch in philosophischer Hinsicht diskutiert.17 Folgt man den relativen Straftheorien, ist Strafe ein Mittel zum Rechtsgüterschutz 16

Original ital.: „[…] Ogni atto di autorità di uomo a uomo che non derivi dall’assoluta necessità è tirannico.“; übersetzt aus Dei delitti e delle pene, Edizione Quinta, 1766, Capitolo II, S. 6. 17 Vgl. Kühl, Die Bedeutung der Rechtsphilosophie für das Strafrecht, S. 26 ff.; Roxin/ Greco, StR AT I, § 3, Rn. 1 ff.; Vogel, StV 1996, 110 ff.; Hirsch, in: Spinellis-FS, S. 425 ff.; Momsen/Rackow, JA 2004, 336.

I. Strafgrund der Beihilfe

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durch die Verhinderung von Straftaten.18 Strafe soll der Prävention vor erneuten Rechtgutsbeeinträchtigungen dienen – sie ist in die Zukunft gerichtet. Dabei schreibt man der Strafe eine Verhaltenssteuerung zu, wodurch erneute Straftaten entweder durch eine abschreckende bzw. normstabilisierende Wirkung auf den Straftäter selbst (Spezialprävention) oder auf Dritte (Generalprävention) verhindert werden sollen.19 Strafe kann jedoch verhaltenssteuernd und damit präventiv wirksam und gleichzeitig im Einzelfall ungerecht sein. So kann es aus präventiven Gesichtspunkten durchaus dienlich sein, einem Gelegenheitsdieb die Hand abzuhacken; dies allein kann hingegen nicht ausreichen, um diese in die Rechtsgüter des Betroffenen gravierend eingreifende Strafe zu rechtfertigen.20 Die Rechtfertigung allein nach präventiven Gesichtspunkten würde dazu führen, dass der Mensch als bloßes Mittel zur Verhütung von Straftaten gebraucht wird. Den Einzelnen lediglich aus Gründen der Gemeinnützigkeit zu instrumentalisieren und ihn ausschließlich zum bloßen Mittel zur Erreichung staatlicher Ziele zu machen, verbietet die jedem Menschen innewohnende Menschenwürde.21 Kriminalstrafe kann somit nicht allein aus präventiven Gründen gerechtfertigt werden. Vielmehr sind Gerechtigkeitserwägungen einzubeziehen. Gänzlich von präventiven, zukünftigen Erwägungen losgelöste, lediglich an die begangene Tat anknüpfende, sog. absolute Straftheorien können keine selbstständige Rechtfertigung von Kriminalstrafe leisten. Hinter der Vergeltungstheorie verbirgt sich zunächst lediglich eine Aufgabe der Verhängung von Strafe, namentlich die Vergeltung von Unrecht. Die Notwendigkeit von Strafe für die Vergeltung begangenen Unrechts wird bereits vorausgesetzt, ohne eine eigene Rechtfertigung zu liefern.22 Die bloße auf die Vergangenheit gerichtete Vergeltung der begangenen Tat und somit die Verwirklichung von Gerechtigkeit um ihrer selbst willen, kann weiterhin nicht Aufgabe des Staates sein.23 Mit der Vergeltung von Unrecht über das notwendige Maß zum Rechtsgüterschutz der Bürger hinaus würde der Staat seine rechtliche Kompetenz überschreiten. Nachdem nun festgestellt wurde, dass staatliche Strafe weder allein aus präventiven Gründen noch einzig aus Gesichtspunkten der Vergeltung gerechtfertigt werden kann, kommt eine Kombination beider Theorien zur Rechtfertigung von Strafe in Betracht (sog. Vereinigungstheorie).24 Zunächst scheint fraglich, wie zwei Theorien, die Kriminalstrafe in einzelner Anwendung nicht rechtfertigen können, in ihrer Kombination als Grundlage von Strafe fruchtbar gemacht werden sollen.25 18 19 20 21 22 23 24 25

Küpper, JRE 11, S. 53, 54 ff. Küpper, JRE 11, S. 53, 54. Mosbacher, ARSP 2004, 210, 218. So bereits Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre A 196 f./B 226 f. = AA VII, 331. Roxin, JuS 1966, 377, 378. Vgl. Roxin, JuS 1966, 377, 378 f.; Hassemer, ZRP 1997, 316 f. Mosbacher, ARSP 2004, 210, 221; ders., in: JRE 14, 479, 488 ff. Roxin, JuS 1966, 377, 381.

24

B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Könnte durch die Verschmelzung zweier in ihren Anwendungsbereichen zu weiter Theorien doch die Gefahr bestehen, die Verhängung von Strafe noch weiter auszudehnen. Dieser Gefahr begegnet man, indem die Theorien nicht zur gegenseitigen Ergänzung, sondern zur Einschränkung genutzt werden. Der Gesichtspunkt der Vergeltung der individuellen Schuld des Betroffenen dient zur Begrenzung des präventiven Zwecks der Strafe und kann so, als Schutz des Betroffenen vor übermäßiger Verhängung von Strafe, verwertbar gemacht werden.26 So führte der Bundesgerichtshof aus, „dass die Strafe nicht die Aufgabe hat, Schuldausgleich um ihrer selbst willen zu üben, sondern nur gerechtfertigt ist, wenn sie sich zugleich als notwendiges Mittel zur Erfüllung der präventiven Schutzaufgabe des Strafrechts erweist.“27

Er stellt demgegenüber aber auch fest, dass die Erreichung des präventiven Zwecks nie dazu führen darf, die gerechte Strafe zu überschreiten.28 Die Rechtfertigung staatlicher Strafe erfolgt somit aus dem präventiven Grundgedanken der Verhaltenssteuerung zum Zweck des Rechtsgüterschutzes und findet ihre Obergrenze in dem durch den Täter begangenen materiellen Unrecht.29 2. Strafgrund der Teilnahme Im Gegensatz zu Delikten, die in Täterschaft verübt werden, bewirkt der Teilnehmer das strafwürdige Unrecht nicht selbst, sondern nimmt an diesem teil. Womit die Bestrafung einer solchen mittelbaren Rechtsgutverletzung zu rechtfertigen ist, hängt davon ab, ob man in dieser einen selbstständigen oder einen akzessorischen Rechtsgutangriff oder beides sieht. a) Die „akzessorische Verursachungstheorie“ des Bundesgerichtshofs Nach der vom Bundesgerichtshof vertretenen „akzessorische Verursachungstheorie“ ist Strafgrund der Teilnahme die Verursachung fremden Unrechts durch Mitwirkung an der Normverletzung des Täters.30 Im hierzu grundlegenden Fall des 4. Strafsenats vom 1. 10. 1953 stellte sich der Sachverhalt wie folgt dar: Ein angeklagter Arzt ließ sich von seiner Frau scheiden. Um seine Chancen im Prozess zu verbessern, bat er einen anderen Arzt, der seine Frau nach einem früheren Kindstod untersucht hatte, um diesbezügliche Auskunft. Dabei täuschte er den 26

Mosbacher, ARSP 2004, 210, 221; ders., in: JRE 14, 479, 488 ff. BGHSt, 24, 40, 42. 28 BGHSt, 20, 262, 267. 29 Mosbacher, JRE 14, 479, 488 ff. 30 BGHSt, 4, 355, 358; so auch die h.L., vgl. Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, Vor § 25, Rn. 15; Jescheck/Weigend, StR AT, § 64 I 2; Maurach/Gössel/Zipf, StR AT II, § 50, Rn. 57; Lackner/Kühl, Vor § 25, Rn. 8. 27

I. Strafgrund der Beihilfe

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Auskunft gebenden Arzt bewusst darüber, in welcher Funktion er diese Information verlangte, und wurde daraufhin wegen Anstiftung zum Bruch des Berufsgeheimnisses verurteilt.31 Der untersuchende Arzt handelte aufgrund eines Tatbestandsirrtums schuldlos, weshalb es – bei Abhängigkeit von einer schuldhaften Handlung des Haupttäters – an einer teilnahmefähigen Haupttat gemangelt und der diesen Umstand ausnutzende Arzt sich ebenfalls nicht strafbar gemacht hätte.32 Der Bundesgerichtshof war in Weiterführung der Reichsgerichtsrechtsprechung hingegen der Ansicht, dass die Teilnahme an einer Straftat nicht deshalb bestraft werde, weil man „Schuld daran trägt, dass ein anderer sich strafbar macht, sondern weil [man] als entfernter Urheber mitwirkt, dass eine Straftat verübt wird.“33 Insbesondere der lange Zeit vertretenen Schuldteilnahmetheorie, welche den Strafgrund der Teilnahme darin sah, dass der Teilnehmer den Täter in schuldhafte Handlungen verwickle, wurde hiermit eine Absage erteilt.34 Der Strafgrund solle vielmehr in der „Verursachung eines rechtswidrigen Verhaltens“, mithin in der Herbeiführung einer tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigung liegen. b) Unterschied zur reinen Verursachungstheorie Im Gegensatz zur reinen Verursachungstheorie, welche den Strafgrund allein in einer eigenständigen Rechtsgutsverletzung ohne rechtlich relevanten akzessorischen Bezug zur Haupttat sieht, stellt der Bundesgerichtshof gerade die Abhängigkeit von der Haupttat in den Vordergrund.35 Ein Bezug zur Haupttat könne schon aufgrund des Wortlauts der Teilnahmevorschriften nicht geleugnet werden.36 Würde man das Teilnahmeunrecht gänzlich verselbstständigen, wäre auch eine Teilnahme an einer straflosen Handlung – eine Teilnahme ohne Haupttat wie etwa die Teilnahme am Suizid – möglich. Weiterhin könne die Anlehnung an den Strafrahmen des Haupttäters aufgrund des Minus der fehlenden Tatbestandsverwirklichung durch den Teilnehmer nicht allein mit der eigenständigen Verletzung des § 27 StGB begründet werden, sondern lasse letztlich nur den Schluss zu, dass sich das verwirklichte Unrecht (auch) aus der Beteiligung an der Rechtsgutsverletzung durch den Haupttäter ergebe.37

31 32 33 34 35 36 37

BGHSt, 4, 355, 356. BGHSt, 4, 355. RGSt, 5, 227, 228; ebenso RGSt, 15, 315, 316. Diese Theorie ist heute schon aufgrund des § 29 StGB nicht mehr vertretbar. Schmidhäuser, StR AT, § 14, Rn. 57; Lüderssen, Strafgrund, S. 117 ff. Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 13. Joecks, MüKo StGB, Vor §§ 26, 27, Rn. 9.

26

B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

c) Ausdehnung der Bedeutung des eigenständigen Rechtsgutsangriffs Häufig wird bemängelt, dass die eigenständige Rechtsgutsverletzung oder -gefährdung durch den Teilnehmer von der akzessorischen Verursachungstheorie nicht ausreichend gewürdigt wurde.38 Der Bundesgerichtshof stellt insoweit fest, dass es einer sorgfältigen Prüfung bedarf, in welcher Weise sich der Teilnehmer an der Haupttat beteiligt.39 In dieser Art der Beteiligung in Zusammenspiel mit dem hierauf gerichteten Vorsatz liegt der eigenständige Rechtsgutsangriff des Teilnehmers. Ist dieser nicht ausreichend untersucht und geprüft worden, kann eine Verurteilung nicht erfolgen. Eine Ansicht des Schrifttums geht demgegenüber von einer überwiegenden Verselbstständigung des Teilnahmeunrechtes mit lediglich geringem akzessorischem Bezug aus und sieht den Strafgrund der Teilnahme in der Solidarisierung mit fremdem vorsätzlichem Unrecht.40 Diese Auffassung überwindet die Schwierigkeiten der reinen Verursachungstheorie wie etwa die Erklärung des Strafrahmenverweises, indem sie davon ausgeht, dass sich das Ausmaß des Solidarisierungsunrechtes nach dem Objekt der Solidarisierung richten müsse.41 Insofern verkennt diese Ansicht zwar nicht den notwendigen akzessorischen Bezug, übersieht jedoch, dass eine bloße Solidarisierung aufgrund fehlender Gefahr für eine geschützte Rechtsposition selbst noch kein materielles Unrecht darstellt.42 Nach den oben dargelegten Grundsätzen ist aber jenes begangene materielle Unrecht die Grenze für die Verhängung von Kriminalstrafe. In der Solidarisierung sieht man die Kundgabe einer rechtsfeindlichen Gesinnung und darin die Erschütterung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Geltung der Rechtsordnung, was als Begründung für die Verhängung von Strafe herangezogen wird.43 Allerdings liegt in der Beihilfe bereits ein konkretisierter Rechtsgutsangriff, nämlich jener der Haupttat, welcher in der bloßen Bestrafung der Solidarisierung keine Berücksichtigung findet. Bei der Beteiligung wird dem Teilnehmer nach dem eindeutigen Wortlaut der einschlägigen Norm gerade das materielle Unrecht der Haupttat angelastet und nicht lediglich die Solidarisierung oder Erschütterung des Vertrauens der Allgemeinheit.44 Der Solidarisierungsgedanke ist somit nicht geeignet, den Strafgrund der Teilnahme umfassend zu rechtfertigen.

38

Schünemann, LK, Vor § 26, Rn. 15; Geppert, Jura 1997, 300; Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 27. 39 BGH, StV 1994, 175. 40 Schumann, Handlungsunrecht, S. 49 ff. 41 Schumann, Handlungsunrecht, S. 51. 42 Auch § 30 StGB setzt durch die Strafbarkeitsvoraussetzungen neben der bloßen Solidarisierung zweier oder mehrerer Personen eine gesteigerte Rechtsgutsbedrohung voraus, vgl. hierzu Schünemann, LK, § 30, Rn. 3. 43 Schumann, Handlungsunrecht, S. 42 ff. 44 Vgl. Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 24.

II. Beihilfe und Kausalität

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d) Zwischenergebnis Insofern bleibt festzuhalten, dass der Bundesgerichtshof, wenn er der akzessorischen Verursachungstheorie folgt, die Akzessorietät zwar als Hauptkriterium der Teilnehmerstrafbarkeit ansieht, jedoch ebenso einen eigenen Rechtsgutsangriff des Teilnehmers fordert. 3. Strafgrund der Beihilfe Der Strafgrund der Teilnahme ist auch Grundlage für die Strafwürdigkeit der speziellen Teilnahmeform der Beihilfe. Der Bundesgerichtshof hat hierfür keine eigenständige Theorie zur Bestimmung des Strafgrundes entwickelt, sondern erklärt auch die Beihilfestrafbarkeit als Spezialform der Teilnahme mit der akzessorischen Verursachungstheorie. Konkretisiert man den eben dargestellten Strafgrund der Teilnahme auf die Teilnahmeform der Beihilfe, ergibt sich daraus folgendes: Das eigenständig verwirklichte Unrecht des Gehilfen liegt in der Hilfeleistung zur Handlung des Haupttäters sowie dem hierauf gerichteten Vorsatz. Das im Vordergrund stehende akzessorisch verwirklichte Unrecht des Helfenden liegt in der Mitverwirklichung des Unrechts der Haupttat sowie dem hierauf gerichteten Vorsatz des Gehilfen. Somit verwirklicht auch der Gehilfe einerseits akzessorisch, andererseits eigenständig das materielle Unrecht der Haupttat.

II. Beihilfe und Kausalität Viele Delikte des StGB knüpfen die Verhängung einer Strafe an einen durch die tatbestandsmäßige Handlung eingetretenen Erfolg. Eines Totschlages nach § 212 I StGB macht sich nur strafbar, wer durch die Handlung einen anderen Menschen tötet. Einen Betrug nach § 263 I StGB verwirklicht in strafbegründender Weise nur, wer durch die Vorspiegelung falscher Tatsachen das Vermögen eines anderen beschädigt. Führt man sich den Grund für die Verhängung von Kriminalstrafe vor Augen, muss die Handlung eine geschützte Rechtsposition eines anderen in unerlaubter Art und Weise beeinträchtigen. Stellt nicht bereits die Handlung als solche, sondern erst der Taterfolg strafwürdiges Unrecht dar, greift man erst mit der Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolges die Rechtsposition in strafbegründender Weise an. Die Verbindung der tatbestandsmäßigen Handlung mit dem tatbestandsmäßigen Erfolg spielt im Rahmen von Erfolgsdelikten somit eine zentrale Rolle.45 Im Rahmen der Beihilfe nimmt der Helfende an einer Tatbestandsverwirklichung lediglich teil. Handelt es sich bei der fremden Tat um ein Erfolgsdelikt, muss die Handlung des Haupttäters eine bestimmte Verbindung zum Erfolg seiner Tat auf45

Rengier, StR AT, § 13, Rn. 1.

28

B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

weisen. Der Helfende hingegen führt die strafbegründende Rechtsgutsbeeinträchtigung nicht selbstständig, sondern mittelbar über die Unterstützung des Haupttäters herbei. Deswegen ist fraglich, welche Verbindung zwischen der Beihilfehandlung und der Rechtsgutsbeeinträchtigung des von der Haupttat Betroffenen vorliegen muss. Dieses sehr kontrovers diskutierte Thema soll im Folgenden anhand des Standpunktes des Bundesgerichtshofs näher dargestellt werden. 1. Grundlagen der Kausalität Zunächst werden die Grundlagen der Kausalität dargestellt, bevor nachfolgend die theoretischen und praktischen Auswirkungen der unterschiedlichen Auffassungen im Rahmen der Beihilfestrafbarkeit untersucht werden. a) Die conditio-sine-qua-non-Theorie als Grundsatz Die Bestimmung der Kausalität erfolgt prinzipiell nach der Äquivalenztheorie oder auch conditio-sine-qua-non-Formel. Danach ist eine Handlung kausal für den Erfolg, wenn sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele.46 Kritik erfährt diese Theorie mit dem Argument, sie bestimme nicht die Kausalität, sondern setze voraus, dass man bereits wisse, ob eine Handlung kausal war oder nicht.47 Sticht beispielsweise der Täter dem Opfer in die Brust, weiß man aufgrund medizinischer Erkenntnisse, dass diese Tat zum Tod des Opfers führen kann. Daran anknüpfend geht man nun davon aus, dass die Tat auch nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Tod des Opfers entfiele. Insofern ist es richtig, dass nicht die Formel selbst bestimmt, ob der Messerstich den Tod des Opfers herbeiführen konnte. Diese Kausalität kann nur mit Hilfe naturwissenschaftlicher Methoden nachgewiesen werden.48 Bei der Bestimmung der Kausalität bedient man sich deshalb neben eigenen Erfahrungswerten auch Fachleuten wie Naturwissenschaftlern, welche die Kausalität als Sachverständige darstellen.49 Eine schlichte Formel zur Bestimmung der naturwissenschaftlichen Kausalität kann es nicht geben, da diese eines Nachweises durch Experimente oder Methoden bedarf.50 Um die erläuterte Problematik zu umgehen, hat sich die „Formel der gesetzmäßigen Bedingung“ herausgebildet. Nach dieser ist eine Handlung kausal, wenn sich an sie

46 47 48 49 50

Rengier, StR AT, § 13, Rn. 3; BGHSt, 1, 332, 333; 39, 195, 197. Roxin/Greco, StR AT I, § 11, Rn. 12. Roxin/Greco, StR AT I, § 11, Rn. 12. Kühl, StR AT, § 4, Rn. 6. Roxin/Greco, StR AT I, § 11, Rn. 12.

II. Beihilfe und Kausalität

29

„zeitlich nachfolgende Veränderungen in der Außenwelt angeschlossen haben, die mit der Handlung nach den uns bekannten Naturgesetzen notwendig verbunden waren und sich als tatbestandsmäßiger Erfolg darstellen.“51

Im Gegensatz zur Äquivalenztheorie verschleiert sie nicht, dass die Erkenntnis über die Kausalität aus Naturgesetzen folgt und nicht aus der Formel selbst.52 In ihren Auswirkungen ergeben sich jedoch keine Unterschiede zu der Äquivalenztheorie; deshalb (und aufgrund fehlenden Bezuges zur höchstrichterlichen Rechtsprechung) soll auf diesen Ansatz nicht näher eingegangen werden. Eine Besonderheit kann bei der Bestimmung des kausalen Zusammenhangs vorliegen, wenn zwischen mehreren denkbaren Ursachen nicht sicher abgegrenzt werden kann, welche davon die strafwürdige Rechtsgutsbeeinträchtigung bewirkt hat (sog. alternative Kausalität).53 Einen Fall, in dem ein Schütze zwei Mal auf das Opfer schoss, wobei sowohl der erste als auch der zweite Schuss geeignet gewesen waren, das Opfer zu töten, entschied der Bundesgerichtshof dahingehend, dass von mehreren Bedingungen, welche zwar alternativ, nicht aber kumulativ hinweggedacht werden können, ohne dass der Erfolg entfiele, jede Bedingung für den Erfolg kausal ist.54 b) Einschränkungen der Äquivalenztheorie Eine Einschränkung der Äquivalenztheorie scheint insofern geboten, als dass anderenfalls selbst die Zeugung des Täters durch die Eltern kausal wäre, weil es ohne die Geburt des Täters nicht zur Tat gekommen wäre.55 Diese Weite der Äquivalenztheorie folgt aus der Tatsache, dass im Rahmen ihrer Anwendung keine Gewichtung der einzelnen Ursachen vorgenommen wird.56 Fraglich ist, ob eine Einschränkung bereits auf objektiver Ebene oder erst im subjektiven Tatbestand erfolgen soll. Seitens der Literatur wird eine Einschränkung bereits auf Ebene des objektiven Tatbestandes vorgeschlagen.57 Die Voraussetzungen, nach denen eine Handlung eine rechtlich relevante Tatbestandshandlung ist, seien im objektiven Tatbestand anzugeben.58 Zur Bestimmung dieser Einschränkung wird die sog. Lehre von der objektiven Zurechnung herangezogen.59 Dabei wird zusätzlich zur Kausalität geprüft, ob der tatbestandsmäßige Erfolg dem Handelnden 51 52 53 54 55 56 57 58 59

212.

Jescheck/Weigend, StR AT, § 28 II 4; Roxin/Greco, StR AT I, § 11, Rn. 15. Roxin/Greco, StR AT I, § 11, Rn. 15. Heinrich, StR AT, Rn. 228; Rengier, StR AT, § 13, Rn. 26. BGHSt, 39, 195, 198. Rengier, StR AT, § 13, Rn. 6. Kühl, StR AT, § 4, Rn. 7. Roxin/Greco, StR AT I, § 11, Rn. 44 ff. m.w.N. Roxin/Greco, StR AT I, § 11, Rn. 46. Roxin, in: Honig-FS, S. 133; Rengier, StR AT, § 13, Rn. 38 ff.; Schünemann, GA 1999,

30

B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

zurechenbar ist. Dies soll anzunehmen sein, wenn der Täter eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen hat, die sich im tatbestandlichen Erfolg realisiert hat.60 Im Rahmen der berufstypischen Handlungen spielt eine zentrale Rolle, inwiefern durch diese überhaupt eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen werden kann. Der Bundesgerichtshof macht demgegenüber in ständiger Rechtsprechung deutlich, dass er die Zurechnung des Erfolges der Haupttat allein vom Vorliegen der Kausalität und damit von der conditio-sine-qua-non-Formel abhängig macht.61 Diese entfällt lediglich dann, wenn die Handlung des Täters nicht bis zum Erfolg fortwirkt, weil der Erfolg durch ein späteres Ereignis unabhängig von der einstigen Handlung eingetreten ist.62 Eine darüber hinausgehende Einschränkung der Strafbarkeit erfolgt erst im subjektiven Tatbestand. Der notwendige Vorsatz fehlt bei Abweichungen vom vorgestellten Kausalverlauf, wenn die Divergenzen außerhalb der Grenzen allgemeiner Lebenserfahrung liegen.63 Damit kommen Literatur und Rechtsprechung, wenn auch über einen unterschiedlichen Weg, zu weitgehend gleichen Ergebnis, nämlich dem Ausschluss der Strafbarkeit aus vollendetem, vorsätzlichem Delikt.64 Festhalten lässt sich, dass die Bestimmung der Kausalität nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit Hilfe der Äquivalenztheorie erfolgt, welche unter gewissen Voraussetzungen im subjektiven Tatbestand durch einen Vorsatzausschluss eingeschränkt wird. 2. Ursächlichkeit der Beihilfehandlung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Während nach überwiegender Auffassung in der Literatur die Grundsätze des Kausalzusammenhangs und der objektiven Zurechnung auch die Beihilfestrafbarkeit eingrenzen sollen, schließt sich die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung dieser Ansicht nicht an.65 In Ausnahme zu der zuvor dargestellten grundsätzlichen Anwendung der Äquivalenztheorie fordert der Bundesgerichtshof zwischen der Handlung des Helfenden und dem Taterfolg der Haupttat keine Verbindung im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel, sondern lässt eine Förderung der Handlung des Haupttäters genügen.66 60 Roxin/Greco, StR AT I, § 11, Rn. 47; Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, Rn. 176 ff.; Kühl, StR AT, § 4, Rn. 36 ff.; Rengier, StR AT, § 13, Rn. 46. 61 BGHSt, 39, 195, 197; 4, 270, 294 f.; 49, 1. 62 BGHSt, 39, 195, 197; BGH, GA 1960, 111, 112. 63 BGHSt, 23, 133, 136; 7, 325; anders in Fällen einer freiverantwortlichen Selbstschädigung, siehe B.V. 64 Rengier, StR AT, § 13, Rn. 44. 65 So etwa Jakobs, ZStW 89 (1977), 20; ders., Strafrechtliche Zurechnung, S. 80 ff.; Schumann, Selbstverantwortung, S. 57. 66 BGHSt, 42, 135; 46, 107; BGH, NJW 2001, 2409, 2410; BGH, NStZ 2008, 284; BGH, 1 StR 223/16.

II. Beihilfe und Kausalität

31

Die heutige Rechtsprechung folgt dabei der Ansicht des Reichsgerichts, „dass der Erfolg der Haupttat durch die Gehilfentätigkeit ursächlich mitbewirkt, gefördert oder erleichtert wird, ist […] nicht erforderlich. Der Tatbestand der einmal geleisteten Beihilfe wird nicht dadurch beseitigt, dass die Gehilfentätigkeit für den mit ihr beabsichtigten und tatsächlich eingetretenen Erfolg einflusslos gewesen ist. […] Die bloße Absicht des Gehilfen, durch seine Hilfeleistung die Haupttat zu unterstützen und zu fördern, reicht allerdings zur Annahme einer […] strafbaren Beihilfe nicht aus. Es muss hinzukommen, dass die den Verbrechenstatbestand verwirklichende Handlung, bevor sie zum Abschluss gekommen ist, zu irgendeinem Zeitpunkt durch das Tätigwerden des Gehilfen tatsächlich gefördert worden ist.“67

Begründet wird dies zunächst mit dem Wortlaut der Norm, welcher bereits das „Hilfeleisten“ unter Strafe stellt und keine Wirkung auf den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges der Haupttat verlangt. Der Tatbestand des § 27 I StGB verlangt gerade nicht, dass durch die Hilfeleistung der Erfolg der Haupttat eintritt. Die Einzelheiten der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowie die hierauf bezogene Kritik werden nachfolgend untersucht. a) Grenze zwischen versuchter und vollendeter Beihilfe Mit der fehlenden Normierung einer Versuchsstrafbarkeit hat sich der Gesetzgeber für die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe entschieden. Eine Abgrenzung zwischen dem bloßen Versuch der Beihilfe und deren Vollendung orientiert sich maßgeblich an den Auswirkungen auf die Haupttat, da hiervon abhängig ist, ob es zu einer Hilfeleistung gekommen ist oder nicht. An der Förderungsformel der Rechtsprechung wird kritisiert, dass damit die Grenze zwischen strafloser versuchter Beihilfe und strafbarer vollendeter Beihilfe verwischt werde.68 Eine Handlung, die für den tatbestandlichen Erfolg nicht kausal sei, könne die Haupttat nur scheinbar fördern und stelle damit lediglich eine straflose versuchte Beihilfe dar.69 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass eine Diskrepanz zwischen Rechtsprechung und Literatur vor allem für die Fälle relevant wird, in denen sich der Gehilfenbeitrag lediglich auf die Tathandlung des Haupttäters, nicht aber auf den Taterfolg auswirkt. Beispiele hierzu finden sich nahezu ausschließlich im Rahmen der Teilnahme an Betäubungsmitteldelikten:

67

RGSt, 58, 113, 114; ebenso RGSt, 27, 157, 158; 6, 169, 170; 67, 191, 193; 8, 267, 268. Schünemann, LK, § 27, Rn. 2; Ranft, ZStW 97, 287; Heinrich, StR AT, Rn. 1327; Puls, Dagobert Duck und die Luxemburger Sparer, S. 107; Dreher, MDR 1972, 553 ff.; Samson, Kausalverläufe, S. 55 ff.; Maurach/Gössel/Zipf, StR AT II, § 52, Rn. 18 ff.; Baunack, Grenzfragen, S. 42 ff.; Geppert, Jura 1999, 266; Joecks, MüKo StGB, § 27, Rn. 32; Roxin, MiyazawaFS, S. 509; Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 98. 69 Schünemann, LK, § 27, Rn. 29; Puls, Dagobert Duck und die Luxemburger Sparer, S. 107. 68

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

aa) BGH, Urt. v. 3. 2. 2010 – 2 StR 368/09 (Sichergestellte Betäubungsmittel) Der 2. Strafsenat bejahte die Strafbarkeit eines Angeklagten, welcher sich bei dem Lieferanten von Rauschgift aus den Niederlanden im Auftrag des Bestellers um den Verbleib des Kuriers erkundigte, obwohl der Kurier zu diesem Zeitpunkt bereits verhaftet war. Der Senat nahm eine vollendete (strafbare) Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln an.70 Der Umsatzerfolg war zwar aufgrund der Festnahme des Kuriers nicht mehr zu erreichen, allerdings bedarf es eines solchen für die Verwirklichung des § 29 I Nr. 1 BtMG als Unternehmensdelikt auch nicht.71 Es muss kein Umsatz- oder Absatzerfolg eintreten, sondern es genügt die tatbestandsmäßige Handlung. Schon allein deshalb, so der Senat, müsse der Gehilfe auch nicht den Umsatzerfolg, sondern nur die hierauf abzielende Handlung fördern. Sofern eine solche Förderung nicht schon in der Zusage der Erforschung des Verbleibs liegen soll, sieht der Bundesgerichtshof diese spätestens in den Erkundigungen des Kuriers, sofern er die Erkenntnisse dem Besteller des Rauschgiftes mitteilt. Durch diese Informationsweitergabe werde die Haupttat des Bestellers zweifellos gefördert. Der Senat sieht diese Förderung hier bereits in einer Informationsbeschaffung für den Haupttäter. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Förderung dann anzunehmen, wenn die Tathandlung ermöglicht, verstärkt oder erleichtert wird.72 Fraglich ist jedoch, ob das Bemühen des Angeklagten, den Verbleib des Kuriers zu erfahren, für das Handeltreiben aufgrund der bereits erfolgten Sicherstellung des Rauschgiftes nicht vielmehr vollkommen ungeeignet war. bb) BGH, Urt. v. 7. 2. 2008 – 5 StR 242/07 (Vereinbarung einer Scheinübergabe von Betäubungsmitteln) In diesem Sinne entschied der 5. Strafsenat in einem Fall, in welchem ein Kurier Rauschgift von Kolumbien nach Deutschland verbringen sollte. Kurier und Käufer des Rauschgifts wurden an der belgischen Grenze festgenommen. Die Ermittlungsbehörden setzten daraufhin einen verdeckten Ermittler ein, welcher über die E-Mail-Adresse des Käufers Kontakt zum Verkäufer aufnahm und die Übergabe des Verkaufserlöses vereinbarte. Daraufhin schickte der Verkäufer die beiden Angeklagten, welche das zu übergebende Geld in den Libanon verbringen

70 71

432.

BGH, NStZ 2010, 522. Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG Komm, § 29, Teil 4, Rn. 5; BGH, StV 1999,

72 BGHSt, 8, 390; 14, 280; 20, 87, 89; 42, 135; 46, 107; 54, 140; BGH, NJW 2001, 2409, 2410; BGH, StV 1981, 72.

II. Beihilfe und Kausalität

33

sollten. Selbstverständlich erschien der Käufer des Rauschgiftes jedoch nicht zur Übergabe, woraufhin die beiden Angeklagten abreisten.73 Der Bundesgerichtshof lehnte eine vollendete Beihilfe ab, da in der Handlung der Angeklagten ein „untaugliches und erfolgloses Bemühen“ liege. Eine Beihilfehandlung liege nicht vor, wenn der Handlung jede Eignung zur Förderung der Haupttat fehle und sie für das Gelingen der Tat vollkommen nutzlos sei.74 cc) Auswirkungen der Zurechnungsform Die verschiedenen Ergebnisse resultieren aus einer unterschiedlichen Anwendung der Förderungsformel. Fraglich ist, ob eine Anwendung der conditio-sine-quanon-Formel zu einer einheitlichen Bewertung führt. Bei den untersuchten Betäubungsmitteldelikten handelt es sich um Unternehmensdelikte. Eine Kausalität ist im Rahmen der Haupttat nicht erforderlich, da ein Erfolg, der nach der Bedingungstheorie entfallen könnte, wenn die Beihilfehandlung weggedacht würde, für eine Strafbarkeit der Haupttat nicht notwendig ist. Die conditio-sine-qua-non-Formel wäre mithin nur in Fällen anwendbar, in denen die Haupttat einen Erfolg zeitigt, ohne dass dieser für die Strafbarkeit erforderlich wäre. Eine Beihilfe zu der Tat ohne Eintritt eines Erfolges wäre nicht möglich, da die conditio-sine-qua-non-Formel in diesem Fall leer läuft. Die Formel müsste für Begehungsdelikte so abgewandelt werden, dass der „Erfolg“, welcher ohne die Beihilfehandlung entfallen würde, die bereits strafbare tatbestandsmäßige Handlung ist. Dies bedeutet, die Beihilfehandlung dürfte nicht hinweggedacht werden, ohne dass die Handlung des Haupttäters in ihrer konkreten Gestalt entfiele. Da hypothetische Kausalverläufe außer Betracht bleiben, käme es somit darauf an, ob der Helfende zur Haupttat beigetragen hat.75 Nichts anderes verlangt jedoch die Rechtsprechung mit der Förderungsformel. Auch hier muss die Haupttat verstärkt, erleichtert oder ermöglicht werden. Ob eine solche Förderung vorliegt, muss anhand der tatrichterlich getroffenen Feststellungen bestimmt werden. Im Lichte der Unternehmensdelikte wird somit nicht deutlich, wie die conditiosine-qua-non-Formel zu einer besseren Grenzziehung zwischen versuchtem und vollendetem Delikt beitragen soll. Die Förderungsformel kommt hier zu gleichen Ergebnissen.

73 74 75

BGH, NJW 2008, 1460. Vgl. auch BGH, StV 1996, 87; Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, § 27 Rn. 12. Roxin, LK, 11. Auflage, § 27, Rn. 6; Volk, BB 1987, 139, 141.

34

B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

dd) Schwierigkeiten der reichsgerichtlichen Rechtsprechung und Weiterentwicklung der Förderungsformel Beispielsfälle, in denen eine Abgrenzung zwischen versuchtem und vollendetem Beihilfedelikt durch die Förderungsformel misslingt, finden sich in der Literatur lediglich in Bezug auf die Reichsgerichtsrechtsprechung.76 Kritisch betrachtet wird ein Urteil des Reichsgerichts vom 20. 4. 1882. Ein Angeklagter wurde wegen Beihilfe verurteilt, weil er einem Dieb einen Schlüssel zum Haus mitgegeben hatte, dieser Schlüssel jedoch zum Eindringen nicht verwendet werden konnte, weil er im Schloss abbrach.77 Das Reichsgericht bejahte eine vollendete Beihilfe mit dem Argument, ein Einfluss der Hilfeleistung auf den Erfolg sei nicht notwendig. Dass diese Argumentation im Hinblick auf die gesetzgeberische Wertung, die versuchte Beihilfe straflos zu lassen, nicht tragbar ist, erscheint offensichtlich.78 Deshalb wird angeführt, dass die Förderungsformel die Gefahr in sich trage, die Beihilfestrafbarkeit zu überdehnen.79 Diese Gefahr lässt sich im Hinblick auf das Urteil des Reichsgerichts nicht leugnen. Es misst der Akzessorietät der Teilnahme zu viel Gewicht bei und verkennt, dass sich die Strafbarkeit des Gehilfen auch nach seiner eigenen Beteiligung richtet.80 Ein Beitrag gänzlich ohne Einfluss auf die Haupttat kann auch bei Anwendung der Förderungsformel kein Hilfeleisten darstellen. Diese eindeutige Fehlinterpretation der Förderungsformel ist nicht geeignet, die Formel generell zu diskreditieren. Indem der Bundesgerichtshof heute genauer und detaillierter prüft, ob und wann eine Förderung der Haupttat vorliegt, wird eine Ausuferung der Beihilfestrafbarkeit verhindert. Dies wird dadurch bestätigt, dass ein ähnliches negatives Beispiel in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu finden ist. Vielmehr stellt der Bundesgerichtshof darauf ab, dass ein für das Gelingen der Haupttat offensichtlich nutzloser Beitrag nicht als Beihilfe qualifiziert werden kann.81 b) Anwendung des Risikoerhöhungsgedankens Teilweise wird an Stelle einer Kausalität in Form der conditio-sine-qua-nonFormel auch lediglich gefordert, dass das Risiko des Erfolges der Haupttat durch den Tatbeitrag des Helfenden gesteigert wurde.82 Damit sollen solche Unterstützungs76

Vgl. statt aller Roxin, in: Miyazawa-FS, 501, 503. RGSt, 6, 169. 78 Auch nach dem damaligen Strafgesetz war die versuchte Beihilfe mangels Normierung straffrei; ebenso Baunack, Grenzfragen, S. 44 f. 79 Roxin, in: Miyazawa-FS, 501, 503; ebenso Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 90 f. 80 Samson, Kausalverläufe, S. 57. 81 BGH, StV 1996, 87; BGH, NJW 2008, 1460. 82 Otto, JuS 1982, 557, 563; Ranft, ZStW 97, 268, 284; Buchard/Engelhart, JA 2009, 271, 278. 77

II. Beihilfe und Kausalität

35

handlungen aus dem Anwendungsbereich der Beihilfe heraus fallen, die zwar die Tatausführung beeinflussen, das Risiko für den Erfolg der Haupttat und damit für die Rechtsgutsverletzung des Opfers aber nicht erhöhen.83 Ein selbstständiger Rechtsgutsangriff des Gehilfen kann dementsprechend nur vorliegen, wenn dieser das Risiko des Gelingens der Haupttat gesteigert hat.84 Da bei Förderung der Haupttat denknotwendig aber auch das Risiko ihres Gelingens gesteigert wird, ergeben sich für den objektiven Tatbestand keine Differenzen. Kudlich weist jedoch darauf hin, dass dies nicht für alle Handlungen gleichermaßen gelten könne.85 Der praktische Unterschied zur Förderungsformel der Rechtsprechung besteht darin, dass der Bundesgerichtshof einer solchen Risikosteigerung erst im subjektiven Tatbestand Bedeutung zuspricht.86 Die Auswirkungen der Einordnung der Risikosteigerung in den objektiven oder subjektiven Tatbestand werden im Rahmen der berufstypischen Handlungen deutlich und sollen daher in diesem Abschnitt untersucht werden. c) Praktische Auswirkungen der Kritik an der Förderungsformel Der Bundesgerichtshof hat in dem sog. Motassadeq-Fall festgestellt, dass es sich bei dem Streit über das Kausalitätserfordernis „weitgehend um einen Streit über dogmatische Begrifflichkeiten handelt, der allenfalls bei außergewöhnlichen […] Sachverhaltsgestaltungen zu abweichenden Ergebnissen führt.“87

Grundsätzlich herrscht Einigkeit darüber, dass die Gehilfentätigkeit für die Rechtsgutverletzung des Opfers eine Rolle gespielt haben muss, damit eine Strafbarkeit des Gehilfen in Betracht kommt. In Fällen, in denen ein solcher Zusammenhang nicht hinreichend festgestellt wurde, wird eine Beihilfestrafbarkeit auch vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung verneint.88 Dabei meint der Bundesgerichtshof, wenn er von einer nicht notwendigen Kausalität spricht, lediglich eine Kausalität im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel und keinen gänzlichen Verzicht auf jedwede Art der Ursächlichkeit. Eine Kausalität in Form der conditio-sine-qua-non-Formel verlangt aber auch der überwiegende Teil der Literatur nicht.89 Es wird teilweise eine bloße sog. „Modifikationskausalität“ gefordert, wonach ein Gehilfenbeitrag ausreichend ist, der die Haupttat in irgendeiner Art und Weise modifiziert.90 Teilweise wird auch verlangt, dass der Gehilfenbeitrag, um 83

Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 210. Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 212. 85 Kudlich, JA 2007, 309, 311. 86 BGHSt, 42, 135. 87 BGH, NJW 2007, 384, 389; vgl. auch C.VI.2. 88 Vgl. BGH, 3 StR 12/10; BGHR, StGB § 27 I Hilfeleisten 12; BGH, NStZ-RR 2007, 37; BGH, NStZ 2004, 499; BGH, 2 StR 58/15. 89 Jescheck/Weigend, StR AT, § 64 III 2c; Rengier, StR AT, § 45, Rn. 94; Schünemann, LK, § 27, Rn. 2 f.; anders lediglich Kohlrausch/Lange, StGB Komm, 39. Aufl., § 49 III 1. 90 Claß, Stock-FS, 115, 125 f.; Schünemann, LK, § 27, Rn. 3. 84

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

kausal zu sein, die Tatbestandsverwirklichung „ermöglicht, erleichtert, intensiviert oder abgesichert“ haben muss.91 Im Ergebnis liegt der Unterschied darin, dass der Bundesgerichtshof einen Einfluss auf den Erfolg im objektiven Tatbestand nicht verlangt, sondern lediglich eine Förderung der Haupttathandlung genügen lässt, während die Literatur jedenfalls teilweise eine Auswirkung auf den Haupttaterfolg fordert.92 Doch auch der Bundesgerichtshof verneint die Strafbarkeit, wenn nicht hinreichend festgestellt ist, dass sich der Gehilfenbeitrag im konkreten Fall ausgewirkt hat, indem er ein Fördern der Haupttat dann ablehnt.93 Literatur und Rechtsprechung gelangen damit auf unterschiedlichen Wegen zu gleichen Ergebnissen.94 Auswirkungen der Art und Weise des Ursachenzusammenhanges ergeben sich vordergründig beim Rechtsinstitut der psychischen Beihilfe.

III. Psychische Beihilfe Während der frühere § 49 Abs. 1 StGB a.F. noch lautete: „Als Gehülfe wird bestraft, wer dem Thäter zur Begehung einer als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung durch Rath oder That wissentlich Hülfe geleistet hat“,

sieht der heutige Gesetzestext keine Nennung der Beihilfeformen mehr vor. Eine Beihilfe soll aber grundsätzlich neben einer durch eine physische Handlung begangene Hilfeleistung (Beihilfe durch Tat) auch durch rein psychische Beiträge möglich sein. Unterschieden wird in eine Beihilfe durch Rat und die umstrittene Kategorie der Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses des Haupttäters. 1. Beihilfe durch technische Rathilfe In der Fallgruppe der psychischen Beihilfe durch sog. „technische Rathilfe“ erteilt der vermeintliche Gehilfe dem Haupttäter Ratschläge, die sich auf die tatbestandsmäßige Handlung fördernd auswirken, indem sie je nach Tatbestand entweder die Handlung oder den Erfolg fördern.95 Der Gehilfenbeitrag muss insofern einen

91

Rn. 3.

Samson, Peters-FS, 121 ff.; Jescheck/Weigend, StR AT, S. 694 f.; Schünemann, LK, § 27,

92 Einem Verzicht auf die Kausalität stimmen Binding, Abhandlungen, S. 311; Baumann, StR AT, S. 467; Mayer, StR AT, S. 323 grundsätzlich zu; kritisch hingegen Claß, Stock-FS, S. 115, 155; Mezger, Strafrecht, S. 411; Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 78; Stree, in: Schönke/Schröder, § 49, Rn. 4. 93 Vgl. BGH, StV 1996, 87. 94 So bereits Busch, in: LK, 9. Auflage, § 49, Rn. 3; Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, § 27, Rn. 6; Roxin, Miyazawa-FS, 501, 503; Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 100 f. 95 Hoyer, SK StGB, § 27, Rn. 11.

III. Psychische Beihilfe

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sichtbaren Niederschlag in der äußeren Tatbegehung finden und entspricht in diesem Kriterium der physischen Beihilfe.96 Dabei ist die Bestimmung des Zusammenhanges zwischen der Gehilfenhandlung und der tatbestandsmäßigen Handlung jedenfalls dann unproblematisch, wenn der Ratschlag des Gehilfen befolgt wird und sich in der Erfüllung des Tatbestandes niederschlägt. Gibt der Gehilfe dem Haupttäter beispielsweise Anweisungen, wie er die Alarmanlage des Hauses umgeht, in das der Dieb einbrechen will, und gelingt dem Täter durch diese Information später der Einbruchdiebstahl, liegt sogar eine Kausalität des Gehilfenbeitrags für den Erfolg der Haupttat vor.97 Ähnlich lag es auch in einem am 12. 4. 1988 entschiedenen Fall des Bundesgerichtshofs, in welchem der Angeklagte seinem Bekannten erklärte, wie dieser zum Zwecke des (Versicherungs-) Betruges seinen Wagen anzünden könne.98 Der Bundesgerichtshof trat der Ansicht des Landgerichts bei, dass sich der Angeklagte durch psychische Beihilfe in Form der technischen Rathilfe strafbar gemacht habe. Auch hier war die Unterstützung des Gehilfen kausal für das Gelingen der Haupttat. Anders verhält es sich in Fällen, in denen der Ratschlag von dem Haupttäter nicht befolgt wird. Hier könnten die unterschiedlichen Ansichten zur Beziehung der Gehilfenhandlung zur Haupttat zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Verlangt man eine Kausalität des Gehilfenbeitrags für den Erfolg der Haupttat, muss eine solche ausscheiden, wenn sich der Ratschlag nicht im Erfolg der Haupttat realisiert hat. Bei Anwendung der Förderungsformel muss unterschieden werden: Hat sich der Ratschlag des Helfenden nicht in der Haupttat niedergeschlagen, hat dieser den Taterfolg auch nicht gefördert. Wie bereits festgestellt sind Beiträge, die für den Taterfolg vollkommen ohne Belang sind, nicht als taugliche Gehilfenhandlung zu werten.99 In einem Urteil des Bundesgerichtshofes nahm ein Gesellschafter durch Scheinrechnungen und die Bezahlung eigener fingierter Gegenrechnungen Schwarzgeld ein, mit welchem er sich bei früheren Mitangeklagten die Realisierung teurer Projekte erkaufte.100 Daraufhin erteilte er ihnen auch Ratschläge, wie sie das Schmiergeld „gewinnbringend“ in der Schweiz anlegen können. Der Angeklagte wurde daraufhin vom Landgericht unter anderem wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung verurteilt. Der Bundesgerichtshof hob diese Verurteilung auf, da es an hinreichend konkreten Feststellungen fehle, ob die Schmiergeldempfänger tatsächlich aufgrund des Tipps Gelder in der Schweiz angelegt hatten. Der Ratschlag müsse sich folglich auf die Haupttat konkret auswirken, damit der Ratschlag als taugliche Gehilfenhandlung qualifiziert werden kann. Hieraus wird deutlich, dass der 96

Baunack, Grenzfragen, S. 97; Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 198. Stratenwerth/Kuhlen, StR AT, 12/159. 98 BGHR, StGB § 27 I Hilfeleisten 2. 99 BGH, StV 1996, 87; Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, § 27 Rn. 12; Baunack, Grenzfragen, S. 97. 100 BGH, wistra 2003, 385. 97

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Bundesgerichtshof eine psychische Beihilfe in Fällen ablehnt, in denen nicht hinreichend geklärt werden kann, ob sich die Gehilfenhandlung tatsächlich im konkreten Erfolg der Haupttat niedergeschlagen hat. Die unterschiedlichen Bestimmungen zum Zusammenhang zwischen Hilfeleistung und Haupttat kommen insofern zu gleichen Ergebnissen. Dem stehen die Fälle gegenüber, in denen der Täter den Ratschlag zwar nicht befolgt hat, sie seinen Entschluss, die Tat zu begehen, jedoch gefestigt haben. 2. Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses Der Bundesgerichtshof sieht auch in der Bestärkung des Tatentschlusses des Täters eine psychische Hilfeleistung.101 Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung ist der sog. Staubhemdfall des Reichsgerichtes: A lieh B ein Staubhemd, welches die Entdeckung des B durch das Opfer verhindern und ihm das unbemerkte Heranschleichen an sein Opfer sowie die darauffolgende körperliche Misshandlung ermöglichen sollte.102 A wurde vom Reichsgericht wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung verurteilt, da sein Handeln den Entschluss des Täters bestärkt und hierdurch die Rechtsgutverletzung des Opfers gefördert hat. Die Handlung des A habe den Entschluss des B in der Weise bestärkt, dass seine Furcht vor Entdeckung gemindert und seine Zweifel hinsichtlich der Tatbegehung beseitigt wurden. Während in diesem Fall der Einfluss auf die Haupttat dadurch feststellbar ist, dass die Erleichterung der Tat an ein Objekt (das Staubhemd) geknüpft ist, besteht durch die Kombination mit der Förderungsformel die Gefahr, rein psychisch wirkende Unterstützungen unabhängig von ihrem konkreten Einfluss auf die Rechtsgutsverletzung in eine psychische Beihilfe umzudeuten. Diese Gefahr erkennt der Bundesgerichtshof auch selbst und führt dazu aus: „Die Annahme, in jeder erfolglosen (tatbezogenen) Beihilfehandlung liege zugleich eine psychische Beihilfe, wird den eigenständigen rechtlichen Anforderungen an die Annahme einer Beihilfe nicht gerecht.“103

Infolgedessen fordert der Bundesgerichtshof, dass sich die psychische Beihilfe in Form der Bestärkung des Tatentschlusses in einer objektiv erkennbaren Förderung ausgewirkt haben muss. Die Feststellung einer solchen objektiven Förderung sei bei Beiträgen, die lediglich über die Psyche des Täters wirken, jedoch im Einzelfall schwierig.

101

BGHSt, 40, 307, 315 f.; BGH, NJW 1951, 451; BGH, MDR 1985, 284 f.; BGH, StV 1982, 517 f.; BGH, NStZ 1993, 233; 1993, 385; 1993, 535; 1995, 122; vgl. ausführlich hierzu Baunack, Grenzfragen, 1999. 102 RGSt, 8, 267 ff. 103 BGH, NJW 2008, 1460.

III. Psychische Beihilfe

39

a) Die Anwesenheit am Tatort und die Abgrenzung zur Beihilfe durch Unterlassen Zunächst ist diese Form der psychischen Hilfeleistung von der Beihilfe durch Unterlassen abzugrenzen, da Letztere nur bei Vorliegen einer Garantenpflicht strafbar ist.104 Wesentlich ist dabei vor allem die Beurteilung, ob auch die bloße Anwesenheit am Tatort den Haupttäter in seinem Tatentschluss bestärken kann, da hierin grundsätzlich noch keine Handlung, sondern lediglich die Unterlassung der Fortbewegung vom Tatort liegt. Dieses Unterlassen wäre jedoch nur bei Bestehen einer Garantenpflicht strafbar. Dennoch könne die Anwesenheit eines Beteiligten unter gewissen Umständen zur Bestärkung des Tatentschlusses beim Täter führen, indem sie diesem ein erhöhtes Sicherheitsgefühl verschafft.105 Wäre damit jeder, der mit dem Täter eines Dauerdelikts (etwa einer anhaltenden Steuerhinterziehung) in freundschaftlichem oder geschäftlichem Kontakt steht, angehalten, den Kontakt abzubrechen oder den Täter zur Beendigung des strafbaren Verhaltens zu bewegen?106 aa) Problematische Entscheidungen des Bundesgerichtshofs Grundlage für die Kritik an der Annahme einer psychischen Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses sind nicht zuletzt einige als bedenklich empfundene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. Hierzu folgender Fall des 3. Strafsenats: Der angeklagte Rechtsanwalt vertrat seinen Mandanten wegen einer mittäterschaftlichen Erpressung des Opfers T. Bei einem gemeinsamen Essen waren der Mandant, der angeklagte Rechtsanwalt, die früheren Mittäter und ihre Verteidiger anwesend. Während des Essens wurde T abermals unter Androhung von Gewalt zur Zahlung eines Geldbetrages genötigt.107 Der Senat kam zu dem Schluss, dass die Haupttäter durch die Anwesenheit des Rechtsanwalts in ihrem Tatentschluss gerichtet auf die Erpressung des T bestärkt wurden und nahm damit eine psychische Beihilfe durch aktives Tun an. Worin das aktive Tun des Angeklagten lag, bleibt jedoch fraglich, da der Bundesgerichtshof selbst einräumt, der Angeklagte „saß bei dem Gespräch lediglich still dabei“. Darüber hinaus stellt er fest, „er blieb, ohne den von seinen Kollegen erhobenen Forderungen zu widersprechen, auf seinem Platz […]“. Dies impliziert jedoch, dass bloß eine Entfernung vom Tatort oder ein Widerspruch unterlassen wurde. Dennoch nimmt der Bundesgerichtshof eine psychische Unterstützung durch aktives Tun allein durch die Anwesenheit des Angeklagten an. 104

Joecks, MüKo StGB, § 27, Rn. 10 m.w.N. BGHR, StGB § 27 Abs. 1 – Unterlassen 3; BGH, NStZ 1993, 233; BGH, StV 1982, 517 m. Anm. Rudolphi. 106 Dieses Beispiel findet sich bei Meyer-Arndt, wistra, 1989, 281. 107 BGH, StV 1982, 517 f.; vgl. auch C.III.1.b)bb). 105

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

In einem Urteil vom 25. 10. 1966 bejahte der 1. Strafsenat eine Beihilfe durch bloßes Dabeistehen während eines Raubüberfalles.108 Obwohl sich der Angeklagte während der Tat sogar gegen diese aussprach, um Schlimmeres zu verhindern, kam der Senat zu dem Ergebnis, der Angeklagte wolle hierdurch nur das Ausmaß der Tat und nicht die Tat als solche verhindern. Wo eine solche Grenze zu ziehen wäre, ließ der Senat offen. Diese Beurteilung lässt den Schluss zu, dass es eines anfänglichen Widerspruchs bedarf, um sich keiner psychischen Beihilfe strafbar zu machen. In dem Unterlassen des Widerspruchs bereits ein aktives Tun zu erblicken, kann jedoch nicht überzeugen. Stellt das Unterlassen einer Handlung doch gerade kein aktives Tun dar. Im Falle eines Unterlassens könnte sich die Garantenpflicht vorliegend möglicherweise aus pflichtwidrigem Vorverhalten, sog. Ingerenz, ergeben.109 Ohne hinreichende Feststellungen hierzu ist die Verurteilung jedoch nicht tragbar. Zudem gehen die dargestellten Entscheidungen nicht darauf ein, welchen Einfluss die Anwesenheit auf den Tatentschluss des Täters hatte. Gerade dies bedarf jedoch bei einem weiten Kriterium wie dem Bestärken des Tatentschlusses genauer Feststellungen, um die Strafbarkeit nicht über die gesetzlichen Grenzen hinaus auszudehnen. In einer Entscheidung vom 21. 2. 2017 hat der Bundesgerichtshof die Verurteilung wegen Beihilfe zu einer versuchten besonders schweren räuberischen Erpressung bestätigt, obwohl die Angeklagten während des Einsatzes des qualifizierten Nötigungsmittels lediglich anwesend waren.110 Während sich einer der Angeklagten in unmittelbarer Nähe aufhielt, stand der andere in einiger Entfernung „Schmiere“. Die Annahme einer psychischen Beihilfe sei in diesem Fall rechtsfehlerfrei, weil die Erhöhung des Sicherheitsgefühls des Täters auf festgestellten Tatsachen, wie der Anwesenheit bei vorangegangenen Gesprächen mit dem Opfer und des vorher im Zusammenwirken mit dem Haupttäter gefassten Tatplans zur Einschüchterung des Opfers basierten.111 Der Bundesgerichtshof schließt hier einzig aus der Anwesenheit der Gehilfen trotz Kenntnis des Tatentschlusses der Haupttäter auf deren Bestärkung und damit eine psychische Beihilfe durch aktive Förderung. Weitere Feststellungen dazu, wie sich die Bestärkung im Tatentschluss der Haupttäter manifestiert hat, enthält das Urteil nicht. bb) Notwendige Voraussetzungen der psychischen Beihilfe durch aktives Tun Demgegenüber benennt der Bundesgerichtshof in anderen Urteilen konkrete Kriterien einer psychischen Beihilfe durch aktives Tun. Hierzu folgender Fall: 108

BGH, MDR 1967, 173. Eine Garantenpflicht aus Ingerenz wird darauf gestützt, dass denjenigen, der durch sein Verhalten eine Gefahr für den Eintritt schädlicher Erfolge schafft, auch eine Pflicht trifft, die Verwirklichung der Gefahr zu verhindern. Auf die Herleitung und Voraussetzung soll nicht näher eingegangen werden, vgl. hierzu Bosch, in: Schönke/Schröder, § 13, Rn. 32 ff. m.w.N. 110 BGH, NStZ 2017, 465. 111 BGH, NStZ 2017, 465, 468. 109

III. Psychische Beihilfe

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Der Angeklagte, der Mitangeklagte W und dessen Lebensgefährtin begaben sich in die Niederlande, um dort Drogen zu beschaffen. Auf dem Weg erlitten sie einen Unfall, weshalb der Zeuge und später Geschädigte We ihnen half und die Drei in seinem Wagen mitnahm. Der Mitangeklagte W saß vorn, während seine Lebensgefährtin und der Angeklagte auf der Rückbank Platz nahmen. W beschloss, den Wagen zu stehlen, um mit dem Angeklagten und seiner damaligen Lebensgefährtin weiter in die Niederlande fahren zu können. Er gab deshalb vor, ihm sei schlecht, woraufhin We anhielt und W ihn überwältigte. Mit einem Messer verhinderte W etwaige Gegenwehr, sodass er mit seiner Lebensgefährtin und dem Angeklagten davonfahren konnte.112 Das Landgericht verurteilte den auf der Rückbank sitzenden Angeklagten wegen Beihilfe zum Raub. Das Tatgericht war der Ansicht, dass der Angeklagte den Täter W „durch seine Anwesenheit und die darin gleichzeitig zum Ausdruck kommende Billigung der Tat“ in seinem Tatentschluss bestärkt hat. Diese Entscheidung hob der Bundesgerichtshof auf, weil eine Förderung der Tat durch aktives Tun nicht festgestellt sei. „Billigung im Sinne bloßen Einverständnisses mit der Tat“ sei noch keine Beihilfe. Für eine psychische Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses sei es vielmehr nötig, dass die Billigung gegenüber dem Täter zum Ausdruck gebracht wird. Ein Anwesender, der von der Tat überrascht wird, habe jedoch gar keine Wahl, sich dem Geschehen zu entziehen, weshalb seiner Anwesenheit auch nicht die Bedeutung einer „schlüssig erklärten Billigung“ zukommen könne.113 Der Bundesgerichtshof macht deutlich, dass eine Förderung der Haupttat nur durch aktives Tun und nicht bereits durch das bloße Beibehalten eines bereits bestehenden Zustands eintreten müsse und folgt diesem Ansatz in ständiger Rechtsprechung.114 Daher sei ein durch aktives Handeln erbrachter Tatbeitrag unabdingbare Voraussetzung.115 Hierzu folgender Fall: Der Angeklagte A verdächtigte das spätere Opfer K, eine sexuelle Beziehung zu seiner ehemaligen Freundin zu haben und fasste den Entschluss, mit Hilfe des Mitangeklagten B ein Geständnis hierüber zu erpressen. Hierzu bat er K in das von ihm betriebene, in einem Keller befindliche Sonnenstudio. Nachdem sich A immer lautstärker mit K stritt, kam B hinzu und hielt K fest, sodass A mit einem Metalltischbein auf K einschlagen konnte. In dessen Folge war K, wie von A und B beabsichtigt, bewegungs- und fluchtunfähig. Im weiteren Verlauf kam der Mitangeklagte G hinzu und nutzte die von A und B geschaffene Bemächtigungslage aus, um Geld von K zu erpressen. Er trat mit der Bemerkung auf K ein, dieser müsse noch 112

BGH, JuS 1996, 176 ff. Die Ansicht, die bloße Anwesenheit stelle keine psychische Beihilfe dar, vertritt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, vgl. BGH, NStZ 2002, 139 m.w.N.; ebenso BGH, NStZ-RR 2016, 136, 137. 114 Vgl. BGH, NJW 2008, 1460 ff.; BGH, NStZ-RR 2016, 136, 137; BGH, GA 1985, 233; BGH, JA 2019, 389 f. m. Anm. Kudlich. 115 BGH, NStZ-RR 2010, 225 f. m.w.N. 113

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

mehr bekommen, woraufhin K sein Mobiltelefon, seine Bankkarte und Bargeld herausgab. Nachdem K das gewollte „Geständnis“ abgab und nach weiteren Drohungen für Leib und Leben versicherte, nicht zur Polizei zu gehen, brachte A ihn nach Hause. G nahm das erpresste Bargeld an sich.116 Der Bundesgerichtshof entschied, in dem Verhalten des A und B liege keine psychische Beihilfe durch aktives Tun zu dem von G verübten besonders schweren Raub. Die bloß passive Anwesenheit entfalte keine Aktivität, die als aktives Tun gewertet werden könne.117 Demgegenüber liege in dem Verhalten des G eine psychische Beihilfe durch aktives Tun zu der von A und B begangenen Geiselnahme. Durch die Tritte auf K verbunden mit der abfälligen Äußerung habe er den Eindruck erwecken wollen, er stelle sich auf die Seite von A und B.118 Die unterschiedliche Bewertung der Tatbeiträge zeigt, dass neben der bloßen Anwesenheit eine Aktivität des Gehilfen vorliegen müsse, um eine psychische Beihilfe durch aktives Tun annehmen zu können. Der Bundesgerichtshof spricht insoweit in ständiger Rechtsprechung davon, dass die Billigung der Tat gegenüber dem Täter zum Ausdruck gebracht werden müsse.119 Derart stellte sich auch der Fall dar, in dem ein Angeklagter als Mitglied einer kriminellen Gruppierung während einer Schlägerei mit Mitgliedern einer rivalisierenden Gruppierung anwesend war, ohne dass ihm selbst konkrete Angriffshandlungen nachgewiesen werden konnten.120 Der Bundesgerichtshof lehnte es ab, hierin eine psychische Beihilfe zu sehen, denn „die bloße Anwesenheit am Tatort in Kenntnis einer Straftat reicht selbst bei deren Billigung dazu nicht aus.“121 Ist nicht festgestellt, dass die Billigung des Gehilfen durch Aktivität zum Ausdruck gebracht und dies durch den Haupttäter wahrgenommen wurde und ihm zumindest ein erhöhtes Sicherheitsgefühl vermittelt hat, kann eine psychische Beihilfe nicht in Betracht kommen.122 Zusätzlich müsse der Haupttäter dadurch in seinem Tatentschluss bestärkt und ihm ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit vermittelt werden.123 Eine psychische Beihilfe durch bloße Anwesenheit komme danach nur in Betracht, „sofern dadurch – was sorgfältiger und genauer Feststellungen bedarf – die Tat in ihrer konkreten Gestalt gefördert oder erleichtert worden ist und sich der Gehilfe dessen bewusst war“.124 In einer weiteren Entscheidung lehnte der Bundesgerichtshof eine psychische Beihilfe 116

BGH, 20. 09. 2018 – 3 StR 195/18. BGH, 20. 09. 2018 – 3 StR 195/18, Rn. 21. 118 BGH, 20. 09. 2018 – 3 StR 195/18, Rn. 38 f. 119 BGHR, StGB § 27 I Hilfeleisten 14, 17; BGH, NStZ 1998, 622; 2002, 139, Rn. 6. 120 BGH, NStZ-RR 2016, 136 ff. 121 Vgl. auch BGH, NStZ 2002, 139, 140. 122 BGH, NStZ-RR 2016, 136, 137. 123 BGH, 20. 09. 2018 – 3 StR 195/18; BGHR, StGB § 27 Absatz 1 Unterlassen 3; BGH, NStZ 2019, 461; BGH, StV 2012, 287; BGH, NStZ 1993, 385. 124 BGHR, StGB § 27 Absatz 1 Unterlassen 3 und 5; BGHR, StGB § 27 I Beihilfe 1; BGH, StV 1993, 468. 117

III. Psychische Beihilfe

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durch das Aufhalten einer Tür für den Täter einer gefährlichen Körperverletzung ab, weil keine konkreten Feststellungen dazu getroffen wurden, auf welchen Tatsachen die Bestärkung des Täters hätte basieren sollen.125 Insbesondere könne die Förderung nicht aus der Kenntnis von der Haupttat geschlossen werden.126 Eine Bestärkung des Tatentschlusses könne nur dann eine Beihilfe durch aktives Tun darstellen, wenn sich das erhöhte Sicherheitsgefühl des Haupttäters nach außen erkennbar geäußert hat. Allein die Kenntnis des Gehilfen von der Haupttat kann weder die objektive Förderung noch den auf die Förderung gerichteten Vorsatz ersetzen und hieraus auch nicht ohne weiteres gefolgert werden. Sofern diese Kriterien des Bundesgerichtshofes sorgfältig angewendet werden, bestehen gegen die Möglichkeit einer psychischen Beihilfe durch Bestärkung des Tatentschlusses keine Bedenken. Ebenfalls ist der Vorwurf unberechtigt, dass im Einzelfall nie konkret festgestellt werden könne, ob sich ein Bestärken des Tatentschlusses tatsächlich ausgewirkt hat und daher ein Verstoß gegen den „in dubio pro reo“-Grundsatz drohe.127 Bei fehlender Feststellung der objektiven Förderung muss eine Beihilfe abgelehnt werden; dies ist einheitlicher Konsens der ständigen Rechtsprechung.128 Eine gänzliche Ablehnung der psychischen Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses würde Strafbarkeitslücken entstehen lassen, die bei einer sorgfältigen Prüfung der objektiven Anforderungen verhindert werden können. b) Stabilisierung des Tatentschlusses Ein Bestärken des Tatentschlusses ist auch dadurch möglich, dass dem Haupttäter Bedenken ausgeredet oder zusätzliche Tatmotive geliefert werden. Unproblematisch sind diese Konstellationen dann, wenn die Stabilisierung des Tatentschlusses zu einer Intensivierung der Tatbestandshandlung führt, weil dadurch die Beeinträchtigung des Rechtsgutes des Opfers durch den Gehilfenbeitrag in risikosteigernder Form mitverursacht wird.129 In Fällen, in denen eine Modifikation des äußeren Tatgeschehens nicht ersichtlich ist, ist die Grenzziehung zwischen strafloser versuchter und strafbarer vollendeter Beihilfe nicht immer eindeutig, jedoch anhand der zuvor geschilderten Kriterien möglich. Folgt man den Voraussetzungen der Rechtsprechung, liege eine Beihilfe vor, wenn die Tathandlung durch einen nach außen kenntlich gewordenen Beitrag des Gehilfen gefördert wurde und dies dem Gehilfen bewusst war. Sofern der Gehilfe dem Haupttäter Bedenken ausredet oder zusätzliche Tatmotive liefert, liege hierin ein aktiver Beitrag des Gehilfen, sodass eine Förderung 125

BGH, Beschl. v. 22. 8. 2018 – 3 StR 128/18, Rn. 18. BGH, Beschl. v. 22. 8. 2018 – 3 StR 128/18, Rn. 18. 127 Zur Kritik an der Anerkennung einer psychischen Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses bereits: Samson, Kausalverläufe, S. 189 ff.; hierzu auch Baunack, Grenzfragen, 1999. 128 BGHR, StGB § 27 I Hilfeleisten 12; BGH, NStZ-RR 2007, 37; BGH, NStZ 2004, 499; NStZ-RR 2015, 343 f.; BGH, 3 StR 12/10. 129 Schünemann, LK, § 27, Rn. 14. 126

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

gegeben ist. Etwas anderes könne wiederum nur gelten, wenn die Handlung des vermeintlichen Gehilfen auf den Täter gänzlich ohne Einfluss geblieben ist. Die Kriterien sind damit auch hier in gleicher Weise anwendbar. Sofern man eine Kausalität der Gehilfenhandlung fordert, ist die Stabilisierung des Tatentschlusses in diesem Fall für den Erfolg mittelbar kausal, da der Entschluss zur Rechtsgutbeeinträchtigung und damit letztlich auch die Rechtsgutverletzung selbst (mit-)verursacht wurde: causa causae est causa causati.130 c) Vorgeleistete Strafvereitelung Relevant sind zudem Fälle, in denen der vermeintliche Gehilfe dem Haupttäter zwar nicht bei der Ausführung der Tat Hilfe leistet, ihm jedoch zusagt, ihn vor etwaiger Strafverfolgung zu schützen.131 Klassisches Beispiel ist der bereits zitierte „Staubhemdfall“ des Reichsgerichts. Eine Stärkung des Tatentschlusses kann danach auch in einer Handlung bestehen, die die Furcht des Täters vor Entdeckung mindere und ihm dadurch Zweifel an der Tatbegehung nimmt.132 Eine solche Zusage kann auch eine Strafvereitelung gemäß § 258 I StGB darstellen. Welchem Straftatbestand solche Fälle unterzuordnen sind, wird nicht einhellig beantwortet. Die Zuordnung ist relevant, weil die Beihilfe aufgrund der Anlehnung an den Strafrahmen der Haupttat im Einzelfall weitaus härter bestraft werden kann als eine Strafvereitelung nach § 258 I StGB. Fraglich ist somit, ob eine sog. vorgeleistete Strafvereitelung als psychische Beihilfe strafbar sein kann und wo die Grenze zu § 258 I StGB zu ziehen ist.133 Es ergeben sich zwei Konstellationen: aa) Auswirkung der Förderung vor Vollendung der Haupttat Wirkt sich die Unterstützungshandlung bereits vor Vollendung der Haupttat aus, weil der Unterstützende dem Täter beispielsweise eine Maske oder Handschuhe mitgibt, damit seine Identität nach der Tat schwerer aufzuklären ist, soll generell eine psychische Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses vorliegen.134 Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass der Haupttäter von der Unterstützungshandlung Kenntnis erlangt, da es ansonsten an der nötigen Auswirkung auf den Tatentschluss des Täters fehlt.135 In diesen Konstellationen fördert der Gehilfe durch seine Handlung die Haupttat, da die Tatbereitschaft des Haupttäters erhöht wird.136 Der Vorrang der 130 131 132 133 134 135 136

Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 200. Charalambakis, Roxin-FS, S. 625, 634. RGSt, 8, 267. Zur Begrifflichkeit der vorgeleisteten Strafvereitelung: Claß, Stock-FS, S. 116 ff. Walter, LK, § 258, Rn. 22, 175. Walter, LK, § 258, Rn. 22. Vgl. BGH, NJW 1951, 451.

III. Psychische Beihilfe

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Beihilfe wird zusätzlich auf § 258 V StGB gestützt, wonach derjenige, der seine eigene Bestrafung verhindern will, nicht unter den Tatbestand fällt; dies sei für den Gehilfen aber zumeist anzunehmen.137 bb) Auswirkung der Förderung nach Vollendung der Haupttat Problematischer stellen sich Fälle dar, in denen der Gehilfe die Förderung für die Zeit nach Vollendung der Haupttat zusagt, diese Zusage aber bereits den Tatentschluss des Täters bestärkt; hierzu folgender Fall: Der Haupttäter B erwog es, ein Schwein ohne Genehmigung und somit „schwarz“ zu schlachten, woraufhin der Angeklagte ihm für den Fall der Schlachtung zusagte, dieses mit seinem PKW nach Frankfurt zu fahren. Aufgrund dieser Zusage entschied sich B für die „Schwarzschlachtung“. Der Angeklagte erledigte wie besprochen den darauffolgenden Transport, welcher wegen eines Diebstahls auf dem Weg nach Frankfurt nicht zu Ende gebracht werden konnte.138 Der Bundesgerichtshof nahm eine psychische Beihilfe in Form einer Bestärkung des Tatentschlusses des B an, da die Zusage des Transportes bereits vor der Schlachtung und damit vor Vollendung der Tat erfolgte. Zu beachten war allerdings, dass solche Fälle von der bis zum 1. 1. 1975 geltenden Fassung des § 258 III StGB a.F. geregelt wurden. Danach hieß es: „Die Begünstigung ist als Beihülfe zu bestrafen, wenn sie vor Begehung der That zugesagt worden ist.“

Dies beinhaltete die Vermutung, dass der Tatentschluss durch die vorgeleistete Begünstigung bestärkt worden ist.139 Nachdem dieser Absatz mit Wirkung zum 1. 1. 1975 ersatzlos gestrichen wurde, erachtete man die Annahme einer Beihilfe in dieser Konstellation als bedenklich, da die Unterstützungshandlung tatsächlich erst nach der Haupttat erfolgte, die Strafbarkeit der Unterstützung jedoch auf den Zeitpunkt der Tatbegehung vorverlagert werde.140 Allerdings kann die Aussicht auf die Nichtverfolgung den Täter schon während der Tatbegehung positiv beeinflussen.141 Erkennt man eine psychische Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses an, so muss man konsequenterweise auch eine Zusage der Verhinderung der Strafverfolgung als ein relevantes Bestärken des Tatentschlusses annehmen, sofern es den Täter objektiv beeinflusst und die Tat damit gefördert hat.

137 138 139 140 141

Stree, in: Schönke/Schröder, § 257, Rn. 38; Lackner/Kühl, § 258, Rn. 16. BGHSt, 6, 20 ff. BGHSt, 6, 20, 23. Charalambakis, Roxin-FS, S. 625, 635. Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 201.

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

d) Auswirkungen auf andere Rechtsgebiete Es wurde bereits dargestellt, dass die bloße Solidarisierung mit fremdem Unrecht zur Begründung einer Beihilfestrafbarkeit nicht ausreicht. Dennoch besteht die Gefahr, solche Solidarisierungen als psychische Beihilfe durch Bestärkung des Tatentschlusses zu sanktionieren. Unterlaufen werden dadurch auch die strengen Voraussetzungen des § 140 StGB, der die Billigung einer fremden Straftat unter Strafe stellt.142 Dies ist geschehen, als ein Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Beteiligung an einer Hausbesetzung als Beihilfe zu von anderen Besetzern begangenen Körperverletzungen an Polizisten qualifizierte.143 In dem Fall ging es um einen Schadenersatzanspruch aus §§ 823, 830 StGB auf Ersatz des Schadens, der durch Körperverletzungen entstanden ist, an denen sich der Anspruchsgegner als Gehilfe beteiligt haben soll.144 Der Zivilsenat unterstellte, dass den Akteuren des Geschehens in dieser Situation das Gefühl vermittelt wurde, in der Anonymität der Masse die Rechtsgutverletzung ungeahndet und unerkannt begehen zu können. Gleichzeitig stützte er seine Annahme darauf, dass die Unterstützung für den Erfolg nicht kausal sein muss. Das Gericht stellte nicht fest, welche konkreten Handlungen den Tatentschluss der Haupttäter bestärkt haben sollen, sondern begnügte sich mit der Feststellung, dass in einer solchen Gruppe die bloße Anwesenheit immer auch eine Unterstützung der Haupttäter in Form der Bestärkung darstellt und verwies auf die „Bekundung ihrer Verbundenheit“.145 Die Annahme einer psychischen Beihilfe durch Anwesenheit am Tatort bedarf jedoch – wie gezeigt – genauer Feststellungen der konkreten Tatsituation und kann nicht formelhaft angenommen werden. Weiterhin ist eine Auswirkung auf den konkreten Taterfolg zwar nicht nötig, dennoch ist eine bloße Bekundung von Verbundenheit keine strafbare Beihilfe, solange sie sich nicht auf die konkrete Tatsituation ausgewirkt hat. Bloße Solidarisierungen reichen damit nicht aus, da der Tatentschluss des Haupttäters allein dadurch nicht stabilisiert und auch nicht intensiviert wird.146 Zwar wird in dem Zivilurteil keine Strafbarkeit festgestellt, sondern nur eine strafrechtliche Vorfrage im Rahmen eines zivilrechtlichen Anspruches entschieden, dennoch zeigt dieses Beispiel, welche Folgen die ungenaue oder gänzliche ausbleibende Anwendung der Abgrenzungskriterien auf die Bestimmung einer psychischen Beihilfe haben kann. Eine sorgfältige Prüfung der Kriterien kann indes eine Verschmelzung der psychischen Beihilfe und der Beihilfe durch Unterlassen verhindern.

142

Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 202 f. BGHZ, 63, 124, 130 f. 144 Wäre eine Beihilfe verneint worden, hätte kein Schadenersatzanspruch gegen den Anspruchsgegner bestanden, da lediglich deliktische Ansprüche in Betracht kamen und die Inanspruchnahme nach § 830 BGB voraussetzt, dass eine Beteiligung an der Tat vorliegt. 145 BGHZ, 63, 124, 130 f. 146 Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 202; Baunack, Grenzfragen, 1999. 143

IV. Beihilfe und Unterlassen

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IV. Beihilfe und Unterlassen Beihilfe und Unterlassen können in verschiedener Weise verbunden sein. Möglich ist zunächst eine Beihilfe durch Unterlassen durch garantenpflichtwidrige Nichtverhinderung fremden Begehungsunrechts. Daneben ist eine Beihilfe zu einem (echten oder unechten) Unterlassungsdelikt eines anderen denkbar, welche wiederum durch Tun oder Unterlassen begangen werden kann. Nach einer kurzen Darstellung der Grundlagen der Unterlassungsstrafbarkeit werden die einzelnen Konstellationen untersucht. 1. Grundlagen der Unterlassungsstrafbarkeit Die Tatbestände sog. echter Unterlassungsdelikte sind bereits durch die Nichtvornahme einer Handlung erfüllt, wie etwa die unterlassene Hilfeleistung (§ 323c I StGB), das Sich-nicht-Entfernen beim Hausfriedensbruch (§ 123 I Alt. 2 StGB) oder die Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 138 StGB). Der Großteil der Straftatbestände des Besonderen Teils erfordert jedoch ein aktives Tun. Diese Tatbestände können nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 13 StGB als sog. unechte Unterlassungsdelikte durch ein Unterlassen verwirklicht werden. Die Differenzierung zwischen aktivem Tun und Unterlassen ist im Einzelfall nicht immer eindeutig. In einem am 23. 4. 1929 vom Reichsgericht entschiedenen Fall desinfizierte ein Fabrikant von Ziegenhaar dieses nicht ausreichend (Unterlassen) und verteilte es dann an seine Arbeiter (Tun), wodurch sie an Milzbrand erkrankten und verstarben.147 Ähnlich lag es in einem Fall des Bundesgerichtshofs, in dem sich ein mit Hepatitis B infizierter Herzchirurg nicht den regelmäßigen Kontrolluntersuchungen unterzog (Unterlassen) und so bei einem Dutzend chirurgischen Eingriffen (Tun) Patienten mit Hepatitis B ansteckte.148 Ein Teil der Literatur sieht die Grenze zwischen Tun und Unterlassen in der Notwendigkeit eines Energieaufwandes des Täters bei Gefährdung des Rechtsguts.149 Sei ein solcher nicht feststellbar, liege ein Unterlassungsdelikt vor.150 Nach Ansicht der Rechtsprechung ist die Unterscheidung jedoch nach dem „Schwerpunkt des Täterverhaltens“ vorzunehmen.151 Liegt der Schwerpunkt in einem aktiven Tun, sei ein Handlungsdelikt anzunehmen, liegt er in einem Unterlassen, ein Unterlassungsdelikt.152 Die „Schwerpunkttheorie“ der Rechtsprechung bildet nachfolgend die Grundlage der Abgrenzung. 147

RGSt, 63, 211. BGH, NStZ 2003, 657. 149 Roxin, StR AT II, § 31, Rn. 69 ff. 150 Roxin, StR AT II, § 31, Rn. 77. 151 RGSt, 63, 392; 75, 324; BGHSt, 40, 257; BGH, JZ 1983, 462. 152 Weitere Kriterien zur Unterscheidung in Radbruch, Handlungsbegriff, S. 140; Engisch, Gallas-FS, S. 163 ff.; Wohler, NK StGB, § 13, Rn. 4; Weigend, LK, § 13, Rn. 5. 148

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

2. Beihilfe durch Unterlassen Kennzeichnend für die Beihilfe durch Unterlassen ist, dass die Haupttat nicht durch einen aktiven Beitrag gefördert, sondern trotz Garantenpflicht nicht verhindert wird. Da auch die Nichtverhinderung fremden Begehungsunrechts die Haupttat ermöglichen oder intensivieren und somit fördern kann, wird die Möglichkeit, sich durch Unterlassen einer Beihilfe strafbar zu machen, grundsätzlich anerkannt.153 Die einzelnen Voraussetzungen sind jedoch insbesondere hinsichtlich der Abgrenzung zur Täterschaft umstritten. a) Abgrenzung zwischen Beihilfe und Mittäterschaft bei Begehungsdelikten Derjenige, der die deliktische Handlung eines anderen nicht verhindert, kann entweder Mittäter oder Gehilfe der Haupttat sein. Bei der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme stehen sich heute nur noch zwei Ansichten gegenüber: die subjektive Theorie und die Tatherrschaftslehre.154 Die Tatherrschaftslehre knüpft an die objektive Beherrschung des Tatgeschehens an. Danach liege eine Teilnahme bei demjenigen vor, der ohne die Beherrschung des Geschehens zur Tat beiträgt.155 Der Bundesgerichtshof verfolgte früher in Weiterführung der Reichsgerichtsrechtsprechung konsequent die subjektive Theorie. Danach sei Täter derjenige, der den Erfolg seiner Handlung als eigene wollte (animus auctoris) gewesen, während derjenige, der die Handlung lediglich als fremde wollte (animus socii), als Teilnehmer zu klassifizieren gewesen sei.156 Im Laufe der Zeit näherte sich die Rechtsprechung der objektiven Tatherrschaftstheorie an und folgt nun in der Sache einer „normativen Kombinationstheorie“, die die Tatherrschaft als Indiz für einen Täterwillen betrachtet.157 Der Bundesgerichtshof bezieht dabei objektive Kriterien in seine Beurteilung ein, löst sich jedoch nie gänzlich von subjektiven Anforderungen.158 Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs unterliege die Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme tatrichterlichem Ermessen. Anhaltspunkte für das Vorliegen von Täterschaft seien etwa der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der

153

Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung, S. 152. Roxin, StR AT II, § 25, Rn. 17. 155 Vgl. Roxin, StR AT II, § 25, Rn. 17; Schünemann, LK, § 25, Rn. 11; Jeschek/Weigend, StR AT, § 61 V; Lackner/Kühl, Vor § 25, Rn. 6; Maurach/Gössel/Zipf, § 47, Rn. 84 ff.; Joecks, MüKo StGB, § 25, Rn. 29. 156 RGSt, 3, 181, 182; 74, 84, 85; BGHSt, 6, 226, 229; 8, 393, 396. 157 BGHSt, 2, 150, 156; 9, 370, 380; 13, 162; BGH, NJW 1966, 1763; der Begriff wurde geprägt von Roxin, LK, 11. Auflage, § 25, Rn. 20. 158 BGHSt, 35, 347, 351; BGH, NJW 1999, 2449; BGH, NStZ 2003, 253; BGH, NStZ-RR 2004, 40. 154

IV. Beihilfe und Unterlassen

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Umfang der Tatbeteiligung oder der Wille zur Tatherrschaft.159 Zu beachten ist aber, dass diese Aufzählung nicht abschließend ist und die einzelnen Beispiele untereinander keiner Gewichtung unterliegen.160 b) Abgrenzung zur Mittäterschaft im Rahmen der Beihilfe durch Unterlassen Es stellt sich die Frage, ob die Abgrenzungskriterien unverändert auf die Unterlassungsdelikte übertragen werden können. Während bei einem Begehungsdelikt die konkrete Handlung und die subjektive Einstellung des Handelnden Anknüpfungspunkte für die Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme sein können, ist im Rahmen der Unterlassungsdelikte umstritten, woran die Unterscheidung geknüpft werden kann. aa) Übertragung der Abgrenzungskriterien Der Bundesgerichtshof nimmt die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme beim Unterlassen ebenso vor wie beim Begehungsdelikt und stellt eine wertende Betrachtung aller objektiven und subjektiven Anhaltspunkte in den Vordergrund.161 Nachzuweisendes Kriterium sei dabei stets die innere Haltung des Unterlassenden, welche sich entweder als Täter- oder Teilnehmerwillen darstellen könne. (1) Annahme von Täterschaft Anhaltspunkte für eine innere Haltung als Täter seien dabei etwa ein eigenes Interesse an der Tat, die Tatherrschaft oder zumindest der Wille hierzu, aber auch Gleichgültigkeit hinsichtlich des erkannten Ursachenverlaufs hin zur Tatbestandsverwirklichung.162 Eine Fallgruppe im Rahmen derer häufig Täterschaft angenommen wird, ist die der Beteiligung an Selbsttötungsdelikten, wie etwa in folgendem Fall: Als die Angeklagte eines Tages nach Hause kam, setzte ihr Ehemann seinen zuvor gefassten Entschluss, sich zu erhängen, in die Tat um. Als die Angeklagte erkannte, dass er zwar bewusstlos aber noch zu retten war, half sie ihm jedoch nicht, weil sie mit dem Verlauf der Dinge einverstanden war, ihr war der Todeseintritt nach den Feststellungen des Landgerichtes gleichgültig.163 159

Otto, JuS 2017, 289, 290. Otto, JuS 2017, 289, 290. 161 Vgl. BGHSt, 4, 20; 13, 162, 166; 38, 356; 40, 257, 267; 43, 381, 396; 54, 44, 51 f.; BGH, NJW 1966, 1763; 1966, 1763; BGH, NStZ 2009, 321. 162 Vgl. BGHSt, 37, 289 ff.; BGH, NStZ 1984, 413; BGH, GA 1984, 287. 163 BGHSt, 2, 150 ff. 160

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Die Besonderheit von Selbsttötungsdelikten ist zunächst deren fehlende Strafbarkeit. Wer eine Handlung lediglich gegen sich selbst richtet, greift nicht in die Freiheitssphäre eines anderen Menschen ein; eine Bestrafung ist nicht geboten und auch von unserem Strafgesetzbuch nicht vorgesehen. Mangels Haupttat ist eine Beihilfe an einer fremden Selbsttötung ebenfalls nicht strafbar, weshalb die Abgrenzung zwischen Beihilfe und Täterschaft die Grenze zwischen strafloser und strafbarer Handlung bestimmt.164 Im dargestellten Fall begründet der Bundesgerichtshof die Täterschaft wie folgt: „Wer nach den dargestellten Grundsätzen hilfspflichtig, zur Hilfe fähig ist und dies weiß, aber dennoch untätig bleibt, ist als vorsätzlich handelnder Täter schuldig, und zwar sowohl, wenn er den Tod selber will (Vorsatz) oder als Folge des Untätigbleibens für möglich hält und für diesen Fall billigt (bedingter Vorsatz), als auch wenn er die Todesfolge zwar nicht will, aber als Folge auch seines Untätigbleibens voraussieht und eintreten lässt, indem er sich dem fremden Selbsttötungswillen innerlich pflichtwidrig unterordnet.“

Maßgeblich sei danach nicht bereits die Garantenpflicht, sondern die innere Tatseite des Unterlassenden. Die „innerliche Unterordnung“ solle aufgrund der Kenntnis der Hilfspflicht zu missbilligen sein. Auch der innere Vorbehalt, die Tat nicht als eigene zu wollen, sei dann unbeachtlich. Täterschaft liege lediglich dann nicht vor, wenn der Unterlassende seine Garantenstellung oder die Möglichkeit der Rettung des Suizidenten vollständig verkennt.165 In einer späteren Entscheidung, in der nicht die Ehefrau, sondern der behandelnde Arzt garantenpflichtwidrig Hilfe unterlässt, wird deutlich, welche Kriterien der Abgrenzung im Fall von Selbsttötungen zugrunde liegen.166 Die Tatherrschaft des Suizidenten gehe mit dessen Bewusstlosigkeit und daraus folgender Handlungsunfähigkeit auf den Garanten über.167 Habe dieser die Rettungsmöglichkeit und damit die Abhängigkeit des Todeseintritts von seiner Entscheidung erkannt, handele er mit Täterwillen. Hieraus folgt, dass der Garant einer Selbsttötung nach Eintritt der Bewusstlosigkeit des Suizidenten grundsätzlich Täterschaft innehat. Dem Selbstbestimmungsrecht des Suizidenten könne nur in besonders außergewöhnlichen Situationen der Vorrang zukommen. Eine solche besondere Situation bejaht der Bundesgerichtshof für den Fall unterlassener Rettungsversuche eines Arztes, sofern der Selbsttötungsvorgang bereits so weit fortgeschritten ist, dass eine Rettung nach Auffassung des unterlassenden Arztes allenfalls unter Anwendung vom Patienten ausdrücklich missbilligter Rettungsmaßnahmen und Inkaufnahme irreparabler 164

Hingewiesen wird jedoch auf eine mögliche Strafbarkeit nach § 323c StGB. BGH, NJW 1952, 552, 554. 166 BGHSt, 32, 367 ff.; die Garantenpflicht ergibt sich vorliegend aus dem Behandlungsverhältnis zwischen Arzt und Patient, vgl. BGHSt, 32, 367, 374. 167 BGHSt, 32, 367, 373, 375: nach Erkenntnissen der Suizidforschung liege vor allem Selbsttötungsdelikten mit größerem zeitlichen Abstand zwischen Selbstmordhandlung und Todeseintritt oft kein „unerschütterlicher Todeswunsch“, sondern die „unterschwellige Hoffnung, dass sein verzweifelter Schrei nach menschlichem Beistand gehört wird“ zugrunde, vgl. auch Geilen, JZ 1974, 145, 148 f.; Jähnke, LK, Vor § 211, Rn. 27 f. m.w.N. 165

IV. Beihilfe und Unterlassen

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Schäden verlängert werden könne, die letztlich auch bei sofortigen Rettungsmaßnahmen unaufhaltbar zum Tode führen würden.168 Der 3. Senat spricht insofern von einem Ausharren „in Respekt vor der Persönlichkeit des Sterbenden“ und macht den restriktiven Charakter einer solchen Ausnahme sehr deutlich.169 In zwei neueren Entscheidungen zur Strafbarkeit eines Arztes wegen Sterbebegleitung spricht der 5. Strafsenat der Patientenautonomie eine größere Bedeutung zu, ohne die Grundsätze zur Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme zu verändern.170 Die Abgrenzung erfolge weiterhin danach, wer die todbringende Handlung vornimmt.171 Beherrscht der Suizident das Geschehen, komme eine Unterlassungsstrafbarkeit des Arztes in Betracht. Mit der ernsthaften Bitte um Sterbebegleitung und der ausdrücklichen Beendigung des zunächst bestehenden Arzt-Patienten-Verhältnisses ende jedoch die Garantenstellung, die sich zunächst aus dem Behandlungsvertrag ergeben habe.172 Die Menschenwürde und die aus Art. 2 I GG sowie dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG) hergeleitete „Freiheit zu Krankheit“, berechtigt den Patienten, eine Heilbehandlung abzulehnen.173 Dies entspreche auch der Auslegung des Art. 8 EMRK durch den EGMR, wonach einer Person das Recht zukomme, selbst zu entscheiden, wie und wo ihr Leben enden soll.174 Ein in einwilligungsfähigem Zustand gefasster Entschluss des Suizidenten sei deshalb auch nach dem Eintritt eines Zustands, in dem er nicht mehr entscheidungsfähig ist, zu akzeptieren.175 (2) Annahme von Beihilfe Anhaltspunkte für eine innere Haltung als Gehilfe sollen demgegenüber eine Unterordnung unter den Willen und die Handlungen des Haupttäters, eine fehlende innere Beteiligung, mangelndes Tatinteresse und die Nichtverhinderung des Tater168

BGHSt, 32, 367, 380. BGHSt, 32, 367, 381. 170 BGH, NJW 2019, 3089 ff.; BGH, NJW 2019, 3092 ff. 171 BGH, NJW 2019, 3092, 3093 m.w.N. Der 5. Strafsenat verneinte darüber hinaus eine Zurechnung im Wege der mittelbaren Täterschaft, wenn der Selbsttötungsentschluss ohne Wissens- oder Willensmängel sowie in einsichts- und urteilsfähigem Zustand gefasst worden und von innerer Festigkeit geprägt gewesen sei. Dann habe der Suizident freiverantwortlich gehandelt und eine mittelbare Täterschaft des Arztes scheide aus. Ebenso BGH, NJW 2019, 3089 f. 172 BGH, NJW 2019, 3089, 3091 f. 173 BGH, NJW 2019, 3089, 3091. 174 BGH, NJW 2019, 3089, 3091 unter Verweis auf EGMR, NJW 2011, 3773 f.; NJW 2013, 2953, 2955 f. 175 In diesem Zusammenhang soll auch auf die Entscheidung des BVerfG, Urt. v. 26. 02. 2020 – 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16, 2 BvR 2527/16 zur Verfassungswidrigkeit des § 217 StGB (Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung) hingewiesen. Nach Ansicht des BVerfG folge aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben, dass die Freiheit umfasse, sich das Leben zu nehmen, hierfür bei Dritten Hilfe zu suchen und angebotene Hilfe in Anspruch zu nehmen. 169

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

folges allein aus Angst, Scham oder Bequemlichkeit sein.176 Dies verdeutlicht folgender Fall: Der Angeklagte misshandelte zusammen mit dem Beteiligten M in seiner Wohnung einen Gast. Nachdem sich der Angeklagte mit M aus dem Zimmer entfernt hatte, sollte ein Zeuge das Opfer bewachen. Als der Angeklagte erfuhr, dass von der benachrichtigten Mutter des Opfers die Polizei herbeigerufen wurde, informierte dieser den M, welcher das Opfer aus Wut darüber zunächst mit einem Kabel zu erdrosseln versuchte und ihm danach mit einem Hammer den Schädel einschlug. Der Angeklagte erkannte nach den Urteilsfeststellungen spätestens bei Beginn des Würgens, dass M vorhatte, das Opfer zu töten und griff dennoch nicht ein.177 Der 3. Strafsenat prüfte in seiner Beurteilung, „ob seine innere Einstellung davon geprägt ist, daß er sich dem Handelnden […] im Willen unterordnet und das Geschehen ohne innere Beteiligung und ohne Interesse am drohenden Erfolg im Sinne bloßen Gehilfenwillens lediglich ablaufen läßt“.178

Insbesondere das Nichteinschreiten aus Angst, Scham oder Bequemlichkeit könne nicht als eigennütziges, täterschaftliches Motiv gedeutet werden, sondern deutet vielmehr auf eine dem Handelnden unterordnende Stellung hin.179 Im Unterschied zu den Suizidfällen ist die Unterordnung für die Ablehnung des Täterwillens dann beachtlich, wenn der Täter, dem man sich unterordnet, und der Hilfsbedürftige zwei verschiedene Personen sind. (3) Zwischenergebnis Anhand der erläuterten Beispiele wird deutlich, dass der Bundesgerichtshof auf den subjektiven Täter- oder Teilnehmerwillen abstellt und dessen Vorliegen von einer wertenden Betrachtung aller objektiven und subjektiven Kriterien abhängig macht, ohne dass die Kriterien in jedem Einzelfall zu zwingenden Ergebnissen führen.180 Maßgebliches Kriterium für die Annahme von Beihilfe sei die subjektive Unterordnung unter einen (übergeordneten) Täter, der regelmäßig nicht mit dem Hilfsbedürftigen identisch sein darf. bb) Loslösung von Kriterien der Begehungsstrafbarkeit Die Anwendung der für Begehungsdelikte entwickelten Abgrenzungskriterien auch auf Unterlassungsdelikte wird teilweise als untauglich empfunden. Bedenken äußert unter anderem Roxin. Nach seiner Ansicht sei bereits das Kriterium der Tatherrschaft nicht zur Abgrenzung geeignet, sofern es daraus hergeleitet werde, 176 177 178 179 180

Vgl. BGHSt, 54, 44; BGH, NStZ 2009, 321; BGH, MDR 1992, 172, 173. BGH, MDR 1992, 172 f. Vgl. auch BGHSt, 13, 162, 166; BGH, StV 1986, 59. BGH, MDR 1992, 172 f. BGH, NStZ 2009, 321.

IV. Beihilfe und Unterlassen

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dass der Unterlassende die Rechtsgutsbeeinträchtigung durch sein Eingreifen hätte abwenden können, da damit lediglich die ohnehin notwendige Erfolgsabwendungsmöglichkeit beschrieben werde.181 Die subjektive Theorie löse sich zwar von dem äußeren Tatgeschehen, allerdings fehlten gerade bei Unterlassungsstraftaten konkrete Handlungen, die Rückschlüsse auf einen etwaigen Täterwillen zuließen.182 Auch gäbe es Delikte wie etwa Betrug, die schon ihrem konkreten Wortlaut nach täterschaftlich zum Vorteil eines anderen begangen werden könnten.183 Eigennützigkeit sei daher kein taugliches Indiz für Täterschaft. Weiterhin seien die Kriterien der inneren Billigung und des Eigeninteresses abstufbare Kriterien, die unklar ließen, wo „die Täterschaft aufhört und die Beihilfe beginnt“.184 Außerdem nähere man sich durch die Einbeziehung von inneren Einstellungen und Motiven in den objektiven Tatbestand einem Gesinnungsstrafrecht an.185 Teilweise wird angenommen, derjenige, der die Handlung eines anderen nicht verhindert, könne immer nur Gehilfe sein, da er aufgrund des tatnäheren Begehungstäters keinen direkten Zugang zum Erfolg sondern lediglich eine „dienende Rolle“ innehabe.186 Legt man die Annahme zugrunde, der Unterlassende habe stets einen subjektiven Unterordnungswillen, würde dies die generelle Annahme eines Teilnehmerwillens rechtfertigen.187 Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb die Bestrafung nach Täter- oder Teilnehmergesichtspunkten davon abhängen soll, ob der Beteiligte einen anderen nicht an der Erfolgsverwirklichung hindert oder er die Erfolgsverwirklichung unabhängig von der Beteiligung eines anderen nicht verhindert.188 Der Bundesgerichtshof nimmt daher in ständiger Rechtsprechung an, dass mehrere Personen gemeinsam denselben strafrechtlichen Erfolg sowohl durch verbotenes Handeln als auch durch pflichtwidriges Unterlassen als Anstifter, Mittäter oder Gehilfen herbeiführen können.189 Demgegenüber sei nach der von Roxin entwickelten sog. Pflichtdeliktstheorie derjenige Täter eines Unterlassungsdelikts, den eine Erfolgsabwendungspflicht trifft und der alle sonstigen Tatbestandsmerkmale erfüllt, während Teilnehmer derjenige sei, der den Tatbestand nicht erfüllt oder den keine Erfolgsabwendungspflicht trifft.190 Zur Veranschaulichung der Theorie kann folgender Fall des Bundesgerichtshofs dienen: 181

Roxin, StR AT II, § 31, Rn. 133. Roxin, StR AT II, § 31, Rn. 139; Hoffmann-Holland, ZStW 2006, 620, 623. 183 Otto, JK 92, StGB § 13/19. 184 Roxin, StR AT II, § 31, Rn. 137. 185 Roxin, StR AT II, § 31, Rn. 138. 186 Lackner/Kühl, § 27, Rn. 5; Ranft, ZStW 94, 815 ff. 187 Roxin, StR AT II, § 31, Rn. 135. 188 Kielwein, GA 1955, 227. 189 BGHSt, 2, 150, 151; 4, 20, 21; BGH, NJW 1966, 1763. 190 Roxin, StR AT II, § 31, Rn. 140; nähere Auseinandersetzung mit der Lehre in Arana, Täterschaft und Pflichtverletzung, S. 35 ff., 181 ff. 182

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Der Angeklagte nahm einen Rentner in seine Wohnung auf. Nachdem ein Gast des Angeklagten die Brieftasche des Rentners entwendete, wollte er das Kennwort seiner Geldkarte erpressen. Hierzu schlug er mehrfach so stark auf den Rentner ein, dass dieser an den Folgen der Misshandlungen verstarb. Der Angeklagte saß während des gesamten Geschehens tatenlos daneben.191 Die Garantenpflicht ergab sich vorliegend aus der Aufnahme in die eigene Wohnung und damit begründeten Vertrauensverhältnisses.192 Zu beachten war weiterhin, dass die Haupttat – eine versuchte räuberische Erpressung mit Todesfolge – eine (Dritt-)Bereicherungsabsicht verlangt, für deren Beurteilung es im vorliegenden Fall an tatrichterlichen Feststellungen fehlte.193 Hat der Unterlassende selbst keine (Dritt-)Bereicherungsabsicht, kommt nach der Pflichtdeliktstheorie nur eine Gehilfenstrafbarkeit in Betracht, während der Unterlassende bei Vorliegen der entsprechenden Absicht (und der sonstigen tatbestandlichen Voraussetzungen) als Täter zu qualifizieren ist. Der Bundesgerichtshof differenziert hingegen auch bei Vorliegen der (Dritt-)Bereicherungsabsicht zwischen Täterschaft und Teilnahme, sodass, sollte sich das Fehlen einer (Dritt-)Bereicherungsabsicht herausstellen, dennoch zwischen Täterschaft und Teilnahme zu differenzieren ist.194 cc) Ergebnis Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass eine Beihilfe nach Ansicht des Bundesgerichtshofs immer dann vorliegt, wenn unter wertender Betrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles anzunehmen sei, dass der Unterlassende die Tat nicht als eigene will, sondern sich dem Willen des Begehungstäters unterordnet. Indizien für die Annahme eines solchen untergeordneten Willens seien eine fehlende innere Beteiligung, fehlendes Tatinteresse und die fehlende Verhinderung des Taterfolges allein aus Angst, Scham oder Bequemlichkeit. c) Erschwerung des Taterfolges und Kausalität des Unterlassens In der juristischen Literatur wird seit dem 19. Jahrhundert unterschiedlich beurteilt, ob ein Unterlassen für einen Erfolg überhaupt in irgendeiner Form kausal sein kann.195 Diesem Streit kommt jedoch keine besondere praktische Bedeutung zu, da 191

BGHSt, 27, 10. BGHSt, 27, 10, 12 m.w.N.; kritisch hierzu allerdings Bosch, in: Schönke/ Schröder, § 13, Rn. 54 m.w.N., der eine Pflicht des Wohnungsinhabers zum Einschreiten in einem solchen Fall ablehnt; in BGHSt, 30, 391, 395 wird eine Einschreitenspflicht ebenfalls nur dann angenommen, wenn sich „die Wohnung wegen ihrer besonderen Beschaffenheit oder Lage eine Gefahrenquelle darstellt“. 193 BGHSt, 27, 10 f. 194 BGHSt, 27, 10, 12 m.w.N. 195 Ausführlich Jescheck/Weigend, StR AT, S. 618. 192

IV. Beihilfe und Unterlassen

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ein Zusammenhang zwischen Unterlassen und tatbestandlichem Erfolg als notwendig angesehen wird.196 Der tatbestandliche Erfolg wird dem Unterlassenden nur dann zugerechnet wird, wenn er ihn durch Vornahme der gebotenen Handlung hätte vermeiden können.197 In umgekehrter Anwendung der conditio-sine-qua-non-Formel bedeutet dies, dass die unterlassene Handlung nicht hinzugedacht werden könne, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele (hypothetische Kausalität).198 Allerdings ist zu bedenken, dass der Bundesgerichtshof für die Beihilfestrafbarkeit gerade keine Bedingungskausalität im Sinne der conditio-sine-qua-nonFormel verlangt, sondern lediglich eine Förderung der Haupttat. Die Anwendung der Förderungsformel der Rechtsprechung kann jedoch in ihrer konkreten Form nicht die Beihilfe durch Unterlassen begründen, da es einen fördernden Beitrag bei einem Unterlassen nicht geben kann. Die ständige Rechtsprechung verlangt deshalb, dass der Gehilfe den Eintritt des Taterfolges durch Vornahme der Handlung hätte erschweren können.199 Eine Verhinderung des Taterfolges durch die hypothetische Vornahme der Handlung wird hingegen nicht gefordert.200 Hiergegen wird vorgebracht, dass den Garanten eine bloße Erfolgsabwendungspflicht und keine Erschwerungspflicht träfe.201 Im Grundsatz stellt die „Erschwerungsmöglichkeit“ das Spiegelbild des Förderungskriteriums der Rechtsprechung im Rahmen des Unterlassens dar, weshalb auch die Diskussion ähnlich verläuft. Indem die Rechtsprechung keine Ursächlichkeit im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel verlangt, kann sie auch konsequenterweise hinsichtlich des Unterlassens keine hypothetische Erfolgsverhinderung fordern. Verlangt eine Beihilfe durch positives Tun keine Bedingungskausalität, kann auch im Rahmen einer Beihilfe durch Unterlassen nicht verlangt werden, dass der Erfolg bei Vornahme der gebotenen Handlung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele. Allerdings wird zu Bedenken gegeben, dass ein bloßes Fördern durch Unterlassen gar nicht möglich sei. Greift beispielsweise ein Garant nicht ein, während ein Kind misshandelt wird, sei sein Nichtstun entweder hypothetisch kausal oder nicht.202 Doch wird aus diesem Argument nicht ersichtlich, was gegen das Kriterium der Taterschwerung spricht, wenn diese im konkreten Fall überwiegend auch hypothetisch kausal sein wird. Als Beispiel dient den Kritikern der Fall, in dem sich das fliehende Opfer eines Raubüberfalles wegen Beihilfe zum Raub durch Unterlassen strafbar macht, wenn es 196 Roxin, StR AT II, § 31, Rn. 37, 41; Lackner/Kühl, Vor § 13, Rn. 12; BGHSt, 6, 1 f.; 7, 211, 214; BGH, NJW 2000, 2757. 197 BGHSt, 6, 1, 2; 37, 106, 126; 48, 77, 93. 198 BGH, NStZ 1985, 26, 27. 199 BGHSt, 2, 129, 134 f.; 48, 301, 302. 200 BGH, NJW 1953, 1838. 201 Roxin, LK, 11. Auflage, § 27, Rn. 44. 202 Weigend, LK, § 13, Rn. 96.

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

sich nicht fesseln lässt und versucht, dem Täter die Tat auszureden.203 Zu berücksichtigen ist dabei jedoch, dass eine Taterschwerung nur in solchen Fällen gefordert werden kann, in denen eine Pflicht zur Erfolgsabwendung und eine Erfolgsabwendungsmöglichkeit überhaupt bestehen. Alles andere würde den Täter nur dazu zwingen, zur Verwirklichung des Erfolges noch mehr Unrecht zu begehen und wäre damit auch kriminalpolitisch nicht sinnvoll.204 Eine ausreichende Beziehung des Unterlassens zum Taterfolg liegt bei der Beihilfe mithin vor, wenn die unterlassene Handlung den Taterfolg bei Vornahme der Handlung zumindest erschwert hätte. 3. Beihilfe zum Unterlassen Neben den Fällen der Beihilfe durch eigenes Unterlassen, ist auch die Strafbarkeit der Beteiligung an einem fremden Unterlassungsdelikt möglich. a) Möglichkeit der aktiven Teilnahme an einem Unterlassungsdelikt? Stellt sich die Haupttat als Unterlassen dar, liegt keine Handlung vor, die gefördert werden kann, weshalb teilweise vertreten wird, dass es keine Beihilfe zu Unterlassungsstraftaten geben kann.205 Die aktive Förderung des Unterlassungsdelikts sei vielmehr ein eigenständiges Begehungsdelikt, welches vom Fördernden in Täterschaft verwirklicht werde.206 Konsequenz dieser Ansicht ist jedoch, dass eine Strafbarkeitslücke für solche Taten entsteht, die eine besondere Täterqualität verlangen, während auf der anderen Seite psychische Beihilfehandlungen in eine Täterschaft umgedeutet werden.207 Der Bundesgerichtshof erkennt die Möglichkeit einer Beihilfe zum – echten oder unechten – Unterlassungsdelikt an.208 Die Täterschaft liege allein beim Täter, da nur er allein entscheiden könne, ob er einschreite oder nicht. Derjenige, der sich aktiv an dem Unterlassen eines Garanten beteilige, sei nicht als Begehungstäter, sondern lediglich als Gehilfe eines Unterlassungsdelikts strafbar, obwohl er einen aktiven Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung geleistet 203 204 205

2, 3. 206

Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 293. Hierzu ausführlich Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung, S. 155. Grünwald, GA 1959, 110; Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 190 ff.; Welzel, § 27 V

Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 190 ff. Daher für die Möglichkeit der Beihilfe zum Unterlassungsdelikt: Bachmann/Eichinger, JA 2011, 509, 510; Baumann/Weber/Mitsch, StR AT, § 29 Rn. 58 ff. und § 31 Rn. 22; Blei, StR AT, § 86 IV 2a; Fischer, StGB, § 13 Rn. 19; Heinrich, StR AT, Rn. 880; Jakobs, StR AT, 29/108; Jescheck/Weigend, § 60 III 1; Kühl, StR AT, § 20, Rn. 271; Lackner/Kühl, § 26, Rn. 3; Roxin, LK, 11. Auflage, § 26, Rn. 102; Freund, MüKo StGB, § 13, Rn. 260; Seelmann, NK StGB, § 13, Rn. 88; Rengier, StR AT, § 51, Rn. 7 f.; Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 25 ff., Rn. 99 f.; Rudolphi/Stein, SK StGB, Vor § 13, Rn. 54; Sowada, Jura 1986, 399; Stratenwerth/Kuhlen, StR AT, 14/20 f.; Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, Rn. 733. 208 RGSt, 27, 157, 158; 48, 18, 21; 51, 39, 41; 77, 268, 269; BGHSt, 14, 280, 282; BGH, NStZ 1998, 83, 84. 207

IV. Beihilfe und Unterlassen

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habe.209 Wird kein aktiver Beitrag geleistet, folgt die Beurteilung der zuvor dargestellten Voraussetzungen der Beihilfe durch Unterlassen. b) Garantenpflicht als besonderes persönliches Merkmal gemäß § 28 I StGB? Fraglich ist, ob die Garantenpflicht des Haupttäters als besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 I StGB angesehen werden kann. Dies würde bei Fehlen einer eigenen Garantenpflicht des Gehilfen dazu führen, dass die – bereits gemäß § 27 I i.V.m. § 49 I StGB gemilderte – Strafe des Gehilfen nochmals nach § 28 I i.V.m. § 49 I StGB gemildert wird. Der Bundesgerichtshof grenzt die besonderen persönlichen Merkmale von anderen Merkmalen in ständiger Rechtsprechung danach ab, ob es sich um ein täterbezogenes oder ein tatbezogenes persönliches Merkmal handelt.210 Nur auf täterbezogene Merkmale ist § 28 I StGB anzuwenden. Es ist somit abzugrenzen, ob das Merkmal die Tat oder die Persönlichkeit des Täters kennzeichnet.211 Der Bundesgerichtshof nimmt die Abgrenzung danach vor, ob eine „vorstrafrechtliche Sonderpflicht“ und damit ein starker persönlicher Einschlag oder ein sog. „Jedermann“Gebot vorliegt.212 Roxin nimmt an, eine Garantenpflicht könne niemals Jedermann treffen, sondern sie stelle generell ein besonderes persönliches Merkmal dar.213 Demgegenüber entscheidet sich der Bundesgerichtshof nicht für eine generelle Einordnung der Garantenpflichten als besonderes persönliches Merkmal, sondern lässt sich eine Entscheidung im Einzelfall offen, wobei die Einordnung unter Beachtung der Schutzrichtung des jeweiligen Straftatbestandes erfolgt.214 Hinsichtlich der Erklärungspflicht aus § 370 I Nr. 2 AO begründete der Bundesgerichtshof die Einordnung als tatbezogenes Merkmal in einem früheren Urteil noch damit, dass die Pflicht sich aus den Steuergesetzen ergebe, welche wiederum an objektive Vorgänge anknüpfen und damit jedermann treffen, bei dem die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.215 In einer neueren Entscheidung gab der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung jedoch ausdrücklich auf und qualifizierte die 209

BGHSt, 14, 280, 282; BGH, NStZ 1998, 83, 84. BGHSt, 6, 260, 262; 8, 70, 72; 17, 215, 217; 22, 375, 378; 23, 39; 23, 103, 105; 24, 106, 108; 39, 326; BGH, wistra 1994, 139. 211 BGHSt, 39, 326, 328; 41, 1 f. m.w.N.; 58, 115, 117 f. 212 BGHSt, 41, 1, 4; Begriff des „Jedermann-Gebots“ geprägt von Roxin, LK, 11. Auflage, § 28, Rn. 67. 213 Roxin, LK, 11. Auflage, § 28, Rn. 64, 65; ders., in: Täterschaft, S. 515; ebenso Baumann/Weber/Mitsch, StR AT, § 37 III 2 b ß; Samson, SK StGB, § 28, Rn. 21; Stratenwerth/ Kuhlen, StR AT, Rn. 935; dagegen eingehend Geppert, ZStW 82, 40 ff.; Jescheck/Weigend, StR AT, § 61 VII 4 a; Lackner/Kühl, § 28, Rn. 6. 214 BGHSt, 41, 1, 5 m.w.N.; mit Nennung verschiedener Beispiele: BGH, NJW 2019, 1621, 1622 Rn. 16. 215 BGHSt, 41, 1, 4 f. 210

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 370 I Nr. 2 AO als besonderes persönliches Merkmal nach § 28 I StGB.216 Die Erklärungspflicht aus § 370 I Nr. 2 AO sei eine Sonderpflicht höchstpersönlicher Art, die die besondere soziale Rolle des Täters kennzeichne.217 4. Zwischenergebnis Aus dem vorstehenden ergibt sich, dass Beihilfe durch Unterlassen anhand wertender Betrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles von einer Mittäterschaft abzugrenzen sei, wobei die Abgrenzungskriterien jenen bei der Begehungsstrafbarkeit entsprechen. Weiterhin ist spiegelbildlich zum Förderungserfordernis eine hypothetische Erschwerung des Taterfolges festzustellen. Eine Beteiligung an einem Unterlassungsdelikt sei sowohl durch eigenes Unterlassen als auch durch eine aktive Teilnahme des Gehilfen möglich. Die Garantenpflicht stelle dabei nicht grundsätzlich ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 I StGB dar. Dies sei im Einzelfall nach dem Schutzzweck der jeweiligen Pflicht zu bestimmen, wobei zwischen Sonderpflichten des Einzelnen (täterbezogen) und „Jedermann-Geboten“ (tatbezogen) zu unterscheiden sei.

V. Beihilfe und das Prinzip der Eigenverantwortung Neben den Fällen, in denen sich Haupttäter und Opfer unterscheiden, sind auch Konstellationen relevant, in welchen Täter und Opfer der Haupttat identisch sind. Dies sind die Fälle von Selbsttötungen, -verletzungen und -gefährdungen. Fraglich ist, wie sich in solchen Fallgestaltungen die Strafbarkeit des Gehilfen an einer derartigen Haupttat bestimmt, denn nach dem Prinzip der Eigenverantwortung hat man nur für sein eigenes Handeln, nicht jedoch für das eigenverantwortliche Handeln Dritter einzustehen.218 Handelt das Opfer eigenverantwortlich, fällt der Erfolg in seinen eigenen Risikobereich und ist dem Beteiligten, der den Erfolg veranlasst, ermöglicht oder fördert, nicht zurechenbar.219 1. Grundlage der Straffreiheit Grundlage für die Betrachtung der Fälle von Selbsttötungen und -gefährdungen ist zunächst, dass diese – trotz des nicht völlig eindeutigen Wortlautes der §§ 211 ff.

216 217 218

101a. 219

BGH, NJW 2019, 1621, 1622. BGH, NJW 2019, 1621, 1622 f. Kühl, StR AT, § 4, Rn. 84; Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder, Vor § 13 Rn. 101/ Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, Rn. 185 f.

V. Beihilfe und das Prinzip der Eigenverantwortung

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StGB – einhellig als straflos angesehen werden.220 Diese Auffassung wird vor allem auf den Schutzzweck der Tötungstatbestände gestützt.221 Das Reichsgericht argumentierte hierzu wie folgt: „Bestraft wird die Tötung eines anderen Menschen […]; auf diesem Grundgedanken beruhen die Bestimmungen über die Strafbarkeit von Tötungshandlungen. Die Strafbarkeit der Selbsttötung […] würde auf einem anderen Grundgedanken beruhen, […].“222

Auch unter Zugrundelegung des oben dargelegten Grundes für Kriminalstrafe kann man in Fällen der Selbstverletzung oder gewollten Fremdverletzung zur Straffreiheit kommen, wenn man in Konsens mit der Rechtslehre von Kant das Recht als Inbegriff der Bedingungen versteht, durch welche das äußere Verhältnis mehrerer Personen zueinander derart geregelt wird, dass die Freiheit des einen mit der Freiheit des anderen vereinigt werden kann.223 Das Recht sei die Koordination der Handlungsfreiheiten von autonomen Subjekten in einer räumlich begrenzten Welt.224 Solange die Handlung des einen nicht den Freiheitsbereich eines anderen beeinträchtigt, liegt demnach kein materielles Unrecht vor.225 Im Rahmen der Selbsttötung oder konsentierten Fremdtötung realisiere der Verletzte seine eigene Freiheit in der Form, dass das geschieht, was er will.226 Unter Beachtung der äußeren Handlungsfreiheit anderer stelle die Selbstverletzung grundsätzlich kein strafwürdiges Unrecht dar. Auf Grundlage dessen verneint der Bundesgerichtshof die Strafbarkeit des Gehilfen in Fällen der Beihilfe zu Selbsttötungen mit dem Argument, eine Beihilfe zur Selbsttötung bleibe bereits mangels Haupttat straflos.227 Dies gilt auch für Fälle der vorsätzlichen Mitwirkung an einem Suizid, wie der folgende Fall zeigt.228 Der Angeklagte war Generalsekretär einer Vereinigung, welche sich für die Freiheit selbstbestimmten menschenwürdigen Sterbens einsetzte. In dieser Funktion arbeitete er als sog. „Freitodbegleiter“, wobei er zu insgesamt über 300 tödlich erkrankten Personen fuhr und ihrem Wunsch zu sterben durch Überlassung einer

220 BGHSt, 2, 150, 152; 32, 262; Jähnke, LK, Vor §§ 211, Rn. 21; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Vor §§ 211, Rn. 33; Lackner/Kühl, Vor §§ 211, Rn. 9; Momsen, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Vor §§ 211, Rn. 14 f.; Wessels/Hettinger/Engländer, StR BT I, Rn. 43. 221 Sinn, SK StGB, § 212, Rn. 10; Roxin, Dreher-FS, S. 331 ff.; ders., JZ 1907, 317 f. 222 RGSt, 70, 313, 315. 223 Kant, Metaphysik der Sitten, AAVI 237; Kühl, Spendel-FS, S. 75, 80; Mosbacher, JRE 14, 479, 491. 224 Mosbacher, JRE 14, 479, 494. 225 Mosbacher, Selbstschädigung, S. 75 f. 226 Mosbacher, JRE 14, 479, 495. 227 BGHSt, 2, 150, 152; 6, 147, 154; 13, 162, 167; 24, 342, 343; 32, 262, 263. 228 Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Vor §§ 211 ff., Rn. 35a.

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Überdosis eines verschreibungspflichtigen Betäubungsmittels nachkam.229 Dabei ließ sich der Angeklagte das Vorliegen der unheilbaren Krankheit durch ärztliche Akten nachweisen und überzeugte sich in einem persönlichen Gespräch von der Freiwilligkeit und Ernsthaftigkeit des Sterbeverlangens. Daraufhin beschaffte er die Betäubungsmittel in der Schweiz. Der Tod der Sterbewilligen verlief in diesen Fällen schmerzfrei, da sie zunächst bewusstlos wurden und erst im Anschluss die tödliche Atemlähmung eintrat. Der Angeklagte ging davon aus, sein Handeln sei in allen Stadien als Teilnahme am freiverantwortlichen Suizid straflos.230 Der Senat stellte fest, dass die Teilnahme an der Selbsttötung oder -verletzung eines vollverantwortlich Handelnden mangels Haupttat straflos sei. Damit folgte er der ständigen Rechtsprechung, wonach „derjenige, der sich an einem Akt der eigenverantwortlich gewollten und bewirkten Selbstgefährdung beteiligt, an einem Geschehen teilnimmt, welches – soweit es um die Strafbarkeit wegen Tötung oder Körperverletzung geht – kein tatbestandsmäßiger und damit kein strafbarer Vorgang ist.“231

Ein Verletzungserfolg, für den ein aktiver Beitrag eines Gehilfen mitursächlich geworden ist, könne ihm dann nicht zugerechnet werden, wenn er die Folge einer bewussten, eigenverantwortlich gewollten und verwirklichten Selbstgefährdung ist und sich die Mitwirkung des Dritten in einer bloßen Veranlassung, Ermöglichung oder Förderung des Selbstgefährdungsakts erschöpft hat.232

2. Grenzen der Straffreiheit Die Straffreiheit des Teilnehmers kann nur soweit gehen, soweit es sich tatsächlich um eine eigenverantwortliche Selbsttötung und nicht um eine ungewollte Fremdtötung handelt.233 Im Falle ungewollter Fremdtötungen greift der Handelnde in Anwendung zuvor genannter Grundsätze in die Freiheitssphäre des anderen ein und kann damit strafwürdiges Unrecht verwirklichen. Indes kennt unser geltendes Recht auch Delikte, die die eigenverantwortliche Selbstschädigung (§ 29 I Nr. 1, 3 BtMG) oder die konsensuelle Fremdschädigung (§ 216 StGB) unter Strafe stellen. Begründet wird eine Strafbarkeit dieser Delikte etwa mit Beweisschwierigkeiten der Einwilligung und daraus folgenden Miss229

Der Begriff des Freitods wird teilweise abgelehnt, da er als nicht wertneutral angesehen wird, vgl. Matthes-Wegfraß, Eigenverantwortung, S. 23. 230 BGH, NJW 2001, 1802 ff. 231 Vgl. auch BGH, NJW 1987, 1469, 1470; eine Strafbarkeit aus den Betäubungsmitteldelikten bleibt demgegenüber bestehen, da das geschützte Rechtsgut dieser nicht die Gesundheit des Einzelnen, sondern die Volksgesundheit ist und diese nicht zur Disposition des Einzelnen steht. 232 BGH, NJW 1987, 1469, 1470; vgl. hierzu auch die neue Rechtsprechung des 5. Strafsenats in BGH, NJW 2019, 3092, 3093 und NJW 2019, 3089. 233 Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Vor §§ 211 ff., Rn. 36.

V. Beihilfe und das Prinzip der Eigenverantwortung

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brauchsmöglichkeiten oder dem Schutz des Schädigenden vor sich selbst.234 Hierbei ist die Strafe gegenüber den Delikten ohne Einwilligung jedoch erheblich geringer, denn bei einer Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter begründet eine gleichzeitige Verletzung öffentlicher Interessen keine Identität mit der Bestrafung bei fehlender Einwilligung.235 Allerdings besteht für den Beteiligten am Suizid nach Ansicht des Bundesgerichtshofes ab dem Zeitpunkt eine Rettungspflicht für einen Garanten, ab dem der Suizident handlungsunfähig ist, wodurch eine strafbare Unterlassungstäterschaft von der straflosen Beihilfe abzugrenzen ist.236 Diese Abgrenzung erfolgt wiederum nach den im Bereich der Unterlassungsstrafbarkeit dargestellten Grundsätzen.237 3. Auswirkungen auf die fahrlässige Tötung, § 222 StGB Für Fälle, die bei vorsätzlicher Begehung als Beihilfe zu werten wären, soll die Straffreiheit auch für Fahrlässigkeitsdelikte gelten, da es gegenüber einem eigenverantwortlich Handelnden keine Sorgfaltspflicht gebe, die vernachlässigt werden kann.238 Hierzu folgender Fall: Eines Abends fuhren der Angeklagte und seine Frau nach einem Restaurantbesuch, welcher auch den Konsum von Alkohol mit sich brachte, nach Hause. Der Angeklagte führte seine Dienstwaffe bei sich. Ihm war bewusst, dass seine Frau nach dem Genuss von Alkohol zur Melancholie neigte und bereits mehrfache Selbstmordversuche unternommen hatte. Dennoch legte er seine Dienstwaffe aus Gewohnheit nach dem Einsteigen auf das Armaturenbrett des Wagens. In einem unbeobachteten Moment ergriff seine Frau die Waffe und erschoss sich.239 Der Bundesgerichtshof argumentiert, die Verneinung einer Gehilfenstrafbarkeit bei Selbsttötungen trotz zumindest bedingt vorsätzlichen Handelns des Gehilfen „verbietet es aus Gründen der Gerechtigkeit, denjenigen zu bestrafen, der nur fahrlässig eine Ursache für den Tod eines Selbstmörders setzt.“ Diese Argumentation beruht auf dem Grundgedanken, eine vorsätzliche Tat als „schwereres“ kriminelles Unrecht verdränge auch das insoweit „leichtere“ Unrecht einer fahrlässigen Straftat.240 234 Ausführliche Auseinandersetzung mit der Thematik in Mosbacher, Selbstschädigung, S. 147 ff. 235 Mosbacher, JRE 14, 479, 497 f. 236 BGHSt, 13, 162, 166; 7, 268; Momsen, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Vor §§ 211 ff., Rn. 22. 237 BGHSt, 13, 162, 166; 7, 268. 238 BGHSt, 32, 262, 263 ff.; BGH, NJW 2000, 2286; Lackner/Kühl, Vor §§ 211, Rn. 11; Roxin, Gallas-FS, S. 243 ff.; Rudolphi, SK StGB, Vor § 1, Rn. 79; Wessels/Hettinger/Engländer, StR BT I, Rn. 65; Momsen, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, Vor §§ 211, Rn. 19. 239 BGHSt, 24, 342 ff. 240 BGHSt, 24, 342 ff.

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Anders stellen sich Fälle dar, in denen der Beteiligte gegenüber dem eigenverantwortlich handelnden Opfer überlegenes Wissen hat und das Risiko der schädigenden Handlung besser einschätzen kann.241 In einem solchen Fall ist die Strafbarkeit des Mitwirkenden aus dem Fahrlässigkeitsdelikt nicht ausgeschlossen. Hierzu genügt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs bereits die Möglichkeit, die Reichweite der Gefahr besser einzuschätzen.242 Hierzu folgender Fall: B wandte sich zum Zweck des Erwerbs von Kokain an den Angeklagten, welcher dafür bekannt war, dass man bei ihm Betäubungsmittel erwerben konnte. Der Angeklagte übergab B vermeintliches Kokain, wobei es sich tatsächlich jedoch um reines Heroin handelte. Entweder hatte der Angeklagte dieses von seinem Lieferanten anstelle von Kokain erhalten, oder er hatte die Betäubungsmittel sorgfaltswidrig vertauscht. B konsumierte das Rauschgift und verstarb wenig später aufgrund eines hierdurch verursachten zentralen Regulationsversagens. Diese Folge hätte der Angeklagte bei pflichtgemäßem und sorgfältigem Handeln erkennen und vermeiden können.243 Der Bundesgerichtshof stellt fest, dass die Freiverantwortlichkeit der Selbstgefährdung die Straffreiheit begrenze. An dieser Freiverantwortlichkeit fehle es, wenn der Selbstschädigende einem Irrtum unterliege.244 Es sei dann wieder möglich, dem fährlässig Handelnden die Schädigung zuzurechnen. In einem solchen Fall läge bei vorsätzlicher Begehung auch keine Beihilfe, sondern mittelbare Täterschaft vor, da der Vordermann einem Defekt unterläge, welchen der Hintermann ausnutze.245

VI. Zeitliche Grenzen der Beihilfe Die Begehung einer Straftat kann in vier wesentliche Zeitabschnitte eingeteilt werden: Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung.246 Das Stadium der Vollendung wird von den Delikten des Besonderen Teils des StGB definiert. Das Vorbereitungs- und Versuchsstadium sind dem Vollendungsstadium vorgelagert. Die Bestrafung von Handlungen in diesen Stadien ist (überwiegend) im Allgemeinen Teil des StGB geregelt.247 Während die Strafbarkeit von Geschehen im Versuchsstadium in §§ 22 ff. StGB ausdrücklich geregelt wurde, entschied sich der Gesetzgeber dafür, die Vornahme 241

Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, Rn. 187. BGHSt, 53, 288; BGH, NJW 2000, 2286, 2287. 243 BGHSt, 53, 288 ff. 244 Vgl. BGH, NStZ 1986, 266. 245 BGHSt, 53, 288. 246 Eingehend Kühl, StR AT, § 14, Rn. 1 ff., 6 ff. 247 Auch der Besondere Teil kennt einige ausnahmsweise strafbare Vorbereitungshandlungen; etwa § 80 (Vorbereitung eines Angriffskrieges), § 87 (Vorbereitung von Sabotagen), § 234 III (Vorbereitung einer Verschleppung), § 263a (Vorbereitung eines Computerbetruges). 242

VI. Zeitliche Grenzen der Beihilfe

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bloßer Vorbereitungshandlungen, die das Versuchsstadium noch nicht erreichen, grundsätzlich straflos zu lassen.248 Eine Ausnahme hiervon enthält der Strafausdehnungsgrund des § 30 StGB.249 Hiernach ist die versuchte Beteiligung an einem Verbrechen strafbar, auch wenn sie noch nicht das Versuchsstadium erreicht. Der Grund für diese Ausnahme liegt in der erhöhten Wahrscheinlichkeit einer Verbrechensbegehung und der daraus folgenden erhöhten Gefährlichkeit für ein Rechtsgut.250 Hierfür ist jedoch notwendig, dass der in Aussicht genommene Tatbeitrag „täterschaftliche Qualität“ erreicht.251 Ist die Mitwirkung lediglich als die eines Gehilfen zu werten, bleibt sie damit auch hier straffrei.252 1. Beihilfe bis zur Vollendung der Haupttat Die Unterstützungshandlung des Gehilfen kann unstreitig bereits im Vorbereitungsstadium erfolgen.253 Der Bundesgerichtshof folgt hier abermals der Reichsgerichtsrechtsprechung und erkennt die Möglichkeit einer Beihilfe durch Rat oder Tat in diesem Stadium der Deliktsverwirklichung an.254 Darüber hinaus kann Hilfe auch schon geleistet werden, bevor der Täter den Tatentschluss überhaupt gefasst hat.255 Auch die Grundlage der späteren Strafbarkeit kann erst nach Vornahme der Beihilfehandlung geschaffen werden. Zur Veranschaulichung dient folgender Fall: Ein für Auslandsanlagen zuständiger Bankangestellter unterstützte in dieser Tätigkeit mehrere Bankkunden beim anonymen Kapitaltransfer ins Ausland, damit diese sich der Steuervorauszahlung in Form eines Zinsabschlages auf Kapitalerträge entziehen konnten. Die Bankkunden wollten dadurch erreichen, dass sie ihre Zinserträge mangels Rückschlusses auf die vorhandenen Anlagen gegenüber dem Finanzamt nicht erklären mussten.256 Nach Ansicht des Senats stand weder die Tatsache, dass die Steuerhinterziehungen (Haupttaten) erst erhebliche Zeit nach dem Gehilfenbeitrag begangen wurden, noch das erst nachträgliche Entstehen des Steueranspruchs einer Strafbarkeit des Gehilfen entgegen.257 Auch ein eventuell bestehender oder nicht bestehender Tatentschluss der Täter bei Vornahme der Gehilfenhandlung könne einer konkret 248

Vgl. Hillenkamp, LK, Vor §§ 22, Rn. 5. Jescheck/Weigend, StR AT, § 65 I 2, 3. 250 BGHSt, 9, 131, 134; 14, 378, 379; Roxin, StR AT II, § 28, Rn. 5. 251 BGH, NStZ 1993, 137, 138; BGH, NStZ-RR 2002, 74, 75; Roxin, LK, 11. Aufl., § 30, Rn. 71 f.; Fischer, StGB, § 30, Rn. 12. 252 BGH, NStZ-RR 2002, 74, 75. 253 Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 256. 254 RGSt, 9, 149; BGHSt, 2, 344, 346; 46, 107, 115; Kühl, StR AT, § 20, Rn. 232. 255 BGHSt, 2, 344, 345; ablehnend hierzu Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 98, die das Ergebnis aus den in § 27 StGB verwendeten Zeitformen Perfekt und Imperfekt schließt. 256 BGHSt, 46, 107 ff.; vgl. auch C.III.3. 257 BGHSt, 46, 107, 115. 249

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

eingetretenen Förderung der Tathandlungen und dem Wissen des Gehilfen hierüber nicht den Boden entziehen. Eine Strafbarkeit könne nur dann ausgeschlossen werden, wenn die Gehilfenhandlung die Haupttathandlung durch die zeitliche Zäsur nicht fördern oder dem Gehilfen die Förderung nicht bewusst sein konnte.258 Dann fehle es an dem konkreten Zusammenhang zu der unter Strafe gestellten Tat und eine Bestrafung könne nur bis zur Grenze des begangenen Unrechts gerechtfertigt werden. Im Fall des Fortwirkens des Gehilfenbeitrages bis in das Vollendungsstadium hinein, sei ein solcher Zusammenhang zum Unrecht der Haupttat offenkundig. Aufgrund der Akzessorietät der Beihilfe muss die Unterstützungshandlung mindestens bis in das Versuchsstadium hinein fortwirken, damit eine strafbare Beihilfe und nicht lediglich eine (straflose) Mitwirkung an einer straflosen Vorbereitungshandlung vorliege.259 Einer Mitwirkung bloß an einer Vorbereitungshandlung fehle nicht nur die notwendige Förderung der Haupttat, sondern bereits die Haupttat selbst, welche Bedingung der Strafbarkeit des Gehilfen ist. Deshalb sei eine Beihilfe im Vorbereitungsstadium möglich, jedoch nicht nur zum Vorbereitungsstadium. Eine Beihilfe zum Versuch ist sowohl in der Konstellation denkbar, dass die Hilfeleistung im Vorbereitungsstadium erfolgt und in das Versuchsstadium fortwirkt, als auch in der Konstellation, dass die Hilfe im Versuchsstadium erfolgt und sich auch hier auswirkt. Ebenfalls ist Beihilfe in dem Fall möglich, in dem die Haupttat im Versuchsstadium verbleibt und es nicht zu einer Vollendung der Haupttat kommt. In diesem Fall liegt eine vollendete Beihilfe und nicht lediglich eine versuchte Beihilfe vor, da der Versuch eine vorsätzliche, rechtswidrige Tat und damit eine taugliche Haupttat darstellt. Daraus lässt sich konsequenter Weise auch die Möglichkeit einer Beihilfe zum untauglichen Versuch ableiten, welcher etwa aufgrund der Untauglichkeit des Mittels nicht zum Erfolg führen kann, denn es genügt die Förderung der Haupttathandlung; einer Förderung auch des Erfolges ist nicht notwendig.260 Die Beihilfe kann sich auch erst im Rahmen der Tatausführung auswirken, und/ oder erst zu dieser geleistet werden. In diesen Fällen wird die Beihilfe (bis) zur Vollendung der Haupttat erbracht. Sofern der Haupttäter bereits mit der Tatausführung begonnen aber noch nicht alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht hat, sind dem Gehilfen die bereits vorgenommenen Tatbeiträge zuzurechnen, sofern die Hilfeleistung in der weiteren Durchführung der Tat fortwirkt und die Haupttat gefördert hat.261

258

BGHSt, 2, 146, 147. Vgl. RGSt, 58, 113; BGH, NStZ 1993, 440; BGH, NJW 2001, 2409, 2410; 2007, 384, 388; BGH, NStZ-RR 2006, 87; Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 256. 260 Kühl, StR AT, § 20, Rn. 232a; Küper, JuS 1986, 862, 865. 261 RGSt, 52, 191, 202; BGHSt, 2, 344, 346; StV 2011, 412, 414; Schünemann, LK, § 27, Rn. 43; Otto, JK 94, StGB § 27/10; Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, § 27, Rn. 23. 259

VI. Zeitliche Grenzen der Beihilfe

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2. Beihilfe zwischen Vollendung und Beendigung der Tat Der Allgemeine Teil des StGB enthält keinen Strafausdehnungsgrund für Geschehnisse nach Vollendung der Tat. Dennoch könnte auch hinsichtlich solcher Handlungen die zwar nach der eigentlich strafbaren Tat, aber immer noch in Zusammenhang mit ihr begangen werden, ein Strafbedürfnis bestehen.262 Beihilfe ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs bis zur materiellen Beendigung der Tat, also insbesondere bis zur Sicherung des Taterfolges, möglich.263 Besonders relevant ist dabei die Abgrenzung zur gegebenenfalls milder zu bestrafenden Begünstigung (§ 257 StGB), welche nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nach der Willensrichtung des Beteiligten vorzunehmen ist.264 Teilweise wird argumentiert, das Institut der materiellen Beendigung könne es in Einklang mit Art. 103 II GG nur geben, wenn es auf die Fälle beschränkt werde, die sich zum Vorteil des Angeklagten auswirkten, weshalb die Möglichkeit einer sukzessiven Beihilfe abzulehnen sei.265 Der Bundesgerichtshof geht demgegenüber in ständiger Rechtsprechung von der Ausweitung der Beihilfestrafbarkeit auf den Bereich nach formaler Vollendung der Tat mithin nach Erfüllung aller strafbarkeitsbegründenden Tatbestandsmerkmale aus.266 a) Beteiligung an Betäubungsmitteldelikten Besondere Bedeutung erlangen diesbezüglich Sachverhalte, in denen die Tatobjekte bereits durch die Polizei oder Dritte sichergestellt wurden; hierzu folgender Fall: In einer Lkw-Ladung verstecktes Heroin sollte aus der Türkei zunächst in die Niederlande und dann nach Deutschland verbracht werden. Im Rahmen einer zollrechtlichen Überprüfung wurden das Heroin in Regensburg sichergestellt und der Lkw-Fahrer festgenommen. Nachdem bei dem Auftraggeber des Transportes der Eindruck entstanden war, der Lkw samt Fahrer sei verschwunden, setzte er sich mit dem bis dato unbeteiligten Angeklagten in Kontakt. Dieser erklärte sich dazu bereit, den Lkw und dessen Fahrer zu suchen, den Weiterverkauf sicherzustellen und den Fahrer zu bestrafen. Als der Angeklagte in Deutschland einreiste, wurde er festgenommen.267

262

Vgl. Kühl, StR AT, § 14, Rn. 21; Jescheck/Weigend, StR AT, § 49 III 3. BGHSt, 3, 40, 43 f.; 4, 132 f.; 6, 248, 251; 19, 323, 325; BGH, MDR 1967, 726; Schünemann, LK, § 27, Rn. 39; Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 257. 264 BGHSt, 4, 132, 133. 265 Schünemann, LK, § 27, Rn. 39; Geppert, Jura 1999, 266, 272; Kühl, Beendigung, S. 80 ff.; Joecks, MüKo StGB, § 27, Rn. 26. 266 BGHSt, 3, 40, 43 f.; 4, 132 f.; 6, 248, 251; 19, 323, 325; BGH, MDR 1967, 726. 267 BGH, NStZ-RR 1996, 374. 263

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Die Sicherstellung der Betäubungsmittel führt nach Ansicht des 1. Strafsenats nicht zur Beendigung eines „Handeltreibens mit Betäubungsmitteln“ gemäß § 29 I Nr. 1 BtMG. Eine Beendigung dieses Delikts liege erst dann vor, wenn das Betäubungsmittel zu seinen Abnehmern gelangt ist; eine nähere Begründung erfolgt nicht.268 In einer früheren Entscheidung erläutert der 1. Strafsenat hierzu: „Handeltreiben ist das auf Betäubungsmittelumsatz gerichtete und abzielende Verhalten, ohne daß es auf den Erfolg ankommt. Wer solches Verhalten mit Gehilfenvorsatz unterstützt, leistet Beihilfe.“269 Hierzu ebenfalls folgender Fall: A bestellte bei dem in den Niederlanden wohnhaften F verschiedene Betäubungsmittel. Der Kurier K sollte das Geld übergeben, die Ware in Besitz nehmen und für A nach Deutschland verbringen. K wurde jedoch beim Überqueren der deutschen Grenze festgenommen und die mitgeführten Betäubungsmittel wurden sichergestellt. Da A aufgrund des Nichteintreffens des K ungeduldig wurde, bat er den informierten Angeklagten, sich mit F in Verbindung zu setzen und den Verbleib der Betäubungsmittel zu erforschen. Dies tat der Angeklagte.270 Der 2. Strafsenat sah das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln deshalb noch nicht als beendet an, weil den Käufern des Rauschgiftes das endgültige Erliegen des Warenflusses nicht bekannt geworden war. Durch die auf Erlangung und Umsatz der Betäubungsmittel gerichteten Tätigkeiten der Endabnehmer käme es nicht darauf an, ob die Inbesitznahme der Betäubungsmittel tatsächlich noch möglich sei. Dieses Ergebnis gründet in der Erwägung, die Abgrenzung von Beihilfe und Begünstigung werde nach der Willensrichtung des Unterstützenden vorgenommen. Wenn dem Unterstützenden aber gar nicht bewusst ist, dass seine Handlung keinen Erfolg mehr zeitigen kann, sei seine Handlung immer auf eine Beihilfe gerichtet. Dem wird entgegengehalten, dass eine Gefährdung für ein Rechtsgut auch bei Unkenntnis des Handelnden nicht mehr besteht, somit auch das Strafrecht als subsidiärer Rechtsgüterschutz nicht eingreifen kann.271 Der 5. Strafsenat äußerte sich hierzu in einer Entscheidung, in der das Rauschgift vor Einschalten der Angeklagten als Kuriere sichergestellt und das Vorhandensein des Rauschgiftes durch einen eingeschalteten verdeckten Ermittler vorgespiegelt wurde.272 Der Senat musste die Frage der Beendigung hier zwar nicht entscheiden, nach seiner Auffassung spreche jedoch das Erliegen des Geld- und Warenflusses für eine Beendigung der Haupttat, da ein Erlös aus dem Rauschgift nicht mehr erzielt werden könne. Eine Ausnahme solle gelten, wenn die Taten derart im Rahmen eines

268 269 270 271 272

BGH, NStZ-RR 1996, 374. BGH, NJW 1994, 2162. BGH, NStZ 2010, 522 ff. Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, § 27, Rn. 20. BGH, NJW 2008, 1460.

VI. Zeitliche Grenzen der Beihilfe

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eingespielten Bezugs- und Vertriebssystems stehen, dass sie dem Umsatz von künftig zu lieferndem Rauschgift dienen.273 b) Beteiligung an Delikten außerhalb des Betäubungsmittelstrafrechts Für Delikte außerhalb des Betäubungsmittelstrafrechts wird nach Sicherstellung oftmals eine Beendigung angenommen.274 Hierzu folgender Fall: Der Ehemann der Angeklagten entwendete unter Gewaltanwendung zwei Geldbomben und einen schwarzen Aktenkoffer. Auf der Flucht wurde er von einem Zeugen verfolgt. Dieser Zeuge beobachtete, wie der Verfolgte sein Diebesgut im Gebüsch versteckte und davon lief. Daraufhin übergab der Zeuge seinen Fund der Polizei, die im Anschluss das Versteck observierte. Die Angeklagte durchsuchte wenig später auf Bitten ihres Ehemanns erfolglos das Versteck unter Beobachtung der Polizei, wodurch es zur Überführung des Ehepaares kam.275 Der Bundesgerichtshof widersprach der Ansicht des Landgerichts, dass noch keine Beendigung des Raubes vorlag, und verneinte deshalb eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Beihilfe zum Raub. Er argumentierte: „Wenn der Angriff auf das betroffene Rechtsgut schon vorher seinen unabänderlichen Abschluss gefunden hat, ist bereits damit die Tat beendet.“

Dieser Abschluss liege darin, dass der Berechtigte die Gegenstände zurückerlangt habe. Würde man – wie im Rahmen der Betäubungsmitteldelikte – auf die Willensrichtung der Angeklagten abstellen, so sei ihr die Beendigung des Deliktes noch nicht bewusst und ihr Handeln daher auf eine Beihilfe gerichtet gewesen. Dass diese Beihilfe aufgrund der Sicherstellung der Beute nicht mehr möglich war, führe vorliegend zur Straflosigkeit. Dementsprechend lehnte der Bundesgerichtshof eine Beihilfe zu einem räuberischen Angriff auf einen Kraftfahrer für einen Beteiligten ab, der sich erst nach dem Verbringen des Opfers in den Kofferraum eines Pkw dazu entschloss, die Haupttäter zu unterstützen.276 Aufgrund des längeren zeitlichen und räumlichen Abstands zu dem Angriff auf den Kraftfahrer liege eine Beendigung der Tat vor. Handlungen, die keinen Bezug mehr zum Straßenverkehr aufweisen, können dessen besondere Verhältnisse nicht mehr ausnutzen und das tatbestandliche Unrecht habe seinen unveränderlichen Abschluss gefunden.277 Im Unterschied zu den zuvor genannten 273

BGHR, BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50, 52; vgl. zu dieser Problematik auch BGH, Beschl. v. 10. 10. 2019 – 1 StR 411/19 und BGH, Beschl. v. 27. 6. 2017 – 3 StR 218/17. 274 BGH, NJW 1985, 814; BGH, NStZ 2007, 35. 275 BGH, NJW 1985, 814. 276 BGH, NStZ 2007, 35. 277 Vgl. Maurach/Schröder/Maiwald, StR BT 1, § 35, Rn. 60; zum Vorliegen der materiellen Beendigung: BGHSt, 3, 40, 43 f.

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B. Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Fällen hatte der Beteiligten aber Kenntnis davon, dass ein Bezug zum Straßenverkehr nicht mehr vorlag. Die Differenz zwischen der Beurteilung betäubungsmittelstrafrechtlicher und anderer Delikte folge bereits aus der begrifflichen Weite des Handeltreibens.278 Darunter ist jedes eigennützige Bemühen zu verstehen, das darauf gerichtet ist, den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern.279 Unter dem Begriff werden alle Teilakte, die sich auf den Umsatz desselben Betäubungsmittels richten, zu einer Bewertungseinheit verknüpft.280 Da hierunter eine Vielzahl möglicher Tathandlungen subsumiert werden könne, wirke sich auf die zeitlichen Grenzen und damit auf die Bestimmung der materiellen Beendigung des Handeltreibens aus. Beachtung bedarf auch die sukzessive Beihilfe zur Hinterziehung von Verbrauchssteuern oder Eingangsabgaben, die von einer Steuerhehlerei gemäß § 374 AO abzugrenzen ist. Diese Thematik sah der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem der Angeklagte wiederholt an Geschäften mit unversteuert, d. h. ohne Anmeldung von deutscher Tabaksteuer nach Deutschland verbrachten Zigaretten beteiligt war.281 Die Abgrenzung sei ebenfalls nach der inneren Willensrichtung des Unterstützenden vorzunehmen. Wolle er die Beendigung der Steuerhinterziehung fördern, sei eine Beihilfe anzunehmen; wolle er Hilfe zum Absatz der Ware leisten, liege eine Steuerhehlerei vor. Letzteres sei in der Entscheidung anzunehmen.282 Diesbezüglich weist Beckemper darauf hin, dass die Abgrenzung nach der Willensrichtung des Täters im Steuerstrafrecht leerlaufe.283 Da der sog. Schmuggel erst beendet sei, wenn die Ware am Bestimmungsort angelangt sei, treffen Beendigung der Vortat und Erfolg der Steuerhehlerei regelmäßig zusammen, wodurch der Gehilfe regelmäßig auch das Interesse habe, Absatzhilfe zu leisten.284 Einzig wenn die Hilfe nicht darauf ausgerichtet sei, die Ware zum Bestimmungsort zu verbringen oder gar kein Absatz der Ware erfolgen solle, käme noch eine sukzessive Beihilfe zum Schmuggel in Betracht.285

278

Der BGH spricht sich in ständiger Rechtsprechung für eine solche weite Auslegung aus, vgl. BGHR, BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 70; BGHSt, 51, 219; BGH, NJW 1979, 1259; BGH, NStZ 2006, 455. 279 BVerfG, NJW 2007, 1193; BGHSt, 50, 252. 280 Ausführlich hierzu Weber, BtMG Komm, § 29, Rn. 168 ff. 281 BGHSt, 57, 151 ff.; vgl. zur Abgrenzung zwischen Steuerhinterziehung und Steuerhehlerei bei Verbrauchssteuern auch BGH, NJW 2019, 3167. 282 BGHSt, 57, 151, 154 f. Rn. 17. 283 Beckemper, wistra 2013, 151 f. 284 Beckemper, wistra 2013, 151, 153. 285 Beckemper, wistra 2013, 151, 153.

VI. Zeitliche Grenzen der Beihilfe

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3. Beihilfe nach materieller Beendigung Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass eine Beihilfe nach materieller Beendigung nicht mehr möglich ist.286 So liegt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs keine Beihilfe zum Raub mehr vor, wenn der Täter die Beute in die gemeinsame Wohnung verbracht hat und der Beteiligte erst dann beim Beseitigen der Spuren hilft.287

286 287

BGH, JZ 1989, 759; 2008, 20, 21; BGH, StV 2011, 410, 411; BGH, NJW 1985, 814. BGH, StV 1981, 127.

C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in einzelnen Fallgruppen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Im Folgenden soll die Frage untersucht werden, ob die zuvor dargestellten Kriterien unverändert auch auf Hilfeleistungen anwendbar sind, die bei einzelner Betrachtung nicht allein durch die Haupttat veranlasst sind. Literatur und Rechtsprechung beschäftigen hierbei sehr unterschiedliche Fälle: Leistet ein Bank- oder Steuerberater durch die Verwaltung von Finanzen Beihilfe zu einer Steuerhinterziehung durch seinen Kunden?288 Ist es Beihilfe zum Totschlag, wenn ein Bäcker seinem Kunden Brötchen verkauft, obwohl er weiß, dass diese vergiftet und anderen Personen anschließend serviert werden sollen?289 Wie sind solche Fälle mit denen bloßer (neutraler) Alltagshandlungen ohne berufstypischen Bezug vergleichbar?

I. Allgemeine Typisierung In dem grundlegenden Fall des Reichsgerichts wurde ein Angeklagter wegen Beihilfe verurteilt, weil er den Betreibern eines Bordells Geldmittel verschaffte und Wein an dieses lieferte.290 Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit der Beihilfe war § 180 I StGB in seiner von 14. 7. 1900 – 1. 10. 1927 geltenden Fassung, wonach wegen Kuppelei zu bestrafen war, „wer gewohnheitsmäßig oder aus Eigennutz durch seine Vermittelung oder durch Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit der Unzucht Vorschub leistet.“

Das Betreiben eines Bordells unterfiel nach Ansicht des Reichsgerichts diesem Straftatbestand. Wer hierzu Hilfe leistete, konnte sich wegen Beihilfe strafbar machen.291 In der Entscheidung zeigt das Reichsgericht aber auch auf, dass es Hilfeleistungen geben könne, die gerade nicht unter den Straftatbestand der Beihilfe fallen. So führt es aus, dass nicht jeder Lieferant eines Bordells automatisch Beihilfe zur Kuppelei leiste.292 Der Zusammenhang mit dem „Unzuchtsbetriebe“ solle beispielsweise bei der Lieferung von Brot und Fleisch verneint werden. Das Reichsgericht begründet diesen Unterschied damit, dass der Lieferant von Brot und Fleisch 288 289 290 291 292

BGHSt, 46, 107. Jakobs, StR AT, 24/17. RGSt, 39, 44 ff. RGSt, 39, 44, 45; 4, 252; 20, 12; 37, 218; 6, 286. RGSt, 39, 44, 48.

I. Allgemeine Typisierung

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nichts weiter wolle, als sein Gewerbe auszuüben und ihm die Förderung des Kuppeleibetriebs völlig fern liege, weshalb die wissentliche Beihilfe abgelehnt werde.293 Durch die Darstellung dieses Unterschieds ebnete das Reichsgericht den Weg für einen besonderen Umgang mit berufstypischen Handlungen und gab den Anstoß für dieses viel diskutierte Thema. Seitdem wird die Ansicht vertreten, dass es Handlungen gebe, die eine Haupttat zwar positiv beeinflussen können, sich aber dennoch nicht als strafbare Beihilfe darstellen. Doch wie kann eine solche Ausnahme begründet werden? Aufgrund der Vielfältigkeit der Fälle stellt sich zunächst die Frage, welche Betätigungsfelder von diesem besonderen Ansatz überhaupt umfasst sind. Vor der Erläuterung entsprechender Fallgruppen soll daher zunächst eine allgemeine Umgrenzung der in Frage kommenden Handlungen vorgenommen werden. Die Beschreibung der berufstypischen Handlungen erscheint dabei noch vergleichsweise einfach. Zugrunde gelegt wird zunächst der Begriff des Berufes, welcher im verfassungsrechtlichen Sinne als eine „auf gewisse Dauer angelegte, der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dienende Tätigkeit“ verstanden wird.294 Berufstypisch ist die Handlung somit dann, wenn der Handelnde gerade durch seinen Beruf zur Tätigkeit motiviert wird und die Handlung mit der Berufsausübung des Handelnden typischerweise verbunden ist.295 Der Begriff der Alltäglichkeit ist demgegenüber weitaus schwerer zu fassen, gibt es doch gerade keine „Alltagshandlungen per se“.296 So könnte man darunter Tätigkeiten verstehen, die man tagtäglich oder regelmäßig vornimmt, wobei dann jedoch auch Kriminalität alltäglich sein kann.297 Ebenso verhält es sich mit dem Begriff der Neutralität.298 Deshalb sei an dieser Stelle lediglich festgehalten, dass eine Handlung nach der hier zugrunde gelegten Auffassung dann als neutral oder alltäglich bezeichnet wird, wenn sie „der Ausführende jedem anderen in der Lage des Täters gegenüber vorgenommen hätte, weil er mit der Handlung […] eigene, rechtlich als solche nicht missbilligte Zwecke verfolgt.“299

293

Vgl. auch Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 226. Grundlegend: BVerfGE, 7, 377, 397; auf eine Auseinandersetzung mit den einzelnen Merkmalen dieser Definition soll vorliegend verzichtet werden; ausführlich hierzu Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, S. 27 ff. 295 Wobei bereits das erste Geschäft in einer gewissen Art und Weise, als auch ein einmaliger spezieller Auftrag als berufstypisch angesehen werden, solange sie mit der beruflichen Tätigkeit in maßgeblichem Zusammenhang stehen, vgl. Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, S. 30 f. 296 Roxin, Miyazawa-FS, S. 515. 297 Rackow, Neutrale Handlungen, S. 32; Ransiek, wistra 1999, 401, 404. 298 Beckemper, Jura 2001, 163. 299 Wohlleben, Beihilfe, S. 4; so auch der BGH, 22. 01. 2014 – 5 StR 468/12. 294

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

II. Grundsätze des Bundesgerichtshofes Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Begriffe „neutral“, „alltäglich“ oder „berufsbedingt“ nicht geeignet, aus sich selbst heraus eine Abgrenzung von strafbarer Beihilfe und strafloser Mitwirkung zu ermöglichen.300 Der Bundesgerichtshof erklärt, dass auch neutrale, berufsbedingte oder alltägliche Handlungen den Straftatbestand einer Beihilfe erfüllen können, da keine Handlung in jedem Fall „neutral“ sei und fast jedes Verhalten in einen strafrechtlichen Kontext gestellt werden könne.301 Damit erteilt er insbesondere der Theorie der professionellen Adäquanz eine Absage, welche davon ausgeht, dass im Rahmen berufsbedingter Beihilfehandlungen schon der objektive Tatbestand nicht erfüllt sei.302 Er schließt sich den grundlegenden Überlegungen Roxins an, der die Anforderungen an den Vorsatz anhand des deliktischen Sinnbezugs bestimmt.303 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Beihilfestrafbarkeit bei berufstypischen „neutralen“ Handlungen die folgenden Grundsätze zu beachten: „Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den ,Alltagscharakter‘; es ist als ,Solidarisierung‘ mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ.“304

Sofern in den weiteren Ausführungen von „Grundsätzen“ die Rede sein wird, ist damit dieser vom Bundesgerichtshof aufgestellte Richtsatz gemeint. Nachfolgend wird die Anwendung dieser Grundsätze auf verschiedene Fallgruppen dargestellt, analysiert und systematisiert. Hierzu werden aus den Urteilen Thesen zu bestimmten Grundannahmen der Rechtsprechung aufgestellt, die im Verlauf der Untersuchung überprüft werden.

300

BGHSt, 46, 107. BGHSt, 46, 107. 302 Hassemer, wistra, 1995, 41 ff. 303 Roxin, LK, 11. Auflage, § 27, Rn. 16 f.; ders., Tröndle-FS, 177, 190; ders., Stree und Wessels-FS, 365, 379; ders., StR AT II, § 26, Rn. 221 ff. 304 Grundlegend BGHR, StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20; hieran anknüpfend BGHSt, 46, 107, 112; BGH, wistra 2014, 176; BGH, NStZ 2017, 461, 462 jeweils m.w.N. 301

III. Berufsbedingte Handlungen

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III. Berufsbedingte Handlungen 1. Rechtsanwälte Die beratende Tätigkeit von Rechtsanwälten kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Beihilfe durch Rat zu Straftaten ihrer Mandanten darstellen. Mit der uneingeschränkten Beihilfestrafbarkeit durch die Beratung gehe jedoch ein Störgefühl einher, denn die Bundesrechtsanwaltsordnung gestattet dem Rechtsanwalt alle wahrheitsgemäßen Auskünfte über die Rechtslage.305 Außerdem sei er aufgrund des Anwaltsvertrages dazu verpflichtet, den Mandanten umfassend, sachgerecht und vollständig zu beraten.306 Die anwaltliche Tätigkeit wäre gelähmt, wenn bei jeder Beratung eine Beteiligung an einer Straftat befürchtet werden müsste. Dennoch könne die Beratung eine Straftat fördern, was der Anwalt aufgrund seiner rechtlichen Kenntnisse zumeist erkennen wird, wodurch eine strafbare Beihilfe vorliegen kann. Nach Ansicht Roxins komme dies insbesondere in Betracht, wenn die Art der Auskunft eine Straftat des Mandanten wahrscheinlich werden lässt.307 Die Grenze zwischen strafloser Beratung und strafbarer Beihilfe wird nachfolgend dargestellt und analysiert, wobei zwischen der Beratung und der sonstigen anwaltlichen Tätigkeiten unterscheiden wird. a) Erteilung von Rechtsrat aa) RG, Urt. v. 17. 11. 1904 – I 1178/04 (Hilfe zur Gefangenenbefreiung) Das Reichsgericht urteilte in folgendem Fall darüber, inwiefern sich ein Rechtsanwalt durch Erteilung eines Rechtsrates der Beihilfe strafbar machen kann: Der Haupttäter war Gefängnisinsasse und durfte in Begleitung eines Schutzmannes seine Familie in ihrer Wohnung besuchen. Bei diesem Besuch lenkten die Ehefrau und Kinder des Häftlings den Schutzmann ab, um ihrem Ehemann und Vater die Flucht zu ermöglichen, was diesem daraufhin auch gelang. Vor der Ausführung des Plans holten die Angehörigen des Häftlings den Rat seines Rechtsanwaltes ein. Dieser gab ihnen den Hinweis, dass sie für die Hilfeleistung bei der Flucht nicht bestraft werden könnten. Hierbei übersah er jedoch den § 120 StGB a.F., wonach derjenige bestraft wurde, der einem Gefangenen vorsätzlich bei dessen Selbstbefreiung behilflich war. Der Hinweis auf die Straffreiheit bestärkte die Ehefrau und Kinder des Häftlings in ihrem Vorhaben.308

305

BGH, NJW 1993, 273 f. Zu den Einzelheiten der vertraglichen Pflichten des Anwalts: BGH, NJW 1992, 1159 f.; 2006, 3494 f.; 2007, 2485 f.; BGH, NJW-RR 2007, 569 f.; 2006, 923 f. 307 Roxin, in: Heussen/Hamm, Rechtsanwaltshandbuch, § 53, Rn. 4. 308 RGSt, 37, 321 f. 306

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Das Reichsgericht führte aus, dass die Beihilfe in einer psychischen Bestärkung des Täters liege und eine Förderung der Tat durch den Rat gegeben sei. Allerdings sei es für den subjektiven Tatbestand nicht ausreichend, dass dem Gehilfen bekannt ist, dass der Täter eine strafbare Tat begehen wolle. Vielmehr müsse der Wille ebenfalls auf die Förderung der Tatausführung gerichtet sein. Das Reichsgericht stellt somit auch bei dolus directus 2. Grades des Gehilfen hinsichtlich der Begehung einer strafbaren Handlung des Haupttäters auf den Willen zur Förderung der Haupttat ab. Der Wille des Rechtsanwaltes sei aber bei Ausführung seiner beruflichen Tätigkeit stets lediglich darauf gerichtet, pflichtgemäß Rat zu erteilen.309 Dies müsse man auch dann annehmen, wenn „der Anwalt sich sagt oder weiß, dass sein Rat den Klienten […] zur Begehung eines Delikts bestimmen, also objektiv zur Ausführung einer strafbaren Handlung Beihülfe leisten wird.“310

Der über die Raterteilung hinausgehende Wille dürfe daher nicht aus dem Wissen von der Förderung der Haupttat gefolgert werden, sondern müsse auf weiteren Feststellungen beruhen.311 Diesem grundlegenden Urteil des Reichsgerichtes können drei Thesen strafrechtlicher Bewertung der anwaltlichen Beratung entnommen werden: 1. Die Beratung durch einen Rechtsanwalt kann eine objektive Hilfeleistung zu der Haupttat eines anderen darstellen, sofern sie diese fördert. Eine objektive Einschränkung aufgrund des beruflichen Charakters der Raterteilung erfolgt nicht. 2. Selbst bei sicherem Wissen (dolus directus 2. Grades) sowohl von der durch den Beratenen begangenen Straftat als auch von deren Förderung kann der subjektive Tatbestand einer Beihilfe verneint werden, sofern der Wille des Rechtsanwaltes nicht auf die Förderung einer Straftat gerichtet ist. 3. Der Wille eines Rechtsanwaltes ist grundsätzlich lediglich darauf gerichtet, pflichtgemäß Rat zu erteilen, und nicht darauf eine Straftat zu fördern. Der Wille zur Förderung einer Straftat liegt nur dann vor, wenn die Förderung der Straftat das Motiv für die objektive Hilfeleistung des Rechtsanwaltes ist. Fordert man zielgerichtetes Handeln in Form einer absichtlichen, gewollten Förderung einer Straftat, so befindet man sich nahe der Vorsatzform des dolus directus 1. Grades.312 Allerdings ergibt sich dies nicht aus der Formulierung des Reichsgerichts, da eine Absicht in diesem Sinne nicht ausdrücklich vorausgesetzt wird.313 309

Vgl. auch die Darstellung von Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 225. RGSt, 37, 321, 323. 311 Kritisch Mallison, Rechtsauskunft, S. 78 f., der die Notwendigkeit eines voluntativen Elementes im dolus directus 2. Grades generell negiert. 312 Vgl. BGHSt, 29, 68, 73: Hinsichtlich einer Strafbarkeit nach § 184 I Nr. 8 StGB folge aus der Formulierung „um […] zu ermöglichen“, dass „Absicht im Sinne zielgerichteten Handelns“ erforderlich sei. 313 Galli, JW 1906, 129, 130. 310

III. Berufsbedingte Handlungen

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bb) BGH, Beschl. v. 21. 8. 1992 – 2 ARs 346/92 (Auskunft zum Parteiverrat) Den Grundsatz, der Wille eines Rechtsanwaltes sei darauf gerichtet, pflichtgemäß Rat zu erteilen, übernahm der Bundesgerichtshof in seine Rechtsprechung. Hierzu folgender Fall des 2. Strafsenats: Die Rechtsanwältin P beriet im Rahmen eines Scheidungsverfahrens zunächst die Ehefrau und vertrat später im Prozess den Ehemann. Vorher hatte P den Rechtsanwalt A um Auskunft gebeten, ob der Übernahme des Mandates des Ehemannes rechtliche Bedenken entgegenstehen. Der Rechtsanwalt A verneinte dies. Nachdem P erklärt hatte, die Sachlage noch einmal selbst zu prüfen, nahm sie das Mandat schließlich an. Daraufhin wurde P wegen Parteiverrats nach § 356 I StGB angeklagt. In diesem Verfahren wählte sie A als Rechtsbeistand. Das Gericht lehnte A als Verteidiger mit der Begründung ab, er habe sich an der Tat, die Gegenstand der Untersuchung ist, beteiligt und sei daher von der Mitwirkung am Verfahren gemäß § 138 a I Nr. 1 StPO auszuschließen.314 Die Ansicht des Oberlandesgerichtes, die Auskunft des A habe den Willen der P bestärkt und die Haupttat des Parteiverrates damit gefördert, wird vom Bundesgerichtshof weder bestätigt noch abgelehnt. Vielmehr lässt er die Frage einer objektiven Förderung der Haupttat durch eine pflichtgemäß erteilte Rechtsauskunft offen. Die Verurteilung scheitert seiner Ansicht nach an den unzureichenden Feststellungen zur subjektiven Tatseite. Zunächst pflichtet der Senat dem Grundsatz des Reichsgerichtes bei, dass der Wille eines Rechtsanwaltes bei Erteilung eines Rechtsrates grundsätzlich darauf gerichtet sei, pflichtgemäß Rat zu erteilen, und nicht darauf, eine Straftat zu fördern. Dies bestätigt die These 3. Im Zuge eines Erst-RechtSchlusses lehnt er daraufhin den Vorsatz ab, wenn für den fördernden Rechtsanwalt nicht erkennbar gewesen sei, ob sein Beitrag für das Gelingen der Tat erforderlich oder für die weitere Tatausführung ohne wesentliche Bedeutung war. Wenn der Wille des Rechtsanwaltes schon bei Kenntnis von der Haupttat nicht auf eine Förderung gerichtet sei, dann sei er es erst recht nicht, wenn der Unterstützende gar nicht sicher wisse, ob eine strafwürdige Handlung vorgenommen werde.315 Sei das Handeln des Haupttäters bei der Raterteilung noch nicht gezielt auf die Tatbegehung gerichtet, könne eine Tatgeneigtheit nicht erkannt werden und der Fördernde sich die Tatbegehung auch nicht „angelegen sein lassen“.316

314 315 316

BGH, NStZ 1993, 43. So bereits Volk, BB 1987, 139, 143. BGH, NStZ 1993, 43.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

cc) BGH, Beschl. v. 20. 9. 1999 – 5 StR 729/98 (Erstellung von Broschüren zu den Risiken von Kapitalanlagen) Wie damit umzugehen ist, wenn die Mitwirkung des Rechtsanwaltes nicht in der Erteilung von Rechtsrat besteht, verdeutlicht folgender Fall: Der angeklagte Rechtsanwalt arbeitete mit der WI-GmbH zusammen. Deren „Geschäftsmodell“ bestand darin, Personen davon zu überzeugen, ihr Geld in riskante und nahezu chancenlose Kapitalanlagen zu investieren. Dabei behielt die WIGmbH pauschal 40 % des angelegten Betrages zur Deckung ihrer Unkosten ein, was zu einer weiteren massiven Verringerung der Gewinnchancen führte. Um die Anleger von ihrer Seriosität zu überzeugen und sich auf eine ausreichende Aufklärung berufen zu können, sandten die Verantwortlichen der WI-GmbH den Interessenten eine vom Angeklagten gefertigte Broschüre zu, in welcher die Grundzüge und Risiken der Kapitalanlagen zutreffend und sachlich dargestellt wurden. Nach Zustellung der Broschüre wurden die Personen erneut angerufen, wobei das Verlustrisiko wahrheitswidrig als momentan sehr gering dargestellt wurde. Falls den Anlegern tatsächlich Gewinne entstanden, wurden sie zu Folgegeschäften überredet und erlitten spätestens dann hohe Verluste. Die Tätigkeit des Angeklagten beschränkte sich auf die Erstellung und Überlassung der Broschüre, die er in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer einer Unternehmensberatungsgesellschaft entwarf.317 Der Bundesgerichtshof verneinte das Vorliegen eines objektiv straflosen Rechtsrates, weil die Handlung des Angeklagten nicht mehr als „neutral“ angesehen werden könne. Unter der Prämisse, dass die Begriffe „neutral“ bzw. „berufstypisch“ nicht geeignet sind, eine strafbare von einer straflosen Handlung abzugrenzen, könnte damit lediglich bekräftigt werden, dass die Erteilung eines Rechtsrates nicht generell als straflos eingestuft werden kann, was These 1 bestätigen würde.318 Andererseits könnte daraus auch folgen, dass es „neutrale“ Handlungen in Form eines Rechtsrates gibt, die bereits keine objektive Hilfeleistung darstellen, was These 1 widerlegen würde. Jedoch führte der Bundesgerichtshof weiter aus, dass der erteilte Rechtsrat nicht losgelöst von der Haupttat beurteilt und eine Förderung damit objektiv angenommen werden könne. Ob es sich bei der Anfertigung oder Überlassung der Broschüre überhaupt um spezifische anwaltliche Tätigkeit handelt, spiele für die Annahme einer objektiven Beihilfehandlung keine Rolle. Er stellte vielmehr auf die konkrete Art der Verwendung und eine damit – unabhängig von der eventuellen Berufsmäßigkeit der Handlung – eingetretene Förderung der Betrugstaten ab. Dies weist darauf hin, dass These 1 bestätigt wird.

317

BGH, NStZ 2000, 34. Im Grundsatz zur Ungeeignetheit der Begriffe zur Abgrenzung bereits BGH v. 23. 01. 1985 – 3 StR 515/84; ausdrücklich festgestellt wird dies jedoch erst in späteren Entscheidungen, vgl. BGHSt, 46, 107, 113; BGH, Urt. v. 19. 12. 2017 – 1 StR 56/17. 318

III. Berufsbedingte Handlungen

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Im Rahmen des Beihilfevorsatzes verweist der Bundesgerichtshof auf seine bereits zuvor aufgestellten Grundsätze.319 Anschließend übernimmt er die Leitlinie des Reichsgerichtes, wonach der Rechtsanwalt bei Erteilung eines Rates grundsätzlich den Willen hat, pflichtgemäß Rat zu erteilen und nicht eine Straftat zu fördern. Dies bestätigt These 3. In dem Verhalten des Angeklagten sieht der Senat jedoch schon keine Beratungstätigkeit eines Rechtsanwaltes. Die Fertigung einer Broschüre über Grundzüge und finanzielle Risiken von Kapitalanlagen stelle keine spezifische anwaltliche Tätigkeit dar. Wer jedoch in seinem Verhalten über die berufstypische Tätigkeit hinaus geht, dem könne nicht mehr unterstellt werden, dass sein Wille lediglich auf die Erfüllung seiner beruflichen Pflichten und mithin die Erteilung eines Rechtsrates gerichtet ist. Zu den kognitiven Anforderungen führte der Senat aus: „Aus der Kenntnis um die Preisgestaltung der WI GmbH (,Anlagemodell 60 % zu 40 %‘) und um den Einsatz von Telefonverkäufern sowie aus der Gestaltung des Prospekts lassen sich für eine Kenntnis des Angeklagten von den betrügerischen Zielen der GmbH und selbst für einen Kenntnisstand, welcher den Rahmen eines erlaubten Risikos sprengte, noch keine insgesamt tragfähigen Indizien herleiten.“320

Der Begriff des erlaubten Risikos ist eine Formulierung, die die Vertreter der Lehre von der objektiven Zurechnung verwenden, um eine zurechenbare Gefahrschaffung und damit eine objektive Tathandlung zu verneinen.321 Der Bundesgerichtshof nutzt diesen Begriff demgegenüber im subjektiven Tatbestand. Nach seiner Auffassung liegt kein ausreichender Kenntnisstand vor, wenn der Angeklagte weder sicheres Wissen von der Haupttat hatte, noch die Begehung der Haupttat so wahrscheinlich war, dass sie sich jedem fachkundigen Beteiligten aufdrängen musste. Die Verurteilung des Angeklagten scheitert im vorliegenden Fall somit nicht am voluntativen, sondern am kognitiven Element. Aus diesem Urteil ergeben sich damit drei weitere Thesen: 4. Dolus eventualis hinsichtlich der Haupttat ist für eine Strafbarkeit des beratenden Rechtsanwaltes nicht ausreichend. Der Rechtsanwalt muss die Begehung einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Handlung für hochgradig wahrscheinlich halten. 5. Überschreitet der Rechtsanwalt seine beruflichen Pflichten kann die Vermutung, sein Wille sei bei seiner Anwaltstätigkeit nicht auf die Förderung einer Straftat gerichtet, widerlegt sein. 6. Das kognitive Element ist auch bei Vorliegen des voluntativen Elementes notwendig.

319

Kritisch hierzu Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 231 f. BGH, NStZ 2000, 34. 321 Preuß, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im Strafrecht, S. 194 ff.; Herzberg, JR 1986, 6 f.; Mitsch, JuS 2018, 1161 ff.; Eisele, in: Schönke/Schröder, Vor § 13, Rn. 93 m.w.N. 320

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

dd) BGH, Beschl. v. 21. 12. 2016 @ 1 StR 112/16 (Verschleierung von Altmetallan- und -verkäufen) Die Unterscheidung objektiver und subjektiver Anforderungen an die Beihilfestrafbarkeit eines Rechtsanwaltes verdeutlicht folgender Fall: Die Angeklagte vertrat seit 2001 als Rechtsanwältin die Firma S, welche auf Altmetallan- und verkäufe spezialisiert war. Unternehmensinhaberin war die gesondert verurteilte U, daneben ab 2007 ihr Sohn B. Die Firma S rechnete bereits zum Zeitpunkt der Mandatierung eigene Altmetallankäufe und Altmetalllieferungen Dritter über Scheinunternehmer, sog. Schreiber, ab. Durch die Vorlage der Gewerbeanmeldung und der Steuernummer der Scheinunternehmer sollte die anfallende Umsatzsteuer durch einen in Wirklichkeit nicht zulässigen Vorsteuerabzug vereinnahmt werden. Hierfür wurde bereits vor Mandatierung ein sog. Vollmachtsystem eingerichtet, zu dessen Veranschaulichung folgende Grafik dienen soll:

Die Angeklagte wurde im Jahr 2001 im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen U wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung eingeschalten und erwirkte 2003 mangels hinreichenden Tatverdachts eine Einstellung nach § 170 II 1 StPO. Von 2004 bis 2006 wurde das Vollmachtsystem mit Wissen und Wollen der U unverändert fortgeführt, wobei dies der Angeklagten „nicht offen kommuniziert wurde“. Um hinsichtlich des Vorsteuerabzugs weitere Rechtssicherheit zu erlangen, wurde 2006 eine von der Angeklagten und dem Steuerberater der S angeregte Außenprüfung der Firma durch das Finanzamt vorgenommen, wobei Unregelmäßigkeiten nicht festgestellt werden konnten. Die Angeklagte erteilte U die Auskunft, dass nach dieser keine weiteren Beanstandungen zu erwarten seien und riet, das „bewährte System“ und die „sorgfältige Arbeitsweise“ beizubehalten. 2007 war die Angeklagte mit einem erneuten Auskunftsersuchen des Finanzamtes beauftragt. Spätestens in deren Aufarbeitung erkannte sie den Umfang des Vollmachtsystems. Dennoch steuerte sie

III. Berufsbedingte Handlungen

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die Kommunikation mit der Steuerfahndung, beaufsichtigte die strenge Einhaltung des Vollmachtsystems und erstellte ein eigenes, ihrer Meinung nach sichereres Vollmachtformular. U und B gingen davon aus, dass die Angeklagte über das steuerstrafrechtlich relevante Handeln nicht im Unklaren sein konnte. Nach sog. Klartextgesprächen zwischen U und B und der Angeklagten im Jahr 2009 bestand hieran kein Zweifel mehr. Dennoch erteilte die Angeklagte weiterhin Ratschläge, wie man das System aufrechterhalten könne.322 Das Landgericht sah in den abgegebenen Umsatzsteuerjahreserklärungen und den eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen jeweils eine Steuerhinterziehung gemäß § 370 I Nr. 1 AO. Die Ratschläge qualifizierte das Landgericht als strafrechtlich relevante Hilfeleistungen. Da die Beiträge der Angeklagten über die allgemeine Anwaltstätigkeit hinausgehende Tätigkeiten darstellten, sei der Wille der Angeklagten auf eine Förderung der Steuerhinterziehungen gerichtet; eine pflichtgemäße Raterteilung liege nicht mehr vor. Dies bestätigt These 5. Durch das sichere Wissen der Angeklagten von den Steuerhinterziehungen ab den sog. „Klartextgesprächen“ hätten die Hilfeleistungen subjektiv den Alltagscharakter verloren, sie waren nicht mehr sozialadäquat. Eine Strafbarkeit vor den „Klartextgesprächen“ wurde mangels ausreichender Kenntnis von der Straftat verneint. Auch hier könne das voluntative Element, das bereits vor den „Klartextgesprächen“ vorlag, das kognitive Element nicht ersetzen, vgl. These 6. Der Bundesgerichtshof bemängelte die landgerichtliche Würdigung in mehreren Punkten. Lückenhaft seien bereits die Feststellungen, welche Handlungen der Angeklagten konkret als Hilfeleistungen gewertet wurden. Ein Verweis lediglich auf „sonst der anwaltlichen Tätigkeit zuzuordnenden Handlungen“ genüge zur Bestimmung der Hilfeleistungshandlungen nicht.323 Der Bundesgerichtshof stellt zunächst in Einklang mit seiner ständigen Rechtsprechung klar, dass auch die beruflichen Handlungen eines Rechtsanwaltes objektiv taugliche Hilfeleistungen sein können (These 1).324 Die Tätigkeit der Angeklagten sei dem Spektrum berufstypischer, anwaltlicher Tätigkeiten zuzuordnen.325 Eine Beschränkung werde aufgrund einer bewertenden Betrachtung im Einzelfall erreicht. Die Anwendung der Grundsätze sei zwar richtigerweise im subjektiven Tatbestand erfolgt, jedoch inhaltlich fehlerhaft: „Zudem hat das Landgericht zum subjektiven Tatbestand der Beihilfe die von ihm im Ansatz zutreffend erkannten Grundsätze des Bundesgerichtshofs zu berufstypischen ,neutralen‘ Handlungen rechtsfehlerhaft angewendet.“

322 323 324 325

BGH, NStZ 2017, 337 ff. BGH, NZWiSt 2017, 362, 366. Vgl. BGHSt, 46, 107, 109 m.w.N. BGH, NZWiSt 2017, 362, 366.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Könne sicheres Wissen der Angeklagten nicht festgestellt werden, so genüge dolus eventualis im Sinne eines „Für-möglich-haltens“ nicht. Vielmehr müsse, so der Senat, „das vom Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten derart hoch [sein], dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ.“

Damit wird These 4 bestätigt: Dolus eventualis hinsichtlich der Haupttat ist für eine Strafbarkeit des beratenden Rechtsanwaltes nicht ausreichend. Der Rechtsanwalt muss die Begehung einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Handlung für hochgradig wahrscheinlich halten. ee) BGH, Beschl. v. 26. 1. 2017 – 1 StR 636/16 (Geltendmachung von unplausiblen Verkehrsunfallschäden) Die Anforderungen an das kognitive Element präzisiert folgende Entscheidung: Der angeklagte Rechtsanwalt machte für seine mitangeklagten Mandanten in zwei Fällen Ansprüche aus fingierten Verkehrsunfällen gegenüber den Versicherungsunternehmen geltend. Die mandatierten Eheleute nutzten zur Herbeiführung eines Verkehrsunfalls geringfügige Fahrfehler anderer Verkehrsteilnehmer aus oder wollten Schäden aus nicht mit dem Unfall in Zusammenhang stehenden Straßenoder Parkunfällen geltend machen. Zu einer Auszahlung der Versicherungssumme kam es in beiden Fällen nicht. Bereits in vorgelagerten Fällen erhielt der Angeklagte Schreiben von den Versicherungen, in denen die Auszahlung der Versicherungssumme aufgrund fehlender Plausibilität verweigert wurde.326 Der Senat hob die landgerichtliche Verurteilung wegen Beihilfe zum versuchten Betrug auf. Er äußerte sich in seiner Entscheidung nicht zu den objektiven Voraussetzungen einer Hilfeleistung, sondern stellte auf die mangelhafte Feststellung des subjektiven Tatbestandes ab, weshalb davon ausgegangen wird, dass im Verhalten des Angeklagten in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung eine objektive Beihilfehandlung gesehen werden kann. Die Übersendung eines anwaltlichen Schreibens an die Versicherungen der Geschädigten wird einen täuschungsbedingten Irrtum sowie eine daraus folgende vermögensmindernde Verfügung fördern können. Jedoch führte die Anwendung der Grundsätze des Bundesgerichtshofs zur subjektiven Tatseite zu einer Aufhebung der Verurteilung. Die Kenntnis des Angeklagten von dem Nichtbestehen der geltend gemachten Ansprüche sei nicht in ausreichendem Maße festgestellt. Eine solche Kenntnis zumindest der hochgradigen Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung könne weder aus der Ablehnung der früheren geltend gemachten Ansprüche noch aus der häufigen Unfallbeteiligung noch aus der Tätigkeit als Rechtsbeistand in früheren Verfahren geschlossen werden. Insbesondere hinsichtlich Letzterer sei nicht festgestellt, welche Kenntnis der Angeklagte 326

BGH, NStZ 2017, 461 f.

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über die seinem Mandanten in diesem Verfahren zur Last gelegten Vorwürfe tatsächlich erlangt habe. Dem lässt sich entnehmen, dass für die sichere Kenntnis eines Rechtsanwalts hinsichtlich Straftaten seiner Mandanten Feststellungen, die lediglich Zweifel des Rechtsanwalts begründen, nicht ausreichen. Solche Zweifel können, wenn überhaupt, lediglich dolus eventualis hinsichtlich einer möglichen Deliktsbegehung begründen, jedoch nicht die Kenntnis einer hochgradigen Wahrscheinlichkeit hiervon. In einer früheren Entscheidung erörtert der Bundesgerichtshof, welche Anforderungen an das kognitive Element eines Rechtsanwaltes hinsichtlich der Strafbarkeit seines Mandanten zu stellen sind, wenn er für diesen ein zweifelhaftes Beweismittel vorlegt: Der Angeklagte war als Rechtsanwalt für den wegen Betruges und Wechselfälschungen gesuchten B tätig. B stellte sich den deutschen Ermittlungsbehörden und wurde daraufhin zu einer Haftstrafe ohne Bewährung verurteilt. Der Angeklagte erwirkte eine Außervollzugsetzung des Haftbefehls gegen eine Sicherheitsleistung von 300.000 DM und die Zurücknahme der Revision. Nachdem B schließlich zum Haftantritt geladen wurde, legte der Angeklagte der Staatsanwaltschaft Atteste vor, welche belegten, dass B aufgrund einer Erkrankung nicht nach Deutschland reisen könne. Als der Angeklagte seinen Mandanten B in Tanger (Marokko) besuchte, stellte er fest, dass dieser völlig gesund war, und forderte ihn auf, ihn nach Deutschland zu begleiten. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft erklärte das Gericht den Verfall der Sicherheitsleistung. Daraufhin legte der Angeklagte sofortige Beschwerde unter Vorlage einer Sterbeurkunde des B eines spanischen Krankenhauses ein, wobei er billigend in Kauf nahm, dass diese gefälscht war. Es handelte sich tatsächlich bei allen vom Angeklagten vorgelegten Attesten und Urkunden um Totalfälschungen.327 Der Bundesgerichtshof hob die Verurteilung des Landgerichtes wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug auf. Zunächst beschäftigte sich der Senat im Rahmen der Strafvereitelung nach § 258 I StGB mit den Anforderungen an den direkten Vorsatz und stellte fest, dass ein Strafverteidiger Tatsachenschilderungen seines Mandanten immer skeptisch gegenüberstehen werde. Solange er die Richtigkeit dieser jedoch nicht für gänzlich ausgeschlossen halte, sei er verpflichtet, sie dem Gericht vorzutragen. Hieraus folge zwar kein gänzlicher Ausschluss von dolus eventualis für Hilfeleistungen von (Straf-)Verteidigern hinsichtlich ihrer Mandanten. Es ergäben sich aufgrund des Spannungsverhältnisses zwischen Organstellung und Beistandsfunktion eines Rechtsanwaltes aber höhere Anforderungen an die Feststellung eines bedingten Vorsatzes. Dolus eventualis könne nicht schon bei Zweifeln über die Echtheit von Beweismitteln, die er von seinem Mandanten erhalten habe, angenommen werden. Würden ihn bereits Zweifel zum Zurückhalten von Beweisen verpflichten, müsste man in Kauf nehmen, dass eventuell echtes, entlastendes Be327

BGH, NJW 1993, 273 ff.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

weismaterial unterdrückt und so die Wahrheitsfindung im Prozess beeinträchtigt werde.328 Ausreichender Vorsatz sei demgegenüber erst anzunehmen, wenn festgestellt sei, dass der Verteidiger über zusätzliche Informationen verfüge, „etwa, wenn ihm der Mandant mehr oder weniger deutlich zu erkennen gegeben hat, das Vorbringen sei gelogen, die Beweise seien gefälscht.“

Somit wird in diesen Fällen eine Art Zwischenstufe zwischen bloßem dolus eventualis und dolus directus 2. Grades geschaffen, auf der die Kenntnis des Rechtsanwaltes die Qualität sicheren Wissens noch nicht erreicht, er jedoch erkennt, dass das Risiko der Tatbegehung seines Mandanten mehr als nur wahrscheinlich ist. ff) Zusammenfassung zur Beihilfe eines Rechtsanwaltes durch Erteilung eines Rechtsrates Eine Einschränkung der Strafbarkeit für Rechtsanwälte bei Erteilung eines Rechtsrates nimmt der Bundesgerichtshof nicht bereits auf objektiver Ebene vor. Vielmehr geht er davon aus, dass gerade auch berufstypische Handlungen eine Förderung der Haupttat und damit eine Hilfeleistung darstellen können. Die Differenzierung erfolgt auf subjektiver Ebene: In kognitiver Hinsicht muss der Rechtsanwalt bei Vornahme der Hilfeleistung entweder sichere Kenntnis (dolus directus 2. Grades) davon haben, dass das Verhalten seines Mandanten auf die Begehung einer Straftat gerichtet ist. Hat er keine sichere Kenntnis, muss er die ausschließlich auf Begehung eines Deliktes gerichtete Tatgeneigtheit seines Mandanten für überwiegend wahrscheinlich gehalten haben. Damit setzt sich der Vorsatz hinsichtlich der Haupttat bei fehlender sicherer Kenntnis des Rechtsanwaltes aus zwei Elementen zusammen: Einerseits muss das Verhalten des Haupttäters auf die Begehung einer Straftat gerichtet sein (sog. Tatgeneigtheit). Andererseits muss der Rechtsanwalt die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung erkannt haben. Dolus eventualis genügt nicht. Erfüllt der Rechtsanwalt die kognitiven Voraussetzungen an den Vorsatz hinsichtlich der Haupttat, liegt aufgrund seiner Fachkunde nahe dass er ebenfalls Kenntnis davon hat, dass sein beratender Beitrag diese Haupttat fördern wird. Notwendig ist aber auch ein voluntatives Element hinsichtlich der Förderung der Haupttat (sog. Angelegenseinlassen der Förderung des erkennbar tatgeneigten Täters). Diesbezüglich wird (widerleglich) vermutet, dass ein Wille zur Haupttatförderung nicht besteht. Der Wille eines Rechtsanwaltes sei grundsätzlich auf pflichtgemäße Raterteilung gerichtet; anderes gelte, wenn er die Grenzen seiner beruflichen Pflichten überschreitet.

328

So auch BGH, 16. 09. 1981 – 3 StR 234/81.

III. Berufsbedingte Handlungen

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b) Sonstige Tätigkeit aa) BGH, Urt. v. 20. 8. 1953 – 1 StR 88/53 (Benennung eines Zeugen) Die Frage der Beihilfestrafbarkeit von Rechtsanwälten stellt sich außerdem bei der Benennung von Zeugen, wie folgender Fall zeigt: Bei dem Mandanten G des Angeklagten sollte ein Rundfunkgerät gepfändet werden, das er nach eigener Aussage aber bereits seiner Mutter als Sicherheit für ein Darlehen übereignet hatte. In der vom Angeklagten für die Mutter eingelegten Drittwiderspruchsklage benannte er seinen Mandanten G als Zeugen. G sagte daraufhin, „um lästigen Fragen aus dem Weg zu gehen“, aus eigenem Entschluss aus, das fragliche Gerät habe schon immer seiner Mutter gehört. Der Angeklagte erkannte den Widerspruch zur Klagebegründungsschrift. Dennoch griff er nicht ein, als G nach „hilfesuchenden Blicken“ zu ihm seine Aussage noch einmal unter Eid wiederholte.329 Der Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich hierdurch einer Beihilfe zum Meineid strafbar gemacht, trat der Bundesgerichtshof entgegen. Die Beihilfestrafbarkeit des Angeklagten scheitere bereits an einer objektiven Hilfeleistung. Eine Hilfeleistung durch tätiges Handeln lehnte der Senat ab, da die Benennung eines Zeugen zum Beweis einer wahren Klagebehauptung keine gesteigerte Gefahr einer Falschaussage in sich trage (vgl. These 1) und die Benennung des Zeugen die Falschaussage somit nicht fördere. Eine Beihilfe durch Unterlassen durch das Nicht-Abhalten von der Aussage scheitere an einer Garantenpflicht des Rechtsanwaltes. Aus der Benennung eines Zeugen erwachse eine solche Pflicht nicht.330 bb) BGH, Urt. v. 10. 2. 1982 – 3 StR 398/81 (Anwesenheit bei einem Essen) Folgender Fall, der bereits im Rahmen der psychischen Beihilfe kurz dargestellt wurde, veranschaulicht die beruflichen Pflichten eines Rechtsanwalts: Der angeklagte Rechtsanwalt vertrat seinen Mandanten B wegen einer Erpressung des Opfers T. Seine Sozietätspartner Bi und F vertraten die Mittäter der Erpressung M und C. Nachdem B, M und C aus der Untersuchungshaft entlassen wurden, beschlossen sie, von T eine Entschädigung für die Verteidigerhonorare und die erlittene Untersuchungshaft „einzufordern“. Bei einem Essen, an dem Bi, M, F, C, B, der Angeklagte und T teilnahmen, wurde Letzterer unter Androhung von Gewalt zur Zahlung eines Geldbetrages genötigt. Der Angeklagte ging bis zum Eintreffen im Restaurant davon aus, dass es sich um ein Versöhnungsessen handle. Als er die wahren Absichten der Anwesenden erkannte, setzte er sich ein wenig abseits, um sich 329 330

BGHSt, 4, 327. BGHSt, 4, 327.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

von dem Vorhaben zu distanzieren. Dennoch verließ er die Situation nicht, da er davon ausging, er sei als Neuling in der Kanzlei seinen berufserfahrenen Partnern zur kollegialen Rücksichtnahme verpflichtet. 331 Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes habe sich der Angeklagte der Beihilfe zur Erpressung strafbar gemacht, da er den Tatplan der übrigen Anwesenden gebilligt habe und damit einverstanden gewesen sei, „zumal sein Interessenbereich als gleichberechtigter Partner der Anwaltskanzlei finanziell berührt wurde.“ Außerdem sei er trotz der „Erkenntnis, dass seine Anwesenheit als Rechtsanwalt deren Vorgehen gegen T psychisch unterstützte und förderte sowie den Forderungen noch mehr Nachdruck verlieh“, am Tisch geblieben. Der Senat griff nicht auf seine Grundsätze zu berufstypischen Handlungen zurück. Dennoch könnte aufgrund der Formulierung, der Angeklagte „glaubte, er sei als Neuling der Kanzlei den berufserfahreneren Partnern Bi. und Fr. zur kollegialen Rücksichtnahme verpflichtet“, an eine berufsbedingte Handlung gedacht werden. Der Angeklagte hat im Verlauf des Essens erkannt, dass das Handeln der Haupttäter ausschließlich auf die Begehung der Erpressung gerichtet war und dass sein Dabeisein diese fördert. In Anwendung der zuvor aufgestellten Thesen lässt sich schlussfolgern, dass die bloße Anwesenheit während eines Essens mit Mandanten nicht ohne Weiteres zum privilegierten Kernbereich anwaltlicher Berufstätigkeit zählt. Dies stellt eine Konkretisierung der zuvor aufgestellten These 5 zum Inhalt der anwaltlichen Berufspflicht dar. cc) BGH, Urt. v. 26. 10. 1998 – 5 StR 746/97 (Mitwirkung an einem Währungstauschgeschäft) Die Grenzziehung zwischen der Erfüllung von Berufspflichten und dem notwendigen Förderungsvorsatz verdeutlicht folgender Fall: Die Eheleute Sch waren der Steuerhinterziehung verdächtig und flohen vor einer Strafverfolgung nach Paraguay. Der Angeklagte war in seiner Tätigkeit als Notar mit der rechtlichen Betreuung der Eheleute Sch befasst. Hierbei nahm er zunächst allgemeine notarielle Tätigkeiten vor wie die Beurkundung einer Generalvollmacht. Rechtsanwalt P war ebenfalls für die Sch tätig. Seine Aufgabe bestand in der Zusammenführung und anschließenden Verschleierung des Verbleibs des vorhandenen Vermögens i.H.v. 11,6 Mio. DM. Der Angeklagte nahm an einem von P durchgeführten, den Weisungen der Sch widersprechenden riskanten Währungstauschgeschäft teil. Die Tätigkeiten des Angeklagten umfassten die Vermittlung eines Anlageplaners, die Zurverfügungstellung seiner Notaranderkonten zur Abwicklung der Transaktionen, die Teilnahme an Verhandlungen und die Mitwirkung bei dem Abschluss des Vertrages über das Währungstauschgeschäft. Dabei wurde er über die Einzelheiten, insbesondere die Risiken des Anlagemodells sowie die Notwendigkeit der – in Wirklichkeit nicht vorhandenen – Banksicherheiten von P informiert.332 331 332

BGH, StV 1982, 517. BGH, NStZ-RR 1999, 184 ff.

III. Berufsbedingte Handlungen

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Der Senat bestätigt zunächst die landgerichtlichen Würdigung, es liege eine Haupttat in Form einer Untreue durch P vor, da auch der Verlust deliktisch erworbenen Vermögens einen Schaden i.S. des § 266 StGB darstellen könne.333 Auf den objektiven Tatbestand der Beihilfe geht der Senat in seiner Entscheidung nicht ein. Insofern wird eine objektive Förderung der Untreue durch die Vermittlung von Kontakten und Mitwirkung am Zustandekommen von Verträgen nicht in Frage gestellt. Insbesondere liegt trotz notarieller und damit beruflicher Tätigkeit des Angeklagten objektiv eine taugliche Hilfeleistung vor. Nach Auffassung des Senats sei auch der subjektive Tatbestand ausreichend festgestellt. Der Angeklagte wäre sich der Risiken von Währungstauschgeschäften und der Notwendigkeit entsprechender Sicherheiten bewusst gewesen und habe somit erkannt, dass die Begehung der Untreuetaten hochgradig wahrscheinlich war (kognitives Element). Der Senat äußerte sich demgegenüber nicht zu der Frage, ob das Handeln des P ausschließlich auf die Begehung der Untreue gerichtet war. Immerhin wollte P das Vermögen der Eheleute nicht verringern, sondern erhalten oder sogar vermehren. Im Fall eines Risikogeschäftes ist jedoch bereits mit Geschäftsabschluss und unabhängig von dessen Ausgang ein Schaden zu bejahen, weshalb ein deliktischer Sinnbezug vorlag.334 Hinsichtlich des Willens des Angeklagten zur Förderung der Untreue nimmt der Bundesgerichtshof an, dass keine „neutrale“ notarielle Tätigkeit vorlag. Der Angeklagte war „nicht mehr der Außenstehende, der darauf vertrauen konnte, sich bei seiner notariellen Tätigkeit im Rahmen eines erlaubten Risikos zu bewegen. Er überschritt vielmehr das ihm berufstypisch erlaubte Risiko und ließ sich die Förderung der ,erkennbar tatgeneigten Täter‘ […] ,angelegen sein‘.“

Damit stellte der Senat fest, dass aufgrund der Überschreitung seiner notariellen Pflichten sein Wille nicht mehr lediglich darauf gerichtet sei, seine Berufspflichten zu erfüllen, sondern die Haupttat zu fördern (voluntatives Element).335 dd) BGH, Urt. v. 15. 11. 2006 – 2 StR 157/06 (Beantragung von unberechtigten Verlängerungen einer Aufenthaltsgenehmigung) Den Unterschied zu Hilfeleistungen, die nicht direkt § 27 StGB unterfallen, sondern in eigenen Tatbeständen geregelt sind, verdeutlicht folgender Fall: 333

So auch BGH, NJW 1975, 1234, 1235; BGH, NStZ 1986, 455. Der BGH urteilt zu den sog. Risikogeschäften, dass eine ausreichende „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ vorliege, wenn entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt zur Erlangung höchst zweifelhafter Gewinnaussichten eine gesteigerte Verlustgefahr auf sich genommen werde, vgl. BGH, NJW 1975, 1234, 1236; 1990, 3219, 3220. 335 Kritisch zur Argumentation aber im Ergebnis zustimmend Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 230. 334

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Der angeklagte Rechtsanwalt unterhielt Kontakt zu Personen, die Frauen aus Russland, der Ukraine und dem Baltikum nach Deutschland einschleusten, wo diese als Prostituierte tätig werden sollten. Die Frauen reisten mit einem gültigen, aber durch falsche Angaben erschlichenen Visum ein. Danach verhalf der Angeklagte den Frauen bei der Beantragung einer Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung, wobei er wusste, dass die Visa durch falsche Angaben erschlichen wurden und tatsächlich kein Anspruch auf deren Verlängerung bestand. In sieben Fällen übergab er Frauen auszufüllende Formulare, wobei er weder auf die Vollständigkeit der Angaben achtete noch Gespräche mit den Frauen über ihren tatsächlichen Aufenthaltszweck oder -ort führte. Fehlten entsprechende Angaben in den Formularen, wurden sie von Mitarbeitern der Kanzlei nach Rücksprache mit dem Angeklagten durch frei erfundene Angaben ersetzt. War das Visum bereits abgelaufen, veranlasste der Angeklagte die Ausstellung von rückdatierten Attesten über der Ausreise entgegenstehende akute Erkrankungen. Dabei organisierte er den Ablauf in seiner Kanzlei so, dass er selbst möglichst wenig in die Fälle involviert war und auch in den Akten nicht vorkam. Der Angeklagte hielt die gestellten Anträge für zulässig, aber unbegründet und rechnete nicht mit der Erteilung einer Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung. Grund für die Antragsstellung war die dadurch nach § 69 II 1 AuslG eintretende Duldungsfiktion.336 § 92a I, II Nr. 1 i.V.m. § 92 II Nr. 2 AuslG a.F. bestimmte eine eigene Beihilfestrafbarkeit, welche sich nach den für § 27 StGB geltenden Grundsätzen richtete.337 Die Normen lauteten wie folgt: „§ 92 Strafvorschriften […] (2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer […] 2. unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung zu beschaffen, oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. § 92a Einschleusen von Ausländern (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen anderen zu einer der in § 92 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 6 oder Abs. 2 bezeichneten Handlungen anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und 1. dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen läßt oder 2. wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt.

336

BGH, NStZ 2007, 289 ff. Hohoff, AuslR Komm, § 96, Rn. 1, 3; nun beinhaltet § 96 I Nr. 2, II Nr. 1 i.V.m. § 95 II Nr. 2 AufenthG eine solche Strafbarkeit, mit der Ausnahme, dass Hilfeleisten durch Angabe unvollständiger oder unrichtiger Informationen zur Beschaffung eines Aufenthaltstitels (§ 95 II Nr. 2 AufenthG) nur noch strafbar ist, wenn man dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt, § 96 I Nr. 2 AufenthG. 337

III. Berufsbedingte Handlungen

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(2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des Absatzes 1 1. gewerbsmäßig […] handelt.“338

Vorliegend ging der Senat in seiner Entscheidung nicht auf einen möglicherweise vorliegenden berufstypischen Bezug ein. Er stellte lediglich fest, dass Vorsatz vorliege, wenn der Rechtsanwalt erkenne, dass seine Tat geeignet sei, die fremde Tat zu fördern.339 Der Grund dafür liege in der Eigenart des Delikts. Zwar bestimme sich die Strafbarkeit nach den Grundsätzen des § 27 StGB, es handle sich jedoch um „einen Fall der zur Täterschaft erhobenen Beteiligung“.340 Das bedeute, der Hilfeleistende sei nicht Teilnehmer in diesem Sinne, sondern Täter durch Teilnahme. Aus diesem Grund könne eine Besserstellung des Hilfeleistenden aufgrund höherer Qualität des eigenen Handlungsunrechts ausscheiden. c) Zusammenfassung der Fallgruppe der Rechtsanwälte Die berufliche Tätigkeit von Rechtsanwälten kann eine Straftat fördern und damit eine Hilfeleistung im Sinne des § 27 I StGB darstellen. Zur Bestimmung des subjektiven Tatbestandes wendet der Bundesgerichtshof die eingangs dargestellten Grundsätze an. Erweitert werden diese Grundsätze durch die Notwendigkeit eines voluntativen Elementes im Hinblick auf die Förderung der Haupttat. Im Rahmen dessen genügt es nicht, dass der Rechtsanwalt die Förderung für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Vielmehr muss der Wille auf die Förderung gerichtet sein; dies ist lediglich dann anzunehmen, wenn die Hilfeleistung keine spezifische anwaltliche Tätigkeit mehr darstellt. Während die beratende Tätigkeit eines Anwalts als zentrale Berufspflicht in den meisten Fällen keine strafbare Beihilfe darstellt, können sonstige Tätigkeiten die Grenze der Berufsbedingtheit leichter überschreiten. Stellt man die Urteile zur anwaltlichen Beratung und zu sonstiger anwaltlicher Tätigkeit gegenüber, wird deutlich, dass die Berufsbedingtheit der Handlung dann besonders privilegiert wird, wenn es sich um eine spezifisch anwaltliche Tätigkeit handelt. Ist dies nicht zweifelsfrei erkennbar, kommt eine Hilfeleistung zur Haupttat in Betracht. Hieraus ergibt sich eine weitere These: 7. Der Wille eines Rechtsanwaltes ist bei der Wahrnehmung spezifischer anwaltlicher Tätigkeiten, insbesondere der Beratung von Mandanten, grundsätzlich nicht auf eine Förderung einer strafbaren Haupttat gerichtet.

338 Gesetz vom 9. 7. 1990 (BGBl. I S. 1354), abgelöst durch das Aufenthaltsgesetz vom 25. 2. 2008 (BGBl. I S. 162) 339 BGH, NStZ 2007, 289. 340 BGH, NStZ 2007, 289; Mosbacher, GK-AufenthG, § 96, Rn. 1.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

2. Beratung durch Steuerberater Steuerberater nehmen vergleichbar mit Rechtsanwälten beratende Tätigkeiten wahr, die mit Straftaten ihrer Kunden in Verbindung gebracht werden können. Dementsprechend könnte eine uneingeschränkte Beihilfestrafbarkeit auch bei der beruflichen Tätigkeit eines Steuerberaters unangebracht sein. Eine effiziente Arbeit des Steuerberaters wäre ebenfalls stark eingeschränkt, wenn dieser stets mit einer eigenen Strafbarkeit rechnen müsste. Im Regelfall wird nämlich auch er aufgrund seiner fachlichen Kenntnis zumindest die Möglichkeit von falschen Angaben seines Mandanten erkennen.341 Daher komme nach teilweiser vertretener Ansicht nur bei Kenntnis des Steuerberaters von den Haupttaten eine Beihilfestrafbarkeit in Betracht.342 Der Bundesgerichtshof könnte aufgrund der Vergleichbarkeit beider Konstellationen auch in diesen Fällen eine Begrenzung durch ein voluntatives Element präferieren. a) BGH, Urt. v. 21. 8. 2014 – 1 StR 13/14 (Steuererklärung bei Honorarsplitting) Die Begrenzung der Beihilfestrafbarkeit von Steuerberatern durch den Bundesgerichtshof verdeutlicht folgender Fall: Der angeklagte Steuerberater fertigte Einkommensteuererklärungen für ausländische IT-Ingenieure mit Wohnsitz in Deutschland an. Diese IT-Ingenieure rechneten ihre Leistungen aber nicht direkt über ihre deutschen Kunden ab, sondern schalteten eine Abrechnungsagentur mit Sitz im Ausland dazwischen, auf deren Konto das Honorar eingezahlt wurde. Die Abrechnungsagentur überwies daraufhin nur einen kleineren Teil des Honorars auf die deutschen Konten der IT-Ingenieure. Den weitaus größeren Teil zahlte sie auf ausländische Konten ein, welche entweder von den Ingenieuren oder der Agentur selbst eröffnet wurden. Der Angeklagte gab in den von ihm gefertigten Steuererklärungen jeweils lediglich den Anteil des Honorars an, der auf das deutsche Konto eingezahlt wurde. Spätestens ab Ende Februar 2001 wusste der Angeklagten, dass die Abrechnungsagentur nur zum Zwecke der Honorarsplittung eingeschalten wurde, und nahm die Einkommensteuererklärungen dennoch wie gewohnt vor.343 Die Handlungen der IT-Ingenieure wurden als strafbare Einkommensteuerhinterziehungen gemäß § 370 I AO bewertet. Diese habe der Angeklagte gefördert, indem er die Einkommensteuererklärungen gefertigt habe. Das Landgericht nahm in subjektiver Hinsicht lediglich eine Billigung der Steuerhinterziehungen der Haupttäter an, obwohl er nach den Feststellungen Honorarsplittung wusste. Der Bundesgerichtshof führt abweichend hiervon aus, dass bei festgestellter Kenntnis des Honorarsplittings nicht mehr lediglich dolus eventualis hinsichtlich der Steuerhin341 342 343

Vgl. Podewils/Hellinger, DStZ 2013, 662, 663. Podewils/Hellinger, DStZ 2013, 662, 663. BG, Urteil vom 21. 08. 2014 – 1 StR 13/14.

III. Berufsbedingte Handlungen

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terziehungen vorliege. Wisse der Steuerberater, dass seine Kunden ihr Honorar splitten, um einen Teil hiervon unversteuert ins Ausland zu transferieren, bleibe für die Annahme einer bloßen „erkannt hohen Wahrscheinlichkeit“ der Tatbegehung kein Raum mehr. Vielmehr sei aufgrund des Fachwissens des Steuerberaters von der Kenntnis einer strafbaren Steuerhinterziehung auszugehen. Anschließend verweist der Senat ausdrücklich auf die Grundsätze zu berufstypischen Handlungen, wonach das berufliche Handeln stets den Alltagscharakter verliere, wenn der Gehilfe sichere Kenntnis von der Haupttat habe und dennoch Hilfe leiste. In Kontrast zur Beihilfestrafbarkeit von Rechtsanwälten geht der Bundesgerichtshof nicht auf einen eventuell erforderlichen Willen des Steuerberaters zur Förderung der Haupttaten ein. Wenngleich der Rückschluss aus dem Fachwissen auf eine Kenntnis der Strafbarkeit der Haupttaten konsequent ist, führt dies zu einer Benachteiligung gegenüber anwaltlichen Tätigkeiten, sofern es nicht zusätzlich auf ein voluntatives Element ankommt. Aus der rechtlichen Beurteilung des Falles durch den Senat werden folgende Thesen abgeleitet: 8.

Aus der Kenntnis der objektiven Umstände, die eine Straftat begründen können, wird bei speziellem, beruflich erworbenem Fachwissen eine Kenntnis von der Straftat selbst gefolgert.

9.

Aus sicherem Wissen hinsichtlich der Haupttat kann auf Vorsatz auch hinsichtlich der Förderung dieser Haupttat geschlossen werden (kognitives Element).

10. Ein solches kognitives Element reicht zum Beleg des voluntativen Elements aus, dessen besondere Feststellung nicht zusätzlich gefordert wird.

b) BGH, Beschl. v. 20. 12. 1995 – 5 StR 412/95 (Anfertigung der Körperschaftssteuererklärung) Der Mitangeklagte W führte zusammen mit seiner Ehefrau und einem Dritten die W-GmbH. Nachdem dieser am 10. 4. 1987 ein Schadenersatzanspruch gegen die Stadtwerke Emden GmbH i.H.v. 1,5 Mio DM zugesprochen worden war, wies er den mit der treuhänderischen Verwaltung des Betrages betrauten Notar an, 770.363,67 DM an die Firma Hü zu überweisen. Dieser niederländischen Firma stand aus früheren Geschäftsverbindungen zu der W-GmbH tatsächlich lediglich ein Betrag von 100.000 DM zu. Die übrigen 670.363,67 DM überwies die Hü auf Anweisung des Wauf ein Konto der Tochter des W. Der steuerliche Berater der W und hier angeklagte Dr. F wirkte daraufhin an der Erstellung der Körperschaftssteuererklärung der W-GmbH mit und reichte beim zuständigen Finanzamt eine Erklärung ein, die in ihrem Verlustvortrag 1982 bis 1986 den Zinsaufwand der angeblichen Forderung des Hü enthielt. Daraufhin wurde die Körperschaftssteuer 1987 unter Berücksichtigung der geltend gemachten Betriebsausgaben festgesetzt. Nachdem das zuständige Finanzamt den Steuerberater Dr. F um Mithilfe bei der Aufklärung von Grund und Höhe der Forderung der Hü bat, trafen sich am 18. 5. 1989 Dr. F., Hü und der

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

ehemalige Steuerberater der W-GmbH, um zu besprechen, wie man die Zahlung an Hü plausibel machen könne. Spätestens seit diesem Treffen war er vollständig in die steuerunehrlichen Vorgänge eingeweiht. Nach weiteren Ermittlungen der niederländischen und deutschen Steuerfahndung konnte der Sachverhalt aufgeklärt und die Körperschaftssteuer neu festgesetzt werden.344 Der Bundesgerichtshof hob die landgerichtliche Verurteilung des Steuerberaters Dr. F wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung auf. Eine psychische Förderung durch die Anwesenheit des Dr. F bei den Gesprächen am 18. 5. 1989 vermochte der Bundesgerichtshof den Feststellungen des Landgerichtes nicht zu entnehmen. Gerade an eine psychische Förderung durch die bloße Anwesenheit sind nach ständiger Rechtsprechung hohe Anforderungen zu stellen, um eine Abgrenzung zum unechten Unterlassen zu ermöglichen.345 Auch sei der Vorsatz des Dr. F nicht hinreichend belegt. Zwar sei eine Kenntnis des Dr. F ab den Gesprächen am 18. 05. 1989 hinreichend festgestellt, jedoch könne hieraus nicht auch auf den Vorsatz hinsichtlich der Förderung geschlossen werden kann. Der Senat meint: „Die Urteilsgründe lassen Ausführungen dazu vermissen, dass auf Grund des Verhaltens des Beschwerdeführers nach dem 18. Mai 1989 sowie weiterer Umstände auch der Schluss naheliegt, er habe die steuerunehrlichen Angaben des Mitangeklagten W nach Unterrichtung und Kenntnisnahme nicht unterstützen und fördern wollen […].“

Es sei die „innere Einstellung des Dr. F zu den ihm bekanntgewordenen Vorgängen“ zu bedenken. Dies widerspricht den Thesen 9 und 10, sofern hiermit gefordert wird, dass der Steuerberater einen Förderungswillen aufweist (voluntatives Element).346 Die Thesen werden daher folgendermaßen abgewandelt: 9.

Aus sicherem Wissen hinsichtlich der Haupttat kann zwar auf die Kenntnis auch von der Förderung geschlossen werden (kognitives Element).

10. Trotz dieses kognitiven Elements ist auch ein voluntatives Element hinsichtlich der Förderung notwendig.

344

BGH, NStZ 1996, 563 ff. Vgl. auch BGHR StGB § 27 Abs. 1 Unterlassen 5. 346 Weiterhin verneint der BGH – in Konsequenz zur abgelehnten psychischen Förderung und der daraus resultierenden Annahme einer Förderung durch Unterlassen – eine Rechtspflicht des steuerlichen Beraters zur Berichtigung der falschen Angaben in der Körperschaftssteuererklärung aus Ingerenz, wie sie das LG angenommen hat. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 153 AO trifft lediglich den Steuerpflichtigen (§ 33 AO), den Gesamtrechtsnachfolger eines Steuerpflichtigen, die gesetzlichen Vertreter und Vermögensverwalter nach § 34 AO sowie die Verfügungsberechtigten nach § 35 AO eine Berichtigungspflicht nach Kenntniserlangung einer möglichen oder bereits eingetretenen Steuerunehrlichkeit. Dem steuerlichen Berater und seinen Mitarbeitern kommt danach eine solche Rechtspflicht gerade nicht zu; eine andere Ansicht vertrat der BGH noch in DStZ 1967, 32, welche er jedoch selbst als „veraltet“ beschreibt. 345

III. Berufsbedingte Handlungen

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3. Beratung durch Bankberater Bankberater unterstützen ihre Kunden unter anderem bei Kapitaltransfers oder Kapitalanlagen. Sie nehmen ebenfalls beratende Tätigkeiten wahr, die Steuerstraftaten ihrer Kunden fördern können.347 Im Unterschied zu Rechtsanwälten und Steuerberatern ist der Bankberater als Angestellter der Bank in einem Weisungsverhältnis tätig. Hierzu folgender Fall des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs: Angeklagt war ein Bankmitarbeiter, der für Auslandsanlagen zuständig war. Nach Einführung des Zinsabschlagsgesetzes vom 1. 1. 1993 baten ihn wiederholt Kunden, ihr Kapital anonym ins Ausland zu transferieren. Ziel dieser Kunden war es, dem Finanzamt Rückschlüsse auf vorhandene Anlagen unmöglich zu machen, um so ihre Zinserträge auch weiterhin nicht gegenüber dem Finanzamt preisgeben zu müssen. Nachdem der Angeklagte zunächst versuchte, die Kunden eines Besseren zu belehren, kam er ihrem Ansinnen in allen Fällen nach. Zur Übertragung der Kundengelder in die Schweiz und nach Luxemburg nutzte er ein bereits vorhandenes Verschleierungssystem. Der Angeklagte überwies das Geld nicht direkt auf die Auslandskonten, sondern splittete den Betrag in zwei Barzahlungen auf. Er wies die Kunden an, den Betrag von ihrem Konto abzuheben und ihn danach per Zahlschein auf das Auslandskonto einzuzahlen. Auf dem Einzahlungsbeleg wurde dabei zur weiteren Anonymisierung nicht der Kundenname sondern ein Codewort oder eine Referenznummer eingetragen. Er übertrug auf diese Weise insgesamt 2.336.422 DM.348 In seiner rechtlichen Beurteilung setzte sich der Bundesgerichtshof mit den in der Literatur vertretenen Ansichten zum strafrechtlichen Umgang mit berufstypischen, neutralen Handlungen auseinander. Nach teilweise vertretener Ansicht solle die Strafbarkeit berufstypischer, sozial adäquater bzw. neutraler Handlungen aufgrund mangelnder objektiver Zurechnung der Handlung ausgeschlossen sein, sofern sich der Bankangestellte bei der Tätigkeit im Rahmen der geltenden Normen und Regeln bewegt habe. Ließen sich neben deliktischen auch neutrale Gründe für die Hilfeleistung finden, so scheide eine Strafbarkeit generell aus.349 Eine andere Ansicht wollte auf den deliktischen Sinnbezug abstellen: Die Strafbarkeit sei zu bejahen, wenn der Handelnde seine Tätigkeiten den deliktischen Plänen des Kunden anpasse.350 Diese Ansichten lehnt der Senat einheitlich mit der Begründung ab, dass keine Handlung, weder eine „professionell adäquate“ noch eine berufliche noch eine neutrale, als in jedem Fall straflos angesehen werden könne, denn jede Handlung könne in einen strafbaren Kontext gestellt werden. Anschließend erörtert der Senat die Begrenzung des subjektiven Tatbestandes anhand der Grundsätze der ständigen Rechtsprechung. Auf diese Ausführungen 347

Ausführlich zu dieser Fallgruppe Pilz, Beihilfe zur Steuerhinterziehung, S. 25 ff. BGHSt, 46, 107. 349 Meyer-Arndt, wistra 1989, 281, 287; Hassemer, wistra 1995, 41, 43 ff., 81 ff.; Kniffka, wistra 1987, 309, 310; Otto, StV 1994, 409, 410; Ransiek, wistra 1997, 41, 46. 350 Löwe-Krahl, wistra 1995, 201, 206. 348

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

greift der Bundesgerichtshof in späteren Urteilen immer wieder zurück. Dieser Verweis soll nach Ansicht der Literatur aufgrund der oberflächlichen Auseinandersetzung mit der Thematik und mit den Argumenten der Literatur sowie der knappen Begründung der eigenen Ansicht unzureichend sein.351 In Anwendung seiner Grundsätze kommt der Senat zu folgendem Ergebnis: Eine objektive Förderung der Haupttat durch den Angeklagten liege vor. Durch die Anonymisierung des Kapitaltransfers sei das Entdeckungsrisiko in den Steuererklärungen stark verringert worden. Das Handeln des Angeklagten „kann nicht losgelöst von dem der Bankkunden gesehen werden.“ Der Angeklagte habe sich nicht auf den Geldtransfer beschränkt, sondern sich um eine weitest gehende Anonymisierung der Kunden bemüht. Der Senat stellt darauf ab, dass es für die Handlung des Angeklagten einzeln betrachtet keine andere Grundlage als die deliktischen Pläne seiner Kunden gäbe; die Förderung sei daher nicht berufsbedingt veranlasst. Wenn das Handeln der Kunden ausschließlich auf Steuerhinterziehungen abziele und der Bankberater dies „zumindest für überaus wahrscheinlich“ halte, so habe er sich die Förderung angelegen sein lassen. Aus der Formulierung folgt, dass bloßer dolus eventualis im Sinne eines Für-möglich-haltens nicht ausreichend, sondern eine erhöhte Wahrscheinlichkeit zu fordern ist, die der Gehilfe erkannt haben muss. Dann passe er „sein berufliches Verhalten unter Verwendung eines vorhandenen Verschleierungssystems dem von ihm angenommenen deliktischen Ziel der Kunden an.“ Im Rahmen der Strafzumessung könne berücksichtigt werden, dass der Angeklagte auf ein bereits bestehendes Verschleierungssystem zurückgriff. Aus der rechtlichen Beurteilung durch den Senat lassen sich folgende Thesen ableiten: 11. Der berufstypische Bezug spielt für die Bestimmung einer objektiven Hilfeleistung keine Rolle, solange die Haupttat durch den Beitrag des Unterstützenden gefördert wurde. 12. In kognitiver Hinsicht muss der Gehilfe die Begehung der Haupttat entweder sicher erkannt haben (dolus directus 2. Grades) oder er muss das ausschließliche Abzielen seines Kunden auf die Straftatbegehung für hochgradig wahrscheinlich gehalten haben. Dolus eventualis hinsichtlich der Haupttatbegehung genügt nicht. 13. Das Vorliegen des ausreichenden kognitiven Elementes hinsichtlich der Haupttat reicht zum Beleg des voluntativen Elements hinsichtlich der Förderung aus.

351 Vgl. Samson/Schillhorn, wistra 2001, S. 4 ff. m.w.N; kritisch auch Baun, Beihilfe zu NSGewaltverbrechen, S. 234 f.

III. Berufsbedingte Handlungen

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4. Sonstige berufliche Tätigkeiten a) BGH, Urt. v. 18. 11. 1988 – 2 StR 580/88 (Fahrt zur räuberischen Erpressung) In folgendem Fall entschied der Bundesgerichtshof über den notwendigen Förderungsvorsatz: Der Angeklagte war bei L als Fahrer angestellt. Während einer Fahrt setzte L den Angeklagten davon in Kenntnis, dass er einen Wagen stehlen wolle. Er dirigierte den Angeklagten an den gewünschten Ort und wies ihn an, eine halbe Stunde zu warten und dann allein weiter zu fahren. L kehrte kurz darauf zum Wagen zurück und berichtete, dass es schiefgelaufen sei. Der Angeklagte fuhr ihn daraufhin zum nächsten Ort, an dem L es noch einmal versuchen wollte. Spätestens jetzt unterrichtete L den Angeklagten davon, dass er die Opfer mit einer Pistole zur Herausgabe der Autoschlüssel zwingen wolle. Der Angeklagte versuchte erfolglos, ihn von der Tat abzubringen. L gelang es, dem Eigentümer eines Pkw die Autoschlüssel abzunehmen, indem er die Waffe auf ihn richtete.352 Der Bundesgerichtshof entschied, dass die berufliche Veranlassung der Förderung keine Auswirkungen auf die Tauglichkeit der Hilfeleistung habe. Vielmehr hätte der Angeklagte seiner vertraglichen Verpflichtung nicht nachkommen dürfen, da er gewusst habe, dass er hiermit eine Straftat fördere.353 Weiterhin bedürfe es bei Kenntnis des Gehilfen von der Haupttat keines besonderen Willens zur Tatförderung. Vielmehr ließe sich aus der Kenntnis von der Haupttat auf die Kenntnis von dessen Förderung schließen, was für den Förderungsvorsatz ausreichend sei.354 Der Bundesgerichtshof fordert in diesem Fall im Gegensatz zu Entscheidungen über die Beihilfestrafbarkeit von Rechtsanwälten kein voluntatives Element hinsichtlich der Förderung. b) BGH, Urt. v. 18. 4. 1996 – 1 StR 14/96 (Sachverständigengutachten über Edelsteine) Folgender Fall verdeutlicht das Zusammenspiel von Kenntnis hinsichtlich der Haupttat und Vorsatz bezüglich der Förderung: Der Angeklagte war ein vereidigter Sachverständiger für geschliffene Edelsteine, Diamanten und Perlen und wurde in dieser Funktion vom späteren Haupttäter M beauftragt, den Wert mehrerer hundert Edelsteine zu begutachten. Dabei sollte der Angeklagte in seinem Gutachten einen deutlich höheren Wert angeben. Das Gutachten diente zur überteuerten Veräußerung oder Beleihung der Steine, was dem 352

BGH, Urt. v. 18. 11. 1988 – 2 StR 580/88. BGH, Urt. v. 18. 11. 1988 – 2 StR 580/88 mit Verweis auf RGSt, 56, 168, 170 f.; kritisch zu dieser Entscheidung Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 229 f. 354 BGH, Urt. v. 18. 11. 1988 – 2 StR 580/88. 353

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Angeklagten bewusst war. Obwohl die Steine wegen ihrer schlechten Qualität nahezu unverkäuflich waren, bescheinigte ihnen der Angeklagte einen Wert von 294.988,20 DM. M wurde aufgrund des Gutachtens ein Kreditrahmen bei seiner Bank eingeräumt, woraufhin dieser sein Konto um 266.199,99 DM überzog, ohne das Geld zurückzahlen zu können.355 Im vorliegenden Fall bestätigte der Bundesgerichtshof die landgerichtliche Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug. Die Bescheinigung über den zu hohen Wert der Edelsteine fördere die Betrugstaten des M, da sie ihm ermöglicht hätten, die Bank über seine Liquidität zu täuschen und einen höheren Kreditrahmen zu erhalten. Es kam hier nicht darauf an, dass dem Angeklagten nicht bewusst war, ob der Betrug des Haupttäters durch Veräußerung oder durch Beleihung der Edelsteine erfolgt.356 Der Angeklagte hatte vorliegend Kenntnis darüber, dass sein Gutachten der Täuschung über den Wert der Edelsteine dienen sollte. Für die Annahme der subjektiven Tatseite der Beihilfe genüge bei Kenntnis der wesentlichen Umstände der Haupttat bedingter Vorsatz hinsichtlich der Förderung.357 Der Senat geht hier nicht auf seine Grundsätze zur Bestimmung der Beihilfestrafbarkeit bei berufstypischen Handlungen ein, was darauf hindeuten könnte, dass dem Verhalten des Angeklagten das Privilegierungsbedürfnis fehlt.358 c) BGH, Urt. v. 18. 6. 2003 – 5 StR 489/02 (Tipp zur steuerlich günstigen Geldanlage) Handlungen die nicht unmittelbar berufsbedingt, jedoch auch nicht allein durch die deliktische Haupttat veranlasst sind, könnten die Schwelle zur strafbaren Beihilfe ebenfalls noch nicht überschreiten. Wie der Bundesgerichtshof mit diesen Sachverhalten umgeht, veranschaulicht folgender Fall: Der Angeklagte war Geschäftsführer zweier GmbHs. Er veranlasste durch die Bezahlung von Scheinrechnungen den Abfluss von Geldern und gewann durch die Begleichung eigener fingierter Gegenrechnungen Schwarzgeld. Dieses nutzte er, um M und H für die Verschaffung von Verträgen über lukrative Neubauprojekte zu „schmieren“. Dabei gab der Angeklagte diesen auch einen Tipp, wie sie ihre Gelder in der Schweiz gewinnbringend anlegen könnten, damit sie nicht durch einen ausschweifenden Lebensstil auffallen konnten.359 Nach Auffassung des Senats hat sich der Angeklagte durch den „Tipp“ nicht wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung strafbar gemacht. Zu beachten sei zunächst, 355

BGH, NJW 1996, 2517 f. BGH, NJW 1996, 2517, 2518. 357 BGH, NJW 1996, 2517, 2518 m.w.N. 358 Hierzu Fahl, JA 1997, 11, 14, der davon ausgeht, das geschaffene Risiko der Förderung einer Haupttat sei zu groß, als dass man sich darauf berufen könne, man habe keine Kenntnis von den deliktischen Plänen des Haupttäters. 359 BGH, NJW 2003, 2996 ff. 356

III. Berufsbedingte Handlungen

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dass der von dem Angeklagten gegebene Tipp nicht in Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit gestanden habe; es handele sich deshalb nicht um eine berufstypische Handlung. Die Neutralität der Handlung des Angeklagten könne jedoch daraus geschlossen werden, dass die Gabe eines Tipps zur Anlage von Geldern einzeln betrachtet noch keine strafrechtliche Relevanz aufweise, sondern erst die Anlage der Gelder infolge des Tipps die Steuerhinterziehung fördere. Zunächst sei nach dem Bundesgerichtshof davon auszugehen, dass „die Beurteilung, ob eine strafbare Beihilfe vorliegt, [im Falle neutraler Alltagshandlungen ohne berufstypischen Bezug] einer besonders eingehenden Prüfung“

bedarf. Die aufgestellten Grundsätze sind nach Ansicht des Senats auch auf solche Handlungen anzuwenden.360 Die bloße Feststellung, jemand habe einen Tipp zur Geldanlage gegeben, reiche für die Annahme einer objektiven Hilfeleistung nicht aus. Eine objektive, fördernde Beihilfehandlung könne etwa bei Hinweisen auf konkrete Personen oder Institute oder der Herstellung des Kontaktes vorliegen. Ergäbe sich aus den Feststellungen, dass die Haupttäter gerade aufgrund dieses Tipps ihre Gelder in der Schweiz anlegt hätten, könne eine Förderung angenommen werden. Sei dieser Nachweis nicht zu erbringen, müsse eine Förderung verneint werden, um die Grenze zwischen vollendeter und versuchter Beihilfe zu wahren. Dies entspricht allgemeinen Grundsätzen der Beihilfestrafbarkeit und ist kein besonderes Kriterium „neutraler Alltagshandlungen“. In konkurrenzrechtlicher Hinsicht sei der Angeklagte nur wegen einer einheitlichen Beihilfe zu bestrafen, auch wenn der Tipp mehrere Steuerhinterziehungen gefördert habe. Die Beurteilung der Einheit oder Mehrheit von Beihilfehandlungen richte sich grundsätzlich nach der Unterstützungshandlung, nicht nach der Haupttat.361 Es ergeben sich aus der Entscheidung zwei Thesen: 14. Die Grundsätze zur Abgrenzung strafbarer Beihilfe und strafloser Mitwirkung sind nicht nur auf berufstypische, sondern auch auf „neutrale Alltagshandlungen“ ohne berufstypischen Bezug anwendbar. 15. Es liegt nur eine einheitliche Beihilfehandlung vor, wenn sich der Haupttäter die einmalige Handlung des Unterstützenden in mehreren Haupttaten zu Nutze macht.

360

Kritisch hinsichtlich einer fehlenden Argumentation, weshalb die Grundsätze auch auf Handlungen ohne berufstypischen Bezug anzuwenden seien, Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 237 f. 361 So auch BGH, NJW 2000, 1732, 1735.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

d) BGH, Beschl. v. 11. 12. 2008 – 3 StR 21/08 (Lieferung von Diamanten und betrügerischer Weiterverkauf) Mit der Förderung eines Betruges durch die Lieferung von Waren, beschäftigte sich der Bundesgerichtshof in folgendem Fall: Der Angeklagte war Großhändler für Diamanten und belieferte in dieser Funktion auch die E-, B- und die G-GmbH. Diese wiederum boten Personen in Telefongesprächen kleine, weiße Diamanten zu einem angemessen Preis an und sicherten ihnen dabei eine tatsächlich nicht bestehende Wertsteigerung in der Form zu, dass das Unternehmen die Diamanten später zu einem höheren Preis zurück kaufen könne, wenn sie dies wollten. Wurde so das Interesse der Kunden geweckt, spiegelte man ihnen in Folgegeschäften wahrheitswidrig vor, dass die größeren gelblichen und bräunlichen Diamanten weitaus seltener und deshalb wertvoller wären, und verkaufte sie ihnen zu überhöhten Preisen.362 Im vorliegenden Fall scheiterte nach Ansicht des Senats eine Beihilfestrafbarkeit des Angeklagten nicht bereits am Vorliegen eines deliktischen Sinnbezugs. Die Unterscheidung zwischen der Lieferung von Tatwerkzeugen und sonstigen (neutralen) Bezugsobjekten findet nach Ansicht des Bundesgerichtshofs im Gesetz keine Stütze. Vielmehr lasse sich die „gegebenenfalls erforderliche Beschränkung der Strafbarkeit […] bei sachgerechter Auslegung nach den herkömmlichen und allgemein anerkannten Regeln über die objektive Zurechnung oder den Gehilfenvorsatz in ausreichendem Maße erreichen“.

e) BGH, Urt. v. 22. 1. 2014 – 5 StR 468/12 (Abbuchung betrügerisch erlangter Forderungen) In folgendem Fall nutzt der Bundesgerichtshof neben dem Gesichtspunkt der Förderung ein weiteres objektives Strafbarkeitskriterium und verdeutlicht den Einfluss des schutzwürdigen Vertrauens des Gehilfen im subjektiven Tatbestand: Der Angeklagte war Geschäftsführer eines Unternehmens, das auf Finanzdienstleistungen spezialisiert war, und arbeitete in dieser Tätigkeit mit der W GmbH zusammen. Das Geschäftsmodell der W GmbH bestand darin, eine größere Anzahl meist älterer Personen dazu zu bringen, sie im Rahmen von Telefongesprächen zur Abbuchung gewisser Beträge von ihrem Konto zu autorisieren. Hierzu täuschten sie wahrheitswidrig vor, bereits abgeschlossene Gewinnspiel-Abos gegen Zahlung eines Serviceentgeltes wieder beenden zu können oder ihre Daten gegen eine Servicegebühr aus den Systemen von Gewinnspielfirmen löschen zu können. Wurden die Telefonisten von den angerufenen Personen zu den Abbuchungen autorisiert, ließen sie diese durch die P GmbH des Angeklagten vornehmen.363 362 363

BGH, NStZ 2009, 467 ff. BGH, NZWiSt 2014, 139 ff.

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Der Senat argumentierte, es könne objektiv an einer tauglichen Beihilfehandlung fehlen, wenn dem Handeln des Täters der „deliktische Sinnbezug“ fehle. Dies sei der Fall, wenn das vom Gehilfen geförderte Tun nicht ausschließlich die Begehung einer strafbaren Handlung abziele. Eine Beihilfehandlung läge objektiv dann nicht vor, wenn „der Beitrag des Gehilfen auch ohne das strafbare Handeln des Täters für diesen sinnvoll bleibt.“ Mit einem solchen Beitrag unterstütze der Handelnde zwar den Täter, aber nicht die Haupttat, weshalb eine Förderung nicht eintrete. Damit schafft der Bundesgerichtshof mit dem deliktischen Sinnbezug ein objektiv einschränkendes Merkmal. Subjektiv begrenzt der Senat die Beihilfestrafbarkeit nach den üblichen Grundsätzen. Handelt der Gehilfe mit dolus eventualis hinsichtlich der Haupttat, darf er dennoch grundsätzlich darauf vertrauen, dass der andere diese Alltagshandlung nicht zur Begehung einer Straftat nutzen wird. Bloße Mutmaßungen können eine Beihilfe im Bereich der berufstypischen neutralen Handlungen subjektiv nicht begründen. Notwendig ist ein erkennbar hohes Risiko der strafrechtlichen Verwertung seines Beitrages. Die Ablehnung von Anhaltspunkten für diese erhöhte Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung durch die Haupttäter wurde insbesondere von Roxin kritisiert. Ein privilegierungsbedürftiges, schutzwürdiges Vertrauen könne deswegen nicht vorliegen, weil der Angeklagte erst tätig gewesen sei, als die betrügerischen Täterhandlungen bereits abgeschlossen waren.364 Da der Helfende den vorliegenden Anhaltspunkten für ein „unsauberes“ Arbeiten auch hätte nachgehen können, könne er sich auf ein solches blindes Vertrauen nicht mehr berufen. f) BGH, Urt. v. 19. 12. 2017 – 1 StR 56/17 (Verkauf von Maschinen zur illegalen Zigarettenherstellung) In folgendem Fall wurden die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen gefestigt: Der Angeklagte verkaufte einer polnische Firma zwei 60 Jahre alte und nicht mehr lauffähige Maschinen zur Zigarettenherstellung. Neben dem Kaufpreis in Höhe von 60.000 – 65.000 E pro Maschine erhielt er erhebliche Geldzahlungen. Die Firma, die die Maschinen ankaufte, nutzte jedenfalls eine der zwei Maschinen zur illegalen Herstellung von Zigaretten ohne Steuerbanderolen, um die anfallende Umsatz- und Verbrauchsteuer zu hinterziehen. Die zweite Maschine befand sich zum Zeitpunkt der Durchsuchung noch in der Testphase. Der in Polen entstandene Mindeststeuerschaden betrug 16.399.692 E.365 Der Vorsatz des Angeklagten bezüglich der illegalen Herstellung der Zigaretten folge nach Auffassung des Landgerichts nicht zuletzt daraus, dass der Angeklagte wusste, dass alte, nicht mehr lauffähige Maschinen von polnischen Firmen, die keine namenhaften Zigarettenmarken herstellen, überwiegend zur illegalen Herstellung von Zigaretten genutzt werden. Außerdem spreche auch die Zahlung des 364 365

Roxin, StV 2015, 447, 452. BGH, Urt. v. 19. 12. 2017 – 1 StR 56/17.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

„Schwarzgelds“ dafür, dass dem Angeklagten die Steuerhinterziehungen bewusst waren oder er sie zumindest für überwiegend wahrscheinlich hielt und sie des erstrebten Gewinns wegen billigend in Kauf nahm.366 Das Vorliegen einer objektiven Förderung bestätigt der Bundesgerichtshof, indem er abermals klarstellt, dass auch berufstypische Handlungen eine strafbare Beihilfe darstellen können.367 In Anwendung der Grundsätze kam er im subjektiven Tatbestand zu dem Ergebnis, der Angeklagte habe die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Steuerhinterziehungen erkannt und sich die Förderung daher „angelegen sein“ lassen. Die Dimension der Steuerschäden sei vom Vorsatz umfasst, da die Maschinen für eine zeitlich unbegrenzte Zeit überlassen worden waren.368

IV. Tätigkeit in wirtschaftlichen Organisationsstrukturen Neben der berufsbedingten Tätigkeit einzelner Personen kann auch die beruflich veranlasste Beteiligung an Straftaten innerhalb größerer wirtschaftlicher Organisationsstrukturen eine Beihilfe von Führungsorganen oder untergeordneten Mitarbeitern darstellen. Aufgrund der Verteilung der beruflichen Tätigkeiten auf unterschiedliche Hierarchieebenen kommt zunächst der Abgrenzung von Beihilfe und Mittäterschaft Relevanz zu. Die theoretische Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme weist in Rechtsprechung und Literatur jedoch keine nennenswerte Diskrepanz mehr auf, sondern folgt allgemeinen Grundsätzen.369 Wenn jedoch kein Mitglied der Ausführungsebene die Tat eigenhändig verwirklicht, sondern viele Mitwirkungen auf allen Hierarchieebenen eines Unternehmens vorliegen, kann die Unterscheidung zwischen Täter und Teilnehmer Schwierigkeiten aufweisen.370 Die Abgrenzung ist Tatfrage und kann nicht abstrakt, losgelöst vom konkreten Einzelfall beurteilt werden.371 Von Bedeutung sind hierbei insbesondere auch die Struktur des Unternehmens, der Unternehmenszweig und die konkrete Tätigkeit des einzelnen Unternehmers oder Angestellten in deren Kontext die Hilfeleistung erfolgte.

366

BGH, Urt. v. 19. 12. 2017 – 1 StR 56/17 Rn. 11 f. BGH, Urt. v. 19. 12. 2017 – 1 StR 56/17 Rn. 14 m.w.N. 368 BGH, Urt. v. 19. 12. 2017 – 1 StR 56/17 Rn. 19. 369 BGH, NJW 1993, 74; BGH, NStZ 1999, 83; zur früheren Abgrenzung vgl. BGHSt, 18, 87; ausführlich zur Entwicklung der Rechtsprechung Rogall, in: 50 Jahre BGH, Band IV, S. 383, 398 370 Kupjetzt, Produktions- und Absatzformen, S. 35. 371 Dous, Strafrechtliche Verantwortlichkeit in Unternehmen, S. 49. 367

IV. Tätigkeit in wirtschaftlichen Organisationsstrukturen

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1. BGH, Urt. v. 23. 1. 1985 – 3 StR 515/84 (Bürotätigkeit) Inwieweit die Mitarbeit in einem Unternehmen eine Förderung darstellen kann, verdeutlicht folgender Fall: Die Angeklagte war die Mutter des Haupttäters und gleichzeitig Angestellte in seinem mit dem An- und Verkauf von Heizöl beschäftigten Unternehmen. Durch unrechtmäßige Vorgehensweisen verwirklichte ihr Sohn verschiedene Steuerdelikte: Steuerhinterziehung gem. § 370 I Nr. 2 AO durch Einbehalten großer Mengen des Heizöls und Weiterverkauf an gutgläubige Kunden unter Nichtangabe der Mineralölsteuer, Steuerhinterziehung nach § 370 I Nr. 1 AO durch Verheimlichung von Heizölumsätzen und gewerbsmäßige Steuerhehlerei nach §§ 373, 374 AO durch den Ankauf von unversteuertem Heizöl vom „grauen Markt“ und dessen Weiterveräußerung. Die Angeklagte arbeitete täglich in der Firma, löste Schecks ein und verheimlichte unverbuchte Einnahmen.372 Der Senat stellt fest, dass auch die tägliche Arbeit in der Firma als berufsbedingte Tätigkeit eine psychische Hilfeleistung zu den Steuerstraftaten der Unternehmensleitung und damit eine objektiv taugliche Hilfeleistung darstellen könne. Eine Einschränkung erfolgt nur im subjektiven Tatbestand, was die Thesen 1 und 11 bestätigt. Hinsichtlich der Schwarzkäufe sieht der Bundesgerichtshof weder eine Kenntnis von der Haupttat noch einen Vorsatz hinsichtlich der Förderung als erwiesen an, weshalb der Senat auch nicht weiter auf seine aufgestellten Grundsätze eingeht. Aus dem Urteil ergibt sich folgende These: 16. Die Mitarbeit in einem Unternehmen ist geeignet, den Haupttäter in seinem Tatentschluss zu bestärken und kann daher eine psychische Beihilfe darstellen.

2. BGH, Urt. v. 13. 4. 1988 – 3 StR 33/88 (Botengänge) Die Anforderungen an eine taugliche objektive Förderungshandlung werden in folgendem Fall konkretisiert: Die Angeklagte war die Lebenspartnerin des Haupttäters N und zugleich Angestellte in einem von N und L geführten Unternehmen, das den ordnungsgemäßen Erwerb von Gold vortäuschte. Das Gold war in Wahrheit ohne Entrichtung der Einfuhrumsatzsteuer eingeschmuggelt worden. Den Haupttätern N und L kam es hierbei maßgeblich auf den Gewinn aus der abgeschöpften Umsatzsteuer an. Die Angeklagte unterzeichnete bei drei Goldverkäufen die Goldankaufsscheine, lieferte bei einem Verkauf das Gold bei der Bank ab, begleitete N beim Einlösen von Schecks und Überweisungen und wickelte einen Geldtransfer über 200.000 DM ab. Für ihre Mitwirkung erhielt die Angeklagte teilweise Entlohnungen in Geld.373 372 373

BGH, Urt. v. 23. 01. 1985 – 3 StR 515/84. BGH, wistra 1988, 261.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs stellte zunächst fest, dass durch die Mitarbeit im Unternehmen insbesondere durch die Vornahme von Umsatzgeschäften eine objektive Hilfeleistung in Form einer psychischen Bestärkung vorliegen könne, was These 16 bestätigt.374 Dennoch stelle nicht jede Mitwirkung eines Arbeitnehmers am Umsatz in Kenntnis der nachfolgenden Umsatzsteuerhinterziehungen eine Beihilfe dar, insbesondere dann nicht, wenn es sich um bloße Gefälligkeiten oder Botengänge handle, die auf die Haupttat letztlich ohne Einfluss bleiben. Eine Förderung liege demgegenüber bei „gezielten und die Straftat allein ermöglichenden Vorbereitungshandlungen“ vor, wofür maßgeblich sei, ob das gesamte Unternehmen einzig auf die Erzielung von Gewinnen aus Steuerhinterziehungen gerichtet oder das Umsatzgeschäft, an dem sich der Arbeitnehmer beteiligt, eine unerlässliche Vorbereitung sei.375 Im subjektiven Tatbestand ließe sich eine Kenntnis von den Einzelheiten der Haupttaten nicht bejahen, jedoch könne die Kenntnis der grundsätzlichen Illegalität der Goldgeschäfte angenommen werden. Eine Detailkenntnis der Haupttaten sei für den Vorsatz nicht erforderlich; es genüge die Kenntnis der die Strafbarkeit begründenden Umstände.376 Habe die Gehilfin die Steuerhinterziehungen in ihren Vorsatz aufgenommen, so verliere ihre Handlung den Alltagscharakter und sei auch subjektiv als Beihilfehandlung zu werten. Aus dieser Entscheidung ergeben sich folgende Thesen: 17. Eine Detailkenntnis von der Haupttat ist für die Annahme des Vorsatzes nicht erforderlich. Vielmehr ist von der Kenntnis über die Umstände, die die strafrechtliche Relevanz der Haupttat deutlich werden lassen, auf die sichere Kenntnis von der Haupttat und damit ausreichenden Vorsatz zu schließen. 18. Eine objektive Hilfeleistung aufgrund beruflicher Tätigkeit in einem Unternehmen liegt dann vor, wenn das gesamte Unternehmen einzig auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist (deliktischer Sinnbezug). 19. Verfolgt das Unternehmen auch legale Ziele, so genügt die bloße Feststellung der Mitwirkung am Umsatz nicht zur Annahme einer fördernden objektiven Hilfeleistung.

3. BGH, Urt. v. 21. 12. 2005 – 3 StR 470/04 (Umsetzung von veruntreuenden Gesellschafterbeschlüssen) Grundlegende Anforderungen an die subjektive Tatseite der Beihilfe und die Auswirkungen eines Weisungsverhältnisses verdeutlicht der Fall „Mannesmann“: 374

Vgl. dazu bereits BGH, 23. 01. 1985 – 3 StR 515/84. Vgl. auch die Darstellung in Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 228. 376 Vgl. BGHSt, 11, 66, 67; BGHR, StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 21 m.w.N.; BGH, NStZ 2017, 337. 375

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Wegen Beihilfe angeklagt waren der damalige Vorstandsvorsitzende E sowie der damalige Leiter der für die Betreuung der aktiven Vorstandsmitglieder zuständigen Abteilung. Ihnen wurde vorgeworfen die Mitglieder des Aufsichtsratsausschusses für Vorstandsangelegenheiten F, A, Z und L bei der vorsätzlichen Verwirklichung des Untreuetatbestandes durch die Vorbereitung und Umsetzung von Beschlüssen unterstützt zu haben. Ausgangspunkt war die einvernehmliche Übernahme der Mannesmann AG durch Vodafone. Nach der Entscheidung über die Übernahme befassten sich F, A, Z und L mit der Zuerkennung freiwilliger Anerkennungsprämien an E, vier weitere Vorstandsmitglieder und F, zu denen die Geschäftsleitung von Vodafone ihr Einverständnis erklärte. L war an den Abstimmungen nicht beteiligt. F, A und Z gingen davon aus, im Rahmen ihres unternehmerischen Ermessensspielraumes zu handeln. Die Prämien brachten der Mannesmann AG jedoch keinen Vorteil.377 Das Landgericht ging in seiner Würdigung davon aus, dass F, A und Z nicht den Tatbestand der Untreue erfüllt hätten und somit keine taugliche Haupttat vorgelegen habe. Zwar habe hinsichtlich der Anerkennungsprämien kein Ermessensspielraum bestanden, da diese nicht im Interesse der Mannesmann AG gelegen hätten. Die bisherigen Tätigkeiten der Begünstigten und ihre noch zu bewältigenden Aufgaben seien mit der dienstvertraglichen Vergütung ausreichend abgegolten worden, weshalb die Präsidiumsmitglieder mit der Anerkennung der Prämien ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der AG verletzt hätten. Hierin erblickte das Landgericht jedoch keine gravierende Pflichtverletzung, die bei risikoreichen unternehmerischen Entscheidungen Voraussetzung für eine Untreuestrafbarkeit sei. Dieser rechtlichen Würdigung trat der Bundesgerichtshof entgegen. Seiner Ansicht nach lag eine Pflichtverletzung vor. Zwar begründe nicht jede Vergütungsentscheidung des Präsidiums, die zu einer Schädigung der AG führe, eine Pflichtverletzung. Dies gelte allerdings nur, wenn sie ausschließlich dem Unternehmenswohl diene.378 Die Notwendigkeit einer gravierenden Pflichtverletzung bei risikoreichen unternehmerischen Entscheidungen wies der Bundesgerichtshof zurück, da die Bewilligung der Prämien ausschließlich nachteilige Wirkungen für das Gesellschaftsvermögen habe und schon aus diesem Grunde eine Pflichtverletzung anzunehmen sei, ohne dass diese „gravierend“ sein müsse. Auf den objektiven Tatbestand der Beihilfe durch E und D ging der Senat nicht ein, weshalb angenommen wird, dass er in der Vorbereitung der Beschlüsse die Förderung der Untreue und damit eine objektive Hilfeleistung sah. Er bekräftigte seine bisherige Rechtsprechung zu neutralen Handlungen, indem er feststellte: „Die […] erforderliche Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit hat […] innerhalb des subjektiven Tatbestands aufgrund einer wertenden Betrachtung im Einzelfall zu erfolgen.“379

377 378 379

BGHSt, 50, 331 ff. BGHZ, 135, 244, 253 f.; 111, 224, 227; BGHSt, 46, 30, 34 f.; 47, 148, 149 f.; 47, 187, 192. BGHSt, 50, 331.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Anschließend stellte er auf seine Grundsätze zur Strafbarkeit neutraler bzw. berufstypischer Handlungen ab, merkte aber auch an, dass offenbleiben könne, ob diese Grundsätze „der Sache nach weiterführen“ oder eine Strafbarkeitseinschränkung bei berufstypischen, neutralen Handlungen bereits nach „anerkannten Regeln etwa über die objektive Zurechnung oder den Gehilfenvorsatz erfolgen kann.“ Der Bundesgerichtshof stellte damit die Notwendigkeit seiner eigenen Grundsätze in Frage, geht auf diese Erwägung jedoch nicht weiter ein, da der subjektive Tatbestand jedenfalls erfüllt sei. Habe der Unterstützende Kenntnis von den Umständen, die die Strafbarkeit der Haupttat begründen und nehme die Unterstützungshandlung dennoch vor, so ziele sein Handeln auch auf die Förderung ab. Damit schloss er aus der Kenntnis der Umstände der Haupttat auf den Vorsatz hinsichtlich der Förderung. Das Vorliegen eines weisungsgebundenen Dienstverhältnisses sei für die Strafbarkeit des Gehilfen belanglos und lediglich für das Strafmaß von Bedeutung. Aus der dargelegten Entscheidung ergeben sich zwei Thesen hinsichtlich der Beihilfestrafbarkeit aufgrund Berufstätigkeit in einem Unternehmen: 20. Eine Strafbarkeitseinschränkung bei berufstypischen Handlungen erfolgt ausschließlich im subjektiven Tatbestand. 21. Ein weisungsgebundenes Dienstverhältnis schließt eine tatbestandsmäßige Förderung nicht aus.

4. BGH, Urt. v. 9. 5. 2017 – 1 StR 265/16 (Freigabe von Scheinrechnungen durch den Prokuristen) Die folgende Entscheidung widerspricht den bisherigen Entscheidungen zu den Anforderungen an den subjektiven Tatbestand der Beihilfe: Der Angeklagte war Prokurist eines in Deutschland ansässigen Rüstungsunternehmens. Das Rüstungsunternehmen verkaufte auf Grundlage von Bestechungsabreden mit dem griechischen Verteidigungsminister Waren an den griechischen Staat. Nach Außen wurde dieser Verkauf über eine Beratungsgesellschaft bürgerlichen Rechts abgewickelt, die für die – tatsächlich nicht erfolgten – Vermittlungsleistungen Provisionsrechnungen an die Rüstungsfirma stellte. Diese Rechnungen gab der Angeklagte zur Zahlung frei, wodurch die Bestechungsgelder, die an den Verteidigungsminister des griechischen Staates geleistet wurden, als Betriebsausgaben der Rüstungsfirma Eingang in deren Steuererklärungen fanden.380 Das Landgericht konnte eine Kenntnis des Angeklagten von den Bestechungszahlungen, die den Verkäufen zugrunde lagen, nicht feststellen.381 Der Angeklagte habe solche Bestechungszahlungen allenfalls „für möglich gehalten“.382 Nach An380 381 382

BGH, NZWiSt 2018, 379 ff. Vgl. BGH, NZWiSt 2018, 379, 384. Vgl. BGH, NZWiSt 2018, 379, 384.

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sicht des Senats sei eine positive Kenntnis des Angeklagten für die subjektive Tatseite der Beihilfe jedoch nicht notwendig; es genüge bedingter Vorsatz.383 Mit der beruflichen Veranlassung der Hilfeleistung setzt sich der Senat nicht auseinander. 5. BGH, Urt. v. 15. 5. 2018 – 1 StR 159/17 (Mitwirkung am steuerunehrlichen Handel mit CO2-Zertifikaten) Über eine Strafbarkeit wegen Beihilfe der Mitarbeiter eines Unternehmens, welches in ein sog. „Umsatzsteuerkarussel“ eingebunden war, entschied der Bundesgerichtshof in folgendem Fall: Die Angeklagten waren Mitarbeiter verschiedener Abteilungen auf unterschiedlichen Hierarchieebenen der D.AG, deren Abteilung C.M.S. mit dem Handel mit CO2-Zertifikaten betraut war. Der Angeklagte U war sog. „Globel Head CMS“ und Vorgesetzter des Angeklagten und späteren Haupttäters H, welcher die Abteilung Region Mitte mit Zuständigkeit für Kunden mit Sitz in der Stadt F leitete. In der Zentrale der D.AG in F war der Angeklagte L als Vertreter der Steuerabteilung, der Angeklagte U als Geschäftsleiter des Marktgebietes F und der Angeklagte Ho als Firmenkundenbetreuer tätig. Letzterer betreute daher auch die CO2-Händler und führte das Auswahlverfahren mit neuen Geschäftspartnern durch. Im Rahmen von Ermittlungen gegen betrügerische CO2-Handelsunternehmen ergab sich der Verdacht, die D.AG sei ein sog. „Distributor“384 im Rahmen steuerbetrügerischer Leistungsketten. Eine tatsächliche Verbindung der einzelnen Angeklagten erfolgte durch regelmäßige Telefonkonferenzen über den wirtschaftlichen Stand der Abteilung C.M.S.385 Der Bundesgerichtshof sah es aufgrund der landgerichtlichen Feststellungen als erwiesen an, dass der Angeklagte H die Steuerhinterziehungen ernsthaft in sein Bewusstsein aufnahm und die Geschäfte mit den Händlern des erstrebten Gewinns wegen dennoch fortsetzte; es verurteilte ihn wegen Steuerhinterziehung. Die Angeklagten U, L, K und Ho leisteten nach Ansicht der Strafkammer hierzu Beihilfe.386 Insbesondere die gemeinsamen Gespräche, die Kompetenzbündelung unterschiedlicher Abteilungen und die aufwändige Arbeitsorganisation zum Zwecke der Weiterführung der Geschäfte seien vom Landgericht zur Begründung der Strafbarkeit herangezogen worden. Die objektive Hilfeleistung des Angeklagten U habe in der Erstellung entsprechender Auflagen gelegen, die die Fortführung der CO2-Geschäfte ermöglichen sollten.387 Der Angeklagte K habe das Gremium, in welchem die Geschäfte be383

Vgl. BGH, NZWiSt 2018, 379, 385 m.w.N. Auf die Funktionsweise eines sog. „Umsatzsteuerkarussel“ soll nicht näher eingegangen werden. 385 BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17. 386 Vgl. die Darstellung in BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 5 ff. 387 BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 177. 384

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

sprochen wurden, durch Ausarbeitungen vorbereitet.388 Weiterhin habe er ebenso wie der Angeklagte Ho aktiv an den Telefonkonferenzen über die CO2-Geschäfte teilgenommen.389 Außerdem hätten sowohl U, als auch K und Ho den Haupttäter H in seinem Tatentschluss zur Fortführung der Steuerhinterziehung bestärkt, indem sie ihm ein erhöhtes Sicherheitsgefühl vermittelt und daher psychische Beihilfe geleistet hätten.390 Eine Straffreiheit ergäbe sich hier insbesondere nicht aufgrund der beruflichen Veranlassung der Hilfeleistung, da auch solche Tätigkeiten eine strafbare Beihilfe darstellen können.391 Auch die subjektive Tatseite sei rechtsfehlerfrei festgestellt. Bedingter Vorsatz im Sinne eines Für-möglich-haltens und Billigend-in-Kauf-nehmens sei für eine strafbare Beihilfe zwar grundsätzlich ausreichend sei, im Rahmen berufstypischer Handlungen müsse jedoch das Risiko der Begehung einer Straftat durch den Haupttäter H einerseits sehr hoch sein und andererseits vom Gehilfen auch erkannt werden.392 Aus den festgestellten Umständen könne geschlossen werden, dass sich die Angeklagten die Haupttat angelegen sein ließen. Eine Detailkenntnis der Haupttaten sei für den Vorsatz des Gehilfen nicht erforderlich393 (vgl. These 17). Die Verurteilung des Angeklagten L, des Vertreters der Steuerabteilung, hob der Bundesgerichtshof hingegen samt der dazugehörigen Feststellungen auf und verwies die Sache zurück an ein anderes Tatgericht.394 Mangels Feststellung eines (physischen oder psychischen) aktiven Tatbeitrages liege der Schwerpunkt der objektiven Hilfeleistung im Unterlassen der strafrechtlichen Aufklärung, welches mangels Garantenpflicht nicht strafbar sei.395 Eine psychische Beihilfe durch Bestärkung des Tatentschlusses des Haupttäters H könne beim Angeklagten L nicht angenommen werden, da er im Gegensatz zu den anderen Beteiligten keinen aktiven Beitrag geleistet habe.396 Eine Pflicht zum Einschreiten folge auch nicht aus seiner Stellung als Vertreter der Steuerabteilung.397 Die Ablehnung einer psychischen Beihilfe durch den Angeklagten L könnte hier auch darauf beruht haben, dass nicht das gesamte Unternehmen der Verwirklichung einer Steuerhinterziehung diente, sondern auch legale Ziele verfolgte. Dann stellt die

388

BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 153. BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 153, 209. 390 BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 153, 177, 209. 391 BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 182 m.w.N. 392 BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 182 f. 393 BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 176. 394 BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 205 f. 395 BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 205 f. 396 Der Bundesgerichtshof weist daraufhin, dass mangels Garantenpflicht strafloses Unterlassen nicht in eine strafbare aktive, psychische Beihilfe umgedeutet werden darf, BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 205 f. 397 BGH, Urt. v. 15. 05. 2018 – 1 StR 159/17, Rn. 206. 389

IV. Tätigkeit in wirtschaftlichen Organisationsstrukturen

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bloße Mitarbeit keine psychische Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses dar, vgl. These 19. 6. Zusammenfassung der Beihilfestrafbarkeit aufgrund Tätigkeit in wirtschaftlichen Organisationsstrukturen a) Überprüfung der aufgestellten Thesen Die Beihilfestrafbarkeit durch die Tätigkeit in wirtschaftlichen Organisationsstrukturen erfordert ein neben der Förderung zu prüfendes, objektives Strafbarkeitskriterium: den deliktischen Sinnbezug. Er dient der Bestimmung, ob eine Förderung der Haupttat eingetreten ist; kann eine Förderung nicht zweifelsfrei festgestellt werden, muss die Strafbarkeit nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verneint werden.398 Eine Förderung der Haupttat durch berufliche Tätigkeit in einem Unternehmen ist dann naheliegend, wenn das Unternehmen ausschließlich deliktische Ziele verfolgt, vgl. These 20. Dient es demgegenüber auch legalen Zwecken, führe die bloße berufliche Tätigkeit nicht per se zu einer Förderung der Haupttat, vgl. These 21. Fehlt die Ausschließlichkeit des deliktischen Sinnbezug kann hierin eine widerlegliche Vermutung gegen einen ausreichenden Förderungsbeitrag gesehen werden: Ist das unternehmerische Ziel nicht ausschließlich deliktisch, kommt in Frage, dass die Mitarbeit nicht die deliktischen, sondern die legalen Zwecke des Unternehmens unterstützt hat. Dennoch könne sich die berufliche Tätigkeit fördernd auf die Haupttat auswirken, wenn die Handlung des Gehilfen legale und deliktische Zwecke des Unternehmens und damit zumindest auch die Haupttat gefördert hat. Ist der deliktische Sinnbezug zur Haupttat durch weitere Tatsachen festgestellt, wird die grundsätzliche Vermutung, es habe sich nur um eine Förderung legalen Verhaltens gehandelt, widerlegt. Dann kann die Schwelle zur Beihilfestrafbarkeit überschritten sein. Zusammenfassend ist der deliktische Sinnbezug ein objektives Kriterium zur Bestimmung der Frage, wann eine Förderung der Haupttat eingetreten ist. Im subjektiven Tatbestand ergeben sich keine Unterschiede: Es wird zwischen der Kenntnis von der Haupttat und dem erkannt hohen Risiko der Tatbegehung differenziert; bloßes Für-möglich-halten ist nicht ausreichend. Die sichere Kenntnis von der Haupttat wird bereits aufgrund der Kenntnis der Umstände, die die Haupttat begründen, angenommen. Eine Detailkenntnis ist nicht erforderlich. Ein zumindest erkannt hohes Risiko kann den Vorsatz zur Förderung begründen, wobei es auf einen gesonderten Willen zur Tatförderung nicht ankommt.

398 Vgl. BGH, StV 1996, 87; BGH, NJW 2008, 1460; BGH, 3 StR 12/10; BGH, 2 StR 58/15; BGHR, StGB § 27 I Hilfeleisten 12; BGH, NStZ-RR 2007, 37; BGH, NStZ 2004, 499.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

b) Grund für die Herausbildung des Kriteriums bei der beruflichen Tätigkeit in wirtschaftlichen Organisationsstrukturen Das Kriterium des (ausschließlichen) deliktischen Sinnbezuges wird im Rahmen der Beihilfe durch Berufstätigkeit in Unternehmen zur Feststellung des objektiven Tatbestandes gebraucht, im Rahmen anderer Fallgruppen hingegen nicht. Tiedemann sieht den Grund hierfür in einem erhöhten Risiko der fehlerhaften Annahme einer aktiven Förderung durch psychische Bestärkung des Tatentschlusses bei Wirtschaftsdelikten.399 Während sich die psychische Bestärkung im Rahmen von Gewaltund Betäubungsmitteldelikten in der Haupttathandlung niederschlage und dann als körperliche Sicherheit fassbar sei, müsse die psychische Bestärkung im Rahmen von „Intelligenzdelikten“ aufgrund fehlender physischer Auswirkung weiter konkretisiert werden.400 In bisherigen Urteilen stellt der Bundesgerichtshof zur Abgrenzung zwischen aktiver Beihilfe und Beihilfe durch Unterlassen auf die Notwendigkeit eines aktiven Beitrages ab.401 Dieser aktive Beitrag liegt in der beruflichen Tätigkeit, weshalb die Grenze zur aktiven, psychischen Beihilfe grundsätzlich überschritten wird und ein weiteres Kriterium notwendig erscheint. c) Auswirkungen der Weisungsgebundenheit Ausgangspunkt für das Handeln in Hierarchien ist meist die Weisung eines Vorgesetzten.402 Deshalb könnte man daran denken, diese Weisungsgebundenheit als Strafbarkeitseinschränkung zu berücksichtigen. Ein Vergleich mit der Strafbarkeit von Soldaten zeigt, dass diese bei der Befolgung eines zu einer Straftat führenden Befehls nur dann schuldig sind, wenn sie die Straftat erkennen oder sie für sie offensichtlich ist. § 11 II 2 Soldatengesetz stellt eine „Sonderregelung des Verbotsirrtums“ dar.403 Damit wird dem Folgepflichtigen eine Besserstellung zugebilligt.404 Demgegenüber herrscht in zivilrechtlichen Weisungsverhältnissen der Grundsatz, dass die Ausführung einer erkennbar widerrechtlichen Weisung in der Regel schuldhaft erfolgt.405 Die Besserstellung der öffentlich-rechtlichen Weisungsverhältnisse liegt in der Vermutung, dass Weisungen in diesem Bereich aufgrund der geforderten Kompetenz der Weisungsgeber generell rechtmäßig ausfallen werden.406 In gewinnorientierten zivilrechtlichen Verhältnissen ist dagegen die Grundlage für eine Weisungsbefugnis 399

Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 428. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 428. 401 Vgl. bereits die Darstellung zur psychischen Beihilfe (B.III.2.); BGH, NStZ-RR 2010, 225 f. m.w.N. 402 Dous, Strafrechtliche Verantwortlichkeit in Unternehmen, S. 51. 403 Dous, Strafrechtliche Verantwortlichkeit in Unternehmen, S. 53. 404 Hoyer, Verantwortlichkeit in Weisungsverhältnissen, S. 12. 405 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 375. 406 Hoyer, Verantwortlichkeit in Weisungsverhältnissen, S. 25. 400

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität

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nicht rechtliche Kompetenz oder ein ausgeprägter Rechtsbefolgungswille, sondern die bestmögliche Durchsetzung der unternehmerischen Ziele.407 Die Befolgung rechtswidriger Weisungen darf in zivilrechtlichen Organisationen verweigert werden, ohne dass dies mit Kündigung oder gar Strafe bedroht ist.408 Die Weigerung, eine rechtswidrige Weisung zu befolgen, kann von einem Angestellten eines zivilrechtlichen Unternehmens verlangt werden, ohne ihn unzumutbar zu belasten. Deshalb folgt aus dem Weisungsverhältnis in einem Unternehmen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit des Ausführenden.409

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität Neben der Beihilfe im Rahmen von wirtschaftlich organisierten Komplexen kann auch die Förderung staatlicher Systemkriminalität durch berufliche Tätigkeiten strafbare Beihilfe darstellen. Die Leistungsfähigkeit des Strafrechts bei der Aufarbeitung und Bewältigung von Systemkriminalität wird kontrovers diskutiert, ohne ein einheitliches Ergebnis zu erreichen.410 In der deutschen Geschichte musste man sich zwei Mal mit den strafrechtlichen Konsequenzen höchst unterschiedlicher „Unrechtssysteme“ beschäftigen. Die Hindernisse, die zu einer oftmals als unzureichend empfundenen Bestrafung führten, waren dabei nicht ausschließlich legislativer oder judikativer Natur. Die Schwierigkeiten in der personellen Umstrukturierung haben ebenfalls zu gewissen Ungerechtigkeiten beigetragen.411 Die Strafbarkeiten im Rahmen einer (beruflich veranlassten) Beteiligung an der Systemkriminalität sollen im Folgenden anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dargestellt werden. 1. Beihilfe durch beruflich veranlasste Tätigkeit in nationalsozialistischen Konzentrationslagern Die Beurteilung der Straftaten der Nationalsozialisten nach dem geltenden (Reichs-)Strafgesetzbuch durch die bundesdeutsche Justiz erfuhr weitreichende Kritik.412 Eine Anwendung des Tatbestandes des Völkermordes (§ 220a StGB a.F.413) 407

Dous, Strafrechtliche Verantwortlichkeit in Unternehmen, S. 54. Eine solche ist jedoch für die Weigerung der Befolgung von Weisungen in öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen etwa in § 77 BBG, § 23 SG und Art. 20 I WStG enthalten. 409 Ausdrücklich in BGH, NStZ 2006, 214, 217; im Übrigen zieht der Bundesgerichtshof aus dem Weisungsverhältnis jedenfalls keine Schlüsse gegen eine Beihilfestrafbarkeit. 410 Hirsch, Rechtsstaatliches Strafrecht, S. 6 ff., 29 ff.; Jakobs, in: Isensee, Vergangenheitsbewältigung, S. 37 ff.; zur Bedeutung und dem Verhältnis zum Völkerstrafrecht: Klesczewski, ZIS 2017, 428 ff. 411 Roxin/Greco, StR AT I, § 21, Rn. 74; a.A. Jescheck/Weigend, StR AT, § 46 I 4. 412 Werle/Wandres, Auschwitz vor Gericht, S. 33 ff., 38 ff.; Rückerl, NS-Verbrechen vor Gericht, S. 125. 408

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

oder eines Sondergesetzes zur Bestrafung nationalsozialistischer Verbrechen scheiterte am „nulla poene sine lege“-Prinzip des Art. 103 II GG.414 Die strafrechtliche Aufarbeitung des nationalsozialistischen Unrechts kann von vielen Seiten her kritisiert werden. Die vorliegende Arbeit wird sich nicht mit dem ganzen Umfang der – gelungenen und missratenen – Aufarbeitung dieses dunklen Kapitels deutscher Geschichte beschäftigen, sondern den Fokus auf die Beihilfestrafbarkeit derjenigen legen, die in nationalsozialistischen Konzentrationslagern tätig waren.415 a) Besonderheiten der Beteiligung an staatlich organisierten Massenverbrechen Bei einer Tat aus einem kriminellen Personenzusammenschluss heraus ergebe sich eine Strafbarkeit wegen Beihilfe nicht allein aufgrund der Zugehörigkeit zur Vereinigung.416 Vielmehr müsse eine ganz konkrete Tatbeteiligung festgestellt werden, also im Rahmen der Beihilfestrafbarkeit eine konkrete Haupttat sowie deren Förderung.417 Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass im Rahmen staatlich organisierter Verbrechen viele Personen in einer verwaltungstechnisch oder militärisch verantwortungsvollen Position tätig waren, ohne eigenhändig Tötungen vorzunehmen. Zudem waren die Handlungen jener Personen strafrechtlich zu beurteilen, die diese Befehle ausführten und unmittelbar an den Tötungen mitwirkten.418 Im Komplex beruflich veranlasster Handlungen waren Handlungen auf beiden Ebenen denkbar, was nachfolgend anhand von Urteilen des Bundesgerichtshofes dargestellt wird. Zunächst werden jedoch einige wesentliche Grundaspekte der strafrechtlichen Beurteilung des nationalsozialistischen Systemunrechts zusammengefasst. aa) Täter oder Teilnehmer? Der Umgang mit den Gräueltaten der Nationalsozialisten fiel den damit konfrontierten Richtern nicht leicht. Sie scheuten sich davor, überhaupt jemanden als „Mörder“ zu betiteln. In den Anfangsjahren der Aufarbeitung führte dies dazu, dass die ausführenden Akteure als „Mordgehilfen“ und die Befehlsgeber als „Anstifter“ verurteilt wurden, wodurch die Morde zu „Taten ohne Täter“ wurden.419 Dies verdeutlicht folgender Fall: 413 Eingeführt durch Gesetz vom 09. 08. 1954 und weggefallen durch das Gesetz zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches am 26. 06. 2002. 414 Rogall, in: 50 Jahre BGH, Band IV, S. 383, 389. 415 Zur Kritik an der Aufarbeitung der nationalsozialistischen Verbrechen etwa Müller, Furchtbare Juristen, S. 240 ff. 416 BGH, NJW 2017, 498, 499. 417 BGH, NJW 2017, 498, 499. 418 BGH, NJW 2017, 498, 499. 419 Rüter, VIII, Nr. 281a, S. 439; Müller, Furchtbare Juristen, S. 250.

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität

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Der Angeklagte erschoss in der Funktion als Wachmann eines Transportes von Häftlingen im April 1945 an verschiedenen Tagen zwei Häftlinge auf Befehl eines Sturmscharführers. Der eine Häftling war auf dem Marsch entkräftet zusammengebrochen, der andere hatte sich vor dem Weitermarsch in einem Heuhaufen versteckt und wurde dort gestellt.420 Der Bundesgerichtshof war der Ansicht, dass der Täterwille des Angeklagten bei der Erschießung nicht ausreichend festgestellt sei. Zwar spreche die eigenhändige Tatausführung für Täterschaft, die vollständige Unterordnung unter den Befehl seines Vorgesetzten lege jedoch die Beurteilung der Tat als Beihilfe nahe.421 Die Anwendung der subjektiven Theorie, wonach die Tatherrschaft nur ein untergeordnetes Kriterium darstelle, führte zu einer übermäßigen Annahme von Teilnahme. Die Kritik an der subjektiven Ansicht und der als übersteigert empfundenen Gehilfenrechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll nicht näher ausgeführt werden, denn letztlich führten die Zugeständnisse an die Tatherrschaftslehre dazu, dass für Personen Täterschaft angenommen wurde, die den objektiven Tatbestand eines Tötungsdeliktes eigenhändig verwirklichten.422 Daher konnten die eigenständig Handelnden als Täter und nicht lediglich als Gehilfen verurteilt werden, wie nicht zuletzt das später noch darzustellende Urteil gegen den „Buchhalter von Auschwitz“ zeigt.423 Mittäterschaft lag auch dann vor, wenn jemand „in seinem Dienst- oder Einflußbereich dafür [sorgte], dass solche Befehle rückhaltlos vollzogen [wurden], oder wer dabei anderweit einverständlichen Eifer [zeigte]“.424

Da sich die vorliegende Arbeit jedoch dem Problemkreis der Beihilfe widmet, soll auf die Fälle der Täterschaft nicht näher eingegangen werden. Weißer fasst die Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme zutreffend zusammen: In Vernichtungslagern wie Auschwitz sei täterschaftliches Verhalten jedes Verhalten, dass die Tötungen prägt, also etwa die Selektion der ankommenden Personen für den direkten Weg in die Gaskammern oder der Einwurf des Zyklon B in die Gaskammern. Beihilfe sei hingegen die untergeordnete Unterstützung der reibungslosen Funktionsweise der Tötungsmaschinerie.425 bb) Mordmerkmale Weiterer Aspekt der Strafbarkeitsbeurteilung ist der Einfluss der rechtlichen Qualifikation der Haupttaten auf jene der Gehilfen. Die Straftaten der Haupttäter 420

LG Hannover v. 29. 05. 1951 in Rüter, VIII, Nr. 281a, S. 439. BGH, NJW 1951, 323. 422 Wenn auch die subjektive Theorie nie gänzlich aufgegeben wurde, vgl. die Darstellung bei Roxin, Täterschaft und Teilnahme, S. 559 ff., 662 ff. 423 BGH, NJW, 2017, 498 ff. 424 BGHSt, 18, 87, 94; Bezug hierauf in BGH, 09. 04. 1963 – 5 StR 22/63. 425 Weißer, GA 2019, 244, 255. 421

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

wurden weit überwiegend als nach allgemeiner sittlicher Anschauung verachtenswert, auf tiefster Stufe stehend und damit aufgrund Vorliegens des Merkmals der niedrigen Beweggründe gemäß § 211 II 1. Gruppe 4. Var. StGB als Morde qualifiziert.426 Hierbei handelt es sich nach heutiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und auch herrschender Ansicht im Schrifttum um ein besonderes persönliches Merkmal i.S. des § 28 StGB.427 Je nachdem, ob man § 211 StGB als eigenständiges Delikt oder als Qualifikation zu § 212 StGB begreift, ist die Strafe des Gehilfen zu mildern, § 28 I StGB oder lediglich aus § 212 StGB zu bestrafen (§ 28 II StGB).428 Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung von der Eigenständigkeit des § 211 StGB gegenüber § 212 StGB aus, weshalb eine Milderung der Strafe des Gehilfen anzunehmen ist (§ 28 I StGB).429 Hieraus folgt, dass der Gehilfe, der das besondere persönliche Merkmal der niedrigen Beweggründe nicht in seiner Person verwirklicht, dennoch wegen Beihilfe zum Mord zu bestrafen, seine Strafe allerdings nach §§ 28 I, 49 I StGB zu mildern ist.430 Es erfolgt keine Tatbestandsverschiebung zur Beihilfe zum Totschlag, die gemäß § 78 III Nr. 2 StGB verjährt wäre.431 Als weitere Mordmerkmale kommen für die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen Heimtücke (§ 211 II 2. Gruppe 1. Var. StGB) und Grausamkeit (§ 211 II 2. Gruppe 2. Var. StGB) in Betracht. Ob diese durch den Gehilfen selbst verwirklicht werden müssen, hängt von deren Definition ab. Definiert man die Heimtücke als „Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit“, genügt die Kenntnis des Gehilfen, um ihm das Mordmerkmal zuzurechnen.432 Verlangt man zusätzlich eine feindliche Willensrichtung, könnte hierin ein persönliches Merkmal liegen, das dem Gehilfen nicht ohne weiteres zugerechnet werden kann.433 Der Bundesgerichtshof behandelt die Heimtücke trotz Notwendigkeit einer feindlichen Willensrichtung jedoch uneingeschränkt als tatbezogenes Merkmal und rechnet es dem Gehilfen bei Kenntnis aller 426 Greve, Der Umgang mit NS-Gewaltverbrechern, S. 368; vgl. auch BGH, 18. 05. 1971 – 1 StR 110/70. 427 BGHSt, 22, 375; 25, 287; Lackner/Kühl, § 211, Rn. 16; Maurach/Gössel/Zipf, StR AT II, § 53, Rn. 158. 428 Für die Einordnung als Qualifikation vgl. Fischer, StGB, § 211 Rn. 98; Lackner/Kühl, § 211, Rn. 22; Schünemann, LK, § 28, Rn. 65; Neumann, NK StGB, § 211, Rn. 154; Eser/ Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 211, Rn. 5; Gössel/Dölling, StR BT I, § 4, Rn. 5; Rengier, StR BT II, § 4, Rn. 1; Wessels/Hettinger/Engländer, StR BT I, Rn. 69; Küper, JZ 1991, 761. 429 BGHSt, 1, 368, 370; 2, 251, 254; 22, 375, 377; 50, 1, 5; BGH, NStZ 2006, 288, 289. 430 Auf die Kritik an der Würdigung des BGH soll hier nicht näher eingegangen werden, hierzu ausführlich Schneider, MüKo StGB, Vor § 211, Rn. 186 ff. 431 Ausführlich zu den Hintergründen der Verjährung der Beihilfe zu den NS-Taten Görtemaker/Safferling, Die Akte Rosenburg, S. 402 ff.; Ratz, Die Justiz und die Nazis, S. 127; Greve, Der Umgang mit NS-Gewaltverbrechern, S. 364; Müller, Furchtbare Juristen, S. 247; Rückerl, NS-Verbrechen vor Gericht, jeweils m.w.N. 432 BGHSt, 23, 103, 105. 433 Schünemann, LK, § 28, Rn. 72; Roxin/Greco, StR AT I, § 10, Rn. 81.

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität

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Umstände zu.434 Ebenso ist nach seiner Ansicht das Merkmal der Grausamkeit tatbezogen und wird dem Gehilfen bei entsprechender Kenntnis zugerechnet, ohne dass es auf die Grausamkeit seines eignen Handelns ankäme.435 cc) Handeln auf Befehl Das zu Zeiten des Nationalsozialismus für alle Angehörigen der Waffen-SS geltende Militärstrafgesetzbuch (MStGB) beinhaltete in § 47 eine Regelung, welche die Verantwortlichkeit für die Verletzung eines Strafgesetzes durch die Ausführung eines dienstlichen Befehls auf den befehlenden Vorgesetzten beschränkte. Eine Teilnehmerstrafbarkeit für den Befehlsausführenden bestand nach dieser Regelung nur dann, wenn ihm der Charakter seines Handelns als Verbrechen oder Vergehen bewusst war. Die der Beihilfe Angeklagten beriefen sich zu ihrer Verteidigung oftmals darauf, lediglich Befehle ausgeführt zu haben. Teilweise wird vertreten, in der Befolgung eines verbindlichen Befehls sei ein Rechtfertigungsgrund zu sehen, wobei Befehle, die erkennbar rechtswidrig sind oder die Menschenwürde verletzen, nicht verbindlich seien.436 Bei solch „blinden Gehorsams“ sei auch keine Notwehr (§ 52 StGB a.F.) und kein Notstand (§ 54 StGB a.F.) anzunehmen.437 Zum Teil wird auch vertreten, dass dabei ein Verbotsirrtum vorliege und die Schuld entfalle.438 Dieser Gedanke wurde jedoch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verworfen. Der Bundesgerichtshof urteilte hierzu, dass blinder Gehorsam nicht von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit entbinden könne.439 Der 4. Strafsenat stellte fest, dass nicht bereits die bloße Erkenntnis des verbrecherischen Ziels des Befehls einen Verbotsirrtum entfallen lasse, denn der Befehl könne vom Ausführenden dennoch als bindend verstanden werden.440 Allerdings scheide ein Verbotsirrtum bei einer freiwilligen Mitwirkung aus.441 Ein unverschuldeter, beachtlicher Verbotsirrtum komme daher nur in Betracht, soweit der Angeklagte ernsthafte Anstrengungen unternehme, sich dem Befehl zu entziehen.442 Ordne er sich dem erkannt rechtswidrigen Befehl jedoch ohne Gegenwehr unter, könne er sich im Anschluss nicht mit Erfolg auf sein entgegenstehendes Gewissen berufen. Diese Würdigung steht in Einklang mit der Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass auch

434 435 436 437 438 439 440 441 442

BGHSt, 9, 385, 390; 37, 376, 377. BGHSt, 2, 251; BGH, NJW 1972, 832. Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, Rn. 450. BGH, JuNSV XXV, Nr. 642b, S. 234, 251. Fischer, StGB, Vor § 32, Rn. 16; BGHSt, 23, 123. BGHSt, 2, 251, 256 f. BGHSt, 22, 223. BGHSt, 23, 123. Etwa BGH, DRiZ 1971, 206 f.; BGH, JuNSV, Bd. XXI, Nr. 594 c, S. 352, Rn. 47.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

obrigkeitliche Anordnungen mit Gesetzescharakter an der Strafbarkeit nach § 211 StGB nichts ändern.443 Hinzu kommt, dass der sog. „Führerbefehl zur Endlösung der Judenfrage“ generell nicht als Gesetz bzw. als verbindliche Weisung anerkannt wurde. Aufgrund seiner Geheimhaltung und verbrecherischen Zielsetzung mangelte es ihm an jedweder Wirkung.444 Eine Straflosigkeit unter Berufung auf seine Befolgung kam somit nicht in Betracht. Auch Urteile sog. Standgerichte stellten keine verbindlichen Befehle dar, da diese von „Nichtgerichten“ gefällt wurden, denen es sowohl an der Rechtmäßigkeit, als auch an der Gesetzmäßigkeit fehlte.445 Im Übrigen wurde auch die Radbruch’sche Formel angewandt, wonach das positive Gesetz zwar grundsätzlich auch dann gilt, wenn es ungerecht und falsch ist, außer wenn der Widerspruch des positiven Rechts zur Gerechtigkeit so unerträglich ist, dass das Gesetz als „unrichtiges Recht“ zurückzutreten hat.446 Außerdem wurde ein Befehl zum industriellen Massenmord aufgrund der eklatanten Verletzung der Menschenwürde bereits nicht als verbindlich angesehen.447 dd) Beschränkung auf Tätigkeiten in den Konzentrationslagern Das nationalsozialistische Unrecht betraf viele strafrechtlich relevante Bereiche, jedoch beziehen sich die weiteren Ausführungen nicht auf alle Handlungen, die die Gewaltverbrechen unterstützt haben. Dies würde aufgrund der Komplexität dieser Verbrechen den Rahmen der Arbeit sprengen. Die folgende Darstellung beschränkt sich auf Förderungen durch Tätigkeiten in Konzentrationslagern oder in unmittelbarem Bezug zu ihnen. In Betracht kommen etwa die Tätigkeiten des Wachpersonals, die ärztliche Versorgung der Wachmänner und Häftlinge oder die Herstellung und Lieferung des zur Tötung eingesetzten Zyklon B oder der Verbrennungsöfen.448 b) Beihilfe durch das Wachpersonal Einen bei der Strafbarkeitsbeurteilung unkomplizierten Komplex bilden die Handlungen des Wachpersonals in Konzentrationslagern, die als reine „Vernichtungslager“ betrieben wurden.

443

BGHSt, 2, 234, 237; BGHZ, 3, 94, 106; BGH, 4 StR 47/69. BGH, JuNSV, Bd. XXI, Nr. 594c, S. 352; zur Thematik, der Anknüpfung an die „Endlösung“ als übergeordnete Haupttat der einzelnen Handlungen, vgl. Baun, Beihilfe zu NSGewaltverbrechen, S. 286 f. 445 LG München, 24. 11. 1947 – 1 Kls 95 – 97/47; BGH, JuNSV Bd. II Nr. 37, S. 49, 55. 446 Fahl, HRRS 2015, 210, 214. 447 Fahl, HRRS 2015, 210, 214. 448 Fahl, HRRS 2015, 210, 217. 444

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität

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aa) BGH, Urt. v. 25. 11. 1964 – 2 StR 71/64 (Wachmänner im Vernichtungslager „Chelmo“) In folgender Entscheidung wurde die Verurteilung der Wachmänner in dem Vernichtungslager Chelmo wegen Beihilfe zum Mord bestätigt:449 Die in dem Lager tätigen Wachmänner waren Teil eines „Sonderkommandos“, das explizit für den Einsatz in dem Vernichtungslager abgestellt wurde. In Chelmo wurden von 1941 bis 1943 150.000 bis 340.000 und von 1944 bis 1945 ca. 7.000 Menschen vergast.450 Über den Ablauf der Tötungen ist bekannt, dass die Ankömmlinge in das für die Tötungen eingerichtete Schloss geführt wurden, in dem man ihnen mitteilte, sie kämen nach einer „Entlausung“ als Arbeiter nach Deutschland. Nachdem sie sich entkleideten, wurden sie mittels Peitschenhieben auf die Ladefläche eines LKWs getrieben, eingeschlossen und durch die in den Innenraum geleiteten Abgase des Wagens erstickt.451 Die Angeklagten übernahmen dabei als Teil des Sonderkommandos die Bewachung der Ankömmlinge im Schloss, wobei sie auch dafür Sorge trugen, dass diese sich ohne Aufstand auf die LKW-Ladefläche begaben.452 Der Bundesgerichtshof entgegnete dem Vorbringen der revidierenden Angeklagten, ihre Tätigkeiten seien als solche der damaligen „Schutzpolizei“ wertneutral und damit keine taugliche Beihilfehandlung gewesen, dass bereits ihre Zugehörigkeit zu diesem Sonderkommando der Schutzpolizei nicht mehr als neutral bewertet werden könne. Der Senat entschied, dass – ohne Rücksicht auf konkrete Positionen oder Aufgaben der Angeklagten – bereits in der Zugehörigkeit zu dem einzig auf die Ausrottung der jüdischen Bevölkerung Polens gerichteten Sonderkommando eine Förderung der Tötungen liege. Zum subjektiven Tatbestand der Beihilfe zum Mord stellte der Bundesgerichtshof fest, dass die Annahme, die Angeklagten hätten vorsätzlich gehandelt und Kenntnis hinsichtlich der verbrecherischen Tötungen gehabt, keine Rechtsfehler aufweise. Außerdem sei die Vorstellung der Angeklagten, die Tötungen wären auch ohne ihr Zutun durchgeführt worden, für den subjektiven Tatbestand ohne Belang. Insbesondere könne die Vorstellung, ihre Handlungen förderten die Tötungen nicht, den Vorsatz nicht entfallen lassen, sofern die Angeklagten von den Tötungen gleichwohl Kenntnis gehabt hätten. Diese Vorstellung könne lediglich im Rahmen der Strafzumessung Bedeutung erlangen. Auf eine mögliche Berufstypik der Tätigkeiten geht der Bundesgerichtshof nicht ein. Aus dem Urteil ergeben sich folgende Thesen:

449 Der zugrundeliegende Sachverhalt wird in der Entscheidung leider nicht umfassend mitgeteilt, weshalb zur Darstellung auf andere Quellen zurückgegriffen wurde. 450 Kurz, ZIS 2013, 122. 451 Kogon/Langbein/Rückerl, Nationalsozialistische Massentötungen, S. 114 ff. 452 BGH, JuNSV, Bd. XXI, Nr. 594 c, S. 352.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

22. Bereits die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Einheit, die einzig zum Zweck von Tötungen eingerichtet wurde, stellt eine Förderung der Tötungen dar. Auf die konkreten Handlungen der Mitglieder kommt es dann nicht mehr an. 23. Bei Kenntnis von den Haupttaten kann man sich nicht auf fehlenden Vorsatz hinsichtlich deren Förderung berufen. Ein zusätzliches voluntatives Element ist nicht erforderlich. 24. Das Fehlen eines voluntativen Elementes kann in der Strafzumessung Beachtung finden.

bb) BGH, Urt. v. 15. 8. 1969 – 1 StR 197/68 (Organisation des Transports in Vernichtungslager) In folgendem Urteil entschied der Bundesgerichtshof über eine Beihilfe durch die Mitwirkung an der Deportation von Menschen in nationalsozialistische Konzentrationslager: Der Angeklagte war zur Zeit der ihm vorgeworfenen Taten Leiter der Abteilung IV (Gegnerabwehr, Gestapo) mit der Bezeichnung „Sturmbannführer“ in Oslo. Sein Vorgesetzter („Befehlshaber der Sicherheitspolizei und des SD“) unterstand unmittelbar dem Reichssicherheitshauptamt in Berlin. Nach der Anordnung der Deportation der norwegischen Juden nach Auschwitz im Herbst 1942 organisierte der Angeklagte bei der Kriegsmarine ein Transportschiff und überwachte mit hoher Wahrscheinlichkeit dessen Einschiffung. Hierbei war ihm bewusst, dass die insgesamt 532 Menschen nach Auschwitz verbracht werden sollten. Nach der Ankunft in Auschwitz wurden die Menschen noch an der Rampe selektiert und 347 von ihnen sofort den Gaskammern im KZ Auschwitz-Birkenau zugeführt. Die übrigen 185 arbeitsfähigen Personen erlitten in der Folgezeit dasselbe Schicksal. Insgesamt überlebten aus diesem Transport nur 9 Personen.453 Der Senat stellte fest, dass der Angeklagte die Tötungen der norwegischen Juden gefördert habe. Jedoch liege die landgerichtliche Würdigung, dem Angeklagten wäre keine ausreichende Kenntnis von dem Schicksal der deportierten Juden und ihrer Ermordung in Auschwitz nachzuweisen, innerhalb der rechtlichen Grenzen der Beweiswürdigung der Strafkammer.454 Hierbei räumte das Landgericht ein, dass die Einlassung des Angeklagten, er habe nur an eine Umsiedlung geglaubt, gewissen Zweifeln begegne. Jedoch konnte es sich insoweit auch nicht vom Gegenteil überzeugen, weshalb im Ergebnis sowohl eine Kenntnis des Angeklagten von dem Mord an den deportierten Menschen als auch das Vorliegen von dolus eventualis verneint wurde. Zwar wurde letzterer im landgerichtlichen Urteil nicht ausdrücklich geprüft, der Bundesgerichtshof war aber der Ansicht, dass die landgerichtlichen Ausfüh453

BGH, JuNSV Bd. XXXIV, Nr. 739b, S. 597, 600 ff. JuNSV Bd. XXXIV, Nr. 739b, S. 597, 611 ff. (LG); JuNSV XXXIV, Nr. 739c, S. 630, 638 f. (BGH). 454

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität

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rungen hierzu zur Folge haben, dass auch dolus eventualis (revisionsgerichtlich nicht angreifbar) verneint werden müsse.455 Der Entscheidung lässt sich folgende These entnehmen: 25. Für außerhalb der Vernichtungslager tätige Personen kann die Kenntnis von den Tötungen nicht ohne weiteres angenommen werden. cc) BGH, Urt. v. 25. 3. 1971 – 4 StR 47/69 (Wachmänner im Vernichtungslager „Sobibor“) In folgender Entscheidung wurde die Einordnung von Wachtätigkeiten als Förderungshandlungen konkretisiert: Die der Beihilfe zum Mord Angeklagten waren im Zeitraum Juni oder Juli 1943 bis Oktober 1943 (Angeklagter D), einige Wochen in den Monaten April und Mai 1942 (Angeklagter F) oder etwa drei Wochen im Herbst 1942 (Angeklagter L) Wachmänner in dem Vernichtungslager Sobibor in Polen und nahmen dort an der Massentötung von Juden teil. Die Massenvernichtung von mindestens 150.000 Menschen in Sobibor war Teil der „Aktion Reinhardt“, welche Teil der „Endlösung der Judenfrage“ war.456 Zunächst lehnte der Bundesgerichtshof das Vorbringen der Revision des Angeklagtem D ab, es habe eine „Derogation des § 211 StGB für die Tötung jüdischer Menschen“ gegeben. In Einklang mit seiner ständigen Rechtsprechung konstituierte er einen „Kernbereich des Rechts, der durch obrigkeitliche Anordnungen […] nicht angetastet werden kann“.457 Der Senat stellte fest, dass die Unterstützungshandlung für den Taterfolg nicht ursächlich geworden sein müsse, sondern die Förderung der Haupttat genüge. Dass die Übernahme von Wachtätigkeiten in einem Vernichtungslager die Tötung der sich dort befindenden Häftlinge fördert, zweifelte der Bundesgerichtshof nicht an. Vielmehr bestätigte er die Beurteilung des Landgerichtes Hagen, welches in der Bewachung der ankommenden Transporte, der Beaufsichtigung der „Gepäckverwahrung“, dem Transport zu den Gaskammern und der Beaufsichtigung beim Abschneiden der Haare, dem Umbau und der Vergrößerung der Gaskammern sowie der verwaltungstechnischen Lagerorganisation ein „unmittelbares Bezwecken und Bewirken des Vernichtungsganges“ sah.458 Auch in der Beschaffung von Verpflegung, Waren, Geräten und Treibstoff erkannte das Landgericht eine Tatförderung, da ohne

455

BGH, Bd. JuNSV XXXIV, Nr. 739b, S. 597, 614. BGH, JuNSV Bd. XXV, Nr. 642b, S. 234 ff. 457 Vgl. auch BGHSt, 2, 234, 237; BGHZ, 3, 94, 106. 458 Die wahrheitswidrige Vorspiegelung der Gepäckverwahrung war notwendig, um die Arglosigkeit der ankommenden Personen aufrecht zu erhalten; BGH, JuNSV Bd. XXV, Nr. 642a, S. 59, 218. 456

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

diese das „arbeitsteilig angelegte Lager nicht in Gang gehalten werden konnte.“459 Vorliegend stellte der Bundesgerichtshof bei Bestimmung der Förderung nicht nur auf die Tätigwerden als Wachpersonal selbst ab, sondern auch auf einzelne Tatbeiträge. Die Angabe konkreter Tatbeiträge schade jedenfalls nicht, selbst wenn die Förderung bereits aus dem Tätigwerden für den Vernichtungskomplex selbst folge. Diese Aufspaltung in allgemeine Dienstausübung und konkret festgestellte Einzelbeiträge kritisiert Weißer mit dem Argument, es handle sich bei der Dienstausübung im Lager um tateinheitlich geleistete Unterstützungsbeiträge, die auf der Grundlage eines einheitlichen Tatentschlusses vorgenommen werden.460 Auf den subjektiven Tatbestand und eine etwaige berufliche Veranlassung der Förderungshandlungen geht der Senat im vorliegenden Urteil nicht ein.461 Der Bundesgerichtshof bestätigte, dass der blinde Gehorsam der Angeklagten keinen Nötigungsnotstand nach § 52 StGB a.F. auslöst.462 Aufgrund des Urteils wird die These 22 insofern erweitert, dass eine Angabe der konkreten Förderungshandlungen nichts daran ändert, dass bereits die Tätigkeit in einem ausschließlich auf Vernichtung von Menschenleben ausgerichteten Lager eine Förderung der Tötungen darstellt. dd) BGH, Beschl. v. 20. 9. 2016 – 3 StR 49/16 („Häftlingsgeldverwalter“ und Wachmann in Auschwitz) Auf die berufliche Veranlassung der Tätigkeit in einem Konzentrationslager ging der Bundesgerichtshof in folgender Entscheidung ein: Der Angeklagte war überzeugter Nationalsozialist und meldete sich im Oktober 1940 freiwillig zur SS. Da er jedoch nicht an der Front tätig sein wollte, wurde er in verschiedenen Stellen als „Zahlmeister“ eingesetzt und im September 1942 nach Auschwitz versetzt. Er nahm hier eine Stelle in der „Häftlingsgeldverwaltung“ wahr, wobei er das Geld der Deportierten sortierte, verbuchte, verwaltete und es entweder direkt bei einem Amt der SS in Berlin ablieferte oder auf ein Konto der SS einzahlte. Später wurde der Angeklagte auch dem „Rampendienst“ zugeteilt, welcher sich wie folgt gestaltete: Nachdem die Häftlinge in das Lager verbracht wurde, befahl man ihnen, ihr Gepäck an der Rampe stehen zu lassen. Man würde es ihnen später nachbringen. Um den Schein zu wahren, sollten die SS-Männer das Gepäck bewachen, obwohl Diebstähle von den SS-Männern nicht nur geduldet, sondern sogar befürwortet wurden. Dieses Schauspiel diente lediglich dazu, keine Unruhe unter den Deportierten aufkommen zu lassen. Der „Rampendienst“ war Teil der Drohkulisse, die jeden Gedanken an Widerstand oder Flucht verhindern sollte. Dem Angeklagten 459

BGH, JuNSV Bd. XXV, Nr. 642a, S. 59, 218. Weißer, GA 2019, 244, 256, mit Verweis auf Nestler, NS-Verfahren, S. 41, 48. 461 Zur Kritik an den fehlenden Ausführungen vgl. Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 366. 462 BGH, JuNSV Bd. XXV, Nr. 642b, S. 234, 248 f. 460

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität

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oblag es ebenfalls, die Deportierten während seiner Diensttätigkeit zu überwachen und Widerstand oder Fluchtversuche wenn nötig mit Waffengewalt zu unterbinden.463 Der Bundesgerichtshof bestätigte durch Beschluss die – auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende464 – landgerichtliche Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord. Taugliche Haupttäter waren hinsichtlich des Rampendienstes des Angeklagten einerseits die SS-Männer, die an der Rampe selektierten und entschieden, welche Menschen direkt den Gaskammern zugeführt wurden. Andererseits wurden auch die Taten derjenigen gefördert, die das Zyklon B in die Gaskammern leiteten und die Menschen damit unmittelbar töteten. Hinsichtlich der Tage, an denen der Angeklagte nicht an der Rampe eingeteilt war, sah der Bundesgerichtshof die Führungspersonen der SS als Haupttäter an. Die Haupttaten waren nach Auffassung des Bundesgerichtshofs Morde gemäß § 211 StGB. Mordmerkmale seien aufgrund der Arg- und Wehrlosigkeit der Menschen Heimtücke und aufgrund der Tötung allein aus rassistischen oder antisemitischen Gründen niedrige Beweggründe. Bei der konkreten Art der Tötung durch die Gaskammern bzw. den „Tod durch Arbeit“ komme ebenfalls das Mordmerkmal der Grausamkeit in Betracht.465 Das scheinbare Bewachen des Gepäcks habe die Arglosigkeit der Menschen aufrechterhalten, was die Haupttaten gefördert habe. Bezugnehmend auf den gesamten Dienst im Konzentrationslager sei der Angeklagte Teil der Drohkulisse und ein Ausführungsorgan gewesen, das durch die unreflektierte Durchführung der Befehle dafür gesorgt habe, dass die „Tötungsmaschinerie“ der Nationalsozialisten aufrechterhalten werden konnte. Der Bundesgerichtshof stellte fest, dass der Angeklagte „durch seine allgemeine Dienstausübung in Auschwitz bereits den Führungspersonen in Staat und SS Hilfe leistete“. Zur subjektiven Seite stellte der Senat fest, dass der Angeklagte bereits zu Dienstantritt über die Taten der Nationalsozialisten vollständig informiert gewesen sei und er die Förderung dieser Taten durch sein Handeln zumindest billigend in Kauf genommen habe. Im Verlauf des Beschlusses äußerte der Senat, dass dem Angeklagten „klar war“, dass er die Voraussetzungen für die Vernichtung von Menschen in Auschwitz (mit) schuf.466 Mangels Ausführungen zur Thematik berufstypischer Handlungen könnte davon ausgegangen werden, dass der Bundesgerichtshof die Tätigkeiten des SS-Wachpersonals generell nicht als berufliche Tätigkeit wertet.467 Unter Berücksichtigung 463

BGH, NJW 2017, 498 ff. BVerfG, 21. 12. 2017 – 2 BvR 2772/17. 465 So auch LG Frankfurt a. M., 4 Ks 2/63 (Auschwitz); LG München II, 1 KS 115 JS 12496/ 08, Rn. 1187 (Demjanjuk). 466 BGH, NJW, 2017, 498, 500. 467 Zur Kritik an den fehlenden Ausführungen zur Thematik vgl. Baun, Beihilfe zu NSGewaltverbrechen, S. 349 ff. 464

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

der Ansicht, dass vom Berufsbegriff des Art. 12 I GG nur solche Berufe umfasst werden, die nicht offen dem grundgesetzlichen Menschenbild zuwiderlaufen, ist dies nachvollziehbar.468 Sofern man eine Berufsausübung dennoch bejahen würde, kann das Vorliegen der Strafbarkeitskriterien zu berufstypischen Handlungen als gegeben angesehen werden.469 Durch die Übernahme von Wachtätigkeiten werden die verübten Morde gefördert. Auch nach der strengeren Ansicht, wonach nicht jeder der irgendwie in das Vernichtungssystem der Nationalsozialisten eingebunden gewesen sei, die Tötungen gefördert habe, sondern darüber hinaus eine Solidarisierung mit dem Täter in Form eines konkreten Einzeltatnachweis erforderlich sei, liegt eine Förderung vor.470 Denn es wurden konkrete einzelne Taten wie etwa der Rampendienst in einem ausschließlich deliktischen Komplex vorgenommen.471 Darüber hinaus steht dem notwendigen Vorsatz gerichtet auf die Förderungen die Vorstellung, eine Verweigerung würde die Tötungen nicht verhindern, nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen.472 Die Entscheidung bestätigt die These 22, wonach bereits die Tätigkeit in einem Vernichtungslager eine Förderung der Tötungen darstellt. Ergänzend werden aufgrund der Entscheidung folgende Thesen aufgestellt: 26. Die Tätigkeit des Wachpersonals in Auschwitz und anderen Vernichtungslagern stellt unter keinen Umständen neutrales Handeln dar. 27. Die Kenntnis des Wachpersonals von den Haupttaten war evident (kognitives Element). 28. Ein zusätzliches voluntatives Element hinsichtlich der Förderung der Haupttaten ist bei sicherem Wissen nicht erforderlich. ee) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich für die Beihilfestrafbarkeit durch die Tätigkeiten des Wachpersonals in nationalsozialistischen Konzentrationslagern aufgrund der dargestellten Entscheidungen Folgendes festhalten: Die teilnahmefähigen Haupttaten sind einerseits die durch andere Wachmänner vorgenommenen Selektionen an der Rampe, durch die entschieden wurde, welche Personen den Gaskammern zugeführt werden sollen, und andererseits der Einwurf

468 Eine solche Ansicht nicht gänzlich ausschließend Mann, in: Sachs, GG Komm, Art. 12, Rn. 54; Manssen, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12, Rn. 43; so auch BVerfGE, 115, 276, 300 f.; 117, 126, 137. 469 Zu diesem Ergebnis kommt für diesen konkreten Fall letztlich auch Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 350 f. 470 Fahl, HRRS 2017, 167; ebenso bereits Fahl, HRRS 2015, 210, 217 m.w.N. 471 Vorliegend wurden konkrete einzelne Tatbeiträge festgestellt, BGH, NJW 2017, 498. 472 BGH, 25. 11. 1964 – 2 StR 71/64.

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des Zyklon B in die Gaskammern.473 Daneben haben die Wachmänner in den Vernichtungslagern durch ihre allgemeine Wachtätigkeit den Führungspersonen in Staat und SS Hilfe geleistet, welche als mittelbare Täter einzustufen seien.474 Die tausendfachen Tötungen durch den NS-Machtapparat als teilnahmefähige Haupttat anzuerkennen, ist unter Zugrundelegung einer Organisationsherrschaft der Führungsriege konsequent.475 Der Bundesgerichtshof sieht in der Dienstausübung innerhalb eines Vernichtungslagers eine psychische Förderung der durch die Führungspersonen des nationalsozialistischen Machtapparates organisierten Tötungen.476 Daneben schadet es nicht, konkrete Förderungshandlungen etwa sog. Rampendienste zu benennen, wenn solche bezeichnet werden können.477 In subjektiver Hinsicht bedarf es keines zusätzlichen voluntativen Elementes hinsichtlich der Förderung. Vielmehr genügt deren sichere Kenntnis, welche wiederum bei der Tätigkeit in einem Vernichtungslager anzunehmen ist.478 Für die Tätigkeit in den Vernichtungslagern ist heute bereits aufgrund gesicherter historischer Erkenntnisse allgemein bekannt, dass man das Unrecht vor Ort nicht mehr aus seiner Wahrnehmung ausblenden konnte. Für Tätigkeiten außerhalb der Vernichtungslager ist eine sichere Kenntnis der Tötungen hingegen nicht ohne weiteres anzunehmen.479 Aus einer Kenntnis der Haupttaten folgt schließlich unweigerlich auch die Kenntnis der Förderung dieser Haupttat durch die eigene Hilfeleistung. Die fehlende Forderung eines zusätzlichen voluntativen Elements bewegt sich auf einer Linie mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und stellt daher kein besonderes Merkmal der Beihilfestrafbarkeit im Rahmen des nationalsozialistischen Unrechts dar.

473

Vgl. BGH, NJW 2017, 498, Rn. 22; BGH, NStZ-RR 2018, 294. BGH, NJW 2017, 498, Rn. 23, mit Verweis auf BGHSt, 40, 218; 42, 65; 45, 270. 475 Weißer, GA 2019, 244, 251 f., mit Verweis auf die Entwicklung der mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft durch Roxin, GA 1963, 193. 476 BGH, NJW 2017, 498. 477 Nach strengerer Auffassung soll eine Förderung nur bei Nachweis konkreter Einzeltaten anzunehmen sein, weil nur dann eine Solidarisierung mit dem Täter nachgewiesen werden könne, Fahl, HRRS 2015, 210, 217 m.w.N.; ders., HRRS 2017, 167. 478 Dies unterstellt i.E. auch Weißer, GA 2019, 244, 253. 479 Vgl. die Entscheidung des BGH v. 15. 08. 1969, JuNSV Bd. XXXIV, Nr. 739c, S. 630, 638 f.; i.E. ebenfalls BGH, NStZ-RR 2018, 294, Rn. 10, mit Verweis auf BGH, NJW 1969, 2056; 2017, 498. 474

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

c) Ärztliche Tätigkeit in nationalsozialistischen Konzentrationslagern aa) BGH, Urt. v. 20. 2. 1969 – 2 StR 280/67 (Selektion an der Rampe und Überwachung des Zyklon-B-Einwurfs) In folgendem Fall wurde über die Strafbarkeit von drei Ärzten (Dr. L, Dr. F und Dr. C) entschieden, die im Konzentrationslager Auschwitz tätig waren. Zur besseren Übersichtlichkeit wird die Darstellung der Entscheidung nach den einzelnen Angeklagten untergliedert. (1) Angeklagter Dr. L Dr. L war bereits seit 1943 Lagerarzt im Konzentrationslager Birkenau und wurde 1944 als Truppenarzt in das Stammlager Auschwitz versetzt. Bis zu seiner Versetzung in das KZ Mauthausen hatte Dr. L bei mindestens vier Transporten an der Rampe entschieden, wer von den Deportierten arbeitstauglich war und wer direkt nach der Ankunft getötet wurde. Im Anschluss an die Selektion gab er das Kommando zum Einschütten des Giftgases in die Gaskammer und überwachte den Tötungsvorgang. Dr. L nahm so an der Tötung von mindestens 1.000 Menschen teil. Später weigerte er sich, an den Tötungen mitzuwirken, und bemühte sich, die unmenschliche Behandlung der Häftlinge zu mildern und die Lagerselektion zu unterbinden. Er ließ sich insoweit ein, dass er die getätigten Handlungen unter Drohungen des Lagerleiters vorgenommen habe.480 Der Bundesgerichtshof bestätigte die landgerichtliche Entscheidung in folgenden Punkten: Haupttäter seien die sog. „Desinfektoren“, welche durch Einwurf des Zyklon B in die Gaskammer die darin befindlichen Personen getötet hätten. Eine Förderung der Tötungen liege zwar nicht in der Bestimmung der Arbeitstauglichkeit einiger Häftlinge, da diese dadurch – zumindest für den Moment – vor dem Tod bewahrt worden seien. Die dadurch aber ebenfalls erfolgte Auswahl der Arbeitsuntauglichen habe deren Tötung gefördert. Außerdem liege hierin auch eine psychische Bestärkung der noch zweifelnden und schwankenden SS-Männer, da die Anwesenheit eines Arztes diesen das Gefühl gegeben habe, ihre Handlungen seien moralisch weniger verachtungswürdig. Auch durch den Dienst an den Gaskammern habe der Angeklagte die Tötungen gefördert, da die „Desinfektoren“ das Zyklon B aus Angst vor eigenen gesundheitlichen Schäden erst aufgrund seines Handzeichens eingeworfen hätten.481 Der Angeklagte habe ohne Zweifel Kenntnis von den Tötungen und deren Förderung durch seine Handlungen gehabt. Auf mögliches beruflich veranlasstes Handeln gehen weder Landgericht noch Bundesgerichtshof ein. Die Aufhebung der landgerichtlichen Verurteilung stützte der Bundesgerichtshof auf widersprüchliche Feststellungen zum Entschuldigungsgrund des Notstandes gemäß § 54 StGB a.F. Das Landgericht stellte zunächst zwar ausführlich dar, dass 480 481

BGH, JuNSV Bd. XXI, Nr. 595b, S. 838, 869. LG, JuNSV Bd. XXI, Nr. 595a, S. 381, 613 ff.

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität

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den Selektionsdienst verweigernden Ärzten keine Nachteile drohten, eine wirkliche oder vermeintliche Gefahr mithin nicht vorlag.482 Widersprüchlich sei jedoch, dass sich der Angeklagte einerseits während seiner Tätigkeit in Birkenau gegen die Unmenschlichkeiten gesträubt habe, ihm sogar eine Häftlingsbegünstigung angelastet worden sei, er sich dann jedoch in Auschwitz befehlsergeben gezeigt haben solle. Woher ein solcher Sinneswandel des Angeklagten gekommen sei, hätte näher aufgeklärt werden müssen.483 Aus der Entscheidung ergeben sich folgende Thesen: 29. Die selektierenden Ärzte haben durch die Auswahl arbeitsuntauglicher Menschen sowie durch das Handzeichen für den Einwurf des Zyklon B in die Gaskammern Tötungen gefördert. 30. Die im Vernichtungslager tätigen Ärzte hatten Kenntnis von den Tötungen. (2) Angeklagter Dr. F Im selben Urteil wurde auch über die Strafbarkeit des Lagerarztes Dr. F entschieden, der an der Rampe selektierte, den Einwurfes des Zyklon B in die Gaskammern überwachte und den Tod der Opfer feststellte.484 Der Bundesgerichtshof bestätigte, dass in dem Verhalten des Angeklagten eine strafbare Beihilfe zum Mord liegt.485 Die Selektion an der Rampe stelle eine taugliche Beihilfehandlung dar. Durch das „reibungslose Funktionieren aller Teile der Tötungsmaschinerie“ seien die Massenvernichtungen sichergestellt worden. Mit der Bestimmung, wer von den Angekommenen nicht arbeitstauglich gewesen sei, sei deren Schicksal in Form des Todes durch Gas besiegelt gewesen und die Tötungen seien somit gefördert worden. Der Bundesgerichtshof verweist auf seine ständige Rechtsprechung, wonach es unerheblich ist, dass es auch ohne das Verhalten des Angeklagten zur Tötung gekommen wäre.486 Durch die Beurteilung der Strafbarkeit des Dr. F werden die obigen Thesen 29 und 30 bestätigt. (3) Angeklagter Dr. C Die Strafbarkeit des Dr. C beurteilte der Bundesgerichtshof wie folgt: Am 29. 05. 1944 wartete der Angeklagte mit weiteren Ärzten, unter denen sich auch Dr. Mengele befand, auf die Ankunft eines RSHA-Transportes. Der Angeklagte wurde dabei zunächst als Übersetzer für die Anweisungen von Dr. Mengele an die ungarischen Personen tätig, welcher den müden und kranken Menschen aufgrund des 482

LG, JuNSV Bd. XXI, Nr. 595a, S. 381, 616 f. BGH, JuNSV Bd. XXI Nr. 595b, S. 838, 869 ff. 484 BGH, JuNSV Bd. XXI Nr. 595a, S. 381, 622. 485 BGH, JuNSV Bd. XXI Nr. 595b, S. 381, 873 ff. 486 Vgl. BGH, VRS 8, 119; BGH, MDR 1954, 335; dies ist die Konsequenz der Anwendung der Förderungsformel. 483

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

weiten Weges gestattete, mit LKWs zu fahren. Daraufhin nahm er zusammen mit Dr. Mengele die Selektion der Menschen vor. Einem verzweifelten Zeugen, der auf die rechte Seite (arbeitstauglich) verwiesen wurde, während seine Frau und seine beiden Kinder der linken Gruppe und damit direkt der Gaskammer zugeführt wurden, versicherte der Angeklagte, er werde seine Familie in wenigen Stunden wiedersehen. Hierzu kam es jedoch nie. An den Abenden des 03. und 04. 06. 1944 sowie des 11. oder 12. 06. 1944 verrichtete der Angeklagte abermals den Rampendienst und entschied, wer von den Angekommenen arbeitstauglich war und wer sofort getötet wurde. Im Rahmen der vier Transporte, bei denen der Angeklagte nachweislich den Rampendienst verrichtete, wurden jeweils mindestens 2.000 Menschen getötet.487 Nach Ansicht des Landgerichts hat sich der Angeklagte in sämtlichen Fällen der Beihilfe zum Mord schuldig gemacht.488 Für den ersten festgestellten Rampendienst am 29. 5. 1944 habe er durch seine Übersetzertätigkeit zur Täuschung der Opfer beigetragen, die sich aufgrund der Anweisungen zu den LKWs begaben. Indem er dem Zeugen versichert habe, er werde seine Familie bald wiedersehen, habe er ihn in seiner Arglosigkeit bestärkt. Daneben habe er die niederen SS-Dienstgrade durch seine Anwesenheit auf der Rampe in ihren Handlungen in psychischer Hinsicht bestärkt und so dazu beigetragen, dass sie mögliche Hemmungen leichter überwunden hatten. Durch die Selektionen an der Rampe habe er Hilfe zu den Tötungen der arbeitsuntauglichen Menschen geleistet. Dem Urteil lässt sich folgende weitere These entnehmen: 31. Durch ihre Anwesenheit an der Rampe haben die Ärzte die niedrigeren Dienstgrade in ihren Handlungen bestärkt und dadurch psychische Beihilfe zu den Tötungen geleistet. bb) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich für die Beihilfestrafbarkeit aufgrund ärztlicher Tätigkeit in nationalsozialistischen Konzentrationslagern aufgrund der dargestellten Entscheidungen Folgendes feststellen: Durch die Wahrnehmung des Rampendienstes, die Einteilung der Menschen in arbeitstauglich und nicht arbeitstauglich und die Überwachung des Einwurfs des Zyklon B in die Gaskammern wurden die Morde gefördert. Diese Tätigkeiten haben auch unabhängig von konkret nachgewiesenen einzelnen Handlungen dabei geholfen, die Tötungsmaschinerie der Nationalsozialisten aufrechtzuerhalten. Die im Konzentrationslager tätigen Ärzte können sich ebenso wie das Wachpersonal nicht auf eine fehlende Kenntnis der Tötungen berufen. Auch aus einer eventuellen beruflichen Veranlassung ergibt sich nichts anderes, da sie jedenfalls nicht den Schwerpunkt der Hilfeleistungen darstellte. Zunächst ist zweifelhaft, ob bei der 487 488

BGH, JuNSV Bd. XXI Nr. 595a, S. 381, 634 ff. BGH, JuNSV Bd. XXI Nr. 595a, S. 381, 649 ff.

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität

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Selektion von Häftlingen in todgeweiht und arbeitstauglich überhaupt von der Ausübung eines ärztlichen Berufes ausgegangen werden kann. Daneben sollen die Grundsätze zu berufstypischen Handlungen aus dem Bereich strafbarer Beihilfe solche Verhaltensweisen herausfiltern, die unabhängig von der Haupttat des Täters erbracht werden. Die ärztliche Tätigkeit in dem auf die Vernichtung von Menschenleben gerichteten Konzentrationslager weist jedoch einen deliktischen Bezug zu den Tötungen auf, da sie nicht lediglich der Gesundheit der Personen und damit legalen Belangen diente, sondern unzweifelhaft auch die Tötungen ermöglichte. Es lässt sich eine Parallele zu der Beihilfestrafbarkeit des Wachpersonals feststellen, die sich ebenfalls nicht auf die Neutralität ihrer Tätigkeit berufen konnten. Schließlich würde die Anwendung der Grundsätze auch zu keinem anderen Ergebnis führen, da die in den Konzentrationslagern tätigen Ärzte sichere Kenntnis von den Tötungen hatten. Einzig der Entschuldigungsgrund des Nötigungsnotstandes nach § 52 I StGB a.F.489 könnte einer Beihilfestrafbarkeit entgegenstehen, wie der Fall des Dr. L zeigt. Ob den Ärzten bei Verweigerung tatsächlich eine Gefahr für Leib oder Leben drohte, wird berechtigterweise bezweifelt, denn es gibt keinen dokumentierten Fall, in dem eine Person, die die Ausführung eines Mordbefehls verweigerte, getötet oder misshandelt wurde.490 cc) Beschränkung der ärztlichen Tätigkeit auf die medizinische Versorgung Neben der ärztlichen Mitwirkung an der Selektion und am Einwurf von Zyklon B gilt es auch die Strafbarkeit jener Ärzte zu beurteilen, die ausschließlich für die medizinische Versorgung im Lager zuständig waren. Zu Fallkonstellationen dieser Art finden sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine einschlägigen Urteile. Vielmehr werden die Handlungen der Ärzte, die sich schlicht auf die medizinische Versorgung der Truppen oder Häftlinge beschränkten, in Abgrenzung zu den zuvor dargestellten Fällen als Beispiele für Tätigkeiten angeführt, die keine Förderung der Tötungen darstellen.491 Bei der Beschränkung auf die medizinische Versorgung soll keine Förderung der Tötungshandlungen vorliegen. Der 2. Strafsenat argumentierte in einem am 20. 02. 1969 ergangenen Urteil, dass nicht jeder, der in das Vernichtungsprogramm des Konzentrationslagers in Auschwitz eingegliedert war, die Tötungen auch objektiv gefördert hat. Vielmehr müsse durch die Tätigkeit auch eine objektive Förderung konkret feststellbar sein. Als Beispiel dafür, wann eine Beihilfestrafbarkeit unangemessen wäre, führt der Senat die ärztliche Versorgung der Wachmannschaften und der Häftlinge an.492 Im vor489 490 491 492

Ähnlich unserem heutigen entschuldigendem Notstand (§ 35 StGB). Kukielka/Walter, Journal der Juristischen Zeitgeschichte, Bd. 14, S. 61, 84. Grundlegend BGH, NJW 1969, 2056, 2057. BGH, NJW 1969, 2056, 2057.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

liegenden Fall konnte dem angeklagten Arzt eine über seine zahnärztliche Behandlung der SS-Truppen hinausgehende Tätigkeit nicht nachgewiesen werden. Beschränkt sich die Handlung jedoch auf die medizinische Versorgung, liege hierin keine strafbare Beihilfe.493 Zwar ermöglichten auch die Ärzte, die die SS-Männer oder die Häftlinge medizinisch versorgten das reibungslose Funktionieren der Tötungsmaschinerie, denn hierdurch wurde das Wachpersonal erst in die Lage versetzt, weiterhin Menschen töten oder verletzen zu können. Dennoch grenzt der Senat die reine ärztliche Tätigkeit von organisatorischen oder beaufsichtigenden Tätigkeiten ab. Diese Abgrenzung erfolgte auch in einem weiteren Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2016.494 Die Argumentation zeigt, dass unter den Hilfeleistungen zu den nationalsozialistischen Straftaten ärztliche Handlungen, die allein der medizinischen Versorgung dienten, nach Auffassung des Bundesgerichtshofs keine strafbare Beihilfe darstellen.495 d) Lieferanten Zur Beihilfestrafbarkeit derjenigen, die Waren an nationalsozialistische Konzentrationslager lieferten, finden sich keine Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. In Entscheidungen, die nicht in Zusammenhang mit dem Nationalsozialismus stehen, vertritt der Bundesgerichtshof die Ansicht, dass auch die Lieferung von Waren eine Förderung der Haupttat bedeuten kann. So argumentiert der 3. Strafsenat in einem zuvor dargestellten Fall, der die Lieferung von Diamanten zur betrügerischen Verwendung zum Gegenstand hat, dass eine Strafbarkeitseinschränkung im objektiven Tatbestand durch die Lieferung „neutraler Bezugsobjekte“ abzulehnen sei.496 Eine Förderung könne unabhängig von der konkreten Art oder Grundlage der Lieferung eintreten, weshalb eine Einschränkung allenfalls im subjektiven Tatbestand nach den benannten Kriterien erfolgen solle. Insbesondere könne nicht nur die Lieferung von „Tatobjekten“ eine objektive Förderung bewirken, sondern auch die Lieferung anderer Bezugsobjekte. Wendet man jene Argumentation auf die Lieferung von Waren an nationalsozialistische Konzentrationslager an, kann auch diese eine Förderung der Tötungen darstellen. Eine Einschränkung wäre allenfalls nach den in ständiger Rechtsprechung angewandten subjektiven Kriterien vorzunehmen. Hierbei wäre im subjektiven Tatbestand nach dem Kenntnisstand des Lieferanten zu differenzieren.

493 BGH, NJW 1969, 2056, 2057; so im Ergebnis auch Fahl, HRRS 2015, 210, 217, der eine Strafbarkeit mangels „Solidarisierung mit der Tat und den Tätern“ ablehnt. 494 BGH, NJW 2017, 498 ff. 495 Hierzu auch die Anm. zum Beschluss von Roxin, JR 2017, 83, 88 f. 496 BGH, NStZ 2009, 467 ff.

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität

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aa) Lieferung des Zyklon B Die Lieferung des für die Tötungen eingesetzten Zyklon B wurde von dem britischen Militärgericht im sog. „Testa-Prozess“ (1. bis 8. 3. 1946) als Beihilfe zu den Tötungen gewertet, der Firmeninhaber Tesch sowie sein Prokurist Weinbacher wurden zum Tode verurteilt.497 Der Chemiker und Geschäftsführer der „Deutschen Gesellschaft für Schädlingsbekämpfung“ (Degesch) wurde 1949 aufgrund der Lieferung des Giftes Zyklon B an das Konzentrationslager Auschwitz durch das Schwurgericht in Frankfurt am Main wegen Beihilfe zum Totschlag verurteilt.498 Die Förderung der Tötungen durch die Lieferung des in kleinsten Mengen für den menschlichen Organismus tödlich wirkenden Giftes war evident. Auch subjektiv wurde die Kenntnis des Geschäftsführers der Degesch unter anderem aufgrund einschlägiger Zeugenberichte bejaht.499 Nach Ansicht Fahls gilt dies auch für die Firma, welche die Verbrennungsöfen für die Konzentrationslager konstruierte, lieferte und wartete.500 bb) Lieferung anderer Waren Daneben ergibt sich die Frage nach der rechtlichen Beurteilung der Lieferungen von Nahrung oder Kleidung. Im Gegensatz zur Lieferung des Zyklon B hatten diese nicht unmittelbar die Tötungen der Menschen zur Folge. Jedoch ermöglichten sie das Funktionieren der Vernichtungslager und trugen dazu bei, dass die Tötungsmaschinerie weitergeführt werden konnte. Hierzu liegen keine Urteile des Bundesgerichtshofs vor. Legt man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur reinen medizinischen Versorgung des Lagers zugrunde, könnte man auch einen Ausschluss der Beihilfestrafbarkeit durch Lebensmittellieferungen in Erwägung ziehen. Hierzu hat bereits das Reichsgericht geurteilt, dass der Lieferant von Brot und Fleisch lediglich sein Gewerbe ausüben wolle und ihm die Förderung einer Straftat völlig fern liege.501 Darüber hinaus könnte die Veranlassung zu den Lebensmittellieferungen in der Förderung der menschlichen Existenz liegen und ein deliktischer Sinnbezug möglicherweise abzulehnen sein.

497

Ebbinghaus, Zeitschrift für Sozialgeschichte des 20. und 21. Jahrhunderts, Band 13, Heft 2, S. 16, 19 ff. 498 BGH, JuNSV Bd. XIII, Nr. 415b, S. 130; sofern der BGH im Rahmen einer Revision an dem Verfahren beteiligt war, verhielt er sich nur zum Strafausspruch der angefochtenen Entscheidung des vorangegangenen Gerichtes sowie einem Verstoß gegen die Bindung an die Rechtskraft der vorausgegangenen Urteile, vgl. BGH, JuNSV Bd. XIII, Nr. 415g, S. 221 f. 499 Im Rahmen einer Wiederaufnahme des Verfahrens wurde Peters am 25. 05. 1955 schließlich freigesprochen, da sich das Schwurgericht in Frankfurt am Main nun doch nicht mehr von seiner subjektiven Kenntnis der Tötungen im Konzentrationslager Auschwitz zu überzeugen vermochte, vgl. BGH, JuNSV Bd. XIII, Nr. 415a, S. 105, 121 f. 500 Fahl, HRRS 2017, 167, 169. 501 RGSt, 39, 44, 48.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

2. Verbindung zur Teilnahme an Straftaten in Zusammenhang mit dem Grenzregime der DDR Oft wird darauf hingewiesen, dass ein Vergleich des Nationalsozialismus und des SED-Unrechts aufgrund struktureller Unterschiede nur mit Zurückhaltung vorzunehmen ist.502 Für die vorliegende Thematik fallen diese Unterschiede jedoch nicht ins Gewicht, da ein Vergleich lediglich dahingehend vorgenommen wird, dass beide Strukturen staatlich organisierte Systemverbrechen beinhalten, die durch verschiedene Handlungen gefördert wurden. a) BGH, Urt. v. 8. 3. 2001 – 4 StR 453/00 (Generelle Miterstellung der Grenzbefehle) In folgender Entscheidung beurteilte der Bundesgerichtshof die Beihilfestrafbarkeit aufgrund der Mitwirkung am Grenzregime der DDR: Der Angeklagte H war als Stellvertreter des Kommandeurs für die Ausbildung des Grenzkommandos zuständig, wobei ihm die Planung, Organisation und Durchführung der Aus- und Weiterbildung des Grenzkommandos oblag. Die Ausbildung der die Minen- und Selbstschussanlagen an der Grenze verlegenden, wartenden und bedienenden Soldaten fiel nicht in seinen Aufgabenbereich. Die Sicherstellung der Einsatz- und Gefechtsbereitschaft des Kfz- und Panzerdienstes im Grenzgebiet kam dem Angeklagten S als Stellvertreter des Kommandeurs für technische Ausrüstung zu. Die beiden Angeklagten wirkten an der Erstellung von Grundsatzbefehlen zur Grenzsicherung dergestalt mit, dass sie zu ihrem jeweiligen Aufgabenbereich einen Teilbetrag zu einem Befehlsentwurf erarbeiteten. Aus den Teilbeträgen wurde der Befehl gefertigt, der durch die jeweils zuständigen Stellen umgesetzt wurde. Eine weitergehende Beteiligung der Angeklagten, insbesondere an den in den Befehlen enthaltenen Anordnungen über die Verlegung, Instandhaltung und Bedienung der entlang der Grenze verlegten Minensperren, konnte nicht festgestellt werden.503 Der Bundesgerichtshof bestätigte den landgerichtlichen Freispruch der Angeklagten. Der 4. Strafsenat war der Auffassung, dass die Mitarbeit bei der Erstellung der Grundsatzbefehle zur Grenzsicherung durch die Angeklagten keine Beihilfe zu den Haupttaten des Totschlages bzw. der (schweren) Körperverletzung darstellt. Allerdings sei dies nicht schon mangels adäquat kausaler Förderung aufgrund der untergeordneten Qualität ihrer Beiträge der Fall.504 Durch ihre Teilbeiträge hätten die Angeklagten die Erstellung der Jahresbefehle und dadurch auch die Anordnungen über die Verlegung und Instandhaltung der Minen im Grenzbereich erleichtert. Hierdurch hätten sie die Tötungen oder Verletzungen der Flüchtigen durch die im

502 503 504

Hierzu kritisch Rottleuthner, Scheffler-FS, S. 480 ff. BGH, NJW 2001, 2409 ff. BGH, NJW 2001, 2409, 2410.

V. Beteiligung im Rahmen von staatlicher Systemkriminalität

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Grenzbereich verlegten Splitterminen gefördert. Eine Kausalität fordere die ständige Rechtsprechung zur Annahme einer tauglichen Hilfeleistung gerade nicht. Jedoch stelle nicht jede Hilfeleistung, die sich objektiv tatfördernd auswirkt, auch eine strafbare Beihilfe dar. Durch die Anwendung der Grundsätze der ständigen Rechtsprechung kommt der Senat zu folgendem Ergebnis: „Zwar wussten die Angeklagten, dass die [von ihnen geförderten Befehle] auch Anordnungen über die Verlegung, Instandhaltung und Bedienung von Minen enthalten würden. Ihre eigenen Beiträge hatten jedoch jeweils eine eigenständige Bedeutung; sie blieben auch ohne die strafbaren Handlungen der Haupttäter ,sinnvoll‘ und können hiervon losgelöst rechtlich beurteilt werden.“505

Die Entscheidung impliziert, dass auch bei Kenntnis des Gehilfen von den Haupttaten der auf die Förderungen gerichtete Vorsatz verneint werden kann, wenn die Förderung nicht ausschließlich die Haupttaten, sondern auch legale Belange betraf. Nach bisher untersuchter Rechtsprechung verliert die Handlung des Unterstützenden jedoch ihren Alltagscharakter und ist als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten, wenn dieser seinen objektiv fördernden Beitrag trotz Kenntnis von der Haupttat erbringt.506 Insbesondere im erläuterten „Mannesmann“-Fall erfüllte die Vorbereitung von Beschlüssen in Kenntnis, dass sie die Haupttat erleichterten, die Anforderungen an eine strafbare Beihilfe.507 Die fehlende Strafbarkeit beruht nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auf der anderweitigen Verwendungsmöglichkeit der Tatbeiträge.508 Bezieht man sich auf einen über den deliktischen Zweck hinausgehenden Nutzen, müsste angegeben werden, weshalb der Tatbeitrag für den Täter sinnvoll bleibt und welche legalen Belange gefördert worden. Der Senat lässt diese Frage jedoch offen.509 Insbesondere der Vergleich mit den Lieferanten des Zyklon B an die Vernichtungslager der Nationalsozialisten zeigt eine Diskrepanz. Das Zyklon B wurde nicht nur zur Tötung, sondern auch zur Schädlingsbekämpfung genutzt und war damit für die Täter ebenfalls „anderweitig sinnvoll“. Dennoch wurde die Lieferung bei Kenntnis des Einsatzes zur Tötung von Menschen zu Recht als strafbare Beihilfe angesehen.510 Die Entscheidung des 4. Strafsenates bewegt sich daher nicht auf einer Linie mit der bisher dargestellten Rechtsprechungspraxis. 505

BGH, NJW 2001, 2409, 2410; zur Kritik an der fehlenden Begründung zur Anwendbarkeit der Grundsätze: Baun, Beihilfe zu NS-Gewaltverbrechen, S. 236. 506 BGHR, StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20; BGHSt, 46, 107, 112; BGH, wistra 2014, 176; BGH, NZWiSt 2014, 139; BGH, NStZ 2017, 337; 2017, 461. 507 BGHSt, 50, 331. 508 BGH, NJW 2001, 2409 ff. 509 Vgl. zur Kritik auch Rackow, Neutrale Handlungen, S. 321 f. 510 Sofern die Strafbarkeit in der Wiederaufnahmeverhandlung letztlich doch verneint wurde, geschah dies aufgrund mangelnder Feststellung der Kenntnis des Angeklagten von den Haupttaten und nicht aufgrund „anderweitiger Nützlichkeit“, vgl. BGH, JuNSV Bd. XIII, Nr. 415a, S. 105, 121 f.

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

b) BGH, Urt. v. 26. 4. 2001 – 4 StR 30/01 (Miterstellung der Grenzbefehle zur Verminung des Grenzgebiets) In folgender Entscheidung äußerte sich derselbe Senat nochmals zu der Beihilfestrafbarkeit durch die Mitwirkung an den Grundsatzbefehlen: Der Angeklagte N war für den Bereich des Betriebes, die Wartung und die Instandhaltung der verlegten Minensperranlagen zuständig. Während der Geltung der von ihm miterstellten Befehle wurden zwei Männer bei einem Fluchtversuch erheblich durch Splitterminen verletzt, ein weiterer wurde getötet. Der Angeklagte M leitete die Verlegung der Splitterminen, indem er die Arbeitsabläufe organisierte, die einzelnen Arbeitstrupps in ihre Arbeiten einwies, sie kontrollierte, für ein ungestörtes Arbeiten der Soldaten sorgte und darauf achtete, dass keiner der Soldaten „republikflüchtig“ wurde. Bis zur Räumung der unter der Aufsicht des Angeklagten verlegten Minenfelder wurden zwei Männer durch Explosionen schwer verletzt. Einer von ihnen hatte den Grenzzaun aus westdeutscher Richtung hinein in die ostdeutsche Zone überquert.511 Der Bundesgerichtshof bejahte die Strafbarkeit der Angeklagten wegen Beihilfe, da sich ihre Mitwirkung – anders als die der Angeklagten in der Entscheidung 4 StR 453/00 – direkt auf die „Bedienung, Wartung und Instandhaltung der Minensperranlagen“ bezog. Diesen Tatbeitrag qualifizierte der Senat nicht mehr als „anderweitig sinnvoll“.512 Wesentlicher Unterschied zum oben erläuterten Fall ist, dass die Förderungen der Angeklagten kein legales Bezugsobjekt hatten, sondern ausschließlich deliktische Belange betrafen. 3. Zusammenfassung zur Beihilfe im Rahmen staatlicher Systemkriminalität Im Rahmen staatlicher Systemkriminalität ist in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs der deliktische Sinnbezug Anknüpfungspunkt für die Bestimmung einer objektiven Hilfeleistung. Die Bestimmung der Förderung ist aufgrund der Notwendigkeit des Nachweises konkreter Handlungen der Unterstützenden in vielen Fällen schwierig. War das gesamte System, dass durch die Tätigkeit gefördert wurde, auf die Begehung von Straftaten ausgerichtet, stelle jede dieses System fördernde Handlung strafbare Beihilfe dar.

511

BGH, Urt. v. 26. 4. 2001 – 4 StR 30/01. Daneben lehnt der BGH einen vom LG angenommenen unvermeidbaren Verbotsirrtum ab. Aufgrund der Offensichtlichkeit der „eklatant menschenrechtswidrigen“ „Tötungsautomaten“ käme ein Schuldausschluss nur unter besonderen Umständen in Frage, welche hier insbesondere aufgrund des höheren Bildungsgrades der Angeklagten nicht vorgelegen hätten. Auch die Handlungen des Angeklagten M stellen eine Beihilfe zur versuchten Tötung dar, wobei es insoweit unerheblich sei, dass einer der verletzten Männer den Grenzzaun in Richtung des ostdeutschen Gebietes habe überqueren wollen. 512

VI. Beihilfe im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen

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Hierin liegt der Unterschied zwischen den Gewalttaten der Nationalsozialisten in den Konzentrationslagern und dem Unrecht in Zusammenhang mit dem Grenzregime der DDR. In den nationalsozialistischen Vernichtungslagern waren die Handlungen der Haupttäter ausschließlich deliktischer Natur, weshalb der deliktische Sinnbezug der Förderung zweifellos vorliegt. Das Grenzregime der DDR verfolgte hingegen auch „legitime Belange der Landesverteidigung“513, weshalb auch legale Handlungen gefördert wurden. Die Anforderungen an die Feststellung des deliktischen Bezugs der Förderung sind dementsprechend höher.

VI. Beihilfe im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen und Kriegsverbrechen Terroristische Anschläge gefährden, verletzen oder töten einen sehr großen Personenkreis. Auch hierzu kann auf verschiedene Weise Beihilfe geleistet werden. 1. BGH, Beschl. v. 8. 5. 1990 – 3 StR 448/89 (Beschaffung eines Weckers zum Bombenbau) Die Anforderungen an den Umfang der Kenntnis des Gehilfen eines terroristischen Anschlags erläutert folgende Entscheidung: Die linksextremistische Terrorgruppe „Revolutionäre Zellen“, welche in den 1970er bis in die 1990er Jahre in Deutschland aktiv war, verübte im September 1986 einen Bombenanschlag auf ein Gebäude in Köln. Die Angeklagte wurde von einem Mitglied der „Revolutionären Zellen“ gebeten, einen Wecker zu beschaffen, welcher später als Zeitzündverzögerer bei dem Anschlag diente. Sie wurde nicht darüber aufgeklärt, dass der Wecker für den konkreten Anschlag auf das Gebäude in Köln genutzt werden sollte.514 Der Bundesgerichtshof führte dazu aus: die Beschaffung des Weckers habe die Bildung einer terroristischen Vereinigung im Sinne des § 129a II Nr. 2 StGB als auch die Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion gemäß § 308 I StGB gefördert. Jedoch könne der Angeklagten der notwendige Vorsatz gerichtet auf die Unterstützung der Bildung der terroristischen Vereinigung „Revolutionäre Zellen“ zur Zerstörung von Bauwerken gemäß § 129a II Nr. 2, § 305, § 27 StGB nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden.515 513

BGH, NJW 2001, 2409, 2410. BGH, NStZ 1990, 501. 515 Insofern hindere die Unkenntnis über die Verwendung des Weckers für den konkreten Anschlag eine Strafbarkeit. Hinsichtlich § 129a StGB hindert es die Strafbarkeit, dass die Angeklagte keinen Vorsatz hinsichtlich der Unterstützung der konkreten terroristischen Vereinigung hatte. Es könne nicht ausgeschlossen werden, so der BGH, dass die Angeklagte einen Täterkreis ohne die für § 129a StGB erforderliche Struktur habe unterstützen wollen. 514

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Die terroristische Vereinigung sei zwar zum Zwecke der Zerstörung eines Bauwerks errichtet worden, der Vorsatz der Angeklagten hierauf liege jedoch nicht vor. Dieser setze voraus, dass der Vorsatz des Teilnehmers auf Bauwerke als Ziel der Zerstörung gerichtet sei.516 Im vorliegenden Fall stehe nicht zweifelsfrei fest, dass sie Kenntnis davon gehabt haben, dass der Anschlag gerade auf ein Bauwerk verübt werden solle. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs könne der Angeklagten außerdem nicht der Willen nachgewiesen werden, die konkrete Tätergruppe „Revolutionäre Zellen“ bei der Zerstörung von Bauwerken unterstützen zu wollen. Der Angeklagten sei lediglich die Förderung der Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion gemäß § 308 I, § 27 StGB bewusst gewesen. Jedenfalls liegt die Beweiswürdigung des OLG, die Angeklagte habe gewusst, dass sie den Wecker politisch motivierten Gewalttätern zum Bau einer Bombe zur Verfügung stellen werde, nach Auffassung des Bundesgerichtshofs insgesamt gesehen noch innerhalb des dem Tatrichter zukommenden Beurteilungsspielraums.517 Ihr Vorstellungsbild habe den wesentlichen Unrechtsgehalt und die Angriffsrichtung der von ihr unterstützten Tat umfasst, denn sie habe einen linksextremistisch oder radikalfeministisch motivierten Bombenanschlag auf Gegenstände politischer Gegner unterstützen wollen.518 Daher sei die Annahme einer Strafbarkeit wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion rechtsfehlerfrei.519 2. BGH, Urt. v. 16. 11. 2006 – 3 StR 139/06 (Unterstützung des Anschlags auf die Türme des World Trade Centers) In folgender Entscheidung verhielt sich der Bundesgerichtshof zur Strafbarkeit wegen Beihilfe zu den Morden durch den terroristischen Anschlag auf das World Trade Center: Der Angeklagte, ein Student in Hamburg-Harburg, war Teil eines Kreises von Kommilitonen, die in ihrem muslimischen Glauben zunehmend radikalere Ansichten vertraten und zu denen auch die späteren Haupttäter Al, At und J gehörten. Die Diskussionen der Gruppe mündeten schließlich in dem Entschluss der späteren Haupttäter, sich am Djihad namentlich gegen „die Amerikaner und die Juden“ zu beteiligen. Bei der weiteren Fortführung des Plans sorgte der Angeklagte vorwiegend für die Organisation der Gruppe und nahm in deren hierarchischer Ordnung eher eine untergeordnete Rolle ein. Spätestens ab 1. 9. 1999 bestand der Plan der späteren Haupttäter, sich in Lagern der Al-Qaida militärisch ausbilden zu lassen; dies setzten sie Ende 1999 in die Tat um. Nach der Ankunft im Lager wurde festgelegt, dass Al, At, B und J für bereits bestehende Pläne eines Flugzeugattentats in den USA eingesetzt werden sollten. Während ihres Aufenthaltes in Afghanistan verschleierte der An516 517 518 519

BGH, NStZ 1990, 501. BGH, NStZ 1990, 501. BGH, NStZ 1990, 501. BGH, NStZ 1990, 501.

VI. Beihilfe im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen

131

geklagte die Dauer ihrer Abwesenheit sowie Ziel und Zweck ihrer Reise nach außen. Hierzu beschaffte er sich mithilfe einer Generalvollmacht eine Vollmacht für das Girokonto des Al und wickelte für ihn fällige Zahlungen wie Monatsmiete und Verbrauchskosten ab. Außerdem kündigte er die Mietwohnung des Al und versuchte, in dem Schreiben den Eindruck zu erwecken, dieses stamme von Al selbst. Außerdem verschleierte er in Telefongesprächen mit der in Unkenntnis gelassenen und besorgten Freundin des J dessen Verbleib. Nach der Rückkehr von Al, At, B und J wurde dem Angeklagten mitgeteilt, dass sie an einem Anschlag gegen die Amerikaner und Juden teilnehmen würden und hierzu zum Zwecke einer Pilotenausbildung in die USA reisen würden. Näheres über den Anschlagsplan wurde dem Angeklagten nicht mitgeteilt. Ihm war aber bei der Abreise von Al, At, B und J in die USA klar, „dass die zu Piloten ausgebildeten Gruppenmitglieder Flugzeuge unbekannter Art und Größe in ihre Gewalt und an irgendwelchen Orten zum Absturz bringen sollten, um Menschen zu töten. Dies akzeptierte er.“ In der Zeit zwischen ihrer Rückkehr aus Afghanistan und der beabsichtigten Weiterreise in die USA wickelte der Angeklagte weiter die Kündigung des Mietvertrages des Al ab. Von Mai bis Juli 2000 ließ er sich schließlich selbst in einem Lager der Al-Qaida in Afghanistan ausbilden, worüber er weder Familie noch Freunde unterrichtete. Er wurde jedoch für die Anschläge als nicht zuverlässig genug eingestuft. Nach seiner Rückkehr waren Al, At und J bereits in die USA gereist. B erhielt kein Visum und wurde daher von E ersetzt. Der Angeklagte hielt den „förmlichen Rahmen der studentischen Existenz“ der späteren Attentäter aufrecht, indem er für sie anfallende persönliche Angelegenheiten wie die Post erledigte. Außerdem wirkte er an der Bereitstellung der entsprechenden Geldmittel für deren Aufenthalt in den USA mit. Zusätzlich verschleierte er den Aufenthalt Al’s, als dessen Bruder zusammen mit Vertretern der Vereinigten Arabischen Emirate im Januar 2001 nach diesem suchte; er wollte so eine Gefährdung der verfolgten Ziele verhindern. Er benachrichtigte Al hiervon, woraufhin dieser seine Familie beruhigte und die Suche nach ihm eingestellt wurde. Durch den von Al und At am 11. 9. 2002 mittels Flugzeug bewirkten Einsturz der Türme des World Trade Centers starben 3.000 Menschen. Außerdem verloren 125 Mitarbeiter des Pentagons durch das von H gesteuerte Flugzeug und alle 246 Passagiere und Besatzungsmitglieder der Flugzeuge ihr Leben.520 Nach Auffassung des Oberlandesgerichts sei die Haupttat als 246-facher Mord und nicht als Totschlag anzusehen, da nicht nur die Haupttäter bei den Anschlägen sondern auch der Angeklagte bei deren Förderung aus niedrigen Beweggründen gehandelt hätten.521 Weiterhin sei die Tötung heimtückisch erfolgt, da die Flugzeuginsassen in dem Zeitpunkt, in dem die Haupttäter das Flugzeug in ihre Gewalt gebracht hätten, nicht mit einem Anschlag auf ihr Leben gerechnet und auch keine realistische Verteidigungsmöglichkeit mehr gehabt hätten. Eine Beihilfe des Angeklagten zum Mord in 246 Fällen hat das Oberlandesgericht verneint. Ein för520

BGH, NJW 2007, 384 ff. Namentlich die Demonstration der Stärke der islamistischen Bewegung sowie die Verunsicherung der westlichen Welt, vgl. OLG Hamburg, 19. 08. 2005 – 2 BJs 88/01. 521

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C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

dernder Einfluss der Handlungen des Angeklagten sei aufgrund der langen zeitlichen Distanz zu den Anschlägen nicht anzunehmen. Außerdem sei zweifelhaft, welches Wissen der Angeklagte von den Taten tatsächlich erlangt habe, da er weder die genaue Art der Attentate, die Anzahl der Einzelanschläge, ihren jeweiligen Ort und Zeitpunkt noch das Ausmaß der Taten gekannt habe.522 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs kritisiert, das Oberlandesgericht verkenne die Voraussetzungen einer objektiven Hilfeleistung und vermische sie insbesondere mit subjektiven Erwägungen.523 Der Angeklagte habe durch die Verschleierung des Aufenthaltes der Haupttäter in Afghanistan und die Mitwirkung am Bereitstellen der notwendigen Gelder die Haupttaten gefördert; auf eine Kausalität des Gehilfenbeitrags komme es nicht an. Insbesondere müsse dabei unberücksichtigt bleiben, dass die Haupttat möglicherweise auch ohne das Zutun des Angeklagten unentdeckt geblieben und es auf die durch den Angeklagten (mit-)bereitgestellten Gelder nicht angekommen wäre, da dies nichts an der konkreten Unterstützung ändere. Eine objektive Hilfeleistung könne auch nicht deshalb verneint werden, weil die Beiträge des Angeklagten nur von untergeordneter Bedeutung gewesen seien. Zunächst sei bereits fraglich, ob es sich tatsächlich nur um untergeordnete Beiträge gehandelt habe, da die Hilfeleistungen aller Angehörigen der Vereinigung den Gehilfen gegenseitig zugerechnet werden.524 Daneben komme es für die Annahme einer Hilfeleistung nicht auf das Gewicht der Unterstützung an. Bei dem Streit um den notwendigen Zusammenhang zwischen Haupttat und Hilfeleistung handle es sich um einen „Streit über dogmatische Begrifflichkeiten“.525 Sofern eine (Mit-)Prägung des konkreten Tatgeschehens zumindest bis in das Versuchsstadium hinein gefordert werde, stimme dies mit dem Erfordernis einer Förderung der Haupttat überein.526 Auch das Kriterium einer notwendigen Risikoerhöhung habe keine praktischen Auswirkungen, da eine Förderung der Haupttat immer auch das Risiko der Begehung der Haupttat erhöhe.527 Bei Fortwirkung der im Vorbereitungsstadium der Haupttat geleisteten Unterstützung bis in das Ausführungsstadium liege eine Risikoerhöhung vor.528 Im subjektiven Tatbestand bedürfe es entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts keiner Kenntnis über die „Unrechtsdimension“ der Haupttat. Dem Angeklagten sei bewusst gewesen, dass die Haupttäter bemannte Flugzeuge „unbekannter 522

OLG Hamburg, 19. 08. 2005 – 2 BJs 88/01. BGH, NJW 2007, 384, 388. 524 Zur mittäterschaftlich geleisteten Beihilfe vgl. Schünemann, LK, § 27, Rn. 70. 525 BGH, NJW 2007, 384, 389. 526 Lackner/Kühl, § 27, Rn. 2; Maurach/Gössel/Zipf, StR AT II, Rn. 358 f.; Kühl, StR AT, § 20, Rn. 215; Schünemann, LK, § 27, Rn. 2; im Ergebnis auch Heine/Weißer, in: Schönke/ Schröder, § 27, Rn. 6; Roxin, Miyazawa-FS, S. 501 f. 527 Vgl. auch BGHSt, 42, 135, 138. 528 BGH, NJW 2007, 384, 389; im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung, vgl. BGHSt, 2, 344, 346; 46, 107, 115. 523

VI. Beihilfe im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen

133

Art und Größe“ zum Absturz bringen wollten, womit er zumindest den Tod der Flugzeuginsassen billigend in Kauf genommen habe. Die Anzahl der geförderten Rechtsgutverletzungen gehöre nicht zum gesetzlichen Tatbestand, weshalb sie nicht in vollem Umfang vom Gehilfenvorsatz umfasst sein müsse (vgl. § 16 I 1 StGB).529 Der subjektive Tatbestand der Beihilfe sei bereits dann erfüllt, wenn der Unterstützende billigend in Kauf nehme, dass die Haupttaten gefördert würden, auch wenn die Anzahl der Rechtsgutverletzungen die Vorstellung des Gehilfen übersteige.530 Der subjektive Tatbestandes könne bei Delikten, die das Rechtsgut des menschlichen Lebens beeinträchtigen, nicht aufgrund höherer Opferzahlen verneint werden, da sich hierbei „jede Betrachtung, die geeignet wäre, dessen Schutz dadurch zu relativieren, dass das einzelne Menschenleben als unbedeutender Einzelposten gegenüber einem allein maßgeblichen ,Gesamtunrechtsgehalt‘, einer ,Gesamtunrechtsdimension‘ nicht mehr ins Gewicht fiele“,

verbiete.531 Selbst wenn dem Gehilfen die Tat bei Kenntnis des konkreten Umfangs höchst unerwünscht gewesen wäre, stünde dies einer Verurteilung nicht entgegen. Allerdings beschränke sich der Schuldspruch auf die vom Gehilfen in Kauf genommenen Rechtsgutverletzungen (Tötung von 246 Flugzeuginsassen), wobei die Rechtsgutverletzungen, die der Gehilfe hätte erkennen können, strafschärfend berücksichtigt werden könnten (§ 46 II StGB).532 Hinsichtlich des Todes der 3.000 Personen im World Trade Center oder der 125 Personen im Pentagon sei hingegen nicht festgestellt, dass der Angeklagte den Tod dieser Personen auch nur für möglich gehalten habe. Aus dem Urteil ergibt sich, dass dem Gehilfen grundsätzlich nur die Rechtsgutverletzungen/-gefährdungen zugerechnet werden, die er objektiv gefördert und die subjektiv von seinem Vorsatz umfasst waren. Ein „qualitatives Plus“ der Haupttat gegenüber der Gehilfenvorstellung schließt den Vorsatz des Gehilfen nicht aus.533 Das darüber hinausgehende, vom Vorsatz des Gehilfen nicht umfasste Unrecht der Haupttat wird ihm nicht zugerechnet. Ein Ausschluss der Beihilfestrafbarkeit kommt hingegen nicht in Betracht, sofern der Gehilfe die Gefährdung oder Verletzung der Rechtsgüter des Lebens oder der körperlichen Unversehrtheit in mindestens einem Fall in seinen Vorsatz aufgenommen hat.534

529

BGH, NJW 2007, 384, 389. Zur Unschädlichkeit der Unkenntnis wesentlicher Einzelheiten, sofern der Unrechtsgehalt und die Angriffsrichtung der vorgestellten und begangenen Tat im Wesentlichen übereinstimmen, BGH, 28. 11. 2017 – 3 StR 272/17. 531 BGH, NJW 2007, 384, 390. 532 BGH, NJW 2007, 384, 389. 533 Vgl. Kudlich, JA 2007, 309, 311. 534 Ebenso BGH, NJW 2009, 1155, 1158. 530

134

C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

3. BGH, Beschl. v. 28. 6. 2018 – StB 10/18 (Unterstützung einer terroristischen Vereinigung durch eheliche Haushaltstätigkeiten) Auf eine Beschwerde des Generalbundesanwalts entschied der Bundesgerichtshof über die Zulässigkeit einer Durchsuchungsmaßnahme gegen eine Beschuldigte u. a. wegen des Verdachts der Unterstützung eines Mitglieds einer terroristischen Vereinigung: Die Beschuldigte reiste mit ihrem Ehemann mit dem Ziel, sich dem IS anzuschließen, in verschiedene vom IS kontrollierte Orte in Syrien und später in den Irak nach Mossul und in die Stadt T. Sie lebte bereits mit einem früheren Ehemann im syrischen Grenzgebiet und kannte sich daher gut mit den „Gepflogenheiten“ vor Ort aus. Der Ehemann der Beschuldigten wurde seinem Wunsch entsprechend als Krankenpfleger in vom IS verwalteten Krankenhäusern eingesetzt. Die Beschuldigte kümmerte sich währenddessen um den Haushalt und erledigte die für ihre gemeinsame Lebensführung notwendigen Einkäufe.535 Der Bundesgerichtshof nahm einen Anfangsverdacht für die Unterstützung eines Mitglieds einer terroristischen Vereinigung gemäß § 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1, § 129b Abs. 1 Satz 1 und 2 StGB an.536 Zwar stelle dies eine zur Täterschaft verselbstständigte Beihilfe dar, weshalb wesentliche Grundsätze der Beihilfedogmatik übernommen werden könnten, das „Unterstützen“ sei im Vergleich zur Förderung nach § 27 I StGB jedoch weiter gefasst. Es umfasse auch die Förderung der Vereinigung selbst und müsse nicht zwingend auf eine einzelne Handlung eines Mitglieds gerichtet sein.537 Daher genüge, dass die Unterstützungshandlung für die Organisation objektiv nützlich sei.538 Der Senat weist darauf hin, dass in der Entscheidung keine Auskunft darüber gegeben werde, ob in der Tätigkeit der Beschuldigten auch eine Förderung im Sinne des § 27 I StGB gesehen werden könne. Es werde lediglich angenommen, dass eine Unterstützung im Sinne der § 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1, § 129b Abs. 1 Satz 1 und 2 StGB mit ausreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen könne. Aufgrund der höheren Anforderungen, die an die Annahme einer Förderung zu stellen seien, wäre im vorliegenden Fall keine Beihilfe der Beschuldigten gegeben. Es könne prognostiziert werden, dass die Feststellung eines fördernden Einflusses der Haushaltstätigkeiten auf Straftaten der Vereinigung nicht konkret genug feststellbar sein dürfte.

535 536 537 538

BGH, NStZ 2018, 598 ff. BGH, NStZ 2018, 598, 599 Rn. 15. Vgl. BGHSt, 54, 69, 117. BGH, NStZ 2018, 598, 599 f. Rn. 16 f.

VI. Beihilfe im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen

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4. BGH, Urt. v. 20. 12. 2018 – 3 StR 236/17 (Rädelsführerschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung) Die Auswirkungen eines fehlenden deliktischen Sinnbezugs verdeutlicht folgendes Urteil des Bundesgerichtshofs: Der zunächst in Deutschland lebende Angeklagte wurde zum Präsidenten einer terroristischen Vereinigung in Ruanda, deren Ziel es war, gewaltsam die Macht in Ruanda wiederzuerlangen. Infolge der Angriffe durch die Milizionäre der terroristischen Vereinigung wurden Zivilisten getötet, Gebäude niedergebrannt und Häuser der gegnerischen Bevölkerung geplündert. In der hierarchisch organisierten Vereinigung war das Comité Directeur das faktisch oberste Entscheidungsgremium. Für die Ausführung der Beschlüsse des Comité Directeur sowie das Tagesgeschäft war das Exekutivkomitee verantwortlich, dem die bewaffneten Streitkräfte unterstanden. Der Angeklagte war als Präsident Mitglied beider Gremien. Er war oberste Autorität der Vereinigung und hatte formal den Oberbefehl über die Streitkräfte, ohne allerdings tatsächlich die Möglichkeit zu haben, auf die militärischen Entscheidungen Einfluss zu nehmen. Faktisch war das Militär der mächtige und bestimmende Teil der Vereinigung. Der Angeklagte war außerdem für die Öffentlichkeits- und Propagandaarbeit der Vereinigung verantwortlich und verfasste in dieser Funktion Presseerklärungen und gab Interviews. Hierbei stritt er die Verantwortung für Kriegsverbrechen vehement ab und lastete sie dem Gegner an, worauf sich die militärischen Einheiten während ihrer Kämpfe verließen. Des Weiteren versorgte er das Militär mit Telefoneinheiten und Zubehör für Satellitentelefone.539 Der Bundesgerichtshof hob die landgerichtliche Verurteilung wegen Beihilfe (§ 2 VStGB, § 27 I StGB) zu Kriegsverbrechen gegen Personen (§ 8 I Nr. 1, VI Nr. 2 VStGB) und gegen Eigentum und sonstige Rechte (§ 9 I Var. 1 und 2 VStGB) auf. Zwar lägen teilnahmefähige Haupttaten vor, jedoch sei die Annahme einer vorsätzlichen Hilfeleistung durch den Angeklagten durch die Feststellungen nicht belegt.540 Zunächst stelle die Versorgung mit Telefoneinheiten und Zubehör für Satellitentelefone bereits keine objektive Förderung der Kriegsverbrechen dar, da kein konkreter Bezug der Tätigkeiten des Angeklagten zu den Haupttaten und zu dessen hierauf bezogenem Vorsatz hergestellt sei.541 Eine Förderung der Kriegsverbrechen durch die Versorgungsakte verstehe sich nicht von selbst. Zwar sei nicht notwendig, dass die Telefone bei den Haupttaten konkret eingesetzt worden seien, jedoch hätten sie hierfür konkret zur Verfügung stehen müssen. Die Zurverfügungstellung für militärische Zwecke begründe für sich allein genommen nicht den erforderlichen Zusammenhang zu den einzelnen Kriegsverbrechen.

539 540 541

BGH, NJW 2019, 1818 ff. BGH, NJW 2019, 1818, 1821 Rn. 93 ff. BGH, NJW 2019, 1818, 1821 Rn. 98.

136

C. Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des BGH

Weiterhin stelle die Propagandatätigkeit keine psychische Beihilfe zu den Kriegsverbrechen der Milizionäre dar, da auch ein Bezug zu deren konkreten Tatentschluss notwendig sei und die Aufrechterhaltung einer generellen Motivation nicht genüge.542 Demgegenüber komme eine psychisch vermittelte Wirkung der Propagandatätigkeit auf die militärischen Führungskräfte in Betracht, da der Angeklagte mit diesen in regem Austausch gestanden habe.543 Jedoch müsse dem Angeklagten die bestärkende Wirkung seines Verhaltens auch bewusst gewesen sein; dies sei vorliegend nicht ausreichend festgestellt. Im Übrigen sei auch der Vorsatz des Angeklagten in Bezug auf die Begehung der Haupttaten nicht ausreichend festgestellt. Hierfür sei erforderlich, dass der Angeklagte zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen habe, dass die Kämpfer gezielt Zivilisten töteten, nachdem sie die Siedlungen unter ihre Kontrolle gebracht hätten. Gehe er lediglich davon aus, die Milizionäre hätten die Zivilisten getötet, weil sie nicht in der Lage waren, sie von verteidigungsfähigen Soldaten zu unterscheiden, sei ein zentrales Tatbestandsmerkmal der Haupttat, das „Sich in der Gewalt befinden“ (§ 8 VI Nr. 6 VStGB), gerade nicht vom Vorsatz umfasst. Außerdem könne von der Kenntnis der Art und Weise des militärischen Vorgehens nicht grundsätzlich auf die Kenntnis von nicht gebotenen Gewaltexzessen wie dem Niederbrennen und Plündern der Häuser geschlossen werden.544 Der Vorsatz müsse sich auf die konkreten Haupttaten beziehen. 5. Zusammenfassung zur Beihilfe im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen und Kriegsverbrechen Betrachtet man die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu der Beihilfe im Zusammengang mit terroristischen Anschlägen und Kriegsverbrechen ergeben sich Besonderheiten im Rahmen der Förderung und des Vorsatzes vor allem aus der Komplexität des Geschehens und der regelmäßig großen und im Vorhinein nicht genau konkretisierten Anzahl von Rechtsgutsverletzungen. Aktive Beiträge, die eine konkrete Haupttat ermöglichen oder erleichtern, sollen regelmäßig eine objektive Förderung der Haupttat darstellen.545 Unerheblich ist dabei, welches Gewicht der einzelnen Hilfeleistungshandlung zukommt, sofern sie die Haupttat jedenfalls gefördert hat.546 Grundsätzlich können auch untergeordnete Handlungen, wie die Übernahme von Alltagstätigkeiten, damit sich der Täter der Haupttat widmen kann, die Haupttaten erleichtern. Jedoch muss sich die Förderung auf eine konkrete Haupttat beziehen. Sofern sich die Hilfeleistung nicht auf einen konkreten Anschlag, sondern auf einen die generelle Förderung einer terroristischen 542 543 544 545 546

BGH, NJW 2019, 1818, 1822 Rn. 103. BGH, NJW 2019, 1818, 1822 Rn. 106 f. BGH, NJW 2019, 1818, 1823 Rn. 117. Vgl. BGH, NStZ 1990, 501. BGH, NJW 2007, 384, 388.

VI. Beihilfe im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen

137

Vereinigung oder eines mehraktigen Kriegsgeschehens beziehen, ist eine Förderung einer Straftat durch diese Vereinigung oder im Rahmen des kriegerischen Gesamtgeschehens nicht ohne weiteres anzunehmen. Insbesondere genügt das Aufrechterhalten einer generellen Motivation der Haupttäter nicht, weil sich die Förderung dann regelmäßig nicht auf eine konkrete Haupttat bezieht.547 Sofern der Zweck der terroristischen Vereinigung oder eines Kriegsgeschehens einzig in der Begehung einer in ihren wesentlichen Merkmalen umgrenzten Straftat liegt, wird ein Bezug zwischen der Förderungshandlung und der Haupttat anzunehmen sein. Ist die Haupttat jedoch noch nicht hinreichend konkretisiert, wird es der Förderungshandlung regelmäßig an einem Bezug zur späteren Haupttat fehlen. Dies kommt vor allem für Kriegsgeschehen in Betracht, in denen auch legale Kriegshandlungen vorgenommen werden. Auf diese Förderung der Haupttat muss sich auch der Vorsatz des Teilnehmers beziehen. Hierfür ist eine Kenntnis der „Unrechtsdimension“ nicht erforderlich, denn die Anzahl der jeweiligen Rechtsgutsverletzungen gehört nicht zum gesetzlichen Tatbestand.548 Es ist deshalb unschädlich, wenn sich der Fördernde eine geringere Anzahl der tatsächlich eingetretenen Rechtsgutsverletzungen oder -gefährdungen vorgestellt hat, solang er jedenfalls eine solche in seinen Vorsatz aufgenommen hat. Insbesondere wenn das Rechtsgut des menschlichen Lebens betroffen ist, verbietet sich eine Relativierung, es hätten weniger Menschen gefährdet oder gar getötet werden können. Dies findet nur im Rahmen der Strafzumessung Beachtung.549 Der Vorsatz sei nur dann abzulehnen, wenn die konkreten Rechtsgutsverletzungen oder -gefährdungen überhaupt nicht vom Vorsatz des Hilfeleistenden umfasst waren; eine Zurechnung kann dann nicht erfolgen.

547 BGH, NJW 2019, 1818, 1821 Rn. 98, 1822 Rn. 103; vgl. BGH, NStZ 2018, 598, 599 f. Rn. 16 f. 548 BGH, NJW 2007, 384, 389 f. 549 BGH, NJW 2007, 384, 389.

D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit Kern der dargestellten Urteile ist die Frage nach der Grenze der Beihilfestrafbarkeit und ihrer einheitlichen stringenten Herleitung. Mit Blick auf den Grund für Kriminalstrafe lässt sich die Annahme strafloser Beihilfehandlungen unter dem Gedanken des Bezuges zum Handlungsunrecht fruchtbar machen. Begeht der unterstützte Haupttäter eine strafbare Handlung, liegt selbst bei lediglich versuchter Tat zumindest eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers vor. Allein aus Gründen des Rechtsgüterschutzes ergibt sich eine Straflosigkeit gewisser neutraler Unterstützungshandlungen somit nicht. Allerdings muss Strafe im Bezug zur Tat stehen, um den notwendigen Unrechtsbezug nicht zu verlieren. Welche Tat strafwürdig ist, bestimmen die Strafnormen in abstrakt-genereller Weise. Sie beinhalten Verhaltensanweisungen und stellen den Bezug zu einem notwendigen Handlungsunrecht her.550 Wer eine Verhaltensanweisung nicht missachtet, weil er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit handelt oder eine Handlung vornimmt, die einzeln betrachtet nicht strafrechtlich relevant ist, verwirklicht kein Handlungsunrecht. Die Zweipoligkeit der Bestimmung des strafwürdigen Unrechts aus dem Ziel des Rechtsgüterschutzes einerseits und dem Bezug zur konkreten Tat andererseits kann erklären, weshalb nicht jede Handlung, die ein Rechtsgut gefährdet, auch als strafwürdiges Unrecht zu werten ist. Eine generelle Straflosigkeit folgt hieraus aufgrund der Möglichkeit der strafrechtlichen Relevanz nicht. Es kann nicht von vornherein in jedem Einzelfall ein verwirklichtes Handlungsunrecht ausgeschlossen werden. Auch der Bundesgerichtshof erkennt die Straffreiheit berufstypischer, neutraler Handlungen unter gewissen Voraussetzungen an.551 Grund für diese Grenze der Beihilfestrafbarkeit sei, dass sich jemand nicht von der Erbringung alltags- oder berufstypischer Handlungen durch bloße Mutmaßungen über die Möglichkeit deren Verwendung abhalten lassen solle.552 Unter Zugrundelegung der dargestellten Rechtsprechung wird im Folgenden die Grenze der Beihilfestrafbarkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes systematisiert.

550

Hirsch, ZStW 95, S. 839. Zur Darstellung verschiedener Anknüpfungspunkte der Straffreiheit BGHSt, 46, 107; Niedermair, ZStW 107, 507 ff. 552 BGH, NZWiSt 2014, 139. 551

I. Die Förderungsformel als Ausgangspunkt

139

I. Die Förderungsformel als Ausgangspunkt Ausgangspunkt der Strafbarkeit bildet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Förderungsformel zur Bestimmung der objektiven Tauglichkeit einer Beihilfehandlung.553 Bereits im Kapitel zu den Grundlagen der Beihilfestrafbarkeit wurde erörtert, dass zwischen der Anwendung der Förderungsformel und einer abgeschwächten Kausalität, wie sie die Literatur überwiegend fordert, nur ein begrifflicher Unterschied besteht.554 Ein Unterschied käme in Betracht, wenn man eine Kausalität nach der conditiosine-qua-non-Formel verlangt. Doch die Notwendigkeit einer Bedingungskausalität wird bereits dem Charakter der Beihilfestrafbarkeit nicht gerecht. Der Wortlaut des § 27 I StGB verlangt ein „Hilfeleisten“. Diese Hilfe kann jedoch nicht nur zum Erfolg, sondern auch zur Haupttathandlung geleistet werden. Dass die Beschränkung auf einen Zusammenhang mit dem eingetretenen Erfolg im Gegensatz zu täterschaftlich verwirklichten Delikten nicht zielführend ist, wird schon aus der lediglich mittelbaren Rechtsgutgefährdung oder -verletzung deutlich. Der Teilnehmer beeinträchtigt das Rechtsgut gerade nicht unmittelbar selbst, sondern untergeordnet zu einem anderen, was sich auch in den Strafbarkeitsvoraussetzungen niederschlagen muss.555 Die Förderungsformel soll für die nachfolgende Systematisierung als Ausgangspunkt dienen und grundsätzlich nicht in Frage gestellt werden. Zunächst sei daher noch einmal auf die wesentlichen Aspekte bei deren Anwendung hingewiesen. 1. Eigener und akzessorischer Rechtsgutsangriff des Gehilfen Aus dem Strafgrund der Teilnahme folgt die Notwendigkeit einer eigenen und einer akzessorischen Rechtsgutsbeeinträchtigung des Gehilfen. Das strafwürdige Unrecht der Teilnahme leitet sich nach der akzessorischen Verursachungstheorie einerseits aus dem Unrecht der Haupttat und andererseits aus dem durch den Teilnehmer eigenständig verwirklichten Unrecht her.556 Zur Darstellung erfolgt eine Einteilung in Handlungs- und Erfolgsunrecht: Aus dem Grund für Kriminalstrafe folgt, dass der Bezug zur Rechtsgutsbeeinträchtigung ein notwendiges Kriterium für die Bestimmung der Strafwürdigkeit ist. Um ihm ausreichend Rechnung zu tragen, ist es erforderlich, auch bei der Beihilfestrafbarkeit ein Erfolgsunrecht festzustellen. Dieses setzt sich im Rahmen der Beihilfe aus dem Handlungs- und Erfolgsunrecht der Haupttat zusammen.557 Hierin 553 BGHSt, 8, 390; 42, 135, 136; 46, 107; BGH, NJW 2001, 2409, 2410; BGH, NStZ 2008, 284; BGH – 1 StR 223/16. 554 So der allgemeine Konsens, vgl. nur Maurach/Gössel/Zipf, StR AT II, § 52, Rn. 17. 555 Ausführlich hierzu bereits „Beihilfe und Kausalität“ (B.II.). 556 Schünemann, LK, Vor § 26, Rn. 7; so bereits B.I.3. 557 Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, Vor §§ 25 ff., Rn. 17 f.

140

D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

kommt die Akzessorietät der Beihilfe zum Ausdruck, wobei das Erfolgsunrecht allein für die Strafbarkeit noch nicht genügt.558 Es bedarf auch eines Handlungsunrechtes, das aus der eigenständigen Förderung der Haupttat durch den Gehilfen folgt. Diese Förderung kann nicht aus dem Erfolg der Haupttat hergeleitet werden.559 Haupttatfolgen, auf die die Hilfeleistung ohne Einfluss geblieben ist, werden nicht zugerechnet, wodurch der Selbständigkeit der Gehilfenhandlung Rechnung getragen wird.560 Wenn etwa Roxin zur Verwirklichung des eigenständigen Rechtsgutsangriffes die Schaffung eines unerlaubten Risikos fordert, konkurriert diese Ansicht nicht mit der Förderungsformel, sondern ist eine Folge der Anwendung der Lehre von der objektiven Zurechnung.561 Denn die Risikoerhöhungslehre kommt in der Regel zu gleichen Ergebnissen wie die Förderungsformel.562 Hat die Hilfeleistung das Risiko der Haupttatbegehung nicht erhöht, ist die Unterstützung auf die Haupttat ohne Einfluss geblieben und es liegt regelmäßig keine Förderung vor.563 Die Zurechnung des Haupttaterfolges ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Element des subjektiven Tatbestandes.564 Die Erfüllung des objektiven Tatbestands von einem objektiv zurechenbaren Erfolg abhängig zu machen, wäre widersprüchlich, denn der Gehilfenbeitrag muss für den Haupttaterfolg nicht ursächlich geworden sein. Dass sich die Förderung in der Haupttathandlung niederschlägt, ist allerdings schon für die Feststellung der Förderung notwendig. Hierfür spricht auch der Ursprung des Kriteriums der objektiven Zurechnung, welches sich im Rahmen der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit entwickelt hat.565 Die Feststellung des Erfolgsunrechts wird neben der conditio-sine-qua-non-Kausalität durch den Risikozusammenhang ergänzt, der sich nicht aus der lediglich mittelbar rechtsgutbeeinträchtigenden Handlung ergibt.566

558

Roxin/Greco, StR AT I, § 10, Rn. 88. Zur Notwendigkeit der Feststellung eines fördernden Einflusses vgl. BGH, NJW 2008, 1460; BGH, StV 2012, 287; BGH, 13. 07. 2016 – 1 StR 94/16; BGH, NStZ 2017, 465 m.w.N. 560 Solche Beiträge führen nach Ansicht des BGH grundsätzlich nicht zu einer Förderung, vgl. BGH, NJW 2008, 1460; BGH, StV 2012, 287; BGH, 13. 07. 2016 – 1 StR 94/16; BGH, NStZ 2017, 465 m.w.N. 561 Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 9. 562 BGH, NJW 2007, 384, 389. 563 Dennoch sei im Einzelfall eine psychische Beihilfe zu bedenken, Kudlich, JA 2007, 309, 311 f. 564 BGHSt, 23, 133, 135; dies soll grundsätzlich nicht in Frage gestellt werden, da die Erörterung der Notwendigkeit einer objektiven Zurechnung bei Vorsatzdelikten den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde. Zu der Thematik ausführlich Hirsch, Lampe-FS, S. 515, 523; Kaufmann, Jescheck-FS, S. 251; Hirsch, Lenckner-FS, S. 119. 565 In diesen Fällen prüft auch der BGH eine Zurechenbarkeit im objektiven Tatbestand, vgl. BGHSt, 49, 1; 11, 1; 33, 61. 566 Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 156. 559

I. Die Förderungsformel als Ausgangspunkt

141

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich das Unrecht der Beihilfe aus dem akzessorischen Rechtsgutsangriff der Haupttat und aus der vom Vorsatz getragenen Förderung der Haupttat ergibt. Damit lassen sich sowohl Handlungs- als auch Erfolgsunrecht der Unterstützung hinreichend feststellen. 2. Ungeeignetheit der Äquivalenztheorie Bei der Voraussetzung, die „Veränderung in der Außenwelt“ müsse ohne die Gehilfenhandlung entfallen, würden die einzelnen Unrechtsbereiche zwischen Haupttäter und Gehilfen über die Akzessorietät der Gehilfenhandlung hinaus verwischt.567 Ob sich der Haupttäter die Unterstützungshandlung zunutze macht oder nicht, liegt allein in seinem Einflussbereich.568 Macht er dies nicht, hat die Unterstützungshandlung die Haupttat nicht gefördert, da sie auf die Tatausführung ohne Einfluss bleibt.569 Die Kritik, dass in einem solchen Fall die Gefahr bestünde, zulasten der Straffreiheit der versuchten Beihilfe eine Förderung anzunehmen, kann so grundsätzlich nicht überzeugen. Bei der Beurteilung der Tauglichkeit eines Kriteriums ist von dessen richtiger Anwendung und nicht von einer exzessiven Auslegung auszugehen. Wendet man die Formel so an, dass jene Förderung auch tatsächlich festgestellt sein muss, ergeben sich keine Unterschiede zu einer (Mit-)Ursächlichkeit.570 Kommen die Äquivalenztheorie und die Förderungsformel überwiegend zu gleichen Ergebnissen, ist nicht ersichtlich, weshalb die Kausalität eine Grenzziehung zwischen versuchter und vollendeter Beihilfe ermöglichen können soll, die Förderungsformel aber nicht.571 Macht sich der Haupttäter die Hilfeleistung zunutze, hat die Unterstützungshandlung die Haupttat gefördert und es ist regelmäßig anzunehmen, dass der Haupttaterfolg ohne die jeweilige Hilfeleistung in seiner konkreten Gestalt entfallen wäre, weil hypothetische Ersatzursachen generell unberücksichtigt bleiben. Daher ist das Tragen einer Leiter zum Tatort eines Wohnungseinbruchdiebstahls eine nicht hinwegzudenkende Bedingung für den Einbruch, auch wenn der Haupttäter die Leiter hätte selber tragen können.572 Bestehen zwischen der Bedingungskausalität für die Beihilfestrafbarkeit, einem abgeschwächten Kausalitätserfordernis und der konsequenten Anwendung der Förderungsformel in der Anwendung keine Unterschiede, ist nicht ersichtlich,

567

Zur Formulierung Gropp, StR AT, § 4, Rn. 33. Renzikowski, in: Maurach/Gössel/Zipf, StR AT II, § 52, Rn. 17. 569 Vgl. BGH, 3 StR 12/10; BGHR, StGB § 27 I Hilfeleisten 12; BGH, NStZ-RR 2007, 37; BGH, NStZ 2004, 499; BGH, 2 StR 58/15. 570 So bereits Mezger, in: StR, S. 433; ebenso die beispielhafte Erläuterung im Kapitel B.II.2.a). 571 So die Kritik in Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 190. 572 Statt aller: Kühl, StR AT, § 20, Rn. 216 m.w.N. 568

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

weshalb die Beihilfestrafbarkeit durch eines dieser Kriterien besser oder schlechter eingegrenzt werden kann.573 Die Förderungsformel wandelt die Beihilfe auch nicht in ein Gefährdungsdelikt, weil sie die notwendige Akzessorietät nicht ausreichend berücksichtigt.574 Erforderlich ist gerade, dass es zumindest zu einer versuchten Haupttat gekommen ist und die Hilfeleistung tatsächlich einen fördernden Einfluss auf die Haupttat hatte.575 Bei präziser Anwendung der Förderungsformel ist aus den bereits genannten Gründen eine Umgehung der gesetzgeberischen Wertung, die versuchte Beihilfe straflos zu lassen, nicht zu erwarten. 3. Die Förderung von Handlungen fest zur Tat entschlossener Täter Die Förderungsformel wirkt sich insbesondere bei der Beurteilung der Unterstützung fest zur Tat entschlossener Täter aus. Nach der conditio-sine-qua-nonFormel käme eine Strafbarkeit in dieser Konstellation selbst bei einer physischen Unterstützung nicht in Betracht, da der Erfolg auch ohne die Unterstützungshandlung eingetreten wäre. Dieses Ergebnis kann jedoch aus mehreren Gründen nicht überzeugen. Zunächst gibt es keinen sinnvollen Grund für die Straflosigkeit der zwar untergeordneten, aber dennoch vorhandenen Unterstützung des omnimodo facturus.576 Während der Ausschluss einer Anstiftung bei fest zur Tat entschlossenen Tätern mangels Bestimmens i.S. eines Hervorrufens des Tatentschlusses konsequent ist, kann die generelle Verneinung eines in seinen Anforderungen und auch in seinem Strafmaß wesentlich geringeren Beihilfeunrechts nicht überzeugen.577 Fordert man einen noch unsicheren oder schwankenden Täter, welchem durch die physische Hilfeleistung der letzte Anreiz gegeben werden soll, verschwimmt die Grenze zur Anstiftung. Aufgrund des unterschiedlich zu bewertenden Handlungsunrechts und der daraus folgenden Unterschiede im Strafmaß muss diese Grenze eindeutig erkennbar bleiben.578 Bei Anwendung der Förderungsformel lässt sich die Hilfeleis573

Dass die Unterscheidung zwischen „Ursächlichkeit“ und „Förderung“ dennoch vor allem für die Beurteilung der psychischen Beihilfe begrifflich sinnvoll bleibt, stellt Renzikowski, Puppe-FS, S. 201, 210 ff. dar. Im Übrigen wird jedoch eine Strafbarkeitseinschränkung über die Kausalität auch nach allgemeiner Auffassung in der Literatur abgelehnt, a.A. Harzer/ Vogt, StraFo 2000, 39, 46. 574 Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, § 27, Rn. 6; Zieschang, Küper-FS, S. 744 f.; während teilweise sogar angenommen wird, die Beihilfe sei ein (abstraktes oder konkretes) Gefährdungsdelikt, vgl. insbesondere Herzberg, GA 71, 1 ff.; Vogler, Heinitz-FS, S. 295 ff.; Schaffstein, Honig-FS, S. 169 ff.; vgl. die kritische Zusammenfassung in Baunack, Grenzfragen, S. 46 ff., 70 ff. 575 Renzikowski, in: Maurach/Gössel/Zipf, StR AT II, § 52, Rn. 18; Beispiele in denen die Förderung mangels Einflusses auf die Haupttat verneint wurde, BGH, NJW 2008, 1460; BGH, StV 2012, 287; BGH, v. 13. 07. 2016 – 1 StR 94/16; BGH, NStZ 2017, 465 m.w.N. 576 König, NJW 2002, 1623, 1624. 577 So bereits RGSt, 13, 121; 72, 373, 375; BGH, 30. 04. 1953 – 3 StR 295/52. 578 Ebenso Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, § 26, Rn. 1.

I. Die Förderungsformel als Ausgangspunkt

143

tung zur Haupttat auch bei einem fest zur Tat entschlossenen Täter zumindest im Rahmen einer physischen Beihilfe nicht überzeugend verneinen.579 Die Rechtsgutgefährdung kann durch die Unterstützung eines bereits fest zur Tat entschlossenen Täters intensiviert oder erleichtert werden. Ebenso verhält es sich bei einer psychischen Beihilfe durch Rat, bei der die Förderung der Haupttatbegehung trotz Entschlossenheit des Haupttäters eintreten kann. Im Rahmen einer psychischen Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses stellt sich die Frage, ob eine Bestärkung bei einem fest entschlossenen Täter überhaupt möglich ist.580 Wenn das strafwürdige Unrecht in Form der Rechtsgutgefährdung einzig darin liegt, dass der Unterstützende dem Haupttäter durch seinen Beitrag letzte Bedenken nimmt oder ihm einen ausschlaggebenden Anreiz zur Haupttatbegehung verschafft, kann ein fest zur Tat entschlossener Täter in seinem Tatentschluss nicht mehr bestärkt werden. Steht zweifelsfrei fest, dass der Haupttäter zur Tatbegehung auch ohne die Unterstützung fest entschlossen gewesen wäre, scheidet eine Beihilfestrafbarkeit aus, wenn die einzig denkbare Unterstützung im Bestärken Tatentschluss liegt. Die Unterstützung hat sich nicht in der Rechtsgutgefährdung oder -verletzung niedergeschlagen, weshalb es bei einem straflosen Versuch der Unterstützung geblieben ist. Ob der Unterstützende davon ausging, er könne eine Bestärkung des Tatentschlusses noch herbeiführen, ist unerheblich, da es objektiv bereits an einer Förderung fehlt. 4. Zwischenergebnis Zusammenfassend bildet die Bestimmung des objektiven Tatbestandes nach der Förderungsformel des Bundesgerichtshofs die Grundlage für die weitere Betrachtung der Grenze der Beihilfestrafbarkeit. Sie ist gegenüber dem Kriterium der Kausalität nicht weniger geeignet, die objektive Grenze der Beihilfestrafbarkeit zu bestimmen. Ist der Haupttäter fest zur Begehung der Haupttat entschlossen, kann die Haupttat dennoch durch eine physische Hilfeleistung (Tat) oder psychische Unterstützung (Rat), jedoch nicht mehr durch ein psychisches Bestärken des Tatentschlusses gefördert werden. Deshalb ist bei der Prüfung möglicher Unterstützungshandlungen mit derjenigen zu beginnen, die die höchste Intensität aufweist.581

579

So insbesondere im Ausländerstrafrecht BGHSt, 54, 140, 143. So die Argumentation des BayOLG, in: NStZ 1999, 627, welches eine Förderung der Haupttatbegehung und damit eine taugliche Hilfeleistung bei bereits fest zur Tatbegehung entschlossenen Haupttätern – im Rahmen von Dauerdelikten – ablehnt; zur Kritik an der Entscheidung König, NJW 2002, 1623 ff. 581 König, NJW 2002, 1623, 1625. 580

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

II. Die Untauglichkeit des Merkmals der Berufstypik als Einschränkungskriterium Geprägt wurde die Thematik der neutralen Handlungen zum Großteil durch die Förderung von Straftaten mittels berufstypischer Handlungen.582 In der Rechtsprechung des Reichsgerichtes und des Bundesgerichtshofes nehmen die Fälle, die eine beruflich veranlasste Beihilfe zum Gegenstand haben, einen breiten Raum ein. Die Berufsthematik scheint bei der strafrechtlichen Beurteilung der Tätigkeiten eine zentrale Rolle zu spielen. Doch ist sie über die Rolle als Oberbegriff hinaus geeignet, eine Grenze der Beihilfestrafbarkeit zu bilden? Der Bundesgerichtshof verneint dies, indem er konstituiert, dass das Merkmal der Berufstypik nicht geeignet ist, strafbare Beihilfe von strafloser Mitwirkung zu unterscheiden.583 Die Strafbarkeitsbeurteilung des Bundesgerichtshofs wird nicht zuletzt als uneinheitlich kritisiert, weil die Berufstypik teilweise als Argument für die Straflosigkeit herangezogen wird. Der Bundesgerichtshof erörtert in 4 StR 453/00 zur Mitwirkung an der Erstellung der Jahresbefehle zur Verminung des Grenzgebietes in der DDR, dass die Unterstützung der Erstellung dieser Jahresbefehle berufstypisch, bezogen auf den Verfahrensgegenstand „neutral“ und deshalb straflos sei.584 Jedoch resultiert die Untauglichkeit der Berufstypik als Grenze der Beihilfestrafbarkeit zunächst aus einer konsequenten Anwendung der Förderungsformel, wonach auch berufliches Handeln eine Straftat fördern kann. Kudlich kommt nach intensiver Beschäftigung mit dem Thema zu dem Ergebnis, dass ein gänzlicher Ausschluss des objektiven Tatbestandes durch das Merkmal der Berufstypik abzulehnen sei.585 Eine solch grundsätzliche Strafbarkeitseinschränkung unterlaufe den präventiven Zweck von Kriminalstrafe und den Rechtsgüterschutz des Einzelnen. Weiterhin ist schon nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im objektiven Tatbestand nicht zu prüfen, ob ein erlaubtes Risiko vorlag, da eine Zurechnung des Haupttatunrechts bereits durch die eingetretene Förderung begründet wird. Außerdem können berufstypische Handlungen auch nicht in jedem Fall ein erlaubtes Risiko darstellen, da auch diese strafrechtlich relevant werden können. Es bleibt zu klären, in welchem Zusammenhang die Berufstypik mit der Grenze der Beihilfestrafbarkeit steht. Der Beruf ist häufig ein Auslöser der Kontaktaufnahme zwischen zwei unbekannten Personen und kann deshalb Anlass einer Hilfeleistung sein. Die Berufstypik ist ein Motiv für das Zusammentreffen von Haupttäter und Gehilfen, ohne eine notwendige Voraussetzung oder ein hinreichendes Abgrenzungskriterium darzustellen. Hierfür spricht auch, dass Handlungen, die zwar keinen berufstypischen Bezug haben, aber deren Veranlassung zur Hilfeleistung nicht nur in 582 Synonym wird auch die Bezeichnung „geschäftsmäßige Handlung“ verwendet, vgl. Amelung, Grünwald-FS, 9 ff.; Otto, JZ 2001, 436 ff. 583 BGHSt, 46, 107; BGH, NStZ 2017, 337 ff. 584 BGH, NJW 2001, 2409 ff. 585 Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, S. 532.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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der Haupttat liegt, ebenfalls keine strafbare Beihilfe darstellen müssen.586 Dies ergibt sich aus These 14: „Die Grundsätze zur Abgrenzung strafbarer Beihilfe und strafloser Mitwirkung sind nicht nur auf berufstypische, sondern auch auf ,neutrale Alltagshandlungen‘ ohne berufstypischen Bezug anwendbar.“ Die Begründung des Bundesgerichtshofs, die Grenze zwischen strafloser Mitwirkung und strafbarer Beihilfe sei nicht überschritten und die Handlung deswegen berufstypisch und bezogen auf den Verfahrensgegenstand neutral, ist nicht überzeugend, da sie nicht mitteilt, weshalb die Grenze zur Strafbarkeit überschritten ist und wie sich die Berufstypik auswirkt. Vielmehr sollte klargestellt werden, dass berufliche Handlungen nur einen bestimmten Bereich darstellen, in dem die Grenze strafbarer Beihilfe noch nicht überschritten sein kann. Nach alledem stellt die Berufstypik kein Einschränkungsmerkmal dar, sondern ist ein Motiv für die Vornahme einer Förderungshandlung, dass nicht durch die Haupttat veranlasst ist. Ebenso ist nicht ersichtlich, weshalb ein Berufstätiger für einen Beitrag straffrei bleiben soll, aber plötzlich strafbar wird, wenn er dieselbe Tätigkeit nicht in Verbindung mit seiner Erwerbstätigkeit vornimmt.587 Die berufstypischen Handlungen stellen damit einen Teilbereich jener Handlungen dar, die die Grenze zur strafbaren Beihilfe oftmals noch nicht überschreiten. Eine Strafbarkeitsbeurteilung der Handlungen erfolgt durch die Bezeichnung als „berufstypisch“ hingegen nicht.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen Die Notwendigkeit der Begrenzung strafbarer Beihilfe wird kaum bestritten.588 Uneinigkeit besteht jedoch über die Kriterien der Begrenzung insbesondere in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser ist in Weiterführung der Reichsgerichtsrechtsprechung der Ansicht, dass es gewisse Handlungen gibt, die zwar nach dem Wortlaut des § 27 StGB eine strafbare Beihilfe darstellen können, aber dennoch kein Strafbedürfnis auslösen. Die Rechtsprechung wird dabei häufig als unübersichtlich und inkonsequent kritisiert, weshalb die gefundenen Begrenzungskriterien im Folgenden in den Prüfungsaufbau eingeordnet werden.589 Hierbei wird sich zeigen, ob die dargestellten Fallgruppen Gemeinsamkeiten in der rechtlichen Beurteilung aufweisen und auf welche Kriterien sich die Unterschiede zurückführen lassen.

586

BGH, NJW 2003, 2996 ff.; BGH, NJW 2007, 384 ff. Löwe-Krahl, Steuerstrafrechtliche Risiken, S. 127. 588 BGH, NJW 2003, 2996; Wohlers, NStZ 2000, 169, 172; Schünemann, LK, § 27, Rn. 17 ff. 589 Eine Übersicht zur Kritik: Rackow, Neutrale Handlungen, S. 355 ff. 587

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

1. Keine grundsätzliche Begrenzung des objektiven Tatbestandes bei „neutralen“ Handlungen Zur Klarstellung wird noch einmal darauf hingewiesen, dass der Bundesgerichtshof eine Strafbarkeitseinschränkung im objektiven Tatbestand grundsätzlich ablehnt. Die dargestellten Fallgruppen haben allesamt gemein, dass die Förderungsformel die Grundlage der Bestimmung einer tauglichen objektiven Beihilfehandlung darstellt. Eine darüber hinausgehende Begrenzung insbesondere in Form einer generellen Straflosigkeit bestimmter Handlungen ist grundsätzlich nicht geboten.590 Dies bestätigt die These 1: „Die Beratung durch einen Rechtsanwalt kann eine objektive Hilfeleistung zu der Haupttat eines anderen darstellen, sofern sie diese fördert. Eine objektive Einschränkung aufgrund des beruflichen Charakters der Raterteilung erfolgt nicht.“ Ebenso die These 11: „Der berufstypische Bezug spielt für die Bestimmung einer objektiven Hilfeleistung keine Rolle, solange die Haupttat durch den Beitrag des Unterstützenden gefördert wurde.“ und die These 20: „Eine Strafbarkeitseinschränkung bei berufstypischen Handlungen erfolgt ausschließlich im subjektiven Tatbestand.“ Auch These 21 bekräftigt dies: „Ein weisungsgebundenes Dienstverhältnis schließt eine tatbestandsmäßige Förderung nicht aus.“ Eine strafwürdige Teilnahme an dem vom Haupttäter verwirklichten Unrecht ist auch durch Handlungen möglich, die in einem „neutralen“ oder berufstypischen Kontext erbracht werden. Diesen Handlungen einen fördernden Einfluss auf die Verwirklichung des Haupttatunrechts gänzlich abzusprechen und einer Unrechtszurechnung den Weg zu versperren, erkennt der Bundesgerichtshof nicht an.591 Auch durch diese Handlungen kann eine Rechtsgutgefährdung oder -verletzung erleichtert oder ermöglicht werden.592 Jede solche Handlung könne in einen strafbaren Kontext gestellt werden.593 2. Der „deliktische Sinnbezug“ als Grenze des objektiven Tatbestands Grundsätzlich ist der objektive Tatbestand erfüllt, wenn die Hilfeleistung die Straftat fördert. Daneben ist ein sog. „deliktischer Sinnbezug“ notwendig, durch den

590 Zum Verwenden der Förderungsformel und der Ablehnung einer generellen Straflosigkeit vgl. BGHSt, 46, 107, 109, 113 m.w.N.; BGH, NStZ 2008, 284 m.w.N.; BGH, WM 2018, 2028; BGH, Urt. v. 19. 12. 2017 – 1 StR 56/17; vgl. auch Hartmann, ZStW 2004, 585, 594, der auch bei neutralen Handlungen den Vorsatz als „entscheidendes“ Kriterium ansieht. 591 Die generelle Straffreiheit neutraler Handlungen wird in ständiger Rechtsprechung abgelehnt, vgl. BGH, NStZ 2017, 337 ff.; BGHSt, 46, 107, 109 m.w.N. 592 Ebenso für die Strafbarkeit von Rechtsanwälten Volk, BB 1987, 139, 141. 593 BGHSt, 46, 107; ebenso bereits Roxin, Miyazawa-FS, S. 501, 514; zur Kontextualisierung und der Sinnhaftigkeit der Formulierung näher Kudlich, Berufsbedingtes Verhalten, S. 173 ff.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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festgestellt wird, ob die konkrete Haupttat das Bezugsobjekt der Förderungshandlung war.594 a) Begriffsbestimmung und Legitimation Wenn der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen mit dem „deliktischen Sinnbezug“ argumentiert, ist nicht immer klar, an welches Tatbestandsmerkmal er angeknüpft. Eine Analyse der Urteile, in denen das Merkmal verwendet wird, hat gezeigt, dass der Bundesgerichtshof dem Merkmal grundsätzlich „objektive Natur“ beimisst.595 Mangels deliktischen Sinnbezuges wird eine Hilfeleistung verneint, wenn die Handlung nicht die konkrete Haupttat unterstützt hat.596 Diese Beschreibung ähnelt zwar jener der Kausalität, unterscheidet sich von dieser aber insofern, als dass der deliktische Sinnbezug nicht den Bezug zum Haupttaterfolg, sondern den zur Haupttathandlung betrifft. Mittels der Kausalität wird bestimmt, ob eine Handlung Ursache eines strafwürdigen Erfolges geworden ist.597 Sie kommt zum Tragen, wenn die strafwürdige Rechtsgutbeeinträchtigung nicht bereits in der begangenen Handlung, sondern erst mit dem Verletzungserfolg eintritt.598 Abstrakte Gefährdungsdelikte wie §§ 153, 164, 316, 323c StGB, deren Strafwürdigkeit bereits in einer Rechtsgutgefährdung liegt, setzen keine Kausalität für einen Erfolg voraus.599 Bereits aus der Tatsache, dass sich die Kausalität einer Handlung für eine andere Handlung naturwissenschaftlich nicht nachweisen lässt, ergibt sich, dass eine Kausalität immer nur für einen bestimmten Erfolg festgestellt werden kann. Ein solcher Einfluss auf den Haupttaterfolg ist aber nicht gefordert, weshalb der deliktische Sinnbezug der Eingrenzung der Förderungsformel des Bundesgerichtshofes dient, ohne eine Ursächlichkeit der Förderung für den eingetretenen Erfolg der Haupttat zu verlangen. Er stellt damit keine Quasi-Kausalität dar, sondern einen eigenen Rechtsbegriff. Das Vorliegen des deliktischen Sinnbezugs ist danach zu beurteilen, inwiefern das Handeln das Haupttäters Anlass dazu gab, von einer Förderung legaler Belange

594 Explizit geprüft wird das Kriterium in BGH, wistra 1988, 261; BGH, NStZ 2009, 467; BGH, NZWiSt 2014, 139; übernommen von Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 221 f. 595 So ausdrücklich BGH, NZWiSt 2014, 139. 596 BGH, NZWiSt 2014, 139; BGH, NJW 2001, 2409 ff.; grundlegend auch BGH, wistra 1988, 261, wobei eine Unterstützung vorliegend zwar nicht verneint wurde, aber die Voraussetzungen hierfür genauer erörtert wurden. 597 Grundlegend hierzu Fischer, StGB Komm, Vor § 13, Rn. 21 ff. 598 Zur ausführlichen Darstellung der Kausalität siehe B.II.1. 599 Bei konkreten Gefährdungsdelikten wie §§ 315, 315c, 221, 238 II, 306b II Nr. 1 StGB hingegen wird die Kausalität der Handlung für die konkrete Gefahr gefordert, da das Gesetz hierin den Erfolg – die strafwürdige Rechtsgutverletzung – sieht, vgl. Fischer, StGB Komm, Vor § 13, Rn. 18.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

auszugehen.600 Er trifft eine Bestimmung darüber, ob der Gehilfenhandlung ein Erfolgsunrecht (in Form des Erfolgs- und Handlungsunrechts der Haupttat) innewohnt, weshalb es sich um ein objektives Kriterium handelt. Demgegenüber wird durch den subjektiven Tatbestand das Handlungsunrecht des Gehilfen festgestellt. Da das Handlungsunrecht allein zur Strafbarkeitsbegründung nicht ausreicht, ist nur nach der Feststellung eines objektiven Bezugs zur Haupttat überhaupt eine Feststellung der subjektiven Tatseite notwendig. Dem entspricht auch die Wertung Roxins, der davon ausgeht, dass die deliktische Handlung allein im Verantwortungsbereich des Täters liege, wenn sie ausschließlich einen legalen und keinen deliktischen Sinnbezug habe und nur gelegentlich eine Straftat zur Folge haben könne.601 Eine Unrechtszurechnung scheide unabhängig davon aus, welche subjektive Zwecksetzung der Hilfeleistung zugrunde gelegen habe. Ist es objektiv nicht zu einer Förderung der konkreten Haupttat – des akzessorischen Unrechts – gekommen, kann dieses Manko nicht durch eine subjektive Zwecksetzung ausgeglichen werden. In diesem Fall liegt ein strafloser Versuch vor. Zur Bestimmung des deliktischen Sinnbezuges gilt Folgendes: Hat der Täter neben der deliktischen Tat keine weiteren Handlungen vorgenommen, auf die sich die Förderung beziehen könnte und ist seine Handlung somit ausschließlich deliktischer Natur, ist der notwendige deliktische Sinnbezug der Förderung zur Haupttat gegeben. Dies bestätigt auch These 18: „Eine objektive Hilfeleistung aufgrund beruflicher Tätigkeit in einem Unternehmen liegt dann vor, wenn das gesamte Unternehmen einzig auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist (deliktischer Sinnbezug).“ Hat die Unterstützungshandlung jedoch nicht nur die Haupttat, sondern auch weitere Handlungen des Haupttäters gefördert, ist der objektive Tatbestand nicht ohne weiteres deshalb erfüllt, weil die Unterstützung die Haupttat gefördert haben könnte.602 Dies bestätigt These 19: „Verfolgt das Unternehmen auch legale Ziele, so genügt die bloße Feststellung der Mitwirkung am Umsatz nicht zur Annahme einer fördernden objektiven Hilfeleistung.“ Vielmehr bedarf es eines Bezuges zur konkreten deliktischen Tat, um eine Zurechnung des Unrechts der Haupttat zu ermöglichen.603 Die Förderung muss nicht ausschließlich auf die Haupttat gerichtet sein, denn die gleichzeitige Förderung nicht-deliktischer Bezugsobjekte ist unschädlich. Notwendig ist nur, dass eine Förderung auch des deliktischen Elementes festgestellt werden kann.

600 Nur in einem solchen Fall ist das Vertrauen in die legale Verwendung des Beitrags schutzwürdig, 601 Roxin, Miyazawa-FS, S. 501, 513. 602 Eine Förderung ist nicht konkret festgestellt, wenn Zweifel an der (Mit-)Verwirklichung des Haupttatunrechts bestehen, vgl. BGH, 06. 07. 2010 – 3 StR 12/10; BGH, 13. 07. 2016 – 1 StR 94/16; BGH, NStZ-RR 2015, 343, 344; BGH, NStZ-RR 2016, 136, 137; BGH, NStZ 2008, 284. 603 Schünemann, LK, § 27, Rn. 17 f.; Roxin, Miyazawa-FS, S. 501, 513; Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, § 27, Rn. 9 ff.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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b) Systematisierung der Anwendung des deliktischen Sinnbezuges Die Prüfung des deliktischen Sinnbezugs erfolgt innerhalb der analysierten Rechtsprechung überwiegend bei jenen Unterstützungshandlungen, die im Rahmen von Organisationskomplexen erbracht werden. Er findet sich als Voraussetzung insbesondere bei Beurteilung der Unterstützung von Straftaten im Rahmen organisierter Strukturen wie Unternehmen.604 Die zuvor zitierten Thesen 18 und 19 wurden im Rahmen dieser Fallgruppe aufgestellt. Bei der Unterstützung nationalsozialistischer Verbrechen in Form eines staatlichen Organisationskomplexes findet das Kriterium zwar nicht namentlich Anwendung, jedoch lässt sich die Argumentation hierauf zurückführen. Insbesondere aus These 22 folgt, dass die Unterstützung ausschließlich deliktischer Komplexe ohne weiteres eine tatbestandliche Förderung darstellt: „Bereits die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Einheit, die einzig zum Zweck von Tötungen eingerichtet wurde, stellt eine Förderung der Tötungen dar. Auf die konkreten Handlungen der Mitglieder kommt es dann nicht mehr an.605 Die Angabe konkreter Förderungshandlungen im Urteil ändert nichts daran, dass bereits die Tätigkeit in einem ausschließlich auf Vernichtung von Menschenleben ausgerichteten Lager eine Förderung der Tötungen darstellt. Die Angabe der einzelnen Förderungshandlungen ändert hieran nichts.“ Gemeinsam haben diese Fälle, dass keine einzelne Förderungshandlung zu einer einzelnen Haupttat vorliegt, sondern eine Vielzahl von Handlungen des Gehilfen und Haupttäters in Betracht kommt. Eine Förderung der Haupttat kann nicht ohne weiteres angenommen werden, sofern das Bezugsobjekt der jeweiligen Unterstützung nicht klar definiert ist. Wenn etwa der Bäcker einem Kunden ein Brötchen verkauft, womit dieser einen anderen später vergiftet, hat der Verkauf des Brötchens die Haupttat zweifellos gefördert, da der Verkauf des Brötchens die Haupttat erst ermöglicht hat und eine anderweitige Verwendung des Brötchens nicht vorlag.606 Die allgemeine Bearbeitung von Kundenanliegen durch den Angestellten eines Dienstleistungsunternehmens stellt hingegen nicht ohne weiteres eine Förderung der Steuerhinterziehung dieses Unternehmens dar. Es muss ermittelt werden, ob die Beiträge des Angestellten nur auf legale unternehmerische Tätigkeiten bezogen waren oder auch die Steuerhinterziehung des Unternehmens gefördert haben. Insbesondere die Aufteilung komplexer Tätigkeiten auf unterschiedliche Hierarchieebenen erschwert die Feststellung konkreter Unterstützungen. Die Einschränkung der Beteiligung an Haupttaten im Rahmen komplexer wirtschaftlicher oder staatlicher Organisationskomplexe könnte auch damit zusammenhängen, dass die Hilfeleistung häufig in einer psychischen Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses liegt. Dies stützt die Thesen 16: „Die Mitarbeit in einem 604 BGH, wistra 1988, 261; BGHSt, 46, 107, 122 (das Angestelltenverhältnis in einer Bank wird als vergleichbares Verhältnis betrachtet); BGH, NStZ 2000, 34. 605 Kritisch hierzu Fahl, HRRS 2017, 167, 169. 606 Beispiel in Jakobs, StR AT, 24/17.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

Unternehmen ist geeignet, den Haupttäter in seinem Tatentschluss zu Bestärken und kann daher eine psychische Beihilfe darstellen.“ Und ebenso These 31: „Durch ihre Anwesenheit an der Rampe haben die Ärzte die niedrigeren Dienstgrade in ihren Handlungen bestärkt und dadurch psychische Beihilfe zu den Tötungen geleistet.“ Dennoch wäre es wenig praktikabel, das Kriterium lediglich auf Unterstützungen von Organisationskomplexen anzuwenden, weil die Strafbarkeit dann zusätzlich von der vagen Bestimmung abhinge, wann ein hinreichender Organisationskomplex vorliegt. Zwar bedarf die Bestimmung einer Förderung insbesondere bei der psychischen Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses einer besonders sorgfältigen Feststellung, während die Förderung bei der Beihilfe durch Tat in einem konkreten physischen Beitrag fassbar ist, wodurch die Förderung äußerlich erkennbar und der Bezug zur Haupttat leichter feststellbar ist. Allerdings ist der Bezug zur Haupttat auch nicht bei allen physischen Beiträgen zweifelsfrei feststellbar, wie der folgende Fall zeigt: In der Entscheidung BGH, Urt. v. 22. 1. 2014 – 5 StR 468/12 hat der angeklagte Geschäftsführer eines Finanzdienstleistungsunternehmens auftragsgemäß betrügerisch erlangte Beträge eingezogen.607 Dabei war das gesamte Unternehmen, für das der Angeklagte tätig wurde, auf die Begehung von Betrugstaten ausgerichtet gewesen. Trotz physischer Unterstützung (Abbuchung der Beträge) soll es auf den deliktischen Sinnbezug der Förderungen ankommen.608 Nach Ansicht des Senats steht außer Zweifel, dass die Abbuchung einen deliktischen Sinnbezug zu den Betrugstaten aufweist, „weil das Handeln der Haupttäter […] ausschließlich auf die Begehung von Betrugstaten abzielte.“609 Daher muss der Bezug zu den deliktischen Haupttaten auch im Falle einer Mehrzahl von physischen Unterstützungshandlungen festgestellt werden. Es handelt sich somit nicht um ein Kriterium nur der psychischen Beihilfe, sondern um ein Merkmal, das anzuwenden ist, sofern es mehrere Unterstützungshandlungen zu beurteilen gilt und eine Förderung auch legaler Handlungen in Betracht kommt.610 c) Die Ermöglichung einer menschenwürdigen Existenz In Fällen der beruflich veranlasster Tätigkeit in nationalsozialistischen Konzentrationslagern wird eine objektive Strafbarkeitsgrenze der Beihilfe insbesondere dann angenommen, wenn sich die Tätigkeit darauf beschränkt, die Existenz der Täter zu erhalten, wie etwa bei Ärzten, die in den Lagern ausschließlich die anwesenden 607

BGH, NZWiSt 2014, 139; vgl. bereits in C.III.4.e). Die Abbuchung der Beträge stellt einen physischen Beitrag dar, der sich in einer Handlung manifestiert und nicht nur über die Psyche des Haupttäters wirkt. 609 BGH, NZWiSt 2014, 139 Rn. 30. 610 Wobei es bei der psychischen Beihilfe weiterhin notwendig ist, dass eine Bestärkung des Täters in seinem Entschluss, die Tat zu begehen, auch tatsächlich festgestellt wurde. Während das deliktische Abzielen klärt, welchen Bezugspunkt die Hilfeleistung hatte, sagt es nichts über die tatsächlich eingetretene Bestärkung des Täters aus. 608

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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Menschen medizinisch versorgten.611 Liegt die Hilfeleistung allein in der medizinischen Versorgung, ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Grenze zur strafbaren Beihilfe nicht überschritten. Diese Abgrenzung könnte auf den deliktischen Sinnbezug zurückzuführen sein, wenn durch die medizinische Versorgung der Täter nicht die konkrete Haupttat, sondern lediglich ein legaler Belang gefördert wird. Eine ähnliche Beurteilung findet sich in einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Ausländerstrafrecht: Der Angeklagte gewährte seiner thailändischen Lebensgefährtin und Haupttäterin Unterkunft in seiner Wohnung, obwohl sich diese in Berlin zum Zwecke der Prostitution aufhielt, ohne über eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis zu verfügen. Außerdem gewährte er auch anderen Frauen thailändischer Staatsangehörigkeit jeweils für nicht länger als drei Monate Unterkunft, während sie der Prostitution nachgingen.612 Der Bundesgerichtshof führte aus, dass die Gewährung von Unterkunft an einen Ausländer, der nicht über die entsprechende Aufenthaltsgenehmigung verfüge, für sich allein noch keine Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt nach § 47 I Nr. 2 AuslG a.F. darstelle.613 Nach Ansicht des 5. Strafsenates fehlt es an einer tauglichen Unterstützungshandlung, wenn der ausreisepflichtige Ausländer fest dazu entschlossen ist, seinen unerlaubten Aufenthalt fortzusetzen, und sich die Unterstützung darauf beschränkt, ihm eine Unterbringung in menschenunwürdigen Verhältnissen zu ersparen. Eine Beihilfestrafbarkeit soll ausscheiden, wenn man den Haupttäter lediglich aus humanitären Gründen beherberge. Im vorliegenden Fall habe der Angeklagte jedoch mehr getan, indem er dafür gesorgt habe, dass die Frauen in Bordellen mit möglichst angenehmen Arbeitsbedingungen arbeiteten, außerdem habe er sie dorthin gefahren und abgeholt, sich Geld für die behördliche Anmeldung geben lassen und ihnen somit „bewusst die Voraussetzungen dafür gewährt, dass sie in Berlin der Prostitution nachgingen.“614 Er habe sich damit gerade nicht darauf beschränkt, den Täterinnen eine menschenwürdige Existenz zu ermöglichen, weshalb nicht nur die Täterinnen, sondern auch deren Straftaten gefördert worden seien. Aus der Formulierung, er habe „bewusst“ die Voraussetzungen für den weiteren unerlaubten Aufenthalt geschaffen, folgt nicht, dass es sich um eine subjektive Einschränkung handelt. Ist objektiv festgestellt, dass ein Bezug zwischen der Unterstützung und der Haupttat vorliegt, muss daraufhin auch der subjektive Tatbestand 611 Etwa BGH, NJW 1969, 2056, 2057; hiervon ausgenommen sind damit die Ärzte, die an der Rampe selektierten, sowie diejenigen, die den Einwurf des Zyklon B in die Gaskammern durch ihr Handzeichen veranlassten. 612 BGH, NJW 1990, 2207 ff. 613 Nach § 47 I Nr. 2 AuslG in seiner ab 1. 10. 1965 in Kraft getretenen Fassung (vgl. BGBl. I, 1965, S. 353 ff.) wurde bestraft, wer sich im Geltungsbereich des Gesetzes aufhielt, ohne eine erforderliche Aufenthaltserlaubnis zu besitzen. 614 BGH, NJW 1990, 2207 ff.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

festgestellt werden. Es widerspricht dem Untersuchungsergebnis nicht, dass der Bundesgerichtshof im Anschluss an die objektive Förderung der Haupttat auf den Vorsatz abstellt. Hierfür spricht auch, dass der Senat sehr allgemein formuliert, etwa „eine Unterstützung des unerlaubten Aufenthaltes liege nicht vor“ oder „eine Beihilfestrafbarkeit ist zu verneinen“. Eindeutig subjektive Formulierungen wie „absichtlich“ oder „bewusst“ nutzt der Senat erst, wenn der Bezug zur Tat durch eine Überschreitung der Grenzen der Ermöglichung einer menschenwürdigen Existenz objektiv festgestellt ist. In einer weiteren Entscheidung zum Ausländerstrafrecht beherbergte der Angeklagte den illegal nach Deutschland geschleusten B, der seinen Aufenthalt auch danach nicht offenlegte. Außerdem sorgte er für dessen Lebensunterhalt, beantragte die Aussetzung seiner Abschiebung und gab dabei den Namen, das Geburtsdatum und den Geburtsort falsch an. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs „liegt auf der Hand, dass er hierdurch die Verletzung der Ausreisepflicht […] erleichtert und gefördert hat“.615 Außerdem habe der Angeklagte dem B nicht lediglich psychische, sondern physische Hilfe geleistet, weshalb nicht darauf eingegangen werden müsse, ob B fest zum illegalen Aufenthalt entschlossen gewesen sei.616 Laut Ansicht des Senats sei nicht ersichtlich, dass es die vordergründige Intention des Angeklagten gewesen sei, B eine Unterbringung in menschenunwürdigen Verhältnissen zu ersparen und er sich „von derartigen Motiven hat leiten lassen“, weshalb er nicht näher darauf eingeht, ob eine Strafbarkeit in diesem Fall einzuschränken wäre. Damit steht auch die Reichsgerichtsrechtsprechung in Einklang, wenn sie die Straflosigkeit desjenigen annimmt, der Brot- und Fleischwaren an ein Bordell liefert, während der Weinlieferant wegen Beihilfe strafbar sein soll.617 Die Verneinung der „Wissentlichkeit“, wie sie das Reichsgericht vornimmt, ist schwer begründbar. Der Lieferant von Brot und Fleisch weiß ebenso um die Strafbarkeit der Haupttat wie der Weinlieferant, weshalb eher die Billigung der Haupttat zu verneinen wäre. Sofern man verlangt, dass die Förderung einen Bezug zur Haupttat aufweisen muss, kann man hingegen bereits den objektiven Tatbestand verneinen. Zwar soll nach eindeutiger Aussage des Bundesgerichtshofs keine Unterscheidung hinsichtlich der Lieferung von Tatmitteln und neutralen Bezugsobjekten erfolgen.618 Jedoch ist im Rahmen des deliktischen Sinnbezugs nicht das Tatmittel Anknüpfungspunkt der Strafbarkeitsbegrenzung, sondern die Tat selbst. Man knüpft nicht daran an, was der Unterstützende erbringt, sondern wozu er seine Unterstützung leistet. Bei Lieferung von Brot und Fleisch steht nicht die Förderung einer Straftat, sondern die Befriedigung des Grundbedürfnisses eines jeden Menschen nach Nahrung im Vordergrund. Auch in der Literatur findet sich verschiedentlich der Ansatz, eine strafbare Beihilfe 615

BGHSt, 54, 140 ff. Dies bestätigt die obige Annahme, dass die Entschlossenheit des Täters lediglich im Rahmen der psychischen Beihilfe durch Bestärkung des Tatentschlusses Bedeutung erlangt. 617 RGSt, 39, 44, 48. 618 BGH, NStZ 2009, 467 ff. 616

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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abzulehnen, wenn sich der Unterstützende darauf beschränkt habe, dem Haupttäter oder einem Dritten eine menschenwürdige Existenz zu ermöglichen.619 Die zugrundeliegenden Wertungen könnten zu einer allgemeinen Grenze der Beihilfestrafbarkeit führen. aa) Verfassungsrechtliche Grundlagen Die Menschenwürde des Art. 1 I GG ist der höchste Rechtswert unserer Verfassung und kommt jedem Menschen in gleicher Weise zu.620 Dabei scheine es schwer, der „mit hohem Pathospotential“ versehenen Menschenwürdegarantie eine hinreichende rechtsdogmatische Kontur zu geben.621 Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil es bisher keinen allgemein akzeptierten Rechtsbegriff der Menschenwürde gibt.622 Auch die vom Bundesverfassungsgericht angewendete, an Kant angelehnte „Objektformel“, nach welcher der Mensch nicht zum bloßen Objekt zur Durchsetzung staatlicher Ziele herabgewürdigt werden darf, ist immer wieder Kritik ausgesetzt.623 In physischer Hinsicht umfasst die Menschenwürde den Schutz des menschlichen Lebens als vitale Basis und wird durch Art. 2 II 1 GG näher konkretisiert.624 Aus Art. 1 I GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I GG) leitet das Bundesverfassungsgericht ein Recht auf die Gewährleistung eines Existenzminimums her, das etwa Grundlage für den Anspruch auf Sozialhilfeleistungen ist.625 Die schützenswerte physische Existenz umfasst nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unter anderem Nahrung, Unterkunft, Hygiene, Gesundheit und ein Mindestmaß der Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben.626 Damit wird auch ein Recht auf eine menschenwürdige Unterbringung bedürftiger Personen aus Art. 1 I GG hergeleitet.627 Es ist anerkannt, dass die Menschenwürde auch bei der Auslegung des Strafrechts eine tragende Rolle spielt.628 Festhalten lässt sich, dass der menschenwürdigen Existenz die Rolle eines übergeordneten, den Nährboden für alle weiteren (verfassungsrechtlichen) Rechte 619 Umfassend dargestellt in Joecks, MüKo StGB, § 27, Rn. 91 ff. m.w.N.; ebenso Amelung, Grünwald-FS, S. 9, 21; Otto, Lenckner-FS, S. 193, 219; Hartmann, ZStW 2004, 585, 603 f. 620 BVerfGE, 117, 71, 89; 82, 60, 87. 621 Dreier, GG Komm, Art. 1 I, Rn. 42 f. 622 Dreier, GG Komm, Art. 1 I, Rn. 52. 623 Vgl. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 2. Abschnitt, Bd. IV, S. 433; BVerfGE, 9, 89, 95; 27,1, 6; 28, 386, 391; 45, 187, 228; 50, 166, 175; 109, 133, 149; 117, 71, 89; teilweise wird die Objektformel als „Leerformel“ bezeichnet, vgl. Hilgendorf, Menschenwürde, S. 141 ff.; insgesamt zur Kritik hieran Dreier, GG Komm, Art. 1 I, Rn. 55. 624 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Komm, Art. 1 I, Rn. 17. 625 BVerfGE, 125, 175, 222. 626 BVerfGE, 125, 175, 223. 627 Dreier, Art. 1 I, Rn. 155. 628 Lagodny, Menschenwürde im Strafrecht, in: Der Begriff der Menschenwürde, S. 65 ff.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

bildenden und damit umfassend zu berücksichtigenden Grundsatzes zukommt. Diese übergeordnete Stellung muss damit auch bei der Strafbarkeit von Handlungen, die auf diese Existenz Einfluss nehmen, berücksichtigt werden. Während der negative Einfluss auf diese Existenz strafrechtlich mit der höchsten, nämlich lebenslangen Freiheitsstrafe (§ 211 StGB) bedroht ist, könnte als Korrelat auch der positive Einfluss auf diese Existenz strafrechtlich zu berücksichtigen sein. bb) Europarechtlicher Einfluss Bezogen auf das Ausländerstrafrecht besteht auch eine europarechtliche Grundlage der Strafbarkeitsbegrenzung bei der Ermöglichung einer menschenwürdigen Existenz. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Union 2002/90/EG zur Definition der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt regelt in Art 1: „(1) Jeder Mitgliedstaat legt angemessene Sanktionen für diejenigen fest, die a) einer Person, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaats ist, vorsätzlich dabei helfen, in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats unter Verletzung der Rechtsvorschriften des betreffenden Staates über die Einreise oder die Durchreise von Ausländern einzureisen oder durch dessen Hoheitsgebiet zu reisen; […] (2) Jeder Mitgliedstaat kann beschließen, wegen der in Absatz 1 Buchstabe a) beschriebenen Handlungen in Anwendung seiner innerstaatlichen Rechtsvorschriften und Rechtspraktiken keine Sanktionen zu verhängen, wenn das Ziel der Handlungen die humanitäre Unterstützung der betroffenen Person ist.“

Bisher wurde von dieser europarechtlich gegebenen Möglichkeit zwar kein Gebrauch gemacht, jedoch wird auch hieraus deutlich, dass der menschenwürdigen Existenz eine übergeordnete Stellung zukommt, die geeignet sein kann, die Strafbarkeit in bestimmten Bereichen zu begrenzen. cc) Der deliktische Sinnbezug bei Vornahme humanitärer Handlungen Das Privilegierungsbedürfnis „humanitärer Handlungen“ ergibt sich aus der verfassungsrechtlichen Bedeutung der menschenwürdigen Existenz. Sie ist Basis des Lebens des Einzelnen und damit auch Grundlage für das gesellschaftliche Zusammenleben.629 Die Vornahme humanitärer Handlungen unter Strafe zu stellen, würde voraussetzen, dass hierdurch schützenswerte Rechtsgüter gefährdet wären und dies präventiv verhindert werden soll.630 Humanitären Handlungen ist jedoch immanent, dass sie Rechtsgüter wie das Leben und die körperliche Unversehrtheit schützen und nicht gefährden. Eine spätere Beeinträchtigung von Rechtsgütern tritt nur mittelbar 629

Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Komm, Art. 1 I, Rn. 17. Vgl. zu den Grundlagen für die Verhängung von Kriminalstrafe bereits oben Mosbacher, ARSP 2004, 210, 221; ders., JRE 14, 479, 488. 630

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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ein. Sie könnte durch die Verhängung von Kriminalstrafe zwar verhindert werden, würde aber mangels schuldhaft begangenen Unrechts das notwendige Maß von Kriminalstrafe überschreiten.631 Das strafwürdige Unrecht der Beihilfe ergibt sich auch aus der Akzessorietät zum Unrecht der Haupttat, also nicht allein aus dem Bezug zum Täter, sondern zu dessen vorsätzlicher, rechtswidriger Haupttat. Die Zurechnung des Erfolgs- und Handlungsunrechts der Haupttat kann nicht erfolgen, wenn lediglich ein Bezug zum Täter vorliegt. Eine Strafbarkeitsbegrenzung in diesem Bereich steht unter dem Leitgedanken, dass humanitäre Hilfe nicht der Ermöglichung oder Vertiefung begangenen Unrechts, sondern der aus Mitmenschlichkeit gebotenen Verhinderung menschenunwürdiger Existenz dient.632 Eine hemmende Wirkung auf jemanden auszuüben, der eine Handlung aus Mitmenschlichkeit vornehmen will, widerspricht dem Grundgedanken des Art. 1 I GG und kann nicht rechtspolitisches oder gesetzgeberisches Ziel sein.633 Die Straffreiheit von humanitären Handlungen lässt sich mit dem Grund für Kriminalstrafe nicht nur vereinbaren, sondern ist Folge dessen konsequenter Anwendung. Eine objektive Strafbarkeitsgrenze nimmt der Bundesgerichtshof bisher vor, indem er eine Förderung durch humanitäre Handlungen verneint, wenn der Täter zur Tat bereits fest entschlossen ist.634 Die hiermit einhergehenden berechtigten Zweifel wären vermieden, wenn man eine auf dem Gedanken des deliktischen Sinnbezuges aufbauende Strafbarkeitsgrenze für humanitäre Handlungen annimmt.635 Eine solche Grenze findet in folgender Aussage des Bundesgerichtshofs seine Grundlage: „Aus objektiven Gründen kann eine strafbare Beihilfe zu verneinen sein, wenn dem Handeln des – um die bevorstehende Deliktsverwirklichung wissenden – Täters der ,deliktische Sinnbezug‘ fehlt, weil […] der Gehilfe mithin zwar den Täter, nicht aber unmittelbar dessen strafbares Tun durch seinen Beitrag unterstützt.“636

Hiernach unterscheidet der Bundesgerichtshof zwischen der Unterstützung des Täters und der Tat, wobei erstere keine objektive Beihilfehandlung darstellen soll. Eine Förderung der Haupttat ist nicht zwingend zu verneinen, da auch eine medizinische Versorgung die Haupttat fördern kann, indem der Haupttäter in die Lage versetzt wird, die deliktische Handlung begehen zu können.637 Die Unterstützung fördert jedoch nicht die deliktische Haupttat, sondern zunächst die physische Gesundheit des Täters. Bezieht sich die Förderung jedoch nicht auf die deliktische 631

Zu dieser Voraussetzung von Kriminalstrafe BGHSt, 20, 262, 267. So auch Mosbacher, NStZ 2010, 457, 458 (Anm. zu BGH, Beschl. v. 2. 9. 2009 – 5 StR 266/09). 633 Vgl. Kretschmer, Rogall-FS, S. 193, 206. 634 BGH, NJW 1990, 2207 ff. 635 Vgl. Mosbacher, NStZ 2010, 457, 458; König, NJW 2002, 1623, 1624; ausführlich dargestellt in D.III.2.c). 636 BGH, NZWiSt 2014, 139. 637 Vgl. C.V.1.c). 632

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

Handlung des Haupttäters, liegt mangels deliktischen Sinnbezuges keine strafbare Beihilfe vor. dd) Umfang der Anwendung des deliktischen Sinnbezugs auf humanitäre Handlungen (1) Generelle Begrenzung der Beihilfestrafbarkeit Die Grenze der Beihilfestrafbarkeit bei der Ermöglichung einer menschenwürdigen Existenz stellt eine generelle Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit dar und kein Privileg bestimmter „neutraler“ Handlungen. Wohlleben hat bereits herausgearbeitet, dass die Unabhängigkeit vom Täter oder von der Tat nicht nur bei der neutralen, sondern bei jedweder Art der Beihilfe vorliegen könne.638 Dies ergibt sich auch aus dem zuvor Gesagten zum Grundcharakter der menschenwürdigen Existenz als dem höchsten und in allen Lebensbereichen zu beachtenden Rechtsgut. Sie ist nicht lediglich bei privilegierungsbedürftigen Handlungen zu berücksichtigen, sondern muss grundsätzlich bei allen Beihilfehandlungen auswirken. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes bestätigen dies, da im Rahmen der Ermöglichung der menschenwürdigen Existenz nicht auf eine Neutralität oder Berufstypik der zu beurteilenden Handlung eingegangen, sondern eine generelle Grenze gezogen wird.639 Zwar ergibt sich die Thematik häufig in Fällen, in denen eine berufstypische Handlung vorliegt. Grund hierfür ist einerseits, dass humanitäre Handlungen häufig von Ärzten vorgenommen werden, und andererseits, dass in diesen Konstellationen kein ausschließlich deliktischer Sinnbezug vorliegt, sodass es zu einer Kumulation von Gründen kommt, aufgrund derer der Bezug zur Haupttat bewertet werden muss. Der Bundesgerichtshof urteilt hierzu klarstellend, dass eine strafbare Beihilfe aus objektiven Gründen zu verneinen sein kann, ohne dies auf bestimmte „neutrale“ Handlungen zu beschränken.640 (2) Begriffsbestimmung der „Förderung menschenwürdiger Existenz“ Aus den vorstehenden Ausführungen wird deutlich, dass bei einer Förderung lediglich des Täters und seiner menschenwürdigen Existenz der Bezug der Unterstützungshandlung zur Haupttat fehlt und daher keine objektiv taugliche Beihilfehandlung vorliegt. Es ist festzulegen, welche Handlungen hiervon umfasst sind. Bereits zuvor wurde beschrieben, welchen Umfang die menschenwürdige Existenz nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes hat.641 Danach gehören insbesondere Nahrung, Unterkunft, Hygiene, Gesundheit und ein Mindestmaß der Teilhabe am politischen und kulturellen Leben zu den Grundlagen menschlicher 638 639 640 641

Wohlleben, Beihilfe, S. 102 ff. BGH, wistra 1988, 261; BGH, NStZ 2009, 467; BGH, NZWiSt 2014, 139. BGH, NZWiSt 2014, 139. Vgl. D.III.2.c)aa).

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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Existenz.642 Hierunter lässt sich wohl auch Kleidung subsumieren, da diese etwa im Winter unverzichtbar für das Überleben ist. Weiterhin ist auch die ärztliche Versorgung Kranker und Hilfsbedürftiger erfasst. Zu einem Mindestmaß an Teilhabe am politischen und kulturellen Leben gehört außerdem auch der Sprachunterricht.643 Dem könnte etwa im Ausländerstrafrecht entgegenstehen, dass Menschen, die sich illegal in Deutschland aufhalten, kein Recht auf Krankenversorgung haben.644 Da unser Gesundheitssystem durch Beiträge finanziert wird, soll ärztliche Versorgung vorrangig denjenigen zugutekommen, die entsprechende Beiträge leisten. Die Strafbarkeit des behandelnden Arztes kann sich jedoch nicht nach einem zivilrechtlichen Anspruch des Erkrankten auf ärztliche Versorgung richten. Hilfsbedürftigen medizinische Hilfe aufgrund der Gefahr eigener Strafbarkeit verweigern zu müssen, soll durch die herausgearbeitete Strafbarkeitsgrenze verhindert werden. Die humanitäre Hilfe muss sich aber auf die Ermöglichung der menschenwürdigen Existenz beschränken.645 Beiträge, die der Ermöglichung eines menschenwürdigen Lebensunterhaltes dienen (§ 1 S. 1 SGB XII), sind nicht erfasst. Ein solcher Anspruch des Einzelnen gegen den Staat stellt keinen allgemeingültigen Grundsatz auf. Die Strafbarkeitsgrenze bei der Ermöglichung der menschenwürdigen Existenz folgt direkt aus Art. 1 I GG, woraus sich ergibt, dass die Grenzen der erfassten Handlungen enger sind. Hierunter zählen nur jene Güter, die für jeden Menschen zum Überleben unbedingt notwendig sind. Im Gegensatz zu § 1 S. 1 SGB XII sind daher Handlungen oder Güter, die die menschenwürdige Lebensführung ermöglichen nicht erfasst. Vielmehr muss die Unterstützung auf die Schaffung der Voraussetzungen einer menschenwürdigen Existenz gerichtet sein. Somit zählen die Bereitstellung einer Unterkunft, die Versorgung mit Nahrung und Kleidung sowie die ärztliche Behandlung zu den privilegierungsbedürftigen humanitären Handlungen. Die Versorgung mit bestimmten Haushaltsgegenständen gehört nicht dazu. Das Beispiel von Rackow, wonach auch der Verkauf eines Küchenmessers zu den humanitären Handlungen zähle, weil dieser Haushaltsgegenstand zum notwendigen Lebensunterhalt gehöre, überzeugt nicht.646 Nach seiner Auffassung soll die Strafbarkeit des Gehilfen von der Art der konkreten Verwendung der Unterstützung durch den Täter abhängig sein. Indem man die Grenze der umfassten Handlungen an Art. 1 I GG orientiert, ist es aber nicht notwendig, die konkrete Verwendung durch den Täter zu berücksichtigen. Täte man dies, wäre außerdem die Akzessorietät zulasten eines notwendigen eigenen Handlungsunrechts des Gehilfen unzulässig überdehnt. Der Bezug zur Haupttat ist weder an die konkrete Verwendung der Unterstützung 642

BVerfGE, 125, 175, 223. So Kretschmer, Rogall-FS, 193, 201 f., 206. 644 Cannawurf, Beteiligung im AusländerstrafR, S. 165 f. 645 Amelung, Grünwald-FS, S. 9, 21, der darauf hinweist, alles was über die Existenzsicherung hinaus gehe, fördere die Haupttat, wie etwa die Hingabe eines Brotpakets für eine Geiselnahme. 646 Rackow, Neutrale Handlungen, S. 512. 643

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

noch an eine – im Einzelfall vom Zufall abhängige – zeitliche Komponente zwischen Unterstützung und Haupttat gebunden, sondern lediglich an die Art der existenzsichernden Leistung selbst. Sollte eine Strafbarkeit bei direkter Nutzung der existenzsichernden Leistung ausgeschlossen sein, dann bereits deswegen, weil darüber hinaus auch die Tat gefördert wird und nicht bereits aufgrund der Tatsache, dass die Leistung ohne zeitliche Zäsur genutzt wird. Das Beispiel von Rackow, in dem der Taxifahrer den Täters an den Tatort befördert, kann schon deshalb nicht überzeugen, da eine Beförderung nicht der menschenwürdigen Existenz dient.647 Etwas anderes könnte nur in Betracht kommen, wenn der Täter aufgrund akut notwendiger Behandlung in ein Krankenhaus befördert wird, wobei eine Straftatbegehung durch den gesundheitlich gefährdeten Haupttäter wohl nicht zu erwarten ist. ee) Die Irrelevanz der subjektiven Tatseite Das für jede Kriminalstrafe notwendige Unrecht besteht aus einem Erfolgs- und einem Handlungsunrecht. Der Tatbestand dient der Definition, welches tatsächliche Geschehen in die Freiheitsrechte eines anderen eingreift, und bestimmt damit das Erfolgsunrecht einer Handlung.648 Nur in besonders gefährlichen Lebensbereichen bedarf es dessen nicht, sondern es genügt bereits das Handlungsunrecht.649 Grundlage der Strafbarkeit ist dann die Art und Weise der Tatbegehung und der hierauf gerichtete Vorsatz samt eventueller subjektiver Tatbestandsmerkmale.650 Der Strafgrund der Beihilfe liegt zunächst in der (Mit-)Verwirklichung des strafwürdigen Unrechts der Haupttat. Hierin liegt das Erfolgsunrecht.651 Das Handlungsunrecht der Beihilfe besteht kumulativ aus der objektiven Förderung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat und dem hierauf gerichteten Vorsatz.652 Fehlt der Bezug zur Haupttat, fehlt es an einer Unrechts(mit)verwirklichung, sodass das Unrecht nicht akzessorisch verursacht wurde und damit nicht zugerechnet werden kann. Dies kann auch nicht durch subjektive Elemente wie die Kenntnis oder den Willen zur Förderung ausgeglichen werden, da hierdurch nur das Handlungs-, nicht auch das Erfolgsunrecht begründet wird.653 647

Rackow, Neutrale Handlungen, S. 513. Kühl, StR AT, § 3, Rn. 4; ausführlich zu den Funktionen des Tatbestandes Roxin/Greco, StR AT I, § 10, Rn. 1 ff.; mit anderer Formulierung aber dem Inhalt nach übereinstimmend Krey, StR AT, Rn. 261. 649 Roxin/Greco, StR AT I, § 10, Rn. 100; wobei auch bei Tätigkeitsdelikten ein Erfolgsunrecht in der Form vorliegt, dass bereits die Handlung zu einer konkreten Rechtsgutgefährdung führt und damit, wenn auch zeitlich mit der Handlung zusammentreffend, ein Erfolgsunrecht vorliegt. 650 Kühl, StR AT, § 3, Rn. 4 f.; Roxin/Greco, StR AT I, § 10, Rn. 101. 651 Es handelt sich bei der Beihilfe nicht um ein Gefährdungsdelikt, vgl. Roxin, LK, 11. Auflage, § 27, Rn. 28; a.A. Herzberg, GA 1971, 1, 6; Vogler, Heinitz-FS, S. 295, 309 ff. 652 Ebenso Tag, JR 1997, 49, 55; vgl. die Darstellung des Strafgrunds der Teilnahme und der Beihilfe in B.I.2./3. 653 Ebenso Frisch, Tatbestandsmäßige Handlungen, S. 298. 648

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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Geht man davon aus, ein ausreichender Bezug zur Haupttat liege nur vor, wenn die Unterstützung für den Haupttäter nicht auch in legaler Hinsicht sinnvoll sein könne, handelt es sich ebenfalls um ein objektives Merkmal.654 Für die Bestimmung, ob eine Unterstützung für den Haupttäter anderweitig sinnvoll ist, kommt es nicht auf die subjektive Kenntnis oder Vorstellung des Unterstützenden oder des Haupttäters an, sondern auf die objektive Werthaltigkeit. Liegt der Sinn der vorgenommenen Handlung nicht in einer Förderung des Delikts, sondern in einem vom strafwürdigen Unrecht losgelösten Bezugspunkt, ist der objektive Tatbestand der Beihilfe nicht erfüllt. Dann nämlich gilt wie Frisch zutreffend benennt, dass im Falle einer „rechtskonformen Handlung“ Strafe keinen präventiven Nutzen hat.655 Es kann deshalb nicht entscheidend sein, ob sich derjenige, der humanitäre Handlungen erbringt, der Förderung von Straftaten durch den Hilfebedürftigen bewusst ist, oder sie gar absichtlich fördert. Liegt mangels deliktischen Sinnbezugs objektiv bereits keine taugliche Beihilfehandlung vor, ist eine subjektive Wissensoder Willenskomponente irrelevant.656 Der deliktische Sinnbezug liegt ebenso wenig allein deshalb vor, weil der Handelnde die Unterstützung vornehmen will, wie er entfällt, wenn der Willen zur Förderung fehlt.657 Die Unterstützung legaler Belange mit dem Willen, eine Straftat zu fördern, kann lediglich einen straflosen Versuch darstellen. ff) Zwischenergebnis Zusammenfassend stellt die Ermöglichung der menschenwürdigen Existenz durch die Bereitstellung einer Unterkunft, die Versorgung mit Nahrung und Kleidung sowie die ärztliche Behandlung keine strafbare Beihilfe dar. Diese humanitären Handlungen weisen grundsätzlich keinen deliktischen Sinnbezug zu einer strafbaren Handlung durch den Hilfebedürftigen auf. d) Die „Ausschließlichkeit“ des deliktischen Bezugs Grund für Kritik bietet die Formulierung der Rechtsprechung, die Beihilfe zur Haupttat bedürfe eines ausschließlich deliktischen Sinnbezuges und dürfe keinen

654 Roxin, LK, 11. Auflage, § 27, Rn. 17; Meyer-Arndt, wistra 1989, 281, 287; auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sofern sie fordert, dass die Unterstützungshandlung für den Haupttäter nicht „anderweitig sinnvoll“ sein darf, vgl. BGH, NJW 2001, 2409 ff. 655 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 300, wobei es laut Frisch bei neutralen Handlungen generell am präventiven Nutzen von Kriminalstrafe fehlen soll, wovon diese Untersuchung jedoch nicht ausgeht, vgl. C.I. 656 So bereits RGSt, 58, 113 ff. 657 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 284, 298; ebenso Küper, GA 1987, 479, 505 m.w.N.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

auch legalen Belang haben.658 Die Notwendigkeit, ein Bezug zur Haupttat dürfe unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ausscheiden, wird in der Rechtsprechung mit dem Merkmal der „Ausschließlichkeit“ des deliktischen Sinnbezuges umschrieben.659 Die Forderung eines solchen ausschließlich deliktischen Sinnbezugs der Förderungshandlung im objektiven Tatbestand könnte den Bereich strafbarer Beihilfe zu sehr verengen. Betrachtet man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in ihrer Gesamtheit, zeigen die analysierten Fälle allerdings, dass der objektive Tatbestand der Beihilfe nur dann verneint wird, wenn der deliktische Sinnbezug vollständig fehlt.660 In Fällen, in denen das Kriterium der „Ausschließlichkeit“ im objektiven Tatbestand genutzt wird wie etwa in BGH 5 StR 468/12, legt der Bundesgerichtshof lediglich fest, dass eine Beihilfestrafbarkeit zu verneinen sein kann, wenn das Handeln des Haupttäters nicht ausschließlich auf deliktische Zwecke gerichtet ist.661 Verfolgt die Haupttat deliktische und legale Belange, ist zu differenzieren, ob eine Förderung nur der legalen Belange vorliegt. An dieser Stelle verwendet der Bundesgerichtshof die Formulierung, dass „der Beitrag des Gehilfen auch ohne das strafbare Handeln des Haupttäters für diesen sinnvoll bleibt.“662 Kann die Unterstützung nicht lediglich deliktisch genutzt werden, stellt der Bundesgerichtshof darauf ab, welchen Sinngehalt die Unterstützung für den Haupttäter hatte. Sofern sich nicht zweifelsfrei feststellen lasse, dass die konkrete Haupttat unterstützt worden ist, muss der notwendige Unrechtsbezug – in dubio pro reo – verneint werden. Stellt sich der deliktische Sinnbezug hingegen als ausschließlicher dar, weil der Beitrag des Gehilfen einzig für die konkrete Haupttat genutzt werden konnte, ist ein deliktischer Sinnbezug gegeben.663 Dies bestätigt auch These 29: „Die selektierenden Ärzte haben durch die Auswahl arbeitsuntauglicher Menschen sowie durch das Handzeichen für den Einwurf des Zyklon B in die Gaskammern Tötungen gefördert“, denn aufgrund ausschließlich deliktischen Handelns ist der Bezug zu den Haupttaten gegeben. Die „Ausschließlichkeit“ oder das „alleinige Abzielen“ auf einen deliktischen Bezug ist das Abgrenzungskriterium dafür, ob eine Förderung legaler Handlungen nicht mehr in Betracht kommt.664 Bei der Bestimmung des deliktischen Bezuges durch den BGH können drei Fälle unterschieden werden: 658 Diese Formulierung wird in ständiger Rechtsprechung gebraucht, vgl. nur BGHSt, 46, 107; BGH, NJW 2003, 2996; BGH, NStZ 2017, 337; BGH, 1 StR 159/17. 659 Vgl. nur BGH, NJW 2003, 2996; 2001, 2409; BGH, NStZ 2017, 461; BGH, NZWiSt 2014, 139. 660 Grundlegend dazu BGH, wistra 1988, 261: Handlungen, die auf die Haupttat ohne Einfluss waren, stellen keine Hilfeleistung dar. Ohne den Begriff des deliktischen Sinnbezuges zu nennen, aber seinen Grundgedanken aufgreifend auch: BGH, NJW 2001, 2409 ff. 661 BGH, NZWiSt 2014, 139. 662 BGH, NZWiSt 2014, 139. 663 Vgl. auch Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 223; Frisch, Lüderssen-FS, S. 539, 544 f. 664 Das „alleinige Abzielen“ findet sich als Voraussetzung etwa in BGH, NZWiSt 2014, 139.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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– Hat jede geförderte Handlung des Haupttäters einen ausschließlich deliktischen Zweck, kommt eine nichtdeliktische Verwendung der Unterstützungshandlung nicht in Betracht. Der deliktische Sinnbezug liegt vor. – Sind die geförderten Handlungen des Haupttäters nicht nur deliktischer, sondern auch legaler Natur, muss die deliktische Komponente der Haupttathandlung den Schwerpunkt der Förderung bilden. – Ist die Haupttat ausschließlich legaler Natur, scheidet eine deliktische Verwendung aus. Der deliktische Sinnbezug ist zu verneinen. Die Ausschließlichkeit des deliktischen Bezuges ist keine Voraussetzung der Beihilfestrafbarkeit, sondern dient der Feststellung, wann ein deliktischer Bezug vorliegt und wann nicht.665 Ist keine „Ausschließlichkeit“ gegeben, weist die Unterstützung einen deliktischen Sinnbezug auf, wenn die Würdigung der Tatumstände ergibt, dass Schwerpunkt der Unterstützung die konkrete Haupttat war.666 Deshalb greift auch die Kritik von Hoyer nicht durch, der anbringt, es sei sinnwidrig die Strafbarkeit des Veräußerers eines Feuerzeugs davon abhängig zu machen, ob der Käufer als Raucher eine weitere Verwendung dafür habe.667 Der deliktische Sinnbezug ist in diesem Fall zwar kein ausschließlicher, liegt aber dennoch vor, wenn mit dem veräußerten Feuerzeug ein Brand gelegt wird. Dem entspricht auch die Wertung Rabe von Kühlweins, der für den objektiven Tatbestand der Beihilfe verlangt, dass bei ex-ante Bewertung eines objektiven Beobachters eine ausschließlich rechtstreue Verwendung objektiv unrealistisch sein müsse.668 Hieraus folgt ebenso, dass der objektive Tatbestand lediglich in Fällen ausschließlich legaler Verwendung zwingend ausgeschlossen ist. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) beinhaltet, dass der erkennende Richter frei von gesetzlichen Beweisregeln ist.669 Bei der „Ausschließlichkeit“ handelt es sich nicht um eine Vorgabe, wie der Tatrichter die hierzu getroffenen Feststellungen würdigen muss, sondern was rechtlich aus der Würdigung folgt. Es handelt sich um das Kriterium zur Feststellung des deliktischen Sinnbezuges. Ist keine andere als die deliktische Verwendung der Unterstützung durch den Täter denkbar, ist Folge hieraus, dass die konkrete Haupttat das Bezugsobjekt der Unterstützung war.670 Der Bezug zur Haupttat kann dabei nur dogmatisch stringent im objektiven Tatbestand bestimmt werden, wenn man ihn anhand der äußeren Geschehnisse be665

So auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 290. Ebenso Frisch, Lüderssen-FS, 539, 545, der darauf hinweist, dass sich der deliktische Sinnbezug aus einer Fülle sonstiger Umstände ergeben könne. 667 Hoyer, SK StGB, § 27, Rn. 28. 668 Rabe von Kühlwein, JZ 2002, 1139, 1146. 669 Herdegen, Beweisrecht, S. 140. 670 Sog. deduktiver Schluss: Die Folge wächst zwingend aus der Prämisse, vgl. Herdegen, Beweisrecht, S. 103. 666

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

stimmt. Handelt es sich um ein objektives Kriterium, müssen subjektive Motive oder Absichten des Unterstützenden außer Betracht bleiben. Deshalb ist die vom Bundesgerichtshof teilweise genutzte Formulierung des deliktischen „Abzielens“ zu kritisieren, sofern sie im objektiven Tatbestand verwendet wird.671 Wie bereits Roxin festgestellt hat, ist dies irreführend, weil das bloße Abzielen lediglich einen Versuch darstellt.672 Im Übrigen kommt es auch nicht allein auf eine subjektive Zwecksetzung des Haupttäters, sondern auf die objektiv vorgenommenen Handlungen an. e) Die Förderung legaler Handlungen des Haupttäters Aus der Anwendung des Merkmals des deliktischen Sinnbezuges folgt, dass eine Förderung ausschließlich legaler Handlungen des Haupttäters aus dem Bereich strafbarer Beihilfe ausscheidet. Der Bundesgerichtshof argumentiert hierzu, bei fehlendem deliktischen Sinnbezug werde lediglich der Täter und nicht auch die Tat gefördert.673 Der Bezug zur deliktischen Handlung des Haupttäters ist Voraussetzung einer Zurechnung des Handlungs- und Erfolgsunrechts der Haupttat, denn erst dann wird die Grenze strafloser Mitwirkung zur strafbaren Beihilfe überschritten.674 Ist der Beitrag des Unterstützenden für das Gelingen der Haupttat ohne Bedeutung, wie bei der Förderung ausschließlich legaler Handlungen, liegt ein deliktischer Sinnbezug nicht vor.675 Befördert der Taxifahrer einen Kunden zu einem Wohnhaus, in das dieser einbricht, hat die Fahrt den Einbruch gefördert.676 Liefert der Mitarbeiter eines Unternehmens Hehlerware aus, wird die Hehlerei gefördert.677 Beschränkt er sich jedoch darauf, Waren auszuliefern, die in keinem Zusammenhang mit der Straftat stehen, fehlt der deliktische Sinnbezug zur Haupttat.678 Auch die Mitwirkung an der Entstehung eines Besteuerungstatbestandes, bei dem der Gehilfe weiß, der Steuerpflichtige werde die anfallende Steuer nicht erklären und bezahlen, stellt für sich genommen noch keine strafbare Beihilfe dar, da sich die Förderung nicht auf die

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Etwa in BGH, NZWiSt 2014, 139. Roxin, Miyazawa-FS, S. 501, 504. 673 BGH, NZWiSt 2014, 139. 674 Vgl. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 301 ff., 308 ff., 320 ff. 675 „[…] von vornherein objektiv ungeeignete oder für deren Gelingen nutzlose Beiträge haben lediglich die Qualität eines straflosen Versuchs.“, BGH, StV 2012, 287; ebenso BGH, NJW 2008, 1460. 676 Wohlleben, Beihilfe, S. 7. 677 Wohlleben, Beihilfe, S. 8. 678 Problematisch könnte dann die Festlegung des BGH, sein, nicht zwischen Tatmitteln und neutralen Bezugsobjekten zu unterscheiden. Jedoch liegt die Grundlage der Strafbarkeitseinschränkung hier nicht in der Tatsache, dass es sich um neutrale Bezugsobjekte handelt, sondern dass der Bezug zur konkreten Haupttat fehlt. Dass die Bestimmung in diesem Beispiel auf den Tatmitteln basiert, liegt lediglich an den konkreten Umständen des Falles, ohne ein allgemeingültiges Kriterium zu sein. 672

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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Steuerhinterziehung des Haupttäters bezieht, sondern auf die legale Schaffung der Voraussetzungen des staatlichen Steueranspruchs.679 Abgrenzungsschwierigkeiten können sich ergeben, wenn eine Vielzahl von Täterhandlungen miteinander verknüpft ist. Innerhalb eines Unternehmens, in dem die verantwortlichen Personen Steuern hinterziehen, ist die Feststellung schwierig, ob die Mitarbeit lediglich die legale Unternehmenstätigkeit oder die deliktischen Handlungen unterstützt hat. Deshalb ist die konkrete Verwendung der Förderung durch den Haupttäter für die Strafbarkeit des Gehilfen relevant. Jedoch folgt diese Relevanz bereits aus der Akzessorietät der Beihilfe. Hat der Haupttäter die Unterstützungsleistung nicht deliktisch genutzt, liegt keine Beihilfe zur Haupttat vor. f) Anwendung des deliktischen Sinnbezuges auf weitere Fallgruppen Es wurde festgestellt, dass der deliktische Sinnbezuges bei Handlungen, die die menschliche Existenz ermöglichen oder die lediglich legale Belange fördern, nicht vorliegt. Da es sich um ein allgemeines Kriterium der Beihilfestrafbarkeit handelt, ist dessen Anwendung nicht auf diese Fallgruppen beschränkt. Dies ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes über die Strafbarkeit der Mitwirkung an der Erstellung der Jahresbefehle zur Verminung des Grenzgebietes der DDR, in der es heißt: „Ihre eigenen Beiträge hatten jedoch jeweils eine eigenständige Bedeutung; sie blieben auch ohne die strafbaren Handlungen der Haupttäter ,sinnvoll‘ und können hiervon losgelöst rechtlich beurteilt werden.“680

In diesem Fall liegt kein ausschließlich deliktischer Bezug der Förderung vor: Nicht die Tötungen selbst seien das Bezugsobjekt der Handlungen gewesen, sondern die allgemeine Erstellung der Pläne und nur hierüber sei eine Förderung der Tötungen eingetreten. Die allgemeine Erstellung der Pläne sei nicht ausschließlich auf die Verminung des Grenzgebietes gerichtet gewesen, sondern habe auch „legitime Belange der Landesverteidigung und Grenzsicherung“ enthalten und somit auch legalen Charakter gehabt.681 Da sich die Förderungen der Angeklagten auf den abgrenzbaren legalen Bereich der Jahrespläne beschränkt und keinen Bezug zu den Verminungen gehabt habe, sei eine Strafbarkeit mangels tauglicher Hilfeleistung ausgeschlossen. Klarstellend weist der Senat in der Entscheidung daraufhin, auch das Wissen der Angeklagten um die in den Jahresbefehlen enthaltenen Plänen zur Vermimung des Grenzgebietes wirke sich nicht aus, sofern es wie hier bereits an einer tauglichen objektiven Hilfeleistung fehle.682 679

Meyer-Arndt, wistra 1989, 281, 283. BGH, NJW 2001, 2409 ff. 681 BGH, NJW 2001, 2409, 2410. 682 BGH, NJW 2001, 2409, 2410: „… Zwar wußten die Angeklagten, daß die Jahresbefehle auch Anordnungen über die Verlegung, Instandhaltung und Bedienung von Minen enthalten würden. […]“ 680

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

Sofern die geförderte Handlung keinen ausschließlich deliktischen Charakter aufweist, sondern auch legale Zwecke verfolgt und sich die Förderung auf diese legalen Belange beschränkt hat, fehlt es am deliktischen Sinnbezug und eine taugliche Hilfeleistung liegt nicht vor. Bestätigt wird dies durch die Entscheidung BGH 4 StR 30/01, in welcher aufgrund ausschließlich deliktischen Sinnbezuges eine taugliche Hilfeleistung nicht in Frage gestellt wird. g) Zusammenfassung Die Einschränkung des deliktischen Sinnbezuges durch den BGH wird oftmals deshalb kritisiert, weil für fast alle Handlungen festgestellt werden könne, dass sie „anderweitig sinnvoll“ seien.683 Die bloße Möglichkeit einer auch legalen Verwendung genügt für einen Ausschluss des objektiven Tatbestandes jedoch nicht. Vielmehr ist eine taugliche Förderung nur dann zu verneinen, wenn eine deliktische Verwendung des Beitrags vollkommen ausscheidet, wie bei der Unterstützung lediglich legaler Belange. Liegen solche legalen Belange jedoch nicht vor, sodass die Verwendungsmöglichkeit ausschließlich deliktischer Natur ist, liegt der deliktische Sinnbezug grundsätzlich vor. Daneben erfahren die Fälle der Ermöglichung einer menschenwürdigen Existenz in der Rechtsprechung des BGH eine eigenständige Einschränkung, indem der deliktische Sinnbezug in diesen Konstellationen zugunsten der Menschenwürde als höchstem Rechtsgut generell zu verneinen ist. Es fallen daher alle solche Unterstützungen aus dem Bereich strafbarer Beihilfe heraus, die sich auf die Bereitstellung der für eine menschenwürdige Existenz notwendigen Güter beschränken. Eine weitergehende Begrenzung des objektiven Tatbestandes konnte den analysierten Urteilen nicht entnommen werden. Die übrige Begrenzung erfolgt auf der subjektiven Tatseite. 3. Die Grenzen des subjektiven Tatbestandes der Beihilfe Der subjektive Tatbestand dient der Feststellung des Handlungsunrechts als wesentlicher Voraussetzung der Verhängung von Kriminalstrafe.684 Die subjektive Tatseite der Beihilfe erfordert Vorsatz des Gehilfen hinsichtlich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat und dessen Förderung.685 Der Vorsatz muss im Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung vorliegen und besteht aus einem kognitiven und einem

683 Vgl. Hoyer, SK StGB, § 27, Rn. 28; Joecks, MüKo StGB, § 27, Rn. 83; Niedermair, ZStW 107, 501, 531 m.w.N. 684 Eisele, in: Schönke/Schröder, Vor § 13, Rn. 52/53 f. m.w.N. 685 Fahrlässigkeit genügt nicht, vgl. BGHSt, 1, 283; BGH, NZWiSt 2014, 139.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

165

voluntativen Element, die in verschiedenen, gesetzlich nicht geregelten Abstufungen vorliegen können.686 Auf der Ebene des dolus directus 1. Grades kommt es dem Täter bei der Handlung auf die Rechtsgutbeeinträchtigung an, er handelt absichtlich.687 Im Hinblick auf das kognitive Element genügt die erkannte Möglichkeit der Rechtsgutbeeinträchtigung.688 Im Rahmen des dolus directus 2. Grades wird die Handlung im Wissen der dadurch mit Sicherheit eintretenden Rechtsgutbeeinträchtigung vorgenommen, während das voluntative Element hier auch vollständig fehlen kann.689 Bei der schwächsten Vorsatzform, dem dolus eventualis, werden die Anforderungen sowohl an das kognitive als auch an das voluntative Element eingeschränkt. Er liegt vor, wenn der Handelnde „den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt und damit in der Weise einverstanden ist, dass er die Tatbestandsverwirklichung billigend in Kauf nimmt oder sich um des erstrebten Zieles willen wenigstens mit ihr abfindet, mag ihm auch der Erfolgseintritt an sich unerwünscht sein; …“.690

Während bei dolus directus 1. und 2. Grades entweder die Willens- oder Wissenskomponente in besonders ausgeprägter Form vorliegt und das teilweise oder gar vollständige Fehlen des anderen Elementes kompensiert, liegen bei dolus eventualis beide Komponenten nur abgeschwächt vor. a) Das kognitive Element Das kognitive Element beschreibt den Umfang der Kenntnis des gesetzlichen Tatbestandes als aktuelle Vorstellung bei der Tat.691 Dieses Wissenselement muss sich auf die Verwirklichung der Rechtsgutbeeinträchtigung insgesamt beziehen und sich im Rahmen der Beihilfe auf die Haupttat sowie auf die Hilfeleistung in ihrer fördernden Wirkung erstrecken.692 Die „fördernde Wirkung“ beinhaltet den deliktischen Sinnbezug der Förderung, welcher als objektives Merkmal ebenfalls vom

686

Der Vorsatz muss zu einem Zeitpunkt zwischen Vornahme der Ausführungshandlung und Erfolgseintritt vorliegen, jedoch nicht während der gesamten Ausführungshandlung gegeben sein, vgl. Roxin/Greco, StR AT I, § 12, Rn. 89 f.; BGHSt, 36, 1; Kühl, StR AT, § 5, Rn. 28 ff. 687 Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, 49. Aufl., Rn. 211. 688 Kühl, StR AT, § 5, Rn. 36. 689 Kühl, StR AT, § 5, Rn. 38, 40. 690 BGHSt, 36, 9; ebenso BGH, NStZ 2003, 431; BGH, StV 2004, 79 f. 691 Bloßes nicht ins Bewusstsein gekommenes Wissen genügt nicht, vgl. BGH, NJW 1953, 152; BGH, JZ 1983, 864. 692 BGH, NStZ 1985, 318; 2007, 289, 290; 2011, 399; zum Umfang des Vorsatzes bei der Beihilfe bereits BGHSt, 3, 65; Kühl, StR AT, § 20, Rn. 241 m.w.N.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

Vorsatz umfasst sein muss.693 Vorliegen kann das kognitive Element als Wissen in Form der sicheren Kenntnis (dolus directus 2. Grades) oder als Erkennen der bloßen Möglichkeit (dolus eventualis).694 aa) Sichere Kenntnis von Haupttat und Förderung Bei sicherer Kenntnis von der Haupttat sind die Anforderungen an das kognitive Element sowohl hinsichtlich der Haupttat als auch der Förderung grundsätzlich erfüllt.695 Hierzu urteilt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung: „Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den ,Alltagscharakter‘; es ist als ,Solidarisierung‘ mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen.“

Dies bestätigt die These 23: „Bei Kenntnis von den Haupttaten kann man sich nicht auf fehlenden Vorsatz hinsichtlich deren Förderung berufen. Ein zusätzliches voluntatives Element ist nicht erforderlich.“ Weiß der Fördernde, dass der Haupttäter die deliktische Handlung vornehmen wird, ist der subjektive Tatbestand der Beihilfe grundsätzlich erfüllt. Der notwendige Umfang der Kenntnis wurde durch These 17 festgelegt: „Eine Detailkenntnis von der Haupttat ist für die Annahme des Vorsatzes nicht erforderlich. Vielmehr ist von der Kenntnis über die Umstände, die die strafrechtliche Relevanz der Haupttat deutlich werden lassen, auf die sichere Kenntnis von der Haupttat und damit ausreichenden Vorsatz zu schließen.“ Der Vorsatz wird nach Ansicht des Bundesgerichtshofs selbst durch eine unterschiedliche rechtliche Bewertung der Haupttat nicht in Frage gestellt, soweit es sich nicht um gänzlich verschiedene Taten handelt.696 bb) Die Ausschließlichkeit des deliktischen Sinnbezugs In Verbindung mit der Feststellung der sicheren Kenntnis findet sich in ständiger Rechtsprechung die Formulierung: „Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen […]“.697

693 Der deliktische Sinnbezug kennzeichnet das Unrecht der Beihilfe und gehört damit zum gesetzlichen Tatbestand, vgl. zum Umfang des gesetzlichen Tatbestandes: Warda, Jura 1979, 71. 694 Kühl, StR AT, § 5, Rn. 28. 695 So die ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, NZWiSt 2014, 139; BGH, NStZ 2017, 337; 2017, 461, 465. 696 BGH, NStZ 2018, 740 m.w.N. 697 Vgl. BGHR, StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 3, 20; BGH, StV 2000, 493; BGH, NJW 2001, 2409 ff.; 2003, 2996 ff.; BGH, NStZ 2017, 461.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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Im subjektiven Tatbestand wird dabei auf die im objektiven Tatbestand festgestellte Qualität des deliktischen Sinnbezugs zurückgegriffen. Handelt es sich objektiv um einen ausschließlichen deliktischen Sinnbezug, liegt häufig eine Kenntnis hiervon nahe. Dies bestätigt These 30: „Die im Vernichtungslager tätigen Ärzte hatten Kenntnis von den Tötungen.“ sowie die These 27: „Die Kenntnis des Wachpersonals von den Haupttaten war evident (kognitives Element).“ Aufgrund der ausschließlich auf Tötungen ausgerichteten Lager, war eine sichere Kenntnis anzunehmen. Ist der Nutzen der Förderung demgegenüber auch legal, liegt eine sichere Kenntnis der deliktischen Wirkung der Förderung grundsätzlich nicht nahe. Die Kenntnis kann nur dann ohne weiteres festgestellt werden, wenn sie unvermeidbare Folge eines Verhaltens ist.698 Tritt die deliktische Verwendung aber nur eventuell und nicht mit ausreichender Sicherheit ein, scheide sichere Kenntnis in der Regel aus. Die Ausschließlichkeit des deliktischen Sinnbezuges dient im subjektiven Tatbestand daher der Bestimmung der Kenntnis. Der deliktische Sinnbezug ist zwar weiterhin als objektive Grenze zu verstehen, deren Qualität objektiv zu bestimmen ist.699 Wie auch bei sonstigen Merkmalen des objektiven Tatbestands bedarf es aber auch hier der Spiegelung im subjektiven Tatbestand. Dies entspricht auch der Feststellung des Bundesgerichtshofs, es liege kein ausreichendes kognitives Element vor, wenn der Hilfeleistende gar nicht sicher wisse, ob der Haupttäter seinen Tatbeitrag zur Haupttatbegehung nutzen werde.700 cc) Keine sichere Kenntnis der Haupttat Differenzierter werden die Fälle beurteilt, in denen das kognitive Element des Gehilfen die Schwelle der sicheren Kenntnis nicht erreicht, sondern die Haupttatbegehung lediglich möglich erscheint. Grundsätzlich reicht die erkannte Möglichkeit einer Straftat für das kognitive Element des Fördernden aus.701 In Fällen sog. „neutraler Beihilfehandlungen“ stellt der Bundesgerichtshof jedoch erhöhte Anforderungen auf: „Weiß der Hilfeleistende […] nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm

698

Beispielhaft erklärt in Kühl, StR AT, § 5, Rn. 38. Renzikowski, in: Maurach/Gössel/Zipf, StR AT II, § 52, Rn. 42. 700 BGH, NZWiSt 2014, 139. 701 BGH, wistra 1993, 181, 182; BGHSt, 2, 279, 281, 282; BGHR, StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7; BGH, NJW 1966, 676 f.; BGH, NStZ 1985, 24; BGHSt, 42, 136; BGH, wistra 2000, 382; Schünemann, LK, § 27, Rn. 46 m.w.N.; Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, § 27, Rn. 19 m.w.N. 699

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ.“702

(1) Anwendungsbereich In den analysierten Urteilen findet sich einheitlich folgende Formulierung: „Es ist jedoch anerkannt, daß nicht jede Handlung, die sich im Ergebnis objektiv tatfördernd auswirkt, als (strafbare) Beihilfe gewertet werden kann. Vielmehr bedarf es insbesondere in Fällen, die sog. ,neutrale‘ Handlungen betreffen, einer bewertenden Betrachtung im Einzelfall.“,

woraufhin die in ständiger Rechtsprechung angewendeten Kriterien zitiert werden.703 Daraus wird deutlich, dass es sich nicht um eine generelle Grenze der Beihilfestrafbarkeit handelt, sondern sie lediglich in bestimmten Fällen sog. „neutraler Handlungen“ Anwendung findet. Hieraus resultiert die Notwendigkeit einer Unterscheidung zwischen „normaler“ und „neutraler“ Beihilfe. (a) Ausgangspunkt der Differenzierung Der Begriff der Beihilfe umfasst grundsätzlich jede Förderungshandlung und somit auch „neutrale Handlungen“. Zur Abgrenzung ist der Begriff der „neutralen Handlungen“ zu bestimmen, um ihn als Teilbereich der Beihilfehandlungen von anderen Förderungen unterscheiden zu können. Ausgangspunkt ist, dass nicht ausschließlich beruflich bedingte Handlungen in Betracht kommen, da auch nicht-berufliche Handlungen in ihrer Strafbarkeit eingeschränkt werden.704 Der berufliche Kontext stellt nur eine Möglichkeit für die Neutralität der Handlungen, aber keine notwendige Voraussetzung dar. Zur Eingrenzung des Begriffs der „neutralen Handlungen“ werden verschiedene Methoden vorgeschlagen. (b) Bestehende Ansätze Oberbegriff der Eingrenzung der Beihilfestrafbarkeit ist der maßgeblich von Welzel geprägte Begriff der „Sozialadäquanz“.705 Hierunter fallen Handlungen, die für sich betrachtet nicht sozialschädlich sind, da sie sich „funktionell innerhalb der geschichtlich gewordenen Ordnung des Gemeinschaftslebens eines Volkes bewe702

Unter Vorbehalt geringfügiger Abweichungen in der Formulierung, welche für den Sinngehalt ohne Bedeutung sind, vgl. etwa auch BGH, NJW 2003, 2996; 2001, 2409; BGH, NZWiSt 2014, 139; BGH, NStZ 2017, 337; 2017, 461; 2018, 328; BGH, WM 2018, 2028. 703 BGH, NJW 2003, 2996 ff.; 2001, 2409 ff. m.w.N. 704 Vgl. nur BGH, NJW 2003, 2996 ff. und die Erläuterungen unter D.II. 705 Welzel, ZStW 1939, 491, 516 f.; ders., Das deutsche Strafrecht, S. 55 f.; Roxin/Greco, StR AT I, § 10, Rn. 33; eine Weiterentwicklung ist die von Hassemer konzipierte Theorie der professionellen Adäquanz, worunter man „normales, neutrales, sozial akzeptiertes und regelgeleitetes berufliches Handeln“ verstehe, wistra 1995, 41, 81, 85.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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gen“.706 Diese „sozialüblichen Verhaltensweisen“ sollen nicht oder nur eingeschränkt eine strafrechtliche Hilfeleistung darstellen, da sie kein ausreichendes Handlungsunrecht begründen.707 Von ihnen gehe rechtlich kein relevantes Risiko aus, weil sie allgemein toleriert werden oder sie das Lebensrisiko nur in rechtlich unbeachtlicher Weise erhöhen würden.708 Daher unterfallen solche sozial adäquaten Handlungen auch dann nicht strafbarem Unrecht, wenn sie formal unter einen Tatbestand zu subsumieren seien.709 Der Bundesgerichtshof nutzt den Begriff der Sozialadäquanz in ständiger Rechtsprechung als Abgrenzung zwischen strafbarem und straflosem Verhalten. Strafbar ist das Verhalten dann, wenn es nicht mehr als sozialadäquat angesehen werden kann. Unter sozial adäquatem Verhalten sei das „übliche, von der Allgemeinheit gebilligte und daher in strafrechtlicher Hinsicht im sozialen Leben gänzlich unverdächtige, weil im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit liegende Verhalten“ zu verstehen.710 Jedoch folgt allein aus dem Begriff nicht, welche Handlungen als sozialadäquat bezeichnet werden können, sondern es bedarf einer weiteren Konkretisierung. Der Begriff der „Sozialüblichkeit“ ist angesichts der kulturellen und gesellschaftlichen Abhängigkeit des sozial Üblichen kaum allgemeingültig definierbar.711 Er ist nicht statisch, sondern verändert sich proportional zur gesellschaftlichen Entwicklung. Auf diese gesellschaftliche Veränderung zu reagieren und sie in Normen zu kodifizieren, ist jedoch nicht Aufgabe der Gerichte, sondern des parlamentarisch legitimierten Gesetzgebers.712 Zutreffend stellt die Sozialüblichkeit eine Gemeinsamkeit neutraler Handlungen dar, weil sie mangels Handlungsunrecht aus dem Bereich strafbarer Beihilfe herausfallen können.713 Darüber hinaus bietet der Begriff jedoch keine aussagekräftige Grundlage, um verschiedene Verhaltensweisen voneinander abzugrenzen. Ebenso ist der Begriff der „Alltäglichkeit“ aufgrund der Veränderlichkeit alltäglich Verhaltens kein taugliches Abgrenzungskriterium. Bereits zu Beginn der Untersuchung wurde erläutert, dass auch Kriminalität alltäglich sein kann.714 Au706

Welzel, ZStW 1939, 491, 516 f.; siehe auch Lackner/Kühl, Vor § 32, Rn. 29. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, S. 37; Murmann, JuS 1999, 552; Rudolphi, Bruns-FS, S. 315, 332; Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, Rn. 830. 708 Rengier, StR AT, § 13, Rn. 51; Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, Rn. 283. 709 Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 57. 710 BGHSt, 23, 226, 228; BGH, NZWiSt 2014, 139; BGH, NStZ 2017, 337; vgl. hierzu Eser, Strafrecht III, S. 223, 228. 711 Hierzu ausführlich Würtenberger, Rittler-FS, 125, 129; ebenso Mitsch, in: Baumann/ Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 291. 712 Hierzu bereits Mayer, Strafrecht AT, S. 65. 713 So die ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGHR, § 27 StGB Abs. 1 Hilfeleisten 20; BGHSt, 46, 107, 112 ff.; BGH, wistra 2014, 176. 714 Hierzu C.I. 707

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

ßerdem kann in verschiedenen gesellschaftlichen Bereichen dieselbe Handlung hinsichtlich ihrer Alltäglichkeit unterschiedlich betrachtet werden. Insbesondere muss ein Verhalten, das alltäglich ist, nicht auch sozialadäquat sein. Außerdem ist auch fraglich, ob die Alltäglichkeit aus der Perspektive des Gehilfen, des Haupttäters oder des durchschnittlichen Bürgers zu beurteilen ist.715 Anknüpfend an die Alltäglichkeit könnten unter neutralen Handlungen auch solche Alltagshandlungen verstanden werden, die ständig verfügbar sind und von einem geringen zeitlichen Kontakt zwischen Täter und Unterstützendem geprägt sind.716 Jedoch handelt es sich hierbei auch nur um einen Teilbereich der neutralen Handlungen und nicht um eine übergeordnete Begriffsbestimmung.717 Vor allem würden hiervon Handlungen von Rechtsanwälten oder Steuerberatern nicht erfasst, da diese gerade einen zeitlich umfangreicheren Kontakt erfordern.718 Letztlich sind alle vorgeschlagenen Begriffe nur weitere Umschreibungen der Neutralität, von denen keiner einzeln betrachtet geeignet ist, dem Bereich neutraler Handlungen eine hinreichende Kontur zu verschaffen. Deshalb nutzt auch der Bundesgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung eine Vielzahl dieser Begriffe, wenn er die Strafwürdigkeit begründet. So führt er aus, das Verhalten verliere unter bestimmten Voraussetzungen „[…] den ,Alltagscharakter‘; es ist als ,Solidarisierung‘ mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen.“719

(c) Kombination der Merkmale Aus der Analyse der dargestellten Rechtsprechung wird deutlich, dass der Bundesgerichtshof sich unterschiedlicher Begriffe bedient, um den Bereich strafbarer Beihilfe einzugrenzen. Ein einzelner Begriff ist aufgrund der Komplexität der Themenbereiche nicht geeignet, eine präzise Abgrenzung zu ermöglichen. Hierzu kann nur eine Formel taugen, die die Gemeinsamkeiten neutraler Handlungen vereint. Wohlleben720 liefert hierzu eine Begriffsbestimmung, wonach als neutral eine Handlung einzustufen sei,

715

Hartmann, ZStW 2004, 585, 498. Grundlegend Rackow, Neutrale Handlungen, S. 526 ff., welcher hierdurch versucht, dem Argument etwa des „funktionierenden Soziallebens“ eine hinreichend klare Kontur zu geben. 717 So stellt dies auch bei Rackow neben existenzsichernden Leistungen und Bereichen mit Sondernormen nur einen weiteren Bereich einer möglichen Einschränkung dar, vgl. Neutrale Handlungen, S. 526. 718 So auch Rackow, Neutrale Handlungen, S. 549 ff.; gerade dieser Bereich wird jedoch auch vom BGH besonders privilegiert. 719 BGH, NZWiSt 2014, 139. 720 Wohlleben, Beihilfe, S. 4. 716

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

171

„die der Ausführende einem jeden anderen in der Lage des Täters gegenüber vorgenommen hätte, weil er mit der Handlung – im Vorhinein (auch) – tat- und täterunabhängige eigene, rechtlich nicht missbilligte Zwecke verfolgt.“721

Gemeinsame Grundlage aller neutralen Handlungen ist die Austauschbarkeit des Täters bei dem Entschluss des Fördernden zur Erbringung der Förderungshandlung. In Fällen „normaler Beihilfe“ wird der fördernde Beitrag gerade dem jeweiligen Täter gegenüber erbracht, da der Unterstützende vor Fassung seines eigenen Tatentschlusses weiß, wem gegenüber er den Beitrag erbringen wird. Im Rahmen der neutralen Handlungen ist dies in zeitlicher Hinsicht umgekehrt. Hier weiß der Unterstützende bereits vor dem Zusammentreffen mit dem Täter, dass er seine – berufliche, sozialadäquate, alltägliche – Handlung ganz allgemein vornehmen wird.722 Der Brötchenverkäufer weiß etwa, dass er Backwaren an seine Kunden verkaufen wird, bevor er dem späteren Täter ein Brötchen verkauft. Auch der Rechtsanwalt oder Steuerberater hat den Entschluss gefasst, einen Mandanten in (steuer-)rechtlichen Fragen zu beraten, bevor er einen Rat erteilt, den sich der Mandant deliktisch zunutze macht. Der Fördernde, der einem guten Freund eine Leiter zu einem fremden Haus trägt, damit dieser leichter durch das Fenster einsteigen kann, hätte ohne den Haupttäter wohl keine Leiter an diesen Ort getragen. Auch der Fahrer bei einem Banküberfall fasst den konkreten Entschluss, genau jenen Täter zur Bank bzw. wieder von ihr weg zu fahren, während der Taxifahrer nicht nur den Täter des Banküberfalls sondern auch jeden anderen zur Bank gefahren hätte, der ihm diese als Ziel genannt hätte. Hieraus wird deutlich, dass die erforderliche Abgrenzung nicht schon begrifflich durch den Verweis auf die „Neutralität“ von Handlungen getroffen werden kann. Deshalb wird vorgeschlagen, auf die dogmatische Kategorie der „neutralen Handlungen“ zu verzichten und die Strafbarkeit stattdessen anhand allgemeiner Regeln der Beihilfe zu bestimmen.723 (d) Zusammenfassung Die nachfolgenden Kriterien sind auf neutrale, sozialadäquate, alltägliche oder berufliche Handlungen anwendbar, die dadurch gekennzeichnet sind, dass der Entschluss zur – sich später als fördernd erweisenden – Handlung zunächst unabhängig vom Haupttäter und damit nichtdeliktisch gefasst wird.724 Die Unterstützungshandlung selbst ist im Gegensatz zu den Fällen fehlenden deliktischen Sinn721

Übernommen von Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, Rn. 830; Kühl, StR AT, S. 866; Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 220. 722 So auch die Abgrenzung bei Wohlleben, Beihilfe, S. 3 f. 723 Beckemper, Jura 2001, 163, 169; Niedermair, ZStW 1995, 507, 543 f.; Hartmann, ZStW 2004, 585, 599. 724 Mit „Handlung“ kann hierbei noch nicht die konkrete Förderungshandlung gemeint sein, da man sich über diese ja denknotwendig noch nicht im Klaren sein kann, damit eine Straffreiheit oder -einschränkung überhaupt noch in Betracht kommen kann. Die Handlung muss hierbei abstrakt als die allgemeine Tätigkeit betrachtet werden.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

bezuges nicht unabhängig von der deliktischen Haupttat, sondern weist einen Bezug zu ihr auf. Im Vergleich zu Beihilfehandlungen, die keine neutrale, sozialadäquate, alltägliche oder berufliche Grundlage haben, fehlt ihnen jedoch im Zeitpunkt des Entschlusses zur Vornahme der fördernden Handlung der subjektive Bezug zur Haupttat. Die neutralen Gehilfenhandlungen sind daher abstrakt zunächst ungefährlich und weisen erst im konkreten Einzelakt eine Gefährlichkeit auf.725 Damit ist die Handlung zwar eine taugliche Hilfeleistung, da sie eine Förderung mit deliktischem Bezug darstellt, mangels Handlungsunrecht unterfällt sie dennoch nicht uneingeschränkt dem Bereich strafbarer Beihilfe. (2) Kenntnis einer hohen Wahrscheinlichkeit der Haupttatbegehung Hält der Handelnde die Begehung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat nur für möglich, macht er sich keiner Beihilfe strafbar. Dies ergibt sich aus These 12: „In kognitiver Hinsicht muss der Gehilfe die Begehung der Haupttat entweder sicher erkannt haben (dolus directus 2. Grades) oder er muss das ausschließliche Abzielen seines Kunden auf die Straftatbegehung für hochgradig wahrscheinlich gehalten haben. Dolus eventualis hinsichtlich der Haupttatbegehung genügt nicht.“ Auch These 4 bestätigt dies: „Dolus eventualis hinsichtlich der Haupttat ist für eine Strafbarkeit des beratenden Rechtsanwaltes nicht ausreichend. Vielmehr muss der Rechtsanwalt die Begehung einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Handlung für hochgradig wahrscheinlich halten.“ (a) Vorsatz gerichtet auf den deliktischen Sinnbezug der Förderung Der Bundesgerichtshof setzt voraus, dass der Unterstützende „in dem Bewusstsein handelt, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupttäters zu fördern.“726 Der Gehilfe müsse wissen, dass die Hilfe geeignet ist, die Haupttat zu fördern.727 Dies bedeutet, er müsse einerseits Kenntnis darüber haben, dass die Haupttat mit erhöhter Wahrscheinlichkeit eintreten wird, und andererseits eine Förderung dieser erhöht wahrscheinlichen Haupttat für möglich halten und billigen. Dann sei sein Vorsatz darauf gerichtet, dass seine Handlung die Haupttat fördern wird, also auf den deliktischen Sinnbezug seiner Förderung. Erforderlich ist somit keine Kenntnis der Haupttat, sondern ein Billigen des deliktischen Sinnbezugs bei Kenntnis der erhöhten Wahrscheinlichkeit der Begehung der Haupttat. Der Vorsatz bezieht sich somit auf die drei Elemente des objektiven Tatbestandes: die Haupttat, die Förderung und den deliktischen Sinnbezug der Förderung. Der notwendige Vorsatz gerichtet auf die Förderung ergibe sich aus der Kenntnis der erhöhten Wahrscheinlichkeit der Haupttat und der erkannten Möglichkeit der Förderung der Haupttat durch die eigene Handlung. Tritt die Tatbestandsverwirklichung durch den Haupttäter mit erhöhter Wahrscheinlichkeit ein, könne der Gehilfe nicht mehr auf das Ausbleiben einer 725 726 727

Amelung, Grünwald-FS, 9, 27, der von „geschäftsmäßigen Handlungen ausgeht“. Vgl. auch RGSt, 72, 20, 24; BGH, NStZ 2017, 337; BGHR, StGB § 27 I Vorsatz 2. BGH, NStZ 2017, 337; BGHSt, 46, 107, 109 m.w.N.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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Förderung vertrauen. Dies ergibt sich aus These 23: „Bei Kenntnis von den Haupttaten kann man sich nicht auf fehlenden Vorsatz hinsichtlich deren Förderung berufen. Ein zusätzliches voluntatives Element ist nicht erforderlich.“ Außerdem bestätigt es auch These 9: „Aus sicherem Wissen hinsichtlich der Haupttat kann auf die Kenntnis auch von der Förderung geschlossen werden (kognitives Element).“ (b) Legitimation der Voraussetzungen Für die Unzulänglichkeit von dolus eventualis spricht das schutzwürdige Vertrauen des Fördernden.728 Derjenige, der eine neutrale Handlung erbringt, darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass sich der Empfänger diese Handlung nicht strafrechtlich zunutze macht.729 Dieses ernsthafte Vertrauen in den guten Ausgang des Geschehens hindert jedoch den Vorsatz, da der Gehilfe die Haupttat damit grundsätzlich nicht für möglich hält.730 Weiß der Gehilfe hingegen sicher, dass eine strafbare Handlung sehr wahrscheinlich ist, und erbringt die Förderung dennoch, kann er nicht schützenswert auf die strafrechtliche Neutralität seiner Handlung vertrauen.731 Dies bestätigt abermals These 23: „Bei Kenntnis von den Haupttaten kann man sich nicht auf fehlenden Vorsatz hinsichtlich deren Förderung berufen. Ein zusätzliches voluntatives Element ist nicht erforderlich.“ Kritisiert wird an der Notwendigkeit einer erhöhten Wahrscheinlichkeit, dass es weder kriminalpolitisch noch im Hinblick auf den Vertrauensgrundsatz sinnvoll sei, den Unterstützenden trotz bedingten Vorsatzes zu privilegieren.732 Es sei nicht nachzuweisen, dass der Helfende eine Abwägung unterschiedlicher Wahrscheinlichkeiten vornehme.733 Es ist jedoch zu beachten, dass die Kritiker der erhöhten Wahrscheinlichkeit die Beihilfestrafbarkeit durch Annahme eines erlaubten Risikos im Falle neutraler Handlungen deren Strafbarkeit bereits in der objektiven Zurechenbarkeit einschränken, sodass der subjektive Tatbestand nicht mehr zu prüfen ist.734 Jene objektive Einschränkung lehnt die der Untersuchung zugrunde liegende Rechtsprechung aber ausdrücklich ab. Berücksichtigt werden sollte ebenfalls, dass sich der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dafür entscheidet, dem gesellschaftlichen Nutzen einzelner Handlungen in Abhängigkeit von der subjektiven Tatseite den Vorrang gegenüber präventiver Verhaltenssteuerung einzuräumen.735 Jene Abwägung im subjektiven Tatbestand ist Kern der Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit. 728

BGH, wistra 2014, 176 ff. BGH, wistra 2014, 176 ff. 730 BGHSt, 36, 1, 9 f.; BGH, NStZ 2008, 93, BGH, NJW 2012, 1524 f.; ebenso Roxin, StR AT II, § 26, Rn. 241. 731 Amelung, Grünwald-FS, S. 9, 24. 732 Fischer, StGB, § 27, Rn. 19c; Otto, Lenckner-FS, 193, 210. 733 Roxin, StV 2015, 447, 451. 734 Philipowski, Steuerstrafrecht, S. 145 f.; Otto, Kreditwesen, S. 775, 779. 735 Zustimmend unter Verweis auf die Wertung des Gesetzgebers Amelung, Grünwald-FS, S. 9, 23. 729

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

Hat die Beihilfehandlung keine neutrale, sozialadäquate, alltägliche oder berufliche Grundlage, werde der Fördernde regelmäßig in dem Bewusstsein handeln, die Begehung der Haupttat zu fördern. Da solchen Handlungen in der Regel ein nichtdeliktischer Sinnbezug fehle, werde der Fördernde die Begehung der Haupttat für erhöht wahrscheinlich halten und eine Förderung billigend in Kauf nehmen. (c) Voraussetzungen der Vorsatzform Notwendig ist eine erkannt hohe Wahrscheinlichkeit der Haupttatbegehung. Erhöht sind die Anforderungen an das Wissenselement des Gehilfen gegenüber bloßem dolus eventualis. Dieser erfordert regelmäßig, dass sich der Gehilfe der Möglichkeit der Haupttatbegehung bewusst geworden ist.736 Ein bloßes Für-möglich-halten könne die Beihilfestrafbarkeit nicht begründen, denn der Gehilfe halte die Haupttat aufgrund seines unterstellten Vertrauens in die nicht-deliktische Nutzung seines Beitrags regelmäßig nicht für möglich. Der Vorsatz des Gehilfen erfordere demnach: 1. Die erhöhte Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens und 2. die Kenntnis des Gehilfen hiervon. Eine „erhöhte Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens“ liege dann vor, wenn der Haupttäter den Fördernden in seine Pläne einweiht oder durch seine Äußerungen so konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass von einer anderweitigen Nutzung nicht mehr ernsthaft ausgegangen werden kann.737 Eine so eindeutige Kenntnis wird jedoch in den allermeisten Fällen neutraler Handlungen nicht festzustellen sein. Unterhalb dessen ist die Abgrenzung schwierig und die ständige Rechtsprechung legt nicht ausdrücklich einen allgemeinen Maßstab zugrunde. Grundsätzlich genügt nicht jede Wahrscheinlichkeit, die ein strafbares Verhalten des Haupttäters möglich macht. Der Bundesgerichtshof erörtert, das Risiko müsse „derart hoch sein, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung der erkennbar tatgeneigten ehemaligen Mitangeklagten angelegen sein ließ.“738 Hieraus ergibt sich, dass das Risiko der Haupttatbegehung eine Schwelle erreichen muss, die eine Willensbildung des Fördernden ermöglicht. Eine äußere Manifestation des zu erkennenden Sachverhalts ist aber regelmäßig nicht erforderlich.739 Das Risiko sei bereits dann derart hoch und objektiv erkennbar, wenn es sich unmissverständlich aus der konkreten Situation ergibt. Bei Haupttaten mit riskanten Preisgestaltungen wie in BGH 5 StR 729/98, sind über das bloße Verlustrisiko hinaus Anhaltspunkte für das 736

Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15, Rn. 73 m.w.N. Dies trifft vor allem auf die beruflichen Tätigkeiten in nationalsozialistischen Vernichtungslagern zu, vgl. vor allem BGH, 25. 11. 1964 – 2 StR 71/64. 738 Vgl. BGHSt, 49, 107, 112; BGHR, StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20. 739 Ebenso wird im Betäubungsmittelstrafrecht für das Merkmal des „Handeltreibens“ lediglich eine Erkennbarkeit und keine äußerlich erkennbare, auf die Veräußerung der Ware gerichtete Tätigkeit gefordert, vgl. Weber, BtMG Komm, § 29, Rn. 292. 737

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

175

Vorliegen einer betrugsrelevanten Täuschung zu fordern.740 Die erhöhte Wahrscheinlichkeit müsse sich auf die tatsächlichen Umstände erstrecken, die die Strafbarkeit der jeweiligen Haupttat begründen. Dies ergibt sich auch aus These 17: „Eine Detailkenntnis von der Haupttat ist für die Annahme des Vorsatzes nicht erforderlich. Vielmehr ist von der Kenntnis über die Umstände, die die strafrechtliche Relevanz der Haupttat deutlich werden lassen, auf die sichere Kenntnis von der Haupttat und damit ausreichenden Vorsatz zu schließen.“ Ergibt sich aus den tatsächlichen Umständen, dass auch ein nicht deliktischer Geschehensablauf wahrscheinlich ist, ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs auf das „nächstliegende Motiv“ abzustellen.741 Hierbei ist nicht der Maßstab eines objektiven Dritten anzulegen, sondern auf die subjektive Erkennbarkeit für den Fördernden aus der ex ante-Perspektive abzustellen.742 Es kommt auf die zur Tatzeit bekannten Umstände an, die das Vorliegen einer Straftat wahrscheinlich werden lassen. Nachträgliche Erkenntnisse bleiben unberücksichtigt.743 Maßgeblich sind alle äußeren und inneren Umstände, die im Moment der Förderung vorgelegen und den Handlungsentschluss des Fördernden beeinflusst haben. Sind mehrere Geschehensabläufe gleich wahrscheinlich, ist der deliktische Geschehensablauf nicht „nächstliegend“ und die Wahrscheinlichkeit ist gegenüber nicht deliktischen Geschehensabläufen nicht erhöht. Die Auswertung der Rechtsprechung hat gezeigt, dass die erhöhte Wahrscheinlichkeit von dem Fördernden auch erkannt werden muss.744 Eine Erkennbarkeit genügt nicht, da sie Beweis- und Abgrenzungsschwierigkeiten zur Folge hätte.745 Die Feststellung der Kenntnis der erhöhten Wahrscheinlichkeit stellt sich immer dann als schwierig dar, wenn die Handlung des Fördernden zeitlich, örtlich oder inhaltlich von der Haupttat entfernt ist. Kommt der Fördernde nicht direkt mit ihr in Berührung, müsse sich aus weiteren tatsächlichen Anhaltspunkten ergeben, dass sie ihm bewusst geworden ist.

740

Vgl. die Darstellung der Entscheidung in C.III.1.a)cc); ähnlich auch BGH, 5 StR 468/12 in wistra 2014, 176. Hier geht es um betrügerisch erlangte Gelder in Zusammenhang mit Gewinnspieleintragungsdiensten (ausführlich dargestellt in C.III.4.e)). 741 BGHSt, 46, 107. 742 Die subjektive Tatseite könne zwar aus objektiven Kriterien gefolgert werden, hierbei ist Maßstab aber die subjektive Erkennbarkeit; vgl. BGHR, StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20. 743 BGHR, StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20. 744 BGHR, StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20; BGHSt, 46, 107, 112 ff.; BGH, NStZ 2017, 337; BGH, wistra 2014, 176. 745 Amelung, Grünwald-FS, S. 9, 24; eine parallele Diskussion über die Erkennbarkeit wird im neuen Sexualstrafrecht geführt. Nach § 177 I Alt. 1 StGB n.F. ist strafbar „wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt“, wobei die Weigerung nicht konkret erkannt werden, sondern nur erkennbar sein müsse, Renzikowski, MüKo StGB, § 177 n.F. Rn. 47. Als Hauptkritikpunkt werden Beweisschwierigkeiten angeführt, wobei teilweise eine steigende, teilweise eine sinkende Verurteilungsquote prognostiziert wird. Ausführlich zu der Thematik Eisele, DRiZ 2017, 398 f. m.w.N.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

(d) Einordnung unter die anerkannten Vorsatzformen Die Kenntnis einer erhöhten Wahrscheinlichkeit liegt in kognitiver Hinsicht zwischen den anerkannten Vorsatzformen dolus eventualis und dolus directus 2. Grades. Diese weisen ein unterschiedlich starkes Wissenselement auf. Während im Rahmen des dolus eventualis das bloße Für-möglich-halten der Tatbestandsverwirklichung genügt, setzt dolus directus 2. Grades sichere Kenntnis voraus.746 Da man streng genommen nie sichere Kenntnis von einem zukünftigen Ereignis haben könne, genügt, dass man mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weiß, dass die Tatbestandsverwirklichung eintreten wird.747 Die Kenntnis einer erhöhten Wahrscheinlichkeit setzt mehr als das bloße Fürmöglich-halten der Tatbestandsverwirklichung voraus. Andererseits ist aber nicht erforderlich, dass der Gehilfe weiß, dass die Haupttat mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintritt, sondern es genügt die Kenntnis einer erhöhten Wahrscheinlichkeit. Das notwendige kognitive Vorsatzelement hinsichtlich des deliktischen Sinnbezugs der Förderung liegt im Rahmen neutraler Handlungen damit zwischen dolus eventualis und dolus directus 2. Grades. dd) Umfang des Vorsatzes Eine Kenntnis der wesentlichen Merkmale der Haupttat sowie besonderer subjektiver Voraussetzungen genügt grundsätzlich für die Beihilfestrafbarkeit.748 Dies ergibt sich auch aus These 8: „Aus der Kenntnis der objektiven Umstände, die eine Straftat begründen können, wird bei speziellem, beruflich erworbenem Fachwissen eine Kenntnis von der Straftat selbst gefolgert.“ Die Unkenntnis von Einzelheiten ist hingegen unschädlich.749 Der Beihilfe kann sich auch strafbar machen, wer den genauen Ablauf, Ort und Zeit der Tat oder das Opfer nicht kennt.750 Auf den Vorsatz hat es somit keinen Einfluss, dass dem Gehilfen die Unrechtsdimension nicht vollständig bewusst war. Ausreichend ist, dass für ihn erkennbar gewesen ist, dass zumindest eine Rechtsgutgefährdung droht.751 Dies gilt selbst dann, wenn er die Unterstützungshandlung nicht vorgenommen hätte, hätte er das Ausmaß des Unrechts gekannt.752 Grundlegend für diese Bewertung ist das „Motassadeq-Urteil“, dem eine Beihilfe zu den Anschlägen auf das World Trade Center am 11. September 746 BGHSt, 36, 1, 19; BGHR, StGB § 212 I Vorsatz, bedingter 24; Vogel, LK, § 15, Rn. 76 ff., 91; Rudolphi/Stein, SK StGB, § 16, Rn. 42. 747 Joecks, MüKo StGB, § 16, Rn. 27; Jescheck/Weigend, StR AT, § 29 III 2. 748 BGH, NStZ-RR 2015, 75; BGH, NStZ 2017, 465; BGH, wistra 2007, 143; BGHR, StGB § 27 I Vorsatz 2; BGHSt, 28, 371 Rn. 52. 749 BGH, NStZ-RR 2015, 75; BGH, NStZ 2017, 465; BGH, wistra 2007, 143; BGHR, StGB § 27 I Vorsatz 2. 750 So bereits RGSt, 1, 110; 4, 95; 31, 35; 59, 245; 67, 343; weiterführend BGHSt, 11, 66; BGH, GA 1959, 185. 751 BGH, NJW 2007, 384 ff. 752 BGHR, STGB § 27 I Vorsatz 8; BGH, NJW 2007, 384 ff.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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2001 in den USA zugrundlag.753 Für den Vorsatz des Gehilfen ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs unbeachtlich, dass er keine Kenntnis über die Opferzahlen hatte und nicht von einer derartigen Dimension von Rechtsgutverletzungen ausging. Die vorsätzliche Beeinträchtigung des menschlichen Lebens könne nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass er nicht die genaue Anzahl der Opfer gekannt habe. Abzustellen sei grundsätzlich auf das Bewusstsein hinsichtlich der die Strafbarkeit begründenden Umstände, wobei es auf eine Detailkenntnis der Tatumstände nicht ankomme.754 In folgender Entscheidung beurteilte der Bundesgerichtshof die Strafbarkeit des Gehilfen, sofern tatsächliche und vorgestellte Haupttat nicht identisch rechtlich zu bewerten sind: Der Haupttäter W nutzte seine Kenntnis davon aus, dass sein Bruder K von M ein Darlehen zum Ankauf ausländischer Devisen erhalten hatte. Wahrheitswidrig täuschte er M darüber, dass K deswegen im Gefängnis sei und er gegen Zahlung großer Geldsummen in der Lage wäre, zu verhindern, dass M dieses Schicksal auch drohe. Der Angeklagte trat dabei als vermeintlicher Polizeibeamter Dr. Kl auf und gab vor, dass er einen gegen ihn in Wahrheit nicht vorliegenden Haftbefehl gegen Zahlung von 5.000 DM aufhalten könne. Von diesen 5.000 DM erhielt der Angeklagte später einen geringen Betrag. Der Angeklagte ging bei dem Geschehen lediglich davon aus, M werde ein Strafverfahren gegen ihn vorgespiegelt; von den weiteren Drohungen durch W hatte er keine Kenntnis.755 Der Bundesgerichtshof entschied in Einklang mit dem Landgericht, dass die Haupttaten zwar Erpressungen darstellten, der Angeklagte aber eine Beihilfe zum Betrug geleistet habe. Nach Ansicht des 5. Strafsenats müsse der Gehilfe zwar die wesentlichen Merkmale der Haupttat kennen, die rechtliche Beurteilung der Haupttat könne jedoch auseinanderfallen.756 Maßgeblich sei die Übereinstimmung der wesentlichen Merkmale der Haupttat, welche hier in dem Angriff auf fremdes Vermögen gelegen hätten. Das Mittel dieses Angriffs stelle kein wesentliches Merkmal dar, weshalb es irrelevant sei, ob er durch Drohung oder Täuschung verursacht worden sei. Der Bundesgerichtshof fordert für die Beihilfestrafbarkeit ein Mindestmaß an Konkretisierung. Dies sei dann gegeben, wenn die zentralen Merkmale der Haupttat, namentlich der wesentliche Unrechtsgehalt und die wesentliche Angriffsrichtung, vom Vorsatz des Gehilfen umfasst seien.757 Stimmten der Unrechtsgehalt und die Angriffsrichtung der vorgestellten und begangenen fremden Tat im Wesentlichen

753 754 755 756 757

BGH, NJW 2007, 384 ff. So auch BGH, NStZ 1990, 501. BGHSt, 11, 66. BGHSt, 11, 66. BGH, 28. 11. 2017 – 3 StR 272/17, Rn. 33 m.w.N.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

überein, komme es nicht darauf an, dass ihre rechtliche Beurteilung dieselbe sei.758 Die Konstruktion einer einheitlichen Grundlage beider Taten trotz unterschiedlicher rechtlicher Beurteilungen ist Kritik ausgesetzt.759 Entgegengehalten wird dem Bundesgerichtshof etwa, die rechtliche Beurteilung sei Grundlage der Strafbarkeitsbeurteilung und könne hierfür nicht irrelevant sein. Jedoch sind im Rahmen der Beihilfestrafbarkeit geringere Maßstäbe an den Vorsatz anzulegen, um eine Differenzierung zum Anstiftervorsatz zu ermöglichen.760 Der Anstifter hat eine konkrete Haupttat vor Augen, wohingegen dies für den Gehilfenvorsatz aufgrund der differenzierten Strafandrohungen nicht gefordert werden kann.761 Durch die Identität der Angriffsrichtung und des Unrechtsgehalts wird eine Ausuferung der Beihilfestrafbarkeit hinreichend vermieden. Gänzlich verschiedene Taten sind nicht mehr vom Gehilfenvorsatz umfasst.762 b) Das voluntative Element Der Eventualvorsatz bedarf zur Abgrenzung von der bewussten Fahrlässigkeit neben dem Wissens- auch eines Willenselementes.763 Dieses liegt vor, wenn die für möglich gehaltene Tatbestandsverwirklichung gebilligt oder billigend in Kauf genommen wird.764 Da Eventualvorsatz hinsichtlich der Haupttat im Rahmen neutraler Handlungen für die Beihilfestrafbarkeit nicht ausreichend sein soll, könnten auch die Anforderungen an die Willenskomponente erhöht sein. Eine Willensübereinstimmung zwischen Haupttäter und Gehilfen im Hinblick auf die Haupttatbegehung ist aber nicht notwendig.765 Hieraus folgt nicht nur, dass keine Kenntnis des Haupttäters von der Unterstützungshandlung des Gehilfen vorausgesetzt wird, sondern auch, dass der Gehilfe die Haupttat nicht zum Ziel seiner Förderung machen muss.766 Der Bundesgerichtshof verwendet in ständiger Rechtsprechung die Formulierung, der Gehilfe habe sich die Förderung des tatgeneigten Täters „angelegen sein lassen“. Hierin liegt vergleichbar mit der Billigung im Rahmen des Eventualvorsatzes das Willenselement des Gehilfen. Es stellt aber keine weitere Strafbarkeitsvoraussetzung, sondern die Schlussfolgerung aus der Kenntnis des Gehilfen von der

758

BGH, 28. 11. 2017 – 3 StR 272/17, Rn. 33 m.w.N. Hierzu ausführlich Theile, Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, S. 118 ff. 760 BGH, NJW 1996, 2517, 2518. 761 BGH, NJW 1996, 2517, 2518. 762 BGH, 28. 11. 2017 – 3 StR 272/17, Rn. 34 m.w.N. 763 Fischer, StGB, § 15, Rn. 9a ff. 764 BGHSt, 21, 283; 36, 1, 9; BGH, NStZ 1984, 19; 1988, 175; 1998, 615 f. mit Anm. Roxin; zu den Anforderungen an die Billigung grundlegend der „Lederriemenfall“ in BGHSt, 7, 363. 765 Roxin, Miyazawa-FS, S. 511. 766 Vgl. hierzu Rengier, StR AT, § 45, Rn. 83. 759

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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erhöhten Wahrscheinlichkeit der Haupttatbegehung dar.767 Wenn der Gehilfe die erhöhte Wahrscheinlichkeit der Haupttat zumindest erkannt und zumindest Eventualvorsatz in Bezug auf die Förderung hat, hat er sich die Förderung „angelegen sein lassen“.768 Das Willenselement hat grundsätzlich keine eigenständige Relevanz, da sich hieraus keine weitergehenden Anforderungen an die Beihilfestrafbarkeit ergeben. Die Anforderungen an das Willenselement sind bei neutralen Handlungen gegenüber anderen Beihilfehandlungen grundsätzlich nicht erhöht. Dies ergibt sich aus These 13: „Das Vorliegen des ausreichenden kognitiven Elementes hinsichtlich der Haupttat reicht zum Beleg des voluntativen Elements hinsichtlich der Förderung aus.“ Demgegenüber wird bei Rechtsanwälten und Steuerberatern ein „Wille“ gerichtet auf die Förderung vorausgesetzt. Dies ergibt sich aus den These 2: „Selbst bei sicherem Wissen (dolus directus 2. Grades) sowohl von der durch den Beratenen begangenen Straftat als auch von deren Förderung kann der subjektive Tatbestand einer Beihilfe verneint werden, sofern der Wille des Rechtsanwaltes nicht auf die Förderung einer Straftat gerichtet ist.“ und aus These 10: „Trotz dieses kognitiven Elements ist auch ein voluntatives Element hinsichtlich der Förderung notwendig.“ aa) Anlassfälle der voluntativen Einschränkung Die Rechtsprechung fordert für berufliche Handlungen von Rechtsanwälten und Steuerberatern neben dem kognitiven Element hinsichtlich Haupttat und Förderung, dass der Wille des Unterstützenden auf die Förderung der Haupttat gerichtet ist.769 Bei Nichtvorliegen eines entsprechenden Willens wird eine Beihilfestrafbarkeit verneint. Bei der Darstellung der Fallgruppe der Steuerberater wurde die Willenskomponente zwar nicht so konsequent gefordert, wie bei der Beihilfestrafbarkeit der Rechtsanwälte, wurde aber dennoch berücksichtigt.770 Fraglich ist, auf welche Grundlage die im Vergleich zu den anderen Fallgruppen weitergehende Einschränkung bei Rechtsanwälten und Steuerberatern, zurückgeführt werden kann.

767 Vgl. nur BGHR, § 27 StGB Abs. 1 Hilfeleisten 20; BGHSt, 46, 107, 112; BGH, NZWiSt 2014, 139; BGH, NStZ 2017, 337. 768 BGHSt, 46, 107, 112; BGHR, StGB § 27 I Hilfeleisten 20; BGH, NStZ 2017, 337. 769 Rechtsanwälte: bereits RGSt, 37, 321 f.; BGH, NStZ 1993, 43; BGH, NStZ 2000, 34; BGH, NStZ 2017, 337 ff.; BGH, NStZ 2017, 461; Steuerberater: BGH, NStZ 1996, 563. 770 In BGH, Urt. v. 21. 08. 2014 – 1 StR 13/14 ging der 1. Strafsenat – in Einklang mit anderen Fallgruppen, aber in Kontrast zu der Beurteilung der Strafbarkeit von Rechtsanwälten – davon aus, dass auch ohne Berücksichtigung eines entsprechenden Willens des Steuerberaters die Strafbarkeit bereits aus der sicheren Kenntnis folgt. In BGH, NStZ 1996, 563 ff. urteilte der 5. Strafsenat, dass die „innere Einstellung“ des angeklagten Steuerberaters „zu den ihm bekannt gewordenen Vorgängen“ bei der Beurteilung der Beihilfestrafbarkeit hätte berücksichtigt werden sollen.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

bb) Die Berufsordnungen als Ausgangspunkt der Strafbarkeitseinschränkung Die Beratungstätigkeit kann als Besonderheit für einen zu fordernden „Willen“ nicht ausschlaggebend sein, da der Bankberater ebenfalls Beratungstätigkeiten ausübt, aber keine derartige Privilegierung erfährt. Als Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeitseinschränkung kommen die jeweiligen Berufsordnungen in Betracht.771 Sowohl die Tätigkeit des Steuerberaters als auch diejenige des Rechtsanwalts wird in einer eigenen Berufsordnung geregelt. (1) Rechtsanwälte Für die Berufsausübung der Rechtsanwälte ist die „Bundesrechtsanwaltsordnung“ (BRAO) die bedeutendste Quelle. Sie enthält statusbildende Regelungen über die Zulassung zum Beruf, die Organisation in Rechtsanwaltskammern und grundlegende Rechte und Pflichten des Rechtsanwalts. Grundlage der nachfolgenden Betrachtung ist zunächst § 1 BRAO: „Der Rechtsanwalt ist ein unabhängiges Organ der Rechtspflege.“

Inhalt, Umfang und Wechselwirkung zwischen der Organstellung einerseits und der Unabhängigkeit andererseits sind im Einzelnen umstritten. Über den Inhalt der Unabhängigkeit befand das Bundesverfassungsgericht erstmals 1973, als es festlegte, dass die Entziehung der Vertretungsbefugnis die Unabhängigkeit des Rechtsanwaltes in Frage stelle und dadurch Belange der Rechtspflege selbst beeinträchtigt sein können.772 Damit erhob es die Unabhängigkeit des Rechtsanwaltes zu einem verfassungsrechtlichen Belang.773 Konsequent bedeutet dies, dass nur wenn die staatliche, persönliche und fachliche Unabhängigkeit der Rechtsanwälte gewahrt ist, auch eine funktionsfähige Rechtspflege möglich ist, die ein wesentliches Element des grundgesetzlichen Rechtsstaatsprinzips darstellt.774 Neben der Unabhängigkeit normiert § 1 BRAO seit seinem In-Kraft-Treten am 1. 10. 1959 die Organstellung des Rechtsanwalts.775 Eine verfassungsrechtliche Definition dieser Organstellung hat das Bundesverfassungsgericht bisher nicht gegeben. Weitere Rechtsquelle für die anwaltliche Tätigkeit ist die „Berufsordnung für Rechtsanwälte“ (BORA), welche die vorrangigen Regelungen der BRAO gemäß § 59b II BRAO konkretisiert. Sie enthält statusausfüllende Normen der wesentlichen 771

Auch Wohlleben stellt fest, dass die Rechtsauskunft durch einen Anwalt von berufsrechtlichen Aspekten geprägt sei und hierin eine zu beachtende Besonderheit liege, vgl. Beihilfe, S. 10. 772 BVerfG, NJW 1973, 696, 697. 773 Koch, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 1, Rn. 25. 774 BVerfGE, 33, 367, 383; 46, 214, 222; 103, 44, 64 f. 775 BGBl. I, S. 1565.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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Grundpflichten der Rechtsanwälte.776 Der Rechtsanwalt garantiert nach § 1 I, II 1 BORA die Teilhabe des Bürgers am Recht und trägt zur Verwirklichung des Rechtsstaates bei. Ihm kommen seine Freiheitsrechte nicht um seiner selbst willen zu, sondern um die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Rechte des Einzelnen zu wahren.777 Der Rechtsanwalt bzw. die gesamte Anwaltschaft steht dafür ein, dem Rechtsuchenden rechtliches Gehör zu verschaffen.778 (2) Steuerberater Vorrangige Quelle für die Berufsgruppe der Steuerberater ist das Steuerberatungsgesetz (StBerG), aufgrund dessen § 86 II Nr. 2 die „Berufsordnung für Steuerberater“ (BOStB) erlassen wurde. § 2 BOStB enthält eine dem § 1 BRAO ähnliche Vorschrift: „Der Steuerberater ist ein unabhängiges Organ der Steuerrechtspflege.“

Parallel zur Organstellung der Rechtsanwälte sind auch hier die Unabhängigkeit einerseits und die Organstellung andererseits verankert, ohne die Merkmale zu definieren. Grundlegend kommen auch dem Steuerberater seine Rechte nicht um seiner selbst willen zu, sondern um eine effiziente Steuerrechtspflege zu gewährleisten und die Interessen seines Auftraggebers im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten bestmöglich auszuschöpfen.779 § 1 I BOStB qualifiziert den Steuerberater als Angehörigen der Freien Berufe und gleichzeitig als Organ der Steuerrechtspflege. Er hat seinen Beruf unabhängig, eigenverantwortlich, gewissenhaft und verschwiegen auszuüben (§ 1 II BOStB i.V.m. § 57 I StBerG). (3) Gemeinsamkeiten als Grundlage einer Einschränkung Die unabhängige und selbstbestimmte Tätigkeit beider Berufe soll ein ungebundenes Tätigwerden für ihre Mandanten und Mandantinnen ermöglichen. Das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt bzw. Steuerberater und dessen Mandant ist eines der zentralen Elemente deren Tätigkeit.780 Zentraler Ausgangspunkt der Tätigkeit beider Berufsgruppen ist, dass sie vordergründig keine eigenen oder staatlichen Interessen, sondern Interessen ihrer Mandanten wahrnehmen und sie in dieser Tätigkeit zum Wohle der Mandanten nicht durch staatliche Zwänge beeinträchtigt werden sollen.781 776

Hartung, in: Hartung/Scharmer, BORA, Einf., Rn. 20. Brüggemann, in: Feuerich/Weyland, § 1 BORA, Rn. 9. 778 Koch, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 1, Rn. 79. 779 Koslowski, StBerG, Einl. Rn. 18. 780 Träger, Feuerich/Weyland, § 43a BRAO, Rn. 12; Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 57. 781 Eine Ähnlichkeit unterstreicht auch § 3 Nr. 1 StBerG, wonach Steuerberatern und Rechtsanwälten dasselbe Recht zur steuerlichen Hilfeleistung zukommt. Außerdem können 777

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

Aus dem fremdbestimmten Tätigwerden ergibt sich eine Weisungsgebundenheit, die sich in ihrem Umfang erheblich von jener eines Angestellten unterscheidet.782 Während Angestellte Weisungen ihres Vorgesetzten sowohl bezüglich des „Ob“ als auch des „Wie“ ihrer Tätigkeit zu befolgen haben, ist die Weisungsbefugnis der Mandanten von Rechtsanwälten und Steuerberatern bereits aufgrund fehlender Fachkenntnis beschränkt. Rechtsanwälte und Steuerberater können selbst bestimmen, welche Aufträge sie annehmen und wann sie tätig werden.783 Außerdem können sie die Art und Weise der Durchsetzung der Mandantenrechte wählen, da sie hierfür über die notwendige Fachkenntnis verfügen. Weisungsgebunden sind Steuerberater und Rechtsanwälte nur hinsichtlich des Umfangs der Rechtsdurchsetzung. An dieser Stelle wird ihre Entscheidungsbefugnis durch das Selbstbestimmungsrecht der Mandanten über ihre Rechte begrenzt. Sie haben etwa die Weisung, ein Rechtsmittel einzulegen, zu befolgen, auch wenn dies entgegen ihrem ausdrücklichen fachlichen Rat gewünscht ist.784 Aus der Wahrnehmung fremder Interessen folgt damit eine Weisungsgebundenheit hinsichtlich des Umfanges der Rechtswahrnehmung, nicht jedoch hinsichtlich der Übernahme der Tätigkeit oder der Art und Weise der Ausführung. Gemeinsamer Nenner beider Berufsgruppen ist eine unabhängige und in ihrer Weisungsgebundenheit erheblich eingeschränkte Tätigkeit sowie die Stellung als Organ der (Steuer-)Rechtspflege.785 Hierin kann die Grundlage einer im Vergleich zu anderen Berufsgruppen weitergehenden Einschränkung gefunden werden. cc) Die Organstellung als Ausgangspunkt der Einschränkung Das Spannungsverhältnis zwischen dem unabhängigen Tätigwerden im Interesse des Mandanten und dem Allgemeininteresse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege kann das Bedürfnis nach Privilegierung im Vergleich zu anderen Berufen noch dringlicher machen.786

Steuerberater gemäß § 392 I AO in steuerrechtlichen Streitigkeiten vor der Finanzverwaltung als Verteidiger tätig sein. 782 Betont werden soll, dass Rechtsanwälte und Steuerberater in ihrer Tätigkeit nicht uneingeschränkt weisungsfrei sind, vgl. etwa Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 12. 783 Geregelt war dies für Steuerberater ausdrücklich in § 25 I BOStB a.F. Eine ausdrückliche Regelung existiert nun nicht mehr, jedoch folgt aus § 4 II BOStB, wonach Steuerberater einen Auftrag nur annehmen dürfen, wenn sie über die hierfür erforderliche Sachkunde und Zeit verfügen, dass ihnen bei der Auswahl der Aufträge eine eigene Entscheidungskompetenz zukommt. 784 Für Steuerberater folgt dies aus §§ 675, 665 BGB, vgl. Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 12. 785 Vgl. zum Spannungsverhältnis zwischen Unabhängigkeit und Organstellung des Steuerberaters Sieja, DStZ 2012, 991 f.; im Hinblick auf die Strafbarkeitsbeurteilung des Strafverteidigers, aber nicht hierauf beschränkt, sah bereits Otto in der Organstellung eine Grundlage für eine Einschränkung, JZ 2001, 436, 441. 786 Brüggemann, Feuerich/Weyland, BRAO, § 1, Rn. 9a.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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(1) Inhalt der Organstellung Die Bezeichnung des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege in § 1 BRAO bzw. des Steuerberaters als unabhängiges Organ der Steuerrechtspflege in § 2 II BOStB lässt nicht auf den ersten Blick erkennen, welchen Inhalt diese Rechtsstellung hat. Vielmehr scheint es einen Konflikt zwischen der Unabhängigkeit einerseits und den organschaftlichen Pflichten andererseits zu geben. Zur Auslegung der Organstellung gibt es verschiedene Ansätze.787 Nach der organisationsrechtlichen Auslegung, der die von Otto von Gierke entwickelte (Staats-) Organtheorie zugrunde liegt, ist der Organbegriff durch Einordnung in die Struktur eines übergeordneten Organträgers geprägt.788 Hierdurch käme man zu dem Ergebnis, dass die Rechtspflege der Organträger ist, innerhalb dessen der Rechtsanwalt/Steuerberater ein Organ darstellt.789 Allerdings ist fraglich, ob die Rechtspflege ein geeigneter Organträger ist, dem die Handlungen der einzelnen Organe zugerechnet werden können.790 Eine eigene verfassungsrechtlich verankerte Rechtspflegefunktion des Rechtsanwalts hätte zur Folge, dass er als Staatsorgan fungiert.791 Denn die aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Rechtspflege ist eine originäre Staatsaufgabe.792 Gegen eine solche Staatsgebundenheit spricht die ältere bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Notar durch die Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Amtshandlungen eine Tätigkeit des öffentlichen Dienstes wahrnimmt, während die Tätigkeit des Rechtsanwalts primär auf einem privaten Rechtsverhältnis beruht.793 Aus dieser Argumentation wird deutlich, dass mit der Organstellung des Rechtsanwalts keine Stellung als Staatsorgan gemeint sein kann, da nicht primär die öffentliche Tätigkeit im Vordergrund steht. Des Weiteren wäre ebenfalls fraglich, inwiefern dies mit der freien und unabhängigen Berufsausübung der Rechtsanwälte vereinbar sein könnte.794 Staatsorganen kommen gegenüber dem Staat sowie untereinander besondere Treuepflichten zu, sog. Organtreue.795 Eine solche Bindung würde die Unabhängigkeit der Rechtsanwälte und damit die Rechte des einzelnen Bürgers auf effektiven Rechtsschutz stark einschränken, was wiederum die Rechtspflege beeinträchtigen würde.796 Die Vermeidung, den Rechtsanwalt als 787 Zur Darstellung Schneider, Der Rechtsanwalt, S. 64 ff.; Lüderssen, in: Löwe/Rosenberg, StPO-Komm., 26. Aufl. 2007, § 137 Rn. 1 ff. 788 Vgl. Leibholz, Repräsentation, S. 124 ff.; vertreten insbesondere von Beling, LZ, 1927, 518; Alexander, ZStW 51, 54, 57. 789 So Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 92, Rn. 98. 790 Schneider, Der Rechtsanwalt, S. 65. 791 So Beling, LZ 1927, 518. 792 Dieses Ergebnis zeigt sich auch in BVerfGE, 17, 371; Krämer, NJW 1957, 849, 853. 793 BVerfGE, 17, 371, 375. 794 Schneider, Der Rechtsanwalt, S. 65. 795 Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 23, Rn. 144 ff. 796 BVerfGE, 38, 105, 114; Rick, Stellung des Rechtsanwalts, S. 83.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

Staatsorgan zu klassifizieren, zeigt sich auch an der eindeutigen Klarstellung des § 1 BORA, dieser „übt seinen Beruf frei, selbstbestimmt und unreglementiert aus“. Würde man ihm gleichzeitig eine Stellung als „Staatsorgan“ zukommen lassen, wären nicht nur seine Unabhängigkeit, sondern auch seine freie Berufsausübung gefährdet.797 Schneider schlägt daher eine Auslegung anhand der ursprünglichen Bedeutung des Wortes „Organ“ als „Mittel oder Werkzeug“ vor.798 Hiernach übt der Rechtsanwalt eine nicht-staatliche, öffentliche Rechtspflege aus.799 Hätte die Organstellung keine Auswirkung auf die Tätigkeit der Organträger, wäre sie eine „inhaltsleere Formel“.800 Die Stellung als Organ ermöglicht es Rechtsanwälten und Steuerberatern hingegen im Gefüge der Rechtspflege, einen Rang neben Richtern und Staatsanwälten einzunehmen und gegenüber bloßen Interessenvertretern oder Dienstleistern weitergehende Befugnisse wahrzunehmen.801 Die Organstellung ist daher grundsätzlich notwendig, auch wenn eine Inhaltsbestimmung nicht aus ihr selbst heraus erfolgt. Vorgeschlagen wird deshalb, sie lediglich als freiheitserweiternd, nicht jedoch einschränkend zu begreifen und eine Konkretisierung dieses Freiheitsrechts in der jeweils einschlägigen berufsrechtlichen Norm zu suchen.802 Ziel der Trennung zwischen Freiheitserweiterung durch die Organstellung einerseits und Freiheitseinschränkung durch berufsrechtliche, verfassungsgemäße Regelungen andererseits, ist es, nicht jede Einschränkung der anwaltlichen oder steuerberaterlichen Tätigkeiten auf die Organstellung zu stützen. Die Organstellung der Rechtsanwälte und Steuerberater hat damit im Wesentlichen drei Funktionen: – Freiheitserweiterung durch den Schutz des einzelnen Rechtsanwaltes vor staatlicher Kontrolle und Bevormundung.803 – Die Verwirklichung des Rechts des Einzelnen auf rechtliches Gehör.804 – Die Ermöglichung einer den rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechenden Rechtspflege.805

797 Dies gilt parallel auch für Steuerberater, die ihre Tätigkeit nach § 57 I StBerG ebenfalls unabhängig, eigenverantwortlich und gewissenhaft ausüben. 798 Schneider, Der Rechtsanwalt, S. 66; vgl. Gemoll, Griechisch-Deutsches Schul- und Handwörterbuch, S. 549. 799 Schneider, Der Rechtsanwalt, S. 73 f. 800 Redeker, NJW 1987, 2610, 2612; ders., NJW 2010, 1341 f.; Salditt, in: Widmaier/ Müller/Schlothauer, MAH Strafverteidigung, § 1, Rn. 28. 801 BVerfGE, 63, 266, 285; Wind, Der Rechtsanwalt als Arbeitnehmer, S. 53; Augstein, NStZ 1981, 52, 54. 802 Grundlegend Wolf, in: Gaier/Wolf/Göcken, BRAO, § 1, Rn. 28. 803 Brüggemann, in: Feurich/Weyland, BRAO, § 1, Rn. 9a. 804 Koch, in: Henssler/Prütting, § 1, Rn. 82. 805 BVerfGE, 110, 226.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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(2) Folgen der Organstellung für die Beihilfestrafbarkeit In der älteren Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof die Organstellung als Begründung für das Nichtvorliegen eines Verstoßes gegen Art. 12 I GG bei einer Verurteilung eines Verteidigers wegen Geldwäsche angewandt.806 In diesem Fall nahmen die angeklagten Rechtsanwälte Honorarvorschüsse ihrer Mandanten an, obwohl sie wussten, dass dieses Geld nachweisbar betrügerisch erlangt wurde.807 Der Bundesgerichtshof leitet aus der Organstellung des Rechtsanwaltes (speziell des Strafverteidigers) her, dass es nicht dem Berufsbild entspreche, „bemakeltes Honorar“ anzunehmen, und deshalb bereits kein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit vorliegen könne.808 Diese auf die Organstellung des Rechtsanwaltes gestützte Argumentation für eine eingeschränkte Schutzbedürftigkeit wurde in der Literatur stark kritisiert.809 Auch aufgrund des zuvor gefundenen Ergebnisses, dass die Organstellung lediglich freiheitserweiternd wirkt, kann die Beurteilung des Bundesgerichtshofs nicht überzeugen, da hiernach die Organstellung eine Schwächung der Rechtsstellung zur Folge hätte. Das Bundesverfassungsgericht folgerte aus der Organstellung zunächst, dass es sich um einen „staatlich gebundenen Vertrauensberuf“ mit „amtsähnlicher Stellung“ handle.810 Die staatliche Bindung, die aus der Formulierung folgt, kann den heutigen umfangreichen Freiheiten von Rechtsanwälten und Steuerberatern nicht mehr gerecht werden. Über die Jahre wandelte sich die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung und rückte das Vertrauen in die Rechtsstaatlichkeit der anwaltlichen Arbeit in den Vordergrund: „Das Gesetz geht nicht davon aus, dass ein berufswürdiges und gesetzeskonformes Handeln der Rechtsanwälte nur im Wege der Einzelkontrolle oder mit Mitteln des Strafrechts gewährleistet werden kann. Das anwaltliche Berufsrecht beruht auch nicht auf der Annahme, dass eine situationsgebundene Gelegenheit zur Pflichtverletzung im Regelfall pflichtwidriges Handeln zur Folge hat.“811

Die privilegierende Funktion der Organstellung erlange eine größere Bedeutung als deren verpflichtender Teil. Insbesondere folge aus ihr, dass die Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 I GG ungerechtfertigt eingeschränkt sein kann, wenn der Rechtsanwalt bei seiner beratenden Tätigkeit mit einer eigenen strafrechtlichen Verfolgung rechnen müsste.812 In der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht war über ehrengerichtliche Maßnahmen gegen den Rechtsanwalt zu entscheiden.813 806 807 808 809 810 811 812 813

BGH, NJW 2001, 2891 f. BGH, NJW 2001, 2891 f. BGH, NJW 2001, 2891 f. Kleine-Cosack, BRAO, § 1, Rn. 1. BVerfGE, 38, 105, 119; kritisch Krämer, NJW 1975, 849, 853; Jaeger, NJW 2004, 1 f. BVerfG, NJW 2003, 2520, 2521. So auch Jaeger, NJW 2004, S. 1, 3. BVerfGE, 76, 171 ff.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

An eine strafrechtliche Verfolgung können aber keine geringeren Maßstäbe angesetzt werden. Aufgrund der Notwendigkeit der Freiheitsrechte für die Gewährleistung einer funktionierenden Rechtspflege können Einschränkungen nur erfolgen, wenn sie die Rechtspflege nicht beeinträchtigen, sondern absichern.814 Die uneingeschränkte strafrechtliche Verfolgung von Rechtsanwälten und Steuerberatern würde die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege negativ beeinflussen.815 Das Vertrauen des Rechtsanwalts oder Steuerberaters in einen umfassenden Schutz seiner Arbeit ist Grundlage seiner Tätigkeit. Nur so kann die Effizienz der Rechtspflege gewährleistet werden. Die Möglichkeit der Ausnutzung des den Rechtsanwälten gegebenen Handlungsspielraums im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit kann eine uneingeschränkte strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht rechtfertigen. Es muss durch das anwaltliche oder steuerberaterliche Verhalten eine konkrete Gefährdung der Rechtspflege möglich sein. Anderenfalls ist es geboten, den Rechtsanwälten und Steuerberatern ein Vertrauen in die Rechtsstaatlichkeit ihrer Arbeit entgegen zu bringen, um sie in dieser nicht ungebührlich zu beeinträchtigen.816 Eine konkrete Gefährdung ist nicht gegeben, wenn lediglich berufliche Pflichten erfüllt werden. Wird der Anwalt über seine spezifischen Berufspflichten hinaus tätig, trägt er nicht mehr zur Verwirklichung der Rechtspflege bei.817 Ein Vertrauen ihm gegenüber basiert auf keiner Grundlage mehr und sein Vertrauen in den Schutz seiner Tätigkeit wäre unberechtigt, weshalb eine Strafbarkeitsbeschränkung nicht mehr geboten ist.818 dd) Umfang der Privilegierung Von der verfassungsrechtlich garantierten Rechtspflege ist auch das Strafverfolgungsinteresse gegenüber Rechtsanwälten und Steuerberatern umfasst. Dies bestätigt auch die These 5, wenn hiermit gesagt wird: „Überschreitet der Rechtsanwalt seine beruflichen Pflichten, kann die Vermutung, sein Wille sei bei seiner Anwaltstätigkeit nicht auf die Förderung einer Straftat gerichtet, widerlegt sein.“ Eine generelle Straflosigkeit von Rechtsanwälten und Steuerberatern wird ebenso wie bei anderen „neutralen Handlungen“ nicht angenommen.819 Das Vertrauen der Bürger in 814

BVerfGE, 76, 171, 192 f. BVerfGE, NJW 2003, 2520. 816 Nach Ansicht Hartmanns leite sich eine Rechtfertigung für Rechtsanwälte und Strafverteidigung unmittelbar aus der Verfassung her, ZStW 2004, 585, 611. 817 BGH, NStZ 2000, 34. 818 So auch BGH, wistra 1991, 343, in welcher der BGH hervorhebt, dass sich ein Eingehen auf die berufliche Tätigkeit als Indikator einer differenzierten Strafbarkeitsbeurteilung erübrigt, sofern das Handeln des Berufsträgers von vornherein auf die Begehung einer Straftat gerichtet ist; ähnlich BGH, NStZ 2000, 34. 819 Die hierzu grundlegende Entscheidung in BGHSt, 46, 107 ff., welche sich auf die Strafbarkeit von Bankmitarbeitern bezog und in der festgelegt wurde, dass auch berufliches 815

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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die Rechtsstaatlichkeit der Arbeit von Rechtsanwälten und Steuerberatern soll durch die Ahndung von gravierendem Fehlverhalten abgesichert werden.820 Deshalb legen die Berufsordnungen den Rechtsanwälten und Steuerberatern neben der freiheitserweiternden Organstellung auch Pflichten auf, die ihre Freiheiten zugunsten einer funktionierenden Rechtspflege einschränken.821 Eine funktionierende Rechtspflege ist einerseits von der Ahndung von gravierendem Fehlverhalten und andererseits der Gewährleistung der Freiheitsrechte der Rechtspflegeorgane abhängig. Um die beiden Aspekte in ein angemessenes Verhältnis zueinander zu bringen, sind sie gegeneinander abzuwägen. Grundsätzlich kann nicht jeder Verstoß gegen die Berufspflichten das Strafverfolgungsinteresse des Staates gegenüber Rechtsanwälten oder Steuerberatern zurücktreten lassen. Es gehört zu den wesentlichen Berufspflichten eines Rechtsanwaltes oder Steuerberaters, die Mandanten in (steuer-)rechtlichen Fragen umfangreich zu beraten und ihnen zur Durchsetzung ihrer Rechte zu verhelfen. Von der Wahrnehmung der Berufspflichten kann hingegen nicht mehr ausgegangen werden, wenn die eingeforderten Rechte oder erstrebten Ziele dem Mandanten nicht zustehen. Das berechtigte Vertrauen im Rechtsanwalt/Steuerberater-Mandanten-Verhältnis kann nur in dem Umfang bestehen, in dem auch schützenswerte Rechte der Mandanten vorliegen. Eine Vertrauensstellung der Mandanten über die ihnen zustehenden Rechte hinaus ist nicht schützenswert und kann das Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit nicht überwiegen. Für den Umfang der Berufspflichten sind deshalb die Grenzen der Mandantenrechte zu berücksichtigen. Werden schutzwürdige Rechte verfolgt wird es schon an einer tauglichen Haupttat fehlen. Ist die Rechtsverfolgung deliktischer Natur, kann deren Wahrnehmung nicht mehr zu einer funktionierenden Rechtspflege beitragen.822 Fallen die Zielrichtungen des Mandanten und des Rechtsanwaltes oder Steuerberaters auseinander, weil Letzterer seinem Mandanten zur Durchsetzung nicht deliktischer Interessen verhelfen will, während Zielsetzung des Mandanten die Verfolgung deliktischer Rechte ist, überwiegt das Vertrauen des Rechtsanwaltes in die Redlichkeit seiner Arbeit grundsätzlich das Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit. Nimmt er jedoch über seine beruflichen Pflichten Verhalten strafwürdig sein kann, ist grundsätzlich auf alle Berufsfelder und damit auch auf Rechtsanwälte und Steuerberater anzuwenden. Dies wird durch die Anwendung der einschränkenden Kriterien bestätigt. 820 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 284, 312 ff., der die Strafbarkeit auf der Ebene der Rechtfertigung einschränkt und die Rechtfertigung durch §§ 138, 323c StGB begrenzt; ebenso Frisch, Lüderssen-FS, 539, 549; zustimmend Amelung, Grünwald-FS, S. 9, 28. 821 Auf die Zulässigkeit eines Eingriffs in die Berufsfreiheit der Rechtsanwälte durch die Berufsordnungen kann nicht näher eingegangen werden. Vertiefend hierzu BVerfGE, 57, 121; 63, 266; 66, 337; 76, 171; BVerfG, NJW 2017, 3704. 822 Die Beihilfe verlangt zwar kein bewusstes Zusammenwirken, dennoch kann das Vertrauen des Mandanten in die Tätigkeit seines Rechtsanwalts nicht verletzt sein, wenn dieser ihm bei der Verfolgung deliktischer Ziele behilflich ist. Sein Ziel ist dann deliktisch und sein Vertrauen nicht schützenswert.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

hinausgehende Tätigkeiten wahr, können sich Zweifel an der Redlichkeit seiner Arbeit ergeben und sein Vertrauen eventuell nicht mehr schutzwürdig sein. (1) Ausübung einer spezifischen Berufstätigkeit Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat gezeigt, dass eine Redlichkeit dann nicht mehr angenommen wird, wenn der Rechtsanwalt oder Steuerberater bei der Förderung einer Straftat seines Mandanten keine spezifische anwaltlichen oder steuerberaterliche Tätigkeit mehr ausübt. Eine Beihilfestrafbarkeit wurde häufig verneint, wenn sich die Tätigkeit auf spezifische Tätigkeiten des Anwalts oder Steuerberaters beschränkt.823 Der Kernbereich der beruflichen Tätigkeit wird umfassend geschützt und das Vertrauen bei der Ausübung dieser grundlegenden Tätigkeiten überwiegt das Strafverfolgungsinteresse grundsätzlich.824 Wenn keine spezifische anwaltliche oder steuerberaterliche Tätigkeit mehr vorliegt, ist das Vertrauen nicht mehr grundsätzlich geschützt, sodass eine Beihilfestrafbarkeit anhand allgemeiner Voraussetzungen in Betracht kommt.825 Dies bestätigt These 7: „Der Wille eines Rechtsanwaltes ist bei der Wahrnehmung spezifischer anwaltlicher Tätigkeiten, insbesondere der Beratung von Mandanten, grundsätzlich nicht auf eine Förderung einer strafbaren Haupttat gerichtet.“ Welche Tätigkeiten zum Kernbereich des Anwaltsberufes zählen, wird vom Bundesgerichtshof nicht konkretisiert. Als wesentliche Berufsausübung können die Beratung und die gerichtliche und außergerichtliche Tätigkeit angenommen werden, weil das Recht zur Beratung und Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten schon aus § 3 Abs. 1 BRAO folgt.826 Auch der Hinweis auf ein Strafbarkeitsrisiko zählt zu einer sorgfältigen und umfassenden Beratung.827 Hierbei ist Kudlich zuzustimmen, der verlangt, dass die Beratung nur dem Kernbereich anwaltlicher Tätigkeit unterfalle, wenn es sich um eine „richtige“ Rechtsauskunft handle.828 Der Rechtsanwalt wird jedoch regelmäßig nicht ernsthaft damit rechnen und schon gar nicht wissen, dass er eine falsche Rechtsauskunft erteilt, weshalb er diesbezüglich nicht vorsätzlich handeln dürfte.829 823 Vgl. RGSt, 37, 321 f.; BGHSt, 4, 327; BGH, NJW 1992, 3947 f.; 1993, 273 ff.; BGH, NStZ 1996, 563 ff.; 2017, 461. 824 So bereits Volk, BB 1987, 139, 143: der Bereich, in dem Rechtsanwälte und Notare handlungsbefugt sind, müsse ein „strafrechtsfreier Raum“ sein. 825 Vgl. BGH, StV 1982, 517 (Anwesenheit eines Rechtsanwalts bei einem Essen); BGH, NStZ-RR 1999, 184 (Mitwirkung eines Notars an Währungstauschgeschäften); BGH, NStZ 2000, 34 (Erstellung einer Broschüre über die Risiken eines Warentermingeschäfts). 826 Vgl. Volk, BB 1987, 139, 144; ebenso unter Begrenzung für die bloße Aufklärung Hartmann, ZStW 2004, 585, 605 f. 827 So Volk, BB 1987, 139, 144, welcher jedoch im Ergebnis einen Strafbarkeitsausschluss auf der Ebene der Rechtfertigung präferiert. 828 Kudlich, NStZ 2017, 337, 339; im Falle der irrigen Annahme, die Auskunft sei richtig, komme ein Vorsatzausschluss in Betracht. 829 Vgl. Volk, BB 1987, 139, 142.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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Zum Kernbereich der Tätigkeit des Steuerberaters gehört gemäß § 3 Nr. 1 StBerG die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen. Geschäftsmäßig ist die Tätigkeit, wenn sie selbstständig, eigenverantwortlich und weisungsunabhängig ausgeübt wird.830 (2) Verstoß gegen eine Berufspflicht Bei Handlungen, die dem Kernbereich anwaltlicher und steuerberaterlicher Tätigkeit unterfallen, ist eine Beihilfestrafbarkeit zwar grundsätzlich nicht gegeben, dennoch können sie ausnahmsweise eine vorsätzliche Hilfeleistung darstellen.831 Das Vertrauen in den Rechtsanwalt oder Steuerberater kann dann nicht mehr überwiegen, wenn er seine Berufspflichten trotz Kenntnis von der Haupttat überschreitet. (a) Berufspflichten Grundlage der Einschränkung der Tätigkeiten von Anwälten und Steuerberatern sind die berufsordnungsrechtlichen Vorschriften in ihrer jeweiligen verfassungsgemäßen Ausprägung.832 Durch sie wird in verfassungsrechtlich gerechtgertigter Weise in die Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 I GG eingegriffen. Für Rechtsanwälte enthielt vor der vom Bundesverfassungsgericht veranlassten Einräumung einer Satzungsbefugnis die Generalklausel des § 43 BRAO die wesentlichen Berufspflichten.833 Heute ist § 43a BRAO die grundlegende Norm für die statusbildenden Pflichten eines Rechtsanwalts, während die diesen Status ausfüllenden Normen der Satzung (Berufsordnung für Rechtsanwälte, BORA) vorbehalten bleiben.834 Für die Berufsgruppe der Steuerberater beinhaltet die Generalklausel des § 57 StBerG die wesentlichen Berufspflichten.835 Durch die Bestimmungen der BOStB erfahren sie eine nähere Konkretisierung. Stellt man die Normen – § 43a BRAO und § 57 StBerG – gegenüber, sind die wesentlichen Inhalte vergleichbar.

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Senge/von Galen, in: Erbs/Kohlhaas, StBerG Komm, § 2, Rn. 3; BGHZ, 38, 71. Vgl. BGH, NStZ 2007, 289 ff., in dem die Verurteilung wegen Beihilfe des angeklagten Rechtsanwalts aufgrund Einreichung von Formularen zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für Ausländer bestätigt wurde. Der Angeklagte achtete nicht auf Vollständigkeit der Formulare, sondern füllte Lücken mit frei erfundenen Angaben. 832 BVerfGE, 50, 16; 76, 171; 108, 150; zur Notwendigkeit einer solchen Sonderregelung ebenso Otto, JZ 2001, 436, 442 f.; Frisch, Lüderssen-FS, 539, 556 f. 833 BVerfGE, 76, 171: hiernach wurden die zur Konkretisierung der Pflichten aus § 43 BRAO angewandten Standesrichtlinien im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt des Art. 12 GG verworfen. 834 Umstritten ist, welche Funktion § 43 BRAO nach der Neuregelung des Dritten Teils noch zukommt. Eine zusammenfassende Darstellung findet sich bei Träger, in: Feuerich/Weyland, § 43 BRAO, Rn. 9 ff. 835 Sofern das StBerG weitere Berufspflichten einzeln regelt, lassen sich diese dennoch auf die Generalklausel stützen, weshalb sich die Untersuchung auf § 57 StBerG beschränkt, vgl. Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 2. 831

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

(aa) Das Unabhängigkeitsgebot Sowohl § 43a I BRAO als auch § 57 I StBerG normieren die Unabhängigkeit ihrer Berufsträger.836 § 57 I StBerG beinhaltet darauf aufbauend weitere Eigenschaften der steuerberaterlichen Tätigkeit, namentlich die Eigenverantwortlichkeit und die Gewissenhaftigkeit, welche in § 3 und § 4 BOStB näher konkretisiert werden. Für Rechtsanwälte sind diese beruflichen Charakteristika in § 1 I, II BORA enthalten. Sowohl der Steuerberater als auch der Rechtsanwalt haben Handlungen zu unterlassen, die diese Unabhängigkeit gefährden. Zu gewährleisten sind die staatliche, wirtschaftliche, gesellschaftliche und personelle Unabhängigkeit.837 Angefangen bei der staatlichen Unabhängigkeit ist der Rechtsanwalt berechtigt, aber auch verpflichtet, das Mandant frei von staatlichen Verpflichtungen und Weisungen wahrzunehmen.838 Die staatliche Unabhängigkeit der Steuerberater findet ihren Ausdruck in dem fehlenden Aufsichts- und Weisungsrecht der Finanzverwaltung.839 Die Tätigkeit des Rechtsanwalts soll darüber hinaus frei von weltanschaulichen oder ideologischen Vorgaben und damit gesellschaftsunabhängig für jedermann zugänglich sein.840 Die wirtschaftliche Unabhängigkeit ist durch eine zureichende Vergütung zu gewährleisten.841 Finanzielle Bindungen in Form von arbeitnehmerähnlichen Stellungen können geeignet sein, die wirtschaftliche Unabhängigkeit zu gefährden.842 In persönlicher Hinsicht sollen Rechtsanwälte und Steuerberater frei von den Weisungen der eigenen Mandanten sein, was insbesondere dann problematisch wird, wenn sie durch ausufernde Verbundenheit mit ihren Mandanten zu reinen Interessenvertretern werden.843 Strafrechtlich relevant können Verstöße gegen diese Unabhängigkeit nur dann sein, wenn konkret belegt ist, dass einschlägige Bindungen eingegangen wurden.844 Dieser Teil der Unabhängigkeitspflicht steht in Konflikt mit dem berechtigten Interesse eines Anwalts oder Steuerberaters, Großauftraggeber an sich zu binden. Deshalb besteht ein Verstoß gegen die Unabhängigkeitspflicht nur bei rechtlich wirksamen Bindungen, die über die anwaltliche oder steuerrechtliche Tätigkeit hinausgehende Verpflichtungen beinhaltet. Beispielhaft sei hier der oben 836 Eine Konkretisierung dessen findet sich für Rechtsanwälte in § 1 III BORA und für Steuerberater in § 2 BOStB. 837 Träger, in: Feuerich/Weyland, § 43a BRAO, Rn. 4; Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 8 ff. 838 Koch, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 1, Rn. 46. 839 Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 9. 840 Brüggemann, in: Feuerich/Weyland, § 1 BRAO, Rn. 16. 841 Zum Umfang einer angemessenen Vergütung Brüggemann, in: Feuerich/Weyland, § 2 BRAO, Rn. 22 ff. 842 Steuerberater haben arbeitnehmerähnliche Stellungen generell zu unterlassen, vgl. Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 15; während bei Rechtsanwälten zu differenzieren ist, ob der Arbeitsvertrag angemessene Bedingungen für die Wahrung ihrer Unabhängigkeit enthält, vgl. § 26 BORA. 843 Pfeiffer, BRAK-Mitt. 1987, 102, 106. 844 Henssler, in: Henssler/Prütting, BRAO, § 43a, Rn. 10.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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erläuterte Fall eines Rechtsanwalts genannt, der eine Firma bei der Durchsetzung eines Betruges durch die Entwerfung irreführender Broschüren behilflich war.845 (bb) Die Verschwiegenheitspflicht Sowohl § 43a II 1 BRAO als auch § 57 I StBerG deklarieren die Verschwiegenheit als wesentliche Berufspflicht von Rechtsanwälten und Steuerberatern.846 Sie ist von besonderer Bedeutung für das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt bzw. Steuerberater und Mandant, denn die Effektivität der Tätigkeit von Anwälten und Steuerberatern basiert auf dem vertrauensvollen Informationsaustausch mit ihren Mandanten.847 Die Verschwiegenheitspflicht bezieht sich auf alles, was dem Rechtsanwalt oder Steuerberater in Ausübung des Berufs bekannt geworden ist, § 43a II 2 BRAO/§ 57 I StBerG. Aus ihr ergeben sich weitere Rechte wie etwa das Zeugnisverweigerungsrecht im Strafprozess gemäß § 53 I 1 Nr. 3 StPO. Der Mandant hat ein berechtigtes Interesse daran, dass offenbarte Informationen nicht ohne seinen Willen mitgeteilt werden, was die strafrechtliche Ahndung von Verstößen rechtfertigt.848 (cc) Das Sachlichkeitsgebot „Was der Anwalt sagt, muss wahr sein, er muss jedoch nicht alles sagen, was wahr ist.“849

Gemäß § 43a III BRAO obliegt dem Rechtsanwalt bei seiner Berufsausübung ein Gebot zur Sachlichkeit. Aus diesem folgt gemäß § 43a III 2 BRAO eine Wahrheitspflicht, die einerseits gegenüber dem Mandanten, andererseits gegenüber dem Gericht besteht. Da das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant grundlegende Voraussetzung einer funktionierenden Rechtspflege ist, folgt aus letzterer keine Aufklärungspflicht hinsichtlich vom Mandanten mitgeteilter Informationen, sondern lediglich das Verbot zur Lüge.850 Bei der Berufsgruppe der Steuerberater besteht demgegenüber die weitergehende Pflicht zur Wahrung des Ansehens ihres Berufes gemäß § 57 II StBerG, das auch außerberufliches Auftreten umfasst. Umfasst ist auch die Korrektheit in eigenen finanziellen Angelegenheiten.851 Außerdem ist eine unabhängige und gewissenhafte Tätigkeit nur dann gewährleistet, wenn sich der Steuerberater nicht privat durch Überschätzung seiner wirtschaftlichen Möglichkeiten in finanzielle Schwierigkeiten 845

BGH, NStZ 2000, 34. In Verbindung mit § 2 BORA bzw. § 5 BOStB. 847 Träger, Feuerich/Weyland, § 43a BRAO, Rn. 12; Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 57. 848 Dies folgt nicht zuletzt aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, vgl. BVerfGE, 65, 1. 849 Pfeiffer, BRAK-Mitt. 1987, 102, 106; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, Rn. 53. 850 Träger, in: Feuerich/Weyland, § 43a BRAO, Rn. 40. 851 Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 83. 846

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

bringt, oder sich nicht bemüht, diese Schwierigkeiten zu beseitigen.852 Allerdings geht nicht mit jeder finanziellen Schwierigkeit auch eine Berufspflichtverletzung einher.853 Maßgebliches Kriterium ist, ob sich der Steuerberater schuldhaft in die finanzielle Krise manövriert hat, was bei leichtfertigem Eingehen finanzieller Verbindlichkeiten der Fall sei.854 Grund für die weitergehenden Pflichten ist das einem Steuerberater entgegengebrachte Vertrauen in wirtschaftlichen Angelegenheiten. Wäre der Steuerberater im Fall von Pfändungen Ziel finanzgerichtlicher Kontrolle, wären hierdurch gegebenenfalls Rückschlüsse auf finanzielle Belange der Mandanten möglich.855 Das Vertrauensverhältnis zwischen Steuerberater und Mandant wäre empfindlich gestört, da es im Vergleich zum Rechtsanwalt stärker auf wirtschaftliche Aspekte gestützt ist. (b) Willentlicher Verstoß Ein Verstoß gegen eine Berufspflicht lässt das Strafverfolgungsinteresse gegen den Rechtsanwalt oder Steuerberater überwiegen, wenn das Vertrauen in die Redlichkeit seiner Tätigkeit erschüttert ist. Damit diese Konsequenz eintritt, muss die Tätigkeit eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschreiten. Zieht man den Begriff der gravierenden Pflichtverletzung des § 266 I StGB heran, wird im Rahmen einer Gesamtabwägung auf einzelne Indizien wie das Vorliegen eigennütziger Motive, die Überschreitung der eigenen Zuständigkeit oder die längerfristigen Auswirkungen der Pflichtverletzung abgestellt.856 Auch die Eigennützigkeit und die bleibenden Auswirkungen sind weitere Indizien für eine die Vertrauensstellung beeinträchtigende Pflichtverletzung. Jedoch genügt die Feststellung einer objektiven Erheblichkeit der Pflichtverletzung nicht. Um dem subjektiven Einschlag der Einschränkung Rechnung zu tragen, muss die Berufspflichtverletzung vom Willen des Rechtsanwalts getragen sein; er muss die Berufspflicht willentlich verletzen. Daraus, dass der anwaltlichen Tätigkeit eine grundsätzliche Redlichkeit unterstellt wird, folgt, dass der Rechtsanwalt oder Steuerberater mit der Möglichkeit der Verletzung von Berufspflichten gerade nicht ernsthaft rechnet und die Berufspflichten grundsätzlich auch nicht wissentlich überschreitet.857 Bestätigt wird dies durch These 3: „Der Wille eines Rechtsanwaltes ist grundsätzlich lediglich darauf gerichtet, pflichtgemäß Rat zu erteilen, und nicht darauf eine Straftat zu fördern. Der Wille zur Förderung einer Straftat liegt nur dann vor, wenn die Förderung der Straftat das Motiv für die objektive Hilfeleistung des Rechtsanwaltes ist.“ 852

Grundlegend LG Hannover, DStR 2002, Heft 15, S. XVIII. So auch LG Köln, StB 1988, 306. 854 Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 83. 855 Koslowski, StBerG, § 57, Rn. 83. 856 Dierlamm, MüKo StGB, § 266, Rn. 175, 177 ff.; zu den Anforderungen an eine erhebliche Pflichtverletzung Beckemper, NStZ 2002, 322, 325 f. 857 Vgl. Volk, BB 1987, 139, 142. 853

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

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ee) Einordnung der speziellen Rechte des Strafverteidigers Die allgemeine Tätigkeit des Rechtsanwaltes und die speziellere des Strafverteidigers sind dogmatisch nicht direkt vergleichbar, da sich die besonderen Rechte und Pflichten des Strafverteidigers unmittelbar aus der Strafprozessordnung (§§ 137 ff. StPO) ergeben und nicht nur aus den berufsordnungsrechtlichen Normen hergeleitet werden. Dennoch dient das Beispiel der Veranschaulichung der besonderen Stellung des Rechtsanwalts, da die berufsordnungsrechtlichen Regelungen für Rechtsanwälte auch auf Strafverteidiger Anwendung finden. In einem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, in dem einem Verteidiger vorgeworfen wurde, er habe eine terroristische Vereinigung unterstützt, urteilte der 5. Strafsenat, dass erlaubtes Verteidigerhandeln nicht geeignet sei, die Strafbarkeit des Verteidigers nach §§ 129, 129a StGB zu begründen, auch wenn die zulässige Verteidigungshandlung die kriminelle oder terroristische Vereinigung im konkreten Fall unterstütze.858 Hierbei stand eine Strafbarkeit nach §§ 129, 129a StGB in Rede, welche ebenso wie § 96 AufenthG eine zur Täterschaft aufgewertete Beihilfe beinhaltet.859 Die Anforderungen an eine taugliche Unterstützungshandlungen sind nach den Grundsätzen des § 27 StGB zu bestimmen, weshalb ein Gleichlauf der allgemeinen Voraussetzungen angenommen werden kann.860 Daneben hat der Verteidiger nach Ansicht des Bundesgerichtshofs „einen gesetzlichen Auftrag zu erfüllen, dessen Ausführung nicht nur im Interesse des Beschuldigten, sondern auch in dem einer am Rechtsstaatsgedanken ausgerichteten Strafrechtspflege liegt.“861

Der Wahrung der Rechte des Beschuldigten soll also ein höherer Stellenwert zukommen als der Wahrheitsfindung „um jeden Preis“. Um dies zu ermöglichen, ist es erforderlich, den Handlungsspielraum des Rechtsanwalts nicht soweit einzuschränken, dass mittelbar die Beschuldigtenrechte beeinträchtigt werden können. Auch Einschränkungen der Verteidigerstellung sind deshalb bedenklich, da die Rechtsstaatlichkeit Schaden nehmen kann, wenn die Verteidigung nicht mit weitgehenden und selbständigen Befugnissen ausgestattet wird.862 ff) Der „Wille“ zur Tatförderung Unter den zuvor erläuterten Kriterien prüft der Bundesgerichtshof, ob der Wille des Rechtsanwalts auf die Förderung der Haupttat gerichtet ist. Die zusätzliche Einschränkung erfolgt auf der Ebene des subjektiven Tatbestands, indem der Bun858

BGHSt, 29, 99 ff. BGHSt, 20, 318, 325; 29, 99, 101; Schäfer, MüKo StGB, § 129, Rn. 111, 131; Rudolphi, Bruns-FS, S. 315, 327; a.A. Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 129, Rn. 15. 860 Rudolphi, Bruns-FS, S. 315, 327. 861 BGHSt, 29, 99, 106. 862 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 19, Rn. 1. 859

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

desgerichtshof neben der für alle neutralen Handlungen notwendigen Kenntnis einer erhöhten Wahrscheinlichkeit der Haupttat einen auf die Förderung gerichteten „Willen“ verlangt.863 Zu prüfen ist schließlich, ob dieses Kriterium einer der bekannten Vorsatzformen untergeordnet werden kann. Die verschiedenen Vorsatzformen bestehen aus einem Wissens- und Willenselement, die sich jeweils in ihrer Intensität unterscheiden.864 Den höchsten Willensgrad weist die Vorsatzform des dolus directus 1. Grades auf, im Rahmen dessen der Täter mit „Absicht“ handelt.865 Es kommt ihm auf die Tatbestandsverwirklichung an, und der tatbestandsmäßige Erfolg ist zumindest als Zwischenziel gewollt.866 Auf Motive und Beweggründe kommt es hingegen nicht an.867 Fraglich ist, ob der Bundesgerichtshof mit dem „Willen zur Förderung“ eine Absicht in diesem Sinne und damit dolus directus 1. Grades des Rechtsanwalts oder Steuerberaters verlangt. Eine Absicht wird von der Rechtsprechung nie ausdrücklich vorausgesetzt, sondern stets nur ein „Wille“ zur Förderung.868 Jedoch werden Absicht und Wille in der juristischen Literatur oftmals synonym verwendet, indem etwa die Absicht als „zielgerichteter Erfolgswille“ umschrieben wird.869 Gegen die Gleichstellung mit dolus directus 1. Grades spricht auch nicht, dass das Vorliegen des „Tatförderungswillens“ in erster Linie davon abhängig ist, ob es sich um die ordnungsgemäße Ausübung von beruflichen Grundpflichten handelt. Ist das der Fall, ist auch ein darüber hinaus gehender subjektiver Wille des Rechtsanwalts oder Steuerberaters nur grundsätzlich nicht auf eine Förderung gerichtet. Aus konkreten Feststellungen kann sich das Gegenteil auch bei der Erfüllung von Berufspflichten ergeben, was jedoch nicht allein aus der Kenntnis des Rechtsanwalts von der Förderung geschlossen werden darf.870 Da der Wille zur Tatförderung nur angenommen wird, wenn die Tätigkeit über die Beratung und Vertretung sowie die gewerbsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen hinausgeht, indem Berufspflichten verletzt werden, könnte durch das Willenselement die absichtliche Pflichtüberschreitung gefordert sein. Eine bloß fahrlässige Überschreitung beruflicher Pflichten könne den notwendigen Willen zur Tatförderung nicht begründen, sondern es bedürfe einer vorsätzlichen Handlung. Ob es 863

Die Notwendigkeit sowohl des kognitiven als auch des voluntativen Elements folgt aus These 6: Das kognitive Element ist auch bei Vorliegen des voluntativen Elementes notwendig. 864 Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 15, Rn. 64. 865 Joecks, MüKo StGB, § 16, Rn. 22. 866 RGSt, 27, 217, 220; BGHSt, 4, 107, 109; 18, 151, 155 f.; Vogel, LK StGB, § 15, Rn. 79. 867 Vgl. BGHSt, 16, 1; 18, 246; BGH, GA 85, 321 ff.; Jescheck/Weigend, StR AT, § 29 III 1 a); Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, Rn. 211. 868 Die Formulierung „Wille“ wird in ständiger Rechtsprechung verwendet: vgl. nur RGSt, 37, 321 f.; BGH, NStZ 2000, 34 ff.; 2017, 337 ff.; BGH, StV 1982, 517. 869 Wessels/Beulke/Satzger, StR AT, Rn. 211; Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/ Schröder, § 15, Rn. 66 m.w.N.; ebenso sieht BGH, NStZ 2019, 344 f. den Willen als Element der Zueignungsabsicht an. 870 Hierzu bereits RGSt, 37, 321 f.; vgl. auch Volk, BB 1987, 139, 143.

III. Systematisierung der Strafbarkeitsgrenzen

195

Beweggrund des Anwalts oder Steuerberaters war, die Haupttat zu fördern, ist irrelevant. Hierfür spricht, dass die Rechtsprechung einen Willen zur Tatförderung auch dann ablehnt, wenn der Rechtsanwalt oder Steuerberater sichere Kenntnis vom Eintritt einer Förderung hat. Auf Grundlage der bisherigen Rechtsprechung lässt sich nicht der zwingende Schluss ziehen, dass der „Wille“ des Rechtsanwalts oder Steuerberaters tatsächlich dessen absichtliche Pflichtüberschreitung verlangt. In den Urteilen des Bundesgerichtshofs findet sich keine Entscheidung, in der der Wille die Qualität des dolus directus 1. Grades erreichen musste. Es kann allenfalls festgestellt werden, dass man sich einer absichtlichen Pflichtüberschreitung im Sinne des dolus directus 1. Grades zumindest annähert.871 Mit der Formulierung ist es aber vereinbar, eine willentliche Pflichtüberschreitung zu fordern. gg) Zusammenfassung der Einschränkung für Rechtsanwälte und Steuerberater Die objektiven Anforderungen der Beihilfestrafbarkeit werden auch von Rechtsanwälten und Steuerberatern erfüllt, sofern sie eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat fördern.872 Eine Einschränkung auf der Ebene des deliktischen Sinnbezugs kommt nach der Rechtsprechung des BGH nur in Betracht, wenn sich die Förderung ausschließlich auf legale Handlung des Haupttäters bezieht. Sofern der Rechtsanwalt oder Steuerberater ausschließlich legale Belange verfolgt, indem er seinem Mandanten bei der Durchsetzung ihm tatsächlich zustehender Rechte verhilft, wird es bereits an einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat fehlen. Im Übrigen stellt dies keine zusätzliche Einschränkung aufgrund der Organstellung der Rechtsanwälte und Steuerberater, sondern lediglich die Anwendung der bisher erläuterten Kriterien dar. Bei Rechtsanwälten und Steuerberatern ergibt sich aus der Rechtsprechung des BGH eine weitergehende Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit aufgrund ihrer Organstellung, welche eine effiziente und verfassungsmäßige Rechtspflege gewährleisten soll. Der Anspruch der Allgemeinheit auf eine effektive Rechtspflege, aber auch die Berufsausübungsfreiheit der Organträger können in unzulässiger Weise eingeschränkt sein, wenn ihre beruflichen Handlungen die Gefahr der Strafbarkeit in sich tragen. Sofern Rechtsanwälte oder Steuerberater jedoch Handlungen zugunsten ihrer unrechtmäßig handelnden Mandanten vornehmen, die nicht mehr beruflich geboten sind, sei ein Vertrauen in die Rechtsstaatlichkeit ihrer Arbeit nicht mehr grundsätzlich vorrangig. Die Grundpflichten ihrer beruflichen Tätigkeit, nämlich die Beratung sowie die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung (§ 3 BORA) und die gewerbsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen (§ 3 StBerG) seien uneingeschränkt beruflich geboten und stellen grundsätzlich keine strafbare Beihilfe dar. Sofern der Rechtsanwalt oder 871 872

Auf die Parallelen weist auch bereits Volk, BB 1987, 139, 143 hin. Ebenso bereits Volk, BB 1987, 139, 143.

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D. Analyse und Systematisierung der Grenzen der Beihilfestrafbarkeit

Steuerberater darüber hinaus tätig wird oder im Rahmen dieser Tätigkeit willentlich berufliche Pflichten verletzt, sei eine Privilegierung nicht mehr gerechtfertigt. Der notwendige Vorsatz des Rechtsanwalts und Steuerberaters liegt zwischen dolus directus 1. und 2. Grades. Eine Kenntnis kann zwar vorliegen, ist aber ohne willentliche Berufspflichtverletzung nicht ausreichend. Dennoch wird eine Absicht im Sinne dolus directus 1. Grades von der bisherigen Rechtsprechung nicht ausdrücklich gefordert.

E. Zusammenfassung 1.

Kriminalstrafe rechtfertigt sich durch Rechtsgüterschutz. Die Verhängung von Strafen für sozial missbilligtes Verhalten bezweckt eine rechtsgüterschützende Verhaltenssteuerung. Welches Verhalten davon erfasst wird, kommt in den Tatbeständen des Strafgesetzbuches zum Ausdruck. Strafe kann dabei immer nur bis zum Maß des objektiv und subjektiv sowie schuldhaft verwirklichten Unrechts verhängt werden.

2.

Die Beihilfe stellt akzessorisch verwirklichtes Unrecht dar. Es löst aufgrund der Hilfeleistung zur Unrechtsverwirklichung ein Reaktionsbedürfnis aus. Die Obergrenze der präventiven, verhaltenssteuernden Strafe muss infolge der akzessorischen Unrechtsverwirklichung jedoch hinter jener des Haupttäters zurückbleiben.

3.

Beihilfe ist physisch durch Tat und technische Rathilfe sowie psychisch in Form des Bestärkens des Tatentschlusses des Haupttäters möglich. Zur Abgrenzung von der Beihilfe durch Unterlassen, ist ein aktiver Beitrag des Gehilfen notwendig. Er muss äußerlich erkennbar sein, was bei der bloßen Anwesenheit am Tatort ohne einen aktiven Beitrag grundsätzlich nicht der Fall ist.

4.

In zeitlicher Hinsicht kann eine Beihilfe in allen Stadien bis zur Beendigung der Haupttat erfolgen. Bereits bevor der Haupttäter seinen Entschluss zur Haupttat fasst, ist eine Hilfeleistung möglich, wobei sie dann zumindest bis in das Versuchsstadium hinein fortwirken muss. Ansonsten liegt nur eine Mitwirkung an einer straflosen Vorbereitungshandlung vor. Beendigung als spätmöglichster Zeitpunkt meint nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die materielle Beendigung in Form der Sicherung des Taterfolges. Eine Sicherung des Taterfolges liegt dann vor, wenn die Tat einen unabänderlichen Abschluss gefunden hat.

5.

Die Hilfeleistung muss die Haupttathandlung gefördert haben. Ein kausaler Einfluss auf den Erfolg der Haupttat ist nicht notwendig. Im Rahmen von Erfolgsdelikten ist diese Unterscheidung irrelevant, da eine Förderung der Haupttathandlung zu einer Förderung des Erfolgs der Haupttat führt. Fehlt ein Einfluss auf die Haupttat vollständig, scheidet eine Beihilfestrafbarkeit aus. Ist die Haupttat ein Begehungsdelikt, ist deren Erfolg keine Strafbarkeitsvoraussetzung, daher setzt auch die Strafbarkeit der Beihilfe keinen Einfluss auf einen Erfolg voraus.

6.

In Abgrenzung zur Anstiftung kommt eine Förderung ebenfalls in Betracht, wenn der Haupttäter auch ohne die Hilfeleistung fest zur Tat entschlossen ist.

198

E. Zusammenfassung

Allerdings kann die Hilfeleistung dann nicht in einer psychischen Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses liegen, da eine Förderung der Haupttat dann nicht eintritt. 7.

Die Haupttat kann auch durch berufsbedingte oder neutrale Handlungen gefördert werden. Die Berufstypik ist keine Grenze der Beihilfestrafbarkeit, liegt jedoch als einheitliches Charakteristikum vielen Handlungen zugrunde, deren Strafbedürfnis herabgesetzt erscheint. Sofern eine Hilfeleistung mit einem neutralen Hintergrund vorgenommen wird, muss die Handlungsmotivation unabhängig von der neutralen Veranlassung betrachtet werden. Dies lässt sich nur anhand des Gehilfenvorsatzes und nicht bereits im objektiven Tatbestand bestimmen.

8.

In objektiver Hinsicht muss die Förderung einen deliktischen Sinnbezug zur Haupttat aufweisen. Dieser deliktische Sinnbezug ist nicht als besondere Form von Kausalität zu verstehen, da er nicht den Bezug zum Haupttaterfolg, sondern zur Handlung des Haupttäters abbildet. Da sich die Förderung nicht auf den Haupttaterfolg auswirken muss, sondern eine Förderung der Haupttathandlung genügt, muss sich dieses Minus auch in der Bestimmung des Zusammenhangs zwischen Hilfeleistung und Haupttat spiegeln.

9.

Der deliktische Sinnbezug dient der Feststellung des Erfolgsunrechts der Gehilfenhandlung als das akzessorisch zugerechnete Unrecht der Haupttat. Er ist objektiv zu bestimmen, da die bloße subjektive Zwecksetzung lediglich einen straflosen Versuch der Beihilfe begründen kann. Werden ausschließlich legale Belange gefördert, fehlt es an der akzessorischen Verwirklichung des Haupttatunrechts und somit am deliktischen Sinnbezug. Werden hingegen ausschließlich deliktische Belange gefördert, kann das Haupttatunrecht grundsätzlich akzessorisch zugerechnet werden; der deliktische Sinnbezug liegt vor. Sofern das Objekt der Förderung legale und deliktische Komponenten aufweist, ist das Erfolgsunrecht nach dem Schwerpunkt des Bezugsobjekts der Förderung zu bestimmen.

10. Beschränkt sich die Förderung auf die Ermöglichung einer menschenwürdigen Existenz des Haupttäters, liegt der deliktische Sinnbezug nicht vor. Zwar fördert der Gehilfe möglicherweise auch die deliktischen Handlungen des Haupttäters, der Schwerpunkt der Förderung liegt aber in der Existenz des Täters und nicht in seiner Haupttat. Es erfolgt keine akzessorische Zurechnung des Haupttatunrechts. 11. Die Ermöglichung der Existenz als solcher umfasst die lebensnotwendigen Güter Nahrung, Unterkunft und Kleidung sowie die der Gesundheit dienende ärztliche Versorgung. 12. Zusätzlich zum akzessorisch zugerechneten Erfolgsunrecht erfordert die Beihilfestrafbarkeit ein vom Gehilfen eigens verwirklichtes Handlungsunrecht. Sofern der Gehilfe sichere Kenntnis von der Haupttat hat, ist die Grenze zur Strafbarkeit überschritten. Es genügt aber auch, wenn der Gehilfe die Haupttat

E. Zusammenfassung

199

zumindest für möglich gehalten und seines erstrebten Zieles wegen billigend in Kauf genommen hat (dolus eventualis). 13. Allen Gehilfenbeiträgen, die den neutralen Handlungen zugeordnet werden, ist gemein, dass die vorgenommene Handlung abstrakt betrachtet zunächst ungefährlich ist und erst durch den konkreten Einzelfall zu einer Rechtsgutbeeinträchtigung führt. Der Entschluss des Gehilfen zu der abstrakt ungefährlichen Handlung wird zunächst unabhängig vom Haupttäter und dessen Haupttat gefasst. Aufgrund herabgesetzten Handlungsunrechts sind die neutralen Handlungen daher besonders in subjektiver Hinsicht zu beurteilen. 14. Im Rahmen neutraler Handlungen hält der Gehilfe die Haupttat aufgrund seines schutzwürdigen Vertrauens in die nicht-deliktische Nutzung seines Beitrags grundsätzlich nicht für möglich. Dies kann nur dann nicht mehr gelten, wenn die Haupttat erhöht wahrscheinlich ist und der Gehilfe dies auch erkannt hat. 15. In der Kenntnis der erhöhten Wahrscheinlichkeit der Haupttat spiegelt sich der deliktische Sinnbezug als objektives Merkmal im subjektiven Tatbestand. Der Gehilfe hat dann Vorsatz hinsichtlich der deliktischen Qualität seiner Förderung. Die Haupttat ist erhöht wahrscheinlich, wenn der Gehilfe aufgrund Würdigung aller tatsächlichen Umstände nicht mehr ernsthaft an einer deliktischen Handlung des Haupttäters zweifeln kann. Dies kann sich einerseits aus Vorkenntnissen des Gehilfen ergeben. Andererseits ist die Qualität des objektiven deliktischen Sinnbezugs relevant: Ist dieser ausschließlich deliktisch, ist die Förderung der Haupttat grundsätzlich erhöht wahrscheinlich. Bezieht sich der Beitrag des Gehilfen auf deliktische und legale Handlungen des Haupttäters, ist die Förderung Haupttat nur dann erhöht wahrscheinlich, wenn die deliktische Handlung das nächstliegende Motiv ist. 16. Die Kenntnis einer erhöhten Wahrscheinlichkeit liegt im Rahmen der anerkannten Vorsatzformen zwischen dem bloßen Für-möglich-halten des dolus eventualis und der sicheren Kenntnis von dem deliktischen Charakter der Haupttat. Einerseits genügt es nicht, dass der Gehilfe den deliktischen Bezug seiner Förderung zur Haupttat lediglich für möglich hält. Andererseits muss der deliktische Bezug nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintreten. 17. Zur Bestimmung der Kenntnis dient abermals die Qualität des objektiven Bezugs als Grundlage. Ist das Bezugsobjekt ausschließlich deliktischer Natur, liegt eine Kenntnis des Gehilfen von der erhöhten Wahrscheinlichkeit der Haupttat grundsätzlich vor. Ist das Bezugsobjekt deliktischer und legaler Natur, wird unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls bestimmt, ob der Gehilfe die erhöhte Wahrscheinlichkeit der Haupttat und damit den deliktischen Bezug seiner Hilfeleistung erkannt hat. Nur dann hat er auch Vorsatz hinsichtlich des deliktischen Sinnbezugs seiner Hilfeleistung. 18. Hat der Gehilfe sicheres Wissen von der Haupttat oder dessen erhöhte Wahrscheinlichkeit erkannt und nimmt er seine Förderungshandlung dennoch vor,

200

E. Zusammenfassung

hält er auch eine Förderung der Haupttat durch seinen Beitrag für möglich und billigt sie. Dies genügt. 19. Wird die Hilfe durch einen Rechtsanwalt oder Steuerberater geleistet, genügt dolus eventualis hinsichtlich der Förderung der Haupttat nicht. Rechtsanwälte und Steuerberater sind als Organe der (Steuer-)Rechtspflege in besonderem Maße zu privilegieren, da durch sie die rechtsstaatlich garantierte Funktionsfähigkeit der Rechtspflege gewährleistet wird. Ihr Wille ist grundsätzlich darauf gerichtet, die Rechtspflege und nicht die Haupttat zu fördern. 20. Berufsspezifische Handlungen nämlich Beratung und Vertretung durch einen Rechtsanwalt sowie gewerbsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen durch einen Steuerberater, stellen grundsätzlich keine strafbare Beihilfe dar. Der Rechtsanwalt rechnet hierbei grundsätzlich weder mit der Möglichkeit der Förderung einer Straftat, noch hat er sichere Kenntnis hiervon. Er muss seine beruflichen Pflichten willentlich überschreiten, um einen Vorsatz gerichtet auf die Förderung der Haupttat zu haben. 21. Ein Wille zur Haupttatförderung liegt bei Rechtsanwälten und Steuerberatern grundsätzlich nicht vor. Dies gilt dann nicht mehr, wenn die beruflichen Grundpflichten überschritten oder verletzt werden, um die Haupttat zu fördern. Liegt eine willentliche Verletzung der Berufspflichten vor, obwohl das Organ die erhöhte Wahrscheinlichkeit der Förderung der Haupttat durch seine Hilfeleistung erkannt hat, ist sein Wille nicht mehr auf die bloße Pflichterfüllung gerichtet, sondern stellt strafbare Beihilfe dar. 22. Der Wille zur Haupttatförderung kann nicht mit einer Absicht im Sinne des dolus directus 1. Grades gleichgesetzt werden, er nähert sich dieser Vorsatzform lediglich an. Die Anforderungen an den Vorsatz werden zwischen dolus directus 2. und 1. Grades verortet. Die bloße wissentliche Pflichtüberschreitung oder -verletzung genügt nicht, sie muss jedoch auch nicht Ziel der Handlung des Rechtsanwalts oder Steuerberaters sein. 23. Zusammenfassend findet die Beihilfestrafbarkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ihre objektive Grenze in dem deliktischen Sinnbezug der Förderung zur Haupttat. Dieser muss subjektiv vom Vorsatz des Gehilfen umfasst sein. Der Gehilfe hält die Begehung einer Haupttat bei Vornahme einer neutralen, abstrakt ungefährlichen Handlung grundsätzlich nicht für möglich. Dies gilt dann nicht mehr, wenn der deliktische Sinnbezug vom Gehilfen erkannt wurde, weil die Haupttat aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte im konkreten Einzelfall erhöht wahrscheinlich war. Sofern der Gehilfe Kenntnis der Haupttat oder deren erhöhter Wahrscheinlichkeit hat, genügt dolus eventualis hinsichtlich deren Förderung. Rechtsanwälte und Steuerberater müssen darüber hinaus einen Willen zur Tatförderung haben. Stellt sich ihre Hilfeleistung als spezifische anwaltliche oder steuerberaterliche Tätigkeit dar, liegt ein Wille zur Tatförderung nur ausnahmsweise bei willentlicher Pflichtverletzung oder -überschreitung vor.

Anhang: Veranschaulichung der Grenzen im Tatbestand der Beihilfe I. Objektiver Tatbestand 1. vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat 2. Hilfeleistung Eine Hilfeleistung liege vor, wenn die Haupttathandlung gefördert wird. Eine Förderung liege vor, wenn die Begehung der Haupttat ermöglicht, verstärkt oder erleichtert wird. 3. deliktischer Bezug zur Haupttat Die Hilfeleistung müsse den deliktischen Zweck der Haupttat gefördert haben. Die Förderung lediglich legaler Zwecke genüge nicht. Die menschenwürdige Existenz des Täters ist ein ausschließlich legaler Belang. II. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz hinsichtlich der Haupttat Der neutral Handelnde halte die Begehung einer Haupttat grundsätzlich nicht für möglich. Dies gelte erst dann nicht mehr, wenn die Haupttat aus seiner Sicht hochgradig wahrscheinlich ist. 2. Vorsatz gerichtet auf den deliktischen Sinnbezug Der Gehilfe müsse Kenntnis von der erhöhten Wahrscheinlichkeit der Haupttatbegehung haben. (Zwischenstufe zwischen dolus eventualis und dolus directus 2. Grades) 3. Vorsatz hinsichtlich der Förderung Grundsätzlich genüge dolus eventualis hinsichtlich der Förderung der Haupttat. Hat der Gehilfe Kenntnis von der erhöhten Wahrscheinlichkeit der Haupttat, hält er die Förderung für möglich und billigt sie. Rechtsanwälte und Steuerberater billigen die Förderung aufgrund ihrer Organstellung auch bei Kenntnis von der Haupttat nicht. Sie müssen einen darüber hinaus gehenden Willen zur Tatförderung haben. Grundsätzlich liege dieser Wille nicht vor; er könne ausnahmsweise in zwei Konstellationen angenommen werden: – die Förderungshandlung liege nicht in der Beratung oder gerichtlichen oder außergerichtlichen Vertretung (§ 3 BRAO) bzw. in der geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen (§ 3 StBerG), oder – das Organ verletze bei der Ausführung seiner Tätigkeit willentlich berufliche Pflichten.

Rechtsprechungsverzeichnis873 Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Fundstelle874

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BGHSt 4, 327. JuNSV, Bd. XXI, Nr. 594 c, S. 352 ff. JuNSV Bd. XXI, Nr. 595b, S. 838 ff. JuNSV, Bd. XXXIV, Nr. 739b, S. 597 ff. JuNSV Bd. XXV, Nr. 642b, S. 234 ff. StV 1982, 517 f. direkt875 wistra 1988, 261 direkt NStZ 1990, 501. NStZ 1993, 43. NStZ 1996, 563 ff. NJW 1996, 2517 f. NStZ-RR 1999, 184 ff. NStZ 2000, 34 ff. NJW 2001, 2409 ff. direkt NJW 2003, 2996 ff. BGHSt 50, 331 ff. NStZ 2007, 289 ff. NJW 2007, 384 ff. NJW 2008, 1460 ff. NStZ 2009, 467 f. NStZ 2010, 522 f. NZWiSt 2014, 139 ff. direkt NJW 2017, 498 ff. NStZ 2017, 337 ff. NStZ 2017, 461 f. NZWiSt 2018, 379 ff. direkt direkt NStZ 2018, 598 ff. NJW 2019, 1818 ff.

873 874 875

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Stichwortverzeichnis Absicht 31, 74, 194 ff., 200 Akzessorietät 17 f., 27, 34, 65, 140 ff., 155, 163 Alltäglichkeit 20, 71, 169 f. angelegen 72 ff., 167 f., 174, 178 f. Anstiftung 17, 142, 197 Äquivalenztheorie 28 ff., 141 Arzt 25, 50 f., 119 ff., 150, 156 ff., 198 Ausländer 87, 151 ff. ausschließlich 72, 81 ff., 101 f., 127 f., 148 ff., 159 ff., 195, 198 f. Bankberater 91 ff., 179 Beendigung 65 ff., 198 Beratung 73 ff., 88 ff., 91 ff., 179 ff., 188, 194 f., 200 beruflich 74 ff., 88 ff., 93 ff., 100, 116 f., 144 ff., 168, 171, 186 ff., 194 f., 200 berufsbedingte Handlung 73 ff., 198 Berufsordnung 179 ff. Berufspflicht 83 ff., 186 ff., 192, 200 berufstypisch 70 ff., 81, 92 ff., 102, 144 ff. Bestärken 40 ff., 99, 143, 150, 197 Bestimmtheit 15 Beweiswürdigung 114, 161 Bundesrechtsanwaltsordnung 180 ff. Bundesverfassungsgericht 18, 153 ff., 180 ff. deliktischer Sinnbezug 97, 100, 129 ff., 146 ff., 154 ff., 162 ff., 198 ff. dolus directus 73, 80 f., 93, 165 ff., 176, 194 ff., 200 dolus eventualis 77 ff., 97, 165 f., 172 ff., 199 f. Eigenverantwortung 58 ff. Erfolgsunrecht 139 ff., 158, 198 erlaubtes Risiko 144 Europarecht 154

Förderungsformel

31 ff., 55, 139 ff.

Garantenpflicht 38, 46 ff., 57 f. Gesetzgeber 31, 62, 169 Grundgesetz 117 Grundrecht 18 Grundsätze 72, 79, 95 Handlungsunrecht 138, 148, 158, 169, 198 f. Haupttat 18, 26, 33 ff., 43 ff., 74 ff., 82, 89 ff., 100, 118, 128, 132 ff., 140 ff., 147 ff., 161, 166 ff., 197 ff. humanitär 151 ff. Kausalität 27 ff., 54 f., 127, 139 ff. 147 ff., 198 Kenntnis 77, 89 f., 100, 113 ff., 165 ff., 174 ff., 198 ff. kognitiv 77, 80, 89 ff., 118, 164 ff. Kriminalstrafe 22 ff., 138 f., 154 ff., 197 legal 100, 105, 129, 147 ff., 162 ff., 195, 198 f. Lieferung 77, 96, 124 ff. Menschenwürde 153 ff. Menschenwürdige Existenz 156 ff. Mitarbeit 98 ff., 149 Mittäterschaft 48 ff., 98, 109 neutrale Handlung 156, 168, 198 Neutralität 71, 170 objektive Zurechnung 96, 102 Organisationsstruktur 98 ff. Organstellung 81, 180 ff. präventiv 23 f., 144, 159, 173, 197 Privilegierung 154 ff., 180 ff.

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Stichwortverzeichnis

professionelle Adäquanz 72 psychisch 36 ff., 90, 99 ff., 143, 197 f.

Unterlassen 38 f., 46 ff., 197 Unternehmen 98 ff., 148 ff.

Rechtsanwalt 73 ff., 172, 179 ff., 195, 200 Rechtsgüterschutz 22 ff., 138, 197 Rechtspflege 180 ff., 200 Reichsgericht 15 f. 33 ff., 47 f., 65, 71 f., 75, 152 Risikoerhöhung 34, 133, 140

Vergeltung 23 f. Verkauf 22, 77 f., 94 ff., 149, 171 Versuch 31 ff., 62 ff., 80 f., 95, 141 ff., 197 f. Vertrauen 26, 54, 86, 96 f., 173, 185 ff., 191 f., 199 Vollendung 44 ff., 62 ff. voluntativ 77, 86 ff., 93, 114, 118 f., 165, 173, 178 ff. Vorsatz 172 ff.

Schwerpunkt 47, 122, 161, 198 Sinnbezug 72, 100, 105, 129, 146 ff., 161 ff., 172 ff., 198 ff. Solidarisierung 26, 45, 72 Sozialadäquanz 168 f. sozialadäquat 16, 72, 169 ff. staatlich 107 ff., 149 Steuerberater 78 ff., 88 ff., 181 ff., 195 ff., 200 Strafgrund 22 ff., 139, 158 Tatentschluss 36, 38 ff., 99, 142 f., 197 f. tatgeneigt 72, 82, 178 Tatherrschaft 48 ff.

Wahrscheinlichkeit 55, 80, 172 ff., 199 f. Wille 74 ff., 88 ff., 158 f., 178 ff., 192 ff., 199 f. wirtschaftlich 98 ff. zivilrechtlich 46, 106 f., 157 Zurechnung 33, 77, 96, 102, 140, 146 ff.