Die Fortführung der insolventen Fluggesellschaft nach deutschem Insolvenzrecht [1 ed.] 9783428587193, 9783428187195

Citation preview

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 340

Die Fortführung der insolventen Fluggesellschaft nach deutschem Insolvenzrecht Von

Gerrit Christopher Sprakel

Duncker & Humblot · Berlin

GERRIT CHRISTOPHER SPRAKEL

Die Fortführung der insolventen Fluggesellschaft nach deutschem Insolvenzrecht

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 340

Die Fortführung der insolventen Fluggesellschaft nach deutschem Insolvenzrecht Von

Gerrit Christopher Sprakel

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Philipps-Universität Marburg hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-18719-5 (Print) ISBN 978-3-428-58719-3 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde im Januar 2022 fertiggestellt und berücksichtigt Rechtsprechung sowie Schrifttum bis zu diesem Zeitpunkt. Daraufhin wurde sie im Mai 2022 von der Juristischen Fakultät der Philipps-Universität Marburg als Inauguraldissertation angenommen. Zuvorderst möchte ich mich bei meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Wolfgang Voit bedanken. Er hat nicht nur bereits im Studium mein Interesse für insolvenzrechtliche Themen geweckt, sondern die Arbeit auch mit den größtmöglichen wissenschaftlichen Freiheiten ermöglicht. Für die tolle Betreuung, die hilfreichen Tipps und Anregungen und den offenen Austausch bin ich sehr dankbar. Ebenso bedanke ich mich herzlich bei Herrn Professor Dr. Johannes Wertenbruch für die zeitnahe Anfertigung des Zweitgutachtens. Für den starken Rückhalt während der Höhen und Tiefen der Promotionszeit, aber auch für die jederzeitige Herausforderung zu neuen Gedankengängen und Ideen möchte ich mich ganz herzlich bei Marie Penné bedanken. Bei Ilka Sprakel möchte ich mich von Herzen für ihre Geduld, den positiven Zuspruch und den starken geschwisterlichen Zusammenhalt bedanken. Mein tief empfundener Dank gilt zuletzt meinen Eltern. Sie haben mir alles ermöglicht und ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Meiner Mutter, Anne Sprakel, der ich für unendliches Vertrauen dankbar bin und deren bedingungslose Unterstützung mich trägt. Und meinem Vater und Rechtsfreund, Rechtsanwalt Ulrich Sprakel. Er ist mit seiner Hingabe zur Juristerei für mich nicht nur jederzeitiger Ansprechpartner, sondern auch Vorbild. Frankfurt am Main, im Juni 2022

Gerrit C. Sprakel

Inhaltsübersicht Teil 1 Einleitung

17

A. Zur Thematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Ziel und Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

Teil 2 Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

22

A. Erscheinungsformen des Flugverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Teil 3 Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

41

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 B. Verlust von Start- und Landeslots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 E. Triebwerksleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 F. Insolvenzrechtliche Implikationen auf das Rechtsverhältnis zwischen Flughafen und Fluggesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 G. Insolvenz und Fuel Hedging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 H. Tilgung von Überfluggebühren im Insolvenzszenario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

Teil 4 Betriebsfortführung unter Berücksichtigung der vorgefundenen Ergebnisse

172

A. Strategische Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

8

Inhaltsübersicht

B. Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung im Kontext der LuftverkehrsdiensteVO 174 C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft nach den §§ 270 ff. InsO

180

D. Überlegungen zur Betriebsfortführung in der verwaltergeführten Regelinsolvenz . . . . 205 E. Sicherstellung der Betriebsfortführung während eines StaRUG-Verfahrens . . . . . . . . . 215 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Teil 5 Zusammenfassung der Ergebnisse

228

A. Ursachenvielfalt für niedrige Branchenprofitabilität und Krisenanfälligkeit . . . . . . . . 228 B. Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 als zentrales Element . . . . . . . . . . . . 229 C. Geringe Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 D. Abhängigkeit von Leasinggebern und Flughafenbetreibergesellschaften . . . . . . . . . . . 233 E. Varia der Betriebsfortführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

Inhaltsverzeichnis Teil 1 Einleitung

17

A. Zur Thematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Ziel und Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

Teil 2 Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

22

A. Erscheinungsformen des Flugverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I.

Linienflugverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

II. Gelegenheitsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 III. Geschäftsaufteilung deutscher Fluggesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Marktsituation der Luftverkehrsbranche bis zur Covid-19-Krise . . . . . . . . . . . . . 25 II.

Ursachenanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Exogene Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) Verdrängungswettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 b) Katastrophen/Exogene Schocks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 c) Kostenstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 d) Fluggastrechte-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Endogene Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 a) Überkapazitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Prinzipal-Agenten-Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

III. Auswirkungen der Covid-19-Pandemie auf den Flugbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Marktsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Covid-19 als exogenes Schockereignis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

10

Inhaltsverzeichnis Teil 3 Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

41

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I.

Betriebs- und Flugliniengenehmigung als Flugbetriebsvoraussetzung . . . . . . . . . 42

II.

Verlust der Betriebsgenehmigung nach VO (EG) Nr. 1008/2008 . . . . . . . . . . . . . 42 1. Widerrufs- und Aussetzungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Tatbestand des Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO (Finanzsituation) . . . . 44 b) Tatbestand des Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO (Entzug des Air Operator Certificate) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2. Gemeinsame Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Soll-Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 c) Praxisbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3. Vorläufige Betriebsgenehmigung nach Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO

50

4. Ausschluss von Widerruf- oder Aussetzungsmöglichkeiten durch § 12 GewO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 III. Ausübung der ursprünglichen Betriebsgenehmigung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Zur Rechtsnatur der Betriebsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Stellvertretungsbefugnis des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 IV. Kritik an der Konzeption des Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO . . . . . . . . . . . . . . . . 58 V.

Verlust der Flugliniengenehmigung nach § 21 LuftVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Verlust der Flugliniengenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

VI. IATA-Membership Stellung in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 VII. Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 B. Verlust von Start- und Landeslots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Slotallokation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

II.

3. Großvaterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Keine unmittelbare Folge der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

III. Mittelbare Folgen der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Grundsatz: Abhängigkeit der Slots von der Betriebsgenehmigung . . . . . . . . . 65 2. Slotverlust im Zeitraum der Bewertungsphase: „Monarch Airlines“-Urteil . . . 67 a) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Bewertung der Entscheidung des Court of Appeal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 c) Bedeutung der Entscheidung für Slots im deutschen Insolvenzverfahren 69

Inhaltsverzeichnis

11

3. Kein Verlust der Großvaterrechte nach Art. 10 IV SlotVO . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Kein Verlust bei Erteilung einer vorläufigen Betriebsgenehmigung nach Art. 10 IV c) SlotVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Anwendung des Art. 10 IV c) SlotVO analog auf die ursprüngliche Betriebsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 c) Kein Verlust durch Covid-19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 IV. Verlust von Start- und Landeslots in Drittstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 V.

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I.

Soll- und Ist-Masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

II. Voraussetzungen für eine Zugehörigkeit zur Soll-Masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 III. Massezugehörigkeit der Betriebsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Anforderungen an eine Massezugehörigkeit öffentlich-rechtlicher Genehmigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Übertragbarkeit der Betriebsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4. Keine Massezugehörigkeit der Flugliniengenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 IV. Slots als insolvenzrechtlicher Vermögenswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Rechtliche Einordnung der Slots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3. Klassifizierung der Slots unter die §§ 35, 36 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) Massezugehörigkeit durch Einordnung als sachbezogener Genehmigungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 b) Massezugehörigkeit unter Berücksichtigung der Zeitnischenmobilität . . . . 87 c) Massezugehörigkeit der Großvaterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 d) Massezugehörigkeit der Slots im Blickwinkel einer übertragenden Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 e) Nutzungsrecht der Slots als massezugehöriges Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 V.

4. Fazit und Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Auswirkungen der Insolvenz auf Flugzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Rechtliche Einordnung von Flugzeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3. Unbesicherte Flugzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Belegenheitsort im Inland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 b) Ausländischer Belegenheitsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Zugriff nach EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) Zugriff nach den §§ 335 ff. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 cc) Genfer Abkommen über Rechte an Luftfahrzeugen . . . . . . . . . . . . . . . 97 4. Besicherte Flugzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Registerpfandrecht nach LuftFzgG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

12

Inhaltsverzeichnis bb) Absonderungsrecht des Registerpfandrechtsinhabers . . . . . . . . . . . . . . 99 cc) Absonderung an einem Gesamtregisterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 dd) Absonderungsrecht an Zubehörstücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 ee) Spezialfall des Registerpfandrechts an einem Ersatzteillager . . . . . . . . 100 ff) Höchstbetragsregisterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 gg) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Registerpfandrecht nach LuftFzgG an einem im Ausland belegenen Flugzeug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Genfer Abkommen über Rechte an Luftfahrzeugen . . . . . . . . . . . . . . . 104 bb) EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 cc) §§ 335 ff. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Sicherungsrechte an Flugzeugen nach der Kapstadt-Konvention . . . . . . . . . 107 d) Exkurs: Anderweitige Möglichkeiten der Besicherung von Flugzeugen . . . 109 5. Triebwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Umstrittene Eigenschaft von Triebwerken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 c) Insolvenzrechtliche Varia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 6. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 I.

Prädominanz leasingvertraglicher Vereinbarungen in der Luftverkehrsbranche 119 1. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Andere Formen der Gebrauchsüberlassung von Flugzeugen . . . . . . . . . . . . . . 120

II.

Die Rechtsstellung der Flugzeugleasinggeber in der Insolvenz der Fluggesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Umfang der Aussonderung des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Keine unmittelbaren Auswirkungen der Antragstellung auf den Leasingvertrag 121 3. Die leasinggeberseitige Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Relevante Kündigungsrechte des Flugzeugleasinggebers im Insolvenzfall 122 b) Einschränkungen der Kündigung durch § 112 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 aa) Reichweite des § 112 InsO auf Wet-Lease- und Dry-Lease-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Reichweite des § 112 InsO auf Finanzierungsleasingverträge . . . . . . . . 125 cc) Von § 112 InsO umfasste Kündigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 dd) Reichweite des § 112 InsO in das Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . 127 c) Verwertungs- und Einziehungsstopp nach § 21 II Nr. 5 InsO . . . . . . . . . . . 129 aa) Anwendung des § 21 II Nr. 5 InsO auf Flugzeugleasing . . . . . . . . . . . . 129 bb) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 cc) Reichweite des § 21 II Nr. 5 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

Inhaltsverzeichnis

13

d) Zusammenfassung und Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 4. Implikationen der Verfahrenseröffnung auf das Flugzeugleasingverhältnis . . . 133 a) Fortbestehen der Leasingverhältnisse nach § 108 I S. 1 InsO . . . . . . . . . . . 134 b) Fortbestehen der Kündigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 III. Single Purpose Companies als (Finanzierungs-)Leasinggeber der Fluggesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Single Purpose Leasing Companies als Finanzierungsinstrument . . . . . . . . . . 136 2. Rechtliche Struktur der Finanzierungsleasingform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Insolvenzrechtliche Überlegungen für die Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Kein Absonderungsrecht der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Einzelzwangsvollstreckung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Startverbot für Flugzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (1) Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (2) Startverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (3) Einschränkung des leasingnehmerseitigen Nutzungsinteresses . . . . 140 (4) Vorrangigkeit des leasingnehmerseitigen Nutzungsinteresses nach § 567 S. 1 i. V. m. § 566 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 bb) Maßnahmen gegen das Startverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (1) Geltendmachung der vertragsgemäßen Nutzung nach den §§ 535 I, 566 I, 567 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (2) § 771 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (3) § 50 LuftFzgG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 cc) Anwendbarkeit des § 112 InsO auf § 57a ZVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 IV. Fazit und Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 E. Triebwerksleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 F. Insolvenzrechtliche Implikationen auf das Rechtsverhältnis zwischen Flughafen und Fluggesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I.

Rechtliche Einordnung des Rechtsverhältnisses zwischen Flughafen und Fluggesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. (Verwaltungs-)Privatrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Pflichten aus dem Rechtsverhältnis zwischen Flughafen und Fluggesellschaft 151 3. Vertragscharakter als Dauerschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 4. Vertragstyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 5. Rechtliche Behandlung gemischttypischer Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

II.

6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Insolvenzrechtliche Folge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Keine unmittelbaren Folgen des Insolvenzantrags der Airline auf den Flughafenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

14

Inhaltsverzeichnis 2. Fortbestehen des Flughafenvertrags in der Insolvenz der Airline nach § 108 I S. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3. Rang der Entgeltzahlungsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4. Lösungsmöglichkeiten des Flughafenbetreiberunternehmens . . . . . . . . . . . . . . 161 a) Gesetzliche Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Vertragliche Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Anwendbarkeit des § 112 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

G. Insolvenz und Fuel Hedging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 I. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II.

Instrumente zum Fuel Hedging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

III. Insolvenzrechtliche Überlegungen für bedingte und unbedingte Fuel-Termingeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Anwendung des § 104 I S. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Rechtsfolge des § 104 I S. 1 InsO für die Fuel-Kontrakte der Fluggesellschaft 167 H. Tilgung von Überfluggebühren im Insolvenzszenario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I.

Folgen möglicher Zahlungsausfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

II.

Insolvenzrechtliche Betrachtung der Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Teil 4 Betriebsfortführung unter Berücksichtigung der vorgefundenen Ergebnisse

172

A. Strategische Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 B. Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung im Kontext der LuftverkehrsdiensteVO 174 I. Aufrechterhaltung der Genehmigung VO (EG) 1008/2008 vor Insolvenzantrag 175 II.

Aufrechterhaltung der Genehmigung VO (EG) 1008/2008 nach Insolvenzantrag 177

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft nach den §§ 270 ff. InsO I. II.

180

Vorteile der eigenverwalteten Fluggesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 Eigenverwaltungsplanung der Fluggesellschaft nach § 270a InsO . . . . . . . . . . . . 182 1. Allgemeine Anforderungen des § 270a InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

2. Anforderungen an die Eigenverwaltungsplanung der Fluggesellschaft . . . . . . 184 III. Vorläufig eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft im Lichte des SanInsFoG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Vorläufige Eigenverwaltung nach §§ 270b und c InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Antragsvoraussetzungen für einen Schutzschirm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

Inhaltsverzeichnis

15

c) Keine offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung der Fluggesellschaft 190 3. Anordnungen zur Betriebsfortführung der Fluggesellschaft in den eigenverwalteten Vorverfahren der InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Anordnung von Vollstreckungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Anordnungen zur Weiternutzung geleaster Flugzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 c) Anordnung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . 195 d) Auswahl des Sachwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 e) Ergebnis zur Betriebsfortführung in den eigenverwalteten Vorverfahren . . 197 IV. Betriebsfortführung im eröffneten, eigenverwalteten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Weiternutzung besicherter Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Fortsetzung obligatorischer Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Weiternutzung geleaster Flugzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Fortsetzung sonstiger Vertragsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Sonderkündigungsrecht nach § 109 I S. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 d) Fortsetzung der Rechtsverhältnisse zu Passagieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 V.

Verwertung verleaster Flugzeuge durch den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

D. Überlegungen zur Betriebsfortführung in der verwaltergeführten Regelinsolvenz . . . . 205 I.

Grundproblem: Erwirken einer eigenen Betriebsgenehmigung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 1. Szenario I: Einsetzung eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters und Fortbestehen der Betriebsgenehmigung nach Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Szenario II: Einsetzung eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters und kein Fortbestehen der Betriebsgenehmigung nach Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . 208 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

II.

Transfer der Slotnutzung auf eine dem Insolvenzverwalter zugeteilte Betriebsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 III. Sonstige Varia der Betriebsfortführung in der verwaltergeführten Regelinsolvenz 211 1. Vorläufige „schwache“ und „starke“ Insolvenzverwaltung der Fluggesellschaft 211 2. Eröffnetes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3. Mitwirkungspflichten des Schuldners nach § 97 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 E. Sicherstellung der Betriebsfortführung während eines StaRUG-Verfahrens . . . . . . . . . 215 I. Allgemeines zum Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz . . 215 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II.

2. Instrumente des StaRUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Zugang für die Fluggesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Drohende Zahlungsunfähigkeit der Fluggesellschaft i. S. d. § 29 I StaRUG . . . 218

2. Restrukturierungsanzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 III. Fortsetzung öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen der Fluggesellschaft im StaRUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 IV. Gestaltbare Rechtsverhältnisse nach den §§ 2 ff. StaRUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. § 2 I Nr. 1 StaRUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

16

Inhaltsverzeichnis 2. § 2 I Nr. 2 StaRUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 V.

Stabilisierungsanordnung nach den §§ 49 ff. StaRUG zur Gewährleistung von Flugbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Teil 5 Zusammenfassung der Ergebnisse

228

A. Ursachenvielfalt für niedrige Branchenprofitabilität und Krisenanfälligkeit . . . . . . . . 228 B. Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 als zentrales Element . . . . . . . . . . . . 229 C. Geringe Insolvenzmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 D. Abhängigkeit von Leasinggebern und Flughafenbetreibergesellschaften . . . . . . . . . . . 233 E. Varia der Betriebsfortführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

Teil 1

Einleitung A. Zur Thematik In den Vereinigten Staaten ist Restrukturierungsbedürftigkeit oder die Insolvenz größerer Flugverkehrsgesellschaften ein schon seit Jahrzehnten wiederkehrendes Thema.1 In Deutschland war es erst die Insolvenzantragstellung der Air Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG am 15. 08. 2017, nunmehr mit dem Zusatz i. L. versehen, die die Thematik in den Fokus der Öffentlichkeit rückte. Der Antragstellung der AirBerlin folgten noch andere Flugverkehrsgesellschaften.2 Eine weitere Stufe dieser negativen Entwicklung setzte mit dem Beginn der Covid-19-Pandemie und einem damit einhergehenden existenzbedrohenden Umfeld für Fluggesellschaften ein. Spätestens seit diesem Zeitpunkt sind Airline-Insolvenzen in Deutschland kein Novum mehr. Dabei wurde die Luftverkehrsbranche seit den 1980er Jahren von dem Ruf nach mehr internationaler Kooperation und von Konsolidierungsprozessen charakterisiert.3 In den frühen 1990er Jahren bildeten sich Allianzen wie beispielsweise Oneworld, Star Alliance oder Skyteam.4 Das sogenannte Code Sharing, bei dem bestimmte Flüge durch Fluggesellschaften zwar unter ihrem Namen vermarktet werden, allerdings durch andere, kooperierende Fluggesellschaften ausgeführt werden, wurde gängige Form strategischer Zusammenarbeit.5 Die Allianzen und Formen der internationalen Kooperation sind einerseits Ausfluss der Deregulierung sowie Liberalisierung des Luftverkehrs und der damit verbundenen notwendigen Intensivierung der internationalen Zusammenarbeit.6 Andererseits sind diese jedoch 1 Etwa die Pan American World Airways („Pan Am“), die bereits am 08. 01. 1991 einen Antrag nach Chapter 11 des United States Bankruptcy Code stellte, die US Airways am 11. 08. 2002 oder die United Airlines am 09. 12. 2002 (beide stellten ebenfalls einen Antrag nach Chapter 11). 2 Small Planet Airlines GmbH am 18. 09. 2018, Germania Fluggesellschaft mbH am 04. 02. 2019, Condor Flugdienst GmbH als Teil der britischen Thomas Cook Group plc am 25. 09. 2019 (Antrag auf Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO), Luftfahrtgesellschaft Walter mbH am 22. 04. 2020. 3 Lübben, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band I Teil I A. Rn. 485. 4 Brinkhoff/Windhorn, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band I Einf. III Rn. 39. 5 Lübben, in: Kölner Kompendium des Luftrechts Band I Teil I A. Rn. 485 f.; HoffmannGrambow, RdTW 2017, 161 (165). 6 Schladebach, Luftrecht, § 5 Rn. 42; Fritzsche, Das europäische Luftverkehrsrecht, S. 197.

18

Teil 1: Einleitung

als Versuch der Steigerung positiver Synergieeffekte anzusehen, um einer durch mannigfaltige Faktoren weiter steigenden Existenzbedrohung für Fluggesellschaften entgegenzutreten.7 Kommt es zum Insolvenzfall der Fluggesellschaft, stehen Sanierungs- und Insolvenzexperten vor einem unübersichtlichen Aufgabenfeld: Zu beachten sind neben insolvenz-, gesellschafts- und luftrechtlichen Vorschriften auch verwaltungs- und allgemein öffentlich- und wirtschaftsrechtliche Fragestellungen. Insbesondere im Luftverkehrsrecht kommt zudem eine nicht unerhebliche Menge an europäischen Rechtsvorschriften und völkerrechtlichen Übereinkommen zum Tragen. Diese stellen zwar einerseits ein wesentliches Charakteristikum des Luftverkehrsrechts dar, stehen andererseits jedoch in zum Teil problematischer Beziehung zur nationalen Insolvenzordnung und werfen Fragen auf, die bislang nur unzureichend geklärt sind.8 Die Insolvenz einer Flugverkehrsgesellschaft ist nicht zuletzt deshalb komplex, weil umfangreiche Koordinationen und Verhandlungen mit verschiedensten Stellen durchgeführt werden müssen. Für die Fortführung des Unternehmens sind Verhandlungen mit u. a. öffentlichen Genehmigungsbehörden, Leasinggebern und Flughäfen essentiell. Hierbei bestehen Problemstellungen, die es unter dem Korsett der Insolvenzordnung zu lösen gilt. Zusätzlich gilt es zu berücksichtigen, dass Fluggesellschaften durch Unternehmensgröße und nicht unerhebliche Passagierzahlen zwangsläufig im Fokus der Öffentlichkeit stehen. Dadurch bildet sich oftmals eine noch gesteigerte Erwartungshaltung im Vergleich zu anderen Insolvenzen an den Erhalt des Unternehmensträgers oder zumindest an eine positive quotale Befriedigung der Gläubiger. Abgerundet wird diese Melange von der drohenden Masseunzulänglichkeit, die u. a. durch eine möglicherweise geringe Anzahl an aktivierungsfähigen Vermögenswerten als Damoklesschwert über Sanierungs- oder Verwertungsbemühungen schwebt.9 Vor diesem Hintergrund drängt sich eine Reihe von Fragen auf: Welche Perspektive hat eine Fluggesellschaft im Insolvenzfall unter Berücksichtigung der besonderen Problemstellungen? Besteht trotz der angestammten Probleme die Möglichkeit der (zumindest vorübergehenden) Fortführung des Rechtsträgers insbesondere unter Verwendung der Verfahren des ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) und des neu gefassten StaRUG

7 Huld, S. 1; Brinkhoff/Windhorn, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band I Einf. III Rn. 39; Ursachen und Auswirkungen der erwähnten Existenzbedrohung werden ausführlich unter Teil 2 B. erläutert. 8 Recker, NZI 2017, 428. 9 Praxisbeispiel war etwa das Verfahren der Small Planet Airlines GmbH, das wegen Masseunzulänglichkeit nach § 208 InsO eingestellt wurde.

B. Ziel und Gegenstand

19

(Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz)?10 Wie gelingt dabei der Balanceakt zwischen luftrechtlichen Besonderheiten auf der einen und insolvenzrechtlichen Regelungen auf der anderen Seite?

B. Ziel und Gegenstand Ziel der Arbeit ist es, ausgewählte insolvenz- und luftrechtliche Fragestellungen zu untersuchen und tragfähige Lösungsansätze dafür zu finden, wie die auftretenden luftrechtlichen Besonderheiten im Insolvenzfall der Fluggesellschaft einzuordnen und handzuhaben sind. Die Erörterung der Probleme steht dabei schwerpunktmäßig unter der Prämisse einer Betriebsfortführung. Ziel ist auf dieser Basis die Beantwortung der Frage, ob und wie sich der Betrieb der insolventen Fluggesellschaft sinnvoll fortführen lässt. Beleuchtet wird dabei insbesondere die eigenverwaltete Fortführung der Fluggesellschaft. Viele der Verfahren in jüngster Vergangenheit wurden zunächst in Eigenverwaltung beantragt.11 Fragen nach Fortführung sind nicht nur vor dem Hintergrund interessant, da diese im Regelfall Vorfrage und Grundvoraussetzung für eine geplante (übertragende) Sanierung sind, sondern auch dahingehend, dass die Gläubigerversammlung nach § 157 InsO regelmäßig erst im Berichtstermin das weitere Schicksal des Unternehmens bescheidet.12 Bis dahin soll der Entscheidung nicht durch Stilllegung des Unternehmens vorgegriffen werden, es sei denn, es droht aus der Betriebsfortführung ein „irreparabler Werteverzehr“.13 Gegenstand der Arbeit ist der Insolvenzfall von Fluggesellschaften.14 Dabei bleiben spezielle fracht- und güterrechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der oftmals separaten Fracht- bzw. Cargosparte außer Betracht. Die ausführliche, reiserechtlich determinierte Beziehung zu Passagieren wird nur in die Untersuchung einbezogen, soweit sich spezielle Rechte und Pflichten ergeben, die besondere insolvenzrechtliche Auswirkungen haben. Um den Umfang der Arbeit nicht zu

10 Zum Gang dieser Insolvenzrechtsreform instruktiv Eidenmüller, in: MüKo InsO, Vorb. vor §§ 217 – 269 Rn. 67 ff.; Überblick über das ESUG bei Göb, NZG 2012, 371 ff.; zur ESUGEvaluation Buchalik, ZInsO 2019, 465 ff. 11 Antrag auf Eigenverwaltung stellten etwa die Air Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG, die Condor Flugdienst GmbH, die Small Planet Airlines GmbH und die Germania Fluggesellschaft mbH. Liquidiert wurden dabei soweit bislang ersichtlich die Air Berlin, Small Planet und auch Germania. 12 Beck/Pechartscheck, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 18 Rn. 17; Janssen, in: MüKo InsO, § 57 Rn. 5. 13 Janssen, in: MüKo InsO, § 157 Rn. 5; siehe auch Mönning, in: Nerlich/Römermann InsO, § 22 Rn. 167. 14 Oder in dieser Arbeit als Synonym Luftverkehrsunternehmen, Luftverkehrsgesellschaft, Airline. Zur exakten Begriffseinordnung siehe unter Teil 2 A.

20

Teil 1: Einleitung

sprengen, bleibt die umfassende Erörterung individual- und kollektivarbeitsrechtlicher Fragestellungen ebenfalls von der Betrachtung ausgenommen.

C. Gang der Untersuchung Zunächst erfolgt nach einer begrifflichen Einordnung und Abgrenzung des Luftverkehrs eine marktsituative Bestandsaufnahme der Luftverkehrsbranche und werden mögliche Ursachen für Insolvenzfälle von Fluggesellschaften in den Blick genommen. Erörtert werden die Kausalfaktoren für Restrukturierungszwänge und Insolvenzszenarien, die in der vermeintlich dynamischen Luftverkehrsbranche nicht selten auftreten. Die Darstellung der Marktsituation, auch und gerade vor dem Hintergrund der Covid-19-Krise, und die Erörterung der Insolvenzursachenfrage sind Grundbaustein für Fragen nach dem Ob einer Betriebsfortführung. Im Anschluss daran erfolgt die Erfassung und Erörterung der Probleme, die in der Insolvenz der Flugverkehrsgesellschaft typischerweise auftreten: Insbesondere Fragen nach den Auswirkungen der Insolvenz auf Genehmigungen zur Durchführung von Flugbetrieb stehen hier genauso im Zentrum der Betrachtung wie Fragen nach den Auswirkungen der Insolvenz auf die sogenannten Slots (Start-Landing-OperationTime).15 Die Erörterung und Lösung dieser Problemstellungen steht unter der Prämisse der Betriebsfortführung. Daneben erfolgen die Untersuchung des Insolvenzbeschlags der Vermögenswerte des betroffenen Unternehmens und die Untersuchung der Implikationen der Insolvenz auf die übrigen Vertragsbeziehungen und Betriebsmittel, die für eine Aufrechterhaltung des Flugbetriebs essentiell sind.16 Dies betrifft insbesondere solche Rechtsverhältnisse (u. a. sämtliche Formen von Flugzeugleasingverhältnissen), die in den Flugzeugen und in der Nutzung der Flughäfen ihren Ausgang finden. Mithilfe der vorbezeichneten Vorgehensweise sind die wesentlichen Probleme, die im Krisenfall relevant werden, erörtert, eingeordnet und einem möglichen Lösungsansatz zugeführt. Damit ist die Basis für die Frage nach der Betriebsfortführung unter Berücksichtigung der vorhandenen Probleme gelegt. Der Flugbetrieb und somit die Fortführungsmöglichkeit sind in hohem Maße abhängig vom Verhalten der Leasinggeber, Sicherungsgläubiger, von der Aufrechterhaltung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen und der teilweise engen Verzahnung der einzelnen für den Flugbetrieb konstitutiven Elemente. Um diese Ausgangslage bei der Betriebsfortführung in den Griff zu bekommen, empfiehlt sich zunächst die eigenverwaltete Verfahrenseinleitung. Fraglich scheint hier insbesondere, welche Voraussetzungen die Fluggesellschaft für eine Anordnung (vorläufiger) Eigenverwaltung erfüllen 15

Recker/Plücken, TranspR 1 – 2019, 5; vgl. auch Weiner, Die Vergabe von Slots, S. 2. Begriff Insolvenzbeschlag: Andres, in: Nerlich/Römermann InsO, § 35 Rn. 4 f.; Hirte/ Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 5, 6; kritisch zum Begriff Henckel, in: FS Weber 1975, 231 (251). 16

C. Gang der Untersuchung

21

muss. Fraglich scheint auch, welche Anordnungen zur Betriebsfortführung in den eigenverwalteten Vorverfahren der InsO ergehen können und welche Voraussetzungen die Fluggesellschaft dazu im Einzelnen erbringen muss. Die Eigenverwaltung und die eigenverwalteten Vorverfahren wurden durch das Sanierungsrechtsfortentwicklungsgesetz (SanInsFoG)17 teilweise überarbeitet. Nach der übersichtlichen Darstellung der eigenverwalteten Betriebsfortführung im eröffneten Verfahren (die Implikationen der Verfahrenseröffnung werden bereits in Teil 3 untersucht) wird diese nunmehr gegenübergestellt zur Fortführung in einem regulären Insolvenzverfahren, die ihrerseits im Vergleich Defizite aufweist und besondere Probleme verursacht. Damit gelingt auch die Beantwortung der Frage, warum ein eigenverwaltetes Verfahren möglicherweise der für die Fluggesellschaft gangbarste Weg ist. Als eine weitere Option zur Verfahrensdurchführung erfolgt schlussendlich die Erörterung wesentlicher Fragen, die sich bei der Fortführung der Fluggesellschaft auf Basis des neuen Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetzes (StaRUG) stellen. Das Verfahren nach dem StaRUG eröffnet sich möglicherweise als eine sinnvolle Alternative, falls der Gang in die Insolvenz noch vermeidbar ist.

17

Das SanInsFoG ist aus der Richtlinie über den sogenannten präventiven Restrukturierungsrahmen hervorgegangen, vgl. RL 2019/1023/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 6. 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der RL 2017/1132/EU; Thole, ZIP 2020, 1985 (2000) erachtet das SanInsFoG als „echte Konkurrenz zum Insolvenzverfahren und zu den ESUG-Verfahren“; kursorisch Madaus, Auf in die Moderne! Das SanInsFoG macht den Restrukturierungsstandort Deutschland 2021 wettbewerbsfähig, https://stephanmadaus.de/202 0/10/02/auf-in-die-moderne-das-SanInsFoG-macht-den-restrukturierungsstandort-deutsch land-2021-wettbewerbsfaehig/ (zuletzt abgerufen am 07. 12. 2021).

Teil 2

Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz Den Fragestellungen und Problemen im Insolvenzfall der Fluggesellschaft sowie fortführungsrechtlichen Erörterungen ist eine sowohl begriffliche als auch marktsituative Einordnung des Luftverkehrs vorangestellt. Die Behandlung der Insolvenzursachenfrage muss ebenfalls in diesem Abschnitt geleistet werden.

A. Erscheinungsformen des Flugverkehrs Das Erkenntnisinteresse dieser Arbeit bezieht sich auf Flugverkehr durchführende, insolvente Fluggesellschaften, die naturgemäß als Kapitalgesellschaften organisiert sind und keine staatliche Mehrheitsbeteiligung aufweisen.1 Üblicherweise operieren die Fluggesellschaften vor dem Hintergrund gewerblicher Zwecke, haben also einen auf Dauer und mit Gewinnerzielungsabsicht angelegten Betrieb, dessen Hauptbetätigungsfeld die Durchführung von gewerblichem Flugverkehr ist. Der Begriff des gewerblichen Flugverkehrs unterteilt sich im deutschen Luftverkehrsrecht im Wesentlichen in zwei Unterkategorien: Neben dem gewerblichen Linienflugverkehrsbereich kennt das deutsche LuftVG als weitere wesentliche Differenzierung den sogenannten gewerblichen Gelegenheitsverkehrsbereich.2

I. Linienflugverkehr Der Begriff des Linienflugverkehrs erfordert eine Einordnung. Bereits im Chicagoer Abkommen vom 07. 12. 1944 wurde festgelegt, dass mit der Begrifflichkeit „Air service“ „any scheduled air service performed by aircraft for the public transport of passengers, mail or cargo“ gemeint ist.3 Etwas weitergehend ist hier die Resolution des Rates der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (International Civil Aviation Organization, ICAO) vom 25. 03. 1952 in Bezug auf den planmäßigen, internatio1

Der Großteil der (deutschen) Fluggesellschaften sind Kapitalgesellschaften, etwa die Germanwings GmbH, Eurowings GmbH, Deutsche Lufthansa AG, Condor Flugdienst GmbH. 2 Fluglinienverkehr: § 21 I S. 1 LuftVG. Gelegenheitsverkehr: § 22 S. 1 LuftVG. 3 ICAO: Convention, Kap. XXII, Artikel 96 a.; zum Chicagoer Abkommen übersichtlich Schladebach, Luftrecht, § 4 Rn. 1 ff.

A. Erscheinungsformen des Flugverkehrs

23

nalen Fluglinienverkehr4: „[I]t is performed by aircraft for the transport of passengers, mail or cargo for the renumeration in such a manner that a flight is open to use by members of the public and/or it is operated, so as to serve traffic between the same two or more points, either […] according to a published time table.“ Eine gesetzliche Legaldefinition für den Begriff des Fluglinienverkehrs findet sich auch in § 21 I S. 1 Luftverkehrsgesetz (LuftVG): „Luftfahrtunternehmen, die Personen oder Sachen gewerbsmäßig durch Luftfahrzeuge auf bestimmten Linien öffentlich und regelmäßig befördern.“ Grundvoraussetzung für Linienflugverkehr ist also eine Verkehrsverbindung zur Beförderung von Personen oder Sachen bestehend aus festgelegter Streckenführung inklusive der exakten An- und Abflugorte mit einer solchen Regelmäßigkeit („scheduled“), dass eine Durchführung ohne Rücksicht auf die Anzahl der Fluggäste erfolgt.5 Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn sich potentielle Passagiere auf das Vorhandensein einer Verkehrsverbindung einrichten können, etwa durch veröffentlichte An- und Abflugpläne.6 Entscheidend neben der Regelmäßigkeit ist auch das Erfordernis der Öffentlichkeit („public“): Befördert die Fluggesellschaft alle die Beförderung wünschenden Personen mit für alle gleich geltenden Tarif- und Beförderungsbedingungen, so operiert diese öffentlich und kann als Linienflugverkehrsgesellschaft angesehen werden.7 Im Merkmal der Öffentlichkeit wird somit auch gleichzeitig der für den Linienverkehr typische Kontrahierungszwang deutlich. Fehlt eines der vorbezeichneten Merkmale, kann nicht mehr von Linienflugverkehr gesprochen werden.8

II. Gelegenheitsverkehr § 22 LuftVG bezeichnet den Begriff Gelegenheitsverkehr, der synonym auch durch die Begrifflichkeiten Order- bzw. Bedarfsflugverkehr oder international durch den sogenannten „non scheduled traffic“ ersetzt wird.9 Hierunter werden grundsätzlich sämtliche Arten des Gelegenheitsverkehrs subsumiert: Pauschalreiseflugverkehr, Trampverkehr, Anforderungsverkehr, Rundflugverkehr und Gesundheits4 International Civil Aviation Organization, Doc 7278-C/841: Report of the Council to the Assembly on the Activities of the Organization in 1952. 5 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 14 Rn. 29; vgl. auch Schladebach, Luftrecht, § 4 Rn. 33 ff. 6 Pompl, S. 33; Hofmann, Kommentar zum LuftVG, § 21 Rn. 2; etwas veraltet dadurch, dass moderne Flugzeuge mittlerweile längere Strecken als noch in den 1970er Jahren zurücklegen können, ist die Aussage von Hofmann, ebenfalls Rn. 2, dass Unterwegsbedienung an Zwischenhaltestellen als charakteristisches Merkmal für Linienverkehr anzusehen ist. 7 Hofmann, Kommentar zum LuftVG, § 21 Rn. 2; Abraham, Luftfahrtrecht Bd. II. Dritter Teil Anm. 4. 8 Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band II Teil I C. Rn. 453. 9 Pompl, S. 33.

24

Teil 2: Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

verkehr, um nur einige zu nennen.10 Der Begriff des Gelegenheitsverkehrs ist weder im Luftverkehrsgesetz auf nationaler Ebene noch im ICAO-Abkommen von Chicago positiv definiert.11 Damit verbleibt alles, was nicht Linienverkehr ist, als Gelegenheitsverkehr. Eine genaue Bestimmung kann somit nur in negativer Abgrenzung zu den Tatbestandsmerkmalen des Linienflugverkehrs erfolgen.12

III. Geschäftsaufteilung deutscher Fluggesellschaften Die Aufteilung der meisten (deutschen) Flugverkehrsunternehmen ist so strukturiert, dass diese entweder schwerpunktmäßig im Gelegenheitsverkehrsbereich oder aber schwerpunktmäßig im Linienverkehrsbereich operieren und nur eine kleine Sparte der jeweils anderen Kategorie bedienen.13 Anschaulich wird dies am Beispiel der Lufthansa Group, die neben dem Hauptgeschäftsfeld des Linienverkehrs (u. a. durch Lufthansa CityLine GmbH innerhalb der Städte) u. a. auch Charter, also reinen Gelegenheitsflugverkehr, anbietet (Lufthansa Private Jet). Das profitabelste und mit Abstand größte Geschäftsfeld liegt hier jedoch im Linienverkehrsbereich.14 Im Übrigen wirtschaftet die Mehrzahl der größeren deutschen Fluggesellschaften (Lufthansa CityLine GmbH, Condor Flugdienst GmbH, Eurowings GmbH) entweder schwerpunktmäßig oder gar ausschließlich im Linienflugverkehrsbereich. Wenn in dieser Untersuchung somit der Begriff der Fluggesellschaft15 verwendet wird, ist damit das typische Unternehmen gemeint, welches sowohl im nationalen und internationalen Linien- als auch im nationalen und internationalen Charterverkehrsbereich operiert und damit zur Betriebsdurchführung sämtliche Genehmigungstatbestände benötigt.

B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften Die Ursachen für Krisen- und Insolvenzfälle von Fluggesellschaften im sowohl nationalen als auch internationalen Kontext sind vielfältig. In jüngster Vergangenheit 10 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 14 Rn. 342 f.; Rudolf, ZLW 1970, 110 (117). 11 Zur ICAO Chicago Convention Schladebach, Luftrecht, § 4 Rn. 1 ff. 12 Pompl, S. 35; Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band II Teil I C. Rn. 451. 13 Vgl. den Geschäftsbericht der Lufthansa Group 2020, S. 3 f., https://investor-relations.luft hansagroup.com/fileadmin/downloads/de/finanzberichte/geschaeftsberichte/LH-GB-2020-d.pdf (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 14 Geschäftsbericht der Lufthansa Group 2020, S. 3, siehe vorherige Fußnote. 15 Das gilt auch für Synonyme wie Fluggesellschaft, Luftverkehrsunternehmen, Luftverkehrsgesellschaft oder Airline.

B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften

25

kann die Covid-19-Pandemie als ein ganz erheblicher Faktor für die Verursachung einer nachhaltigen Krise mit sämtlichen Begleiterscheinungen bei vielen Unternehmen betrachtet werden. Es verbietet sich jedoch die allzu schnelle Annahme, die Pandemie als alleinigen Krisenfaktor anzusehen. Zumindest vor der Covid-19Pandemie waren nämlich die besondere Marktlage und weitere Umstände schon Kausalfaktor für eine nicht unerhebliche Anzahl an Insolvenzen. Die Auswirkungen der Covid-19-Krise auf die Luftverkehrsbranche wurden möglicherweise durch die schon vorher bestehende Marktlage und das Vorhandensein überkommener Strukturen in Unternehmenseinheiten zusätzlich verschärft. Die Identifikation der Krisenursachen durch wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse ist jedenfalls für das Krisenmanagement und die damit einhergehenden Fortführungserwägungen des Unternehmensträgers von entscheidender Bedeutung. Diese dient regelmäßig als Basis der Sanierung.16

I. Marktsituation der Luftverkehrsbranche bis zur Covid-19-Krise Obwohl der Luftverkehr durch Lärmemissionen, Flächenverbrauch durch Flughäfen und insbesondere die Luftverschmutzung schon seit geraumer Zeit in der Kritik steht, wirkte sich dies bis Ende 2019 nicht auf das weltweite Wachstum in der Flugverkehrsbranche aus: Nach dem Bundesverband der deutschen Luftverkehrswirtschaft lag das weltweite Wachstum von Fluggesellschaften 2019 bei 4,2 %, in Europa bei 4,2 % und in Deutschland bei 1,3 %.17 Auch im Hinblick auf das Passagieraufkommen an Flughäfen waren weltweit (3,0 %), europaweit (3,3 %) und deutschlandweit (1,5 %) durchweg positive Wachstumsraten zu verzeichnen.18 Auch der Umsatz erfuhr auf dem deutschen Markt für Luftfahrt einen Zuwachs von 1,5 % und lag im Jahr 2019 bei 14,2 Milliarden Euro.19 Die vermeintliche Wachstumsbranche ist jedoch im Hinblick auf Nettogewinne ausgesprochen fragil und verzeichnet, wenn überhaupt, nur eine sehr geringe Umsatzrentabilität (Umsatzrendite) oder sogar Verluste.20 Im Jahr 2019 belief sich der Gesamtumsatz der weltweiten Fluggesellschaften zwar auf 838 Milliarden US16 Schluck-Amend, in: MAH GmbH-Recht § 23 Rn. 4; Janssen, in: MüKo InsO, § 156 Rn. 28; Rühle, in: Nerlich/Römermann InsO, § 220 Rn. 9. 17 Bundesverband der deutschen Luftverkehrswirtschaft, Jahresbilanz 2019 zur Lage der deutschen Luftverkehrswirtschaft, S. 23, https://www.bdl.aero/wp-content/uploads/2020/02/2 0200210-Jahreszahlen-2019_final_060420.pdf (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 18 Bundesverband der deutschen Luftverkehrswirtschaft, Jahresbilanz 2019 zur Lage der deutschen Luftverkehrswirtschaft, S. 5, https://www.bdl.aero/wp-content/uploads/2020/02/202 00210-Jahreszahlen-2019_final_060420.pdf (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 19 Statista Branchenreport – Luftfahrt in Deutschland November 2019, S. 5, de.statista.com/ statistik/studie/id/1910/dokument/branchenreport-luftfahrt/ (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 20 Huld, S. 5.

26

Teil 2: Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

Dollar21, den positiven Umsatzzahlen stehen jedoch Gewinnzahlen gegenüber, die 2019 weltweit bei nur 26,4 Milliarden lagen.22 Dies ergibt für das Jahr 2019 lediglich eine Umsatzrendite von ca. 3,1 %.23 Auch in einer historischen Gesamtschau der vergangenen 40 Jahre seit 1980 ergibt sich kein anderes Bild: Nur im Jahr 2010 wurde weltweit eine Umsatzrendite erwirtschaftet, die knapp über 3 % lag.24 Ansonsten gab es mehrere Krisen (z. B. zwischen 2001 und 2005 bedingt durch die Terroranschläge vom 11. September und zwischen 2007 und 2010 bedingt durch die Weltwirtschaftskrise), in denen jeweils eine negative Umsatzrendite erwirtschaftet wurde. Dies steht im Gegensatz zu Hochphasen, in denen positive Umsatzrenditen erreicht wurden.25 So veranschaulicht Hartwig, dass sich der Markt rein auf die Rendite betrachtet durchgängig im untersten einstelligen Prozentbereich befindet und dies im Branchenvergleich weit unterdurchschnittlich ist.26 Die Marktsituation in der Luftverkehrsbranche stellt sich zwar auf den ersten Blick als durchaus lukrativ dar, entpuppt sich bei näherem Hinsehen jedoch als mäßig bis überhaupt nicht profitabel, was sich im Vergleich zur Branchendynamik als Paradoxon ausmachen lässt.27

II. Ursachenanalyse Die Ursachen für diese Marktsituation sind mannigfaltig. Differenziert werden muss im Wege der Ursachenermittlung zwischen äußeren Ursachen (exogen) und Ursachen, die ihren Ursprung im Unternehmen selbst haben (endogen).28 Dass die Vielzahl der Fluggesellschaften durch die Covid-19-Krise in einer sehr kurzen Zeit in eine existenzgefährdende Situation gekommen ist, dürfte seinen Ursprung auch in der schon vor der Covid-19-Krise problematischen Marktsituation und den damit zusammenhängenden Ursachen haben.

21

IATA Economic Performance of the Airline Industry, Report 2019. IATA Industry Statistics, Fact Sheet June 2020, https://www.iata.org/en/iata-repository/pu blications/economic-reports/airline-industry-economic-performance-june-2020-data-tables/ (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 23 IATA Industry Statistics, Fact Sheet June 2020, https://www.iata.org/en/iata-repository/pu blications/economic-reports/airline-industry-economic-performance-june-2020-data-tables/ (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 24 Darstellung bei Huld, S. 8, in Anlehnung an Airlines for America 2013a. 25 Huld, S. 7 f. 26 Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (275). 27 Doganis, The Economics of International Airlines, S. 22; Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (275). 28 Geiwitz, in: Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz § 29 Rn. 20; Schluck-Amend, in: MAH GmbH-Recht § 23 Rn. 4. 22

B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften

27

1. Exogene Ursachen a) Verdrängungswettbewerb Als eine wesentliche Ursache für die Insolvenz- bzw. Restrukturierungsanfälligkeit von Flugverkehrsgesellschaften kann der (Verdrängungs-)Wettbewerb angesehen werden.29 Dieser findet seinen Ausgang im historischen Kontext: In Amerika setzten mit dem sogenannten Airline Deregulation Act im Jahre 1978 und in Europa mit dem Liberalisierungspaket in den 1980er Jahren Bewegungen der Deregulierung und Liberalisierung der Luftverkehrsbranche ein.30 Diese hatten den Abbau von Rechtsvorschriften und Marktzugangsbarrieren zur Folge.31 Einerseits wurde dadurch dem Bedürfnis nach einem frei zugänglichen Markt und einer damit einhergehenden Abkehr vom Prinzip der Flugreise als Luxusgut Rechnung getragen. Andererseits sorgten insbesondere in Europa die Vereinheitlichung der Zulassungsbedingungen für Fluggesellschaften, die Abschaffung der Vorgabe von Tarifbestimmungen und die Abschaffung bestehender Kapazitätsbeschränkungen für einen zunehmenden Verdrängungswettbewerb.32 Low Cost Carrier, also Fluggesellschaften, die insbesondere Flüge mit reduziertem Service im Niedrigpreissegment anbieten, profitierten von dieser Marktöffnung und konnten sich im Markt etablieren.33 Zwar stiegen dadurch das Streckenangebot und das Nachfrageverhalten der Passagiere, allerdings etablierte sich durch die nun möglich gewordene Preisfreigabe ein zunehmender Preiskampf, befeuert durch eine Vielzahl an Anbietern.34 Neben dem Typus Low Cost Carrier verstärkten auch solche Fluggesellschaften den Wettbewerb, die durch herkunftsbedingte niedrige Energiesteuern, geringe Personalkosten und weitere Faktoren gesamtbetrachtend ein deutlich geringeres Kostenaufkommen vorweisen als innereuropäische Gesellschaften.35 Der Wettbewerb findet seinen Ausgang schließlich auch im Bestehen von Marktaustrittsbarrieren.36 29

Recker, NZI 2017, 428. Kilian, TranspR 2000, 159; Brinkhoff/Windhorn, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band I Einf. III Rn. 36; m. w. N. Wenglorz, S. 2; zum Airline Deregulation Act von 1978 Ebke/ Wittmann, RIW 1990, 962. 31 Brinkhoff/Windhorn, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band I Einf. III Rn. 36. 32 Als weitere Maßnahmen der Liberalisierung, insbesondere auf dem europäischen Markt, können vor allem die Einführung des Wettbewerbs mehrerer Airlines auf einer Strecke und die Abschaffung des sogenannten Kabotageverbots, also des Verbots des Erbringens von inländischen Flügen durch ausländische Gesellschaften, angesehen werden, vgl. hierzu Huld, S. 16; Recker, NZI 2017, 428; ausführlich zu den Liberalisierungsmaßnahmen Wenglorz, S. 78 ff., S. 80 ff. 33 Prominentes Beispiel ist etwa Ryanair oder Easyjet; Groß/Schröder, Low Cost Airlines in Europa, S. 11 ff. 34 Brinkhoff/Windhorn, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band I Einf. III Rn. 38; Huld, S. 17. 35 Gemeint sind insbesondere die sogenannten Middle East Carrier (Emirates, Etihad, Qatar Airways), Arthur D. Little, S. 11; Huld, S. 19; Pompl, S. 50. 36 Huld, S. 44. 30

28

Teil 2: Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

Diese resultieren hauptsächlich aus zwei Faktoren: Zum einen sorgt in vielen Ländern trotz angestrengter Liberalisierungs- und Privatisierungsprozesse ein fortwährender staatlicher Protektionismus von Fluggesellschaften dafür, dass eigentlich nicht mehr wettbewerbsfähige Unternehmen „künstlich beatmet“ werden und somit weiterhin als Anbieter im Markt verbleiben.37 Beispielhaft ist hier wohl die italienische Alitalia, die seit geraumer Zeit durch die Interventionsmaßnahmen seitens der italienischen Regierung gefördert wird und so einen den eigentlichen Marktaustritt verhindernden Liquiditätsfluss hat.38 Durch die auftretende Covid-19-Pandemie verstärkt sich dieser Trend weiterhin. Zum anderen stellen Jurisdiktionen anderer Länder, insbesondere die Vereinigten Staaten, Rechtsinstrumente bereit, die Konsolidierungsprozesse fördern und eine nahezu unbedingte Sanierungsperspektive bieten.39 Zu nennen ist insbesondere das US-amerikanische Chapter-11-Verfahren, das mit seinen Sanierungsinstrumenten wie etwa dem Moratorium40, der Aussetzung der Bedienung von Fremdkapitalkosten oder der Möglichkeit eines sogenannten „cross class cram down“, also des Übergehens von dissentierenden Minderheitsgläubigern41, ein sanierungsfreundliches Umfeld und Rechtsträgern den präventiven Gang in ein Insolvenzverfahren bietet.42 So hat am 09. 12. 2002 als Folge der Terroranschläge vom 11. September 2001 etwa die United Airlines einen freiwilligen Antrag auf Chapter 11 gestellt und beabsichtigte, im Verfahren einen Reorganisationsplan vorzulegen.43 Diese auf die Luftverkehrsbranche als exogener Schock einwirkende Katastrophe war Ursache für einen massiven Umsatzrückgang und veranlasste United, sich von überflüssig gewordenen Leasing-, Catering- und Arbeitsverträgen zu lösen, auch und vor allem um primär die Kostenstruktur zu re37 Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (284); Brützel, Luftverkehr im Spannungsfeld zwischen politischen Interessen und Markt, airliners.de Serie Aviation Management, www.airliners.de/luftverkehr-spannungsfeld-interessen-markt/50398 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021); von Perfall, Schnäppchenflieger über den Wolken, S. 32. 38 Brützel, Luftverkehr im Spannungsfeld zwischen politischen Interessen und Markt, airliners.de Serie Aviation Management, a. a. O. 39 Priebe, ZinsO 2011, 1676 (1686); m. w. N. Kern, in: MüKo InsO, Vorb. vor §§ 270 – 285 Rn. 10 ff. 40 Sogenannter automatic stay, 11 U.S.C. sec. 362; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 437; Gilson, Journal of Applied Corporate Finance 2012, 23 (27); Reuleaux, ZLW 2004, 218 (220); da der „stay“ vom Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung bis zum Verfahrensende reicht, kann er einen langen Zeitraum umfassen, dazu Adler/Baird/ Jackson, Bankruptcy, S. 104: „The stay freezes the debtor’s affairs at the moment of the bankruptcy filing“, Gilson, Journal of Applied Corporate Finance 2012, 23 (27). 41 Dazu Gräwe, ZInsO 2012, 158 (163); Grauke/Horwitz, in: MüKo InsO, Länderbericht USA, Rn. 59. 42 §§ 1101 ff. Chapter 11 of Title 11 of the United States Code (U.S.C.); Madaus, Der Insolvenzplan, S. 112 ff.; Gebler, NZI 2010, 665 (666 f.); insgesamt stellt das Chapter 11 das primär bevorzugte Reorganisationsverfahren in den USA dar, vgl. Grauke/Horwitz, in: MüKo InsO, Länderbericht USA, Rn. 11; dazu auch Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 439. 43 Siehe auch In Re United Airlines Corporation, et al., 02 B 48191: Debtor’s Joint Plan of Reorganization.

B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften

29

duzieren.44 Dazu wurde proaktiv auf die Eröffnung eines Chapter-11-Verfahrens und die damit verbundenen Sanierungsinstrumente hingewirkt. Die Verfahrenseröffnung ist dabei an die sehr geringe Hürde der grundsätzlichen Geeignetheit des Schuldners und an wenige formelle Voraussetzungen geknüpft.45 Es wird grundsätzlich nicht das Vorliegen eines Insolvenzgrunds gefordert.46 Damit kann das Verfahren pervertiert werden, um lediglich die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erhalten.47 Unter dem Schutz des Chapter-11-Verfahrens konnte United Airlines neue Tarifverträge für die Arbeitnehmergruppe der Piloten aushandeln, Zwangslohnkürzungen durchführen und war nicht verpflichtet, zunächst Zahlungen auf die weiter fortbestehenden Leasingverträge zu leisten.48 Möglich blieb während des gesamten eigenverwalteten Verfahrens die Aufrechterhaltung des Flugbetriebs und damit auch der Erhalt des von den Slots abhängigen Flugnetzes.49 Die durchgehende Aufrechterhaltung der Airworthiness Certification und der Verbleib im IATA Clearinghouse sowie in den übrigen luftverkehrswirtschaftlichen Verbänden waren hierfür konstitutiv. Da auch verfahrensbedingt nicht in die Flugzeuge vollstreckt werden konnte, Zahlungen vorübergehend nicht geleistet werden mussten und es gelang, die Vertragsstruktur zu verkleinern, behielt die Gesellschaft auch nachhaltig ihre finanz- und leistungswirtschaftliche Flexibilität.50 In der Folge konnte sich der 44

Ehlers, ZInsO 2005, 169 (174). Lediglich das Vorliegen von Verbindlichkeiten ist nachzuweisen, dazu Hinrichs, Insolvenzbewältigung durch Optionen? Eine kritische Analyse des US-amerikanischen Reorganisationsverfahrens nach Chapter 11 Bankruptcy Code, des deutschen Insolvenzplanverfahrens und marktorientierter Reformmodelle, S. 59. Hierzulande hat die Anordnung einer Eigenverwaltung deutlich höhere Hürden, dazu Teil 4 C.; Vorschläge, auch hierzulande die Eigenverwaltung bei bereits 25 % Zustimmung durch die Gläubiger anzuordnen, liefert Eidenmüller, ZIP 2007, 1729 (1735); ders., ZIP 2010, 649 (658 f.). 46 11 U.S.C. sec. 301, 303h: keine Überprüfung der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit bei Schuldnerantrag. 47 Dass die frühzeitig verfügbaren Instrumente und die schnelle und insbesondere gezielte Einleitungsmöglichkeit des Chapter 11 eindeutige (Markt-)Vorteile bringt, zeigen eindrucksvoll Coelho/John/Taffler in ihrem Aufsatz: Does the Market Know Better? The Case of Strategic vs. Non-Strategic Bankruptcies, https://ssrn.com/abstract=1787197 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021): Danach hat das Chapter-11-Verfahren bei solchen Einheiten, die das Verfahren strategisch einleiteten, im Schnitt für einen Wertzuwachs in den ersten sechs Monaten nach Antragstellung von 29 % gesorgt. Im Vergleich dazu büßten solche Unternehmen, die gerade nicht frühzeitig und strategisch vorgingen, ca. 29 % an Wert ein. Insoweit wird aufgezeigt, dass der Markt in der Lage ist, zwischen den Verfahrensstrategien zu differenzieren, und dass die Aussicht auf konkrete Sanierungsmaßnahmen auch von den Beteiligten trotz laufenden Insolvenzszenarios mitgetragen wird. Dazu instruktiv auch Hölzle, in: FS Derleder, S. 232. 48 Martin/Schrum, The Bankruptcy Option: Does the United Airlines Model work for General Motors?, Washburn University School of Business Working Paper Series Number 110, Body of the Case UAL. 49 United, News Release UAL Corp. files for Chapter 11 Reorganization, December 9, 2002. 50 In Re United Airlines Corp., 02-B-48191; allgemein dazu auch Dowdell, Journal of Air Law and Commerce 2006, 669 (674). 45

30

Teil 2: Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

Konzern erfolgreich sanieren. Entscheidend für den Sanierungserfolg dürfte neben der sinnvollen Abstimmbarkeit der Sanierungsinstrumente auch der in einer Antragstellung liegende Präventivcharakter gewesen sein: Ohne die erst durch das Chapter-11-Verfahren mögliche Lösung von der überbordenden bzw. für United nunmehr unwirtschaftlich gewordenen Vertragsstruktur und die erhebliche Kostenersparnis während des Verfahrens wären nicht die Marktvorteile erreicht worden, die United danach erlangte. Auch eine Abnahme der Zahlungsfähigkeit wäre ohne einen kostendeckenden Flugbetrieb langfristig zu verzeichnen gewesen. Im Hinblick auf wichtige Verträge wären Kündigungen, die damit verbundene nur eingeschränkte Bedienung von Flugstrecken und auch ein Verlust von wichtigen Slots zu besorgen gewesen. b) Katastrophen/Exogene Schocks Zusätzliche Faktoren, die in der Luftverkehrsbranche meist erhebliche Auswirkungen auf Umsatzeinbußen haben und hatten, waren in der Vergangenheit kurzfristig und zumeist unvorhersehbar eintretende Ereignisse, die einen terroristischen oder politischen Hintergrund hatten oder Naturkatastrophen bzw. Epidemien/Pandemien waren.51 Insbesondere die Terroranschläge vom 11. September 2001 haben nicht nur für kurzfristige finanzielle Schwierigkeiten und einen Umsatzeinbruch durch Nachfrageeinbruch52 weltweit gesorgt, sondern hatten auch langfristige Auswirkungen: Die Katastrophe offenbarte Sicherheitslücken am Boden und in der Luft, die es durch verschiedene Maßnahmen und das generelle, mit erhöhtem Kostenaufwand verbundene Anheben der Sicherheitsstandards zu schließen galt. Zudem stiegen die Versicherungsprämien massiv an.53 Neben terroristischer Bedrohung ist die Luftverkehrsbranche stark abhängig von Wetterlagen und dem Naturgeschehen im Allgemeinen: Vulkanausbrüche und teils schwierige örtliche Wetterlagen sorgen für Flugausfälle, Verspätungen und Grounding.54 Diese Vorkommnisse sind zwar meist nur von vorübergehender Natur, stellen allerdings im Zusammenhang mit der unten noch zu analysierenden Fluggastrechte-Verordnung einen weiteren Faktor dar, der zu einem ohnehin existenzbedrohenden Markt tritt. Das Auslösen nicht unerheblicher Entschädigungszah51

Huld, S. 25; Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273; vgl. auch Jeglitza, ZLW 2012, 333 ff. 52 Der Nachfrageeinbruch war neben den USA vor allem auf dem europäischen Markt zu spüren, wo die Befürchtung groß war, nach den USA das nächste Ziel terroristischer Anschläge zu werden, vgl. hierzu Ito/Lee, IJEB 2005, 225 (242). 53 Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (275). 54 Huld, S. 26; „Grounding“ ist ein gängiger Begriff in der Luftverkehrsbranche, der die Situation beschreibt, wenn ein Flugzeug aus rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen am Boden bleiben muss und trotz theoretischer Möglichkeiten praktisch keine Flüge durchführen kann, vgl. hierzu das BGHS Wien, Beschluss vom 12. 09. 2019 – 16 C 120/19t- 9, das den Begriff in selbstverständlicher Anwendung verwendet.

B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften

31

lungsverpflichtungen bedingt langfristige Umsatzeinbußen.55 Schließlich liegt eine existenzielle Bedrohung auch in einer Gefahr durch neue Krankheitserreger bzw. Krankheitsfälle internationalen Ausmaßes:56 So sorgte bereits zum Anfang der 2000er Jahre etwa die Vogelgrippe57 für zeitweilige Flugverbote in besonders betroffenen Regionen. Noch viel erheblichere und nachhaltigere Auswirkungen auf die Finanzstruktur der Fluggesellschaften und die Luftverkehrsbranche hat die Covid19-Pandemie.58 Derartige exogene Schocks sind damit u. a. dafür verantwortlich, dass sich Perioden mit eigentlich sehr positiven Umsatzrenditen in einer Gesamtschau nicht mehr oder nur noch marginal positiv darstellen, da insoweit die eingeflogenen Verluste Umsatzhochphasen drücken.59 c) Kostenstruktur Eine weitere exogene Ursache für die unsichere wirtschaftliche Lage ist die in der Luftverkehrsbranche besondere Kostenstruktur von Fluggesellschaften.60 Die nachfolgend aufgeführten Kostenfaktoren entspringen nicht etwa der Art und Weise der Unternehmensführung, sondern haben ihren Ansatz in der besonderen Marktstruktur des Luftverkehrs.61 Gemessen an der gesamten Luftverkehrsbranche wäre die Kostenstruktur durch deren Eingriffs- und Änderungsmöglichkeiten als endogen zu betrachten. Auf die einzelne Fluggesellschaft betrachtet ist die nachbezeichnete Kostenstruktur jedoch als exogene Ursache zu führen, da das einzelne Unternehmen sich insoweit den Gegebenheiten des Marktes anpassen muss62: Nach Hartwig lässt sich die Kostenstruktur durch einen hohen Fixkostenanteil bei verhältnismäßig niedrigen Grenzkosten charakterisieren.63 Als Fixkosten gelten dabei grundsätzlich die Kosten, die zur Produktion bzw. im Flugverkehr zur Erbringung der Werkleis-

55

Zur FluggastrechteVO noch unter Teil 2 B. II. 1. d). Huld, S. 26 f.; vgl. auch Jeglitza, ZLW 2012, 333 ff. 57 Oder auch Severe Acute Respiratory Syndrome, kurz SARS. 58 Zu den Implikationen der Covid-19-Krise auf den Markt noch Teil 2 B. III. 59 Darstellung bei Huld, S. 7 in Anlehnung an Airlines for America 2013a; bereits oben Teil 2 B. I. 60 Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (282 ff.); übersichtlich Aufstellung der typischen Kosten bei Doganis, The Economics of International Airlines, S. 97 ff.; Martin/ Schrum, The Bankruptcy Option: Does the United Airlines Model work for General Motors?, Washburn University School of Business Working Paper Series Number 110, Body of the Case UAL. 61 Doganis, The Economics of International Airlines, S. 124 ff. 62 Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (282); exogene und endogene Ursachen: Geiwitz, in: Buth/Hermanns RSI, § 29 Rn. 20; Schluck-Amend, in: MAH GmbH-Recht § 23 Rn. 4. 63 Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (282). 56

32

Teil 2: Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

tung64 entstehen.65 Grenzkosten sind hingegen die Kosten, die notwendig werden, falls es auf einem Flug zu einer Steigerung der Passagierzahl kommt.66 Der Fixkostenanteil ist wie vorbezeichnet kaum zu unterschätzen: Neben den für alle Gesellschaften standardmäßig auszuführenden Wartungs- und Technikarbeiten am Boden entstehen Kosten für Verwaltung und Organisation der Buchungsanfragen sowie für generell administrative Aufgaben.67 Einen großen Fixkostenpunkt stellt zudem der Betrieb des Flugzeugs in der Luft dar: Gedeckt werden müssen u. a. Personal-/Besatzungskosten, Überfluggebühren bzw. Verpflichtungen zur Entrichtung von Luftverkehrssteuern, Flugsicherungsentgelte, Entgelte für Starts und Landungen an den entsprechenden Flughäfen und Bodenabfertigungsservicegebühren.68 Der Flugzeugbetrieb verursacht darüber hinaus nicht nur Betriebskosten, sondern auch Kosten im Hinblick auf Leasingraten und die Finanzierung der Flotte.69 Die Kosten sind nicht zuletzt deshalb verhältnismäßig hoch, weil das Flugunternehmen für den Betrieb der Luftfahrzeuge Treibstoff (Fuel) benötigt. Der Preis für das Kerosin ist im Zeitraum von 1990 bis 2020 dabei von 0,55 Dollar pro Gallone auf ca. 1,60 Dollar pro Gallone gestiegen.70 Dies entspricht einem nominellen Anstieg von 220 %. Zwischen 2005 und 2019 markierte der Anteil des Flugbenzin im Schnitt ca. 25 % der Gesamtkosten.71 Für das Jahr 2020 lag der Anteil der Kosten für Kerosin an den Gesamtkosten bei nur noch 16 %72 und auch im Jahr 2021 lag der Gesamtkostenanteil von Kerosin bei den Fluggesellschaften weltweit nur bei 19 %73; den64 Flugbeförderung als Werkvertrag: BGH, Urteil vom 16. 2. 2016 – X ZR 97/14; BGH, Urteil vom 20. 3. 2018 – X ZR 25/17 = NJW 2018, 2039; BGH, Urteil vom 15. 5. 2018 – X ZR 79/17 = NJW 2018, 2954; Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 4. Abzugrenzen ist der Flugbeförderungsvertrag indes vom Reisevertrag: Dieser umfasst neben der Luftbeförderung nämlich weitere Einzelleistungen wie den Hotelaufenthalt, Transferfahrten oder ein besonderes Touristenprogramm, vgl. Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 3. Der typische Linienflug stellt hingegen einen Beförderungs- und damit Werkvertrag dar. 65 Maier-Rigaud/Heller/Hanspach, NZKart 2019, 250 (252). 66 Maier-Rigaud/Heller/Hanspach, NZKart 2019, 250 (252). 67 Pompl, S. 48; Doganis, The Economics of International Airlines, S. 115 ff. 68 Benutzungsgebühren an Flughäfen markieren dabei einen erheblichen Anteil an diesen Kosten, dazu Doganis, The Economics of International Airlines, S. 128. Eine enumerative Übersicht zu den üblicherweise zu entrichtenden Entgelten liefert Giesberts, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band II Teil I B. Rn. 1771 ff. 69 Doganis, The Economics of International Airlines, S. 99. 70 Daten zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021 auf Basis der U.S. Energy Information Administration – Jet Fuel. 71 IATA Fuel Fact Sheet, https://www.iata.org/en/IATA-repository/pressroom/fact-sheets/ fact-sheet–fuel/ (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 72 Youssef/Zegiri/Dedaj, IAEE Energy Forum 2020, S. 121 – 124; vgl. IATA Jet Fuel Price Monitor vom 06. 11. 2020. Der Monitor wird fortlaufend aktualisiert und ist abrufbar unter https://www.iata.org/en/publications/economics/fuel-monitor/: Danach sank der Preis für Flugbenzin von November 2019 bis November 2020 um 43,4 %. 73 IATA Fuel Fact Sheet, https://www.iata.org/en/IATA-repository/pressroom/fact-sheets/ fact-sheet–fuel/ (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021).

B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften

33

noch dürfte sich dies nur als ein durch die Covid-19-Pandemie ausgelöstes Zwischentief darstellen. Der Gesamttrend zeigt eindeutig eine signifikante Preisentwicklung nach oben, sodass eine erhebliche finanzielle Belastung für die Gesellschaften auch in Zukunft bleiben dürfte.74 In einer Diskrepanz zu diesen Fixkosten stehen letztendlich die bei Fluggesellschaften niedrigen Grenzkosten. Steigt ein Passagier z. B. in einen Langstreckenflug von Frankfurt am Main nach Atlanta, kommen als Kostenfaktoren lediglich die Mehrkosten durch Flughafengebühren und Gebühren für die Bodenabfertigung sowie die Verpflegung des Passagiers hinzu. Diese sind jedoch im Vergleich zu den sowieso entstehenden Kosten sehr niedrig.75 Der Anteil des vom Passagier entrichteten Flugpreises an der Deckung der Fixkosten ist somit als hoch einzustufen, sofern der Flugpreis die Grenzkosten übersteigt.76 Durch erhöhtes Passagieraufkommen werden folglich die Fixkosten gesenkt.77 Das wiederum führt schließlich jedoch zu einem Preiswettbewerb, der die Preise für Flüge nur knapp über die Deckung der Grenzkosten senken lässt und keinen Raum für große Gewinnsummen an den einzelnen Flügen bietet.78 In der Folge entsteht ein teils ruinöser Wettbewerb, der sich in einer Dichotomie zu den unter Teil 2 B. II. 1. a) bezeichneten Low Cost Carriern befindet, die ebenfalls ein niedriges Preisniveau verursachen.79 Die besondere Kostenstruktur hat somit nicht nur unmittelbar Anteil an einer geringeren Profitabilität der Fluggesellschaften, sondern sorgt auch mittelbar für das Entstehen von Preisdifferenzen und somit einen Preiswettbewerb zwischen den Marktanbietern. d) Fluggastrechte-Verordnung Speziell auf dem europäischen Markt wird der Kreis der exogenen Ursachen schließlich abgerundet durch verspätungs- und ausfallbedingte oder aus einer Überbuchung resultierende Entschädigungszahlungsverpflichtungen an Kunden und Passagiere. Diese entspringen speziell in Europa neben weiteren vertraglichen und

74 Statista, Anteil der Kerosinkosten an den Gesamtkosten, de.statista.com/statistik/daten/ studie/253718/umfrage/anteil-der-kerosinkosten-an-den-gesamtkosten-der-airlines/ (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 75 Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (282); Doganis, The Economics of International Airlines, S. 111 – 115. 76 Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (282). 77 Doganis, The Economics of International Airlines, S. 107 ff.; Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (282); auch bezeichnet als sogenannter Fixkostendegressionseffekt. 78 Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers 2004, 273 (282). 79 Pompl, S. 48; dazu auch Brützel, Luftverkehr im Spannungsfeld zwischen politischen Interessen und Markt, airliners.de-Serie Aviation Management, www.airliners.de/luftverkehrspannungsfeld-interessen-markt/50398 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021).

34

Teil 2: Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

gesetzlichen Ansprüchen von Reisenden aus der Fluggastrechte-Verordnung.80 Die Zahlungsverpflichtungen entstammen der Schaffung eines hohen Schutzniveaus für die Verbraucher (Passagiere).81 Durch einen Luftverkehr, der mittlerweile an Kapazitätsgrenzen operiert, durch überfrachtete Flugpläne und einen nicht weniger akuten Andrang von Fluggesellschaften an den Flughäfen sowie durch das vermehrte Aufkommen schwieriger Wetterlagen oder pandemiebedingte Flugverbote entsteht eine für Passagier und Fluggesellschaft unbefriedigende Situation:82 Erhebliche Verspätungen oder gar Annullierungen83, die oftmals bedingt durch äußere Ursachen gerade nicht einem defizitären Zeit- und Flugplanmanagement der Fluggesellschaft geschuldet sind, sorgen für ein erhöhtes Kostenaufkommen. Dieses muss in seiner Höhe84 letztendlich als ein Kostenfaktor angesehen werden, der den Fluggesellschaften auf dem europäischen Markt mit am meisten zusetzt.85 Brützel etwa führt auf, dass bereits eine Problemrate (also all die Flüge, die eine Verspätung oder gar Annullierung haben) von über 2 % zu einem Verlust führt und die Fluggesellschaften zu einem Rückgriff auf das Eigenkapital zwingt.86 Weiterhin führe eine dreistündige Verspätung zu einem solchen Verlust, dass für eine vollständige Kompensation knapp einhundert Flüge wie geplant verlaufen müssen.87 Zusätzlich müssen bei einem Flugausfall nicht nur die Ansprüche, die aus der Fluggastrechte-Verordnung resultieren, sondern vielmehr auch die Kosten für die ggf. notwendige Anmietung eines Ersatzflugzeugs,

80 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 17 Rn. 29; Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung. 81 EWG 1 Verordnung (EG) Nr. 261/2004; mit Kritik an diesem System Müller-Rostin, euvr 2013, 138 (139). 82 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 (FluggastrechteVO). 83 Der EuGH hat mit Urteil vom 19. 11. 2019, Sturgeon u. a., Rs. C-402/07 und C-432/07 im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens eine große Verspätung auf Rechtsfolgenseite mit der Annullierung gleichgesetzt; mit Kritik am Urteil Müller-Rostin, euvr 2013, 138 (143). 84 So sieht die FluggastrechteVO neben der Ausgleichszahlung für Verspätung oder Annullierung auch weitere Zahlungen betreffend Hotelunterbringung, Verpflegung etc. vor, dazu Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 17 Rn. 58 ff. 85 Brützel, Fluggastrechte fördern Konsolidierung, airliners.de-Serie Aviation Management, www.airliners.de/fluggastrechte-konzentration/49533 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021); a. A. Schmid, RRa 2010, 74 (75). 86 Brützel, Fluggastrechte fördern Konsolidierung, airliners.de-Serie Aviation Management, www.airliners.de/fluggastrechte-konzentration/49533 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 87 Auf Basis des Reports der University of Westminster: European airline delay cost reference values – Updated and extended values, 24. 12. 2015, https://www.eurocontrol.int/sites/de fault/files/publication/files/european-airline-delay-cost-reference-values-final-report-4-1.pdf (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021).

B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften

35

der Crew usw. berücksichtigt werden.88 Schon leichte Verspätungen führen somit zu Umsatzverlusten, die nur schwerlich kompensiert werden können.89 Flugausfälle, Flugverspätungen und Nichtbeförderungen werden damit im Zusammenhang mit der Fluggastrechte-Verordnung zu einem zentralen Faktor der geringen Profitabilität, der mehr aus der Marktstruktur der Luftverkehrsbranche und nicht durch internes Fehlmanagement entspringt. 2. Endogene Ursachen Ursächlich für geringe Profitabilität sind nicht nur exogene Faktoren. Im Zuge der Ursachenermittlung sind auch Faktoren aufzuführen, die ihren Ausgang in der Sphäre des Unternehmens bzw. der Unternehmensleitung haben und dementsprechend als endogen bezeichnet werden müssen.90 Solche Ursachen sind beispielsweise Fehlinvestitionen, unwirtschaftliche Betriebsabläufe oder Missmanagement.91 Die genaue Aufführung aller Vorgänge, die in Luftverkehrsunternehmen zu Einbußen der Profitabilität oder gar als Auslöser für die Krise gelten können, ist durch die Diversität von Entscheidungsprozessen und Abläufen innerhalb der einzelnen Rechtsträger kaum möglich. Trotz allem können in der Luftverkehrsbranche dennoch Tendenzen zu wiederkehrenden, als endogen einzuordnenden Fehlentscheidungen ausgemacht werden: a) Überkapazitäten Primär ist die Schaffung von Überkapazitäten in der Flugzeugflotte der einzelnen Unternehmen durch endogene Fehlentscheidungen aufzuführen.92 Diese versteht sich als Ergänzung zu sowieso schon im Markt bestehenden Überkapazitäten durch

88 Brützel, Fluggastrechte fördern Konsolidierung, airliners.de-Serie Aviation Management, www.airliners.de/fluggastrechte-konzentration/49533 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 89 Hier schlägt etwa Schmid, RRa 2010, 74 (75) vor, dass die Airlines den jeweiligen Ticketpreis um 1 Euro anheben könnten, um so die zur Tilgung aus der VO entspringenden Zahlungsverpflichtungen zu generieren. 90 Geiwitz, in: Buth/Hermanns RSI, § 29 Rn. 21. 91 Janssen, in: MüKo InsO, § 156 Rn. 28; enumerativ auch Mönning, in: Nerlich/Römermann InsO, § 22 Rn. 72. 92 Huld, S. 40; so hatte etwa United Airlines im Zeitpunkt der Antragstellung für ein Chapter-11-Verfahren am 9. Dezember 2002 insgesamt 108 Flugzeuge in der Wüste geparkt. Die Überkapazität resultierte daraus, dass in einer profitablen Phase große Flotteninvestitionen getätigt wurden, die Lieferung der Flugzeuge allerdings bedingt durch Durchlaufzeiten in der Fertigung erst zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem sich United einem problematischen Marktumfeld ausgesetzt sah (Martin/Schrum, The Bankruptcy Option: Does the United Airlines Model work for General Motors?, Washburn University School of Business Working Paper Series Number 110, Body of the Case UAL).

36

Teil 2: Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

zu viele Anbieter.93 Eine zu große Flotte fungiert dabei nicht nur als ein weiteres Vehikel für den vorbezeichneten Preis- und Verdrängungswettbewerb, sondern erhöht logischerweise auch die Kosten für Wartungs-/Technikarbeiten und Personal. Nicht zuletzt wird ein zusätzlicher Finanzierungsaufwand der Flugzeuge mit langfristigen Zins- und Tilgungsverpflichtungen gegenüber Kapitalgebern in Kauf genommen. Schließlich steigen auch die Ausgaben für Leasingraten.94 Die Schaffung der Überkapazitäten ist hauptsächlich durch unternehmerische Fehlentscheidungen und nur zu einem kleinen Teil aus Marktzwängen bedingt.95 Entscheidungsträger werden aus verschiedenen Gründen zu derartigen Entscheidungen motiviert: Zum einen wird angeführt, dass Unternehmen bedingt durch staatliche Zuschüsse und eine vermeintliche Attraktivität bei Finanzierern als hoch technologisierte und fortschrittliche Branche zu schnell an Fremdkapital zur Investition in neue Flugzeugflotten gelangen.96 Durch diese „Überkapitalisierung“ wird eine nicht unerhebliche Anzahl an zumeist nicht benötigten Flugzeugen oder ähnlichen Assets beschafft, was unmittelbar in Überkapazität mündet.97 Darüber hinaus würden sich Entscheidungsträger von kurzfristigen Phasen der Hochkonjunktur verleiten lassen und langfristig nicht benötigte Neuanschaffungen tätigen. Durch teils langwierige Fertigungsprozesse erfolgt die Bereitstellung der Flugzeuge zumeist wieder in einer nachfrageschwächeren Periode.98 Die Schaffung von Überkapazitäten kann auch bisweilen als Absicht gesehen werden: Durch Nachfragezyklizitäten und einen insofern schwankenden Markt ist den Fluggesellschaften daran gelegen, durch Vorhalten umfangreicher Sitzplatzkapazitäten schnell auf eine ansteigende Nachfrage reagieren zu können.99 b) Prinzipal-Agenten-Problematik100 Aus betriebswirtschaftlicher Sicht spielt in Luftverkehrsunternehmen schließlich auch die sogenannte Prinzipal-Agenten-Problematik, insbesondere bei der Schaffung der Überkapazitäten, eine Rolle: Anteilseigner einer Fluggesellschaft (Prin-

93

Siehe zum Verdrängungswettbewerb bereits unter Teil 2 B. II. 1. a). Martin/Schrum, The Bankruptcy Option: Does the United Airlines Model work for General Motors?, Washburn University School of Business Working Paper Series Number 110, Body of the Case UAL. 95 Vgl. Steffan, in: Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, § 37 Rn. 35. 96 Jensen, The Journal of Finance, Vol. XLVIII, No. 3 1993, 840; Pilarski, Aviation, S. 97. 97 Jensen, The Journal of Finance, Vol. XLVIII, No. 3 1993, 840; Pilarski, Aviation, S. 97. 98 Huld, S. 40. 99 Hartwig, in: Gedächtnisschrift Ewers, 273 (280). 100 Prinzipal-Agenten-Theorie als Grundannahme der neuen Institutionenökonomik, vgl. Maier, Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung 2016, 106 (108); Mathissen, Die Principal-Agent-Theorie, S. 2. 94

B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften

37

zipale) stehen in fremdorganischen Kapitalgesellschaften101 zumeist in einer Informationsasymmetrie zu der von ihnen bestellten Geschäftsleitung bzw. Führungsstruktur des Unternehmens (Agenten).102 Durch Informationsvorteile und beschränkte Kontrolle kann das Management Handlungsspielraum zur Aufstockung des nicht benötigten Ressourcenbestands ausnutzen, um etwa irrationale Expansionspläne umzusetzen.103 Diese Expansionen finden materiell ihren Niederschlag dann beispielsweise in einer viel zu großen Flotte oder überteuerter und teils überflüssiger Bodeninfrastruktur. Hintergrund dieses Verhaltens sind zumeist eigennützige Versuche, den eigenen Einflussbereich im Hinblick auf mehr Öffentlichkeit, Reputation und Gehalt zu erweitern.104 Die durch die Prinzipal-AgentenBeziehung bestehenden Verhaltensspielräume sind damit eine ideale Basis für die Schaffung der vorbezeichneten Überkapazitäten durch die Leitungsorgane der Fluggesellschaften.105 Erwähnenswert ist hier auch, dass derartige Expansionsvorhaben den Anteilseignern eine Umsatzsteigerung und langfristig steigende Gewinnzahlen signalisieren. Folge ist die zumeist erhöhte Bereitschaft der Prinzipale, Kapitalzufluss für solche Pläne zu generieren, obwohl gerade in der von exogenen Ereignissen beeinflussten Luftverkehrsbranche keinesfalls von langfristiger Rentabilität ausgegangen werden kann.106 3. Zwischenergebnis Ausgangssituation zu Beginn der Covid-19-Krise war eine Situation, in der eine vermeintlich lukrative Branche nicht imstande war, langfristig und nachhaltig positive Umsatzrenditen zu erwirtschaften. Die problematische finanzielle Situation ist dabei Ausfluss eines Zusammenspiels endogener und exogener Ursachen.

III. Auswirkungen der Covid-19-Pandemie auf den Flugbetrieb Spätestens im Frühjahr des Jahres 2020 setzte sodann die Covid-19-Krise ein. Die Folgen der Covid-19-Pandemie auf die bestehende Ausgangssituation des Luftver101

Als solche ist der Großteil der Flugverkehrsgesellschaften organisiert, etwa TUIFly GmbH, Lufthansa CityLine GmbH, Condor Flugdienst GmbH, Eurowings GmbH. 102 Saam, Prinzipale, Agenten und Macht, S. 7 f., S. 16, S. 19 f.; Maier, Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung 2016, 106 (110); Mathissen, Die PrincipalAgent-Theorie, S. 2. 103 Opportunismus als potentielle Agenturproblem der Agenturtheorie, dazu Saam, Prinzipale, Agenten und Macht, S. 12; Steffan, in: Oppenländer/Trölitzsch GmbH-Geschäftsführung, § 37 Rn. 35. 104 In die Richtung auch Mathissen, Die Principal-Agent-Theorie, S. 9; Huld, S. 39. 105 Huld, S. 39. 106 Bebchuk/Stole, The Journal of Finance (Vol. 48) 1993, 719.

38

Teil 2: Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

kehrsmarktes wirken als Katalysator für die nachhaltige Verschlechterung der finanziellen Lage in den meisten Unternehmen der Branche. 1. Marktsituation Während im Jahr 2019 insgesamt ein Umsatzzuwachs von 1,5 % bei einer Umsatzrendite von 3,1 % erzielt wurde, sieht die Lage für das Jahr 2020 weltweit deutlich schlechter aus: Demnach wurde 2020 ein Umsatz von nur 373 Milliarden Dollar erzielt, im Vergleich zum Vorjahresumsatz macht das einen Verlust von knapp 54 % aus.107 Die Erwartung für das Jahr 2021 liegt mit 498 Milliarden Dollar noch immer knapp 38 % unter dem Niveau von 2019.108 Bezogen auf die Umsatzrendite ergibt sich für das Jahr 2020 bei einem Verlust von weltweit 126,4 Milliarden Dollar eine Umsatzrendite von –33,9 %.109 2021 wird noch immer ein Verlust von insgesamt 47,7 Milliarden Dollar und damit eine Umsatzrendite von durchschnittlich –10,4 % erwartet verglichen mit dem Jahr 2019.110 Ein Blick auf die Finanzkennzahlen des größten deutschen Unternehmens der Luftfahrtbranche zeichnet dabei ein ähnliches Bild: So stand bei der Lufthansa Group 2019 noch eine Umsatzrendite von 3,33 % zu Buche, im Jahre 2020 hingegen wurde eine Umsatzrendite von –49,49 % erzielt.111 2. Covid-19 als exogenes Schockereignis112 Ursächlich für diese destruktive finanzielle Situation ist die seit spätestens Frühjahr des Jahres 2020 weltweit auftretende Covid-19-Pandemie. Rein auf die Umsatzrendite betrachtet sorgte die Pandemie für einen weltweiten Rückgang von durchschnittlich 33,9 % und bezogen auf die Lufthansa Group im Jahr 2020 für einen Rückgang von 49,49 % im Vergleich zum Vorgeschäftsjahr 2019, das jedenfalls nicht von der Covid-19-Krise betroffen war. Die Covid-19-Krise markiert dabei einen exogenen Schock, der primär als Angebotsschock113 auf die Luftverkehrsbranche 107

IATA, Reduced Losses but Continued Pain in 2021, abrufbar unter www.iata.org/en/press room/pr/2021-04-2101/#:~:text=Geneva%20%2D%20The%20International%20Air%20Trans port,profit%20margin%20of%20%2D33.9%25 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 108 Eigene Berechnung auf Basis der Informationen der IATA, Reduced Losses but Continued Pain in 2021, abrufbar unter www.iata.org/en/pressroom/pr/2021-04-2101/#:~:text=Ge neva%20%2D%20The%20International%20Air%20Transport,profit%20margin%20of%20%2 D33.9%25 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 109 IATA, Reduced Losses but Continued Pain in 2021, a. a. O. 110 IATA, Reduced Losses but Continued Pain in 2021, 9 June 2020, a. a. O. 111 Lufthansa Geschäftsbericht 2020, abrufbar unter investor-relations.lufthansagroup.com/ fileadmin/downloads/de/finanzberichte/geschaeftsberichte/LH-GB-2020-d.pdf (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 112 Stelter, Coronomics – Nach dem Corona-Schock: Ein Neustart aus der Krise, S. 40. 113 Enz, Internationale Luftfahrt-Allianzen senden Notrufe an die Regierungen, NZZ vom 16. 03. 2020; für die Wirtschaft allgemein Zilibotti, Coronakrise als Angebotsschock, Finanz

B. Gründe für finanzielle Probleme bei Fluggesellschaften

39

einwirkte: Durch das mit dem Ein- und Ausreisestopp verbundene zwangsweise und weltweit symmetrische Grounding vieler Fluggesellschaften war es nicht mehr möglich, kommerzielle Flüge durchzuführen.114 Die Folge war insbesondere ein drastisch sinkendes Angebot an Flugverkehr und an überhaupt durchführbaren Flügen.115 In der Kombination führte der Nachfragerückgang sodann zu einem sogenannten Nachfrageschock, da durch ein kaum mehr bestehendes Marktangebot auch keine Nachfrage bestehen konnte.116 Fluggesellschaften war es damit nicht mehr möglich, mit dem sonst üblichen Angebotsspektrum eine mindestens kostentragende Nachfrage zu generieren. Hinzu kam, dass die Nachfrage nicht nur unmittelbar durch weniger faktische Angebotsmöglichkeiten sank, sondern auch mittelbar durch einen Rückgang im Buchungsverhalten der Passagiere. Ursache für diesen Einbruch waren etwa Homeoffice, Mangel an finanziellen Ressourcen für den sozialen Konsum in Gestalt der Buchung einer Flug- oder Pauschalreise oder schlichte Zurückhaltung aus Angst vor einer Ansteckung. Durch die Pandemie wurden schließlich auch weitere, schon vor der Covid-19Krise bestehende Ursachen für finanzielle Probleme noch stärker in den Fokus gerückt: Logischerweise wirkt sich ein negativer Nachfrageschock auch längerfristig auf den bestehenden Wettbewerb aus, denn es stehen mehr potentielle Anbieter bei gleichzeitig verminderter Nachfrage zur Verfügung. Ein Verdrängungswettbewerb war zwar schon vorher vorhanden, hat sich aber im Rahmen der Covid-19-Pandemie u. a. durch zusätzliche (Teil-)Verstaatlichungen117 und staatlichen Protektionismus verschärft. Als eine erhebliche, durch die Pandemie virulent gewordene Belastung sind auch die Kompensationszahlungsverpflichtungen aus der FluggastrechteVO anzusehen. Zukunftsgerichtet dürfte sich die gesamte Luftverkehrsbranche auf einen Nachfragerückgang sowohl bei Geschäfts- als auch Urlaubsreisen einstellen müssen: Unternehmen werden genauestens abwägen, ob für das Meeting nicht auch zur Videokonferenz optiert werden kann.118 Auch Privatleute werden in ihre Überlegungen künftig mögliche Ansteckungsrisiken mit einbeziehen, denen sie sich und Wirtschaft vom 31. 03. 2020; Stelter, in: Coronomics – Nach dem Corona Schock: Ein Neustart aus der Krise, S. 40. 114 In diesem Zusammenhang wurden nur noch die sogenannten „Rückholflüge“ durchgeführt, die die Bundesregierung zur Rückholung sich noch im Ausland befindlicher deutscher Staatsbürger organisierte. 115 Zum Stichtag des 01. 04. 2020 hatten Fluggesellschaften im Schnitt die Zahl ihrer Flüge um 90 % im Vorjahresvergleich gesenkt. 116 Vöpel/Hinze, Nach Corona: große Inflation oder Deflation?, Wirtschaftsdienst 100 2020, 471; zur Kombination von Angebots- und Nachfragschock aus makroökonomischer Sicht Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Sondergutachten vom 22. 3. 2020, 24 ff. 117 Prominentestes Beispiel ist die Teilverstaatlichung der Lufthansa Group. Dort beteiligte sich der Wirtschaftsstabilisierungsfonds des Bundes zunächst mit knapp 20 %, vgl. dazu 2. Zwischenbericht der Lufthansa Group Januar – Juni 2020, S. 7, https://investor-relations.lufthan sagroup.com/fileadmin/downloads/de/finanzberichte/zwischenberichte/LH-ZB-2020-2-d.pdf (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 118 Giemulla, Journal für Mobilität und Verkehr 2020 Ausgabe 7, 28 (29).

40

Teil 2: Ökonomische und allgemeine Grundlagen der Airline-Insolvenz

zwangsläufig durch das oftmals über mehrere Stunden eingeschlossene Verbringen im Flugzeug aussetzen.119 Denkbar ist nämlich auch das Auftreten weiterer Pandemien neben Covid-19. Auch die hohen Fixkosten der Fluggesellschaft bei der Durchführung eines Flugs bleiben schließlich weiterhin bestehen; in diesem Bereich gibt es wenig Optionen zur Anpassung. Im Ergebnis befördert die Covid-19-Pandemie sämtliche Kausalfaktoren, die bereits vor der Pandemie für eine nur sehr geringe Profitabilität ursächlich waren. Die Zahl restrukturierungsbedürftiger oder gar insolventer Einheiten wird sich damit längerfristig nicht absenken. Die größtenteils und insbesondere durch Covid-19 hervorgerufene exogene Ursachenstruktur der finanziellen Schwierigkeiten ist ein Umstand, der im Rahmen einer Fortführung und bei Sanierungsabsichten berücksichtigt werden muss.

IV. Fazit Marktsituativ war die Luftverkehrsbranche bereits vor der Covid-19-Pandemie wenig profitabel, obwohl ein stetiges Wachstum zu verzeichnen war. Die Hauptursachen für die nur geringe bzw. sogar negative Profitabilität sind in den Besonderheiten des Marktes zu verorten. Werden diese Kausalfaktoren von unternehmerischen Fehlentscheidungen und weiteren endogenen Ursachen flankiert, markiert dies einen Erklärungsansatz für die Vielzahl an Insolvenz- bzw. Krisenfällen bereits vor der Covid-19-Krise. Zu dieser Ausgangssituation kam spätestens im Frühjahr 2020 die Covid-19-Pandemie als exogener Schock. Die Krise stellt sich dabei als kombinierter Angebots- und Nachfrageschock dar und verschärft die Ausgangslage für die Luftverkehrsunternehmen. Sanierungsbestrebungen müssen sich nunmehr mit dieser Situation arrangieren: Voraussetzung zur Überbrückung der Krise ist in jedem Fall das durchgehende und mindestens kostendeckende Wirtschaften trotz gegebener Einschränkungen. Ist die Krise durchgestanden, bereitet das schwierige Umfeld der Luftverkehrsbranche erhebliche Probleme für die nachhaltige Gesundung. Neben der im weiteren Verlauf dieser Arbeit noch zu erörternden Vielzahl luftrechtlicher Besonderheiten gilt es für die Betriebsfortführung, dass die hauptsächlich exogene Ursachenstruktur ein zusätzliches Erschwernis darstellt, dem nur schwerlich durch einen korrigierenden Eingriff von Sanierungs- oder Insolvenzberatern begegnet werden kann. Diesen Befund gilt es zu berücksichtigen.

119

Giemulla, Journal für Mobilität und Verkehr 2020 Ausgabe 7, 28 (29).

Teil 3

Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz Im zweiten Untersuchungsschritt erfolgt die Analyse der besonderen Voraussetzungen und Problemstellungen, die in der Insolvenz der Flugverkehrsgesellschaft auftreten. Ein besonderer Fokus liegt dabei auf den Auswirkungen der Insolvenz auf die Betriebsgenehmigung, Slots, Flugzeuge und den sonstigen Vertragsstrukturen, die für den Flugbetrieb konstitutiv sind.

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung Begleitet wird die Insolvenz von der Gefahr der sogenannten Aussetzung oder des Widerrufs der Betriebsgenehmigung nach VO (EG) Nr. 1008/2008 (Luftverkehrsdiensteverordnung, LuftverkehrsdiensteVO), die für den Flugbetrieb Voraussetzung ist.1 Für Sanierungsabsichten sind damit Möglichkeiten der Sanierung in Eigenverwaltung nach den §§ 270 ff. InsO erheblich erschwert bis ausgeschlossen. Denn entweder ist die Genehmigung endgültig ausgesetzt bzw. widerrufen – dann wäre eine Sanierung durch den Rechtsträger (Schuldner) in Eigenregie gänzlich ausgeschlossen – oder aber es wird die problembehaftete Beantragung einer vorläufigen Betriebsgenehmigung gemäß Art. 9 I S. 3 VO (EG) Nr. 1008/2008 LuftverkehrsdiensteVO angestrebt. Auch der Insolvenzverwalter müsste im Fall einer verfahrensrechtlichen Sanierung die Genehmigung entweder neu beantragen oder selber bereits Inhaber einer solchen sein. Letzteres erscheint hinreichend unwahrscheinlich. Schließlich ist es auch aus monetären Erwägungen erstrebenswert, dass die Genehmigung nicht ausgesetzt bzw. widerrufen wird: Sollte es schlimmstenfalls nämlich dazu kommen, so hat dies unweigerlich ein sogenanntes Grounding2 der Flugzeuge verbunden mit einem innerhalb kurzer Zeit auftretenden, erheblichen finanziellen Verlust zur Folge.3 Allen Beteiligten muss daran gelegen sein, Widerruf oder Aussetzung zu verhindern. Fraglich ist im folgenden Abschnitt, unter welchen Voraussetzungen und wann im Insolvenzfall mit einem Verlust zu rechnen ist und ob der Eintritt des In1 2 3

Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 1 LuftverkehrsdiensteVO. Siehe dazu bereits Teil 2 B. II. 1. b). Mühlke, ZLW 1995, 147 (164).

42

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

solvenzfalls zwingend Aussetzung oder Widerruf der Betriebsgenehmigung zur Folge hat.

I. Betriebs- und Flugliniengenehmigung als Flugbetriebsvoraussetzung Für den Flugbetrieb benötigen deutsche Luftverkehrsunternehmen verschiedene Genehmigungen. Der Begriff der Genehmigung ist zu differenzieren: Trotz der Internationalität des Luftverkehrs gibt es keine international zuständige Behörde, die für die Erteilung oder den Widerruf bzw. die Aussetzung von Betriebsgenehmigungen weltweit zuständig ist. Vielmehr ist dies eine Angelegenheit der einzelnen Staaten.4 Die Erteilung der Betriebsgenehmigung wurde in der Europäischen Union jedoch vereinheitlicht und ist nunmehr in der VO (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. 9. 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten der Gemeinschaft geregelt.5 Gemäß Art. 2 Nr. 1 LuftverkehrsdiensteVO wird einem Unternehmen, das in der EU niedergelassen ist und das im Gebiet der EU gewerblichen Luftverkehr durchführt6, durch die Erteilung der Betriebsgenehmigung ermöglicht, Flugdienste innerhalb der EU zu erbringen. Neben der Betriebsgenehmigung nach VO (EG) Nr. 1008/2008, die sich nur auf den Flugbetrieb innerhalb der EU beschränkt, müssen solche Unternehmen, die internationalen Linienflugverkehr in Drittstaaten durchführen möchten, ferner eine sogenannte Flugliniengenehmigung nach § 21 I LuftVG vorweisen.7 Relevant für die Durchführung des Flugbetriebs und damit auch relevant für diese Untersuchung sind somit die Betriebsgenehmigung nach VO (EG) Nr. 1008/2008 und die Flugliniengenehmigung nach § 21 I LuftVG.

II. Verlust der Betriebsgenehmigung nach VO (EG) Nr. 1008/2008 Der Verlust der Betriebsgenehmigung bedeutet für das betroffene Unternehmen, dass der Flugbetrieb nicht mehr durchgeführt werden kann und es zu einem zwangsläufigen Grounding der Flugzeuge kommt.8 Eine wirtschaftlich destruktive Situation eröffnet sich: Während Finanzierungsverpflichtungen für Flugzeuge und 4

Dettling-Ott/Kamp, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band I Teil III D. Rn. 22. Schladebach, Luftrecht, § 5 Rn. 5; übersichtlich Pegatzky/Rockstroh, ZLW 2009, 541. 6 Unwichtig ist dabei, ob es sich um Gelegenheitsverkehr handelt. 7 Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 27, 328; Schwenk/ Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 14 Rn. 256; zu § 21 LuftVG noch ausführlich unter Teil 3 A. V. 8 Mühlke, ZLW 1995, 147 (164). 5

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung

43

bestehende Leasingverhältnisse zumeist weiterlaufen, können die Zeitnischen (Slots) an Flughäfen sowie Verpflichtungen gegenüber Passagieren nicht mehr eingehalten werden. Die Bedienung der Flugstrecken innerhalb der Gemeinschaft und auch solcher Verbindungen im internationalen Bereich ist ohne Genehmigung nicht mehr möglich. Kaskadierend setzt das Regelungsregime der FluggastrechteVerordnung ein und sorgt in kürzester Zeit für das Entstehen nicht unerheblicher Ausgleichszahlungsverpflichtungen gegenüber Passagieren. Die Fluggesellschaft verliert ohne gültige Betriebsgenehmigung zumindest vorübergehend seine vollständige wirtschaftliche Existenzgrundlage. Schließlich sind auch Sanierungskredite in der Krise zumeist so strukturiert, dass ein Grounding der Flugzeuge dem Kreditgeber zusätzliche Kündigungsmöglichkeiten einräumt und sich somit ein möglicherweise tragfähiges Sanierungskonzept erledigen kann. Diese Vielzahl an Rechtsfolgen wird wie gesehen von einer zumeist wirtschaftlich volatilen Lage flankiert, die sich an der Grenze zur Rentabilität bewegt. Schon eine kurze Zeitspanne, in der keine Betriebsgenehmigung vorhanden ist, kann somit schwerwiegendste Auswirkungen bis hin zur endgültigen Zerschlagung der Gesellschaft haben. 1. Widerrufs- und Aussetzungstatbestände Die LuftverkehrsdiensteVO kennt in Art. 9 verschiedene Gründe, die einen Widerruf oder eine Aussetzung nach sich ziehen. Im Insolvenzfall kommen insbesondere die finanzielle Situation nach Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO und der Verlust des sogenannten Luftverkehrsbetreiberzeugnisses (Air Operator Certificate, AOC), das die technische Leistungsfähigkeit des Luftverkehrsunternehmens regelt (Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO), in Betracht.9 Diesen Tatbeständen liegt jeweils der Gedanke der Risikominimierung für Fluggäste zugrunde. Erwägungsgrund 6 der Luftverkehrsdiensteverordnung sieht nämlich eine Risikoverringerung für die Fluggäste vor, wenn die Betriebsgenehmigung den Unternehmen, die die Anforderungen an diese nicht mehr erfüllen, entzogen wird. Die LuftverkehrsdiensteVO sieht einen Zusammenhang zwischen der finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens und der Sicherheit des Flugbetriebs.10 Fraglich ist im Einzelnen, wann die vorbezeichneten Tatbestände vorliegen und was jeweils die konkrete, dogmatische Rechtsfolge ist. Möglicherweise ist vorbezeichneten Vorschriften ein Ermes9 Freilich kennt die Luftverkehrsdiensteverordnung noch weitere Widerrufs- und Aussetzungsgründe wie beispielsweise die Zuverlässigkeit der Geschäftsleitungsorgane nach Art. 9 VI LuftverkehrsdiensteVO oder das wissentliche oder leichtfertige Übermitteln von Falschangaben gemäß Art. 9 IV der VO. Diese spielen jedoch im Zusammenhang mit dem Eintritt des Insolvenzfalls des Luftverkehrsunternehmens eine eher untergeordnete Rolle und können daher unbeachtet bleiben; eine ausführliche Beschreibung aller Voraussetzungen, die für die Erteilung einer Betriebsgenehmigung notwendig werden, liefern Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 119 – 184. 10 Noch zum Vorgänger der VO (EG) 1008/2008 Mühlke, ZLW 1995, 147 (148); zur aktuell geltenden VO (EG) 1008/2008 nunmehr Pegatzky/Rockstroh, ZLW 2009, 541 (553).

44

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

sensspielraum implizit, der im Rahmen von Sanierungsmaßnahmen rechtsfolgenseitig den Erhalt der Betriebsgenehmigung zulässt. a) Tatbestand des Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO (Finanzsituation) Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO statuiert, dass die Betriebsgenehmigung durch die Behörde ausgesetzt oder widerrufen wird, falls eine Bewertung eines Luftfahrtunternehmens anhand der Finanzsituation die Behörde nicht zur Überzeugung kommen lässt, dass das Unternehmen während eines Zeitraums von zwölf Monaten seinen tatsächlichen und möglichen Verpflichtungen noch nachkommen kann. Deutlich wird eine Bewertungsphase, die der Aussetzung jeweils vorgeschaltet wird, in der die finanziellen Strukturen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens durch das Luftfahrtbundesamt überprüft werden.11 Die Behörde kann jederzeit eine solche Überprüfung vornehmen12 ; insbesondere muss diese Bewertung jedoch stattfinden, falls ihr die Eröffnung eines Insolvenz- oder ähnlichen Verfahrens oder Hinweise auf finanzielle Schwierigkeiten bekannt werden (Art. 9 II S. 1 LuftverkehrsdiensteVO). Der Status der Betriebsgenehmigung wird sodann nach Art. 9 II S. 1 der VO innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten bewertet. Ergibt sich anhand dieser Bewertung die Überzeugung, dass das Unternehmen seinen tatsächlichen und möglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann, wird die Genehmigung ausgesetzt oder widerrufen. Unklar erscheint, wann eine solche Situation vorliegt, in der das Unternehmen seinen finanziellen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann. Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO enthält keine exakte Definition, welche tatsächlichen und möglichen Verpflichtungen von dieser Bewertung umfasst sind und wann im Einzelnen diesen nicht mehr nachgekommen werden kann. Abhilfe schafft jedoch Ziffer 3 Anhang 1 der LuftverkehrsdiensteVO, wonach das Unternehmen mehrere Anforderungen erfüllen muss, um als bisheriger Genehmigungsinhaber die weitere finanzielle Eignung darzulegen. Das Luftfahrtbundesamt wird nach Einleitung der Bewertungsphase die in Ziffer 3 Anhang 1 der LuftverkehrsdiensteVO geforderten Angaben einfordern.13 Der Blick in die dortigen Voraussetzungen zeigt, dass die erforderlichen Angaben zur weiteren Beurteilung der finanziellen Eignung hoch sind: So sind Planbilanzen mit Gewinn- und Verlustrechnungen für jeweils die kommenden zwölf Monate, Cashflow-Prognosen, Liquiditätspläne, generelle Zahlenangaben über zurückliegende und anstehende Aufwendungen betreffend Kraftstoffpreise, Löhne, Wartungskosten, Flughafengebühren für die nächsten zwölf Monate, ein geprüfter Abschluss inklusive zuletzt abgeschlossener Bilanzen u. v. m.

11 12 13

Mühlke, ZLW 1995, 147 (162). Pegatzky/Rockstroh, ZLW 2009, 541 (556). Mühlke, ZLW 1995, 147 (162).

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung

45

vorzulegen.14 Ergeben sich hieraus negative Beurteilungen, beispielsweise durch einen zu erwartenden negativen Cashflow, sinkende Liquiditätsprognosen aufgrund einer anstehenden Winterflugplanperiode15 oder aber zu erwartende, ungewöhnlich hohe Aufwendungen durch beispielsweise exponentiell steigende Kerosinpreise, so ist nach dem Anhang 1 zumindest tatbestandlich nicht mehr von einer finanziellen Eignung auszugehen. Entscheidender Gesichtspunkt für die Behörde bei erstmaliger Erteilung der Betriebsgenehmigung sind zudem die Eigenkapitalausstattung und deren Größenverhältnis zu bestehenden oder zukünftigen Verpflichtungen.16 Eine Finanzierungsstruktur, die keine Tilgung des Fremdkapitals aus den im Umsatzprozess erwirtschafteten Abschreibungen ermöglicht, ist hier beispielsweise ein negativer Faktor für die zuständige Behörde.17 Derartige Anforderungen dürften auch während der Bewertungsphase i. S. d. Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO gelten. Bereits marginale negative Veränderungen in der Finanzstruktur oder die Aussicht, innerhalb eines Jahres möglicherweise nicht mehr alle vorbezeichneten finanziellen Anforderungen bedienen zu können, können somit zu fehlender finanzieller Eignung führen.18 Grundüberlegung für diese hohen finanziellen Hürden und das frühzeitig drohende Verlustszenario nach Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO ist die Annahme, dass eine wirtschaftlich solide Grundlage eine Hauptbedingung für einen betrieblich sicheren Flugverkehr ist.19 Fehlt somit die Eignung, ist das in Art. 9 I S. 2 geforderte Nachkommen der finanziellen Verpflichtungen nicht mehr gewährleistet. Im Ergebnis drohen Aussetzung oder Widerruf in einem verhältnismäßig frühzeitigen Stadium. Dieses Stadium kann bereits weit vor Insolvenzreife eintreten. Tatsächlich wird das Luftfahrtbundesamt aber erst dann ernsthaft erwägen, die Betriebsgenehmigung auszusetzen oder zu widerrufen, sofern das Unternehmen den Insolvenzantrag gestellt hat.20

14

Enumerativ Mühlke, ZLW 1995, 147 (162); Pegatzky/Rockstroh, ZLW 2009, 541 (553 f.). Die Winterflugplanperiode ist ein Teil des in Art. 2d) SlotVO (Verordnung EWG Nr. 95/ 93 des Rates vom 18. Januar 1993 über gemeinsame Regeln für die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft) definierten Begriffs „Flugplanperiode“: Diese bezeichnet jeweils die Sommer- oder die Wintersaison in den Flugplänen der Luftfahrtunternehmen. 16 Anforderungskatalog für die erstmalige Erteilung der Genehmigung in Art. 5 I – III LuftverkehrsdiensteVO. 17 Mühlke, ZLW 1984, 3 (9); eine Übersicht der wichtigsten Nachweise, die das Luftfahrtbundesamt zur erstmaligen Erteilung der Betriebsgenehmigung benötigt, liefern Heyn/ Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 181. 18 Mühlke, ZLW 1995, 147 (163). 19 Vgl. EWG 3 und EWG 6 der VO 1008/2008; Schladebach, Luftrecht, § 5 Rn. 8; dazu auch die Bekanntmachung des Luftfahrtbundesamtes, https://www.lba.de/DE/LBA/Organisati on/Abteilung_B/B4/B4_node.html (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 20 Umfassend zu öffentlichen Bekanntmachungen im Insolvenzverfahren Keller, ZIP 2003, 149; allgemeine Kritik daran, dass der Insolvenzantrag bei einem jeden Verfahren nach InsO Voraussetzung ist und durch die Insolvenzantragsgründe vielfach zu spät ansetzt, übt Kranz, 15

46

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

b) Tatbestand des Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO (Entzug des Air Operator Certificate) Nach Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO wird die Betriebsgenehmigung auch dann ausgesetzt oder widerrufen, wenn das Air Operator Certificate einer Fluggesellschaft ausgesetzt oder entzogen wurde. In der Insolvenz ist dieses Szenario nicht abwegig. Nach Art. 4 b) i. V. m. Art. 6 I LuftverkehrsdiensteVO legt das AOC die unter die Betriebsgenehmigung fallenden Tätigkeiten fest und markiert eine Voraussetzung der Betriebsgenehmigung.21 Es wird grundsätzlich als ein Zeugnis zugunsten des jeweiligen Unternehmens bezeichnet, das diesem bescheinigt, über die fachliche Eignung und Organisation zu verfügen, die Sicherheit des Betriebs unter technischen Gesichtspunkten zu gewährleisten.22 Neben der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wird somit die technische Leistungsfähigkeit durch das AOC garantiert.23 Das AOC hat dabei eine Vielzahl an zu erfüllenden Voraussetzungen.24 Generell wird das AOC entzogen, wenn die technischen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder wenn der Luftfahrtbehörde ein sicherer Flugbetrieb durch den Luftfahrtunternehmer nicht mehr nachgewiesen werden kann. Da die Sicherheit des Flugbetriebs bereits dann fehlt, wenn die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht mehr gegeben ist (s. o.) und beide Komponenten miteinander verknüpft sind, wird eben auch das AOC im Insolvenzfall aus dieser Erwägung entzogen werden müssen.25 Finanzielle Schwierigkeiten, also das Nichterbringen der Voraussetzungen aus Ziffer 3 Anhang 1 der LuftverkehrsdiensteVO, leiten damit einerseits eine Überprüfungsphase nach Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO ein und sorgen andererseits auch für den Entzug des AOC. Beide Tatbestände werden damit im Regelfall gleichzeitig erfüllt sein.

Rescue Culture, S. 99 f.: Dieses System verwehre den „Zugriff“ auf eigentlich vielversprechende „Verhandlungsgerüste“, wie etwa das Insolvenzplanverfahren. 21 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 10 Rn. 78. 22 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 10 Rn. 78. 23 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 10 Rn. 78; die Anforderungen an die Erteilung eines AOC richten sich nach § 62 Nr. 9 Luftverkehrs-ZulassungsOrdnung (LuftVZO) in Verbindung mit Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 (sogenannte OPS 1). Weist das Luftverkehrsunternehmen eines der dort genannten Merkmale nicht mehr auf, wird das AOC entzogen und in der Folge auch die Betriebsgenehmigung. 24 Die Voraussetzungen untergliedern sich dabei in flugbetriebliche Voraussetzungen (z. B. Nachweis einer geeigneten Unternehmensleitung inklusive Fachbereichsleiter, Errichtung eines internen Sicherheitsmanagement- und Unfallverhütungssystems) und technische Voraussetzungen (z. B. Führen eines Bordbuchs währen der Flüge, Erarbeitung eines Instandhaltungsprogramms für jedes betriebene Luftfahrzeug), vgl. Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 168. 25 Vgl. Abschnitt C. OPS 1.175 Buchst. f) der Verordnung (EG) Nr. 859/2008: Entzug des AOC, wenn die Sicherheit des Flugbetriebs nicht mehr gewährleistet werden kann.

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung

47

2. Gemeinsame Rechtsfolge Fraglich scheint, welche Rechtsfolge sich für die Behörde aus Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO und Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO ergibt, falls sie nicht der Überzeugung ist, dass das bewertete Unternehmen im Zeitpunkt der Bewertung in den nächsten zwölf Monaten seinen tatsächlichen und möglichen Verpflichtungen nachkommen kann, oder falls das Luftverkehrsbetreiberzeugnis entzogen werden muss. Dann liegen nämlich die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Aussetzung/ einen Widerruf der Betriebsgenehmigung vor. Aufgrund der konzeptionell gleichen Rechtsfolge werden beide Tatbestände gemeinsam untersucht. a) Problematik Nimmt man dabei gebundene Vorschriften an, so widerruft die Behörde unabhängig von noch andauernden Verhandlungen über mögliche Sanierungskonzepte auf jeden Fall die Betriebsgenehmigung. In einem frühen Zeitpunkt, möglicherweise schon weit vor Insolvenzantragstellung, könnte es so zum Verlust kommen: Solange die Behörde nämlich kein Sanierungskonzept oder jedenfalls kein tragfähiges Finanzkonzept für die nächsten zwölf Monate als tatsächliches Faktum vorliegen hat, muss sie zur Überzeugung i. S. d. Art. 9 I S. 2 i. V. m. Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO gelangen, dass das Unternehmen seinen Verpflichtungen nicht nachkommen kann und die Genehmigung entsprechend nicht mehr aufrechterhalten werden kann. Falls sich aus der Vorschrift jedoch ein Ermessensspielraum ergäbe, wäre die Behörde nicht an den aus Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO vorgegebenen kurzen Zeitraum von drei Monaten gebunden. Das Luftfahrtbundesamt könnte mögliche Sanierungskonzepte abwarten und vor allem trotz finanzieller Schwierigkeiten oder gar Insolvenz die Betriebsgenehmigung aufrechterhalten. Dieser Umstand würde insbesondere der sorgfältigen Ausarbeitung eines Sanierungskonzepts zugutekommen. Relevanz hat die Klärung der Rechtsfolgenproblematik auch vor dem Hintergrund von Rechtsschutzinteressen der Fluggesellschaft: Bei Einordnung als Ermessensvorschrift könnten in der Entscheidung über Aussetzung oder Widerruf der Genehmigung denkbare Ermessensfehler lokalisiert und verwaltungsgerichtlich geltend gemacht werden. Im Übrigen stellt sich die vorbezeichnete Problematik auch beim Tatbestand des Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO (Aussetzung des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses). Der Wortlaut der Vorschrift ist vergleichbar mit dem des Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO. b) Soll-Vorschrift Anknüpfungspunkt für die Einstufung einer Norm als Ermessens- oder gebundene Vorschrift ist primär der Wortlaut und bei Uneindeutigkeit auch die systematische

48

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

oder zweckmäßige Betrachtung.26 Nach dem Wortlaut des Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO widerruft die Behörde, wenn sie von der Finanzsituation negativ überzeugt ist; nach Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO widerruft die Behörde, falls das Luftverkehrsbetreiberzeugnis ausgesetzt oder entzogen wurde.27 Hier ohne Weiteres von einer Verpflichtung der Behörde zum Widerruf bei Vorliegen der Voraussetzungen auszugehen, wäre jedoch verfehlt.28 Der Wortlaut der Normen impliziert nämlich weder ein „kann“ noch ein „muss“ und auch kein „soll“, sodass die Rechtsfolge zunächst unklar erscheint.29 Erwägungsgrund 6 der LuftverkehrsdiensteVO statuiert allerdings, dass solchen Luftfahrtunternehmen, die die Bedingungen für die Betriebsgenehmigung nicht erfüllen, der weitere Betrieb nicht mehr erlaubt werden sollte. Die zuständige Behörde soll in solchen Fällen lediglich die Betriebsgenehmigung widerrufen. Die Tatbestände in Art. 9 I S. 2 und Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO können nach dem Willen des Verordnungsgebers so als SollVorschriften verstanden werden.30 Diese Erkenntnis lässt sich auch durch die gegenläufigen Interessen unterstreichen, die im Rahmen des Widerrufs wegen finanzieller Leistungsunfähigkeit aufeinanderstoßen. Deren Abwägung erweist sich als eine für eine Ermessensermächtigung typische Abwägung zwischen gegenläufigen Belangen31: einerseits dem in der LuftverkehrsdiensteVO determinierten Gedanken der Sicherheit des Flugbetriebs und der damit einhergehenden Risikominimierung für Passagiere durch den Entzug der Genehmigung, andererseits dem umfassenden Interesse von sanierungsfähigen Fluggesellschaften, den Flugbetrieb durchgängig aufrechtzuerhalten. Dieses Interesse ist zwar per se nicht gleichwertig im Vergleich zum Interesse an der Sicherheit des Flugbetriebs, hat aber dann einen gewissen Stellenwert, falls ernsthafte Sanierungsabsichten bestehen. Derartige „Soll-Vorschriften“ eröffnen somit zwar einen gewissen Entscheidungsspielraum, dieser ist jedoch eingeschränkt. Der Rechtsanwender soll nur dann von der vom Verordnungsgeber grundsätzlich angeordneten Entscheidung abweichen, falls es sich um

26 Schönenbroicher, in: Nomos VwVfG, § 40 Rn. 27; OVG Koblenz, Urteil vom 13. 1. 2016 – 1 A 10955/13 = NVwZ-RR 2016, 530. 27 Oder wenn bei anderen Widerrufs-/Aussetzungstatbeständen die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, die jedoch nicht Teil dieser Untersuchung sind. 28 So etwa Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 10 Rn. 122 („muss“) oder Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 222. Die Autoren gehen scheinbar ohne nähere Begründung von einer gebundenen Entscheidung aus, was sich im Hinblick auf die Erwägungsgründe der Verordnung nicht ohne Weiteres annehmen lässt. 29 Trifft der Gesetzgeber keine eindeutige Regelung, bereitet die Feststellung der Normausrichtung Schwierigkeiten, so etwa BVerwG, Urteil vom 26. 03. 1981 – 3 C 134.79 = NJW 1982, 710; Schönenbroicher, in: Nomos VwVfG, § 40 Rn. 26: „sehr anspruchsvoll“. 30 In die Richtung auch Mühlke, ZLW 1995, 147 (164): „ist sie zur Aussetzung oder zum Widerruf berechtigt“. 31 BVerwG, Urteil vom 6. 11. 1997 – 1 C 18 – 95 = NJW 1998, 1166.

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung

49

einen wichtigen Grund handelt, der die Abweichung rechtfertigt, oder falls es sich um einen atypischen Fall handelt.32 Damit sollte die Betriebsgenehmigung bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO und des Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO grundsätzlich widerrufen oder ausgesetzt werden, falls die Behörde zu einer dazu notwendigen Überzeugung gekommen ist. Eine andersartige Entscheidung ist allerdings ausnahmsweise theoretisch gerechtfertigt, da es sich nicht unbedingt um eine gebundene Vorschrift handelt.33 c) Praxisbetrachtung Praktisch dürfte die Betriebsgenehmigung bei Vorliegen aller Voraussetzungen dennoch widerrufen oder ausgesetzt werden: Das Bestehen des Art. 9 I S. 3 der VO, wonach statt der ursprünglichen Betriebsgenehmigung eine vorläufige Genehmigung, deren Geltungsdauer zwölf Monate nicht überschreitet, für die Dauer der finanziellen Umstrukturierung eines Luftfahrtunternehmens der Gemeinschaft erteilt werden kann, fungiert als Indiz, dass die Vorschrift vorbehaltlich von Ausnahmefällen in die Richtung Widerruf/Aussetzung ausgelegt werden muss. Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass die vorläufige Genehmigung eine befristete Kompensation für die ursprüngliche Genehmigung darstellt und die ursprüngliche Genehmigung somit nicht um jeden Preis erhalten werden muss. Dieses Ergebnis ist auch im Einklang mit Erwägungsgrund 3 der LuftverkehrsdiensteVO, dessen Verordnungsziel insbesondere eine Risikominimierung für die Fluggäste ist.34 Generell ist damit auch der Auslegung von „Soll-Vorschriften“ gedient: Diese sind nach allgemeiner Auffassung restriktiv auszulegen; ein Abweichen ist nur dann gegeben, wenn die Gründe hierfür gewichtiger erscheinen.35 32

Schon Maurer, Verwaltungsrecht (1. Auflage, 1980), § 7 Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 16. 05. 1983 – 1 C 28/81 = NJW 1984, 70; vgl. zur Bedeutung der „Soll-Vorschrift“ BVerfG 119, 331, 351 f. und BVerwG, Urteil vom 14. 01. 1982 – BVerwG 5C 70/80; Praxisbeispiel für SollVorschriften bei Hoppe, in: FS Maurer 2001, 625 ff. Die Rechtsfigur der „Soll-Vorschrift“ ist nicht zu verwechseln mit dem sogenannten intendierten Ermessen, bei dem grundsätzlich eine Ermessensvorschrift vorliegt, die sich daraus ergebende Rechtsfolge jedoch der vom Gesetzgeber gewollte Regelfall ist, vgl. den Hessischen VGH, Beschluss vom 20. 02. 1996 – 14 TG 430/95; ablehnend zum Begriff des intendierten Ermessens Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 12. 33 Das Luftfahrtbundesamt versucht demnach alles, um die Betriebsgenehmigung unter Einhaltung der Vorgaben der LuftverkehrsdiensteVO zu erhalten. Der mit dem Verlust der Betriebsgenehmigung verbundene Zusammenbruch eines Unternehmens hat insbesondere im Charterbereich erhebliche Auswirkungen, da Passagiere dann nicht mehr zurückgeflogen werden können, dies verdeutlicht auch der ehemalige Abteilungsleiter „Betrieb“ des LBA Mühlke, ZLW 1995, 147 (164). 34 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 10 Rn. 26. 35 So beispielsweise BVerwG, Urteil vom 29. 07. 1993 – 1 C 25/93 = NVwZ 1994, 381; OVG Hamburg, GewArch 1983, 193 (194); OVG Lüneburg NJW 1984, 1138 (1139); VGH Mannheim NVwZ 1983, 554; VGH München NJW 2011, 326 (328).

50

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Theoretisch hält der restriktiv angelegte Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO damit eine Ausnahmen zulassende Soll-Vorschrift vor, praktisch dürfte jedoch der Verlust der Regelfall sein, da die VO konzeptionell die Erteilung einer vorläufigen Genehmigung vorsieht. Diese ist indes aus den nachfolgenden Erwägungen unpraktikabel.

3. Vorläufige Betriebsgenehmigung nach Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO Damit scheint die vorläufige Betriebsgenehmigung auf den ersten Blick ein Rettungsanker für die Fluggesellschaft, um ein Grounding zu verhindern, sollte das Luftfahrtbundesamt die alte Genehmigung widerrufen/aussetzen. Auf den zweiten Blick ist dieser Erkenntnis eindeutig zu widersprechen. Rein konzeptionell dient Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO augenscheinlich als Kompensation für das restriktive Entzugssystem des Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO. Dieses ist Ausfluss der Verknüpfung der Sicherheit und der finanziellen Gesundheit des Luftverkehrsunternehmens und spiegelt sich in den Erwägungsgründen der LuftverkehrsdiensteVO wider.36 Es wird offensichtlich der Versuch unternommen, auf ein Szenario zu reagieren, in dem eine finanzielle Umstrukturierung durchgeführt wird, bei der das Nachkommen der finanziellen Verpflichtungen unklar ist. Vor einem praktischen Hintergrund erscheint hier jedoch fraglich, wann ein solcher Fall der finanziellen Umstrukturierung vorliegt. Selbst wenn man Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO so versteht, dass er auch und vor allem für den Fall ernsthafter Restrukturierungs- und Sanierungsabsichten geschaffen wurde, zeigen sich bei einer näheren Überprüfung praktisch deutliche Einbußen: Erstens übersteigt die Dauer von außergerichtlichen Restrukturierungsprozessen oder Sanierungsverfahren unter dem Korsett der Insolvenzordnung zumeist die in Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO angeordneten zwölf Monate. Damit kann während der Restrukturierungs-/Sanierungsphase in vielen Fällen schwerlich von der realistischen Aussicht eines abgeschlossenen finanziellen Umbaus in einer solchen verhältnismäßig kurzen Zeitspanne gesprochen werden.37 Konsequenz wäre, dass trotz einer beabsichtigten Sanierung (in der die Aufrechterhaltung des Flugbetriebs zumeist entscheidender Erfolgsfaktor ist) voraussichtlich weder die alte Betriebsgenehmigung gehalten noch eine vorläufige Genehmigung erfolgreich beantragt werden könnten. Damit droht ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit. 36

EWG 3 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008; Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 10 Rn. 26. 37 Generell reicht hier ein Blick auf große (Airline-)Insolvenzverfahren wie das der Air Berlin, das am 15. 8. 2017 mit Insolvenzantragstellung begann und nach über drei Jahren noch immer nicht beendet werden konnte. Ein Positivbeispiel für ein schnelles Verfahren hingegen ist die Sanierung in Eigenverwaltung bei der Gerry Weber International AG, die in weniger als einem Jahr erfolgreich abgeschlossen werden konnte. Entschädigungsanspruch wegen überlanger Dauer des Insolvenzverfahrens: OLG Koblenz (1. Zivilsenat), Urteil vom 30. 08. 2018 – 1 EK 1/18.

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung

51

Zweitens werfen die Begriffe der finanziellen Umstrukturierung und des finanziellen Umbaus Fragen auf. Uneindeutig ist, ob eine finanzielle Umstrukturierung nach der LuftverkehrsdiensteVO auch in solchen Fällen durchgeführt wird, in denen die Problemschwerpunkte des angeschlagenen Unternehmens nicht im finanziellen Bereich, sondern eher in einer unwirtschaftlichen Mitarbeiterstruktur, Überkapazitäten in der Flugzeugflotte oder anderweitigen Bereichen zu verorten sind. In diesen Fällen wird nämlich gerade keine ausschließlich finanziell determinierte Um-/Restrukturierung erforderlich, sondern auch eine operative Restrukturierung bzw. Sanierung.38 Drittens birgt die Beantragung der vorläufigen Genehmigung zwangsläufig die Gefahr einer erheblichen Zeitspanne: Durch aufwendige Überprüfungsprozesse kann die Erteilung dieser Genehmigung trotz Entzugs der alten Betriebsgenehmigung erhebliche Zeit in Anspruch nehmen. Durch das so verursachte Grounding der Flugzeuge könnte sich ein finanzieller Schaden ergeben haben, der nicht mehr kompensierbar ist. Darüber hinaus ist oftmals auch die Bereitstellung von Fremdkapital für die Fluggesellschaft an die alte Betriebsgenehmigung gebunden. Wird diese ausgesetzt oder widerrufen, so eröffnen sich ungeachtet der vorläufigen Betriebsgenehmigung Kündigungsmöglichkeiten für Finanzierer. Schließlich kann noch ein ganz erheblicher Einwand erhoben werden: Wenn es nämlich um die finanzielle Situation des Unternehmens so bestellt ist, dass die ursprüngliche Genehmigung bereits nicht mehr vorhanden ist, ist zumindest nach der VO nicht mehr von der Sicherheit des Flugbetriebs auszugehen. Würde nun die vorläufige Genehmigung erteilt, wäre die Sicherheit möglicherweise wiederum gefährdet. Insoweit weist Mühlke zutreffend auf den beschränkten Anwendungsbereich der vorläufigen Genehmigung hin, der sich lediglich bei „aufkommenden wirtschaftlichen Problemen der Gesellschaft“ empfiehlt.39 Die vorläufige Genehmigung offeriert damit ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit. Eine angestrebte Sanierung sollte sich zielmäßig in jedem Fall an einem durchgehenden Erhalt der ursprünglichen Betriebsgenehmigung orientieren. Das Luftfahrtbundesamt sollte hier entsprechend kooperativ mit der Fluggesellschaft zusammenarbeiten; der Rechtsrahmen zur Aufrechterhaltung der ursprünglichen Betriebsgenehmigung dürfte der Behörde verordnungstechnisch nach hier vertretener Auffassung in jedem Fall zur Hand gegeben sein. Anstatt sich auf die vorläufige Betriebsgenehmigung zu berufen, sollte das Luftfahrtbundesamt in Grenzfällen einen der ungeschriebenen Ausnahmefälle von der Rechtsfolge des Art. 9 I S. 2 und V zulassen und die ursprüngliche Genehmigung aufrechterhalten.

38 Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2019, 53 (54); weiterführend zur Unterscheidung zwischen operativer und finanzieller Restrukturierung bzw. Krise Madaus, Der Insolvenzplan, S. 7 ff. 39 Mühlke, ZLW 1995, 147 (164).

52

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

4. Ausschluss von Widerruf- oder Aussetzungsmöglichkeiten durch § 12 GewO analog Möglicherweise erübrigen sich die vorstehenden Ausführungen größtenteils durch eine denkbare analoge Anwendung des § 12 der Gewerbeordnung (GewO), der dem Widerruf oder der Aussetzung der Betriebsgenehmigung entgegenstehen könnte.40 Nach § 12 GewO sind Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, nicht anzuwenden in Bezug auf das Gewerbe. Die LuftverkehrsdiensteVO trifft zunächst keine Aussage über einen möglichen Anwendungsausschluss der in Art. 9 aufgeführten Widerrufs- oder Aussetzungsvorschriften im Insolvenzfall. Nach dem Wortlaut des § 12 GewO finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, keine Anwendung im Insolvenzverfahren.41 Damit wäre auch der insolvenzbedingte Verlust der Betriebsgenehmigung entsprechend gesetzlich verhindert. Durch § 12 GewO soll dem Sanierungsgedanken und einer neben der Liquidation gleichwertigen Leitkultur zum Erhalt von Rechtsträgern aus § 1 InsO Rechnung getragen werden.42 Vordergründiges Ziel ist die Harmonisierung beider Rechtsregime; insbesondere sollen während angestrebter Sanierungsprozesse in bestimmten verfahrensrechtlichen Abschnitten keine entgegenlaufenden gewerberechtlichen Maßnahmen wie z. B. der Zulassungsentzug oder die Gewerbeuntersagung über den Fortbestand des Betriebs getroffen werden.43 Eine analoge Anwendung des § 12 GewO im Falle der Insolvenz einer Fluggesellschaft setzt neben einer planwidrigen Regelungslücke eine vergleichbare Interessenlage voraus.44 Eine explizite Regelung, die in der LuftverkehrsdiensteVO die Anknüpfungspunkte für Widerruf oder Aussetzung der Betriebsgenehmigung aussetzt, besteht nicht. Für die Vergleichbarkeit der Interessenlage spricht zunächst einiges: Auch im Falle der insolvenzrechtlich determinierten Sanierung der Flug40 Nach BT-Drucks. 12/3803, S. 103, ist der Anwendungsbereich des § 12 GewO nicht ausschließlich auf die Gewerbeordnung beschränkt. 41 BT-Drucks. 12/3803, S. 103; Winkler, in: Ennuschat/Wank/Winkler GewO, § 12 Rn. 3. 42 Vgl. § 1 I InsO, der neben der Liquidation auch den Unternehmenserhalt als Verfahrensziel nennt; auch Pape, in: Uhlenbruck InsO, § 1 Rn. 7 sowie Ludwig, in: Braun InsO, § 1 Rn. 3. Bewusst vom Gesetzgeber offen gelassen wurde indes das genaue Verständnis der Norm. Ob Reorganisation oder Liquidation durch Verkauf des Geschäftsbetriebs als Einheit gemeint sind, bleibt uneindeutig, vgl. hierzu Thole, JZ 2011, 765 (771); Madaus, Der Insolvenzplan, S. 32 ff.; zum Zweckverständnis des § 12 GewO Winkler, in: Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, § 12 Rn. 1 – 3. 43 Winkler, in: Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, § 12 Rn. 3. 44 Voraussetzungen einer Analogie bei BGH, Urteil vom 16. 7. 2003 – VIII ZR 274/02 = NJW 2003, 2601; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz 1983.

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung

53

gesellschaft besteht ein Zielkonflikt zwischen luftverkehrs- und insolvenzrechtlichen Vorschriften. Die LuftverkehrsdiensteVO dient dem Schutz vor einer maroden Flugverkehrsunternehmensstruktur und der Sicherheit der Passagiere45 und sieht dementsprechend Möglichkeiten vor, die Betriebsgenehmigung zu widerrufen oder auszusetzen. Die InsO hingegen sieht grundsätzlich Sanierungsmöglichkeiten und Möglichkeiten zur Aufrechterhaltung des Betriebs durch Gläubigerentscheidungen vor, die jedoch ohne eine gültige Betriebsgenehmigung im Regelfall vereitelt würden. Problematisch erscheint indes, dass die LuftverkehrsdiensteVO die Möglichkeit des Erhalts einer vorläufigen Betriebsgenehmigung vorsieht, die – ungeachtet der vorbezeichneten geringen Praktikabilität – scheinbar als Substitut fungieren soll. Zudem geht von einem finanziell angeschlagenen und unzuverlässig wirtschaftenden Luftverkehrsunternehmen eine ungleich höhere Gefahr aus als von einem durchschnittlichen Gewerbetreibenden. Dies wird deutlich, wenn man die im Luftverkehr auftretenden Gefahrenfaktoren bedenkt. Es ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber diesen Umstand im Rahmen der Verordnungsgebung mitberücksichtigt hat und dementsprechend bewusst auf eine dem § 12 GewO entsprechende Regelung verzichtet hat. Der Betriebsgenehmigung kann zwar durchaus ein gewerberechtlicher Charakter beigemessen werden46, allerdings verbietet sich die Anwendung zumindest von § 12 GewO durch den der LuftverkehrsdiensteVO impliziten abschließenden Charakter.

III. Ausübung der ursprünglichen Betriebsgenehmigung durch den Insolvenzverwalter Falls die Betriebsgenehmigung nicht ausgesetzt oder widerrufen sein sollte, stellt sich insbesondere im regulären Insolvenzverfahren die Frage, ob der Insolvenzverwalter berechtigt ist, die Betriebsgenehmigung für den Schuldner in Stellvertretung auszuüben. In einer denkbaren Eigenverwaltung stellt sich diese Frage nicht, weil hier der Schuldner die Betriebsfortführung mitsamt der Genehmigungsberechtigung durchführt und nicht der Insolvenzverwalter.47 Auch im Falle einer vorläufigen, „schwachen“48 Insolvenzverwaltung stellt sich die Frage noch nicht, da auch hier der Schuldner bis zur Verfahrenseröffnung maßgebliches Rechtssubjekt bleibt, falls ihm die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis verbleibt.49 45

EWG 6 der VO (EG) Nr. 1008/2008. Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 10 Rn. 22. 47 Dazu noch ausführlich unter Teil 4 dieser Untersuchung; Pape, in: KPB InsO, § 270 Rn. 21; Reus/Höfer/Harig, NZI 2019, 57 (58); OVG Berlin, Beschluss vom 18. 06. 2002 – OVG 5 S 14.02; m. w. N. Bitter/Laspeyres, ZIP 2010, 1157 ff. 48 Begriff etwa bei Leithaus, in: Andres/Leithaus InsO, § 22 Rn. 6, 10; Undritz, NZI 2003, 136 (137); Heye, in: MAH InsO, § 39 Rn. 35; Mönning, in: Nerlich/Römermann InsO, § 22 Rn. 209. 49 Mönning, in: Nerlich/Römermann InsO, § 22 Rn. 209. 46

54

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

1. Zur Rechtsnatur der Betriebsgenehmigung Zunächst ist die Rechtsnatur der Betriebsgenehmigung zu klären. Diese wird durch die nach Art. 2 Nr. 2 der LuftverkehrsdiensteVO zuständige Genehmigungsbehörde erteilt und gewährt dem Luftfahrtunternehmen das Recht, Fluggäste, Post und Fracht im gewerblichen Luftverkehr zu transportieren.50 Für das Unternehmen zeichnet sich dies als eine konkret individuelle Rechtskreiserweiterung mit Außenwirkung, die sich in der Rechtsnatur als begünstigender Verwaltungsakt gemäß § 35 S. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) charakterisieren lassen kann.51 Allgemein lassen sich solche öffentlich-rechtlichen Genehmigungen näher in personenbezogene und in sachbezogene Genehmigungstatbestände untergliedern.52 Während Erstere an subjektive Zulassungsvoraussetzungen wie etwa die persönliche oder fachliche Eignung anknüpfen und die Rechtsstellung der Personen betreffen, knüpfen sachbezogene Genehmigungen an den öffentlich-rechtlichen Zustand eines Gegenstands respektive an Sachen und Anlagen an. Für die Betriebsgenehmigung wird vertreten, dass diese eine eher personenbezogene Genehmigung darstellt, da zur Erteilung insoweit personelle Zuverlässigkeitsnachweise von Leitungsorganen und bestimmte finanzielle Bedingungen gefordert sind.53 Insbesondere mache die Überprüfung der finanziellen Bedingungen einen Schwerpunkt des Genehmigungsverfahrens aus.54 Das Unternehmen ist danach in der Nachweispflicht, dass es seinen unter realistischen Annahmen festgelegten derzeitigen und möglichen Verpflichtungen während eines Zeitraums von vierundzwanzig Monaten nach Aufnahme der Tätigkeit jederzeit nachkommen kann. Gemäß Art. 5 I Buchst. a), b) LuftverkehrsdiensteVO müssen weitere finanzielle Bedingungen nachgewiesen werden: Das Luftverkehrsunternehmen hat das Aufkommen für seine unter realistischen Annahmen ermittelten fixen und variablen Kosten der Tätigkeit gemäß seinen Wirtschaftsplänen während eines Zeitraums von drei Monaten nach Aufnahme der Tätigkeit ohne Berücksichtigung von Betriebseinnahmen nachzuweisen. In diesen Komponenten werden nunmehr typische, höchstpersönliche Genehmigungsvoraussetzungen gesehen.55 Für eine Personenbezogenheit sprechen sich auch Teile der Literatur und Rechtsprechung aus.56 Ohne nähere Begründung wird hier 50

Arg. e contrario Art. 3 I S. 1 LuftverkehrsdiensteVO. So auch Schladebach, NZV 2003, 69 (73); Götting, ZLW 1999, 499 (503); zur Rechtsnatur der Betriebsgenehmigung ausführlich unter Teil 3 A. III. 1. 52 Windoffer, in: Nomos VwVfG, § 35 Rn. 21, spricht vom personenbezogenen und sachbezogenen Verwaltungsakt als „rechtserhebliches Gegensatzpaar“. 53 Recker, NZI 2017, 428 (433); so auch Bitter, ZGR 2010, 147 (160), allerdings ohne nähere Begründung. 54 Recker, NZI 2017, 428 (433). 55 Recker, NZI 2017, 428 (433). 56 So Tschentscher/Koenig, NVwZ 1991, 219 (225); Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 243; ohne nähere Begründung das LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. 1. 2011 – 14 Sa 1327/10 und LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1. 9. 2010 – 17 Sa 836/10 = ZIP 2011, 878; ebenfalls ohne nähere Begründung Heyn/Roth, in: Kölner 51

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung

55

ebenfalls die Betriebsgenehmigung als höchstpersönliche bzw. personenspezifische Genehmigung klassifiziert.57 Eine Einordnung der Betriebsgenehmigung als sogenannte „gemischte Genehmigung“ nimmt hingegen Schladebach vor.58 Dieser klassifiziert die Betriebsgenehmigung als Mischform, die sowohl an sachliche als auch an persönliche Voraussetzungen anknüpft.59 Ein näherer Blick auf die in Art. 4 der LuftverkehrsdiensteVO enthaltenen materiellen Genehmigungsvoraussetzungen zeigt den Schwerpunkt der Erbringung von persönlichen Voraussetzungen durch den Antragsteller, trotz vorhandener sachlicher Anknüpfungspunkte60 : Es ist nicht zu verkennen, dass die Kriterien der finanziellen Leistungsfähigkeit und insbesondere der aus dem Gewerberecht abgeleitete Zuverlässigkeitsbegriff eine zentrale Rolle spielen. Die in Art. 5 II LuftverkehrsdiensteVO niedergelegte Verpflichtung zur Vorlage eines Wirtschaftsplans für mindestens drei Jahre und die stets weiter bestehende Verpflichtung aus Art. 8 zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit belegen dies. Derartige Anforderungsmerkmale werden in der Rechtsprechung eher als personenbezogen eingestuft.61 Die Betriebsgenehmigung ist damit nach hier vertretener Auffassung als gemischttypische Genehmigung einzuordnen, die zwar einige sachbezogene Elemente enthält, deren Schwerpunkt allerdings eindeutig in der Personenbezogenheit zu verorten ist. 2. Stellvertretungsbefugnis des Insolvenzverwalters Ob der Insolvenzverwalter diese gemischttypische Genehmigung für den Schuldner ausüben darf, ist unklar. Nach dem BVerwG kann eine derartige Befugnis nur dann durch den Verwalter ausgeübt werden, wenn dies nach der Rechtsnatur der Betriebs möglich und gewerberechtlich statthaft ist.62 Keine explizite Regelung im Kompendium Luftrecht Band II Teil I C. Rn. 233; Bitter/Laspeyres, ZIP 2010, 1157 (1161); so wohl auch Bitter, ZGR 2010, 147 (160): „nicht aber ohne weiteres“; allgemein gegen staatliche Genehmigungen als Handelsobjekt BT-Drucks. 9/2128, S. 7. 57 Mühlke, ZLW 1995, 147 (156): „Die Betriebsgenehmigung ist an das Rechtssubjekt gebunden.“ Tschentscher/Koenig, NVwZ 1991, 219 (225) sehen wie Recker, NZI 2017, 428 (433) bei der Betriebsgenehmigung einen Überhang von „personenspezifischen Zuverlässigkeitsmerkmalen“. 58 Schladebach, NZV 2003, 69 (70). 59 Schladebach, NZV 2003, 69 (70). 60 So auch Recker, NZI 2017, 428 (433) und Mühlke, ZLW 1995, 147 (156). 61 Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 270; OVG Greifswald, Beschluss vom 14. 6. 2012 – 1 L 91/1 = NJW-RR 2013, 46: Danach ist die Genehmigungsvoraussetzung in Gestalt des Zuverlässigkeitserfordernisses ein Ausschlusskriterium für etwaige wirtschaftliche Verwertungsvorhaben der öffentlich-rechtlichen Genehmigung. In eine ähnliche Richtung entschied auch das VG Ansbach (11. Kammer), Urteil vom 21. 10. 2009 – AN 11 K 08.01990; in dieselbe Richtung auch Recker, NZI 2017, 428 (433). 62 So ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 04. 07. 1969 – VII C 52.68 = BeckRS 1969, 30440413.

56

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Hinblick auf eine mögliche Ausübungsberechtigung liefern luftrechtliche Vorschriften. Nahe liegt somit, dem Insolvenzverwalter keine Fortführungskompetenz im Hinblick auf die Betriebsgenehmigung einzuräumen.63 Dafür spricht auch der Umstand, dass es sich bei der Betriebsgenehmigung um eine Erlaubnis handelt, die tendenziell eher personenbezogen und mit dem Luftverkehrsunternehmen untrennbar verbunden ist. Möglicherweise könnte sich eine Fortführungskompetenz jedoch aus anderen Rechtsvorschriften ergeben. Ist die Ausnutzung der öffentlich-rechtlichen Genehmigung durch einen Vertreter gesetzlich möglich, so kommt als Vertreter grundsätzlich auch der Insolvenzverwalter kraft seines Amtes in Betracht.64 Aufgrund des gewerberechtlichen Charakters der Betriebsgenehmigung65 wird daher vorgeschlagen, § 45 GewO in analoger Anwendung zu rekurrieren, um die Ausübungsberechtigung des Insolvenzverwalters herzuleiten.66 Dieser sieht vor, dass die Befugnisse zum stehenden Gewerbebetrieb auch durch Stellvertreter ausgeübt werden können (§ 45 Hs. 1 GewO). Grundsätzlich beinhaltet die LuftverkehrsdiensteVO keine explizite Regelung und verweist auch nicht auf mögliche vergleichbare Vorschriften, sodass von einer Regelungslücke auszugehen ist.67 Probleme bereitet jedoch die Planwidrigkeit: Das abschließende System der LuftverkehrsdiensteVO weist nämlich auf das bewusste Auslassen einer Stellvertretung durch den Verordnungsgeber hin. Dafür sprechen auch sicherheitstechnische Erwägungen, die der LuftverkehrsdiensteVO zugrunde gelegt sind. Nach EWG 6 und EWG 3 sind die Sicherheit des Flugverkehrs und die Risikominimierung für Fluggäste zentrale Motive der LuftverkehrsdiensteVO.68 Wäre es dem Insolvenzverwalter, der im Regelfall nicht dauerhaft eine Betriebsgenehmigung vorhält, auf einem einfacheren Wege möglich, an die Genehmigung zu kommen, wären die sicherheitstechnischen Erwägungen der LuftverkehrsdiensteVO beeinträchtigt. Dies kann jedoch nicht im Sinne des Verordnungsgebers stehen. Dem könnte zwar entgegengehalten werden, dass bei § 45 GewO auch der Stellvertreter die materiellen Anforderungen an die Ausübung des jeweiligen Gewerbes erfüllen muss.69 Der formelle Prozess der Ge63

Recker, NZI 2017, 428 (432). So das BVerwG, Urteil vom 4. 7. 1969 – VII C 52/68 = VerwRspr 1970, 105; Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, § 45 Rn. 5; Henckel, in: Jaeger InsO, § 35 Rn. 12 ff. 65 Betriebsgenehmigung mit gewerberechtlichem Charakter: OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. 9. 2013 – 12 LA 686/02; Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 10 Rn. 22. 66 Recker, NZI 2017, 428 (432); der Rechtsgedanke, § 45 GewO analog auf andere Genehmigungen anzuwenden, ist nicht neu, vgl. schon das BVerwG, Urteil vom 04. 07. 1969 – VII C 52.68 in Bezug auf die Genehmigung, nach § 80 GüKG Güternahverkehr durchzuführen. 67 Zu den Voraussetzungen der Analogie bereits Teil 3 A. II. 4.; eine etwas andere Auseinandersetzung mit der Analogie liefert Heussen, NJW 2016, 1500 ff. 68 EWG 3 und EWG 6 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008. 69 Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, § 45 Rn. 17; Marcks, in: Landmann/ Romer GewO, § 45 Rn. 8; insoweit auch § 45 Hs. 2 GewO. 64

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung

57

nehmigung und die Zahl der dazwischengeschalteten Institutionen sind jedoch nicht unerheblich; diese Faktoren würden sich durch eine analoge Anwendung des § 45 GewO weitestgehend egalisieren.70 Es kann damit nicht eindeutig überprüft werden, ob der Insolvenzverwalter alle notwendigen Voraussetzungen für die Genehmigung erfüllt, sodass eine analoge Herbeiführung der Stellvertretung aus anderen Vorschriften nicht gewährleistet werden kann. Vorgebracht wird auch, das Fortbestehen der Betriebsgenehmigung nach Verfahrenseröffnung sei nur dann sinnhaft, wenn auch der Insolvenzverwalter davon Gebrauch machen könnte. Der Verordnungsgeber habe in ebendieser Regelung bei einem Insolvenzverfahren nur die unverzügliche Überprüfung der Genehmigung statuiert und käme nicht ipso iure dazu, zu widerrufen oder auszusetzen.71 Dieser Einwand stößt ebenfalls an Grenzen: Denn der Verordnungsgeber hat in Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO offensichtlich Regelungen für den Fall eines Insolvenzverfahrens getroffen und die Möglichkeit der Insolvenz bei Schaffung der VO erwogen. Hätte der Verordnungsgeber weitere explizite Regelungen zur Insolvenz treffen wollen, hätte er dies auch durchgeführt. Schlussendlich belegt auch der personenbezogene Charakter der Betriebsgenehmigung, dass der Insolvenzverwalter nicht berechtigt sein sollte, die Genehmigung für den Schuldner auszuüben. Es liegt damit zwar eine Regelungslücke vor, diese ist jedoch nicht planwidrig. Damit scheitert eine Anwendung von § 45 GewO analog. Eine mögliche entsprechende Anwendung anderer Vorschriften auf die Flugbetriebsgenehmigung scheidet soweit ersichtlich ebenfalls aus. Im Ergebnis ist eine Stellvertretung nicht möglich, sodass der Verwalter die Betriebsgenehmigung auch nicht ausüben kann.72 Es eröffnet sich damit eine problematische Situation: Die Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung erweist sich als ungeeignet für die Fortführung der Gesellschaft zumindest in regulärer Insolvenzverwaltung. Wird dennoch eine Fortführung im Regelverfahren angestrebt, muss der Insolvenzverwalter regelmäßig eine neue Genehmigung beantragen oder aber in eigener Person bereits Inhaber einer solchen sein. Andernfalls bleibt für die Betriebsfortführung im Verfahren sinnvollerweise nur noch der Weg in ein eigenverwaltetes Verfahren.73

70 Die Anforderungen, die eine Fluggesellschaft bei Beantragung der Betriebsgenehmigung vorlegen muss, sind erheblich, siehe hierzu Art. 4, Art. 5 und Art. 6 i. V. m. Ziffer 1 Anhang I der Luftverkehrsdiensteverordnung. 71 Recker, NZI 2017, 428 (432). 72 In die Richtung wohl auch Mühlke, ZLW 1995, 147 (156): „Die Betriebsgenehmigung ist an das Rechtssubjekt gebunden.“ 73 Dazu noch ausführlich unter Teil 4 dieser Untersuchung; auch Recker, NZI 2017, 428 (432).

58

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

IV. Kritik an der Konzeption des Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO Praktisch sind die Widerrufs- und Aussetzungsvorschriften der LuftverkehrsdiensteVO ungeeignet, falls eine nachhaltige Sanierung forciert und der Betrieb zu diesem Zweck fortgeführt wird. Defizitär ist vor allem die Konzeption der Rechtsfolge des Art. 9 I S. 2 und Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO. Diese kann zwar durchaus als „Soll-Vorschrift“ interpretiert werden, wird allerdings von der Möglichkeit der Erteilung einer vorläufigen Betriebsgenehmigung flankiert. Regelmäßig wird sich die zuständige Behörde hierauf berufen und davon abgehalten werden, die ursprüngliche Genehmigung zu erhalten. Die Option einer vorläufigen Genehmigung ist jedoch aus den unter Teil 3 A. II. 3. genannten Erwägungen wenig praktikabel und hat das Risiko, dass der Flugbetrieb für kurze Zeit nicht aufrechterhalten werden kann. Um eine optimale Abstimmung der Widerrufs- und Aussetzungsvorschriften der LuftverkehrsdiensteVO auf ein sanierungsrechtlich determiniertes Betriebsfortführungsinteresse zu erreichen, muss die zuständige Behörde vom Verordnungsgeber dahingehend geleitet werden. Die Rechtsfolgen sollten hier eindeutig als Ermessensvorschriften konzipiert sein. Dogmatisch rechtfertigen ließe sich dies vor dem Hintergrund der für eine Ermessensermächtigung vorliegenden typischen Abwägung zwischen gegenläufigen Belangen in jedem Fall. Optional ließen sich in den Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO Ausnahmen integrieren, bei deren Vorliegen die Betriebsgenehmigung über einen gewissen Zeitraum nicht widerrufen oder ausgesetzt wird: Insbesondere dürfte dies in dem Fall vertretbar sein, in dem in absehbarer Zeit ein ernsthaftes und schlüssiges Sanierungskonzept verabschiedet wird, welches die finanzielle Leistungsfähigkeit absichert bzw. wiederherstellt. Zur Konkretisierung könnten sich etwa die sich abzeichnende Abstimmung über einen Insolvenzplan oder aber die positive Entscheidung der Gläubigerversammlung zur Betriebsfortführung anbieten.74 Aussichtsreiche Sanierungsfälle oder eine mögliche, durch Betriebsfortführung gesteigerte Insolvenzquote würden andernfalls entgegen der Zweckbestimmung des § 1 InsO gefährdet. Darüber hinaus sollte eine Stellvertretermöglichkeit für den Insolvenzverwalter geschaffen werden. Dieser muss, unter Einhaltung der der LuftverkehrsdiensteVO zugrundeliegenden Sicherheitsstandards, befugt sein, die dem Schuldner erteilte Genehmigung auszuüben. Ein weitestgehend lückenloser Flugbetrieb steht ebenfalls in Konnexität zur bestmöglichen Gläubigerbefriedigung i. S. d. § 1 InsO. Falls man die Bestellung eines erfahrenen Insolvenzverwalters als Ausnahme für den Entzug der Genehmigung sieht, wäre die Schaffung einer Stellvertretermöglichkeit sogar konstitutiv.

74

Dazu noch unter Teil 4 B.

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung

59

V. Verlust der Flugliniengenehmigung nach § 21 LuftVG 1. Überblick Für die Durchführung von Fluglinienverkehr auch außerhalb der Europäischen Union, also beispielsweise für Interkontinentalflüge, ist neben der Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 eine weitere Genehmigung nach § 21 LuftVG erforderlich.75 Damit reicht für Flüge innerhalb Deutschlands und der EU die Genehmigung nach VO (EG) 1008/2008, für Flüge darüber hinaus bedarf es zusätzlich der Flugliniengenehmigung. Diese entspringt der Stellung des internationalen Linienverkehrs als Sonderform des Flugverkehrs und basiert auf dem Grundsatz der Bilateralität:76 Der planmäßige Linienverkehr in und über einen anderen Hoheitsstaat ist nämlich jeweils von einer besonderen Genehmigung des jeweiligen Vertragsstaats abhängig. Diese ist Folge davon, dass jeder Staat ausschließliche Lufthoheit besitzt.77 Die Genehmigungen wiederum werden in bilateralen Vereinbarungen zwischen den einzelnen Staaten festgelegt und räumen alle notwendigen Rechte ein, die für den planmäßigen Fluglinienverkehr benötigt werden.78 Damit bilden sämtliche bilateralen Übereinkommen, von denen es in Deutschland derzeit 140 gibt, das Grundgerüst bzw. die rechtliche Grundlage für den Fluglinienverkehr.79 Erlaubt wird zunächst die Nutzung des Luftraums durch die Luftverkehrsunternehmen des Vertragspartners, die in dem Abkommen genau bezeichnet werden, sogenannte „Designierung“ der Unternehmen.80 Zusätzlich werden durch die Abkommen regelmäßig weitere sogenannte Luftverkehrsrechte eingeräumt, die das Nutzungsrecht konkreter ausgestalten. So werden beispielsweise regelmäßig Fracht-/Postvereinbarungen, Rechte zur Treibstoffaufnahme oder etwa Landungsrechte für Reparaturen vorgesehen.81 Neben weiteren Absprachen werden nicht zuletzt auch Regelungen zum sogenannten Code Sharing getroffen, also einer Kooperationsform zwischen Luftverkehrsunternehmen, bei der sich mehrere Unternehmen eine Fluglinie teilen.82 75

Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 328. Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 14 Rn. 78; Heyn/Roth, Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 44. 77 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 14 Rn. 78; Schladebach, Luftrecht, § 4 Rn. 43; insoweit auch Art. 1 des Chicagoer Abkommens. 78 Dies sind die sogenannten bilateralen Luftverkehrsabkommen. Das Luftrecht insgesamt wird geprägt von einer beinahe unüberschaubaren Anzahl derartiger Abkommen, vgl. insoweit Schladebach, Luftrecht, § 4 Rn. 42 und 49. 79 Schladebach, Luftrecht, § 4 Rn. 49, § 5 Rn. 4 f. 80 Heyn/Roth, Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 27. 81 Auch als „Freiheiten“ bezeichnet, enumerativ Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 14 Rn. 79 f.; Heyn/Roth, Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 39 f. 82 Zweck dahinter ist der oberflächliche Ausbau des Streckennetzes, da die Fluggesellschaften so Flüge anbieten können, die sie selber nicht durchführen. Weiterer positiver Synergieeffekt ist eine bessere Auslastung der Flüge. 76

60

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

In einem zweiten Schritt wird sodann den einzelnen in den Abkommen berechtigten Luftverkehrsunternehmen die Flugliniengenehmigung nach § 21 LuftVG erteilt. Die Luftverkehrsunternehmen werden zur grundsätzlichen Durchführung von Fluglinienverkehr in und über den entsprechenden Staat berechtigt und werden Inhaber der Verkehrsrechte.83 Die Genehmigung nach § 21 LuftVG enthält damit die Bedingungen und Rechte aus den einzelnen Abkommen und überträgt diese an die Unternehmen.84 2. Verlust der Flugliniengenehmigung Ähnlich wie schon im Rahmen der europaweiten Betriebsgenehmigung wird auch die Genehmigung nach § 21 LuftVG im Krisenfall entzogen: Um zunächst eine Genehmigung nach § 21 LuftVG erfolgreich zu beantragen, dürfen die öffentlichen Interessen nicht beeinträchtigt sein.85 Neben diesem Negativtatbestandsmerkmal bedarf es als weiterer materieller Genehmigungsvoraussetzung einer gültigen Betriebsgenehmigung.86 Geht auf dieser Basis die Betriebsgenehmigung verloren, ist auch ein Verlust der entsprechenden Flugliniengenehmigungen nicht ausgeschlossen: Keine Betriebsgenehmigung mehr zu haben bedeutet schlicht, dass gerade nicht mehr alle Genehmigungsvoraussetzungen für die Flugliniengenehmigung vorhanden sind. Hinzu kommt, dass die Gründe für Widerruf oder Aussetzung der Betriebsgenehmigung regelmäßig auch eine Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen darstellen. Wird die Betriebsgenehmigung entzogen, stecken dahinter Sicherheitsaspekte: Von einem finanziell angeschlagenen Unternehmen gehen nämlich erhöhte Gefahren für den Flugbetrieb aus.87 Ein Unternehmen, das nicht mehr alle Voraussetzungen für eine Betriebsgenehmigung erfüllt, ist wiederum ein potentieller

83 Freilich ist die konkrete Ausgestaltung des Fluglinienverkehrs davon abhängig, ob und zu welcher Zeit den betreffenden Luftfahrtunternehmen Slots (Start-Landing-Operation-Time) zugewiesen werden, dazu noch unter Teil 3 B. I. 2. 84 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 14 Rn. 258; anzumerken ist, dass die europaweit getroffenen bilateralen Abkommen durch die VO (EG) 1008/2008 weitestgehend obsolet geworden sind. Danach benötigt eine Fluggesellschaft für den Überflug über EU-Mitgliedsstaaten und die Ausübung der referenzierenden Verkehrsrechte dort nur noch die Betriebsgenehmigung nach LuftverkehrsdiensteVO, welche die üblicherweise in den Abkommen vereinbarten Rechte bereits impliziert. Europaweit gibt damit die Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 und international die Genehmigung nach § 21 LuftVG den betreffenden Unternehmen die notwendige Rechtsstellung, den Luftraum der anderen Staaten zu nutzen und die Verkehrsrechte auszuüben, vgl. insoweit Pegatzky/Rockstroh, ZLW 2009, 541 (558 f.); Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 14 Rn. 90; Heyn/Roth, Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 402 f. 85 § 21 I S. 3 LuftVG; Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 359. 86 Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 330; zur Betriebsgenehmigung siehe bereits unter Teil 3 A. I. 87 EWG 3 der VO (EG) 1008/2008.

A. Widerruf und Aussetzung der Betriebsgenehmigung

61

Gefahrenfaktor und Risiko für Fluggäste.88 Fehlt es an der Sicherheit der Fluggäste, dürften die öffentlichen Interessen, zu denen jedenfalls ein reibungsloser Flugverkehr gehört, beeinträchtigt sein. Ohne Betriebsgenehmigung kann damit auch die Flugliniengenehmigung nicht mehr aufrechterhalten werden. Die uneingeschränkte Betriebsfortführung lässt sich nur realisieren, wenn sich das verwalter- bzw. schuldnerseitige Bemühen auf den Erhalt der Betriebsgenehmigung kapriziert. An der Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 hängen die für den Flugbetrieb wesentlichen Elemente.

VI. IATA-Membership Stellung in der Insolvenz Gerät das Unternehmen in finanzielle Schwierigkeiten, drohen Betriebsgenehmigung sowie Flugliniengenehmigung widerrufen oder ausgesetzt zu werden und wie gesehen insbesondere auch der Verlust des Air Operator Certificate. Selbiges ist wiederum konstitutive Voraussetzung, um eine Mitgliedschaft in der IATA (International Air Transport Association) zu haben. Sollte das AOC aus finanziellen Erwägungen von der zuständigen Behörde entzogen worden sein, fehlt damit auch eine Mitgliedschaftsvoraussetzung nach Art. V der Articles of Association der IATA.89 In der Konsequenz droht damit der Verlust der Mitgliedschaft. Damit kann die Airline neben den verschiedenen Dienstleistungen90, welche die IATA für ihre Mitglieder offeriert, auch und vor allem nicht mehr am sogenannten IATA Clearing House partizipieren. Dieses fungiert als Verrechnungsstelle für die einzelnen Fluggesellschaften und bringt innerhalb kurzer Zeit einen Ausgleich offener Forderungen zwischen Fluggesellschaften, die aus dem sogenannten Interline System und damit auch aus dem Code Sharing resultieren.91 Zumeist sind nämlich Standardstrecken, etwa die Linie Frankfurt a. M. – Sydney, in mehrere Etappen mit verschiedenen Fluggesellschaften aufgeteilt. Das Code Sharing erlaubt es Fluggästen, mit einem Ticket mit jeder partizipierenden Fluggesellschaft dieser Fluglinie von einem Punkt der Erde zu einem anderen zu fliegen.92 Die Verrechnung führt sodann das Clearing House durch. Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen einmal mehr die überragende Wichtigkeit, dass bei Fortführungsbestrebungen unbedingt ein enger Austausch mit dem Luftfahrtbundesamt, das neben der Betriebsgenehmigung auch für die Erteilung und den Entzug des Air Operator Certificate zuständig ist, erfolgen sollte. Ziel sollte es in jedem Fall sein, noch so früh zu handeln, dass das Luftfahrtbundesamt auch vor diesem Hintergrund die entsprechenden Genehmigungen 88

EWG 6 der VO (EG) 1008/2008. Articles of Association to regulate the activities and affairs of an association known as the International Air Transport Association (IATA). 90 Schladebach, Luftrecht, § 7 Rn. 25 – 26; Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 3 Rn. 26. 91 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 3 Rn. 33. 92 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 3 Rn. 33. 89

62

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

aufrechterhält. Andernfalls droht administrativer Mehraufwand zur Abwicklung und Verrechnung von Flügen und damit ein zusätzlicher Kostenfaktor.

VII. Zusammenfassung und Ergebnis Der durchgehenden Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung kommt damit zur Betriebsfortführung überragende Bedeutung zu. Aussetzung oder Widerruf der Betriebsgenehmigung lösen eine Kaskade negativer Rechtsfolgen insbesondere im Hinblick auf den Entzug weiterer Rechtspositionen wie der Teilnahme am IATA Clearing System und der Flugliniengenehmigung aus. Die Tatbestände des Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO setzen dabei früh an – in der Regel spätestens ab Insolvenzantragstellung – und weisen restriktive Rechtsfolgen auf. In der Theorie könnten diese Rechtsfolgen zwar durchaus dogmatisch tragfähige Ausnahmen zulassen, allerdings wird dies in der Praxis eher an der für die Behörde optionalen Erteilungsmöglichkeit einer vorläufigen Genehmigung scheitern. Diese ist jedoch neben anderen Erwägungen allein aus dem Grund unpraktikabel, dass der Insolvenzverwalter diese neu beantragen muss und damit eine Zeit des Nichtvorhandenseins einer Genehmigung droht. Die Gesellschaft droht dann, „gegroundet“ zu werden. Ein weiteres Problem an der vorläufigen Genehmigung ist auch die Unklarheit, ob diese erteilt wird. Gibt es kein tragfähiges Sanierungskonzept, welches in der dreimonatigen Bewertungsphase geliefert wird, wird die Betriebsgenehmigung de lege lata mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit widerrufen oder ausgesetzt. Auch § 12 GewO analog ist in diesem Zusammenhang nicht anwendbar. Der (vorläufige) Insolvenzverwalter kann zudem im regulären Verfahren die Betriebsgenehmigung des Schuldners nicht ausüben, falls diese noch nicht entzogen wurde. Das Luftrecht sieht hierzu keine Möglichkeit vor. Sollte der Insolvenzverwalter keine eigene Genehmigung besitzen, muss er eine eigene beantragen, da auch die analoge Anwendung ähnlicher Vorschriften scheitert. Dies wiederum stellt sich als kaum kalkulierbares Risiko dar, sodass sich sinnvollerweise ein Verfahren in Eigenverwaltung empfiehlt.93 Um diese problematische Situation zu entschärfen, wären die vorbezeichneten Anpassungsvorschläge (Ausgestaltung der Widerrufs- und Aussetzungstatbestände als Ermessensvorschriften, Integration von Ausnahmefällen, in denen die Betriebsgenehmigung weiterhin aufrechterhalten werden kann, etwa die Abstimmung der Gläubigerversammlung über die Betriebsfortführung oder einen Insolvenzplan) im System des Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO sinnvoll. Diese verstehen sich als Versuch, eine optimale Abstimmung der Widerrufs- und Aussetzungsvorschriften der LuftverkehrsdiensteVO auf ein sanierungsrechtlich determiniertes 93 Die Chancen eines Verfahrens in Eigenverwaltung werden noch ausführlich in Teil 4 dieser Untersuchung analysiert. Zumindest bei Freiberuflern ist schon problematisch, ob der Verwalter ein Unternehmen überhaupt fortzuführen berechtigt ist, wenn er zwar die notwendige Genehmigung mitbringt, die ursprüngliche Genehmigung aber dem Schuldner vorher entzogen wurde, insoweit bejahend BFH, Urteil vom 22. 03. 1994 – VII R 58/93 = ZIP 1994, 1283; dagegen Henckel, in: Jager InsO, § 35 Rn. 16; Lüdtke, in: HambK InsO, § 35 Rn. 104.

B. Verlust von Start- und Landeslots

63

Betriebsfortführungsinteresse zu erreichen. Im Fokus von Sanierungsabsichten muss damit der Erhalt der Betriebsgenehmigung stehen.94

B. Verlust von Start- und Landeslots Zu beachten sind im Insolvenzfall nicht nur Aussetzung oder Widerruf der Betriebsgenehmigung, sondern auch der Umgang mit dem potentiellen Verlust der sogenannten Slots (Start-Landing-Operation-Time).95 Sollte sich das angeschlagene Unternehmen nicht mehr im Besitz der Slots befinden, kann zwangsläufig auch die Bedienung der Flugstrecken nicht mehr erfolgen; insoweit ist das Unternehmen ohne referenzierende Slots auch nicht mehr berechtigt, die Flughäfen zu nutzen (Art. 8 I SlotVO). Es folgen Flugannullierungen, Ausgleichszahlungsverpflichtungen und damit auch der Ausschluss einer sinnvollen Betriebsfortführungsmöglichkeit. Nicht zuletzt verschließt sich für die Insolvenzmasse möglicherweise auch ein potentieller Vermögenswert.96 Unklarheit besteht insbesondere hinsichtlich der Reichweite möglicher Ausnahmetatbestände, nach denen die Slots trotz Insolvenz möglicherweise nicht in den Slotpool zurückfallen.

I. Überblick 1. Begriffsbestimmung Die wesentlichen Bestimmungen für die Zeitnischen finden sich in der VO (EWG) 95/93.97 Die Verordnung ist Ausdruck staatlicher Mangelverwaltung98, da sich die Slotvergabe in einem Umfeld prekärer Kapazitätsengpässe bewegt.99 Nach der VO wird vorgesehen, dass die großen Flughäfen, bei denen regelmäßig die Nachfrage das Angebot übersteigt, zu „koordinierten Flughäfen“ erklärt werden (Art. 3 SlotVO). Auf diesem Wege soll eine geordnete Zuweisung der Zeitnischen gewährleistet und die Sicherheit des Flugverkehrs gestützt werden.100 Auf derartigen 94

Dazu ausführlich Teil 4 dieser Arbeit. Plücken/Recker, TranspR 2019, 5; vgl. auch Weiner, Die Vergabe von Slots, S. 2. 96 Die Klärung der Massezugehörigkeit der Slots erfolgt allerdings erst unter Teil 3 C. 97 Verordnung EWG Nr. 95/93 des Rates vom 18. Januar 1993 über gemeinsame Regeln für die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft. 98 Achtnich, in: FS für Karl Peter Mailänder, S. 275; Ulrich/Schulte-Nossek, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I F. Rn. 73. 99 Schladebach, EuR 2006, 773 (780); Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 27; Tschentscher/Koenig, NVwZ 1991, 219. 100 Hartung/Holter/Schulte-Nossek/Ulrich, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I F. Rn. 19; Aunert-Micus, NZV 2001, 157 (158); Schladebach, EuR 2006, 773 (780); zur Zuweisung der Slots kursorisch noch unter Teil 3 B. I. 2. 95

64

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Flughäfen101 erfolgt die Vergabe der Slots im Rahmen einer öffentlichen Erlaubnis durch den sogenannten Flughafenkoordinator.102 Für die wirtschaftliche Existenz der Fluggesellschaften markieren Slots einen ganz wesentlichen Faktor, da durch diese erst die rechtlichen Möglichkeiten des Startens und Landens an Flughäfen und der damit zusammenhängende Aufbau eines Streckennetzes möglich werden.103 2. Slotallokation Wie gesehen erfolgt die Allokation der Slots auf den koordinierten Flughäfen durch den Flughafenkoordinator in Form einer öffentlich-rechtlichen Erlaubnis. Die Vergabe von Slots an die antragstellenden Luftfahrtunternehmen ist jeweils zeitlich befristet für eine sogenannte Sommer- oder Winterflugplanperiode und wird regelmäßig pärchenweise für An- und Abflug erteilt.104 Dabei erfolgt die Zuteilung der Slots nicht willkürlich, sondern unterliegt festgelegten Vergabeparametern.105 Entscheidend sind dabei die Vorrechte, durch die die Vergabe maßgeblich charakterisiert wird.106 Nach dem Ablauf der jeweiligen Flugplanperiode sind die Slots in den in Art. 10 SlotVO festgelegten Slotpool zurückzugeben oder das Unternehmen erhält die Slots auf Basis der in der SlotVO greifenden Vorrechte für die sich anschließende Periode erneut zugewiesen.107 3. Großvaterrechte Den Slots immanent sind neben weiteren Vorrechten108 bei der Slotzuweisung vor allem die in Art. 10 II SlotVO niedergelegten sogenannten Großvaterrechte, die dem antragstellenden Unternehmen ein Anrecht auf Zuteilung derselben Abfolge von 101 Für vollständig koordiniert erklärt sind in Deutschland: Hamburg Airport, Hannover Airport, Düsseldorf Airport, Flughafen München „Franz Josef Strauß“, Flughafen BerlinSchönefeld, Frankfurt a. M. Airport, Stuttgart Airport. Auf nicht koordinierten Flughäfen (kleine Regionalflughäfen wie beispielsweise Münster/Osnabrück International Airport) besteht indes keine Konkurrenzsituation. Fluggesellschaften erhalten hier Slots auf Anfrage, insoweit Schladebach, Luftrecht, § 5 Rn. 27. 102 Aunert-Micus, NZV 2001, 157 (158); zur exakten Rechtsnatur eines Slots siehe Teil 3 C. IV. 2. 103 Schladebach, Luftrecht, § 5 Rn. 22; eine genaue und vor allem einheitliche Definition existiert jedoch nicht, vgl. insoweit Tschentscher/Koenig, NVwZ 1991, 219. 104 Ulrich/Schulte-Nossek, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I F. Rn. 78. 105 Kupfer, ZLW 2005, 386 (387); Naumann, Alternative Modelle der Vergabe von Startund Landerechten im Luftverkehr, S. 29. 106 Schladebach, Luftrecht, § 5 Rn. 30 f. 107 Naumann, Alternative Modelle der Vergabe von Start- und Landerechten im Luftverkehr, S. 29. 108 Zum Beispiel Vorrechte aus gemeinwirtschaftlichen Erwägungen im Frachtverkehr, um etwa Inseln mit Lebensmitteln zu versorgen, Beispiel angelehnt an Schladebach, EuR 2006, 773 (781).

B. Verlust von Start- und Landeslots

65

Zeitnischen geben, sofern es nachweisen kann, in der zurückliegenden Flugplanperiode 80 % dieser Zeitnischen genutzt zu haben.109 Kann das Unternehmen nicht den Nachweis führen, die Slots zu 80 % genutzt zu haben, sorgt die in Art. 10 IV S. 1 SlotVO bezeichnete Use-it-or-lose-it-Regelung regelmäßig für ein Rückfallen der Slots zurück in den Slotpool.110 Für Neubewerber um Slots stellen diese Großvaterrechte eine schwierige Marktzugangsbarriere dar, da in etwa die Hälfte aller zu vergebenden Slots nach den Großvaterrechten vergeben wird. Besonders für Neubewerber ist es damit äußerst problematisch, attraktive Slots zu bekommen.111 Für die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren bedeutet dies damit auch, dass es maßgeblich darauf ankommt, die Slots weiter zu nutzen, um langfristig attraktive Zeitnischen an den Flughäfen anbieten zu können und wettbewerbsfähig zu bleiben.

II. Keine unmittelbare Folge der Insolvenz Die Insolvenzantragstellung und auch die folgende Verfahrenseröffnung haben keine unmittelbare Auswirkung auf die Zeitnischen. Ausweislich der bestehenden Gesetzgebung verbleiben die Zeitnischen zunächst weiterhin dem Schuldnerunternehmen und damit potentiell auch dem Insolvenzverwalter.112

III. Mittelbare Folgen der Insolvenz 1. Grundsatz: Abhängigkeit der Slots von der Betriebsgenehmigung Berücksichtigt man die enge Verflechtung zwischen Betriebsgenehmigung und Slots, haben Antragstellung und Verfahrenseröffnung allerdings mittelbare Auswirkungen. Kommt es nach Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO nämlich zu einem Verlust der Betriebsgenehmigung, so verliert das Unternehmen auch mehrere Berechtigungen, die mit den Zeitnischen zusammenhängen: i)

Zunächst geht die Nutzungsbefugnis (Befliegen) der Slots verlustig, da es der Fluggesellschaft ohne eine gültige Betriebsgenehmigung logischerweise nicht möglich ist, weiterhin den Flugbetrieb durchzuführen und damit auch die Slots weiterhin zu bedienen. 109

Den Begriff verwendet u. a. Schladebach, Luftrecht, § 5 Rn. 31; Ulrich/Schulte-Nossek, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I F. Rn. 93; Achtnich, in: FS für Karl Peter Mailänder, 275 (278); Kupfer, ZLW 2005, 513 (514); kritisch zu diesem System Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 30 und auch Kupfer, ZLW 2005, 386 (387). 110 Recker, NZI 2017, 428 (434); Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (12). 111 Tschentscher/Koenig, NVwZ 1991, 219. 112 Plücken/Recker, TranspR 1 – 2019, 5 (11); die ausführliche Erörterung der Frage, inwieweit Slots Bestandteil der Insolvenzmasse sind, erfolgt noch unter Teil 3 C. IV.

66

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

ii) Neben der Nutzungsbefugnis fällt auch das Recht am Slot an sich weg: Gemäß § 3 II Nr. 3 der Verordnung über die Durchführung der Flughafenkoordinierung (FHKV) ist der Halter eines Luftfahrzeugs verpflichtet, nicht genutzte Slots dem Flughafenkoordinator unverzüglich zurückzugeben. Hält das Unternehmen keine gültige Betriebsgenehmigung mehr, so dürfte der Tatbestand des § 3 II Nr. 3 FHKV und damit die unverzügliche Rückgabepflicht der Slots eingreifen. iii) Folge dieser Rückgabe und damit verbundenen Nichtnutzung ist konsequenterweise auch die sukzessive Nichterfüllung der Vorgaben aus Art. 10 II S. 1 SlotVO und damit auch ein Verlust der Großvaterrechte. Durch den Verlust der Großvaterrechte ist nicht mehr gewährleistet, dass das Unternehmen die referenzierenden Slots auch in der kommenden Flugplanperiode befliegen kann, da sich das Unternehmen nunmehr neu bewerben muss. iv) Schließlich mangelt es ohne eine gültige Betriebsgenehmigung auch überhaupt an der Möglichkeit, in irgendeiner Weise Slots für die nächste Flugplanperiode zu beantragen:113 Das betreffende Luftverkehrsunternehmen verliert nämlich ohne Betriebsgenehmigung seinen für die Slots benötigten Status als ein solches Luftverkehrsunternehmen i. S. d. VO. Denn Slots können i. d. R. gemäß Art. 8 I S. 1 SlotVO nur solchen Luftverkehrsunternehmen zugewiesen werden, die nach Art. 2 f) i) S. 1 SlotVO spätestens am 31. Januar für die folgende Sommersaison oder am 31. August für die folgende Wintersaison über eine gültige Betriebsgenehmigung verfügen.114 Wird also die Betriebsgenehmigung ausgesetzt oder widerrufen, droht gleichzeitig den Slots eine Kaskade an negativen Rechtsfolgen. Abgesehen von diesen gesetzlichen Negativfaktoren ist rein praktisch ein Einbruch der Passagierzahlen, der im Stigma eines öffentlichen Insolvenzantrags wurzelt, zu befürchten.115 Auch wenn die Betriebsgenehmigung erhalten bleiben sollte, bedingt die Insolvenz als Nebenfolge regelmäßig ein abgeschwächtes Buchungsverhalten. Aus einem abgeschwächten Buchungsverhalten wiederum resultiert die Gefahr, dass die 80%-Hürde der Use-it-or-lose-it-Regelung nicht überschritten wird, was ebenfalls den Verlust der Großvaterrechte durch weniger Flugverkehr nach sich zieht.116 Sollten die Großvaterrechte verlustig gehen, ist perspektivisch auch die Betriebsfortführung selbst bei Erhalt der Betriebsgenehmigung zusätzlich erschwert. Der Neubewerbungsprozess um attraktive Slots zieht einen erheblichen Aufwand nach sich und zwingt das Unternehmen, möglicherweise viele Slots zu unattraktiven Zeiten in Kauf zu nehmen.117 113

Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (11). Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (11). 115 Mit Kritik, dass sämtliche Sanierungsinstrumente bislang mit einem Insolvenzantrag verbunden sind, Kranz, Rescue Culture, S. 99 f.; Keller, ZIP 2003, 149. 116 Ulrich/Schulte-Nossek, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I F. Rn. 101. 117 Unattraktiv sind vor diesem Hintergrund beispielsweise die sogenannten „MondscheinSlots“, also Zeitnischen spätabends oder gar in der Nacht. 114

B. Verlust von Start- und Landeslots

67

2. Slotverlust im Zeitraum der Bewertungsphase: „Monarch Airlines“-Urteil Unklar erscheint, ob die soeben geschilderten Rechtsfolgen auch bereits dann drohen, wenn die zuständige Behörde nur die in Art. 9 I, II LuftverkehrsdiensteVO angeordnete Bewertung über den Status der Betriebsgenehmigung eingeleitet hat, aber faktisch noch eine gültige Genehmigung vorhanden ist. Fraglich ist also, ob in diesem Zeitraum i) ebenfalls die Nutzungsbefugnis für die Zeitnischen wegfällt und dadurch die Großvaterrechte verlustig gehen und ob in der Konsequenz ii) die Berechtigung wegfällt, neue Zeitnischen zu beantragen. Falls auch schon die Nutzungsbefugnis wegfallen sollte, dürfte sich auch der Tatbestand des § 3 II Nr. 3 FHKV realisieren und damit zeitnah eine Rückgabepflicht der Slots in den Slotpool auslösen. Diese geschilderte Problematik lag erstinstanzlich 2017 dem High Court vor118 und wurde in zweiter Instanz durch den Court of Appeal (CoA) revidiert.119 a) Verfahrensgang Die Monarch Airlines Ltd. wurde am 02. 10. 2017 unter Insolvenzverwaltung gestellt; damit verbunden waren die vorläufige Aussetzung des AOC und die Drohung seitens der Civil Aviation Authority, die Betriebsgenehmigung für Monarch insolvenzbedingt zu entziehen. Monarch Airlines beantragte sodann während der Überprüfungsphase Slots für die kommende Sommerflugplanperiode 2018. Obwohl eine Sanierung unter dem alten Rechtsträger ausgeschlossen wurde und damit auch der Flugbetrieb nicht wieder aufgenommen werden sollte, beantragte Monarch die Slots, um diese in einem Tauschgeschäft gegen Ausgleichszahlung (sogenannter Junk-Handel)120 zu veräußern.121 Während der erstinstanzliche High Court noch entschied, dass die Airport Coordination nicht zur Zuweisung der Slots verpflichtet sei, beschied der nachfolgend befasste Court of Appeal Monarch einen Anspruch auf die beantragten Slots.122 Insgesamt wurde es der Monarch Ltd. gestattet, neue Slots trotz eingeleiteter Bewertungsphase zu beantragen. 118 R (Monarch Airlines Ltd) v Airport Co-ordination Ltd, [2017] EWCA Civ 2896 (Admin); ein Überblick über das Urteil auch bei Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (11 ff.). 119 Urteil des Court of Appeal: R (Monarch Airlines Ltd) v Airport Coordination Ltd, [2017] EWCA Civ 1892. 120 Den Begriff „Junk“ verwenden u. a. Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (9). Bei dieser Art von Tauschgeschäft tauscht die Airline einen hochwertigen Slot gegen einen billigen Slot inklusive Ausgleichszahlung, hat aber nur Interesse an der Zahlung. 121 R (Monarch Airlines Ltd) v Airport Coordination Ltd, [2017] EWCA Civ 2896 (Admin). 122 R (Monarch Airlines Ltd) v Airport Coordination Ltd, [2017] EWCA Civ 1892.

68

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

b) Bewertung der Entscheidung des Court of Appeal Das Urteil des Court of Appeal ermöglicht es dem Luftverkehrsunternehmen, Slots auch während der Bewertungsphase neu zu beantragen. Dies gilt selbst dann, wenn bereits während der Bewertungsphase eine Betriebsfortführung nicht mehr unbedingt angestrebt wird. Diese Kehrtwende im Vergleich zum erstinstanzlichen High-Court-Urteil mag auf den ersten Blick überraschen, wird es doch auch noch solchen Unternehmen erlaubt, Slots zu beantragen, die diese lediglich für monetäre Zwecke einsetzen möchten.123 Damit rückt der CoA faktisch die Möglichkeit, die Slots zu handeln, gleichberechtigt neben die Nutzungsmöglichkeit der Zeitnischen durch Anfliegen der jeweiligen Flughäfen. Unter anderem der Slothandel war nämlich für den erstinstanzlichen High Court zunächst ausschlaggebend, um Monarch Ltd. von der Slotallokation auszuschließen.124 Der High Court argumentierte, dass ein Handel mit Slots zwar geduldet würde, allerdings nur dort zu dulden sei, wo die Slots durch die Unternehmen auch für den Flugbetrieb eingesetzt würden. Der Slothandel dürfe nicht dazu führen, dass insolvente Rechtsträger diese in irgendeiner Weise zu Befriedigungszwecken einsetzen könnten; dies unterlaufe die Zwecksetzung der SlotVO, die sich primär auf den geordneten Flugbetrieb kapriziere. Daneben berief sich der High Court hauptsächlich auf den Wortlaut der SlotVO, wonach nur ein „Luftverkehrsunternehmen“ in die Slotallokation mit einbezogen werden könne. Dem Begriff des Luftverkehrsunternehmens entsprächen aber nur solche Unternehmen, deren Intention die tatsächliche Durchführung von Luftverkehr (air transport) sei, was wiederum nach Ansicht des High Court gerade nicht vorliegt, wenn dieser (perspektivisch) eingestellt würde.125 Ungeachtet der vorbezeichneten Einwände ist dennoch dem Court of Appeal und damit einer Slotallokationsmöglichkeit auch noch während der Bewertungsphase zuzustimmen.126 Denn der High Court verkennt den Umstand, dass ein Luftverkehrsunternehmen zumindest nach der geltenden SlotVO nur eine Betriebsgenehmigung haben muss, um als Luftverkehrsunternehmen zu gelten. Die weiteren Anforderungen, um als Luftverkehrsunternehmen eingestuft zu werden, kommen bereits bei der Erteilung der Betriebsgenehmigung zum Tragen. Insofern obliegt die Beurteilung des Begriffs „Luftverkehrsunternehmen“ maßgeblich der für die Erteilung der Betriebsgenehmigung zuständigen Behörde und gerade nicht der für die Zuteilung der Slots zuständigen Stelle. Unbillig erscheint das Urteil des High Court auch, wenn man den Vorenthalt der Großvaterrechte bedenkt, die Monarch im vorliegenden Fall bereits erworben hatte. Dem Unternehmen wurde nicht einmal 123 Auf dem Luftverkehrsmarkt in Großbritannien wird der Slothandel geduldet. In Deutschland wird dies kontrovers diskutiert, übersichtlich Holter/Hartung, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I F. Rn. 144 f.; siehe noch ausführlich unter Teil 3 C. IV. 124 R (Monarch Airlines Ltd) v Airport Coordination Ltd, [2017] EWCA Civ 2896 (Admin). 125 R (Monarch Airlines Ltd) v Airport Coordination Ltd, [2017] EWCA Civ 2896 (Admin). 126 R (Monarch Airlines Ltd) v Airport Coordination Ltd, [2017] EWCA Civ 1892; zustimmend auch Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (12).

B. Verlust von Start- und Landeslots

69

mehr die Möglichkeit gegeben, eine derartig gesicherte Rechtsposition wenigstens finanziell zu nutzen. Problematisch scheint auch der Umstand, dass sich die für die Slotallokation zuständige Stelle bei der Beurteilung, ob Monarch noch einen Flugbetrieb ausführen wird, auf zukünftige und hinreichend ungesicherte Prognosen beruft. Unklar ist nämlich, welche Parameter angesetzt werden sollen, um zu bescheiden, wann ein Luftverkehrsunternehmen noch eine ausreichende Betriebstätigkeit vorweist, um nach Ansicht des High Courts als Luftverkehrsunternehmen zu gelten. Weder die SlotVO noch die LuftverkehrsdiensteVO enthalten referenzierende Kriterien. Insoweit erweist es sich als rechtmäßig, dass sich ein Unternehmen, um als Luftverkehrsunternehmen gelten zu können, nur danach bemessen lassen muss, ob im Zeitpunkt der Beantragung der Slots noch eine gültige Betriebsgenehmigung vorliegt.127 Und ebendiese ist bei einem Unternehmen, dessen Status der Betriebsgenehmigung überprüft wird, noch vorhanden. c) Bedeutung der Entscheidung für Slots im deutschen Insolvenzverfahren Sollte sich der vorbezeichnete Fall im deutschen Insolvenzverfahren stellen, dürfte das Urteil des CoA auch dem deutschen Insolvenzverwalter die Möglichkeit verschaffen, die Slots trotz eingeleiteter Bewertungsphase neu zu beantragen. Dies gilt auch dann, wenn eine Sanierung nicht mehr angestrebt wird. Der CoA sieht ein Luftverkehrsunternehmen nach geltender SlotVO als so lange existent und „slotberechtigt“ an, wie es tatsächlich im Besitz einer gültigen Betriebsgenehmigung ist. Solange dies der Fall ist, kann neben der Neubeantragung auch die (vorübergehende) Nutzung der Zeitnischen erfolgen. Verbunden sind damit auch die Sicherung von Großvaterrechten und die Verhinderung der Rückgabepflicht aus § 3 II Nr. 3 FHKV, vorausgesetzt die Bewertungsphase gelangt doch nicht zum Widerruf oder zur Aussetzung der Betriebsgenehmigung. Die Phase, in der die Betriebsgenehmigung überprüft wird, ist damit noch nicht gleichzusetzen mit dem tatsächlichen Entzug ebendieser. Die mittelbaren Folgen, die ein Entzug der Betriebsgenehmigung im Hinblick auf die Slots bedingt, sind keinesfalls auch schon im Zeitraum davor zu befürchten. Da auch in Deutschland derselbe Rechtsrahmen der SlotVO wie in Großbritannien greift, dürfte die Entscheidung hierzulande mit Präzedenzwirkung aufwarten. 3. Kein Verlust der Großvaterrechte nach Art. 10 IV SlotVO Wie gesehen, fallen die Großvaterrechte per Use-it-or-lose-it-Regelung nach Art. 10 IV der VO zurück in den Zeitnischenpool, falls sich die Nutzung zu mehr als 80 % nicht nachweisen lässt. Dieses Szenario droht insbesondere dann, wenn das Unternehmen in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten gerät, die in einem Insolvenzantrag münden, und das Unternehmen in diesem Zuge nur noch einen einge127

So auch Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (12).

70

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

schränkten Flugbetrieb aufrechterhalten kann.128 Die Use-it-or-lose-it-Regelung ist jedoch keinesfalls ausschließliche Rechtsfolge, sondern enthält in Art. 10 IV SlotVO Ausnahmen, die auch bei einer Nichterfüllung der 80%-Vorgabe den Erhalt der Großvaterrechte vorsehen. Die Reichweite der Ausnahmetatbestände bereitet Probleme: a) Kein Verlust bei Erteilung einer vorläufigen Betriebsgenehmigung nach Art. 10 IV c) SlotVO Sollte die Luftverkehrsgesellschaft einem gravierenden finanziellen Schaden ausgesetzt sein und infolgedessen während einer finanziellen Umstrukturierung eine vorläufige Betriebsgenehmigung nach Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO erhalten haben, stellt dies einen Grund für eine mögliche mangelnde Nutzung der Zeitnischen dar. In der Folge behält das Unternehmen nach Art. 10 IV c) SlotVO trotz mangelnder Nutzung den Anspruch, die Zeitnischen in der nächsten Flugplanperiode zugeteilt zu bekommen. Art. 10 IV c) SlotVO markiert damit einen Ausnahmetatbestand von der Use-it-or-lose-it-Regelung.129 Dies gilt freilich nur dann, wenn die vorläufige Genehmigung unmittelbar auf die ursprüngliche Genehmigung erteilt wurde und sich kein Zeitraum realisiert hat, in dem Slots nicht genutzt wurden und damit die Rückgabepflicht aus § 3 II Nr. 3 FHKV ausgelöst haben. b) Anwendung des Art. 10 IV c) SlotVO analog auf die ursprüngliche Betriebsgenehmigung Ob Art. 10 IV c) analog auch auf den Fall angewendet werden kann, dass eine (finanzielle) Umstrukturierung aufgrund eines finanziellen Schadens vorliegt, die Behörde aber die ursprünglich erteilte Betriebsgenehmigung noch nicht entzogen hat, ist höchst fraglich.130 Für das Erkenntnisinteresse dieser Arbeit und die Fortführungsperspektive, die bei einem durchgehenden Erhalt der ursprünglichen Genehmigung am günstigsten ist, ist diese Frage von erheblicher Bedeutung. Damit Art. 10 IV c) analog anwendbar ist, bedarf es einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage.131 Jedenfalls kann zunächst unzweifelhaft von einer Regelungslücke ausgegangen werden: Weder die SlotVO noch anderweitige luftrechtliche Regelungstatbestände halten für die Situation eine 128

Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (12); vgl. auch Brützel, Wunsch und Wirklichkeit der Slot-Vergabe, airliners.de Serie Aviation Management, https://www.airliners.de/wunsch-wirk lichkeit-slot-vergabe/44225 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 129 Art. 10 IV der SlotVO enthält daneben noch weitere Ausnahmetatbestände, diese haben jedoch im Insolvenzfall nur eine untergeordnete Bedeutung und werden daher nicht näher thematisiert. 130 Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (12). 131 Zu den Voraussetzungen einer Analogie BGH, Urteil vom 16. 7. 2003 – VIII ZR 274/02 = NJW 2003, 2601; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz 1983, S. 16 ff., S. 72.

B. Verlust von Start- und Landeslots

71

Ausnahmeregelung der Use-it-or-lose-it-Regel bereit, in der aufgrund finanziellen Schadens finanziell umstrukturiert wird, die ursprüngliche Betriebsgenehmigung jedoch nicht entzogen wurde. Schwierigkeiten bereitet es auch nicht, die Interessenlagen in beiden Situationen zu vergleichen: Umstrukturierungen, die unter Fortgeltung der ursprünglichen Genehmigung vollzogen werden, benötigen regelmäßig die Großvaterrechte für eine sinnvolle Aufrechterhaltung des Flugbetriebs und wären daher grundsätzlich auf Ausnahmetatbestände wie eben Art. 10 IV SlotVO angewiesen. Es kann kaum von einer zufälligen behördlichen Entscheidung abhängen, ob die ursprüngliche Genehmigung entzogen, aber die vorläufige Genehmigung erteilt wurde und damit die Großvaterrechte in jedem Fall gesetzlich gewährleistet bleiben oder ob die ursprüngliche Genehmigung behördlich aufrechterhalten wurde und damit ungleich höhere Anforderungen an den Erhalt der Großvaterrechte gestellt werden, obwohl in beiden Fällen finanzielle Umstrukturierungsprozesse laufen. Bei näherer Betrachtung erscheint jedoch die Planwidrigkeit der Regelungslücke hinreichend problematisch. Bereits der Wortlaut der Norm kapriziert sich ausdrücklich nur auf die Situation, in der eine vorläufige Genehmigung erteilt wurde. Anderweitige Genehmigungen wie etwa die ursprünglich erteilte Genehmigung werden gerade nicht miteingeschlossen. Auch systematische Erwägungen lassen nur schwerlich einen anderen Schluss zu, da der Ausnahmenkatalog des Art. 10 IV SlotVO insoweit einen abschließenden und in sich geschlossenen Charakter aufweist.132 Indes lässt sich der letztgenannten Erwägung damit begegnen, dass auch Ausnahmevorschriften grundsätzlich einer Analogie zugänglich gemacht werden können, sofern der jeweils analog anzuwendenden Vorschrift ein allgemeines, „engeres“133 Prinzip zugrunde liegt. Dieses muss sich auch auf andere Sachverhalte übertragen lassen können.134 Die Ausnahme wird dabei jedoch nicht zur Regel. Es wird lediglich ein Sondertatbestand mit einem anderen gleichgestellt.135 Ein solches Prinzip findet sich hier darin, dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit finanzieller Um- bzw. Restrukturierungen136 bei Flugverkehrsgesellschaften gesehen hat und er in der Folge besonderen Schutz anordnet. Die Use-it-or-lose-it-Regelung setzt nach Ansicht des Verordnungsgebers verhältnismäßig strenge Maßstäbe an, die 132

Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (12). Schon Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, S. 297. 134 Reichsgericht und BGH haben in früheren Entscheidungen insoweit die Zulässigkeit der Analogie bei Ausnahmevorschriften verneint, so etwa noch RGZ 47, 360; 48, 265 und BGH, Urteil vom 15. 12. 1954 – II ZR 322/53. Heute ist dieser Grundsatz („singularia non sunt extendenda“, dazu Säcker, in: MüKo BGB, Einl. BGB, Rn. 121) aber abgelöst durch die Erkenntnis, dass Ausnahmevorschriften durchaus analogiefähig sein können, nunmehr etwa BGH, Urteil vom 19. 11. 1957 – VIII ZR 409/56 = NJW 1958, 303; BAG, Beschluss vom 6. 4. 1955 – 1 ABR 25/54 = NJW 1955, 886; BGH, Urteil vom 7. 4. 1965 – VIII ZR 200/63 = BGH NJW 1965, 1477 (1479); BGH, Urteil vom 13. März 2003 – I ZR 290/00 = NJW 2003, 1932; insbesondere Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz 1983, S. 181, und Enneccerus/ Nipperdey, Allgemeiner Teil, S. 297; Würdinger, JuS 2008, 949 (950); zu den Voraussetzungen einer Analogie BGH, Urteil vom 16. 7. 2003 – VIII ZR 274/02 = NJW 2003, 2601. 135 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz 1983, S. 183. 136 Also auch Sanierungsmechanismen unter dem Korsett der InsO. 133

72

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

bei Rechtsträgern mit Fortführungsperspektive nicht für die Einstellung des Flugbetriebs sorgen sollen. Diese Schutzbedürftigkeit besteht in jedem Falle auch bei Umstrukturierungen, die bei Fortgeltung der ursprünglich erteilten Betriebsgenehmigung durchgeführt werden und damit einen weiteren Ausnahmefall der Use-it-orlose-it-Regelung rechtfertigen. Darüber hinaus lässt sich für die analoge Anwendung auch ein Erst-recht-Schluss anführen: Derjenige, dessen Unternehmensstruktur nämlich noch so intakt ist, dass er die ursprüngliche Genehmigung halten konnte, hat im Zweifel keine geringe Aussicht den Betrieb weiterzuführen und ist somit mindestens ebenso schützenswert wie derjenige, dem die Genehmigung zunächst entzogen wurde – auch wenn er sodann eine vorläufige Genehmigung erhalten hat. Schließlich wären bei einer Ausdehnung des Art. 10 IV c) der VO auch die Interessen der Neubewerber nicht dem Interesse des sich umstrukturierenden Luftverkehrsunternehmens übergeordnet: Denn regelmäßig hat ein Unternehmen auf Basis der Großvaterrechte ein in sich geschlossenes Streckennetz und durch Umstrukturierung eine nicht unerhebliche Aussicht, diese Netzstruktur weiterzubedienen. Diese Aussicht verstärkt sich sogar noch, wenn nicht einmal die ursprüngliche Genehmigung entzogen wurde. Eine solche Aussicht hat das antragstellende Unternehmen für neue Slots indes nicht, da noch völlig unklar ist, welche Strecken es letztendlich zugewiesen bekommt. Insofern führt eine analoge Anwendung des Art. 10 IV SlotVO auch nicht zu einer unangemessenen Aushebelung der Use-it-or-lose-itRegelung. Im Ergebnis muss Art. 10 IV c) SlotVO damit trotz des Ausnahmecharakters einer analogen Anwendung zugeführt werden können.137 Sollte also die ursprüngliche Betriebsgenehmigung noch nicht entzogen worden sein, so lässt sich aus der SlotVO derselbe Schutz für die Situation der Fortexistenz der ursprünglichen Betriebsgenehmigung ableiten, wie dieser bereits im Fall der Erteilung der vorläufigen Genehmigung festgeschrieben wurde. Für beide Sachverhalte greift damit eine nur eingeschränkte Anwendung der Use-it-or-lose-it-Regelung. Dies erweist sich als eine wichtige Komponente für Fortführungsbestrebungen. Auf Basis dieser Ausführungen scheint es sinnvoll, den Art. 10 IV SlotVO auch für die Situation anzupassen, in der eben die ursprüngliche Betriebsgenehmigung erhalten bleibt. c) Kein Verlust durch Covid-19 Vor dem Hintergrund der Covid-19-Pandemie und des damit einhergehenden, massiven Einbruchs des Flugverkehrs wurden auf Vorschlag der Europäischen Kommission Regelungen zur Use-it-or-lose-it-Norm geschaffen. Nach dem vorübergehend eingefügten Art. 10a der SlotVO wird die Nutzung der zugewiesenen Zeitnischen für einen bestimmten Zeitraum als gegeben unterstellt. In der Folge verbleiben den Rechtsinhabern die den Slots impliziten Rechtspositionen auch in der folgenden Flugplanperiode und die referenzierenden Großvaterrechte gehen nicht 137

Dagegen Plücken/Recker, TranspR 2019, 5 (12).

B. Verlust von Start- und Landeslots

73

verlustig. Voraussetzung zur Teilnahme an dieser Regelung ist lediglich, dass das Luftfahrtunternehmen dem Koordinator die vollständige erteilte Abfolge von Zeitnischen zu einem Zeitpunkt vor Beginn der nächsten Flugplanperiode zur Verfügung gestellt hat (Art. 10 IIa SlotVO). Sodann teilt der Koordinator dem Unternehmen die Zeitnischen erneut zu und unterstellt dabei die Nutzung der Zeitnischen. Dies gilt allerdings nicht uneingeschränkt: Art. 10 IIa SlotVO begrenzt die Zahl der möglichen Beantragungen von Zeitnischen, die nicht zu 80 % genutzt wurden, auf lediglich 50 %. Wurden also einem Luftfahrtunternehmen in der Winterflugplanperiode 2020/2021 Zeitnischen zugeteilt, die es sämtlich nicht ausreichend nutzen konnte, kann es in der darauffolgenden Periode lediglich die Hälfte der nicht genutzten Zeitnischen erneut beantragen. Für die vollständig genutzten Slots (> 80 %) gilt freilich die Use-it-or-lose-it-Regelung nach Art. 10 II SlotVO weiter. Eine zusätzliche Besonderheit wurde schließlich ab der Sommerflugplanperiode 2021 in Art. 10 III SlotVO eingefügt. Danach gilt für Unternehmen, die die Slots zum Ende einer abgelaufenen Periode nicht dem Flughafenkoordinator angeboten haben, zwar für diese Periode die Use-it-or-lose-it-Regelung fort, allerdings nur zu einem verminderten Umfang. Das Unternehmen muss dann nur Nutzung von 50 % nachweisen, um auch in der darauffolgenden Periode Slots zugeteilt zu bekommen. Wären diese Regeln nicht geschaffen worden, wäre die Durchführung von Leerflügen zur Ausfüllung der Use-it-or-lose-it-Regel zu befürchten gewesen und damit eine zu Recht nach Ansicht des Verordnungsgebers zweckbefreite Umweltbelastung.138 Die vorbezeichneten Änderungen gelten freilich nur für solche Unternehmen, die im Besitz einer gültigen Betriebsgenehmigung sind. Die relevanten Art. 10a I, II, III SlotVO beziehen sich nämlich ausdrücklich auf Luftfahrtunternehmen. Als solche gelten nach Art. 2f (i) SlotVO nur Unternehmen, die eine gültige Betriebsgenehmigung besitzen oder aber deren Status der Betriebsgenehmigung nach Art. 9 II S. 1 LuftverkehrsdiensteVO überprüft wird.139

IV. Verlust von Start- und Landeslots in Drittstaaten Start- und Landeslots benötigt die Fluggesellschaft logischerweise auch im Ausland. Auch dort operieren viele Flughäfen an der Kapazitätsgrenze und müssen die Start- und Landezeiten koordinieren. Die Regelungen zu Start- und Landerechten sind in Drittstaaten jeweils individuell unterschiedlich ausgestaltet und nicht wie etwa in der EU durch die SlotVO vereinheitlicht. Oftmals droht ein Verlust jedoch da, wo die jeweiligen Gebühren – die im Übrigen zumeist auch nur für den Überflug fällig werden – nicht mehr gezahlt werden. Zuständige Einzugsstellen für entspre138

So ausdrücklich EWG 2 der Verordnung (EU) 2020/459 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. März 2020 zur Änderung der Verordnung EWG Nr. 95/93 des Rates über gemeinsame Regeln für die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft. 139 Siehe dazu bereits Teil 3 A. II. 1. a).

74

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

chende Gebühren entziehen die eingeräumten Rechte regelmäßig bei Nichtzahlung. In der Folge geht die Berechtigung zum Starten und Landen verloren, zudem wird der Luftraum für das entsprechende Unternehmen gesperrt. Zur Vermeidung empfiehlt sich eine pünktliche und durchgängige Zahlung entsprechend anfallender Gebühren durch Insolvenzverwalter bzw. Schuldner. Nicht selten ist bei solchen Zahlungen allerdings an die in der InsO vorgesehenen Anfechtungstatbestände nach den §§ 129 ff. InsO zu denken. Im Zeitraum kurz vor Insolvenzantragstellung entrichtete Zahlungen von Gebühren könnten sich als anfechtbare Druckzahlungen erweisen; dies gilt nach § 132 I Nr. 2 InsO auch dann, wenn der (vorläufige) Insolvenzverwalter die Zahlungen nach Antragstellung vornimmt und die betreffenden Einzugsstellen der Drittstaaten Kenntnis vom Insolvenzfall hatten. Um den Flugplan nicht zu gefährden und die Start- und Landerechte weiterhin zu halten, empfiehlt sich der Verzicht auf solche Anfechtungsansprüche. Grundsätzlich kann der Verwalter über Anfechtungsansprüche disponieren, sein Handeln muss sich allerdings am Insolvenzzweck orientieren.140 Konkret wird der Verzicht auf Anfechtungsansprüche rechtlich also dann für wirksam erachtet, wenn keine Insolvenzzweckwidrigkeit vorliegt.141 Zweckmäßig soll der Verzicht dann sein, wenn der Masse andere wirtschaftliche Vorteile zufließen, die der Insolvenzverwalter ohne den Forderungsverzicht nicht ohne Weiteres hätte realisieren können.142 Insoweit dürfte sich ein Verzicht im vorliegenden Fall als zweckmäßig erweisen: Denn ohne Sperrung von Flugrouten kann die Gesellschaft weiterhin wirtschaften. Diese Option ist schon aus sich heraus sinnvoller als die Rückforderung von Gebührenzahlungen, deren Preis womöglich der dauerhafte Verlust der Flugroute ist. Der Entzug der Rechte liegt nämlich nicht im Einflussbereich der Schuldnergesellschaft und wird andernfalls zwangsläufig vorgenommen.143

V. Zusammenfassung Start- und Landeslots sind für den Flugbetrieb konstitutiv. Interessant ist dabei, dass die Weiterbedienung der Slots im Insolvenzfall nicht unmittelbar von der SlotVO beeinflusst wird. Es muss dazu lediglich eine gültige Betriebsgenehmigung vorliegen. Zudem darf zwischen Widerruf/Aussetzung der ursprünglichen Geneh140

BGH, Urteil vom 17. 2. 2011 – IX ZR 91/10; BGH, Versäumnisurteil vom 17. 2. 2011 @ IX ZR 91/10; zur Konkretisierung des Insolvenzzwecks etwa BGH, Urteil vom 21. 4. 2005 – IX ZR 281/03. 141 BGH, Urteil vom 25. 4. 2002 – IX ZR 313/99 = NZI 2002, 375 = NJW 2002, 2783 (2785); noch zur KO etwa das OLG Hamburg, Urteil vom 27. 01. 1987 – 12 U 50/85. 142 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12. 8. 2013 – 9 U 55/13 = ZInsO 2014, 155 = NZI 2014, 121 m. zust. Anm. Ganter; OLG Hamburg, Urteil vom 27. 01. 1987 – 12 U 50/85. 143 In Deutschland käme es bei Nichtzahlung entsprechender Gebühren im Übrigen zunächst zur Sperrung des Flughafenausweises. Damit wären die Slots nicht nutzbar und könnten aufgrund der Use-it-or-lose-it-Regelung erst in der folgenden Flugplanperiode nicht mehr beantragt werden.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

75

migung und einer Neuerteilung der Betriebsgenehmigung kein längerer Zeitraum liegen, der den Tatbestand des § 3 II Nr. 3 FHKV auslöst. Denn dann fallen die Slots zurück in den Slotpool und schließen die Weiterbedienung der entsprechenden Flugstrecken aus; dies gilt selbst dann, falls eine neue Genehmigung erwirkt wurde. Auch in diesem Fall müssten die Streckenrechte wiederum neu beantragt werden, was sich innerhalb der Insolvenz wohl nur schwerlich realisieren lassen dürfte. Sofern die Betriebsgenehmigung ausgesetzt oder widerrufen wird, entfällt damit die Weiterflugmöglichkeit und damit mittelbar auch die Berechtigung, die Slots zu nutzen und vor allem neue Slots auf Basis der angestammten Großvaterrechte zu beantragen. Die Gefahr, dass eine mittelfristige Betriebsfortführung am Verlust der Großvaterrechte scheitert, wird indes abgemildert durch die in Art. 10 IV SlotVO festgelegten Ausnahmen. Art. 10 IV SlotVO ist insoweit extensiv auszulegen und muss konsequenterweise auch dort Schutz gewährleisten, wo die ursprüngliche Betriebsgenehmigung noch nicht entzogen wurde. Vor diesem Hintergrund kann es gelingen, weiterhin ein vollständiges Streckennetz aufrechtzuerhalten und insbesondere den Anspruch auf die lukrativen Flugstrecken zu erhalten. Der Zusammenhang zwischen der Betriebsgenehmigung und den Slots veranschaulicht in der Insolvenz zudem die Schlüsselposition, die einer erfolgreichen Auseinandersetzung mit dem Luftfahrtbundesamt als der für die Betriebsgenehmigung zuständigen Behörde zukommt. In jedem Fall kommt es entscheidend darauf an, die Betriebsgenehmigung entweder zu halten oder schnellstmöglich die vorläufige Genehmigung zu beantragen. Die krisenbedingte Verzahnung der einzelnen Genehmigungstatbestände als luftrechtliche Besonderheit im Insolvenzfall bestätigt sich damit.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse Nach § 80 I InsO geht mit dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen im Rahmen des Insolvenzbeschlags vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter über.144 Der Schuldner bleibt jedoch Rechtsträger der Masse.145 Als Insolvenzmasse gilt nach dem Wortlaut des § 35 I InsO zunächst einmal das Vermögen, das dem Schuldner im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung gehört und das er während der Verfahrenseröffnung erlangt. Durch den Insolvenzbeschlag erfolgt eine Trennung der Insolvenzmasse vom insolvenzfreien Vermögen. Die Insolvenzmasse ist somit 144

Henckel, in: FS Weber 1975, 231 (251); Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, Kap. 22 Rn. 1; den Begriff des Insolvenzbeschlags verwenden auch BGH, Beschluss vom 16. 3. 2017 – IX ZB 45/15 = NZI 2017, 444; Pech, Die Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse, S. 28; Andres, in: Nerlich/Römermann InsO, § 35 Rn. 5; Schmittmann, NZI 2004, 131: „Dirnenlohn und Insolvenzbeschlag“. 145 Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 3; Keller, Insolvenzrecht, 2. Kapitel Rn. 216.

76

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

die Folge des Insolvenzbeschlags.146 Erörterungen über Fortführungs- bzw. Verwertungsmöglichkeiten gehen ins Leere, solange fraglich ist, was im Einzelnen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters innerhalb der SollMasse unterworfen ist und was der Insolvenzverwalter letztendlich zugunsten der Gläubiger verwerten kann.

I. Soll- und Ist-Masse In der Praxis sind die Begriffe Soll- und Ist-Masse zu differenzieren.147 Letztere bezeichnet die Masse, die der Insolvenzverwalter vorfindet, wenn er das Vermögen des Schuldners in Verwaltungsbesitz nimmt.148 Gemeinhin versteht man hierunter auch die Gegenstände und Vermögenswerte, die einer Aussonderung unterliegen und nach § 36 InsO nicht zur Insolvenzmasse gehören.149 Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es dann, die Ist-Masse zu der Soll-Masse zu bereinigen.150 Die eigentliche Insolvenzmasse, die den Gläubigern als Haftungssubstrat zur Verfügung steht, ist i. S. d. § 35 InsO die Soll-Masse.151 Ausführungen zur Ist-Masse, also insbesondere zu solchen Rechtspositionen, die die Fluggesellschaft im Rahmen eines obligatorischen Nutzungsverhältnisses besitzt bzw. ausübt und die ansonsten der Aussonderung unterliegen, erfolgen im nachgelagerten Abschnitt D.

II. Voraussetzungen für eine Zugehörigkeit zur Soll-Masse In Insolvenzverfahren findet der Insolvenzverwalter zumeist eine Vielzahl verschiedener Rechte vor. Oftmals ist die Massezugehörigkeit dieser Rechte unklar, sodass der in § 35 vorgefundene Begriff der Insolvenzmasse präzisiert werden muss. Die Rückbesinnung auf § 35 InsO lässt grundsätzliche Kriterien deutlich werden, die als Voraussetzung für eine Einordnung als Teil der Insolvenzmasse fungieren. Häsemeyer hat die Anforderungen eng orientiert an den §§ 35, 36 InsO schlicht in vier Voraussetzungen kategorisiert: Es muss sich danach um ein Vermögensrecht handeln, selbiges muss der Zwangsvollstreckung unterliegen, dem Schuldner zu146 Henckel, in: FS Weber 1975, 231 (251); Andres, in: Nerlich/Römermann InsO, § 35 Rn. 5; Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 5 f. 147 Peters, in: MüKo InsO, § 35 Rn. 19 f.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.06 f.; Henckel, in: Jaeger InsO, § 35 Rn. 7; die Differenzierung nehmen auch Holzer, in: KPB InsO, § 35 Rn. 3 und Heilmann, BB 1988, 1546 vor; a. A. wohl Kuntz, DStR 2006, 519, der einen einheitlichen Massebegriff sieht. 148 Jaeger/Henckel, § 35 Rn. 7; Peters, in: MüKo InsO, § 35 Rn. 20. 149 Holzer, in: KPB InsO, § 35 Rn. 3; Peters, in: MüKo InsO, § 35 Rn. 20. 150 Beck, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 1 Rn. 87; Fehst/Engels, in: Sonnleitner Insolvenzsteuerrecht, Kap. 2 Rn. 78; OLG Rostock, Beschluss vom 30. 08. 2012 – 6 U 1/12; so auch Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.06: „Istmasse […] in die Sollmasse […] überführen.“ 151 Bäuerle, in: Braun InsO, § 35 Rn. 1.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

77

stehen und schließlich muss der Schuldner dieses Recht vor oder im Laufe des Verfahrens erworben haben.152 Im Grunde stellt die Insolvenzmasse somit das gesamte der Zwangsvollstreckung unterliegende Schuldnervermögen dar153 ; der Begriff „gehören“ i. S. d. § 35 InsO ist dabei umfassend und inkludiert nicht nur den Eigentumsbegriff aus § 903 BGB, sondern auch Forderungen und Immaterialgüterrechte.154 Der Vermögensbegriff ist nunmehr noch weiter zu präzisieren. Es gilt die Vermögensrechte von den persönlichen Rechten zu isolieren.155 Letztere sind gerade nicht massezugehörig.156 Vermögensrechte sind im Grunde alle Rechte, die einen von der Rechtsordnung anerkannten Geldwert haben können.157 Die Zuordnung als Vermögensrecht gelingt dabei jedoch nicht immer so eindeutig wie etwa bei unbeweglichen oder beweglichen Gegenständen. Das Vollstreckungsrecht hat keinesfalls für alle Arten von Vermögenswerten eine festgeschriebene Lösung parat.158 Dies gilt insbesondere für solche Rechte, die neben finanziellen und vermögensbildenden Charaktermerkmalen auch personenrechtliche Komponenten beinhalten und zudem keine Sacheigenschaft besitzen.159 Hier ebnet regelmäßig die Pfändbarkeit den Weg in eine Klassifizierung als Vermögensrecht.160 Ob ein Recht letztendlich pfändbar ist, erfordert eine wertende Gewichtung der beiden Komponenten.161 Relevante Normen sind in diesem Zusammenhang die §§ 828 ff. ZPO, die nach § 857 ZPO auch für sonstige Vermögensrechte Anwendbarkeit entfalten. Insbesondere ist das Augen152

Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.06; so auch Peters, in: MüKo InsO, § 35 Rn. 16; Henckel, in: Jaeger InsO, § 35 Rn. 6. 153 So i. E. Wimmer, in: Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 24 Rn. 1; wohl auch Peters, in: MüKo InsO, § 36 Rn. 6, allerdings mit Ausnahmen: „Der Zwangsvollstreckung nicht unterliegende Gegenstände gehören in der Regel nicht zur Insolvenzmasse“; a. A. noch Kilger/ Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze/KO, § 1 Ziffer 1 A. c); mit guten Gründen gegen die Auffassung von Kilger/K. Schmidt sodann Andres, in: Nerlich/Römermann InsO, § 35 Rn. 3, der folgerichtig anführt, dass es neben dem insolvenzbefangenen Vermögen auch insolvenzfreies Vermögen geben muss. 154 Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 13; Paulus/Berg, ZIP 2010, 2133 (2134). 155 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.06. 156 Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 36 Rn. 4; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.06; Pech, Die Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse, S. 24. 157 So Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 1198: „Vermögen einer Person sind deren Sachen und geldwerten Rechte“; Gaul, in: Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 34 Rn. 6; zum Vermögenswert-Erfordernis vgl. auch Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 13 ff. 158 Paulus/Berg, ZIP 2010, 2133 (2136, 2137). 159 Pech, Die Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse, S. 24; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.07; solche Rechte sind beispielsweise Urheberrechte, Erfinderrechte, Genehmigungen u. a.; enumerativ, aber keinesfalls abschließend Henckel, in: Jaeger InsO, § 35 Rn. 8 – 66; zu vermögensrechtlichen Aspekten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausführlich Kläver, ZUM 2002, 205 ff. 160 Etwa Ahrens, NJW-Spezial 2020, 341, sieht die Frage der Pfändbarkeit als Abgrenzungsmerkmal. 161 Pech, Die Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse, S. 24.

78

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

merk hier auf § 851 I ZPO zu richten, wonach eine Pfändbarkeit nur bei Übertragbarkeit möglich erscheint.162 Es bereitet damit weniger Probleme, Gegenstände als Vermögensrecht einzuordnen als sonstige (Immaterialgüter-)Rechte. Bei Letzteren kann jedoch durch die gestaffelte Prüfung der Übertragbarkeit des in Rede stehenden Rechts, die einen Hinweis auf die Pfändbarkeit gibt, die ihrerseits wiederum aussagt, ob ein Vermögensrecht vorliegt, ebenfalls eine zufriedenstellende Einordnung der Insolvenzmassezugehörigkeit gelingen. Selbst wenn ein Recht in einer angestrebten Verwertung nicht veräußerbar sein sollte und damit als unpfändbar einzustufen ist, ist dennoch die Massezugehörigkeit des dem Recht impliziten Nutzungsrechts in Erwägung zu ziehen.163 Denn falls die Ausübung dieses Nutzungsrechts einem anderen überlassen werden kann, ist selbiges nach § 857 III ZPO der Pfändbarkeit unterworfen und kann damit Bestandteil der Insolvenzmasse werden bzw. für diese gewinnbringend ausgeübt werden.164 Falls selbst das Nutzungsrecht schließlich nicht übertragbar sein sollte, kann es vor dem Hintergrund der §§ 108, 110, 111 InsO noch in der Form massezugehörig sein, dass der Verwalter die ansonsten unübertragbaren Rechte (z. B. Miete, § 540 I S. 1 BGB, oder Pacht, § 581 II BGB) durch Nutzung bzw. Verlängerung des Vertrags oder aber Kündigung verwertet.165

III. Massezugehörigkeit der Betriebsgenehmigung Fraglich ist, ob auf dieser Basis der Betriebsgenehmigung Massezugehörigkeit beigemessen werden kann.166 Dieses Problem stellt sich nur dann, wenn die Genehmigung nicht vorher krisen- oder insolvenzbedingt ausgesetzt oder widerrufen wurde.167 Die Betriebsgenehmigung wäre als Genehmigung, die tendenziell erst nach einem erheblichen Aufwand von der Fluggesellschaft erstanden wird, ein kaum zu unterschätzender Vermögenswert. Den Gläubigern könnte dieser möglicherweise als 162

Brehm, in: Stein/Jonas, § 851 I Rn. 1; vgl. auch Flockenhaus, in: Musielak/Voit ZPO, § 851 Rn. 1; Recker, NZI 2017, 428 (433); beispielhaft BGH, Versäumnisurteil vom 22. 3. 2001 – IX ZR 373/98 = NZI 2001, 360 für die Übertragbarkeit der Bundesligalizenz im Konkurs des Sportvereins und OLG München, Beschluss vom 14. 9. 2010 – 34 Wx 72/10 = FGPrax 2011, 17. 163 So etwa auch Daneshzadeh/Tabrizi, in: Handbuch MMR, Teil 26.1 Rn. 19; für die Massezugehörigkeit des Nutzungsrechts an Urheberrechten Büteröwe, in: Schmidt InsO, § 35 Rn. 22. 164 Mock, in: Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, § 857 Rn. 11; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 32.3; so Haas, NZI 2003, 177 (182), dort exemplarisch für die Mitgliedschaft von Sportvereinen in Verbänden; zum Nießbrauch der BGH, Urteil vom 21. 06. 1985 – V ZR 37/84 = NJW 1985, 2827; BayObLG, Beschluss vom 07. 08. 1997 – 2Z BR 104/97 = ZIP 1997, 1852. 165 Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 205; Henckel, in: Jaeger InsO, § 36 Rn. 44. 166 Problemaufwurf bei Recker, NZI 2017, 428 (433 f.). 167 Der Entzug der Betriebsgenehmigung als Sonderproblem in der Insolvenz einer Luftverkehrsgesellschaft wurde bereits in Teil 3 A. untersucht.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

79

Haftungssubstrat im Wege der Veräußerung zur Befriedigung zustehen. Zwar fällt das Nutzungsrecht selbiger nicht in die Insolvenzmasse, da der Insolvenzverwalter die Betriebsgenehmigung mangels Stellvertretungsmöglichkeit nicht nutzen kann und auch Dritte nicht zur Ausübung der personenbezogenen Genehmigung berechtigt sind.168 Hiervon bleibt allerdings die potentielle Realisierung als Vermögenswert durch Veräußerung zunächst unberührt: Nach § 80 I InsO gehen nämlich sämtliche aus der Rechtsträgerschaft folgenden Befugnisse grundsätzlich auf den Insolvenzverwalter über. Dies schließt möglicherweise auch das implizite Recht zur Übertragung mit ein.169 Sollte die Betriebsgenehmigung indes nicht veräußerbar sein und nicht in die Insolvenzmasse fallen, wären auch Möglichkeiten übertragender Sanierungsprozesse erheblich eingeschränkt. Denn ein Erwerber wird den Geschäftsbetrieb des insolventen Schuldnerunternehmens nur dann erwerben, falls er diesen nahtlos fortführen kann. Hierzu ist jedoch die Erteilung der Betriebsgenehmigung erforderlich. 1. Anforderungen an eine Massezugehörigkeit öffentlich-rechtlicher Genehmigungen Die Massezugehörigkeit öffentlich-rechtlicher Genehmigungstatbestände und speziell der öffentlich-rechtlichen Betriebsgenehmigung nach den §§ 35, 36 InsO hängt nach obigen Ausführungen maßgeblich von der Qualifizierung als pfändbares Vermögensrecht ab. Wie bereits unter A. ausgeführt, stellt die Betriebsgenehmigung eine tendenziell personenbezogene Erlaubnis mit einigen sachbezogenen Elementen dar.170 Die Einordnung der Genehmigung als pfändbares Vermögensrecht, durch die sich eine Massezugehörigkeit begründen könnte, ist jedoch problematisch. Die Genehmigung stellt nämlich ersichtlich kein klassisches Vollstreckungsobjekt wie beispielsweise einen pfändbaren beweglichen oder unbeweglichen körperlichen Gegenstand oder gar eine Forderung dar, sodass man eine vermögensrechtliche Zuordnung höchstens über § 857 ZPO erreicht. Voraussetzung für die Pfändbarkeit ist nach den hier herausgearbeiteten Grundsätzen Übertragbarkeit.171 Bei der Übertragbarkeit öffentlich-rechtlicher Genehmigungen wird differenziert zwischen personenbezogenen Genehmigungen und Sachgenehmigungen.172 Während Erstere an subjektive Zulassungsvoraussetzungen wie etwa die persönliche oder fachliche Eignung anknüpfen, regelmäßig weder übertragbar noch pfändbar sind und

168

Zum Ausschluss der Stellvertretermöglichkeit der Betriebsgenehmigung siehe bereits Teil 3 A. III. 169 Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rn. 8.5. 170 Zur Rechtsnatur der Betriebsgenehmigung ausführlich unter Teil 3 A. III. 1. 171 Recker, NZI 2017, 428 (433); Henckel, in: Jaeger InsO, § 35 Rn. 12. 172 Peters, in: MüKo InsO, § 35 Rn. 581; Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 270; so auch Bitter/Laspeyres, ZIP 2010, 1157 (1158).

80

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

somit keine Massezugehörigkeit besitzen, handelt es sich bei der zweiten Kategorie um übertragbare und damit auch massezugehörige Vermögenswerte.173 2. Übertragbarkeit der Betriebsgenehmigung Die Übertragbarkeit scheitert insbesondere dann, wenn man sich auf den Standpunkt der Personenbezogenheit der Betriebsgenehmigung stellt.174 Der höchstpersönliche Charakter der Genehmigung setzt danach eine Übertragung der Genehmigung contra legem. Klassifiziert man die Betriebsgenehmigung hingegen als Mischform, die sowohl an sachliche als auch an persönliche Voraussetzungen anknüpft175, kommt man zwangsläufig an einen Scheideweg im Lichte der verwaltungsrechtlichen Rechtsnachfolgeproblematik: Denn öffentlich-rechtliche Genehmigungen, die neben personenbezogenen Elementen auch sachliche Anknüpfungspunkte haben, also gemischttypisch sind, sollen allenfalls „indiziell“, nicht jedoch „prinzipiell“ auf eine mangelnde Übertragbarkeit und damit auf das Fehlen der Rechtsnachfolgefähigkeit schließen lassen.176 Zwar droht durch die Übertragung von gemischten Genehmigungen mit persönlichen Anknüpfungspunkten auf der einen Seite die Durchbrechung gesetzgeberischer Ordnungsgedanken, auf der anderen Seite können diese jedoch durch das Vorhandensein ebendieser persönlicher Anknüpfungspunkte in der Person des Erwerbers kompensiert werden.177 Generell wird die Nachfolgefähigkeit in öffentlich-rechtliche Rechtspositionen anerkannt, auch mit dem Hinweis, dass es eine generelle Höchstpersönlichkeit zumindest von öffentlich-rechtlichen Rechten

173 Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 270; BVerwG, Urteil vom 4. 7. 1969, E 32, 316 = MDR 1970, 80: Personenbezogene Genehmigungen sind keine Massebestandteile; zur Massezugehörigkeit sachbezogener Genehmigungen wie der Taxikonzession das VG Düsseldorf, Urteil vom 6. 4. 2016 – 6 K 3593/15 = NZI 2016, 592. 174 So Tschentscher/Koenig, NVwZ 1991, 219 (225); Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 243; ohne nähere Begründung das LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. 1. 2011 – 14 Sa 1327/10 und LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1. 9. 2010 – 17 Sa 836/10 = ZIP 2011, 878; ebenfalls ohne nähere Begründung Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band II Teil I C. Rn. 233; Bitter/Laspeyres, ZIP 2010, 1157 (1161); so wohl auch Bitter, ZGR 2010, 147 (160): „nicht aber ohne weiteres“; allgemein gegen staatliche Genehmigungen als Handelsobjekt BT-Drucks. 9/2128, S. 7. 175 Schladebach, NZV 2003, 69 (70). 176 Dietlein, Nachfolge im Öffentlichen Recht, S. 368; die Kategorie der gemischttypischen Genehmigung kennen auch Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht und Wirtschaftsverfassungsrecht, § 13 Rn. 11 ff.; Schmidt-Kötters, WiVerw 2013, 199 (201) und bereits im Jahre 1924 Mayer, S. 247 f. („gemischte Erlaubnisse“). 177 Dietlein, Nachfolge im Öffentlichen Recht, S. 368 ff.; dieser Gedanke findet sich in § 2 II Nr. 2, III PBefG wieder, wonach die Übertragung einer Taxikonzession unter dem Genehmigungsvorbehalt steht, dass diese entweder mit dem gesamten Rechtsträger oder aber mit einem wesentlichen selbstständigen und abgrenzbaren Teil übertragen wird; zur Verfassungsmäßigkeit einer solchen Regelung ausführlich Frotscher/Becht, NVwZ 1986, 81 ff.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

81

und Pflichten nicht gibt.178 Beispielsweise wurde eine Taxikonzession als eine Genehmigung, die sowohl sach- als auch personenbezogene Elemente enthält und damit gemischttypisch erscheint, grundsätzlich der Insolvenzmasse in einer Entscheidung durch das VG Düsseldorf zugerechnet.179 Das VG berief sich dabei hauptsächlich auf die Übertragbarkeit und Verkäuflichkeit ebendieser mit einem hohen wirtschaftlichen Wert auf dem Verkehrsgewerbemarkt.180 Eine Einordnung als ausschließlich personenbezogen verneinte das Gericht.181 Ohnehin sieht § 2 II Nr. 2 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) ungeachtet dessen die Übertragbarkeit der Taxikonzession auf einen Rechtserwerber vor. Dies jedoch nach § 2 II Nr. 2, III PBefG nur unter dem Vorbehalt, dass die zuständige Behörde ihrerseits den Übertragungsvorgang genehmigt. Die grundsätzliche Übertragbarkeit und damit auch die Ausdehnung des Insolvenzbeschlags auf gemischte Genehmigungen scheint dem Gesetzgeber somit nicht fremd zu sein.182 Einschränkend muss dazu jedoch entweder eine explizite Regelung im Gesetz geschaffen worden sein, die eine Übertragbarkeit garantiert, oder die Einzelfallbetrachtung der Anknüpfungsvoraussetzungen lässt durch einen Überhang an sachbezogenen Elementen die Übertragbarkeit zu. In einem Fall etwa, der dem BVerwG vorlag, mangelte es sowohl an sachlichen Anknüpfungspunkten, die eine Übertragbarkeit rechtfertigten, als auch an Regelungen zur Übertragbarkeit des jeweiligen Erlaubnistatbestands.183 Konsequenterweise lehnte das Bundesverwaltungsgericht die generelle Übertragbarkeit ab und schloss damit auch eine Massezugehörigkeit aus.184 Die Übertragbarkeit der Betriebsgenehmigung ließe sich damit trotz persönlicher Anknüpfungspunkte konstruieren, da die Betriebsgenehmigung wie gesehen auch sachliche Anknüpfungspunkte enthält. An der grundsätzlichen Möglichkeit der Übertragung „gemischter“ öffentlichrechtlicher Genehmigungen bestehen damit wenig Zweifel.185 Deutlich wird jedoch, dass die Übertragbarkeit „gemischter“ Genehmigungen an weitere Anforderungen wie etwa die im PBefG vorgesehene Übertragungsgenehmigung und die Vorbehalte aus § 2 III PBefG angeknüpft wird. Zweifelhaft scheint zudem, ob der LuftverkehrsdiensteVO ein entsprechendes System für die Übertragungsfähigkeit implizit ist. 178

So Schink, Rechtsnachfolge bei Zuständigkeitsveränderungen in der öffentlichen Verwaltung, S. 32. 179 VG Düsseldorf, Urteil vom 6. 4. 2016 – 6 K 3593/15 = NZI 2016, 592. 180 So das VG Düsseldorf, Urteil vom 6. 4. 2016 – 6 K 3593/15 = NZI 2016, 592. 181 VG Düsseldorf, Urteil vom 6. 4. 2016 – 6 K 3593/15 = NZI 2016, 592. 182 Dietlein, Nachfolge im Öffentlichen Recht, S. 368. 183 BVerwG, Urteil vom 04. 07. 1969 – VII C 52.68 im Hinblick auf die Genehmigung zur Durchführung von gewerbsmäßigem Güternahverkehr nach § 80 GüKG a. F. 184 BVerwG, Urteil vom 04. 07. 1969 – VII C 52.68. 185 Sofern keine Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern vorliegt, dazu Dietlein, Nachfolge im Öffentlichen Recht, S. 368; dies verdeutlicht auch die Genese des § 2 II Nr. 2, III PBefG; zumindest gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 2 II Nr. 2, III Frotscher/Becht, NVwZ 1986, 81 ff.

82

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Im Ergebnis sind die Übertragbarkeit und damit auch die Massezugehörigkeit der Betriebsgenehmigung jedoch abzulehnen: Ein näherer Blick auf die materiellen Genehmigungsvoraussetzungen in Art. 4 der LuftverkehrsdiensteVO lässt nämlich erkennen, dass die Betriebsgenehmigung zwar durchaus sachliche Anknüpfungspunkte enthält, der Schwerpunkt aber wie bereits unter A. ausgeführt in der Erbringung von persönlichen Voraussetzungen durch den Antragsteller liegt. Hinzu kommt, dass die LuftverkehrsdiensteVO keinerlei Anhaltspunkte für Übertragungsmöglichkeiten liefert, wie es etwa das PBefG in § 2 II Nr. 2, III ausdrücklich vorsieht. Auch ein Schutzsystem, wie es in § 2 III PBefG vorgesehen ist, fehlt gänzlich. Nicht zuletzt fungiert eine fehlende Stellvertretermöglichkeit der Genehmigung – wie diese etwa in § 45 GewO vorgesehen ist – in der LuftverkehrsdiensteVO als Indiz, dass gerade keine Übertragungsmöglichkeit besteht.186 Schließlich lassen sich auch aus den Erwägungsgründen zur Luftverkehrsdiensteverordnung keine Erkenntnisse zur Übertragbarkeit der Betriebsgenehmigung ableiten. Vielmehr unterstreichen diese die überragende Bedeutung der Prüfung der finanziellen Lage des Unternehmens als nicht sachbezogene Voraussetzung und statuieren die Notwendigkeit einer diesbezüglich strengeren Überwachung.187 Der Gesetzgeber dürfte hier bewusst auf eine solche Möglichkeit verzichtet haben. Dieses Ergebnis erscheint auch vor dem Hintergrund wirtschaftlicher Folgen, die eine ungehinderte Übertragbarkeit flugverkehrsrechtlicher Betriebsgenehmigungen hätte, sinnvoll: Zwangsläufig käme es nämlich zu einem Absatzmarkt für Betriebsgenehmigungen, der potentiellen Marktbewerbern einen erheblich erleichterten Einstieg ermöglichen würde und als Katalysator für den bereits erläuterten Wettbewerbsdruck fungiert. Unseriöse Anbieter könnten sich allzu leicht die Betriebsgenehmigung verschaffen und somit den vom Gesetzgeber bewusst geschaffenen Schutzrahmen zugunsten der Flugpassagiere und insbesondere der Sicherheit des Flugverkehrs unterlaufen. Entscheidende Kriterien, wie etwa die Zuverlässigkeit, wären allenfalls eine bloße Formalie und hätten kaum mehr Relevanz. Die Aushebelung der indiziellen Wirkung von persönlichen Genehmigungsvoraussetzungen, um doch eine Übertragbarkeit der Betriebsgenehmigung zu konstruieren, ist somit eindeutig abzulehnen. 3. Zwischenergebnis Die Betriebsgenehmigung ist als tendenziell personenbezogene, nicht übertragbare Genehmigung einzuordnen und stellt damit einen nicht vom Insolvenzbeschlag umfassten Vermögenswert dar. Die Genehmigung gehört nicht zur Masse und kann vom Insolvenzverwalter auch nicht als Vermögenswert i. S. e. Veräußerung geltend 186 187

Siehe dazu bereits unter Teil 3 A. III. Vgl. EWG 3 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

83

gemacht werden. Dies gilt auch für die Ausübungsbefugnis, die als Recht ebenfalls nicht einem anderen überlassen werden kann und somit auch nicht in der Masse zu verorten ist. Schließlich kann die Betriebsgenehmigung auch nicht zugunsten der Masse genutzt werden, indem sie zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs verwendet wird. Die Genehmigung ist insoweit an das Rechtssubjekt gebunden. Freilich bleibt hiervon die Möglichkeit unberührt, dass der Verwalter eine eigene Betriebsgenehmigung besitzt bzw. beantragt. 4. Keine Massezugehörigkeit der Flugliniengenehmigung Die gefundenen Ergebnisse können auch auf die Flugliniengenehmigung übertragen werden: Auch diese ist, sofern sie nicht widerrufen oder ausgesetzt wurde, nicht als Vermögenswert durch den Insolvenzverwalter aktivierbar. Da schon die Betriebsgenehmigung nicht übertragbar ist, müsste die Flugliniengenehmigung nämlich separat übertragen werden. Dies ist aber nicht möglich, da ohne die Betriebsgenehmigung eine Voraussetzung der Flugliniengenehmigung fehlt und insoweit eine ungültige Rechtsposition übertragen würde. Im Ergebnis handelt es sich bei der Flugliniengenehmigung ebenfalls um eine personenbezogene Rechtsposition, die bereits durch die Designierung der bilateralen Abkommen an das jeweilige Luftverkehrsunternehmen gebunden wird.188 Ferner kann auch hier angenommen werden, dass der Insolvenzverwalter durch die Personenbezogenheit und mangels gegenteiliger Vorschriften ebenfalls nicht dazu berechtigt ist, die Genehmigung wenigstens in eigener Person fortzuführen.

IV. Slots als insolvenzrechtlicher Vermögenswert Die Slots müssen voraussetzend für die nachfolgenden Ausführungen bei Antragstellung bzw. Verfahrenseröffnung noch dem Schuldnerunternehmen zustehen und dürfen nicht etwa durch die Use-it-or-lose-it-Regel nicht mehr beantragt werden können. Ferner darf es auch nicht nach § 3 II Nr. 3 FHKVan einer Nutzungsbefugnis mangeln, die deshalb eine Rückgabe der Slots zurück in den Slotpool bedingt.189 1. Vorüberlegungen Die Frage nach der Massezugehörigkeit von Slots ist offen.190 Für den Insolvenzverwalter stellt sich die berechtigte Frage, wem die beim Schuldner mit Insolvenzeröffnung vorgefundenen Slots i. S. d. § 35 I InsO „gehören“. Ausgangspunkt 188

Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I C. Rn. 349. Zu dieser Regelung bereits unter Teil 3 B. I. 3. 190 Lediglich die Frage wird soweit ersichtlich nur von Recker, NZI 2017, 428 (434) und Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 270 aufgeworfen, aber nicht beantwortet. 189

84

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

der Überlegungen ist dabei nicht etwa die schlichte Problematisierung der Frage, ob ein Slothandel unter EU-rechtlichen Erwägungen ermöglicht werden sollte und wie ggf. eine solche Novellierung der SlotVO auszusehen hat.191 Dieser Frage und den zum Teil folgerichtigen Vorstößen sind nicht noch weitere Ziselierungen hinzuzufügen. Es gilt vielmehr, einen pragmatischen und dogmatisch tragfähigen Ansatz zu finden, ob und inwieweit ein Insolvenzverwalter mit den Slots in der Masse umgehen kann. Ließen sich die Slots unter den Massebegriff des § 35 InsO subsumieren, wäre möglicherweise die These „Slots sind die wahren Schätze der Insolvenzmasse“192 zu bestätigen. Dies wäre insbesondere vor dem Hintergrund interessant, dass der Verwalter im Verfahren dann neben dem Einzelverkauf der Slots auch den bereits erwähnten „Junk-Handel“193 durchführen könnte.194 Unabhängig von dieser Frage ist überlegenswert, ob eine Massezugehörigkeit der Slots schlicht dahingehend vorliegt, dass die Slots durch den Insolvenzverwalter für die Insolvenzmasse wenigstens weiterhin gewinnbringend beflogen werden können. Dazu muss der Verwalter die Nutzungs- und Ausübungsbefugnis besitzen. Andernfalls käme auch hier – wie bereits im Rahmen der Betriebsgenehmigung – für den Verwalter nur eine Neubewerbung um die Slots oder aber generell ein eigenverwaltetes Verfahren in Frage. 2. Rechtliche Einordnung der Slots Die rechtliche Klassifizierung der Slots dient zunächst als Basis für die Subsumtion unter die §§ 35, 36 InsO. Da der Flughafenkoordinator als zuständige öffentliche Stelle die Zuteilung der Slots vornimmt, handelt es sich bei einem Slot zunächst um einen begünstigenden Verwaltungsakt nach Maßgabe des § 35 S. 1 VwVfG: Als Behörde in Gestalt eines Beliehenen trifft der Koordinator durch die Zuteilung eine unmittelbare Regelung (finale Nutzungsbefugnis der Slots während 191

Diskutiert wird im Kern, inwieweit sich vor dem EU-rechtlichen Hintergrund der Slothandel (gemeint sind die reine Veräußerung eines Slots gegen Geld und insbesondere der Slottausch mit Wertausgleich, also die Veräußerung eines hochwertigen Slots gegen einen weniger wertvollen Slot mit Ausgleichszahlung) als rechtmäßig erweisen kann und welche Regelungen möglicherweise nötig sind, um diesen in die Verordnungsgebung zu implementieren und zu legitimieren, zur Kontroverse übersichtlich Holter/Hartung, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I F. Rn. 144 ff.; Achtnich, in: FS für Karl Peter Mailänder, S. 284 f.; Kilian, Transportrecht 2000, 159 (160 f.); Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 232 f.; Naumann, Alternative Modelle der Vergabe von Start- und Landerechten im Luftverkehr, S. 34. In England hat sich hingegen bereits ein Handel mit Slots etabliert und wird geduldet: Regina vs. Airport Co-Ordination Ltd. (Ex Parte The States Of Guernsey Transport Board), Urteil des High Court vom 25. 3. 1999 = EuLR 1999, 745 f.; dazu Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 239. 192 Wischmeyer, Wolkenkrieg, Zeit vom 22. 08. 2017, https://www.zeit.de/wirtschaft/201708/luftfahrt-wettbewerb-airlines-niedrigpreise-billigflieger/seite-2 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 193 Zum „Junk-Handel“ bereits Teil 3 B. III. 2. a). 194 Naumann, Alternative Modelle der Vergabe von Start- und Landerechten im Luftverkehr, S. 34; Holter/Hartung, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I F. Rn. 129.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

85

der Flugplanperiode), die gegenüber allen anderen Teilnehmern im Luftverkehr gilt und damit Außenwirkung entfaltet.195 Der Einzelfall i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG ergibt sich danach daraus, dass die Slots individuell dem Unternehmen zugeteilt sind. Durch die Zuteilung des Slots an das betreffende Luftverkehrsunternehmen wird dieses primär dazu berechtigt, die Zeitnischen zu den referenzierenden Zeiten zu nutzen, und erhält somit Streckenrechte.196 Das implizite Nutzungsrecht stellt damit eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis dar und baut unmittelbar auf der Betriebsgenehmigung auf.197 Diese bildet nämlich zunächst die Grundvoraussetzung für die generelle Inbetriebnahme der Flugzeuge und ist zum Nutzen der Streckenrechte konstitutiv.198 Fehlen entweder Slots oder die Betriebsgenehmigung, kann nicht geflogen werden.199 Neben der Nutzungsbefugnis entspringen aus den Zeitnischen die sogenannten Großvaterrechte nach Art. 8 SlotVO, die damit eine über ordinäre Genehmigungstatbestände hinausgehende Rechtsposition verleihen.200 Den Fluggesellschaften wird ein Vorzugsrecht auf die betreffenden Slots eingeräumt, wenn diese die Nutzung der Zeitnischen zu eben 80 % nachweisen können. Dabei markieren Slots im Gegensatz zur personenbezogenen Betriebsgenehmigung einen sachbezogenen Erlaubnistatbestand201: Der Erteilung der Slots ist nämlich gerade keine Prüfung persönlicher, technischer oder ähnlicher materieller Voraussetzungen vorgeschaltet, wie dies im Rahmen der Betriebsgenehmigung der Fall ist. Materielle Grundlage für die Vergabeentscheidung des Flughafenkoordinators sind zunächst die vorbezeichneten Großvaterrechte, deren Erwerb nur die Nutzung der Zeitnischen in der vorherigen Flugplanperiode voraussetzt.202 Erst nach Berücksichtigung sämtlicher Prioritätsregelungen findet die eigentliche Slotvergabe an Neubewerber statt, die jedoch ebenfalls keine personenbezogenen Anforderungen stellt: Einzige Voraussetzung ist nämlich nach Art. 8 I SlotVO i. V. m. Art. 2 f) i) SlotVO eine gültige 195 Allg. Ans.: Insbesondere Gaebel, Transportrecht 1990, 407 (408); so wohl auch SchulteNossek, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I F. Rn. 71 f. und Holter/Hartung, ebd., Rn. 143; Tschentscher/Koenig, NVwZ 1991, 219 (220); Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 59; vgl. auch Art. 2a) SlotVO, der die Zeitnische als vom Koordinator vergebene Erlaubnis definiert. Flughafenkoordinator als Beliehener: Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 2 Rn. 160 und 162. 196 Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 56. 197 Ulrich/Schulte-Nossek, Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I F. Rn. 71; vgl. auch Art. 2 a): „Erlaubnis“. 198 Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 181. 199 Vgl. auch insoweit schon unter Teil 3 A. II. 200 Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 79, 181; nach Art. 2 k) der VO Nr. 95/93 bezeichnet eine Abfolge von Zeitnischen mindestens fünf Zeitnischen, die für eine Flugplanperiode normalerweise für die gleiche Zeit am gleichen Wochentag beantragt und dementsprechend oder, wenn das nicht möglich ist, ungefähr für die gleiche Zeit zugewiesen worden sind. 201 So auch Tschentscher/Koenig, NVwZ 1991, 219 (225): „Realkonzession“; a. A., allerdings ohne Begründung Bitter, ZGR 2010, 147 (160). 202 Naumann, Alternative Modelle der Vergabe von Start- und Landerechten im Luftverkehr, S. 29.

86

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Betriebsgenehmigung. Die Erteilung der Betriebsgenehmigung an sich ist zwar zunächst an persönliche Voraussetzungen gebunden. Allerdings ist die Betriebsgenehmigung rein wirkungstechnisch (Berechtigung zur Inbetriebnahme der Flugzeuge) für alle Unternehmen gleich zu beurteilen. In der Folge können allen Unternehmen mit erteilter Betriebsgenehmigung auch Slots erteilt werden. Es erfolgt nicht etwa eine erneute Prüfung persönlicher Anknüpfungspunkte. Exemplifiziert ist es dem Flughafenkoordinator als Vergabestelle gleich, durch welches Luftfahrtunternehmen die Flugstrecke München – Berlin allmorgendlich um 7 Uhr beflogen wird, solange eine gültige Genehmigung besteht. Der betreffende Slot, der an das Luftfahrtunternehmen A adressiert ist, könnte in der Theorie unverändert auch an das Luftfahrtunternehmen B adressiert sein. Gegen eine Personenbezogenheit spricht schließlich auch der Umstand, dass ein Slot nach Art. 8 VIII S. 2 SlotVO von mehreren beteiligten Luftfahrtunternehmen für den gemeinsamen Betrieb genutzt werden kann. Im Ergebnis ist der Slot damit konsequenterweise als sachbezogener Genehmigungstatbestand zu klassifizieren, der mit den Großvaterrechten eine über ordinäre Genehmigungstatbestände hinausgehende Rechtsposition zu verleihen vermag. 3. Klassifizierung der Slots unter die §§ 35, 36 InsO Die Einordnung als potentielles massezugehöriges Vermögen hängt davon ab, was konkret als ein Vermögen i. S. d. § 35 I InsO klassifiziert werden kann. Slots sind in ihrer Komplexität zunächst kein klassisches Vollstreckungsobjekt wie etwa ein pfändbarer beweglicher oder unbeweglicher körperlicher Gegenstand. Auch lassen sich Slots nicht ohne Weiteres als Forderung klassifizieren, da es sich wie gesehen um ein öffentlich-rechtliches Nutzungsrecht handelt. Dennoch wird man möglicherweise über die bereits oben herausgearbeitete Herangehensweise der Frage nach Übertragbarkeit und damit Pfändbarkeit der jeweiligen Rechtsposition i. S. d. §§ 857, 851 ZPO zu einer zufriedenstellenden Lösung kommen können, ob und inwieweit Slots als massezugehörige Bestandteile zu qualifizieren sind. Über den Sammeltatbestand des § 857 ZPO können insoweit auch sonstige Vermögensrechte der Zwangsvollstreckung unterworfen sein.203 a) Massezugehörigkeit durch Einordnung als sachbezogener Genehmigungstatbestand Zunächst könnte daran angeknüpft werden, dass Slots nicht personenbezogene Erlaubnistatbestände darstellen. Allein aus der Sachbezogenheit der den Unternehmen zugeteilten Zeitnischen ließen sich die Übertragbarkeit und damit die

203

Hubmann, in: FS für Heinrich Lehmann, S. 812.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

87

vollständige Massezugehörigkeit der Slots ableiten.204 Grundsätzlich ist nämlich das Vermögenswerterfordernis bei nicht personenbezogenen Genehmigungen erfüllt und diese stellen insoweit massezugehörige Vermögensrechte dar.205 Entscheidend ist schließlich immer der Grad an Verkehrs- und damit Veräußerungsfähigkeit. Denkbar wäre insofern der Vergleich der Slots mit Taxikonzessionen oder der Genehmigung nach § 4 I BImSchG, die beide schwerpunktmäßig bzw. grundsätzlich im sachbezogenen Bereich zu verorten sind, ihrerseits verkehrs- und veräußerungsfähig sind und in die Insolvenzmasse fallen.206 Gleiches ließe sich auch für die Zeitnischen annehmen, die im Gegensatz zur personenbezogenen Betriebsgenehmigung gerade keine personenbezogenen Voraussetzungen aufweisen und nicht zwingend an Rechtssubjekte geknüpft sind. Indes verkennt dieser Ansatz die weitaus diversifiziertere Rechtsstruktur eines Slots. Den Slots ist nämlich nicht nur das reine, aus der Genehmigung folgende Nutzungsrecht immanent, sondern auch die Möglichkeit der Entstehung von Großvaterrechten. Aus diesen wiederum ergeben sich denkbarerweise mögliche Rechte zur Durchsetzung, was eine isolierte Betrachtung rechtfertigt. Auch die an der Realisierung eines Slots beteiligte Triade aus Flughafenkoordinator als öffentlicher Vergabestelle, den privatrechtlichen Flughäfen207 als Bereitsteller der Infrastruktur und schließlich den Fluggesellschaften als Berechtigte stellt ebenso einen Unterschied zu herkömmlichen Genehmigungen dar, wie die spezielle Zeitnischenmobilität der SlotVO, auf die im nächsten Schritt eingegangen wird.208 Insoweit wird man eine rechtssichere Einordnung nur vornehmen können, wenn man diese Faktoren mit in die Betrachtung einbezieht. b) Massezugehörigkeit unter Berücksichtigung der Zeitnischenmobilität Zu einem anderen Ergebnis wird man also kommen müssen, wenn man sämtliche Elemente, die einen Slot charakterisieren, mitberücksichtigt. Ein Slothandel ist nach derzeitiger Rechtslage und Lesart im deutschen Rechtssystem zumindest nicht

204

Zur hier vertretenen Sachbezogenheit der Zeitnischen siehe Teil 3 C. IV. 2.; gleicher Ansicht ist auch Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 243; gegen eine Einordnung als Sachgenehmigung wohl Bitter/Laspeyres, ZIP 2010, 1157 (1161); Tschentscher/Koenig, NVwZ 1991, 219 (220). 205 Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 270. 206 Für die eher sachbezogene Taxikonzession VG Düsseldorf, Urteil vom 6. 4. 2016 – 6 K 3593/15 = NZI 2016, 592 (593); VGH Mannheim, Urteil vom 11. 06. 1992 – 14 S 2912/90 = NVwZ-RR 1993, 445 (446); VG Aachen, Urteil vom 08. 09. 2009 – 2 K 993/08 = ZInsO 2010, 147. Genehmigung für Anlagen nach § 4 I BImSchG als Massebestandteil: Hirte/Praß, in: Uhlenbruck InsO, § 35 Rn. 270. Übertragbarkeit derartiger Genehmigungen: Schmidt-Kötters, WiVerw 2013, 199 ff. 207 Flughäfen als (verwaltungs-)privatrechtliches Vehikel zwischen öffentlicher Daseinsvorsorge und privatrechtlichen Vertragsbeziehungen zu den Fluggesellschaften, dazu noch unter Teil 3 F. I. 208 Zeitnischenmobilität: Art. 8a SlotVO.

88

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

ausdrücklich festgeschrieben.209 Gesetzlich sind daher in Deutschland die Möglichkeiten, einen Verkauf oder den vorbezeichneten „Junk-Handel“ mit Slots durchzuführen, zunächst nicht vorgesehen. Dieser Umstand stellt im Gegensatz zu anderen übertragbaren Genehmigungen einen entscheidenden Unterschied dar.210 Ob dadurch das herausgearbeitete Kriterium der Übertragbarkeit als Indikator für eine Insolvenzmassezugehörigkeit aber generell ausgeschlossen ist, kann noch nicht endgültig gesagt werden. Denn festgeschrieben ist jedenfalls in Art. 8a I b) SlotVO die Übertragbarkeit von Slots zwischen Unternehmenseinheiten innerhalb eines Konzerns (Art. 8a I b i)), im Kontext von vollständigen oder teilweisen Übernahmen (Art. 8a I b iii)) oder im Zuge des Erwerbs der Kontrolle über das Kapital (Art. 8a I b ii)). Ferner sieht Art. 8a I c) die Möglichkeit vor, die Slots einzeln unter den Luftverkehrsunternehmen zu tauschen.211 Alle Optionen sind freilich vorbehaltlich der Bestätigung des Flughafenkoordinators nach Art. 8a II der VO. Deutlich wird damit ein gewisses Maß an Verkehrsfähigkeit (nach SlotVO „Zeitnischenmobilität“). Ob dies ausreicht, um die Slots als Massebestandteile zu klassifizieren, ist fraglich. Abhilfe schafft abermals die Erwägung einer Pfändbarkeit bzw. Vollstreckbarkeit eines Slots: Das primäre Ziel der Zwangsvollstreckung liegt wie auch im Insolvenzverfahren endlich in einer Befriedigung der Gläubiger.212 Die Übertragungstatbestände der SlotVO sind allerdings so konzipiert, dass sich eine Befriedigung für einen möglichen Zwangsvollstreckungsgläubiger nur in zwei Fällen erreichen lässt: Entweder befriedigt sich eine Mutter- oder Tochtergesellschaft innerhalb eines Konzerns aus einem Slot von einer jeweils anderen Konzerngesellschaft oder ein Vollstreckungsgläubiger befriedigt sich im Rahmen eines Tauschgeschäfts aus einem Slot und gibt im Gegenzug zum „Vollstreckungsslot“ einen gleichwertigen Slot hin. Praktisch wird letztere Variante zwar keine Rolle spielen, da sich dies für den Vollstreckungsgläubiger logischerweise als wirtschaftlich kaum rentabel erweist, rein dogmatisch verdeutlicht dies jedoch eine potentiell zulässige Verwertungsmöglichkeit. Lediglich die beiden vorbezeichneten Konstellationen wären in einer gedachten Zwangsvollstreckung rechtmäßig. In allen anderen Fallkonstellationen liefe eine Pfändung contra legem, da mit den Slots nach der geltenden SlotVO das weitergehende Ziel der Tilgung fälliger und vom Schuldner nicht beglichener For209

Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 83; mögliche Wege zur Schaffung des Rechtsrahmens für den Slothandel in der SlotVO zeigen u. a. Achtnich, in: FS für Karl Peter Mailänder, S. 284 f., und Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 242 f. auf. 210 Sofern öffentlich-rechtliche Genehmigungen im freien Rechtsverkehr auf Dritte übertragbar sind, ist dies im Regelfall ausdrücklich normiert, so etwa in § 2 II Nr. 2, III PBefG. 211 Übersichtlich Schladebach, EuR 2006, 773 (781 f.); Geisler/Boewe, ZLW 2005, 532 (535). 212 BVerfG, Beschluss vom 23. 07. 1992 – 1 BvR 14/90 = NJW 1993, 1699; der BGH betont sogar vordergründig das nach Art. 14 I GG verfassungsrechtlich geschützte Befriedigungsrecht des Gläubigers, seit BGH, Urteil vom 25. 3. 1999 – IX ZR 223/97 = DStR 1999, 681 (683); nunmehr st. Rspr.: BGH, Beschluss vom 4. 5. 2005 – I ZB 10/05 = NJW 2005, 1859 (1860); BGH, Beschluss vom 24. 11. 2005 – V ZB 99/05 = BGH NJW 2006, 505 (506); zu dieser Rechtsprechung eingehend Gaul, DGVZ 2005, 113 (123 f.).

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

89

derungen mangels entsprechender Verwertung gerade nicht erreicht werden kann. Nichts anderes muss in einem Insolvenzverfahren gelten, wo es ebenfalls um die Verwertung zur Gläubigerbefriedigung geht.213 Die Möglichkeit der Übertragung gegen Geld oder gegen andersartige Leistungen besteht nach geltender Rechtslage schlicht nicht. De jure sind die Slots damit lediglich massezugehörig im Hinblick auf die Tausch- und die Übertragungsmöglichkeit innerhalb des Konzerns – und auch dies nur vorbehaltlich der Bestätigung des Flughafenkoordinators nach Art. 8a II S. 1 SlotVO. c) Massezugehörigkeit der Großvaterrechte Neben diesen beiden massefähigen Rechten dürften die sogenannten Großvaterrechte jedoch nicht in die Insolvenzmasse fallen: Die Rechte verleihen dem Unternehmen nämlich zunächst ein Vorrecht auf dieselben Zeitnischen in der jeweils folgenden Flugplanperiode. Eng damit verbunden sind zwar auch denkbare Abwehrrechte im Falle der Nichtzuteilung: So stünde dem Unternehmen beispielsweise dann, wenn die Use-it-or-lose-it-Anforderungen erfüllt werden, die Slots aber nicht entsprechend der Verordnung zugeteilt werden, der Weg über eine Verpflichtungsklage nach § 42 I Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu. Die Großvaterrechte isoliert als massefähige Vermögenswerte zu betrachten scheitert jedoch bereits daran, dass sie mit den jeweiligen Slots eine Einheit bilden und nicht selbstständig, sondern nur im Zusammenhang mit den Slots übertragbar sind. Ihrerseits sind die Slots zumindest nach geltendem Recht indes wiederum nicht so übertragbar, dass ein kommerzieller Vermögenswert für die Insolvenzmasse vorliegt. Ausnahmen gelten auch hier wieder im Zuge eines Tauschgeschäftes i. S. d. Art. 8a I b) i) oder im Zuge der Übertragung innerhalb eines Konzerns nach Art. 8a I c) SlotVO. Nur dann sind die Großvaterrechte übertragbar und damit auch nur insoweit massefähig. d) Massezugehörigkeit der Slots im Blickwinkel einer übertragenden Sanierung Ein besonderes Verwertungsrecht der Slots besteht für den Insolvenzverwalter ungeachtet der vorbezeichneten Ausführungen schließlich im Lichte des § 160 II Nr. 1 InsO und einer damit einhergehenden (Gesamt-)Veräußerung des Unternehmens.

213 Gemeinschaftliche Haftungsverwirklichung als Verfahrensziel, ein Mittel dazu ist die Verwertung: Prütting, in: KPB InsO, § 1 Rn. 3; Henckel, in: Jaeger InsO, § 1 Rn. 3; Ludwig, in: Braun InsO, § 1 Rn. 3.

90

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Dies lässt sich auch unter dem Oberbegriff der übertragenden Sanierung bzw. der Sanierung durch Fortführungsgesellschaften214 zusammenfassen: Innerhalb einer übertragenden Sanierung fungiert in der Regel eine „Übernahmegesellschaft“ i. S. d. § 260 III InsO als neuer Rechtsträger des Unternehmens und betreibt dieses für seine Zwecke weiter.215 Entweder erfolgt die Veräußerung der Unternehmensaktiva an einen Dritterwerber (Übernehmer) oder aber es erfolgt die Gründung einer Auffanggesellschaft, auf die die Unternehmensaktiva übertragen werden.216 Eine weitere Variante der Sanierung durch Fortführungsgesellschaften besteht schließlich darin, dass die Sanierungsgesellschaft durch Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge mit dem Krisenunternehmen verbunden wird217 und damit einhergehend beispielsweise die Gesellschafteranteile – vorbehaltlich des Einverständnisses der Gesellschafter – übertragen werden.218 Nun lassen sich Slots ausweislich der SlotVO im Kontext von vollständigen oder teilweisen Übernahmen (Art. 8a I b iii)) oder im Zuge des Erwerbs der Kontrolle über das Kapital (Art. 8a I b ii)) übertragen. Damit sind die Fälle einschlägig, in denen bei einer Sanierung durch Fortführungsgesellschaften ein Erwerb der Kapitalkontrolle durch die Übertragung von Gesellschaftsanteilen zu mehr als 50 % vorliegt. Ferner dürften die Slots in solchen Fällen mit übergehen und damit als Vermögenswert aktivierbar sein, wo eine vollständige oder teilweise Übernahme des Unternehmens, beispielsweise im Wege einer Veräußerung der Unternehmensaktiva auf einen Dritterwerber, der das Unternehmen weiterführt, angestrebt wird. In der Konsequenz können die Slots damit zumindest auch in derartigen Konstellationen übertragen und insoweit rechtmäßigerweise für die Insolvenzmasse verwertet werden. Auch diese Optionen sind als Bestandteil der Insolvenzmasse zu betrachten.219 214

Nerlich/Rhode, in: MAH InsO, § 4 Rn. 192 f.; Beck, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 1 Rn. 13; Hirte, in: Uhlenbruck InsO, § 11 Rn. 16; Bitter/Rauhut, KSI 2007, 258 f.; Wellensiek, NZI 2002, 233 (234); übersichtlich zu verschiedenen Haftungsrisiken Falk/Schäfer, ZIP 2004, 1337 ff.; neben der übertragenden Sanierung steht freilich die Sanierung des Unternehmensträgers, vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 15; den Begriff der übertragenden Sanierung hat Schmidt, ZIP 1980, 328 (336) geprägt; zum Begriff der Fortführungsgesellschaften Hess/Groß, in: Sanierungshandbuch, Kap. 5 Rn. 273. 215 Wellensiek, NZI 2002, 233 (234); Müsgen, MittRhNotK 1997, 409 (425); Beck, in: Beck/ Depré, Praxis der Insolvenz, § 1 Rn. 14; Heckschen, in: Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, § 4 Rn. 1362; Stephan, in: MüKo InsO, § 260 Rn. 24. 216 Wellensiek, NZI 2002, 233 (234); Nerlich/Rhode, in: MAH InsO, § 4 Rn. 211. 217 Gesamtrechtsnachfolge etwa durch Verschmelzung, Umwandlung, Anwachsung oder Spaltung, insoweit Hess/Groß, in: Sanierungshandbuch, Kap. 5 Rn. 278. 218 Zipperer, in: Uhlenbruck InsO, § 160 Rn. 20; Hess/Groß, in: Sanierungshandbuch, Kap. 5 Rn. 275. 219 Indes ist anzumerken, dass eine übertragende Sanierung der insolventen Fluggesellschaft für potentielle Erwerber nicht lukrativ ist, da die Betriebsgenehmigung nicht übertragungsfähig ist und damit ein ganz wesentlicher Bestandteil für die Betriebsfortführung nicht auf den Erwerber übergehen kann. Dementsprechend fallen zumindest Finanzinvestoren bereits als potentielle Erwerber aus. Im Endeffekt verbleiben so nur andere Fluggesellschaften, die sowieso eine Betriebsgenehmigung besitzen, als Erwerber.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

91

e) Nutzungsrecht der Slots als massezugehöriges Recht Nach hier vertretener Ansicht kann der Insolvenzverwalter damit die Slots zumindest als Vermögenswert i. S. e. Veräußerung nur sehr beschränkt verwerten. Nochmals davon zu differenzieren ist jedoch das an den Slots bestehende Nutzungsrecht bzw. die Befugnis, die Flughäfen innerhalb der zugeteilten Zeitnischen weiter anzufliegen. Falls die SlotVO die Möglichkeit der Ausübungsüberlassung der Slots an Dritte vorsieht, könnte der Insolvenzverwalter selbige kraft seines Amtes im Rahmen der Betriebsfortführung nutzen und die Slots damit in dieser Form für die Insolvenzmasse gewinnbringend verwerten. Nach § 857 III ZPO sind nämlich selbst unveräußerliche Rechte pfändbar, soweit die Ausübung einem anderen überlassen werden kann.220 Eine Verwertung wäre dann entweder denkbar durch zeitweise Überlassung der Slots an Dritte oder schlicht durch Nutzung der Slots durch den Insolvenzverwalter, um im Rahmen der fortwährenden Durchführung von Flugbetrieb Umsatz zu Gunsten der Gläubigerbefriedigung zu generieren. Eine explizite Stellvertretermöglichkeit der Slots sieht die SlotVO nicht vor. Dennoch sprechen verschiedene Gründe dafür, dass zumindest der Insolvenzverwalter berechtigt ist, die Zeitnischen zu nutzen. Gänzlich unerheblich ist nämlich, wer letztendlich die Slots ausnutzt. Damit kann dies auch ohne Weiteres der Insolvenzverwalter vornehmen. Die Zeitnischen stellen per se einen sachbezogenen Erlaubnistatbestand dar und sind damit nicht an Personen zur Ausübung gebunden. Für eine Ausübung des Nutzungsrechts an den Slots spricht auch der Umstand, dass die SlotVO nicht explizit ein Verbot der Überlassung an Dritte ausspricht. Art. 10 VIII S. 2 Var. 1 SlotVO setzt sogar inzident die Möglichkeit zur gemeinsamen Nutzung der Slots durch mehrere Unternehmen. Zwar statuiert Var. 1 die Nutzung nur für den „gemeinsamen Betrieb“. Unberührt bleibt davon jedoch, dass der Slot zwangsläufig für die Dauer der Zeitnische einem anderen Rechtsträger überlassen werden kann, dabei jedoch nicht die Inhaberschaft wechselt.221 Schließlich findet sich ein weiterer Hinweis für die Zulässigkeit der grundsätzlichen Ausübungsbefugnis durch Dritte in Art. 8a III a) SlotVO: Danach umfasst im Konkursfall die auf „andere“ (gemeint ist zwangsläufig der Konkursverwalter) übergehende Geschäftstätigkeit auch die Zeitnischen. Damit ist grundsätzlich die Überlassung der Ausübungsbefugnis der Slots an Dritte und damit insbesondere den Insolvenzverwalter gegeben. Der Insolvenzverwalter kann damit das den Slots implizite Nutzungsrecht im Rahmen einer Insolvenzmassezugehörigkeit nutzen, da insoweit das Recht zur Nutzung zunächst auf diesen übergeht. Durch die abschließende Zeitnischenmobilität der SlotVO muss dieses Ergebnis jedoch eingeschränkt werden: Wäre das Unternehmen unbeschränkt zur Überlassung der Slots an Dritte befugt, wäre die nur eingeschränkte Zeitnischenmobilität gerade wieder ausgehebelt und der Slot käme zu einer ungewollten Kommerziali220

Siehe dazu schon unter Teil 3 C. II. Insoweit Art. 10 VIII S. 2 Var. 1 SlotVO: „von einem oder mehreren beteiligten Luftfahrtunternehmen für den gemeinsamen Betrieb genutzt werden“. 221

92

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

sierbarkeit. Dies verdeutlicht auch die Konzeption der SlotVO, die gerade keine Transaktionsmöglichkeit vorsieht, in der es ausschließlich um die Wertrealisierung eines Slots durch Übertragung auf einen anderen Rechtsträger geht. Die Konzeption sieht lediglich den Insolvenzverwalter und die „gemeinsamen“ Unternehmen als andere Berechtigte neben dem ursprünglich berechtigten Unternehmen vor. Die schlichte Ausübungsbefugnis ohne Änderung der Inhaberschaft am zugeteilten Slot kann damit auf den Verwalter bzw. „gemeinsame“ Unternehmen i. S. d. Art. 10 VIII S. 2 Var. 1 SlotVO übergehen. Eine weitergehende entgeltliche Veräußerung dieses Ausübungsrechts ohne Rechtsinhaberwechsel ist jedoch unzulässig. Das gefundene Ergebnis lässt sich damit mit einem Miet- bzw. Pachtverhältnis im Insolvenzfall vergleichen: Der (vorläufige) Insolvenzverwalter ist zur Nutzung der Zeitnischen berechtigt und kann diese kraft seines Amtes weiter ausnutzen, da dieses Recht auf ihn übergeht. Die Massezugehörigkeit der Slots begrenzt sich damit nicht nur auf die wenigen Szenarien, in denen die vollständige Übertragung des Slots möglich ist, sondern auch auf das den Slots implizite Nutzungsrecht. Dieses übt der Insolvenzverwalter für die Masse aus. Der Verwalter ist jedoch nicht berechtigt, das Ausübungsrecht an Dritte zu überlassen. Eine vergleichbare Situation existiert auch im Rahmen von Miet- oder Pachtverträgen, wo ebenfalls das den Verträgen implizite Nutzungsrecht nicht übertragbar ist, dieses aber wiederum massezugehörig in dem Sinne ist, dass es zur Erhöhung der quotalen Befriedigung genutzt werden kann. 4. Fazit und Zusammenfassung Zeitnischen stellen nur sehr eingeschränkt Massebestandteile i. S. d. §§ 35, 36 InsO dar. Es mangelt bereits an einer Übertragbarkeit i. S. d. §§ 851, 857 ZPO und der damit einhergehenden Möglichkeit der Zwangsvollstreckung. Folgerichtig hat auch der Insolvenzverwalter mit den Slots zumindest einzeln keine gewinnbringende Veräußerungsmöglichkeit, mit der ein denkbarer Erlös zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger generiert werden könnte. Eine Ausnahme gilt innerhalb einzelner Konzerngesellschaften, wo die Übertragung in Gestalt einer vermögensmäßigen Wertrealisierung möglich ist, und dort, wo ein Tausch der Zeitnischen forciert wird. Diese Rechte sind daher als Veräußerungsrechte in der Insolvenzmasse zu verorten. Weiterhin ergibt sich dort eine Ausnahme, wo beispielsweise im Wege der übertragenden Sanierung oder einer Sanierung durch Auffanggesellschaften ein Kontrollerwerb über die Gesellschafteranteile oder eine vollständige bzw. teilweise Unternehmensveräußerung angestrebt wird. In diesem Kontext sind die Slots ebenfalls verwertbar und damit zumindest für diese Optionen massezugehöriges bzw. veräußerbares Vermögensrecht. Schließlich besteht durch die Ausübungsbefugnis der Slots durch den Insolvenzverwalter eine interessante Form der Massezugehörigkeit: Der Verwalter kann die Slots nämlich verwerten, indem er diese weiterhin für die Masse im Rahmen

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

93

seiner Ausübungsbefugnis nutzt. Dabei besteht ähnlich wie beispielsweise bei Mietverträgen kein Recht zur Überlassung an Dritte, sondern nur ein Recht zur Ausübung der Slots in eigener Person. Voraussetzung ist natürlich, dass die Slots nicht vorher nach § 3 II Nr. 3 FHKV in den Slotpool zurückgegeben werden mussten. Die vorbezeichneten massezugehörigen Rechte hängen nach Art. 8a II S. 1 SlotVO wohlgemerkt von der ausdrücklichen Bestätigung des Flughafenkoordinators ab. Rein faktisch werden kommerzielle Übertragungsvorgänge allerdings bereits jetzt durch die EU-Kommission geduldet und sollen perspektivisch sogar ausdrücklich erlaubt werden.222 Aus praktischer Sicht dürfte sich für den Insolvenzverwalter damit zumindest der Versuch des Slothandels anbieten. Rechtssicherheit in Bezug auf die Massezugehörigkeit der Slots nach den §§ 35, 36 InsO besteht indes nur dann, wenn der eingangs erwähnte Slothandel ausdrücklich in der Verordnung festgelegt wird. Denn dann wird man die Übertragbarkeit i. S. d. § 851 I ZPO annehmen müssen und damit die unbeschränkte Massezugehörigkeit der Zeitnischen.

V. Auswirkungen der Insolvenz auf Flugzeuge Einen wesentlichen Vermögenswert für die insolvente Fluggesellschaft, einerseits im Hinblick auf die Fortführung, andererseits im Hinblick auf die Realisierung des Haftungsvermögens, stellen möglicherweise inländische, im Eigentum der insolventen Gesellschaft stehende Flugzeuge dar.223 Die Implikationen der Antragstellung bzw. Verfahrenseröffnung bringen in Bezug auf diesen potentiellen Vermögenswert verschiedene (flug-)rechtliche Besonderheiten und Probleme. Dabei kommt eine Zugehörigkeit zur Soll-Masse logischerweise nur bei solchen Flugzeugen infrage, die im (besicherten) Eigentum der Flugverkehrsgesellschaft stehen.224 Die obligatorischen Rechtsverhältnisse an Flugzeugen wie beispielsweise Miete, Leasing und die Implikationen des Insolvenzverfahrens in diesem Zusammenhang werden daher erst im nachgelagerten Abschnitt D. analysiert. Die hier durchgeführte Fallstudie 222 Commission of the European Communities, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, On the application of Regulation (EEC) No 95/93 on common rules for the allocation of slots at Community airports, as amended, https://eur-lex.europa.eu/LexUri Serv/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0227:FIN:EN:PDF (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021); European Commission Transport Modes, Air Slots: „would allow airlines to trade slots with each other at airports anywhere in the EU“, https://ec.europa.eu/transport/modes/air/airports/ slots (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021); mit den grundrechtlichen Folgen dieser Billigung setzt sich Glemser, Slotvergabe an deutschen und europäischen Flughäfen, S. 181 f. auseinander. 223 Inländisches Flugzeug: Dies sind alle in der Luftfahrzeugrolle (Luftverkehrsregister) eingetragenen Luftfahrzeuge. Das Register fungiert dabei als Verzeichnis aller zivilen Luftfahrzeuge eines Staats. Ein Luftfahrzeug, das in die deutsche Luftverkehrsrolle eingetragen ist, hat somit die Staatszugehörigkeit der Bundesrepublik Deutschland und unterliegt damit auch deutschem Recht. Dazu übersichtlich Melzer/Haslach, ZLW 2003, 582 (586 f.) m. w. N. 224 Die Soll-Masse umfasst wie gesehen u. a. auch das Absonderungsgut.

94

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

setzt sich nur mit solchen Flugzeugen auseinander, die bereits in die Luftfahrtrolle Braunschweig eingetragen sind. Dies ist jedoch bei nahezu allen Fracht- und Passagierflugzeugen der Fall.225 1. Einführung Solange die Betriebsgenehmigung und Slots vorhanden sind, ermöglicht das Flugzeug Flugbetrieb. Auch dann, wenn das Nutzungsrecht am Flugzeug aus einer eigentumsrechtlichen Position entspringt, ist nichts darüber ausgesagt, ob es sich für den Insolvenzverwalter tatsächlich als Massegegenstand nutzen lässt. Der nicht unerhebliche Kapitalaufwand, den die Neubeschaffung eines Flugzeugs erfordert, zieht umfassende luftrechtlich determinierte Sicherheitsbestellungen nach sich, die im insolvenzrechtlichen Kontext Besonderheiten aufwerfen.226 Zusätzlich dazu sind international privatrechtliche Interessenkonflikte im Rahmen der Massebereinigung bzw. Masseanreicherung zu beachten, die darin wurzeln, dass sich Flugzeuge im Zeitpunkt des Insolvenzbeschlags an Standorten weltweit befinden können. 2. Rechtliche Einordnung von Flugzeugen Um eine insolvenzrechtlich einwandfreie Betrachtung vornehmen zu können, müssen Flugzeuge zunächst rechtlich eingeordnet werden. Sachenrechtlich können inländische Flugzeuge grundsätzlich als bewegliche Gegenstände, die sich eigentumserwerbsrechtlich nach den §§ 929 ff. BGB richten, betrachtet werden.227 Zwangsvollstreckungsrechtlich ergeben sich bei Flugzeugen Besonderheiten: Voraussetzung für den Betrieb eines Luftfahrzeugs228 ist grundsätzlich die Eintragung in die beim Luftfahrtbundesamt Braunschweig geführte Luftfahrzeugrolle.229 Gemäß § 99 LuftFzgG i. V. m. § 864 I ZPO unterliegen die in die Luftfahrzeugrolle eingetragenen Luftfahrzeuge der Liegenschaftszwangsvollstreckung.230 Das Flugzeug 225

Der Fall, das ein Flugzeug nicht eingetragen ist, ist äußerst selten, vgl. dazu sogleich unter Teil 3 C. V. II. 226 Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270; vgl. Airbus, Aircraft 2018 average List Prices (USD millions): Der Kapitalaufwand für einen A 380 beträgt etwa 446 Millionen US-Dollar. 227 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 425; dies ergibt sich auch aus § 98 I S. 1 LuftFzgG, der grundsätzlich die Regeln über bewegliche Gegenstände auf Flugzeuge für anwendbar erklärt; LG Braunschweig, Urteil vom 23. 07. 1986 – 8 T 427/86; Schmid/Meyer-Pries, ZLW 1999, 291 (304); Haupt, NJW 1974, 1457 f.; Schölermann/SchmidBurgk, WM 1990, 1138. 228 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 277: Dies sind Flugzeuge (motorgetriebene und mit starren Flügeln ausgestattete Luftfahrzeuge, also die typischen Luftfahrzeuge, die an den großen Passagierflughäfen verkehren), Motorsegler, Segelflugzeuge, bemannte Ballone. 229 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 277. 230 Vogel, NZI 2018, 588 (594); so auch Schmid/Meyer-Pries, ZLW 1999, 291 (300 und 302) m. w. N.; Schmalenbach, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB, Bank- und Börsenrecht

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

95

rangiert damit in einer ambivalenten Stellung zwischen Mobiliar- und Immobiliarrecht. Diese unterschiedliche Betrachtung wirft im insolvenzrechtlichen Kontext Fragen und Probleme auf.231 Wurde ein Flugzeug hingegen nicht in die Luftverkehrsrolle eingetragen, so unterliegt dieses arg. e. contrario § 99 I LuftFzgG der Mobiliarzwangsvollstreckung.232 Der Fall, dass ein Luftfahrzeug nicht in die Luftfahrzeugrolle eingetragen ist, ist allerdings selten und kann außer Acht gelassen werden. § 14 LuftVZO, der die Eintragung in die Luftfahrzeugrolle regelt, hat einen weiten Anwendungsbereich. Die Eintragungspflicht umfasst danach den Großteil aller Arten von Luftfahrtgeräten. Eine Eintragung fehlt nur in solchen Fällen, wo diese schlicht vergessen wurde oder wo es sich um ein nicht in § 14 LuftVZO aufgezähltes Fluggerät handelt, so etwa ein- oder zweisitzige Luftsportgeräte oder unbemannte Luftfahrtsysteme.233 3. Unbesicherte Flugzeuge Unbesicherte Flugzeuge dürften sich im Insolvenzfall sowohl an inländischen als auch an ausländischen Belegenheitsorten weltweit befinden. Gerade bei international agierenden Fluggesellschaften ist dies regelmäßig der Fall. Beide Fälle unterliegen einer unterschiedlichen Betrachtung. a) Belegenheitsort im Inland Unproblematisch vom Insolvenzbeschlag umfasst sind solche Flugzeuge, die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung im Eigentum der Flugverkehrsgesellschaft stehen, ihren Belegenheitsort in der Bundesrepublik Deutschland haben und an denen kein Sicherungsrecht besteht.234 b) Ausländischer Belegenheitsort Umständlicher gestaltet sich die Situation, in der sich Flugzeuge im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung im Ausland befinden. Falls der Belegenheitsort innerhalb der Europäischen Union ist, erfolgt ein Rückgriff auf das Regelungsregime der EuRn. V 106; Vogel, NZI 2018, 588 (594); zum Nebeneinander von Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht Melzer/Haslach, ZLW 2003, 582 (584). 231 Dazu noch unter Teil 3 C. V. 4. 232 Dörndorfer, in: MüKo ZPO, § 864 Rn. 26 m. w. N. 233 In § 14 LuftVZO aufgezählt und damit eintragungspflichtig sind hingegen motorgetriebene und mit starren Flügeln ausgestattete Luftfahrzeuge. Dies sind die typischen Luftfahrzeuge, die an den großen Passagierflughäfen verkehren, aber auch kleinere Privatjets, Motorsegler, Segelflugzeuge und bemannte Ballone. 234 Recker, NZI 2017, 428; Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 104.

96

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

InsVO.235 Sind die sich im Eigentum der Fluggesellschaft befindlichen Flugzeuge hingegen außereuropäisch im Einsatz, ist konsequenterweise das in der Insolvenzordnung festgeschriebene internationale Insolvenzrecht der §§ 335 ff. InsO zu bemühen. In der Rechtsfolge greift nach der EuInsVO der Universalitätsgrundsatz, wonach das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen zunächst einmal dem Recht des Staats unterliegen, in dem das Verfahren eröffnet wurde (lex fori concursus) und nach dem das gesamte Schuldnervermögen auch nur von einem Verfahren erfasst werden soll.236 Dieser Grundsatz findet sich im Wesentlichen auch in den §§ 335 ff. InsO.237 Das in- und ausländische Schuldnervermögen ist demnach insgesamt als einheitliches Vermögen i. R. d. Insolvenzverfahrens zu sehen.238 Pauschal bedeutet dies für deutsche, im Ausland belegene Flugzeuge, dass diese als Gegenstände grundsätzlich erst einmal den Wirkungen der Verfahrenseröffnung nach deutschem Recht und insoweit dem Insolvenzbeschlag unterliegen. Dementsprechend müssen diese Flugzeuge der Soll-Masse zugerechnet werden.239 aa) Zugriff nach EuInsVO Innerhalb der EuInsVO richtet sich der Zugriff auf die massezugehörigen Flugzeuge unproblematisch nach Art. 21 EuInsVO.240 Nach Art. 21 I S. 2 EuInsVO kann der Insolvenzverwalter hier die zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstände241 aus dem Gebiet des Mitgliedsstaats entfernen, in dem sich die Gegenstände befinden.242

235

Knof, in: Uhlenbruck InsO EuInsVO, Art. 1 Rn. 2 f. Sogenannter Grundsatz der Universalität, Kolmann/Ch. Keller, in: Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 130 Rn. 1; Stephan, in: HK InsO, Vor §§ 335 ff. Rn. 9; DuursmaKepplinger, NZI 2003, 87 (89); vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 28. 04. 1986 – 2 W 34/86 = NJW-RR 1986, 934; Recker, NZI 2017, 428; BGHZ 68, 16 = NJW 1977, 900; BGH, NJW 1985, 2897 m. Anm. Merz, EWiR § 237 KO 1/85, 605 = ZIP 1985, 944; BGHZ, 88, 147, 150 = NJW 1983, 2147. 237 BGH, Urteil vom 11. 07. 1985 – IX ZR 178/84 = NJW 1985, 2897; Dahl, in: Andres/ Leithaus, Vorbemerkung §§ 335 – 358, Rn. 4; Stephan, in: HK InsO, Vor §§ 335 ff. Rn. 9; Kolmann/Ch. Keller, in: Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 130 Rn. 1. 238 Lüer/Knof, in: Uhlenbruck InsO, § 335 Rn. 13. 239 BGHZ 118, 151, 159; BGHZ 68, 16; OLG Köln, Beschluss vom 28. 04. 1986 – 2 W 34/86 = NJW-RR 1986, 934; umfassende begriffliche Auseinandersetzung bei Müller, in: Mankowski/Müller/Schmidt EuInsVO, Einleitung Rn. 16. 240 Müller, in: Mankowski/Müller/Schmidt EuInsVO, Art. 21 Rn. 11; Kindler, in: MüKo EuInsVO, Art. 21 Rn. 9. 241 Dies sind neben Flugzeugen auch die Ersatzteillager und sonstiges Zubehör. 242 Freilich ist der in Art. 21 I S. 2 EuInsVO angeordnete Vorbehalt zugunsten von Art. 8 und Art. 10 zu berücksichtigen, wonach nur solche Vermögenswerte, die auch von der SollMasse umfasst sind, dem Zugriff unterliegen. Zur Soll-Masse vgl. bereits unter Teil 3 C I. 236

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

97

bb) Zugriff nach den §§ 335 ff. InsO Im autonomen deutschen internationalen Insolvenzrecht fehlt eine vergleichbare Regelung, sodass unklar ist, ob der Insolvenzverwalter auch zur Entfernung berechtigt ist, falls sich die Flugzeuge bei Insolvenzeröffnung in Drittstaaten243 befinden. Indes ist jedoch wie gesehen das gesamte in- und ausländische Vermögen des Schuldners der Insolvenzmasse zuzurechnen. Dem Insolvenzverwalter steht somit auch in Fällen, in denen der Belegenheitsort des Flugzeugs in einem Drittstaat ist, das Recht zur Inbesitznahme und Entfernung zu.244 cc) Genfer Abkommen über Rechte an Luftfahrzeugen Schnell lösen lassen sich internationale Sachverhalte, wenn man auf das Abkommen über die internationale Anerkennung an Luftfahrzeugen245 (GA) rekurriert. Das GA wurde speziell als Reaktion auf den typischerweise vorkommenden Ortswechsel von Luftfahrzeugen vereinbart, um eine eindeutige internationalprivatrechtliche Anknüpfung zu schaffen.246 Nach Art. I des GA wird u. a. das Eigentumsrecht an Luftfahrzeugen in den Signatarstaaten247 des Abkommens verpflichtend anerkannt.248 Unabhängig von den jeweiligen internationalprivatrechtlichen Grundsätzen soll für das Eigentumsrecht immer das Heimatrecht des Luftfahrzeugs maßgeblich sein; Voraussetzung ist zum einen nach Art. I Abs. l i), ii) GA die wirksame Begründung des Rechts und zum anderen die Eintragung dieses Rechts in ein öffentliches Buch.249 Insoweit wird auf die lex registri abgestellt.250 Für den Insolvenzfall der deutschen Fluggesellschaft hat dieses Abkommen zur Folge, dass der Insolvenzverwalter berechtigt ist, das Flugzeug unter den bereits erörterten Mitwirkungspflichten des Schuldners vor Ort zu verwerten. Darüber hinaus kann er das Flugzeug ins Inland verbringen, um es dort im Rahmen der Betriebsfortführung weiterhin zu verwenden. Der Begriff des Luftfahrzeugs bezeichnet nach Art. XVI GA gegenständlich nicht nur die Zelle, sondern auch dazugehörige Triebwerke, 243 Zum Begriff Drittstaat BGH NJW 2010, 2894 (2897) (Liechtenstein); OLG Köln NZI 2001, 380 (381); Basedow, ZEuP 2016, 57. 244 Lüer/Knof, in: Uhlenbruck InsO, § 335 Rn. 13; BGH, Beschluss vom 10. 12. 1976 – V ZR 145/74 = NJW 1977, 900. 245 Sogenanntes Genfer Pfandrechtsabkommen, das am 19. Juni 1948 in Genf geschlossen wurde. Die Bezeichnung ist insoweit irreführend, als dass durch das Abkommen u. a. auch Eigentumsrechte anerkannt werden. 246 von Bodungen, S. 61. 247 Deutschland ist Signatarstaat, wichtige Länder der Luftfahrtbranche wie beispielsweise Japan, England und Kanada jedoch nicht. 248 Groth, Registerpfandrechte, S. 253. 249 Art. I, II GA; Groth, Registerpfandrechte, S. 252; zum Problem, inwieweit auch Eigentumsvorbehalt und Sicherungseigentum die Anerkennungsvoraussetzungen des GA erfüllen, von Bodungen, S. 73 f. 250 Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 22, S. 26.

98

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Luftschrauben, Funkgeräte und alle für den Betrieb des Luftfahrzeugs bestimmten Gegenstände. 4. Besicherte Flugzeuge Uneindeutiger ist die Rechtslage, falls es sich um besicherte Luftfahrzeuge handelt. Gegenstände, die mit Sicherungsrechten ausgestattet sind, aber im Eigentum des Schuldners stehen, sind zunächst der Soll-Masse zuzuordnen251, unterliegen im Insolvenzverfahren jedoch der abgesonderten Befriedigung nach den §§ 49, 50 ff. InsO. Da in der Praxis das sogenannte Registerpfandrecht eine überragende Rolle spielt, kann und muss auf andere Arten der Sicherheitenbestellung an Flugzeugen nur kursorisch eingegangen werden.252 a) Registerpfandrecht nach LuftFzgG Als luftrechtliche Besonderheit spielt bei Flugzeugen insbesondere das Registerpfandrecht, das seinen rechtlichen Ursprung im Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen findet, eine entscheidende Rolle.253 Im insolvenzrechtlichen Kontext wirft diese luftrechtliche Besonderheit Fragen auf. aa) Rechtliche Einordnung Hintergrund des Bestehens eines eigenständigen Sicherungsrechts für Flugzeuge ist u. a. der in den letzten Jahren gestiegene Finanzierungsbedarf in der Anschaffung.254 Der erhöhte Wettbewerbsdruck durch ausländische Bewerber und der damit einhergehende sukzessive Versuch, wettbewerbsfähig zu bleiben und Marktpositionen auszubauen, führten zu Flotteninvestitionen, die ihren Ursprung zumeist in Fremdkapitalzuflüssen finden.255 Das Registerpfandrecht an den Luftfahrzeugen zugunsten der Fremdfinanzierer fungiert hier als Sicherungsinstrument, das im Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen (LuftFzgG) seinen Ausgang findet.256 Sa251 Zum hier vertretenen Begriff der Soll-Masse zählen insoweit auch besicherte Vermögenswerte, siehe dazu unter Teil 3 C. I. 252 Das Registerpfandrecht ist auch als Luftfahrzeughypothek bekannt, vgl. Schmalenbach/ Sester, WM 2005, 301 (306); von Bodungen, S. 58; ausführlich Grädler/Zintl, RdTW 2014, 261 ff. 253 Übersichtlich Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270; Dobberahn, MittRhNotK 1998, 146 (161). 254 Zum Wert eines Airbus-Flugzeugs bereits unter Teil 3 C. V. 1. 255 Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270; zur Schaffung von Überkapazitäten und überbordenden Flotteninvestitionen siehe bereits Teil 2 B. II. dieser Untersuchung. 256 BGBl. 1959 I S. 57, 223, zuletzt geändert durch Art. 185 V vom 31. 8. 2015 I S. 1474; das Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen entstand in Umsetzung des Genfer Abkommens über die internationale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen vom 19. 6. 1948 und überwindet die anfänglichen Bedenken, dass ein Luftfahrzeug aufgrund verhältnismäßig kurzer

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

99

chenrechtlich kann das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen als besitzloses Pfandrecht an beweglichen Sachen eingeordnet werden, das den Gläubigern als akzessorisches Sicherungsrecht ein Verwertungsrecht einräumt.257 Durch das speziell geschaffene öffentliche Register wird nach § 5 LuftFzgG die normalerweise durch den Besitz gewährleistete Publizität gewahrt.258 bb) Absonderungsrecht des Registerpfandrechtsinhabers Grundsätzlich könnte somit bei mit Registerpfandrecht besicherten Flugzeugen durch die sachenrechtlich bewegliche Einordnung ein Absonderungsrecht aus § 50 InsO angenommen werden. Diese Annahme schlägt jedoch fehl, da Flugzeuge nach § 99 LuftFzgG i. V. m. §§ 864, 870a ZPO zwangsvollstreckungsrechtlich nicht als bewegliche, sondern als unbewegliche Gegenstände angesehen werden259 : Denn § 49 InsO ordnet an, dass Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus Gegenständen zusteht, die der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen, nach Maßgabe des ZVG zur abgesonderten Befriedigung berechtigt sind. Aus dem Registerpfandrecht an einem eingetragenen Flugzeug muss damit dogmatisch konsequenterweise ein Absonderungsrecht nach § 49 InsO erfolgen.260 Gemäß § 165 InsO kann auch der Insolvenzverwalter grundsätzlich die Zwangsversteigerung des Luftfahrzeugs als unbeweglicher Gegenstand beim nach § 171b ZVG zuständigen Amtsgericht Braunschweig beantragen.261 Neben der Zwangsversteigerung eröffnet sich bei einem Absonderungsrecht für den Verwalter auch die Möglichkeit der freihändigen Veräußerung (§§ 80 I, 148 I, 159 InsO).262 Die Entscheidung steht insoweit im verwalterseitigen Ermessen.263 Da es sich um einen unbeweglichen Gegenstand handelt, bedarf es hierzu der Zustimmung der Gläubiger.264 Nach § 160 Lebensdauer und beschränkter Verwertbarkeit ein geeignetes Kreditsicherungsmittel sein kann, Dobberahn, MittRhNotK 1998, 146 (161). 257 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 433; Dobberahn, MittRhNotK 1998, 146 (162); dazu OLG Braunschweig, Beschluss vom 03. 02. 2005 – 2 W 264/ 04. 258 Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270 (271); Grädler/Zintl, RdTW 2014, 261 (266). 259 Siehe zur insolvenzrechtlichen Einordnung von Flugzeugen bereits Teil 3 C. V. 2.; Schmalenbach, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB, Bank- und Börsenrecht Rn. V 106; Vogel, NZI 2018, 588 (594). 260 Allg. Ans.: Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 178; dies., WM 2005, 301 (308); Leithaus, in: Andres/Leithaus, § 49 Rn. 2; Seifert, NZM 1998, 217 (220); Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 126; Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 94; von Bodungen, S. 50. 261 Das AG Braunschweig ist zuständig, da nach § 171b I ZVG seit dem 1. Februar 1955 in Braunschweig der Sitz des Luftfahrtbundesamtes liegt. Zu § 165 Kern, in: MüKo InsO, § 165 Rn. 1; Dithmar/Miglietti, in: Braun InsO, § 165 Rn. 1; die Zwangsversteigerung beinhaltet verschiedene luftrechtliche Besonderheiten, dazu noch ausführlich unter Teil 3 D. III. 3. c). 262 Hofmann, in: Graf-Schlicker InsO, § 165 Rn. 21; Flöther, in: KPB InsO, § 165 Rn. 7. 263 Flöther, in: KPB InsO, § 165 Rn. 7c. 264 Flöther, in: KPB InsO, § 165 Rn. 7; Sinz, in: Schmidt InsO, § 165 Rn. 30.

100

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

II Nr. 1 InsO ist die Zustimmung der Gläubiger nämlich u. a. dann erforderlich, wenn ein unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand veräußert werden soll. cc) Absonderung an einem Gesamtregisterpfandrecht Zwar ist die Verpfändung mehrerer Luftfahrzeuge nach dem LuftFzgG in ihrer Gesamtheit nicht zulässig, dennoch erscheint es möglich, dass nach § 28 LuftFzgG ein sogenanntes Gesamtregisterpfandrecht vereinbart wurde.265 Nach § 28 LuftFzgG haftet jedes Luftfahrzeug oder jeder Anteil für die ganze Forderung. Damit kommt schon ausweislich des Wortlauts die zwangsvollstreckungsrechtliche Befriedigung aus jedem der betroffenen Luftfahrzeuge in Betracht. Insolvenzrechtlich unterliegt damit auch jedes vom Gesamtregisterpfandrecht umfasste Flugzeug der Absonderung nach § 49 InsO. dd) Absonderungsrecht an Zubehörstücken Das Absonderungsrecht umfasst grundsätzlich alle zum Haftungsverband des Registerpfandrechts zählenden Gegenstände.266 Nach § 31 I S. 1 LuftFzgG erstreckt sich das Registerpfandrecht auf das Zubehör des Luftfahrzeugs i. S. d. §§ 171a S. 1, 55 I, 20 II ZVG.267 Dementsprechend ist auch der Haftungsverband erweitert; das Absonderungsrecht der Gläubiger richtet sich nach der Hauptsache und damit ebenfalls nach Maßgabe des § 49 InsO.268 ee) Spezialfall des Registerpfandrechts an einem Ersatzteillager Fluggesellschaften unterhalten in der Regel umfangreiche Ersatzteillager für ihre Flotten, um regelmäßig anfallende Wartungs- und Nachbesserungsarbeiten durchzuführen.269 Nach den §§ 68 – 74 LuftFzgG besteht grundsätzlich die Möglichkeit, das Registerpfandrecht an einem in der Luftfahrzeugrolle eingetragenen Luftfahrzeug auf dessen Ersatzteile zu erweitern, die an einer örtlich bezeichneten bestimmten Stelle (Ersatzteillager) im Inland oder im Ausland lagern. Nach 31 III Alt. 2, IV LuftFzgG sind die Ersatzteile nämlich zunächst ausdrücklich vom Haftungsverband des Registerpfandrechts ausgenommen. Gemäß § 71 I LuftFzgG erstreckt sich das Registerpfandrecht auf die zur Zeit der Erweiterung oder später in das 265 Bittlinger, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 74; Schwenk/ Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 434. 266 von Bodungen, S. 50. 267 Etwa das individuelle Bordangebot, welches während des Fluges duty free erworben werden kann, oder die beweglichen Gegenstände zur Ermöglichung des Bordservice. Zubehöreigenschaft dürften neben den Sesseln schließlich auch die Sauerstoffmasken oder Schwimmwesten für den Notfall besitzen. 268 von Bodungen, S. 19, S. 45. 269 Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 43.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

101

Ersatzteillager eingebrachten Ersatzteile.270 Dies ist ein dem allgemeinen Zivilrecht unbekanntes Rechtsinstrument.271 Inwieweit ein mit einem Registerpfandrecht besichertes Ersatzteillager im Hinblick auf Absonderungsrechte wie ein Flugzeug beurteilt werden muss und damit nach § 49 InsO abgesondert wird, ist fraglich. Zu denken ist zunächst an § 865 I ZPO, wonach grundsätzlich solche Gegenstände der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen und damit der abgesonderten Befriedigung nach § 49 InsO unterliegen, auf die sich ein an dem unbeweglichen Gegenstand bestehendes Pfandrecht erstreckt.272 Nach § 100 LuftFzgG gelten für Ersatzteile, auf die sich ein Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug nach § 71 erstreckt, die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen. Die Vorschrift des § 865 I ZPO ist somit durch das LuftFzgG nicht anwendbar.273 Insolvenzrechtlich hat diese Einordnung zur Folge, dass sich das Absonderungsrecht des Registerpfandgläubigers dann nach den Vorschriften über die Absonderung an beweglichen Sachen bemessen lassen muss. Dabei fungiert § 50 InsO als Grundnorm274 für Absonderungsrechte an beweglichem Vermögen, § 51 InsO beschreibt weitere Absonderungsrechte an beweglichem Vermögen.275 Nach § 50 I InsO sind Gläubiger, die an einem Gegenstand der Insolvenzmasse ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht, ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht oder ein gesetzliches Pfandrecht haben, zur Absonderung berechtigt. Richtig erscheint dabei, § 50 InsO als Norm für Registerpfandrechte an Ersatzteillagern heranzuziehen: Denn das Registerpfandrecht stellt rechtstechnisch ein besitzloses Pfandrecht dar, welches als solches wortlautmäßig der abgesonderten Befriedigung nach § 50 InsO unterliegt.276 Dafür spricht auch die Tatsache, dass der Registerpfandrechtsinhaber ausdrücklich kein Eigentum am Ersatzteillager, sondern eben nur ein Pfandrecht erwirbt, dessen Publizität statt einer Übergabe durch das Register gewahrt wird.277 Zwar sind die Interessen eines Pfandrechtsinhabers mit den Interessen eines Sicherungsnehmers, der sich eine Sache übereignen lässt, vergleichbar, da beide lediglich auf die wertmäßige und wirtschaftliche Absicherung ihrer Forderungen bedacht sind. Dennoch kann von einer für § 51 InsO charakteristischen Situation bei der Registerpfandrechtsbestellung gerade nicht ausgegangen werden, da es keinen 270 Als Ersatzteile gelten alle zu einem Luftfahrzeug gehörenden Teile, Triebwerke, Luftschrauben, Funkgeräte, Bordinstrumente, Ausrüstungen und Ausstattungsgegenstände sowie Teile dieser Gegenstände, ferner allgemein alle sonstigen Gegenstände irgendwelcher Art, die zum Einbau in ein Luftfahrzeug als Ersatz entfernter Teile bereitgehalten werden, vgl. § 68 I S. 2 LuftFzgG. 271 Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 42. 272 Andres, in: Nerlich/Römermann InsO, § 49 Rn. 6. 273 So auch von Bodungen, S. 54. 274 Thole, in: Schmidt InsO, § 50 Rn. 1. 275 Thole, in: Schmidt InsO, § 51 Rn. 1. 276 Entwurf eines Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen vom 09. 06. 1958, BT-Drucks. 3/ 423, S. 33; Einordnung des Registerpfandrechts als besitzloses Pfandrecht: Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270 (271); Dobberahn, MittRhNotK 1998, 146 (162). 277 Bittlinger, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 77.

102

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Übertragungsakt nach den §§ 929 f. BGB gibt. Schließlich lässt sich das Pfandrecht am Ersatzteillager auch nicht unter die anderen Varianten des § 51 InsO subsumieren, die allesamt gesetzlich geregelte Spezialfälle der Absonderung darstellen.278 Das Absonderungsrecht an Ersatzteilen bzw. einem Ersatzteillager folgt damit aus § 50 InsO. Dies gilt auch dann, wenn das Zubehör zum Flugzeug vom restlichen Flugzeug getrennt und in ein Ersatzteillager verbracht wird.279 Wird nämlich eine Erweiterung des Registerpfandrechts auf ebendieses Zubehör vereinbart, fällt es logischerweise in den Haftungsverband des Pfandrechts am Ersatzteillager und ist nach § 50 InsO abzusondern. Dem Insolvenzverwalter steht durch die Einordnung als beweglicher Gegenstand somit ein freihändiges Veräußerungsrecht nach § 166 I InsO zu, wonach der Verwalter eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten darf. Voraussetzung ist sein Besitz. Durch den Verweis in § 100 LuftFzgG, wonach die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen für Registerpfandrechte an Ersatzteillagern gelten, ist im Hinblick auf eine mögliche Untersagung oder einstweilige Einstellung zwangsvollstreckungsrechtlicher Maßnahmen im (Eröffnungs-)Verfahren schließlich auf § 21 II Nr. 3 InsO und nicht § 30d ZVG zu rekurrieren.280 ff) Höchstbetragsregisterpfandrecht Als weitere Möglichkeit können sogenannte Höchstbetragsregisterpfandrechte an Flugzeugen bestellt werden. Ähnlich wie bei der Höchstbetragshypothek i. S. d. § 1190 BGB besteht nach § 3 LuftFzgG die Möglichkeit, das Registerpfandrecht so zu bestellen, dass nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Flugzeug haften soll, bestimmt ist. Auch dem aus dem Höchstbetragsregisterpfandrecht berechtigten Gläubiger steht das Absonderungsrecht nach § 49 InsO zu, sofern es an der Flugzeugzelle selber und nicht an Ersatzteilen bestellt wurde. Freilich besteht es nur in Höhe der tatsächlichen Forderung im Verfahrenseröffnungszeitpunkt. Zu beachten ist dabei § 91 I InsO: Danach können Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Dadurch wird vorliegend eine kontinuierliche Valutierung zum Nachteil der Insolvenzmasse verhindert, andernfalls würden nämlich nach § 91 I InsO neue Rechte in Bezug auf das Flugzeug begründet werden.281 Dies betrifft jedoch nur solche Forderungen, die nicht auf Rechtshandlungen 278 Etwa das Absonderungsrecht aufgrund handelsrechtlichen Zurückbehaltungsrechts nach § 51 Nr. 3 InsO oder sonstige Zurückbehaltungsrechte, etwa aus § 157 VVG, enumerativ Andres, in: Nerlich/Römermann InsO, § 51 Rn. 16 f. 279 Beispielsweise überschüssige Sitze oder Equipment zur Bordverpflegung. 280 Zu vorläufigen Maßnahmen nach den §§ 21 ff. InsO und §§ 30d ff. ZVG noch ausführlich unter 4. C. III. ff. 281 Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 125.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

103

des Insolvenzverwalters ruhen.282 Forderungen, die gegenüber dem Insolvenzverwalter entstanden sind und dem durch das Höchstbetragsregisterpfandrecht gesicherten Forderungskreis zugehören, stellen logischerweise Masseverbindlichkeiten nach § 55 I InsO dar.283 gg) Zwischenergebnis Das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen stellt als solches ein besitzloses Pfandrecht dar, wird zwangsvollstreckungsrechtlich jedoch in den Kontext der Regelungen der Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen eingeordnet. Dies führt insolvenzrechtlich zu den §§ 49, 165 InsO, obwohl Flugzeuge sachenrechtlich als beweglich eingestuft werden. Die Verwertung des Registerpfandrechts innerhalb des Verfahrens ist damit gleichlaufend zur Verwertung außerhalb des Insolvenzverfahrens, sodass dem Grundsatz der Insolvenzfestigkeit von Sicherungsrechten entsprochen wird.284 Für Registerpfandrechte an Ersatzteilen bzw. Ersatzteillagern ist indes auf die §§ 50, 21 II Nr. 3 InsO zu rekurrieren, die die Absonderung in bewegliche Gegenstände und die einstweilige Einstellung oder Untersagung einer Zwangsvollstreckung in das bewegliche Schuldnervermögen regeln. Es bleibt damit der eigenartig anmutende Befund, dass das Registerpfandrecht in einer „Zwitterstellung“ zwischen Mobiliar- und Immobiliarrecht rangiert. Dies ruft eine Vielzahl an relevanten Rechtsnormen hervor. Wie sich die betreffenden Gegenstände trotz Absonderungsrechts im (vorläufigen) Verfahren dennoch weiternutzen lassen, wird noch ausführlich in Teil 4 dieser Untersuchung erörtert. b) Registerpfandrecht nach LuftFzgG an einem im Ausland belegenen Flugzeug Dass im Ausland belegene, unbesicherte Flugzeuge im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung grundsätzlich über die Vorschriften des internationalen Insolvenzrechts vom Insolvenzbeschlag umfasst und Massegegenstände sind, wurde bereits ausgeführt.285 Fraglich sind jedoch die Implikationen des Insolvenzverfahrens im nachfolgenden, exemplifizierten Fall: In Italien soll eine Boeing 747, die im Eigentum eines deutschen Luftverkehrsunternehmens steht und in die deutsche Luftverkehrsrolle eingetragen ist, generalüberholt werden. Ein Gläubiger hat an der Maschine ein Registerpfandrecht, das in das deutsche Pfandrechtsregister eingetragen ist. Nun wird über das Vermögen des deutschen Luftverkehrsunternehmens das Insolvenzverfahren eröffnet. Abgewan282

RG 28. 2. 1902 – VII 442/01 Z 51, 43, 44; RG 27. 5. 1905 – V 590/04 Z 61, 37, 42. RG 28. 2. 1902 – VII 442/01 Z 51, 43, 44; Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 125. 284 Sogenanntes „bankruptcy law enforcement principle“, dazu von Bodungen, S. 53. 285 Siehe unter Teil 3 C. V. 3. b). 283

104

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

delt findet die Generalüberholung außerhalb der EU statt. Außer Acht bleibt dabei der Fall, in dem ein ausländisches Insolvenzverfahren eröffnet wurde, das Sicherungsgut jedoch in Deutschland liegt. Für diese Untersuchung sind nur die Implikationen des deutschen Insolvenzverfahrens auf ein Luftverkehrsunternehmen relevant.286 aa) Genfer Abkommen über Rechte an Luftfahrzeugen Schnell lösen lassen sich sowohl der Ausgangsfall als auch die Abwandlung dann, wenn man wiederum auf das Abkommen über die internationale Anerkennung an Luftfahrzeugen (GA) rekurriert. Nach Art. I des GA werden nicht nur das Eigentum287, sondern auch verschiedene besitzlose Pfandrechte, darunter auch das Registerpfandrecht nach dem LuftFzgG, in allen Signatarstaaten des Abkommens verpflichtend anerkannt.288 Unabhängig von den jeweiligen internationalprivatrechtlichen Grundsätzen soll auch für besitzlose Pfandrechte immer das Heimatrecht des Luftfahrzeugs maßgeblich sein; insoweit also die lex registri des Registers über Pfandrechte an Luftfahrzeugen.289 Bei einem in der deutschen Luftverkehrsrolle eingetragenen Flugzeug mit Registerpfandrecht nach LuftFzgG ist dies logischerweise Deutschland. Einzige Voraussetzungen dazu sind, dass das Registerpfandrecht erstens materiell wirksam entstanden ist und zweitens rechtmäßig in das entsprechende Register eingetragen ist.290 Anerkannt werden nach Art. X 1 S. 1 GA grundsätzlich neben Registerpfandrechten an Flugzeugzellen auch solche, die an Ersatzteillagern, die ihrerseits im Ausland belegen sind, vereinbart wurden. Für den Insolvenzfall folgt aus diesem Abkommen die Berechtigung des deutschen Insolvenzverwalters, das besicherte Flugzeug unter den bereits erörterten Mitwirkungspflichten des Schuldners in dem jeweiligen Signatarstaat zu verwerten. Optional kann er es ins Inland verbringen und dort verwerten oder weiter nutzen. Dabei gilt, dass sich die Verwertung nach § 165 InsO bemisst. Für Ersatzteillager-, Zubehör-, Höchstbetrags- und Gesamtregisterpfandrechte gelten ebenfalls die vorbezeichneten Rechtsgrundsätze (Art. X 4 GA). Verallgemeinert sind die Wirkungen und Rechtsfolgen der Verfahrenseröffnung bzw. auch schon Antragstellung durch die lex registri nach dem Registerstaat Deutschland zu bemessen; damit gelten neben den generellen Auswirkungen auch Anordnungen, die etwa nach den §§ 30d ZVG, 21 ff. InsO getroffen werden. Dies gilt selbstverständlich nur in den Signatarstaaten des Ab-

286

Dieses Szenario behandeln ausführlich von Bismarck/Schümann-Kleber, NZI 2005, 147. Und wohl auch das Vorbehalts- sowie Sicherungseigentum, dazu von Bodungen, S. 65. 288 Groth, Registerpfandrechte, S. 253; Bölling, ZLW 1959, 215 (216); Deutschland ist dem Genfer Pfandrechtsabkommen beigetreten, vgl. das Gesetz über den Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zu dem Abkommen vom 19. Juni 1948 über die internationale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen vom 26. Februar 1959 (BGBl. 1959 II S. 129). 289 Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 22 f. 290 Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 22. 287

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

105

kommens. In allen anderen gelten entweder die Grundsätze der EuInsVO oder der §§ 335 ff. InsO. bb) EuInsVO Befindet sich das Flugzeug bei Verfahrenseröffnung zwar im EU-Ausland, allerdings in einem Staat, der das GA nicht signiert hat, gerät wiederum die EuInsVO in den Blickwinkel. Im Ausgangsfall handelt es sich um einen Fall zwischen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union. Als Sekundärrechtsakt ist dabei die EuInsVO Sekundärrecht in allen Mitgliedsstaaten mit Ausnahme Dänemarks.291 Bezüglich solcher EU-Belegenheitsstaaten, die das GA nicht signiert haben, kommt damit die EuInsVO zum Tragen. Gemäß Art. 7 EuInsVO richten sich die verfahrens- und materiellrechtlichen Wirkungen grundsätzlich nach der Jurisdiktion, in der das Verfahren eröffnet wird. Dies ist im Ausgangsfall zunächst Deutschland. Über die Art. 19 ff. EuInsVO werden die Entscheidungen, die in diesem Zusammenhang ergehen, grundsätzlich in allen Staaten anerkannt. Dieser Grundsatz gilt nach Art. 32 I S. 3 und S. 4 EuInsVO auch für Maßnahmen, die im vorläufigen Verfahren getroffen werden.292 Eingeschränkt wird diese Regelung wiederum durch Art. 8 I EuInsVO, wonach dingliche Rechte an schuldnerischen Gegenständen von der Verfahrenseröffnung gerade nicht tangiert werden, wenn sich der betreffende Gegenstand in einem anderen Staat als dem Verfahrensstaat befindet. Das Registerpfandrecht ist grundsätzlich als absolutes Sicherungsrecht ausgestaltet, das unmittelbar auf der Sache lastet, aus der die Befriedigung erfolgt. Damit stellt es sich gemäß Art. 8 II EuInsVO zunächst als dingliches Recht i. S. d. Art. 8 I EuInsVO dar. Es wird danach zunächst nicht von einer deutschen Verfahrenseröffnung tangiert, wenn das Flugzeug wie im Ausgangsfall im EU-Ausland belegen ist.293 Einen entscheidenden Wendepunkt bei den Überlegungen liefert hier jedoch ein Blick in Art. 2 Ziffer 9 iv) EuInsVO. Im Fall von Gegenständen oder Rechten, bei denen das Eigentum oder die Rechtsinhaberschaft in ein öffentliches Register einzutragen ist, meint der Begriff „Mitgliedstaat, in dem sich ein Vermögensgegenstand befindet“ den Staat, unter dessen Aufsicht das Register geführt wird. Demnach wäre der Registerstaat und gerade nicht der Belegenheitsstaat ausschlaggebend.294 Die Norm zielt u. a. auf registrierte Luftfahrzeuge ab.295 Für das Öffentlichkeitskriterium ist erforderlich, dass das Register einerseits für die Allgemeinheit zugänglich ist und andererseits die Eintragungen in das Register Wirkungen gegenüber Dritten ent291 EWG 88 der Verordnung Nr. 2015/848 des Europäischen Parlaments und Rates vom 20. 05. 2015. 292 von Bodungen, S. 115; von Bismarck/Schümann-Kleber, NZI 2005, 89 (94). 293 Ausführlich zu den Voraussetzungen für eine Qualifikation nach Art. 8 EuInsVO Taupitz, ZZP 1998, 315 (341 f.); von Bodungen, S. 117. 294 Thole, in: MüKo EuInsVO, Art. 2 Rn. 19. 295 Thole, in: MüKo EuInsVO, Art. 2 Rn. 19; Brinkmann, in: Schmidt InsO, Art. 2 EuInsVO Rn. 13.

106

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

falten.296 Zwar gewährt die deutsche Luftfahrzeugrolle nur sehr beschränkte Einsichtsrechte, indes ist zumindest das Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen nach § 85 I S. 1 LuftFzgG ausdrücklich öffentlich ausgestaltet. Zudem gewährleistet das Register zugunsten Dritter, die ein Pfandrecht erwerben wollen, öffentlichen Glauben (§ 16 I S. 1 LuftFzgG). Im Lichte des Art. 8 I EuInsVO ist nach Art. 2 Ziffer 9 iv) EuInsVO damit der Registerstaat maßgeblich.297 Obwohl im Grundsatz dingliche Rechte nach Art. 8 EuInsVO von den Wirkungen des Hauptinsolvenzverfahrens unberührt bleiben, greift diese Überlegung nicht für Registerpfandrechte. Trotz physischer Belegenheit des belasteten Flugzeugs im EU-Ausland ist der Belegenheitsort nach Art. 2 Ziffer 9 iv) EuInsVO dort anzusehen, wo das Register ist. Für den Ausgangsfall sind damit die Rechtsfolgen der Eröffnung nach dem Registerstaat Deutschland zu bemessen und greifen somit die Wirkungen der deutschen lex fori concursus. Dies bedingt auch, dass der Insolvenzverwalter berechtigt ist, die Sache nach Art. 21 I S. 2 EuInsVO unter den bereits erörterten Mitwirkungspflichten des Schuldners entweder vor Ort zu verwerten oder ins Inland zu verbringen.298 Zudem greifen auch vorläufige Anordnungen seitens der Insolvenzgerichte zur Betriebsfortführung unmittelbar. cc) §§ 335 ff. InsO Falls sich ein besichertes Flugzeug im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung im Drittstaat befindet (Abwandlung), der kein Signatarstaat der Genfer Pfandrechtsabkommens ist, rücken die §§ 335 ff. InsO in den Fokus. Da die EuInsVO lediglich auf das Verhältnis zwischen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union mit Ausnahme Dänemarks anwendbar ist, sind im Verhältnis zu allen anderen Drittstaaten die Vorschriften der §§ 335 ff. InsO zu bemühen.299 Nach dem Wortlaut der Grundnorm des § 335 InsO unterliegen das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen dem Recht des Staats, in dem das Verfahren eröffnet wurde. Das gesamte in- und ausländische Vermögen des Schuldners ist danach der nach deutschem Recht zu beurteilenden Insolvenzmasse zuzurechnen.300 Für Gegenstände, die mit dinglichen Sicherheiten belastet sind, gilt somit ebenfalls das deutsche Verfahrensrecht und damit auch die verschiedenen Beschränkungsmöglichkeiten, etwa die Einstellung zwangsvollstre296

Vgl. nur Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 11 Rn. 2. I. E. auch Bodungen, S. 120; Tashiro, in: Braun InsO, Art. 2 Rn. 49. 298 Siehe bereits Teil 3 C. V. 3. b) aa); von Bodungen, S. 120 f.: Strebt der Verwalter eine Verwertung des Flugzeugs an, fließt zwar die Berechtigung dazu aus der EuInsVO, die Art und Weise hingegen ist gemäß Art. 21 III EuInsVO nach dem Recht des Staats zu bemessen, in dem die Verwertung durchgeführt wird. 299 BGH, Beschluss vom 3. 2. 2011 @ V ZB 54/10 (LG Leipzig); Kammel, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 39 Rn. 3 – 5; Dahl, in: Andres/Leithaus InsO, Vorbemerkung §§ 335 – 358, Rn. 12; Stephan, in: HK InsO, vor §§ 335 ff. Rn. 19. 300 von Bodungen, S. 123; von Bismarck/Schümann-Kleber, NZI 2005, 89 (91). 297

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

107

ckungsrechtlicher Maßnahmen.301 Im Gegensatz zur EuInsVO kennt das deutsche internationale Insolvenzrecht nämlich keine den Art. 8 I EuInsVO vergleichbare Norm. Um dennoch eine sogenannte „dingliche Abschirmung“302 zu erreichen, wird versucht, eine Anwendung des § 351 I InsO analog auf den Fall zu konstruieren, in dem die Verfahrenseröffnung in Deutschland ist und die Flugzeuge sich im Drittstaat befinden.303 Diese Konstruktion scheitert jedoch bereits am Wortlaut des § 351 I InsO, der insofern den umgekehrten Fall nicht aufzählt.304 Zudem spricht gegen eine entsprechende Anwendung, dass ansonsten eine Aushöhlung des Universalitätsprinzips droht.305 Solange also keine Maßnahme zur Einstellung zwangsvollstreckungsrechtlicher Maßnahmen getroffen wurde, können absonderungsberechtigte Gläubiger ihre Rechte nach den Vorschriften der InsO geltend machen. Freilich steht dies unter dem Vorbehalt, dass der physische Belegenheitsstaat die Durchsetzbarkeit der aus der InsO bzw. dem ZVG folgenden Rechte zulässt. Im Gegensatz zur EuInsVO existiert international nämlich keine Anerkennungspflicht für die Wirkungserstreckung der deutschen Verfahrenseröffnung.306 Es ist somit einzelfallabhängig, ob es gelingt, die Wirkungen des deutschen Insolvenzverfahrens auch tatsächlich vor Ort geltend zu machen.307 Insoweit ist wiederum das Recht am Lageort entscheidend. c) Sicherungsrechte an Flugzeugen nach der Kapstadt-Konvention Hat ein Sicherungsnehmer ein nach der Kapstadt-Konvention zu beurteilendes internationales Sicherungsrecht an einem inländischen Flugzeug, stellt sich die Frage nach den dann anwendbaren insolvenzrechtlichen Vorschriften. Auf der Konvention von Kapstadt wurde neben verschiedenen anderen Regelungen auch die Schaffung eines neuen, internationalen Sicherungsrechts vereinbart. Zweck ist es, eine Internationalisierung der Kreditsicherungsrechte an hochwertigen mobilen Investitionsgütern sowie eine verbesserte Durchsetzbarkeit von Gläubigerrechten mithilfe eines von nationalen Vorschriften unabhängigen internationalen Registers zu erreichen.308 Das Sicherungsrecht soll internationale Anerkennung finden und Be-

301

von Bismarck/Schümann-Kleber, NZI 2005, 89 (91). von Bodungen, S. 123. 303 von Bodungen, S. 123. 304 von Bismarck/Schümann-Kleber, NZI 2005, 89 (93); Roßmeier, S. 41. 305 So auch Dahl, in: Andres/Leithaus InsO, § 351 Rn. 3; Lüer/Knof, in: Uhlenbruck InsO, § 351 Rn. 2; von Bodungen, S. 123. 306 Dazu Dahl, in: Andres/Leithaus InsO, § 335 Rn. 19 ff. 307 Zu möglichen Vorgehensweisen instruktiv Reinhart, in: MüKo InsO, § 335 Rn. 69 ff. 308 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 441; Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 180; dies., WM 2005, 301; dazu auch Assakkali, EuZW 2019, 813; Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270 (276). 302

108

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

dürfnisse befriedigen, die das internationale Privatrecht nicht leisten kann.309 Falls es zu einer noch ausstehenden Ratifizierung der Konvention seitens der Bundesrepublik Deutschland kommen sollte, stellt sich die Frage, wie das vorbezeichnete Sicherungsrecht insolvenzrechtlich einzuordnen ist und welche Vorschriften anwendbar sind. Ausgangspunkt für die Überlegung ist das sogenannte Basis-Rechtsinstitut nationalen Rechts. Dies ist das nationale Rechtsinstitut, das den in Art. 2 II der Konvention bezeichneten Sicherungsrechten am ehesten entspricht.310 Da es in der Regel schwieriger zu beurteilen ist, welches nationale Sicherungsrecht mit den internationalen Pfandrechten aus Art. 2 II kompatibel ist, wird auf das Registerpfandrecht nach LuftFzgG als Basis-Rechtsinstitut rekurriert.311 Um das insolvenzrechtliche Schicksal des internationalen Sicherungsrechts exakt einordnen zu können, kommt es in einem zweiten Schritt nunmehr darauf an, wie der betreffende Unterzeichnungsstaat i. S. d. Art. 3 III des XI. Protokolls die Gläubigerbefugnisse im Insolvenzfall ausgestaltet. Das Wahlrecht obliegt dabei dem einzelnen Staat: Entweder bringt er das nationale Insolvenzrecht zur Anwendung oder er nimmt national Anpassungen vor, die dem internationalen Recht aus der Konvention entsprechen.312 Im ersteren Fall wäre damit das internationale Sicherungsrecht, sofern es als Registerpfandrecht eingeordnet wird, auch insolvenzrechtlich als solches zu behandeln. Der Pfandrechtsinhaber eines internationalen Pfandrechts wäre damit nach der InsO wie ein Registerpfandrechtsgläubiger nach LuftFzgG mit allen denkbaren sich ergebenden Rechten und Pflichten einzuordnen. Dies hätte den Vorteil, dass allzu weitreichende Bestimmungen aus der Konvention313, die möglicherweise zur Unterminierung der nationalen insolvenzrechtlichen Regelungen führen, nicht zur Anwendung kämen.314 Im zweiten Fall ist die Beurteilung abhängig von einer möglichen Anpassung der insolvenzrechtlichen Regelungen oder der Implementierung des internationalen Pfandrechts in das deutsche Recht neben das Registerpfandrecht.315 Kommt es zur Schaffung neuer Vorschriften, wäre in einem solchen Fall die Beeinträchtigung von Sanierungsvorhaben zu besorgen: Die tendenziell nicht unwahrscheinliche Möglichkeit, die Flugzeuge im Rahmen der §§ 49, 50, 21 InsO und § 30d ZVG weiterzunutzen, könnte flankiert werden durch zusätzliche 309 Schmalenbach/Sester, WM 2005, 301; ausführlich Kieninger, HWB-EuP 2009, Sicherheiten an Transportmitteln. 310 Chapter I Art. 2 unter 2. of the Convention on International Interests in Mobile Equipment 2001; Schmalenbach/Sester, WM 2005, 301 (305 f.). 311 Schmalenbach/Sester, WM 2005, 301 (306); dies., in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 225, mit Verweis darauf, dass das Registerpfandrecht als einziges Pfandrecht nach deutschem Recht in ein Register eingetragen wird und damit am ehesten den Vorgaben des Art. 2 II der Konvention entspricht. 312 Ausführlich Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen, S. 182 f., S. 191 f. 313 Art. XI A Abs. VIII a) räumt einem internationalen Registerpfandrechtsinhaber z. B. spezielle, insolvenzfeste Herausgabeansprüche und Deregistrierungsmöglichkeiten im Hinblick auf den besicherten Gegenstand ein. 314 Schmalenbach/Sester, WM 2005, 301 (308). 315 Mit Anpassungsvorschlägen Schmalenbach/Sester, WM 2005, 301 (308 – 310).

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

109

geschaffene und weiter gefasste Gläubigerrechte als im Fall einer ausschließlichen Bemessung nach der nationalen InsO. Eine Ratifizierung seitens der Bundesrepublik Deutschland ist bislang nicht erfolgt, sodass vorstehende Überlegungen nur hypothetisch sind.316 d) Exkurs: Anderweitige Möglichkeiten der Besicherung von Flugzeugen Im Insolvenzfall der Fluggesellschaft zählen zur Gruppe absonderungsberechtigter Gläubiger an einem in der deutschen Luftfahrzeugrolle befindlichen Flugzeug fast ausschließlich Registerpfandrechtsgläubiger.317 Ob ein Luftfahrzeug vor dem Hintergrund des LuftFzgG noch anderweitig besichert werden kann, ist fraglich.318 Der Wortlaut des § 9 I LuftFzgG konstatiert, dass in die Luftfahrzeugrolle eingetragene Flugzeuge nicht in anderer als nach dem LuftFzgG vorgesehenen Weise mit einem Recht belastet werden können. Ausdrücklich schließt § 9 I S. 2 LuftFzgG jedoch lediglich das Werkunternehmerpfandrecht nach § 647 BGB aus. Ob indes auch alle anderen Sicherungsrechte, insbesondere gesetzliche Pfandrechte, ebenfalls ausgeschlossen sind, scheint problematisch. Vorab bemerkt werden sämtliche von § 9 LuftFzgG ausgeschlossenen Rechte auch vor dem Hintergrund des Genfer Pfandrechtsabkommens nicht anerkannt und bleiben damit ausgeschlossen. Art. I des GA fordert nämlich insoweit, dass die Rechte gültig nach dem Recht des Vertragsstaats entstanden sind, in dem das Luftfahrzeug zur Zeit ihrer Begründung eingetragen war. Rechtmäßig entstehen können an Flugzeugen aber wiederum nur solche Sicherungsrechte, die nicht von § 9 LuftFzgG ausgeschlossen wurden. Fraglich scheint damit nunmehr, welche Sicherungsrechte konkret von § 9 LuftFzgG ausgeschlossen bleiben: Da etwa bei einem Fahrnispfandrecht i. S. d. §§ 1205 ff. BGB zwangsweise eine Hingabe der Sache an den Pfandrechtsgläubiger zu erfolgen hat und dies eine Nutzungsmöglichkeit der Flugzeuge ausschließen würde, scheint es mühsam zu diskutieren, ob sich § 9 LuftFzgG auch auf das rechtsgeschäftliche Pfandrecht ausdehnt. Von vornherein ausgeschlossen werden kann auch die Bestellung von Grundpfandrechten wie Hypothek und Grundschuld, die nur an unbeweglichen Gegenständen bestellt werden können.319 Beim Flugzeug handelt es sich um einen zumindest sachenrechtlich als beweglich einzustufenden Gegenstand.320 Fraglich erscheint jedoch, ob neben dem Werkunternehmerpfand316

Bisher ist – soweit ersichtlich – noch keine Ratifizierung erfolgt, vgl. Assakkali, EuZW 2019, 813 (819); Kieninger, HWB-EuP 2009, Sicherheiten an Transportmitteln. 317 Und zwar insbesondere in der Form von Höchstbetragsregisterpfandrechten, da Fluggesellschaften in vielfältiger Art und Weise Kredite in Anspruch nehmen, dazu von Kistowsky, ZLW 1989, 215. 318 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 439; Melzer/ Haslach, ZLW 2003, 882 (592); Schmalenbach/Sester, WM 2005, 301 (306); ablehnend, aber ohne nähere Begründung Haupt, NJW 1974, 1457. 319 Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 99. 320 Zur Rechtsnatur des Flugzeugs bereits Teil 3 C. V. 2.

110

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

recht auch weitere gesetzliche Pfandrechte ausgeschlossen sind. Interessant ist dieser Gedanke insbesondere für das Vermieterpfandrecht, welches sich zugunsten der Flughafenbetreibergesellschaften als sinnvolles Sicherungsinstrument für ihre Forderungen aus der Vermietung von Flughafenhallen bzw. Hangars erweisen könnte.321 Grundsätzlich sieht eine Ansicht den Wortlaut des § 9 LuftFzgG dahingehend, dass Flugzeuge mit einem gesetzlichen Pfandrecht belastet sein können: Denn § 9 spreche von „kann nicht in anderer Weise mit einem Recht belastet werden“. Der Terminus „belastet“ sei im Zivilrecht in synonymer Gebrauchsweise zum Terminus „bestellt“.322 Zweiteres stehe ausschließlich im Zusammenhang mit rechtsgeschäftlichen Handlungen; auch der erste Terminus sei damit ausschließlich im Zusammenhang mit rechtsgeschäftlichen Bestellungen zu sehen.323 Bei einer Betrachtung des § 9 LuftFzgG wird weiterhin deutlich, dass der Gesetzgeber ausdrücklich lediglich das Werkunternehmerpfandrecht als Sicherheit an einem Flugzeug exkludiert.324 Dies lässt sich entweder dahingehend auslegen, dass der Gesetzgeber bewusst nur diese Art von Pfandrecht nicht zur Anwendung bringen wollte, oder aber dass der Gesetzgeber schlicht alle anderen Arten gesetzlicher Pfandrechte (so §§ 704, 562 f. BGB, § 397 HGB u. a.) für nicht relevant hält. Letztere Überlegung scheint jedenfalls vor dem Hintergrund der großen Relevanz des Vermieterpfandrechts eher abwegig. Vielmehr deutet dies eben nur auf einen Ausschluss des Werkunternehmerpfandrechts hin. Auch im Hinblick auf § 107 I S. 2 LuftFzgG lässt sich diese Erkenntnis stützen: Denn dieser sieht das Erlöschen von Pfandrechten bei Eintragung des Luftfahrzeugs in das Pfandrechtsregister vor. Dies deutet darauf hin, dass es der Gesetzgeber für möglich erachtet, Pfandrechte zu bestellen. Schließlich sind auch die Gesetzesänderungen zum LuftFzgG in jüngerer Vergangenheit zu beachten, bei denen jedenfalls im Hinblick auf § 9 trotz vermeintlicher Kenntnis der Kontroverse keine Änderungen vorgenommen wurden. Wäre der Gesetzgeber an einem Ausschluss gesetzlicher Pfandrechte interessiert gewesen, hätte er diesen Passus implementiert. So jedoch bleibt lediglich das Werkunternehmerpfandrecht ausdrücklich erwähnt. Nach hier vertretener und auch nach herrschender Auffassung325 können damit weitere Sicherungsrechte an Flugzeugen begründet werden. 321

Bittlinger, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil III F. Rn. 83; in einem konstruierten Fall könnte zudem § 704 BGB (Pfandrecht des Gastwirtes) als gesetzliches Pfandrecht Relevanz entfalten: Falls ein gechartertes Privatflugzeug (viele Luftverkehrsunternehmen betreiben zusätzlich eine Privatflugzeugsparte, so z. B. die Lufthansa Private Jet) nämlich in einem Feriendomizil landet, das neben der Beherbergung des Gastes gleichzeitig eine Abstellungsmöglichkeit für das Flugzeug anbietet, könnte der Betreiber des Feriendomizils für seine ausstehenden Forderungen ein gesetzliches Pfandrecht nach § 704 BGB erwerben. Beispiel angelehnt an Wendt, MDR 1963, 448 (451). 322 Wendt, MDR 1963, 448 (450). 323 Wendt, MDR 1963, 448 (450). 324 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 7 Rn. 439; Wendt, MDR 1963, 448 (450); Groth, Registerpfandrechte, S. 20. 325 Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 22; Wendt, MDR 1963, 448 (450); Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 7 Rn. 439; Groth, Registerpfandrechte, S. 20; Schmalenbach/Sester, Kölner Kompendi-

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

111

Dazu zählen neben dem Vermieterpfandrecht auch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen wie beispielsweise die Sicherungsübereignung. Bei der Vereinbarung von Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung stellen sich jedoch weniger dogmatische als vielmehr praktische Probleme:326 Denn sowohl Eigentumsvorbehalt als auch sicherungsübereignetes Eigentum können durch gutgläubigen Erwerb untergehen. Diese Möglichkeit wird bei einem Registerpfandrecht nach § 98 I S. 2 LuftFzgG ausdrücklich ausgeschlossen. Zudem ist bei einer Sicherungsübereignung möglicherweise zu befürchten, dass diese nicht im Ausland anerkannt wird. Schließlich bestehen noch weitere Nachteile, etwa durch einen erhöhten Eintragungsaufwand, verschärfte Haftungsrisiken durch eine möglicherweise ungewollte Haltereigenschaft eines Sicherungsnehmers sowie Verwertungsfragen des Sicherungsguts.327 Diese Punkte bedingen eine Vorherrschaft des Registerpfandrechts. Dies gilt nicht zuletzt deswegen, weil der Gesetzgeber mit dem LuftFzgG extra ein Sicherungsinstrument für Luftfahrzeuge geschaffen hat, das auch international Anerkennung findet.328 Zwar sind Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt an Flugzeugen möglich, aber aus verschiedenen Gründen nicht sonderlich praxisrelevant.329 5. Triebwerke Das Luftverkehrsrecht teilt das klassische Flugzeug, das im alltäglichen Frachtund Passagierverkehr zum Einsatz kommt, zumindest technisch in Flugzeugzelle und Triebwerke auf.330 Triebwerke können dabei bis zu einem Drittel des gesamten Finanzierungsaufwands eines Flugzeugs ausmachen.331 Um die insolvenzrechtlichen Implikationen auf im Eigentum stehende Triebwerke der Fluggesellschaft exakt zu bestimmen, müssen diese zunächst eingeordnet werden.

um Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 83; Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 102; a. A. wohl Reuleaux/Herick, ZLW 2004, 558 (565) und ohne nähere Begründung Haupt, NJW 1974, 1457. 326 Dogmatisch werden Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt ohne nähere Begründung für zulässig erachtet, vgl. Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1138 (1146); Wendt, MDR 1963, 448 (449); Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 14 f. 327 Zu den Nachteilen von Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt an Flugzeugen enumerativ Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 222 f.; Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1137 (1146 f.); von Bodungen, S. 59 f. 328 Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 34 f.; von Kistowsky, ZLW 1989, 215. 329 von Bodungen, S. 59; Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270; Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 103. 330 Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 92. 331 von Bodungen, S. 17; Elbing, ZLW 1995, 387 (388); Reuleaux, ZLW 2005, 354 (355).

112

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

a) Umstrittene Eigenschaft von Triebwerken Technisch wird zwischen Triebwerken und Flugzeugzelle differenziert. Das scheint durch den häufigen Austausch, die damit einhergehende einfache An- und Abmontierung und eine hohe Wartungsintensität logisch.332 Konsequenterweise hat sich für Triebwerke ein eigenständiger Markt entwickelt.333 Folge dieser differenzierten Einordnung ist eine Kontroverse bezüglich der rechtlichen Eigenschaft der Triebwerke. Im Wesentlichen tendieren die Ansichten entweder zu einer Einordnung als wesentlicher Bestandteil i. S. v. §§ 93, 94 II BGB analog334, zu einer Einordnung als einfacher Bestandteil335, der grundsätzlich sonderrechtsfähig ist, oder zu einer Einordnung als Zubehör.336 Daneben gibt es vereinzelt Stimmen, die eine Zuordnung für irrelevant erachten und deshalb keine Entscheidung vornehmen.337 Indes ist anzumerken, dass die drei erstgenannten Ansichten zumindest vor einem insolvenzbzw. zwangsvollstreckungsrechtlichen Hintergrund gänzlich andere Rechtsfolgen mit differenten Rechtssystemen haben. Ein Streitentscheid muss damit hier erfolgen. Im Wesentlichen vergleicht die erste Ansicht die Triebwerke mit einem eingebauten Ersatzschiffsmotor, der als wesentlicher Bestandteil in analoger Anwendung des § 94 II BGB angesehen wurde, weil er zur Herstellung des Schiffs eingefügt worden sei.338 Demnach sollen auch Triebwerke als wesentlicher Bestandteil anzusehen sein. Die Gegenansichten (einfacher Bestandteil oder Zubehör) sehen diesen Vergleich jedoch als fehlgeleitet: Der Umstand, dass sich für Triebwerke eigene Märkte und gegenseitige Leasingvereinbarungen über Triebwerke entwickelt hätten, sei ausschlaggebend für eine Einstufung eben nicht als wesentlicher Bestandteil.339 332 Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 39; Elbing, ZLW 1995, 387 (388); Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270 (274). 333 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 429; Schmalenbach/Sester, WM 2005, 301 (302). 334 Marly, in: Soergel BGB, § 94 Rn. 21; so auch noch Heinrichs, in: Palandt BGB, § 94 Rn. 5 (63. Aufl. 2004, 61. Aufl. 2002). Diese Ansicht lässt sich auf BGHZ 26, 225 (227) zurückführen, wonach ein nachträglich eingebauter Ersatzschiffsmotor in entsprechender Anwendung des § 94 II BGB als wesentlicher Bestandteil eingeordnet wurde. Den Rechtsgedanken sehen einige dann auch in einem Flugzeugtriebwerk. 335 Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1137 (1144); Elbing, ZLW 1995, 387 (390 f.); Sester/Haag, ZLW 2005, 493 (501); Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 429; Stresemann, in: MüKo BGB, § 94 Rn. 38; nunmehr auch Ellenberger, in: Grüneberg (vormals Palandt) BGB, § 94 Rn. 5 und wohl auch Schmalenbach/Sester, WM 2005, 301 (310). 336 Schladebach, Luftverkehrsrecht, § 9 Rn. 41; ders./Kraft, BKR 2012, 270 (274). 337 Melzer/Haslach, ZLW 2003, 582 (592). 338 BGHZ 26, 225 (227). 339 Nicht als wesentlicher Bestandteil: Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 93; Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 41; ders./Kraft, BKR 2012, 270 (274); Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1137 (1144); Elbing, ZLW 1995, 387 (390 f.); Sester/Haag, ZLW 2005, 493 (501); Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 429; Stresemann, in: MüKo BGB, § 94 Rn. 38; Armingol Suárez, Die

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

113

Zudem wird vorgebracht, dass die Anwendung des § 94 II BGB auf Luftfahrzeuge gegen § 98 I LuftFzgG verstoße.340 Hintergrund sei, dass danach für Luftfahrzeuge grundsätzlich die für bewegliche Sachen geltenden Vorschriften anderer Gesetze anzuwenden seien. Ein Verweis auf § 94 II BGB sei in diesem Segment jedoch nicht zu finden.341 b) Stellungnahme Vorzugswürdig erscheint nach hier vertretener Auffassung die letztgenannte Ansicht. Allein aus technischer Sicht ist der Ein- und Ausbau von Triebwerken deutlich einfacher, als dies bei einem Schiffsmotor der Fall ist. Dies folgt schon daraus, dass Triebwerke deutlich wartungsintensiver sind und die Wartungsarbeiten nicht durch aufwändige Ein- und Ausbauprozesse verzögert werden sollen. Auch aus wirtschaftlicher Sicht ist ein Ausbau von Triebwerken lukrativ und ein Vergleich mit Schiffsmotoren nicht hinnehmbar. Es besteht ein eigenständiger Markt, der gerade der leichten Aus- und Einbaufähigkeit der Triebwerke entspringt.342 Ein Markt solchen Ausmaßes existiert bei Schiffsmotoren soweit ersichtlich nicht. Tragfähiger erscheint hier ein Vergleich mit der Rechtsprechung zu Kraftfahrzeugmotoren.343 Der BGH ordnet Austauschmotoren von Kraftfahrzeugen grundsätzlich als unwesentliche Bestandteile ein: Ein Ausbau der Motoren führt danach weder zu einer Beschädigung bzw. Zerstörung der anderen Kraftfahrzeugteile und des Motors an sich noch zu einer Wesensänderung des Ausbaumotors.344 Dieser ist auch nach Ausbau jederzeit in einer anderen Maschine nutzbar.345 Überträgt man diese Grundsätze nun auf Triebwerke, kann sich nichts anderes ergeben. Durch den Ausbau des Triebwerks werden weder das Flugzeug selbst noch die Triebwerke zerstört oder beschädigt. Das Triebwerk ist auch jederzeit an einer anderen Maschine einsetzbar, sodass ein Vergleich mit Austauschmotoren an Kfz zielführend ist.346 Schließlich sprechen auch Flugzeugfinanzierung, S. 127; nunmehr auch Ellenberger, in: Grüneberg (vormals Palandt) BGB, § 94 Rn. 5 und wohl auch Schmalenbach/Sester, WM 2005, 301 (310). 340 Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1137 (1144); Elbing, ZLW 1995, 387 (390 f.); Reuleaux, ZBB 2005, 356. 341 Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 126. 342 Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 93. 343 So bereits Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1137 (1144). 344 BGH, Urteil vom 27. 6. 1973 – VIII ZR 201/72 = NJW 1973, 1454. 345 BGH, Urteil vom 27. 6. 1973 – VIII ZR 201/72 = NJW 1973, 1454; bestätigt durch BGH, Urteil vom 17. 3. 2017 – V ZR 70/16 = NJW-RR 2017, 818. 346 Eine ähnliche Stoßrichtung verfolgt die Rechtsprechung im Zusammenhang mit Einbauküchen: Diese werden nur dann, wenn sie besonders angepasst wurden, als wesentliche Bestandteile klassifiziert, vgl. insoweit das OLG Zweibrücken, Urteil vom 11. 10. 1988 – 7 U 74/88 = NJW-RR 1989, 84 und OLG Köln, Urteil vom 06. 05. 1991 – 12 U 130/88 = NJW-RR 1991, 1077 (1081). Eine vergleichbare besondere Anpassung an die Flugzeugzelle gibt es bei Triebwerken nicht, höchstens durch eine andere Lackierung. Dies kann aber nicht ausschlaggebend sein.

114

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

internationale Erwägungen gegen eine Einstufung von Triebwerken als wesentlicher Bestandteil: So sind Triebwerke im Rahmen des Genfer Pfandrechtsabkommens nach Art. X Abs. IV GA als Ersatzteile klassifiziert. Es scheint damit am sinnvollsten, Triebwerke auch im nationalen luftrechtlichen Kontext als einfache Bestandteile einzuordnen. Eine weitere Qualifikation der Triebwerke als Zubehör i. S. d. § 97 BGB, wie diese von einigen gefordert wird, ist jedoch abzulehnen.347 Zubehörstücke dienen dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache, bleiben dabei aber selbstständig und auch ohne die Hauptsache nutzbar.348 Gerade dieses Selbstständigkeitskriterium besteht bei Triebwerken, sofern diese von der Zelle losgelöst sind, aber nicht mehr: In keiner Konstellation ist eine autonome Nutzung der Triebwerke mit einem eigenen Sachdasein denkbar. Um einsatzbar gemacht zu werden, ist eine Installation an der Flugzeugzelle notwendig.349 Diese Anforderungen genügen einer Einordnung als einfacher Bestandteil, nicht jedoch als Zubehör. c) Insolvenzrechtliche Varia Als einfache Bestandteile folgen Triebwerke zwar regelmäßig dem Schicksal der Hauptsache, können aber grundsätzlich Gegenstand besonderer Rechte sein.350 Die Trennung eines Triebwerks etwa von der ursprünglichen Zelle ändert nichts an einer Eigentumszuordnung.351 Daneben können auch neue Rechte an dem einfachen Bestandteil begründet werden, insbesondere ist die Verpfändung eines einfachen Bestandteils möglich.352 Dies ist auch praktisch denkbar, da Triebwerke insoweit einen hohen Finanzierungsaufwand haben und oftmals deshalb besichert werden.353 Besteht ein Sonderrecht an einem unwesentlichen Bestandteil, so ist dieser Bestandteil wie eine selbstständige Sache zu behandeln, insbesondere geht das Sonderrecht nicht durch Verbindung verlustig.354 Grundsätzlich sind Triebwerke damit massefähig. Insolvenzverfahrensrechtliche Implikationen auf Triebwerke sind in unterschiedlichsten Konstellationen denkbar: Sind sowohl Triebwerk als auch Flugzeugzelle im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung im lastenfreien Eigentum der Fluggesellschaft, ist das betreffende Triebwerk zweifelsohne vom Insolvenzbeschlag umfasst und fällt in die Soll-Masse. 347 Etwa Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 41; ders./Kraft, BKR 2012, 270 (274); von Bodungen, S. 25 und seit neuestem auch Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 128. 348 OLG Frankfurt, Urteil vom 07. 04. 1981 – 14 U 80/80 = NJW 1982, 653. 349 Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 93; a. A. Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 128. 350 OLG Frankfurt, Urteil vom 07. 04. 1981 – 14 U 80/80 = NJW 1982, 653. 351 § 953 BGB; Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 94. 352 Stresemann, in: MüKo BGB, § 93 Rn. 31; Marly, in: Soergel BGB, § 93 Rn. 29. 353 Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 130. 354 OLG Frankfurt, Urteil vom 07. 04. 1981 – 14 U 80/80 = NJW 1982, 653; von Bodungen, S. 25.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

115

Schwierigkeiten bereitet der Fall, dass ein unbesichertes Triebwerk im Eigentum der Fluggesellschaft in ein mit einem Registerpfandrecht besichertes Flugzeug eingebaut ist. Zieht man die Grundsätze über einfache Bestandteile heran, erstreckt sich das Registerpfandrecht am Flugzeug auch auf die Triebwerke, diese fallen nach § 865 I ZPO i. V. m. § 99 I LuftFzgG in den Haftungsverband des Registerpfandrechts. Über § 99 I LuftFzgG i. V. m. § 865 I ZPO werden diese somit wie die Flugzeugzelle selbst nach den Grundsätzen der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen beurteilt. Insolvenzrechtlich richtet sich das Absonderungsrecht damit nach § 49 InsO und etwaige Einstellungsmaßnahmen richten sich nach § 30d ZVG. Dies gilt indes nicht, falls eine Enthaftung des Triebwerks erfolgt. § 31 IV verweist insoweit auf § 31 II, III LuftFzgG, wonach Enthaftung bei Veräußerung des Luftfahrzeugs vor Inbeschlagnahme durch den Gläubiger und Enthaftung bei Trennung bzw. Entfernung nicht zu einem vorübergehenden Zweck eintritt.355 Verneint wird eine Enthaftung in der Regel dann, wenn das Triebwerk nur zu Wartungszwecken ausgetauscht wurde.356 Da die Wartung in der Regel nur kurz erfolgt und eben nicht von Dauer ist, scheint dies richtig.357 Die Entfernung muss daher von Dauer sein. Der zum vorbezeichneten Fall spiegelverkehrte Sachverhalt ergibt sich dann, wenn ein Triebwerk, das mit einem eigenständigen Sicherungsrecht ausgestattet ist oder gar im Eigentum eines Dritten steht, in eine unbesicherte, im Eigentum der insolventen Gesellschaft stehende Flugzeugzelle eingebaut ist. In dieser Konstellation besteht an dem Triebwerk ein Sonderrecht, das nicht verlustig geht, wenn es in die Zelle eingebaut wird und das separat zu beurteilen ist. Rein zwangsvollstreckungsrechtlich kann in das eingebaute Triebwerk gesondert nach den Regeln über die Mobiliarzwangsvollstreckung vollstreckt werden, solange es nicht durch die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen beschlagnahmt wurde.358 Der Sicherungsgläubiger ist folglich über § 50 InsO zur Absonderung berechtigt. In diesem Kontext ist wiederum an die §§ 21 ff. und insbesondere § 166 InsO zu denken. Rechtlich wird dabei das Triebwerk von der Hauptsache getrennt, um es zu verwerten. Besteht am Triebwerk gar ein Eigentumsrecht, etwa weil das Triebwerk nur im Rahmen des Leasings überlassen wurde359, so kann dieses im Zuge eines Aussonderungsrechts nach § 47 InsO geltend gemacht werden. Freilich unter dem Vorbehalt der Kündigung des Leasingverhältnisses. In diesem Zusammenhang wird das Triebwerk wieder der Masse entzogen.

355

von Bodungen, S. 20; Recker, NZI 2017, 428 (431 f.). Reuleaux, ZBB 2005, 354 (356). 357 So ähnlich Berger, in: Jauernig BGB, Anm. zu den §§ 1120 – 1122 Rn. 9, dort allerdings zum Haftungsverband der Hypothek, der hier jedoch vergleichbar ist; OLG Königsberg, Urteil vom 8. 1. 1934 – 3 U 70/33 = HRR 1934, 1118; Zimmer, in: Ring/Grziwotz/Keukenschrijver, BGB, Sachenrecht, § 1121 Rn. 5. 358 Flockenhaus, in: Musielak/Voit ZPO, § 864 Rn. 2. 359 Zum Triebwerkleasing noch unter Teil 3 E. 356

116

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Ein weiterer Fall ergibt sich dort, wo zwar sowohl Triebwerk als auch Flugzeugzelle im Eigentum der insolventen Gesellschaft stehen, beide jedoch bereits vor Verfahrenseröffnung besichert wurden. Grundsätzlich gilt auch hier wieder, dass das Triebwerk so lange in den Haftungsverband der Flugzeugzelle fällt, bis es (freilich vor einer Beschlagnahme der Flugzeugzelle) selbstständig gepfändet wird. Für den Pfandgläubiger am Triebwerk ergibt sich damit ein selbstständiges Absonderungsrecht nach § 50 InsO. Schließlich ist die Konstellation zu bedenken, in der sich Triebwerke lediglich in einem Ersatzteillager befinden. In dieser Konstellation sind die Triebwerke „off wings“ und damit abmontiert von der Flugzeugzelle.360 Hier dürfte das Triebwerk nach § 31 III S. 2 LuftFzgG nicht mehr in den Haftungsverband des Flugzeugs fallen, da es dauerhaft und gerade nicht nur für eine Wartung abmontiert ist. Das Triebwerk kann jedoch denkbarerweise in den Haftungsverband des Ersatzteillagers fallen und damit wiederum der Absonderung unterliegen. Dann allerdings nach § 50 InsO. Besteht schon dann, bevor das Triebwerk in das Ersatzteillager verbracht wird, ein eigenständiges Sicherungsrecht am Triebwerk, geht dieses nicht verlustig, sondern bleibt erstrangig vor dem ggf. neu entstehenden Registerpfandrecht aus dem Ersatzteillager bestehen. Sind die Triebwerke zuletzt in einem internationalen Kontext auszumachen, kommt es für insolvenzrechtliche Betrachtungen entscheidend auf die internationale Anerkennung der Sonderrechtsfähigkeit an. Diese ist nicht in jedem Staat gleichlaufend zur nationalen Jurisdiktion. d) Ergebnis Rechtlich sind Triebwerke als einfache Bestandteile einzuordnen. Dieser Befund ist nicht nur seit langem herrschende Meinung, sondern auch konsequent. Ein Vergleich mit Schiffsmotoren scheint abwegig, da es insoweit schon an einer technischen Vergleichbarkeit fehlt. Durch die Einordnung als einfacher Bestandteil sind Triebwerke grundsätzlich auf der einen Seite unabhängiger Bestandteil der Insolvenzmasse. Der hohe wirtschaftliche Wert und die Verkehrsfähigkeit lassen Triebwerke als einen für die Insolvenzmasse wesentlichen Vermögenswert erscheinen. Auf der anderen Seite bedingt die Sonderrechtsfähigkeit allerdings, dass Triebwerke eigenständig besichert werden können und trotz Einbaus in die Flugzeugzelle eigenständigen Aus- oder Absonderungsrechten unterliegen können. Besteht ein Registerpfandrecht an der Flugzeugzelle, ist das Triebwerk nach den Regeln über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen abzusondern. Hier wird wiederum die bei Luftfahrzeugen charakteristische Wechselwirkung zwischen einerseits Mobiliar- und andererseits Immobiliarzwangsvollstreckungsrecht deutlich.

360

Den Begriff verwendet Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 129.

C. Insolvenzbeschlag und Bestimmung der Soll-Masse

117

6. Zusammenfassung und Bewertung Flugzeuge mitsamt Zubehör und Ersatzteilen stellen zunächst erhebliche Vermögenswerte dar, die grundsätzlich vom Insolvenzbeschlag umfasst sind und damit in die Soll-Masse fallen. Bei Fluggesellschaften ist dabei die Internationalität entscheidend: Drohende Interessenkonflikte und Kollisionen verschiedener Rechtssysteme sind mit der EuInsVO bzw. den Regeln des deutschen internationalen Insolvenzrechts, insbesondere aber mit den Regeln des Genfer Pfandrechtsabkommens, in den Griff zu bekommen. Diese Regelungen bewirken, dass der Insolvenzmasse gute Chancen eingeräumt werden können, dass auch Flugzeuge mit Belegenheitsort im Ausland unter dem alten Rechtsträger im Insolvenzverfahren weiterfliegen bzw. durch den Insolvenzverwalter verwertet werden können. Insbesondere die Verwertung steht dabei jedoch unter dem Damoklesschwert der Anerkennung. Die Bundesrepublik Deutschland sollte ergänzend eine Ratifizierung der Kapstadt-Konvention auf den Weg bringen. Gerade in der Luftverkehrsbranche können durch Rechtsvereinheitlichung oder zumindest gegenseitige Anerkennung der Rechte erhebliche Erleichterungen erzielt werden. Der Schein einer durch Flugzeuge großartig angereicherten Masse trügt allerdings. Dies hat seinen Ursprung wiederum in der teuren Anschaffung. Der immense Kapitalaufwand bindet Sicherungsgläubiger langfristig an die Gesellschaft und sorgt für eine Vielzahl von Absonderungsrechten, die eine Fortführung gefährden. In der Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger ist eindeutig das Registerpfandrecht prädominant gegenüber anderen Sicherungsinstrumenten wie etwa der Sicherungsübereignung und dem Eigentumsvorbehalt. Besonders unter zwangsvollstreckungs- bzw. insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten verdeutlicht das Registerpfandrecht die Zwitterstellung des Luftfahrzeugs zwischen unbeweglicher und beweglicher Betrachtung.

VI. Fazit Die Soll-Insolvenzmasse einer typischen Fluggesellschaft stellt keine sowohl unter Fortführungs- als auch Verwertungsgesichtspunkten geeignete Basis für die – notabene zumeist zahlreiche – Anzahl der Insolvenzgläubiger dar. Bereits die lukrativste Gruppe an potentiellen Vermögenswerten ist im Insolvenzfall nur ein Scheinriese: Zumeist sind nämlich die Flugzeuge, sofern diese überhaupt in einer Eigentümerstellung der Schuldnergesellschaft stehen, mit Registerpfandrechten belegt. Auch Triebwerke, die ihrerseits einen erheblichen Vermögenswert darstellen, sind als einfache Bestandteile aufgrund der kostenintensiven Anschaffung zumeist mit eigenständigen Sicherheiten belastet und daher kaum als Vermögenswert für die Masse aktivierbar. Ebenfalls nur eingeschränkt als Vermögenswert realisierbar sind Slots. Unbestätigt bleibt damit die These, dass sich Slots als wesentliche verbleibende Vermögenswerte der Insolvenzmasse darstellen. Die Möglichkeiten der Wertrealisierung verbleiben lediglich in einigen Ausnahmefällen. Gänzlich vom Insolvenzbeschlag unberührt bleiben schließlich die Betriebsgenehmigung nach VO

118

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

(EG) 1008/2008 sowie die Flugliniengenehmigung nach § 21 LuftVG. Damit dürften auch Erwägungen einer übertragenden Sanierung unattraktiv werden: Denn ein Erwerber wird den Geschäftsbetrieb nur übernehmen, falls er diesen uneingeschränkt fortführen kann. Weil aber entsprechende Genehmigungstatbestände nicht fortgeführt werden können, benötigen potentielle Erwerber eigene Betriebsgenehmigungen. Finanzielle Investoren scheiden damit aus, insoweit ist der Bieterkreis schon von vornherein erheblich eingeschränkt. Im Ergebnis stellt damit die Insolvenz der Fluggesellschaft ein verhältnismäßig massearmes Verfahren dar. Dies mutet vor dem Hintergrund der Größe, die Fluggesellschaften im Regelfall haben, eigenartig an.

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen Um den Betrieb fortzuführen, muss der Blick auf solche Vertragsverhältnisse gelenkt werden, die auf die Verwendung von Luftfahrzeugen abzielen und damit das Kerngeschäft der Fluggesellschaft darstellen. In der Luftverkehrsbranche sind für die Gebrauchsüberlassung von Flugzeugen hauptsächlich Finanzierungs- und OperateLeasing-Verträge gebräuchlich.361 Werden Flugzeuge im Rahmen einer Gebrauchsüberlassung genutzt, ergibt sich aus der dinglichen Eigentümerstellung des Vertragspartners (§ 985 BGB) sowie aufgrund seines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs (beispielsweise § 546 I BGB des Vermieters) regelmäßig ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO.362 Vermögensgegenstände, die der Aussonderung nach § 47 InsO unterliegen, sind lediglich Bestandteil der Ist-Masse und damit nicht mehr vom Insolvenzbeschlag umfasst.363 Wurden bestehende obligatorische Rechtsverhältnisse bis zur Antragstellung nicht gekündigt, eröffnen sich trotz Aussonderungsrechts verschiedene Ansätze, um mit den betreffenden Flugzeugen auch während des Verfahrens fliegen zu können. Insofern gilt auch hier, ein Grounding durch Entfernung der Flugzeuge unbedingt zu verhindern.

361 Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 84; Recker, NZI 2017, 428 (430); übersichtlich Vogel, NZI 2018, 588 f.; Schmid/Meyer-Pries, ZLW 1999, 291 (293 f., 295); ausführlich dazu Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 29 f. 362 Ganter, in: MüKo InsO, § 47 Rn. 37, Rn. 341; Leithaus, in: Andres/Leithaus InsO, § 47 Rn. 4, Rn. 10; Andres, in: Nerlich/Römermann InsO, § 47 Rn. 4, Rn. 50; Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 139 – 140. 363 Peters, in: MüKo InsO, § 35 Rn. 20; Leithaus, in: Andres/Leithaus InsO, § 35 Rn. 3; nach Thole, in: Schmidt InsO, § 47 Rn. 3 trägt die Aussonderung zur Herstellung der SollMasse bei. Zum Insolvenzbeschlag schon Henckel, in: FS Weber 1975, 231 (251).

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

119

I. Prädominanz leasingvertraglicher Vereinbarungen in der Luftverkehrsbranche 1. Übersicht Während allgemein Finanzierungsleasing und Operate-Leasing bekannt sind, kennt das Luftverkehrsrecht noch weitere Ausformungen in Gestalt sogenannter Wet-Lease- (Art. 2 Nr. 25 LuftverkehrsdiensteVO) und Dry-Lease-Vereinbarungen für Flugzeuge (Art. 2 Nr. 24 LuftverkehrsdiensteVO). Beide stellen Unterarten des Operate-Leasings dar, da es bei beiden Arten jeweils an der Finanzierungskomponente fehlt.364 Bei Wet-Lease-Vereinbarungen stellt der Leasinggeber neben dem Flugzeug auch die Besatzung und z. B. Versicherungsleistungen, beim Dry-Lease wird hingegen lediglich das Flugzeug überlassen.365 Das Operate-Leasing bewegt sich strukturell im mietrechtlichen Bereich und regelt nur die Nutzungsüberlassung auf Zeit, sodass hier unproblematisch und uneingeschränkt Mietrecht anwendbar ist.366 Finanzierungsleasingverträge wiederum können nicht ohne Weiteres mietvertraglich eingeordnet werden. Diese sind neben der Gebrauchsüberlassung nämlich auch auf die Finanzierung der Luftfahrzeuge gerichtet, sodass die genaue rechtliche Verortung seit jeher Probleme bereitet. Hintergrund ist, dass manche in der Finanzierungskomponente den Grund sehen, die Verträge eher kaufvertraglich oder als gemischttypischen Darlehens- und Geschäftsbesorgungsvertrag zu klassifizieren.367 Die herrschende Mietrechtstheorie allerdings ordnet das Finanzierungsleasing atypisch mietrechtlich ein und erklärt die mietrechtlichen Normen prinzipiell für an-

364

So auch Recker, NZI 2017, 428 (430). Art. 2 Nr. 24, Nr. 25 LuftverkehrsdiensteVO; Recker, NZI 2017, 428 (430); EuGH (3. Kammer), Urteil vom 4. 7. 2018 – C-532/17 = NJW 2018, 2381; zum Wet-Lease auch Wienbracke, NZV 2018, 462 f. Wet-Lease taucht auch und sogar hauptsächlich in der Form des sogenannten ACMI-Lease (Aircraft, Crew, Maintenance, Insurance) auf. In einem solchen Fall übernimmt der Leasinggeber neben den üblichen Leistungen, die im Rahmen des Leasings erbracht werden, noch die Wartungs- und Versicherungsleistungen und stellt das zugehörige Personal, vgl. dazu Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 151 und instruktiv Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 30 f. 366 Schmid/Meyer-Pries, ZLW 1999, 291 (293); BGH, Urteil vom 11. 3. 1998 – VIII ZR 205 – 97 = NJW 1998, 1637; jeweils m. w. N. Greiner, NJW 2012, 961 und Wolf, JuS 2002, 335 f.; Operate-Leasing als Mietvertrag: Ebenroth, DB 1978, 2109 (2110); ders., JuS 1978, 588 (590); Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 352; Flume, DB 1972, 1 (2); Autenrieth, JA 1980, 407; BGH, Urteil vom 11. 3. 1998 – VIII ZR 205 – 97 = NJW 1998, 1637 (1639); Emmerich, JuS 1990, 1 (3); Martinek, in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 4 Rn. 4. 367 Finanzierungsleasing als Kaufvertrag oder gemischt-typischer Darlehens- und Geschäftsbesorgungsvertrag: Canaris, NJW 1982, 305 (306); ders., AcP 1990, 410 (452); letzterer Ansicht auch Ulmer, ZIP 1984, 1163 (1173). 365

120

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

wendbar.368 Dieser Ansicht wird aufgrund der dem Finanzierungsleasing impliziten, entgeltlichen Gebrauchsüberlassungskomponente auch in dieser Untersuchung gefolgt. Der Anteil der Flugzeuge, die im Rahmen eines Leasingverhältnisses genutzt werden, ist erheblich: Während im Jahre 1990 nur knapp 14,7 % der weltweit agierenden Flugzeuge verleast waren, hat sich deren Anteil im Jahre 2020 nunmehr auf über 40 % erhöht, Tendenz weiter steigend.369 2. Andere Formen der Gebrauchsüberlassung von Flugzeugen Denkbar sind neben leasingvertraglichen Vereinbarungen freilich auch noch andere Formen obligatorischer Rechtsverhältnisse. Prinzipiell sind dies solche Vertragstypen, die irgendwie Gebrauchsüberlassungspflichten der Flugzeuge zugunsten der Luftverkehrsunternehmen vorsehen. Die Verträge sind sämtlich ausgelegt auf die Verwendung der Flugzeuge, etwa Miete oder Leihe. Praktisch spielen derartige Vertragsgestaltungen indes keine Rolle, sodass sich die nachfolgende Betrachtung auf leasingvertragliche Vereinbarungen kapriziert.

II. Die Rechtsstellung der Flugzeugleasinggeber in der Insolvenz der Fluggesellschaft 1. Umfang der Aussonderung des Leasinggebers Generell bleibt der Leasinggeber sowohl beim Finanzierungs- als auch beim Operate-Leasing Eigentümer. Damit kann dieser sein Leasinggut aussondern.370 Diese Annahme kann für das Operate-Leasing unproblematisch getroffen werden und wird auch für das Finanzierungsleasing weitestgehend so getroffen.371 Das 368

Grundsätzliche Anwendbarkeit des Mietrechts auf das Finanzierungsleasing, übersichtlich Schmid/Meyer-Pries, ZLW 1999, 291 (294); noch als reiner Mietvertrag einordnend BGH, Urteil vom 8. 10. 1975 – VIII ZR 81/74 = NJW 1977, 195 = WM 1975, 1203; als atypischer Mietvertrag BGH, Urteil vom 23. 2. 1977 – VIII ZR 124/75 = NJW 1977, 848 (849); BGH NJW 1985, 1539 (1544); BGH NJW 1985, 1547 (1550); nunmehr st. Rspr. BGH, Urteil vom 26. 11. 2014 – XII ZR 120/13 = NZM 2015, 251; Harriehausen, NJW 2013, 3393; Wolf, JuS 2002, 335 (336); kritisch zur prinzipiell mietrechtlichen Einordnung durch den BGH Graf von Westphalen, in: Der Leasingvertrag, A Rn. 33 – 44. 369 Boeing Capital Corporation, Current Aircraft Finance Market Outlook 2019, S. 16, https://www.boeing.com/resources/boeingdotcom/company/capital/pdf/2019_cafmo.pdf (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 370 Siehe bereits oben bei Teil 3 D. 371 Ganter, in: MüKo InsO, § 47 Rn. 223; Brinkmann, in: Uhlenbruck InsO, § 47 Rn. 122; Adolphsen, in: Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 43 Rn. 63; Recker, NZI 2017, 428 (430); Thole, in: Schmidt InsO, § 47 Rn. 76; Haag, Sicherungsrechte an Flugzeuge in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 140; a. A. ist soweit ersichtlich nur Häsemeyer, In-

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

121

Aussonderungsrecht entspringt dabei einmal aus einer dinglichen und einmal aus einer schuldrechtlichen Position.372 Die Aussonderung umfasst bei sämtlichen Arten des Flugzeugleasings zunächst die Herausgabe des Flugzeugs. Die Herausgabe vollzieht sich durch eine Rückführung des Flugzeugs in den Heimathangar oder ein Verbringen des Flugzeugs in andere Abstellhallen. Da insbesondere bei Wet-LeaseVereinbarungen die Versicherungsleistungen an das betreffende Flugzeug gekoppelt sind, stehen diese dem Unternehmen nach einer Aussonderung ebenfalls nicht mehr zur Verfügung. Dasselbe gilt auch für die Wartung und die Bereitstellung von Technikbedarf, die nach der Aussonderung zwar weiterhin für das Flugzeug erbracht werden muss, aber nicht mehr für den Leasingnehmer. Durch die Kündigung mangelt es insoweit nämlich schon am Rechtsgrund ex nunc für diese Leistungen.373 Schließlich erfolgt im Zuge der Aussonderung bei Wet-Lease-Vereinbarungen auch ein Abzug der Personaldecke. Auch hier gilt nämlich, dass es durch leasinggeberseitige Kündigung an einem Rechtsgrund ex nunc für die weitere Abstellung des Personals mangelt. Das Aussonderungsrecht umfasst neben der Herausgabe des Flugzeugs damit auch das Recht, die übrigen Leistungen im Rahmen des Wet-Lease nicht mehr erbringen zu müssen. Sollte der Vertrag fortbestehen, so besteht zwar grundsätzlich ein dingliches Aussonderungsrecht, dieses kann aber aufgrund des Besitzrechts des Leasingnehmers nicht beansprucht werden;374 Gleiches gilt für das aus einem schuldrechtlichen Herausgabeanspruch resultierende Aussonderungsrecht: Solange der Vertrag fortbesteht, kann lediglich festgestellt werden, dass das Leasinggut nicht zur Insolvenzmasse gehört, sondern im Eigentum des Leasinggebers steht.375 2. Keine unmittelbaren Auswirkungen der Antragstellung auf den Leasingvertrag Wurde der Insolvenzantrag gestellt und gab es bis dahin keine leasinggeberseitige Kündigung, die etwa eine Herausgabepflicht auslösen würde, wirkt sich der Insolsolvenzrecht, Rn. 11.11; ders., in: Festschrift Serick 1992, 153 (166 ff.): Danach sollen die bereits entrichteten (Finanzierungs-)Leasingraten einen Entgeltanteil für den Substanzwert des Leasingguts enthalten. In Höhe der Amortisation soll danach ein Austauschverhältnis vorliegen, das vergleichbar mit Vorbehaltseigentum haftungsrechtlich Bestandteil der Insolvenzmasse ist. Entweder als teilweiser oder als ganzer Bestandteil mit Absonderungsberechtigung für den Leasinggeber, sodass ein Aussonderungsrecht nicht angenommen werden kann. 372 Siehe oben Teil 3 D. 373 Leasing als Dauerschuldverhältnis: Schulze, in: Schulze u. a., HaKo BGB, § 314 Rn. 3; Rechtsfolge des § 314 ex nunc: Gaier, in: MüKo BGB, § 314 Rn. 34; Lorenz, in: BeckOK BGB, § 314 Rn. 25. 374 BGH, Urteil vom 11. 07. 1994 – AZ II ZR 146/92 = NJW 1994, 2349; Reuleaux, ZLW 2005, 218 (222). 375 Allg. Schumacher, in: MüKo InsO, § 86 Rn. 6; Ringstmeier, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 14 Rn. 13; umgekehrt ist auch die negative Feststellungsklage des Insolvenzverwalters möglich, vgl. BAG, Urteil vom 26. 10. 2010 @ 3 AZR 496/08 = NJW 2011, 701.

122

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

venzantrag zunächst nicht unmittelbar auf das Leasingverhältnis aus. Ungeachtet der noch unten zu erörternden Kündigungsmöglichkeiten bestehen die Leasingverträge zunächst fort. Ein etwaiges Wahlrecht nach Maßgabe des § 103 InsO oder die Anwendbarkeit der §§ 108 ff. InsO sind im Vorverfahren noch nicht gegeben376; dies gilt notabene auch bei Personenidentität des Insolvenzverwalters im Vor- und Hauptverfahren.377 3. Die leasinggeberseitige Kündigung Das für beide Leasingformen bestehende Aussonderungsrecht steht wie gesehen vorbehaltlich der leasinggeberseitigen Kündigung des Vertrags. a) Relevante Kündigungsrechte des Flugzeugleasinggebers im Insolvenzfall Kündigungsrechte i. R. v. Flugzeugleasingverträgen ergeben sich für den Leasinggeber aus den üblichen Vertragsverletzungen, vor der Antragstellung insbesondere aus Zahlungsverzug.378 Dieses Kündigungsrecht wird zum einen gesetzlich über § 543 II S. 1 Nr. 3 BGB und zum anderen vertraglich über die leasingvertraglichen Individualvereinbarungen gewährt. Letztere sind zwar im Zweifel einzeln auf Wirksamkeit zu untersuchen, beinhalten aber zumeist gleichlaufende und vereinheitlichte Kündigungsklauseln, sogenannte „events of default“.379 Im insolvenznahen Bereich bedingen weniger der beispielsweise sorglose Umgang mit dem geleasten Flugzeug als vielmehr Zahlungsausfälle im Hinblick auf Leasingraten Kündigungsrechte: So enthalten die Verträge oftmals Lösungsrechte für Zahlungsverzug von nur wenigen Tagen oder für das Ausbleiben von nur einer Leasingrate.380 Die Beendigung des Leasingvertrags kann dabei jedoch nach wohl herrschender Meinung nicht auf den Insolvenzantrag bzw. die Insolvenzeröffnung des Leasinggebers und damit auf eine sogenannte Lösungsklausel gestützt werden. Derartige Abreden sind im Lichte des § 119 InsO als unwirksam anzusehen.381 376 Wegener, in: FK-InsO, § 103 Rn. 2; BGH, Urteil vom 08. 11. 2007 – IX ZR 53/04 = ZIP 2007, 2322; in die Richtung auch BGH, Urteil vom 29. 01. 2015 – IX ZR 279/13 = ZIP 2015, 589 Rn. 28. 377 BGH, Urteil vom 8. 11. 2007 – IX ZR 53/04 = BGH ZInsO 2007, 1275 = NJW-RR 2008, 560. 378 Hall, in: Leasing and Asset Finance, S. 80: „payment default“; Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 141. 379 Instruktiv Hall, in: Leasing and Asset Finance, S. 80 f. 380 Freilich werden in der finanziellen Krise auch andere Pflichtverletzungen virulent: So beispielsweise die Nichterfüllung von Versicherungs- oder Wartungspflichten, Schmalenbach/ Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 141; allgemein Hall, in: Leasing and Asset Finance, S. 80 f. 381 Auswahl: OLG Hamm, Urteil vom 7. 3. 2001 – 30 U 192/00 = NZI 2002, 162 = NZM 2002, 343; BGH, Urteil vom 15. 11. 2012 – IX ZR 169/11 = ZIP 2013, 274 = NJW 2013, 1159; Balthasar, in: Nerlich/Römermann InsO, § 119 Rn. 15; Dahl, NJW-Spezial 2008, 373; Kroth,

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

123

b) Einschränkungen der Kündigung durch § 112 InsO Nach § 112 InsO kann ein Miet- oder Pachtverhältnis ab dem Zeitpunkt der Antragstellung zunächst wegen Zahlungsrückständen oder einer Vermögensverschlechterung des Schuldners aus der Zeit vor der Antragstellung nicht gekündigt werden.382 Die Stoßrichtung des § 112 InsO geht grundsätzlich dahin, die Gläubigergesamtheit vor einer Kündigung von Miet- oder Pachtverträgen über notwendige Betriebsmittel zu schützen.383 Dies gilt auch und vor allem, um zunächst eine Betriebsfortführung zu erreichen und die wirtschaftliche Einheit des Betriebs zu erhalten.384 Anwendbar ist § 112 InsO nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich auch auf Leasingverhältnisse.385 Unerheblich ist dabei zunächst, ob es sich um Mobilien- oder Immobilienleasingverhältnisse handelt, da § 112 InsO insoweit auf beide Anwendung finden kann.386 Die Anwendbarkeit des § 112 InsO auf Leasingverhältnisse über Flugzeuge, die grundsätzlich für die Zwecke der InsO als unbewegliche Gegenstände gelten, ist damit zunächst gegeben. Im Segment leasingvertraglicher Vereinbarungen erscheint nunmehr fraglich, ob erstens § 112 InsO auf alle Formen des Flugzeugleasings, insbesondere Wet- und Dry-Lease-Vereinbarungen387, Anwendung finden kann. Zweitens ist fraglich, ob bei Anwendbarkeit des § 112 InsO trotzdem die Gefahr der Kündigung wegen Zahlungsverzugs im Eröffnungsverfahren besteht (zeitlicher Anwendungsbereich des § 112 InsO) und ob § 112 InsO für sämtliche gesetzlichen und vertraglichen Kündigungsrechte greift.

in: Braun InsO, § 119 Rn. 12; Baldringer, NZBau 2005, 183 (190); Reuleaux, ZLW 2005, 218 (222); a. A. noch BGH, Urteil vom 26. 09. 1985 – VII ZR 19/85 = NJW 1986, 255; BT-Drucks. 12/7302, S. 170; wohl auch Huber, in: Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 35 Rn. 14e; Wilmowsky, ZIP 2007, 553 (554); ohne Entscheidung BGH, Urteil vom 27. 05. 2003 – IX ZR 51/ 02 = ZIP 2003, 1208. Umstritten sind im Lichte des § 119 InsO insbesondere insolvenzabhängige Lösungsklauseln. Insolvenzunabhängige Lösungsklauseln werden einhellig als wirksam angesehen, vgl. BGH NZI 2013, 178 Rn. 9 = ZIP 2013, 274 = ZInsO 2013, 292; Sinz, in: Uhlenbruck InsO, § 119 Rn. 12. 382 Kroth, in: Braun InsO, § 112 Rn. 1. 383 BT-Drucks. 12/2443, S. 148. 384 Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 112 Rn. 2; BT-Drucks. 12/2443, S. 148; Ringstmeier, in: Schmidt InsO, § 112 Rn. 1. 385 BT-Drucks. 12/2443, S. 148; Wegener, in: FK-InsO, § 112 Rn. 4. 386 Ringstmeier, in: Schmidt InsO, § 112 Rn. 6; OLG Köln, Beschluss vom 02. 12. 2002 – 15 W 93/02 = ZIP 2003, 543; Wegener, in: FK-InsO, § 112 Rn. 1; Tintelnot, in: KPB InsO, § 112 Rn. 10; J. F. Hoffmann, in: MüKo InsO, § 112 Rn. 11. 387 Darstellung der Leasingformen bereits oben unter Teil 3 D. I. 1.

124

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

aa) Reichweite des § 112 InsO auf Wet-Leaseund Dry-Lease-Vereinbarungen Unproblematisch wird zunächst die generelle Anwendbarkeit des § 112 InsO für Operate-Leasingverträge in Gestalt des Dry-Lease angenommen: Die berechtigte Annahme rührt daher, dass das Operate-Leasing, dessen Hauptpflichten in der Gebrauchsüberlassung wurzeln, gemeinhin als Mietvertrag angesehen wird.388 Bei der anderen Unterkategorie der Wet-Lease-Vereinbarungen lässt sich diese pauschale Annahme indes nicht so einfach stellen: Derartige Abreden sehen neben der reinen Gebrauchsüberlassung des Flugzeugs auch weitere Verpflichtungen betreffend die Beschäftigung zusätzlichen Crewpersonals, die Übernahme von Versicherungsleistungen durch den Leasinggeber und sonstige Wartungsleistungen vor.389 Die Anwendbarkeit des § 112 InsO auf solche gemischttypischen Verträge ist nach einer Ansicht abhängig von einer schwerpunktmäßigen Einordnung.390 Andere schlagen eine Spaltung der vertraglichen Leistungspflichten vor, sofern mehrere trennbare Pflichten vorliegen.391 Danach soll nur das Nutzungselement von § 112 InsO umfasst sein. Für den Fall des Wet-Lease hätte erstere Ansicht zur Folge, dass der gesamte Vertrag inklusive aller Leistungen vom Schutz des § 112 InsO umfasst wäre. Die Gebrauchsüberlassung markiert nämlich regelmäßig das entscheidende Element von Wet-Lease-Vereinbarungen. Vollzieht man eine Spaltung, ergibt sich ein anderes (und wesentlich problematischeres) Bild: Denn dann wäre lediglich die Überlassung des Flugzeugs als Nutzungskomponente, nicht jedoch die übrigen Pflichten von § 112 InsO erfasst. Einem erhöhten Kündigungsrisiko wären also Kabinenbesatzung, Versicherungsleistungen und sonstige Pflichten im Rahmen der Vereinbarung ausgesetzt. Vor dem Hintergrund der Rechtssicherheit wird man keine Spaltung der Vertragspflichten durchführen können. Eine Wet-Lease-Vereinbarung besteht gerade deshalb, weil man eine Vielzahl verschiedener Vertragspflichten (Kabinenbesatzung, Versicherungen etc.), die andernfalls eigens vereinbart werden müssten, unter einem Vertragswerk zusammenfassen will. Derartige Vereinbarungen bilden wirtschaftliche Einheiten, deren einzelne Bestandteile bei singulärer Betrachtung zwar bestehen können, aber sinnlos erscheinen. Beispielhaft kann hier etwa der versicherungsrechtliche Teil der Wet-Lease-Vereinbarung herangezogen werden: Wird ebendieser gekündigt, ist das Flugzeug nicht mehr versichert und kann 388

Schmid/Meyer-Pries, ZLW 1999, 291 (293); BGH, Urteil vom 11. 3. 1998 – VIII ZR 205 – 97 = NJW 1998, 1637; jeweils m. w. N. Greiner, NJW 2012, 961; Wolf, JuS 2002, 335 f.; Hoffmann, in: MüKo InsO, § 112 Rn. 15. 389 Art. 2 Nr. 24, Nr. 25 LuftverkehrsdiensteVO: Das Ver- oder Anmieten mit Besatzung; Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 151; Schwenk/ Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 7 Rn. 462. 390 BGH, Beschluss vom 26. 06. 2008 – IX ZR 232/07; Ringstmeier, in: Schmidt InsO, § 112 Rn. 5; Ahrendt, in: HambK InsO, § 112 Rn. 2; Jacoby, in: Jaeger InsO, § 112 Rn. 12; Berberich, in: BeckOK InsO, § 112 Rn. 8; so auch noch Eckert, in: MüKo InsO, § 112 Rn. 5 (3. Auflage, 2013); allgemein für die §§ 103 f. InsO auch Christiani, in: MAH InsO, § 36 Rn. 97. 391 Ersichtlich nur Hoffmann, in: MüKo InsO, § 112 Rn. 16.

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

125

(so lange, bis die Pflichtversicherungen wieder vorliegen) keinen Flugbetrieb durchführen.392 Eine Spaltung würde zu einem Auseinanderreißen einer gefestigten wirtschaftlichen Einheit führen. Auch vor dem Hintergrund des Sinns und Zwecks von § 112 InsO rechtfertigt sich die schwerpunktmäßige Betrachtung: § 112 InsO beabsichtigt, den Schuldner bzw. die vorläufige Insolvenzmasse vor einer frühzeitigen Entfernung solcher Gegenstände zu schützen, die betriebsnotwendig sind. Durch eine schwerpunktmäßige Betrachtung wird in der Regel erreicht, dass der Vertrag als Ganzes Kündigungseinschränkungen unterliegt und somit alle mit in den Vertrag einbezogenen Punkte dem Schutz unterliegen. Schließlich lässt sich auch ein Vergleich mit der (allgemein-zivilrechtlichen) BGH-Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des Rechts auf gemischttypische Verträge ziehen: In ebendieser stellt der BGH regelmäßig auf den Schwerpunkt des Vertrags ab, der den Ausschlag für die Anwendbarkeit der jeweiligen Rechtsinstitute gibt.393 Durch die schwerpunktmäßige Betrachtung muss somit auch die Wet-Lease-Vereinbarung, deren Schwerpunkt unzweifelhaft in der Gebrauchsüberlassung liegt, als Vertrag i. S. d. § 112 InsO eingeordnet werden. § 112 InsO ist danach sowohl auf Wet- als auch auf Dry-LeaseVereinbarungen und damit auf sämtliche Arten des Operate-Leasings anzuwenden. bb) Reichweite des § 112 InsO auf Finanzierungsleasingverträge Auch im Rahmen des Finanzierungsleasings bereitet es Probleme, § 112 InsO anzuwenden. Für Sanierungsbemühungen wäre eine uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 112 InsO auf Finanzierungsleasingverträge logischerweise vorteilhaft. Nach hier vertretener Auffassung wird das Finanzierungsleasing zunächst als eigene Fallgruppe der Miete angesehen (atypischer Mietvertrag), auf die in erster Linie die §§ 535 ff. anwendbar sind.394 Nicht außer Acht gelassen werden darf dabei allerdings die Finanzierungskomponente mit Kaufoption, die einige dazu veranlasst, sich gegen eine Anwendbarkeit des § 112 InsO auf Finanzierungsleasingverträge auszusprechen.395 Motivation hinter derartigen Vertragsgestaltungen sei primär nicht die Gebrauchsüberlassung, sondern vielmehr die dahinterstehende Finanzierung mit ver392 Zu den Versicherungsanforderungen in der Luftfahrt übersichtlich Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 16 Rn. 1 ff. 393 Auswahl: BGH, Urteil vom 4. 3. 2010 – III ZR 79/09 = NJW 2010, 1449; BGH, Urteil vom 13. 10. 2006 – V ZR 289/05 = NJW 2007, 213; BGH, Urteil vom 29. 10. 1980 – VIII ZR 326/79 = NJW 1981, 341; BGH, Beschluss vom 21. 4. 2005 – III ZR 293/04 = NJW 2005, 2008. 394 Noch als reiner Mietvertrag BGH, Urteil vom 8. 10. 1975 – VIII ZR 81/74 = NJW 1977, 195 = WM 1975, 1203; als atypischer Mietvertrag BGH, Urteil vom 23. 2. 1977 – VIII ZR 124/ 75 = NJW 1977, 848 (849); BGH NJW 1985, 1539 (1544); BGH NJW 1985, 1547 (1550); kritisch zu dieser Rechtsprechung Graf von Westphalen, in: Der Leasingvertrag, A Rn. 33 – 44. 395 Dagegen etwa Hoffmann, in: MüKo InsO, § 112 Rn. 15; Jacoby, in: Jaeger InsO, § 112 Rn. 13; für verdeckte Kaufverträge ablehnend Obermüller/Livonius, DB 1995, 27 (29) und auch Berberich, in: BeckOK InsO, § 112 Rn. 7: Dieser schlägt dann aber wiederum vor, über eine schwerpunktmäßige Betrachtung der den Finanzierungsleasingverträgen impliziten Gebrauchsüberlassungspflichten die Anwendbarkeit auf ebendiese Verträge doch noch zu erreichen; dies schlägt auch Recker, NZI 2017, 428 (430) vor.

126

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

decktem Kaufvertrag. Diese sei eben nicht mit dem klaren Wortlaut des § 112 InsO vereinbar, der sich lediglich auf Miet- und Pachtverträge bezieht. Zunächst spricht einiges gegen eine Anwendbarkeit: Dieser kann nämlich die hinter dem Finanzierungsleasing stehende Konzeption entgegengehalten werden. Die Finanzierungsleasingstruktur erscheint vor dem Hintergrund einer langen Laufzeit und der damit zusammenhängenden langen Nutzungsdauer eher kaufvertragsähnlich. Die Nutzungsdauer des Gegenstands erreicht Laufzeiten wie ein Gegenstand, der kaufvertraglich erworben wurde. Auch vor dem Hintergrund der Finanzierungskomponente, bei der der Leasinggeber strukturell zumeist als reine Finanzierungsstelle fungiert, könnte § 112 InsO abzulehnen sein. Ebendiese Vertragspflichten sind vom Sinn und Zweck der Norm nicht erfasst, sondern nur solche, die sich auf Miet- und Pachtpflichten beziehen.396 Dies wird zunächst auch durch den klaren Wortlaut der Norm, der sich ausdrücklich nur auf Miet- und Pachtverhältnisse bezieht, bestätigt. Die gewichtigeren Argumente sprechen indes für eine uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 112 InsO auf Finanzierungsleasingverträge: Dass die Nutzungsdauer kaufvertragsähnlich sein soll, scheint zunächst nachvollziehbar, erweist sich jedoch bei näherem Hinsehen als kaum haltbar. Denn auch beispielsweise bei einer normalen (Wohnraum-)Miete sind lange und vor allem unbefristete Laufzeiten üblich. Gerade in der langen Nutzungsdauer liegt der Kern der Gebrauchsüberlassungspflicht als Charakter eines Mietverhältnisses. Die Erwerbskomponente ist zwar nicht zu vernachlässigen, steht allerdings regelmäßig am Ende einer langen Vertragslaufzeit, in der der Gegenstand wie in einem Mietvertrag zunächst lediglich überlassen wurde. Auch der Sinn und Zweck der Norm des § 112 InsO ergibt nichts anderes als die unbeschränkte Anwendbarkeit der Norm auf das Finanzierungsleasing: Er schützt alle Gegenstände, die in irgendeiner Weise für die Betriebsfortführung notwendig sind.397 So eben auch das Finanzierungsleasinggut. Nicht zuletzt scheint auch die Gesetzesbegründung davon auszugehen, dass hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 112 InsO auf Leasingverträge keine Unterscheidungen zu machen sind, sondern sämtliche Formen umfasst sind.398 In diese Kerbe schlägt grundsätzlich auch die Rechtsprechung des BGH schon zur Konkursordnung: Der BGH entschied, dass Leasing allgemein als Mietverhältnis i. S. d. heutigen § 108 InsO zu bewerten ist.399 Da sich insoweit § 108 InsO vom Wortlaut und auch von der Ausrichtung her mit § 112 InsO vergleichen lässt, können diese Grundsätze auch für sämtliche Formen des Leasings gelten. Sowohl § 108 InsO als auch § 112 InsO sollen 396

BT-Drucks. 12/2443, S. 148; Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 112 Rn. 2. Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 112 Rn. 2; BT-Drucks. 12/2443, S. 148; Ringstmeier, in: Schmidt InsO, § 112 Rn. 1. 398 BT-Drucks. 12/2443, S. 148. 399 Für die Anwendbarkeit des § 112 InsO auf Leasingverträge BT-Drucks. 12/2443, S. 148; generell für Leasing bejahend Ahrendt, in: HambK InsO, § 112 Rn. 5; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08. 09. 2008 – I-24 U 40/08; OLG Köln, Beschluss vom 2. 12. 2002 – 15 W 93/02 = NZI 2003, 149; sogar für sämtliche Formen des Leasings inklusive kaufähnlicher Leasingverträge und Eigentumsvorbehaltskäufe sind Marotzke, JZ 1995, 803 (813); ders., in: HK InsO, § 112 Rn. 12, 24 und Kroth, in: Braun InsO, § 112 Rn. 14. 397

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

127

konzeptionell nämlich zunächst die Betriebsfortführung erleichtern und mögliche Kontinuitätsinteressen berücksichtigen.400 Auch eine von manchen in diesem Kontext vorgeschlagene Spaltung401, wonach lediglich das Nutzungselement der Finanzierungsleasingverträge von § 112 InsO umfasst sein soll, führt zu kaum vertretbaren Ergebnissen. Eine Spaltung hat auch hier ein künstliches Auseinanderreißen eines eigentlich wirtschaftlich einheitlichen Konstrukts zur Folge. Ausgeschlossen wäre durch diese Ansicht zwar zunächst eine Kündigung der Nutzungsüberlassungskomponente, nicht jedoch eine Kündigung der Kaufoption. Falls der Finanzierungsleasingvertrag etwa kurz vor dem Laufzeitende stünde, würde diese Betrachtungsweise wiederum dazu führen, dass die Kündigung der Kaufoption faktisch wie die Kündigung des gesamten Vertrags wirkt. Das geleaste Flugzeug bzw. generell der Leasinggegenstand könnte trotz möglicherweise beabsichtigter Nutzung gerade nicht zur Betriebsfortführung eingesetzt werden, da die dazu notwendige Kaufoption entfiele. Diese Rechtsfolge ist wiederum nicht mit der Stoßrichtung des § 112 InsO zu vereinbaren, die wie gesehen auf eine Betriebsfortführung ausgerichtet ist und gerade beabsichtigt, ein Auseinanderfallen des Betriebs kurz vor Verfahrenseröffnung zu verhindern. Damit ist die unbeschränkte Anwendbarkeit des § 112 InsO auch auf Finanzierungsleasingverträge anzunehmen. Der Kündigungsschutz nach § 112 InsO muss sowohl für das Operate-Leasing als auch für das Finanzierungsleasing gelten. cc) Von § 112 InsO umfasste Kündigungsgründe Der Anwendungsbereich des § 112 InsO umfasst nach hier vertretener Ansicht grundsätzlich sämtliche Vertragsarten des Flugzeugleasings. Von seiner Stoßrichtung ist § 112 InsO darauf ausgelegt, zunächst die Weiternutzung betriebswesentlicher Gegenstände zu gewährleisten.402 Um diesen Zweck nicht zu gefährden, wird man neben den gesetzlichen Kündigungsrechten, insbesondere aus § 543 I, II S. 1 Nr. 3 BGB, auch sämtliche vertraglichen Kündigungsrechte und andere Lösungsrechte von § 112 InsO umfasst sehen müssen, die im Zusammenhang mit den in § 112 Nr. 1 und Nr. 2 InsO aufgeführten Kündigungsgründen stehen.403 dd) Reichweite des § 112 InsO in das Eröffnungsverfahren Obwohl § 112 InsO auf sämtliche Formen von (Flugzeug-)Leasingverträgen und deren Kündigungsrechte anwendbar ist, ist freilich noch nichts über den Anwen400 Hoffmann, in: MüKo InsO, § 108 Rn. 3; Sinz, in: Uhlenbruck InsO, § 108 Rn. 66; BTDrucks. 12/2443, S. 148. 401 So etwa für die Kaufoption Hoffmann, in: MüKo InsO, § 112 Rn. 16. 402 BT-Drucks. 12/2443, S. 148. 403 Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 112 Rn. 1 f.; Ringstmeier, in: Schmidt InsO, § 112 Rn. 12; BGH, Urteil vom 9. 3. 2005 – VIII ZR 394/03 = NZI 2005, 450 (451) m. Anm. Drasdo, NZI 2005, 450 (452).

128

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

dungsbereich des § 112 InsO auch im Eröffnungsverfahren ausgesagt. Der Wortlaut des § 112 InsO könnte arg. e contrario eine außerordentliche (vertragliche oder gesetzliche) Kündigung des Leasinggebers aufgrund Zahlungsverzugs der Leasingraten speziell im Eröffnungsverfahren zulassen. Insofern wäre zwar der Kündigungsschutz nach § 112 InsO für Verzug vor Antragstellung gegeben, nicht jedoch Kündigungsschutz im Hinblick auf Verzug für Raten, die nach Antragstellung fällig werden. Gerade dieser Schutz wäre jedoch vor dem Hintergrund einer ansonsten entstehenden Drucksituation für die vorläufige Insolvenzmasse der Fluggesellschaft wichtig. Die Ansichten gehen in Einzelheiten auseinander, tendieren jedoch in dieselbe Richtung, bei der eine Erfüllungshaftung angenommen wird. Mit der Erfüllungshaftung besteht dann auch die Möglichkeit des Verzugseintritts. Zudem ist § 112 InsO für verzugsbedingte Kündigungen im Eröffnungsverfahren nicht anwendbar.404 Angenommen wird dabei entweder, dass sowohl Schuldner als auch der (schwache) vorläufige Insolvenzverwalter zur Erfüllung der fällig werdenden Zahlungsraten verpflichtet seien und sich daraus Verzugseintritts- und Kündigungsmöglichkeiten ableiten ließen.405 Teilweise werden diese Möglichkeiten auch nur wahlweise entweder bei einem starken oder schwachen Insolvenzverwalter angenommen.406 Dieser Tendenz in der Literatur folgt prinzipiell auch der BGH, wenn auch mit einer nicht ganz einheitlichen Rechtsprechung:407 Ursprünglich hatte der BGH auf die amtliche Begründung zu § 112 InsO verwiesen, wonach ein Verzug nach Eröffnungsantrag keinerlei Beschränkung im Hinblick auf ein Kündigungsrecht bedingt.408 Falls von der Aufrechterhaltung eines Miet- oder Pachtverhältnisses mehr Vor- als Nachteile zu erwarten seien, dürfe der vorläufige Insolvenzverwalter die notwendigen Ausgaben erbringen. Bestätigt wurde dies vom BGH in einem Urteil vom 9. 3. 2005, wonach der vorläufige Insolvenzverwalter verpflichtet sei nützliche Bestandteile des Schuldnervermögens zu erhalten.409 Damit einhergehend treffe ihn dann aber auch eine Zahlungsverpflichtung im Hinblick auf fällig werdende Mietraten.410 In einem darauf folgenden Urteil statuierte der BGH abermals, dass für die Nutzung fällig werdende Raten gezahlt werden müssten, um eine 404

Übersichtlich Ganter, ZIP 2015, 1767 (1768 f.); Eckert, NZM 2003, 41 (45); Tetzlaff, NZI 2006, 87 ff.; Reuleaux, ZLW 2005, 218 (223). Die Kontroverse wird im Kontext miet- und pachtrechtlicher Überlegungen geführt, kann jedoch auf Leasingverträge übertragen werden, Kroth, in: Braun InsO, § 112 Rn. 14; OLG Köln, Beschluss vom 02. 12. 2002 – 15 W 93/02 = ZIP 2003, 543; Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 112 Rn. 11. 405 Ringstmeier, in: Schmidt InsO, § 112 Rn. 15; BT-Drucks. 12/2443, S. 71, 148; Balthasar, in: Nerlich/Römermann InsO, § 112 Rn. 13; wohl auch Eckert, NZM 2003, 41 (45); anderer Ansicht scheint lediglich Pape, in: Kölner Schrift zur InsO, Rn. 57. 406 Flöther/Wehner, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier InsO, § 112 Rn. 8. 407 BGH, Urteil vom 18. 07. 2002 – IX ZR 195/01 = ZIP 2002, 1625; BGH, Urteil vom 09. 03. 2005 – VIII ZR 394/03 = ZIP 2005, 1085; BGH, Urteil vom 24. 01. 2008 – IX ZR 201/06 = ZIP 2008, 608 = NJW 2008, 1442 (1443). 408 BGH, Urteil vom 18. 07. 2002 – IX ZR 195/01 = ZIP 2002, 1625. 409 BGH, Urteil vom 9. 3. 2005 – VIII ZR 394/03 = ZIP 2005, 1085. 410 BGH, Urteil vom 9. 3. 2005 – VIII ZR 394/03 = ZIP 2005, 1085.

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

129

Kündigung zu verhindern411 Sowohl Rechtsprechung als auch Literatur sind sich somit auf eine Verzugshaftung für die Insolvenzmasse einig, wenn das Flugzeug genutzt wird. Damit besteht eine Kündigungsmöglichkeit der Leasinggeber trotz § 112 InsO bei Verzug im Eröffnungsverfahren, sofern die Raten nicht termingerecht bezahlt werden; § 112 InsO ist insoweit zeitlich nicht anwendbar. Zentrale Aufgabe ist es auf dieser Basis eine termingerechte Fortzahlung der Leasingrasten zu erreichen. Die geleasten Flugzeuge sind logischerweise zur Erfüllung der Flugpläne essentiell und müssen dementsprechend weitergenutzt werden. Ein für die insolvente Schuldnergesellschaft umfassender Schutz aus § 112 InsO auch nach Antragstellung existiert auf dieser Basis nicht. Schließlich wird von § 112 InsO auch die Situation nicht geschützt, in der die Kündigungserklärung, denkbarerweise wegen Zahlungsverzugs, bereits vor Antragstellung zugegangen ist.412 c) Verwertungs- und Einziehungsstopp nach § 21 II Nr. 5 InsO Speziell für die Kündigung wegen Verzugseintritt oder Vermögensverschlechterung im (vorläufigen) Verfahren ist § 112 InsO damit nicht anwendbar. Möglich ist jedoch die Anordnung eines Verwertungs- und Einziehungsstopps nach § 21 II Nr. 5 InsO. Die speziell im Eröffnungsverfahren fehlenden Rechtswirkungen des § 112 InsO werden zwar durch § 21 II Nr. 5 InsO nicht derogiert, bei Anordnung sorgt allerdings auch § 21 II Nr. 5 InsO dafür, dass wesentliche Gegenstände im Wirkungskreis des Schuldners verbleiben. Nach § 21 II Nr. 5 InsO kann das Insolvenzgericht nämlich u. a. in Bezug auf Gegenstände, die der Aussonderung unterliegen, anordnen, dass diese vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen.413 aa) Anwendung des § 21 II Nr. 5 InsO auf Flugzeugleasing § 21 II Nr. 5 InsO verhindert die Inbesitznahme der Flugzeuge durch aussonderungsberechtigte Gläubiger. Durch die damit vorübergehende Enteignungsmöglichkeit der Leasinggeber414 setzt die Anordnung des § 21 II Nr. 5 InsO eine vorherige Beurteilung durch einen Sachverständigen voraus, der begutachtet, ob das Unter-

411

BGH, Urteil vom 24. 01. 2008 – IX ZR 201/06 = ZIP 2008, 608 = NJW 2008, 1442 (1443). 412 Ganter, in: MüKo InsO, § 47 Rn. 223. 413 Blankenburg, in: KPB InsO, § 21 Rn. 222; inwieweit die Fluggesellschaft eine Anordnung nach § 21 II Nr. 5 InsO erreicht, wird sogleich erörtert. 414 Pape, NZI 2007, 425 (430) spricht von einer „kalten, temporären Enteignung“; zum Verständnis des § 21 II Nr. 5 InsO übersichtlich Ganter, NZI 2007, 549 f.; ders., ZIP 2015, 1767 f.; BGH, Urteil vom 21. 1. 2010 – IX ZR 65/09 = NZI 2010, 339 unter Hinweis auf Begr. RegE BT-Drucks. 16/3227, S. 15.

130

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

nehmen zumindest im Ansatz fortführungsfähig ist.415 Prima facie dürfte sich dabei das gesamte Anlage- und Umlaufvermögen als von erheblicher Bedeutung für die Fortführung erweisen; die Entscheidung zur Berechtigung der Weiternutzung des Aussonderungsguts stellt damit keine allzu große Hürde dar.416 Auch im Rahmen leasingvertraglicher Vereinbarungen über Flugzeuge ist § 21 II Nr. 5 InsO denkbar.417 Zwar unterliegt der Flugzeugleasingvertrag schuldrechtlich einer mobiliarrechtlichen Betrachtung, für insolvenzrechtliche Zwecke wird er allerdings als Immobilienleasing bzw. Immobilienmiete eingeordnet (§ 49 InsO i. V. m. § 99 LuftFzgG i. V. m. §§ 864, 870a ZPO). Anordnungen insbesondere nach § 21 II Nr. 5 InsO sind grundsätzlich auch für Immobilien und sämtliche Arten von Leasing möglich.418 Damit dürften insbesondere auch Wet-Lease-Vereinbarungen vom Anwendungsbereich des § 21 II Nr. 5 InsO umfasst sein. Schließlich sind Anordnungen auch in sämtlichen eigenverwalteten Vorverfahren der §§ 270 ff. InsO möglich.419 Die Gegenstände dürfen dabei für die Fortführung des Unternehmens von nicht ganz untergeordneter Bedeutung sein.420 Dies ist der Fall, wenn die weitere Betriebsfortführung durch einen denkbaren Zugriff beeinträchtigt würde und es zu Produktionsausfällen oder einem partiellen Stillstand käme.421 Da das Flugzeug wesentliches Betriebsmittel ist, um die Pflichten insbesondere gegenüber Passagieren zu erfüllen, ergeben sich an dieser Stelle keine weiteren Probleme.422 bb) Rechtsfolgen Folge einer Anordnung nach § 21 II Nr. 5 InsO ist die weitere Nutzungsmöglichkeit des Gegenstands.423 Im Rahmen von Flugzeugleasingverträgen kann das Flugzeug auf sämtlichen Flugstrecken des Unternehmens weiter eingesetzt werden. 415

Ganter, NZI 2007, 549 (551); BGH, Urteil vom 3. 12. 2009 – IX ZR 7/09 = NJW-RR 2010, 1283. 416 Instruktiv Hölzle, in: Schmidt InsO, § 21 Rn. 78. 417 Vogel, NZI 2018, 588 (590). 418 Für Immobilien: Hölzle, in: Schmidt InsO, § 21 Rn. 77; ders., ZIP 2014, 1155 (1156); Vallender, in: Uhlenbruck InsO, § 21 Rn. 38; Ganter, NZI 2007, 549 (555); Böhm, in: Braun InsO, § 21 Rn. 61; Mönning, in: Nerlich/Römermann InsO, § 21 Rn. 214; mit Zweifeln Haarmeyer/Schildt, in: MüKo InsO, § 21 Rn. 100. Für Leasing: BT-Drucks. 16/3227, S. 16; Vogel, NZI 2018, 588 (590). 419 Haarmeyer/Schildt, in: MüKo InsO, § 21 Rn. 96; allg. für § 21 InsO BGH, Beschluss vom 15. 1. 2004 – IX ZB 197/03 = NZI 2004, 216. 420 Hölzle, ZIP 2014, 1155 (1156). 421 In die Richtung auch Schmerbach, InsbürO 2007, 202 (207); weitergehend Schröder, in: HambK InsO, § 21 Rn. 69d: „keine überspannten Anforderungen gestellt werden“. 422 So auch Vogel, NZI 2018, 588 (591). 423 Schmerbach, in: FK-InsO, § 21 Rn. 355; Voß/Lienau, in: Graf-Schlicker InsO, § 21 Rn. 27.

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

131

Zur uneingeschränkten Nutzung des Flugzeugs bei Wet-Lease-Vereinbarungen zählen auch die Wartungs- und Technik- sowie Versicherungs- und Personalleistungen. Diese müssen seitens des Leasinggebers während der Anordnung nach § 21 II Nr. 5 InsO ebenfalls weiterhin erbracht werden, andernfalls liefe die Anordnung im Rahmen von Wet-Lease-Vereinbarungen ins Leere. Zumindest vorübergehend wird durch § 21 II Nr. 5 InsO auch die schuldnerseitige Verpflichtung aufgehoben, Nutzungsentgelt respektive im Fall der Fluggesellschaft Leasingraten zu entrichten; § 21 II Nr. 5 verweist insoweit auf § 169 S. 2 InsO.424 Das Entgelt ist erst spätestens in dem Zeitpunkt zu zahlen, der drei Monate nach der Anordnung liegt.425 Dass darüber hinaus dem Aussonderungsberechtigten wie dem Absonderungsberechtigten ein Wertersatzanspruch für den durch die Nutzung entstehenden Wertverlust zusteht, urteilte 2012 der BGH.426 Dieser Wertersatzanspruch ist wie das Nutzungsentgelt nach Verfahrenseröffnung dabei als Masseforderung anzusehen.427 Dogmatisch dürften die Rechtsfolgen des § 21 II S. 1 Nr. 5 InsO die Kündigungsmöglichkeit von vornherein ausschließen. Die vorbezeichnet dargestellte Nutzungsmöglichkeit ist somit deshalb möglich, da bei Anordnung nach § 21 II Nr. 5 InsO nicht verzugsbedingt gekündigt werden kann.428 Da der Schuldner bei einer Anordnung nach § 21 II Nr. 5 InsO ausdrücklich davon befreit ist, das Nutzungsentgelt für die in diesem Falle geleasten Flugzeuge zu entrichten, kann sich logischerweise keinesfalls ein Verzug wegen Nichtzahlung der Leasingraten ergeben.429 Hölzle weist insoweit zutreffend darauf hin, dass es das vom Schuldnerverzug geforderte mindestens fahrlässige Verschulden i. S. d. § 276 BGB nicht geben kann, da die vorübergehende Nichtzahlung der Leasingraten ausdrücklich angeordnet ist und insoweit vorübergehend sowieso keine Verpflichtung besteht.430 Nach der hier vertretenen Auffassung ist also tatbestandlich eine Verzugskündigung während einer Anordnung nach Nr. 5 nicht möglich. Damit besteht auch nicht die Gefahr, dass mit 424 Ausdrücklich BGH, Urteil vom 03. 12. 2009 – IX ZR 7/09 = ZIP 2010, 141; m. w. N. Hölzle, ZIP 2014, 1155 (1156). 425 § 169 S. 2 InsO; Voß/Lienau, in: Graf-Schlicker InsO, § 21 Rn. 27; BGH, Urteil vom 3. 12. 2009 – IX ZR 7/09 = NJW-RR 2010, 1283. 426 BGH, Urteil vom 8. 3. 2012 @ IX ZR 78/11 = NZI 2012, 369 (m. Anm. Schädlich/ Stapper); NJW-Spezial 2012, 439 und wohl auch Ganter, NZI 2007, 549 f.; den Streit offenlassend KG, Urteil vom 11. 12. 2008 – 23 U 115/08 = NZI 2008, 114. 427 BGH, Urteil vom 8. 3. 2012 @ IX ZR 78/11 = NZI 2012, 369; Hölzle, in: Schmidt InsO, § 21 Rn. 80; Ganter, ZIP 2015, 1767. Die Einzelheiten der Wertersatz- und Nutzungsersatzansprüche sind rechtstechnisch diffizil und sprengen den Rahmen dieser Ausführungen, vgl. ausführlich dazu Hölzle, ZIP 2014, 1155 ff. und Ganter, ZIP 2015, 1767 ff. 428 Haarmeyer/Schildt, in: MüKo InsO, § 21 Rn. 98; Hölzle, ZIP 2014, 1155 (1157); wohl auch Schmerbach, in: FK-InsO, § 21 Rn. 354; a. A. ist ersichtlich nur Ganter, ZIP 2015, 1767 (1770). 429 Hölzle, ZIP 2014, 1155 (1157). 430 Dagegen spricht sich Ganter, ZIP 2015, 1767 (1770) aus. Ganter sieht die Verzugsmöglichkeit gegeben, will jedoch die Rechtswirkungen der Kündigung nur aufschieben, bis die Anordnung des § 21 II Nr. 5 InsO nicht mehr greift.

132

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Beendigung des § 21 II Nr. 5 InsO die Herausgabepflicht ipso iure eintritt, weil der Gläubiger zwischenzeitlich zumindest die Kündigung ausgesprochen hat. Hält man die Kündigung dogmatisch für möglich und sieht nur Rechtswirkungen des § 21 II Nr. 5 InsO suspendiert, wäre nämlich genau dies der Fall.431 Unabhängig von den Implikationen auf die Kündigungsrechte verbleiben die geleasten Flugzeuge zumindest während des § 21 II Nr. 5 InsO dem Schuldnerunternehmen und können damit weitergenutzt werden. Der (vorläufige) Verwalter sollte jedenfalls darauf bedacht sein, spätestens mit der Beendigung der Anordnung die notwendigen finanziellen Ressourcen parat zu halten, um die dann fällig werdende Nutzungsentgeltforderung und ggf. den entsprechenden Wertverlust des Gläubigers auszugleichen. Spätestens ab diesem Zeitpunkt droht nämlich bei nicht pünktlicher Zahlung die dann wieder mögliche Verzugskündigung. cc) Reichweite des § 21 II Nr. 5 InsO Man könnte in diesem Zusammenhang darüber nachdenken, ob die Anordnung vom Insolvenzgericht auch über das Eröffnungsverfahren hinaus getroffen werden kann.432 Aus Sicht der fortführungswilligen Fluggesellschaft erscheint dies erstrebenswert, denn der weitere Verbleib geleaster Flugzeuge ließe sich so realisieren. Aus mehreren Erwägungen sind derartige Eingriffe in die Eigentumssphäre des Gläubigers jedoch abzulehnen: Bereits die Stellung des § 21 II Nr. 5 im Bereich der Vorschriften über das Eröffnungsverfahren verdeutlicht, dass eine weitergehende Anwendung systematisch nicht zu rechtfertigen ist. Der Gesetzeswortlaut sieht zwar keine ausdrückliche Anordnung ausschließlich für das Eröffnungsverfahren vor. Dennoch spricht allein die Stoßrichtung des § 21 InsO, der von seiner Grundkonzeption auf das Eröffnungsverfahren ausgelegt ist, für eine ausschließliche Anordnungsbefugnis im Vorverfahren.433 Hierfür spricht auch der Verweis des § 21 II Nr. 5 S. 1 InsO auf § 169 InsO: S. 2 der Vorschrift i. V. m. § 21 II Nr. 5 InsO sieht einen Zeitraum von maximal drei Monaten vor, in dem das Nutzungsentgelt nicht gezahlt werden muss; dies ist regelmäßig die Zeit, die das Eröffnungsverfahren andauert.434 Auch die Gesetzesbegründung sieht vor, dass jedenfalls im eröffneten Verfahren Kündigung und damit eine Herausgabe der Gegenstände nicht mehr durch die Norm

431

So nämlich Ganter, ZIP 2015 (1767, 1770). So Vogel, NZI 2018, 588 (593); Rüntz, in: HK InsO, § 21 Rn. 66; Schröder, in: HambK InsO, § 21 Rn. 80; nicht ersichtlich ist dabei allerdings, warum nach Vogel der BGH, Urteil vom 8. 3. 2012 @ IX ZR 78/11 = NZI 2012, 369 und das OLG Braunschweig, Urteil vom 31. 03. 2011 – 1 U 33/10 = ZIP 2011, 1275 ebenfalls der Ansicht sein sollen, dass § 21 II Nr. 5 InsO lediglich im Eröffnungsverfahren gilt. 433 Vogel, NZI 2018, 588 (593). 434 Diese Zeitspanne ist zwar gesetzlich nicht vorgegeben, allerdings bei Unternehmen der Regelfall; Keller, Insolvenzrecht, Rn. 517 weist insoweit zutreffend darauf hin, dass dies der Zeitraum ist, um die Gewährung von Insolvenzgeld nach §§ 165 ff. SGB III auszuschöpfen. 432

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

133

verhindert werden können.435 Schließlich kann eine weitergehende Anwendung auch nicht mit der Zielsetzung der Norm begründet werden: Diese kapriziert sich nämlich zunächst darauf, das dem unternehmerischen Zweck gewidmete materielle Substrat zusammenzuhalten.436 Insbesondere sollen für die potentielle Masse nachteilige Gläubigerreaktionen, die ein Insolvenzantrag mit sich bringt, abgemildert werden.437 Damit verbleibt der Anwendungsbereich nur im Eröffnungsverfahren. d) Zusammenfassung und Fazit Prinzipiell bergen leasingvertragliche Vereinbarungen bei mangelnder Liquidität zur Tilgung der Raten ein Risiko für das Ziel der nahtlosen Fortführung des Flugbetriebs. Die oftmals sowieso schon am Rande der Profitabilität wirtschaftende Airline kann schnell in die Situation kommen, fällige Leasingraten nicht mehr bedienen zu können. Damit besteht ein erhöhtes Kündigungsrisiko. Vor der Antragstellung haben Leasinggeber weitreichende Kündigungsrechte mit einem enormen Druckpotential für die finanziell angeschlagene Luftverkehrsgesellschaft. „Rettet“ sich der Vertrag bis zur Insolvenzantragstellung, resultiert aus dem Zusammenspiel zwischen § 112 InsO und § 21 II Nr. 5 InsO ein nicht unerheblicher Schutz zur Weiternutzung der Flugzeuge und damit Erfüllung der Flugpläne auf leasingvertraglicher Basis. Verzugsbedingte Kündigungen für die Zeit vor dem Insolvenzantrag schließt § 112 InsO aus. Damit wird die Entfernung der Flugzeuge auf dieser Rechtsgrundlage verhindert. Die Entfernung von Flugzeugen im Eröffnungsverfahren verhindert § 21 II Nr. 5 InsO. Problematisch wird es erst dann, wenn kein § 21 II Nr. 5 InsO angeordnet wird und lediglich der automatische Kündigungsschutz aus § 112 InsO verbleibt. Können die Raten (mangels Masse) im Eröffnungsverfahren zunächst nicht bezahlt werden, kommt dem Schuldner der Anwendungsbereich des § 112 InsO nicht zugute. Es droht die Verzugskündigung, die bei ausbleibenden Raten im Eröffnungsverfahren gerade nicht durch § 112 InsO gesperrt wird. Insofern ist der Schutz des § 112 InsO zwar gegeben, aber nicht allumfassend. Es greifen dann wieder die gesetzlichen und vertraglichen Kündigungsmöglichkeiten. 4. Implikationen der Verfahrenseröffnung auf das Flugzeugleasingverhältnis Sollten die Flugzeugleasingverhältnisse bis zur Verfahrenseröffnung noch nicht gekündigt sein, ist fraglich, wo die einzelnen Formen des Flugzeugleasings nach den §§ 103 ff. InsO zu verorten sind.

435 BT-Drucks. 16/3227, S. 16; so inzident auch Ganter, ZIP 2015, 1767 und Hölzle, ZIP 2014, 1155; Rüntz, in: HK-InsO, § 21 Rn. 45. 436 BT-Drucks. 16/3227, S. 15. 437 BT-Drucks. 16/3227, S. 15.

134

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

a) Fortbestehen der Leasingverhältnisse nach § 108 I S. 1 InsO Grundsätzlich wird man sämtliche Leasingvertragsverhältnisse nach der Ausnahmeregel des § 108 I S. 1 InsO einordnen müssen.438 Luftfahrzeuge gelten nämlich für die Zwecke der Insolvenzordnung gemeinhin als unbewegliche Gegenstände (§ 49 InsO i. V. m. § 99 LuftFzgG i. V. m. §§ 864, 870a ZPO) und der Leasingvertrag muss mit seinen wiederkehrenden gegenseitigen Verpflichtungen als Dauerschuldverhältnis betrachtet werden. Dies kann zunächst unproblematisch für OperateLeasing-Verträge angenommen werden, da ebendiese als Mietverträge zu qualifizieren sind.439 Nimmt man für Wet-Lease-Verträge, die unter das Operate-Leasing fallen, zutreffend ebenfalls § 108 I S. 1 InsO an, so verbleiben dem insolventen Unternehmen auch automatisch sämtliche dazugehörigen Leistungen betreffend Personal, Versicherung und Wartung. Für Finanzierungsleasingverträge kann diese Annahme hinsichtlich der Erwerbsfunktion durchaus angezweifelt werden.440 Der Bundesgerichtshof entschied noch zur Konkursordnung, dass sich der heutige § 108 InsO zumindest hinsichtlich der Gebrauchsüberlassung auch auf das Finanzierungsleasing erstreckt.441 Jedenfalls für die den Verträgen implizite Gebrauchsüberlassungskomponente wird man dies zweifelsfrei annehmen müssen. Unter Gesichtspunkten der Fortführung ergibt sich damit eine (uneingeschränkte) Weiternutzungsmöglichkeit der Flugzeuge.442 Hinsichtlich der Erwerbsoption wird man nach einer Ansicht ebenfalls § 108 InsO für anwendbar erklären müssen. Denkbar ist aber auch, zu differenzieren und die immanente Erwerbsposition als nicht insolvenzfestes, kaufrechtliches Element separat in das System der §§ 103 f. InsO ein-

438 Christiani, in: MAH InsO, § 36 Rn. 91; Balthasar, in: Nerlich/Römermann InsO, § 108 Rn. 4; BGH, Beschluss vom 16. 5. 2019 – V ZR 295/16 = NZI 2019, 731 (732); BGH, Urteil vom 20. 10. 2005 – IX ZR 145/04 = NZI 2006, 97 (98); Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 133; entgegen Sinz, in: Uhlenbruck InsO, § 108 Rn. 112 ist auch Bornholdt, Leasingnehmer und refinanzierende Bank in der Insolvenz des Leasinggebers nach der Insolvenzordnung, S. 155 für eine Anwendung des § 108 InsO auf Flugzeugleasing. 439 Schmid/Meyer-Pries, ZLW 1999, 291 (293); für Operate-Leasing als Mietvertrag vgl. bereits: Ebenroth, DB 1978, 2109 (2110); ders., JuS 1978, 588 (590); Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 352; Flume, DB 1972, 1 (2); Autenrieth, JA 1980, 407; BGH, Urteil vom 11. 3. 1998 – VIII ZR 205 – 97 = NJW 1998,1637 (1639); Emmerich, JuS 1990, 1 (3); Martinek, in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, § 4 Rn. 4; dazu auch bereits unter Teil 3 D. I. 1. 440 M. w. N. Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 135. 441 So bereits zur Konkursordnung BGHZ 71, 189, 194 = NJW 1978, 1383 (1384); BGHZ 109, 368 = NJW 1990, 1113; Obermüller/Livonius, DB 1995, 27; a. A. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 20.46. 442 So auch Schmid/Meyer-Pries, ZLW 1999, 291 (295); BGHZ 71, 189, 194 = NJW 1978, 1383 (1384); BGHZ 109, 368 = NJW 1990, 1113; Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 132; Sinz, in: Uhlenbruck InsO, § 108 Rn. 65; Recker, NZI 2017, 428 (431).

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

135

zuordnen.443 Als kaufvertragliche Position käme hier bei Verfahrenseröffnung das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO zum Tragen.444 Unabhängig davon, ob man eine einheitliche Betrachtung des Finanzierungsleasings unter § 108 InsO oder eine aufgespaltene Betrachtung vornimmt, kann der Insolvenzverwalter nach beiden Ansichten den gesamten Vertrag fortführen.445 Denn nach erster Ansicht bleibt der gesamte Vertrag automatisch bestehen und nach zweiter Ansicht hat es der Verwalter selber in der Hand, den gesamten Vertrag aufrechtzuerhalten. Ein Streitentscheid bleibt somit für das Erkenntnisinteresse dieser Untersuchung obsolet. b) Fortbestehen der Kündigungsmöglichkeiten Zumindest die Gebrauchsüberlassungskomponente des Leasingvertrags besteht damit nach beiden Ansichten nach Verfahrenseröffnung i. S. d. § 108 I S. 1 InsO fort. Diese ist lediglich abhängig von Kündigungen. Leasinggeberseitig bestehen insbesondere bei auftretendem Zahlungsverzug die gesetzlichen Kündigungsmöglichkeiten sowie die Kündigungsmöglichkeiten aus speziellen leasingvertraglichen Vereinbarungen. Speziell das in Finanzierungsleasingverträgen bereits vorbezeichnete Recht zur Kündigung bei schon einmaligem Rückstand mit der Ratenzahlung bleibt bestehen.446 Kein Schutz ergibt sich nach der Verfahrenseröffnung aus § 112 InsO: Gerät der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung in Schuldnerverzug hinsichtlich der Leasingraten, die Masseverbindlichkeiten darstellen, so ist § 112 InsO wie gesehen nicht mehr anwendbar.447 Nicht mehr anwendbar sind auch vorläufige Anordnungen zur Sicherung der Betriebsfortführung, etwa aus § 21 II Nr. 5 InsO.448 Damit bleiben zwar die Leasingverträge bestehen, gleichzeitig aber auch mögliche Kündigungsrechte, insbesondere für den Leasinggeber. Dies bedeutet für die Insolvenzmasse zwar einerseits eine permanente Drucksituation hinsichtlich der 443 BGHZ 71, 189, 194 = NJW 1978, 1383 (1384); BGH, Urteil vom 14. 12. 1989 – IX ZR 283/88 = NJW 1990, 1113 (1115); Hoffmann, in: MüKo InsO, § 108 Rn. 58; dafür auch Schmalenbach, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB, Bank- und Börsenrecht, Rn. V 119 ff.; gegen eine gespaltene Betrachtung und die Einordung der Erwerbsoption als kaufrechtlich allerdings Peters, ZIP 2000, 1759 (1766 f.). 444 Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 103 Rn. 35; Huber, in: MüKo InsO, § 103 Rn. 73. 445 Für die uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 108 InsO auf Finanzierungsleasing aber wohl Haag, Sicherungsrechte an Flugzeuge in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 134. 446 Zu den gesetzlichen Lösungsmöglichkeiten bereits Teil 3 D. II. 3. a); zu den vertraglichen Kündigungsmöglichkeiten ebenfalls Teil 3 D. II. 3. a); freilich können auch im Insolvenzfall noch weitere Kündigungsgründe (sogenannte „events of default“) abseits des Zahlungsverzugs virulent werden. Instruktiv dazu Hall, in: Leasing and Asset Finance, S. 80 ff. 447 Zum zeitlichen Anwendungsbereich des § 112 InsO bereits Teil 3 D. II. 3. b) dd); Jacoby, in: Jaeger InsO, § 112 Rn. 42; Marotzke, in: HK InsO, § 112 Rn. 9. 448 BT-Drucks. 16/3227, S. 16; so inzident auch Ganter, ZIP 2015, 1767 und Hölzle, ZIP 2014, 1155; Rüntz, in: HK-InsO, § 21 Rn. 45.

136

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Leasingraten. Andererseits eröffnen sich aber auch Chancen, weiterzufliegen und den benötigten steten Umsatzfluss zu generieren. Schuldner bzw. Verwalter sollten in jedem Fall auf die rechtzeitige Tilgung der Leasingraten bedacht sein.

III. Single Purpose Companies als (Finanzierungs-)Leasinggeber der Fluggesellschaft Eine besondere Form des Finanzierungsleasings hat sich speziell in der Luftverkehrsbranche entwickelt. Für die Weiternutzung der Flugzeuge bei einer Betriebsfortführung ergeben sich besondere Herausforderungen. 1. Single Purpose Leasing Companies449 als Finanzierungsinstrument Als Leasinggeber der Fluggesellschaften fungieren insbesondere im Finanzierungsleasing zumeist Einzweckgesellschaften (SPC, „Single Purpose Company“, oder SPV, „Single Purpose Vehicle“), deren Zweck sich ausschließlich auf Erwerb und Verleasung eines einzigen Flugzeugs erstreckt.450 Den Erwerb des Flugzeugs finanziert die SPC zumeist entweder aus Fremdkapitalzuflüssen oder einer Forfaitierung der potentiellen Leasingraten.451 Neben steuerlichen und bilanziellen Vorteilen452 ergibt sich aus Leasinggebersicht ein weiterer erheblicher Vorteil: Als potentieller Vermögenswert der SPC fungiert nämlich nicht nur das Flugzeug, sondern auch Anteile an der SPC, die verpfändet werden können.453 Dieser Aspekt ist auch in einer Leasinggeberinsolvenz zu beachten, in der dem Insolvenzverwalter dann verschiedene Vermögenswerte zur Verfügung stehen.454 2. Rechtliche Struktur der Finanzierungsleasingform Die Finanzierungstransaktionen, in denen eine SPC als Leasinggeber fungiert, sind strukturell zumeist ähnlich aufgebaut. Die Luftverkehrsgesellschaft agiert dabei als Leasingnehmer, der mit der SPC als Leasinggeber einen Finanzierungsleasingvertrag mit einer Mindestlaufzeit inklusive Erwerbsoption an dessen Ende 449

Begriff bei Büschgen, ZBB 1995, 32 (35). Übersichtlich dazu DStR-KR 2002, 4; Vogel, NZI 2018, 588; Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 126; Melzer/Haslach, ZLW 2003, 583 (596). 451 Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 126; Büschgen, ZBB 1995, 32 (35). 452 Zu den steuerlichen und bilanziellen Hintergründen ausführlich Büschgen, ZBB 1995, 32 (33, 34). 453 Vogel, NZI 2018, 588 (589). 454 Vogel, NZI 2018, 589. 450

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

137

schließt.455 Die SPC als Einzweckgesellschaft ist dabei Eigentümerin des Flugzeugs, welches sie in der Regel mit Fremdkapital seitens einer Bank vom Flugzeughersteller erworben hat.456 Zur Sicherung der Bank wird dieser regelmäßig ein Registerpfandrecht am Flugzeug bestellt.457 Alternativ oder kumulativ zum Registerpfandrecht lässt sich die Bank die Leasingraten aus dem Leasingvertrag durch die SPC abtreten.458 3. Insolvenzrechtliche Überlegungen für die Beteiligten Die vorbezeichneten Ausführungen zum insolvenzrechtlichen Rechtsverhältnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer unter Teil 3 D. II. sind nicht vollständig auf die Finanzierungsleasingstruktur mit dazwischengeschalteter SPC übertragbar. a) Ausgangssituation Im Ausgang besteht das Rechtsverhältnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer und damit auch zunächst das dingliche und schuldrechtliche Aussonderungsrecht der SPC als Leasinggeber.459 Freilich steht dieses in Abhängigkeit zu einer Kündigung bzw. Vertragsbeendigung. Ohne Vertragsbeendigung verbleibt dem Leasinggeber lediglich die Feststellung seiner eigentumsrechtlichen Position und der Tatsache, dass das Leasinggut keine Massezugehörigkeit hat.460 Ausgeschlossen werden könnte das Aussonderungsrecht dann, wenn der Flugzeugleasingnehmer die Erwerbsoption ausübt. Dies ist zwar erst nach dem Ende der Grundlaufzeit möglich, lässt dann allerdings die potentielle dingliche und schuldrechtliche Rechtsposition der SPC entfallen. Diese Ausgangssituation könnte jedoch durch die hinter der Transaktion stehende Bank verändert werden. Falls diese Inhaber eines Registerpfandrechts sein sollte, ist über möglicherweise bestehende Absonderungsrechte oder eine Einzelzwangsvollstreckung nachzudenken. Die Weiternutzung der Flugzeuge könnte mit Rechtspositionen der Fremdkapitalgeber bzw. Banken kollidieren, die hinter der SPC stehen.

455 Darstellung der klassischen Flugzeugfinanzierung auch bei Melzer/Haslach, ZLW 2003, 583 (596); Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 126 f.; Vogel, NZI 2018, 588; DStR-KR 2002, 4; ausführlich Büschgen, ZBB 1995, 32 (35 f.). 456 Reuleaux, ZLW 2005, 218. 457 Reuleaux, ZLW 2005, 218; Büschgen, ZBB 1995, 32 (39); zur ganzen Thematik der Sicherung von Kreditgebern an Flugzeugen übersichtlich Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in der Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz. 458 Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 146. 459 Reuleaux, ZLW 2005, 218 (222); Aussonderung des Leasinggebers bereits unter Teil 3 D. 460 Siehe dazu Teil 3 D. II. 1.

138

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

b) Kein Absonderungsrecht der Bank Wie bereits ausgeführt, folgt aus dem Registerpfandrecht an einem Flugzeug grundsätzlich ein Absonderungsrecht nach § 49 InsO, sofern es im (besicherten) Eigentum der Fluggesellschaft steht.461 Im Rahmen der Finanzierungsleasingkonstruktion mit SPC als Leasinggeber steht das verleaste Flugzeug allerdings nicht im Eigentum der Schuldnergesellschaft. Damit besitzt es keine Massezugehörigkeit. Die Absonderung entspringt jedoch gerade aus einem Vorzugsrecht, das an einem Massegegenstand besteht.462 Massezugehörig und damit potentielles Haftungssubstrat ist hier lediglich das schuldrechtliche Nutzungsrecht aus dem (wirksamen) Finanzierungsleasingvertrag.463 Der Leasingnehmer verfügt beim Leasing über kein dingliches Recht und kann damit konsequenterweise auch nicht dinglich für die Bank als Sicherungsnehmer haften.464 Etwas anderes gilt dann, wenn der Insolvenzverwalter nach Ablauf der Grundmietzeit die Kaufoption für das Flugzeug zieht. Dadurch wird die Insolvenzmasse bzw. der Insolvenzschuldner zum Erwerb des weiterhin mit einem Registerpfandrecht besicherten Flugzeugs verpflichtet und mutiert zum rechtmäßigen Eigentümer des Flugzeugs. Nur in diesem Fall ist die Bank zur Absonderung nach § 49 InsO berechtigt. c) Einzelzwangsvollstreckung der Bank Insolvenzrechtlich ergeben sich für die Masse damit keine Risiken, dass die Bank das Flugzeug absondern und damit der Masse entziehen könnte. Möglicherweise droht ein Verlust der Nutzungsmöglichkeit und damit ein Masseverlust jedoch durch die separate Einzelzwangsvollstreckung außerhalb des Insolvenzverfahrens. Da die Bank ja gerade kein Insolvenzgläubiger ist, sondern durchsetzbare Rechtspositionen nur im Verhältnis zur SPC hat, greifen auch die §§ 88 ff. InsO nicht. Insbesondere § 89 InsO gilt nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nämlich nur für Insolvenzgläubiger.465 aa) Startverbot für Flugzeuge Werden Flugzeuge zwangsversteigert, wird während des Verfahrens regelmäßig ein sogenanntes Startverbot angeordnet (§ 171 c II S. 1 i. V. m. § 171g I ZVG), das Probleme bereitet. Die Zwangsversteigerung folgt auf denkbare Zahlungsausfälle 461

Zum Absonderungsrecht aus einem Registerpfandrecht bereits Teil 3 C. V. 4. a) bb). Ganter, in: MüKo InsO, Vorbemerkungen vor §§ 49 bis 52 Rn. 3; Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in der Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 131; Thole, in: Schmidt InsO, § 49 Rn. 2. 463 Für die Massezugehörigkeit des aus dem Mietverhältnis entspringenden Nutzungsrechts Henckel, in: Jaeger InsO, § 36 Rn. 44; vgl. auch Peters, in: MüKo InsO, § 35 Rn. 520. 464 I. E. auch Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 149. 465 Wimmer-Amend, in: FK-InsO, § 89 Rn. 7; Kayser, in: HK-InsO, § 89 Rn. 7. 462

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

139

der SPC gegenüber der Bank. Fällt die SPC aus, verbleibt der Bank nur noch die Verwertung des Registerpfandrechts nach § 47 I LuftFzgG und der damit einhergehende Zugriff auf das Flugzeug.466 (1) Zwangsversteigerung Die vorbezeichnete Situation ist keinesfalls abwegig: Falls die SPC vom Leasingnehmer keine Zahlungen mehr erhält, aber im Eröffnungsverfahren zunächst wegen § 112 InsO oder § 21 II Nr. 5 InsO nicht zur Kündigung bzw. zur Entnahme des Flugzeugs berechtigt ist, kann sie zumeist auch die in diesem Zeitraum zeitgleich fälligen Darlehensraten aus der Finanzierung des Flugzeugs nicht mehr bedienen.467 Als Einzweckvehikel generiert die SPC keine weitergehenden Umsatzflüsse.468 Denkbare Folge ist die Zwangsversteigerung unter den Spezialvorschriften der §§ 171a ff. ZVG. Dabei kommt für Luftfahrzeuge ausschließlich die Zwangsversteigerung in Betracht: § 99 LuftFzgG verweist nur auf § 870a ZPO, dieser nennt jedoch ausdrücklich nicht die Zwangsverwaltung. Ebenso wird die zwangsweise Eintragung eines Registerpfandrechts für den Vollstreckungsgläubiger ausscheiden, da an dem Flugzeug bereits ein Registerpfandrecht besteht.469 Der in der Zwangsversteigerung sodann anwendbare § 171a ZVG fungiert dabei insoweit als Verweisnorm, die für die Zwangsversteigerung in Luftfahrzeuge die Vorschriften der §§ 1 – 161 ZVG vorsieht, soweit sich aus den §§ 171 b-g ZVG keine andere Betrachtung ergibt. Das Verfahren setzt mit einem Antrag des Gläubigers an das zuständige Vollstreckungsgericht470 nach § 171a i. V. m. § 15 ZVG ein, dabei müssen insbesondere das betreffende Flugzeug, der Eigentümer, der Anspruch und der Titel benannt werden (§ 171a I i. V. m. § 16 ZVG). Als Parteien fungieren in dieser Konstellation die Bank und die SPC; auch die Fluggesellschaft ist insoweit als Partei eines Mietvertrags nach § 171a, 9 Nr. 2 ZVG berechtigt, sich beim Vollstreckungsgericht als Beteiligte im Prozess anzumelden. Sodann erfolgen sämtliche Anordnungen im Verfahren durch Beschluss nach §§ 171a I, 15 ZVG. Der Anordnungsbeschluss kann dabei nach § 171c S. 1 ZVG erst nach Eintragung des Registerpfandrechts im Register erlassen werden.471 466 Melzer/Haslach, ZLW 2003, 581 (594); m. w. N. Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in der Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 88. 467 Reuleaux, ZLW 2005, 218 (222); näher auch Vogel, NZI 2018, 589 (590). 468 „Non-recourse-Struktur“: Das Darlehen wird nur über die Leasingraten getilgt, dazu Reuleaux, ZLW 2005, 218 (222); Büschgen, ZBB 1995, 32 ff. 469 Hierzu Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1138 (1145); Melzer/Haslach, ZLW 2003, 581 (594); von Bodungen, S. 35. 470 Zuständiges Vollstreckungsgericht ist insoweit das Amtsgericht Braunschweig, vgl. § 171b I ZVG. 471 Melzer/Haslach, ZLW 2003, 581 (594, 601); die ausführliche Darlegung der einzelnen Abschnitte des Vollstreckungsverfahrens sprengt den Rahmen dieser Arbeit. Eingegangen werden soll nur auf besondere Probleme im Zusammenhang mit der insolvenzrechtlich determinierten Fortführung des Flugbetriebs. Ausführlich zum Verfahren jedoch Schölermann/ Schmid-Burgk, WM 1990, 1138 (1145 f.).

140

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

(2) Startverbot Sind die Voraussetzungen zur Immobiliarvollstreckung in das Flugzeug erfüllt, ergibt sich eine der Eigenart des Luftrechts geschuldete Situation: Vollstreckungsverfahrensrechtlich ordnet der Gesetzgeber nämlich nach § 171c II S. 1 i. V. m. § 171g I ZVG bei Erlass des Anordnungsbeschlusses von Amts wegen eine Bewachung und Verwahrung des Flugzeugs an (Startverbot). Diese soll die Verfahrensdurchführung sichern und die Gläubigerinteressen hinsichtlich der Fungibilität des Flugzeugs wahren.472 Folgen sind u. a. die Versiegelung der Kabinentüren und der Bordelektronik, das sichere Unterbringen in einer für die Verwahrung geeigneten Halle und damit einhergehend ein faktisches Startverbot für das betreffende Flugzeug.473 Möglich ist in diesem Kontext nach § 171c III S. 3 ZVG die gerichtliche Bestellung eines Treuhänders im Auftrag des Vollstreckungsgläubigers, der das Flugzeug kraft gerichtlicher Anordnung namens und auf Rechnung des Schuldners nutzt. Die Nutzungsbefugnis fungiert zwar als Substitut für die nicht mögliche Zwangsverwaltung474, die Bank dürfte das der Nutzung immanente Risiko aber kaum tragen wollen: Rein praktisch droht dann nämlich flugplanbedingt die Verbringung des Flugzeug ins Ausland und damit das Entfernen aus dem Herrschaftsbereich des Vollstreckungsgläubigers. Insbesondere in Drittstaaten können nationale Rechtsordnungen den Zugriff auf das Flugzeug erschweren oder gar ausschließen.475 (3) Einschränkung des leasingnehmerseitigen Nutzungsinteresses Betrachtet man das Verhältnis zwischen Bank und SPC isoliert, vermag man nun keine besonderen Probleme des Startverbots zu erkennen. Das Startverbot wurzelt in den ausbleibenden Zahlungen der SPC an die Bank. Letztere wiederum kompensiert den Zahlungsausfall logischerweise durch die Verwertung des Registerpfandrechts, dem das Startverbot nach § 171c II S. 1 i. V. m. § 171g I ZVG vorgeschaltet ist. Nimmt man jedoch den Interessenkreis der Fluggesellschaft zusätzlich dazu, wird durch die Zwangsvollstreckung der Bank und das damit verbundene Startverbot das miet- bzw. leasingvertragliche Nutzungsinteresse tangiert: Da das betreffende Flugzeug vorübergehend nicht nutzbar ist, wird der Leasingnehmer in seinem aus § 535 I BGB abgeleiteten Besitzrecht gestört; er kann weder unmittelbaren Zugriff ausüben noch kann er das betreffende Flugzeug nutzen. Das vollstreckungsrechtliche Startverbot greift damit unmittelbar in das leasingnehmerseitige Nutzungsrecht ein.

472

Melzer/Haslach, ZLW 2003, 581 (595); von Bodungen, S. 36. Becker, in: Schneider ZVG, § 171c Rn. 6; nach Hagemann, in: Steiner/Hagemann ZVG, § 171c Rn. 16 besteht ein „Startverbot, ohne dass dies ausdrücklich angesprochen werden müsste“. 474 Rellermeyer, in: Dassler/Schiffhauer ZVG, § 165 Rn. 6 i. V. m. § 171c Rn. 5; Abraham, Luftfahrtrecht Bd. II. Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen, § 47 Anm. 1. 475 Zu Zugriffsproblemen in insbesondere Drittstaaten siehe bereits unter Teil 3 C. V. 4. b) cc). 473

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

141

Damit stehen sich das Vollstreckungsinteresse aus Registerpfandrecht und das Nutzungsinteresse des Leasingnehmers gegenüber.476 (4) Vorrangigkeit des leasingnehmerseitigen Nutzungsinteresses nach § 567 S. 1 i. V. m. § 566 I BGB Falls das Registerpfandrecht nach Begründung des Leasingverhältnisses bestellt wurde und nunmehr vollstreckt werden soll, dürfte die Kollision aus Sicht der Fluggesellschaft weniger problematisch sein477: Über die §§ 171f, 169 I S. 1 ZVG und auch über § 98 II LuftFzgG findet § 578a BGB Anwendung, der seinerseits auf § 567 BGB verweist. Nach § 567 S. 1 BGB tritt ein begünstigter Dritter (hier die Bank) über § 567 S. 1 i. V. m. § 566 I BGB in das Mietverhältnis ein, falls nach § 567 S. 1 BGB dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch durch den Dritten entzogen wird. Ein solcher Gebrauchsentzug liegt hier dadurch vor, dass die Fluggesellschaft durch das Startverbot und die in diesem Zusammenhang ergehenden Maßnahmen das Flugzeug nicht mehr befliegen kann. Das Startverbot wirkt damit nicht nur gebrauchsbeeinträchtigend, sondern jedenfalls vorübergehend gebrauchsentziehend; § 567 S. 1 BGB, der gerade auf den Gebrauchsentzug anwendbar ist, muss konsequenterweise zur Anwendung kommen. Damit tritt die Bank in das Rechtsverhältnis ein und wird neuer Leasinggeber, sobald das Startverbot zwangsversteigerungsrechtlich angeordnet wird.478 Für die Bank entstehen so die Verpflichtungen aus § 535 I i. V. m. §§ 566 I, 567 S. 1 BGB, wonach diese den vertragsgemäßen Gebrauch der Sache zu gewährleisten hat. Dazu dürften im Ergebnis die Aufhebung und Beseitigung der Folgen des Startverbots gehören.479 Anders stellt sich allerdings die Situation dar, wenn die Registerpfandrechtsbestellung vor Begründung des Leasingverhältnisses erfolgte. Dann ist der Mieter nämlich zur Duldung verpflichtet und der Gegenstand wird nicht i. S. d. § 567 BGB nach Überlassung mit dem Recht eines Dritten belastet. Nicht ersichtlich ist die Rechtswidrigkeit des Startverbots in diesen Fällen.480 Das Flugzeug wird danach zunächst nach § 171c II S. 1 ZVG mit einem Startverbot belegt und sodann durch das zuständige Amtsgericht481 in einem ordnungsgemäßen Verfahren zwangsversteigert.

476

von Bodungen, S. 37; Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1138 (1146). Melzer/Haslach, ZLW 2003, 581 (596); von Bodungen, S. 37. 478 Beispielhaft etwa zum dinglichen Wohnrecht BGH, Urteil vom 2. 6. 1972 – V ZR 154/70 = NJW 1972, 1416; Emmerich, in: Staudinger BGB, § 567 Rn. 8; Häublein, in: MüKo BGB, § 567 Rn. 6. 479 Zur möglichen Durchsetzung dieser Rechtsposition sogleich unter Teil 3 D. III. 3 c) bb); Melzer/Haslach, ZLW 2003, 581 (597); dazu auch Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1138 (1146 ff.); von Bodungen, S. 37. 480 von Bodungen, S. 37; Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 153; Melzer/ Haslach, ZLW 2003, 581 (596); Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 176. 481 AG Braunschweig, § 171b I ZVG. 477

142

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Das Verwertungsinteresse des Registerpfandrechtsinhabers ist damit zumindest in diesem Fall dem Nutzungsinteresse des Leasingnehmers vorzuziehen. bb) Maßnahmen gegen das Startverbot Um das Interesse der Fluggesellschaft an einer ungestörten Besitzausübung gegen die vollstreckende Bank auch durchzusetzen, kommen für den Schuldner bzw. Insolvenzverwalter verschiedene Gegenmaßnahmen in Betracht. (1) Geltendmachung der vertragsgemäßen Nutzung nach den §§ 535 I, 566 I, 567 S. 1 BGB Zunächst kann die Fluggesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter das Startverbot nach den §§ 535 I, 566 I, 567 S. 1 BGB aufheben lassen. In Betracht zu ziehen ist in diesem Zusammenhang eine Leistungsklage auf Beseitigung der Störung, die von der Versiegelung der Kabinentüren und der Verwahrung an einem für die Leasingnehmergesellschaft unzugänglichen Ort ausgeht. Die Bank als „Dritter“ i. S. d. § 567 S. 1 BGB ist insoweit in die Vermieterstellung gerückt und damit auch passivlegitimiert. Klagt die Fluggesellschaft nach den §§ 535 I, 566 I, 567 S. 1 BGB, so kann sich das Urteil auch nur auf die Aufhebung des Startverbots und der damit zusammenhängenden Folgen richten. Ist dieses nämlich eliminiert, so gehen von der ansonsten durchgeführten Zwangsversteigerung keine das Besitzrecht beeinträchtigenden Folgen i. S. d. § 567 S. 1 BGB mehr aus.482 Insoweit verbleibt der Grundsatz, dass die Zwangsversteigerung die Miete nicht bricht und der Mieter ausreichend geschützt ist.483 Im Ergebnis kann damit über eine Leistungsklage nach den §§ 535 I, 566 I, 567 S. 1 BGB das Startverbot aufgehoben, nicht jedoch die Zwangsversteigerung an sich verhindert werden.484 Schließlich gilt § 567 S. 1 BGB ausweislich des Wortlauts „nach“ Überlassung auch nur dann, wenn die Registerpfandrechtsbestellung nach Beginn der Flugzeugüberlassung erfolgte. (2) § 771 ZPO Eine weitere potentielle Maßnahme, um das (unbeschränkte) leasingvertragliche Besitzrecht durchzusetzen, könnte für den Schuldner bzw. Insolvenzverwalter das 482

Streyl, in: Schmidt-Futterer Mietrecht, § 567 Rn. 4. Dazu Streyl, NZM 2010, 343 (344); Kindl, in: Saenger ZPO, § 771 Rn. 10. 484 Insoweit stellt sich das von Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1138 (1146) aufgeworfene, generelle Problem der Anwendbarkeit des § 567 S. 1 BGB auf die vorbezeichnete Situation gerade nicht. Es liegt nämlich schon keine Beeinträchtigung des Besitzrechts durch die Zwangsversteigerung vor, sodass § 567 S. 1 BGB zumindest für die Zwangsversteigerung gar nicht zur Anwendung kommen könnte. Damit muss diese Situation auch nicht dadurch verhindert werden, dass man § 567 BGB für gänzlich unanwendbar erklärt, vgl. dazu auch von Bodungen, S. 38. 483

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

143

vollstreckungsrechtliche Korrektiv der Drittwiderspruchsklage sein. Der Beschluss, der das Startverbot anordnet, markiert als Vollstreckungshandlung regelmäßig den Beginn der Zwangsversteigerung.485 Da ab dem ersten Vollstreckungsakt, der das Recht beeinträchtigt, bereits Rechtsschutzbedürfnis für die Drittwiderspruchsklage besteht486, dürfte dies insoweit durch das Startverbot als Vollstreckungshandlung der Fall sein. Ab dem Zeitpunkt der Anordnung des Startverbots wird insoweit das ungestörte Besitzrecht beeinträchtigt. Wesentliche Voraussetzung für die Erhebung einer Drittwiderspruchsklage ist ein die Veräußerung hinderndes Recht i. S. d. § 771 I ZPO. Materieller Klagegrund ist dabei die Überdehnung der Zwangsvollstreckung in solches Vermögen, das eben nicht für den Titel haftet.487 Als Leasingnehmer hat die Fluggesellschaft ein positives Besitzrecht aus dem Leasingvertrag an dem Flugzeug, sodass ebendieses als Interventionsrecht bei der Drittwiderspruchsklage zu sehen sein könnte.488 Zwangsvollstreckungsrechtlich gilt der Besitz am Flugzeug als Besitzposition an unbeweglichem Vermögen.489 Gerade das Recht zum Besitz beim Immobilienleasing wird jedoch grundsätzlich zunächst nicht als Interventionsrecht i. S. d. § 771 I ZPO angesehen. Für den Leasingnehmer liegt nämlich insoweit nach den §§ 57 ff. ZVG i. V. m. §§ 566 ff. BGB analog durch den auch in der Zwangsvollstreckung geltenden Grundsatz „Kauf bricht Miete nicht“ ein ausreichender Schutz vor.490 Dies ist je485 Beginn der Zwangsvollstreckung mit dem ersten Vollstreckungsakt: Lackmann, in: Musielak/Voit ZPO, Vorb. §§ 704 f. Rn. 29; Staufenbiel/Meurer, JA 2005, 796. Anordnungsbeschluss als ZV-Maßnahme: Becker, in: Stöber ZVG, § 20 Rn. 4; m. w. N. Becker-Eberhardt, in: Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 22 Rn. 1 ff. 486 Kindl, in: Hk-ZPO, § 771 Rn. 17; BGH, Versäumnisurteil vom 27. 11. 2003 – IX ZR 310/ 00 = NJW-RR 2004, 1220; BGH, Urteil vom 16. 10. 2003 – IX ZR 55/02 = BGH NJW 2004, 217. 487 BGH, Urteil vom 11. 11. 1970 – VIII ZR 242/68 = NJW 1971, 799 (800); in die Richtung auch BGH, Urteil vom 28. 6. 1978 – VIII ZR 60/77 = NJW 1978, 1859 (1860). 488 Jedenfalls das Recht zum Besitz an beweglichen Sachen im Rahmen der Mobiliarvollstreckung wird zunächst nach ganz h. M. als Interventionsrecht angesehen: schon BGH, Urteil vom 7. 5. 1951 – IV ZR 32/50 = NJW 1951, 838 (839); OLG Rostock, Urteil vom 6. 5. 2004 – 1 U 183/02; so auch Lackmann, in: Musielak/Voit, § 771 Rn. 24; Schmidt/Brinkmann, in: MüKo ZPO, § 771 Rn. 39; der obligatorische Immobilienbesitz hingegen nicht, dazu Stamm, ZZP 2011, 317 (322). 489 Flugzeug als Immobiliarvollstreckungsobjekt: § 99 LuftFzgG i. V. m. § 864 I ZPO; Vogel, NZI 2018, 588 (594); so auch Schmid/Meyer-Pries, ZLW 1999, 291 (300, 302) m. w. N.; Schmalenbach, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB, Bank- und Börsenrecht Rn. V 106. 490 Obligatorischer Immobilienbesitz nach allg. Ans. kein Interventionsrecht, da dieser für die dingliche Rechtslage keine Bedeutung hat: bereits das Reichsgericht in RGZ 81, 64 (66); Stamm, ZZP 2011, 317 (322); Kindl, in: Saenger ZPO, § 771 Rn. 10; Preuß, in: BeckOK ZPO, § 771 Rn. 27; grundsätzlich gegen den Besitz als Interventionsrecht auch Schmidt/Brinkmann, in: MüKo ZPO, § 771 Rn. 39; siehe auch BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 16. 01. 1991 – 1 BvR 59/91 = NJW-RR 1991, 1101; nach Leyendecker, JA 2010, 879 (881) stellt das sowohl aus Operate- als auch aus Finanzierungsleasingverträgen folgende Besitzrecht an unbeweglichem Vermögen kein Interventionsrecht nach § 771 I ZPO dar; so auch ausdrücklich Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 46.12.

144

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

denfalls für die Fälle richtig, in denen das unbeschränkte Nutzungsrecht trotz Zwangsvollstreckung nicht tangiert wird, etwa bei Grundstücken.491 In derartigen Fällen besteht schlicht kein Bedarf zur Rechtsdurchsetzung durch Drittwiderspruchsklage. Die luftrechtliche Anordnung des Startverbots könnte jedoch eine andere Bewertung ergeben.492 Der pauschale Verweis auf die §§ 57 ff. ZVG greift hier nämlich zu kurz: Durch das luftrechtlich determinierte Startverbot wird der Grundsatz „Kauf bzw. Zwangsvollstreckung bricht Miete nicht“ zeitweilig durch § 171c ZVG eingeschränkt; den Sicherungsinteressen des Vollstreckungsgläubigers wird vor dem Nutzungsinteresse des Leasingnehmers stattgegeben. Der Mieter bzw. hier Leasingnehmer wird zumindest während der Zwangsversteigerung vollständig von seinem Besitzrecht ausgeschlossen und kann erst nach Zuschlag wieder sein ungestörtes Besitzrecht ausüben.493 Dies mag dann richtig sein, wenn es nur um das bilaterale Rechtsverhältnis zwischen Vollstreckungsschuldner und Vollstreckungsgläubiger geht (SPC und Bank), greift bei Drittinteressen ansonsten aber zu kurz. Will man dem Mieter bzw. Leasingnehmer eines Luftfahrzeugs dieselbe Rechtsstellung zukommen lassen, den auch andere Besitzer in der Zwangsvollstreckung hinsichtlich unbeweglichen Vermögens haben, nämlich den unbeschränkten Besitz, wird man diesem bzw. dem Insolvenzverwalter die Erhebung einer Drittwiderspruchsklage zubilligen müssen.494 Die vorbezeichnete Annahme muss in den Fällen getroffen werden, in denen das Registerpfandrecht erst nach Abschluss des Leasingvertrags bestellt wurde.495 In derartigen Fällen genießt selbiges keinesfalls Vorrang vor dem leasingvertraglichen Nutzungsrecht. Etwas anderes gilt grundsätzlich nur dort, wo Leasingvertrag und Nutzungsüberlassung erst erfolgten, nachdem das Pfandrecht bestellt wurde. Hier sind die Nutzungsinteressen des Leasingnehmers subsidiär zum Sicherungsinteresse des Vollstreckungsgläubigers. Im Ergebnis kann der Leasingnehmer damit prozessual nach § 771 ZPO vorgehen, dies aber auch nur insoweit, als das Startverbot aufgehoben wird. Die vollständige Einstellung der Zwangsversteigerung dürfte sich nicht erreichen lassen. Der Leasingnehmer wird insoweit nämlich nicht weiter in seinem Recht zur ungestörten Besitzausübung gestört und ist über die §§ 57 ff. ZVG i. V. m. §§ 566 ff. BGB ausreichend geschützt. Besteht kein Startverbot mehr, gelten wieder die Grundsätze der Zwangsversteigerung in unbewegliches Vermögen. 491

Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 96; Stumpe, in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf ZVG, § 57 Rn. 2; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 46.12. 492 Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 158 ff. 493 § 171c ZVG ist insofern inhaltsgleich mit § 165 I ZVG, der u. a. die Bewachung und Verwahrung des Schiffes anordnet. Bei Schiffen endet die Bewachung und Verwahrung und damit das Startverbot mit Zuschlag, vgl. insoweit Rellermeyer, in: Dassler/Schiffhauer ZVG, § 165 Rn. 2; Hagemann, in: Steiner/Hagemann ZVG, § 165 Rn. 21. 494 I. E. auch Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 158 ff. 495 Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 158 ff.

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

145

(3) § 50 LuftFzgG Luftrechtsspezifisch fungiert schließlich das Ablösungsrecht aus § 50 LuftFzgG als dingliches Abwehrrecht. Im Gegensatz zu den beiden vorbezeichneten Maßnahmen gilt das Ablösungsrecht unabhängig vom Zeitpunkt der Registerpfandrechtsbestellung. Nach § 50 I S. 1 LuftFzgG ist jeder, der Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung ein Recht an dem Luftfahrzeug oder an den Gegenständen zu verlieren, auf die sich das Registerpfandrecht erstreckt, berechtigt, den Gläubiger zu befriedigen. Umfasst ist nach § 50 I S. 2 LuftFzgG ausdrücklich auch der Besitz. Folglich gehen die Forderung des Pfandgläubigers sowie das akzessorische Registerpfandrecht sodann nach § 50 II LuftFzgG i. V. m. § 51 I, II LuftFzgG auf den Dritten (Fluggesellschaft) über.496 Zudem wird man aus der vollständigen Ablösung des Gläubigers annehmen müssen, dass der ungestörte Besitz wieder einzuräumen ist: Gehen die Forderung und das Registerpfandrecht auf die Fluggesellschaft über, entfällt nämlich auch die Rechtsgrundlage für die drohende Befriedigung aus dem Flugzeug und damit zusammenhängend die Rechtsgrundlage für das Startverbot. Damit der Insolvenzverwalter bzw. die Fluggesellschaft das Ablösungsrecht ausüben können, muss primär ein nach § 50 LuftFzgG zu berücksichtigendes Recht vorliegen.497 Nach § 50 I S. 2 LuftFzgG ist ausdrücklich auch der Besitz erwähnt; auch das (finanzierungs) leasingvertragliche Besitzrecht dürfte damit umfasst sein.498 Weiterhin fordert die Vorschrift den drohenden Verlust dieses Rechts.499 Durch ein drohendes oder bereits eingetretenes Startverbot wird man auch dies ohne Weiteres annehmen können. Zudem rangiert das Startverbot als besondere Voraussetzung der Anordnung der Zwangsversteigerung und ist damit Teil der Zwangsvollstreckung nach § 50 I S. 1 LuftFzgG.500 Der Gläubiger muss schließlich nach § 50 I S. 1 LuftFzgG Befriedigung aus dem Luftfahrzeug verlangen. Dieses Tatbestandsmerkmal ist gleichlaufend mit dem Wortlaut des § 1150 BGB. Nach § 1150 BGB liegt die Zeitkomponente für ein Verlangen nicht etwa erst in der Durchführung der Zwangsvollstreckung, sondern vielmehr schon in der Drohung des Gläubigers, zu vollstrecken, oder in der ernsthaften Zahlungsaufforderung (Mahnung) sowie Kündigung des Gläubigers.501 Generell entsteht das Ablösungsrecht dann, wenn die Gefahr der Zwangsvollstreckung nahegerückt ist, etwa dann, wenn ein Gefahren496 Akzessorietät des Registerpfandrechts aus §§ 57 I, 63 LuftFzgG; Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270 (273); Busch, in: MüKo InsO, § 33 Rn. 97. 497 Enumerativ zu § 1150 BGB Lieder, in: MüKo BGB, § 1150 Rn. 9 ff. 498 Besitz allgemein: Staudinger, in: Schulze u. a., HaKo BGB, § 1150 Rn. 1; Zimmer, in: Ring/Grziwotz/Keukenschrijver, BGB, Sachenrecht, § 1150 Rn. 4. 499 Zimmer, in: Ring/Grziwotz/Keukenschrijver, BGB, Sachenrecht, § 1150 Rn. 4. 500 Becker, in: Schneider ZVG, § 171c Rn. 1; Gojowczyk, in: Stöber, ZVG Kommentar, § 171c Rn. 7. 501 Staudinger, in: Schulze u. a., HaKo BGB, § 1150 Rn. 2; durch Kündigung der Hypothek: Zimmer, in: Ring/Grziwotz/Keukenschrijver, BGB, Sachenrecht, § 1150 Rn. 3; vgl. auch schon RGZ 91, 297 (302) vom 12. 12. 1917 – V 227/17 und RGZ 146, 317 (322) vom 18. 01. 1935 – V 347/34.

146

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

abwehrinteresse der Gefährdeten anerkannt werden muss.502 Dies dürfte auch für § 50 LuftFzgG gelten. Rein praktisch wird der Insolvenzverwalter hier jedoch positive Kenntnis von der eingeleiteten Zwangsvollstreckung haben müssen, um ein Ablösungsrecht zu erhalten. Die rein informelle Kenntnis oder allgemeine Hinweise auf finanzielle Engpässe bei der SPC reichen zur Rechtsentstehung nicht aus. Diese bergen ein potentielles Haftungsrisiko für eine ungerechtfertigte Hinterlegung bzw. anderweitige Befriedigung i. S. d. § 50 I S. 1 LuftFzgG. Durch Ablösung kann der Insolvenzverwalter somit das Startverbot und darüber hinaus auch die drohende Zwangsversteigerung abwehren. Dies gilt einerseits dann, wenn die Bestellung zeitlich nach Überlassung des Flugzeugs erfolgte, und im Übrigen andererseits auch dann, wenn die Registerpfandrechtsbestellung bereits vor dem Zeitpunkt des Leasingvertragsschlusses geschah. Die Ablösung ist schon dann möglich, wenn es noch nicht zu einer angeordneten Verwahrung und einem Startverbot des Flugzeugs gekommen ist. Durch § 50 LuftFzgG hat es der Insolvenzverwalter bzw. Schuldner in eigener Hand, die uneingeschränkte Weiternutzung der Flugzeuge zu erreichen. Wirtschaftlich wird er abwägen müssen, ob die Insolvenzmasse in der Lage ist, das dazu notwendige Kapital aufzubringen. cc) Anwendbarkeit des § 112 InsO auf § 57a ZVG Ob die Kündigungssperre des § 112 InsO das in § 57a ZVG vorgesehene besondere Kündigungsrecht des Erwerbers betrifft und dieses ausgeschlossen wird, scheint zwangsvollstreckungsrechtlich problematisch. Kommt es trotz allem nämlich zur Zwangsversteigerung, ist der Leasingnehmer nach dem Zuschlag gemäß § 57 i. V. m. § 171a ZVG i. V. m. § 566 I BGB gegenüber dem Ersteher zunächst weiter zur Nutzung berechtigt.503 Der Grundsatz „Kauf bricht Miete nicht“ gilt zwar auch in der Immobiliarzwangsvollstreckung, wird allerdings durch § 57a ZVG modifiziert: Danach wird dem Ersteher ein gesondertes Kündigungsrecht eingeräumt.504 Für dieses Kündigungsrecht gilt die gesetzliche Kündigungsfrist, die sich hinsichtlich der Flugzeuge nach § 580a III Nr. 2 BGB bemessen lassen dürfte. Da die Leasingraten für die Gebrauchsüberlassung der Flugzeuge regelmäßig nämlich im Einklang mit § 580a III Nr. 2 BGB in einem Abstand fällig werden, der gerade nicht nach Tagen bemessen ist, sondern halbjährlich, richtet sich die gesetzliche Kündigungsfrist konsequenterweise auch nach Nr. 2.505

502

OLG Hamm, Urteil vom 08. 08. 2013 – 5 U 26/13. Gojowczyk, in: Stöber ZVG, § 57 Rn. 8; ob dies auch für Verträge mit nicht-mietrechtlichen Elementen wie etwa der Kaufoption gilt, ist streitig, vgl. insoweit Abramenko, in: Schneider ZVG, § 57 Rn. 3 ff. m. w. N. 504 Gojowczyk, in: Stöber ZVG, § 57 Rn. 7: „Der Zuschlag bricht nicht Miete, berechtigt den Ersteher aber zur außerordentlichen Kündigung mit gesetzlicher Frist.“ 505 Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 131. 503

D. Obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen

147

Rein insolvenzrechtlich könnte § 57a ZVG möglicherweise auch von der Kündigungssperre des § 112 InsO umfasst sein.506 Wenn es nämlich noch im Bereich vor Antragstellung zu einem Zahlungsverzug kommt und der Ersteher nach Insolvenzantrag explizit diesen Verzug als Anlass für eine Kündigung nach § 57a ZVG nimmt, könnte man auf § 112 InsO rekurrieren.507 Sollte sich der Ersteher tatsächlich auf den Zahlungsverzug berufen, so müsste man § 112 InsO auch auf § 57a ZVG ausdehnen: Dieser inkludiert nämlich sämtliche Vertragsbeendigungen aus den in § 112 Nr. 1 und Nr. 2 InsO genannten Gründen.508 Vor einem praktischen Hintergrund wird sich der Ersteher jedoch niemals auf eine Verzugskündigung berufen. § 57a ZVG statuiert nämlich ein bis auf das Vorliegen eines Mietverhältnisses voraussetzungsloses, außerordentliches Kündigungsrecht für den Ersteher.509 Die von § 57a ZVG umfassten Verträge darf er formgerecht innerhalb der gesetzlichen Frist kündigen.510 § 112 InsO wiederum gilt jedoch insoweit nur für Verzugskündigungen oder für Kündigungen wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse. Im Ergebnis ist § 112 InsO zwar durchaus auf § 57a ZVG anwendbar, wird jedoch dadurch ausgehebelt, dass das zwangsvollstreckungsrechtliche Sonderkündigungsrecht voraussetzungslos ausgestaltet ist.511 4. Ergebnis Eine luftrechtsspezifische Konstellation ergibt sich im Rahmen des Finanzierungsleasings durch eine SPC als Leasinggeber. In einem derartigen Konstrukt kommt es möglicherweise zu Interessenkollisionen zwischen Fremdkapitalgeber, SPC und Fluggesellschaft. Oftmals wird die SPC auch in der Insolvenz nicht kündigen und damit nicht aussondern: Selbige befindet sich nämlich in permanenter Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Fremdkapitalgeber und haftet, sofern Zahlungen ihrerseits ausbleiben.512 Aus praktischer Sicht wird diese daher möglicherweise ausbleibende Leasingraten zunächst aus eigener Liquidität zahlen oder abwarten. Kündigt die SPC den Leasingvertrag, müsste sie sich um eine zeitnahe Neuverleasung des Flugzeugs sorgen, um gegenüber dem Fremdkapitalgeber einen steten Umsatzfluss zu generieren. Bleiben jedoch die Zahlungsflüsse seitens der SPC gegenüber der Bank aus, treten unweigerlich der Sicherungsfall des Register506

Auch Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 157. Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 157. 508 Umfasst sind sämtliche Beendigungsgründe, die der Wortlaut des § 112 Nr. 1, Nr. 2 InsO inkludiert, Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 112 Rn. 1 f.; Ringstmeier, in: Schmidt InsO, § 112 Rn. 12; BGH, Urteil vom 9. 3. 2005 – VIII ZR 394/03 = NZI 2005, 450 (451) m. Anm. Drasdo, NZI 2005, 450 (452). 509 Abramenko, in: Schneider ZVG, § 57a Rn. 5; Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 157. 510 Gojowczyk, in: Stöber ZVG, § 57a Rn. 3. 511 I. E. Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 157. 512 Vogel, NZI 2018, 588 (590). 507

148

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

pfandrechts und damit zusammenhängend Zugriffsmöglichkeiten auf das Flugzeug ein. Denkbarerweise greift dann nicht die SPC, sondern die Bank, die im Übrigen nicht absonderungsberechtigt ist, auf das Flugzeug unabhängig von den Interessen der SPC zu. Dem zwangsvollstreckungsrechtlich determinierten Startverbot nach § 171c II S. 1 ZVG und dem damit einhergehenden Eingriff in das leasingvertragliche Nutzungsrecht kann der Insolvenzverwalter sinnvollerweise mit § 50 LuftFzgG oder aber optional mit einer Drittwiderspruchsklage begegnen. Auch schuldrechtlich kann der Insolvenzverwalter bzw. Schuldner nach den §§ 535 I, 566 I, 567 S. 1 BGB Leistungsklage erheben. Das Ablösungsrecht ist hier nachteilhaft, da ein nicht unerheblicher Kapitalaufwand aufgebracht werden muss, um Startverbot und Zwangsvollstreckung zu unterbinden. Vorteilhafterweise gilt es jedoch schon ab der drohenden Zwangsvollstreckung und zudem unabhängig vom Zeitpunkt der Pfandrechtsbestellung. Darüber hinaus werden durch § 50 LuftFzgG die Zwangsvollstreckung und damit auch das Sonderkündigungsrecht des Erstehers abgewendet. Die Drittwiderspruchsklage ist nachteilig, da sie erst nach Beginn der Zwangsvollstreckung möglich ist und das Verfahren länger dauert. Betroffen ist auch nur der Fall, in dem die Registerpfandrechtsbestellung nach Abschluss des Leasingvertrags erfolgte. Zudem wird nur das Startverbot, nicht jedoch die gesamte Zwangsversteigerung abgewendet. Gleiches gilt dann, wenn der Schuldner die Rechtsdurchsetzung über die §§ 535 I, 566 I, 567 S. 1 BGB durch Leistungsklage anstrebt. Insbesondere dem Startverbot aus § 171c II S. 1 ZVG stehen damit wirksame Gegenmaßnahmen zur Verfügung, die der Schuldner bzw. Insolvenzverwalter einleiten kann. Zusätzlich greift der gesetzliche Schutz aus den §§ 57 ff. ZVG ein.

IV. Fazit und Zusammenfassung Prädominant im Bereich der obligatorischen Nutzungsüberlassung von Flugzeugen sind leasingvertragliche Vereinbarungen. Per se droht aus obligatorischen Rechtsverhältnissen zwar die Aussonderung, allerdings muss diese nicht zwingend Folge der Insolvenz sein. Gesetzlich bieten sich über die §§ 112, 21 II Nr. 5 InsO für alle Arten des Flugzeugleasings Vehikel, die Verträge zunächst durch das Vorverfahren zu führen und die Flugzeuge weiterzunutzen. Voraussetzung ist selbstverständlich eine Verhinderung der Kündigung bis zur Antragstellung. Nach der Verfahrenseröffnung obliegt es jedoch verwalter- bzw. schuldnerseitiger Kompetenz, den Vertrag durch termingerechte Zahlung der Leasingraten aufrechtzuerhalten. § 108 InsO statuiert zwar den Fortbestand sämtlicher Leasingverhältnisse, allerdings tangiert weder § 108 InsO noch § 112 InsO mögliche Kündigungsrechte des Leasinggebers. Die Leasingraten sollten hier also schlicht termingemäß gezahlt werden. Dies gilt umso mehr, wenn eine typische Finanzierungsleasingkonstruktion mit dazwischengeschalteter SPC existiert. Hier kann es sein, dass nicht einmal mehr die vereinbarungsgemäße Erfüllung der Leasingraten ausreicht. Zahlt nämlich die SPC nicht weiter an die Bank, wird diese womöglich auch ohne Absprache mit der SPC

E. Triebwerksleasing

149

eine Zwangsversteigerung anstreben. Hiergegen verbleiben die Leistungsklage unter Geltendmachung der §§ 535 I, 566 I, 567 S. 1 BGB, die Drittwiderspruchsklage oder aber § 50 LuftFzgG.

E. Triebwerksleasing Triebwerke sind nach hier vertretener Auffassung einfache bewegliche Bestandteile und werden in der Regel separat verleast.513 In der Insolvenz können Triebwerke nach § 47 InsO ausgesondert werden.514 Das Aussonderungsrecht greift dann, wenn der Leasinggeber entweder rechtmäßigerweise den Vertrag beendet hat oder falls der Insolvenzverwalter die Erfüllung des nach § 103 InsO zu bemessenden Leasingverhältnisses abgelehnt hat.515 Nicht selten werden verleaste Triebwerke in andere Flugzeugzellen eingebaut.516 Sind diese Zellen mit einem Registerpfandrecht besichert, fällt das Triebwerk zunächst in den Haftungsverband des Registerpfandrechts nach § 865 I ZPO i. V. m. § 99 I LuftFzgG. Das Aussonderungsrecht des Leasinggebers geht indes nicht verlustig:517 Durch die Einordnung als einfacher Bestandteil518 geht das Eigentum am Triebwerk durch Einbau in eine Flugzeugzelle nämlich nicht nach den §§ 946 ff. BGB über.519 Dies gilt auch dann, wenn das verleaste Triebwerk in ein mit einem Registerpfandrecht besichertes Ersatzteillager verbracht wird oder wenn an dem Flugzeug, in welches das verleaste Triebwerk sowieso eingebaut ist, ein Registerpfandrecht bestellt wird. Hier bleibt das selbstständige Aussonderungsrecht des Triebwerkleasinggebers ebenfalls bestehen und kann, sofern gekündigt wurde, wirksam durchgesetzt werden. Anwendbar sind schließlich die §§ 112 und 21 II Nr. 5 InsO.

513

Dies hat seinen Ursprung im hohen Kostenaufwand, den ein Triebwerk hat: So können diese einen Kostenaufwand von bis zu einem Drittel vom gesamten Flugzeugpreis ausmachen, siehe dazu bereits Teil 3 C. V. I. 514 Sinz, in: Uhlenbruck InsO, § 108 Rn. 108. 515 Herausgabepflicht nach Ablehnung der Erfüllung: BGH, Urteil vom 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05 = NJW-RR 2008, 818 (821); BGH, Urteil vom 7. 2. 2013 @ IX ZR 218/11; BGH, Urteil vom 1. 3. 2007 – IX ZR 81/05 = NJW 2007, 1594 = NZI 2007, 335; Huber, in: Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 37 Rn. 21; Ringstmeier, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 14 Rn. 13; Henckel, in: Jaeger InsO, § 47 Rn. 46. 516 von Bodungen, S. 21; Elbing, ZLW 1995, 387 (388); und auch ausgewechselt, Hintergrund ist im Wesentlichen die Wartungsanfälligkeit, dazu Schladebach/Kraft, BKR 2012, 270 (274); Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 128. 517 Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 133; Schölermann/Schmid-Burgk, WM 1990, 1138 (1143). 518 Einordnung von Triebwerken als einfache Bestandteile unter Teil 3 C. V. 5. b). 519 Schmalenbach/Sester, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 1 Teil III F. Rn. 94; von Bodungen, S. 25.

150

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

F. Insolvenzrechtliche Implikationen auf das Rechtsverhältnis zwischen Flughafen und Fluggesellschaft Essentiell für die Aufrechterhaltung des Flugbetriebs ist die Nutzung von Flughäfen. Die Nutzung hängt rechtlich nicht etwa ausschließlich von der Zuweisung der Slots an den betreffenden Flughäfen ab, sondern zusätzlich von einem separaten Rechtsverhältnis zwischen Flughafenbetreibergesellschaft und Luftverkehrsunternehmen.520 Zu unterscheiden sind öffentliche Verkehrsflughäfen und Sonderflughäfen; vom Erkenntnisinteresse dieses Abschnitts umfasst sind nur die öffentlichen Verkehrsflughäfen.521 Um eine insolvenzrechtliche Einordnung vorzunehmen, müssen zunächst die Rechtsnatur und weitere Merkmale des Rechtsverhältnisses geklärt werden.

I. Rechtliche Einordnung des Rechtsverhältnisses zwischen Flughafen und Fluggesellschaft Die Flughafenbetreibergesellschaft unterhält eine Vielzahl an Rechtsverhältnissen zu verschiedenen Rechtssubjekten: Die Vertragspartner reichen dabei von gewerblichen Betrieben über Fluggäste und Besucher bis hin zu einzelnen Fluggesellschaften.522 Das Rechtsverhältnis zu Letzteren ist ausschlaggebend für die weitere Nutzung der Flughäfen, bereitet jedoch Probleme bei der exakten rechtlichen Einordnung. 1. (Verwaltungs-)Privatrechtliche Einordnung Hinsichtlich der rechtlichen Einordnung wird man zunächst vorüberlegend sehen müssen, dass sich zumindest die Aufgaben der Flughafenbetreibergesellschaft im öffentlichen Aufgabenspektrum bewegen.523 Obwohl die Verkehrsflughäfen auf deutschem Boden zumeist als Kapitalgesellschaften organisiert sind524, bilden sie 520

Recker, NZI 2017, 428 (434); Giesberts, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I B. Rn. 1708. 521 § 38 II LuftVZO nimmt ebenfalls eine Differenzierung zwischen Verkehrsflughäfen und Sonderflughäfen vor, dazu auch Hobe/Mülller-Rostin, ZLW 2013, 169 (171); Sonderflughäfen sind dabei beispielsweise private Sportflugplätze oder aber militärisch genutzte Anlagen. Von Nutzungsinteresse für die Fluggesellschaft ist ausschließlich der Typus des öffentlichen Verkehrsflughafens. 522 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 9 Rn. 296 ff. 523 Hobe/Müller-Rostin, ZLW 2013, 169 (172). 524 Etwa die Fraport AG, Flughafen München GmbH, Flughafen Düsseldorf GmbH, Flughafen Berlin/Brandenburg GmbH, Flughafen Nürnberg GmbH, Flughafen Hamburg GmbH.

F. Insolvenzrechtliche Implikationen auf das Rechtsverhältnis

151

einen Teil der öffentlichen Daseinsvorsorge, ähnlich wie beispielsweise öffentliche Straßen.525 Dennoch muss das Rechtsverhältnis zwischen Betreibergesellschaft und Fluggesellschaft mangels staatlichen Hoheitsauftrags der Flughäfen generell nach (verwaltungs-)privatrechtlichen Grundsätzen beurteilt werden.526 Die insolvenzrechtliche Betrachtung des Rechtsverhältnisses ist damit abhängig davon, wie sich die Vertragsstruktur nach zivilrechtlichen Maßstäben einordnen lässt. 2. Pflichten aus dem Rechtsverhältnis zwischen Flughafen und Fluggesellschaft Das Rechtsverhältnis zwischen Flughafen und Fluggesellschaft gliedert sich in eine diversifizierte Pflichtenstruktur und beinhaltet verschiedene Vertragselemente zu den einzelnen Leistungen und Pflichten. Zumeist sind diese einzelnen Vertragselemente wiederum in einen Rahmenvertrag gebündelt.527 Die in dem Rahmenvertrag enthaltenen Pflichten reichen für die Flughäfen von Bodenabfertigungsdiensten wie der Beförderung der Passagiere zwischen Flugzeug und Abfertigungsgebäuden bis hin zum Be- und Entladen von Flugzeugen, der Fracht- und Postabfertigung sowie Reinigungsdiensten.528 Die schlichte Bereitstellung bzw. Einräumung der Nutzungsbefugnis der Start- und Landebahnen inklusive der dazugehörigen Infrastruktur (z. B. Parkflächen am Gate), die den vorbezeichneten Leistungen zugrunde liegt, unterliegt wiederum regelmäßig keiner gesonderten Abrede und wird erstaunlicherweise nicht schriftlich festgelegt.529 Neben der Bo525

BGH NJW 1999, 2378. BGH, Urteil vom 17. 06. 1993 – VII ZR 243/91 = NVwZ 1993, 914 (915); BGH, Urteil vom 3. 3. 1999 – 2 StR 437 – 98 = NJW 1999, 2378; Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 9 Rn. 287, 295; Giesberts, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I B. Rn. 1712; so auch schon Ruhwedel, BB 1965, 1093 (1094); BGH, Urteil vom 23. 01. 1997 – III ZR 27/96 = ZLW 1997, 510 (511); BGH, Urteil vom 24. 11. 1977 – III ZR 27/76 = ZLW 1979, 140 (144); Giesberts/Sieberg, ZLW 2005, 181; a. A. vertreten ersichtlich nur Ossenbühl, DVBl. 1974, 541 ff. und Heinze, NVwZ 1993, 1145 (1146); mit Kritik gegenüber Ossenbühl Bettermann, in: FS Reimers, S. 416 f., nach dessen Meinung Ossenbühl die Flughäfen viel zu weit ins öffentliche Recht verlagert habe; a. A. sind auch Hobe/Müller-Rostin, ZLW 2013, 169 (172); ohne bisherige Entscheidung blieb das BVerwG, Urteil vom 08. 07. 1977 – VII C 72.74 = DÖV 1978, 619 (620). 527 Sogenanntes Standard Ground Handling Agreement der IATA, dazu auch BGH, Urteil vom 14. 07. 2011 – III ZR 200/10; Giesberts, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I B. Rn. 1716; dies ergibt sich auch aus dem Fall von OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. 10. 2006 – VI-U (Kart) 1/05. 528 Enumerativ Aunert-Micus, NZV 2001, 157 (158); Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 9 Rn. 291. Freilich ist auch die langfristige Abstellung der Flugzeuge an Flughäfen, etwa in Hangars zur Wartung oder aus anderen Gründen, denkbar. Die Anmietung der dazu notwendigen Infrastruktur unterliegt indes unproblematisch mietrechtlichen Grundsätzen. 529 Aunert/Micus, NZV 2001, 157; Giesberts, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I B. Rn. 1726; darauf weisen auch Hobe/Müller-Rostin, ZLW 2013, 169 (174) hin: Es sei in 526

152

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

denabfertigung stellt dieser Bereich jedoch die zweite große Säule der Flughafennutzung und damit Pflichtenstruktur für die Flughäfen dar. Für die Fluggesellschaft als diejenige, die diese Leistungen beansprucht, ergibt sich umgekehrt schließlich die Gegenleistungspflicht, die aus der Entgeltordnung des Flughafens folgenden Entgelte zu erbringen.530 3. Vertragscharakter als Dauerschuldverhältnis Für die insolvenzrechtliche Lokalisierung des Vertrags muss zunächst eingeordnet werden, ob es sich bei der schriftlich festgelegten Bodenabfertigung und der stillschweigend festgelegten Nutzung der Infrastruktur zwischen Fluggesellschaft und Flughafen um Dauerschuldverhältnisse handelt. Dauerschuldverhältnisse sind gemeinhin dadurch gekennzeichnet, dass wiederkehrende Leistungen geschuldet werden. Der Gesamtumfang der Leistung hängt von der Dauer der Rechtsbeziehung (Zeitmoment) ab.531 Die schriftlichen Vereinbarungen zwischen Flughäfen und den Fluggesellschaften existieren wie gesehen regelmäßig nur in Bezug auf die Bodenabfertigungsdienste. Die dort in einem Rahmenvertrag gebündelten Vereinbarungen werden dabei jeweils für die gesamte Zeit, in der die Slots zugeteilt sind (Flugplanperiode), abgeschlossen.532 Die einzelnen Vereinbarungen sowie der Rahmenvertrag insgesamt werden bereits im Vorfeld der betreffenden Flugplanperiode verbindlich abgeschlossen. Die Flughafenbetreibergesellschaft bzw. ein von dieser beauftragtes Subunternehmen schuldet demnach die für diesen Zeitraum bei jeder Landung notwendigen Leistungen, um die Flugzeuge vollständig abzufertigen. Dem Rechtsverhältnis über die Bodenabfertigung ist damit das für ein Dauerschuldverhältnis notwendige Zeitmoment der Flugplanperiode implizit.533 Erst die Flugplanperiode als Zeitfaktor erlaubt die Quantifizierung der Leistungspflichten von Flughafenbetreiber und Fluggesellschaft.534 In der Bodenabfertigung ist nochmals zu differenzieren zwischen sogenannten Selbstabfertigern nach § 2 Nr. 6 Bodenabfertigungsdiensteverordnung (BADV) und Dienstleistern nach § 2 Nr. 5 BADV. Die Selbstabfertiger sind die Nutzer – also in der Regel Fluggesellschaften – und erbringen sich selbst Bodenabfertigungsdienste. der deutschen Luftfahrt unüblich, über die generell selbstverständliche Nutzung von Flughäfen schriftliche Vereinbarungen zu machen. 530 OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. 10. 2006 – VI-U (Kart) 1/05. 531 Sutschet, in: BeckOK BGB, § 241 Rn. 27. 532 Aunert/Micus, NZV 2001, 157; Anlage 1 der BADV (Verordnung über Bodenabfertigungsdienste an Flugplätzen, BGBl. 1997, 2885) zählt enumerativ u. a. die Gepäckabfertigung, die Fracht- und Postabfertigung, die Vorfelddienste, die Reinigungsdienste und den Flugzeugservice, Betankungsdienste, Transportdienste am Boden und die administrative Abfertigung (Überwachung) auf. 533 Aufgeteilt in Winterflugplanperiode und Sommerflugplanperiode. 534 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, S. 135; in die Richtung auch Gaier, in: MüKo BGB, § 314 Rn. 6.

F. Insolvenzrechtliche Implikationen auf das Rechtsverhältnis

153

Solche Fluggesellschaften mieten in der Regel die dazugehörige Infrastruktur für die Zeit der Flugplanperiode zur Nutzung an oder stellen ihre eigene Infrastruktur auf gemietete Flächen des Flughafens.535 Die Dienstleister sind zumeist die Flughafenbetreibergesellschaften, die die Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringen. Mit ebendiesen schließt die Flugverkehrsgesellschaft auch die vorbezeichneten Verträge. Die Bereitstellung bzw. Nutzung der Start- und Landebahnen inklusive der dazugehörigen Infrastruktur (z. B. Parkflächen am Gate), die ebenfalls einen Teil der Flughafennutzung markiert, unterliegt wiederum wie gesehen im Gegensatz zur Bodenabfertigung keiner gesonderten Abrede.536 Hier bereitet es mehr Probleme, ein Dauerschuldverhältnis zu konstruieren. Fraglich erscheint hier schon das Zustandekommen des Vertrags betreffend die Nutzung des Start- und Landebereichs und der generellen Infrastruktur. Naheliegend ist hier ein Rechtsverhältnis, welches bei jedem einzelnen Landevorgang neu entsteht und damit gerade kein Dauerschuldverhältnis markiert. In Abgrenzung zum Bereich der Bodenabfertigung würde es damit gerade kein Dauerschuldverhältnis darstellen. Logischerweise hätte diese differenzierte Betrachtung auch vor einem insolvenzrechtlichen Hintergrund unterschiedliche Folgen, etwa im Zusammenhang mit denkbaren Genehmigungsvorbehalten seitens des Insolvenzgerichts i. S. d. § 22 II InsO bezüglich einzelner Starts und Landungen. Das Angebot ist zunächst unstreitig darin zu verorten, dass der Flughafen seine Einrichtungen zur Nutzung zur Verfügung stellt und den Fluggesellschaften damit eine Form der Realofferte bietet.537 Diese Realofferte wird durch die von der Genehmigungsbehörde zu genehmigenden Entgelt- und Benutzungsordnungen, die der Flughafen im Vorfeld aufstellt, konkretisiert. Das Angebot entsteht damit nicht erst mit tatsächlicher Nutzung, sondern in jedem Fall schon vorher, da insoweit der Preis für die Nutzung und das konkrete Leistungsspektrum konkretisiert sind und das Zustandekommen nur noch von der Annahme durch die Fluggesellschaft abhängt.538 Für die Annahme wird einhellig angenommen, dass sie jedenfalls konkludent erfolgen muss.539 Zu welchem Zeitpunkt diese Annahme geschieht, ist für die Klassifizierung als Dauerschuldverhältnis nun entscheidend. Knüpft man erst an den tatsächlichen Landevorgang an, entsteht jedes Mal mit einer Landung ein neues Vertragsverhältnis.540 Durch den Landevorgang stellt sich das 535 Blatt 14/37 der Flughafen-Benutzungsordnung der Fraport AG, https://sslapps.fraport. de/webportalAVS/pdf/Flughafen-Benutzungsordnung.pdf (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 536 Siehe dazu unter Teil 3 F. I. 2. 537 Hobe/Müller-Rostin, ZLW 2013, 169 (177); Giesberts, Bereitstellungsentgelte für Flughafeninfrastruktur, S. 8 f. 538 OLG Frankfurt, Urteil vom 24. 09. 1991 – 5 U 65/90 = NVwZ 1992, 604; Aunert-Micus, NZV 2001, 157 (159); BGH, Urteil vom 10. 7. 1969 – KZR 13/68 = BGH MDR 1970, 214 = BB 1969, 1239. 539 Giesberts, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I B. Rn. 1730. 540 Giesberts, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I B. Rn. 1730; diese Möglichkeit zieht auch das OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. 10. 2006 – VI-U (Kart) 1/05 in Betracht, lässt eine Entscheidung allerdings offen.

154

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Verhalten der Fluggesellschaft jedenfalls als schlüssige Gebrauchshandlung dar, die darauf abzielt, den Flughafen zu nutzen. Knüpft man hingegen an ein Verhalten an, das deutlich vor dem Landevorgang liegt, beispielsweise durch die Nichtrückgabe der am Anfang der Flugplanperiode zugewiesenen Slots541, oder aber durch die Mitteilung der Fluggesellschaften an den Flughafen über die Zuweisung der Slots542, zeichnet sich ein anderes Bild: In diesem Falle sind sämtliche Start- und Landevorgänge für die betreffende Flugplanperiode bereits vertraglich angenommen. Genau wie die schriftlich festgelegte Bodenabfertigung wäre damit auch der Startund Landebereich als Dauerschuldverhältnis einzuordnen. Den Flughafenbetreiber trifft die wiederkehrende Pflicht zur Bereitstellung und Instandhaltung der notwendigen Infrastruktur für den Zeitraum des Flugplans. Die Fluggesellschaften wiederum sind zur Entrichtung der entsprechenden Entgelte im Rahmen des gegenseitigen Leistungsaustauschs nach den §§ 320 f. BGB verpflichtet.543 Für die Entscheidung muss nunmehr die Slotvergabe rekurriert werden: Die Zeitnischen ersetzen zwar keinesfalls den privatrechtlichen Vertragsschluss zwischen Flughafenunternehmen und Fluggesellschaft, fungieren aber dennoch als eine staatliche Erlaubniserteilung durch den Flughafenkoordinator, den Flughafen zu nutzen.544 Die Airline erhält durch den entsprechenden Slot gegenüber anderen ein Vorrecht zur Landung in einem gewissen Zeitraum. Da die einzelnen Slots das subjektiv-öffentliche Recht zur Nutzung vermitteln und die Fluggesellschaft sich dieses frühestens mit Zuteilung, spätestens jedoch mit der Mitteilung der Slotzuweisung an den Flughafen zu eigen macht, ist auch hierin die Annahme der durch den Flughafen bereitgestellten Infrastruktur zu sehen und gerade nicht erst mit dem tatsächlichen Landevorgang.545 Die Fluggesellschaft offenbart bereits in diesem Zeitpunkt den Rechtsbindungswillen, die Einrichtungen der Flughäfen zu nutzen, allein schon deshalb, weil bei mangelnder Nutzung der Verlust der Großvaterrechte droht. Dieses Ergebnis scheint auch sinnvoll, da die schriftlich vereinbarten Bodenabfertigungsdienste ebenfalls als Dauerschuldverhältnisse ausgestaltet sind und man somit eine einheitliche Betrachtung vornehmen kann.546 Gleich ob man den Vertragsschluss also in der Mitteilung der Fluggesellschaft an das Flughafenunternehmen oder bereits in der schlichten Zuteilung der Slots sieht, ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses in jedem Fall noch vor Beginn der entsprechenden Flugplanperiode zu verorten. Damit umfasst er sämtliche Starts und Landungen in ebendiesem Zeitraum an den betreffenden Flughäfen. Auch hier erlaubt die Flugplanperiode als Zeitfaktor die 541 Giesberts, Bereitstellungsentgelte für Flughafeninfrastruktur, S. 38 f.; ders., in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I B. Rn. 1730. 542 So Aunert-Micus, NZV 2001, 157 (159); Hobe/Müller-Rostin, ZLW 2013, 169 (180); mit Kritik daran Giesberts, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I B. Rn. 1730. Früher wurde für den Lande- und Startvorgang die sogenannte Lehre vom faktischen Vertrag herangezogen. 543 Die Entgelte sind in den jeweiligen Entgeltordnungen der Flughäfen festgelegt. 544 Zur Rechtsnatur des Slots siehe bereits Teil 3 C. IV. 2. 545 A. A. hier Giesberts, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I B. Rn. 1730. 546 Hobe/Müller-Rostin, ZLW 2013, 169 (181); Aunert-Micus, NZV 2001, 157 (160).

F. Insolvenzrechtliche Implikationen auf das Rechtsverhältnis

155

Quantifizierung der Leistungspflichten. Sowohl für die Bodenabfertigung als auch für den Start- und Landebereich gilt also, dass der Vertragscharakter jeweils als Dauerschuldverhältnis zu klassifizieren ist.

4. Vertragstyp So unterschiedlich die Pflichtenstruktur des nur teilweise schriftlich vereinbarten (Dauer-)Nutzungsverhältnisses zwischen Flughafen und Fluggesellschaft ausgestaltet ist, so unterschiedlich sind auch die Ansichten bezüglich der rechtlichen Einordnung der daraus erwachsenden Pflichten. Diese reichen im Wesentlichen von einer rein mietvertraglichen Betrachtung547 über eine mietvertragliche Einordnung mit Elementen des Dienstvertrags548 bis hin zu einer mietvertraglichen Einordnung mit dienst- und werkvertraglichen Elementen549 oder einer Einordnung als Vertrag sui generis.550 Zumeist fehlt für diese vorbezeichneten Annahmen eine Begründung. Um insbesondere die insolvenzverfahrensrechtlichen Implikationen auf diesen Vertragstypus zu untersuchen, muss notwendigerweise zunächst das Verhältnis zwischen Flughafen und Fluggesellschaft rechtlich eingeordnet werden. Vorüberlegend wird man zunächst das Rechtsverhältnis zwischen Fluggesellschaft und Flughafen als eine wirtschaftliche Einheit sehen müssen. Dabei ist erforderlich, alle sich zwischen Landung und Wiederstart ergebenden Pflichten von der Bodenabfertigung bis zur schlichten Bereitstellung der Infrastruktur mit einzubeziehen. Die einzelnen Leistungen seitens der Flughafenbetreibergesellschaft, unabhängig davon, ob diese schriftlich fixiert sind oder nicht, gehen zum Teil ineinander über und finden gleichzeitig statt. Beispielhaft sei hier die Bereitstellung der Parkflächen genannt, während zu gleicher Zeit bereits die Bodenabfertigung durchgeführt wird.551 Die Rechtsnatur ist damit für den gesamten Vorgang einheitlich zu untersuchen. Die Vielzahl der teils unterschiedlichsten Pflichten, die während dieses Zeitraums bestehen, erlaubt zunächst keine ausschließlich miet- oder ausschließlich dienstvertragliche Einordnung. Strukturell wird man sämtliche Vorgänge zumindest betreffend den Start- und Landevorgang zunächst mietvertraglich einordnen müssen: 547

Sigl, TranspR 2012, 349 (351); Ruhwedel, BB 1965, 1093 (1094); Greiner, BayVbl. 1994, 449 (453). 548 Strauch, in: Geigel, Der Haftpflichtprozess, Kap. 29 Rn. 151; nach Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 9 Rn. 291, lassen sich sämtliche Vorgänge auf dem Flughafen zwischen Fluggesellschaft und Flughafenunternehmen als im Wesentlichen mietund dienstvertragsrechtlich qualifizieren; ohne Entscheidung OLG Köln, 27. 11. 1995 – 8 U 17/ 95; OLG Frankfurt, Urteil vom 24. 09. 1991 – 5 U 65/90 = NVwZ 1992, 604 (605). 549 OLG Frankfurt, Urteil vom 24. 09. 1991 – 5 U 65/90 = NVwZ 1992, 604 (605). 550 Giesberts, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 2 Teil I B. Rn. 1714; Aunert-Micus, NZV 2001, 157 (160). 551 Ein weiteres Beispiel ist etwa der Service der Einweisung des Flugzeugs an den zugewiesenen Parkplatz. Während dieser Serviceleistung nutzt das Flugzeug die Rollfelder.

156

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Sowohl im Start- als auch im Landeanflug überlässt der Flughafen vermieterseitig die dazu notwendigen Flächen dem jeweiligen Flugzeug und verantwortet dabei die Betriebstauglichkeit. Dazu zählen u. a. ein ebener Asphalt, allgemein gewartete und freie Bahnen sowie notwendige Beleuchtungsinstallationen. Diese (Instandhaltungs-)Verpflichtung besteht auch hinsichtlich der Parkplätze bzw. Abstellflächen der Flugzeuge. Isoliert betrachtet käme man somit zu einer mietrechtlichen Einordnung. Dieser Befund überzeugt jedoch in einer Gesamtschau nicht. Verkannt wird nämlich, dass diese Verpflichtungen von der administrativen Boden- und Luftüberwachung und allgemeinen Lotsendiensten mit eher dienstvertraglichem Charakter begleitet werden. Diese stellen zwar nur eine hilfsweise Dienstleistung für den reibungslosen Lande- und Startvorgang dar, sind jedoch kaum von ebendiesem Vorgang wegzudenken oder gar separat zu betrachten. Auch die Bodenabfertigungsdienste (etwa die Fracht- und Passagierabfertigung) sind zwar lediglich begleitende Dienste für den Start- und Landevorgang, jedoch ebenfalls im Einzelnen von erheblicher Relevanz. Zu denken ist hier etwa an insbesondere werkvertragsrechtliche Pflichten wie den Shuttleservice der Passagiere zum Gate oder vom Gate zum Flugzeug.552 Die Vielzahl dieser Dienste sorgt im Endeffekt für die Abfertigung des Flugzeugs und ist damit entscheidend für den Lande-/Startflug. Trotzdem entspringt jedoch gerade aus dieser „Vehikel-Stellung“ ein lediglich begleitender Charakter: Den Schwerpunkt des gesamten Vorgangs bildet eindeutig die (zeitweilige) Anmietung der für die Abfertigung und den Start-/Landebereich notwendigen Flächen und damit der Infrastruktur. Deutlich wird diese Annahme auch in folgendem Beispiel: Kommt es denkbarerweise zu einer Landesituation, in der das Flugzeug nach kurzem Bodenkontakt unvermittelt wieder abheben muss, etwa weil starke Winde am Rollfeld ein sicheres Abbremsen verhindern, kommen die vermieterseitigen Pflichten der Flughafenbetreibergesellschaft in Bezug auf eine gewartete Infrastruktur zumindest kurzzeitig zum Tragen, nicht jedoch die Bodenabfertigung. Um überhaupt eine Bodenabfertigung beanspruchen zu können, ist die Anmietung der Infrastruktur vorauszusetzen. Umgekehrt ist eine Bodenabfertigung ohne Nutzung der angemieteten Infrastruktur gerade nicht möglich, da der Nutzung jedenfalls der Landevorgang vorgeschaltet sein muss. Der Schwerpunkt der Nutzung des Flughafens als ein einheitlicher und festgelegter Vorgang ist damit eindeutig dem Mietrecht zuzuordnen. Diese überragende Stellung mietvertragsrechtlicher Rechte und Pflichten im Konstrukt des Flughafenvertrags hat einerseits zur Folge, dass eine Einordnung als Vertrag sui generis nicht überzeugend ist. Der übrige Pflichtenkanon spielt dazu eine den mietvertraglichen Charakteristika gegenüber zurückgedrängte Rolle. Andererseits sind die neben den mietvertraglichen Pflichten bestehenden Pflichten auch kaum wegzudenken und von teils erheblicher Bedeutung (etwa die 552

Die Beförderung als Werkvertrag, BGH, Urteil vom 20. 3. 2018 – X ZR 25/17= NJW 2018, 2039 (2040); Büdenbender, JuS 2001, 625 (628); Flugbeförderung als Werkvertrag: BGH, Urteil vom 16. 2. 2016 – X ZR 97/14; BGH, Urteil vom 20. 3. 2018 – X ZR 25/17 = NJW 2018, 2039; BGH, Urteil vom 15. 5. 2018 – X ZR 79/17 = NJW 2018, 2954; Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 4.

F. Insolvenzrechtliche Implikationen auf das Rechtsverhältnis

157

Arbeit der Fluglotsen). Eine rein mietvertragliche Klassifizierung ist damit ebenfalls abzulehnen. Der Flughafenvertrag muss unter diesen Gesichtspunkten als ein gemischttypischer Vertrag in der Erscheinungsform eines typischen Vertrags eingeordnet werden, dessen Schwerpunkt eindeutig nach mietvertragsrechtlichen Grundsätzen ausgelegt ist, der aber andersartige Nebenleistungen enthält. 5. Rechtliche Behandlung gemischttypischer Verträge Ob auf einen solchen gemischttypischen Vertrag in der Erscheinungsform eines typischen Vertrags, dessen Schwerpunkt eindeutig nach mietvertragsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist, auch nur Mietrecht angewendet werden kann, scheint fraglich. Zu finden sind im Wesentlichen die Absorptionstheorie553, die insoweit nach dem Recht der Hauptleistung fragt, und die Kombinationstheorie554, die für jede Leistung auf das jeweils entsprechende Recht rekurriert. Bezogen auf die konkrete Erscheinung des gemischttypischen Vertrags mit mehreren (Neben-)Elementen, aber dem Überwiegen eines Haupttypus, wird dennoch die Absorptionstheorie angewendet.555 Gelten soll danach das Recht des Haupttypus, was allerdings die Anwendung der entsprechenden Vorschriften für die Nebenleistungen nicht ausschließen soll. Dies freilich nur dann, wenn der Zweck des Gesamtvertrags der Anwendung nicht entgegensteht.556 Für den Flughafenvertrag gilt somit, dass dieser mit seiner Hauptleistungspflicht nach hier vertretener Auffassung als Mietvertrag zu charakterisieren ist. Für andere Nebenleistungen können ggf. jedoch andere als die mietvertraglichen Vorschriften in Betracht kommen, dies dürfte etwa für Teile der Bodenabfertigung oder der Flugüberwachung gelten. 6. Zusammenfassung Der Flughafenvertrag ist ein nach verwaltungsprivatrechtlichen Grundsätzen zu beurteilendes Dauerschuldverhältnis zwischen Flughafenbetreibergesellschaft und Fluggesellschaft. Zwischen Landeanflug und Wiederstart an dem jeweiligen Flughafen werden die Bodenabfertigung und der Start- und Landebereich als Hauptbe553 Feldmann, in: Staudinger BGB, § 311 Rn. 38; Emmerich, in: MüKo BGB, § 311 Rn. 28; begründet von Lotmar, Der Arbeitsvertrag I, 1902, S. 686 ff. 554 Begründet von Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, 1905, 320 ff.; Feldmann, in: Staudinger BGB, § 311 Rn. 38; Emmerich, in: MüKo BGB, § 311 Rn. 28. 555 Feldmann, in: Staudinger BGB, § 311 Rn. 47; vgl. zum gemischttypischen Vertrag mit Überwiegen eines Typus auch BGH, Urteil vom 12. 01. 2017 – III ZR 4/16 und insoweit auch schon RGZ 161, 321 (323): Darin ging es um einen Filmherstellungs- und Verwertungsvertrag. Das RG nahm an, dass es sich dabei hauptsächlich um einen Vertrag handelte, der in erster Linie „gesellschaftlichen“ und in zweiter Linie erst werkvertraglichen Einschlag hat. Neben der übergeordneten Heranziehung einzelner Bestimmungen des Gesellschaftsrechts könnten aber auch einzelne Bestimmungen des Werkvertragsrechts herangezogen werden, so das RG. 556 Feldmann, in: Staudinger BGB, § 311 Rn. 47.

158

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

standteile umfasst. Die Bodenabfertigung ist dabei in praxi rahmenvertraglich festgelegt, nicht jedoch die Nutzungsbefugnis der Infrastruktur. Durch die Verflechtung der einzelnen Pflichten und deren Ineinanderübergehen ist dieses Verhältnis jedoch als ein wirtschaftlich und rechtlich einheitlicher Vorgang zu bewerten. Die vielen verschiedenen Pflichten des Flughafenunternehmens auf der einen und die Zahlung der entsprechenden Entgelte auf der anderen Seite lassen die Leistungen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Rechtlich muss der Vertrag nach mietrechtlichen Grundsätzen beurteilt werden. Entscheidende Hauptpflicht dafür ist die Bereitstellung und insbesondere fortwährende Instandhaltung der gesamten Flughafeninfrastruktur. Hinzutretende Pflichten betreffend die Bodenabfertigungsdienste machen den Vertrag zunächst zu einem gemischttypischen Vertrag, ändern jedoch nichts am grundsätzlich mietvertraglichen Charakter. Durch die Nebenleistungspflichten können allerdings auch andere als mietvertragliche Vorschriften anwendbar werden. Die Anwendbarkeit anderer (insolvenz-)rechtlicher Vorschriften hängt von einer gesonderten Überprüfung ab.

II. Insolvenzrechtliche Folge Fraglich scheint auf Basis dieser Ausführungen, wie sich der Insolvenzfall der Fluggesellschaft auf das Vertragsverhältnis der Fluggesellschaft mit den Flughäfen auswirkt. 1. Keine unmittelbaren Folgen des Insolvenzantrags der Airline auf den Flughafenvertrag Keine unmittelbaren Folgen hat zunächst der Insolvenzantrag auf das laufende Vertragsverhältnis mit dem Flughafen. Das Insolvenzgericht setzt im regulären Verfahren regelmäßig einen vorläufigen Insolvenzverwalter ein, dessen Befugnisse unterschiedlich ausgestaltet sein können und bis hin zu umfassenden Verwaltungsund Verfügungsbefugnissen reichen.557 Ein Wahlrecht nach § 103 InsO kann dem vorläufigen Insolvenzverwalter im Vorverfahren auch hier nicht eingeräumt werden.558

557

Schröder, in: HambK InsO, § 22 Rn. 19; übersichtlich Schmerbach, in: FK-InsO, § 22 Rn. 19. 558 BGH, Urteil vom 8. 11. 2007 – IX ZR 53/04 = BGH ZInsO 2007, 1275 = NJW-RR 2008, 560.

F. Insolvenzrechtliche Implikationen auf das Rechtsverhältnis

159

2. Fortbestehen des Flughafenvertrags in der Insolvenz der Airline nach § 108 I S. 1 InsO Nach § 108 I S. 1 InsO bestehen Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Bei Flughäfen handelt es sich zunächst um unbewegliche Gegenstände, insbesondere muss der wesentliche Teil der überlassenen Infrastruktur (Rollfeld, Lande- und Startbahnen, Parkflächen, Gates) als unbeweglich eingestuft werden. Diese Annahme kann im Übrigen auch für die sich auf diesen Flächen befindlichen Bestandteile respektive Zubehör getroffen werden, mithilfe derer die Abfertigung durchgeführt wird: Nach § 865 I ZPO i. V. m. § 1120 BGB unterliegen auch solche Gegenstände der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, dies betrifft beispielsweise die sogenannten Follow-me-Cars559 oder die Fluggastbrücken560, durch die Passagiere vom Gate ins Flugzeug gelangen. Diese Elemente werden durch die Fluggesellschaft mit angemietet und können durch § 108 InsO ebenfalls weitergenutzt werden. Da das Verhältnis zwischen Flughafenunternehmen und Schuldnergesellschaft als gemischttypischer Vertrag angesehen werden muss, bei dem der mietvertragliche Typus überwiegt, ist für die verfahrensrechtlichen Implikationen auf § 108 InsO zu rekurrieren.561 Der BGH hält § 108 InsO auch für Verträge mit gemischten Elementen für anwendbar.562 Vorausgesetzt wird dafür eine Schwerpunkteinordnung der Leistungspflichten nach übergeordneten Hauptleistungen und nach eher untergeordneten Nebenleistungen, die nur die Hauptleistung ermöglichen. § 108 InsO soll dann anwendbar sein, falls nach dem Parteiwillen der Schwerpunkt in der Gebrauchsüberlassung zu sehen ist.563 Zumindest für den Flughafenvertrag steht die Gebrauchsüberlassung der Flughafeninfrastruktur eindeutig im Vordergrund. Die Lotsen- und Bodenabfertigungsdienste ermöglichen es erst, die (Miet-)Flächen des Flughafens einwandfrei zu nutzen. Ungeachtet der Insolvenzeröffnung der Fluggesellschaft besteht somit das Rechtsverhältnis zwischen Schuldnergesellschaft und Flughafenunternehmen fort. Zwar ließe sich der Flughafenvertrag ohne Weiteres unter den Regelungsbereich des § 103 InsO subsumieren, da dieser einen gegenseitigen, nicht vollständig er-

559

Dies sind solche Fahrzeuge in zumeist schwarz-gelber Lackierung, die den Flugzeugen vorausfahren und den Weg zum Flugsteig oder zur Startbahn weisen. 560 Umgangssprachlich „Rüssel“. 561 So auch Recker, NZI 2017, 428 (434). 562 BGH, Urteil vom 5. 7. 2007 – IX ZR 185/06 = NZI 2007, 713 = NJW 2007, 3715; so bereits zu KO der BGH, Urteil vom 5. 4. 1978 – VIII ZR 42/77 = NJW 1978, 1383 (1384); dazu schon unter Teil 3 D. II. 4. a). 563 Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 108 Rn. 13; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 20.46; mit Zweifeln an der Leistungsfähigkeit der Schwerpunktbetrachtung Hoffmann, in: MüKo InsO, § 108 Rn. 51, 52. Hoffmann räumt aber auch wieder ein, dass man wohl zumindest bei einer Mieterinsolvenz aufgrund der auf Geldzahlung gerichteten Kontinuitätsinteressen des Vermieters großzügiger im Umgang mit § 108 InsO verfahren muss.

160

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

füllten Vertrag darstellt. Indes ist § 108 InsO gegenüber § 103 InsO als Lex specialis anzusehen, sodass sich keine weiteren Probleme ergeben.564 3. Rang der Entgeltzahlungsverpflichtungen Im Hinblick auf noch ausstehende Entgeltzahlungsverpflichtungen für die Inanspruchnahme des flughafenseitigen Leistungsprofils ist zwischen solchen Entgelten, die vor der Verfahrenseröffnung fällig wurden, und solchen, die nach Verfahrenseröffnung fällig wurden, zu differenzieren. Fälligkeitszeitpunkt für die Entgelte ist regelmäßig vor dem Abflug.565 Für den Zeitpunkt vor der Verfahrenseröffnung gilt § 108 III InsO: Danach nimmt der Flughafen bezüglich der bis dahin fällig gewordenen Entgelte den Rang eines Insolvenzgläubigers ein. Entgelte, die hingegen erst nach Verfahrenseröffnung fällig werden, sind rangtechnisch als Masseforderung nach § 55 I Nr. 2 Alt. 1 InsO einzuordnen. Dies ist unproblematisch, da die Entgelte beim Flughafen in unmittelbarem Zusammenhang zur Nutzungsüberlassung der Flughafeneinrichtungen stehen (Fälligkeit bei Abflug) und so zeitlich korrespondieren. Folglich muss keine kalkulatorische Aufspaltung der Leistungselemente stattfinden, etwa weil trotz Nutzungsüberlassung während des Hauptverfahrens ein Schwerpunkt der flughafenseitigen Leistungen noch im Eröffnungsverfahren liegt.566 Die Leistungen des Flughafens gegenüber der Fluggesellschaft werden nicht wie z. B. beim Leasing bereits im Vorfeld erbracht (Erwerb des Leasinggegenstands zur Weiterverleasung), sondern erst dann, wenn auch die Entgelte fällig werden. Einen Ausnahmefall bilden schließlich nach § 55 II InsO solche Entgelte, die darauf basieren, dass im Eröffnungsverfahren ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter die Flughäfen weiterhin anfliegt. Derartige Forderungen aus der Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung haben nämlich ebenfalls den Charakter als Masseverbindlichkeit.567 Dies dürfte bei den Flughafenentgelten ohne Weiteres der Fall 564 Hoffmann, in: MüKo InsO, § 108 Rn. 1; BGH, Urteil vom 20. 10. 2005 – IX ZR 145/04 = NZI 2006, 97 (98); Meyer, NZI 2007, 487; Henkelmann, Schwebende Verträge in der Insolvenz, S. 32; vgl. auch Jacoby, in: Jaeger InsO, § 108 Rn. 1; Wegener, in: FK-InsO, § 108 Rn. 1. 565 So etwa die Flughafenbenutzungsordnung der Fraport AG, https://sslapps.fraport.de/web portalAVS/pdf/Flughafen-Benutzungsordnung.pdf, Blatt 12 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021) oder die Flughafenbenutzungsordnung der Flughafen Düsseldorf GmbH, https://www.dus.com/ de-de/businesspartner/aviation/entgelte-und-regularien, S. 13 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 566 Genau diese Aufspaltung wird jedoch für Leasingverträge diskutiert, dafür noch Eckert, in: MüKo InsO 3. Aufl. 2013, § 108 Rn. 96; ders., ZIP 1997, 2077 (2078); dagegen aber Obermüller/Livonius, DB 1995, 27 ff.; BGH, Urteil vom 24. 11. 1993 – VIII ZR 240/92 = ZIP 1993, 1874; nunmehr auch dagegen Hoffmann, in: MüKo InsO, § 108 Rn. 56; Schmid-Burgk, ZIP 1998, 1022 (1023). 567 BGH, Urteil vom 18. 7. 2002 – IX ZR 195/01 = NZI 2002, 543; Bäuerle/Miglietti, in: Braun InsO, § 55 Rn. 90; Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 108 Rn. 45. Das Begründen von

F. Insolvenzrechtliche Implikationen auf das Rechtsverhältnis

161

sein. Sollten im Eröffnungsverfahren zudem entweder ein vorläufiger Sachwalter im Rahmen eines Schutzschirmverfahrens oder ein vorläufiger Sachwalter im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung dazu ermächtigt worden sein, Masseverbindlichkeiten zu begründen, gilt auch hier ein Ausnahmefall. 4. Lösungsmöglichkeiten des Flughafenbetreiberunternehmens Die Flughafenbetreibergesellschaft kann sich denkbarerweise einseitig vom Vertrag lösen, wodurch die Flughäfen von der insolventen Gesellschaft nicht mehr angeflogen werden können. Umgekehrt ergeben sich auch für den Insolvenzverwalter Lösungsmöglichkeiten, insbesondere das Sonderkündigungs- und Rücktrittsrecht nach § 109 InsO.568 a) Gesetzliche Lösungsmöglichkeiten Gesetzlich sind für den Flughafenbetreiber zunächst die mietrechtlichen Kündigungsrechte für befristete Mietverhältnisse zu nennen, da das Verhältnis zwischen Flughafenbetreiber und Schuldnergesellschaft nur für die Flugplanperiode befristet ist. Relevant werden vorrangig § 542 I BGB und die §§ 540 I S. 2, 543 I, II S. 1 BGB. Für den insolvenznahen Bereich entfalten regelmäßig solche Lösungsoptionen wegen Zahlungsverzugs oder Zahlungsunpünktlichkeit nach den §§ 543 II S. 1 Nr. 3, 543 I BGB Relevanz. Für die Entgelte wird man mit dem § 543 II Nr. 3 a) BGB annehmen müssen, dass auch hier der Zahlungsverzug für Entgelte von zwei aufeinanderfolgenden Lande- und Wiederstartvorgängen ein Kündigungsrecht bedingt. Die Entgelte kompensieren die vom Flughafen schwerpunktmäßig erbrachte Nutzungsüberlassung und damit einhergehende Instandhaltungspflicht der Anlagen. Rechtlich stellen sich diese als Mietzins dar, der zusätzlich die weiteren nichtmietvertraglichen Elemente des Vertrags vergütet. Dies rechtfertigt es, mietvertragliche Kündigungsrechte auf den Flughafenvertrag anzuwenden. Die Anwendung mietvertraglicher Kündigungsvorschriften wäre aber dann deutlich problematischer, falls z. B. im Rahmen der Bodenabfertigung falsches Flugbenzin in das Flugzeug getankt würde oder zeitweilig kein Shuttlebus zum Gate verfügbar wäre und somit der Flugbetrieb zeitlich verzögert würde. Hier läge der Schwerpunkt der Pflichtverletzungen gerade nicht im Mietrecht. Die Anwendbarkeit insbesondere des § 543 BGB ließe sich somit kaum vertreten. In diesen Fällen wäre an andere Haftungsregime zu denken, etwa an die kaufrechtliche Gewährleistung beim Tanken des Flugbenzins.

Masseverbindlichkeiten durch den schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter ist aber nicht möglich, vgl. insoweit ebenfalls BGH, Urteil vom 18. 7. 2002 – IX ZR 195/01 = NZI 2002, 543. 568 Dazu noch unter Teil 4 C. IV. 2. c).

162

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Kündigungsrechte aus dem grundsätzlich ebenfalls denkbaren § 314 I, II BGB ergeben sich durch die §§ 543 f., die als Lex specialis fungieren, nicht.569 Falls sich eine mangelnde Solvenz der Fluggesellschaft hinsichtlich zu zahlender Entgelte abzeichnen sollte, könnte man ferner über Rücktrittsmöglichkeiten des Betreibers aus § 323 BGB und hier insbesondere nach § 323 IV BGB nachdenken. Danach ist ein Rücktritt bereits vor Fälligkeitseintritt möglich. Schon die Anwendbarkeit des § 323 BGB gegenüber mietrechtlichen Normen ist jedoch fraglich, dies gilt erst recht dann, wenn die Verträge durch Gebrauchsgewährung vollzogen werden.570 Ebendiese dürfte sich bereits ab dem ersten Anflug auf den Flughafen vollziehen: Der Flughafen stellt seine Infrastruktur zum festgelegten Zeitraum der Flugplanperiode zur Verfügung und kassiert nach jedem Benutzungsvorgang periodisch wiederkehrend das Entgelt. Fällig werden die Entgelte damit erst nach der jeweiligen Überlassung. Mietzeitraum und Benutzung werden damit ab Beginn der Flugplanperiode uneingeschränkt bis zum Ende der Periode im Rahmen eines befristeten Vertragsverhältnisses gewährt. Die ausdifferenzierteren Normen des Mietrechts zur Vertragsbeendigung nach den §§ 535 ff. BGB verdrängen nach Vollzug des Mietverhältnisses den § 323 BGB.571 Ebenso wenig dürfte sich die Flughafenbetreibergesellschaft schließlich auf ein Lösungsrecht aus § 321 II S. 2 BGB, wonach sich für den Vorleistungspflichtigen ein Rücktrittsrecht ergibt, berufen können. Denn auch dieses darf nicht dazu führen, dass die speziellen mietrechtlichen Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag unterwandert werden.572 Kündigungsrechte für möglicherweise insolvenzbedingte Leistungsausfälle seitens der Fluggesellschaft ergeben sich lediglich aus den §§ 542 I, 540 I S. 2, 543 I, II S. 1 BGB. Zum einen wird nämlich der Mietvertrag bereits mit erstem Anflug in der betreffenden Periode in Vollzug gesetzt und zum anderen versteht sich die Entgeltzahlung als Gegenleistung für das hauptsächlich mietrechtlich zu beurteilende Leistungsspektrum. b) Vertragliche Lösungsmöglichkeiten Bezüglich denkbarer vertraglicher Lösungsmöglichkeiten sehen die Flughafenbenutzungsordnungen lediglich ein Kündigungsrecht für die vereinbarten Bodenabfertigungsdienste durch den Flughafen vor, falls die Fluggesellschaft vertragliche und gesetzliche Vorgaben nicht einhält.573 Damit verbunden ist regelmäßig eine Sperrung des Flughafenausweises und des Zugangs zum Flughafen.574 Die Sperrung 569 Unberath, ZMR 2004, 309 (313); BGH, Versäumnisurteil vom 13. 7. 2016 – VIII ZR 296/15 = NJW 2016, 3720; Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, § 543 Rn. 5; Schulze, in: Schulze u. a., HaKo BGB, § 314 Rn. 2. 570 BGH, Urteil vom 10. 7. 1968 – VIII ZR 120/66 = NJW 1969, 37. 571 Allg. Ans., vgl. nur BGH, Urteil vom 10. 7. 1968 – VIII ZR 120/66. 572 Schmidt, in: BeckOK BGB, § 321 Rn. 9; Emmerich, in: MüKo BGB, § 321 Rn. 6. 573 Etwa die Flughafenbenutzungsordnung der Fraport AG, https://sslapps.fraport.de/web portalAVS/pdf/Flughafen-Benutzungsordnung.pdf, Blatt 15 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 574 Flughafenbenutzungsordnung der Fraport AG, Blatt 15, a. a. O.

F. Insolvenzrechtliche Implikationen auf das Rechtsverhältnis

163

dürfte neben der Bodenabfertigung auch den Start- und Landebereich betreffen. Auch hier ist die Vorlage eines Flughafenausweises nämlich konstitutiv.575 Das Einhalten gesetzlicher und vertraglicher Vorgaben erscheint unbestimmt und beschreibt sämtliche denkbaren Pflichtverletzungen, die sich aus dem Rechtsverhältnis ergeben können. Auch hier droht im Insolvenzfall eine Kündigung der Flughafenbetreibergesellschaft, falls sich im Hinblick auf die zu leistenden Entgelte Zahlungsrückstände ergeben sollten. Gleichzeitig ergibt sich auch für solche Kündigungsrechte derselbe Schutz aus § 112 InsO, den ebendieser auch vor den vorbezeichneten gesetzlichen Kündigungsrechten des Vermieters gewährt. c) Anwendbarkeit des § 112 InsO Hinsichtlich der gesetzlichen und vertraglichen Kündigungsmöglichkeiten ist an § 112 InsO zu denken: Danach werden die bestehenden Kündigungsmöglichkeiten ab der Antragstellung durch § 112 InsO eingeschränkt: Für die Anwendbarkeit des § 112 InsO auf gemischttypische Verträge ist nämlich ebenfalls eine schwerpunktmäßige Betrachtung vorzunehmen.576 Für sämtliche Pflichten des Flughafenvertrags gilt danach eine Kündigungssperre über § 112 InsO, da der Schwerpunkt im Mietrecht auszumachen ist. Sollte es vor der Antragstellung zu Zahlungsstockungen bezüglich der Flughafenentgelte gekommen sein, rechtfertigen diese wegen § 112 InsO gerade keinen Kündigungsgrund für die Flughafenbetreibergesellschaft nach den §§ 542 I, 540 I S. 2, 543 I, II S. 1 BGB.577 Ebenso wenig ist eine Kündigung wegen Vermögensverschlechterung möglich. Für die Vermögensverschlechterung gilt jedoch, dass diese im Gegensatz zu § 112 Nr. 1 InsO auch im Eröffnungsverfahren keine Kündigung rechtfertigt. Kündbar ist der Flughafenvertrag indes dann, wenn die Schuldnergesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter mit der Zahlung von Entgelten in Verzug gerät, die erst im Eröffnungsverfahren fällig geworden sind.578 War die Kündigung seitens des Flughafenbetreiberunternehmens bereits vor Insolvenzantragstellung zugegangen, so bleibt die Kündigung ebenfalls wirksam.579 Unberührt bleiben von § 112 InsO schließlich auch solche Lösungsmöglichkeiten, die sich nicht auf Zahlungsrückstände beziehen, sondern anderweitige Pflichtverletzungen ohne Bezug zu Zah-

575

Flughafenbenutzungsordnung der Fraport AG, Blatt 15, a. a. O. Zur Anwendbarkeit des § 112 InsO auf gemischttypische Verträge siehe oben unter Teil 3 D. II. 3. b) aa). 577 BGH, Urteil vom 9. 3. 2005 – VIII ZR 394/03 = NZI 2005, 450 (451) m. Anm. Drasdo, NZI 2005, 450 (452); ausführlich zu Flughafenentgelten Stelter, NVwZ 2020, 272 ff. 578 § 112 InsO hat seinen zeitlichen Anwendungsbereich nämlich nur in Bezug auf Leasingraten, deren Fälligkeitszeitpunkt vor der Antragstellung liegt, dazu bereits Teil 3 D. II. 3. b) dd). 579 Hoffmann, in: MüKo InsO, § 112 Rn. 20. 576

164

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

lungsverpflichtungen betreffen. Der Anwendungsbereich des § 112 InsO ist insoweit nur auf die dort genannten Gründe beschränkt.580 5. Zusammenfassung Keine unmittelbare Beeinträchtigung hinsichtlich der Weiternutzung der Flughäfen ergibt sich aus der Insolvenzantragstellung. Der Vertrag mit dem Flughafenunternehmen bleibt insofern fortbestehen, dies gilt auch für den Zeitraum ab der Insolvenzverfahrenseröffnung durch § 108 InsO. Mittelbare Folgen für den Flughafenvertrag könnten sich durch denkbare Zahlungsstockungen und damit einhergehende Lösungsmöglichkeiten für das Flughafenbetreiberunternehmen ergeben. Diese folgen nicht etwa aus dem allgemeinen Schuldrecht, sondern lediglich aus den §§ 535 ff. BGB durch Vollzug des Mietverhältnisses ab dem ersten Anflug in der betreffenden Flugplanperiode. Unter Fortführungsgesichtspunkten greift auch hier wieder der Schutz des § 112 InsO, insbesondere für die Zeit unmittelbar vor Antragstellung. Da der Flughafenvertrag als Dauerschuldverhältnis einzuordnen ist, müssen im (Vor-)Verfahren keine neuen Verträge abgeschlossen werden, die nach § 22 II S. 1 InsO der Genehmigung des Insolvenzgerichts bedürften. Damit ergibt sich eine einigermaßen komfortable Situation, die Flughäfen weiternutzen zu können.

G. Insolvenz und Fuel Hedging I. Übersicht Fluggesellschaften benötigen für die Durchführung von Flugbetrieb Treibstoff. Die Kosten für das Kerosin sind unmittelbar vom Ölpreis abhängig und markieren neben den Personalkosten den höchsten Kostenfaktor von Fluggesellschaften.581 Die Lufthansa Group etwa hatte 2019 einen Kostenaufwand für Kerosin i. H. v. 6,71 Milliarden Euro.582 Um sich gegen Preisschwankungen wie unerwartete Anstiege des Ölpreises an den Rohstoffmärkten abzusichern und kostenseitig planen sowie ggf. einsparen zu können, betreiben Airlines beim Erwerb des Treibstoffs das so bezeichnete Fuel

580

Insoweit BGH, Urteil vom 9. 3. 2005 – VIII ZR 394/03 = NZI 2005, 450 (451). Zwischen 2005 und 2019 waren dies im Schnitt 25 % an den Gesamtkosten, siehe dazu unter Teil 2 B. II. 1 c). 582 Geschäftsbericht der Lufthansa Group 2019, S. 35, https://investor-relations.lufthansa group.com/fileadmin/downloads/de/finanzberichte/geschaeftsberichte/LH-GB-2019-d.pdf (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 581

G. Insolvenz und Fuel Hedging

165

Hedging.583 Im Schnitt werden dabei ein Drittel bis zu zwei Drittel der Fuel Kosten gehedgt.584

II. Instrumente zum Fuel Hedging Zum Hedging werden derivative Finanzinstrumente verwendet, zumeist in Gestalt von Terminfestgeschäften585 (auch „Terminkauf“).586 Technisch vereinbart die Fluggesellschaft mit einem Treibstofflieferanten die Lieferung einer bestimmten Menge Treibstoff zu einem festen Termin in der Zukunft zu einem im Vertrag festgelegten Preis.587 Steigt der Fuel-Preis nach Vertragsschluss höher als im Termingeschäft vereinbart, macht die Fluggesellschaft logischerweise ein günstiges Geschäft. Die gängigsten Arten dieses Hedgings durch Termingeschäfte sind dabei die sogenannten Forward Contracts, also außerbörsliche unbedingte Terminfestgeschäfte, und Futures Contracts, die als börsliche, unbedingte Terminfestgeschäfte zu klassifizieren sind.588 Bei einem Forward bieten sich insgesamt mehr Flexibilität bezüglich des Vertragsinhalts und ein individuellerer Zuschnitt, da dieser insoweit nicht börslich, sondern außerbörslich vereinbart wird.589 Rechtlich lassen sich diese Termingeschäfte über die hinausgeschobene physische Lieferung von Fuel unproblematisch als echte Kaufverträge i. S. d. §§ 433 ff. BGB einordnen. Spezifiziert markieren diese Kaufverträge ein Fixgeschäft i. S. d. §§ 323 II Nr. 2 BGB, 376 HGB.590 Neben den unbedingten Terminfestgeschäften sind als Instrument zum Fuel Hedging schließlich im weitesten Sinne Optionen aufzuführen, die als bedingte Termingeschäfte einzuordnen sind. Optionsrechte verleihen in Bezug auf Fuel dem Erwerber als Vorstufe zum Festgeschäft nur das Recht, durch einseitige Willenserklärung eine festgelegte Menge zu einem festgelegten Zeitpunkt und zu einem festgelegten Preis zu kaufen oder zu verkaufen und das so fixierte Vertragsverhältnis herbeizuführen.591 583 Morrell/Swan, Transport Reviews 2006, 713 (714); Doganis, The Economics of International Airlines, S. 127; ausführlich zum Fuel Hedging und seinen wirtschaftlichen Vorund Nachteilen Sheng Mai, Jet Fuel Hedging 2012, S. 81 ff. 584 Morrell/Swan, Transport Reviews 2006, 713 (714). 585 Das Terminfestgeschäft („Terminkauf“) ist einer von drei Grundtypen der Derivate. Daneben existieren Optionen und Swaps, dazu Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 1; Knof, in: Uhlenbruck InsO, § 104 Rn. 42. 586 Jahn/Reiner, in: Bankrechts-Handbuch, § 114 Rn. 23. 587 Sheng Mai, Jet Fuel Hedging 2012, S. 53. 588 Doganis, The Economics of International Airlines, S. 127. 589 De Wyl/Soetebeer, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 11 Rn. 39. 590 Jahn/Reiner, in: Bankrechts-Handbuch, § 114 Rn. 141. 591 Busche, in: MüKo BGB, Vorbemerkung (Vor § 145) Rn. 71; die Option als eine von drei Grundtypen der Derivate, siehe bereits einleitend unter Teil 3 G.; Jahn/Reiner, in: BankrechtsHandbuch, § 114 Rn. 24.

166

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

III. Insolvenzrechtliche Überlegungen für bedingte und unbedingte Fuel-Termingeschäfte Insolvenzrechtlich gerät in Bezug auf das Fuel Hedging § 104 InsO in den Blickwinkel, der sich in Abs. 1 S. 1 konkret auf Warenfixgeschäfte bezieht592 : 1. Anwendung des § 104 I S. 1 InsO Nach Abs. 1 S. 1 kann zunächst bei der fristgemäß und zu einem festen Zeitpunkt vereinbarten Lieferung von Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, die Erfüllung nicht verlangt werden, wenn der Zeitpunkt nach Eröffnung des Verfahrens liegt. Die Vorschrift fungiert als Spezialvorschrift des § 103 InsO593 und statuiert, dass dann nur noch eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden kann. Faktisch gehen damit die Verträge unter und damit auch der Anspruch, Fuel aus diesen Vereinbarungen zu beziehen. Beide vorbezeichneten Varianten des Fuel Hedgings, also sowohl börsliche als auch außerbörsliche unbedingte Terminfestgeschäfte, dürften sich unter § 104 I S. 1 InsO subsumieren lassen: Ausschlaggebend ist nämlich der Warenbegriff in S. 1, der i. V. m. § 91 BGB vertretbare bewegliche Sachen umfasst.594 § 91 BGB umfasst grundsätzlich auch Brennstoffe595, sodass Fuel unproblematisch als Ware klassifiziert werden kann. Der Marktpreis für Kerosin bzw. das international gebräuchliche sogenannte Jet A-1 sowie für das in den USA gebräuchliche Jet A ist zudem festgelegt. Damit ist auch das Tatbestandsmerkmal des Markt- bzw. Börsenwertes erfüllt. Schließlich lassen sich die Terminfestgeschäfte auch als Fixgeschäfte einordnen, da insoweit der Leistungszeitpunkt für die Lieferung des Fuel genau festgelegt ist und sich die Bedarfsdeckung am Flugplan orientiert. Fällt denkbarerweise eine Lieferung aus, so ist die Aufrechterhaltung des (pünktlichen) Flugplans akut gefährdet. Der Parteiwille richtet sich damit zweifelsohne auf eine zeitgerechte und pünktliche Leistung.596 Termingeschäfte unterliegen im Ergebnis dem Anwendungsbereich des § 104 I S. 1 InsO. Nach § 104 I S. 3 Nr. 5 InsO werden nunmehr auch ausdrücklich Options- und andere derivative Geschäfte als Finanzleistungen i. S. d. § 104 I S. 2 InsO klassifiziert. Dieser wie-

592 Fried, in: MüKo InsO, § 104 Rn. 98; Wimmer, in: FK-InsO, § 104 Rn. 42 ff.; Bornemann, in: Graf-Schlicker InsO, § 104 Rn. 14 f. 593 Berberich, in: BeckOK InsO, § 103 Rn. 17; Ringstmeier, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 21 Rn. 14. 594 von Wilmowsky, in: KPB InsO, § 104 Rn. 57; rückführend auf Henckel, in: Jaeger KO, § 18 Rn. 5; nunmehr Bornemann, in: FK-InsO, § 104 Rn. 42; Balthasar, in: Nerlich/Römermann InsO, § 104 Rn. 14. 595 Mansel, in: Jauernig BGB, § 91 Rn. 2. 596 Allg. zum Fixgeschäft Ernst, in: MüKo BGB, § 275 Rn. 49; BGH, Urteil vom 18. 04. 1989 – X ZR 85/88 = NJW-RR 1989, 1373; BGH, Urteil vom 17. 01. 1990 – VIII ZR 292/88 = ZIP 1990, 337 (240); OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. 06. 2010 – 5 U 135/09.

H. Tilgung von Überfluggebühren im Insolvenzszenario

167

derum erklärt den § 104 I S. 1 InsO für anwendbar, der damit sowohl für unbedingte als auch bedingte Termingeschäfte hinsichtlich des Fuel Hedgings gilt.597 2. Rechtsfolge des § 104 I S. 1 InsO für die Fuel-Kontrakte der Fluggesellschaft In der Rechtsfolge gehen mit der Verfahrenseröffnung nach § 104 I S. 1 InsO die Erfüllungsansprüche unter; bis zur Beendigung des Vorverfahrens laufen die Kontrakte aber zunächst weiter. Die Betriebsfortführung wird damit durch Antragstellung nicht akut gefährdet.598 Nichtsdestotrotz gilt es, vor der Drohkulisse der durch § 104 I S. 1 InsO bedingten Beendigung im Eröffnungszeitpunkt zügig neue Vereinbarungen abzuschließen, um den Bedarf an Fuel für die Betriebsfortführung zu decken. Im Rahmen der Vereinbarung neuer Kontrakte begründet der Insolvenzverwalter dann Masseverbindlichkeiten; durch den Spekulativcharakter und insbesondere den Kostenumfang der Geschäfte könnte möglicherweise an die Zustimmungserteilung durch die Gläubigerversammlung bzw. den Gläubigerausschuss nach § 160 I InsO gedacht werden. Generell ist in diesem Zusammenhang jedoch die Frage überlegenswert, inwieweit der Insolvenzverwalter weiterhin derartige Spekulativgeschäfte eingeht. Im Sinne einer Risikominimierung könnte der Verwalter denkbarerweise nur noch solche Kontrakte in Bezug auf das Fuel abschließen, die die sofortige Lieferung vorsehen.

H. Tilgung von Überfluggebühren im Insolvenzszenario Überfliegt eine Fluggesellschaft den Luftraum anderer Staaten, fallen regelmäßig Überfluggebühren an, die bei einer Betriebsfortführung im Insolvenzfall bestenfalls vollständig gezahlt werden, um den Flugbetrieb nicht zu gefährden. Bei den Gebühren ist unklar, wie sich das Insolvenzszenario auswirkt. Bedenkt man etwa, dass eine Fluggesellschaft auf ihrem Nonstop-Flug von Frankfurt am Main (FRA)599 nach Bangkok (BKK)600 knapp 16 Länder überfliegt, wird die Fluggesellschaft Schuldner von logischerweise 16 verschiedenen und national unterschiedlichen Einzugsstellen für Gebühren. Auch in Europa entstehen beim Überflug von EU-Mitgliedsstaaten Gebühren (Eurocontrol Route Charges); diese werden dabei allerdings zentral von Eurocon597 Insoweit Wimmer, in FK-InsO, § 104 Rn. 41; Begr. RegE. Drittes Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung, BT-Drucks. 18/9983, S. 19. Damit ist auch die Kontroverse erledigt, ob Optionen auf Warentermingeschäfte unter § 104 I S. 1 InsO fallen, vgl. dazu Bornemann, in: Graf-Schlicker InsO, § 104 Rn. 36. 598 Balthasar, in: Nerlich/Römermann InsO, § 104 Rn. 18. 599 IATA Code des Flughafens Frankfurt am Main. 600 IATA Code des New Bangkok International Airport.

168

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

trol601 gegen die einzelnen Fluggesellschaften als Schuldner erhoben (Art. 9 Multilateral Agreement relating to Route Charges, MARC).

I. Folgen möglicher Zahlungsausfälle Damit der Flugplan aufrechterhalten werden kann, sollten die Gebühren fristgerecht und vollständig gezahlt werden; auf Rechtsfolgenseite drohen ansonsten nämlich der Verlust von Start- und Landerechten in einzelnen Ländern und ein Überflugverbot. Gerade in Krisenregionen, wo das betreffende Land das einzige Land ist, das einen sicheren Überflug erlaubt, wirken diese Verbote fatal, da Flugrouten teilweise weiträumig umgeleitet werden müssen. Das wiederum bedeutet, dass mehr Fuel benötigt wird, ggf. längere Flugzeiten entstehen und damit einhergehend die Flugreise weniger attraktiv erscheint. Falls insbesondere Zahlungen aus dem Überflug über europäische Mitgliedsstaaten ausbleiben, ist Eurocontrol dazu berechtigt, die Gebühren nach jeweils nationalem Recht der Mitgliedsstaaten durchzusetzen (Art. 13 c. MARC). Verfügt etwa der Schuldner nach Art. 13 c. MARC über Vermögen im betreffenden Mitgliedsstaat, was sich denkbarerweise bereits bei Landung des Flugzeugs realisiert, kann Eurocontrol das dortige nationale Recht für noch ausstehende Forderungen anwenden. Die Folgen können je nach nationaler Gesetzeslage gravierend sein: Landet das Flugzeug etwa in Großbritannien, kann Eurocontrol die dort vorgesehenen Vorschriften zum Gebühreneinzug der Eurocontrol-Gebühren anwenden (Sec. 76 Subsec. (1) United Kingdom Transportation Act 2000).602 In der Folge sieht Sec. 83 Subsec. (2)(a) United Kingdom Transportation Act 2000 dann die Sicherstellung und Verwertung des für die Gebühren verantwortlichen Flugzeugs in Großbritannien vor.603 Neben der konkret genannten Forderungsdurchsetzung statuiert Art. 11 MARC, dass noch weitere Maßnahmen zur Forderungsdurchsetzung erfolgen können. Nicht ausgeschlossen werden kann in diesem Zusammenhang etwa die Anordnung einer vorübergehenden Sperrung bestimmter Lufträume durch Eurocontrol. Die Rechtsfolgen bei ausbleibenden Zahlungen können im Ergebnis gravierend sein und sind immer abhängig vom jeweils anwendbaren, nationalen Recht.

II. Insolvenzrechtliche Betrachtung der Gebühren Insolvenzrechtlich scheint vor dieser Drohkulisse die Tilgung der jeweiligen Gebühren unbedingt angebracht. Ob die Gebühren auch in einer Insolvenz fristge601

European Organisation for the Safety of Air Navigation. Eurocontrol ist eine supranationale Organisation und wurde im Rahmen des internationalen Übereinkommens über Zusammenarbeit zur Sicherung der Luftfahrt am 13. 12. 1960 gegründet. 602 Vogel, NZI 2018, 588 (591). 603 Vogel, NZI 2018, 588 (591).

H. Tilgung von Überfluggebühren im Insolvenzszenario

169

recht gezahlt werden können, ist abhängig davon, wie die Gebührenforderungen insolvenzrechtlich einzuordnen sind, ob also die Einzugsstellen Insolvenz- oder Massegläubiger sind. Falls die Einzugsstellen befürchten müssen, lediglich den Rang von Insolvenzgläubigern nach § 38 InsO einzunehmen, dürften die Verbote jedenfalls drohen. Die regelmäßig geringe Quote erweist sich für die Einzugsstellen insoweit quasi als Zahlungsausfall. Falls die Gebühren allerdings vollständig aus der Masse befriedigt werden könnten, dürfte ein Zahlungsausfall und damit auch eine Entfernung von Flugzeugen durch Eurocontrol aus Basis des Art. 13 MARC verhindert werden. Das gilt sowohl für fällige Gebühren aus der Zeit vor als auch für fällige Gebühren aus der Zeit nach Antragstellung. Es bedarf nachfolgend also einer Bestimmung, ob die ausländischen Einzugsstellen mit ihren Forderungen überhaupt am deutschen Insolvenzverfahren teilnehmen können und, falls ja, ob diese dann als Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO oder als Massegläubiger nach § 55 InsO zu bemessen sind. Für die Bestimmung, wer Insolvenzgläubiger im inländischen Verfahren wird, gilt allgemein die lex fori concursus; im Verfahren der deutschen Fluggesellschaft greift für ausländische Gläubiger damit auch deutsches Recht.604 Ob dabei die Forderung tatsächlich besteht, richtet sich wiederum nach der lex causae, also dem Forderungsstatut.605 Staaten, die begründete Gebührenforderungen gegen eine deutsche Fluggesellschaft haben, sind damit Gläubiger im deutschen Insolvenzverfahren, sofern erstens das Hauptverfahren in Deutschland eröffnet wird und sofern zweitens der Gebührentatbestand nach der jeweils nationalen Rechtsordnung verwirklicht ist. Für die letztgenannte Voraussetzung kann zunächst keine pauschale Aussage getroffen werden, wann der Gebührentatbestand verwirklicht wird, da insoweit die nationalen Rechtsordnungen jeweils anderslaufende Vorschriften parat halten. Allerdings dürfte ein Gebührentatbestand regelmäßig spätestens im Zeitpunkt des Einflugs in den Luftraum begründet und fällig werden. Die Voraussetzungen der Gebührentatbestände liegen dann vor und die Teilnahme am deutschen Insolvenzverfahren wäre möglich. In diesem Zusammenhang könnte jedoch eingewendet werden, dass es sich bei den Gebühren um öffentlich-rechtliche Forderungen ausländischer Gläubiger handelt, die ihrerseits wiederum nicht zur Teilnahme am inländischen Verfahren berechtigt sind.606 Der Grund für diese Annahme liegt in den Anforderungen an eine Insolvenzforderung: Diese muss einklagbar und auch vollstreckbar sein.607 Solche Möglichkeiten halte das deutsche Rechtssystem für öffentlich-rechtliche Gebührenund Steuerforderungen ausländischer Gläubiger vorbehaltlich etwaiger bilateraler 604 Vgl. schon Jahr, in: Jaeger KO – Deutsches Internationales Konkursrecht, §§ 237/238 Rn. 391; auch Reinhart, in: MüKo InsO, § 335 Rn. 50. 605 Reinhart, in: MüKo InsO, § 335 Rn. 50. 606 So etwa BT-Drucks. 12/2443, S. 269 vom 15. 4. 1992, Anlage 3; ablehnend auch die Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 12/2443, S. 260 vom 15. 4. 1992, Anlage 2; Jahr, in: Jaeger KO – Deutsches Internationales Konkursrecht, §§ 237/238 Rn. 394. 607 Anschaulich Reinhart, in: MüKo InsO, § 335 Rn. 52.

170

Teil 3: Insolvenz- und luftrechtliche Problemstellungen in der Airline-Insolvenz

Abkommen nicht parat.608 Für öffentlich-rechtliche Forderungen von Gläubigern aus EU-Mitgliedsstaaten kann diesem Einwand unproblematisch mit Art. 53 I i. V. m. Art. 2 Nr. 12 EuInsVO begegnet werden, der ausdrücklich die Teilnahme solcher Forderungen am deutschen Insolvenzverfahren ermöglicht. Für Forderungen öffentlich-rechtlicher Gläubiger aus Drittstaaten existiert zwar keine dem Art. 53 I EuInsVO vergleichbare Norm, allerdings kann dem Einwand bereits mit § 174 InsO begegnet werden: Der Staat ist danach berechtigt, seine Forderungen anzumelden. Hinzu kommt die Verpflichtung des Insolvenzverwalters aus Gründen der Gleichberechtigung Forderungen ausländischer Gläubiger wegen mangelnder Durchsetzbarkeit im Inland zurückzuweisen. Schließlich stehen dem Einwand auch Aspekte der Unternehmenssanierung entgegen: Falls die ausländischen Forderungen nämlich nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen, so ist auch im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens kein Eingriff möglich. In der Folge käme es zur Gefahr der Bevorzugung dieser Gläubiger bei Unternehmenssanierung.609 Damit können öffentlichrechtliche Gläubiger im Ausland nach hier vertretener Ansicht ihre Forderungen im deutschen Verfahren geltend machen, sofern das deutsche Hauptverfahren eröffnet ist und die Gebührentatbestände verwirklicht sind. Falls die Gebühr bei Verfahrenseröffnung bereits begründet ist, ist diese insolvenzrechtlich zunächst Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Begründet ist der Gebührentatbestand nach vorbezeichneten Ausführungen jedenfalls dann, wenn das Flugzeug den Luftraum des betreffenden Staats betritt. Insoweit ist dieser Zeitpunkt maßgeblich. Falls der Betrieb nach Verfahrenseröffnung fortgeführt wird, werden diese Gebührenforderungen zu Masseverbindlichkeiten nach § 55 I Nr. 1 InsO und sind vorab aus der Masse zu befriedigen. Für die oftmals in ausländischer Währung angegebenen Forderungen gilt notabene § 45 S. 2 InsO: Diese sind danach nach dem Kurswert, der zur Zeit der Verfahrenseröffnung für den Zahlungsort maßgeblich ist, in inländische Währung umzurechnen. Eine Besonderheit markieren schließlich solche Überfluggebühren, die im Zeitraum des Vorverfahrens bei Betriebsfortführung begründet wurden. Falls diese durch einen starken vorläufigen Insolvenzverwalter begründet wurden, gelten sie nach § 55 II S. 1 InsO als Masseverbindlichkeiten. Dasselbe gilt, falls entsprechend die Begründung von Masseverbindlichkeiten in den eigenverwalteten Vorverfahren angeordnet wurde. Im Einzelfall wird zu prüfen sein, inwieweit es sich bei den Gebühren um Steuerverbindlichkeiten handeln könnte. Falls dies der Fall sein sollte, ist zusätzlich 608

Jahr, in: Jaeger KO – Deutsches Internationales Konkursrecht, §§ 237/238 Rn. 394 f.; keine Verfolgung öffentlich-rechtlicher Ansprüche ausländischer Staaten im Inland auch bei OLG Hamburg, Urteil vom 25. 11. 1959 – 4 U 101/58 = IPRspr. 1958 – 59 Nr. 61; ausführlich schon Mann, RabelsZ 21 1956 (21), 1 ff.; Geimer, IZPR, Rn. 1976; gleicher Ansicht auch Nagel/Gottwald, § 2 Rn. 25. 609 Reinhart, in: MüKo InsO, § 335 Rn. 52.

H. Tilgung von Überfluggebühren im Insolvenzszenario

171

§ 55 IV InsO in den Blick zu nehmen. Dieser gilt grundsätzlich für alle Steuerarten610 und statuiert, dass solche Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit gelten. Nach § 55 IV S. 2 Nr. 3 InsO gilt dies entsprechend für Luftverkehrssteuern.

III. Ergebnis Die Einzugsstellen können damit für Gebühren, die nach der Verfahrenseröffnung entstanden sind, vollständige Tilgung erwarten, da es sich um Masseverbindlichkeiten handelt, die im deutschen Insolvenzverfahren teilnehmen. Gleiches gilt für solche Gebühren aus der Zeit des Vorverfahrens, sofern entsprechende Anordnungen zur Begründung von Masseverbindlichkeiten erlassen wurden. Wird pünktlich gezahlt, drohen hier keine Überflugverbote oder anderweitige Folgen. Problematischer scheint der Zeitraum vor Verfahrenseröffnung, da die Einzugsstellen zumindest für diesen Zeitraum lediglich Insolvenzgläubiger sind. Nichtsdestotrotz sollte auch hier eine vollständige Leistung durch den Verwalter stattfinden, falls noch nicht gezahlt wurde, um die ansonsten drohenden Rechtsfolgen zu verhindern. Falls geleistet wurde, droht ein Anfechtungsszenario: Wie bereits unter Teil 3 B. IV. ausgeführt, greifen bei Druckzahlungen für begründete Gebührentatbestände aus dem Zeitraum vor Insolvenzeröffnung Anfechtungstatbestände nach den §§ 129 ff. InsO ein. Dies gilt nach § 132 I Nr. 2 InsO auch dann, wenn der (vorläufige) Insolvenzverwalter die Zahlungen nach Antragstellung vornimmt und die betreffenden Einzugsstellen der Drittstaaten Kenntnis vom Insolvenzfall hatten. Regelmäßig dürfte sich aber ein Verzicht auf die Anfechtung nicht als insolvenzzweckwidrig erweisen und insoweit wirksam sein, da einer möglichen Anfechtung gegenübersteht, dass die Flugstrecken weiterbedient werden können. Dies erweist sich als deutlich wirtschaftlicher, da der einmaligen Gebührenrückforderung bei Anfechtung eine dauerhafte Umsatzmöglichkeit bei Verzicht auf die Anfechtung gegenübersteht.

610 Kahlert, ZIP 2011, 401 (402); Hefermehl, in: MüKo InsO, § 55 Rn. 240; Bundesfinanzministerium, ZIP 2015, 1093.

Teil 4

Betriebsfortführung unter Berücksichtigung der vorgefundenen Ergebnisse Wie die einzelnen luftrechtlichen Rechtsverhältnisse der Fluggesellschaft insolvenzrechtlich einzuordnen sind und welche Implikationen der Insolvenzfall auf die Gesellschaft hat, wurde in den vorangegangenen Abschnitten erörtert. Der nachfolgende Abschnitt befasst sich nunmehr mit der Betriebsfortführung innerhalb der einzelnen Verfahren der Insolvenzordnung unter Berücksichtigung dieser Erkenntnisse. Beleuchtet werden in diesem Zusammenhang auftretende Vor- und Nachteile der einzelnen Verfahren konkret für die Fortführung der Fluggesellschaft.1 Zunächst werden einige strategische Vorüberlegungen angestellt, die bei der Wahl der Verfahrensart zu beachten sind. Hierzu zählt insbesondere das bereits gefundene Ergebnis, die Betriebsgenehmigung trotz Insolvenz durchgehend und ohne Zäsur aufrechtzuerhalten. Mit der Genehmigung hängt nämlich eine Reihe für den Flugbetrieb entscheidender Rechtsverhältnisse zusammen.2 Erörtert wird in diesem Zusammenhang, wie es im Insolvenzszenario konkret gelingt, die Betriebsgenehmigung nach der LuftverkehrsdiensteVO aufrechtzuerhalten. Nach diesen Vorüberlegungen wird sodann die Betriebsfortführung der Fluggesellschaft in Eigenverwaltung erörtert. Die Eigenverwaltung wurde durch das unter Teil 1 angesprochene Sanierungsrechtsfortentwicklungsgesetz (SanInsFoG) sanierungsfreundlicher ausgestaltet.3 Insbesondere die teils durch das SanInsFoG neu ausgerichteten eigenverwalteten Vorverfahren bieten nunmehr ein geeignetes Umfeld, um eine ungestörte Fortführung der Fluggesellschaft trotz der Vielzahl absonderungsberechtigter Sicherungsgläubiger und aussonderungsberechtigter Leasinggeber zu gewährleisten. Erörtert wird hier insbesondere, welche Anordnungen in den eigenverwalteten Vorverfahren möglich und für die Fluggesellschaft sinnvoll sind und welche Voraussetzungen die Gesellschaft dazu im Einzelnen erbringen muss. Sodann wird auch auf die Fortführung innerhalb der Regelinsolvenz eingegangen. Deren 1 Nach § 157 InsO beschließt die Gläubigerversammlung im Berichtstermin, ob das Unternehmen des Schuldners stillgelegt oder vorläufig fortgeführt werden soll. Die Betriebsfortführung ist regelmäßig die Grundlage einer Sanierung: Sofern das Unternehmen mit der Absicht der Sanierung weitergeführt wird, kann regelmäßig eine höhere Gläubigerbefriedigung als bei einer Zerschlagung in Einzelteile erreicht werden, insoweit Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 3 und Rein, in: Nerlich/Römermann InsO, § 60 Rn. 58. 2 Dazu sogleich unter Teil 4 A. 3 BT-Drucks. 19/24181, S. 2.

A. Strategische Vorüberlegungen

173

Erfolg muss nicht zwangsläufig daran scheitern, dass ein (vorläufiger) Verwalter eine eigene Betriebsgenehmigung beantragen muss, da er die ursprüngliche Betriebsgenehmigung nicht auszuüben berechtigt ist. Hier werden allerdings als vorweggenommenes Ergebnis die Vorteile eines eigenverwalteten Verfahrens sichtbar. Auch die Fortführung der Fluggesellschaft nach dem neu gefassten Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG) soll als gewinnbringende Alternative erörtert werden, wenn die Krise frühzeitig erkannt wird. Mit dem StaRUG hat der Gesetzgeber konzeptionell einen Hybrid zwischen Insolvenz und außergerichtlicher Sanierung geschaffen.4 Nur am Rande eingegangen wird nachfolgend auf das Insolvenzplanverfahren. Die Frage nach möglichen Planregelungen einer Fluggesellschaft und die Darstellung des Verfahrens würden den Rahmen dieser Untersuchung überschreiten. Gleiches gilt für Fragen nach der Vergütung des Sachoder Insolvenzverwalters für die Fortführung und für steuerrechtliche Aspekte.

A. Strategische Vorüberlegungen Strategische Vorüberlegung einer Betriebsfortführung ist primär die Frage, wie die Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 durchgängig aufrechterhalten bleibt. Von dieser hängt wie gesehen eine Reihe von Rechtspositionen ab: Slots5, Mitgliedschaften in Luftverkehrsverbänden6, die Flugliniengenehmigung nach § 21 LuftVG oder die Teilnahme am IATA-Clearing-System.7 Bereits der kurzzeitige Verlust der Betriebsgenehmigung verursacht zum einen ein Grounding und beinhaltet zum anderen das Verlustrisiko der vorbezeichneten Rechtspositionen. Der durchgehenden Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung kommt damit eine überragende Bedeutung zu.8 Die ebenfalls bereits erörterte vorläufige Betriebsgenehmigung ist dabei allein aus dem Grund kaum praktikabel, da die Beantragung längere Zeit in Anspruch nehmen kann. Darüber hinaus wird die Genehmigung auch nur für zwölf Monate erteilt.9 Weitere strategische Vorüberlegung ist in diesem Zusammenhang, dass der Insolvenzverwalter durch den personenbezogenen Charakter der Betriebsgenehmigung nicht berechtigt ist, diese in eigener Person fortzuführen.10 Insoweit kann nur der Schuldner eine möglicherweise weiter fortbestehende Betriebsgenehmigung ausüben. Das führt zu einer (vorläufigen) Eigenver4

So ausdrücklich BT-Drucks. 19/25303, S. 2; kursorisch Madaus, Auf in die Moderne! Das SanInsFoG macht den Restrukturierungsstandort Deutschland 2021 wettbewerbsfähig, https: //stephanmadaus.de/2020/10/02/auf-in-die-moderne-das-saninsfog-macht-den-restrukturierungs standort-deutschland-2021-wettbewerbsfaehig/ (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 5 Siehe unter Teil 3 B. III. 6 Siehe unter Teil 3 A. VI. 7 Siehe unter Teil 3 A. VI. 8 Siehe unter Teil 3 A. II. 9 Siehe unter Teil 3 A. II. 3. 10 Diese Problemstellung wird ausführlich unter Teil 3 A. III. diskutiert.

174

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

waltung als sinnvollstem Weg zur Betriebsfortführung. Befördert wird diese Überlegung auch durch den Mangel einer gesetzlichen Stellvertretermöglichkeit in der LuftverkehrsdiensteVO. Der Verwalter ist nicht dazu berechtigt, die Betriebsgenehmigung einem Dritten zur Ausübung zu überlassen, wodurch er trotz mangelnder eigener Ausübungsbefugnis dann trotzdem den Flugbetrieb fortführen könnte.11 Insoweit drängt sich ein eigenverwaltetes Verfahren geradezu auf, dort bleibt nämlich die nahtlose Aufrechterhaltung der Genehmigung durch den Schuldner möglich.12 Freilich schließt diese Erkenntnis ein verwaltergeführtes Regelverfahren aber nicht vollständig aus; der Verwalter ist dann allerdings gehalten, sich eine eigene Betriebsgenehmigung nach der LuftverkehrsdiensteVO zu beschaffen. Die in diesem Zusammenhang auftretenden Probleme werden noch ausführlich unter Teil 4 D. I. untersucht.

B. Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung im Kontext der LuftverkehrsdiensteVO Damit muss versucht werden die ursprüngliche Betriebsgenehmigung (VO (EG) 1008/2008) zu erhalten. Einem Entzug der Betriebsgenehmigung vorgeschaltet ist die dreimonatige Bewertungsphase über den Status der Betriebsgenehmigung. Regelmäßig muss die Fluggesellschaft damit rechnen, dass der Status der Betriebsgenehmigung spätestens mit Insolvenzantragstellung bewertet wird, da die Antragstellung finanzielle Schwierigkeiten der Fluggesellschaft und eine bevorstehende Verfahrenseröffnung indiziert. Aufrechterhalten lässt sich die Betriebsgenehmigung im Krisenfall anhand von drei Szenarien: erstens, indem die Fluggesellschaft die Einleitung einer Bewertungsphase über den Status der Betriebsgenehmigung von vornherein verhindert. Zweitens, indem die Fluggesellschaft die finanzielle Leistungsfähigkeit während einer bereits eingeleiteten dreimonatigen Bewertungsphase wiederherstellt. Drittens wird in dieser Untersuchung die Auffassung vertreten, dass sich ein Verlust dogmatisch auch durch eine Ausnahme der nicht zwingend gebundenen Rechtsfolge des Art. 9 I S. 2, V LuftverkehrsdiensteVO verhindern lässt.13 Letzteres könnte zeitlich etwa dann greifen, wenn die dreimonatige Bewertungsphase abgelaufen ist und die Fluggesellschaft jederzeit mit Widerruf/Aussetzung der Genehmigung rechnen muss. Bei aussichtsreichen Sanierungsfällen sollte sich die Behörde eher darauf ausrichten, die ursprüngliche Genehmigung zu erhalten, solange die Sicherheit des Flugbetriebs nachgewiesen bleibt. Welche Maßnahmen rein rechtlich zur Verhinderung von Widerruf oder Aussetzung führen und damit die Betriebsfortführung weiter ermöglichen, wird nachfolgend erörtert. 11 12 13

Siehe unter Teil 3 A. III. 2. Dazu auch noch näher unter Teil 4 F. I. Siehe Teil 3 A. IV.

B. Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung

175

I. Aufrechterhaltung der Genehmigung VO (EG) 1008/2008 vor Insolvenzantrag Hat die Fluggesellschaft bereits im vorinsolvenzrechtlichen Bereich finanzielle Schwierigkeiten, muss sie mit der Einleitung der dreimonatigen Überprüfungsphase i. S. d. Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO rechnen. Will das Unternehmen in diesem Kontext verhindern, dass die Betriebsgenehmigung ausgesetzt oder widerrufen wird, muss die Behörde innerhalb der in Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO festgelegten Frist von drei Monaten bis zur Entscheidung überzeugt werden, von dem Widerruf oder der Aussetzung abzusehen. Dies kann nur dann gelingen, wenn das Unternehmen Fakten vorlegt, die belegen, dass das Unternehmen in den kommenden zwölf Monaten seinen finanziellen Verpflichtungen wird nachkommen können. Hierzu muss das Unternehmen die Anforderungen des Anhangs 1 Ziffer 3 LuftverkehrsdiensteVO (Angaben, die zur Beurteilung der weiteren finanziellen Eignung bisheriger Genehmigungsinhaber erforderlich sind) nachweisen, also insbesondere einen positiven Cashflow aufweisen oder eine Finanzstruktur zeigen, die eine Tilgung des Fremdkapitals aus den im Umsatzprozess erwirtschafteten Abschreibungen ermöglicht.14 Erforderlich werden auch eine Plan-Bilanz einschließlich Gewinn- und Verlustrechnung für das kommende Jahr sowie Zahlenangaben über zurückliegende und geplante Aufwendungen betreffend Kraftstoff, Flugpreise und Luftfrachtraten, Löhne und Gehälter, Wartung, Abschreibung, Wechselkursschwankungen, Flughafengebühren, Flugsicherungsgebühren, Bodenabfertigungskosten, Versicherung usw. Geeignet erscheint hierfür insbesondere die Anwendung typischer Restrukturierungswerkzeuge wie etwa der Abschluss eines Sanierungskredits (Restructuring Loan) oder die Vorlage eines positiven Sanierungsgutachtens, welches für einen Zeitraum von zwölf Monaten eine günstige Prognose einräumt.15 Geeignet erscheint es daneben auch, eine Unternehmensrestrukturierung nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG) einzuleiten, die bereits deutlich vor einer Insolvenz möglich ist.16 Gelingt es in diesem Rahmen, den innerhalb des StaRUG vorgesehenen Reorganisationsplan innerhalb der Bewertungsphase vorzulegen, dürfte sich verhindern lassen, dass die Betriebsgenehmigung ausgesetzt oder widerrufen wird. Freilich müssen die Planmaßnahmen im Wesentlichen an Anhang I Ziffer 3 LuftverkehrsdiensteVO orientiert sein. Gleiches kann dann angenommen werden, falls durch die im StaRUG modular bereitgestellten Sanierungsinstrumente (u. a. vollstreckungshindernde „Stabilisierungsanordnung“ gemäß § 29 II Nr. 3 i. V. m. §§ 49 ff. StaRUG)17 garantiert wird, 14

Orientiert an Anhang 1 der LuftverkehrsdiensteVO, siehe dazu bereits Teil 3 A. II. 1. a). Hoegen/Wolf, in: Flöther, S. 215; zum Sanierungsgutachten Andersch, Sanierungskonzepte und Sanierungsgutachten, S. 10 ff. 16 Dazu Thole, ZIP 2020, 1985 ff.; zur Sanierung nach dem StaRUG noch unter Teil 4 E. 17 Dazu auch noch kursorisch unter Teil 4 H.; übersichtlich Thole, ZIP 2020, 1985 ff. 15

176

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

dass den von der LuftverkehrsdiensteVO geforderten finanziellen Verpflichtungen nachgekommen werden kann. Problematisch wird es dann, wenn es innerhalb der vorbezeichneten Dreimonatsfrist noch nicht gelang, ein Restrukturierungskonzept aufzustellen, sondern Verhandlungen andauern, kein Sanierungsgutachten vorgelegt wurde und ein Konsens zwischen den Beteiligten noch aussteht.18 Dieser Fall dürfte regelmäßig einschlägig sein, da eine Frist von drei Monaten kurz bemessen scheint. Hier könnte man jedoch an etwaige Ausnahmen der hier vertretenen „Soll-Rechtsfolge“ des Art. 9 I S. 2 und V LuftverkehrsdiensteVO denken, um insbesondere eine aussichtsreiche Betriebsfortführung nicht zu gefährden: Bei einem ernsthaften und schlüssigen Vortrag seitens der Restrukturierungsberatung gegenüber der Behörde, der das unmittelbare Bevorstehen einer Restrukturierung darlegt, könnte ein solcher ungeschriebener Ausnahmefall vorliegen. Die in diesem Fall für eine Ermessensermächtigung typische Abwägung zwischen gegenläufigen Belangen läge dazu jedenfalls vor.19 Auf der einen Seite das behördliche und auch öffentliche Interesse an der Sicherheit des Flugbetriebs indiziert durch finanzielle Leistungsfähigkeit. Auf der anderen Seite das unternehmerische Interesse an der Betriebsfortführung und dem Erhalt der Unternehmensstruktur. Letzteres wird dadurch unterminiert, dass man ernsthaft an der Erstellung eines Sanierungskonzepts arbeitet und das Insolvenzverfahren möglicherweise schon strategisch eingeleitet hat.20 Hilfreich wäre hier beispielsweise auch gegenüber dem Luftfahrtbundesamt die Kooperationsbereitschaft der wesentlichen, für die Betriebsfortführung essentiellen Gläubiger nachzuweisen. Sollte die Genehmigung trotz aller Bemühungen entzogen werden, empfiehlt es sich, auf die unmittelbar folgende Erteilung der vorläufigen Genehmigung nach Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO hinzuwirken. Insoweit ist dies jedoch mit den vorbezeichneten Risiken verbunden.21

18 Das Hauptproblem bei einer außergerichtlichen, konsensualen Sanierung, die nicht mithilfe des Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetzes durchgeführt wird, liegt zumeist in der Konsensfindung. Allzu oft lehnen sogenannte Akkordstörer Sanierungsmaßnahmen aus eigennützigen Erwägungen bewusst ab, vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 344 ff.; Kranz, Rescue Culture, S. 19 f. mit Nachweisen zum sogenannten Gefangenendilemma der Gläubiger. 19 Dazu BVerwG, Urteil vom 6. 11. 1997 – 1 C 18 – 95 = NJW 1998, 1166. 20 Dies bezeichnet insbesondere die frühzeitige, weitestgehend freiwillige und geplante Einleitung eines Insolvenzverfahrens mit einem sich schon bei Antragstellung in Arbeit befindenden Insolvenzplan, dazu Eidenmüller, ZIP 2014, 1197 ff.; Bulgrin, Strategische Insolvenz, S. 12 ff.; weiterführend Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 51 ff.; Madaus, Der Insolvenzplan, S. 433 ff. 21 Dies wird noch ausführlich im Rahmen der Fortführung der Fluggesellschaft durch den Insolvenzverwalter thematisiert; siehe zu den Nachteilen der vorläufigen Genehmigung bereits unter Teil 3 A. II. 3.

B. Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung

177

II. Aufrechterhaltung der Genehmigung VO (EG) 1008/2008 nach Insolvenzantrag Der Fluggesellschaft droht auch dann die Überprüfung des Status der Betriebsgenehmigung i. S. d. Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO, wenn das Luftfahrtbundesamt erst mit Antragstellung von finanziellen Schwierigkeiten erfährt. Es gilt das zuvor Gesagte: Um zu verhindern, dass widerrufen bzw. ausgesetzt wird, müssen die drei Monate genutzt werden, um die Behörde vom Bestehen finanzieller Leistungsfähigkeit durch erste Sanierungsansätze zu überzeugen. Im Einklang mit der LuftverkehrsdiensteVO ist die finanzielle Leistungsfähigkeit für mindestens zwölf Monate nachzuweisen. Es gilt den Anforderungen des Anhangs I Ziffer 3 LuftverkehrsdiensteVO zu entsprechen. Als Basis dafür, die Bewertungsphase zu einem positiven Ergebnis kommen zu lassen und die Betriebsgenehmigung zu erhalten, erweisen sich die angestrebte Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens und die mögliche Anordnung entsprechender Sicherungsmaßnahmen hinsichtlich des Anlage- und Umlaufvermögens in den vorläufigen (eigenverwalteten) Verfahrensarten der InsO.22 In den Fokus der Betrachtung rückt hier zunächst der Insolvenzplan.23 Durch den Insolvenzplan kann das Insolvenzverfahren idealerweise frühzeitig beendet werden.24 Sollte das insolvente Luftverkehrsunternehmen seine Lage frühzeitig erkennen und womöglich schon vor Verfahrenseröffnung oder gar vor Antragstellung einen Insolvenzplan vorbereitet haben oder an einem Insolvenzplan arbeiten, könnte bereits im Rahmen der ersten Gläubigerversammlung darüber abgestimmt werden.25 Der Behörde könnte damit ein Insolvenzplan als Grundlage für die Bildung ihrer Überzeugung vorgelegt werden und sie dadurch zum Entschluss kommen, die Betriebsgenehmigung am Ende der Bewertungsphase aufrechtzuerhalten. Inhaltlich ist der Insolvenzplan von den Einzelfallumständen im insolventen Unternehmen abhängig. Neben leistungswirtschaftlichen müssen insbesondere finanzwirtschaftliche Maßnahmen zu einer dauerhaften Entschuldung führen.26 Die Planmaßnahmen sind insoweit wiederum am Katalog der Ziffer 3 Anhang I der LuftverkehrsdiensteVO zu 22

Dazu noch unter Teil 4 E. III. Ausführlich zum Insolvenzplan als effizientere und marktwirtschaftliche Alternative zum Regelverfahren Madaus, Der Insolvenzplan, S. 433 ff.; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 51 ff. 24 Lüer/Streit, in: Uhlenbruck InsO, Vorbemerkung zu §§ 217 – 269 Rn. 1; exemplarisch sei hier die Herlitz-Insolvenz genannt: Hier wurde vor Antragstellung ein Plan ausgearbeitet, sodass das Insolvenzverfahren bereits nach sechs Wochen wieder beendet werden konnte, vgl. ausführlich dazu Rattunde, ZIP 2003, 596 ff. 25 Weiterführend zum Insolvenzplan Ehlers, DStR 2010, 2523 (2526); Paulus, DStR 2004, 1568 (1574, 1575); Rattunde, ZIP 2003, 596 ff. 26 Allgemein zu finanzwirtschaftlichen Maßnahmen Steffan, in: Oppenländer/Trölitzsch GmbH-Geschäftsführung, § 37 Rn. 89; Schluck-Amend, in: MAH GmbH-Recht § 23 Rn. 38 ff.; Kreplin, in: MAH InsO, § 9 Rn. 14; zu leistungswirtschaftlichen Maßnahmen Schluck-Amend, in: MAH GmbH-Recht, § 23 Rn. 73 und Smid/Rattunde, Insolvenzplan, Rn. 284. 23

178

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

orientieren, der die Anforderungen an die weitere finanzielle Leistungsfähigkeit bisheriger Genehmigungsinhaber enthält. Zeitlich ist dabei freilich das Dreimonatsfenster des Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO zu beachten, innerhalb dessen der Status der Betriebsgenehmigung bei finanziellen Schwierigkeiten der Fluggesellschaft überprüft wird. Problematisch erscheint dabei, wie weit der Insolvenzplan innerhalb der Dreimonatsfrist erstellt sein muss, damit die Behörde am Ende des Zeitraums überzeugt werden kann, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit gesichert ist. Relevante Zeitpunkte könnten zum einen bereits die konkrete Aussicht auf die Finalisierung des Plans oder aber die Annahme des Insolvenzplans durch die Gläubiger sein. Denkbar ist schließlich, erst auf die gerichtliche Planbestätigung oder gar die Rechtskraft des Insolvenzplans abzustellen. Der Insolvenzplan ist grundsätzlich für die beteiligten Gläubiger mit finanziellen Dispositionen und umfassenden Rechtsfolgen verbunden. Bei konkreter Aussicht auf eine Finalisierung des Plans werden die Hauptgläubiger regelmäßig eine umfassende Prüfung der Erfolgsaussichten des Plans vorgeschaltet haben. Dann wird auch der Plan regelmäßig die Mehrheit der Gläubiger finden. Wäre an dieser Stelle beispielsweise erst der Zeitpunkt der gerichtlichen Bestätigung für die Behörde relevant, hinge die Entscheidung unbilligerweise von der rein zufällig terminierten Planbestätigung durch das Gericht ab. Sobald den Gläubigern eine erste Fassung des Insolvenzplans zur Sichtung und sodann Abstimmung vorgelegt werden kann, scheint die Sicherheit des Flugbetriebs weiterhin gewährleistet. Widerruf oder Aussetzung der Betriebsgenehmigung erübrigen sich dann. Gelingt es innerhalb der dreimonatigen Frist nicht, entweder einen Insolvenzplan einzureichen oder diesen mindestens weitestgehend auszuarbeiten und damit den Anforderungen des Anhangs I Ziffer 3 LuftverkehrsdiensteVO zu entsprechen, könnte man sich abermals auf eine Ausnahme von der „Soll-Rechtsfolge“ des Art. 9 I S. 2 und Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO berufen. Auch hier könnten die Kooperationsbereitschaft der für die Betriebsfortführung essentiellen Gläubiger (Leasinggeber, Sicherungsgläubiger, Flughäfen u. a.) und sich bereits abzeichnende Ansätze eines die finanzielle Leistungsfähigkeit wiederherstellenden Reorganisationsplans Ausnahmefälle darstellen, in denen das Betriebsfortführungsinteresse mit der Sicherheit des Flugbetriebs im Einklang steht und Letzterer nicht mehr gefährdet ist. Sich lediglich auf die Bestellung eines Insolvenz- oder Sachwalters zu berufen, wird im Kontext der LuftverkehrsdiensteVO jedoch kaum ausreichen.27 Zwar könnte man argumentieren, dass dieser dazu fungiert, wieder Ordnung und geregelte Vermögensverhältnisse beim Schuldner herzustellen. Allein bei der reinen Bestellung 27 „Gesamtvollstreckung im Dienste des sozialen Friedens“, vgl. Pape, in: Uhlenbruck InsO, § 1 Rn. 1; ungeachtet der bisherigen Reformen (Ablösung der KO durch die InsO mit einer prinzipiell sanierungsfreundlichen Ausrichtung, Etablierung einer Sanierungskultur durch das ESUG, vgl. zum ESUG etwa Brinkmann, WM 2011, 97 oder Bartels, KTS 2010, 259) wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Deutschland nach wie vor mit Ausverkauf und Zerschlagung in Verbindung gebracht; dies zeigt sich eindrucksvoll an Großverfahren wie Schlecker, Praktiker oder KarstadtQuelle u. a.

B. Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung

179

eines (vorläufigen) Insolvenz- bzw. Sachwalters können jedoch noch keine konkreten Prognosen bzw. Fakten geliefert werden, die die Behörde vom unmittelbaren Bevorstehen der Wiederherstellung der finanziellen Leistungsfähigkeit überzeugen. Dies wäre etwa erst im Rahmen eines sich abzeichnenden Insolvenzplans der Fall.28 Die schlichte Bestellung eines Insolvenz- oder Sachwalters ohne weitere Anhaltspunkte wird nicht ausreichen. Anders sieht der Sachverhalt indes aus, wenn mit der gleichzeitigen Einleitung einer vorläufigen Eigenverwaltung die Erstellung eines Insolvenzplans angekündigt wird und das zuständige Insolvenzgericht hierzu neben Anordnungen i. S. d. § 21 II Nr. 3, Nr. 5 InsO und § 30d IV S. 2 ZVG auch die Möglichkeit der Begründung von Masseverbindlichkeiten angeordnet hat.29 Die Chancen für eine Sanierung stehen dann ausreichend hoch, wenn sich die wesentlichen Gläubiger kooperativ zeigen. Sinnvollerweise legt das Unternehmen dem Luftfahrtbundesamt entsprechende Bescheinigungen vor und schafft so eine geeignete Verhandlungsbasis. Dasselbe gilt auch bei der Einleitung eines Eröffnungsverfahrens verbunden mit Stattgeben des Antrags auf Einleitung eines Schutzschirmverfahrens nach § 270d InsO. Regelmäßig ist hier die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos. Zudem besteht ein mit der i. S. d. § 270d InsO vorgelegten Bescheinigung erstelltes Grobkonzept der Sanierung.30 Ein Zweck des Schutzschirmverfahrens nach § 270d InsO besteht gerade in der Aufstellung des Insolvenzplans in einem geschützten Rahmen.31 Sind innerhalb dieses Grobkonzepts bereits die beabsichtigte Sanierung und eine zeitnahe Wiederherstellung finanzieller Leistungsfähigkeit ersichtlich, so dürfte sich ebenfalls zumindest eine vorübergehende Ausnahme der Rechtsfolge des Art. 9 I S. 2 bzw. Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO konstruieren lassen. Die Sicherheit des Flugbetriebs ist in diesen Fällen regelmäßig nicht durch eine marode Finanzstruktur der Fluggesellschaft gefährdet. Voraussetzung dafür ist jedenfalls die enge Korrespondenz mit dem zuständigen Luftfahrtbundesamt.

28 In einem vergleichbaren Fall, dort ging es allerdings um den Entzug der Zulassung eines Rechtsanwalts, entschied der BGH, Beschluss vom 13. 03. 2000 – AnwZ (B) 28/99 = BGH ZIP 2000, 1018: Der vom Zulassungsentzug betroffene insolvente Rechtsanwalt räumte den auf einem Vermögensverfall wurzelnden Zulassungsentzug zwar ein, machte aber geltend, der Vermögensverfall sei mit Verfahrenseröffnung und Bestellung eines Insolvenzverwalters beseitigt. Der BGH konstatierte jedoch, ein Vermögensverfall sei nicht schon allein deshalb nicht mehr anzunehmen, weil die Verfügungsbefugnis über das Vermögen nun auf den Insolvenzverwalter übergegangen sei. 29 Diese Möglichkeit hat der BGH, Urteil vom 22. 11. 2018 – IX ZR 167/16 = NZI 2019, 224 = NZG 2019, 193 = ZIP 2018, 2488, höchstrichterlich zugelassen; mit Anm. Swierczok, NZI 2019, 227; bestätigt durch BFH, Beschluss vom 7. 5. 2020 – V R 14/19 = DStR 2020, 1674 = NZI 2020, 850. 30 Siehe zu den Eingangsvoraussetzungen in ein Schutzschirmverfahren bereits unter Teil 4 C. II. 1. c) bb). 31 BT-Drucks. 17/5712, S. 40; Eidenmüller, ZIP 2014, 1197 (1200).

180

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

III. Ergebnis Bei Entscheidungen über den Erhalt der Betriebsgenehmigung ist die Fluggesellschaft vom Luftfahrtbundesamt abhängig. Die vorstehenden Ausführungen verstehen sich nur als Empfehlungen, wie die Betriebsgenehmigung am ehesten im Rechtskreis des Schuldnerunternehmens verbleibt. Vor allem dort, wo Maßnahmen zur vorläufigen Betriebsfortführung angeordnet werden, und dort, wo die Betriebsfortführung nach dem ESUG forciert wird, dürften rein nach der LuftverkehrsdiensteVO gute Chancen bestehen, die Genehmigung zu erhalten. Entscheidend bleibt es jedoch, die Angaben zu machen, die nach Anhang I Ziffer 3 LuftverkehrsdiensteVO zur Beurteilung der weiteren finanziellen Eignung bisheriger Genehmigungsinhaber erforderlich sind. Es bleibt bei der Erkenntnis, dass die hohen Sicherheitsstandards der LuftverkehrsdiensteVO eine erhebliche Erschwernis selbst für aussichtsreiche Sanierungsfälle darstellen.

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft nach den §§ 270 ff. InsO Der Großteil der Insolvenzfälle von Fluggesellschaften wurde bislang eigenverwaltet beantragt.32 Nur der Schuldner ist nämlich insoweit berechtigt, die ursprünglich erteilte Betriebsgenehmigung auszuüben.33 Mit der Eigenverwaltung sieht der Gesetzgeber ein schuldnergeführtes Verfahren vor, das sich an den angloamerikanischen „debtor in possession“-Verfahren orientiert.34 Die Eigenverwaltung nach den §§ 270 ff. InsO ist durch das Sanierungsrechtsfortentwicklungsgesetz (SanInsFoG)35 umfassend überarbeitet worden und insgesamt sanierungsfreundlicher ausgestaltet.36 Unter strategischer Anwendung der Sanierungswerkzeuge insbesondere der vorläufigen Eigenverwaltung lässt sich der Flugbetrieb perspektivisch fortführen.

32 Antrag auf Eigenverwaltung stellten etwa die Air Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG, die Condor Flugdienst GmbH, die Small Planet Airlines GmbH und die Germania Fluggesellschaft mbH. Siehe dazu bereits unter Teil 1 A. 33 Siehe dazu schon die strategischen Vorüberlegungen unter Teil 4 A. 34 Insbesondere das amerikanische Chapter-11-Verfahren, insoweit 11 U.S.C. sec. 1107; dazu Eidenmüller, ZIP 2014, 1197 (1199); Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 3; allerdings mit der Einschränkung der Bestellung eines Sachwalters nach § 270 I S. 1 InsO, vgl. Braun, in: Nerlich/Römermann InsO, Vorb. vor §§ 217 bis 269 Rn. 67; zum Leitbild des Verfahrens, TripsHerbert, Restrukturierungsmaßnahmen im US-amerikanischen Insolvenzrecht, Wiss. Dienst des Bundestages 2009, S. 10. 35 Bereits oben unter Teil 1 C. 36 Vgl. Art. 5 Änderung der Insolvenzordnung des SanInsFoG; dazu sogleich unter Teil 4 E. III.

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

181

I. Vorteile der eigenverwalteten Fluggesellschaft Ein ganz entscheidender Vorteil für Betriebsfortführungen in Eigenverwaltung liegt darin begründet, dass der Insolvenzverwalter oftmals nicht über ein solches Maß an erforderlichen Genehmigungstatbeständen und personenbezogenen Rechtspositionen verfügt wie eben der Schuldner.37 Gerade in Betrieben, in denen die Unterbrechung eines 24-stündigen Geschäftsbetriebs, etwa mangels erforderlicher Genehmigungstatbestände, größere Schäden verursacht, ergibt der Kontinuitätsgedanke eines eigenverwalteten Verfahrens Sinn.38 Bezogen auf Fluggesellschaften gilt es nach den hier herausgearbeiteten Grundsätzen ein Grounding unbedingt zu verhindern. In der Krise wird dazu die ursprünglich erteilte Betriebsgenehmigung bestenfalls durchgehend aufrechterhalten. Nur der Schuldner ist hinsichtlich der ursprünglichen Betriebsgenehmigung insoweit ausübungsberechtigt, sodass sich hier ein eigenverwaltetes Verfahren aufdrängt. Andernfalls nähme man das Risiko eines Groundings in Kauf. Im eigenverwalteten (Vor-)Verfahren bleibt der Schuldner zudem unter Aufsicht eines Sachwalters verwaltungs- und verfügungsbefugt.39 Damit können insbesondere die branchenspezifischen Kenntnisse und Erfahrungen des bestehenden Managements genutzt werden.40 Dieser Aspekt ist im speziellen Umfeld der Luftverkehrsbranche von großer Bedeutung, da Insolvenzfälle von Fluggesellschaften nicht an der Tagesordnung sind und es regelmäßig an erfahrenen Sanierungsexperten in diesem Bereich mangeln wird. Zwangsläufig empfiehlt sich damit der Rückgriff auf die bisherige Unternehmensführung. Regelmäßig werden die Kenntnis und das Auftreten des gewohnten Managements auch Vertrauen in die Kontinuität hervorrufen und damit die Verhandlungen mit Vertragspartnern (vor allem Leasinggebern) erleichtern. Gerade in der Luftverkehrsbranche, die von Verdrängungswettbewerb und zumeist exogen einwirkenden Ursachen auf die wirtschaftliche Situation geprägt ist, trägt auch der Einwand, dass dem Schuldner als Krisenverursacher nicht mehr vertraut werden kann41, nur bedingt.42 37

Körner, NZI 2007, 270 (273). Körner, NZI 2007, 270 (273). 39 Reischl, Insolvenzrecht, Rn. 873: „janusköpfiges Insolvenzverfahren“. 40 BT-Drucks. 12/2443, S. 223; creditor committees: 11 U.S.C. § 1103. 41 Leipold, Insolvenzrecht, S. 165, 169; Pape, Kölner Schrift II, 895 f. 42 Seitdem es Bestrebungen zur Eigenverwaltung gibt, wird Kritik geübt: Ein Schuldner dürfe nicht sein eigener Gerichtsvollzieher sein (Gravenbrucher Kreis, ZIP 1992, 657 (658)), ein Verfahren ohne Insolvenzverwalter sei ein Widerspruch in sich (Leipold, Insolvenzrecht, S. 165, 168); kritisch insbesondere auch Grub, WM 1994, 880 ff.; kritisch auch schon Gravenbrucher Kreis, ZIP 1990, 476 (477); ders., ZIP 1992, 657 (658); Flöther, ZIP 2012, 1833 (1841): Eigenverwaltung als „Feigenblatt, um den Geschäftsleitern den Gang zum Insolvenzgericht zu erleichtern“. Darstellung der Kritik bei Buchalik, NZI 2000, 294 (295); Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 8.01 ff.; die Kritik überzogen bzw. verfrüht findet Zipperer, in: 38

182

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

Auch die Kosten des eigenverwalteten Verfahrens werden erheblich gesenkt: Die Bestellung eines Sachwalters verursacht nämlich regelmäßig weniger Kosten als die Bestellung eines regulären Insolvenzverwalters.43 Darüber hinaus bleiben nach § 282 I S. 2 InsO die Feststellungskosten für die Vielzahl der vor allem absonderungsberechtigten Registerpfandrechtsgläubiger erspart. Die Verwertungskosten können somit auf die tatsächlichen Kosten reduziert werden.44 Zwar geht mit der Eigenverwaltung regelmäßig ein kostenintensiver Beratungsbedarf einher.45 Dieser wird allerdings regelmäßig dadurch relativiert, dass ein Wertverlust durch Image- und Vertrauensverlust nicht so stark ins Gewicht fällt wie etwa in einem verwaltergeführten Verfahren.46 Dies dürfte entscheidend sein, um weiterhin positive Buchungszahlen potentieller Passagiere zu generieren. Schließlich bedingt die Eigenverwaltung regelmäßig auch eine Verfahrensverkürzung: Es wird nämlich keine Einarbeitungszeit für die Geschäftsführung benötigt. Der Schuldner bleibt insoweit in maßgeblicher Position.47

II. Eigenverwaltungsplanung der Fluggesellschaft nach § 270a InsO Grundvoraussetzung für eine eigenverwaltete Betriebsfortführung ist der insolvenzgerichtliche Beschluss zur Anordnung der Eigenverwaltung im Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Durch das neu eingefasste SanInsFoG Uhlenbruck InsO, § 270 Rn. 2; grundsätzlich aufgeschlossen gegenüber der Eigenverwaltung zeigt sich Landfermann, in: HK InsO, Vor. §§ 270 ff. Rn. 13. 43 Der Sachwalter erhält in der Regel nur 60 vom Hundert, vgl. § 12 I InsVV i. V. m. §§ 274 I, 65 InsO. 44 Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337 (1340). 45 Hammes, NZI 2017, 233. 46 Reus/Höfer/Harig, NZI 2019, 57 (58); Kritik wird an der Eigenverwaltung auch im Allgemeinen geübt: Ein Schuldner dürfe nicht sein eigener Gerichtsvollzieher sein (Gravenbrucher Kreis, ZIP 1992, 657 (658)), ein Verfahren ohne Insolvenzverwalter sei ein Widerspruch in sich (Leipold, Insolvenzrecht, S. 165, 168), dem Schuldner als in der Regel Krisenverursacher dürfe zunächst kein Vertrauen mehr entgegengebracht werden (Leipold, Insolvenzrecht, S. 165, 169; Pape, Kölner Schrift II, 895 f.); kritisch insbesondere auch Grub, WM 1994, 880 ff.; kritisch auch schon Gravenbrucher Kreis, ZIP 1990, 476 (477); ders., ZIP 1992, 657 (658); Flöther, ZIP 2012, 1833 (1841): Eigenverwaltung als „Feigenblatt, um den Geschäftsleitern den Gang zum Insolvenzgericht zu erleichtern.“ Darstellung der Kritik bei Buchalik, NZI 2000, 294 (295); Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 8.01 ff.; die Kritik überzogen bzw. verfrüht findet Zipperer, in: Uhlenbruck InsO, § 270 Rn. 2; grundsätzlich aufgeschlossen gegenüber der Eigenverwaltung zeigt sich Landfermann, in: HK InsO, Vor. §§ 270 ff. Rn. 13. 47 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 8.01; Beispiel für ein kurzes, eigenverwaltetes Verfahren ist etwa die Eigenverwaltung der Gerry Weber International AG. Das Verfahren konnte innerhalb eines Jahres beendet werden; die Kontinuität in der Unternehmensleitung ermöglicht zudem die effiziente Umsetzung insbesondere leistungswirtschaftlicher Sanierungsmaßnahmen, dazu Ehricke, ZInsO 2002, 393 (395).

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

183

wurden die bisher in den §§ 270 – 270c InsO geregelten Voraussetzungen für die Eigenverwaltung, die vorläufige Eigenverwaltung, das Schutzschirmverfahren und die Bestellung des Sachwalters durch die §§ 270 – 270 f InsO ersetzt.48 Zentrales Element des Eigenverwaltungsantrags ist nunmehr die Eigenverwaltungsplanung in § 270a InsO.49 1. Allgemeine Anforderungen des § 270a InsO An den Antrag auf ein eigenverwaltetes Verfahren stellt § 270a InsO konkrete, nunmehr gesetzlich niedergelegte Anforderungen.50 Geblieben ist, dass der Antrag zur Eigenverwaltung nur bis zur Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden kann.51 Der Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung bzw. die Eigenverwaltungsplanung des Schuldnerunternehmens wird ganzheitlich durch das Insolvenzgericht überprüft: Nach § 270a I, II InsO ist eine umfassende Eigenverwaltungsplanung vorzulegen, die alle in § 270a I, II InsO aufgeführten Elemente enthalten muss. Zweckmäßigerweise sollte der Antrag jedoch mit dem Insolvenzantrag verbunden werden.52 Falls dieser schlüssig und vollständig ist und keine unzutreffenden Tatsachen enthält, kann auch schon mit Antragstellung ein vorläufig eigenverwaltetes Verfahren beschritten werden. Das Gericht setzt in diesen Fällen einen vorläufigen Sachwalter nach § 270b I InsO ein, falls die Voraussetzungen des § 270b I InsO erfüllt sind. Bei der Eigenverwaltungsplanung sind vor allem die Vorlage eines Konzepts, das die Durchführung der Insolvenz vorsieht (§ 270a I Nr. 2), die Darstellung von Finanzierungsquellen für die Betriebsfortführung und Abdeckung der Verfahrenskosten (§ 270a I Nr. 1), die Darstellung des Stands von Verhandlungen mit Verfahrensbeteiligten (§ 270a I Nr. 3), die Darstellung von getroffenen schuldnerseitigen Vorkehrungen zur Erfüllung insolvenzrechtlicher Pflichten (§ 270a I Nr. 4) sowie eine Darstellung von Mehr- oder Minderkosten, die im Rahmen der Eigenverwaltung im Vergleich zu einem Regelverfahren und im Verhältnis zur Insolvenzmasse anfallen werden (§ 270a I Nr. 5), hervorzuheben.53 Der Katalog der Maßnahmen rahmt die von der antragstellenden Gesellschaft zu erbringenden As-

48

Riewe, NJW 2021, 193 (196). Frind, ZIP 2021, 171 (172). 50 Frind, NZI 2020, 865 (869). 51 Kern, in: MüKo InsO, § 270 Rn. 36; Riggert, in: Braun InsO, § 270 Rn. 4. 52 Kern, in: MüKo InsO, § 270 Rn. 34; sinnvoll scheint die Einreichung mit Antragstellung auch vor dem Hintergrund einer vorläufigen Eigenverwaltung, die als Weichenstellung für die Anordnung der Eigenverwaltung im Hauptverfahren genutzt werden sollte. Dazu sogleich unter Teil 4 E. III. 53 Zusätzlich treffen den Schuldner nach § 270a II Nr. 1 bis Nr. 3 InsO Erklärungspflichten. 49

184

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

pekte, die das Insolvenzgericht bei der Entscheidung über das Ob der Anordnung der Eigenverwaltung berücksichtigt, ein.54 2. Anforderungen an die Eigenverwaltungsplanung der Fluggesellschaft Die Darstellung der Finanzierungsquellen für die Betriebsfortführung und die Abdeckung der Verfahrenskosten dürfte neben der Vorlage eines Konzepts, das die Durchführung der Insolvenz vorsieht, entscheidend zur Eigenverwaltungsplanung sein. Bei der Finanzierung sind die immer wiederkehrenden hohen Fuel-Zahlungen55, Leasingraten, die Tilgung von Fremdkapitalzuflüssen bedingt durch die kostenintensive Anschaffung von Flugzeugen, Überfluggebühren und Flughafengebühren zu berücksichtigen. Der enge Austausch mit Banken und die damit einhergehende Beschaffung von (Masse-)Darlehen sind Grundvoraussetzung für diese Finanzierung.56 Rein zeitlich wird gefordert, dass die Finanzplanung zumindest bis in das eröffnete Verfahren bis zur ersten Gläubigerversammlung „hineinragt“.57 Die Finanzierungsquellen zur Betriebsfortführung müssen damit für mindestens die Zeit des Vorverfahrens und die maximal drei Monate nach Verfahrenseröffnung stattfindende erste Gläubigerversammlung (§ 29 I Nr. 1 InsO) bereitgestellt sein.58 Hinsichtlich der zweiten großen Komponente betreffend das Konzept zur Durchführung der Insolvenz muss die Durchführung der Eigenverwaltung dargelegt werden. Gefordert ist danach zunächst eine Krisenursachendarstellung, die sich für die Fluggesellschaft jedenfalls an den bereits unter Teil 2 dieser Untersuchung dargelegten Ursachen zu orientieren hat. Dabei wird vor allem die exogene Ursachenstruktur sichtbar werden, die jedoch nicht unbedingt ein Ausschlusskriterium für den eigenverwaltenden Schuldner ist: Insoweit liegen die Ursachen für den Krisenfall nämlich zumeist nicht vollständig in seiner Sphäre. Exogene Krisenursachen59 lassen sich vor diesem Hintergrund allerdings viel schwieriger handhaben als die endogene Krise.60 54 Insoweit Frind, NZI 2020, 865 (869): „Endlich werden die Anforderungen an die Eigenverwaltung klar geregelt.“ 55 Fuel-Kosten bereits unter Teil 2 B. II. 1. c); Fuel Hedging unter Teil 3 G. 56 Haarmeyer/Schildt, in: MüKo InsO, § 22 Rn. 72; Kraus, in: Buth/Hermanns RSI, § 4 Rn. 15; Hess/Groß, in: Hess Sanierungshandbuch, Kap. 3 Rn. 133. 57 So Frind, ZIP 2021, 171 (174); BT-Drucks. 619/20, S. 238; Proske, ZRI 2020, 641 (643) sieht allerdings, dass dies bis dahin nur eine „Grobplanung“ sein kann. 58 Frind, ZIP 2021, 171 (174). 59 Exogene Ursachen von Airline-Insolvenzen werden bereits unter Teil 2 B. II. 1 erörtert; als Folge der zunehmenden Globalisierung zeichnen sich externe Ursachen als zunehmend ursächlich, vgl. Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, Kap. 4 Rn. 3. Freilich kann hier nicht generalisiert werden, die bisherigen Erkenntnisse lassen allerdings auf diese Annahme schließen. Insolvenzfälle von Airlines können denkbarerweise auch durch ein Zusammenspiel endogener Fehlentscheidungen hervorgerufen werden. Charakteristisch ist jedenfalls die Multikausalität der Ursachen, vgl. zu alledem Teil 2 dieser Untersuchung. 60 Wilden, in: Buth/Hermanns RSI, § 2 Rn. 4; Geiwitz, ebd., § 29 Rn. 22.

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

185

Bei der Eigenverwaltungsplanung wird die Fluggesellschaft weiterhin eine Zielvorstellung für das Ergebnis des Eigenverwaltungsverfahrens nennen61 und die vorzunehmenden Maßnahmen beschreiben müssen. Dieser letzte Punkt steht in Konnexität mit der ebenfalls erforderlichen Darstellung der Verhandlungen mit den beteiligten Personen.62 Zeichnet sich dabei ab, dass auch nach Antragstellung und perspektivisch nach Verfahrenseröffnung ein Großteil der Flugzeuge weitergenutzt werden kann und sich entsprechende Verfahrensbeteiligte kooperativ zeigen, dürfte ein wesentliches Element für diese geforderte Darstellung vorliegen. Dies gilt auch für die Nutzung der Flughäfen. Kann die Fluggesellschaft hier etwa eine Finanzplanung zur Tilgung der fällig werdenden Entgelte vorweisen, dürfte dies die Nutzungsmöglichkeit der Flughäfen indizieren, da insoweit keine Verzugskündigung zu erwarten ist. Dabei muss anhand des im Vorfeld einer Flugplanperiode bereits feststehenden Flugplans exakt aufgelistet werden, welche Entgelte im Einzelnen bei welchen Verbindungen entstehen und wie häufig diese Verbindung wöchentlich im Flugplan vorgesehen ist. Ein Teil der Eigenverwaltungsplanung sollte auch eine Darstellung der Treibstoffversorgung für die nächsten sechs Monate sein. Vor diesem Hintergrund muss ggf. eine speziell hierfür abgestellte Finanzierung gegeben sein. Entscheidend ist hier zumindest ein Plan, ob die Beschaffung von Treibstoff zu einem festen Termin in der Zukunft zu einem im Vertrag bestimmten Preis schon festgelegt („gehedgt“) wird oder ob eine Beschaffung auf herkömmlichen Wegen erfolgt. Auch die wie gesehen notwendige Auseinandersetzung mit dem Luftfahrtbundesamt, um die Betriebsgenehmigung zu erhalten,63 und ggf. eine dem Antrag beizuheftende Stellungnahme desselbigen über den weiteren Verbleib der Genehmigung sind sinnvolle Schritte, um dem § 270a I Nr. 2, Nr. 3 InsO zu entsprechen. Für Slots gilt prinzipiell dasselbe: Diese werden bei einer Betriebsfortführung jedenfalls benötigt. Kann die Betriebsgenehmigung bei der Eigenverwaltungsplanung durchgehend aufrechterhalten werden, können zwar die Slots beflogen werden, nichts ist jedoch darüber ausgesagt, ob diese auch in der jeweils nachfolgenden Flugplanperiode zugeteilt werden. Insoweit sind hierfür nämlich die Großvaterrechte und das damit zusammenhängende Erfüllen der Use-it-or-lose-it-Regelung maßgeblich. Zwar kann niemals sicher vorhergesagt werden, ob die vorgegebene 80%Nutzung erreicht wird, allerdings fungiert ein theoretisch aufgestellter Flugplan als Indikator für die Absicht der Fluggesellschaft, die Strecken entsprechend zu bedienen. Ein für die nächste Flugplanperiode aufgestellter Flugplan ist demnach ein Bestandteil zur Durchführung der Insolvenz. Der Flugplan indiziert nämlich insoweit, dass die Großvaterrechte gemäß Art. 10 IV S. 1 SlotVO voraussichtlich erfüllt werden, und wird neben der ggf. einzuholenden Stellungnahme des Luftfahrtbundesamtes aufzuführen sein.

61 62 63

Frind, ZIP 2021, 171 (172). Frind, ZIP 2021, 171 (172). Dazu bereits ausführlich Teil 4 B.

186

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

Werden der Eigenverwaltungsplanung noch die weiteren Angaben beigefügt (Angabe der Inanspruchnahme von Stabilisierungsanordnungen innerhalb der letzten drei Jahre, Angaben zur Erfüllung der handelsregisterrechtlichen Offenlegungspflichten, Darstellung von Mehr- oder Minderkosten im Vergleich zum Regelverfahren sowie Erklärung über Verzug mit der Erfüllung von Forderungen gegenüber öffentlich-rechtlichen Gläubigern, Arbeitnehmern und Pensionsverpflichtungen)64, ist die Planung vollständig. Der gerichtliche Maßstab dürfte weiterhin nicht allzu hoch sein: Der Gesetzgeber hat die Planung der Eigenverwaltung zwar nunmehr eingezäunt, allerdings sind die Insolvenzgerichte schon nach alter Rechtslage großzügig mit dem Anordnungsbeschluss der Eigenverwaltung verfahren. Eine Ablehnung des Antrags wurde nach alter Rechtslage etwa nur dort beschieden, wo bei der Eröffnungsentscheidung noch nicht einmal ein Grobkonzept einer Sanierung vorlag.65 Ein fertiges Sanierungskonzept wurde insoweit nicht vorausgesetzt.66 Wird damit eine Eigenverwaltung angestrebt, muss der vorläufige Insolvenzverwalter frühzeitig eine Reihe von Aufgaben bewältigen; insbesondere muss er mit Rechtsinhabern an Flugzeugen und mit dem Luftfahrtbundesamt verhandeln. Falls direkt mit Insolvenzantrag eine vorläufige Eigenverwaltung angestrebt wird, gilt dies für den Schuldner.

III. Vorläufig eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft im Lichte des SanInsFoG Grundsätzlich werden mit der vorläufigen Eigenverwaltung nach den §§ 270b, 270c InsO und dem Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO zwei Varianten einer vorläufigen Eigenverwaltung bereitgestellt. Damit ist auch schon das Vorverfahren eigenverwaltet.67 Die Verfahren wurden durch das SanInsFoG teilweise neu gefasst und insgesamt sanierungsfreundlicher ausgestaltet. Insbesondere das Schutzschirmverfahren nach nunmehr § 270d InsO wurde durch das SanInsFoG näher an die vorläufige Eigenverwaltung gekoppelt. Bereits herausgearbeitet wurde, dass die Entfernung der Flugzeuge oder Triebwerke schon im Vorverfahren durch den Zugriff von Registerpfandrechtsgläubigern oder durch Kündigung der Leasinggeber droht. Auch ist § 21 II Nr. 5 InsO grundsätzlich in Bezug auf Flugzeug-Leasingverträge anwendbar. Darüber hinaus können für besicherte Flugzeuge § 30d ZVG bzw. für bewegliche Gegenstände § 21 II Nr. 3 InsO zur Anwendung gelangen. Nachfolgend wird untersucht, inwieweit die beiden eigenverwalteten Vorverfahren in ihrer 64

Frind, ZIP 2021, 171 (172); vgl. auch § 270a I, II InsO. Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 2153 (2164); dies., ZIP 2012, 2153 (2163 f.) mit Beispielen für eine Annahme oder Nichtannahme einer Gläubigerbenachteiligung. 66 Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 2153 (2164). 67 Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 309; Reischl, Insolvenzrecht, Rn. 875. 65

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

187

Neufassung für die Betriebsfortführung der Fluggesellschaft tauglich sind; der Fokus liegt dabei darauf, was zur Betriebsfortführung grundsätzlich angeordnet werden kann. Zudem wird erörtert, was die Fluggesellschaft nunmehr konkret unternehmen muss, damit grundsätzlich anwendbare Anordnungen zur Betriebsfortführung nach § 21 II Nr. 3, Nr. 5 InsO oder §§ 30d ff. ZVG in den einzelnen Arten der vorläufigen Eigenverwaltung ergehen. 1. Vorläufige Eigenverwaltung nach §§ 270b und c InsO Der Schuldner bleibt in der vorläufigen Eigenverwaltung, bis über eine Verfahrenseröffnung in Eigenverwaltung entschieden wird, regelmäßig in maßgeblicher Position verwaltungs- und verfügungsbefugt.68 Dadurch bleiben die notwendige Kontinuität und die damit verbundenen Effekte erhalten. Es soll insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass ansonsten die zwischenzeitliche Einsetzung eines vorläufigen Fremdverwalters eine für die Betriebsfortführung oftmals negative Diskontinuität schafft.69 Der Wirkungskreis des vorläufigen Sachwalters, der in der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270b I InsO grundsätzlich vom Gericht bestellt wird, orientiert sich an den Aufgaben und Rechten des Sachwalters im eröffneten Verfahren.70 Angeordnet wird die vorläufige Eigenverwaltung durch Bestellung eines vorläufigen Sachwalters gemäß § 270b I Nr. 1 und Nr. 2 InsO dann, wenn die Eigenverwaltungsplanung des Schuldners schlüssig ist und nicht auf unzutreffenden Tatsachen beruht (§ 270b I Nr. 2 InsO).71 Es wird sozusagen eine summarische Prüfung der Eigenverwaltungsplanung vorweggenommen, die sich jedoch nur auf die bekannten Umstände bezieht und nur dann nicht angeordnet wird, wenn offenkundige Umstände dies verhindern.72 Legt die Fluggesellschaft die nach § 270a I, II InsO geforderten Unterlagen zur Eigenverwaltungsplanung vollständig vor und sind diese den in § 270a I, II InsO definierten Zielvorgaben entsprechend, dürfte auch das vorläufige Verfahren bereits eigenverwaltet zu bestreiten sein. Da lediglich Voll68

Kern, in: MüKo InsO, § 270a Rn. 62. Vgl. BT-Drucks. 17/5712, S. 39; Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier InsO, § 270a Rn. 1. 70 Derksen, Unternehmenssanierung, S. 273; Reischl, Insolvenzrecht, Rn. 875; übersichtlich zu den weiteren Kompetenzen des vorläufigen Sachwalters Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 340 ff. 71 Insoweit wurde das Merkmal der offensichtlichen Aussichtslosigkeit aus § 270a I InsO a. F., wonach eine Anordnung der Eigenverwaltung nur dann nicht vorgenommen wurde, wenn diese zu Nachteilen für die Gläubiger führt, abgeschafft. Zur alten Rechtslage noch Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 314; Riggert, in: Nerlich/Römermann InsO, § 270 Rn. 20; SchluckAmend, in: MAH GmbH-Recht, § 23 Rn. 334; Pape, in: KPB InsO, § 270 Rn. 21. 72 Insoweit BT-Drucks. 619/20, S. 239 f.; vgl. auch Frind, ZIP 2021, 171 (175): „Formalprüfung analog § 231 InsO“. 69

188

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

ständigkeit und Schlüssigkeit gefordert sind, reicht etwa der für die Betriebsgenehmigung zu erbringende Nachweis entsprechender Verhandlungen mit dem Luftfahrtbundesamt aus. Auch für die Weiternutzung etwa geleaster Flugzeuge und Flughäfen indiziert eine bereits grob aufgestellte Finanzierungsplanung73, dass zumindest die Zahlungsverpflichtungen erfüllt werden und damit den Flugbetrieb gefährdende Verzugskündigungen unwahrscheinlich sind. Ob die Finanzplanung wirklich zur Verfügung steht, wird und kann nicht geprüft werden.74 Sind die Kosten der Eigenverwaltung und die Kosten der Betriebsfortführung nach der Eigenverwaltungsplanung zunächst nicht gedeckt oder ergeben sich ansonsten negative Umstände nach § 270b II Nr. 1 bis Nr. 3 InsO, so kann trotzdem die Bestellung des vorläufigen Sachwalters erfolgen. Der Schuldner muss dazu seine Geschäftsführung an den Interessen der Gläubiger ausrichten (§ 270b II). 2. Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO Zeitgleich mit der Beantragung einer Eigenverwaltung ermöglicht das deutsche Insolvenzrecht, ein Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO durchzuführen. Das Schutzschirmverfahren rangiert als besonderes Eigenverwaltungseröffnungsverfahren und soll insbesondere eine Sanierung in Eigenverwaltung erleichtern.75 a) Übersicht Ziel des mit dem ESUG geschaffenen und durch das SanInsFoG überarbeiteten Schutzschirmverfahrens ist es, einen weiteren Anreiz für die Geschäftsleiter zu setzen, das Verfahren einzuleiten, einen Insolvenzplan zu erstellen und die damit einhergehende weitere Beseitigung des bereits erwähnten Insolvenzstigmas zu erreichen.76 Durch die Insolvenzplanerstellung unter der Aufsicht eines selbst ausgewählten Sachwalters und unter Vollstreckungsschutz nähert man sich weiter an den internationalen Trend zu einem vorinsolvenzlichen, verwalterlosen Verfahren an.77 Das besondere Vorverfahren wird grundsätzlich auf Antrag eröffnet und erstreckt sich auf maximal drei Monate, vgl. § 270d I S. 2 InsO.78 Innerhalb dieser Zeitspanne kann der Schuldner einen Insolvenzplan ausarbeiten (§ 270d I S. 1 InsO). Nach Ablauf der Frist entscheidet das Insolvenzgericht nach Anhörung des Schuldners sodann darüber, ob das Insolvenzverfahren eröffnet wird.79 73 Zur Finanzierung der Betriebsfortführung Pechartscheck/Zupancic, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 19 Rn. 31 – 45. 74 Frind, ZIP 2021, 171 (175). 75 Kern, in: MüKo InsO, § 270b Rn. 1; Bremen, NZI 2014, 137. 76 BT-Drucks. 17/5712, S. 40; Eidenmüller, ZIP 2014, 1197 (1200). 77 Eidenmüller, ZIP 2014, 1197 (1200). 78 Die Frist beträgt zunächst nur einen Monat, kann jedoch auf Antrag auf maximal drei Monate verlängert werden, Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963 (964). 79 Zum gesamten Ablauf Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963 ff.

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

189

Ein zusätzlicher Bonus im Schutzschirmverfahren liegt darin, dass insoweit die öffentliche Stigmatisierung eines Insolvenzantrags durch die Bezeichnung des „Schutzschirms“ abgemildert wird. Schließlich kann der Schuldner dem Gericht auch Vorschläge bezüglich der Person des vorläufigen Sachwalters unterbreiten (§ 270d II S. 2 InsO). b) Antragsvoraussetzungen für einen Schutzschirm Formelle Besonderheit ist die Vorlage der sogenannten Bescheinigung durch einen in Insolvenzsachen praktisch erfahrenen Berater.80 Die Bescheinigung ist Kernelement und Beurteilungsbasis für die Eröffnung des Schutzschirmverfahrens.81 Materiell muss zunächst mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung vorliegen.82 Zudem darf materiell auch nach neuer Rechtslage die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen. Aussichtslos ist die Sanierung erst dann, wenn nicht einmal mehr ein Grobkonzept bzw. eine Vorstellung darüber gemacht werden kann, wie sich eine angestrebte Sanierung als finanziell und konzeptionell durchführbar erweist.83 Dabei muss nicht etwa eine vollständige Unternehmensplanung vorgelegt werden.84 Es reicht vielmehr, einen Sanierungsvorschlag zu unterbreiten, der die wesentlichen Eckpunkte der Sanierung markiert.85 Entscheidend ist es, dem Insolvenzgericht eine Grundlage zu schaffen, auf deren

80 Aufzählung in § 270d I S. 1 InsO; Übersicht bei Friedrichs, Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO als Instrument zur nachhaltigen Stärkung der Eigenverwaltung, S. 12 ff.; Steffan, in: Oppenländer/Trölitzsch, GmbH-Geschäftsführung, § 38 Rn. 145; Derksen, Unternehmenssanierung, S. 296; streitig ist beispielsweise schon, ob ein Unternehmensberater als Person mit vergleichbarer Qualifikation i. S. d. § 270b I S. 3 InsO in Betracht kommt, dazu Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 396. 81 Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729; Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 394; weiterführend zur Bescheinigung Pape, in: KPB InsO, § 270b Rn. 45 ff.; Friedrichs, Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO als Instrument zur nachhaltigen Stärkung der Eigenverwaltung, S. 14 f.; umfassend auch Buchalik, ZInsO 2012, 349 (351 f.). 82 Nunmehr § 270d I InsO; Reischl, Insolvenzrecht, Rn. 875b; Steffan, in: Oppenländer/ Trölitzsch, GmbH-Geschäftsführung, § 38 Rn. 145; Derksen, Unternehmenssanierung, S. 309; zum Teil wird sogar verlangt, dass die drohende Zahlungsunfähigkeit auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über den Antrag auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans gegeben ist, vgl. insoweit AG Ludwigshafen, Beschluss vom 04. 07. 2014 – 3f IN 260/14 = ZInsO 2014, 1452. 83 Steffan, in: Oppenländer/Trölitzsch, GmbH-Geschäftsführung, § 38 Rn. 159. 84 Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729 (733). 85 Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963 (964); nähere Definition der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Sanierung bei Kerz, DStR 2012, 204 (207); die verhältnismäßig geringen Anforderungen provozieren allzu schnell Gefälligkeitsbescheinigungen, zu diesem Risiko Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729 (734).

190

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

Basis dieses sich davon überzeugen kann, dass die materiellen Voraussetzungen des § 270d I S. 1 InsO vorliegen.86 Neben der vorbezeichneten Bescheinigung muss das sanierungswillige Schuldnerunternehmen formell zudem drei Anträge stellen: den Eigenantrag auf Insolvenzverfahrenseröffnung nach § 13 InsO, den Antrag auf Eigenverwaltung nach den §§ 270 I, 270f I, 270a I InsO sowie den Antrag auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans nach § 270d I S. 1 InsO. c) Keine offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung der Fluggesellschaft Die Sanierung darf für ein Schutzschirmverfahren nicht völlig aussichtslos erscheinen. Für diese Darlegung ergeben sich ähnliche Voraussetzungen wie schon im Rahmen der Eigenverwaltungsplanung nach § 270a InsO. Entscheidende Arbeit wird bereits vor der Antragstellung durch den Schuldner geleistet werden müssen: Der Schuldner muss sich mit dem Luftfahrtbundesamt auseinandersetzen und hier ggf. eine positive Stellungnahme hinsichtlich der Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung einholen. Erforderlich wird es auch sein, positive Zusagen von Leasinggebern und insbesondere Banken einzuholen, damit Flugzeuge weitergenutzt werden können. Für den Erhalt der Großvaterrechte gilt, dass dem Antrag ein Flugplan beigelegt werden muss. Wird zunächst die Aufrechterhaltung des Flugbetriebs dargelegt, bis weitere Maßnahmen zur Betriebsfortführung angeordnet werden87, dürfte eine Sanierung auch nicht aussichtslos erscheinen. In Anbetracht der Frühzeitigkeit erstreckt sich die Überprüfung lediglich auf sich aufdrängende Zweifel an der Sanierungsfähigkeit.88 Ein praktisches Beispiel markierte hier die Antragstellung der Condor Flugdienst GmbH, die sich erfolgreich einem Schutzschirm nach § 270b a. F. InsO unterwerfen konnte. Hier drohten zwar bei Insolvenzantragstellung massive Zahlungsverpflichtungen gegenüber der ebenfalls insolventen Thomas-Cook-Muttergesellschaften, dennoch konnte der Flugbetrieb fortgeführt werden; wohl auch, weil die erforderlichen Fluglinien- und Betriebsgenehmigungen aufrechterhalten werden konnten und etwa obligatorische Rechtsverhältnisse an Flugzeugen nicht beendigt wurden.89 Konsequenterweise war auch die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos. Für die insolvente Fluggesellschaft ist letztlich ausschlaggebend, dass die Krise frühzeitig erkannt werden muss. Das Stadium der Zahlungsunfähigkeit bedeutet bereits die Ablehnung des Antrags auf ein Schutzschirmverfahren. 86

Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 400; Musterbescheinigungen finden sich bei Buchalik, ZInsO 2012, 349 (358 ff.). 87 Dazu sogleich unter 3. 88 Foltis, in: FK-InsO, § 270b Rn. 18 f.; Fiebig, in: HambK InsO, § 270d Rn. 8. 89 Vgl. etwa airliners.de, Warum Condor weiterfliegt und Germania nicht, https://www.air liners.de/warum-condor-germania/52056 (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021).

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

191

3. Anordnungen zur Betriebsfortführung der Fluggesellschaft in den eigenverwalteten Vorverfahren der InsO Anordnungen zum Erhalt des schuldnerischen Vermögens und zur Sicherung der Betriebsfortführung sind zwar in beiden eigenverwalteten Vorverfahren denkbar, allerdings unter verschiedenen Voraussetzungen möglich. Erörtert wird nachfolgend, welche Voraussetzungen die Fluggesellschaft erfüllen muss, damit Anordnungen zur Betriebsfortführung nach § 21 II Nr. 3, Nr. 5 InsO oder § 30d ff. ZVG in den eigenverwalteten Vorverfahren der InsO ergehen. a) Anordnung von Vollstreckungsschutz Insbesondere Flugzeugzellen sind zumeist umfassend mit Registerpfandrechten belegt.90 Zur Weiternutzung der besicherten Flugzeuge trotz drohender Vollstreckung geraten die §§ 21 ff. InsO bzw. §§ 30d ff. ZVG in das Blickfeld: Soll zunächst in vorläufiger Eigenverwaltung fortgeführt werden, müssen hier insbesondere Anordnungen für die Flugzeugzelle nach § 30d IV ZVG und für die Triebwerke sowie weitere besicherte bewegliche Gegenstände Anordnungen nach § 21 II Nr. 3 InsO ergehen. Es gilt eine Zwangsvollstreckung bis zum Eingreifen möglicher in diese Richtung gehender Planregelungen zu unterbinden. Insbesondere das Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO bietet sich für Fluggesellschaften auf den ersten Blick besonders an, um einen erhöhten Vollstreckungsschutz zu erreichen: Der gebunden anzuordnende dreimonatige Vollstreckungsaufschub verhindert auf Antrag des Schuldners nach § 270d III InsO die Vollstreckung und damit einhergehende Entfernung der besicherten Gegenstände, die im Eigentum der Fluggesellschaft stehen. Die Anordnung derartiger Regelungen ist nach Schuldnerantrag für das Insolvenzgericht grundsätzlich konstitutiv. § 270d III i. V. m. § 21 II S. 1 Nr. 3 InsO gilt jedoch zunächst nicht für unbewegliche Gegenstände. Die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung richtet sich auch im Schutzschirmverfahren weiterhin nach § 30d IV S. 2 ZVG und liegt damit in einer gerichtlichen Entscheidung. Der Schuldner muss hier die Erforderlichkeit glaubhaft machen und erlangt den Vollstreckungsaufschub gerade nicht automatisch durch Antrag.91 Gleiches gilt auch in der vorläufigen Eigenverwaltung und sowieso im regulären Vorverfahren. Insoweit ist es zumindest vor diesem Hintergrund für die Fluggesellschaft unerheblich, welche Art des Vorverfahrens durchgeführt wird. Hinsichtlich der Flugzeugzellen, die sich zwangsvollstreckungsrechtlich als unbewegliche Gegenstände darstellen, bleibt es damit bei der Anwendbarkeit des 90

Siehe dazu bereits unter Teil 3 C. V. 4. Fiebig, in: HambK InsO, § 270b Rn. 26; BT-Drucks. 17/5712, S. 41; Kern, in: MüKo InsO, § 270b Rn. 102; einstweilige Einstellung durch Glaubhaftmachung, dass dies erforderlich ist, um in der Vermögenslage des Schuldners nachteilige Veränderungen zu verhindern: Böttcher, in: Böttcher ZVG, § 30d Rn. 15; Recker, NZI 2017, 428 (429); ausführlich Vallender, ZIP 1997, 1993 (2001). 91

192

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

§ 30d IV S. 2 ZVG. Ungeachtet der erhöhten Anforderungen dürften sich die Anordnungen für die Gegenstände, die insoweit § 30d IV ZVG unterfallen, im Vorverfahren dennoch erreichen lassen: Grundsätzlich sieht § 30d IV S. 1 ZVG nämlich eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des die Zwangsversteigerung durchführenden Gläubigers und den Interessen der übrigen Insolvenzgläubiger vor. Vorgebracht wird, dass das Schuldner- bzw. Gesamtgläubigerinteresse dann überwiegt, wenn ein Geschäftsbetrieb vorhanden ist oder aber falls die Sanierungsfähigkeit durch die schlichte Vorlage von Unterlagen über ernsthafte Verkaufs- und Sanierungsverhandlungen belegt wird oder falls gar mit einem Insolvenzplan oder auch nur einer Insolvenzplaninitiative gerechnet werden kann.92 Regelmäßig dürfte bereits der Erstellungsprozess eines Insolvenzplans hinreichende Aussicht auf (Teil-) Sanierung bieten. Ein Insolvenzplan, zumindest in der Form eines Reorganisationsplans, wird nur dort forciert und ergibt Sinn, wo die Fortführung von Teilen des Unternehmens möglich scheint.93 Nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners werden etwa auch dann angenommen, wenn die Zwangsversteigerung ein wichtiges Betriebsgrundstück betrifft und dadurch später eine Veräußerung des Betriebs als Ganzes ausscheidet.94 Zwar ist dies bei der Zwangsversteigerung in ein einzelnes Flugzeug nicht gegeben, da das Unternehmen regelmäßig eine umfangreiche Flotte vorhält. Trotzdem lässt sich ohne Weiteres vorbringen, dass ein Flugzeug im Hinblick auf den Geschäftsbetrieb ähnlich erheblich ist: Aufgrund der finanziellen Folgen, die eine versteigerungsbedingte Entfernung nach sich zieht, überwiegt in der Regel das Einstellungsinteresse. Denn es gilt: Sofern geplante Flüge nicht durchgeführt werden, entstehen Forderungen der Passagiere aus der FluggastrechteVO. Die Zahl der Insolvenzgläubiger droht sich damit weiter zu erhöhen. Arg. e contrario folgen daraus wiederum niedrigere Quotenzahlungen. Notabene gilt im Hinblick auf die Einstellung zwangsvollstreckungsrechtlicher Maßnahmen generell, dass bis zur ersten Gläubigerversammlung nach § 157 InsO das Verfahrensziel noch nicht bestimmt ist.95 Wenn dann die Betriebsgenehmigung noch nicht entzogen wurde und damit der Flugbetrieb noch läuft, besteht regelmäßig noch eine hinreichende Aussicht auf Sanierung. Würde man in diesem Zeitraum die Entfernung der Flugzeuge zulassen, wäre den Gläubigern das mögliche Ziel einer (übertragenden) Sanierung bereits im Vorfeld eingeschränkt.96 Freilich steht die Einstellung der Zwangsversteigerung auch bereits im Eröffnungsverfahren unter dem

92

Eickmann, ZfIR 1999, 81 (83); Haarmeyer/Schildt, in: MüKo InsO, § 21 Rn. 80. Dazu anschaulich Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 32 ff. 94 Kern, in: MüKo InsO, § 165 Rn. 95. 95 Vallender, in: Uhlenbruck InsO, § 21 Rn. 32. 96 So auch Mönning, in: Nerlich/Römermann InsO, § 21 Rn. 205; Haarmeyer/Schildt, in: MüKo InsO, § 21 Rn. 80. 93

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

193

Vorbehalt der Zumutbarkeit: Dem Gläubiger muss diese unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Interessen nach § 30d I S. 2 ZVG analog zuzumuten sein.97 Eine andere Betrachtung ist indes für andere als unbewegliche Gegenstände, also insbesondere für Triebwerke, anzustellen: Sofern ein Schutzschirmverfahren durchgeführt wird, muss das Gericht gemäß § 270d III InsO das Vollstreckungsverbot nach § 21 II Nr. 3 InsO anordnen. Die bloße Anregung wandelt sich damit zu einer konkreten Pflicht.98 Zumindest für Sicherungsrechte an beweglichen Gegenständen (Registerpfandrecht an einem Ersatzteillager99 oder Sicherungsrecht an einem eigenständigen Triebwerk100) bietet das Schutzschirmverfahren ein Mehr an Schutz als in einer vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270c InsO oder einem fremdgeführten Vorverfahren. Dort liegt die Anordnung derartiger Vollstreckungsaufschubregelungen nämlich jeweils im Ermessensbereich des Insolvenzgerichts.101 Doch selbst in einer regulär durchgeführten vorläufigen Eigenverwaltung dürfte sich ein Vollstreckungsaufschub zumindest im Eröffnungsverfahren erreichen lassen: Bei ernsthaften Betriebsfortführungsabsichten kann das Insolvenz- bzw. Vollstreckungsgericht auf dieser Basis regelmäßig eine Anordnung der Maßnahmen erteilen. Im Gegensatz zum Schutzschirmverfahren verbleibt in der vorläufigen Eigenverwaltung allerdings das Risiko, dass die betreffenden Anordnungen nicht erteilt werden. Insoweit empfiehlt sich rein aus dieser Erwägung die proaktive Einleitung eines Schutzschirmverfahrens nach § 270d InsO. Bei der Einstellung zwangsvollstreckungsrechtlicher Maßnahmen ist schließlich zu beachten, dass für die untersagte Herausgabevollstreckung von Flugzeugzellen und Triebwerken Ausgleichszinsen zu zahlen sind. Für Flugzeugzellen greift hier § 30e I, III ZVG, wonach die laufend geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen sind und zudem ein Wertersatz für den entstehenden Wertverlust an den Zellen zu entrichten ist.102 Für bewegliche Gegenstände, insbesondere Triebwerke, gelten ebenfalls der Wertersatzanspruch und nach Ablauf von drei Monaten die Zinszahlungsverpflichtung (§§ 169 S. 2, 172 InsO).

97 Stöber, NZI 1998, 105 (108); ders., in: ZVG-Handbuch, Rn. 180; das wird in der Regel jedoch nur dann der Fall sein, wenn der Gläubiger selber in finanziellen Schwierigkeiten ist und kurz vor einer Eigeninsolvenz steht. 98 Riggert, in: Nerlich/Römermann InsO, § 270b Rn. 31; Streit/Eckert, in: Handbuch Unternehmensrestrukturierung, Teil VIII S. 1879. 99 Siehe zu dieser Klassifizierung bereits unter Teil 3 C. V. 4. a) ee). 100 Siehe zu dieser Klassifizierung bereits unter Teil 3 C. V. 5. 101 Nach § 270c III InsO kann das Gericht in der vorläufigen Eigenverwaltung vorläufige Maßnahmen nach § 21 I, II S. 1 Nr. 1a, 3 bis 5 InsO anordnen. Zu § 21 II Nr. 5 InsO ausdrücklich auch AG Leipzig, Beschluss vom 25. 01. 2017 – 401 IN 81/17 = ZInsO 2017, 328; Kammel/ Staps, NZI 2010, 791 (796); Schelo, ZIP 2012, 712 (714). 102 Vallender, in: Uhlenbruck InsO, § 21 Rn. 32.

194

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

b) Anordnungen zur Weiternutzung geleaster Flugzeuge Die Weiternutzung geleaster Flugzeuge hängt, sofern es sich um gewöhnliche Operate- oder Finanzierungsleasingverträge handelt, vom Verhalten der Leasinggeber ab. Falls Single Purpose Companies als Leasinggeber agieren und hinter dieser Struktur Banken stehen, die jeweils mit Registerpfandrechten besichert sind, droht auch bankenseitig ein Risiko für die Fortführung. Für gewöhnliche Leasinggeber gerät § 21 II Nr. 5 InsO in den Blick: Anordnungen nach § 21 II Nr. 5 InsO sind zunächst in sämtlichen Verfahrensarten der vorläufigen Eigenverwaltung möglich, insoweit ergeben sich keine Besonderheiten. Sowohl in der vorläufigen Eigenverwaltung als auch im Schutzschirmverfahren bleibt es bei einer gerichtlichen Ermessensentscheidung. Die Anordnung des § 21 II Nr. 5 InsO hindert nicht nur Sicherungsnehmer an beweglichen Gegenständen an der Vollstreckung, sondern auch Leasinggeber an der Aussonderung. Bei Wet-LeaseVereinbarungen verbleiben der in vorläufiger Eigenverwaltung agierenden Fluggesellschaft auch die Wartungs- und Technik- sowie Versicherungs- und Personalleistungen. Trotz Aufschubs möglicher Kündigungsrechte sind die Leasingraten freilich weiter zu tilgen. Diese werden lediglich aufgeschoben und sind nach § 21 II Nr. 5 S. 1 Hs. 2 i. V. m. § 169 S. 2 InsO aus der vorläufigen Insolvenzmasse spätestens in dem Zeitpunkt zu zahlen, der drei Monate nach der Anordnung liegt.103 Die Ausgleichspflicht gilt gleichermaßen für Absonderungs- wie für Aussonderungsrechte.104 Gleiches gilt übrigens für den durch die Nutzung entstehenden Wertverlust, der wie das Nutzungsentgelt nach Verfahrenseröffnung dabei als Masseforderung anzusehen ist.105 Für die hinter diesen Strukturen stehenden Banken greifen andere Überlegungen: Sofern eine Anordnung nach § 21 II Nr. 5 InsO im Vorverfahren getroffen wurde, verhindert auch diese umfassend die Geltendmachung von Aussonderungsrechten, die sich bei einer Kündigung seitens der Banken für den Leasinggeber ergeben. Damit bleibt den Banken der Zugriff auf das Flugzeug zumindest über diesen Weg verwehrt. Bliebe für die Befriedigung des Finanzierers als Sicherungsnehmer noch der mögliche Zugriff auf das Flugzeug über die Zwangsvollstreckung: Dieser scheint nämlich dadurch, dass die §§ 88 ff. InsO nicht anwendbar sind, möglich – die Banken sind insoweit nicht als Insolvenzgläubiger i. S. d. § 89 InsO einzustufen. 103 Dazu Rüntz, in: HK-InsO, § 21 Rn. 44; Voß/Lienau, in: Graf-Schlicker InsO, § 21 Rn. 27; BGH, Urteil vom 3. 12. 2009 – IX ZR 7/09 = NJW-RR 2010, 1283. 104 Ausdrücklich BGH, Urteil vom 3. 12. 2009 – IX ZR 7/09 = ZIP 2010, 141; BGH, Urteil vom 8. 3. 2012 @ IX ZR 78/11= NZI 2012, 369; OLG Braunschweig, Teilurteil vom 31. 03. 2011 – 1 U 33/10 = BeckRS 2011, 18047. 105 BGH, Urteil vom 8. 3. 2012 @ IX ZR 78/11 = NZI 2012, 369; Hölzle, in: Schmidt InsO, § 21 Rn. 80; Ganter, ZIP 2015, 1767. Die Einzelheiten der Wertersatz- und Nutzungsersatzansprüche sind rechtstechnisch diffizil und sprengen den Rahmen dieser Ausführungen, vgl. ausführlich dazu Hölzle, ZIP 2014, 1155 ff. und Ganter, ZIP 2015, 1767 ff.

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

195

Damit böte sich kein ausreichender Schutz gegen eine Vollstreckung der Finanzierer. Dieses Ergebnis ist jedoch insbesondere dann nicht hinnehmbar, wenn der Leasingvertrag bereits vor der Bestellung des Registerpfandrechts vereinbart und vollzogen wurde. Unter Teil 3 D. III. 3. c) wurde bereits ausführlich erörtert, welche konkreten Maßnahmen dem vorläufigen Insolvenzverwalter hier zur Verfügung stehen: Sinnvolle Abwehrrechte gegen die drohende Zwangsvollstreckung sind hier entweder § 771 ZPO oder optional die Leistungsklage nach den §§ 535 I, 566 I, 567 S. 1 BGB. Möglich ist auch – dies gar unabhängig vom Zeitpunkt der Registerpfandrechtsbestellung – das Ablösungsrecht nach § 50 I LuftFzgG auszuüben. Die vorgenannten Abwehrrechte gelten dabei unabhängig von der Verfahrensphase und damit auch schon im vorinsolvenzlichen Bereich. c) Anordnung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten Grundsätzlich ist der Flugbetrieb erheblich vom Verhalten der Vertragspartner abhängig: Die Kündigung von insbesondere Flugzeugleasingverhältnissen droht zumeist bei Zahlungsverzug. Denkbare Verzugskündigungen werden verhindert, indem die vorläufigen Verfahrensarten der §§ 270c und 270d InsO nunmehr dem Schuldner ermöglichen, Masseverbindlichkeiten zu begründen.106 Das Gericht hat die Begründung von Masseverbindlichkeiten dabei in der regulären vorläufigen Eigenverwaltung genauso auf Antrag zu gewähren wie im Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO.107 Insoweit greift § 270c IV InsO nämlich auch im Schutz-

106 Der Erfolg einer Sanierung hängt zumeist von der rechtssicheren Möglichkeit ab, zugunsten bestimmter Geschäftspartner vorrangig zu befriedigende Masseverbindlichkeiten begründen zu können, dazu Swierczok, NZI 2019, 227 mit Anm. zu BGH, Urteil vom 22. 11. 2018 – IX ZR 167/16; insoweit auch AG München, Beschluss vom 27. 06. 2012 – 1506 IN 1851/ 12 = ZIP 2012, 1470 (1471); Pleister/Tholen, ZIP 2013, 526: „zur Fortführung des Geschäftsbetriebs elementar“. 107 Damit hat sich der Gesetzgeber der bis dato streitigen Frage angenommen, ob und inwieweit die Begründung von Masseverbindlichkeiten in der vorläufigen Eigenverwaltung zulässig ist. Die Ansichten reichten im Wesentlichen in drei Richtungen: Eine Ansicht führte eine gänzliche Ablehnung der Möglichkeit der Begründung von Masseverbindlichkeiten im Vorverfahren an (Graf-Schlicker, ZInsO 2013, 1765 (1767); wohl auch AG Hannover, Beschluss vom 15. 07. 2016 – 908 IN 460/16 – 2 und AG Fulda, Beschluss vom 28. 03. 2012 – 91 IN 9/12 = ZIP 2012, 1471). Eine andere Extremposition meinte, dass der Schuldner durch sein Handeln bereits originär Masseverbindlichkeiten begründet (so das AG Montabaur, Beschluss vom 27. 12. 2012 @ 14 IN 282/12 = NZI 2013, 350; Foltis, in: FK-InsO (8. Aufl. 2015), § 270a Rn. 22; AG Hannover, Beschluss vom 30. 04. 2015 – 909 IN 294/15 = ZInsO 2015, 1112; mit guten Gründen dagegen Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 367). Eine vermittelnde Ansicht schließlich sah die Zulässigkeit der Anordnung nur bei Anordnungen des Insolvenzgerichts gegeben (nachvollziehbar Fiebig, in: HambK InsO, § 270a Rn. 34; Hefermehl, in: MüKo InsO, § 270a Rn. 233b; Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 364; ders., in: Kübler HRI, § 6 Rn. 102; nunmehr auch BGH, Urteil vom 22. 11. 2018 – IX ZR 167/16 = NZI 2019, 224 = NZG 2019, 193 = ZIP 2018, 2488 sowie BFH, Beschluss vom 7. 5. 2020 – V R 14/19 = DStR 2020, 1674 = NZI 2020, 850); übersichtlich zur Kontroverse Derksen, Unternehmenssanierung, S. 275 ff.

196

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

schirmverfahren.108 Der Schuldner wird dabei nicht einfach zu Masseverbindlichkeiten ermächtigt, sondern erst, nachdem die Masseverbindlichkeiten im Rahmen der zumindest summarisch zu prüfenden Eigenverwaltungsplanung bewertet wurden. Das Gericht ist dabei nur noch zu Einzelermächtigungen berechtigt, um die Bindung an den Finanzplan nicht zu unterlaufen.109 Leasinggeber und andere Vertragspartner der Fluggesellschaft werden regelmäßig weiterhin zu einer Zusammenarbeit bereit sein, wenn sie darauf vertrauen können, während des vorläufigen Verfahrens bzw. aufgrund des anwendbaren § 169 S. 2 InsO spätestens im eröffneten Verfahren eine vollständige Gegenleistung zu erhalten und nicht in den Rang eines Insolvenzgläubigers nach § 38 InsO zu kommen.110 Selbst bei einer Anordnung nach § 21 II Nr. 5 InsO ist zwar die schuldnerseitige Verpflichtung zur Entrichtung von Nutzungsentgelt vorübergehend aufgehoben. Allerdings ist spätestens drei Monate nach dieser Anordnung wieder ein Nutzungsersatz (und auch Wertersatz)111 zu leisten; die Leasinggeber nehmen dann den Rang von Massegläubigern ein, sodass die Begründung von Masseverbindlichkeiten bereits aus dieser Warte essentiell scheint. Darüber hinaus dürfte die Begründungsmöglichkeit von Masseverbindlichkeiten in der vorläufigen Eigenverwaltung das Anfechtungsrisiko der geleisteten Zahlungen gegenüber wesentlichen Vertragspartnern minimieren.112 Die Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den Schuldner erweist sich auch für die übrigen (wesentlichen) Vertragspartner der Fluggesellschaft als positives Signal: Denn auch seitens der Flughafenbetreibergesellschaften und sonstigen Vertragspartner der Fluggesellschaften, die für die Betriebsfortführung essentiell sind, drohen Kündigungen. Die schuldnerseitige Begründung von Masseverbindlichkeiten etabliert auch hier ein Vertrauen, die entsprechend vereinbarte Vergütung zu erhalten. Schließlich bedarf es der Begründung von Masseverbindlichkeiten allein schon vor dem Hintergrund der umfassenden Vertragsbeziehungen zu Passagieren. Wird der Flugbetrieb fortgeführt, werden fortlaufend auch im Vorverfahren neue Beförderungsverträge mit Passagieren abgeschlossen werden müssen. Da Flugreisen in die Kategorie der Beförderungsverträge fallen, werden dies zumeist Werkverträge sein, 108 Das Insolvenzgericht kann in diesem Zusammenhang nur noch Einzelermächtigungen erteilen. 109 Frind, NZI 2020, 865 (870); so Reg-E des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungsund Insolvenzrechts des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, S. 224; mit Kritik am Wortlaut Gravenbrucher Kreis, Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungsrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG), S. 18. 110 Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 461; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker InsO, § 270b Rn. 36; vgl. auch Pape, in: KPB InsO, § 270b Rn. 73. 111 Dazu bereits unter Teil 3 D. II. 3. c) bb). 112 In diese Richtung Riggert, in: Braun InsO, § 270b Rn. 14; vgl. auch Brinkmann, in: Andreas Schmidt, Sanierungsrecht, § 270b Rn. 49; mit berechtigten Einwänden, dass Risiken verbleiben, Schmittmann/Dannemann, ZIP 2013, 760 ff.

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

197

sofern es sich nicht um einen gesondert zu betrachtenden Pauschalreisevertrag nach den §§ 651a ff. BGB handelt.113 Für die Begründung sämtlicher Vertragsbeziehungen zu Passagieren, unabhängig davon, ob es sich um eine einfache Beförderung oder eine Pauschalreise handelt, bedarf es logischerweise der Möglichkeit, diese Verträge wirksam als Masseverbindlichkeiten abzuschließen und sodann auch zu erfüllen. Die Erfüllung liegt insoweit in der Flugreise an sich. d) Auswahl des Sachwalters Ein zusätzlicher Synergieeffekt kann im Vorschlags- bzw. Auswahlrecht des Sachwalters durch die Schuldnergesellschaft nach § 270d II S. 2 InsO gesehen werden. Dies markiert eine verfahrensrechtliche Besonderheit des Schutzschirms.114 Der Vorschlag des Schuldners hinsichtlich des Sachwalters ist nämlich insoweit bis auf Ausnahmen115 bindend und markiert einen der wesentlichen Unterschiede zum vorläufigen eigenverwalteten Verfahren nach § 270c InsO.116 Strategisch sinnvoll erscheint es in diesem Zusammenhang, wenn sich die insolvente Schuldnergesellschaft einen flugverkehrsrechtlich erfahrenen Sachwalter aussucht. Dies erhöht einerseits die Chancen, eine offensichtliche Nichteignung nach § 270d II S. 3 InsO auszuschließen. Nach § 270d II S. 3 InsO kann das Gericht nämlich von einem Vorschlag des Schuldners hinsichtlich des Sachwalters nur dann abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist. Andererseits erhöht ein flugverkehrsrechtlich erfahrener Sachwalter die Chancen, wichtige Erfahrungswerte nutzen zu können. e) Ergebnis zur Betriebsfortführung in den eigenverwalteten Vorverfahren Ab der Antragstellung kann die Zwangsvollstreckung nach den §§ 21 ff. InsO und §§ 30d ff. ZVG verhindert bzw. eingestellt werden. Dabei bietet das Schutzschirmverfahren nur dort ein Mehr an Schutz, falls es sich um bewegliche Gegenstände handelt. In diesem Zusammenhang ist das Gericht an Anträge auf Vollstreckungsaufschub durch den Schuldner gebunden. In allen anderen Varianten der Vorverfahren hängt die Entscheidung insoweit von einer gerichtlichen Entscheidung und mehreren Voraussetzungen ab. Falls es sich um unbewegliche Gegenstände handelt, bleibt es sämtlich bei der Anwendung der §§ 30d ff. ZVG und damit bei einer gerichtlichen Entscheidungsfindung. Da der Großteil der Sicherungsrechte an den Flugzeugzellen besteht, kommt es auch insoweit maßgeblich auf die §§ 30d ZVG an. Angeordnet werden müssen Masseverbindlichkeiten bei sämtlichen eigenverwal113

Insoweit schon unter Teil 2 B. II. 1. c). Foltis, in: FK-InsO, § 270b Rn. 33; Fiebig, in: HambK InsO, § 270b Rn. 30. 115 § 270d II S. 3 InsO; Abweichung vom Vorschlag nur bei offensichtlicher Ungeeignetheit der Person. 116 Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 412 f.; Berner/Köster/Lambrecht, NZI 2018, 425 (426). 114

198

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

teten Vorverfahrensarten auf Antrag; das Schutzschirmverfahren wurde durch das SanInsFoG näher an die reguläre vorläufige Eigenverwaltung geknüpft. Ob die Fluggesellschaft als eigenverwaltete Vorverfahrensvariante damit ein Schutzschirmverfahren oder eine reguläre vorläufige Eigenverwaltung anstrebt, ist nur hinsichtlich beweglicher Gegenstände, des Wahlrechts bezüglich des Sachwalters und der Bezeichnung „Schutzschirm“ relevant. Ansonsten bieten sich beide Verfahren gleichermaßen an. Letzteres dürfte jedoch maßgeblich dazu beitragen, das Buchungsverhalten der Passagiere auf einem positiven Niveau zu halten. Ergänzend gelten der in allen Vorverfahren greifende Kündigungsschutz nach § 112 InsO und das Sonderkündigungsrecht des § 109 I InsO, das gleichermaßen auch für den eigenverwaltenden Schuldner gilt.

IV. Betriebsfortführung im eröffneten, eigenverwalteten Verfahren Falls das Gericht das Hauptverfahren eigenverwaltet anordnet, ergeben sich keine Besonderheiten für die Betriebsfortführung der Fluggesellschaft. Die nachfolgenden Ausführungen lassen sich so uneingeschränkt auch auf die verwaltergeführte Verfahrenseröffnung übertragen.117 1. Weiternutzung besicherter Gegenstände Neben der ohnehin nach § 108 InsO möglichen Nutzung unbesicherter Flugzeuge und Gegenstände118 bleibt es im eröffneten Verfahren zunächst ohne weiteres möglich, bewegliche, besicherte Gegenstände zu nutzen. Besicherte, bewegliche Gegenstände sind in der Insolvenz der Fluggesellschaft vor allem Triebwerke, Ersatzteillager und die sich darin befindlichen Gegenstände. Solche besicherten Gegenstände unterliegen § 166 I InsO bzw. in der Eigenverwaltung § 282 I S. 1 InsO, wonach der Verwalter bewegliche Sachen, an denen ein Aussonderungsrecht besteht, verwerten darf. Die für § 166 I InsO i. V. m. § 282 I S. 1 InsO notwendige Besitzposition übt die Fluggesellschaft regelmäßig aus. Der Schuldner verbleibt zur Nutzung der Gegenstände nach § 172 I S. 1 InsO berechtigt und ist nicht zur Herausgabe verpflichtet.119 Zu beachten sind hier die Zinszahlungspflicht, um die Nutzung der beweglichen Sachen aus § 169 S. 1 InsO auszugleichen, und der zu leistende Wertersatz nach § 172 I S. 1, S. 2 InsO. Beide Gegenansprüche der Si-

117

Insoweit wird an entsprechender Stelle (Teil 4 D. III. 2.) wiederum auf diese Ausführungen verwiesen. 118 Dazu bereits Teil 3 D. II. 4. a). 119 Häcker, ZIP 2001, 995; Kern, in: MüKo InsO, § 172 Rn. 10; Leithaus, in: Andres/ Leithaus InsO, § 172 Rn. 2.

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

199

cherungsgläubiger stellen Masseverbindlichkeiten dar.120 Vor allem die Nutzung besicherter Ersatzteillager dürfte indes kaum Wertersatz auslösen, da die Nutzung schwerpunktmäßig in schlichter Lagerung liegt. Das einzige Risiko für Wertverfall liegt insoweit im schlichten Preisverfall durch Zeit.121 Im Hinblick auf unbewegliche Sachen sind auch nach Verfahrenseröffnung Anordnungen nach § 30d ZVG weiterhin möglich. Voraussetzung ist nach § 30d I S. 1 Nr. 2 ZVG, dass das Flugzeug für eine Fortführung des Unternehmens oder für die Vorbereitung der Veräußerung des Betriebs oder einer anderen Gesamtheit von Gegenständen benötigt wird. Alternativ muss die Durchführung eines Insolvenzplans nach § 30d I S. 1 Nr. 3 ZVG durch eine Versteigerung gefährdet sein. Erneut werden die Interessen der Gesamtgläubiger und die Interessen des die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubigers miteinander abgewogen.122 Wird beabsichtigt fortzuführen, dürften auch die Flugzeuge genutzt werden können: Wenn nämlich bereits im Eröffnungsverfahren das Interesse der Gesamtgläubiger überwogen hat und Sanierungskonzepte beispielsweise durch einen Insolvenzplan verfolgt werden, ist ein Interessenüberhang der Gesamtgläubiger regelmäßig auch im eröffneten Verfahren anzunehmen. Auch hier kann wieder die Notwendigkeit des Flugzeugs für den Flugbetrieb vorgebracht werden. Zu beachten ist, dass die Masse bei einer Weiternutzung der Flugzeuge allerdings auch mit Kompensationszahlungsverpflichtungen für das nicht ausgeübte Absonderungsrecht belastet wird: § 30e I, II ZVG sieht auch hier umfassende Auflagen für die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch Zahlungen an den Gläubiger vor. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung soll den wirtschaftlichen Wert des Rechts des Gläubigers nicht vermindern.123 Die Zinszahlungen werden der Fluggesellschaft für die Zeit nach dem Berichtstermin angeordnet.124 2. Fortsetzung obligatorischer Rechtsverhältnisse Auch die für den Flugbetrieb wesentlichen obligatorischen Rechtsverhältnisse lassen sich nach Verfahrenseröffnung durch die Schuldnergesellschaft fortführen. a) Weiternutzung geleaster Flugzeuge Wie bereits unter Teil 3 D. II. 4. dargelegt, bestehen zwar sämtliche Arten des Flugzeugleasings auch nach Verfahrenseröffnung ipso iure fort, allerdings auch die 120

Sinz, in: Schmidt InsO, § 172 Rn. 12. Der im Übrigen unter die Wertersatzpflicht nach § 172 I fällt, da er zumindest nach dem Berichtstermin Ausfluss der Nutzung durch den Insolvenzverwalter ist, dazu Janssen, Betriebsfortführung, S. 55. 122 Böttcher, in: Böttcher ZVG, § 30d Rn. 9; vgl. auch Stöber, NZI 1998, 105; m. w. N. Brinkmann, in: Uhlenbruck InsO, § 165 Rn. 8. 123 Begründung BT-Drucks. 12/2443, S. 176. 124 Böttcher, in: Böttcher ZVG, § 30e Rn. 3. 121

200

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

damit zusammenhängenden Kündigungsmöglichkeiten der Leasinggeber. Insoweit besteht auch ein denkbarer Schutz über die §§ 112, 21 II Nr. 5 InsO nicht mehr nach Antragstellung, sodass die Schuldnergesellschaft schlicht gehalten sein muss, die anfallenden (in der Regel halbjährlichen) Leasingraten fristgerecht zu tilgen. Die Forderungen der Leasinggeber stellen insoweit Masseverbindlichkeiten der Insolvenzmasse nach § 55 I Nr. 2 InsO dar; sofern dem Sachwalter kein Zustimmungsvorbehalt für die Zahlung der Leasingraten eingeräumt wurde, kann der Schuldner diese zustimmungsfrei tilgen. Masseverbindlichkeiten sind insoweit auch die Entgelte aus dem Vorverfahren, die durch den dazu berechtigten Schuldner getätigt wurden. Den möglicherweise mit einem Registerpfand- oder ähnlichen Sicherungsrecht gesicherten Banken hinter dem Finanzierungsleasing kann im eröffneten Verfahren mit Anordnungen nach § 30d I – III ZVG sowie nach den §§ 21 II Nr. 3, 166 I und 282 I S. 1 InsO begegnet werden. Falls die Banken, was nicht unüblich ist, eigenständige Kündigungsrechte für das Leasingverhältnis besitzen125, lässt sich die Kündigung nur durch fristgerechte Tilgung der fälligen Leasingraten verhindern. Ein durch die Leasingraten gewährleisteter steter Zahlungsfluss von der SPC an die Banken dürfte insoweit eine Kündigung prävenieren. b) Fortsetzung sonstiger Vertragsverhältnisse Sonstige wesentliche Vertragsverhältnisse der Fluggesellschaft bestehen wie gesehen regelmäßig mit Treibstofflieferanten, Flughäfen und auch Passagieren. Flughäfen unterfallen nach hier vertretener Auffassung uneingeschränkt § 108 InsO und bestehen damit nach Insolvenzeröffnung fort.126 Die aus der Flughafennutzung fälligen Entgelte sind dabei Masseverbindlichkeiten nach § 55 I Nr. 2 InsO, dies gilt auch für solche Entgelte, die in vorläufiger Eigenverwaltung durch den dazu ermächtigten Schuldner getätigt wurden. Mögliche Kündigungen der Flughafenbetreiber lassen sich bestenfalls dadurch verhindern, dass die Fluggesellschaft die fälligen Entgelte fristgemäß zahlt. Eine abweichende Rechtsfolge hat die Verfahrenseröffnung insoweit auf Kontrakte mit Treibstofflieferanten (Fuel-Hedging), da nach § 104 I S. 1 InsO mit Verfahrenseröffnung die Erfüllungsansprüche untergehen; zumindest bis zur Beendigung des Vorverfahrens laufen die Kontrakte aber zunächst weiter. Bereits im Vorverfahren ist der Schuldner dann gehalten, neue Kontrakte abzuschließen, die nach der Verfahrenseröffnung eingreifen und bei denen Masseverbindlichkeiten begründet werden. Bereits oben wurde der Spekulativcharakter des Fuel-Hedgings aufgeworfen: Möglicherweise könnte sich daraus und aus der Kostenintensität der Geschäfte eine Zustimmung der Gläubigerversammlung bzw. des Gläubigerausschusses nach § 160 I InsO ergeben. Gemäß § 276 S. 1 InsO ist auch der Schuldner in der Eigenverwaltung verpflichtet, bei besonders bedeutsamen 125 126

Vogel, NZI 2018, 588 (592). Dazu Teil 3 F.

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

201

Rechtshandlungen die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen; § 160 I S. 2, II, § 161 S. 2 gelten entsprechend. Ob es sich beim Fuel-Hedging um bedeutsame Rechtshandlungen handeln könnte, ist im Kern Frage des Ausgleich zwischen erforderlicher Gläubigerbeteiligung und der raschen und ungestörten Insolvenzdurchführung für die Gläubiger.127 In den Jahren von 2005 bis 2019 machte das Flugbenzin jeweils 25 % der Gesamtkosten der Fluggesellschaft aus. Falls der Schuldner im Rahmen des Fuel-Hedgings für ein ganzes Jahr oder sogar noch länger Terminfestgeschäfte abschließen würde, wäre jedenfalls von einer besonders bedeutsamen Rechtshandlung auszugehen, da insoweit eine erhebliche Massebelastung vorläge. Rechtssicherheit wird man für den eigenverwaltenden Schuldner nur dann annehmen können, wenn er die Geschäfte etwa monatlich und damit in deutlich kleinerem Umfang abschließt. Zur Risikoabsicherung könnte er auch der Direktive nachgehen, gänzlich auf diese Form der Treibstoffbeschaffung zu verzichten. Alternativ böte sich in diesem Bereich der schlichte Direktkauf von Treibstoff für einen bestimmten Zeitraum zum jeweils erhältlichen Marktpreis an. c) Sonderkündigungsrecht nach § 109 I S. 1 InsO Bei Betriebsfortführung und Sanierung ist denkbar, dass sich das Unternehmen im Wege einer Neuausrichtung zu verkleinern beabsichtigt und in diesem Zusammenhang die Lösung von unwirtschaftlichen Verträgen sinnvoll erscheint. Die nahtlose Betriebsfortführung zur Kostendeckung gestaltet sich damit in einem verkleinerten Umfang. Zur Lösung unwirtschaftlicher Verträge ermöglicht § 109 I S. 1 InsO, dass der Schuldner bzw. Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung das Miet- oder Pachtverhältnis kündigen kann.128 Das Sonderkündigungsrecht ist dabei im Regelverfahren gleichermaßen wie in der Eigenverwaltung anwendbar.129 Zeitlich greift § 109 InsO noch nicht im vorläufigen Verfahren, sondern erst ab dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung.130 Beschränkt ist der Anwendungsbereich zudem nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 109 I S. 1 InsO auf unbewegliche Gegenstände.131 Neben Miet- und Pachtverhältnissen ist § 109 I InsO auch bei 127

Zipperer, in: Uhlenbruck InsO, § 160 Rn. 15; Janssen, in: MüKo InsO, § 160 Rn. 1; Bünning/Beyer, in: Braun InsO, § 160 Rn. 1. 128 § 109 I S. 1 InsO; zum Normzweck Balthasar, in: Nerlich/Römermann InsO, § 109 Rn. 2; zum Sonderkündigungsrecht bei unbeweglichen Gegenständen oder Räumen übersichtlich Niemann, Leasing- und leasingähnliche Fonds in der Insolvenz, S. 158 ff. 129 § 279 I S. 1 i. V. m. § 109 InsO; Breitenbücher, in: Graf-Schlicker InsO, § 109 Rn. 2; Undritz, in: Schmidt InsO, § 279 Rn. 2. 130 Voraussetzung ist insoweit ein eröffnetes Verfahren, Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 109 Rn. 2; ders., in: FK-InsO, § 109 Rn. 13; Tintelnot, in: KPB InsO, § 109 Rn. 25. 131 Wegener, in: Uhlenbruck InsO, § 109 Rn. 2; Balthasar, in: Nerlich/Römermann InsO, § 109 Rn. 2; Hinz, NZM 2014, 137 (140 f.); Wegener, in: FK-InsO, § 109 Rn. 4 und wohl auch Breitenbücher, in: Graf-Schlicker InsO, § 109 Rn. 3; Tintelnot, in: KPB InsO, § 103 Rn. 278

202

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

Leasingverhältnissen anwendbar, sofern der Gegenstand bereits vor der Verfahrenseröffnung überlassen worden war.132 Die Kündigungsfrist des § 109 I InsO begrenzt sich dabei in der Spitze auf maximal drei Monate gemäß § 109 I S. 1 letzter Hs. InsO, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist.133 Für die Fluggesellschaft eröffnet § 109 I InsO die besondere Möglichkeit, bei diversen Vertragsverhältnissen sehr kurzfristig zur Kündigung zu optieren: Da Flugzeuge zunächst für die Zwecke der InsO als unbeweglich gelten134, ist der Anwendungsbereich für Flugzeuge grundsätzlich eröffnet. Für die Kündigungsfrist des § 109 I S. 1 InsO sind grundsätzlich drei Monate vorgesehen, sofern nichts anderes maßgeblich ist. In Bezug auf Flugzeugleasingverträge ergibt sich jedoch eine solche kürzere Frist: Für diese gelten nämlich im Übrigen die Regeln für Schuldverhältnisse über bewegliche Sachen.135 Daraus folgt, dass man wegen der grundsätzlich mietrechtlichen Einordnung der Leasingverträge für die Kündigungsfrist solche Normen heranziehen muss, die die Kündigung von Mietverträgen über bewegliche Gegenstände vorsehen.136 Grundsätzlich schließen die Leasingverträge gerade solche Rechte zur ordentlichen Kündigung während der Mindestlaufzeit und damit auch die relevant werdenden mietvertraglichen Kündigungsrechte aus.137 Dies gilt allerdings nicht vor dem Hintergrund des § 109 I InsO. Insolvenzverfahrensrechtlich gilt damit für sämtliche Leasingverträge über Flugzeugzellen der für Mietverhältnisse über bewegliche Sachen anwendbare § 580a III Nr. 2 BGB.138 Da die Leasingraten zumeist halbjährlich bemessen sind, greift auch Nr. 2 der Vorschrift und nicht Nr. 1, der nur bei tageweiser Verpflichtung zur Leasingratenzahlung anwendbar wäre. Die ordentliche Kündigung ist danach bis spätestens am dritten Tag vor dem Tag, mit dessen Ablauf das Mietverhältnis enden soll, möglich. Sämtliche Leasingver-

zieht eine analoge Anwendung des § 109 I InsO auf bewegliche Sachen („Fahrnis“) in Betracht, sofern vorher eine Erfüllungswahl getroffen wurde; eindeutig dagegen jedoch Marotzke, in: HK-InsO, § 109 Rn. 4. 132 Huber, in: Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, § 37 Rn. 41; Eckert/J. F. Hoffmann, in: MüKo InsO, § 109 Rn. 8; noch zur KO der BGH, Urteil vom 28. 06. 2000 – VIII ZR 240/99 = ZIP 2000, 1493. 133 Wegener, in: FK-InsO, § 109 Rn. 9; Eckert/J. F. Hoffmann, in: MüKo InsO, § 109 Rn. 23. 134 Dies folgt aus § 49 InsO i. V. m. § 99 LuftFzgG i. V. m. §§ 864, 870a ZPO. 135 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 7 Rn. 425; auch § 98 I S. 1 LuftFzgG: „soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist“. 136 Sämtliche Kündigungsfristen, die für Mietverträge über bewegliche Sachen nach den §§ 535 ff. BGB gelten. 137 Kein ordentliches Kündigungsrecht während der Mindestlaufzeit, dazu Armingol Suárez, Die Flugzeugfinanzierung, S. 36. 138 Eckert/J. F. Hoffmann, in: MüKo InsO, § 109 Rn. 24; Wegener, in: FK-InsO, § 109 Rn. 9.

C. Eigenverwaltete Betriebsfortführung der Fluggesellschaft

203

träge über Flugzeugzellen werden so sehr kurzfristig kündbar.139 Wird im Verfahren gekündigt, erlischt der Vertrag und der Leasinggeber kann nach § 109 I S. 3 InsO einen Schadensersatzanspruch als einfache Insolvenzforderung geltend machen. Für Leasingverträge über bewegliche Gegenstände greifen unterdessen die vertraglich vereinbarten Kündigungsrechte. Der Verwalter ist bei einer Erfüllungswahl nach § 103 InsO schließlich nicht zur Ausübung des Sonderkündigungsrechts nach § 109 I InsO berechtigt. Nicht anwendbar ist § 109 InsO in Bezug auf verleaste Triebwerke, da dieser insoweit nur auf Verträge über unbewegliche Gegenstände/Räume Anwendung findet.140 Das Triebwerk bleibt beweglicher Gegenstand und kann damit nicht als unbeweglicher Gegenstand angesehen werden.141 Auch bei Flughafenverträgen kommt § 109 I S. 1 InsO zur Anwendung: Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich beim Flughafenvertrag nämlich schwerpunktmäßig um einen Mietvertrag über einen unbeweglichen Gegenstand. Insoweit kann dadurch § 109 I S. 1 InsO nach dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung eine Kündigungsmöglichkeit eröffnen. Diese dürfte für die Nutzung der Flughäfen mit der Frist des § 580a I Nr. 1 BGB möglich sein. Insoweit werden die Flughafenentgelte für die Nutzung regelmäßig vor dem Abflug fällig142 und müssen sich damit tageweise nach dem Tag, an dem die jeweilige Flugbewegung stattfindet, bemessen lassen. Damit kann der Flughafenvertrag im Verfahren kurzfristig zum Ablauf des Tages nach der Flugbewegung an dem betreffenden Flughafen gekündigt werden. Mit wirksamer Kündigung dürfte es schließlich auch ex nunc an der Rechtsgrundlage für das weitere Erbringen der Bodenabfertigungsleistungen mangeln. d) Fortsetzung der Rechtsverhältnisse zu Passagieren Die Rechtsverhältnisse zu Passagieren schließlich unterliegen im eigenverwalteten Insolvenzverfahren sämtlich dem Wahlrecht des Schuldners aus § 103 i. V. m. § 279 S. 1 InsO. Ist die Luftbeförderung unmittelbarer Ausfluss eines Kontrakts zwischen Fluggesellschaft und Passagier und einziger Vertragsbestandteil, ist dieser Vertrag als Werkvertrag nach den §§ 631 ff. BGB einzuordnen.143 Insoweit markiert 139 Ähnlich auch Eckert/J. F. Hoffmann, in: MüKo InsO, § 109 Rn. 24: „in sehr kurzer Frist“; Wegener, in: FK-InsO, § 109 Rn. 9. 140 Jacoby, in: Jaeger InsO, § 109 Rn. 1, 11; Eckert/J. F. Hoffmann, in: MüKo InsO, § 109 Rn. 8. 141 Dies gilt im Übrigen auch dann, wenn das Triebwerk eingebaut ist. Denn dann ist es weiterhin einfacher Bestandteil einer beweglichen Sache; das Flugzeug ist insoweit sachenrechtlich als beweglich einzustufen. 142 Etwa Punkt 1.1.3. der Entgeltordnung für Zentrale Bodenverkehrsdienstinfrastruktureinrichtungen der Fraport AG. Die Entgeltordnungen werden fortlaufend angepasst, zu finden unter https://www.fraport.com/de/geschaeftsfelder/betrieb/flughafenentgelte.html (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 143 Ganz h. M.: schon Abraham, Luftbeförderungsvertrag, S. 25; Kirsch, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 3 Teil I A. Rn. 7 ff.; Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 2; Schmid,

204

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

nämlich die Ortsveränderung den Beförderungserfolg, den der Passagier durch die Zahlung des Flugtickets vergütet.144 Nichts anderes im Hinblick auf die §§ 631 ff. BGB ergibt sich in den Fällen, in denen die schlichte Luftbeförderung unter Einschaltung eines Reisebüros oder Agenten zustande gekommen ist, da diese als Handelsvertreter fungieren und namens und im Auftrag der Fluggesellschaften die entsprechenden Passagierbeförderungen verkaufen.145 Die zum Zeitpunkt der Insolvenz noch nicht erfüllten Werkverträge kann der Schuldner damit nach § 103 I S. 1 InsO erfüllen, falls die Betriebsfortführung forciert wird. Er muss die Flüge zum vereinbarten Zeitpunkt flugplanmäßig ausführen. Treten zur schlichten Beförderung noch weitere Leistungen hinzu, etwa die Beherbergung in Reiseunterkünften oder zusätzliche Transferleistungen, sind auf diesen Vertrag die speziellen Vorschriften der §§ 651a ff. BGB anwendbar.146 Auch Reiseverträge unterliegen unproblematisch dem § 103 InsO, sodass sich unter Fortführungsaspekten nichts anderes ergibt.147

V. Verwertung verleaster Flugzeuge durch den Schuldner Regelmäßig ist die Fluggesellschaft nicht nur Leasingnehmer, sondern auch Leasinggeber von Flugzeugen, die diese etwa im Überhang hat und andernfalls nicht nutzen würde. Insolvenzrechtlich kann die Schuldnergesellschaft innerhalb des Verfahrens grundsätzlich Flugzeuge, die an Dritte verleast sind, dadurch verwerten, dass sie diese veräußert. Auch für diese Leasingverträge gilt § 108 I S. 1 InsO, da § 108 InsO insoweit nicht zwischen Leasinggeber- und Leasingnehmerinsolvenz differenziert.148 Die Veräußerung verleaster Flugzeuge kann sich über zwei Wege vollziehen: Entweder werden die Flugzeuge nach § 165 InsO i. V. m. § 282 I S. 1 InsO durch den Schuldner zwangsversteigert oder er nimmt eine freihändige Veräußerung der Flugzeuge aufgrund seiner Eigentümerstellung vor.149 Im Zuge der Zwangsversteigerung gelten die Vorschriften des ZVG und damit ähnliche Voraussetzungen wie bereits im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung der Bank aus der Finanzierungsleasingstruktur.150 Der Ersteher des verleasten Flugzeugs hat NJW 2005, 1168; BGH, Urteil vom 16. 2. 2016 – X ZR 97/14; BGH, Urteil vom 20. 3. 2018 – X ZR 25/17 = NJW 2018, 2039; BGH, Urteil vom 15. 5. 2018 – X ZR 79/17 = NJW 2018, 2954. 144 Schladebach, Luftrecht, § 9 Rn. 2, 4. 145 Kirsch, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band 3 Teil I A. Rn. 101. 146 Dazu Tonner, in: MüKo BGB, Vorbemerkung (vor § 651a) Rn. 14; Schmid/Sonnen, NJW 1992, 464. 147 Huber, in: MüKo InsO, § 103 Rn. 79; Andres, in: Andres/Leithaus, § 103 Rn. 9. 148 Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 140; in die Richtung auch Huber, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 37 Rn. 42; Obermüller/Livonius, DB 1995, 27 ff. 149 Dithmar/Miglietti, in: Braun InsO, § 165 Rn. 6; Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 143; dazu auch Schneider, Registrierte Gegenstände im grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren nach der EuInsVO, S. 90 ff. 150 Dazu bereits oben unter Teil 3 D. III. 3. c).

D. Überlegungen zur Betriebsfortführung in der verwaltergeführten Regelinsolvenz 205

demnach unter Einhaltung der gesetzlichen Frist nach § 171a ZVG i. V. m. § 57a ZVG ein Sonderkündigungsrecht.151 Falls hingegen eine freihändige Veräußerung eines bereits überlassenen Flugzeugs vorgenommen wird, bemisst sich diese Veräußerung nach Grundsätzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten: Kauf und Übereignung des Flugzeugs erfolgen dann ordinär nach den §§ 433 ff., 929 ff. BGB.152 Nach den §§ 98 II LuftFzgG, 578a I, 566 I BGB tritt sodann der Erwerber anstelle des Schuldners in das Rechtsverhältnis und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten ein. Auch in diesem Falle steht dem Erwerber des Flugzeugs nach § 111 S. 1 InsO ein Kündigungsrecht unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu.153 Dieses kann der Erwerber nach S. 2 der Vorschrift zulässigerweise nur zum ersten möglichen Kündigungstermin durchführen, andernfalls verliert er sein Kündigungsrecht.154 Bei der freihändigen Veräußerung ist indes nach § 276 i. V. m. § 160 II Nr. 1 InsO die Zustimmung der Gläubiger zu beachten, da es sich bei Flugzeugen insoweit um unbewegliche Gegenstände im Sinne der Vorschrift handelt.155 Die vorstehenden Erwägungen gelten im Übrigen auch dann, falls das Verfahren verwaltergeführt ist und ein Insolvenzverwalter die Verwertung verleaster Flugzeuge forciert.

D. Überlegungen zur Betriebsfortführung in der verwaltergeführten Regelinsolvenz Falls ein reguläres Insolvenzverfahren durchgeführt wird, obliegt die Betriebsfortführung dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter. Die Fortführung übernimmt auch dann ein vorläufiger Insolvenzverwalter, sofern die Eigenverwaltung erst mit Verfahrenseröffnung angeordnet wird. Letzteres gilt allerdings nur dann, falls ein „starker“ vorläufiger Verwalter bestellt wurde. Bei der Fortführung im Regelverfahren stellen sich einige spezifische Fragen und Hindernisse. Der entscheidende Nachteil eines verwaltergeführten Verfahrens liegt bereits auf der Hand: Der (vorläufige) Insolvenzverwalter darf die dem Schuldner erteilte Betriebsgenehmigung, falls es gelingen sollte, diese aufrechtzuerhalten, nicht ausüben. Auch eine Stellvertretung scheidet insoweit aus. Damit ist der Verwalter unter einigen Schwierigkeiten gezwungen, eine eigene Betriebsgenehmigung zu erwirken.156 151

Eckert/J. F. Hofmann, in: MüKo InsO, § 111 Rn. 4. Haag, Sicherungsrechte an Flugzeugen in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 143. 153 Dazu Ringstmeier, in: Schmidt InsO, § 111 Rn. 1; Omlor/Martinek, in: BankrechtsHandbuch, § 101 Rn. 140; Eckert/J. F. Hofmann, in: MüKo InsO, § 111 Rn. 1. 154 Eckert/J. F. Hofmann, in: MüKo InsO, § 111 Rn. 16. 155 Sinz, in: Schmidt InsO, § 165 Rn. 30; übersichtlich Schneider, Registrierte Gegenstände im grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren nach der EuInsVO, S. 90. 156 Dazu bereits unter Teil 3 A. III. 2. 152

206

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

I. Grundproblem: Erwirken einer eigenen Betriebsgenehmigung durch den Insolvenzverwalter Trotz vorhandener Probleme ist eine Betriebsfortführung auch im verwaltergeführten Verfahren möglich, wenn der Verwalter eine eigene Genehmigung erwirkt. Es sind dabei zwei Szenarien zu unterscheiden: In einem ersten Szenario hat das Luftfahrtbundesamt im Zeitpunkt der Antragstellung die ursprünglich erteilte Genehmigung noch nicht ausgesetzt oder widerrufen. Hier kommt für den Verwalter nicht etwa die vorläufige Genehmigung i. S. d. Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO in Betracht, sondern sinnvollerweise die Beantragung einer regulären Genehmigung nach Art. 2 Nr. 1, Art. 3 I LuftverkehrsdiensteVO. Die vorläufige Genehmigung ist nur für solche Fälle konzipiert, in denen die ursprüngliche Genehmigung bereits widerrufen oder ausgesetzt wurde. Konzeptionell soll mit der vorläufigen Genehmigung der Zeitraum überbrückt werden, in dem die ursprünglich erteilte Genehmigung ausgesetzt wurde, aber eine finanzielle Umstrukturierung des Unternehmens indiziert, dass sämtliche Genehmigungsvoraussetzungen zeitnah wieder erfüllt werden. In einem zweiten Szenario hat das Luftfahrtbundesamt die Genehmigung schon ausgesetzt oder widerrufen oder nimmt dies mit Antragstellung vor. Hier kommt daher die Beantragung einer vorläufigen Genehmigung nach Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO in Betracht. Beide Fälle sind unterschiedlich zu handhaben: 1. Szenario I: Einsetzung eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters und Fortbestehen der Betriebsgenehmigung nach Antragstellung Besteht die Genehmigung im Zeitpunkt der Antragstellung noch fort, so muss der vorläufige Insolvenzverwalter umgehend handeln. Nach Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO wird nämlich ab diesem Zeitpunkt der Status der Betriebsgenehmigung überprüft, da spätestens hier Hinweise auf finanzielle Schwierigkeiten und auf die bevorstehende Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auftreten. Die vorläufige Insolvenzverwaltung muss sich mit dem Luftfahrtbundesamt auseinandersetzen, um dieses vom Fortbestand der materiellen Voraussetzungen für die Betriebsgenehmigung zu überzeugen. Ziel ist, die Bewertungsphase zu einem positiven Ergebnis kommen zu lassen. Wie sich die Betriebsgenehmigung aufrechterhalten lässt, wurde bereits oben erörtert157; im Fokus stehen dabei insbesondere in dieser Untersuchung vertretene, ungeschriebene Ausnahmetatbestände der Rechtsfolge des Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO. Berechtigt ist an dieser Stelle die Frage, warum sich der vorläufige Verwalter um den Erhalt der dem Schuldner zugeteilten Genehmigung bemühen sollte, die er schlussendlich nicht ausüben darf.158 Hintergrund ist folgender: Bleibt das Luftfahrtbundesamt davon überzeugt, dass die materiellen Genehmigungsvoraussetzungen der LuftverkehrsdiensteVO (finanzielle bzw. wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) vorliegen, muss der vorläufige Verwalter lediglich 157 158

Dazu Teil 4 B. Dazu bereits Teil 3 A. III. 2.

D. Überlegungen zur Betriebsfortführung in der verwaltergeführten Regelinsolvenz 207

noch solche Genehmigungsvoraussetzungen erbringen, die durch den Wegfall der ursprünglichen Unternehmensleitung entfallen sind, also in der Person der Unternehmensleitung begründet sind. Bezüglich der restlichen Voraussetzungen dürfte dann eine einfache Bestätigung bzw. ein einfacher Hinweis an die Behörde ausreichen. In diesem Fall würde auch die aus § 3 II Nr. 3 FHKV folgende Pflicht, nicht genutzte Slots unverzüglich zurückzugeben, verhindert: Der Verwalter wäre (mit einer ggf. einzuholenden Stellungnahme des Luftfahrtbundesamtes) imstande, dem Flughafenkoordinator die beabsichtigte und auch wahrscheinliche Nutzung der Slots darzulegen. Bleiben die finanziellen Voraussetzungen der Genehmigung erhalten, indiziert das auch die beabsichtigte und unmittelbar bevorstehende Weiternutzung der Zeitnischen. Indes dürfte hier ein schnelles Handeln gefordert sein: Umso länger der vorläufige Verwalter keine Betriebsgenehmigung erhält und damit die Slots nicht nutzen kann, umso eher wird sich der Flughafenkoordinator auf die Rückgabepflicht der Slots aus § 3 II Nr. 3 FHKV berufen, damit ein faires Zuteilungssystem auch für potentielle Neubewerber gewährleistet bleibt. Rechtssicherheit kann also hier nur dann bestehen, falls der Insolvenzverwalter unmittelbar mit Antragstellung bereits die Genehmigung erwirkt und damit eine allzu große Zäsur verhindert. Das Unternehmen muss im Wesentlichen Anhang I Ziffer 3 LuftverkehrsdiensteVO beachten (Angaben, die zur Beurteilung der weiteren finanziellen Eignung bisheriger Genehmigungsinhaber erforderlich sind), um die finanziellen und wirtschaftlichen Erfordernisse für die Betriebsgenehmigung zu erfüllen.159 Möglich ist aber nach in dieser Untersuchung vertretener Auffassung auch das Eingreifen ungeschriebener Ausnahmetatbestände, die verhindern, dass die Genehmigung widerrufen oder ausgesetzt wird.160 In eigener Person muss der (vorläufige) Verwalter dann in den Fällen, in denen die Genehmigung zunächst nicht widerrufen oder ausgesetzt wird, zusätzlich nur noch die in Art. 4 i) i. V. m. Art. 7 LuftverkehrsdiensteVO niedergelegten Zuverlässigkeitsanforderungen an die Leitungsorgane vorweisen. Diese sind übrigens auch für die Beantragung des AOC nach OPS 1.175 g) Nr. 1 Verordnung (EG) Nr. 859/2008161 notwendig, welche der Verwalter ebenfalls in eigener Person vornehmen muss.162 Der vorläufige Verwalter muss seine Solvenz nachweisen (durch ein Führungszeugnis oder eine Bescheinigung) und seine persönliche Zuverlässigkeit als Antragsteller (keine Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass durch seine Unternehmensleitung die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet ist).163 Die 159 Dazu bereits Teil 4 B. dieser Untersuchung; vgl. auch Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band II Teil I C. Rn. 179 ff. 160 Siehe dazu unter Teil 3 A. II. 2. 161 Verordnung (EG) Nr. 859/2008 der Kommission vom 20. August 2008 zur Änderung der Verordnung EWG Nr. 3922/91 des Rates in Bezug auf gemeinsame technische Vorschriften und Verwaltungsverfahren für den gewerblichen Luftverkehr mit Flächenflugzeugen. 162 Liegen sämtliche Genehmigungsvoraussetzungen der LuftverkehrsdiensteVO vor, sind auch die Voraussetzungen für ein Air-Operator-Certificate gegeben. 163 Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band II Teil I C. Rn. 152 ff.

208

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

Zuverlässigkeit orientiert sich an den zu § 35 GewO entwickelten Grundsätzen164: Entscheidend sind die Gesamtpersönlichkeit und das Gesamtverhalten, die eine Prognoseentscheidung über die Zukunft erlauben. Fehlen dem vorläufigen Verwalter hiernach Eigenschaften, die nach den Zielsetzungen des LuftVG oder nach den Anschauungen der beteiligten Wirtschaftskreise für eine in der Luftfahrt verantwortliche Person gelten müssen, so ist nicht von der Zuverlässigkeit auszugehen.165 Ob das Luftfahrtbundesamt den Verwalter als ein geeignetes Leitungsorgan anerkennt, ist indes völlig unklar; soweit ersichtlich, gab es hier noch keine Präzedenzfälle. Wird tatsächlich die Regelinsolvenz angestrebt, dürfte sich rein praktisch ein Insolvenzverwalter empfehlen, der Vorerfahrung in der Luftverkehrsbranche mitbringt. Dies etwa dadurch, dass er bereits als Sachwalter einer eigenverwalteten Fluggesellschaft fungiert hat oder z. B. schon als Restrukturierungsbeauftragter eines sich sanierenden Unternehmens der Luftverkehrsbranche nach den §§ 72 ff. StaRUG eingesetzt war. Gelingt es dem Insolvenzverwalter letztendlich, eine eigene Betriebsgenehmigung zu erwirken, sind damit auch automatisch die Voraussetzungen für die Flugliniengenehmigung nach § 21 LuftVG erfüllt, da eine gültige Genehmigung neben dem Begriff der öffentlichen Interessen Erteilungsvoraussetzung ist.166 Die öffentlichen Interessen wiederum dürften nicht beeinträchtigt sein, wenn eine gültige Betriebsgenehmigung die finanzielle und damit wirtschaftliche Leistungsfähigkeit indiziert. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit weist insoweit die Sicherheit des Flugverkehrs als öffentliches Interesse nach. 2. Szenario II: Einsetzung eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters und kein Fortbestehen der Betriebsgenehmigung nach Antragstellung Wurde die ursprüngliche Betriebsgenehmigung bereits ausgesetzt oder widerrufen, kommt in diesem Szenario die Beantragung einer vorläufigen Betriebsgenehmigung nach Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO für die Fluggesellschaft in Betracht. Falls die Betriebsgenehmigung mit Antragstellung bzw. kurz nach diesem Zeitpunkt widerrufen oder ausgesetzt wird, steht der (vorläufige) Insolvenzverwalter insgesamt vor einer deutlich größeren Herausforderung als im vorbezeichneten Szenario I: Neben der eigenen Zuverlässigkeit (Art. 4 i) i. V. m. Art. 7 LuftverkehrsdiensteVO) muss für die vorläufige Genehmigung zusätzlich die finanzielle bzw. wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Fluggesellschaft umfassend dargelegt werden. Die finanzielle Leistungsfähigkeit wird im Krisenfall zumeist Ursache dafür sein, dass widerrufen bzw. ausgesetzt wurde. Dieser Fall unterscheidet sich von den 164 165 166

Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band II Teil I C. Rn. 158. Heyn/Roth, in: Kölner Kompendium Luftrecht Band II Teil I C. Rn. 158. Dazu bereits oben unter Teil 3 A. V.

D. Überlegungen zur Betriebsfortführung in der verwaltergeführten Regelinsolvenz 209

Fällen des Fortbestehens der Betriebsgenehmigung. Neben der finanziellen bzw. wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit müssen auch sonstige materielle Genehmigungsvoraussetzungen, die möglicherweise Widerruf/Aussetzung der Genehmigung ausgelöst haben, die aber für eine vorläufige Genehmigung nachgewiesen werden müssen, wiederhergestellt werden. Maßstab für die vorläufige Genehmigung ist indes nicht mehr Anhang I Ziffer 3 der LuftverkehrsdiensteVO, sondern vielmehr Anhang I Ziffer 2 LuftverkehrsdiensteVO: Dieser umzäunt die Angaben, die zur Beurteilung der weiteren finanziellen Eignung von Genehmigungsinhabern erforderlich sind, wenn diese eine für ihre Finanzlage erhebliche Struktur- oder Tätigkeitsänderung planen. Für eine vorläufige Genehmigung muss der Antragsteller inhaltlich die realistische Aussicht eines zufriedenstellenden finanziellen Umbaus innerhalb dieser Zeitspanne nachweisen. Dies beinhaltet vor allem Angaben zu allen geplanten Änderungen, etwa Änderung der Art des Dienstes, beabsichtigte Übernahmen oder Zusammenschlüsse, Änderungen hinsichtlich des Gesellschaftskapitals und Änderungen hinsichtlich der Gesellschafter. Zusätzlich ist eine Plan-Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung für das laufende Geschäftsjahr einschließlich aller geplanten Änderungen der Struktur oder der Tätigkeiten, die für die Finanzlage erheblich sind, vorzulegen. Schließlich sind Zahlenangaben über zurückliegende und geplante Aufwendungen zu machen, Cashflow-Prognosen und Liquiditätspläne für das kommende Jahr zu erstellen und Angaben zur Finanzierung des Kaufs/zum Leasen von Luftfahrzeugen zu machen. Die Anforderungen an eine vorläufige Genehmigung laufen damit in eine ähnliche Richtung wie die Voraussetzungen, die die Fluggesellschaft nachweisen muss, um die Behörde während der Bewertungsphase daran zu hindern, die Genehmigung zu widerrufen oder auszusetzen. Insoweit kann hier auf die Ausführungen unter Teil 4 C. dieser Untersuchung verwiesen werden. Schlussendlich muss der (vorläufige) Insolvenzverwalter auch für eine vorläufige Betriebsgenehmigung die in Art. 4 i) i. V. m. Art. 7 LuftverkehrsdiensteVO niedergelegten Zuverlässigkeitsanforderungen an sich als vorübergehendes Leitungsorgan erfüllen. Auch hier besteht allerdings erneut das Risiko, dass der antragstellende Verwalter als solcher nicht vom Luftfahrtbundesamt als geeignetes Leitungsorgan eingestuft wird. Risikohaft ist auch hier wiederum der Zeitfaktor, den die Beantragung der vorläufigen Genehmigung in Anspruch nimmt und damit den Tatbestand des § 3 II Nr. 3 FHKV provoziert.

3. Ergebnis Möglich ist damit die Fortführung des Flugbetriebs auch im regulären, verwaltergeführten Insolvenzverfahren. Entscheidender Nachteil in dieser Verfahrensart bleibt jedoch, dass die Genehmigung nicht nahtlos fortgeführt werden kann. Selbst wenn die ursprüngliche Genehmigung nicht mit Insolvenzantrag bzw. zum Ende der

210

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

maximal dreimonatigen Bewertungsphase entzogen wird, muss sich der (vorläufige) Insolvenzverwalter trotzdem eine eigene Betriebsgenehmigung beschaffen. Hierzu kann er sich zwar auf die bestehenden materiellen Voraussetzungen berufen und diese seinem Antrag beifügen, allerdings muss er zumindest seine eigene Eignung als (vorübergehendes) Leitungsorgan umfassend darlegen. Hierbei besteht zum einen das Risiko, dass er diese Eignung nicht mitbringt, und zum anderen die Abhängigkeit davon, wie das Luftfahrtbundesamt entscheidet. Ist die Betriebsgenehmigung bereits vor oder mit Antragstellung widerrufen oder ausgesetzt worden, ist der Aufwand für den Insolvenzverwalter noch größer, da er im Zweifel neben der eigenen Eignung zusätzlich noch fehlende materielle Voraussetzungen, die zum Widerruf/zur Aussetzung geführt haben, wiederherstellen und nachweisen muss. Zudem wird die vorläufige Genehmigung regelmäßig auch für nur zwölf Monate erteilt. In beiden Szenarien droht jedenfalls zumindest ein kurzer Zeitraum, in dem keine Betriebsfortführung möglich ist, da nicht schon mit Antragstellung mit der Erteilung der Genehmigung an den Verwalter gerechnet werden kann. Ist am Ende keine Betriebsfortführung möglich, realisiert sich regelmäßig auch der Tatbestand des § 3 II Nr. 3 FHKV und damit eine Rückgabepflicht der Slots in den Slotpool. In diesem Zusammenhang muss der Flughafenkoordinator vom unmittelbaren Bevorstehen der Erteilung einer vorläufigen Genehmigung an den Insolvenzverwalter überzeugt werden, damit dieser möglicherweise davon absieht, die Rückgabe der Slots geltend zu machen. § 3 II Nr. 3 FHKV scheint in diesem Zusammenhang wenig ausgewogen: Denn de jure entsteht immer dann eine Rückgabepflicht der Slots, falls die vorläufige Genehmigung nicht unmittelbar auf die ursprünglich erteilte Genehmigung folgt oder falls ein verwaltergeführtes Verfahren bestritten wird, aber der Betrieb in beiden Fällen noch fortgeführt werden soll. Auch hier zeigt sich damit wieder die Notwendigkeit, eine Ausübungsbefugnis der Genehmigung zumindest für Insolvenzverwalter bzw. erfahrene Sanierungsexperten zu schaffen. Nur so scheint auch im verwaltergeführten Verfahren Flugbetrieb möglich und das Risiko des § 3 II Nr. 3 FHKV wird abgemildert.167

II. Transfer der Slotnutzung auf eine dem Insolvenzverwalter zugeteilte Betriebsgenehmigung Wird der Betrieb in einem regulären Insolvenzverfahren fortgeführt, muss eine neue Betriebsgenehmigung erteilt werden. In dem denkbaren Zeitraum, in dem keine gültige Betriebsgenehmigung vorhanden ist, realisiert sich tatbestandsmäßig die Rückgabeverpflichtung der Slots in den Slotpool nach § 3 II Nr. 3 FHKV. Falls hier der Flughafenkoordinator trotz kurzer Zeitspanne ohne gültige Betriebsgenehmigung von einer Rückgabe der Slots abgesehen hat oder die Slots durchgehend mit einer gültigen Genehmigung genutzt werden konnten, erscheint fraglich, in welchem 167 Anpassungsvorschläge der LuftverkehrsdiensteVO zu diesem Aspekt finden sich bereits unter Teil 3 A. IV.

D. Überlegungen zur Betriebsfortführung in der verwaltergeführten Regelinsolvenz 211

Verhältnis eine dem Verwalter möglicherweise neu zugeteilte (vorläufige) Betriebsgenehmigung zur Nutzung der Slots und Erfüllung der 80%-Vorgabe steht, um die Großvaterrechte zu realisieren: Um die Slots auch in der nächsten Periode zu nutzen, müsste sich der bis zum Widerruf/zur Aussetzung der Betriebsgenehmigung realisierte Prozentsatz an der Erfüllung der Flugstrecken unverändert auf die neue Betriebsgenehmigung übertragen lassen können. Die beiden Nutzungszeiträume innerhalb einer Flugplanperiode (Nutzung durch das Unternehmen vor Insolvenz, Nutzung durch den Verwalter nach Insolvenz) müssten sich dazu addieren lassen können. Das gilt freilich auch dann, wenn eine vorläufige Betriebsgenehmigung erteilt worden ist. Art. 8 II SlotVO schafft in diesem Zusammenhang Abhilfe: Danach muss das betreffende Luftfahrtunternehmen dem Koordinator ausreichend nachweisen, dass es die Abfolge von Zeitnischen in der Flugplanperiode zu mindestens 80 % genutzt hat. Die Zuteilung der Großvaterrechte bzw. Bewertung des zu erfüllenden Prozentsatzes ist durch den Wortlaut „es“ an das Luftfahrtunternehmen gekoppelt, dem die Slots auch zugewiesen wurden, nicht an die Person desjenigen, der die Betriebsgenehmigung ausübt. Da die Slots insoweit vorbehaltlich des § 3 II Nr. 3 FHKV während der gesamten Flugplanperiode dem Luftfahrtunternehmen zugewiesen bleiben, bedeutet dies, dass die Nutzung durch das Unternehmen und die Nutzung durch den Verwalter nach Neuerteilung der Genehmigung addiert werden können, um der 80%-Vorgabe zu entsprechen. Insofern nutzt es (das Unternehmen) zumindest i. S. d. Art. 8 II SlotVO weiterhin dieselben Zeitnischen, nur mit neuer (vorläufiger) Betriebsgenehmigung.

III. Sonstige Varia der Betriebsfortführung in der verwaltergeführten Regelinsolvenz 1. Vorläufige „schwache“ und „starke“ Insolvenzverwaltung der Fluggesellschaft Einem verwaltergeführten Verfahren ist regelmäßig ein verwaltergeführtes Vorverfahren vorgeschaltet. Hier sieht die Insolvenzordnung im Wesentlichen die Varianten der „schwachen“ und der „starken“ vorläufigen Insolvenzverwaltung vor.168 Beide unterscheiden sich im Wesentlichen durch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, die dem Schuldner in der „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwaltung nicht entzogen wird, in der „starken“ indes schon.169 Dem „schwachen“ vorläufigen Verwalter kann jedoch das Initiativrecht für einzelne Verfügungen durch 168

Voß/Lienau, in: Graf-Schlicker InsO, § 22 Rn. 2, 13; Heye, in: MAH InsO, § 39 Rn. 35; Leithaus, in: Andres/Leithaus InsO, § 22 Rn. 3; ausführlich Hübler, Die Eigenverwaltung, S. 187 ff. 169 Heye, in: MAH InsO, § 39 Rn. 35; in der schwachen vorläufigen Verwaltung ist der Schuldner nach § 22 II S. 2 Nr. 2 verpflichtet, das schuldnerische Unternehmen bis zur Verfahrenseröffnung fortzuführen, dazu Hübler, Die Eigenverwaltung, S. 186.

212

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

entsprechende Einzelermächtigungen übertragen werden.170 Regelfall ist zumeist ein schwacher, vorläufiger Verwalter.171 Falls ein vorläufig „starker“ Insolvenzverwalter bestellt wurde, obliegt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht mehr dem Schuldner.172 Der „starke“ vorläufige Verwalter wird die Fluggesellschaft regelmäßig zumindest bis zum Berichtstermin fortführen. Das bedeutet vor allem, dass dieser ab der Antragstellung als Einziger in Betracht kommt, die Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 auszuüben, da nur er kraft seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis das maßgebliche Rechtssubjekt ist, auf das abgestellt werden muss. Nach den oben herausgearbeiteten Grundsätzen muss er hierzu allerdings eine eigene Betriebsgenehmigung beantragen. Damit droht eine zumindest kurzfristige Zäsur: Der Schuldner darf nicht ausüben und der vorläufige Verwalter kann noch nicht ausüben. Sollten die Slots erhalten bleiben, ist der vorläufige „starke“ Verwalter weiter zur Ausübung berechtigt. Vorteilhaft scheint die Bestellung eines vorläufigen „starken“ Verwalters, da insoweit Kündigungsmöglichkeiten insbesondere der Leasinggeber noch weiter eingeschränkt werden173 : Die Leasingraten sind bei Nutzung der Flugzeuge nach §§ 25 II S. 2 und 55 II S. 2 InsO als Masseverbindlichkeiten erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig und damit auch erst dann zu begleichen.174 Dies gilt wohlgemerkt auch für die Flughafenentgelte, die ebenfalls Ausfluss des zwischen Fluggesellschaft und Flughafenbetreiber bestehenden Dauerschuldverhältnisses sind. Der „starke“ Verwalter kann auch die bei Betriebsfortführung nicht unerhebliche Zahl an Beförderungsverträgen zu Passagieren nach § 55 II S. 1 InsO auf Basis der Flugpläne abschließen. Erfüllt wird dabei durch die Ausführung des Flugs als Werkleistung nach den §§ 631 ff. BGB, sofern keine Pauschalreise vorliegt, die nach den §§ 651a ff. BGB gesondert zu beurteilen wäre.175 Der Anspruch auf Zahlung des Beförderungsentgelts bzw. des Flugpreises ist logischerweise die referenzierende Masseforderung zur Masseverbindlichkeit der Flugbeförderungspflicht. Ist der Zeitpunkt der Flugreise erst nach Verfahrenseröffnung, erfüllt insoweit der Insolvenzverwalter.176 Falls ein sogenannter „schwacher“ Insolvenzverwalter bestellt wurde, bestimmen sich seine Rechte und Pflichten nach § 22 II InsO. Unter anderem ist er verpflichtet, 170

Voß/Lienau, in: Graf-Schlicker InsO, § 22 Rn. 13. Vallender, in: Uhlenbruck InsO, § 22 Rn. 1; etwa BGH, Urteil vom 18. 07. 2002 – IX ZR 195/01 = NZI 2002, 543, wonach der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter nicht der Regelfall der vorläufigen Insolvenzverwaltung ist; vgl. auch Undritz, NZI 2003, 136 (137); Schmerbach, in: FK InsO, § 21 Rn. 72. 172 Heye, in: MAH InsO, § 39 Rn. 26; Kopp, in: BeckOK InsO, § 22 Rn. 6. 173 Neben § 112 InsO. 174 Für den Zeitraum nach Eröffnung vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. 04. 2010 – 24 U 199/09; Vogel, NZI 2018, 588 (592). 175 Flugreise als Werkvertrag unter Teil 2 B. II. 1. c). 176 Huber, in: MüKo InsO, § 103 Rn. 151. 171

D. Überlegungen zur Betriebsfortführung in der verwaltergeführten Regelinsolvenz 213

das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten.177 Da der Schuldner in der „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwaltung regelmäßig zunächst noch verwaltungs- und verfügungsbefugt bleibt178, kann er auch noch die Betriebsgenehmigung weiterhin ausüben, falls diese noch nicht entzogen wurde. Dem „schwachen“ vorläufigen Verwalter ist durch diese Variante auch genug Zeit eingeräumt, sich um eine spätestens ab dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung benötigte eigene Genehmigung zu bemühen. Beantragt er die Genehmigung neben der noch laufenden Genehmigung des Schuldners, kommt sinnvollerweise die Beantragung einer vorläufigen Genehmigung in Betracht.179 Unabhängig von der Art des verwaltergeführten Vorverfahrens sind ansonsten die Maßnahmen durch das Insolvenzgericht anzuordnen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Wichtig ist in diesem Zusammenhang der zunächst vorübergehende Erhalt des Anlage- und Umlaufvermögens. Handelt es sich um bewegliche Gegenstände, also insbesondere besicherte Triebwerke oder Ersatzteillager, so unterliegt im regulären Vorverfahren etwa der Vollstreckungsaufschub oder die Unterbindung von Ab- und Aussonderungsrechten nach § 21 II Nr. 3, Nr. 5 InsO im gerichtlichen Ermessen180 und bindet das Gericht nicht auf Antrag. Dies ist z. B. bei Anträgen auf Anordnungen zum Vollstreckungsaufschub durch den Schuldner im Schutzschirmverfahren der Fall. Handelt es sich um unbewegliche Flugzeugzellen, bleibt es auch im regulär verwaltergeführten Vorverfahren bei der Anwendung der §§ 30d ff. ZVG und damit bei einer gerichtlichen Entscheidungsfindung. Dies ist auch in sämtlichen eigenverwalteten Vorverfahren gleichlaufend. Für Slots gilt, dass der vorläufige Insolvenzverwalter diese unabhängig von seiner Rechtsstellung nutzen kann und damit vorbehaltlich einer gültigen Betriebsgenehmigung und vorbehaltlich des Nichteingreifens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 II Nr. 3 FHKV befliegen darf. 2. Eröffnetes Verfahren Im regulären eröffneten Verfahren verhalten sich die zur Betriebsfortführung wesentlichen Rechtsverhältnisse schließlich wie in der Eigenverwaltung. Insoweit kann auf die Ausführungen dort verwiesen werden.181 177 Leithaus, in: Andres/Leithaus InsO, § 22 Rn. 6; BGH, Urteil vom 5. 5. 2011 – IX ZR 144/ 10 = ZIP 2011, 1419; Hübler, Die Eigenverwaltung, S. 186 f. 178 Mönning, in: Nerlich/Römermann InsO, § 21 Rn. 209. 179 Siehe dazu bereits unter Teil 4 D. I. 2. Kritik an der vorläufigen Genehmigung in dieser Arbeit unter Teil 3 A. IV. 180 BGH, Beschluss vom 1. 12. 2005 – IX ZB 208/05 = NZI 2006, 122 (123); Blankenburg, in: KPB InsO, § 21 Rn. 28; Beck/Wimmer, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 5 Rn. 9: „nach pflichtgemäßem, aber haftungsbewehrtem Ermessen“. 181 Dazu bereits unter Teil 4 C. IV.

214

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

3. Mitwirkungspflichten des Schuldners nach § 97 InsO Um die Inbesitznahme der Flugzeuge zur Realisierung der Insolvenzmasse durch Fortführung oder Zerschlagung zu erleichtern, kommen schuldnerseitige Mitwirkungspflichten in Betracht.182 Mögliche Pflichten nach § 97 InsO können sowohl im EU-Ausland als auch in Drittstaaten gelten. Hier drängt sich die Frage nach der möglichen Reichweite der Pflichten, die den Schuldner treffen, auf. Da sich die SollMasse auch auf alle ausländischen Vermögenswerte erstreckt, erstrecken sich zunächst auch alle dem Schuldner obliegenden Pflichten bei der Verfahrensabwicklung auf das gesamte Vermögen.183 Im Fokus steht hier insbesondere die Verpflichtung zur Auskunftserteilung über das sich nicht im Inland befindliche Vermögen.184 Anerkannt ist zudem die aus § 97 II InsO abgeleitete Pflicht des Schuldners, eine sogenannte Auslandsvollmacht zu erteilen, falls Anhaltspunkte für Vermögen im Ausland bestehen, die insolvenzverwalterseitigen Kompetenzen jedoch nicht ohne Weiteres im Ausland anerkannt werden.185 Eine weite Auslegung des § 97 InsO scheint damit grundsätzlich gerechtfertigt.186 Zwar ist die Erteilung einer derartigen Vollmacht nicht ausdrücklich angeordnet, dennoch sind im Rahmen des § 97 InsO umfassende Mitwirkungspflichten anerkannt. Das Fehlen der Anordnung kann nicht automatisch darauf schließen lassen, dass der Schuldner nicht zur Erteilung der Vollmacht verpflichtet ist.187 Systematisch lässt sich diese Pflicht zur Vollmachterteilung auch damit rechtfertigen, dass sie das Äquivalent zu der in Bezug auf das Inlandsvermögen bestehenden Verwertungspflicht des Insolvenzverwalters markiert. Diese ist als zentrale Komponente des Verfahrens bestmöglich zu realisieren. Damit dürften sich insbesondere solche Flugzeuge, die auf internationalen Hubs188 zwischengeparkt sind, oder solche Flugzeuge, die zur Kabotage189 aus182

OLG Köln, Beschluss vom 28. 04. 1986 – 2 W 34/86 = NJW-RR 1986, 934. OLG Köln, Beschluss vom 28. 04. 1986 – 2 W 34/86 = NJW-RR 1986, 934; BT-Drucks. 12/2443, S. 142. 184 OLG Köln, Beschluss vom 28. 04. 1986 – 2 W 34/86 = NJW-RR 1986, 934; BGH, Beschluss vom 18. 09. 2003 – IX ZB 74/03 = NZI 2004, 21. 185 BGH, Beschluss vom 18. 09. 2003 – IX ZB 74/03 = NZI 2004, 21; LG Köln, Urteil vom 31. 10. 1997 – 16 O 197/97 = ZIP 1997, 2162; a. A. OLG Koblenz, KTS 1980, 68. 186 OLG Koblenz (KTS 1980, 68). 187 So das OLG Koblenz (KTS 1980, 68), das im Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung der Vollmachtserteilung auch ein automatisches Fehlen einer diesbezüglichen Schuldnerverpflichtung sieht. 188 Oder auch Drehkreuz. In der Regel sind dies die größten Flughäfen eines Landes, die als Verteilerflughäfen an kleinere Destinationen fungieren, vgl. Janic/Reggiani, The European Journal of Transport and Infrastructure Research 2002 (Vol. 2), 115; in die Richtung auch Redondi/Malighetti/Paleari, Journal of Air Transport Management 2012, 1: „A hub is an airport where traffic is concentrated to foster connections, typically to intercontinental long-haul destinations.“ 189 Im Wesentlichen das Erbringen von Luftverkehrsdienstleistungen in einem Staat durch ein rein ausländisches Unternehmen, Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kapitel 14 Rn. 83. 183

E. Sicherstellung der Betriebsfortführung während eines StaRUG-Verfahrens

215

schließlich in dem betreffenden Auslandsstaat eingesetzt werden, einfacher wieder in den Heimatstaat einfliegen lassen.

E. Sicherstellung der Betriebsfortführung während eines StaRUG-Verfahrens Nachfolgend wird die Unternehmensfortführung der Fluggesellschaft im Rahmen des Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetzes (StaRUG) erörtert. Auch in einem StaRUG-Verfahren ist die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs Vorfrage und Grundvoraussetzung für einen Restrukturierungsplan. Fraglich ist, ob die typischen Problemstellungen, die in der Krise der Fluggesellschaft virulent werden, auch in diesem Zusammenhang auftauchen. Jedenfalls dürfte die Einleitung eines StaRUG-Verfahrens zumindest keine Stigmatisierung wie etwa bei einem ordinären Insolvenzantrag nach sich ziehen: Das Verfahren wird nämlich regelmäßig unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt190 und firmiert bewusst nicht als Insolvenzverfahren im herkömmlichen Sinne, sondern vielmehr als Sanierungsverfahren.191

I. Allgemeines zum Unternehmensstabilisierungsund -restrukturierungsgesetz Mit dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG) hat der Gesetzgeber konzeptionell einen neuen Hybrid zwischen Insolvenz und außergerichtlicher Sanierung bereitgestellt und ein Restrukturierungsverfahren geschaffen, welches sich als frühzeitige Alternative zum Insolvenzverfahren darstellt.192 1. Einführung Das StaRUG ist zunächst nicht wie ein typisches Insolvenzverfahren strukturiert. Insoweit gibt es nämlich keine typische Antragstellung bzw. Verfahrenseröffnung, 190

Vermeidung des Stigmas durch fehlende Öffentlichkeit nach Reg-E BT-Drucks. 19/ 24181, S. 93, 152; mit Kritik Cranshaw/Portisch, ZInsO 2020, 2561 (2562, 2566 f.); öffentlich wird die Sanierung indes dann, wenn der Schuldner ein öffentliches Planverfahren nach den §§ 84 ff. StaRUG beantragt, dazu Hacker/Weber, WpG 2021, 258 (260). 191 Reg-E BT-Drucks. 19/24181, S. 1; Schülke, DStR 2021, 621: „ohne den Makel der Insolvenz“. 192 So ausdrücklich BT-Drucks. 19/25303, S. 2; kursorisch Madaus, Auf in die Moderne! Das SanInsFoG macht den Restrukturierungsstandort Deutschland 2021 wettbewerbsfähig, https://stephanmadaus.de/2020/10/02/auf-in-die-moderne-das-saninsfog-macht-den-restrukturie rungsstandort-deutschland-2021-wettbewerbsfaehig/ (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021).

216

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

die besondere Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Rechtsverhältnisse oder gar einen Insolvenzbeschlag nach sich zieht. Die im StaRUG vorgesehenen Instrumente sind für den Schuldner frei wählbar, er entscheidet gänzlich über das Ob und Wie der Restrukturierung, sofern er nur drohend zahlungsunfähig ist.193 Wird dem Schuldnerantrag für das StaRUG stattgegeben, greifen keine mit den §§ 103 ff. InsO vergleichbaren Vorschriften und es entstehen auch keine Rechte, die etwa den §§ 47 ff. InsO gleichzusetzen wären. Erst wenn bestimmte Maßnahmen auf Antrag des Schuldners im StaRUG angeordnet werden oder falls der Restrukturierungsplan dies vorsieht, kommt es zu konkreten Rechtsänderungen und zur Einbeziehung der betreffenden Gläubiger.194 Damit hat die Einleitung einer Unternehmensrestrukturierung nach dem StaRUG auch keine unmittelbaren Auswirkungen auf bestehende Leasingverhältnisse, Registerpfandrechte usw.; der Flugbetrieb läuft zunächst ungehindert weiter, ist allerdings gefährdet durch opportunistisches Gläubigerverhalten und die Reaktion des Luftfahrtbundesamtes auf eine anstehende Restrukturierung. 2. Instrumente des StaRUG Das StaRUG ermöglicht die außergerichtliche Ausarbeitung und verbindliche Abstimmung eines Restrukturierungsplans unter Zuhilfenahme diverser Sanierungsinstrumente.195 Damit wurde dem Akkordstörerproblem196 Abhilfe geschaffen und erstmalig ein Mehrheitsinstrument außerhalb der Insolvenz im deutschen Sanierungsrecht etabliert.197 Die Sanierungsinstrumente sind dabei flexibel und modular einsetzbar, insoweit ist das StaRUG im Gegensatz zum Insolvenzverfahren nicht als Gesamtverfahren konzipiert.198 Der Schuldner entscheidet im Wesentlichen autonom darüber, welche der im StaRUG zur Verfügung stehenden Sanierungshilfen er zur Planerstellung nach den §§ 2 ff. StaRUG beantragt; er kann hinsichtlich der in § 29 StaRUG bezeichneten Instrumente frei optieren (§ 29 III StaRUG) und bleibt somit in maßgeblicher Stellung.199 Das Restrukturierungsgericht wird im weiteren Verlauf des Verfahrens auch nur dann hinzugezogen, sofern der Schuldner dies 193

Schülke, DStR 2021, 621; dazu sogleich unter Teil 4 E. II. Schülke, DStR 2021, 621. 195 Riggert, NZI-Beilage 2021, 40; Bork, NZI-Beilage 2021, 38. 196 Das Hauptproblem bei einer außergerichtlichen, konsensualen Sanierung, die nicht mithilfe des Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetzes durchgeführt wird, liegt zumeist in der Konsensfindung. Allzu oft lehnen sogenannte Akkordstörer Sanierungsmaßnahmen aus eigennützigen Erwägungen bewusst ab, vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 344 ff.; BGH, Urteil vom 12. 12. 1991 – IX ZR 178/91 = NJW 1992, 967 („Akkordstörerproblematik“); Derksen, Die Unternehmenssanierung, S. 46; Kranz, Rescue Culture, S. 19 f. mit Nachweisen zum Gefangenendilemma der Gläubiger. Dazu BVerwG, Urteil vom 6. 11. 1997 – 1 C 18 – 95 = NJW 1998, 1166. 197 Hacker/Weber, WpG 2021, 258. 198 Proske/Streit, NZI 2020, 969; ausdrücklich auch RegE BT-Drucks. 19/24181, S. 89. 199 Balthasar, NZI-Beilage 2021, 18 spricht insoweit von einem „Baukasten von Modulen“. 194

E. Sicherstellung der Betriebsfortführung während eines StaRUG-Verfahrens

217

gerichtlich und ausdrücklich beantragt.200 Begleitet wird der Schuldner im Verfahren nach dem StaRUG gemäß § 74 I StaRUG regelmäßig von einem sogenannten Restrukturierungsbeauftragten, der ein geeigneter, in Restrukturierungs- und Insolvenzsachen erfahrener Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt oder eine sonstige natürliche Person mit vergleichbarer Qualifikation sein kann.201 Der Beauftragte kann bestimmte Informationspflichten gegenüber dem Gericht haben (so etwa in §§ 75 I, 76 I StaRUG) oder weitere Rechte (etwa die in § 76 III Nr. 2 StaRUG normierte Kompetenz zur Geltendmachung der Aufhebung der Stabilisierungsanordnung) ausüben.202 Da die Sanierung außerinsolvenzlich stattfindet, wird ein Restrukturierungsbeauftragter die Sanierung nur dann begleiten, sofern die Sanierungshilfen i. S. d. § 73 I S. 1 Nr. 1 – 3 StaRUG eine höhere Eingriffsintensität (u. a. Stabilisierungsanordnung) haben oder falls der Schuldner dies ausdrücklich beantragt (§§ 77 ff. StaRUG).203 Hauptelement nach dem StaRUG ist der vorbezeichnete Restrukturierungsplan, der erstmals im deutschen Rechtssystem eine Planeinigung, die außerhalb eines formellen Insolvenzverfahrens mit einem klassenübergreifenden Cram-down-Mechanismus vollzogen werden kann, erlaubt (§ 26 f. StaRUG).204 Der Plan lässt sich auf bestimmte sogenannte Restrukturierungsforderungen (spätere Insolvenzforderungen) eingrenzen und kann selbige sowie u. a. Absonderungsrechte, gruppeninterne Drittsicherheiten und auch die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte regeln (§ 2 ff. StaRUG) bzw. Restrukturierungsforderungen nach § 7 IV StaRUG in Anteilsoder Mitgliedschaftsrechte umwandeln.205 Dem Schuldner steht dabei die Entscheidungskompetenz zu, über welchen Plan er die Gläubiger abstimmen lässt und wie dieser inhaltlich ausgestaltet ist. Der Schuldner selbst „orchestriert“ die Abstimmung206 und muss dabei nicht zwingend auf die durch das Restrukturierungsgericht begleitete Abstimmung (§ 29 II Nr. 1 i. V. m. §§ 45 ff. StaRUG) zurückgreifen. Der Plan wird verabschiedet, wenn eine qualifizierte Summenmehrheit in Höhe von 75 % der Stimmrechte in der Gläubigergruppe erreicht wird (§ 25 I StaRUG). Wird die erforderliche Mehrheit nicht erreicht, so kann das Restrukturierungsgericht diesen unter den in § 26 I StaRUG normierten Voraussetzungen dennoch bestätigen. Die Möglichkeit der gerichtlichen Planbestätigung nach den §§ 60 ff. StaRUG wiederum fungiert als ein Sanierungsinstrument des StaRUG

200

Vallender, NZI-Beilage 2021, 30 (31). Zum Ganzen Flöther, NZI-Beilage 2021, 48 ff. 202 Ausführlich Seagon, NZI-Beilage 2019, 73 ff.; Flöther, NZI-Beilage 2021, 48 ff. 203 Madaus, Auf in die Moderne! Das SanInsFoG macht den Restrukturierungsstandort Deutschland 2021 wettbewerbsfähig, https://stephanmadaus.de/2020/10/02/auf-in-die-moder ne-das-saninsfog-macht-den-restrukturierungsstandort-deutschland-2021-wettbewerbsfaehig/ (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021). 204 Hacker/Weber, WpG 2021, 258. 205 § 7 IV StaRUG steht insoweit im Gleichlauf mit § 225a InsO (Debt-to-Equity-Swap). 206 Thole, ZIP 2020, 1985. 201

218

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

(insoweit § 29 II Nr. 4). Der Plan kann jedoch auch unabhängig von einer gerichtlichen Begleitung „privat“ verabschiedet werden und bindende Wirkung entfalten. Weniger interessant für das Erkenntnisinteresse dieser Untersuchung sind die Erörterung möglicher Planregelungen und die Aufstellung eines Plans der Fluggesellschaft. Interessant ist vielmehr, inwieweit sich trotz oder gerade wegen eines StaRUG-Verfahrens der Flugbetrieb zunächst fortführen lässt. Dies ist nämlich die Vorfrage und Grundvoraussetzung für einen erfolgreichen Reorganisationsplan. Zwar wirkt sich das StaRUG-Verfahren nicht unmittelbar auf den Flugbetrieb aus, allerdings gilt es mittelbare Auswirkungen zu verhindern.

II. Zugang für die Fluggesellschaft Die Restrukturierung nach dem StaRUG wird nicht explizit gerichtlich eröffnet, es gibt keine förmlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen im zivilprozessualen Sinne.207 1. Drohende Zahlungsunfähigkeit der Fluggesellschaft i. S. d. § 29 I StaRUG Zugangsschranke für das StaRUG ist im Wesentlichen die drohende Zahlungsfähigkeit i. S. d. § 29 I StaRUG: Angeordnet werden können die Verfahrenshilfen bzw. die Instrumente nach dem Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen dann, wenn die Gesellschaft nach § 18 II InsO drohend zahlungsunfähig ist und voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten bei Fälligkeit zu erfüllen. Maximal betrifft dies einen Zeitraum von vierundzwanzig Monaten vor Zahlungsunfähigkeit.208 Der Begriff der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist insoweit an § 18 InsO angelehnt.209 Das AG Köln hat in einem Beschluss für die Berechnung des Prognosezeitraums von vierundzwanzig Monaten den Tag der letzten mündlichen Verhandlung und damit voraussichtlich den Erörterungs- und Abstimmungstermin über den Restrukturierungsplan als maßgeblich angesetzt.210 Der Beschluss sieht auch vor, dass die drohende Zahlungsunfähigkeit i. S. d. StaRUG nach vollständiger richterlicher Überzeugung vorliegen muss, die im Wege der Amtsermittlung nach § 39 I S. 1 StaRUG zu bilden ist.211 Praxisweisend setzt das AG 207

Balthasar, NZI-Beilage 2021, 18. Der Zugang soll dann nicht mehr möglich sein, wenn Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, Schröder, in: Andreas Schmidt, Sanierungsrecht, Teil 2 B. Rn. 26. 209 § 29 I StaRUG; Thole, ZIP 2020, 1985 (1991). 210 AG Köln (Abteilung 83), Beschluss vom 03. 03. 2021 – 83 RES 1/21 = BeckRS 2021, 5571. 211 AG Köln (Abteilung 83), Beschluss vom 03. 03. 2021 – 83 RES 1/21 = BeckRS 2021, 5571. 208

E. Sicherstellung der Betriebsfortführung während eines StaRUG-Verfahrens

219

Köln hier eine Überzeugung von mehr als 50 % an, nach der die drohende Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlich sein muss. Für die Fluggesellschaft muss damit die drohende Zahlungsunfähigkeit zu mehr als 50 % in den nächsten vierundzwanzig Monaten eintreten. Bestenfalls treten die dafür verantwortlichen Umstände allerdings im Zeitraum zwischen zwölf Monaten und vierundzwanzig Monaten auf: Sollte sich die Liquiditätslücke der Fluggesellschaft nämlich in weniger als zwölf Monaten zeigen und eine drohende Zahlungsunfähigkeit auslösen, eröffnet sich auch der Zeitraum der möglicherweise rechnerischen Überschuldung, da Aktiva nicht mehr zu Fortführungswerten bilanziert werden dürfen.212 Regelmäßig wird in diesem Zusammenhang die Fortführungsprognose, die zumeist mit einer Liquiditätsprognose einhergeht, negativ ausfallen und damit eine Antragspflicht auslösen.213 Dies wiederum verschließt dann den Zugang zum StaRUG.214 Umso weiter allerdings der Zeitraum von Liquiditätslücken, die die drohende Zahlungsunfähigkeit auslösen, in der Zukunft liegt, umso schwieriger wird es für die Fluggesellschaft, die nunmehr vom AG Köln angestellte Wahrscheinlichkeitsanforderung von mehr als 50 % nachzuweisen. Im Beschluss des AG Köln reichten dafür etwa schlichte Hinweise auf schlecht laufende Verhandlungen mit entsprechenden Banken nicht aus.215 Die Fluggesellschaft wird auf dieser Basis konkrete Anhaltspunkte vorlegen müssen, damit die Überzeugung von der drohenden Zahlungsunfähigkeit zu ihren Gunsten ausfällt. Dazu könnte sie etwa an Fremdfinanzierungsstellen für die Flugzeuge herantreten und nach einer formalen Verlängerung der referenzierenden Darlehen für mindestens ein Jahr im Voraus anfragen. Falls sich die Banken unkooperativ zeigen, dürfte dies die Zugangsbeschränkungen zum StaRUG überwinden, da in zwölf Monaten eine Fälligstellung und damit drohende Zahlungsunfähigkeit eintreten wird. Möglicherweise markiert in diesem Zusammenhang die Aussicht, mangels Erfüllung der Use-it-or-lose-it-Regelung wichtige Slots in der jeweils folgenden Flugplanperiode nicht mehr beantragen zu können, einen Negativfaktor für die Banken. Insoweit haben diese dann nämlich einen verringerten Cashflow durch Wegfall von Flugstrecken und einen damit zusammenhängenden Zahlungsverzug zu befürchten. Denkbar ist auch eine Liquiditätslücke durch einen Nachfrageeinbruch auf einzelnen, normalerweise hoch frequentierten Strecken, etwa weil andere Marktteilnehmer verbesserte Angebote positionieren können. Derartige Szenarien könnten die Banken zu einer negativen Prognose veranlassen. Die bei

212

Schülke, DStR 2021, 621 (623). Leithaus, in: Andres/Leithaus InsO, § 19 Rn. 9; Drukarczyk, in: MüKo InsO, § 18 Rn. 82 ff.; übersichtlich Wackerbarth, NZI 2009, 145. 214 Schülke, DStR 2021, 621 (623). 215 AG Köln (Abteilung 83), Beschluss vom 03. 03. 2021 – 83 RES 1/21 = BeckRS 2021, 5571; im zugrundeliegenden Beschluss hatte die Schuldnerin sich zum Nachweis der drohenden Zahlungsunfähigkeit auf den „Hintergrund der bisherigen Gespräche“ und die angebliche Angabe, dass die Konsortialbanken die Kredite nicht ewig verlängern wollten, berufen. 213

220

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

Fluggesellschaften sowieso vorhandene geringe Profitabilität216 wird für solche Annahmen Beschleunigungsfaktor sein. Auch vor dem Hintergrund der Covid-19Pandemie oder ähnlichen, exogenen Schockereignissen, bei denen die Durchführung von Flugbetrieb zumindest zeitweise unmöglich wird und erhebliche kurzfristige Umsatzeinbrüche auslöst, werden die Prognosen der Banken denkbarerweise langfristig nicht positiv ausfallen. 2. Restrukturierungsanzeige Zusätzlich zur drohenden Zahlungsunfähigkeit muss die Fluggesellschaft formell ihr Restrukturierungsvorhaben bei einem Restrukturierungsgericht217 anzeigen (§ 31 I StaRUG). Der Anzeige sind die in § 31 II StaRUG normierten Punkte beizufügen, dazu zählen ein Entwurf für einen Restrukturierungsplan oder zumindest ein Restrukturierungskonzept und eine Darstellung der Krise mitsamt den Ursachen. Ferner muss der Stand der Verhandlungen mit Gläubigern dargestellt werden. In diesem Zusammenhang kann prinzipiell auf die Ausführungen zur Eigenverwaltungsplanung der Fluggesellschaft verwiesen werden218 : Erforderlich dürften hier zumindest eine positive Stellungnahme des Luftfahrtbundesamtes hinsichtlich der Betriebsgenehmigung sein, ein aufgestellter Flugplan, die Darstellung der Korrespondenz zu Leasinggebern, Flughäfen und weiteren Vertragspartnern sowie eine Planung zur Tilgung der aus diesen Vertragsverhältnissen entstehenden Entgelte sowie der Überfluggebühren.

III. Fortsetzung öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen der Fluggesellschaft im StaRUG Zentral sind Erhalt und Ausübungskompetenz der Betriebsgenehmigung. Da das Verfahren nach dem StaRUG eigenverwaltet ist, bleibt auch hier die Fluggesellschaft das maßgebliche Rechtssubjekt, das die Betriebsgenehmigung weiter ausübt. Zwar zieht die Restrukturierungsanzeige nicht unmittelbar Widerruf oder Aussetzung der Genehmigung nach sich, allerdings dürfte das Luftfahrtbundesamt die in Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO niedergelegte Bewertungsphase über den Status der Betriebsgenehmigung einleiten, die einem Widerruf bzw. einer Aussetzung vorge216

Siehe dazu bereits oben unter Teil 2 B. Dies ist nach § 34 I S. 1 StaRUG im Grundsatz das Amtsgericht, in dessen Bezirk ein Oberlandesgericht seinen Sitz hat. Damit wird es auch nur jeweils ein Restrukturierungsgericht pro OLG-Bezirk geben, sodass nach Madaus, Auf in die Moderne! Das SanInsFoG macht den Restrukturierungsstandort Deutschland 2021 wettbewerbsfähig, https://stephanmadaus.de/202 0/10/02/auf-in-die-moderne-das-saninsfog-macht-den-restrukturierungsstandort-deutschland-2 021-wettbewerbsfaehig/ (zuletzt abgerufen am 08. 12. 2021), Kompetenzen und Erfahrungen gebündelt werden können. 218 Siehe dazu unter Teil 4 C. II. 2. 217

E. Sicherstellung der Betriebsfortführung während eines StaRUG-Verfahrens

221

schaltet ist: Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO statuiert nämlich, dass die Finanzsituation bei der Eröffnung von Insolvenzverfahren oder ähnlichen Verfahren gegen ein Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft bewertet wird. Die Restrukturierung nach dem StaRUG wird zwar nicht als Insolvenzverfahren gelten, wohl aber als sogenanntes ähnliches Verfahren, da es ausdrücklich als Handlungsalternative neben die Sanierungsverfahren der Insolvenzordnung gestellt wurde.219 Das StaRUG kann nur eingeleitet werden, wenn das Unternehmen sich bereits in oder kurz vor einer finanziellen Krise befindet, und dient als Ergänzung insolvenzverfahrensrechtlicher Sanierungsmöglichkeiten.220 Regelmäßig wird die Restrukturierungsanzeige (§ 31 I StaRUG) auch die maximal dreimonatige Bewertungsphase der Betriebsgenehmigung einleiten. Entweder entspricht die Fluggesellschaft dann innerhalb der dreimonatigen Bewertungsphase den notwendigen Anforderungen an die Betriebsgenehmigung221 oder aber die Fluggesellschaft beruft sich auf eine hier vertretene Ausnahme der Rechtsfolge des Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO.222 Wird die Betriebsgenehmigung aufrechterhalten, gilt auch im StaRUG, dass sich der Tatbestand des § 3 FHKV nicht zu realisieren droht und etwa Rechtspositionen betreffend die Flugliniengenehmigung sowie die Mitgliedschaft in der IATA bestehen bleiben. Falls das Luftfahrtbundesamt die Betriebsgenehmigung widerrufen bzw. aussetzen sollte, muss sich der Schuldner um eine vorläufige Betriebsgenehmigung nach Art. 9 I S. 3 LuftverkehrsdiensteVO oder eine gänzlich neue Betriebsgenehmigung nach Art. 2 Nr. 1 LuftverkehrsdiensteVO bemühen.223 Der Restrukturierungsbeauftragte (§§ 72 ff. StaRUG) wird in diesen Fällen nicht berechtigt sein, eine Betriebsgenehmigung zu beantragen, da dieser im StaRUG nicht wie der Insolvenzverwalter nach § 80 InsO mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestattet und nicht Partei kraft Amtes wird.224 Vielmehr ist der Restrukturierungsbeauftragte an der Idee des Sachwalters in der Eigenverwaltung orientiert und hat insoweit zwar eigene Kompetenzen, ist aber nicht verwaltungs- und verfügungsbefugt.225 Verwaltungs- und verfügungsbefugt bleibt in einer Restrukturierung nach dem StaRUG die Schuldnergesellschaft.226 Die öffentlich-rechtlichen Rechtspositionen der Fluggesellschaft lassen sich damit auch im StaRUG weiterführen. Die Betriebsgenehmigung darf allerdings nicht widerrufen oder ausgesetzt

219

BT-Drucks. 19/24181, S. 84. BT-Drucks. 19/24181, S. 85. 221 Siehe dazu bereits unter Teil 3 A. II. 1. a). 222 Siehe dazu bereits unter Teil 3 A. II. 2. 223 Zu den Nachteilen der vorläufigen Betriebsgenehmigung bereits Teil 3 A. II. 3., zu den Voraussetzungen, um eine neue Betriebsgenehmigung zu beantragen, schon Teil 4 D. I. 224 So ausdrücklich Flöther, NZI-Beilage 2021, 48 (51) und auch Schmid, ZInsO 2020, 2185 (2186). 225 Flöther, NZI-Beilage 2021, 48. 226 Bork, NZI-Beilage 2021, 38; Flöther, NZI-Beilage 2021, 48 (51). 220

222

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

sein. Diese Gefahr droht jedenfalls auch im StaRUG: Dieses rangiert nämlich als sogenanntes ähnliches Verfahren i. S. d. Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO.

IV. Gestaltbare Rechtsverhältnisse nach den §§ 2 ff. StaRUG Nach § 2 I Nr. 1, Nr. 2 StaRUG können auf Grundlage des Restrukturierungsplans Forderungen gegen den Schuldner gestaltet werden (Nr. 1)227 und grundsätzlich die an Gegenständen des schuldnerischen Vermögens bestehenden Rechte, die im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zur Absonderung berechtigen würden (Nr. 2).228 1. § 2 I Nr. 1 StaRUG Nr. 1 folgt dem Leitbild des Insolvenzplanverfahrens: Sämtliche Forderungen und Rechte, die dort einer zwangsweisen Gestaltung zugeführt werden können, können auch im Restrukturierungsplan gestaltet werden.229 Als restrukturierungsfähige Forderungen gegen die Fluggesellschaft nach Nr. 1 gelten damit zunächst (nach § 3 I StaRUG auch noch nicht fällige) Leasingraten, Flughafenentgelte, Forderungen für Treibstofflieferungen, denkbare Forderungen von luftverkehrswirtschaftlichen Verbänden, von Service- und Wartungsunternehmen, Banken und weitere Forderungen von Gläubigern aus zivilrechtlichen Rechtsverhältnissen. Von § 2 I Nr. 1 StaRUG dürften auch sämtliche Ausgleichsansprüche aus der FluggastrechteVO umfasst sein, da nach § 4 Nr. 1 StaRUG nur Forderungen aus vorsätzlich begangenen, unerlaubten Handlungen ausdrücklich nicht gestaltbar sind. Ausgleichsansprüche aus der FluggastrechteVO sind allerdings keine Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Fraglich scheint weiterhin, ob auch Überfluggebühren respektive sämtliche Arten anfallender Luftverkehrssteuern im Rahmen des § 2 I Nr. 1 StaRUG gestaltet werden können. Da Gebührentatbestände zumindest nicht zur Absonderung berechtigen, gerät der Blick auf § 2 I Nr. 1 StaRUG, der wie gesehen am Insolvenzplanverfahren orientiert ist: Nach § 217 I S. 1 InsO gehören zum Kreis der Personen, die gegen ihren Willen dem Plan unterworfen werden können, auch Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO.230 In diese Riege fallen nach den oben unter Teil 3 H. herausgearbeiteten Grundsätzen auch sämtliche Einzugsstellen für Überfluggebühren. Zwar sind diese nicht in allen Szenarien Insolvenzgläubiger, allerdings dürfte für § 2 I Nr. 1 StaRUG die abstrakte Möglichkeit ausreichen, dass die Einzugsstellen die Position eines Insolvenzgläubigers einnehmen können. Damit 227

Sogenannte Restrukturierungsforderungen. Sogenannte Absonderungsanwartschaften; Schülke, DStR 2021, 621 (624). 229 BT-Drucks. 12/24181, S. 111; zum Insolvenzplanverfahren auch Thies, in: HambK InsO, § 224 Rn. 2; Spliedt, in: Schmidt InsO, § 224 Rn. 3; Haas, in: HK-InsO, § 224 Rn. 4. 230 Spliedt, in: Schmidt InsO, § 217 Rn. 3; Eidenmüller, in: MüKo InsO, § 217 Rn. 60. 228

E. Sicherstellung der Betriebsfortführung während eines StaRUG-Verfahrens

223

lassen sich auch Forderungen, die aus Überfluggebühren resultieren, nach § 2 I Nr. 1 StaRUG gestalten. 2. § 2 I Nr. 2 StaRUG § 2 I StaRUG erlaubt in Nr. 2 auch die Gestaltung von Absonderungsanwartschaften. Damit sind sämtliche Rechte am bestehenden Schuldnervermögen, die zur Absonderung berechtigen, gemeint. Das umfasst sämtliche Registerpfandrechte an unbeweglichen Flugzeugzellen sowie Sicherungsrechte an beweglichen Gegenständen, etwa besicherte Triebwerke oder Registerpfandrechte an Ersatzteillagern. Soll ein Registerpfandrecht an einem Flugzeug aufgehoben oder neu bestellt werden, so lässt § 13 S. 1, S. 3 StaRUG dies ausdrücklich zu.231 Jede Rechtsänderung muss nach § 13 S. 3 StaRUG i. V. m. § 54 I S. 1 LuftFzgG genau im Luftfahrzeugregister bezeichnet werden. Wird das Registerpfandrecht aufgehoben, sind nach § 56 I S. 1 LuftFzgG zudem die Erklärung des Gläubigers, dass er das Registerpfand aufgibt, und die Löschung erforderlich. Soll hingegen ein neues Registerpfandrecht i. S. d. § 13 S. 1 StaRUG begründet werden, sind nach § 5 I LuftFzgG die Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger sowie die Eintragung in das Pfandrechtsregister erforderlich.

V. Stabilisierungsanordnung nach den §§ 49 ff. StaRUG zur Gewährleistung von Flugbetrieb Ausgerichtet ist das StaRUG auf die Schaffung eines Restrukturierungsplans.232 Die Erarbeitung des Plans kann erfordern, den Schuldner zu stabilisieren, damit der Betrieb bis zur Verabschiedung des Plans fortgeführt werden kann233 ; Instrument zur Stabilisierung ist in diesem Kontext die Stabilisierungsanordnung nach § 29 II Nr. 3 i. V. m. §§ 49 ff. StaRUG, die das Gericht auf Antrag des Schuldners erlassen kann.234 Die Anordnungsdauer beträgt grundsätzlich drei Monate, kann jedoch durch Folgeund Neuanordnungen (§ 53 II – IV StaRUG) auf bis zu acht Monate ausgedehnt werden (§ 53 III StaRUG).235 Inhaltlich kann die Stabilisierungsanordnung zunächst Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen (§ 49 I Nr. 1 StaRUG). Zudem kann das Gericht die Verwertung von beweglichen Gegenständen, die der Ab- oder Aussonderung unterlie-

231

Dazu Zuleger, NZI-Beilage 2021, 43. Schülke, DStR 2021, 621 (624); so auch Reg-E BT-Drucks. 19/24181, S. 1; Hacker/ Weber, WpG 2021, 258 (260); Madaus, NZI-Beilage 2021, 35: „Dreh- und Angelpunkt“. 233 Schülke, DStR 2021, 621 (624). 234 Hacker/Weber, WpG 2021, 258 (264). 235 Bork, NZI-Beilage 2021, 38 (39). 232

224

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

gen, sperren und diese Gegenstände einer weiteren Nutzung zur Betriebsfortführung zugänglich machen (§ 49 I Nr. 2 i. V. m. § 54 StaRUG). Die Anordnung der Vollstreckungssperre nach § 49 I Nr. 1 StaRUG entspricht mutatis mutandis § 21 II Nr. 3 InsO236, ergeht dabei aber auf Antrag des Schuldners und liegt nicht wie etwa § 21 II Nr. 3 InsO im gerichtlichen Entscheidungsermessen, sofern der Schuldner die in § 51 StaRUG normierten Zulässigkeitsvoraussetzungen erbringt.237 Ferner erstreckt sich die Vollstreckungssperre ausdrücklich nach § 30g ZVG auch auf unbewegliche Gegenstände und ergeht hier ebenfalls auf einfachen Antrag des Schuldners.238 Das hat zur Folge, dass während einer Anordnung einerseits die Vollstreckung in besicherte Triebwerke, Ersatzteillager oder sonstiges bewegliches Anlage- und Umlaufvermögen nicht möglich ist und andererseits auch die Vollstreckung in unbewegliche Flugzeugzellen durch Registerpfandrechtsgläubiger nicht möglich ist. Praktisch dürfte der Anwendungsbereich des § 49 I Nr. 1 StaRUG und des § 30g ZVG allerdings eher gering sein, da bei lediglich drohender Zahlungsunfähigkeit selten bereits ein vollstreckbarer Titel etwa von Registerpfandrechtsgläubigern vorliegen wird.239 Falls dies dennoch der Fall sein sollte, wird so zumindest das drohende Startverbot nach § 171c II S. 1 ZVG abgewendet.240 Auszugleichen ist die Vollstreckungssperre für den Sicherungsnehmer nach § 30g II ZVG (Zinszahlungen und Wertverlust). Neben der Vollstreckungssperre kann die Fluggesellschaft auch eine Verwertungssperre nach § 49 I Nr. 2 StaRUG beantragen. Auch diese Anordnung wird auf einfachen Antrag erteilt und entspricht mutatis mutandis einer insolvenzrechtlichen Anordnung nach § 21 II Nr. 5 InsO.241 Gesperrt ist danach zunächst die Durchsetzung von Rechten, die den Gläubiger im Insolvenzverfahren zur Ab- oder Aussonderung berechtigen würden.242 Ferner ermöglicht Nr. 2, diese Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens einzusetzen. § 49 I Nr. 2 StaRUG dürfte danach die Verwertung besicherter Flugzeugzellen, Triebwerke, Ersatzteillager oder sonstiger Zubehörstücke untersagen. Weiterhin wird es auch Leasinggebern von Flugzeugen oder von den separat zu betrachtenden Triebwerken (zumeist anderen Fluggesellschaften) nicht möglich sein, die betreffenden Gegenstände während der Anordnungsdauer auszusondern; das gilt auch für alle weiteren Aussonderungsgläubiger der Fluggesellschaft.

236

RegE BT-Drucks. 12/24181, S. 154; Bork, NZI-Beilage 2021, 38 (39). In die Richtung auch Riggert, NZI-Beilage 2021, 40. 238 Bork, NZI-Beilage 2021, 38 (39); Zuleger, NZI-Beilage 2021, 43 (44). 239 Zuleger, NZI-Beilage 2021, 43 (44). 240 Zwangsvollstreckungsrechtliches Startverbot für Flugzeuge unter Teil 3 D. III. 3. c) aa). 241 RegE BT-Drucks. 12/24181, S. 154; Knauth, NZI 2021, 158 (159); Bork, NZI-Beilage 2021, 38 (39); kritisch Smid, ZInsO 2021, 198 (204). 242 Zuleger, NZI-Beilage 2021, 43 (44). 237

F. Ergebnis

225

Den Leasinggebern und Sicherungsgläubigern sind die geschuldeten Zinsen nach § 54 I S. 1 StaRUG sofort zu zahlen und ist der Wertverlust auszugleichen.243 Dies fungiert als Kompensation für die mit § 49 I Nr. 2 StaRUG einhergehende erhebliche Eingriffsintensität. Rein vertraglich regelt die Stabilisierungsanordnung, dass Gläubiger des Schuldners den Vertrag nicht allein wegen einer rückständigen Leistung im Zeitpunkt der Stabilisierungsanordnung kündigen können (§ 55 I S. 1 StaRUG). Das verschafft der Fluggesellschaft weniger für das Rechtsverhältnis mit Flughäfen, wo die Entgelte zum Teil tageweise fällig werden, als vielmehr bei Leasingverhältnissen einen Zeitvorteil: Die Leasingraten sind nämlich regelmäßig halbjährlich zu entrichten. Wird eine Rate nicht geleistet, kann der Leasinggeber wegen der Stabilisierung nach § 55 I S. 1 StaRUG noch nicht kündigen. Bis jedoch die nächste Rate fällig wird und ein uneingeschränktes Kündigungsrecht entsteht, vergehen weitere sechs Monate. Insoweit hat die Fluggesellschaft ein nicht unerhebliches Zeitfenster, sich zu reorganisieren und hierzu geleaste Flugzeuge weiter zu nutzen. Ebenfalls nicht zur Kündigung berechtigt sind zudem mit einem Registerpfandrecht besicherte Banken, die auch unter § 55 I StaRUG fallen. Dies ist aber einzuschränken: Denn § 55 III StaRUG sieht trotz Abs. 1 die Kündigung wegen einer Vermögensverschlechterung des Schuldners vor. Die Bank kann dann zwar wegen § 49 I Nr. 2 StaRUG nicht das Registerpfandrecht verwerten, wohl aber die Zahlungsunfähigkeit der Fluggesellschaft herbeiführen und damit die Restrukturierung nach dem StaRUG gefährden.244 Tritt nämlich Zahlungsunfähigkeit ein, hebt das Restrukturierungsgericht nach § 33 II Nr. 1 StaRUG die Restrukturierung auf. Diese Vorschrift ist allerdings nicht zwingend, da das Gericht beispielsweise dann von einer Aufhebung absehen darf, wenn die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit Blick auf den erreichten Stand in der Restrukturierungssache offensichtlich nicht im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger liegen würde (§ 33 II S. 1 Nr. 1 StaRUG).

F. Ergebnis Die Fortführung einer insolventen Fluggesellschaft wird sinnvollerweise in einem eigenverwalteten Verfahren durchgeführt und falls möglich bereits als eigenverwaltetes Vorverfahren mit einem Schutzschirm. Denn die Betriebsgenehmigung kann als entscheidender Punkt nicht durch den Insolvenzverwalter fortgeführt werden. Gelingt es dem Schuldner, durchgehend eine gültige Betriebsgenehmigung zu halten, kann er zumindest theoretisch den Flugplan durchgehend bedienen. Die Rückgabepflicht der Slots aus § 3 II Nr. 3 FHKV wird so nicht ausgelöst, und auch die ansonsten mit einem Widerruf bzw. einer Aussetzung der Genehmigung ver-

243 RegE BT-Drucks. 12/24181, S. 184 f.; Zuleger, NZI-Beilage 2021, 43 (44); kritische Auseinandersetzung bei Riggert, NZI-Beilage 2021, 40 (42). 244 Allgemein dazu Schülke, DStR 2021, 621 (624).

226

Teil 4: Betriebsfortführung unter Berücksichtigung d. vorgefundenen Ergebnisse

bundenen weiteren Rechtspositionen bleiben erhalten.245 Möglich ist auch die Beantragung neuer Slots, da der insoweit notwendige Status als „Luftfahrtunternehmen“ nach Art. 2 f) i) SlotVO erhalten bleibt. Falls ein Verfahren in Eigenverwaltung angestrebt wird, bietet es sich an, auch schon das Vorverfahren in Eigenverwaltung zu beantragen, um keine Zäsur herbeizuführen. Die beiden Varianten vorläufiger Eigenverwaltung sind in diesem Zusammenhang für Anordnungen zur Betriebsfortführung der Fluggesellschaft nahezu gleichermaßen geeignet. Im eröffneten Verfahren gelten für sämtliche Flugzeugleasing- und Flughafenverträge die §§ 108 f. InsO. Für besicherte bewegliche Gegenstände sind die §§ 166 I, 172 I S. 1, 282 I S. 1 InsO, für besicherte Flugzeugzellen insbesondere die §§ 30d ff. ZVG anwendbar. Hinsichtlich der Eindeckung mit Treibstoff ist § 104 InsO zu beachten. Diese Erwägungen gelten wohlgemerkt auch im eröffneten verwaltergeführten Verfahren. Falls das Unternehmen verwalterseitig fortgeführt werden soll, ist diese Variante nicht per se ausgeschlossen, erscheint aber deutlich risikobehafteter im Hinblick auf ein Grounding und den langfristigen Verlust maßgeblicher Rechtspositionen. Der Verwalter muss nämlich mangels Stellvertretungsmöglichkeit in jedem Fall eine eigene Betriebsgenehmigung beantragen, was oftmals eine Zäsur bedeutet. Hier erweist sich das Eingreifen des § 3 II Nr. 3 FHKV als besonders problematisch, dessen enthaltene Rückgabeverpflichtung der Slots bereits bei einem kurzen Entzug der Betriebsgenehmigung eingreift. Hinsichtlich der Neubeantragung durch den Insolvenzverwalter ist allerdings zu unterscheiden: Wurde die Genehmigung bei Antragstellung bereits ausgesetzt oder widerrufen, muss der Verwalter nicht mehr vorhandene materielle Genehmigungsvoraussetzungen erbringen. Dazu gehört neben der finanziellen Leistungsfähigkeit, die regelmäßig im Insolvenzfall ausschlaggebend für Widerruf/Aussetzung sein wird, auch der Nachweis eigener Zuverlässigkeit. Falls die Genehmigung bei Antragstellung noch nicht ausgesetzt oder widerrufen wurde, muss der Verwalter trotzdem eine eigene beantragen, kann sich hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen aber auf die bereits dem Schuldner erteilte Genehmigung berufen. Er muss dann nur noch die eigenen Zuverlässigkeitsanforderungen nachweisen, was ein deutlich reduzierteres Spektrum an für die Betriebsgenehmigung nachzuweisenden Voraussetzungen darstellt. Ob das Luftfahrtbundesamt allerdings den Insolvenzverwalter als geeignetes Leitungsorgan einer Fluggesellschaft i. S. d. LuftverkehrsdiensteVO akzeptiert, ist unklar. Bei der Wahl des vorläufigen Verfahrens erscheint eine „schwache“ vorläufige Verwaltung geeigneter: Besteht die Genehmigung fort, kann der Schuldner diese auch zumindest noch im Vorverfahren ausüben, da er bis zur Verfahrenseröffnung berechtigt bleibt. Der „schwache“ Verwalter hat dann Zeit, sich eine eigene Genehmigung zu beschaffen, und kann den Flugbetrieb im Anschluss nahtlos fortführen. In der „starken“ vorläufigen Verwaltung hingegen ist der Schuldner selbst bei Fortbestehen der Genehmigung nicht mehr berechtigt und der vorläufige Verwalter mangels eigener Genehmigung bei Antragstellung noch nicht berechtigt. Es kommt 245

Siehe dazu bereits Teil 3 A. VII.

F. Ergebnis

227

in jedem Fall zu einer Zäsur und einem kurzfristigen Betriebsausfall. Wird ein verwaltergeführtes Verfahren anvisiert, scheint damit die Anordnung einer „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwaltung am effektivsten. Abgemildert würden diese Risiken indes dann, falls man die Ausübung der Genehmigung durch einen erfahrenen Sanierungsexperten bzw. Insolvenzverwalter in die LuftverkehrsdiensteVO zulassen würde. Freilich vorbehaltlich der Erfüllung sämtlicher materieller Genehmigungsvoraussetzungen. Ist die Fluggesellschaft drohend zahlungsunfähig, aber ansonsten noch nicht insolvenzreif, eröffnet sich die Verfahrensdurchführung nach dem StaRUG als gewinnbringende Alternative. Der Zugang zum Verfahren vollzieht sich dabei unter ähnlichen Voraussetzungen wie in der Eigenverwaltung, allerdings wird das StaRUG der Fluggesellschaft hauptsächlich dann zur Verfügung stehen, wenn die drohende Zahlungsunfähigkeit in mindestens zwölf bis maximal vierundzwanzig Monaten bevorsteht und zu mehr als 50 % wahrscheinlich scheint. Durch die im StaRUG einsetzbaren, nicht-öffentlichen Restrukturierungsinstrumente kann die mit einem Insolvenzverfahren verbundene Stigmatisierung abgemildert werden. Dies scheint insbesondere deshalb wichtig, weil Sanierungsverfahren von Fluggesellschaften zumeist im öffentlichen Fokus stehen. Die Fluggesellschaft kann sich schon früh Zugang zu Sanierungshilfen wie der Stabilisierungsanordnung verschaffen und in Eigenregie einen Restrukturierungsplan ausarbeiten. Zwar wird das Luftfahrtbundesamt regelmäßig mit der Restrukturierungsanzeige der Schuldnergesellschaft auch die Betriebsgenehmigung bewerten, allerdings spricht einiges dafür, dass es der Fluggesellschaft gelingt, Widerruf oder Aussetzung der Genehmigung zu verhindern: Allein der frühe Zeitpunkt des Verfahrens spricht bereits für eine noch nicht gänzlich marode Finanzstruktur der Fluggesellschaft. Auch in diesem Verfahren gilt die Erwägung, dass der Erhalt der Betriebsgenehmigung zumindest theoretisch Voraussetzung dafür ist, weitere Rechtspositionen zu erhalten. Praktisch hängt etwa der nachhaltige Verbleib der Slots im Schuldnerunternehmen vom Buchungsverhalten der Passagiere ab. Zentrales Element des StaRUG ist neben dem Restrukturierungsplan die Stabilisierungsanordnung nach den §§ 49 ff. StaRUG. Diese ist vergleichbar mit § 21 II Nr. 3, Nr. 5 InsO, ermöglicht aber weiterführend als § 21 II Nr. 3 InsO z. B. für Flugzeugzellen auf Antrag eine Vollstreckungssperre, die keine Glaubhaftmachung wie etwa in § 30d ZVG vorgesehen erfordert und auch zeitlich auf bis zu acht Monate ausgedehnt werden kann. Wird die Krise frühzeitig erkannt, kann der Betrieb mithilfe des StaRUG fortgeführt werden. Die Fortführung ist Grundvoraussetzung für die erfolgreiche Verabschiedung eines Restrukturierungsplans, der die Fluggesellschaft nachhaltig saniert.

Teil 5

Zusammenfassung der Ergebnisse Das Insolvenzverfahren der Fluggesellschaft ist im Verhältnis zur Größe, die die insolventen Einheiten haben, im Regelfall massearm. Der Flugbetrieb ist abhängig vom Verhalten von Luftfahrtbundesamt, Leasinggebern und Sicherungsgläubigern. Die einzelnen Rechtsverhältnisse der Fluggesellschaft stehen in enger Verzahnung und Abhängigkeit zueinander. Dadurch kommt der Flugbetrieb bei einzelnen Negativreaktionen auf den Krisenfall allzu schnell zum Erliegen. Diese Umstände sind bei einer Betriebsfortführung und auch Sanierung unter dem alten Rechtsträger genauso zu berücksichtigen wie die zumeist exogenen Ursachen des Krisenfalls und die generell schwierige Marktsituation. Dieses Umfeld war auch bei den bisher aufgetretenen Insolvenzfällen wahrscheinlich mitursächlich für die überproportionale Anzahl an Liquidationsfällen.

A. Ursachenvielfalt für niedrige Branchenprofitabilität und Krisenanfälligkeit Ein Marktumfeld, das generell wenig profitabel ist, dürfte in der Luftverkehrsbranche als Ausgangspunkt finanzieller Krisen zu sehen sein.1 Die Gründe für dieses Umfeld sind in einer Melange aus endogenen und exogenen Umständen zu finden, wobei der Schwerpunkt im exogenen Bereich zu verorten ist. Insbesondere der Verdrängungswettbewerb2, schuldnerfreundliche Sanierungsverfahren anderer Länder3, die Fluggastrechteverordnung4, die Schaffung von Überkapazitäten5 und die Kostenstruktur6 sind im Zusammenspiel Ausgang der niedrigen Profitabilität. Treffen exogene Ereignisse wie etwa die Anschläge des 11. Septembers oder jüngst die Covid-19-Krise als kombinierter exogener Angebots- und Nachfragschock auf das schwierige Marktumfeld und sich darin befindliche Einheiten7, die durch endogenes Missmanagement zusätzlich geschwächt sind, tritt Insolvenzreife schnell 1 2 3 4 5 6 7

Zum Ganzen Teil 2 B. II. Siehe unter Teil 2 B. II. 1. a). Siehe unter Teil 2 B. II. 1. a). Siehe unter Teil 2 B. II. 1. d). Siehe unter Teil 2 B. II. 2. a). Siehe unter Teil 2 B. II. 1. c). Siehe unter Teil 2 B. II. 1. b).

B. Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 als zentrales Element

229

ein. Gerade der Flugverkehr wird durch exogene Katastrophen besonders erschüttert, da vermeintliche Sicherheitseinbußen einen nachhaltigen Vertrauensverlust im Buchungsverhalten der Passagiere zur Folge haben. Für die nachhaltige Gesundung dürfte sich das Marktumfeld ebenfalls als ausgesprochen problematisch erweisen. Mehren sich Ereignisse wie Covid-19 in Zukunft, kann längerfristig nicht kostendeckend gewirtschaftet werden; insoweit müssen derartige Faktoren bei der Sanierungsplanung Berücksichtigung finden.

B. Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 als zentrales Element Von der Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008, durch die erst Flugbetrieb gewährleistet ist, sind Slots8, die Flugliniengenehmigung9 und Mitgliedschaften in luftverkehrswirtschaftlichen Verbänden10 abhängig. Der Genehmigung kommt insoweit eine zentrale Rolle zu, die die enge Verzahnung von für den Flugverkehr essentiellen Erlaubnissen verdeutlicht. Diese Verzahnung wird im Krisenfall durch den drohenden Entzug besonders virulent. Falls das Luftfahrtbundesamt die Genehmigung aussetzt oder widerruft11, ist kein Flugbetrieb mehr möglich und sämtliche Flugzeuge sind „gegroundet“. Auch die Slots müssen nach § 3 II Nr. 3 FHKV in den Slotpool zurückgegeben werden.12 Dadurch wird die Wiederaufnahme des Flugbetriebs denkbarerweise deutlich erschwert. Ein Ziel der Betriebsfortführung sollte sich sinnvollerweise zunächst auf den durchgehenden Erhalt der Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 kaprizieren. Die Untersuchung hat ergeben, dass ein Widerruf oder eine Aussetzung dabei schon zu einem frühen Zeitpunkt drohen13, spätestens jedoch mit öffentlicher Antragstellung. § 12 GewO ist dabei nicht analog anwendbar. Insoweit kommt Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO im Insolvenzfall uneingeschränkt zur Anwendung.14 Ist einer der im finanziellen Krisenfall relevanten Widerrufs- bzw. Aussetzungstatbestände einschlägig, sollte die Genehmigung entzogen werden.15 Verhindert wird der Verlust, indem die finanzielle Leistungsfähigkeit i. S. d. LuftverkehrsdiensteVO innerhalb der dreimonatigen Bewertungsphase (Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO) 8

Siehe unter Teil 3 B. III. 1. Siehe unter Teil 3 A. V. 10 Siehe unter Teil 3 A. VI. 11 Siehe unter Teil 3 A. II. 1. 12 Siehe unter Teil 3 B. III. 1. 13 Siehe unter Teil 3 A. II. 1. 14 Siehe Teil 3 A. II. 4. 15 Siehe Teil 3 A. II. 2. b). 9

230

Teil 5: Zusammenfassung der Ergebnisse

wiederhergestellt wird. Weiterhin lässt sich der Verlust durch einen nach hier vertretener Auffassung ungeschriebenen Ausnahmetatbestand des Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO und des Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO verhindern.16 Beinhaltet ein Insolvenz- bzw. Reorganisationsplan entsprechend an Anhang 1 Ziffer 3 der LuftverkehrsdiensteVO angepasste Planregelungen, dürfte die Behörde vom Vorliegen der finanziellen Leistungsfähigkeit überzeugt werden.17 Rein zeitlich ist dabei bereits der Zeitpunkt der Abstimmungsreife relevant, andernfalls hinge die Genehmigung unbilligerweise von der gerichtlichen Bestätigung des entsprechenden Plans ab. Überzeugt werden dürfte die Behörde auch dann, wenn es etwa im vorinsolvenzlichen Bereich gelingt, innerhalb der Bewertungsphase finanzielle Restrukturierungsmaßnahmen vorzunehmen, oder wenn es gelingt, einen Reorganisationsplan im Rahmen eines Verfahrens nach dem neu eingefassten StaRUG auf den Weg zu bringen.18 Beansprucht die Aufstellung solcher Reorganisationspläne längere Zeit als die in Art. 9 II LuftverkehrsdiensteVO bezeichneten drei Monate, so ist per se der Tatbestand des Art. 9 I S. 2 und Art. 9 V LuftverkehrsdiensteVO erfüllt und die Behörde entzieht die Betriebsgenehmigung. Da die Rechtsfolge der vorbezeichneten Normen jedoch nach hier vertretener Auffassung ungeschriebene Ausnahmen zulassen kann (etwa dann, wenn sich zur Betriebsfortführung wesentliche Gläubiger konsensual für die Betriebsfortführung oder die Aufstellung eines Sanierungskonzepts zeigen), könnte sich der Verlust verhindern lassen.19 Die von der LuftverkehrsdiensteVO geforderte Sicherheit des Flugbetriebs ist in diesen Fällen nicht gefährdet; aussichtsreiche Sanierungsbestrebungen würden andernfalls unnötigerweise gefährdet.20 Praktisch dürfte die Erkenntnis, dass Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO als theoretisch Ausnahmen zulassende Soll-Vorschrift vorgesehen ist, jedoch von Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO flankiert werden. Dieser sieht nämlich die Erteilung einer vorläufigen Betriebsgenehmigung vor.21 Anstatt die ursprüngliche Genehmigung aufrechtzuerhalten, wird sich die Praxis regelmäßig auf die vorläufige Genehmigung berufen. Ein aufwändiges Beantragungsprozedere, die Abhängigkeit von der Entscheidung der Behörde über das Ob der Zuteilung und der Zeitfaktor der Dauer der Erteilung machen die vorläufige Genehmigung jedoch zu einem Risiko für ein Grounding.22 Die in dieser Arbeit aufgeworfenen Anpassungsvorschläge des Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO dürften sich anbieten, das System des Art. 9 LuftverkehrsdiensteVO sanierungsfreundlicher zu gestalten.23 Die jüngsten Insolvenzfälle und die 16 17 18 19 20 21 22 23

Zum zentralen Punkt der Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung siehe Teil 4 B. Siehe unter Teil 4 B. Siehe unter Teil 4 B. II. Siehe zum Ganzen unter Teil 4 B. Siehe unter Teil 3 A. II. 2. c). Siehe unter Teil 3 A. II. 3. Siehe unter Teil 3 A. II. 3. Siehe unter Teil 3 A. II. 2. c).

B. Betriebsgenehmigung nach VO (EG) 1008/2008 als zentrales Element

231

generelle Restrukturierungsbedürftigkeit vieler Unternehmen der Luftverkehrsbranche rechtfertigen eine Überarbeitung der LuftverkehrsdiensteVO. Bei der Verfahrensplanung muss beachtet werden, dass die durchgehende Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigung auch ein eigenverwaltetes Verfahren erfordert, da nur der Schuldner die „ursprüngliche“ Genehmigung nutzen kann: Das System der LuftverkehrsdiensteVO und sicherheitstechnische Aspekte lassen insoweit keine Stellvertretungsmöglichkeit zu.24 Die Anwendung des § 45 GewO ist abzulehnen.25 Insoweit dürfte dieser Aspekt auch ursächlich sein, weshalb viele der bislang aufgetretenen Insolvenzfälle zunächst ein eigenverwaltetes Verfahren forcierten. Weiteres Ergebnis dieser Untersuchung ist die Verknüpfung der für den Flugbetrieb essentiellen Slots mit der Betriebsgenehmigung: Antragstellung und Verfahrenseröffnung haben zwar keine unmittelbaren Auswirkungen auf Slots, mittelbar droht jedoch die Betriebsgenehmigung verlustig zu gehen, was wiederum eine Rückgabepflicht der Slots nach § 3 II Nr. 3 FHKV zur Folge hätte.26 Mit dem Verlust der Betriebsgenehmigung entfällt auch das Recht zur Neubeantragung der Slots.27 Letzteres gilt übrigens nicht, wenn das Luftfahrtbundesamt lediglich die vorgeschaltete Phase der Bewertung des Luftverkehrsunternehmens eingeleitet hat.28 Falls die ursprüngliche Betriebsgenehmigung erhalten bleibt, kann schließlich Art. 10 IV c) SlotVO trotz Ausnahmecharakters nach hier vertretener Ansicht analog angewandt werden.29 Damit kann auch bei einer nicht zu mindestens 80 % gegebenen Ausfüllung der Zeitnischen ein Anspruch auf die Großvaterrechte gesetzlich gewährleistet werden, sofern die ursprüngliche Betriebsgenehmigung aufrechterhalten wurde. Derjenige, dessen Unternehmensstruktur noch so intakt ist, dass er die ursprüngliche Genehmigung halten konnte, hat im Zweifel keine geringe Aussicht darauf, den Flugbetrieb fortzuführen. Er ist damit ebenso schützenswert wie derjenige, dem die Genehmigung zunächst entzogen wurde. Dies gilt auch dann, wenn Letzterer sodann eine vorläufige Genehmigung erhalten hat. Die enge Verflechtung zwischen Slots und Betriebsgenehmigung ist eine luftrechtliche Besonderheit. Im Insolvenzfall ist der Flugbetrieb abhängig vom Verhalten des Luftfahrtbundesamtes.

24 Zum Ganzen der mangelnden Stellvertretungsbefugnis des Insolvenzverwalters siehe unter Teil 3 A. III. 25 Wird ein verwaltergeführtes Verfahren angestrebt, sollte auf die sofortige Erteilung der vorläufigen Genehmigung hingewirkt werden, bestenfalls in einem nahtlosen Übergang zur alten Genehmigung. 26 Siehe unter Teil 3 B. III. 1. 27 Siehe unter Teil 3 B. III. 1. 28 Siehe unter Teil 3 B. III. 2. 29 Siehe unter Teil 3 B. III. 3. b).

232

Teil 5: Zusammenfassung der Ergebnisse

C. Geringe Insolvenzmasse Die Insolvenzmasse der Fluggesellschaft besteht vor allem aus Flugzeugen mitsamt Zubehör und Ersatzteilen, sofern diese im unbesicherten Eigentum der Fluggesellschaft stehen. Die Entfernung eines Flugzeugs, etwa qua Zwangsvollstreckung eines Sicherungsgläubigers, zieht Streckenausfälle, den drohenden Verlust von Großvaterrechten und massive Ausgleichszahlungen nach sich. Gegebenenfalls müssen die Flugzeuge von Belegenheitsorten weltweit zurückgeholt werden; den Schuldner treffen in diesem Rahmen Mitwirkungspflichten.30 Dabei bereitet die Rückholung aus Signatarstaaten des Genfer Pfandrechtsabkommens keine Probleme, da das Eigentum insoweit dort uneingeschränkt anerkannt wird.31 Durch den hohen Finanzierungsaufwand eines Flugzeugs ist ein erheblicher Teil der Flugzeugzellen mit einem Registerpfandrecht belegt. Auch besicherte Flugzeugzellen gehören zunächst einmal zur Soll-Masse, unterliegen aber der Absonderung nach § 49 InsO.32 Ebenso gilt dies für Zubehör des Flugzeugs und Triebwerke, die eingebaut, aber selber unbesichert sind.33 Der Absonderung nach § 50 InsO unterliegen grundsätzlich besicherte Triebwerke und als Besonderheit auch Registerpfandrechte an den Ersatzteillagern.34 Besonders deutlich wurde in der Untersuchung die „Zwitterstellung“ des Flugzeugs als Rechtsobjekt zwischen unbeweglicher und beweglicher Betrachtung. Triebwerke sind als ein einfacher Bestandteil zu klassifizieren, was sich insbesondere vor dem Hintergrund flexibler Einund Ausbaumöglichkeiten, ansonsten jedoch unselbstständiger Funktion rechtfertigt.35 Nicht zur Masse dagegen zählen die Betriebsgenehmigung, die Flugliniengenehmigung und auch deren jeweils immanente Nutzungsbefugnis: Die Genehmigungstatbestände sind tendenziell personenbezogen und nicht übertragbar. Hauptargument ist hier die Verhinderung eines Absatzmarktes, damit die Sicherheit des Flugbetriebs nicht nachhaltig erodiert.36 Allenfalls eingeschränkt massezugehörig sind schließlich Slots.37 In der Praxis dürfte die Verwertung zwar durch die EUKommission geduldet sein, dogmatisch rechtfertigt sich eine Massezugehörigkeit jedoch nur in zwei Ausnahmefällen: erstens bei einem Tausch der Zeitnischen und zweitens zwischen Konzerngesellschaften, bei denen die SlotVO die Möglichkeit der Übertragung der Slots zwischen den Konzerneinheiten durch vermögensmäßige Wertrealisierung vorsieht.38 30 31 32 33 34 35 36 37 38

Siehe unter Teil 4 D. III. 3. Siehe unter Teil 3 C. V. 4. b) aa). Siehe unter Teil 3 C. V. 4. a) bb). Siehe unter Teil 3 C. V. 4. a) dd). Siehe unter Teil 3 C. V. 4. a) ee). Siehe unter Teil 3 C. V. 5. Siehe unter Teil 3 C. III. Zum ganzen Komplex Teil 3 C. IV. Siehe unter Teil 3 C. IV. 3.

D. Abhängigkeit von Leasinggebern und Flughafenbetreibergesellschaften

233

Massezugehörigkeit ist auch bei einer übertragenden Sanierung anzunehmen: nämlich dort, wo sich im Wege einer Sanierung durch Auffang- oder Fortführungsgesellschaften ein Kontrollerwerb über die Gesellschafteranteile vollzieht, oder dort, wo eine vollständige bzw. teilweise Unternehmensveräußerung durchgeführt wird. In diesen Fällen lassen sich Slots monetarisieren. In die Insolvenzmasse fällt schließlich auch das Recht des Verwalters, die Slots weiterhin für die Masse aufgrund der ihm zustehenden Ausübungsbefugnis zu nutzen. Insoweit darf er nämlich wenigstens theoretisch die Slots weiterhin befliegen.39

D. Abhängigkeit von Leasinggebern und Flughafenbetreibergesellschaften Abhängig ist der Flugbetrieb auch vom Verhalten der Leasinggeber. Zunächst bestehen sämtliche Leasingverhältnisse vorbehaltlich etwaiger Kündigungen fort. Die verschiedenen Flugzeugleasingverträge unterfallen sämtlich dem Anwendungsbereich des § 108 I S. 1 InsO.40 Den drohenden Kündigungen von Leasinggebern in der finanziellen Krise wirkt § 112 InsO zumindest für den Zeitraum unmittelbar vor Antragstellung entgegen41; dabei ist der sachliche Anwendungsbereich des § 112 InsO für alle Arten des Flugzeugleasings sowie für sämtliche gesetzlichen und vertraglichen Kündigungsrechte anzunehmen.42 Insbesondere gilt § 112 InsO auch für Wet-Lease-Vereinbarungen.43 Zentrale Erwägungen dürften in diesem Zusammenhang sein, dass ansonsten eine wirtschaftliche Einheit auseinandergerissen würde; weiterführend kapriziert sich auch die Zweckausrichtung auf eine zunächst ungestörte Betriebsfortführung der Gesellschaft. Für Kündigungen wegen Zahlungsverzugs im (vorläufigen) Verfahren gilt § 112 InsO hingegen zeitlich nicht mehr.44 Falls die entsprechenden Verträge dennoch durch das Vorverfahren geführt werden sollen, hilft allerdings eine Anordnung nach § 21 II Nr. 5 InsO, der sowohl für bewegliche als auch unbewegliche Gegenstände anwendbar ist.45 Zeitlich gilt § 21 II Nr. 5 indes nur für das Vorverfahren. Die Fluggesellschaft sollte gehalten sein, die Leasingraten schlicht termingemäß zu erfüllen, ansonsten droht nämlich die Entfernung der Flugzeuge, wenn die Anordnung nach § 21 II Nr. 5 InsO beendet wird.46 39 Zu den Konstellationen, in denen Slots in die Insolvenzmasse fallen, siehe insgesamt unter Teil 3 C. IV. 3. a) bis e). 40 Siehe unter Teil 3 D. II. 4. a) 41 Siehe unter Teil 3 D. II. 3. b) dd). 42 Siehe unter Teil 3 D. II. 3. b) bb) und cc). 43 Siehe unter Teil 3 D. II. 3. b) aa). 44 Siehe unter Teil 3 D. II. 3. b) dd). 45 Siehe unter Teil 3 D. II. 3. c) aa). 46 Zum Ganzen des § 21 II Nr. 5 InsO unter Teil 3 D. II. 3. c).

234

Teil 5: Zusammenfassung der Ergebnisse

Im umgekehrten Fall, in dem die Fluggesellschaft sich im Verfahren von überflüssigen Leasingverträgen lösen möchte, ist § 109 I InsO anwendbar und ermöglicht eine kurze Kündigungsfrist: Durch § 580a III Nr. 2 BGB sind die Verträge am dritten Tag vor dem Tag, an dem das Leasingverhältnis enden soll, kündbar.47 In solchen Finanzierungsleasingkonstruktionen, in denen eine Single Purpose Company als Leasinggeber fungiert, gelten die vorbezeichneten Grundsätze zunächst uneingeschränkt (Anwendbarkeit der §§ 112 InsO, 108 I S. 1, 21 II Nr. 5 InsO usw.). Der hinter der Finanzierung stehende Fremdkapitalgeber, der insoweit zumeist mit einem Registerpfandrecht besichert ist, ist im Insolvenzfall nicht absonderungsberechtigt.48 Es besteht schlicht kein dingliches Eigentumsrecht, das in der Insolvenz dinglich haften könnte; das betreffende Flugzeug ist lediglich verleast. Möglich ist der Bank jedoch die Einzelzwangsvollstreckung, bei der grundsätzlich ein Startverbot für das betreffende Flugzeug angeordnet wird.49 Die Einzelzwangsvollstreckung kann allerdings nur dann erfolgreich durchgeführt werden, wenn das Sicherungsrecht der Bank bereits vor Abschluss des Leasingverhältnisses bestellt war. In allen anderen Fällen kann dem den Leasingvertrag einschränkenden Startverbot (§ 171c II S. 1 i. V. m. § 171g I ZVG) sinnvoll durch den Insolvenzverwalter mit einer Klage nach den §§ 535 I, 566 I, 567 S. 1 BGB50, einer Drittwiderspruchsklage51 oder optional der Ausübung des Ablösungsrechts nach § 50 LuftFzgG begegnet werden.52 Abhängig ist der Flugbetrieb auch von möglichen Kündigungen der Flughafenbetreiber. Ohne eine Nutzungsmöglichkeit der Flughäfen entfallen Flugstrecken, es drohen der Verlust von Großvaterrechten und die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen durch begleitende Flugannullierungen. Insoweit ist auch hier wieder eine Kaskade an problematischen Rechtsfolgen denkbar. Das Rechtsverhältnis zwischen Fluggesellschaft und Flughafenbetreibern ist grundsätzlich ein nach verwaltungsprivatrechtlichen Grundsätzen zu beurteilendes Dauerschuldverhältnis, dessen Behandlung nach mietrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen hat.53 Entscheidende Hauptpflicht dafür ist die Bereitstellung und fortwährende Instandhaltung der gesamten Flughafeninfrastruktur. Hinzutretende Pflichten betreffend die Bodenabfertigungsdienste machen den Vertrag zunächst zu einem gemischttypischen Vertrag, ändern jedoch nichts am grundsätzlich mietvertraglichen Charakter.54 Damit gelten auch in Bezug auf Flughäfen die §§ 112, 108, 109 InsO.55 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Siehe unter Teil 4 C. IV. 2. c). Siehe unter Teil 3 D. III. 3. b). Siehe unter Teil 3 D. III. 3. c) aa). Siehe unter Teil 3 D. III. 3. c) bb) (1). Siehe unter Teil 3 D. III. 3. c) bb) (2). Siehe unter Teil 3 D. III. 3. c) bb) (3). Siehe unter Teil 3 F. I. 1. – 6. Siehe unter Teil 3 F. I. 1. – 6. Zu den Auswirkungen der Insolvenz auf den Flughafenvertrag Teil 3 F. II.

E. Varia der Betriebsfortführung

235

E. Varia der Betriebsfortführung Generell gestaltet sich die Betriebsfortführung der Fluggesellschaft vor dem Hintergrund der Branchendynamik herausfordernd. Grundvoraussetzung der Betriebsfortführung ist die Aufrechterhaltung des Flugbetriebs. Dies wird nach hier vertretener Auffassung bestenfalls mit der ununterbrochenen Berechtigung zur Betriebsgenehmigung erreicht.56 In diesem Zusammenhang ist dann aber auch ein eigenverwaltetes (Vor-)Verfahren die sinnvollste Verfahrensvariante, da nur die Schuldnergesellschaft die ursprünglich erteilte Genehmigung ausüben darf.57 Dies wird auch die Ursache dafür sein, warum Verfahren in jüngerer Vergangenheit zumindest eigenverwaltet beantragt wurden. Weitere Grundvoraussetzung für die durchgehende Aufrechterhaltung des Flugbetriebs sind die Fortführung von Leasingund Flughafenverträgen sowie die Verhinderung von Zwangsvollstreckungen seitens besicherter Gläubiger. In diesem Kontext bietet sich das Schutzschirmverfahren nach dem SanInsFoG als Variante der vorläufigen Eigenverwaltung genauso an wie die reguläre vorläufige Eigenverwaltung.58 Unterschiede bestehen inhaltlich in den Verfahren nur bezüglich beweglicher Gegenstände, des Vorschlagsrechts bezüglich des vorläufigen Sachwalters und hinsichtlich der Bezeichnung als „Schutzschirm“. Da Flugzeuge jedoch unbeweglich sind und für die Einstellung zwangsvollstreckungsrechtlicher Maßnahmen die §§ 30d ZVG in beiden Arten der vorläufigen Eigenverwaltung anzuwenden sind, spielt die Wahl der vorläufigen Eigenverwaltung zumindest vor diesem Hintergrund nur eine untergeordnete Rolle. Zumindest vordergründig empfiehlt sich damit das Schutzschirmverfahren, entscheidende Nachteile entstehen in der Durchführung der „regulären“ vorläufigen Eigenverwaltung indes nicht.59 Im (eigenverwalteten) Hauptverfahren gelten für sämtliche Flugzeugleasing- und Flughafenverträge insbesondere die §§ 108, 109 InsO. Für besicherte bewegliche Gegenstände sind die §§ 166 I, 172 I S. 1, 282 I S. 1 InsO, für besicherte Flugzeugzellen insbesondere die §§ 30d ff. ZVG anwendbar.60 Hinsichtlich der Eindeckung mit Treibstoff ist § 104 InsO zu beachten.61 Soll die Fluggesellschaft im regulären Insolvenzverfahren fortgeführt werden, muss der vorläufige Insolvenzverwalter schnellstmöglich auf eine eigene Betriebsgenehmigung hinwirken.62 Besteht die Betriebsgenehmigung bei Antragstellung noch, kann der Schuldner diese bei Einsetzung eines „schwachen“ vorläufigen

56 57 58 59 60 61 62

Siehe unter Teil 4 B. Siehe unter Teil 3 A. III. und Teil 4 A. Siehe unter Teil 4 C. III. Zum Ganzen siehe unter Teil 4 C. III. Siehe unter Teil 4 C. IV. Die Problematik des Fuel-Hedgings wird ausführlich unter Teil 3 G. erörtert. Siehe unter Teil 4 D. I.

236

Teil 5: Zusammenfassung der Ergebnisse

Insolvenzverwalters bis zur Verfahrenseröffnung weiter ausüben.63 Der vorläufige Verwalter, der regelmäßig auch der Hauptverwalter wird, muss in diesem Zeitraum eine eigene Betriebsgenehmigung beantragen, um den Betrieb dann ab Verfahrenseröffnung nahtlos fortführen zu können. Bei der Beantragung der Genehmigung muss der vorläufige Verwalter nur noch die eigene Zuverlässigkeit nachweisen; hinsichtlich der übrigen Genehmigungsvoraussetzungen, insbesondere der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, kann er auf die dem Schuldner erteilte Genehmigung verweisen, sofern diese noch alle Anforderungen der LuftverkehrsdiensteVO erfüllt.64 Bei einem „starken“ vorläufigen Verwalter kann diese Kontinuität nicht erreicht werden: Mit Antragstellung fällt der Schuldner, unabhängig vom Status der Genehmigung, als Berechtigter weg.65 Hier wird aber auch der vorläufige Verwalter noch keine Genehmigung haben. Damit drohen Zäsur und eine (vorübergehende) Betriebsstilllegung. Aufgrund der damit verbundenen erheblichen Risiken muss damit unbedingt ein „schwacher“ vorläufiger Verwalter bestellt werden.66 Falls die Genehmigung mit Antragstellung bereits entzogen wurde, kann der vorläufige Verwalter bzw. in der Eigenverwaltung der Schuldner eine vorläufige Genehmigung nach Art. 9 I S. 2 LuftverkehrsdiensteVO beantragen, was jedoch einen ähnlichen Aufwand bedeutet wie die Beantragung einer gewöhnlichen Genehmigung.67 Fallen die Slots nicht weg, kann der (vorläufige) Verwalter diese ohne Weiteres fortführen.68 Anordnungen zur (vorläufigen) Betriebsfortführung können darüber hinaus auch im (vorläufigen) regulären Insolvenzverfahren ergehen, allein aus dieser Perspektive ist die Fortführung im regulären Verfahren nicht unbedingt nachteilhaft. Auch die Weiternutzung der Flugzeuge und die Fortführung wesentlicher Verträge stehen im regulären Verfahren unter nahezu identischen Voraussetzungen wie die Eigenverwaltung. Nachteilhaft und entscheidend bleibt bei einer regulären Insolvenzverwaltung, dass der Verwalter die Genehmigung nicht fortführen kann und damit auch der Verlust weiterer Rechtspositionen droht. Praktisch ist damit ein eigenverwaltetes Verfahren zu empfehlen. Wird ein Verfahren nach dem StaRUG angestrebt, etwa in den Fällen, in denen die Krise frühzeitig erkannt wird, gestaltet sich die Betriebsfortführung ähnlich wie in der Eigenverwaltung. Das StaRUG wird der Fluggesellschaft hauptsächlich dann zur Verfügung stehen, wenn die drohende Zahlungsunfähigkeit in mindestens zwölf bis maximal vierundzwanzig Monaten bevorsteht und zu mehr als 50 % wahrscheinlich

63 Zur „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwaltung der Fluggesellschaft siehe unter Teil 4 D. III. 1. 64 Siehe unter Teil 4 D. III. 1. 65 Siehe unter Teil 4 D. III. 1. 66 Siehe unter Teil 4 D. I. und Teil 4 D. I. 67 Siehe unter Teil 3 A. I. und Teil 4 B. 68 Siehe unter Teil 4 D. II.

E. Varia der Betriebsfortführung

237

ist.69 Auch nach dem StaRUG bleibt der Schuldner in maßgeblicher Rechtsstellung und kann die Betriebsgenehmigung weiter ausüben, da das StaRUG keine dem § 80 InsO vergleichbare Norm vorsieht.70 Die Restrukturierungsanzeige wird das Luftfahrtbundesamt ähnlich wie im Insolvenzverfahren dazu veranlassen, den Status der Betriebsgenehmigung zu bewerten. Da sich das Verfahren aber im Zeitraum zumeist weit vor einer Insolvenzantragstellung bewegt und der Schuldner lediglich drohend zahlungsunfähig, nicht aber insolvenzreif sein wird, ist auch die Finanzstruktur der Fluggesellschaft zumeist noch intakt. Damit dürfte die Bewertungsphase zu einem positiven Ergebnis kommen.71 Dies ist Grundvoraussetzung für eine Betriebsfortführung und erhält zumindest theoretisch weitere Rechtspositionen wie etwa die Slots. Praktisch hängen die Slots aber auch vom Buchungsverhalten der Passagiere ab und fallen bei nicht ausreichender Nutzung zurück in den Slotpool. Da mit einem StaRUG allerdings auch das Insolvenzstigma verhindert wird, kann das Buchungsverhalten höchstwahrscheinlich auf einem konstanten Niveau bleiben. Die Restrukturierungsanzeige und anschließende Durchführung eines StaRUG haben auf sämtliche bestehenden Rechtsverhältnisse zunächst keine Auswirkungen. Änderungen ergeben sich erst, wenn die Rechtsverhältnisse durch den Restrukturierungsplan gestaltet werden. Gestaltbar sind im StaRUG letztendlich sämtliche Rechtsverhältnisse der Fluggesellschaft, dies betrifft etwa auch Überfluggebühren und noch nicht fällige Leasingraten.72 Damit bestehen auch im StaRUG sämtliche Verträge vorbehaltlich einer Kündigung oder anderweitigen Vertragsbeendigung fort. Um jedoch die trotzdem drohende Kündigung bzw. Geltendmachung von Aboder Aussonderungsrechten durch Gläubiger zu verhindern, kann das StaRUG eine Verwertungssperre (§ 49 II Nr. 2 StaRUG) anordnen, die mutatis mutandis § 21 II Nr. 5 InsO entspricht, aber nicht im gerichtlichen Ermessen steht, sondern auf Antrag (sofern die Gesellschaft die Anforderungen des § 50 I StaRUG erfüllt) angeordnet wird.73 Auch die Vielzahl der an den Flugzeugzellen bestehenden Sicherungsgläubiger kann nach § 49 I Nr. 1 StaRUG i. V. m. § 30g ZVG auf einfachen Antrag ohne Glaubhaftmachung an einer Vollstreckung gehindert werden. Dies ist ausdrücklich auch im Hinblick auf bewegliche Sicherungsrechte möglich.

69 70 71 72 73

Siehe unter Teil 4 E. II. 1. Siehe unter Teil 4 E. III. Siehe zum Ganzen unter Teil 4 E. II. Siehe unter Teil 4 E. IV. 1., 2. Siehe unter Teil 4 E. V.

Literaturverzeichnis Abraham, Hans Jürgen: Das Recht der Luftfahrt – Kommentar und Quellensammlung Zweiter Band, 3. Auflage, Köln u. a. 1966. Achtnich, Hans: Luftverkehrsrecht der EG im Wandel: Slothandel ante portas?, in: Festschrift für Karl Peter Mailänder zum 70. Geburtstag am 23. Oktober 2006, hrsg. v. Geiss, Karlmann/ Gerstenmaier, Klaus-A./Winkler, Rolf M./Mailänder, Peter O., Berlin 2006 S. 275 f. Adler, Barry E./Baird, Douglas G./Jackson, Thomas H.: Cases, Problems, And Materials on Bankruptcy, Fourth Edition, New York 2007. Ahrens, Martin: Massebestimmung in Corona-Zeiten, in: Neue Juristische Wochenschrift Spezial 2020, S. 341. Ahrens, Martin/Gehrlein, Markus/Ringstmeier, Andreas (Hrsg.): Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 3. Auflage, München 2017. Andersch, Tammo/Philipp, Sebastian: Sanierungskonzepte und Sanierungsgutachten: Ausgewählte Fragen und Antworten, 1. Auflage, Frankfurt am Main 2017. Andres, Dirk/Leithaus, Rolf/Dahl, Michael (Hrsg.): Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Auflage, München 2018. Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen e. V., Köln: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung – Das neue Insolvenzrecht in der Praxis, 3. Auflage, Herne u. a. 2009. Armingol Suárez, María: Die klassische Flugzeugfinanzierung in der Insolvenz eines Luftverkehrsunternehmens, Diss. jur. Köln 2020. Assakkali, Mohamed: Die EU in der Kapstadt-Konvention – Ein Zwischenfazit, in: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2019, S. 813. Aunert-Micus, Shirley: Zum Rechtsverhältnis zwischen Verkehrsfluggesellschaften und Flughafenunternehmen, in: Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht 2001, S. 157. Autenrieth, Karlheinz: Vertragsgestaltung und Gesetzesanwendung beim Leasing, in: Juristische Arbeitsblätter 1980, S. 407. Baldringer, Sebastian: Vertragliche Lösungsklauseln im Spannungsfeld zwischen Insolvenzund Baurecht, in: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2005, S. 183. Balthasar, Helmut: Allgemeine Zugangsvoraussetzungen zu den Restrukturierungsinstrumenten, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Beilage 2021, S. 18. Bartels, Klaus: Gemeinschaftliche Befriedigung durch Verfahren- zur Gläubigerakzeptanz bei Eigenverwaltung, in: KTS-Zeitschrift für Insolvenzrecht Konkurs Treuhand Sanierung 2010, S. 259. Bebchuk, Lucian Arye/Stole, Lars A.: Do Short-Term Objectives Lead to Under- or Overinvestment in Long-Term Projects?, in: The Journal of Finance (Vol. 48), S. 719.

Literaturverzeichnis

239

Beck, Siegfried/Depré, Peter (Hrsg.): Praxis der Insolvenz, 3. Auflage, München 2017. Berner, Hans-Joachim/Köster, Malte/Lambrecht, Martin: Fallstricke der vorläufigen Eigenverwaltung und des Schutzschirmverfahrens, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2018, S. 425. Bettermann, Karl August: Über Flughafengebühren – Von der Erfüllung öffentlicher Aufgaben in Privatrechtsformen und von der zivilgerichtlichen Kontrolle der Benutzungsordnungen öffentlicher Anstalten, in: Festschrift für Walter Reimers zum 65. Geburtstag, hrsg. v. Ackermann, Heinrich/Albers, Jan/Bettermann, Karl August, Berlin 1979, S. 415. Bismarck, Kolja von/Schümann-Kleber, Kirsten: Insolvenz eines ausländischen Sicherungsgebers – Anwendung deutscher Vorschriften auf die Verwertung in Deutschland belegener Kreditsicherheiten, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2005, S. 147. Bismarck, Kolja von/Schümann-Kleber, Kirsten: Insolvenz eines deutschen Sicherungsgebers – Auswirkungen auf die Verwertung im Ausland belegener Kreditsicherheiten, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2005, S. 89. Bitter, Georg: Sanierung in der Insolvenz – Der Beitrag von Treue- und Aufopferungspflichten zum Sanierungserfolg, in: Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 2010, S. 147. Bitter, Georg/Laspeyres, Anne: Rechtsträgerspezifische Berechtigungen als Hindernis übertragender Sanierung, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2010, S. 1157. Bitter, Georg/Rauhut, Tilman: Insolvenzrechtliche Grundlagen der übertragenden Sanierung – Eine Einführung unter Berücksichtigung des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens – Teil B: Verfahrensfragen, in: Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung 2007, S. 258. Blank, Hubert (Hrsg.)/Schmidt-Futterer, Wolfgang (Begr.): Schmidt-Futterer Großkommentar Mietrecht, 14. Auflage, München 2019. Bodungen, Benjamin von: Mobiliarsicherungsrechte an Luftfahrzeugen und Eisenbahnrollmaterial im nationalen und internationalen Rechtsverkehr: zugleich ein Beitrag zur internationalen Vereinheitlichung des Rechtes nationaler Mobiliarsicherheiten durch das Kapstadt-Übereinkommen, Diss. jur. Mannheim 2008. Boeing Capital Corporation: Current Aircraft Finance Market Outlook 2019. Bölling, Bernd: Das Gesetz über Rechte an Luftfahrzeuge, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 1959, S. 215. Boobyer, Chris: Leasing and Asset Finance: The Comprehensive Guide for Practitioners, 4. Auflage, London 2003. Bork, Reinhard: Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens nach § 29 StaRUG, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Beilage 2021, S. 38. Bornholdt, Karsten: Leasingnehmer und refinanzierende Bank in der Insolvenz des Leasinggebers nach der Insolvenzordnung, Diss. Jur. Frankfurt am Main 1998. Boss, Axel/Zielke, Nathan: Kostenvorteile der Middle East Carrier – Eine Quantifizierung struktureller und strategischer Vorteile im Vergleich zu europäischen Netzwerk Carriern, Arthur D. Little 2008.

240

Literaturverzeichnis

Böttcher, Roland: Kommentar zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 7. Auflage, München 2022. Braun, Andrea: Die vorinsolvenzliche Sanierung von Unternehmen, Diss. Jur. Baden-Baden 2015. Braun, Eberhard (Hrsg.): Kommentar zur Insolvenzordnung (InsO) mit EuInsVO (2015), 8. Auflage, München 2020. Bremen, Michael: Das Leitbild des sanierten Unternehmens im Schutzschirmverfahren, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2014, S. 137. Brinkmann, Moritz: Wege aus der Insolvenz eines Unternehmens – oder: Die Gesellschafter als Sanierungshindernis, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2011, S. 97. Brinkmann, Moritz/Zipperer, Helmut: Die Eigenverwaltung nach dem ESUG aus Sicht von Wissenschaft und Praxis, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2011, S. 1337. Brützel, Christoph: Fluggastrechte fördern Konsolidierung, in: airliners.de-Serie Aviation Management 2019, abrufbar unter www.airliners.de/fluggastrechte-konzentration/49533. Brützel, Christoph: Luftverkehr im Spannungsfeld zwischen politischen Interessen und Markt, in: airliners.de-Serie Aviation Management 2019, abrufbar unter www.airliners.de/luftver kehr-spannungsfeld-interessen-markt/50398. Brützel, Christoph: Wunsch und Wirklichkeit der Slot-Vergabe, in: airliners.de Serie Aviation Management 2018, abrufbar unter https://www.airliners.de/wunschwirklichkeit-slot-verga be/44225. Buchalik, Robert: Das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO (incl. Musteranträge), in: Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht 2012, S. 349. Buchalik, Robert: ESUG-Evaluation: Ein Schritt vor oder zwei Schritte zurück?, in: Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht 2019, S. 465. Buchalik, Robert: Faktoren einer erfolgreichen Eigenverwaltung, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2000, S. 294. Büdenbender, Ulrich: Der Werkvertrag, in: Juristische Schulung 2001, S. 625. Bulgrin, Gerrit M.: Die strategische Insolvenz: Zwischen Missbrauch und kunstgerechter Handhabung des Insolvenzplanverfahrens als gesellschaftsrechtliches Gestaltungsinstrument, Diss. jur. Tübingen 2016. Bundesfinanzministerium: BMF-Schreiben vom 20. 5. 2015 – IV A 3 – S 0550/10/10020 – 05 (2015/0416027), in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2015, S. 1093. Bundesverband der Deutschen Luftverkehrswirtschaft: Jahresbilanz 2019 zur Lage der deutschen Luftverkehrswirtschaft vom 10. Februar 2020. Büschgen, Hans E.: Flugzeug-Leasingfonds – eine kritische Erörterung, in: Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft 1995, S. 32. Buth, Andrea/Hermanns, Michael (Hrsg.): Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz Handbuch, 4. Auflage, München 2014. Canaris, Claus-Wilhelm: Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Auflage, Berlin 1983.

Literaturverzeichnis

241

Canaris, Claus-Wilhelm: Finanzierungsleasing und Wandelung, in: Neue Juristische Wochenschrift 1982, S. 305. Canaris, Claus-Wilhelm: Interessenlage, Grundprinzipien und Rechtsnatur des Finanzierungsleasing, in: Archiv für die civilistische Praxis 1990, S. 410. Coelho, Luís M. S./Kose, John/Taffler, Richard: Does the Market Know Better? The Case of Strategic vs. Non-Strategic Bankruptcies, 15. 3. 2011, abrufbar unter https://ssrn.com/ab stract=1787197. Cranshaw, Friedrich L./Portisch, Wolfgang: Präventiver Restrukturierungsrahmen in Konkurrenz zu bisherigen „Verfahrensweisen“ der Sanierung, in: Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht 2020, S. 226. Dahl, Michael: (Un-)zulässigkeit insolvenzbedingter Lösungsklauseln, in: Neue Juristische Wochenschrift Spezial 2008, S. 373. Dassler, Gerhard (Begr.)/Schiffhauer, Horst (Begr.)/Hintzen, Udo (Hrsg.)/Engels, Ralf (Hrsg.)/ Rellermeyer, Klaus (Hrsg.): Zwangsversteigerungsrecht, 16. Auflage, Bielefeld 2020. Derksen, Nils: Die Unternehmenssanierung innerhalb und außerhalb der Insolvenz, Diss. jur. Baden-Baden 2016. Dietlein, Johannes: Nachfolge im Öffentlichen Recht – Staats- und verwaltungsrechtliche Grundfragen, habil. Berlin 1999. Dobberhahn, Peter: Rechte an Schiffen und Luftfahrzeugen, in: Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer 1998, S. 146. Doganis, Rigas: Flying Off Course: The Economics of International Airlines, third Edition, London u. a. 2002. Dowdell, Eva M.: The Chapter 11 Shuttle – Coincidence or Competitive Strategy, in: Journal of Air Law and Commerce 2006, S. 669. Drasdo, Michael: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 9. 3. 2005 – VIII ZR 394/03, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2005, S. 452. Duursma-Kepplinger, Henriette-C.: Checkliste zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach der Europäischen Insolvenzverordnung und zum anwendbaren Recht, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2003, S. 87. Ebenroth, Carsten Thomas: Der Finanzierungs-Leasing-Vertrag als Rechtsgeschäft zwischen Miete und Kauf, in: Juristische Schulung 1978, S. 588. Ebenroth, Carsten Thomas: Inhaltliche Schranken in Leasing-Formularverträgen auf Grund des AGB-Gesetzes, in: Der Betrieb 1978, S. 2109. Ebenroth, Carsten Thomas (Begr.)/Boujong, Karlheinz (Begr.)/Joost, Detlev (Hrsg.)/Strohn, Lutz (Hrsg.): HGB Handelsgesetzbuch Band 2, 3. Auflage, München 2015; 4. Auflage, München 2020. Ebke, Werner F./Wittmann, Markus: Wettbewerb im Linienluftverkehr: Erfahrungen mit der Deregulierung in den USA, in: Recht der internationalen Wirtschaft 1990, S. 962. Eckert, Hans-Georg: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 18. 7. 2002, NZM 2002, 859, in: Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht 2003, S. 41.

242

Literaturverzeichnis

Ehlers, Harald: Insolvenzplanverfahren – Die Alternative, in: Deutsches Steuerrecht 2010, S. 2523. Ehricke, Ulrich: Zur gemeinschaftlichen Sanierung insolventer Unternehmen eines Konzerns, in: Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht 2002, S. 363. Eickmann, Dieter: Problematische Wechselbeziehungen zwischen Immobiliarvollstreckung und Insolvenz, in: Zeitschrift für Immobilienrecht 1999, S. 81. Eidenmüller, Horst: Leveraged Buyouts und die Effizienz des deutschen Restrukturierungsrechts, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2007, S. 1729. Eidenmüller, Horst: Reformperspektiven im Restrukturierungsrecht, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2010, S. 649. Eidenmüller, Horst: Strategische Insolvenz: Möglichkeiten, Grenzen, Rechtsvergleichung, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2014, S. 1197. Eidenmüller, Horst: Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz: Mechanismen der Unternehmensreorganisation und Kooperationspflichten im Reorganisationsrecht, habil. Köln 1999. Elbing, Gunther: Sind Triebwerke wesentliche Bestandteile von Flugzeugen?, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 1995, S. 387. Emmerich, Volker: Grundprobleme des Leasings, in: Juristische Schulung 1990, S. 1. Engelhardt, Timo: Die gerichtliche Entscheidung nach §§ 21 ff. InsO und ihre Auswirkungen auf die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners, Diss. jur. Berlin 2001. Ennuschat, Jörg/Wank, Rolf/Winkler, Daniela (Hrsg.): Kommentar Gewerbeordnung, 9. Auflage, München 2020. Enz, Werner: Internationale Luftfahrt-Allianzen senden Notrufe an die Regierungen, in: Neue Zürcher Zeitung vom 16. 03. 2020. Flöther, Lucas F.: Der Restrukturierungsbeauftragte: Neue Figur in altbekanntem Gewand?, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Beilage 2021, S. 48. Flöther, Lucas F.: Die aktuelle Reform des Insolvenzrechts durch das ESUG – Mehr Schein als Sein?, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2012, S. 1833. Flöther, Lucas F.: Sanierungsrecht – Einführung zur Richtlinie der Europäischen Kommission über präventive Restrukturierungsrahmen, 1. Auflage, München 2019. Flughafen Düsseldorf GmbH: Flughafenbenutzungsordnung der Flughafen Düsseldorf GmbHRichtlinien und Hinweise für Luftverkehrsgesellschaften, Mieter, Konzessionäre, Lieferanten sowie für alle Nutzer des Verkehrsflughafens Düsseldorf Airport. Flume, Werner: Das Rechtsverhältnis des Leasing in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht – Teil I –, in: Der Betrieb 1972, S. 1. Fraport AG: 5.1.1. Flughafen-Benutzungsordnung, gültig ab 13.06. 2013. Frege, Michael C./Keller, Ulrich/Riedel, Ernst: Handbuch der Rechtspraxis Insolvenzrecht, 8. Auflage, München 2015. Fridgen, Alexander/Geiwitz, Arndt/Göpfert, Burkhard (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar InsO, Aktualisierung fortlaufend, 25. Edition, Stand der Bearbeitung 15. 10. 2021.

Literaturverzeichnis

243

Friedhoff, Heinrich C.: Sanierung einer Firma durch Eigenverwaltung und Insolvenzplan, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2002, S. 497. Friedrichs, Philipp Julian: Das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO als Instrument zur nachhaltigen Stärkung der Eigenverwaltung: eine kritische Untersuchung unter vergleichender Betrachtung der französischen procédure de sauvegarde, Diss. jur. Bonn 2013. Frind, Frank: Insolvenzordnung 2021: Überzeugendes Sanierungsrecht oder Stückwerk? Zu den insolvenzgesetzlichen Änderungsvorschlägen im RefE eines SanInsFoG, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2020, S. 865. Frind, Frank: Neuregelung der Eigenverwaltung gemäß SanInsFoG: Mehr Qualität oder „sanierungsfeindlicher Hürdenlauf“?, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2021, S. 171. Fritzsche, Steffen: Das europäische Luftverkehrsrecht und die Liberalisierung des transatlantischen Luftverkehrsmarktes, Diss. jur. Halle/Saale 2007. Frotscher, Werner/Becht, Ernst: Verfassungsrecht und Handel mit Taxikonzessionen, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1986, S. 81. Gaebel, Clemens: Slots als Eigentum. Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz von Start- und Landezeiten, in: Transportrecht 1990, S. 407. Ganter, Hans-Gerhard: Kündigungsrecht trotz angeordneter Verwertungssperre? – Zum Spannungsverhältnis zwischen § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 und § 112 InsO, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2015, S. 1767. Ganter, Hans-Gerhard: Sicherungsmaßnahmen gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten im Insolvenzeröffnungsverfahren – Ein Beitrag zum Verständnis des neuen § 21 II 1 Nr. 5 InsO, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2007, S. 549. Gaul, Hans Friedhelm: Die neue Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof in der Zwangsvollstreckung – ein teuer erkaufter Fortschritt, in: Deutsche Gerichtsvollzieher Zeitung 2005, S. 113. Gaul, Hans Friedhelm (Begr.)/Schilken, Eberhard (Hrsg.)/Becker-Eberhard, Ekkehard (Hrsg.): Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Auflage, München 2010. Gebler, Olaf: Ausländische Insolvenzverfahren zur Sanierung deutscher Unternehmen, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2010, S. 665. Geimer, Reinhold: Internationales Zivilprozessrecht, 8. Auflage, Köln 2020. Geisler, Markus/Boewe, Marius: Aktuelle Entwicklung im Bereich der Slot-Vergabe – Das „Commission Staff Working Document“ und seine Folgen, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 2005, S. 532. Giemulla, Elmar M.: Luftverkehrsrecht im Zeitalter von Corona, in: Journal für Mobilität und Verkehr 2020 Ausgabe 7, S. 28. Giesberts, Ludger: Bereitstellungsentgelte für Flughafeninfrastruktur, 1. Auflage, Köln u. a. 2002. Giesberts, Ludger: Die Bestimmung der Flughafenentgelte durch den Flughafenunternehmer, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 2005, S. 181.

244

Literaturverzeichnis

Gilson, Stuart: Coming Through in a Crisis: How Chapter 11 and the Debt Restructuring Industry Are Helping to Revive the U.S. Economy, in: Journal of Applied Corporate Finance 2012, S. 23. Gitter, Wolfgang: Gebrauchsüberlassungsverträge, Tübingen 1988. Gleichenstein, Hans von: Par condicio creditorum: Subsidiäre Verteilungsregel oder abstrakte Ausprägung des verfassungsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatzes?, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2015, S. 49. Glemser, Tabea: Slotvergabe an europäischen und deutschen Flughäfen, Diss. jur. Berlin 2012. Göb, Alexander: Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, in: Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2012, S. 371. Götting, Thomas: Zuteilung von Streckenrechten für Linienflug- und gewerblichen Gelegenheitsverkehr, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 1999, S. 499. Gottwald, Peter/Haas, Ulrich: Insolvenzrechts-Handbuch, 6. Auflage, München 2020. Gottwald, Uwe (Hrsg.)/Mock, Peter: Kommentar Zwangsvollstreckung, 7. Auflage, Freiburg 2015. Grädler, Thomas/Zintl, Josef: Das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen als Sicherungsmittel der Kreditwirtschaft, in: Recht der Transportwirtschaft 2014, S. 261. Graf-Schlicker, Marie Luise: Die Entwicklung des ESUG und die Fortentwicklung des Insolvenzrechts, in: Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht 2013, S. 1765. Graf-Schlicker, Marie Luise (Hrsg.): Kommentar zur Insolvenzordnung, 5. Auflage, Köln 2020. Gravenbrucher Kreis e. V.: Große Insolvenzrechtsreform gescheitert, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1990, S. 476. Gravenbrucher Kreis e. V.: „Große“ oder „kleine“ Insolvenzrechtsreform?, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1992, S. 657. Gräwe, Daniel: Der Ablauf des US-amerikanischen Chapter 11 Verfahrens, in: Zeitschrift für das gesamt Insolvenz- und Sanierungsrecht 2012, S. 158. Greiner, Hans W.: Die Betriebspflicht von Flugplätzen, in: Bayerische Verwaltungsblätter 1994, S. 449. Greiner, Stefan: Das Finanzierungsleasing zwischen Vertrag und Gesetz, in: Neue Juristische Wochenschrift 2012, S. 961. Groß, Sven/Schröder, Alexander: Low Cost Airlines in Europa – eine marktorientierte Betrachtung von Billigfliegern, 1. Auflage, Dresden 2005. Groth, Klaus: Das Registerpfandrecht nach dem Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen, Diss. jur. Frankfurt am Main 1965. Grub, Volker: Überjustizialisierung und die Eigenverwaltung des Pleitiers, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 1994, S. 880. Grüneberg, Christian (vormals Palandt, Otto (Begr.)): Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Auflage, München 2022.

Literaturverzeichnis

245

Grziwotz, Herbert/Keukenschrijver, Alfred/Ring, Gerhard (Hrsg.): Nomos Kommentar BGB Sachenrecht, 4. Auflage, Baden-Baden 2016. Haag, Kurt (Hrsg.): Geigel – Der Haftpflichtprozess mit Einschluss des materiellen Haftpflichtrechts, 27. Auflage, München 2015. Haag, Stephan Alexander: Sicherungsrechte an Flugzeugen in der Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz, Diss. jur. Baden-Baden 2004. Haarmeyer, Hans/Wutzke, Wolfgang/Förster, Karsten: Kommentar Insolvenzordnung, 2. Auflage, Bonn 2012. Hacker, Maximilian/Weber, Dominic: Das StaRUG (Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz) ist in Kraft! Ablauf und praktische Anwendungsfälle des neuen Restrukturierungsverfahrens, in: Die Wirtschaftsprüfung 2021, S. 258. Häcker, Robert: Verwertungs- und Benutzungsbefugnis des Insolvenzverwalters für sicherungsübertragene gewerbliche Schutzrechte, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2001, S. 995. Hammes, Dirk: Keine Eigenverwaltung ohne Berater? Zu Risiken und Nebenwirkungen einer scheinbaren Selbstverständlichkeit, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2017, S. 233. Hannemann, Thomas/Wiegner, Michael (Hrsg.): Münchener Anwaltshandbuch Mietrecht, 5. Auflage, München 2019. Harriehausen, Simone: Der Gewährleistungsausschluss im Finanzierungsleasingvertrag, in: Neue Juristische Wochenschrift 2013, S. 3393. Hartwig, Karl-Hans: Europäische Airline Industrie im Trade Off zwischen Renditeverfall und nationalstaatlicher Überregulierung, in: Gedächtnisschrift für Hans-Jürgen Ewers, hrsg. v. Fritsche, Michael, Berlin 2004, S. 273. Häsemeyer, Ludwig: Insolvenzrecht, 4. Auflage, Köln 2007. Häsemeyer, Ludwig: Vorbehaltskauf und Finanzierungsleasing im geltenden und künftigen Insolvenzrecht, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Huber, Ulrich/ Jayme, Erik, Heidelberg 1992, S. 153. Hau, Wolfgang/Poseck, Roman: Beckscher online-Großkommentar.BGB, Aktualisierung fortlaufend, 60. Edition, Stand der Bearbeitung 01. 11. 2021. Haupt, Ernst-Ludwig: Fragen zur Sicherung der Zwangsvollstreckung in Luftfahrzeuge, in: Neue Juristische Wochenschrift 1974, S. 1457. Heilmann, Hans: Aus welchen Gegenständen besteht die Konkursmasse, in: Betriebs-Berater 1988, S. 1546. Heinrich, Jörg: Sanierung durch Insolvenz, in: Festschrift für Günter Greiner zum 70. Geburtstag am 19. März 2005, hrsg. v. Horst Piepenburg, Köln 2005, S. 111. Heinze, Christian: Benutzungs- und Entgeltordnungen für Flughäfen unter Berücksichtigung der Kartellrechtsnovelle von 1989/90, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1993, S. 1145.

246

Literaturverzeichnis

Henckel, Wolfram: Wert und Unwert juristischer Konstruktion im Konkursrecht, in: Festschrift für Friedrich Weber zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Bökelmann, Erhard/Henckel, Wolfram/ Jahr, Günther, Berlin/New York 1975, S. 237. Henkelmann, Stefan: Schwebende Verträge in der Insolvenz, Diss. jur. Hamburg 2009. Hess, Harald: Sanierungshandbuch, 6. Auflage, München 2013. Heussen, Benno: Analogie ist unlogisch: Über die Funktion der Gefühle im Verfahren der Rechtsgewinnung, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2016, S. 1500. Hinrichs, Mark: Insolvenzbewältigung durch Optionen?: eine kritische Analyse des USamerikanischen Reorganisationsverfahrens nach Chapter 11 Bankruptcy Code, des deutschen Insolvenzplanverfahrens und marktorientierter Reformmodelle, Diss. jur. Frankfurt am Main 2002. Hinz, Werner: Mietverhältnisse in der Insolvenz, in: Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht 2014, S. 137. Hinze, Jörg/Vöpel, Henning: Konjunkturschlaglicht: Nach Corona: große Inflation oder Deflation?, in: Zeitschrift für Wirtschaftspolitik 2020, S. 471. Hirte, Heribert: Anmerkungen zum von § 270b RefE-Inso ESUG vorgeschlagenen „Schutzschirm“, in: Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht 2011, S. 401. Hirte, Heribert/Vallender, Heinz (Hrsg.): Uhlenbruck Insolvenzordnung – Band 1, 15. Auflage, München 2019; Band 2 EuInsVO, 15. Auflage, München 2020. Hobe, Stephan/Müller-Rostin, Wolf: Die Rechtsbeziehungen zwischen Flughafen und Luftfahrtunternehmen – Eine rechtliche Grauzone?, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 2013, S. 169. Hobe, Stephan/Ruckteschell, Nicolas von (Hrsg.): Kölner Kompendium Luftrecht – Band 1 Grundlagen, Köln 2008; Band 2 Luftverkehr, Köln 2009. Hoegen, Peter/Kranz, Christopher: Die Auswirkungen des präventiven Restrukturierungsrahmens auf die außergerichtliche Unternehmenssanierung – droht die Bedeutungslosigkeit? Zur Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20. 6. 2019, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht – Beilage 2019, S. 53. Hoeren, Thomas/Sieber, Ulrich/Holznagel, Bernd (Hrsg.): Handbuch Multimedia-Recht, 52. Ergänzungslieferung, München 2020. Hoffmann-Grambow, Jakob: Luftverkehrsabkommen als Basis des internationalen Fluglinienverkehrs – Eine Darstellung am Beispiel des Luftverkehrsabkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten, in: Recht der Transportwirtschaft 2017, S. 161. Hofmann, Matthias: Eigenverwaltung, 1. Auflage, Köln 2013. Hofmann, Max (Hrsg.)/Grabherr, Edwin: Luftverkehrsgesetz Kommentar, München 1971. Hölzle, Gerrit: Das Insolvenzrecht im Wandel – Der Insolvenzverwalter: Vom Verwerter zum Unternehmer; das Insolvenzverfahren: Vom unglücklichen Übel zur strategischen Option, in: Festschrift für Peter Derleder zum 75. Geburtstag, hrsg. Knops, Kai-Oliver/Bamberger, Heinz Georg/Hölzle, Gerrit, Heidelberg 2015, S. 223.

Literaturverzeichnis

247

Hölzle, Gerrit: Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren nach ESUG – Herausforderungen für die Praxis, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2012, S. 158. Hölzle, Gerrit: Zur Suspendierung der Mietzahlungspflicht für gewerblich genutzte Immobilien im Insolvenzeröffnungsverfahren, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2014, S. 1155. Hoppe, Werner: Durch Soll-Vorschriften „intendierte“ Ziele der Raumordnung und ihre Bezüge zu „intendiertem Ermessen“, in: Festschrift für Hartmut Maurer zum 70. Geburtstag, hrsg. v. Geis, Max-Emanuel/Lorenz, Dieter, München 2001, S. 625. Hubmann, Heinrich: Die Zwangsvollstreckung in Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechte, in: Festschrift für Heinrich Lehmann zum 80. Geburtstag, Band 2, hrsg. v. Nipperdey, H. C., Berlin 1958, S. 812. Huld, Tobias: Restrukturierungszwänge internationaler Fluggesellschaften und die Regulierung grenzüberschreitender Airline-M&As, Diss. rer. oec. Münster 2015. International Air Transport Association (IATA): Industry Losses to Top $84 Billion in 2020, Press Release No. 50, 9 June 2020. Ito, Harumi/Lee, Darin: Comparing the Impact of the September 11th Terrorist Attacks on International Airline Demand, in: International Journal of the Economics of Business Vol. 12 2005, S. 225. Jaeger, Ernst (Begr.)/Henckel, Wolfram/Gerhardt, Walter (Hrsg.): Jaeger Insolvenzordnung, Erster Band §§ 1 – 55, 1. Auflage, Berlin 2004; Dritter Band §§ 103 – 128, 2. Auflage, Berlin 2018. Jahr, Günther: Deutsches Internationales Konkursrecht – Sonderausgabe der §§ 237, 238 KO aus Jaeger, Konkursordnung, Großkommentar, 8. Auflage, Berlin 1972. Janic, Milan/Reggiani, Aura: An Application of the Multiple Criteria Decision Making (MCDM) Analysis to the Selection of a New Hub Airport, in: The European Journal of Transport and Infrastructure Research 2002, S. 113. Janssen, Christoph: Betriebsfortführung des Insolvenzverwalters mit Mobiliarsicherungsgut trotz Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt, Diss. jur. Frankfurt am Main u. a. 2004. Jarass, Hans D.: Wirtschaftsverwaltungsrecht und Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Auflage, Frankfurt am Main 1984. Jeglitza, Matthias: Pandemien und der Luftverkehr, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 2012, S. 333. Jensen, Michael C.: The Modern Industrial Revolution, Exit, and the Failure of Internal Control Systems, in: The Journal of Finance – The Journal of the American Finance Association Vol. 48 1993, S. 831. Kahlert, Günter: Fiktive Masseverbindlichkeiten im Insolvenzverfahren: Wie funktioniert § 55 Abs. 4 InsO?, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2011, S. 401. Kammel, Volker/Staps, Christian: Insolvenzverwalterauswahl und Eigenverwaltung im Diskussionsentwurf für ein Sanierungserleichterungsgesetz, in: Neue Zeitschrift für Insolvenzund Sanierungsrecht 2010, S. 791.

248

Literaturverzeichnis

Kayser, Godehard/Thole, Christoph (Hrsg.): Heidelberger Kommentar Insolvenzordnung, 10. Auflage, Heidelberg 2020. Keller, Ulrich: Die öffentliche Bekanntmachung im Insolvenzverfahren, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2003, S. 149. Keller, Ulrich: Insolvenzrecht, 2. Auflage, München 2020. Kerz, Volker: Sanierungsbescheinigungen als neues Tätigkeitsfeld, in: Deutsches Steuerrecht 2012, S. 204. Kieninger, Eva-Maria: Sicherheiten an Transportmitteln, Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Tübingen 2009. Kilian, Matthias: Der Handel mit Slots – Die Entscheidung des High Court im Verfahren Regina vs. Airport Co-Ordination Ltd., in: Transportrecht 2000, S. 159. Kindl, Johann/Meller-Hannich, Caroline/Wolf, Hans-Joachim (Hrsg.): Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung Handkommentar, 3. Auflage, Baden-Baden 2015. Kistowsky, Thomas von: Kreditsicherung durch das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 1989, S. 215. Kläver, Magdalene: Vermögensrechtliche Aspekte des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, in: Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2002, S. 205. Knauth, Philipp: Revolvierende Kreditsicherheiten und vorinsolvenzliche Restrukturierung nach Maßgabe des StaRUG, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2021, S. 158. Knecht, Thomas C./Hommel, Ulrich/Wohlenberg, Holger (Hrsg.): Handbuch Unternehmensrestrukturierung, 2. Auflage, Berlin 2018. Körner, Martin: Die Eigenverwaltung in der Insolvenz als bestes Abwicklungsverfahren?, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2007, S. 270. Kranz, Christopher: Die Rescue Culture in Großbritannien, Diss. jur. Köln u. a. 2017. Kübler, Bruno M. (Hrsg.): Handbuch Restrukturierung und Insolvenz, 3. Auflage, Köln 2019. Kübler, Bruno M./Prütting, Hanns/Bork, Reinhard (Hrsg.): Kübler/Prütting/Bork Kommentar zur Insolvenzordnung Band I, Stand: 83. EL Köln 2020; Band II, Stand: 83. EL Köln 2020; Band IV, Stand: 83. EL Köln 2020. Kuls, Norbert/Knop, Carsten: Chapter-11 ist in Amerika häufig der letzte Rettungsanker, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 28. 03. 2003. Kuntz, Thilo: Die Kapitalerhöhung in der Insolvenz, in: Deutsches Steuerrecht 2006, S. 519. Landmann, Peter von/Rohmer, Ernst (Begr.): Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften Band 1, Loseblatt-Kommentar 86. EL, Stand: 2021. Laroche, Peter/Pruskowski, Wolfgang/Schöttler, Alexandra/Siebert, Volker/Vallender, Heinz: 30 Monate ESUG – eine Zwischenbilanz aus insolvenzrichterlicher Sicht, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2014, S. 2153. Leyendecker, Benjamin: Grundfälle zur Drittwiderspruchsklage – Teil II, in: Juristische Arbeitsblätter 2010, S. 879.

Literaturverzeichnis

249

Lotmar, Philipp: Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des deutschen Reiches Zweiter Band, Leipzig 1902. Lufthansa Group: Geschäftsbericht 2019. Lufthansa Group: Geschäftsbericht 2020. Lufthansa Group: 2. Zwischenbericht Januar bis Juni 2020. Madaus, Stephan: Auf in die Moderne! Das SanInsFoG macht den Restrukturierungsstandort Deutschland 2021 wettbewerbsfähig, 2. Oktober 2020, abrufbar unter https://stephanmadaus. de/2020/10/02/auf-in-die-moderne-das-SanInsFoG-macht-den-restrukturierungsstandortdeutschland-2021-wettbewerbsfaehig/. Madaus, Stephan: Der Insolvenzplan: Von seiner dogmatischen Deutung als Vertrag und seiner Fortentwicklung in eine Bestätigungsinsolvenz, habil. Tübingen 2011. Madaus, Stephan: Die (begrenzte) Insolvenzfestigkeit des Restrukturierungsplans, der Planleistungen sowie unterstützender Rechtshandlungen während der Restrukturierungssache, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Beilage 2021, S. 35. Madaus, Stephan: Umwandlungen als Gegenstand eines Insolvenzplans nach dem ESUG, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2012, S. 2133. Maier, Matthias: Von der Agenturtheorie der Organisation zur Agenturtheorie der Assoziation, in: Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung 2016, S. 106. Maier-Rigaud, Frank P./Heller, C. Philipp/Hanspach, Philip: Zur Weiterwälzung von Preisaufschlägen in regulierten Industrien, in: Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2019, S. 650. Mankowski, Peter/Müller, Michael F./Schmidt, Jessica: Kommentar zur Europäischen Insolvenzordnung, 1. Auflage, München 2016. Mann, F. A.: Öffentlich-Rechtliche Ansprüche im internationalen Rechtsverkehr, in: Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1956, S. 1. Mann, Thomas/Sennekamp, Christoph/Uechtritz, Michael (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Baden-Baden 2019. Marotzke, Wolfgang: Der Eigentumsvorbehalt im neuen Insolvenzrecht, in: Juristenzeitung 1995, S. 803. Martin, James/Schrum, Janice: The Bankruptcy Option: Does the United Airlines Model Work for General Motors?, in: Washburn University School of Business Working Paper Series 2008, Number 110. Martinek, Michael/Stoffels, Markus/Wimmer-Leonhardt, Susanne (Hrsg.): Handbuch des Leasingrechts, 2. Auflage, München 2008. Mathissen, Margarethe: Die Principal-Agent-Theorie: positive und normative Aspekte für die Praxis, 1. Auflage, Hamburg 2009. Mayer, Otto/Binding, Karl (Hrsg.): Deutsches Verwaltungsrecht Erster Band, 3. Auflage, Berlin 1924. Medicus, Dieter (Begr.)/Petersen, Jens (Hrsg.): Allgemeiner Teil des BGB, 11. Auflage, Heidelberg 2016.

250

Literaturverzeichnis

Melzer, Wolfgang/Haslach, Christian: Die Zwangsvollstreckung in Luftfahrzeuge aus deutschem Registerpfandrecht, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 2003, S. 582. Meyer, Guido: Das Erbbaurecht in der Insolvenz, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2007, S. 487. Morrell, Peter/Swan, William: Airline Jet Fuel Hedging: Theory and Practice, in: Transport Reviews 2006, S. 713. Mühlke, Hans-Henning: Die Genehmigung deutscher Luftfahrtunternehmen unter Anwendung der entsprechenden Verordnung EWG 2407/92, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 1995, S. 147. Mühlke, Hans-Henning: Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Genehmigungsverfahren eines Luftfahrtunternehmens, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 1984, S. 3. Müller-Rostin, Wolf: Von den Schwierigkeiten, eine ausgewogene Fluggastrechte-Verordnung zu schaffen, in: Zeitschrift für Europäisches Unternehmens- und Verbraucherrecht 2013, S. 138. Müsgen, Thomas K.: Die GmbH in Konkurs und Insolvenz, in: Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer 1997, S. 409. Musielak, Hans-Joachim/Voit, Wolfgang (Hrsg.): Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, 18. Auflage, München 2021. Nagel, Heinrich (Begr.)/Gottwald, Peter (Hrsg.): Internationales Zivilprozessrecht, 8. Auflage, Köln 2020. Naumann, Christoph: Alternative Modelle der Vergabe von Start- und Landerechten im Luftverkehr, Diss. jur. Köln 2012. Nerlich, Jörg/Kreplin, Georg (Hrsg.): Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 3. Auflage, München 2019. Nerlich, Jörg/Römermann, Volker (Hrsg.): Insolvenzordnung (InsO) Kommentar, 43. Ergänzungslieferung, München Mai 2021. Niemann, Kai: Leasing- und leasingähnliche Fonds in der Insolvenz – Eine vergleichende Betrachtung der Auswirkungen der Insolvenz auf Finanzierungen über Mobilien- und Immobilienleasingfonds, Diss. jur. Frankfurt am Main 2005. Nipperdey, Hans Carl: Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Halbband, 15. Auflage, Tübingen 1959. Obermüller, Manfred/Livonius, Barbara: Auswirkungen der Insolvenzrechtsreform auf das Leasinggeschäft, in: Der Betrieb 1995, S. 27. Oetker, Hartmut: Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, habil. Tübingen 1994. Oppenländer, Frank/Trölitzsch, Thomas (Hrsg.): Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 3. Auflage, München 2020. Ossenbühl, Fritz: Öffentliches Recht und Privatrecht in der Leistungsverwaltung, in: Deutsches Verwaltungsblatt 1974, S. 541. Palandt, Otto (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Auflage, München 2020; 63. Auflage, München 2004; 61. Auflage, München 2002.

Literaturverzeichnis

251

Pape, Gerhard: Änderungen im Eröffnungsverfahren durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2007, S. 425. Pape, Gerhard: Die Insolvenzordnung ist in Kraft getreten …, in: Neue Juristische Wochenschrift 1999, S. 29. Pape, Gerhard/Uhlenbruck, Wilhelm/Voigt-Salus, Joachim: Insolvenzrecht, 2. Auflage, München 2010. Paulus, Christoph: Grundlagen des neuen Insolvenzrechts Liquidations- und Planverfahren, in: Deutsches Steuerrecht 2004, S.1568. Pech, Janine: Die Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse, Diss. jur. Frankfurt am Main 1999. Pegatzky, Claus/Rockstroh, Sebastian: Die Reform des europäischen Luftverkehrsrechts durch die Verordnung (EG) Nr. 1008/2008, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 2009, S. 541. Perfall, Melanie von: Schnäppchenflieger über den Wolken: Die neue Konkurrenz im Luftverkehr und ihre Auswirkungen auf die Strukturen der europäischen Luftverkehrsbranche, München 2003. Peters, Bernd: Refinanzierung beim Mobilienleasing und Insolvenz des Leasinggebers, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2000, S. 1759. Pilarski, Adam M.: Why Can’t We Make Money in Aviation?, Burlington (USA)/Hampshire (England) 2007. Pleister, Christian/Tholen, Laurenz: Beschlussanmerkung zu BGH, Beschluss v. 07. 02. 2013 – IX ZB 43/12, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2013, S. 526. Plücken, Milan A./Recker, Anna: Zuweisung und Übertragung von Slots an koordinierten Flughäfen, in: Transportrecht 2019, S. 5. Pompl, Wilhelm: Luftverkehr: Eine ökonomische und politische Einführung, 5. Auflage, Berlin/Heidelberg 2007. Priebe, Klaus: Chapter 11 & Co.: Eine Einführung in das US-Insolvenzrecht und ein erster Rückblick auf die Jahre 2007 – 2010 der Weltwirtschaftskrise – Statistische Erhebungen im Spiegel des US-amerikanischen und deutschen Insolvenzrechts, in: Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht 2011, S. 1676. Proske, Stefan: Zur Überarbeitung der Eigenverwaltung durch das SanInsFoG, in: Zeitschrift für Restrukturierung und Insolvenz 2020, S. 641. Proske, Stefan/Streit, Georg: Rettende Restrukturierung durch Rechtsrahmen? Lob und Kritik zum Regierungsentwurf des StaRUG, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2020, S. 969. Rattunde, Rolf: Sanierung durch Insolvenz, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2003, S. 2103. Rattunde, Rolf: Sanierung von Großunternehmen durch Insolvenzpläne – Der Fall Herlitz, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2003, S. 596. Rauscher, Thomas/Krüger, Wolfgang (Hrsg.): Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen Band 2, 6. Auflage, München 2020.

252

Literaturverzeichnis

Recker, Anna: Luftverkehrsgesellschaften in der Insolvenz, in: Neue Zeitschrift für Insolvenzund Sanierungsrecht 2017, S. 428. Recker, Anna/Plücken, Milan A.: Zuweisung und Übertragung von Slots an koordinierten Flughäfen, in: Transportrecht 2019, S. 5. Redondi, Renato/Malighetti, Paolo/Paleari, Stefano: De-hubbing of airports and their recovery patterns, in: Journal of Air Transport Management Vol. 18 2012, S. 1. Reiner, Günter: Derivative Finanzinstrumente im Recht, 1. Auflage, Baden-Baden 2002. Reischl, Klaus: Insolvenzrecht, 5. Auflage, Heidelberg 2020. Reul, Adolf/Heckschen, Heribert/Wienberg, Rüdiger (Hrsg.): Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 2. Auflage, München 2018. Reuleaux, Matthias: Die Rechte gesicherter Gläubiger und Leasinggeber in der Insolvenz einer Fluglinie, in: Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrecht 2005, S. 218. Reuleaux, Matthias: Sicherungsrechte an Flugzeugtriebwerken, in: Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft 2005, S. 354. Reuleaux, Matthias/Herick, Frank: Das Registerpfandrecht für Luftfahrzeuge – qualitativ sicher genug für die Begebung von Pfandbriefen? Ein Vergleich mit der Sicherungsqualität der Schiffshypothek, in: Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrecht 2004, S. 558. Reus, Alexander/Höfer, Silvio/Harig, Florian: Voraussetzungen und Ablauf eines Eigenverwaltungsverfahrens, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2019, S. 57. Riewe, Anne: Rückkehr zur Insolvenzantragspflicht und weitere Fortentwicklungen im Insolvenzrecht, in: Neue Juristische Wochenschrift 2021, S. 193. Riggert, Rainer: Allgemeine Grundsätze der Stabilisierung nach dem StaRUG, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Beilage 2021, S. 40. Röller, Jürgen (Hrsg.): Küttner Personalbuch 2020, 27. Auflage, München 2020. Römermann, Volker (Hrsg.): Münchener Anwalts Handbuch GmbH-Recht, 4. Auflage, München 2018. Roßmeier, Daniela: Besitzlose Mobiliarsicherheiten in grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren: eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen und des U.S.-amerikanischen Internationalen Insolvenzrechts sowie der Europäischen Verordnung über Insolvenzverfahren, Diss. jur. Münster 2002. Rudolf, Alfred: Die sogenannte Pauschalreise(IT)Charter im Spannungsfeld zwischen Fluglinien- und Gelegenheitsverkehr, in: Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrecht 1970, S. 110. Ruhwedel, Edgar: Rechtsnatur der Flugplatzgebühren, in: Betriebs-Berater 1965, S. 1093. Rümelin, Gustav: Dienstvertrag und Werkvertrag, Tübingen 1905. Saam, Nicole J.: Prinzipale, Agenten und Macht – Eine machttheoretische Erweiterung der Agenturtheorie und ihre Anwendung auf Interaktionsstrukturen in der Organisationsberatung, 1. Auflage, Tübingen 2002.

Literaturverzeichnis

253

Sachverständigenrat zur Beurteilung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung (Feld, Lars P./ Truger, Achim/Wieland, Volker): Die gesamtwirtschaftliche Lage angesichts der CoronaPandemie, Wiesbaden, Sondergutachten vom 22. März 2020. Säcker, Franz/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 1, 9. Auflage, München 2021; Band 2, 8. Auflage, München 2019, Band 3, 8. Auflage, München 2019; Band 5, 8. Auflage, München 2020; Band 8, 8. Auflage, München 2020. Schädlich, Jörg/Stapper, Florian: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 8.3. 2012 @ IX ZR 78/11, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2012, S. 369. Schelo, Sven: Der neue § 270b InsO – Wie stabil ist das Schutzschirmverfahren in der Praxis? Oder: Schutzschirmverfahren versus vorläufige Eigenverwaltung, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2012, S. 712. Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef/Lwowski, Hans-Jürgen (Hrsg.): BankrechtsHandbuch, 5. Auflage, München 2017. Schink, Alexander: Rechtsnachfolge bei Zuständigkeitsveränderungen in der öffentlichen Verwaltung, Diss. jur. Köln 1984. Schladebach, Marcus: Die Genehmigung von europäischen Luftverkehrsunternehmen, in: Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht 2003, S. 69. Schladebach, Marcus: Europäisches Luftverkehrsrecht: Entwicklungsstand und Perspektiven, in: Europarecht 2006, S. 773. Schladebach, Marcus: Luftrecht, 2. Auflage, Potsdam 2018. Schladebach, Marcus/Kraft, Julia: Das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen, in: Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht 2012, S. 270. Schlegel, Ursula (Hrsg.): Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung: InsO, Band 4, 4. Auflage, München 2021. Schmalenbach, Dirk/Sester, Peter: Internationale Sicherungsrechte an Flugzeugen auf Basis der Kapstadt-Konvention: Umsetzungsprobleme und praktische Vorwirkungen, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2005, S. 301. Schmerbach, Ulrich: Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens, in: Zeitschrift für die Insolvenzpraxis (InsbürO) 2007, S. 202. Schmid, Hubert/Meyer-Pries, Nils: Das Leasing von Luftfahrzeugen nach der neuen Insolvenzordnung, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 1999, S. 291. Schmid, Ronald: Die Mär vom drohenden Ruin der Luftfahrtunternehmen durch die Passagierrechte. Die „Sturgeon-Urteile“ des EuGH und BGH und ihre vermeintlich „verheerenden“ Folgen, in: ReiseRecht aktuell 2010, S. 74. Schmid, Ronald: Rechtsprobleme bei der Luftbeförderung im Rahmen von Flugpauschalreisen, in: Neue Juristische Wochenschrift 2005, S. 1168. Schmid, Ronald/Sonnen, Bernhard: Rechtsprobleme bei der Luftbeförderung im Rahmen von Flugpauschalreisen, in: Neue Juristische Wochenschrift 1992, 464. Schmid-Burgk, Klaus: Leasingraten – Masseschulden oder Konkursforderungen?, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1998, S. 1022.

254

Literaturverzeichnis

Schmidt, Andreas (Hrsg.): Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 7. Auflage, Köln 2019. Schmidt, Andreas (Hrsg.): Sanierungsrecht, 2. Auflage, Köln 2019. Schmidt, Andreas/Linker, Jörg: Ablauf des sog. Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2012, S. 963. Schmidt, Karsten (Hrsg.): Insolvenzordnung, 19. Auflage, 2016. Schmidt, Karsten: Kilger/Karsten Schmidt Insolvenzgesetze, KO/VglO/GesO, 17. Auflage, München 1997. Schmidt, Karsten: Möglichkeiten der Sanierung von Unternehmen durch Maßnahmen im Unternehmens-, Arbeits-, Sozial- und Insolvenzrecht, Gutachten D zum 54. Deutschen Juristentag, München 1982. Schmidt, Karsten: Organverantwortlichkeit und Sanierung im Insolvenzrecht der Unternehmen, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1980, S. 328. Schmidt-Kötters, Thomas: Teilbarkeit und Übertragbarkeit von Genehmigung und Anlagenbetrieb, in: Wirtschaft und Verwaltung 2013, S. 199. Schmittmann, Jens: Dirnenlohn und Insolvenzbeschlag, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2004, S. 131. Schmittmann, Jens/Dannemann, Dirk: Schutzschirmverfahren versus Insolvenzanfechtung?, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2013, S. 760. Schneider, Isabell: Registrierte Gegenstände im grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren nach der EuInsVO, Diss. jur. Baden-Baden 2019. Schneider, Jens-Peter/Theobald, Christian (Hrsg.): Recht der Energiewirtschaft, 4. Auflage, München 2013. Schneider, Wolfgang (Hrsg.): ZVG Kommentar, 1. Auflage, Köln 2020. Schölermann, Hinrich/Schmid-Burgk, Klaus: Flugzeuge als Kreditsicherheit, in: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 1990, S. 1137. Schülke, Thilo: Überwindung der Krise: Die Restrukturierung mit dem neuen StaRUG – ein Überblick, in: Deutsches Steuerrecht 2021, S. 621. Schulze, Reiner (Schriftleitung): Nomos Handkommentar BGB, 11. Auflage, Baden-Baden 2022. Schwenk, Walter (Begr.)/Giemulla, Elmar: Handbuch des Luftverkehrsrechts, 5. Auflage, Köln 2019. Seagon, Christopher: Die Rolle des Restrukturierungsbeauftragten, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Beilage 2019, S. 73. Seifert, Peter: Refinanzierung von Leasingverträgen nach § 108 InsO, in: Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht 1998, S. 217. Sester, Peter/Haag, Stephan Alexander: Die Umsetzung der Kapstadt-Konvention: Kollisionen mit dem deutschen Vollstreckungs- und Insolvenzrecht, in: Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 2005, S. 493. Sheng Mai, Guang: Jet Fuel Hedging, Diplomarbeit Wien 2012.

Literaturverzeichnis

255

Siemon, Klaus: Das Konzept für ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2016, S. 57. Sigl, Uta: Zur Haftung von Flughafenbetreibern gegenüber Fluggästen und Besuchern, in: Transportrecht 2012, S. 349. Smid, Stefan: Der Restrukturierungsbeauftragte in den Regelungen des StaRUG, in: Zeitschrift für das gesamt Insolvenz- und Sanierungsrecht 2020, S. 2185. Smid, Stefan: Verwertungssperren nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG, in: Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht 2021, S. 198. Smid, Stefan/Rattunde, Rolf: Handbuch Der Insolvenzplan, 1. Auflage, Stuttgart 1998. Soergel, Hans-Theodor (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Auflage. Sonnleitner, Wolfgang (Hrsg.): Insolvenzsteuerrecht unter besonderer Berücksichtigung des Insolvenzplanverfahrens, 1. Auflage, München 2017. Stamm, Jürgen: Die Entflechtung des Interventionsrechts gemäß § 771 ZPO von Besitz und obligatorischen Herausgabeansprüchen und die einhergehende Harmonisierung mit den Vorgaben des Mobiliar- und Immobiliarsachenrechts, in: Zeitschrift für Zivilprozess 2011, S. 317. Staudinger, Julius von (Begr.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse § 311, 311 a – c (Vertragsschluss), Berlin, Neubearbeitung 2018; Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse §§ 557 – 580a, Berlin, Neubearbeitung 2021. Staufenbiel, Peter/Meurer, Nils: Drittwiderspruchsklage und Klage auf vorzugsweise Befriedigung, in: Juristische Arbeitsblätter 2005, S. 796. Stein, Friedrich/Jonas, Martin/Jacobs, Matthias (Hrsg.): Kommentar zur Zivilprozessordnung Band 8, 23. Auflage, Tübingen 2017. Steiner, Anton (Begr.): Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung Band 2, 9. Auflage, München 1986. Stelter, Christian: Systemwechsel bei den Flughafenentgelten? Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-379/18, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2020, S. 272. Stelter, Daniel: Coronomics – Nach dem Corona-Schock: Neustart aus der Krise, 1. Auflage, Frankfurt am Main 2020. Stöber, Kurt: Insolvenzverfahren und Vollstreckungs-Zwangsversteigerung, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 1998, S. 105. Stöber, Kurt: Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, ZVG Handbuch, 7. Auflage, München 1999. Streyl, Elmar: Kauf bricht nicht Miete – Grundlagen und Regelungszusammenhang der §§ 566 bis 566c BGB, in: Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht 2010, S. 343. Stürner, Rolf (Hrsg.): Jauernig Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Auflage, München 2021. Stürner, Rolf/Bruns, Alexander (Hrsg.): Baur/Stürner/Bruns Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Auflage, Heidelberg 2006.

256

Literaturverzeichnis

Stürner, Rolf/Eidenmüller, Horst/Schoppmeyer, Heinrich (Hrsg.): Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Band 1, 4. Auflage, München 2019; Band 2, 4. Auflage, München 2019; Band 3, 4. Auflage, München 2020. Taupitz, Jochen: Das (zukünftige) europäische Internationale Insolvenzrecht: insbesondere aus international-privatrechtlicher Sicht, in: Zeitschrift für Zivilprozess 1998, S. 315. Tetzlaff, Christian: Rechte des Vermieters in der Insolvenz des Mieters, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2006, S. 87. Thole, Christoph: Der Entwurf des Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetzes (StaRUG-RefE), in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2020, S. 1985. Thole, Christoph: Vom Totengräber zum Heilsbringer? – Insolvenzkultur und Insolvenzrecht im Wandel, in: Juristenzeitung 2011, S. 765. Trips-Herbert, Roman: Restrukturierungsmaßnahmen im US-amerikanischen Insolvenzrecht, Ausarbeitung wissenschaftlicher Dienst des Bundestages 2009. Tschentscher, Thomas/Koenig, Christian: Rechtsqualität, Vergabe und Übertragbarkeit sogenannter „Slots“ nach dem deutschen Luftverkehrsrecht, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1991, S. 219. Ulmer, Peter: Umstrittene Fragen im Recht der Gesellschafterdarlehen (§ 32 a GmbHG), in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1984, S. 1163. Unberath, Hannes: Mietrecht und Schuldrechtsreform, in: Zeitschrift für Miet- und Raumrecht 2004, S. 309. Undritz, Sven-Holger: Der vorläufige „schwache“ Insolvenzverwalter als Sanierungsbremse?, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2003, S. 136. Vallender, Heinz: Einzelzwangsvollstreckung im neuen Insolvenzrecht, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1997, S. 1993. Vallender, Heinz: Konzernsanierung durch Aufrechterhaltung der (faktischen) Leitungsmacht mittels Eigenverwaltung, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2020, S. 761. Vogel, Johannes: Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz des Leasingnehmers bei Flugzeug- und Mobilienleasing: Auswirkungen auf das Leasingverhältnis und die Finanzierung des Leasinggebers, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2018, S. 588. Vorwerk, Volker/Wolf, Christian (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Aktualisierung fortlaufend, 42. Edition 01. 09. 2021. Wackerbarth, Ulrich: Überschuldung und Fortführungsprognose, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2009, S. 145. Weiner, Philipp Hans Karl: Die Vergabe von Slots-Vorschläge zur Änderung bestehender Vergabesysteme, Diss. jur. Köln 2009. Wellensiek, Jobst: Übertragende Sanierung, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2002, S. 233. Wenglorz, Georg W.: Die Deregulierung des Linienluftverkehrs im Europäischen Binnenmarkt, Diss. jur. Heidelberg 1992. Westphalen, Friedrich Graf von (Hrsg.): Der Leasingvertrag, 7. Auflage, Köln 2015.

Literaturverzeichnis

257

Wienbracke, Mike: Zum Begriff des „ausführenden Luftfahrtunternehmens“ bei einer „WetLease-Vereinbarung“ nach dem EuGH-Urteil vom 4. 7. 2018, in: Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht 2018, S. 462. Wilmowsky, Peter von: Lösungsklauseln für den Insolvenzfall – Wirksamkeit, Anfechtbarkeit, Reform, in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2007, S. 553. Wimmer, Klaus: Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 9. Auflage, Köln 2018. Wimmer, Klaus/Dauernheim, Jörg/Wagner, Martin/Gietl, Josef (Hrsg.): Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, 8. Auflage, München 2018. Wischmeyer, Nils: Wolkenkrieg, in: Die Zeit vom 22. 08. 2017, abrufbar unter https://www.zeit. de/wirtschaft/2017-08/luftfahrt-wettbewerb-airlines-niedrigpreise-billigflieger. Wolf, Jens: Die Rechtsnatur des Finanzierungsleasings, in: Juristische Schulung 2002, S. 335. Würdinger, Markus: Ausnahmevorschriften sind analogiefähig!, in: Juristische Schulung 2008, S. 949. Youssef, Adel Ben/Zeqiri, Adelina/Dedaj, But: Short and Long Run Effects of COVID-19 on the Hospitality Industry and the Potential Effects on Jet Fuel Markets, in: IAEE Energy Forum 2020, S. 121. Zilibotti, Fabrizio: Coronakrise als Angebotsschock, in: Finanz und Wirtschaft vom 31. 03. 2020. Zipperer, Helmut/Vallender, Heinz: Die Anforderungen an die Bescheinigung für das Schutzschirmverfahren, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2012, S. 729. Zuleger, Ralf: Kreditsicherheiten nach dem StaRUG, in: Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Beilage 2021, S. 43.

Stichwortverzeichnis Ablösungsrecht 145 Absonderungsrecht 99 ff., 138 Air-Operator Certificate (AOC) 46, 61, 67 Analogie 71 Angebotsschock 40 Aussonderungsrecht 95, 120 Bank 137 ff. Beliehener 84 Bestandteil – einfacher 112 – wesentlicher 112 Betriebsfortführung 172 Betriebsgenehmigung – Aufrechterhaltung 174 ff. – Aussetzung 43 – Gewerbeordnung 52 – Massezugehörigkeit 78 ff. – Rechtsnatur 54 – Stellvertretungsbefugnis 55 – Übertragbarkeit 80 – Vorläufige 50, 62, 70 – Widerruf 43 Bodenabfertigung 152 Bundesverwaltungsgericht 81 Chapter 11 28 Civil Aviation Authority Code-Sharing 59 Court of Appeal 67 Covid-19 37, 72 Designierung 59, 83 Drittwiderspruchsklage

67

142 ff.

Eigentumsvorbehalt 111 Eigenverwaltung – Anordnungen 191 ff., 198 – Antrag 182 – Eigenverwaltungsplanung 184

– Masseverbindlichkeiten 195 ff. – Sachwalter 197 – Vollstreckungsschutz 198 – vorläufige 187 – Vorverfahren 187 Einzugsstelle 73 f., 167 ff. Einzweckvehikel 139 Erfüllungshaftung 128 Ermessensspielraum 43 f., 47 Ersatzteillager 100 Eurocontrol 167 f.

Flotte 36 Fluggastbrücke 159 Fluggastrechte-Verordnung 33 Flughafen – Ausweis 162 f. – Betreibergesellschaft 150 – Dauerschuldverhältnis 152 – Entgeltzahlungsverpflichtungen 160 – Koordinator 64, 88 f. – Koordinierung 63, 66 – Kündigung 161 ff. – Rechtsnatur 155 Flugliniengenehmigung 59, 83 Flugverkehr – Gelegenheitsflugverkehr 23 – Linienflugverkehr 22 Flugzeug – Ausländischer Belegenheitsort 95 – Belegenheitsort im Inland 95 – EuInsVO 96 – Massezugehörigkeit 95 ff. – Rechtsnatur 94 – Zugriff 96 Follow-Me-Car 159 Fuel – Derivate 165 – Hedging 164

Stichwortverzeichnis Gelegenheitsverkehr 23 Genehmigung – gemischte 54 – höchstpersönlich 54, 80 – personenbezogene 54, 79 f. – sachbezogene 54, 79 f. Genfer Abkommen 97 Gläubigerversammlung 58 Grounding 30, 41 f. Haftungssubstrat Hangar 110 High-Court 67

77, 79

IATA – Clearing-House 62 – Code-Sharing 59, 61 – Mitgliedschaft 61 Insolvenz – Antrag 66 – Drittwiderspruchsklage 142 – Gericht 106 – Insolvenzanfechtung 74, 171 – Insolvenzbeschlag 75 – Insolvenzmasse 63, 75 ff. – Plan 58, 177 – Quote 58 Insolvenzverwalter – schwacher 211 – starker 211 – vorläufiger 53, 62, 206, 208, 211 Interline System 61 Ist-Masse 76 Kabotage 214 Kapstadt-Konvention 107 Kaufoption 125 Kosten – Fixkosten 31 – Grenzkosten 32 – Kostenstruktur 31 Kraftfahrzeugmotor 113 Leasing – Aussonderung 120 – dry lease 124 – Finanzierungsleasing – Kündigung 122

119

259

– Kündigungssperre 123 – Leasinggeber 118 ff. – Leasingnehmer 118 ff. – Leasingvertrag 118 ff. – Operate Leasing 119 – Single-Purpose Companies 136 – Triebwerke 149 – Verwertungssperre 129 – wet lease 124 Leistungsklage 142, 148 Lösungsklausel 122 Low-Cost-Carrier 27 Luftfahrtbundesamt 61, 176 ff., 206 ff. Luftfahrzeugrolle 94 Lufthansa 24, 38 Lufthoheit 59 Luftverkehrsbetreiberzeugnis siehe AOC Luftverkehrsbranche 1, 20, 25 Luftverkehrsrechte 59 Luftverkehrsunternehmen 1, 66, 68 Mitwirkungspflichten 214 Monarch-Airlines Ltd. 67 Nachfrageschock Off wings

40

116

Passagier 33, 42 ff. Personenbeförderung 81 Personenidentität 122 Pfändbarkeit 77 f., 86 Pfandrecht – besitzloses – Pfändungspfandrecht 101 – Rechtsgeschäftliches 101 Ratifizierung 108 Registerpfandrecht – Einordnung 98 – Ersatzteillager 100 – Gesamtregisterpfandrecht 100 – Höchstbetragsregisterpfandrecht – Inhaber 98 – Register 103 – Zubehör 100 Restrukturierungszwänge 20

102

260

Stichwortverzeichnis

Sanierung – Konzept 58, 62 – übertragende 89, 118 Sanierungsrechtsfortentwicklungsgesetz 172, 180 Schutzschirmverfahren – Antrag 189 – Masseverbindlichkeiten 195 – vorläufiges 188 Sicherungsübereignung 111 Signatarstaat 97 Single Purpose Company 136 ff. Slots – Betriebsgenehmigung 210 – Drittstaaten 73 – Großvaterrechte 64, 89 – Handel 68 – Junk-Handel 67, 84 – Massezugehörigkeit 86, 91 – Nutzungsrecht 91 – Pool 65, 67 – Rechtsnatur 63, 84 – Slotallokation 64, 68 – Slotverlust 63, 65, 67 – Stellvertretung 210 – Use-it-or-lose-it 65, 70 f. – Zeitnischenmobilität 87 Soll-Masse 76, 96 Soll-Vorschrift 47 ff. Sommerflugplanperiode 64, 73 Sonderflughafen 150 Sonderkündigungsrecht 201 Startverbot 138 StaRUG – Betriebsgenehmigung 220 – Drohende Zahlungsunfähigkeit 218 – Fortsetzung 220 – Restrukturierungsanzeige 220 – Restrukturierungsforderungen 222 ff. – Restrukturierungsgericht 220

– Restrukturierungsplan – Slots 220

217

Taxikonzession 80 Triebwerke – Leasing 149 – Massezugehörigkeit 114 f. – Rechtsnatur 112 ff. – Registerpfandrecht 111 Überfluggebühren – Anfechtungsverzicht 171 – Folgen von Zahlungsausfällen – Tilgung 167 ff. Ursachen – Endogen 27 ff. – Exogen 35 ff.

168

Veräußerungsrecht – freihändiges 100, 102 Verdrängungswettbewerb 27 ff. Verkehrsflughafen 150 Verkehrsgewerbemarkt 81 Vermieterpfandrecht 110 f. Verordnung über die Durchführung der Flughafenkoordinierung 66 Verwaltungsakt – begünstigender 54 Vollstreckungsschutz 188, 191 Werkunternehmerpfandrecht Winterflugplanperiode 64

109

Zahlungsverzug 128 Zeitnischen siehe Slots Zubehör 112 Zwangsvollstreckung 76 f., 86, 99, 101 f. – Immobiliarzwangsvollstreckung 94 – Mobiliarzwangsvollstreckung 95 – Zwangsversteigerung 99, 138 ff. – Zwangsverwaltung 139