Die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften im US-amerikanischen Kapitalmarktrecht [1 ed.] 9783428539765, 9783428139767

Citation preview

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 61

Die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften im US-amerikanischen Kapitalmarktrecht Von

Johannes Richter

Duncker & Humblot · Berlin

JOHANNES RICHTER

Die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften im US-amerikanischen Kapitalmarktrecht

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 61

Die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften im US-amerikanischen Kapitalmarktrecht Von

Johannes Richter

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-13976-7 (Print) ISBN 978-3-428-53976-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-83976-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2012 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis zum Zeitpunkt der Einreichung im Dezember 2011 berücksichtigt worden. Später veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung wurden bis Anfang Juni 2012 weitestgehend eingearbeitet. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. Hanno Merkt, LL.M., der mir Gelegenheit zur Promotion gegeben hat und jederzeit bei Fragen zur Hilfe stand. Auch möchte ich Prof. Dr. iur. Dr. rer. pol. Peter Sester für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens danken. Daneben möchte ich mich bei Prof. Richard W. Painter und Prof. Hannah L. Buxbaum für ihre Hilfe bedanken. Dank gebührt ebenso den Herausgebern und dem Verlag für die Aufnahme dieser Arbeit in ihre Schriftenreihe. Großer Dank gilt auch Lukas Inhoffen und Dr. Christine Richter, die mich bei der Korrektur der Arbeit in großem Umfang unterstützt haben. Die Arbeit ist meinen Eltern gewidmet, denen der größte Dank gebührt. Ohne ihre jederzeitige Unterstützung und großzügige Förderung wären mein Studium und damit auch diese Arbeit nicht möglich gewesen. München, im Oktober 2012

Johannes Richter

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einführung in die Untersuchung

31

Abschnitt 1 Einleitung

31

Abschnitt 2 Gang der Untersuchung

35

Kapitel 2 Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

37

Abschnitt 1 Über Territorialität und Extraterritorialität

37

I. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Extraterritorialität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Extraterritoriale Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Extraterritoriale Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 c) Extraterritoriale Jurisdiktion oder extraterritorial jurisdiction . . . . . . . . . . . 40 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Historische Entwicklung der extraterritorialen Rechtsanwendung der USA . . . . . 41 1. Europäischer Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Übergriff in die USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Ursprünglich: Keine extraterritoriale Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 4. Neue Entwicklungen bedingen Umdenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Globale Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Stellung der USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

10

Inhaltsverzeichnis c) Rechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 5. Reaktion des Auslands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Abschnitt 2 Einordnung der extraterritorialen Rechtsanwendung in den USA

48

I. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 II. Grenzbereich unterschiedlicher Rechtsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2. Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 a) Kein grundsätzliches Verbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b) Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States . . . . . . 52 c) Sonderinstitut comity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Ursprünglich: vested rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 c) Entwicklung zu einer flexibleren Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 d) Restatement (Second) of Conflict of Laws . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4. Internationales Zivilprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5. Materielles Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Abschnitt 3 Die Vermutung gegen Extraterritorialität als Ausgangspunkt der US-amerikanischen Rechtsprechung

63

I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 II. Begründung der Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Sorge um das Inland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

Inhaltsverzeichnis

11

2. Vermeidung von Konflikten/comity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 3. Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 4. Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 5. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 6. Hilfsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 III. Behandlung in der US-amerikanischen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 IV. Umkehrung der Vermutung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 V. Widerlegung der Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Voraussetzungen des clear statement/indication of congressional intent . . . . . 70 2. Externe Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Kapitel 3 Extraterritoriale Rechtsanwendung außerhalb des Kapitalmarktrechts

74

I. Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Grundlagen und Import-Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Non-import-Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Zivilprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 3. Mutter-Tochter-Gesellschaftsbeziehung/Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 III. Weitere Rechtsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

12

Inhaltsverzeichnis Kapitel 4 Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

84

Abschnitt 1 Gesetzliche Grundlagen

84

I. Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. Securities Act of 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Securities Exchange Act of 1934 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Weitere Bundesgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Recht der Einzelstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 III. Restatements of the Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Abschnitt 2 Der Begriff „security“

90

I. Definition als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 II. Spezielle Wertpapierarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 1. Stock . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Investment Contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3. American Depositary Receipt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Begriff und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) ADR-Programme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 d) ADR-Levels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Level I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 bb) Level II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 cc) Level III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Abschnitt 3 Die antifraud-Vorschriften Section 10(b) SEA 1934 und Rule 10b-5

96

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 II. Privater Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

Inhaltsverzeichnis

13

III. Voraussetzungen der Anspruchsgeltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Use of interstate commerce, mails or exchange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Material misrepresentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) In connection with the purchase or sale of any security . . . . . . . . . . . . . . . . 101 d) Scienter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 e) Reliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 f) Economic loss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 g) Loss causation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 V. Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Kapitel 5 Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften vor der Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. des US Supreme Court 106 Abschnitt 1 Suche nach Quellen für die Widerlegung der Vermutung gegen Extraterritorialität

107

I. Erkennbarer Wille des Kongresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Gesetzestext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3. Untätigkeit des Kongresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Abschnitt 2 Entwicklung eigener Voraussetzungen durch die US-amerikanische Rechtsprechung

110

I. Die tests der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Der conduct test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

14

Inhaltsverzeichnis b) Policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Leitentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell . . . . . . . . . . . . . . 112 bb) Bersch v. Drexel Firestone, Inc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 d) Circuit split . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Enger Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Weiter Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 cc) Eigener dritter Ansatz bei Zoelsch v. Arthur Andersen & Co.? . . . . . . . 118 e) District split . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 f) Beispiele der US-amerikanischen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Ausreichendes Inlandsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Nicht ausreichendes Inlandsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 g) Probleme/Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Unbestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Vermischung von prozess- und materiellrechtlicher Ebene . . . . . . . . . . 121 cc) Weitere Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 h) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Der effects test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 c) Leitentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 d) Ausgestaltung in der US-amerikanischen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Anforderungen an die Inlandsauswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Domestic/American investor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 cc) Notierung an einer US-amerikanischen Börse ausreichend? . . . . . . . . . 126 e) Sonderfall: f-cubed transactions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 f) Beispiele der US-amerikanischen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Erhebliche Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Unerhebliche Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 g) Probleme/Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 aa) Unbestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Ausweitung aufgrund weltweiter Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Inhaltsverzeichnis

15

cc) Weitere Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 h) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Kombinationsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Itoba Ltd. v. Lep Group PLC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Weitere Anwendung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Kodifizierung der tests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Section 416 Restatement (Third) of the Law of Foreign Relations . . . . . . . . . . 134 2. Entwurf des Federal Securities Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Abschnitt 3 Kritik an der US-amerikanischen Rechtsprechung

137

I. Internationales Konfliktpotential/rechtlicher Imperialismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 II. Unklarheit, Unvorhersehbarkeit und Unsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 III. Interpretation des gesetzgeberischen Willens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 IV. Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Fehlende demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 V. Forum shopping und Überfrachtung der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Forum shopping . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Überfrachtung der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 VI. Keine Anerkennung im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

16

Inhaltsverzeichnis Kapitel 6 Lösungsvorschläge

146

Abschnitt 1 Darstellung der Vorschläge

147

I. Personenunabhängige tests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Transaktionsortstest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Ort der Transaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 bb) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 cc) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (1) Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Exchange-based rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 bb) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Tests auf Grundlage der bisherigen US-amerikanischen Rechtsprechung . . . . . 156 a) Modifizierter conduct test der SEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Berufungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (2) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 bb) Revisionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (1) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (2) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 cc) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Dreigeteilter conduct test und effects test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 bb) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 cc) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

Inhaltsverzeichnis

17

c) Balancing test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 bb) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 cc) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 d) Connection test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 bb) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 cc) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Dual-illegality rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 c) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 aa) Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 II. Personenbezogene Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Emittent als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Weites Emittentenwahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 cc) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (1) Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (2) Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Enges Emittentenwahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 aa) Market approach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (1) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (2) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 bb) Company registration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (1) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (2) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

18

Inhaltsverzeichnis cc) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (1) Ursprüngliche Ausprägung der company registration . . . . . . . . . . . . 182 (2) Market approach und company registration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 c) Staatszugehörigkeit des Emittenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 cc) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 d) F-cubed-Zentralisierung in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Investor als Anküpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Abschnitt 2 Umsetzung der Vorschläge

189

I. Nationale Gesetzgebung durch den Kongress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Inhalt und Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2. Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 II. Internationale Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

Inhaltsverzeichnis

19

Abschnitt 3 Ergebnis

196

Kapitel 7 Das Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd.

198

I. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 II. Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 III. Entscheidung des District Court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 IV. Berufungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 V. Entscheidung des Court of Appeals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 VI. Writ of certiorari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 VII. Revisionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Antragsteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 VIII. Entscheidung des US Supreme Court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. Entscheidungsgründe der majority opinion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Ablehnung der bisherigen Rechtsprechung und des SEC-tests . . . . . . . . . . . 207 c) Keine extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften . . . . . . . . . . . 208 d) Transactional test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2. Concurring opinions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 a) Justice Breyer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Justice Stevens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 IX. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

20

Inhaltsverzeichnis Kapitel 8 Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften nach Morrison v. National Australia Bank Ltd.

213

Abschnitt 1 Folgen des transactional test

213

I. Positive Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 II. Problembereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. „Erste Alternative“ des transactional test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Bloße Notierung ausreichend? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 aa) Listed securities theory . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 bb) Listed-for-trading theory . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 cc) Rechtsprechung im Southern District of New York . . . . . . . . . . . . . . . . 218 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. „Zweite Alternative“ des transactional test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Bestimmung des Transaktionsortes im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 aa) Vorliegen einer Transaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 bb) Bestimmung des Transaktionsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (1) Kriterien der US-amerikanischen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . 225 (2) F-squared transactions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Besondere Fallgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 aa) ADR-Transaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 bb) Swaps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 (1) Widerspruch zum Wortlaut des transactional test und den Vorgaben des US Supreme Court? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 (2) Einordnung der Entscheidungen in die US-amerikanische Methodik 234 (3) Zwei- vs. Dreipersonenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (4) Quasi-extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften . . . . 236 (5) Comity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 (6) Sonderbehandlung des sponsored ADR-Programm? . . . . . . . . . . . . 243 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

Inhaltsverzeichnis

21

c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Abschnitt 2 Gesetzgebung im Bereich der extraterritorialen Rechtsanwendung um Morrison v. National Australia Bank Ltd.

246

I. The Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2009 . . . . . . . . . . . . . . 247 II. Dodd-Frank Act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 2. Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 a) Systematische Einordnung der extraterritorialen Anwendung der antifraudVorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 b) Rückkehr zu conduct test und effects test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 c) Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften zwischen Morrison und Dodd-Frank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 III. SEC-Studie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 1. Gegner des transactional test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Befürworter des transactional test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 3. Inhalt der Studie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 4. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Kapitel 9 „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

261

Abschnitt 1 „Umgehung“ des transactional test

261

I. Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. Anspruchsgrundlagen aus dem SEA 1934 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 2. Anspruchsgrundlagen aus dem SA 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 a) Section 17(a) SA 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 b) Section 11 SA 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 c) Section 12(a)(2) SA 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

22

Inhaltsverzeichnis 3. RICO Act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 II. Recht der Einzelstaaten: New York . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 1. Ausschluss durch den SLUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 a) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 b) Einzelne Probleme des SLUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 aa) Anwendungsbereich/Klägerischer Vortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 bb) Erforderlicher Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 2. Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 a) New Yorker blue sky law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 b) Common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 aa) New York choice of law rules . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 bb) Common law fraud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 (1) Täterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 (2) Teilnehmerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 cc) Weitere Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 3. Gerichtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 a) Subject matter jurisdiction der Bundesgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 aa) Diversity jurisdiction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 bb) Supplemental jurisdiction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 b) Subject matter jurisdiction der Gerichte des Einzelstaats New York . . . . . . 277 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 III. Ausländisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 IV. Rechtswahlklausel und Schiedsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 1. Staatliche Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 2. Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

Inhaltsverzeichnis

23

Abschnitt 2 Forum Non Conveniens

286

I. Begriff und Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 II. Ursprung und Eingang in die US-amerikanische Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 288 III. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 1. Person des Klägers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 2. Alternativforum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 3. Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 4. Folge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 IV. Anwendung auf extraterritoriale antifraud-Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 Kapitel 10 Zusammenfassung der Ergebnisse

294

US-Entscheidungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. ABl. EU Abs. ADR ADS AFME AG Akron L. Rev. Ala. L. Rev. ALI All E.R. A.L.R. AMEX Am. J. Comp. L. Am. J. Int’l L. Am. Jur. Ann. Rev. Banking & Fin. L. art. Art. ASA ASCI ASIL AVR BB B.C. Int’l. & Comp. L. Rev. BDI Berkeley J. Int’l L. BGB BGBl. BGH BGHZ BKR BörsG BT-Drucks. Buffalo L. Rev. B.U. L. Rev. Bus. Law. B.V. BVerfG

andere(r) Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Union Absatz American Depositary Receipt American Depositary Share Association for Financial Markets in Europe Aktiengesellschaft Akron Law Review Alabama Law Review American Law Institute All England Law Reports American Law Review American Stock Exchange American Journal of Comparative Law American Journal of International Law American Jurisprudence Annual Review of Banking and Financial Law article Artikel Australian Shareholders’ Association Australian Council of Super Investors American Society of International Law Archiv des Völkerrechts Betriebs-Berater Boston College International and Comparative Law Review Bundesverband der Deutschen Industrie Berkeley Journal of International Law Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Amtliche Sammlung) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Börsengesetz Bundestags-Drucksache Buffalo Law Review Boston University Law Review Business Lawyer Besloten Vennootschap Bundesverfassungsgericht

Abkürzungsverzeichnis bzw. C.A. ca. Cal. Cal. Civ. Proc. Code Cal. L. Rev. Can. Ont. Sup. Ct. J. Cath. U. L. Rev. C.D. CEO cert. denied CFO C.F.R. Cir. cl. Co. Colo. Colum. J. Transnat’l L. Colum. L. Rev. Comp. Pol. Stud. Conf. Rep. Cong. Record Conn. J. Int’l L. Const. Comment. Cornell L. Rev. Corp. C.P.L.R. Cranch Creighton L. Rev. CRS D. DAI DB D.C. Del. Del. J. Corp. L. Dept. ders. d. h. Duke J. Comp. & Int’l L. EADS Ebda EBF E.D. ed. Emory L.J. et al. et seq.

beziehungsweise Court of Appeal circa California / Supreme Court of California California Code of Civil Procedure California Law Review Canada Ontario Superior Court of Justice Catholic University Law Review Central District Chief Executive Officer certiorari denied Chief Financial Officer Code of Federal Regulations Circuit clause Company Colorado Columbia Journal of Transnational Law Columbia Law Review Comparative Policital Studies Conference Report Congressional Record Conneticut Journal of International Law Constitutional Commentary Cornell Law Review Corporation Civil Practice Law and Rules Cranch’s United States Supreme Court Reports Creighton Law Review Congressional Research Service District / District Court of Deutsches Aktieninstitut Der Betrieb District of Columbia Delaware Delaware Journal of Corporate Law Department derselbe das heißt Duke Journal of Comparative & International Law European Aeronautic Defence and Space Company Ebenda European Banking Federation Eastern District editor Emory Law Journal et alii et sequens

25

26 Eur. Co. L. Eur. Company & Fin. L. Rev. EWiR f. F.2d F.3d FAA f-cubed Fed.Appx. Fed. R. Civ. P. ff. FFG Fin. Analysts J. Fla. Fla. J. Int’l L. Fletcher Cyc. Corp. Fn. Fordham Int’l L.J. Fordham J. Corp. & Fin. L. Fordham L. Rev. F.R.D. FS f-squared F.Supp. F.Supp.2d FTAIA FTSE GAAP Ga. J. Int’l & Comp. L. Ga. L. Rev. GBA GC100 Geo. L.J. Geo. Wash. J. Int’l L. & Econ. Global Bus. L. Rev. Harv. Bus. L. Rev. Harv. Int’l L.J. Harv. L. Rev. Hastings Bus. L.J. Hastings Comm. & Ent. L. J. Hastings Int’l & Comp. L. Rev. Hastings L.J. Haw. Hous. J. Int’l L.

Abkürzungsverzeichnis European Company Law European Company and Financial Law Review Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende (Einzahl) Federal Reporter (Second Series) Federal Reporter (Third Series) Federal Arbitration Act foreign-cubed Federal Appendix Federal Rules of Civil Procedure folgende (Mehrzahl) Finanzmarktförderungsgesetz Financial Analysts Journal Florida Florida Journal of International Law Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations Fußnote Fordham International Law Journal Fordham Journal of Corporate and Financial Law Fordham Law Review Federal Rules Decisions Festschrift foreign-squared Federal Supplement Federal Supplement (Second Series) Foreign Trade Antitrust Improvement Act Financial Times Stock Exchange Generally Accepted Accounting Principles Georgia Journal of International and Comparative Law Georgia Law Review German Banks Association The Association of General Counsel and Company Secretaries of the FTSE 100 Georgetown Law Journal George Washington Journal of International Law and Economics Global Business Law Review Harvard Business Law Review Harvard International Law Journal Harvard Law Review Hastings Business Law Journal Hastings Communications and Entertainment Law Journal Hastings International and Comparative Law Review Hastings Law Journal Hawaii / Supreme Court of Hawai’i Houston Journal of International Law

Abkürzungsverzeichnis H.R. Hrsg. ICC ICLG IGH IIB Inc. Ind. J. Global Legal Stud. Int’l Law. Int’l Tax & Bus. Law. IOSCO IPO IPR IPRax i.V.m. IZPR IZVR J. Bank. & Fin. J. Corp. L. J. Mar. L. & Comm. JZ KK-WpHG Ky. L.J. Law & Contemp. Probs. Law & Pol’y Int’l Bus. LG LLC LLP Loy. U. Chi. L. J. L.P. Ltd. Mass. Md. MEDEF Melb. U. L. Rev. Mich. L. Rev. Minn. Minn. J. Int’l L. Minn. L. Rev. Model Rules of Prof’l Conduct R. MOU MSR MünchKomm-ZPO m.w.N. NAB NASCAT

27

House of Representatives Herausgeber International Chamber of Commerce International Comparative Legal Guides Internationaler Gerichtshof Institute of International Bankers Incorporated Indiana Journal of Global Legal Studies International Lawyer International Tax and Business Lawyer International Organization of Securities Commissions Initial Public Offering Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts in Verbindung mit Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht Journal of Banking & Finance Journal of Corporation Law Journal of Maritime Law and Commerce Juristenzeitung Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz Kentucky Law Journal Law and Contemporary Problems Law and Policy in International Business Landgericht Limited Liability Company Limited Liability Partnership Loyola University Chicago Law Journal Limited Partnership Limited Massachusetts Maryland Mouvement des Entreprises de France Melbourne University Law Review Michigan Law Review Minnesota / Supreme Court of Minnesota Minnesota Journal of International Law Minnesota Law Review Model Rules of Professional Conduct Rule Memorandum of Understanding Mortgage Servicing Right Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit weiteren Nachweisen National Australia Bank The National Association of Shareholder & Consumer Attorneys

28 NASDAQ

Abkürzungsverzeichnis

National Association of Securities Dealers Automated Quotations Nat’l L.J. National Law Journal N.C. J. Int’l L. & Com. Reg. North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation N.C. L. Rev. North Carolina Law Review N.D. Northern District N.J. New Jersey NJW Neue Juristische Wochenschrift No. Number Notre Dame L. Rev. Notre Dame Law Review Nr. Nummer NSMIA National Securities Markets Improvement Act NV Naamloze vennootschap Nw. J. Int’l L. & Bus. Northwestern Journal of International Law & Business Nw. U. L. Rev. Northwestern University Law Review N.Y. New York / Court of Appeals of New York N.Y.2d New York Reports (Second Series) N.Y.3d New York Reports (Third Series) N.Y. App. Div. New York Supreme Court, Appellate Division N.Y. Gen. Bus. L. New York General Business Law N.Y. Int’l L. Rev. New York International Law Review N.Y.L.J. New York Law Journal N.Y.S.2d New York Supplement (Second Series) NYSE New York Stock Exchange N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. New York University Annual Survey of American Law N.Y.U. J. Int’l L. & Pol. New York University Journal of International Law and Politics N.Y.U. J. L. & Bus. New York University Journal of Law & Business NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Ohio St. L.J. Ohio State Law Journal O.J. Ontario Judgments OLG Oberlandesgericht Ont. Sup. Ct. J. Ontario Superior Court of Justice Or. Oregon OTC Over-The-Counter Oxford J. Legal. Stud. Oxford Journal of Legal Studies Pa. Pennsylvania Pace L. Rev. Pace Law Review PLC Practical Law Company / Public Limited Company PLI/Corp. Practising Law Institute Corporate, Corporate Law and Practice Course Handbook Series Pub. L. Public Law RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Regent U. L. Rev. Regent University Law Review RICO Racketeer Influenced and Corruption Organizations RIW Recht der Internationalen Wirtschaft Rn. Randnummer

Abkürzungsverzeichnis Rutgers L. Rev. S. S.A. / SA SA 1933 SBA S. Cal. L. Rev. SchiedsVZ S.Ct. S.D. S.D.N.Y. SE SEA 1934 SEC Sec. Sec. Lit. SIFMA SLUSA s. o. sog. Stan. J. Int’l L. Stan. L. Rev. Stat. StIGH St. John’s J. Legal Comment s.u. Sup. Ct. Rev. Sw. L. Rev. Syracuse L. Rev. Tex. Tex. Int’l L.J. Theoretical Inq. L. Touro Int’l L. Rev. Transnat’l Law. Tul. J. Int’l & Comp. L. UCC U.C. Davis L. Rev. U. Chi. Legal F. U. Chi. L. Rev. U. Cin. L. Rev. U. Kan. L. Rev. U.N. Unif. L. Rev. UNÜ U. Pa. J. Int’l Bus. L. U. Pa. J. Int’l Econ. L.

29

Rutgers Law Review Seite Société Anonyme Securities Act of 1933 Swiss Bankers Association Southern California Law Review Zeitschrift für Schiedsverfahren Supreme Court Reporter Southern District Southern District of New York Societas Europaea Securities Exchange Act of 1934 Securities and Exchange Commission Securities Securities Litigation Securities Industry and Financial Markets Association Securities Litigation Uniform Standards Act siehe oben sogenannt (e, r) Stanford Journal of International Law Stanford Law Review United States Statutes at Large Ständiger Internationaler Gerichtshof Saint John’s Journal of Legal Commentary siehe unten Supreme Court Review Southwestern Law Review Syracuse Law Review Texas Texas International Law Journal Theoretical Inquiries in Law Touro International Law Review Transnational Lawyer Tulane Journal of International and Comparative Law Uniform Commercial Code UC Davis Law Review University of Chicago Legal Forum University of Chicago Law Review University of Cincinnati Law Review University of Kansas Law Review United Nations Uniform Law Review UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche University of Pennsylvania Journal of International Business Law University of Pennsylvania Journal of International Economic Law

30 U. Pa. L. Rev. US / U.S. U.S. USA U.S.C. U.S.C.C.A.N. Va. Va. J. Int’l L. Va. L. Rev. Vand. J. Transnat’l L. Vand. L. Rev. Vir. Wash. & Lee. L. Rev. Wash. U. L. Q. WCAM W.D. Wheat WiKG Wis. L. Rev. wistra WL WpHG WTO WuW Yale J. Int’l L. Yale J. on Reg. Yale L.J. z. B. ZIP ZPO

Abkürzungsverzeichnis University of Pennsylvania Law Review United States United States Reports United States of America United States Code United States Code Congressional and Administrative News Virginia Virginia Journal of International Law Virginia Law Review Vanderbilt Journal of Transnational Law Vanderbilt Law Review Virginia Washington & Lee Law Review Washington University Law Quarterly Wet Cet Collective Afwikkelingen Massaschade Western District Wheaton’s United States Supreme Court Reports Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Wisconsin Law Review Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht Westlaw Wertpapierhandelsgesetz World Trade Organization Wirtschaft und Wettbewerb Yale Journal of International Law Yale Journal on Regulation Yale Law Journal zum Beispiel Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung

Kapitel 1

Einführung in die Untersuchung

Abschnitt 1

Einleitung „Some fear that [the United States] has become the Shangri-La of class-action litigation for lawyers representing those allegedly cheated in foreign securities markets.“1

Mit diesen kritischen Worten beschrieb US Supreme Court Justice Antonin Scalia im Juni 2010 in der Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. den problematischen Zustand, zu welchem es durch die Ausweitung des Anwendungsbereichs des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts (securities regulation/securities laws) gekommen war. Das dieser Entscheidung zugrundeliegende Verfahren stellte den Höhepunkt einer jahrzehntelangen Entwicklung in der US-amerikanischen Rechtsprechung dar, welche die kapitalmarktrechtlichen Betrugsvorschriften, die sog. antifraud-Vorschriften – Section 10(b) Securities Exchange Act of 19342 (im Folgenden „SEA 1934“) und Rule 10b-53 – zunehmend auch über die Grenzen der USA hinaus auf sich (auch) im Ausland abspielende Transaktionen anwendete. Die Entwicklung dieser von Schachter allgemein als „one of the most controversial areas of contemporary international law“4 bezeichneten extraterritorialen Rechtsanwendung war jedoch nicht auf den Bereich des Kapitalmarktrechts beschränkt, sondern betraf das gesamte US-amerikanische Wirtschaftsrecht. Hinter diesem Vorgehen standen auch vor allem wirtschaftliche Gesichtspunkte. Mit der Anwendung nationalen Rechts über die eigenen Staatsgrenzen hinaus konnten die USA ihr wirtschaftliches Potential ausweiten und gleichzeitig ihre Vorstellungen auf das ihrer Ansicht nach teilweise nicht so weit entwickelte Ausland übertragen, um damit weltweit mehr Einfluss zu gewinnen. Auch aufgrund der Möglichkeit, im Wege dieser Anwendung ein im Ausland nach den ausländischen Rechtsordnungen erlaubtes Verhalten mit Hilfe der eigenen nationalen Vorschriften zu verfolgen, waren 1

Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2886 (2010). 15 USC. § 78j(b). 3 17 C.F.R. § 240.10b-5. 4 Schachter, International Law in Theory and Practice, S. 250 (zitiert bei Schwarze, Die Jurisdiktionsabgrenzung im Völkerrecht, S. 13). 2

32

Kap. 1: Einführung in die Untersuchung

Spannungen mit ausländischen Hoheits- und Regelungsansprüchen vorprogrammiert.5 Im Bereich des Kapitalmarktrechts machten es die fortschreitende Globalisierung und die dabei entstehenden weltweit eng miteinander vernetzten Kapitalmärkte für die USA einfacher, ihre Vorschriften mit der Begründung nachteiliger Auswirkungen innerhalb ihres Landes zur Anwendung kommen zu lassen. Ein Ereignis an einem beliebigen Ort der Welt reichte aus, um auch in den USA Auswirkungen zu generieren.6 Dies führte mit dazu, dass die antifraud-Vorschriften auch bei sog. foreign cubed7 – kurz f-cubed („fremd hoch drei“8) – transactions zur Anwendung gelangten.9 Vom Standpunkt der USA gesehen liegt eine solche Transaktion vor, wenn ein ausländischer Investor Wertpapiere einer ausländischen Gesellschaft außerhalb der USA erwirbt und damit drei Elemente ausländisch (foreign) sind.10 Darauf basierende Ansprüche wurden im Wege von f-cubed-Sammelklagen/in f-cubed-Verfahren erhoben, bei denen ausländische Investoren eine ausländische Gesellschaft verklagten. Diese überragenden Bezüge zum Ausland waren es, die die extraterritoriale Rechtsanwendung in einem besonders problematischen Licht erscheinen ließen. Die den Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften extensiv auslegende USamerikanische Rechtsprechung erleichterte es geschädigten ausländischen Investoren, forum shopping11 in die USA hinein zu betreiben, um von den dortigen materiell- und prozessrechtlichen Besonderheiten zu profitieren. Insbesondere die Möglichkeit, eine Sammelklage (class action) mit opt-out-Mechanismus12 zu erheben, der Zugang zu Geschworenenverfahren (jury trials), die sehr weiten discovery 5 Vgl. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 3 Rn. 67. Siehe auch das anschauliche Beispiel von Neale/Stephens, International Business and National Jurisdiction, S. 5, 7: „A state where vehicles drive on the right of the road could not properly require or encourage its subjects to continue with this practice in those countries where the rule is to drive on the left. […] The question is whether the state exercising its jurisdiction in this way is encroaching on the sovereignty of the state to which the foreigners owe allegiance“. 6 Vgl. Langevoort, 55 Law & Contemp. Probs. 241, 245 (1992). 7 Als Begründer dieses Begriffs gelten Grant/Zilka, 1442 PLI/Corp. 91, 96 (2004) (abrufbar bei Westlaw). 8 Lehmann, RIW 2010, 841, 842. 9 Siehe etwa Continental Grain (Australia) Pry. Ltd. v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F.2d 409 (8th Cir. 1979); Robinson v. TCI/US West Communications Inc., 117 F.3d 900 (5th Cir. 1997); Kauthar SDN BHD v. Sternberg, 149 F.3d 659 (7th Cir. 1998); Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167 (2d Cir. 2008). 10 Grant/Zilka, 1442 PLI/Corp. 91, 95 f. (2004) (abrufbar bei Westlaw). 11 Mit Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 635 ist hierunter die berechnende Auswahl eines bestimmten Forums durch den Kläger zu verstehen. 12 Bei einer Sammelklage in den USA sind gleich betroffene Personen auch ohne eine Beitrittserklärung automatisch im Verfahren mit eingeschlossen und damit auch von den Urteilswirkungen bzw. der Rechtskraft erfasst, es sei denn, sie verlassen das Verfahren ausdrücklich im Wege einer opt-out-Erklärung, was ihnen die Möglichkeit der separaten eigenen Klageerhebung unabhängig von der Sammelklage erlaubt.

Abschn. 1: Einleitung

33

rights sowie hohe Schadensersatzsummen und das US-amerikanische Gebührensystem13 mit der Möglichkeit von Erfolgshonoraren (contingency fees)14 führten viele Kläger in die USA.15 Dazu kommt, dass die US-amerikanische Rechtsprechung auf dem Gebiet der antifraud-Vorschriften einen privaten Schadensersatzanspruch mit einer Sammelklagen sehr erleichternden Vertrauensvermutung geschaffen hat.16 Diesen Vorteilen wird eine magnetische Anziehungskraft für Kläger aus der ganzen Welt nachgesagt.17 Der englische Richter Lord Denning beschrieb dies treffend mit den folgenden Worten: „As a moth is drawn to the light, so is a litigant drawn to the United States. If he can only get his case into their courts, he stands to win a fortune. At no cost to himself, and at no risk of having to pay anything to the other side.“18

Die Tatsache, dass die US-amerikanische Rechtsprechung keine klaren Maßstäbe für die Anwendung der antifraud-Vorschriften aufstellte, verbunden mit den oft im Raum stehenden möglichen hohen Schadensersatzforderungen sowie Verfahrenskosten und dem Sammelklagenmechanismus, stellte den Klägern ein Vehikel zur Verfügung, mit welchem sie auch bei nicht allzu aussichtsreichen Verfahren im Wege sog. strike suits19 Druck auf die Beklagten ausüben konnten. Deren Angst vor einem teuren Verfahren und einem für sie nachteiligen Urteilsspruch konnten sie zu einem Vergleichsabschluss verwenden. Dabei entsprangen die Klagen den unterschiedlichsten Sachverhalten, wie z. B. dem Schneeballsystem (ponzi scheme) im MadoffSkandal oder der gescheiterten Übernahme Volkswagens durch Porsche. Aus Sicht ausländischer Gesellschaften stellt sich die extensive extraterritoriale Anwendung des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts demgegenüber jedoch als 13 In den USA gilt die sog. American Rule, nach der die Verfahrensbeteiligten ihre Kosten unabhängig vom Verfahrensausgang selbst tragen, vgl. dazu z. B. Alyeska Pipeline Service Co. v. Wilderness Society, 421 U.S. 240, 247 (1975) und Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90, 95 (2010). Allgemein zu den Kosten des US-amerikanischen Zivilprozesses Hay, US-Amerikanisches Recht, Rn. 154 f. 14 Die USA erlauben contingency fees, mit Ausnahme strafrechtlicher oder bestimmter familienrechtlicher Streitigkeiten, vgl. Model Rules of Prof’l Conduct R. 1.5(c) – (d). 15 Granof/Hans/Haridi/Kozar, 21 N.Y. Int’l L. Rev. 53 (2008); Dorward, 19 U. Pa. J. Int’l L. 141, 146 ff. (1998); Lehmann, RIW 2010, 841. 16 Siehe hierzu Kapitel 4, Abschnitt 3, II., III. 3. e). 17 Weintraub, 37 Tex. Int’l L.J. 463 (2002); Lehmann, RIW 2010, 841 spricht von einer „Sogwirkung des US-amerikanischen Gerichtssystems“. 18 Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch, [1983] 2 All E.R. 72, 74 (C.A.). 19 Siehe dazu Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc. v. Dabit, 547 U.S. 71, 80 ff. (2006): „Even weak cases brought [under the antifraud provisions] may have substantial settlement value“. Gulino, International Securities & Capital Markets Newsletter, ABA Section of International Law, Volume 6, Issue 4, S. 5 (Jan. 2011), http://www.diazreus.com/assets/at tachments/ABA%20International%20Law%20International%20Securities%20Law%20%20Jan%202011%20-%20Joseph%20Gulino.pdf (Stand: 15. August 2012) bezeichnet die Sammelklage im Bereich des Kapitalmarktrechts als „the (so far) most effective – and maybe most abused – system for investor protection in the world“.

34

Kap. 1: Einführung in die Untersuchung

überaus problematisch dar. Auf der einen Seite wollen sie in den USA investieren, die dortigen Investoren ansprechen und somit vom dort verfügbaren Kapital profitieren. Auf der anderen Seite hat das Risiko, in den USA in ein kostspieliges antifraudVerfahren verwickelt zu werden, abschreckende Wirkung. Professor Howell E. Jackson von der Harvard University, dessen Studenten Gespräche mit Praktikern und Akademikern auf dem Gebiet des internationalen Kapitalmarktrechts führten, kommt in diesem Zusammenhang zu folgender Feststellung: „What drives foreign firms away from the U.S. capital markets is not U.S. regulatory compliance but rather the ,fear that listing on a U.S. exchange exposes the foreign issuer to potentially bankrupting securities liabilities if stock price were to decline sharply.‘“20

Als einzige Möglichkeit, dieser unklaren und potentiell ruinösen Rechtslage zu entkommen, wurde der vollständige Rückzug aus den USA angesehen.21 In diesem Zusammenhang überrascht es nicht, dass von den noch Ende 2006 bei der USamerikanischen Börsenaufsichtsbehörde Securities and Exchange Commission (SEC) registrierten zwanzig deutschen Gesellschaften22 vier Jahre später nur noch sechs übrig waren.23 Damit schlug das Pendel, welches die USA mit der extraterritorialen Anwendung der eigenen Vorschriften angestoßen hatten, zu Lasten ihrer eigenen Wirtschaft24 und Wettbewerbsfähigkeit25 zurück. Dem damit bestehenden Konfliktpotential der Interessen von Klägern, Beklagten und beteiligten Staaten und der Problematik, dass die USA zum Zufluchtsort aus-

20 Jackson, 1743 PLI/Corp. 1243, 1253 (2009) (abrufbar bei Westlaw), unter Verweis auf Coffee, Global Class Actions, Nat’l L.J. June 11, 2007, 1. 21 Jackson, 1743 PLI/Corp. 1243, 1253 f. (2009) (abrufbar bei Westlaw). 22 SEC, Number of Foreign Companies Registered and Reporting with the U.S. Securities and Exchange Commission, 31. Dezember 2006, http://www.sec.gov/divisions/corpfin/inter natl/foreignsummary2006.pdf (Stand: 15. August 2012). 23 SEC, Number of Foreign Companies Registered and Reporting with the U.S. Securities and Exchange Commission, 31. Dezember 2010, http://www.sec.gov/divisions/corpfin/inter natl/foreignsummary2010.pdf (Stand: 15. August 2012). Dass diese Deregistrierung aus Furcht vor antifraud-Sammelklagen erfolgte, schließt der Verfasser aus der Aussage der European Issuers, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 3, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-10.pdf (Stand: 15. August 2012). 24 Vgl. U.S. Department of Commerce, The U.S. Litigation Environment and Foreign Direct Investment: Supporting U.S. Competitiveness by Reducing Legal Costs and Uncertainty, S. 2, http://2001-2009.commerce.gov/s/groups/public/@doc/@os/@opa/documents/content/ prod01_007457.pdf (Stand: 15. August 2012); dazu allgemein auch Lange/Born, The Extraterritorial Application of National Laws, S. 1, 35. 25 BDI/MEDEF/Economiesuisse/EBF/GBA/DAI/SBA, Brief as Amici Curiae Supporting Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 22, http://www.appellate.net/briefs/Porsche_brief.pdf (Stand: 15. August 2012), unter Verweis auf Bloomberg/Schumer, Sustaining New York’s and the US’ Global Financial Services Leadership (Dec. 2006), S. 16, 73, http://tinyurl.com/yf3uu6o (Stand: 15. August 2012).

Abschn. 2: Gang der Untersuchung

35

ländischer Kläger wurden,26 nahm sich der US Supreme Court zum ersten Male im Jahr 2010 im f-cubed-Urteil Morrison v. National Australia Bank Ltd.27 an und versuchte, ein interessengerechtes Ergebnis zu erreichen und für klarere Zustände und Ergebnisse bei der Anwendung der antifraud-Vorschriften zu sorgen, als dies bis dahin der Fall gewesen war. Nach der Urteilsverkündung erließ der Kongress zudem eine diese Anwendung betreffende Vorschrift. Dies führt zum Gegenstand der Arbeit. Sie verfolgt das Ziel, die Entwicklung der extraterritorialen Anwendung der kapitalmarktrechtlichen antifraud-Vorschriften vor und nach dem Urteil des US Supreme Court darzustellen und zu untersuchen. Dabei wird die extraterritoriale Rechtsanwendung auch aus rechtssystematischer und rechtsmethodischer Sicht der USA betrachtet. Es wird sowohl die im case-lawSystem der USA mit überragender Bedeutung versehene Rechtsprechung untersucht, daneben aber auch die die gesetzlichen Grundlagen schaffende Gesetzgebung des Kongresses und die US-amerikanische Literatur, die eine Fülle von Lösungsvorschlägen bereit hält. Ziel ist es festzustellen, wie die USA durch die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften zu dem von Justice Scalia als Shangri-La bezeichneten Paradies für Sammelklagen von im Ausland Geschädigten wurden, was zur Lösung dieser Problematik vorgeschlagen wurde und wie sich die Lage nach der Entscheidung des US Supreme Court darstellt. Dabei prüft diese Arbeit, ob die neue Rechtslage eine Verbesserung darstellt und ob sie es schafft, für Investoren, Emittenten und andere an Transaktionen beteiligte Personen wie auch für Staaten Klarheit zur Frage der (extraterritorialen) Anwendung der antifraud-Vorschriften zu schaffen.

Abschnitt 2

Gang der Untersuchung Die Darstellung beginnt in Kapitel 2 mit den Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung. Dabei wird in Abschnitt 1 eine Begriffsbestimmung vorgenommen, auf die ein Überblick über die historische Entwicklung der extraterritorialen Rechtsanwendung folgt. Abschnitt 2 wendet sich sodann der systematischen Einordnung in den USA sowie der Zuordnung zu den betroffenen Rechtsgebieten zu. Dem folgt in Abschnitt 3 die Untersuchung der Vermutung gegen Extraterritorialität. Danach erfolgt in Kapitel 3 eine kurze Darstellung der extraterritorialen Rechtsanwendung außerhalb des Kapitalmarktrechts, die sich im Kern auf das Kartellrecht und das Zivilprozessrecht beschränkt.

26 Siehe dazu die Überschrift von Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90 (2010): „Will the US Become the Default Jurisdiction for European Securities Litigation?“ 27 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869 (2010).

36

Kap. 1: Einführung in die Untersuchung

Kapitel 4 befasst sich mit den Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts und ist in drei Abschnitte unterteilt. In Abschnitt 1 werden seine gesetzlichen Grundlagen dargestellt, bevor sich Abschnitt 2 dem Begriff security zuwendet, der anhand der Wertpapiere stock, investment contract und American Depositary Receipt konkretisiert wird. Danach geht Abschnitt 3 auf die kapitalmarktrechtlichen antifraud-Vorschriften ein, einschließlich ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen, Rechtsfolgen und der Geltendmachung eines antifraud-Anspruchs. Das darauf folgende Kapitel 5 wendet sich der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften zu. Dabei wird in Abschnitt 1 auf die Suche nach Quellen für die Widerlegung der Vermutung gegen Extraterritorialität in diesem Bereich eingegangen. Abschnitt 2 behandelt die von der US-amerikanischen Rechtsprechung vor der Entscheidung des US Supreme Court im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. entwickelten Voraussetzungen der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften. Dem folgt in Abschnitt 3 die Darstellung der Kritik, auf die die Praxis der extraterritorialen Rechtsanwendung der US-amerikanischen Rechtsprechung in diesem Bereich gestoßen ist. Hierauf folgt Kapitel 6 mit einer Darstellung und kritischen Auseinandersetzung einzelner Vorschläge, die zur Lösung der Extraterritorialitätsproblematik der USamerikanischen Rechtsprechung vorgetragen wurden. Kapitel 7 stellt den Sachverhalt sowie den gesamten Gang des Verfahrens Morrison v. National Australia Bank Ltd. einschließlich der Entscheidung des US Supreme Court dar. Das darauf folgende Kapitel 8 wendet sich der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften nach der Entscheidung des US Supreme Court zu. Dabei werden in Abschnitt 1 der vom US Supreme Court entwickelte transactional test und seine Anwendung in der ihm nachfolgenden US-amerikanischen Rechtsprechung untersucht. In Abschnitt 2 wird auf die in diesem Bereich erlassene Gesetzgebung des Kongresses, ihren Inhalt sowie ihre Folgen für die extraterritoriale Rechtsanwendung eingegangen. Dem schließt sich Kapitel 9 an, das sich in Abschnitt 1 damit befasst, ob Investoren, denen der Weg über die antifraud-Vorschriten durch die Entscheidung des US Supreme Court abgeschnitten wurde, noch eine Möglichkeit haben, über andere Anspruchsgrundlagen oder eine private Vereinbarung in den USA Rechtsschutz zu erlangen. In Abschnitt 2 wird danach das Institut des forum non conveniens als Beklagteneinwand bei extraterritorialen antifraud-Sachverhalten untersucht. Im abschließenden Kapitel 10 werden die Ergebnisse der Arbeit zusammengefasst.

Kapitel 2

Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung Dieses Kapitel widmet sich den Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung in den USA und legt die Basis für deren Verständnis und Einordnung in das US-amerikanische Recht. Dabei werden die terminologischen, historischen, systematischen und methodischen Grundlagen dargestellt, bevor die Vermutung gegen Extraterritorialität untersucht wird. Abschnitt 1

Über Territorialität und Extraterritorialität I. Terminologie Bevor sich diese Arbeit inhaltlich mit der Ausgestaltung der extraterritorialen Rechtsanwendung beschäftigt, soll in den Begriff selbst eingeführt werden. Da es unterschiedliche Umschreibungen der gleichen Materie gibt, soll im Folgenden die Definition herausgearbeitet werden, die als Grundlage der vorliegenden Arbeit dient. 1. Extraterritorialität Der Begriff der Extraterritorialität ist aus dem Lateinischen extra territorium abzuleiten, was mit „außerhalb des/eines Gebietes“ übersetzt werden kann.1 Das Black’s Law Dictionary versteht darunter einen Sachverhalt „[b]eyond the geographic limits of a particular jurisdiction“2. Andere wiederum stellen auf ein im Ausland stattfindendes Ereignis ab: „[A] case involves extraterritoriality when at least one relevant event occurs in another nation.“3 Diese Definitionen haben ein grenzüberschreitendes Element gemeinsam. Sie setzen zudem einen Auslandsbezug voraus. Ein solcher die Extraterritorialität betreffender Sachverhalt, ein Sachverhalt mit Auslandsbezug4 bzw. -berührung liegt 1 2 3 4

Übersetzung des Verfassers. Garner, Black’s Law Dictionary, S. 666. Brilmayer/Norchi, 105 Harv. L. Rev. 1217, 1218 Fn. 3 (1992). BGHZ 132, 105, 114.

38

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

dann vor, wenn er Bezugspunkte zu mindestens einem fremden Staat aufweist.5 Aus Sicht der USA ist dies folglich dann der Fall, wenn sich Bezüge auch zu anderen Staaten als den USA herstellen lassen. Der Begriff der Extraterritorialität darf nicht mit dem der Exterritorialität verwechselt werden. Letztere bezeichnet als „Ausnahme von der Rechtsordnung“6 eines fremden Staates die Immunität auf einem fremden Hoheitsgebiet, z. B. von Diplomaten oder Staatsoberhäuptern.7 Dies bedeutet, dass ausländische Staatsorgane bei Amtshandlungen im Inland nicht den Vorgaben der inländischen Rechtsordnung, sondern nur dem Völkerrecht unterworfen sind.8 2. Extraterritoriale Rechtsanwendung Auf dieser Definition des Sachverhalts mit Auslandsbezug baut der Begriff der extraterritorialen Rechtsanwendung auf. a) Rechtsanwendung Der Begriff der extraterritorialen Rechtsanwendung enthält die „Rechtsanwendung“. Diese bezeichnet die von Rechtsprechung und Verwaltung vorgenommene Konkretisierung einer Rechtsnorm9 und ist von der ihr vorgelagerten Rechtsetzung durch den Gesetzgeber zu unterscheiden, ohne deren Ausübung es überhaupt nicht zur Anwendung einer Norm kommen kann, ebenso wie von der zeitlich nachgelagerten Rechtsdurchsetzung. Da sich die Rechtsanwendung aus dem Anwendungsbereich einer Norm bestimmt, bedarf auch dieser der Konkretisierung. Hierunter sind die von einer Rechtsnorm und ihren Rechtsfolgen erfassten Sachverhalte sowie Rechtsverhältnisse zu verstehen.10

5

Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 3 Rn. 58; Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 284. 6 Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, Band 1, S. 500. 7 Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 73 f.; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Rn. 780. 8 Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, Band 1, S. 500. 9 Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 6. 10 Diese Definition ist an die Definition des Regelungsbereichs von Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 12 angelehnt. Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 11 f., zeigt, dass der Begriff des (sachlichen) Anwendungsbereichs nicht immer als dem Regelungsbereich entsprechend verwendet wird, sondern auch als Beschreibung des (räumlichen) Geltungsbereichs einer Norm. Er beschreibt die extraterritoriale Rechtsanwendung an anderer Stelle auch mit Bezug auf den Anwendungsbereich, siehe Meng, AVR 1989, 156, 162. Zur Einordnung zum Anwendungsbereich auch Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, § 2 Rn. 79 f. Zur Unterscheidung Anwendungsbereich-Geltungsbereich auch Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 153.

Abschn. 1, I. Terminologie

39

b) Extraterritoriale Rechtsanwendung Nach dem unter Ziffer 1 Gesagten ist klar, dass der Auslandsbezug bzw. das grenzüberschreitende Element das maßgebliche Kriterium sein muss, um von der bloßen Rechtsanwendung zu ihrer extraterritorialen Ausprägung zu gelangen. Der US Supreme Court geht in dem Urteil Morrison v. National Australia Bank Ltd. ohne weitere Konkretisierung davon aus, dass eine extraterritoriale Rechtsanwendung für ihn dann vorliegt, wenn eine Vorschrift „applies abroad“11. In der Literatur existiert eine Vielzahl unterschiedlicher Definition. Black’s Law Dictionary definierte in einer älteren Ausgabe extraterritoriality im Bereich der Rechtsanwendung auch als „[the laws’] operation upon persons, rights, or jural relations, existing beyond the limits of the enacting state, but still amenable to its laws.“12 Andere bezeichnen dies als die Anwendung nationalen Rechts „auf eine Tätigkeit, […] die […] nicht auf dem eigenen Territorium ausgeübt wird“13 oder „die Ausdehnung [des] Anwendungsbereich[s] auf Sachverhalte, die (teilweise) in fremden Staaten zu lokalisieren sind.“14 Wiederum andere verlangen, dass ein „wesentlicher Teil“ des Sachverhalts im Ausland liegt15 oder lassen die Anwendung auf „Sachverhalte mit Auslandsberührung“ genügen.16 Aufbauend auf den soeben genannten Definitionen versteht die vorliegende Arbeit unter der extraterritorialen Rechtsanwendung im Allgemeinen die Anwendung einer nationalen Vorschrift durch ein Organ des diese erlassenden Staates auf einen sich ganz oder teilweise außerhalb seines Hoheitsgebiets abspielenden Sachverhalt. Für den Bereich der antifraud-Vorschriften ist der Sachverhalt in diesem Sinne die Transaktion. Daher ist dort eine extraterritoriale Rechtsanwendung dann gegeben, wenn die antifraud-Vorschriften durch Organe der USA auf eine ganz oder teilweise außerhalb der USA erfolgende Transaktion angewendet werden.17

11

Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2881, 2883 (2010). Black, Black’s Law Dictionary, S. 588. 13 Sauer, Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen, S. 113; ähnlich auch die Definition von Colangelo, 97 Va. L. Rev. 1019, 1020 (2011): „[E]xtension of federal law to activity outside U.S. borders“. 14 Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, § 2 Rn. 81. 15 Lehmann, RIW 2010, 841. 16 Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 3 Rn. 58. 17 Vgl. Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 985 (2d Cir. 1975), wo auf überwiegend im Ausland erfolgende Transaktionen abgestellt wird; ebenso Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1082 (2010); auf die vollständig im Ausland stattfindende Transaktion abstellend Thomas, 7 J. Corp. L. 189, 192 (1982), die aber auch a.a.O., S. 191, von der „transnational securities transaction“ spricht. 12

40

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

c) Extraterritoriale Jurisdiktion oder extraterritorial jurisdiction Die extraterritoriale Rechtsanwendung wird nicht immer ausdrücklich als solche bezeichnet. Vielmehr findet sich oft anstelle der Bezeichnung der Rechtsanwendung der Begriff der Jurisdiktion.18 Dabei bezeichnet Jurisdiktion als ein Bestandteil der Souveränität eines Staates19 in diesem Zusammenhang die staatliche Befugnis zur hoheitlichen Regelung eines Sachverhalts.20 Inhaltlich geht es jedoch auch in den diesen Begriff verwendenden Abhandlungen um denselben Bereich, nur aus einer eher völkerrechtlichen Perspektive, welche die staatliche Hoheitsgewalt als Bezugspunkt nimmt. Der Begriff jurisdiction findet sich auch in den USA im Bereich der extraterritorialen Rechtsanwendung wieder.21 Diese ist nach den Worten des Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States22 in jurisdiction to prescribe, jurisdiction to adjudicate, und jurisdiction to enforce aufgeteilt.23 Während jurisdiction to adjudicate die Frage der gerichtlichen (auch internationalen24) Zuständigkeit zur Regelung von Streitigkeiten betrifft25 und jurisdiction to enforce dem Bereich der Durchsetzungshoheit zuzuordnen ist, fällt der Bereich der extraterritorialen Rechtsanwendung unter die jurisdiction to prescribe,26 die auch als legislative jurisdiction bezeichnet wird.27 Sie ermöglicht es nach Aussage von § 401(a) des Restaments einem Staat „to make its law applicable to the activities, relations, or status of persons in things, whether by legislation, by executive act or order, by 18

So etwa bei Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 1 ff.; Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S. 8. 19 Brownlie, Principles of Public International Law, S. 299. 20 Schwarze, Die Jurisdiktionsabgrenzung im Völkerrecht, S. 13; Beale, 36 Harv. L. Rev. 241 (1923) definiert jurisdiction als „[t]he power of a sovereign to affect the rights of persons, whether by legislation, by executive decree, or by the judgment of a court“. 21 Note, 98 Harv. L. Rev. 1310 (1985): „Extraterritoriality – or the exercise of jurisdiction by the United States over activities occurring outside its borders“; Envtl. Def. Fund, Inc. v. Massey, 986 F.2d 528, 530 (D.C. Cir. 1993): „Extraterritoriality is […] a jurisdictional concept“. 22 Näher zum Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States Kapitel 2, Abschnitt 2, II., 2., b). Allgemein zu den Restatements of the Law Kapitel 4, Abschnitt 1, III. 23 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 401 (1987). 24 Siehe hierzu Kapitel 2, Abschnitt 2, II., 4., b). 25 Jurisdiction to adjudicate ist nicht dasselbe wie subject matter jurisdiction, die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts, wie schon dem Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 421 Comment j (1987) zu entnehmen ist. 26 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 401(a) (1987). Schon Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1098 (2010) ordnet die Frage der extraterritorialen Rechtsanwendung der jurisdiction to prescribe zu; ebenso Mankowski, NZG 2010, 961, 966. 27 Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 813 (1993); Brownlie, Principles of Public International Law, S. 299; Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1098 (2010). Hieran scheint sich Mankowski, NZG 2010, 961, 966, anzulehnen, wenn er von der von der „Legislativkompetenz“ spricht.

Abschn. 1, II. Entwicklung der extraterritorialen Rechtsanwendung der USA

41

administrative rule or regulation, or by determination of a court“28. Auf die extraterritoriale Ebene übertragen wird sie als „a state’s power to apply its law to persons or events both inside the state and outside the state“ verstanden.29 3. Zusammenfassung Eine extraterritoriale Rechtsanwendung liegt dann vor, wenn eine nationale Rechtsnorm von einem Organ des diese erlassenden Staates auf einen sich ganz oder teilweise außerhalb seines Hoheitsgebiets abspielenden Sachverhalt angewendet wird, der bei den antifraud-Vorschriften durch die Transaktion repräsentiert wird. Wenn im Folgenden hiervon gesprochen wird, sollen auch die Sachverhalte als mit umfasst gelten, auf die sich die Begriffe der extraterritorialen Jurisdiktion und jurisdiction to prescribe in einer dem hier zugrunde gelegten Verständnis der extraterritorialen Rechtsanwendung entsprechenden Weise beziehen. Davon wird die Rechtsetzung unterschieden, welche die anzuwendende Norm erst ins Leben ruft und damit vor der Rechtsanwendung notwendigerweise erfolgt sein muss, ebenso wie die dieser nachfolgende Rechtsdurchsetzung.

II. Historische Entwicklung der extraterritorialen Rechtsanwendung der USA Die Frage der extraterritorialen Anwendung nationaler Vorschriften ist kein neues Phänomen, sondern stellte sich bereits seit der Einführung des souveränen Staates.30 1. Europäischer Ursprung Die Grundlagen der Extraterritorialität liegen im Völkerrecht. Wie der Begriff „Extraterritorialität“ erkennen lässt, ist sie eine Ausnahme vom völkerrechtlichen Territorialitätsprinzip. Dieses Prinzip fand als Bestandteil des Westfälischen Friedens des Jahres 1648, welcher Europa territorial ordnete und nach allgemeiner Ansicht den Beginn des modernen Verständnisses des souveränen Staates einläutete, Verbreitung in Europa.31 Zuvor hatte das an Nationalität und Herkunft anknüpfende 28

Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 401(a) (1987). Weintraub, International Litigation and Arbitration, S. 3. 30 Der Aufbau der nachfolgenden Darstellung orientiert sich an den Darstellungen bei Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag? 31 Ryngaert, Jurisdiction in International Law, S. 47; Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1463 und Fn. 35 (2008) m.w.N.; Hobe, Einführung in das Völkerrecht, S. 37; Hobe, AVR 1999, 253, 258; ebenso Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 47. Allgemein zum Westfälischen Frieden Ziegler, AVR 1999, 129. Es wurde jedoch schon weit vorher auf das Staatsgebiet abgestellt, siehe Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen 29

42

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

Personalitätsprinzip die vorherrschende Stellung bei Fragen der Hoheitsmacht inne gehabt.32 Das Territorialitätsprinzip begrenzt als Zwilling des Souveränitätsprinzips33 die Hoheitsgewalt eines Staates durch geographische Grenzen auf das eigene Staatsgebiet. Dieses Territorium dient als „Anknüpfungspunkt für die Inanspruchnahme staatlicher Regelungsgewalt“ und damit der Gebietshoheit; hierauf basierend kann jeder Staat als einziger für auf seinem abgegrenzten Staatsgebiet befindliche Personen Rechte und Pflichten begründen.34 Die andere Seite dieser Medaille ist der Grundsatz, dass kein Hoheitsträger in das Gebiet eines anderen Trägers hoheitlicher Gewalt eingreifen darf.35 Insgesamt wird damit die Souveränität der Staaten gewährleistet und gleichzeitig geschützt.36 Dieses auf starre Grenzen abstellende Verständnis von Territorialität wird im Folgenden als als strenges Territorialitätsprinzip37 bezeichnet. 2. Übergriff in die USA Dieses strenge Territorialitätsverständnis entwickelte sich in Europa rasch zu einer festen Größe. Dort machte es aber nicht halt, sondern erhielt Einzug im Ausland, einschließlich der USA. Bereits für die Verfasser der US-amerikanischen Verfassung war der Staat, in welchem eine Rechtsverletzung begangen wurde, auch für deren Verfolgung zuständig.38 Vor allem durch Joseph Story, eine das Verständnis der Territorialität im 19. Jahrhundert prägende Persönlichkeit, der in seinem Werk Commentaries on the Conflict of Laws den Territorialitätsgedanken herausstellte39 Wirtschaftsrecht, S. 144 ff. und Ziegenhain, Extraterritoriale Rechtsanwendung und die Bedeutung des Genuine-Link-Erfordernisses, S. 28 ff. 32 Dazu Ryngaert, Jurisdiction in International Law, S. 43 ff.; Meng, Extraterritorial Effects of Administrative, Judicial and Legislative Acts, in: R. Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International Law, Volume 2, S. 338. 33 Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 225 (Übersetzung des Verfassers). 34 Hobe, Einführung in das Völkerrecht, S. 96; dazu auch Krasner, 21 Comp. Pol. Stud. 66, 86 (1988); Wheaton, Elements of International Law, § 78. Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 33 bezeichnet das Staatsgebiet als „Monopolgebiet des Staates“. 35 Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 12; zu beiden Seiten der Medaille auch schon Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, Band 1, S. 625; ebenso Leipold, Lex fori, Souveränität, Discovery, S. 39 f. 36 Vgl. Stein/v. Buttlar, Völkerrecht, Rn. 537. 37 So schon die Bezeichnung bei Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 158. Andere Bezeichnungen sind nach Hobe, Einführung in das Völkerrecht, S. 96 der „Grundsatz der Undurchdringlichkeit der Staatsgewalt“ oder „Grundsatz der Gebietsausschließlichkeit“. 38 Ryngaert, Jurisdiction in International Law, S. 60. 39 Story, Commentaries on the Conflict of Laws, § 18: „[E]very nation possesses an exclusive sovereignty and jurisdiction within its own territory“ und § 20: „[N]o state or nation can, by its laws, directly affect, or bind property out of its own territory, or bind persons not resident therein.“ Er verfolgte jedoch auch kein vollständig strenges Verständnis, sondern ließ eine Erstreckung im Ausland auf dort befindliche Bürger des das Gesetz erlassenden Staates zu, wie

Abschn. 1, II. Entwicklung der extraterritorialen Rechtsanwendung der USA

43

und als Vater des strengen Territorialitätsverständnisses in den USA gilt, fand das strenge Territorialitätsverständnis wesentlichen Eingang in die US-amerikanische Rechtsprechung.40 Seinen Höhepunkt erreichte dieses Prinzip zwischen dem Ende des 19. und dem Beginn des 20. Jahrhunderts, als auf seiner Grundlage jegliches grenzüberschreitendes Staatshandeln verboten war.41 Das strenge Territorialitätsprinzip fügte sich aufgrund seiner starren Betrachtungsweise auch nahtlos in die im 19. Jahrhundert vorherrschende Rechtstheorie ein. Zu dieser Zeit dominierte der Rechtsformalismus, der das Recht als ein in sich geschlossenes und nach außen abgeschlossenes System mit starren Vorschriften verstand42 und in Kategorien dachte.43 3. Ursprünglich: Keine extraterritoriale Rechtsanwendung Anhand des strengen Territorialitätsgedankens wurde somit auch die Frage beantwortet, ob ein Gesetz extraterritorial angewendet werden konnte. Da ein Staat seine Gesetze nach dem zu dieser Zeit geltenden Verständnis nur territorial anwenden durfte, musste im Umkehrschluss eine extraterritoriale Anwendung ausscheiden.44 Dieses Verständnis dominierte auch die US-amerikanische Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts,45 die aber immer wieder auch eine Ausnahme für die Regelungsgewalt über die eigenen Staatsbürger im Ausland anerkannte.46 Eine weitere es den §§ 21, 22 zu entnehmen ist; dem folgte auch Beale, A Treatise on the Conflict of Laws, Volume 1, § 61.1: „It follows generally that no statute has force to affect any person, thing, or act (except in the case [of the state’s citizens abroad]) outside the territory of the state that passed it“. 40 Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 158; ausführlich dazu auch Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 591 ff.; aus der US-amerikanischen Rechtsprechung z. B. Schooner Exchange v. M’Faddon, 11 U.S. (7 Cranch) 116, 136 (1812); Pennoyer v. Neff, 95 U.S. 714, 722 (1877). 41 Janis, International Law, S. 329. 42 Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1467 (2008). 43 Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 110, unter Verweis auf Horwitz, The Transformation of American Law, S. 17. 44 Kramer, 1991 Sup. Ct. Rev. 179, 204 (1991); dazu schon im 19. Jahrhundert Wheaton, Elements of International Law, § 78: „No state can, by its laws, directly affect, bind, or regulate property beyond its own territory, or control persons that do not reside within it, whether they be native-born subjects or not“. 45 Schooner Exchange v. M’Faddon, 11 U.S. (7 Cranch) 116, 137 (1812): „Full and absolute territorial jurisdiction [is the] attribute of every sovereign […] incapable of conferring extraterritorial power“; Canada Southern Ry. Co. v. Gebhard, 109 U.S. 527, 536 (1883): „That the laws of a country have no extraterritorial force is an axiom of international jurisprudence“; Hilton v. Guyot, 159 U.S. 114, 163 (1895): „No law has any effect, of its own force, beyond the limits of the sovereignty from which its authority is derived“; The Antelope, 23 U.S. 66, 122 (1825): „[N]o [nation] can rightfully impose a rule on another“. 46 Beispiele hierfür sind z. B. The Apollon, 22 U.S. (9 Wheat) 362, 370 (1824) („The laws of no nation can justly extend beyond its own territories, except so far as regards its own citizens“)

44

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

Ausnahme von dieser Regel bestand für Gebiete, die keinem Hoheitsträger unterstanden.47 Dahinter stand auch die Abneigung gegen die Versuche anderer, vor allem europäischer Staaten, ihre eigenen Gesetze extraterritorial auf das US-amerikanische Hoheitsgebiet zu erstrecken.48 4. Neue Entwicklungen bedingen Umdenken Mit der Zeit erfuhr dieses Verständnis jedoch eine Änderung. Grund hierfür waren globale Entwicklungen, die eine Isolation der einzelnen Hoheitsträger als nicht mehr zeitgemäß erscheinen ließen49 und das strenge Territorialitätsprinzip in Frage stellten.50 Sie waren Auslöser eines schleichenden Übergangs von der strengen Territorialität hin zu der extraterritorialen Anwendung US-amerikanischen Rechts.51 a) Globale Wirtschaft Vor allem die Entwicklung der Weltwirtschaft war eine treibende Kraft. Die Märkte entwickelten sich zu vernetzten Marktplätzen, die weltweiten Handel ermöglichten. Unternehmen begannen, ihre Tätigkeit international auszuweiten.52 Dies alles führte unweigerlich zu mehr transnationalen Streitigkeiten. Der vorwiegende Grund hierfür war, dass nunmehr eine Handlung in einem Staat leicht Auswirkungen außerhalb des eigenen Hoheitsgebietes haben konnte53 und umgekehrt. Dies machte ein Umdenken weg von starren Staatsgrenzen erforderlich.54 Die ansteigende Verbreitung grenzüberschreitender Telekommunikationsmittel wie des Telefons und des

und Rose v. Himely, 8 U.S. 241, 279 (1808) („[L]egislation of every country is territorial; that beyond its own territory, it can only affect its own subjects or citizens“), auf die Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 594 Fn. 24 verweisen. 47 Roosevelt, Conflict of Laws, S. 221. 48 Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 593 f. m.w.N. 49 Vgl. Born, 24 Law & Pol’y Int’l Bus. L. 1, 99 (1992). 50 Raustiala, 73 Fordham L. Rev. 2501, 2512 (2005); Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1457 (2008); Lauterpacht, International Law, Volume 3, S. 237; Buxbaum, 57 Am. J. Comp. L. 631, 668 (2009); Roosevelt, Conflict of Laws, S. 221. 51 Dieser Gedanke des schleichenden Übergangs basiert auf den Ausführungen bei Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 241 f. 52 Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 120. 53 Vgl. Gerber, 10 Yale J. Int’l L. 185, 194 (1994). 54 Ähnlich bereits Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 170, für den das strenge Territorialitätsprinzips hierdurch unhaltbar wurde; ebenso Bertele, Souveränität und Verfahrensrecht, S. 75 (zitiert in PICHLER, Internationale Zuständkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 174): „Das strenge Territorialitätsprinzip konnte sich behaupten in einer Welt, die nur wenige internationale Sachverhalte kannte“.

Abschn. 1, II. Entwicklung der extraterritorialen Rechtsanwendung der USA

45

Internets55 verstärkte diesen Zustand noch. In der Folge konnten die US-amerikanischen Interessen auch aus dem Ausland heraus betroffen werden. Die USA standen folglich vor der Frage, wie diese neuartige Problematik zu bewältigen war. Eine naheliegende und einfache, da unilaterale Lösung war die extraterritoriale Anwendung der eigenen Gesetze. Seit dem Ende des 19. Jahrhunderts regulierten die USA darüber hinaus auch vermehrt Wirtschaftsbereiche wie das Kartellrecht, in welchen es oft zu grenzüberschreitenden Sachverhalten kam. Da das Ausland in vielen dieser Bereiche noch keine vergleichbare Regulierung vorgenommen hatte, kamen die USA zu dem Ergebnis, ihr eigenes Recht immer dann anzuwenden, wenn ihre Interessen betroffen waren.56 b) Stellung der USA Auch die Entwicklung der US-amerikanischen Stellung in Weltwirtschaft und -politik spielte eine entscheidende Rolle für die Änderung des Anwendungsbereichs der eigenen Gesetze.57 Als die USA noch ein kleiner Staat unter vielen waren, half ihnen das strenge Territorialitätsprinzip dabei, negative Einflüsse von außen – insbesondere aus Großbritannien – abzuwehren.58 John C. Calhoun, der damalige USamerikanische Außenminister, brachte die vorherrschende US-amerikanische Sicht im Jahre 1844 auf den Punkt, als er mit Blick auf das Strafrecht wie folgt kundgab: „We hold that the criminal jurisdiction of a nation is limited to its own dominions […] and that it cannot extend it to acts committed within the dominion of another without violating its sovereignty and independence [… and] we cannot permit Great Britain or any other nation […] to infringe our sovereignty and independence by extending its criminal jurisdiction to acts committed within the limits of the United States […] All therein are subject to their jurisdiction, entitled to their protection, and amenable exclusively to their laws.“59

Mit der Zeit wandelte sich die Stellung der USA jedoch von einem rein passiven Mitspieler zu der eines aktiven Expansionisten. Spätestens nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges hatten sie auch die führende Rolle in der Welt eingenommen. Mit dieser Entwicklung änderte sich aber auch ihr Verständnis von Territorialität. Als dominierender Staat wollten die USA ihre Rechtsanschauung auf das Ausland übertragen und ihren internationalen Einfluss ausbauen.60 Mit den als unzivilisiert angesehenen nicht-westlichen Ländern wie Japan und China waren bereits ab der Mitte des 19. Jahrhunderts Abkommen geschlossen worden, die es den USA er55 Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 184 bezeichnet das Internet als Auslöser des „ultimativen Jurisdiktionskonflikt[s]“. 56 Näher dazu Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 93 ff. 57 Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 237 f. 58 Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 35, 237. 59 Dieses Zitat findet sich bei Preuss, 30 Transactions of the Grotius Society 184, 187 (1944). 60 Parrish, 87 Notre Dame L. Rev. 1673, 1688 (2012).

46

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

laubten, über US-Amerikaner auf fremdem Hoheitsgebiet durch US-amerikanische Hoheitsträger oder Gerichte nach US-amerikanischem Recht zu urteilen.61 Höhepunkt war die Errichtung des United States District Court for China im Jahre 1906 in Shanghai, einem US-amerikanischen Bundesgericht auf chinesischem Boden, das für sich dort aufhaltende US-Amerikaner zuständig war.62 Noch einfacher war es aber natürlich, einfach das eigene Recht einseitig auf Auslandssachverhalte anzuwenden, da es hierfür keiner Abstimmung mit einem anderen Staat bedurfte. Je mehr die USA weltweit an Einfluss gewannen, desto leichter fiel es ihnen auch, diesen letzteren Weg einzuschlagen.63 c) Rechtstheorie Auch das rechtstheoretische Verständnis unterlief einem Wandel. Der Realismus trat immer mehr an die Stelle des formalistischen Denkens. Sein Fokus war nicht mehr auf starre Abgrenzungskriterien und ein kategorisches Denkmodell gerichtet, sondern auf den flexiblen Ausgleich widerstrebender Interessen.64 Um das geltende Recht wieder an die Realität anzupassen, von der man sich nach Ansicht der Realisten entfernt hatte,65 wurde jetzt Wert auf eine Interessenabwägung im Einzelfall gelegt,66 die nach der reasonableness der Rechtsanwendung fragte.67

61

Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 59 ff.; Ross v. McIntyre, 140 U.S. 453, 465 (1891) enthält den Wortlaut eines solchen Abkommens der USA mit Japan: „Americans committing offenses in Japan shall be tried by the American consul general or consul, and shall be punished according to American laws“. 62 Hierzu Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 68 ff. Die Auflösung des Gerichts erfolgte im Jahre 1943. Der District Court äußerte sich in der bei Raustiala, a.a.O., S. 69 zitierten Entscheidung In re Young John Allen’s Will, I Extraterritorial Cases 92, 98 (1907), http://www.archive.org/stream/extraterritorial01unit/extraterritorial01unit_djvu.txt (Stand: 15. August 2012) wie folgt zu Souveränität und Jurisdiktion: „[T]he Emperor of China exercises nominal sovereignty over all Chinese territory including that occupied by the nationals of the United States and Great Britain, yet the jurisdiction of these two countries over their own citizens who reside in China is […] as full and complete as if China were in fact territory belonging to these nations.“ Siehe zur Entstehung und genauen Ausgestaltung dieses Gerichts auch LEE, 52 Buff. L. Rev. 923, 936 ff. (2004). 63 In diese Richtung schon Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 154: „Effects-based extraterritoriality rested on U.S. economic dominance“. 64 Vgl. Parrish, 87 Notre Dame L. Rev. 1673, 1689 (2012). 65 Vgl. Horwitz, The Transformation of American Law, S. 187, 201, 209. 66 Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 109 f., dazu auch Kramer, 1991 Sup. Ct. Rev. 179, 209 (1991): „Territoriality was abandoned and the theory of ,interests‘ emerged“. 67 Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1468 (2008).

Abschn. 1, II. Entwicklung der extraterritorialen Rechtsanwendung der USA

47

5. Reaktion des Auslands Durch die neuen Anknüpfungspunkte für die Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt, allen voran das Wirkungsprinzip,68 und ihre damit verbundene Ausweitung waren Konflikte mit dem Ausland vorprogrammiert. Die von den USA praktizierte einseitige Ausweitung der eigenen Hoheitsgewalt durch die Anwendung der nationalen Vorschriften auf das Ausland stieß dort auf keine allzu große Gegenliebe, sondern führte zu Abwehrmaßnahmen, wie beispielsweise dem Erlass von Abwehrgesetzen (blocking statutes), die ein von der extraterritorial angewendeten Norm verlangtes Verhalten explizit verboten,69 oder der extraterritorialen Anwendung der ausländischen Gesetze in Richtung der USA.70 6. Zusammenfassung Die extraterritoriale Rechtsanwendung hat sich von einer als eher unzulässig angesehenen Möglichkeit zu einem von US-amerikanischer Seite häufig verwendeten (Hilfs-)Mittel zur Ausweitung des eigenen Einflussbereichs gewandelt. Der auf starren territorialen Grenzen basierende Ansatz wurde von einem flexibleren, auf die betroffenen Interessen und Auswirkungen abzielenden System ersetzt. Raustiala beschreibt diesen Übergang mit den Worten „the transformation […] was a triumph of function over form, effects over territoriality.“71 Obwohl die USA ihrerseits auf dieser Grundlage immer mehr extraterritoriale Hoheit in Anspruch nahmen, sehen sie den extraterritorialen Eingriff des Auslands in ihr Hoheitsgebiet als kritisch an.72

68

Lange/Born, The Extraterritorial Application of National Laws, S. 38. Näher hierzu Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 269 ff. 70 Parrish, 93 Minn. L. Rev. 815, 855 f. (2009). Einen Überblick über Gegenmaßnahmen enthält auch United Nations, Report of the International Law Commission, Fifty-eigth Session, A/61/10, S. 529 f. (2006), http://untreaty.un.org/ilc/reports/2006/2006report.htm (Stand: 15. August 2012); ebenso Folsom/Gordon/Spanogle, Principles of International Business Transactions, S. 758. 71 Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 109. 72 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 112 f. (2010) m.w.N. 69

48

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

Abschnitt 2

Einordnung der extraterritorialen Rechtsanwendung in den USA I. Systematik Vor einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit der extraterritorialen Rechtsanwendung ist deren systematische Stellung im US-amerikanischen Recht zu beleuchten. Dabei geht es darum, ob es sich bei der Frage der extraterritorialen Rechtsanwendung um ein Problem der sachlichen Zuständigkeit eines Gerichts73 (subject matter jurisdiction) oder der schlüssigen Geltendmachung74 eines Anspruchs (failure to state a claim) handelt. Von der Beantwortung dieser Frage hängt der Inhalt einer Klageabweisung ab. Ordnet man die Frage der extraterritorialen Rechtsanwendung der Zuständigkeitsebene zu, ist die Klage bei einem negativen Ergebnis als unzulässig75 abzuweisen, entweder auf Vorbringen des Beklagten gemäß Rule 12(b)(1) der Federal Rules of Civil Procedure,76 oder auf eigenes Betreiben des Gerichts (sua sponte) nach Rule 12(h)(3) der Federal Rules of Civil Procedure.77 Wird sie jedoch der der Anspruchsgeltendmachung zugeordnet, ist eine Klageabweisung als unbegründet78 gemäß Rule 12(b)(6) der Federal Rules of Civil Procedure79 die Folge. Diese Frage wurde von den US-amerikanischen Bundesgerichten nicht einheitlich beantwortet. Der Großteil nahm eine Zuordnung zur subject matter jurisdiction vor.80 Die US-amerikanische Literatur widersprach dem bis auf wenige Ausnahmen81 nicht. Auch der US Supreme Court entschied in diese Richtung,82 ordnete die Pro73

Welp, Internationale Zuständigkeit über auswärtige Gesellschaften mit Inlandstöchtern im US-amerikanischen Zivilprozeß, S. 20; Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, Rn. 38. 74 Lehmann, RIW 2010, 841, 844. 75 Vgl. Mankowski, NZG 2010, 961, 966. 76 Fed. R. Civ. P. 12(b)(1). 77 Fed. R. Civ. P. 12(h)(3). 78 Vgl. Mankowski, NZW 2010, 961, 966. 79 Fed. R. Civ. P. 12(b)(6). 80 Für den Bereich der antifraud-Vorschriften z. B. Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 177 (2d Cir. 2008); Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 208 (2d Cir. 1968); In re CP Ships Ltd. Securities Litigation, 578 F.3d 1306, 1313 (11th Cir. 2009); Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 990 ff. (2d Cir. 1975); IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001, 1015 ff. (2d Cir. 1975); eine dies ablehnende Tendenz äußerte AVC Nederland B.V. v. Atrium Inv. Partnership, 740 F.2d 148, 153 (2d Cir. 1984), folgte dann aber doch den Präzedenzfällen des Court of Appeals for the Second District. 81 Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1017, 1102, 1133 f. (2010). 82 Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 796 Fn. 22 (1993).

Abschn. 2, I. Systematik

49

blematik in anderen Fällen aber der materiellrechtlichen Ebene zu.83 Im Jahre 2006 kritisierte der oberste Gerichtshof der USA (in einer arbeitsrechtlichen Entscheidung) in deutlicher Weise die auf der Basis der subject matter jurisdiction ergangene Rechtsprechung und stellte gleichzeitig klar, dass es sich um eine Frage der Anspruchsgeltendmachung handele.84 Dabei machte er aber auch deutlich, dass dem Kongress die Letztentscheidungsbefugnis zukomme, diesen Bereich durch entsprechende Gesetzgebung dem Bereich der subject matter jurisdiction zuzuordnen.85 Auf diese Unterscheidung bezieht sich der US Supreme Court in seiner Entscheidung im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd., wenn er, auch wiederum unter Kritik der anderslautenden Rechtsprechung, eindeutig erklärt, dass „to ask what conduct § 10(b) reaches is to ask what conduct § 10(b) prohibits, which is a merits question.“86 Für den Bereich der antifraud-Vorschriften folge die sachliche Zuständigkeit bereits aus Section 27 SEA 1934,87 welche die ausschließliche Zuständigkeit der Bundesgerichte für auf der Grundlage des bundesrechtlichen Kapitalmarktrechts geltend gemachte Ansprüche festlegt. Nach diesem Machtwort des US Supreme Court und seiner harten Kritik an der anderslautenden US-amerikanischen Rechtsprechung kann die bisherige Zuordnung zur subject matter jurisdiction nicht mehr aufrechterhalten werden.88 Sein Standpunkt ist auch als Wegweiser für die systematische Einordnung der extraterritorialen Anwendung anderer Normen anzusehen.89 Demzufolge muss ein US-amerikanisches Gericht, welches eine extraterritoriale Rechtsanwendung ablehnt, eine Klage gemäß Rule 12(b)(6) der Federal Rules of Civil Procedure auf der Ebene der Begründetheit abweisen,90 es sei denn, der Kongress nimmt eine ausdrückliche Zuordnung zur subject matter jurisdiction vor.

83 Romero v. International Terminal Operating Co., 358 U.S. 354, 359 (1959); so auch die Sicht der abweichenden Richter in Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 813 (1993). 84 Arbaugh v. Y&H Corp., 546 U.S. 500, 504, 512 f. (2006). 85 Arbaugh v. Y&H Corp., 546 U.S. 500, 514 (2006). 86 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2877 (2010). 87 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2877 (2010), unter Verweis auf Section 27 SEA / 15 U.S.C. § 78aa: „The district courts of the United States […] shall have exclusive jurisdiction of violations of [the Exchange Act] or the rules and regulations thereunder, an of all suits in equity and actions at law brought to enforce any liability or duty created by [the Exchange Act] or the rules and regulations thereunder.“ Für Ansprüche auf der Grundlage von Bundesnormen steht mit der federal question jurisdiction nach 28 U.S.C. § 1331 eine vergleichbare allgemeine Zuständigkeitsnorm der Bundesgerichte zur Verfügung. 88 So macht es aber die Entscheidung Absolute Activist Value Master Fund Limited v. Homm, 2010 WL 5415885 (S.D.N.Y. Dec. 22, 2010) (abrufbar bei Westlaw), die trotz Bezugnahme auf Morrison eine Klage wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit abweist. 89 Diese Folgerung zieht schon Wasserman, 105 Nw. U. L. Rev. Colloquy 184, 187 (2011). 90 Vgl. in diesem Zusammenhang Norex Petroleum Limited v. Access Industries, Inc., 631 F.3d 29, 32 (2d Cir. 2010) zum Racketeer Influenced and Corrupt Organisations (RICO) Act,

50

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

II. Grenzbereich unterschiedlicher Rechtsgebiete Das Problem der extraterritorialen Rechtsanwendung bewegt sich im Grenzbereich unterschiedlicher Rechtsgebiete. Hierzu zählen Verfassungsrecht, Völkerrecht, Internationales Privatrecht, Internationales Zivilprozessrecht und allgemein das materielle US-amerikanische Recht. An diesen Rechtsgebieten und den darin enthaltenen Grundsätzen orientiert sich auch die US-amerikanische Rechtsprechung, wenn sie die Frage der extraterritorialen Anwendung einer US-amerikanischen Vorschrift untersucht. Darüber hinaus lässt sich anhand ihrer Darstellung die moderne US-amerikanische Methodenlehre erklären. 1. Verfassungsrecht Das erste Rechtsgebiet, welches bei der Frage der extraterritorialen Rechtsanwendung betroffen ist, ist das Verfassungsrecht. Bereits die US-Verfassung spricht dem Kongress über die Commerce Clause91 die grundsätzliche Möglichkeit zu, Sachverhalte im Ausland zu regeln. Sie bestimmt jedoch auch gleichzeitig die Grenzen der Anwendung jeder US-amerikanischen Vorschrift.92 Zu den einschränkenden verfassungsrechtlichen Grundsätzen gehören vor allem das in der Due Process Clause des (für die USA geltenden) 5. und des (die Einzelstaaten betreffenden) 14. Amendments zur US-Verfassung enthaltene Gebot eines fairen Verfahrens, vor allem in seiner Ausprägung als Erfordernis der minimum contacts sowie dem Willkürverbot und Fairnessgebot,93 sowie der von der Commerce Clause geforderte Bezug zu den USA.94 Daneben ist auch der Gewaltenteilungsgrundsatz betroffen, der eine Kompetenzaufteilung der drei Gewalten vorschreibt. In diese fügt sich die Zuweisung der die unter Berufung auf Morrison in diese Richtung entscheidet; für den kartellrechtlichen FTAIA Minn-Chem, Inc. v. Agrium Inc., 657 F.3d 650, 653 (7th Cir. 2011). 91 Art. I § 8 cl. 3 der US-Verfassung: „The Congress shall have the power […to] regulate Commerce with foreign nations[…]“. Dazu aus der US-amerikanischen Rechtsprechung z. B. EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244, 248 (1991): „Congress has the authority to enforce its laws beyond the territorial boundaries of the United States“. 92 Vgl. Parrish, 87 Notre Dame L. Rev. 1673, 1683 (2012); Restatement (Second) of Conflict of Laws § 6, Comment on subsection (1)(b) (1971): „If the legislature intended that the statute should be applied to the out-of-state facts involved, the court should so apply it unless constitutional considerations forbid“. 93 Dazu Colangelo, 97 Va. L. Rev. 1019. 1103 (2011): „More recently, courts have found that in the international context, Fifth Amendment due process … blocks federal projections of U.S. law that are ,arbitrary or fundamentally unfair –‘“. Zur Due Process Clause und der extraterritorialen Rechtsanwendung Brilmayer/Norchi, 105 Harv. L. Rev. 1217 (1992); Wigfall, 5 Touro Int’l L. Rev. 233, 249 f. (1994); zu dessen Verhältnis zum Kollisionsrecht Magold, Die Parteiautonomie im internationalen und interlokalen Vertragsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika, S. 28 ff. Näher zum due process im Rahmen der personal jurisdiction Kapitel 3, II., 1. 94 Dazu Colangelo, 48 Harv. Int’l L. J. 121, 147 f. (2007); Allstate Insurance Co. v. Hague, 449 U.S. 302, 308 (1981).

Abschn. 2, II. Grenzbereich unterschiedlicher Rechtsgebiete

51

Zuständigkeit für die Entscheidung über den Anwendungsbereich der US-amerikanischen Vorschriften an die Legislative ein und trennt sie insoweit von den beiden anderen Gewalten ab, welche die Ausübung dieser Kompetenz überprüfen bzw. vollstrecken. 2. Völkerrecht Bereits aufgrund der aus dem Völkerrecht ([public] international law) entstammenden Grundsätze der Territorialität und staatlichen Souveränität, die bei der extraterritorialen Rechtsanwendung eine Rolle spielen und dieser Grenzen setzen, ist dieses Rechtsgebiet betroffen. Die unterschiedlichen von der US-amerikanischen Rechtsprechung entwickelten tests und Anknüpfungstheorien für die extraterritoriale Anwendung nationaler Vorschriften sind Ausfluss völkerrechtlicher Prinzipien wie dem Territorialitäts- und Wirkungsprinzip. Die Frage der Anwendung nationaler Vorschriften auf Sachverhalte im Ausland befindet sich gerade in einem Spannungsfeld mit der Regelungsgewalt ausländischer Jurisdiktionen und Souveräne, da „any extraterritorial exercise of jurisdiction potentially infringes on the sovereignty of another state.“95 Die Anwendung nationaler Vorschriften auf diese Sachverhalte muss somit auch unter völkerrechtlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt sein und darf nicht unzulässigerweise in den Hoheitsbereich eines ausländischen Rechtsträgers eingreifen. Das Völkerrecht bestimmt in gewisser Weise den internationalen Rahmen, in welchem sich die Anwendung nationaler Vorschriften bewegen darf.96 a) Kein grundsätzliches Verbot Das Völkerrecht verbietet seit der Lotus-Entscheidung97 des Ständigen Internationalen Gerichtshofs (StIGH) eine extraterritoriale Rechtsanwendung nicht per se, sondern verlangt lediglich das Vorliegen eines „legitimierenden Anknüpfungspunktes“ zum Inland, der eine Erstreckung auf das Ausland rechtfertigt.98 Solche Anknüpfungspunkte ergeben sich aus dem Territorialitätsprinzip und dem Wirkungsprinzip, wobei letzteres auf die dem Ausland entstammenden, sich aber im 95

Halverson, 34 N.Y.U. J. Int’l L. & Pol. 115, 149 (2001). In diese Richtung bereits Stürmer, Die extraterritoriale Anwendung amerikanischer Anlegerschutzbestimmungen, S. 17; so auch Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, Rn. 20: „Völkerrecht bestimmt die Grenzen der Gerichtsgewalt, die sich aus dem Nebeneinander souveräner Staaten ergeben“; dazu auch schon United States v. Noriega, 746 F.Supp. 1506, 1512 (S.D. Fla 1990): „Where a court is faced with the issue of extraterritorial jurisdiction, the analysis to be applied is […] whether the United States has the power to reach the conduct in question under traditional principles of international law“. 97 1927 P.C.I.J. (Ser. A) No. 10 (France v. Turkey). 98 Stein/v. Buttlar, Völkerrecht, Rn. 602 f., 606; Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S. 8; kritisch zu dieser Theorie der sinnvollen Anknüpfung aber Grothe, RabelsZ 1994, 686, 691 f. Dass auch trotz eines solchen Anknüpfungspunktes weiterhin die Souveränität eines anderen Staates „in Frage gestellt“ wird, stellt Immenga, FS Neumayer, S. 325 fest. 96

52

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

Inland auswirkenden Handlungen abstellt.99 Die Staatsangehörigkeit beim aktiven Personalitätsprinzip (nationality principle) erlaubt eine Anknüpfung auch außerhalb des Hoheitsgebietes.100 Gerade diese vielen unterschiedlichen Anknüpfungspunkte, insbesondere aber das Wirkungsprinzip, führen bei der Frage des anwendbaren Rechts leicht zu Kollisionen mehrerer Souveräne,101 erlauben aber gerade auch die extraterritoriale Anwendung nationalen Rechts. In diesen Zusammenhang fügt sich auch die US-Verfassung ein, die dem Kongress als Gesetzgeber die Regelung von im Ausland stattfindendem Verhalten ohne Rücksicht auf das Völkerrecht erlaubt.102 Sie findet bei der Auslegung des gesetzgeberischen Willens Eingang in die gerichtliche Untersuchung. Spricht sich der Kongress ausdrücklich in einem Bundesgesetz für dessen extraterritoriale Anwendung aus, ist dem zu folgen; nach der US-amerikanischen Rechtsprechung geht in einem solchen Fall das nationale Recht dem Völkerrecht vor.103 In den anderen Fällen ist das Völkerrecht als Teil des nationalen Rechts zu beachten.104 Hinsichtlich der Mehrzahl der US-amerikanischen Gesetze, die sich nicht eindeutig zu ihrem Anwendungsbereich äußern, gilt in diesem Zusammenhang die Charming Betsy Rule. Nach dieser sind mehrdeutige Vorschriften immer so auszulegen, dass ein Konflikt mit völkerrechtlichen Grundsätzen vermieden wird.105 b) Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States Das Restatement106 (Third) of Foreign Relations Law of the United States fasst die Grundsätze zusammen, die von der US-amerikanischen Rechtsprechung als völ99

Stein/v. Buttlar, Völkerrecht, Rn. 611, 613; Hobe, Einführung in das Völkerrecht, S. 97. Janis, International Law, S. 330. Daneben finden sich noch das passive Personalitätsprinzip (passive personality principle), das Universitätsprinzip (universality principle) sowie das Schutzprinzip (protective principle), denen jedoch keine vergleichbare Bedeutung zukommt, siehe Janis, a.a.O., S. 334 ff.; Knox, 104 Am. J. Int’l L. 351, 357 f. (2010). 101 Vgl. Shaw, International Law, S. 688; Sauer, Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen, S. 111; Immenga, FS Neumayer, S. 327. 102 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 125 f. (2010). 103 United States v. Martinez-Hidalgo, 993 F.2d 1052, 1056 (3rd Cir. 1993); United States v. Yunis, 924 F.2d 1086, 1091 (D.C.Cir. 1991); United States v. Yousef, 327 F.3d 56, 86 (3rd Cir. 2003); United States v. Pinto-Meija, 720 F.2d 248, 259 (2d Cir. 1983); zu diesem USamerikanischen Verständnis von nationalem Recht und Völkerrecht auch bereits Immenga, FS Neumayer, S. 327, der jedoch einen eindeutigen Willen des Kongresses verlangt, gerade unter Verstoß gegen die völkerrechtlichen Grundsätze zu handeln; siehe auch Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 514 und Fn. 41 (1997); Born, 24 Law & Pol’y Int’l Bus. 1, 5 (1992), der aber in Fn. 18 auch klarstellt, dass davon die generelle Bindung der USA an das Völkerrecht nicht berührt wird. 104 Fulkerson, 92 Ky. L.J. 1051, 1064 (2003). 105 Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804); F. Hoffmann-La Roche, Ltd. v. Empagran, SA, 542 U.S. 155, 164 (2004). 106 Allgemein zu den Restatements of the Law Kapitel 4, Abschnitt 1, III. 100

Abschn. 2, II. Grenzbereich unterschiedlicher Rechtsgebiete

53

kerrechtlich angesehen und angewendet werden. Sie sind als eine Art „öffentlichrechtliches Kollisionsrecht“ eine Hilfe für die US-amerikanische Rechtsprechung bei der Konfliktlösung und -vermeidung,107 treten aber nicht als verbindliches Recht an die Stelle des Völkerrechts. Das Restatement hat den im historischen Überblick dargelegten Wandel von starren Kriterien hin zu einer auf eine angemessene (reasonable) Lösung abzielenden Abwägungsentscheidung durchlaufen: „Territoriality and nationality remain the principal bases of jurisdiction to prescribe, but in determining their meaning rigid concepts have been replaced by broader criteria embracing principles of reasonableness and fairness to accommodate overlapping or conflicting interests of states, and affected private interests.“108

Daran sieht man, dass das Restatement selbst die extraterritoriale Anwendung von Gesetzen nicht per se verbietet.109 Section 402 des Restatements enthält Anknüpfungspunkte für die jurisdiction to prescribe, von denen Territorialität, domicile und residence,110 sowie erhebliche inländische Auswirkungen am wichtigsten sind. Der Staatsangehörigkeit kommt daneben nur eine untergeordnete Rolle zu.111 Grenze der Auslegung und Rechtsanwendung ist in jedem Fall die Unangemessenheit (unreasonableness) in Bezug auf einen anderen Staat, der im konkreten Fall eigene Anknüpfungspunkte zum Sachverhalt aufweist, Section 403(1), die sich anhand einer Abwägung unterschiedlicher 107

Meng, AVR 1989, 156, 163, 165. Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, Volume 1, S. 237 (1987). 109 So schon Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 603 hinsichtlich Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 403. 110 Der Begriff des domicile, dem im US-amerikanischen Kollissionsrechts wichtigen Anknüpfungspunkt, darf dabei aber nicht mit dem deutschen Begriff des Wohnsitzes oder des (gewöhnlichen) Aufenthaltes verwechselt werden. Unter domicile ist die Zugehörigkeit einer Person zu einem Rechtsgebiet zu verstehen. Jede natürliche Person muss und kann nur ein domicile haben. Es wird durch Geburt begründet (domicile of origin) oder von einer anderen Person abgeleitet (derivative domicile), oder Anwesenheit an einem neuen Ort, verbunden mit einer Verbleibsabsicht (domicile of choice). Die Einzelheiten werden vom jeweiligen einzelstaatlichen Recht geregelt, so dass die Zuordung eher zu einem Einzelstaat als zu den USA erfolgt. Der Bezug zu einem bestimmten Ort wird demgegenüber durch die residence hergestellt, die eher als Wohnort zu verstehen ist. Bei juristischen Personen wird an den Gründungsstaat angeknüpft. Die soeben erfolgte Darstellung basiert auf den folgenden drei Quellen: Junker, Internationales Privatrecht, S. 116 ff.; Hay, US-Amerikanisches Recht, Rn. 132, 245 ff.; Restatement (Second) of Conflicts of Laws § 11 Comment g (1971). Zu weiteren Einzelheiten siehe auch Restatement (Second) of Conflict of Laws §§ 11 et seq. (1971). 111 Die Staatsangehörigkeit ist zwar in Section 402(2) ausdrücklich enthalten, tritt jedoch gegenüber domicile und residence zurück, was Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 402 Comment e und Reporters’ Note 1 deutlich machen. Siehe auch Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 402 Comment b, welcher die Staatsangehörigkeit als Ausnahmeanknüpfungspunkt gegenüber der Territorialität bezeichnet. 108

54

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

vornehmlich staatlicher, aber auch privater Interessen gemäß Section 403(2) bestimmt.112 Dabei konkretisiert Section 416 speziell für den Bereich des Kapitalmarktrechts die an die Angemessenheit zu stellenden Anforderungen.113 Wenn für keinen der Staaten eine Unangemessenheit festgestellt werden kann, die materiellen Vorschriften jedoch unvereinbar sind, ist nach Section 403(3) das Recht des Staates mit dem größten Interesse an der Regelung des Streitgegenstandes anzuwenden. c) Sonderinstitut comity Eine Sonderstellung nimmt das von der US-amerikanischen Rechtsprechung häufig angewendete comity-Prinzip ein, das auch als Völkercourtoisie114 bezeichnet wird. Dieses verkörpert den Gedanken des zwischenstaatlichen gegenseitigen Respekts und der Rücksichtnahme, der gerade auch bei der extraterritorialen Ausweitung eines normativen Anwendungsbereichs von berührt ist, da hier oft mehrere Souveräne konkurrierende Regelungsansprüche geltend machen können. Als ein die Ausübung der staatlichen Hoheitsbefugnisse begrenzendes Institut115 kommt dem comity-Prinzip im Rahmen der extraterritorialen Rechtsanwendung eine sehr wichtige Bedeutung zu. Mit seiner Hilfe versucht die US-amerikanische Rechtsprechung, Rücksicht auf die Regelungskompetenz ausländischer Staaten zu nehmen. Mitunter wird comity bei der extraterritorialen Rechtsanwendung auch als prescriptive comity bezeichnet und zur comity of courts abgegrenzt, bei der ein USamerikanisches Gericht seine Zuständigkeit mit der Begründung ablehnt, der Streitgegenstand solle bevorzugt vor einem ausländischen Gericht behandelt werden.116 Der US Supreme Court definiert comity als „the recognition which one nation allows within its territory of the legislative, executive, or judicial acts of another nation, having due regard both to international duty and convenience, and to the rights of its own citizens or of other persons who are under the protection of its laws.“117 112 Die dortigen Faktoren sind nicht abschließend, vgl. Comment b zu Section 403; eine ausführliche Darstellung der reasonableness findet sich bei Meng, AVR 1989, 156, 168 ff. Zu Schwächen dieser Abwägung Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 3 Rn. 72. 113 Näher hierzu Kapitel 5, Abschnitt 2, II., 1. 114 So die Bezeichnung z. B. bei Stein/v. Buttlar, Völkerrecht, Rn. 629; ebenso bei Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, I. Band, S. 73. 115 Maier, in: Meesen, Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice, S. 70; ähnlich auch Immenga, FS Neumayer, S. 334, der vom Verzicht „auf die Ausübung einer an sich gegebenen Gerichtsbarkeit“ spricht. 116 Newman/Burrows, The Practice of International Litigation, S. I-145; Dodge, 18 Duke J. Comp. & Int’l L. 371, 381 (2008) (beide unter Bezugnahme auf die Entscheidung Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 817 (1993) [Scalia, J. dissenting]). 117 Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 163 f. (1895); ähnlich auch Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States District Court for S.D. Iowa, 482 U.S. 522, 543 Fn. 27 (1987):

Abschn. 2, II. Grenzbereich unterschiedlicher Rechtsgebiete

55

Ob des Abstellens auf staatliche Interessen, der Berücksichtigung der Souveränität der Staaten und der Verzahnung zum Territorialitätsprinzip ist ein Bezug zum Völkerrecht nicht von der Hand zu weisen,118 auch wenn comity sicherlich nicht auf diesen Bereich beschränkt ist.119 Dieses Gebot der Rücksichtnahme120 beinhaltet aber gerade keine Rechtspflicht, sondern ist nur Ausfluss der Höflichkeit gegenüber der Staatengemeinschaft.121 Trotzdem scheint es in der US-amerikanischen Rechtsprechung eine zwischen diesen beiden Extremen liegende Bedeutung im Sinne einer quasi-verbindlichen Ausprägung zu erfahren.122 Ob dies so weit geht, dass man comity als einen allgemeinen Rechtsgrundsatz im Sinne des Art. 38 Nr. 1 c) des Statuts des Internationalen Gerichtshofes (IGH-Statut) („Der Gerichtshof […] wendet an […] die von den Kulturvölkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrund„Comity refers to the spirit of cooperation in which a domestic tribunal approaches the resolution of cases touching the laws and interests of other sovereign states“. 118 Schon Herdegen, Völkerrecht, § 14 Rn. 6, stellt ein Näheverhältnis zu völkerrechtlichen Rücksichtnahmegeboten fest; ebenso Macalister-Smith, Comity, in: Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International Law, Volume 1, S. 671: „[C]omity may still be regarded as a factor influencing the growth of [public] international law“; die Folgerung der Völkerrechtsnähe aus dem zwischenstaatlichen Interessenausgleich findet sich auch schon bei Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 102; ebenso stellt Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, I. , S. 73 enge Beziehungen zum Völkerrecht fest; so auch Lauritzen v. Larsen, 345 U.S. 571, 582 (1953): „[Public international law] aims at stability and order through usages which considerations of comity […] have developed“; zum Ursprung im Territorialitätsprinzip Maier, 31 Am. J. Comp. L. 579, 584 f. (1983). 119 Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U.S. 764, 817 (1993) sieht z. B. die Grundlagen im IPR; siehe dazu auch die Überschrift von Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 101 Comment e (1987), die eine Unterscheidung zum Völkerrecht klarstellt („comity distinguished“). 120 Diese Bezeichnung basiert auf der Formulierung „Prinzip der Rücksichtnahme“ von Shenefield/Beninça, WuW 2004, 1276, 1281. 121 Macalister-Smith, Comity, in: Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International Law, Volume 1, S. 672; Buergenthal/Murphy, Public International Law, S. 227 bezeichnen comity als „golden rule among nations“; Seidl-Hohenveldern/Stein, Völkerrecht, Rn. 469 ordnen comity als Zwischenstufe zwischen der bloßen Übung und dem Völkergewohnheitsrecht ein, sehen darin aber entgegen der US-amerikanischen Rechtsprechung nur einen Akt bloßer Höflichkeit; Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 52 sieht darin jedenfalls eine gefestigte völkerrechtliche Übung; siehe aber auch Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 3 Rn. 72, der von einer völkergewohnheitsrechtlichen Stellung auszugehen scheint; insgesamt zur unterschiedlichen Verwendung des Begriffs, wie z. B. stellvertretend für das IPR, Brownlie, Principles of Public International Law, S. 29. 122 Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 163 f. (1895): „Comity […] is neither a matter of absolute obligation […] nor of mere courtesy and good will“; Somportex Ltd. v. Philadelphia Chewing Gum Corp., 453 F.2d 435, 440 (3rd Cir. 1971): „It is not a rule of law, but one of practice, convenience, and expediency. Although more than mere courtesy and accomodation, comity does not achieve the force of an imperative or obligation;“ ebenso auch Maier, 76 Am. J. Int’l L. 280, 281 (1982); in diese Richtung wohl auch Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 102, der eine gewisse Verbindlichkeit aus dem „Interesse […] an einer Reziprozität der Anerkennung und an einer sachgerechten grenzüberschreitenden Harmonisierung“ zu folgern scheint.

56

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

sätze“) einordnet, ist nicht entschieden. In jedem Fall lassen sich die US-amerikanischen Gerichte von diesem Prinzip lenken, wenn sie über eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der eigenen nationalen Vorschriften entscheiden, oftmals im Gewande oder zur Begründung der von ihnen entwickelten Interessenabwägungen.123 Es hat auch Einfluss in das Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States gefunden; die Sections 403(2)(g) und (h) stellen bei der Abwägung zur reasonableness auch auf die Interessen eines ausländischen Staats an der Regelung des Sachverhalts sowie die Wahrscheinlichkeit eines Konflikts mit einer ausländischen Rechtsordnung ab. d) Zusammenfassung Das Völkerrecht und das diesem nahestehende comity-Prinzip bilden eine Schranke für die extraterritoriale Anwendung US-amerikanischer Rechtsnormen. Nur wenn legitimierender Anknüpfungspunkt sowie ein gerechter Ausgleich der betroffenen Interessen gegeben ist, kann eine nationale Vorschrift auf Sachverhalte im Ausland angewendet werden. Dabei kommt der reasonableness in der USamerikanischen Rechtsprechung die Schlüsselfunktion zu.124 3. Internationales Privatrecht Auch das Internationale Privatrecht (IPR) findet im Rahmen der extraterritorialen Rechtsanwendung Beachtung. Es ist betroffen, wenn sich die US-amerikanische Rechtsprechung dem conflict of laws125 oder choice of law zuwendet. Es bildet eine Grundlage für die Beantwortung der Frage, ob das US-amerikanische oder aber das Recht eines ebenfalls betroffenen ausländischen Staates zur Anwendung gelangen soll. a) Grundlagen Allgemein beschäftigt sich conflict of laws als Kollisionsrecht mit der Frage, auf der Basis welcher Rechtsordnung ein Streit zu lösen ist, der Kontakte bzw. Berührungspunkte mit mehreren Einzelstaaten aufweist126 oder, im Falle der in dieser 123

Die Beziehung von comity und den Interessenabwägungen beschreibt Maier, 31 Am. J. Comp. L. 579, 589 (1983) mit „[t]he concept of ,interest balancing‘ is directly related to the concept of comity“; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 3 Rn. 72 sieht den Interessenausgleich als den comity-Erwägungen vorgelagerten Vorgang an. Maier, 76 Am. J. Int’l L. 280, 281 (1982) bezeichnet die Anwendung von comity insgesamt kritisch als „an amorphous never-never land whose borders are marked by fuzzy lines of politics, courtesy, and good faith“. 124 Meng, AVR 1989, 156, 165. 125 Die Übersetzung conflict of laws mit „IPR“ basiert auf Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 101 Comment c (1987); so wie dort auch McCaffrey/Main, Transnational Litigation in Comparative Perspective, S. 481. 126 Hay/Borchers/Symeonides, Conflict of Laws, S. 1.

Abschn. 2, II. Grenzbereich unterschiedlicher Rechtsgebiete

57

Arbeit behandelten Frage der extraterritorialen Rechtsanwendung, mit den USA sowie dem Ausland.127 Conflict of laws wird auch als allgemeiner Oberbegriff angesehen, der dann sowohl mit dem choice of law die Frage des anwendbaren Rechts bei mehr als einer in Betracht kommenden Rechtsordnung umfasst, als auch die personal jurisdiction – die Gerichtszuständigkeit über eine Person128 – und die Vollstreckbarkeit von Urteilen anderer Hoheitsgebiete.129 Dieses Rechtsgebiet ist Teil des US-amerikanischen, nationalen Rechts.130 Jeder Einzelstaat hat eigene choice of law rules, anhand derer die Frage des anwendbaren Rechts im konkreten Fall bestimmt wird. Diese werden in der Regel sowohl auf zwei Einzelstaaten betreffende Sachverhalte als auch auf internationale Fallgestaltungen angewandt.131 Sie entscheiden als Kollisionsregeln nur über die Anwendbarkeit der Rechtsordnungen in einem Kollisionsfall mehrerer Rechtsordnungen, nicht aber über deren materiellen Inhalt. Bei der diversity jurisdiction132 wenden die Bundesgerichte das Kollisionsrecht des Einzelstaats ihres Sitzes an.133 Bei federal-question-Fällen, die auf eine bundesgesetzliche Norm beziehen, sowie in solchen der ausschließlichen sachlichen Bundeszuständigkeit gilt das bundesrechtliche common law134-IPR.135

127 Siehe dazu allgemein Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 16: „Welche Rechtsordnung […] soll die Rechtsfrage beantworten, die sich aus dem Sachverhalt ergibt […]?“ 128 Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 232; Rau, RIW 761, 763, bezeichnet sie als „Zuständigkeit über den Beklagten“. 129 Hoffheimer, Conflict of Laws, S. 1. Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws, S. 1, beschreibt diese drei Bereiche in Fragestellung: „(1) Where can the parties resolve a dispute […] ? (2) What law will a judge […] apply to resolve the dispute? (3) What will be the effect of any judgment or award?“ 130 Restatement (Second) of Conflicts of Laws § 2 (1971). Siehe dazu auch die Beschreibung bei Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 163 (1895): „International law, … including … questions arising under what is usually called private international law, or the conflict of laws, and concerning the rights of persons within the territory and dominion of one nation, by reason of acts, private or public, done within the dominions of another nation – is part of our law“ (Hervorhebung des Verfassers). 131 Hoffheimer, Conflict of Laws, S. 5; McCaffrey/Main, Transnational Litigation in Comparative Perspective, S. 518. Im Restatement (Second) of Conflict of Laws ist dies in Section 10 festgeschrieben. Eine ausführliche Darstellung der Behandlung nationaler und internationaler Fälle findet sich bei Hay, RabelsZ 1971, 429. 132 s.u., Kapitel 9, Abschnitt 1, II., 3., a), aa). 133 Anwar v. Fairfield Greenwich Ltd., 728 F.Supp.2d 372, 399 (S.D.N.Y. 2010). 134 Garner, Black’s Law Dictionary, S. 313 definiert den Begriff des common law mit „[t]he body of law derived from judicial decisions, rather than from statutes or constitutions“. 135 Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 318 Fn. 155, unter Verweis auf Corporacion Venezolana de Fomento v. Vintero Sales Corp., 629 F.2d 786, 795 (2d Cir. 1980).

58

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

b) Ursprünglich: vested rights Auch das IPR wandelte sich von einem an starren Kriterien orientierten Ansatz hin zur einer flexiblen, an Interessen ausgerichteten Abwägung. Im 19. Jahrhundert folgte es noch dem strengen Territorialitätsverständnis. Maßgeblichen Einfluss hatten Joseph Story mit seinen Commentaries on the Conflict of Laws und das darauf aufbauende Werk A Treatise on the Conflict of Laws von Joseph Beale.136 Nach Beales vested rights theory137 war der Anwendungsbereich einer Norm auf den Bereich des Hoheitsgebiets beschränkt, in welchem ein Recht erstarkte. Die Frage der Erstarkung richtete sich nach festen territorialen Kriterien bzw. nach dem Ort, an welchem ein bestimmtes Ereignis stattgefunden hatte.138 Hiermit sollten einheitliche Ergebnisse erreicht werden.139 Für das Deliktsrecht kam es z. B. auf den Tatort (lex loci delicti) an, für das Vertragsrecht auf den Ort des Vertragsabschlusses (lex contractus). Wegen dieser territorialen Beschränkung war eine extraterritoriale Anwendung nicht möglich.140 Diesen Standpunkt vertrat auch das Restatement (First) of Conflict of Laws aus dem Jahre 1934,141 was nicht überraschte, war doch Beale selbst maßgeblich an dessen Erstellung beteiligt. c) Entwicklung zu einer flexibleren Lösung Gerade das Abstellen auf territoriale Kriterien führte dazu, dass sich die USamerikanische Rechtsprechung nicht in der Lage sah, in Einzelfällen unbillige Ergebnisse zu vermeiden.142 Aus diesem Grunde versuchte man, neue, flexiblere Wege zu beschreiten.143 Bei dieser Entwicklung nahm die New Yorker Rechtsprechung eine Vorreiterrolle ein.144 Nunmehr wurde vor allem im Rahmen einer Abwägung 136 Born, 24 Law & Pol’y Int’l Bus. 1, 17 (1992). Zu Beales Ablehnung des eher auf comityErwägungen basierenden Ansatzes von Story siehe Beale, A Treatise on the Conflict of Laws, Volume 1, § 6.1, und Hay/Borchers/Symeonides, Conflict of Laws, S. 21. 137 McCaffrey/Main, Transnational Litigation in Comparative Perspective, S. 495. Andere Bezeichnungen sind vested rights approach oder vested rights doctrine. 138 Diese Beschreibung des Bealschen Ansatzes basiert auf Trachtman, 26 Vand. J. Transnat’l L. 975, 999 (1994): „[R]ights will ,vest,‘ or attach, in a particular jurisdiction, based on the occurrence of certain events in that jurisdiction“. 139 Hoffheimer, Conflict of Laws, S. 3. 140 Beale, A Treatise on the Conflict of Laws, § 4.12; Richman/Reynolds, Understanding Conflict of Laws, § 63(b). 141 Siehe Restatement (First) of Conflict of Laws § 1 (1934) zur territorialen Anwendung und §§ 378, 332 zum Tatort und Ort des Vertragsabschlusses; dazu auch Hay/Borchers/Symeonides, Conflict of Laws, S. 22 f. 142 Hierzu und zu weiterer Kritik Hay/Borchers/Symeonides, Conflict of Laws, S. 24 ff.; siehe dazu auch Richman/Reynolds, Understanding Conflict of Laws, §§ 63(c), 68. 143 Dies zeigen die Ausführungen zum Übergang von starren Kritern zu einer flexibleren Herangehensweise im Restatement (Second) of Conflict of Laws, S. VII (1971); siehe dazu auch schon Whytock, 96 Cornell L. Rev. 481, 494 (2011). 144 Hoffheimer, Conflict of Laws, S. 173.

Abschn. 2, II. Grenzbereich unterschiedlicher Rechtsgebiete

59

mehrerer Faktoren auf die betroffenen Interessen der Einzelstaaten und den größten Bezug des Streitgegenstandes zu einem Einzelstaat abgestellt, um das im Einzelfall maßgebliche Recht zu bestimmen. Mit dieser interest analysis145 verlor auch der strenge Territorialitätsgedanke seinen Einfluss. An seine Stelle traten Gerechtigkeits- und Fairnesserwägungen.146 d) Restatement (Second) of Conflict of Laws Das Restatement147 (Second) of Conflict of Laws von 1971 verkörpert diese neuen Erwägungen. Nach seinen Vorstellungen ist das Recht mit dem größten Bezug (most significant relationship) zu Streitgegenstand und Parteien anzuwenden.148 Es ist dreistufig aufgebaut, so auch für das Deliktsrecht:149 Section 6 enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Prinzipien des choice of law, die allgemein gelten und die staatlichen Interessen verkörpern; Section 145(2) legt die für das Deliktsrecht maßgeblichen Anknüpfungspunkte150 fest, die in Section 148 für Betrugsdelikte weiter konkretisiert werden. Mit in die Abwägung einzustellende Kriterien sind danach im Bereich des Betrugs nach den Sections 145, 148 unter anderem der Handlungs- sowie der Schadenseintrittsort/Erfolgsort, domicile und residence151 sowie der Ort, an welchem der Geschädigte auf der Grundlage der Falschangaben handelt, die zusammen mit den allgemeinen Prinzipien der Section 6 die Grundlage der Entscheidung bilden.152 Die Bedeutung der einzelnen Faktoren differiert dabei je

145 Zur interest analyis von New York und anderen Einzelstaaten Stilwell, in: Levy, International Litigation, S. 248 ff.; Einzelheiten zum New Yorker Ansatz finden sich auch in den Ausführungen in Kapitel 9, Abschnitt 1, II., 2., b), aa). Ausführlich zu dem interest-analysisAnsatz der US-amerikanischen Literatur sowie zu weiteren Ansätzen wie dem lex-fori approach oder der functional analysis Hay/Borchers/Symeonides, Conflict of Laws, S. 27 ff. 146 Siehe etwa Babcock v. Jackson, 12 N.Y.2d 473, 481 (N.Y. 1963): „Justice, fairness and, the best practical result, may best be achieved by giving controlling effect to the law of the jurisdiction which, because of its relationship or contact with the occurrence or the parties has the greatest concern with the specific issue raised in the litigation“. 147 Allgemein zu den Restatements of the Law Kapitel 4, Abschnitt 1, III. 148 Restatement (Second) of Conflict of Laws, S. VII ff. (1971). 149 Die folgende Darstellung des Aufbaus orientiert sich an Hoffheimer, Conflict of Laws, S. 242 ff. 150 Mit deren Hilfe wird nach Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 437, die Verbindung zwischen einem materiellrechtlichem Sachverhalt und einem bestimmten Staat hergestellt. 151 Domicile und residence haben gemäß Restatement (Second) of Conflict of Laws § 148 Comment i im choice of law eine größere Bedeutung als die Staatsangehörigkeit einer Person. Näher zu den beiden Begriffen Kapitel 2, Fn. 110. 152 Dass die spezielle Betrugsregel der Section 148 nicht abschließend ist, sondern dass vielmehr auch die Sections 6 und 145 mit in die Abwägung einzustellen sind, ist Comment b zu Section 148 zu entnehmen; ebenso Hoffheimer, Conflict of Laws, S. 244.

60

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

nach Einzelfall.153 Dabei spielt auch die reasonableness des gefundenen Ergebnisses eine Rolle.154 e) Zusammenfassung Das IPR hat sich von starren, streng territorialen Kriterien entfernt und zu einer flexibleren, auf die Interessen der betroffenen Staaten abstellenden Abwägungsentscheidung entwickelt. Nur wenn diese Entscheidung zugunsten eines Staates ausgeht und zudem reasonable ist, kann dessen Recht zur Anwendung gelangen. 4. Internationales Zivilprozessrecht Die extraterritoriale Rechtsanwendung schneidet aufgrund ihres Auslandsbezuges daneben auch das Internationale Zivilprozessrecht (IZPR) an. a) Allgemein Das IZPR ist Bestandteil des Internationalen Zivilverfahrensrechts (IZVR) und umfasst die Gesamtheit aller inländischen Normen, die sich auf Prozessrechtsverhältnisse mit ausländischen Elementen beziehen.155 Es ist Teil des jeweiligen nationalen Rechts.156 Die US-amerikanische Rechtsterminologie trennt jedoch nicht immer scharf zwischen IPR und IZPR, sondern ordnet nach deutschem Verständnis dem IZPR unterfallende Institute dem IPR zu.157 Die bei einem extraterritorialen Rechtsstreit betroffenen Bereiche des IZPR sind vor allem die internationale Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckbarkeit ausländischer Entscheidungen,158 sowie das grenzüberschreitende Beweisrecht.159 153

Dies folgt aus Restatement (Second) of Conflict of Laws § 145(2) (1971). Restatement (Second) of Conflict of Laws § 9 (1971). 155 Diese Definition basiert auf Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, Rn. 11, der das IZVR als „die Gesamtheit aller inländischen Normen, die sich auf Verfahren beziehen, die dem Schutz und der Durchsetzung privatrechtlicher Interessen dienen und ausländische Elemente aufweisen“ definiert. 156 Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Rn. 13. 157 Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 307, unter Verweis auf v. Mehren, 63 B.U. L. Rev. 279, 280 (1983) („the three branches of private international law: adjudicatory jurisdiction, choice of law, and recognition and enforcement of foreign judgments“). 158 Diese Frage ist entscheidend, um aufgrund eines US-amerikanischen Urteils in im Ausland belegenes Vermögen zu gelangen. Ein diesbezügliches Beispiel ist der ordre publicVorbehalt des § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, nach welchem ein auf einer US-amerikanischen Sammelklage mit opt-out-Mechanismus basierendes Urteil in Deutschland nicht anerkannt wird, hierzu Musielak, ZPO, § 328 Rn. 26. Zu § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO und Strafschadensersatz (punitive damages) Brödermann/Rosengarten, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Rn. 701 f. 159 Siehe hierzu die Nachweise in Kapitel 3, Fn. 26. 154

Abschn. 2, II. Grenzbereich unterschiedlicher Rechtsgebiete

61

Im Folgenden wird die internationale Zuständigkeit kurz näher beleuchtet, da diese bei einem die extraterritoriale Rechtsanwendung betreffenden Rechtsstreit vorliegen muss. b) Internationale Zuständigkeit Ein im Rahmen der extraterritorialen Rechtsanwendung entscheidendes nationales Gericht muss nicht nur national zuständig sein, sondern wegen der internationalen Berührungspunkte auch den ausländischen Gerichten gegenüber seine Zuständigkeit rechtmäßigerweise beanspruchen können. Diese internationale Zuständigkeit ist dann gegeben, wenn das Gericht berechtigt ist, über einen Sachverhalt mit internationaler Komponente zu entscheiden.160 Ihre im Rahmen der extraterritorialen Anwendung nationaler Vorschriften große Bedeutung besteht darin, dass diese Zuständigkeit nach dem lex-fori-Prinzip grundsätzlich die Anwendung des in ihrem Forum geltenden IPR begründet.161 Die US-amerikanische Rechtsterminologie kennt jedoch keinen eigenständigen Begriff der „internationalen Zuständigkeit“. Vielmehr fügt sich das nach deutschem Verständnis hierunter zu subsumierende Institut unter den Begriff der jurisdiction to adjudicate ein, wie er in Section 421(1) Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States verwendet wird.162 Inhaltlich handelt es sich nach US-amerikanischem Verständnis dabei insbesondere um die Grundsätze der personal jurisdiction einschließlich ihrer verfassungsrechtlichen Einschränkungen,163 die als zwischen den Einzelstaaten geltend entwickelt wurden, aber auch bei internationalen Sachverhalten zur Anwendung gelangen.164 Daneben erfährt sie eine weitere Einschränkung durch den reasonableness-Grundsatz der Section 421 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of 160

Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 285, der in Rn. 284 Fn. 1 auch klarstellt, dass es dabei nicht um die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb eines Staates geht. Eine Konkurrenzsituation mehrerer Gerichte ist ob der möglichen Bezüge zu mehreren Staaten sogar bei einer ausschließlichen Zuständigkeit möglich (Pichler, a.a.O., Rn. 383). 161 Brödermann/Rosengarten, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Rn. 588; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 18; Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 226; Grothe, RabelsZ 1994, 686, 688, spricht von einer „Weichenstellung für die Entscheidung des Rechtsstreits“. 162 Kurtz, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, S. 22; Gronstedt, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, S. 7, 9; Schnyder, Wirtschaftskollisionsrecht, S. 75 f.; Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 286 mit Nachweisen auf weitere synonym verwendete Begriffe wie judicial jurisdiction. Die internationale Zuständigkeit wird auch als „territorial jurisdiction“ bezeichnet, siehe Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, Rn. 60; ebenso Grothe, RabelsZ 1994, 686, 693. 163 Näher zur personal jurisdiction Kapitel 3, II. 164 Kurtz, Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, S. 143; Buchner, Kläger- und Beklagtenschutz im Recht der internationalen Zuständigkeit, S. 24; Rau, RIW 2000, 761, 762. Dass hier hinsichtlich des due process nicht immer die gleichen Kriterien wie bei nationalen Sachverhalten angewendet werden, stellt Born, 17 Ga. J. Int’l & Comp. L 1, 5 ff. (1987) dar.

62

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

the United States.165 Insgesamt erfolgt damit auch im Falle der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit keine starre Entscheidung gemäß dem strengen Territorialitätsverständnis, sondern eine Abwägung betroffenener Interessen und Beziehungen zu den USA. 5. Materielles Recht Durch die Klarstellung des US Supreme Court, nach welcher die Frage des Anwendungsbereichs einer US-amerikanischen Norm der Begründetheit zuzuordnen ist, ist deutlich geworden, dass damit das materielle Recht selbst die Antwort auf die Frage seines Anwendungsbereichs liefern muss. Vor allem spielt in der USamerikanischen Rechtsprechung der diesbezügliche gesetzgeberische Wille des Kongresses eine entscheidende Rolle, der im Wege der Gesetzesauslegung166 ermittelt wird. Gerade auch die Tatsache, dass dieser Wille dem Völkerrecht bei einer eindeutigen Äußerung vorgeht, zeigt, dass es sich bei der Frage der extraterritorialen Anwendung um ein Problem des US-amerikanischen Rechts handelt,167 die auf systematischer Ebene dem materiellen Recht zuzuordnen ist. 6. Zusammenfassung Die vorstehende Darstellung ergibt, dass die extraterritoriale Anwendung einer Norm mehr als nur ein Rechtsgebiet berührt. Auch wenn sich die US-amerikanische Rechtsprechung nicht immer ausdrücklich auf die genannten Gebiete stützt, sind sie doch immer betroffen. Vor allem hat die Untersuchung gezeigt, dass sich die in vielen Bereichen zur Anwendung kommende moderne US-amerikanische Methodik nicht mehr an starren Kriterien orientiert, sondern versucht, anhand flexibler Faktoren und einer Interessenabwägung auf den jeweiligen Einzelfall einzugehen und interessengerechte Lösungen zu finden. Die bestimmenden Kriterien sind die reasonableness und 165 Vgl. Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 226, 237; Born, 17 Ga. J. Int’l & Comp. L. 1, S. 18 f. (1987). Section 421(2) zählt unter anderem Staatsangehörigkeit, domicile und residence als Anknüpfungspunkte auf, bei deren Vorliegen die reasonableness in der Regel als gegeben angesehen wird. 166 In der US-amerikanischen Rechtsterminologie finden sich im Bereich der Auslegung zwei Begriffe, der der statutory interpretation und der der statutory construction. Unter interpretation ist die eigentliche Auslegung zu verstehen, mithin das Erfassen des in einem Gesetz zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Willens. Construction dagegen stellt mit ihren canons of construction verschiedene Auslegungskriterien bzw. -hilfsmittel zur Verfügung, und ist damit ein Bestandteil der Auslegung. Näher hierzu Kim, CRS Report for Congress, Statutory Interpretation: General Principles and Recent Trends, 31. August 2008, http://www.fas.org/sgp/ crs/misc/97-589.pdf (Stand: 15. August 2012); ebenso Scalia, A Matter of Interpretation, S. 25; Barrett, 90 B.U. L. Rev. 110, 117 (2010). Anders aber Solum, 27 Const. Comment. 95, 96 (2010), der die beiden Begriffe als zwei aufeinanderfolgende Stufen (Auslegung – Rechtsfolge) einordnet. 167 Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 604.

Abschn. 3, I. Einführung

63

Fairness. Daneben ist das comity-Prinzip der Rücksichtnahme sehr bedeutend. Anhand einer Gesamtbetrachtung der einzelnen Kontakte des Falles zu verschiedenen Staaten und den öffentlichen sowie privaten Interessen ist mithin herauszufinden, ob die extraterritoriale Anwendung einer Norm geboten und billig ist.

Abschnitt 3

Die Vermutung gegen Extraterritorialität als Ausgangspunkt der US-amerikanischen Rechtsprechung Dieser Abschnitt wendet sich der vom US Supreme Court entwickelten Vermutung gegen Extraterritorialität zu. Dabei werden deren Inhalt, Begründung und Widerlegung untersucht.

I. Einführung Dem Kongress als US-amerikanischem Bundesgesetzgeber kommt die originäre Aufgabe zu, den Anwendungsbereich der von ihm erlassenen Normen festzulegen. Spricht er sich eindeutig für oder gegen die extraterritoriale Anwendung aus, ist diese Wahl für alle Gerichte bindend.168 Ein solcher Fall ist jedoch eher die Seltenheit. In den meisten Fällen enthalten die US-amerikanischen Gesetze überhaupt keine ausdrückliche Aussage zu ihrem Anwendungsbereich oder sind mehrdeutig; es handelt sich dann um sog. „geoambiguous laws“169. Um damit im Falle eines unklaren oder mehrdeutigen, jedenfalls nicht ausdrücklich in eine Richtung gehenden gesetzgeberischen Willens einen klaren Einstieg in die Frage des Anwendungsbereichs zu erreichen, entwickelte der US Supreme Court für die Bundesgesetze eine widerlegbare Vermutung. Dies ist die Vermutung gegen Extraterritorialität (presumption against extraterritoriality). Sie ist ein Hilfsmittel der Gesetzesauslegung (canon of construction),170 deren Ursprung im frühen 19. Jahrhundert liegt.171 Ihr Inhalt wird bis heute allgemein in der US-amerikanischen Rechtsprechung wie folgt umschrieben:

168

Ryngaert, Jurisdiction in International Law, S. 65, 67. Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 114 (2010). 170 Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281, 284 (1949); Dodge, 16 Berkeley J. Int’l L. 85, 124 (1998). 171 The Apollon, 22 U.S. (9 Wheat) 362, 370 (1824): „The laws of no nation can justly extend beyond its own territories, except so far as regards its own citizens.“ Weitere Nachweise finden sich bei Ward, 70 U. Cin. L. Rev. 715, 715 Fn. 1 (2002). 169

64

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung „[L]egislation of Congress, unless a contrary intent appears, is meant to apply only within the territorial jurisdiction of the United States.“172

Damit ist der Anwendungsbereich einer Bundesnorm im Ausgangspunkt territorial begrenzt. Die Vermutung kann aber, wie noch gezeigt wird, mit Hilfe eines entsprechenden gesetzgeberischen Willens überwunden werden.

II. Begründung der Vermutung Für die Vermutung gegen Extraterritorialität werden in der US-amerikanischen Rechtsprechung und US-amerikanischen Literatur mehrere Begründungen vorgebracht.173 1. Sorge um das Inland Die US-amerikanische Rechtsprechung begründet die Vermutung mit der Sorge des Gesetzgebers um das Inland.174 Damit ist gemeint, dass der Kongress sein gesetzgeberisches Wirken normalerweise auf das Inland beschränkt und keine Auslandssachverhalte regelt.175 Dies hat historische Gründe: bei Erlass der meisten Bundesgesetze lag der Fokus des Kongresses mangels einer wie heute globalisierten Welt primär auf dem eigenen Hoheitsgebiet; eine extraterritoriale Anwendung war nicht wirklich erforderlich.176 Nur in Ausnahmefällen sollte eine Anwendung jenseits der Staatsgrenzen erfolgen. 2. Vermeidung von Konflikten/comity Die Vermeidung von Konflikten mit ausländischen Rechtsordnungen wird als weiterer Grund für die Vermutung angesehen.177 Dies ist ein Ausfluss des comityPrinzips.178 Unabhängig von dieser Zielrichtung kommt sie aber auch dann zur Anwendung, wenn im konkreten Fall kein Konfliktrisiko besteht.179 Dabei besteht 172 Foley Bros. Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281, 285 (1949); Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2877 (2010). 173 Die nachfolgende Aufzählung der Gründe für die Vermutung orientiert sich an Dodge, 16 Berkeley J. Int’l L. 85, 112 ff. (1998) und Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 513 ff. (1997). 174 Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281, 285 (1949); Smith v. United States, 507 U.S. 197, 204 Fn. 5 (1993); Small v. United States, 544 U.S. 385, 388 (2005). 175 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2877 (2010). 176 Dodge, 16 Berkeley J. Int’l L. 85, 117 f. (1998). 177 EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244, 248 (1991); Torrico v. International Business Machines Corp., 213 F.Supp.2d 390, 397 (S.D.N.Y. 2002). 178 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 515 (1997); siehe dazu auch Lehmann, RIW 2010, 841, 847 f., der anmerkt, dass es sich hierbei um die Ebene von prescriptive comity handelt. 179 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2877 f. (2010). Dies steht nicht in Widerspruch zur Aussage des US Supreme Court auf S. 2885 der Entscheidung: „The

Abschn. 3, II. Begründung der Vermutung

65

entgegen der Ansicht von Ward180 kein Widerspruch zur Fokussierung auf das Inland. Die beiden Zielrichtungen schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern ergänzen sich. Auch wenn eine Inlandsfokussierung vorliegt, muss der Gesetzgeber immer auch versuchen, Überschneidungen mit der Regelungsgewalt anderer Staaten möglichst zu verhindern. 3. Gewaltenteilung Auch das Gewaltenteilungsprinzip dient als hinter der Vermutung stehender Grund.181 Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass nicht die Judikative, sondern die Legislative und Exekutive dazu berufen und auch in der Lage sind, über die sich im Rahmen der extraterritorialen Anwendung stellenden Fragen der auswärtigen Beziehungen zu entscheiden.182 Auch wird hierfür vorgetragen, dass die Legislative entgegenstehende Entscheidungen der Judikative überstimmen kann.183 Durch das Erfordernis des zur Widerlegung erforderlichen gesetzgeberischen Willens würde mit der Vermutung zudem die von der US-amerikanischen Rechtsprechung praktizierte, unklare und subjektive Abwägung unterschiedlicher Interessen zumindest verringert, wenn nicht gar vermieden.184 Auch wenn Teile der US-amerikanischen Literatur dies kritisch sehen,185 macht die neueste Rechtsprechung des US Supreme Court klar: die Bestimmung des Anwendungsbereichs einer Bundesvorschrift ist originäre Aufgabe der gesetzgebenden Gewalt, nicht der Judikative.186 Sie muss darüber entscheiden, ob eine Norm extraterritorial angewendet werden soll. Die Gerichte sind hieran gebunden und können sich nur im Bereich des Willens des Kongresses bewegen. 4. Völkerrecht Von Anfang an wurde auch das Völkerrecht zur Begründung der Vermutung angeführt, vor allem das strenge Territorialitätsverständnis und die darauf basierende probability of incompability [of the antifraud provisions] with the applicable laws of other countries is so obvious that if Congress intended such foreign application ,it would have addressed the subject of conflicts with foreign laws and procedures.‘“ Dort geht es um die konkrete Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften, nicht aber um die generelle Begründung der Vermutung gegen Extraterritorialität. 180 Ward, 70 U. Cin. L. Rev. 715, 739 (2002). 181 EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244, 259 (1991); weitere Nachweise finden sich bei Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 516 und Fn. 49 (1997). 182 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 516, 550 f. (1997). 183 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 552 f. (1997) am Beispiel der Entscheidung EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244 (1991). 184 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 555 f. (1997). 185 So z. B. Turley, 44 Hastings L.J. 185, 232 f., 236 (1993), auch unter Verweis auf Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 211 (1962) („It is error to suppose that every case or controversy which touches foreign relations lies beyond judicial cognizance“); Dodge, 16 Berkeley J. Int’l L. 85, 122 (1998). 186 s. o. unter I.

66

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

ausschließliche staatliche Souveränität im Hoheitsgebiet.187 Daneben wird die Vermutung als Ausprägung der Charming Betsy Rule angesehen.188 Hiergegen wird eingewandt, dass sich das Völkerrecht mit dem Wirkungsprinzip vom strengen Territorialitätsverständnis gelöst habe.189 Auch wegen der fortschreitenden Technik und Globalisierung sei das Abstellen auf starre Staatsgrenzen nicht mehr zeitgemäß.190 Auch wenn Hoheitsgewalt nun extraterritorial aufgrund von Auswirkungen ausgeübt werden kann, so spricht dies lediglich dafür, dass das Völkerrecht nicht mehr so stark wie zuvor für eine solche territoriale Vermutung plädiert oder sie voraussetzt, um dem strengen Territorialitätsprinzip zu genügen. Trotzdem führt sie den USA vor Augen, dass das Völkerrecht und die Souveränität der anderen Staaten weiterhin Gültigkeit beanspruchen, was ihr Bestehen rechtfertigt. 5. Internationales Privatrecht Des Weiteren wird das Internationale Privatrecht zur Begründung der Vermutung vorgetragen.191 Diese Argumentation stammt noch aus der Zeit des streng territorialen vested rights approach192 und dessen Anknüpfung an den Handlungsort. Hieran knüpft auch die Kritik an, die sich auf die Wandelung des US-amerikanischen IPR zu einem auch auf ausländische Interessen und Kontakte abstellenden Abwägungsvorgang beruft, was eine territoriale Vermutung nicht mehr rechtfertigen soll.193 Ebenso wie unter 4. dargestellt, reicht dies aber nicht aus, um der Vermutung gegen Extraterritorialität die Rechtfertigung abzusprechen. 6. Hilfsmittel Darüber hinaus wird die Vermutung als Hilfsmittel der Legislative eingestuft, an sie ihre Gesetzgebung ausrichten könne. Sie führe dazu, dass sich der Kongress vor Erlass einer Norm mit der Frage der extraterritorialen Anwendung auseinandersetze.194 Durch die Vermutung werde dem Kongress vor Augen geführt, ob ein von ihm erlassenes Gesetz in das Ausland erstreckt werde.195 Dies bedeutet, dass der Gesetzgeber unabhängig davon, ob sich die US-amerikanische Rechtsprechung immer 187

The Apollon, 22 U.S. (9 Wheat.) 362, 370 f. (1824). Born, 24 Law & Pol’y Int’l Bus. L. 1, 10 (1992) m.w.N.; Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 514 f. (1997). 189 Dodge, 16 Berkeley J. Int’l L. 85, 114 (1998); Turley, 84 Nw. U. L. Rev. 598, 659 (1990). 190 Born, 24 Law & Pol’y Int’l Bus. L. 1, 62 f. (1992). 191 American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347, 356 (1909). 192 Dodge, 16 Berkeley J. Int’l L. 85, 114 (1998). 193 Dodge, 16 Berkeley J. Int’l L. 85, 115 (1998); Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 518 (1997). 194 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 555 (1997). 195 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 555 (1997); Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2881 (2010). 188

Abschn. 3, III. Behandlung in der US-amerikanischen Rechtsprechung

67

an diese Vorgabe hält, grundsätzlich davon ausgehen kann, dass nur bei einem von ihm geäußerten Willen eine extraterritoriale Anwendung möglich ist.196 Damit ist die Vermutung aber auch als Hilfsmittel für alle anderen Personen geeignet, die sich mit der Frage des Anwendungsbereichs einer US-amerikanischen Bundesnorm auseinandersetzen; auch diesen wird mit der Vermutung klargemacht, dass der gesetzgeberische Wille entscheidend ist. 7. Zusammenfassung Die Existenz der Vermutung gegen Extraterritorialität wird auf vielerlei Weise begründet. Entgegen anderslautender Stimmen197 kann die Vermutung gegen Extraterritorialität auch in der heutigen Zeit noch gerechtfertigt werden. Trotz der vielen grenzüberschreitenden Sachverhalte bietet sie die Möglichkeit, eine extraterritoriale Anwendung nicht vorschnell zu bejahen. Sie macht deutlich, dass die extraterritoriale Anwendung nicht die Regel, sondern eben nur die Ausnahme ist. Damit schafft sie es, allen Beteiligten eine einheitliche Linie für die Behandlung der extraterritorialen Anwendung an die Hand zu geben. Auch wenn das strenge Territorialitätsverständnis nicht mehr vorherrscht, muss dies nicht im Umkehrschluss bedeuten, dass US-amerikanische Gesetze ohne Einschränkung auf das Ausland Anwendung finden müssen. Vielmehr müssen auch das Völkerrecht und damit die Souveränität anderer Staaten respektiert und Konflikte vermieden werden. Auch die Fokussierung auf das Inland beansprucht weiterhin Geltung. Will der Kongress eine Norm auf das Ausland angewendet wissen, so muss er dies erklären.

III. Behandlung in der US-amerikanischen Rechtsprechung Die Rechtsprechung des US Supreme Court wendet die Vermutung gegen Extraterritorialität in der überwiegenden Anzahl von Fällen an und fordert das Vorliegen eines entsprechenden Willens des Kongresses, um ein bestimmtes Gesetz oder eine Norm auf sich im Ausland abspielende Sachverhalte anzuwenden.198 Auch die übrigen Bundesgerichte lassen sich grundsätzlich von ihr leiten.199 196

In diese Richtung allgemein für Auslegungshilfsmittel bereits Eskridge, Dynamic Statutory Construction, S. 279. 197 Siehe etwa Kramer, 1991 Sup. Ct. Rev. 179, 184 (1991): „[T]he world in which a presumption against extraterritoriality made sense is gone“. 198 Siehe z. B. American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347, 357 (1909); Smith v. United States, 507 U.S. 197, 203 f. (1993); Microsoft Corp. v. AT & T Corp., 550 U.S. 437, 455 (2007) („principle of general application“); Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2877 (2010). 199 Siehe z. B. Environmental Defense Fund, Inc. v. Massey, 986 F.2d 528, 530 ff. (D.C. Cir. 1993); Subafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co., 24 F.3d 1088, 1095 (9th Cir. 1994).

68

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

In einigen Fällen wich die US-amerikanische Rechtsprechung aber von dieser Linie ab und behandelte die Vermutung auf unterschiedliche Weise.200 Der US Supreme Court überstimmte sie teilweise ausdrücklich mit dem Wirkungsprinzip201 oder ließ sie in anderen Fällen trotz eines entgegengesetzten gesetzgeberischen Willens zur Anwendung gelangen.202 Diese unterschiedliche Behandlung legte einen der Grundsteine für die Probleme der US-amerikanischen Rechtsprechung hinsichtlich der Behandlung der extraterritorialen Rechtsanwendung einzelner Normen wie der antifraud-Vorschriften.203 Die sich aufgrund dieser unterschiedlichen Behandlung stellende Frage der weiterhin bestehenden Gültigkeit der Vermutung gegen Extraterritorialität beantwortet der US Supreme Court in seiner Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. unter Kritisierung der ihrer Missachtung durch manche Bundesgerichte204 auf eindeutige Art und Weise mit einem klaren „Ja“: „It is a ,longstanding principle of American law that legislation of Congress, unless a contrary intent appears, is meant to apply only within the territorial jurisdiction of the United States.‘ This principle represents a canon of construction, or a presumption about a statute’s meaning, rather than a limit upon Congress’ power to legislate […] When a statute gives no clear indication of an extraterritorial application, it has none.“205

Diese Worte lassen keinen Zweifel daran aufkommen, dass kein US-amerikanisches Gericht umhin kann, sich bei der Frage der extraterritorialen Anwendung einer Bundesnorm an der Vermutung gegen Extraterritorialität zu orientieren und nur bei einem entsprechenden Willen des Kongresses deren extraterritoriale Anwendung zu bejahen.206 Ob bei einer originär internationalen Materie wie dem Einwande200

Hinsichtlich des US Supreme Court bereits Dodge, The Presumption Against Extraterritoriality after Morrison, in: Conway/Buxbaum/Dodge/Parrish, Harmony and Dissonance in Extraterritorial Regulation, S. 10, http://ssrn.com/abstract=1839653 (Stand: 15. August 2012), an: „The [US Supreme] Court has applied a presumption against extraterritoriality but has seemed to do so inconsistently“; Dodge, 16 Berkeley J. Int’l L. 85, 98 (1998); zu kartellrechtlichen Entscheidungen Ward, 70 U. Cin. L. Rev. 715, 729 (2002); siehe auch Knox, 104 Am. J. Int’l L. 351, 351 f., 372 f. (2010). 201 So geschehen in Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 796 (1993) (besprochen bei Ward, 70 U. Cin. L. Rev. 715, 727 f.). Der US Supreme Court berief sich dort direkt auf die seiner Ansicht nach gefestigte Rechtsprechung zum effects test. 202 Sale v. Haitian Centers Council, Inc., 509 U.S. 155, 187 f. (1993) (besprochen bei Ward, 70 U.Cin. L. Rev. 715, 725 ff. [2002]). 203 Dies stellt schon Knox, 40 Sw. L. Rev. 635, 641 (2011) fest. 204 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2878 (2010). 205 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2969, 2877 f. (2010), unter Verweis auf EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244, 248 (1991). 206 Beispiele dementsprechender US-amerikanischer Rechtsprechung nach Morrison v. National Australia Bank Ltd. sind z. B. Elliott Associates v. Porsche Automobil Holding SE, 759 F.Supp.2d 469, 474 (2010) (antifraud-Vorschriften); Norex Petroleum v. Access Industries, Inc., 631 F.3d 29, 32 (2d Cir. 2010) (RICO Act); United States v. Philip Morris USA, Inc., 783 F.Supp.2d 23, 27 (D.D.C. 2011) (RICO Act); Doe v. Exxon Mobil Corp., 654 F.3d 11, 81 (D.D.C. 2011) (Alien Tort Statute); United States v. Weingarten, 632 F.3d 60, 64 f. (2011)

Abschn. 3, IV. Umkehrung der Vermutung?

69

rungsrecht automatisch eine extraterritoriale Rechtsanwendung zu bejahen ist und die Vermutung außer Betracht zu bleiben hat,207 wurde bislang nicht entschieden.

IV. Umkehrung der Vermutung? Wegen der teilweise unklaren Behandlung der Vermutung durch die US-amerikanische Rechtsprechung sprachen sich einige Stimmen der US-amerikanischen Literatur für eine Umkehrung der Vermutung in eine Vermutung für Extraterritorialität (presumption in favor of extraterritoriality) aus.208 Auf diese Weise könne der Fokus der gerichtlichen Untersuchung von der schwierigen und undurchsichtigen Aufklärung des gesetzgeberischen Willens auf wichtigere Fragen gelenkt werden, wie die Abwägung der betroffenen nationalen und internationalen Interessen. Daneben werde durch eine extraterritoriale Rechtsanwendung gerade auch die Verhandlungsbereitschaft der Staaten gestärkt. Mit dem reasonableness-Erfordernis des Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, forum non conveniens209 sowie auch dem Völkerrecht bestünden bereits ausreichende Schranken gegen eine ausufernde Erstreckung nationaler Vorschriften.210 Eine solche Ausprägung der Vermutung begegnet Bedenken. Sie geht im Ausgangspunkt von der extraterritorialen Rechtsanwendung aus, was Konflikte wahrscheinlich macht. Ob ihrer aggressiven Ausrichtung würde sie zu noch mehr Spannungen mit anderen Staaten führen.211 Die eigentlich mit der Vermutung gegen Extraterritorialität bezweckte Ausnahme würde in ihr Gegenteil verkehrt werden. Daher ist es vorzugswürdig, von Anfang an eine Einschränkung anzunehmen, die überwunden werden kann und so möglichst Konflikte im Ausgang zu vermeiden, als erst im Angesicht solcher Spannungen Lösungen finden zu müssen. Aus diesen Gründen hat diese Art der Vermutung zu Recht auch keinen Eingang in die USamerikanische Rechtsprechung gefunden.

(Strafrecht); anders sahen dies noch Born, 24 Law & Pol’y Int’l Bus. 1, 29 ff. (1992) und Turley, 84 Nw. U. L. Rev. 598, 608 ff. (1990) in ihren vor Morrison v. National Australia Bank Ltd. ergangenen Beiträgen, in denen sie dafür plädierten, dass die Vermutung wegen der uneinheitlichen US-amerikanischen Rechtsprechung ihrer Bedeutung beraubt worden sei. 207 Diese Frage stellt Sale v. Haitian Centers Council, Inc. 509 U.S. 155, 206 (1993) (Blackmum, J., dissenting); zustimmend Dodge, 16 Berkeley J. Int’l L. 85, 123 f. (1998). 208 Ward, 70 U. Cin. L. Rev. 715, 743 (2002); Turley, 84 Nw. U. L. Rev. 598, 659 f. (1990); diese Frage wirft auch Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 557 (1997) auf. 209 Siehe dazu Kapitel 9, Abschnitt 2. 210 Ward, 70 U. Cin. L. Rev. 715, 745 f., 748 (2002). 211 Bradley, 37 Va. J. Int’l L. 505, 557 (1997).

70

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

V. Widerlegung der Vermutung Für die Widerlegung der Vermutung gegen Extraterritorialität ist der erkennbar auf die extraterritoriale Anwendung einer Norm gerichtete Wille des Gesetzgebers erforderlich.212 Gefordert wird ein „clear statement of extraterritorial effect“213 bzw. eine „clear indication of an extraterritorial application“214. Hierfür liegt die Beweislast bei der sich auf einen solchen Willen berufenden Partei.215 In diesem Bereich kristallisieren sich zwei Fragestellungen heraus. Zum einen, welche Anforderungen an den Gesetzestext zu stellen sind, um daraus auf einen entsprechenden Willen des Kongresses zu schließen, zum anderen, ob im Falle einer fehlenden oder unklaren diesbezüglichen Aussage externe Quellen herangezogen werden können. 1. Voraussetzungen des clear statement/ indication of congressional intent Da somit nur ein eindeutiger Wille des Kongresses die Vermutung gegen Extraterritorialität widerlegen kann, stellt sich die Frage, welche Anforderungen hieran zu stellen sind. Eine Definition bleibt die US-amerikanische Rechtsprechung leider schuldig. Ihr lassen sich jedoch einzelne Grundsätze entnehmen, die bei der Bestimmung eine Rolle spielen. Den Ausgangspunkt stellt in jedem Fall der Gesetzestext dar. Ein genauer Wortlaut ist nicht vorgeschrieben.216 Die folgenden Beispiele machen jedoch deutlich, wie sich der Kongress für die extraterritoriale Rechtsanwendung aussprechen kann.217 Gemäß § 2415(2) des Export Administration Act of 1979218 umfasst der Begriff der „United States person“ auch „any foreign subsidiary or affiliate […] of any domestic concern that is controlled in fact by such domestic concern“. § 953 des Logan Act219 legt fest, dass das Gesetz auf „[a]ny citizen of the United States, whereever he may be“ Anwendung findet. Der Economic Espionage Act of 1996 beschreibt seinen Anwendungsbereich mit den Worten „This chapter also applies to conduct occurring outside the United States if […]“220. Im Arbeitsrecht wird wie folgt definiert:

212

Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281, 285 f. (1949). Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2883 (2010). 214 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2878 (2010). 215 Labor Union of Pico Korea, Ltd. v. Pico Products, Inc., 968 F.2d 191, 194 (2d Cir. 1992). 216 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2883 (2010). 217 Zu den zwei folgenden, aber auch weiteren Beispielen EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244, 258 f. (1991). 218 50 U.S.C. § 2415(2). 219 18 U.S.C. § 953. 220 18 U.S.C. § 1837. 213

Abschn. 3, V. Widerlegung der Vermutung

71

„The term ,employee‘ includes any individual who is a citizen of the United States employed by an employer in a workplace in a foreign country.“221

US-amerikanische Gesetze enthalten oft Standardklauseln (boilerplate language). Dies sind Vorschriften, die so allgemein gefasst sind, dass sie auf eine Vielzahl denkbarer Sachverhaltsvarianten anwendbar sind, die extraterritoriale Anwendung eingeschlossen.222 Beispiele sind die Verwendung der Begriffe commerce oder interstate commerce, die nach den maßgeblichen Definitionen auch den Handel mit einem ausländischen Staat umfassen,223 oder anderer allgemeiner Formulierungen wie every contract oder every person.224 Diese Pauschalverweisungen auf das Ausland genügen nach der US-amerikanischen Rechtsprechung für sich genommen aber nicht für die Annahme eines konkret auf die extraterritoriale Anwendung ausgerichteten gesetzgeberischen Willens.225 Des Weiteren kann der Anwendungsbereich einer Vorschrift aus vergleichbaren Gründen auch nicht mit dem Argument auf das Ausland erstreckt werden, dass das maßgebliche Gesetz auf der Commerce Clause der US-Verfassung beruht.226 Auch die Tatsache, dass ein Gesetz in einer Vorschrift von der extraterritorialen Rechtsanwendung spricht, bedeutet nicht, dass auch andere Vorschriften einen vergleichbaren Anwendungsbereich erhalten sollen. Jede Norm ist separat hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs zu untersuchen.227 2. Externe Quellen Im Falle eines nicht dem Gesetzestext selbst zu entnehmenden oder dort nur unklar zum Vorschein kommenden Willens des Kongresses stellt sich die Frage, ob, und wenn ja, welche externen Quellen konsultiert werden können. Einige Urteile bejahen eine solche Konsultation und ziehen unter anderem die Entstehungsgeschichte des Gesetzes oder die Auslegung durch die Verwaltung heran.228 Jedoch scheint der US Supreme Court in der Entscheidung Morrison v.

221

29 U.S.C. § 630(f). Hay/Borchers/Symeonides, Conflict of Laws, S. 263. 223 Ein Beispiel im Bereich der antifraud-Vorschriften ist 15 U.S.C. § 78c(a)(17). 224 Vgl. z. B. den kartellrechtlichen Sherman Antitrust Act in 15 U.S.C. §§ 1, 2. 225 Zu interstate commerce-Standardklauseln z. B. Morrison v. National Australia Bank, 130 S.Ct. 2869, 2882 (2010); zu every-Standardklauseln z. B. American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347, 357 (1909). 226 EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244, 253 (1991). Eine Ausnahme scheint die Entscheidung Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280, 285 ff. (1952) für solche Fälle zu machen, in denen ein Gesetz den Anwendungsbereich ausdrücklich unter Verweis auf die dem Kongress in der Commerce Clause gewährten Rechte bestimmt. 227 Microsoft Corp. v. AT & T Corp., 550 U.S. 437, 455 f. (2007); Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2883 (2010). 228 Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281, 285 ff. (1949); Benz v. Compania Naviera Hidalgo, S.A., 353 U.S. 138, 142 (1957); Sale v. Haitian Centers Council, Inc., 509 U.S. 155, 222

72

Kap. 2: Grundlagen der extraterritorialen Rechtsanwendung

National Australia Bank Ltd. einen anderen Standpunkt einzunehmen und ausschließlich den Gesetzestext selbst zu betrachten: „When a statute gives no clear indication of an extraterritorial application, it has none.“229

Gerade der diese Entscheidung verfassende Justice Scalia gehört den (new) textualists an, einer der beiden großen Strömungen in der US-amerikanischen Gesetzesauslegung. Diese sehen in dem Gesetzestext eine Art objektivierte Verkörperung des gesetzgeberischen Willens, weshalb sie nicht nach einem subjektiven Willen fragen, sondern danach, wie der Gesetzestext objektiv zu verstehen ist.230 Wegen der nach ihrer Ansicht überragenden Bedeutung des Gesetzestextes scheidet für diese Gruppierung daneben eine Auslegung anhand von externen Quellen aus.231 Vor allem wird es als nicht zulässig angesehen, die Entstehungsgeschichte zu untersuchen, da diese nach Ansicht der textualists mangels eines für sie bestehenden Gesetzgebungsverfahrens keinerlei Bindungswirkung entfalten kann und es ansonsten einzelnen Parlamentsmitgliedern offen stehe, taktisch gewisse Punkte in die Materialien zu setzen, um diesen in jedem Fall eine Einflussnahme zu ermöglichen.232 Justice Scalia betrachtet jedoch den Kontext,233 ohne aber näher darauf einzugehen, was darunter zu verstehen ist.234 Im Gegensatz hierzu sieht die andere große Auslegungsströmung der intentionalists235 die Aufgabe der Auslegung darin, den tatsächlichen oder, falls dieser nicht eindeutig festzustellen ist, mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers zu ermitteln. Sie 177 (1993); Small v. United States, 544 U.S. 385, 393 (2005); United States v. Gatlin, 216 F.3d 207, 212 (2d Cir. 2000); Gushi Bros. Co. v. Bank of Guam, 28 F.3d 1535, 1542 (9th Cir. 1994). 229 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2878 (2010); zuvor stellte der US Supreme Court auch schon in seiner Entscheidung EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244, 248, 258 (1991) nur auf den Gesetzestext selbst ab. 230 Scalia, A Matter of Interpretation, S. 17: „We look for a sort of ,objectified‘ intent – the intent that a reasonable person would gather from the text of the law, placed alongside the remainder of the corpus juris“. 231 Melin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland, S. 135, der unter den Begriff der „externen Quellen“ alles das fasst, „was nicht im Gesetzestext selbst zu finden ist“. 232 Ausführlich hierzu Melin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland, S. 123 ff.; siehe auch Fleischer, 60 Am. J. Comp. L. 401, 424 f. (2012); das taktische Vorgehen beschreibt Richter Easterbrook in In re Sinclair, 870 F.2d 1340, 1343 (7th Cir. 1989) unter dem Stichwort der „losers’ history“ mit den Worten: „If you can’t get your proposal into the bill, at least write the legislative history to make it look as if you’d prevailed“. Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass Justice Scalia Teil der Mehrheitsentscheidung in Sale v. Haitian Centers, Council, Inc., 509 U.S. 155 (1993) und der abweichenden Meinung in Small v. United States, 544 U.S. 385 (2005) ist, die beide die Entstehungsgeschichte konsultieren. 233 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2883 (2010). 234 Knox, 40 Sw. L. Rev. 635, 646 (2011). 235 Daneben existiert noch die Methode der dynamic statutory interpretation, die den Richter in der Pflicht sieht, Gesetze an die jeweils aktuellen Gegebenheiten anzupassen (näher hierzu Melin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland, S. 148 ff.), sowie der auf den Gesetzeszweck abstellende purposivism (näher dazu Melin, a.a.O., S. 127 ff.).

Abschn. 3, VI. Zusammenfassung

73

greifen hierfür bei Bedarf auch auf externe Quellen wie Entstehungsgeschichte und die Gesetzesmaterialen zurück.236 In der mündlichen Verhandlung vor dem US Supreme Court im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. wird durch den mehrfachen Verweis auf den auf die Entstehungsgeschichte eingehenden Artikel von Sachs237 durch Justice Breyer238 deutlich, dass dieser auch auf diese Quelle abstellt und damit in Richtung dieser Auslegungsmethodik tendiert. Insgesamt hängt es folglich von der die Entscheidung fällenden Person ab, welche Quellen bei der Widerlegung der Vermutung zu Rate gezogen werden können.

VI. Zusammenfassung Die vom US Supreme Court entwickelte Vermutung gegen Extraterritorialität ist ein Hilfsmittel der Gesetzesauslegung zur Bestimmung des gesetzgeberischen Willens. Sie findet dann Anwendung, wenn sich ein Bundesgesetz nicht zur Frage seiner extraterritorialen Anwendung äußert oder mehrdeutig ist und besagt, dass einer Vorschrift nur dann ein extraterritorialer Anwendungsbereich zukommt, wenn sich der Gesetzgeber ausdrücklich hierfür ausgesprochen hat. Ob das Vorliegen eines solchen Willens mit Hilfe externer, außerhalb des Gesetzestextes stehender Quellen ermittelt werden kann, hängt davon ab, zu welcher Auslegungsmethodik sich der mit der Sache befasste Richter bekennt.

236

Melin, Gesetzesauslegung in den USA und Deutschland, S. 116 ff., 125 f. Sachs, 28 Colum. J. Transnat’l L. 677 (1990). 238 Protokoll der mündlichen Verhandlung im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. vor dem US Supreme Court, 2010 WL 1285394, **13 f., 22, 29 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 237

Kapitel 3

Extraterritoriale Rechtsanwendung außerhalb des Kapitalmarktrechts Das Problem der extraterritorialen Rechtsanwendung ist kein lediglich das USamerikanische Kapitalmarktrecht betreffendes Spezifikum. Vielmehr betrifft es vor allem das gesamte Wirtschaftsrecht sowie das Prozessrecht. Eine umfassende und vollständige Behandlung würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Die Betrachtung ausgewählter Bereiche ist jedoch angebracht, da sich Parallelen oder vergleichbare Strukturen und Ansätze zur entsprechenden Problematik bei den antifraud-Vorschriften finden, wie z. B. der effects test des Kartellrechts. Vor allem befasste sich die US-amerikanische Rechtsprechung bereits vor den antifraudVorschriften mit der extraterritorialen Rechtsanwendung,1 so dass eine Darstellung an dieser Stelle geboten ist.

I. Kartellrecht Das neben den antifraud-Vorschriften am umfassendsten im Rahmen der extraterritorialen Rechtsanwendung behandelte Rechtsgebiet ist das Kartellrecht (antitrust law). Die dort ergangenen Entscheidungen haben auf andere Bereiche ausgestrahlt und stehen beispielhaft für die Entwicklung von Territorialität und Extraterritorialität. Hier stellte sich die Frage der extraterritorialen Rechtsanwendung bereits früh, da einerseits mit dem Sherman Act,2 dem US-amerikanischen Kartellgesetz, eine umfassende Regelung der Materie erreicht wurde, andererseits die internationale Aktivität US-amerikanischer Unternehmen zunahm, was zu Proble-

1

The Apollon, 22 U.S (9 Wheat) 362, 370 (1824) gilt als eines der ersten Urteile, in welcher sich der US Supreme Court mit der extraterritorialen Rechtsanwendung befasste und Zollgesetzen einen territorialen Anwendungsbereich zusprach. 2 Sherman Antitrust Act, Pub. L. No. 103-325, 26 Stat. 209 (1890), kodifiziert in 15 U.S.C. §§ 1 – 7. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die extraterritoriale Anwendung des Sherman Act. Das US-amerikanische Kartellrecht wird daneben jedoch noch durch den Clayton Antitrust Act (Clayton Act), 15 U.S.C. §§ 12 – 27a, sowie den Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C. §§ 41 – 58 geregelt. Ausführlich zu dieser Dreiteilung und den weiteren Grundlagen des US-amerikanischen Kartellrechts Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 350 ff. Einen Überblick über die extraterritoriale Anwendung von Clayton Act und Federal Trade Commission Act bietet Sagers, Antitrust, S. 364 f.

I. Kartellrecht

75

men mit dem Ausland und dem dort geltenden Recht führte, welches im Unterschied zum Sherman Act beispielsweise die Bildung von Kartellen erlaubte.3 1. Grundlagen und Import-Situation Der Sherman Act selbst enthält hinsichtlich seines Anwendungsbereiches bei Import-Situationen4 nur als Standardklauseln einzuordnende Formulierungen,5 so dass dem Gesetzestext kein Anhaltspunkt für oder gegen einen extraterritorialen Anwendungsbereich entnommen werden kann. Nachdem der US Supreme Court im Jahre 1909 eine extraterritoriale Anwendung noch auf Grundlage des strengen Territorialitätsverständnisses und der Vermutung gegen Extraterritorialität abgelehnt hatte,6 bahnte sich ein Wechsel der US-amerikanischen Rechtsprechung hin zu einem Abstellen auf Inlandsauswirkungen an.7 Entscheidende Bedeutung8 kam der AlcoaEntscheidung9 des Court of Appeals for the Second Circuit zu, die den effects test einführte, indem sie für die Anwendbarkeit des Sherman Act auf die innerhalb der USA eingetretenen Auswirkungen eines Auslandsverhaltens abstellte, die zum einen beabsichtigt und auch tatsächlich eingetreten sein mussten.10 Maßgeblichen Einfluss hatten dabei comity-Erwägungen, Völkerrecht und IPR.11 Die US-amerikanischen Bundesgerichte erweiterten diesen Ansatz in der Folge teilweise um eine dem comity-Prinzip entstammende Abwägungsentscheidung, die rule of reason.12 Mit der 3

Wells, Antitrust and the Formation of the Postwar World, S. 1. Die in 1. und 2. enthaltene Darstellung orientiert sich an Shenefield/Beninça, WuW 2004, 1276 und Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 358 ff. 5 15 U.S.C. § 1 verbietet „every contract […] in restraint of trade or commerce […] with foreign nations“; siehe dazu die kritische Bemerkung von Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, S. 829: „Why that language should be regarded as ,boilerplate‘ is difficult to appreciate“. 6 American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347, 355 ff. (1909) (hierzu schon Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 358). 7 Siehe z. B. United States v. Sisal Corp., 274 U.S. 268, 276 (1927); Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 101, sieht die Kartellverlagerung in das gegenüber den USA generösere Ausland als einen Grund für diesen Rechtsprechungswechsel an. 8 Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 102. 9 United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945). 10 United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 443 f. (2d Cir. 1945): „[I]t is settled law that any state may impose liabilities, even upon persons not within its allegiance, for conduct outside its borders that has consequences within its borders which the state reprehends […] both [agreements] were unlawful, though made abroad, if they were intended to affect imports and did affect them“. Zu den unterschiedlichen Ansichten der Gerichte in Bezug auf Inhalt und Ausmaß der beiden Voraussetzungen siehe Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 678 f. 11 Born, 24 Law & Pol’y Int’l Bus. 1, 30 ff. (1992). 12 Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, N.T. and S.A, 549 F.2d 597, 613 (9th Cir. 1976); Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1287, 1297 f., 130 (3rd Cir. 1979) (beide vorgestellt bei Born, 24 Law & Pol’y Int’l Bus. 1, 34 ff. (1992) und Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 362 f.); die rule of reason 4

76

Kap. 3: Rechtsanwendung außerhalb des Kapitalmarktrechts

Entscheidung Hartford Fire Insurance Co. v. California13 übernahm auch der US Supreme Court das Wirkungsprinzip: „[I]t is well established by now that the Sherman Act applies to foreign conduct that was meant to produce and did in fact produce some substantial effect in the United States.“14

Dabei lehnte er aber die rule of reason ab und führte stattdessen, auch unter Bezugnahme auf die Sections 403, 415 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, das Kriterium des tatsächlichen Konflikts (true conflict) der betroffenen Rechtsordnungen ein. Er sah einen solchen Konflikt dann als nicht gegeben an, wenn den Voraussetzungen sowohl der US-amerikanischen als auch der ausländischen Rechtsordnung entsprochen werden konnte.15 Nur wenn ein solcher Konflikt nicht vorlag, konnte eine extraterritoriale Rechtsanwendung erfolgen. 2. Non-import-Situation Für die non-import-Situation16 wurde im Jahre 1982 der Foreign Trade Antitrust Improvement Act of 1982 (FTAIA)17 erlassen und damit der gesetzgeberische Wille kodifiziert, womit die Vermutung gegen Extraterritorialität für diesen Bereich widerlegt wurde: „[The Sherman Act] shall not apply to conduct involving trade or commerce (other than import trade or import commerce) with foreign nations unless(1) such conduct has a direct, substantial, and reasonably foreseeable effect- (A) on trade or commerce which is not trade or commerce with foreign nations; or (B) on export trade or export commerce with foreign nations, of a person engaged in such trade or commerce in the United States; and (2) such effect gives rise to a claim under the provisions of [the Sherman Act].“18

ablehnend Laker Airways Limited v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F.2d 909, 948 ff. (D.C. Cir. 1984). 13 Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764 (1993). 14 Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 796 (1993). 15 Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 798 f. (1993). Zur Behandlung von Section 403 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States in der Mehrheits- und der Minderheitsentscheidung äußert sich Lowenfeld, in: Meesen, Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice, S. 4 ff. 16 Diese Bezeichnung basiert auf dem Begriff „non-import commerce“ von Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, S. 829, der aufzeigt, dass die Entscheidung F. Hoffmann-La Roche, Ltd. v. Empagran S.A., 542 U.S. 155 (2004) weder Import noch Export betrifft. Dass eine solche unterscheidende Betrachtung zwischen import und non-import zu erfolgen hat, folgt aus dem Wortlaut des FTAIA selbst und den Bemerkungen von Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, S. 828 und Buswell, 28 Del. J. Corp. L. 979, 985 (2003). 17 Foreign Trade Antitrust Improvement Act of 1982, Pub. L. No. 97-290, 96 Stat. 1246 (1982), kodifiziert in 15 U.S.C. § 6a. 18 15 U.S.C. § 6a.

I. Kartellrecht

77

Er gleicht mit dem Abstellen auf inländische Auswirkungen dem effects test der US-amerikanischen Rechtsprechung in der Import-Situation, jedoch mit der Ausnahme, dass diese Auswirkungen hier nur objektiv vorliegen müssen.19 Streit entfachte sich vor allem um das Merkmal „gives rise to a claim“ im zweiten Absatz und der damit verbundenen Frage, ob damit der vom Kläger konkret geltend gemachte Anspruch gemeint ist.20 Der US Supreme Court beantwortete diese Frage in seiner Entscheidung F. Hoffmann-La Roche, Ltd. v. Empagran S.A.21 dahingehend, dass es sich nicht hierum handeln muss, sondern dass ein beliebiger Anspruch ausreicht.22 Nach seiner Auffassung kann der Sherman Act in der non-import-Situation aber nur dann extraterritorial zur Anwendung gelangen, wenn nachteilige Auswirkungen sowohl in den USA als auch im Ausland vorliegen und letztere von den US-amerikanischen Auswirkungen abhängig sind.23 Dies begründete er mit der Charming Betsy Rule, dem reasonableness-Gedanken der Sections 403(1) und (2) Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, comity, Wortlaut sowie Entstehungsgeschichte des FTAIA.24 Hinsichtlich der Frage des erforderlichen Zusammenhangs schwieg er jedoch, ebenso zum notwendigen Ausmaß der inländischen Auswirkungen.25 3. Zusammenfassung Die US-amerikanische Rechtsprechung im Kartellrecht entfernt sich mit dem dort entwickelten effects test vom strengen Territorialitätsverständnis und stellt für die Anwendung des Sherman Act vornehmlich auf die inländischen Auswirkungen eines im Ausland erfolgenden Verhaltens ab. Mit dieser Entwicklung wurde der Grundstein für die vergleichbare Entwicklung der extraterritorialen Anwendung anderer US-amerikanischer Bundesgesetze gelegt.

19 Vgl. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, S. 828, der die Auswirkungen wie folgt zusammenfasst: „Read together, subsections (A) and (B) mean that the requisite effect must be on one of the following: (1) an American domestic market; (2) a market for importing goods into the United States; or (3) a market for exporting goods from the United States, but only if the injury occurs to the exporting business within the United States“. 20 Siehe hierzu die Ausführungen bei Shenefield/Beninça, WuW 2004, 1276, 1279, welche die dies verneinende Sicht des Second Circuit (Kruman v. Christie’s Int’l PLC, 284 F.3d 384, 393 ff. [2d Cir. 2002]) und des D.C. Circuit (Empagran S.A. v. F. Hoffmann-La Roche, Ltd., 315 F.3d 338, 341, 349 [D.C. Cir. 2003]), und des entgegengesetzt entscheidenden Fifth Circuit (Den Norske Stats Oljeselskap As v. Heeremac Vof, 241 F.3d 420, 428 [5th Cir. 2001]) darstellen. 21 F. Hoffmann-La Roche, Ltd. v. Empagran S.A., 542 U.S. 155 (2004). 22 F. Hoffmann-La Roche, Ltd. v. Empagran S.A., 542 U.S. 155, 173 (2004). 23 F. Hoffmann-La Roche, Ltd. v. Empagran S.A., 542 U.S. 155, 158 f., 173 (2004). 24 F. Hoffmann-La Roche, Ltd. v. Empagran S.A., 542 U.S. 155, 164, 169 (2004); siehe dazu die Ausführungen von Shenefield/Beninça,WuW 2004, 1276, 1280 f. 25 Zu nach dieser Entscheidung des US Supreme Court erganenen Urteilen Nanda/Pansius, Litigation of International Disputes in U.S. Courts, Volume 1, S. 8 – 98 ff.

78

Kap. 3: Rechtsanwendung außerhalb des Kapitalmarktrechts

II. Zivilprozessrecht Ein weiterer wichtiger Bereich, in dem die Frage der Extraterritorialität eine Rolle spielt, ist das US-amerikanische Zivilprozessrecht. Im Folgenden wird der Bereich der personal jurisdiction beleuchtet.26 1. Allgemein Die personal jurisdiction ist neben der subject matter jurisdiction die zweite Voraussetzung der US-amerikanischen Gerichtszuständigkeit. Ihre Grundsätze kommen sowohl bei interlokalen als auch bei internationalen27 Sachverhalten zur Anwendung. Ursprünglich lehnte die US-amerikanische Rechtsprechung auch hier auf der Grundlage des völkerrechtlichen strengen Territorialitätsverständnisses eine extraterritoriale Erstreckung bei fehlender physischer Anwesenheit eines Beklagten im Forumstaat ab.28 Jedoch fand auch in diesem Bereich die Entwicklung hin zu einer zu einer flexibleren, an Interessen oder Auswirkungen orientierten

26 Ein weiterer Bereich des Zivilprozessrechts, in dem sich die Frage der extraterritorialen Anwendung US-amerikanischen Zivilprozessrechts stellt, ist der der pre-trial discovery, insbesondere in Bezug auf die Anforderung von außerhalb der USA befindlichen Beweismittel, die nach dort geltendem Recht, blocking statutes, oder aufgrund von Art. 23 des Haager Übereinkommens über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen (BGBl. II 1977, 1472 ff.) nicht herausgegeben werden dürfen. Ebenso stellt sich ein Problem dahingehend, dass das US-amerikanische Prozessrecht den Ausforschungsbeweis (fishing expeditions) ermöglicht. Eine weitere Frage betrifft die Ausschließlichkeit des Haager Übereinkommens. Das Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 442 (1987), Reporters’ Note 1 (1987) bezeichnet diese gesamte Problematik mit den folgenden Worten: „No aspect of the extension of the American legal system beyond the territorial frontier of the United States has given rise to so much friction as the requests for documents in investigation and litigation in the United States“; Lowenfeld, International Litigation and the Quest for Reasonableness, S. 137 bezeichnet den Konflikt mit der US-amerikanischen discovery als „one pitting the United States of America against the rest of the world“; siehe ausführlich zum Ganzen v. Bodungen/Jestaedt, FS Stiefel, S. 65 ff.; Leipold, Lex fori, Souveränität, Discovery, S. 9 ff.; Trittmann, Anwendungsprobleme des Haager Beweisübereinkommens, S. 169 ff.; MünchKomm-ZPO/Heinrich, Art. 23 HBewÜ; Beckmann, IPRax 1990, 201; Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 965 ff.; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 30 ff.; allgemein zum US-amerikanischen Beweisrecht Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, § 9 Rn. 19 ff.; Stürner, 6 Unif. L. Rev. 871 (2001); Trittmann, Anwendungsprobleme des Haager Beweisübereinkommens, S. 66 ff.; zur pre-trial discovery im Besonderen Schütze, FS Stiefel, S. 698 ff. 27 Näher zur internationalen Zuständigkeit Kapitel 2, Abschnitt 2, II., 4., b). 28 Pennoyer v. Neff, 95 U.S. 714, 720 (1877): „The authority of every tribunal is necessarily restricted by the territorial limits of the State in which it is established.“ Schon Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 161 beschreibt den Inhalt dieser Entscheidung auf vergleichbare Weise.

II. Zivilprozessrecht

79

Methodik Eingang, vor allem dank der Entscheidung International Shoe Co. v. Washington.29 Nach der heute geltenden Kasuistik müssen zwei Voraussetzungen vorliegen, um personal jurisdiction eines einzelstaatlichen Gerichts bei Auslandsbezug bzw. einen sich im Ausland befindenden Beklagten ohne US-amerikanisches domicile30 zu begründen.31 Zum einen muss eine gesetzliche Grundlage vorliegen. Diese Voraussetzung erfüllen die sog. long-arm statutes32 der Einzelstaaten, die in der Regel eine Aufzählung von Anknüpfungspunkten enthalten.33 Zum anderen muss sich die Annahme der Zuständigkeit im Rahmen des due process bewegen, dem verfassungsrechtlich garantierten Gebot von „fair play and substantial justice“34. Dieses Erfordernis ist wiederum eine Ausprägung des reasonableness-Gedankens.35 Es verlangt, dass sich der Beklagte durch minimum contacts so mit dem Forumstaat in Verbindung gebracht hat, dass er mit einem dortigen Rechtsstreit rechnen musste (purposeful availment).36 Weist der Kläger die geforderten minimum contacts auf, kommt es zu einer Abwägungsentscheidung, in welche unter anderem die Härte für einen ausländischen Beklagten einzustellen ist, in einen Rechtsstreit in den USA

29 International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310 (1945); ebenso schon die Darstellung bei Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 163. In der genannten Entscheidung legt der US Supreme Court auf S. 318 f. den Grundstein für die Unterscheidung zwischen allgemeiner, anspruchsunabhängiger (general) und besonderer, anspruchsspezifischer (specific) Zuständigkeit, siehe dazu schon Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 364 f. 30 Dass das domicile unabhängig vom Aufenthaltsort des Beklagten bereits zur Bejahung der personal jurisdiction ausreicht, spricht der US Supreme Court in der Entscheidung Milliken v. Meyer, 311 U.S. 457, 462 (1940) aus. 31 Diese Aufteilung in zwei Schritte basiert auf Glannon, Civil Procedure, S. 25 f.; ähnlich Wright/Miller, Federal Practice and Procedure, Volume 4 A, S. 8. 32 Ihren Namen verdanken diese Gesetze laut Glannon, Civil Procedure, S. 28 dem Gedanken, einen außerhalb des Forumstaats befindlichen Beklagten durch Ausstrecken des prozessualen Armes zu ergreifen. 33 Ein Beispiel ist das long-arm statute von New York, N.Y. C.P.L.R. § 302, wonach unter anderem das Begehen eines Delikts außerhalb des Forumstaats mit Schaden innerhalb desselben, der Abschluss eines im Forumstaat zu erfüllenden Kauf- oder Werkvertrags, oder der Besitz unbeweglicher Sachen innerhalb des Forumstaats stellvertretend für die minimum contacts dargelegt sind. Kalifornien hat mit Cal. Civ. Proc. Code § 410.10 demgegenüber nur eine Generalklausel erlassen: „A court of this state may exercise jurisdiction on any basis not inconsistent with the Constitution of this state or of the United States“. 34 International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310, 316 (1945). 35 International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310, 326 (1945); World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson, 444 U.S. 286, 292 (1980); Folsom/Gordon/Spanogle, Principles of International Business Transactions, S. 755. 36 Das erstgenannte Erfordernis der minimum contacts entstammt der Entscheidung International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310, 316 (1945), die Bezeichnung des purposeful availment wurde in Hanson v. Denckla, 357 U.S. 235, 253 (1958) eingeführt.

80

Kap. 3: Rechtsanwendung außerhalb des Kapitalmarktrechts

verwickelt zu werden,37 ebenso wie die Interessen des Klägers und des Forumstaats am Streitgegenstand.38 Auch vor den Bundesgerichten gelten diese verfassungsrechtlichen Einschränkungen der personal jurisdiction in gleichem Maße und erfordern eine ausreichende Beziehung zum Forumstaat USA.39 Auch dort gilt zudem der Grundsatz: „[N]o […] personal jurisdiction without legislative authorization“40. 2. Kapitalmarktrecht Im Kapitalmarktrecht steht mit Section 27 Clause 3 SEA 193441 ein bundesrechtliches long-arm statute42 zur Verfügung, das den allgemeinen verfassungsrechtlichen Anforderungen des 5. Amendments (due process) an die personal jurisdiction unterliegt.43 Für die damit erforderlichen minimum contacts reicht die bloße Notierung von Wertpapieren an einer US-amerikanischen Börse aber nicht aus.44 Es müssen darüber hinausgehende Kontakte mit dem Forumstaat USA vor37

Asahi Metal Industry Co. v. Superior Court of California, Solano County, 480 U.S. 102, 115 (1987). 38 Glannon, Civil Procedure, S. 10 f. 39 Hierzu Pichler, Internationale Zuständkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 318 m.w.N.; Stürner/Bormann, JZ 2000, 81, 83 f. m.w.N.; RAU, RIW 2000, 761, 764. Bei der federal question-Zuständigkeit als ausschließliche Bundeszuständigkeit gilt Fed. R. Civ. P. 4 (k)(2)(B), unabhängig von einem long-arm statute: „For a claim that arises under federal law, serving a summons […] establishes personal jurisdiction over a defendant if […] exercising jurisdiction is consistent with the United States Constitution and laws.“ Hier sind minimum contacts zum Forumstaat USA erforderlich; bei der diversity-Zuständigkeit gilt das long-arm statute des Forumstaats, das minimum contacts zum jeweiligen Einzelstaat verlangt, Fed. R. Civ. P. 4(k)(1)(A). Siehe auch ex rel. Meier v. Sun Inter. Hotels, Ltd., 288 F.3d 1264, 1274 (11th Cir. 2002): „In addition to satisfying the [state’s] long-arm statute, a federal court sitting in diversity must insure that jurisdiction comports with due process requirements of the Fourteenth Amendment“. 40 Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts in United States Courts, S. 204. 41 15 U.S.C. § 78aa cl. 3: „Any suit or action … may be brought in any such district or in the district wherein the defendant is found or is inhabitated or transacts business, and process in such cases may be served in any other district of which the defendant is an inhabitant or wherever the defendant may be found“. 42 Vgl. Schmidt-Brand, Zu den long-arm statutes im „Jurisdiktions-Recht“ der Vereinigten Staaten von Amerika und zu ihrer Bedeutung für wirtschaftsrechtliche Streitigkeiten, S. 133 f. Das diese Vorschrift den Bereich der personal jurisdiction regelt, ist Sohns v. Dahl, 392 F.Supp. 1208, 1218 (W.D. Vir. 1975) zu entnehmen, ebenso wie Securities Investor Protection Corp. v. Vigman, 764 F.2d 1309, 1313 (9th Cir. 1985). 43 Hacker/Rotunda, 59 N.C. L. Rev. 643, 666 f. (1981); zur Schranke des due process siehe SEC v. Unifund SAL, 910 F.2d 1028, 1033 (2d Cir. 1990); ebenso Securities Investor Protection Corp. v. Vigman, 764 F.2d 1309, 1315 f. (9th Cir. 1985). 44 Ziegler, Ziegler & Associates LLP v. China Digital Media Corp., 2010 WL 2835567, **4 ff. (S.D.N.Y. July 13, 2010) (abrufbar bei Westlaw); Telcordia Technologies, Inc. v. Alcatel,

II. Zivilprozessrecht

81

liegen.45 Ein solcher ausreichender Bezug wird beispielsweise beim Vorliegen eines sponsored American Depositary Receipt (ADR)-Programms46 bejaht.47 3. Mutter-Tochter-Gesellschaftsbeziehung/Konzern Die sich aufgrund der vielen multinationalen Gesellschaften und den damit verbundenen Konzernstrukturen häufig stellende Frage ist, ob ein Verhalten einer Tochtergesellschaft in den USA zur personal jurisdiction über die ausländische48 Mutter führt. Im Grundsatz werden die beiden Gesellschaften als voneinander unabhängig angesehen, womit auch die minimum contacts für beide separat vorliegen müssen.49 Jedoch lässt die US-amerikanische Rechtsprechung eine Erstreckung auf die Muttergesellschaft je nach ihrer Einflussnahme auf die Tochter zu. Sie muss einen so großen Einfluss ausüben, dass von minimum contacts sowie einem purposeful availment in den USA gesprochen werden kann. Wird das Tochterunternehmen eigenständig tätig, ist daher die personal jurisdiction in Bezug auf die Muttergesellschaft zu verneinen.50 Gilt die Tochtergesellschaft aber nur als Vertreterin der Muttergesellschaft, ist sie lediglich formell selbständig oder besteht ein sog. Alter-Ego-Verhältnis der beiden Gesellschaften, ist personal jurisdiction bei der Muttergesellschaft möglich.51 4. Zusammenfassung Auch im Bereich der personal jurisdiction ist eine Entwicklung von einem streng territorialen hin zu einem flexibleren, auf Fairness- und reasonableness-Gedanken 2005 WL 1268061, *7 (D. Del. 2005) (abrufbar bei Westlaw); Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co., 226 F.3d 88, 97 (2d Cir. 2000). 45 Garner v. Enright, 71 F.R.D. 656, 660 (E.D.N.Y. 1976). 46 Ausführlich zu ADRs Kapitel 4, Abschnitt 2, II., 3. 47 Pinker v. Roche Holdings, Ltd., 292 F.3d 361, 371 (3rd Cir. 2002). 48 Hinsichtlich der Staatszugehörigkeit von Gesellschaften folgen die USA der Gründungstheorie, siehe Stein/v. Buttlar, Völkerrecht, Rn. 618. 49 Vgl. Meier v. Sun International Hotels, 288 F.3d 1264, 1272 (11 Cir. 2002); Wright/ Miller, Federal Practice and Procedure, Volume 4 A, S. 163; a.A. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, S. 838, der diese Unterscheidung als bloßen Rechtsformalismus bezeichnet. 50 Consolidated Dev. Corp. v. Sheritt, Inc., 216 F.3d 1286, 1293 (11 Cir. 2000); Lange/ Black, Der Zivilprozeß in den Vereinigten Staaten, Rn. 34; Wright/Miller, Federal Practice and Procedure, Volume 4 A, S. 163 f. 51 Vgl. hierzu ex rel. Meier v. Sun Inter. Hotels, Ltd., 288 F.3d 1264, 1274 (11th Cir. 2002); Harris Rutsky & Co. Ins. Services, Inc. v. Bell & Clements Ltd., 328 F.3d 1122, 1134 (9th Cir. 2003); Wright/Miller, Federal Practice and Procedure, Volume 4 A, S. 174 ff. m.w.N.; Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, S. 838; Lange/Black, Der Zivilprozeß in den Vereinigten Staaten, Rn. 34; Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 175 ff. In diesen Fällen kommt es zu einem prozessualen piercing of the corporate veil.

82

Kap. 3: Rechtsanwendung außerhalb des Kapitalmarktrechts

abstellenden Ansatz erfolgt. Es ist jedoch auch weiterhin ein gewisser Bezug zum Forumstaat erforderlich, um diese Zuständigkeit begründen zu können.

III. Weitere Rechtsgebiete Darüber hinaus hat sich die US-amerikanische Rechtsprechung auch zur extraterritorialen Anwendung weiterer Vorschriften geäußert. Hiervon soll ein kleiner Auszug gegeben werden.52 Im US-amerikanischen Verfassungsrecht stellt sich die Frage der extraterritorialen Rechtsanwendung vor allem bei der Anwendbarkeit der US-Verfassung auf sich außerhalb der USA befindende US-Amerikaner und Ausländer.53 Nachdem der US Supreme Court auch hier zunächst die extraterritoriale Anwendung aufgrund des strengen Territorialitätsverständnisses verneinte,54 entschied er später, dass US-Amerikaner auch außerhalb der USA den Schutz der USVerfassung genießen.55 Für das Arbeitsrecht entschied sich der US Supreme Court in EEOC v. Arabian American Oil Co.56 bei einer Kündigung eines in Ausland für ein US-amerikanisches Unternehmen arbeitenden US-Amerikaners wegen fehlender Widerlegung der Vermutung gegen Extraterritorialität gegen die Anwendung von Title VII des Civil Rights Act of 1964,57 dem arbeitsrechtlichen Diskriminierungsverbot, was jedoch hinfällig wurde, als der Civil Rights Act of 1991 den Begriff des Arbeitnehmers dahingehend neu definierte, dass darunter auch ein im Ausland angestellter US-Amerikaner fällt.58

IV. Zusammenfassung Der Darstellung der Extraterritorialität außerhalb des Kapitalmarktrechts lassen sich drei Folgerungen entnehmen, die für das Verständnis der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften hilfreich sind. Zum einen hat die US-amerikanische Rechtsprechung das strenge Territorialitätsverständnis als maßgebliches 52 Für einen Überblick über die extraterritoriale Anwendung weiterer Vorschriften wird auf Weintraub, International Litigation and Arbitration, S. 466 ff., sowie die Nachweise bei Parrish, 93 Minn. L. Rev. 815, 846 ff. (2009) verwiesen. 53 Der US Supreme Court wendet die US-Verfassung auf sich innerhalb der USA befindende Ausländer an, so z. B. in Wong Wing v. United States, 163 U.S. 228, 238 (1896). 54 Ross v. McIntyre, 140 U.S. 453, 464 (1891). 55 Reid v. Covert, 354 U.S. 1 (1957); vgl. jedoch auch die danach ergangene Entscheidung des US Supreme Court in United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259 (1990), die sich wieder am strengen Territorialitätsverständnis orientierte (besprochen bei Borchers, 42 Creighton L. Rev. 1, 14 f. [2008]). 56 EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244 (1991). 57 42 U.S.C. §§ 2000e et seq. 58 Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws, S. 808; siehe zur Formulierung der maßgeblichen Vorschrift Kapitel 2, Abschnitt 3, V., 1.

IV. Zusammenfassung

83

Prinzip bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs einer Norm aufgegeben. Zweitens wird vermehrt auf inländische Auswirkungen abgestellt, um zur Anwendung US-amerikanischen Rechts zu gelangen. Daneben finden immer wieder reasonableness- und comity-Gedanken sowie Abwägungsentscheidungen Berücksichtigung, ohne dass jedoch immer eine eindeutige Linie zu erkennen ist.59

59 Diesen Zustand beschreiben Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts in United States Courts, S. 691 am Beispiel des Kartellrechts, wobei aber auch noch auf das strenge Territorialitätsprinzip Bezug genommen wird: „The Court’s recent approach to the extraterritorial reach of federal legislation leaves much to be desired. With almost haphazard nonchalance, the Court has applied several fundamentally different rules of construction in international cases. One […] imposes a strict territoriality presumption on federal legislation. A second […] looks to the […] effect doctrine. A third […] adopt[s] a multifactor rule of reason approach. […] Unfortunately, the Court has neither acknowledged the existence of these different approaches, nor provided guidance as to when it will apply one, rather than another. The result is confusion for litigants and lower courts, and arbitrary, unpredictable results“.

Kapitel 4

Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts Die Behandlung der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften setzt ein Verständnis der Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts voraus. Daher werden im Folgenden sowohl die bundesrechtlichen Vorschriften und die Gesetze der Einzelstaaten (Abschnitt 1) als auch der Begriff der security (Abschnitt 2) dargestellt. Danach wendet sich die Arbeit in Abschnitt 3 den antifraudVorschriften zu. Abschnitt 1

Gesetzliche Grundlagen Das US-amerikanische Kapitalmarktrecht ist zweischichtig aufgebaut.1 Neben den bundesrechtlichen Vorschriften existieren auch auf der Ebene des einzelstaatlichen Rechts eigene kapitalmarktrechtliche Gesetze (sog. blue sky laws2). Die USamerikanischen Gerichte wenden diese auf den konkreten Sachverhalt des zu beurteilenden Falles an und gestalten auf diese Weise deren Inhalt und Ausmaß im Wege des case law aus.

I. Bundesrecht Das bundesrechtliche Kapitalmarktrecht wird maßgeblich3 vom Securities Act of 19334 (im Folgenden „SA 1933“) und dem SEA 19345 bestimmt. Diese werden durch die von der SEC6 erlassenen rules ergänzt und ausgestaltet. 1 Allgemein zum Aufbau des US-amerikanischen Rechtssystems z. B. Hay, US-Amerikanisches Recht, Rn. 17 ff.; v. Mehren/Murray, Law in the United States, S. 116 ff. 2 Zu den blue sky laws s.u., Kapitel 4, Abschnitt 1, II. 3 Soderquist/Gabaldon, Securities Law, S. 13: „Most securities lawyers deal primarily with these two Acts“. 4 Securities Act of 1933, Pub. L. No. 73-22, 48 Stat. 74; 15 U.S.C. § 77a et seq. 5 Securities Exchange Act of 1934, Pub. L. No. 73-291 , 48 Stat. 881; 15 U.S.C. § 78a et seq. 6 Zu Struktur und Organisation der SEC siehe Cox/Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 11 f.

Abschn. 1, I. Bundesrecht

85

Der Ursprung der Entwicklung zu einer bundesrechtlichen Kodifizierung des Kapitalmarktrechts war der Kollaps der US-amerikanischen Wirtschaft infolge der Great Depression, die durch den Zusammenbruch des US-amerikanischen Kapitalmarktes im Oktober 1929 ausgelöst wurde.7 Die Hälfte der Wertpapiere, die in den Jahren 1920 bis 1933 mit einem Gesamtvolumen von etwa 50 Milliarden US-Dollar veräußert wurden, war im Jahre 1933 wertlos geworden.8 Als Hauptursachen dieser Krise galten die fehlende Publizität sowie betrügerisches Verhalten.9 Dieser Problematik sollte im Wege der Gesetzgebung ein Riegel vorgeschoben werden. USPräsident Roosevelt nahm sich ihr im Rahmen seiner New-Deal-Gesetzgebung an.10 Der Kongress sah sich hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung aber zwei gegenläufigen Strömungen ausgesetzt: manche Stimmen sprachen sich für, manche gegen eine Präventivkontrolle aus.11 Erstere forcierten ein System der Publizität und Berichtspflichten,12 für die sich der Kongress am Ende seiner Beratungen auch entschied. 1. Securities Act of 1933 Der Regelungsbereich des SA 1933, der auch „Truth in Securities Act“ genannt wurde,13 ist die Neuausgabe14 von Wertpapieren auf dem Primärmarkt.15 Die Publizitätspflicht hat in dieses Gesetz ihren Eingang dahingehend erhalten, dass der Emittent im Rahmen einer solchen Emission bestimmte Informationen veröffentlichen muss. Zentrale16 Vorschrift des Publizitätsgedankens ist Section 5 SA 1933,17 nach welcher ein Verkauf von Wertpapieren im Wege des interstate commerce nur dann zulässig ist, wenn zuvor ein registration statement mit Informationen über die auszugebenden Wertpapiere und den Emittenten bei der SEC eingereicht wird.18 Ein 7

Cox/Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 3, 5. Loss/Seligman/Paredes, Securities Regulation, Volume I, S. 255. 9 Cox/Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 5 f. 10 Soderquist/Gabaldon, Securities Law, S. 12 f. 11 Ausführlich zu diesem „Battle of the Philosophies“ Loss/Seligman/Paredes, Securities Regulation, Volume I, S. 257 ff. 12 Dazu Brandeis, Other People’s Money and How the Bankers Use It, S. 92: „Publicity is justly commended as a remedy for social and industrial diseases. Sunlight is said to be the best of disinfectants; electric light the most efficient policeman“. 13 Hazen, Principles of Securities Regulation, S. 15. 14 Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 496. 15 Schiffers, Haftung von Altaktionären bei Verstoß gegen Marktschutzvereinbarungen (IPO-lock-up-agreements) im deutschen und US-amerikanischen Recht, S. 28. 16 Palmiter, Securities Regulation, S. 126 bezeichnet diese Vorschrift als „The Heart of the Securities Act“. 17 15 U.S.C. § 77e. 18 Einzelheiten hinsichtlich des Inhalts des registration statement werden von Regulation S-K festgelegt. Zu den Unterschieden zwischen den Anforderungen an US-amerikanische und 8

86

Kap. 4: Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

Teil des registration statement, der Prospekt, muss darüber hinaus den Käufern überlassen werden. Ein über die Einhaltung dieser Publizitätsvoraussetzungen hinausgehendes materiellrechtliches Prüfungsrecht der SEC besteht in diesem Zusammenhang nicht.19 Bei wesentlichen Falschangaben im registration statement kommt eine zivilrechtliche Haftung nach Section 11 SA 193320 in Betracht. Bei Falschangaben bei Angebot oder Verkauf von Wertpapieren auf dem Primärmarkt kann Section 17(a) SA 193321 zur Anwendung gelangen. 2. Securities Exchange Act of 1934 Der SEA 1934 regelt den Sekundärmarkt, d. h. den Handel mit bereits ausgegebenen Wertpapieren.22 Dieses Gesetz wurde erlassen, um vier Ziele zu erreichen: Publizität für Käufer und Verkäufer von Wertpapieren, Verhinderung betrügerischen Handelns und von Marktmanipulation beim Wertpapierhandel, Regulierung des Kapitalmarktes sowie Kontrolle des dortigen „Nation’s credit“ der USA.23 Das Hauptaugenmerk des SEA 1934 liegt auf den laufenden Publizitätspflichten (mandatory continuous disclosure rules).24 Durch eine full disclosure, auf die mit diesen Pflichten abgezielt wird, sollen die für den Wertpapierhandel relevanten Informationen veröffentlicht werden, um den Investoren fundierte Entscheidungen zu ermöglichen. Dabei ist die Fairness der einzelnen Transaktion gegenüber einem

ausländische Gesellschaften äußert sich Hobér, The Legal Framework of the U.S. Securities Market, S. 25 f. Ausnahmen von der Registrierungspflicht finden sich in den Sections 3 und 4 SA 1933, sowie in Regulation S (offshore-Verkäufe) und Regulation D (kleinvolumige Emissionen einschließlich des private placement); siehe insgesamt zu den Ausnahmen Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 505 ff.; Palmiter, Securities Regulation, S. 119 ff., 562 ff. 19 Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 497. 20 15 U.S.C. § 77k. Näher zu diesem Anspruch bei Auslandstransaktionen Kapitel 9, Abschnitt 1, I., 2., b). 21 15 U.S.C. § 77q(a): „It shall be unlawful for any person in the offer or sale of any securities or any security-based swap agreement […] by the use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or by use of the mails, directly or indirectly – (1) to employ any device, scheme, or artifice to defraud, or (2) to obtain money or property by means of any untrue statement of a material fact or any omission to state a material fact necessary in order to make the statements made, in light of the circumstances under which they were made, not misleading; or (3) to engage in any transaction, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon the purchaser“. Näher hierzu Kapitel 9, Abschnitt 1, I., 2., a). 22 Loss/Seligman/Paredes, Securities Regulation, Volume I, S. 328. 23 Loss/Seligman/Paredes, Securities Regulation, Volume I, S. 328 (Übersetzung des Verfassers). 24 Hierzu Cox/Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 7 ff.

Abschn. 1, I. Bundesrecht

87

Investor jedoch unerheblich.25 Insgesamt wurde die eher statische Publizitätspflicht des SA 1933 dem Sekundärmarkt und dem dort fortlaufend stattfindenden Handel angepasst. In diesem Zusammenhang verlangt Section 13(a) SEA 193426 von Emittenten von nach Section 12 SEA 193427 registrierten Wertpapieren die Einreichung bestimmter Berichte (reports) bei der SEC. Die drei wichtigsten Berichte werden mit der Form 10-K, Form 10-Q und Form 8-K abgegeben. Der mit der Form 10-K innerhalb von 90 Tagen nach Ende des fiskalischen Jahres des Emittenten abzugebende geprüfte Jahresbericht enthält unter anderem detaillierte Bilanzen (financial statement) und eine Gesamtergebnisrechnung (earnings statement). Ein vierteljährlicher Quartalsbericht ist mit der Form 10-Q innerhalb von 45 Tagen nach Ende jedes der ersten drei fiskalischen Quartale einzureichen und enthält unter anderem eine ungeprüfte Gewinn- und Verlustrechnung in gekürzter Form und eine Bilanz. Der Bericht nach Form 8-K ist für die Monate anzufertigen und einzureichen, in denen bestimmte Ereignisse vorfallen, wie z. B. ein Insolvenzverfahren; die Frist hierfür beläuft sich auf vier Tage ab Eintritt des Ereignisses.28 Darüber hinaus begründete der SEA 1934 die SEC als US-amerikanische Börsenaufsichtsbehörde, welche auch die Überwachung der Einhaltung des SA 1933 von der Federal Trade Commission übernahm.29 Sie ist ermächtigt, sog. rules30 zur Konkretisierung und Ausfüllung der Vorschriften des bundesrechtlichen Kapitalmarktrechts zu erlassen. Mit Section 10(b) enthält der SEA 1934 zudem die Vorschrift, die zusammen mit der von der SEC hierzu erlassenen Rule 10b-5 Betrug im Zusammenhang mit dem Kauf oder Verkauf von Wertpapieren verbietet. Gemeinsam sind beide die antifraudVorschriften des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts.31 3. Weitere Bundesgesetze Neben SA 1933 und SEA 1934 gibt es noch weitere Bundesgesetze, welche Einzelbereiche des Kapitalmarktrechts regeln oder die Durchsetzung oder nähere 25 Steinberg, International Securities Law, S. 3; dazu auch Santa Fe Industries, Inc. v. Green, 430 U.S. 462, 478 (1977): „[O]nce full and fair disclosure has occurred, the fairness of the terms of the transaction is at most a tangential concern of the statute“. 26 15 U.S.C. § 78 m(a). 27 15 U.S.C. § 78 l. 28 Zu den genannten Formularen Bloomenthal, Securities Law in Perspective, S. 53 ff.; Loss/Seligman/Paredes, Securities Regulation, Volume IV, S. 281 ff.; wie bei dem registration statement des SA 1933 bestimmt Regulation S-K auch den Inhalt der Berichte nach dem SEA 1934. 29 Hazen, Securities Regulation in a Nutshell, S. 13. 30 General Rules and Regulations, Securities Act of 1933, 17 C.F.R. § 230 und General Rules and Regulations, Securities Exchange Act of 1934, 17 C.F.R. § 240. 31 Laut Rose, 108 Colum. L. Rev. 1301, 1302 (2008), werden die meisten kapitalmarktrechtlichen Sammelklagen auf die antifraud-Vorschriften gestützt.

88

Kap. 4: Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

Ausgestaltung dieser beiden Gesetze betreffen. Dazu gehören der Public Utility Holding Company Act of 1935/2005, der Trust Indenture Act of 1939, der Investment Company Act of 1940, der Investment Advisers Act of 1940, der Securities Investor Protection Act of 1970, der Bankruptcy Reform Act of 1978, der Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002 (Sarbanes-Oxley Act), sowie der Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010 (Dodd-Frank Act).32 Daneben sollten mit dem Federal Securities Code aus dem Jahre 1978 die damals bestehenden Bundesgesetze mit Regelungsvorschlägen des American Law Institute (ALI)33 in einem Werk zusammengefasst werden.34 Obwohl der Code nicht zu einem Gesetz erstarkte, fand er in vereinzelten Fällen Eingang in die US-amerikanische Rechtsprechung.35

II. Recht der Einzelstaaten Neben den bundesgesetzlichen Regelungen existieren in den Einzelstaaten eigene Gesetze für den Bereich des Kapitalmarktrechts. Der erste Einzelstaat, der entsprechende Vorschriften erließ, war Kansas im Jahre 1911. Heutzutage finden sich in allen Einzelstaaten ähnliche Regelungen.36 Sie werden als blue sky laws bezeichnet. Für diese Bezeichnung gibt es mehrere Erklärungen. Beispielsweise wird der begriffliche Ursprung darauf zurückgeführt, dass die Bauern davor geschützt werden sollten, dass ihnen von Industriellen ein Teil des blauen Himmels verkauft wurde.37 Die Einzelstaaten stimmten sich untereinander jedoch nicht ab, so dass ihre Gesetze teilweise weit voneinander abwichen.38 Um einen Gleichlauf zu erreichen, erließ man eine Art Modellgesetz, den Uniform Securities Act of 1956, der auf einen erfolglosen Uniform Securities Act aus dem Jahre 1929 folgte und in den Jahren 1985

32

Eine ausführliche Übersicht mit Ausnahme des Dodd-Frank Act (siehe zu diesem Kapitel 8, Abschnitt 2) findet sich bei Loss/Seligman/Paredes, Securities Regulation, Volume I, S. 330 ff.; eine Kurzzusammenfassung enthält Hazen, Securities Regulation in a Nutshell, S. 13 ff.; Steinberg, Understanding Securities Law, S. 158 ff. befasst sich ausführlich mit dem Sarbanes-Oxley Act. 33 Zu Zusammensetzung und Funktion des ALI s.u., III. 34 Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 525. 35 Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 525 m.w.N.; Hazen, Securities Regulation in a Nutshell, S. 17 f.; siehe zum Bereich der antifraud-Vorschriften Kapitel 5, Abschnitt 2, II., 2. 36 Campbell, 10 J. Corp. L. 553, 555 (1985). 37 Hazen, Treatise on the Law of Securities Regulation, Volume 1, S. 32; siehe zudem die Entscheidung Hall v. Geiger-Jones Co., 242 U.S. 539, 550 (1916), welche davon spricht, dass diese Gesetze „speculative schemes which have no more basis than so many feet of blue sky“ entgegenwirken sollten. 38 Palmiter, Securities Regulation, S. 36; dazu auch Loss/Cowett, Blue Sky Law, S. 18: „No two of the state acts are identical“.

Abschn.1, III. Restatements of the Law

89

und 2002 überarbeitet wurde.39 Er wurde jedoch nicht überall in das einzelstaatliche Recht übernommen, so dass kein einheitliches System erreicht wurde. Vor allem die im Bereich des Kapitalmarktrechts bedeutenden Staaten New York und Kalifornien nahmen hiervon Abstand.40 Wie ihre bundesrechtlichen Pendants enthalten die blue sky laws neben Registrierungspflichten für Wertpapiere41 insbesondere auch eigene antifraud-Vorschriften.42 Ein großer Unterschied zum Bundesrecht ist aber das in vielen blue sky laws enthaltene materiellrechtliche Überprüfungsrecht (merits-Prüfung) einzelstaatlicher Behörden, das bei negativem Ergebnis zur Ablehnung einer Transaktion in dem betreffenden Einzelstaat führen kann.43 Insgesamt muss eine Emission für die Investoren „fair, just and equitable“ sein und darf nicht die Gefahr eines Betruges mit sich bringen.44 Die Überprüfung geht damit über das bundesrechtliche Ausmaß hinaus.45

III. Restatements of the Law Eine besondere Stellung nehmen die Restatements of the Law ein. Dies sind Sekundärquellen, welche vom ALI publiziert werden und für bestimmte Rechtsgebiete eine systematische Zusammenfassung der US-amerikanischen Rechtsprechung vornehmen und kommentieren.46 Das ALI ist eine private Organisation, die unter anderem aus Professoren, Richtern und Rechtsanwälten besteht und deren Ziel die „clarification and simplication of the law and its better adaptation to social needs“47 ist. Trotz ihres privaten Charakters und der Tatsache, dass sie nicht auf der Stufe von Gesetzen stehen und damit nicht zwingend angewendet werden müssen, werden die Restatements von der US-amerikanischen Rechtsprechung häufig bei der Entscheidungsfindung herangezogen.48 39

Loss/Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, S. 10 f., 15 f. Cox/Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 16. 41 Vgl. Uniform Securities Act (2002) § 301. Ausnahmen hiervon sind z. B. die §§ 201 f. 42 Näher zum New Yorker Martin Act Kapitel 9, Abschnitt 1, II., 2., a). 43 Steinberg, Understanding Securities Law, S. 141 f.; Campbell, 22. J. Corp. L. 175, 177 (1997). 44 Jennings/Childers/Kudla, 19 Akron L. Rev. 395, 396 f. (1986). In diesem Bereich versucht auch die North American Securities Administration Association (NASAA) laut Fletcher, 11 Fletcher Cyc. Corp. § 5125.50, über Richtlinien einen gewissen Gleichlauf der Prüfungsmaßstäbe herzustellen. 45 Hazen, The Law of Securities Regulation, S. 306. 46 Eine Übersicht über alle Restatements findet sich auf der Homepage des ALI, http://www. ali.org/index.cfm?fuseaction=publications.categories&parent_node=1 (Stand: 15. August 2012). 47 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States (1987), Volume 1, S. XI (1987). 48 Zu Funktion und Bedeutung der Restatements Meng, AVR 1989, 156, 156 ff.; Hay, USAmerikanisches Recht, Rn. 32. 40

90

Kap. 4: Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

Abschnitt 2

Der Begriff „security“ Die erste Voraussetzung der Einschlägigkeit der kapitalmarktrechtlichen Vorschriften ist das Vorliegen eines Wertpapieres, einer security. Ohne eine security bzw. eine Transaktion derselben kann sich auch die Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften nicht stellen.

I. Definition als Ausgangspunkt Sowohl der SA 1933 als auch der SEA 1934 enthalten weitestgehend übereinstimmende Definitionen der security.49 Der US Supreme Court sieht diese beiden Definitionen als identisch an.50 Auch die meisten blue sky laws verwenden eine ähnliche Definition. Der gesetzliche Wortlaut ist jedoch nicht abschließend. Er lässt eine Gesamtbetrachtung ausdrücklich zu, indem er von „unless the context otherwise requires“ spricht. Hiermit wird der US-amerikanischen Rechtsprechung ein Spielraum eröffnet, der es ihr erlaubt, das Vorliegen eines Wertpapiers anhand der jeweiligen rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu bestimmen.51 Die genaue Bezeichnung des Papiers ist dabei nicht entscheidend.52 Vielmehr kommt es für die Einordnung als security auf den Inhalt an: „[F]orm should be disregarded for substance and the

49

Für den SEA 1934 ist dies 15 USC. § 78c(a)(10): „[U]nless the context otherwise requires – […] The term ,security‘ means any note, stock, treasury stock, security future, security-based swap, bond, debenture, certificate of interest or participation in any profit-sharing agreement or in any oil, gas, or other mineral royalty or lease, any collateral-trust certificate, preorganization certificate or subscription, transferable share, investment contract, voting-trust certificate, certificate of deposit for a security, any put, call, straddle, option, or privilege on any security, certificate of deposit, or group or index of securities (including any interest therein or based on the value thereof), or any put, call, straddle, option, or privilege entered into on a national securities exchange relating to foreign currency, or in general, any instrument commonly known as a ,security‘; or any certificate of interest or participation in, temporary or interim certificate for, receipt for, or warrant or right to subscribe to or purchase, any of the foregoing; but shall not include currency or any note, draft, bill of exchange, or banker’s acceptance which has a maturity at the time of issuance of not exceeding nine months, exclusive of days of grace, or any renewal thereof the maturity of which is likewise limited“ (Hervorhebung des Verfassers). Dass diese Definition security-based swaps enthält, folgt aus Section 761(a)(2) des Dodd-Frank Act. Dazu schon Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 225 f. (2011). Beim SA 1933 ist die entsprechende Vorschrift 15 U.S.C. § 77b(a)(1). 50 Landreth Timber Co. v. Landreth, 471 U.S. 681, 686 Fn. 1 (1985). 51 Hierzu SEC v. National Sec., Inc., 393 U.S. 453, 466 (1969): „[T]he same words may take on a different coloration in different sections of the securities laws“. 52 United Housing Foundation, Inc. v. Forman, 421 U.S. 837, 850 (1975).

Abschn. 2, II. Spezielle Wertpapierarten

91

emphasis should be on economic reality.“53 In jedem Fall wird jede Wertpapierart nach ihren eigenen Kriterien behandelt.54

II. Spezielle Wertpapierarten Im Folgenden sollen drei Wertpapierarten vorgestellt werden, die (auch) für ausländische Emittenten und Investoren von großer Bedeutung sind: stock, investment contract und American Depositary Receipt.55 1. Stock Aktien, oder stock, sind die gängigsten Wertpapiere. Die entscheidenden inhaltlichen Kriterien, die nach der Rechtsprechung des US Supreme Court für die Einordnung als Aktie vorliegen werden müssen, sind der Anspruch auf Dividendenausschüttung, die Übertragbarkeit bzw. Handelbarkeit, die Möglichkeit der Verpfändung (pledge) oder Beleihung (hypothecation), die Verfügbarkeit anteilsmäßiger Stimmrechte sowie die Wertsteigerungsmöglichkeit. Daneben wird eine Profiterzielungsabsicht verlangt.56 Liegen diese Voraussetzungen vor, handelt es sich um eine security. Dies gilt auch für den Fall der Aktienübertragung im Rahmen einer (vollständigen oder teilweisen) Gesellschaftsveräußerung (stock transfer/share deal).57 2. Investment Contract Besondere Bedeutung wird dem investment contract zuteil. Unter den Wertpapieren kommt ihm eine Auffangfunktion zu.58 Der Begriff wurde aus den blue sky laws in die Bundesgesetze übertragen.59 Beide bleiben jedoch eine Definition schuldig. Auf den ersten Blick erscheint dieser Begriff uferlos und ohne klar er-

53

Tcherepin v. Knight, 389 U.S. 332, 336 (1967). Loss/Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, S. 232. 55 Für eine ausführliche Darstellung weiterer Wertpapierarten wird auf Loss/Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, S. 234 ff. verwiesen. 56 United Housing Foundation, Inc. v. Forman, 421 U.S. 837, 851 (1975). 57 Landreth Timber Co. v. Landreth, 471 U.S. 681, 695 ff. (1985); Gould v. Ruefenacht, 471 U.S. 701, 704 ff. (1985); der US Supreme Court lehnte die sale of business doctrine ab, mit welcher einige Bundes- und einzelstaatliche Gerichte eine Aktientransaktion im Rahmen der blue sky laws verneinten. Näher dazu Palmiter, Securities Regulation, S. 61 f. m.w.N. Zur unterschiedlichen Behandlung der sale of business doctrine durch die einzelstaatlichen Gerichte nach den Entscheidungen des US Supreme Court siehe Loss/Seligman/Paredes, Securities Regulation, Volume II, S. 1022 Fn. 289. 58 Bloomenthal, Securities Law in Perspective S. 19. 59 Soderquist, Unterstanding the Securities Laws, S. 5-3. 54

92

Kap. 4: Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

kennbare Konturen. Im Gegensatz zu stock wird die Formulierung investment contract im allgemeinen Sprachgebrauch zudem nicht verwendet. Die einzelstaatlichen Gerichte definierten ihn früh als „[a contract for t]he placing of capital or laying out of money in a way intended to secure income or profit from its employment[,]“60 ohne dies aber weiter zu konkretisieren. Der US Supreme Court nahm sich dieses Problems sodann in der Entscheidung SEC v. W.J. Howey Co.61 an, die den sog. Howey test begründete. Er entschied, dass es für das Vorliegen eines investment contract erforderlich ist, dass „the scheme involves an investment of money in a common enterprise with profits to come solely from the efforts of others.“62 Vier Elemente müssen somit gegeben sein: „1. Investment of money; 2. Common enterprise; 3. Expectation of profits; and 4. Solely from the efforts of others.“63

Als alternative Methode zur Bestimmung des investment contract entwickelte ein kleiner Teil der US-amerikanischen Rechtsprechung, vor allem auf der einzelstaatlichen Ebene, den risk capital test.64 Dieser nicht sehr weit verbreitete Ansatz erfordert nicht das Vorliegen eines common enterprise und seine Voraussetzungen sind insgesamt einfacher zu erfüllen als die des Howey test.65 Auch er verlangt das Vorliegen von vier Faktoren: „(1) the offeree provides initial value to the enterprise; (2) the initial value is subject to the risks of the enterprise; (3) the initial value is induced by representations leading to a reasonable understanding that the offeree will realize a valuable benefit beyond the initial value; and (4) the offereee does not exercise practical and managerial control over the enterprise.“66

60 State v. Gopher Tire & Rubber Co., 177 N.W. 937, 938 (Minn. 1920); dazu schon Soderquist, Understanding the Securities Laws, S. 5-3. 61 SEC v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946). 62 SEC v. W.J. Howey Co., 328 U.S. 293, 301 (1946). 63 Soderquist, Understanding the Securities Laws, S. 5-5. Ausführliche Besprechungen zu den einzelnen Elementen finden sich z. B. bei Soderquist, a.a.O. S. 5-5ff.; ebenso bei Loss/ Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, S. 250 ff. und Hazen, Principles of Securities Regulation, S. 29 ff. Zur Anwendung auf bestimmte Gesellschaftsformen siehe zudem Steinberg, Understanding Securities Law, S. 22 ff. 64 Hazen, Principles of Securities Regulation, S. 31. Ein Beispiel für eine diesen test anwendende Entscheidung ist Silver Hills Country Club v. Sobieski, 55 Cal.2d 811, 815 (Cal. 1961); für weitere Beispiele siehe Steinberg, Understanding Securities Law, S. 29 Fn. 95. 65 Palmiter, Securities Regulation, S. 51. 66 Hazen, Principles of Securities Regulation, S. 32, der hiermit die Entscheidung State by Commissioner of Securities v. Hawaii Market Center, Inc., 52 Haw. 642 (Haw. 1971) zusammenfasst.

Abschn. 2, II. Spezielle Wertpapierarten

93

3. American Depositary Receipt Ein spezielles, für ausländische Emittenten besonders bedeutendes und von diesen vermehrt genutztes Wertpapier ist das seit 192767 auf dem US-amerikanischen Kapitalmarkt verfügbare American Depositary Receipt, kurz ADR. a) Begriff und Inhalt Ein ADR-Programm ist dreistufig aufgebaut. Das ADR selbst ist ein physisches Zertifikat in Form eines Hinterlegungsscheines, welches ein fiktives68 Wertpapier, die American Depositary Share (ADS) repräsentiert.69 Dieses wiederum repräsentiert reale ausländische Aktien oder Bruchteile davon.70 Die ADRs werden von USamerikanischen Depotbanken nach Hinterlegung der entsprechenden ausländischen Aktien bei einer ausländischen Verwahrstelle, dem custodian,71 ausgegeben.72 Der Kurs des ADR wird durch den der ausländischen Wertpapiere bestimmt.73 Durch diese Konstruktion erlangt der ADR-Inhaber Eigentum an dem hinterlegten Wertpapier, das er ohne dessen Übergabe übertragen kann.74 Dies ist jedoch nur die Stellung als wirtschaftlicher Eigentümer, womit ihm aber z. B. nach deutschem Recht der Dividendenanspruch zuzurechnen ist. Er wird aber auch zum Aktionär aus steuerrechtlicher Sicht. Rechtlicher Eigentümer der hinterlegten Aktien und Aktionär aus aktienrechtlicher Sicht ist demgegenüber die Depotbank, der damit z. B. auch die Aktionärsrechte nach dem deutschen Aktiengesetz zustehen. Wegen des Fehlens einer unmittelbaren rechtlichen Beziehung zwischen dem ADR-Inhaber und der ausländischen Gesellschaft muss ersterer seine Rechte gegenüber der Depotbank geltend machen.75

67

Murray, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 4. v. Dryander, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 82 Fn. 1; Murray, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 1. 69 Bloomenthal/Wolff, Securities and Federal Corporate Law, Volume 3E, S. 15-242 vergleichen das ADR mit einem Kassenzettel für das ADS. Damit ist klar, dass ADR und ADS keine gegenseitig austauschbaren Begriffe sind. Dass dies in der Praxis anders ist, spricht Steinberger, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 164 Fn. 1. 70 v. Rosen, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarktrecht für deutsche Aktiengesellschaften, S. 21. 71 Pinker v. Roche Holdings Ltd., 292 F.3d 361, 367 (3rd Cir. 2002). 72 Stanger, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 34. 73 Palmiter, Securities Regulation, S. 579. 74 Vgl. Hobér, The Legal Framework of the U.S. Securities Market, S. 14. 75 v. Dryander, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 82, 90, der sich a.a.O., S. 91 ff. näher mit der materiellen Rechtsstellung der 68

94

Kap. 4: Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

Die ADRs sind als Wertpapiere im Sinne des SEA 1934 einzustufen.76 Sie können unter „certificate of deposit for a security“ subsumiert werden. b) Zweck Ursprünglich wurde das ADR-System zur Lösung der Schwierigkeiten entwickelt, die der Wertpapierhandel zwischen dem US-amerikanischen und einem ausländischen Kapitalmarkt mit sich brachte.77 Die Ausgabe von ADRs ist sowohl für den ausländischen Emittenten als auch für den US-amerikanischen Investor von Vorteil. Für den Emittenten besteht der große Nutzen vor allem darin, mit geringerem Aufwand und geringeren Kosten als bei einer Direktemission der ausländischen Aktien in den USA Zugang zum US-amerikanischen Investitionskapital zu erlangen. Für US-amerikanische Investoren wird durch die Ausgabe von ADRs die Investition in ausländische Gesellschaften attraktiver gemacht, da sich damit die gesamte Konstruktion vollständig US-amerikanisch anfühlt und die dortigen Vorteile gewährt, obwohl ihr ein ausländisches Wertpapier zugrunde liegt, wie die Verwendung von US-amerikanischen Wertpapier-Größenordnungen oder die Auszahlung der Dividende in US-Dollar.78 c) ADR-Programme Die Ausgabe von ADRs durch die US-amerikanische Depotbank erfolgt im Rahmen von zwei unterschiedlichen ADR-Programmen. Bei einem unsponsored ADR-Programm werden die ADRs von der Bank auf eigene Veranlassung und ohne Beteiligung des ausländischen Emittenten ausgegeben und verwaltet. Im Gegensatz hierzu arbeiten die Depotbank und der ausländische Emittent bei einem sponsored ADR-Programm bei der Ausgabe der ADRs im Wege einer vertraglichen Vereinbarung – dem Depotvertrag79 – zusammen.80 Das gewählte Programm entscheidet darüber, wer die Gebühren der Depotbank zu tragen hat. Während dies bei einem sponsored ADR-Programm die ausländische Gesellschaft ist, haben bei einem unsponsored ADR-Programm die ADR-Inhaber hierfür einzustehen.81 Pro ausländiADR-Inhaber nach dem Depotvertrag zwischen der ausländischen Gesellschaft und der Depotbank beschäftigt. 76 Amendola et al., 69 Am. Jur. 2d Securities Regulation – Federal § 20; Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 69 (2007); Note, 65 Yale L.J. 861, 864 (1956). 77 Murray, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 4. 78 Stanger, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 35; eine ausführlichere Darstellung der Vorteile findet sich bei Saunders, 17 Fordham Int’l L. J. 48, 51 ff. (1993); ebenso bei v. Dryander, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 82 ff., und Murray, in Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 6 ff. 79 Näher hierzu Murray, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 9 f., der a.a.O., S. 22 ff. auch ein Beispiel eines solchen Vertrages anführt. 80 Saunders, 17 Fordham Int’l L. J. 48, 54 ff. (1993). 81 Bloomenthal/Wolff, Securities and Federal Corporate Law, Volume 3E, S. 15-242.

Abschn. 2, II. Spezielle Wertpapierarten

95

scher Aktie kann immer nur entweder ein sponsored oder ein unsponsored ADRProgramm bestehen.82 d) ADR-Levels Im Rahmen des sponsored ADR-Programms erfolgt eine weitere Einteilung in sog. levels, die unterschiedliche Anforderungen an die Registrierungs- und Publizitätspflichten begründen, je nachdem, wie weit sich die ausländische Gesellschaft auf dem US-amerikanischen Kapitalmarkt etabliert.83 aa) Level I Auf der niedrigsten Stufe, dem Level I, beziehen sich die ADRs auf bereits ausstehende ausländische Aktien. Im Gegensatz zu ersteren, die durch Einreichen der Form F-6 registriert werden,84 werden die ausländischen Aktien nicht bei der SEC registriert, dürfen aber gleichzeitig auch nicht an einer US-amerikanischen Börse notiert werden. Die ausländische Gesellschaft muss hier weder die US-amerikanischen Rechnungslegungsregeln (Generally Accepted Accounting Principles, USGAAP) noch die full disclosure-Voraussetzungen des SEA 1934 erfüllen; gemäß Rule 12 g3-2(b) ist lediglich notwendig, dass sie der Öffentlichkeit bestimmte Informationen in englischer Sprache auf ihrer Homepage zur Verfügung stellt.85 Die ADRs selbst werden nicht an einer US-amerikanischen Börse notiert, womit der Handel ausschließlich Over-the-Counter (OTC), d. h. im Freiverkehr, erfolgt,86 z. B. über sog. pink sheets.87 bb) Level II Im Rahmen des Level II werden die ADRs – auch hier beziehen sie sich auf bereits ausstehende ausländische Aktien – bei der SEC registriert und an einer US-ameri82

Murray, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 9. Palmiter, Securities Regulation, S. 580. Eine gute Übersicht über die Voraussetzungen und Folgen der drei level findet sich bei Sanford, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 75, 82 f. Neben den im Folgenden dargestellten drei levels gibt es auch noch die Rule 144 A ADRs, welche nicht öffentlich gehandelt werden, sondern privat an sog. Qualified Institutional Buyers (QIB) ausgegeben werden, die gewisse Mindestinvestments vornehmen; hierzu z. B. Ejara/Ghosh, 28 J. Bank. & Fin. 3151, 3153 (2004). 84 Palmiter, Securities Regulation, S. 580. 85 Sanford, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 73; Palmiter, Securities Regulation, S. 580; zur normalerweise bei ADR-Programmen nicht einschlägigen Ausnahmevorschrift Rule 12 g3-2(a) Steinberger, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 144 f. 86 Löwe, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 60; Palmiter, Securities Regulation, S. 580. Näher zum OTC Market Palmiter, a.a.O., S. 3, 324, und Kelly, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 282 ff. 87 Palmiter, Securities Regulation, S. 580. 83

96

Kap. 4: Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

kanischen Börse notiert. Die hinterlegten ausländischen Aktien werden ebenfalls bei der SEC registriert. Die vollständige Registrierung erfordert insbesondere die Einreichung der Form 20-F, wobei die ausländischen Wertpapiere „not for trading, but only in connection with the registration of the American Depositary Receipts“ registriert werden,88 sowie die Umstellung auf die Rechnungslegung nach US-GAPP.89 Neben der Registrierung wird mit Hilfe der Form 20-F auch ein Jahresbericht des Emittenten veröffentlicht, um den diesbezüglichen Anforderungen des SEA 1934 zu genügen.90 Mit der Notierung wird der Weg für den Handel an einer US-amerikanischen Börse und dem NASDAQ eröffnet.91 cc) Level III Bei der Wahl eines ADR-Programms des Level III erfolgt eine Emission neu ausgegebener Aktien an einer US-amerikanischen Börse.92 Nur auf diesem Wege können ausländische Emittenten im Rahmen der ADRs zulässigerweise neues Kapital in den USA aufnehmen.93 Dies erfordert ebenso wie beim Level II eine vollständige Registrierung bei der SEC. Die ADRs werden auch hier an einer USamerikanischen Börse notiert und können dort gehandelt werden.94

Abschnitt 3

Die antifraud-Vorschriften Section 10(b) SEA 1934 und Rule 10b-5 Im Folgenden werden die Grundlagen und tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen der antifraud-Vorschriften Section 10(b) SEA 1934 und Rule 10b-5 dargestellt. 88 Beispiele für die Form 20-F ausländischer Emittenten finden sich unter http://dl.dropbox. com/u/1168616/Compend.pdf (Stand: 15. August 2012). 89 v. Dryander, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 85; Stanger, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 34. 90 Palmiter, Securiries Regulation, S. 583; näher hierzu Steinberger, in: Coyle, The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, S. 155 ff. 91 Palmiter, Securities Regulation, S. 580. 92 v. Dryander, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 85. 93 Palmiter, Securities Regulation, S. 581. 94 v. Dryander, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 85; Stanger, in: v. Rosen/Seifert, Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, S. 34.

Abschn. 3, I. Grundlagen

97

I. Grundlagen Die Betrug im Rahmen des Wertpapierhandels pönalisierende Norm des SEA 1934 ist Section 10(b) SEA 1934. Sie wurde zum Schutz von Investoren, der Sicherstellung gerechten Handelns auf dem Kapitalmarkt und zur Förderung moralischer Geschäftsmethoden erlassen95 und hat den folgenden Wortlaut: „It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce or of the mails, or of any facility of any national securities exchange, to use or employ, in connection with the purchase or sale of any security registered on a national securities exchange or any security not so registered, or any securities-based swap agreement, […] any manipulative or deceptive device or contrivance in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate in the public interest or for the protection of investors.“

Im Jahre 1942 schloss die SEC mit dem ihr durch die „Blankettnorm“96 Section 10 (b) SEA 1934 ermöglichten Erlass von Rule 10b-5 eine Lücke, die darin bestanden hatte, dass die zu diesem Zeitpunkt geltenden antifraud-Vorschriften nur zum Schutze von Käufern angewendet werden konnten, nicht jedoch auf Wertpapierverkäufer, die von einem Käufer geschädigt worden waren, der kein Börsenmakler (broker) oder -händler (dealer) war.97 Rule 10b-5 lautet: „It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange, (a) To employ any device, scheme, or artifice to defraud, (b) To make any untrue statement of a material fact or or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or (c) To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase of sale of any security.“

95 Steinberg, Understanding Securities Law, S. 243 (Übersetzung des Verfassers); siehe dazu auch Wigfall, 5 Touro. Int’l L. Rev. 233, 234 (1994); für eine detaillierte Darstellung der Schutzzwecke der antifraud-Vorschriften zudem Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 188 ff. 96 Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 982 verwenden diese Bezeichnung, um darzustellen, dass Section 10(b) SEA 1934 keine Regelung einzelner betrügerischer Verhaltensweisen enthält, sondern nur ein allgemeines Verbot gegen betrügerisches Handeln beim Wertpapierhandel enthält; zur Bezeichnung als „catchall clause“ Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 202 f. (1976). 97 Birnbaum v. Newport Steel Corp., 193 F.2d 461, 463 (2d Cir. 1952); siehe auch Soderquist/Gabaldon, Securities Law, S. 151.

98

Kap. 4: Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

Diese beiden antifraud-Vorschriften, die gemeinsam angewendet werden,98 kommen bei unterschiedlichen Betrugssachverhalten zur Anwendung. Dazu gehören unter anderem Falschangaben von Emittenten oder anderen Beteiligten einer Wertpapiertransaktion, Nichtveröffentlichung bestimmter Informationen unter Verstoß gegen die Publizitätspflichten, Insiderhandel oder Marktmanipulation.99 Diese Arbeit beschränkt sich im Folgenden auf die Darstellung des Tatbestands der Falschangaben und Nichtveröffentlichung wesentlicher Informationen bei einer Transaktion, der im Folgenden als „Wertpapierbetrug“ bezeichnet wird.

II. Privater Schadensersatzanspruch Weder der Wortlaut der als Verbotsnormen ausgestalteten antifraud-Vorschriften noch der übrigen Normen des Kapitalmarktrechts gibt einen Hinweis zu der Frage der Existenz eines privaten Schadensersatzanspruchs. Nachdem der District Court of Pennsylvania in der Entscheidung Kardon v. National Gypsum Co.100 aber erstmals geschädigten Investoren ein zivilrechtliches Klagerecht (implied private right of action) zusprach,101 ist ein solcher Anspruch nach entsprechenden Urteilen des US Supreme Court102 mittlerweile herrschende Rechtsprechung. Am besten lässt sich seine nun herausragende Bedeutung mit den Worten des US Supreme Court beschreiben, der ihn als „a judicial oak which has grown from little more than a legislative acorn“ bezeichnet.103

III. Voraussetzungen der Anspruchsgeltendmachung Um einen Anspruch wegen Wertpapierbetrugs im Rahmen der antifraud-Vorschriften erfolgreich geltend zu machen, müssen Aktiv- und Passivlegitimation vorliegen sowie bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein.

98

SEC v. Zandford, 535 U.S. 813, 816 Fn. 1 (2002): „The scope of Rule 10b-5 is coextensive with the coverage of § 10(b) […] therefore, we use § 10(b) to refer to both the statutory provision and the Rule“. 99 Dies ist ein Auszug der Aufzählungen bei Soderquist/Gabaldon, Securities Law, S. 152 f. und Palmiter, Securities Regulation, S. 375 f. 100 Kardon v. National Gypsum Co., 69 F.Supp. 512 (E.D.Pa. 1946). 101 Kardon v. National Gypsum Co., 69 F.Supp. 512, 513 (E.D.Pa. 1946). 102 Superintendent of Ins. of State of N.Y. v. Bankers Life & Casualty Co., 404 U.S. 6, 13 Fn. 9 (1971): „It is now established that a private right of action is implied under § 10(b)“; Janus Capital Group, Inc. v. First Derivative Traders, 131 S.Ct. 2296, 2301 (2011). 103 Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U.S. 723, 737 (1975).

Abschn. 3, III. Voraussetzungen der Anspruchsgeltendmachung

99

1. Aktivlegitimation Um als Anspruchsteller in Betracht zu kommen, muss eine Person gemäß der Birnbaum Rule104 tatsächlich Wertpapiere ge- oder verkauft haben.105 Dabei wird eine Transaktion hier dann angenommen, wenn eine unwiderrufliche Bindung eingegangen worden ist.106 Damit fallen insbesondere die sog. holder cases aus dem Anwendungsbereich, bei denen sich ein Investor dazu entscheidet, ein Wertpapier nicht zu erwerben oder ein Wertpapierinhaber eine Transaktion seines Wertpapiers unterlässt.107 2. Passivlegitimation Als Anspruchsgegner kommt jede Person in Betracht, die im Zusammenhang mit einer Transaktion ein von den antifraud-Vorschriften verbotenes Verhalten an den Tag legt, nicht nur derjenige, der bei der Transaktion des Anspruchstellers auf der unmittelbaren Gegenseite steht.108 Hieran hat auch die Entscheidung des US Supreme Court im Verfahren Morrison v. National Australia Bank nichts geändert, wie der District Court for the Southern District of New York in einer Entscheidung feststellt.109 Nach einer neueren Entscheidung des US Supreme Court ist für eine Haftung jedoch erforderlich, dass die betreffende Person die endgültige Entscheidungsgewalt über Inhalt und Verbreitung der entsprechenden Äußerung innehat.110 Bei dem privaten Schadensersatzanspruch ist die Haftung im Gegensatz zu einer Verfolgung durch die SEC auf die Person des Täters beschränkt; es besteht keine Teilnehmerhaftung (aiding and abetting).111

104

Palmiter, Securities Regulation, S. 376. Birnbaum v. Newport Steel Corp., 193 F.2d 461, 464 (2d Cir. 1952). 106 Zur Käuferseite z. B. Plumbers’ Union Local No. 12 Pension Fund v. Swiss Reinsurance Company, 753 F.Supp.2d 166, 177 (S.D.N.Y. 2010), unter Verweis auf Blau v. Ogsbury, 210 F.2d 426, 427 (2d Cir. 1954); siehe auch Jacobs, 5B Disclosure & Remedies Under the Sec. Laws § 9:30 (abrufbar bei Westlaw). 107 Blue Chips Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U.S. 723, 737 f. (1975); Palmiter, Securities Regulation, S. 377 m.w.N. 108 Greene/Beller/Rosen/Silverman/Braverman/Sperber, U.S. Regulation of the International Securities and Derivatives Markets, Volume 2, S. 14 – 35 f.; Palmiter, Securities Regulation, S. 379. 109 SEC v. Compagnia Internacional Financiera S.A., 2011 WL 3251813, * 6 (S.D.N.Y. July 29, 2011) (abrufbar bei Westlaw), 110 Janus Capital Group, Inc. v. First Derivative Traders, 131 S.Ct. 2296, 2302 (2011). 111 Central Bank of Denver v. First Interstate Bank of Denver, 511 U.S. 164, 177 (1994); Stoneridge Inv. Partners, LLC v. Scientific-Atlanta, 552 U.S. 148, 158 (2008). Gemäß Section 929Z(a) Dodd-Frank Act soll aber eine Studie zur Frage der Einführung einer Teilnehmerhaftung durchgeführt werden. Für die SEC folgt das Verfolgungsrecht bezüglich Teilnehmern aus 15 U.S.C. § 78 t(e). Aufgrund Section 929O Dodd-Frank Act reicht bei einem SEC-Verfahren grobe Fahrlässigkeit bei wesentlicher Unterstützungshandlung aus. 105

100

Kap. 4: Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

Für sog. controlling persons sieht Section 20(a) SEA 1934112 eine Sekundärhaftung vor, mit der Ausnahme, dass die beherrschende Person gutgläubig war und die zur Rechtsverletzung führende Handlung nicht angestoßen hat. 3. Anspruchsvoraussetzungen Die antifraud-Vorschriften enthalten mehrere Tatbestandsmerkmale. Zunächst ist es unerlässlich, dass der Anspruchsgegner „any means or instrumentality of interstate commerce or of the mails, or of any facility of any national securities exchange“ benutzt hat.113 Dazu treten die vom US-Supreme Court entwickelten weiteren Voraussetzungen. Dies sind „(1) a material misrepresentation (or omission), […] (2) scienter, […] (3) a connection with the purchase or sale of a security, […] (4) reliance, […] (5) economic loss, […] and (6) ,loss causation[‘]“114.

Die nachfolgende Darstellung ändert diese Reihenfolge insofern ab, als die Stellung des zweiten und dritten Tatbestandsmerkmals getauscht wird, weil Ziffer (3) näher zu Ziffer (1) steht als zu Ziffer (2). Eine allumfassende Darstellung der einzelnen Tatbestandsmerkmale würde den Umfang der Arbeit sprengen. Daher wird die Betrachtung auf den für das Grundverständnis nötigen, aber auch ausreichenden Umfang beschränkt. a) Use of interstate commerce, mails or exchange Wie bei vielen Anspruchsgrundlagen des SA 1933 und SEA 1934 verlangen auch die antifraud-Vorschriften, dass der Anspruchsgegner im Wege des interstate commerce or of the mails oder unter Verwendung einer Einrichtung einer nationalen Börse vorgeht. Dabei muss nicht unbedingt die Falschangabe auf diesem Wege geäußert werden; vielmehr wird eher darauf abgestellt, ob die Transaktion unter Verwendung dieser Mittel erfolgt.115 Ein Beispiel für ein instrumentality of interstate commerce ist das grenzüberschreitende Telefonat.116 b) Material misrepresentation Der Anspruchsgegner muss falsche oder irreführende Angaben über wesentliche (material) Tatsachen gemacht oder diese verschwiegen haben. Halbwahrheiten 112 113 114 115 116

15 U.S.C. § 78 t(a). Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 209 f. (2d Cir. 1968). Dura Pharmaceuticals, Inc. v. Broudo, 544 U.S. 336, 341 f. (2005). Hazen, The Law of Securities Regulation, S. 664. Hazen, The Law of Securities Regulation, S. 664.

Abschn. 3, III. Voraussetzungen der Anspruchsgeltendmachung

101

werden erfasst.117 Eine Tatsache ist dann als wesentlich anzusehen, wenn ein vernünftiger (reasonable) Investor sie mit hoher Wahrscheinlichkeit insofern als wichtig ansähe, als sie den total mix der für die Kauf- oder Verkaufsentscheidung zur Verfügung stehenden Informationen beeinflussen würde.118 Dies richtet sich sowohl nach Qualität als auch Quantität der Falschangabe.119 Ob die Information bei korrekter Veröffentlichung tatsächlich zu einer anderen Entscheidung des Käufers geführt hätte, ist jedoch nicht entscheidend.120 Um einen Anspruchsgegner wegen Unterlassens zu belangen, muss er eine Offenlegungs- bzw. Informationspflicht verletzt haben,121 wie z. B. die Pflicht zur Darstellung und Offenlegung bestimmter Tatsachen bei Form 10-K, 10-Q und 8-K. Bei Prognosen (forward-looking statements) muss es eine Aktualisierungspflicht gegeben haben, die verletzt wurde.122 c) In connection with the purchase or sale of any security Das Fehlverhalten des Anspruchstellers muss mit dem Kauf oder Verkauf von Wertpapieren zusammenhängen. Dieses Tatbestandsmerkmal wird eher weit ausgelegt. Der Begriff des Kaufs oder Verkaufs hat durch die Rechtsprechung eine Ausweitung über den allgemeinen Sprachgebrauch hinaus erfahren, so dass hierunter z. B. auch die Ausgabe eigener Aktien durch den Emittenten oder die Aktienübergänge im Rahmen eines Mergers erfasst sind.123 Die notwendige Verbindung gilt in der Regel als erfüllt, wenn die Falschinformationen über ein Kommunikationsmedium veröffentlicht werden, das vernünftige Investoren normalerweise bei ihrer Anlageentscheidung heranziehen.124

117

Palmiter, Securities Regulation, S. 385. Basic v. Levinson, 485 U.S. 224, 231 f. (1988); ein Überblick über von der US-amerikanischen Rechtsprechung als wesentlich angesehene Tatsachen findet sich bei Hazen, The Law of Securities Regulation, S. 465 f. 119 Steinberg, Understanding Securities Law, S. 157 f. 120 Steinberg, Understanding Securities Law, S. 244. 121 Basic v. Levinson, 485 U.S. 224, 239 Fn. 17 (1988). 122 Vgl. Palmiter, Securities Regulation, S. 387. Zur bespeaks caution doctrine, bei welcher ausreichende Warnungen die Wesentlichkeit einer falschen Prognose verhindern können, z. B. Luce v. Edelstein, 802 F.2d 49, 56 (2d Cir. 1986) und Hazen, Principles of Securities Regulation, S. 274 f. 123 Hazen, Securities Regulation in a Nutshell, S. 160 f. m.w.N. 124 Hazen, Principles of Securities Regulation, S. 265 m.w.N. 118

102

Kap. 4: Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

d) Scienter Sowohl ein erfolgreicher privater Schadensersatzanspruch als auch ein SECVerfahren125 setzen voraus, dass der Anspruchsgegner darüber hinaus auf der subjektiven Ebene mit scienter gehandelt hat, was dann gegeben ist, wenn der Anspruchsgegner in der Absicht handelt zu täuschen, zu manipulieren oder zu betrügen.126 Einfache Fahrlässigkeit reicht nicht aus. Ob auch recklessness – vergleichbar mit grober Fahrlässigkeit127 – erfasst ist, hat der US Supreme Court nicht entschieden.128 Ein großer Teil der übrigen US-amerikanischen Rechtsprechung bejaht dies jedoch.129 e) Reliance Im Rahmen der reliance, die auch als transaction causation bezeichnet wird,130 muss der Anspruchsteller sein Vertrauen auf die Falschangaben des Anspruchsgegners oder dessen Schweigen bei seiner Entscheidung darlegen, die Transaktion vorzunehmen.131 Dieses Erfordernis gilt nur beim privaten Schadensersatzanspruch.132 Es wird nur vernünftiges (reasonable) Vertrauen geschützt: ein Investor, der bereits vor der Entscheidung vom Fehlverhalten des Anspruchsgegners erfährt, kann ein solches schützenswertes Vertrauen nicht bilden.133 Muss das erforderliche Vertrauen bei dem aktiven Verbreiten unwahrer Tatsachen noch bewiesen werden,134 so wird es bei der Fallgruppe des Verschweigens gegenüber dem unter den Schutz der Offenlegungspflicht fallenden Investor widerlegbar vermutet, wenn es sich um eine wesentliche Tatsache handelt.135 125 Aaron v. SEC, 446 U.S. 680, 691 (1980): „[S]cienter is an element of § 10(b) and Rule 10b-5, regardless of the identity of the plaintiff or the nature of the relief sought“. 126 Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 193 und Fn. 12 (1976) (Übersetzung des Verfassers). Gutgläubigkeit kann ein Rechtfertigungsgrund sein, nicht jedoch das Handeln zum Wohle einer Gesellschaft, hierzu Palmiter, Securities Regulation, S. 389 m.w.N. 127 Diese Übersetzung übernimmt der Verfasser von Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 996. 128 Siehe dazu z. B. Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 193 Fn. 12 (1976); Tellabs, Inc. v. Manor Issues & Rights, Ltd., 551 U.S. 308, 319 Fn. 3 (2007). 129 In re Advanta Corp. Securities Litigation, 180 F.3d 525, 539 (3rd Cir. 1999); ECA Local 134 IBEW Joint Pension Trust of Chicago v. JP Morgan Chase Co., 553 F.3d 187, 198 (2d Cir 2009); siehe hierzu auch die Äußerung des US Supreme Court in Tellabs, Inc. v. Makor Issues & Rights, Ltd., 551 U.S. 308, 319 Fn. 3 (2007), alle diese Frage behandelnden Courts of Appeals hätten dies bejaht. 130 Erica P. John Fund, Inc. v. Halliburton Co., 131 S.Ct. 2179, 2186 (2011). 131 Palmiter, Securities Regulation, S. 392. 132 Stoneridge Inv. Partners, LLC v. Scientific-Atlanta, 552 U.S. 148, 159 (2008). 133 Hazen, Principles of Securities Regulation, S. 277. 134 Für Halbwahrheiten ist dies umstritten, hierzu Palmiter, Securities Regulation, S. 392 f. m.w.N. 135 Stoneridge Inv. Partners, LLC v. Scientific-Atlanta, 552 U.S. 148, 159 (2008).

Abschn. 3, III. Voraussetzungen der Anspruchsgeltendmachung

103

Die für die Praxis wichtigste Erleichterung besteht bei sog. open market transactions. Dort kommt der Anspruchsteller im Gegensatz zu einer face-to-face transaction in den Genuss einer speziellen, die Beweisführung vor allem in der heutigen Zeit des Informationsüberangebotes erleichternden Vermutungswirkung, der sog. fraud-on-the-market theory.136 Ihr Hintergrund ist der Gedanke, dass ein effizienter Kapitalmarkt137 – dessen Vorhandensein ist eine unabdingbare Voraussetzung – im Gegensatz zu einer Privattransaktion die Bewertung der vorhandenen Informationen selbst vornimmt und der Preis daher alle verfügbaren Informationen widerspiegelt.138 Bei einer solchen Transaktion wird daher vermutet, dass die Falschangaben den Preis der gehandelten Wertpapiere beeinflussen, auf den Investoren sodann als zutreffende Darstellung des Wertes der Wertpapiere bei Vornahme einer Transaktion vertrauen.139 Mit dieser Vermutung wird folglich eine Sammelklage sehr erleichtert, da das Vertrauenselement nicht einzeln für jedes ihrer Mitglieder bewiesen werden muss. Die Vermutung gilt dann als widerlegt, wenn bewiesen wird, dass der Kläger überhaupt nicht auf den Marktpreis vertraut hat,140 wie wenn z. B. eine Falschangabe durch Unterlassen dadurch ihrer Bedeutung beraubt wird, dass die zu veröffentlichenden Informationen die Öffentlichkeit vor der Transaktion erreichen.141

136

Ausführlich dazu Basic v. Levinson, 485 U.S. 224, 241 ff. (1988). Dies ist nach Fama, 21 Fin. Analysts J. 55, 56 (1965) „a market where there are large numbers of rational profit maximizers actively competing, with each trying to predict future market values of individual securities, and where important current information is almost freely available to all participants.“ Nach der Entscheidung Unger v. Amedisys, Inc., 401 F.3d 316, 323 (5th Cir. 2005) bestimmt sich ein solcher effizienter Markt nach den folgenden acht Kriterien: „(1) the average weekly trading volume expressed as a percentage of total outstanding shares; (2) the number of securities analysts following and reporting on the stock; (3) the extent to which market makers and arbitrageurs trade in the stock; (4) the company’s eligibility to file SEC Registration Form S-3; (5) the existence of empirical facts ,showing a cause and effect relationship between unexpected corporate events or financial releases and an immediate response in the stock price‘; (6) the company’s market capitalization; (7) the bidask spread for stock sales; and (8) float, the stock’s trading volume without counting insider owned stock.“ Zum effizienten Kapitalmarkt auch Rubenstein, 95 Cornell L. Rev. 627, 635 (2010). 138 Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 244 (1988): „[T]he market is performing a substantial part of the valuation process performed by the investor in a face-to-face transaction“ und a.a.O., S. 241 f.: „The fraud on the market theory is based on the hypothesis that, in an open and developed securities market, the price of a company’s stock is determined by the available material information regarding the company and its business.“ Zur zweiten Aussage zudem Posner/Scott, Economics of Corporation Law and Securities Regulation, S. 155. Zur fraudcreated-the-market-theory/fraud-to-enter-the-market theory, die auf das Erfordernis eines aktiven und effizienten Kapitalmarktes verzichtet, Hazen, The Law of Securities Regulation, S. 476 f. und Steinberg, Understanding Securities Law, S. 265 f. 139 Hevesi v. Citigroup, Inc., 366 F.3d 70, 77 (2d Cir. 2004). 140 Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 1000 m.w.N. 141 Basic. v. Levinson, 485 U.S. 224, 248 f. (1988). 137

104

Kap. 4: Grundlagen des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts

f) Economic loss Auf Seiten des Anspruchstellers muss ein Schaden entstanden sein. Dies ist in der Regel der Unterschied zwischen dem tatsächlichen Wert des Wertpapiers zum Zeitpunkt des Erwerbs und dem von dem Kläger gezahlten Preis, der out-of-pocket loss.142 Allein das Zahlen eines überhöhten Preises begründet jedoch noch keinen anspruchsbegründenden Verlust.143 g) Loss causation Die loss causation144 erfordert eine ursächliche Verbindung zwischen dem Verhalten des Anspruchsgegners und dem Schaden auf Seiten des Anspruchstellers,145 was dann gegeben ist, wenn der Schaden ohne dieses Verhalten nicht eingetreten wäre.146 Dabei muss die Verursachung unmittelbar und der eingetretene Schaden vorhersehbar sein (proximate cause und foreseeability).147 Entscheidende Mitursächlichkeit genügt jedoch.148

IV. Rechtsfolgen Die primäre Rechtsfolge ist die Gewährung von Schadensersatz. Dabei sind nur die tatsächlich entstandenen Schäden (actual damages) erstattungsfähig.149 Strafschadensersatz (punitive damages) kann nicht verlangt werden.150 Auch besteht die Möglichkeit des Rücktritts, der Erstattung der Kosten eines Deckungskaufs sowie des Abschöpfens der über den Schaden des Klägers hinausgehenden Bereicherung des Anspruchsgegners.151 Bei mehreren Anspruchsgegnern besteht eine gesamtschuldnerische Haftung (joint and several liability) mit Regressmöglichkeiten im Innenverhältnis (contribution), soweit ein wissentlicher bzw. bewusster (knowingly) Verstoß gegen die 142 Howard v. Haddad, 916 F.2d 167, 170 (5th Cir. 1990); dazu, sowie zu weiteren Schadensposten Kaufman, 39 Cath. U. L. Rev. 29 (1989). 143 Dura Pharmaceuticals, Inc. v. Broudo, 544 U.S. 336, 342 (2005). 144 Kodifiziert in 15 U.S.C. § 78u-4(b)(4). 145 In re Daou Systems, Inc., Securities Litigation, 411 F.3d 1006, 1025 (9th Cir. 2005). 146 Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 1002. 147 AUSA Life Ins. Co. v. Ernst and Young, 206 F.3d 202, 209, 211 f. (2d Cir. 2000). 148 Hazen, Treatise on the Law of Securities Regulation, Volume 4, S. 165 f. 149 15 U.S.C. § 78bb(a)/Section 28(a) SEA 1934. 15 U.S.C. § 78u-4(e)/Section 21D(e) SEA 1934 legt eine am mean trading price angelegte Obergrenze für die Schadensersatzforderung fest, hierzu Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 1009. 150 Hazen, Treatise on the Law of Securities Regulation, Volume 4, S. 179 m.w.N., der a.a.O., S. 180 darstellt dass punitive damages jedoch über gleichzeitig erhobene Ansprüche nach common law fraud möglich sind. 151 Palmiter, Securities Regulation, S. 395.

Abschn. 3, V. Geltendmachung

105

antifraud-Vorschriften erfolgt; ansonsten haftet jeder Anspruchsgegner für seinen eigenen Verursachungsbeitrag.152

V. Geltendmachung Eine auf den antifraud-Vorschriften beruhende Klage ist vor den hierfür ausschließlich zuständigen Bundesgerichten zu erheben.153 Die Verjährungsfrist beträgt zwei Jahre ab Kenntniserlangung des Verstoßes, höchstens aber fünf Jahre ab dem Verstoß selbst.154 Der klägerische Vortrag muss neben den allgemeinen Grundsätzen des USamerikanischen Prozessrechts155 den besonderen Anforderungen des Private Securities Litigation and Reform Act of 1995 (PSLRA)156 genügen, der für einzelne Tatbestandsmerkmale einen besonderen Tatsachenvortrag vorschreibt.157

152 15 U.S.C. § 78u-4(f)(2); ausführlich zur Haftung mehrerer Verursacher Bromberg/Lowenfels, Bromberg & Lowenfels on Securities Fraud and Commodities Fraud, §§ 8:37 f., 8:47 ff.; Palmiter, Securities Regulation, S. 401 f. 153 15 U.S.C. §§ 78aa/Section 27 SEA 1934. 154 28 U.S.C. § 1658(b). 155 Hierzu z. B. Ashland Inc. v. Morgan Stanley & Co., Inc., 700 F.Supp.2d 453, 463 (S.D.N.Y. 2010). 156 Private Securities Litigation Reform Act of 1995, Pub. L. 104-67, 109 Stat. 737 (1995). Dieser wurde erlassen, um strike suits entgegenzuwirken, vgl. O’Hare, 56 Ala. L. Rev. 325, 336 (2004). 157 Hierzu z. B. Johnson v. Siemens AG, 2011 WL 1304267, *12 (E.D.N.Y. 2011) (abrufbar bei Westlaw).

Kapitel 5

Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften vor der Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. des US Supreme Court Die Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften kann sich in vielgestaltigen Sachverhaltskonstellationen stellen. Allen gemeinsam ist der Bezug zu einem Auslandssachverhalt. Als solche möglichen Komponenten eines Falles mit Auslandsbezug kommen in Betracht: eine ausländische Gesellschaft als Emittent, ein ausländischer Investor, ein ausländischer Verkäufer und eine ausländische Börse, sowie eine Kombination dieser Komponenten. Damit können theoretisch bis zu vier unterschiedliche Staaten die Anwendung ihres Kapitalmarktrechts verlangen: der Staat des Käufers, des Verkäufers, des Emittenten, sowie der der Staat, in welchem die Börse belegen1 bzw. die Transaktion erfolgt ist. Bis zu seiner Entscheidung im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. hatte sich der US Supreme Court nicht zur Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften geäußert. Vielmehr hatte er es immer wieder abgelehnt, sich mit dieser Frage zu beschäftigen.2 Aus diesem Grunde blieb es den unter ihm stehenden Bundesgerichten überlassen, darüber zu entscheiden. Dabei konnte jedoch nicht jedes Gericht ohne weiteres lediglich auf der Grundlage seiner eigenen Auffassung frei vorgehen. Vielmehr galt es, sich in das präjudizielle System der US-amerikanischen Gerichtsbarkeit einzufügen, in welchem der Grundsatz der stare decisis gilt. Dieser kann in eine vertikale und eine horizontale Ebene aufgeteilt werden. Auf der vertikalen Ebene bedeutet er, dass ein Gericht an die Rechtsprechung der über ihm stehenden Instanzen gebunden ist. Horizontal gesehen entfaltet eine frühere Entscheidung für dasselbe Gericht grundsätzlich Bindungswirkung, es sei denn, es weicht begründeterweise von seiner eigenen Rechtsprechung ab oder hebt das alte Urteil auf.3 Ausgehend von dieser Bindungswirkung entschieden die Bundesgerichte sodann auch insbesondere in Anlehnung an die Rechtsprechung ihres jeweiligen Circuits. 1

Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213 (2005). Siehe etwa SEC v. Kasser, 548 F.2d 109 (3rd Cir. 1977), cert. denied, 431 U.S. 938 (1977); Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974 (2d Cir. 1975), cert. denied, 423 U.S. 1018 (1975). 3 Zum Vorstehenden Jäger/Haas/Welz, Regierungssystem der USA, S. 230. 2

Abschn. 1, I. Erkennbarer Wille des Kongresses

107

Das Bundesgericht mit dem größten Einfluss im Rahmen des Kapitalmarktrechts und damit auch der extraterritoralen Anwendung der antifraud-Vorschriften ist der Court of Appeals for the Second Circuit. Dessen Gerichtsbezirk umfasst die Stadt New York und damit auch die dort belegenen Börsen. Ihm wird großer Sachverstand auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts zugesprochen,4 weshalb er auch als „mother court“5 dieses Rechtsgebiets bezeichnet wird.

Abschnitt 1

Suche nach Quellen für die Widerlegung der Vermutung gegen Extraterritorialität Nach dem oben Gezeigten6 musste die Vermutung gegen Extraterritorialität den Ausgangspunkt der Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften darstellen. Ob eine solche Anwendung möglich war, hing damit von ihrer Widerlegung durch einen entsprechenden gesetzgeberischen Willen ab.

I. Erkennbarer Wille des Kongresses Zur Widerlegung der Vermutung überprüfte die US-amerikanische Rechtsprechung (dieser Begriff wird im Folgenden hinsichtlich der antifraud-Vorschriften stellvertretend für die unter dem US Supreme Court stehenden US-amerikanischen Bundesgerichte verwendet) – je nach Auslegungsmethode7 – verschiedene Quellen, um einen entsprechenden Willen des Kongresses zu ermitteln. 1. Gesetzestext Den Ausgangspunkt stellte der Gesetzestext des SEA 1934 selbst dar. Diesem konnte nach Auffassung der überwiegenden US-amerikanischen Rechtsprechung kein für die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften sprechender Wille entnommen werden. Zur Begründung berief man sich in der Regel auf das Schweigen des Gesetzes.8 Dieses wurde trotz anderslautender Stimmen angenom4

Zoelsch v. Arthur Andersen & Co., 824 F.2d 27, 32 (D.C. Cir. 1987). Blue Chips Stamps v. Manor Drug Stores, 421 US 723, 762 (Blackmum, J., dissenting). 6 Siehe Kapitel 2, Abschnitt 3. 7 Näher dazu Kapitel 2, Abschnitt 3, V., 2. 8 Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118, 121 (1995): „It is well recognized that the Securities Exchange Act is silent as to its extraterritorial application“; ebenso In re Royal Abold N.V. Securities & ERISA Litigation, 351 F.Supp.2d 334, 355 (D. Md. 2004). 5

108

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

men, die aus dem als bloße Standardklauseln einzuordnenden9 Passus interstate commmerce in Section 10(b) SEA 1934, Section 2 SEA 193410 (die Präambel) und Section 3(a)(17) SEA 193411 einen Willen für die extraterritoriale Rechtsanwendung folgerten,12 wie auch solcher Stimmen, die über einen Umkehrschluss aus der (Ausnahme-)Vorschrift der Section 30(b) SEA 1934,13 die explizit bestimmte im Ausland stattfindende Transaktionen vom Anwendungsbereich des SEA 1934 ausnimmt, zu der Feststellung gelangten, dass der SEA auf alle nicht unter diese Norm fallenden ausländischen Transaktionen anwendbar sei.14 Die US-amerikanische Literatur stand dem gespalten gegenüber.15 Im Rahmen des privaten Schadensersatzanspruchs wurde dessen richterrechtliche Entwicklung als Argument für ein diesbezügliches Schweigen angeführt. Das Argument ging dahin, dass es schwer fiele, eine Äußerung zu dessen extraterritorialer Anwendung zu bejahen, wenn sich der Kongress noch nicht einmal zur Existenz dieses Anspruchs geäußert habe.16 2. Entstehungsgeschichte Darüber hinaus ließ auch die Entstehungsgeschichte nach Ansicht der US-amerikanischen Rechtsprechung und Teilen der Literatur keinen entsprechenden Willen des Kongresses erblicken. Sie waren der Auffassung, dass bei Erlass des SEA 1934 globalisierte Märkte und grenzüberschreitende Transaktionen weder existierten noch vorausgesehen werden konnten;17 der Fokus des Gesetzgebers sei auf das Inland 9 Vgl. für die Präambel z. B. Tri-Star Farms Ltd. v. Marconi, PLC, 225 F.Supp.2d 567, 572 (W.D. Pa. 2002). 10 15 U.S.C. § 78b. 11 15 U.S.C. § 78c(a)(17). 12 SEC v. Kasser, 548 F.2d 109, 114 (3rd Cir. 1977); Murano, 2 Int’l Tax & Bus. Law. 298, 299 (1984). 13 15 USC. § 78dd(b): „The provisions of [the SEA 1934] or of any rule or regulation thereunder shall not apply to any person insofar as he transacts a business in securities without the jurisdiction of the United States, unless he transacts such business in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate to prevent the evasion of this title“ (Hervorhebung des Verfassers). 14 Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 208 (2d Cir. 1968); zustimmend Wigfall, 5 Touro Int’l L. Rev. 233, 242 ff. (1994); a.A. Europe & Overseas Commodity Traders v. Banque Paribas London, 147 F.3d 118, 128 Fn. 11 (2d Cir. 1998). 15 Zustimmend z. B. Michaels, 71 Cornell L. Rev. 919, 921 (1986); Dodge, 16 Berkeley J. Int’l L. 85, 103 (1998); ablehnend vor allem Sachs, 28 Colum. J. Transnat’l L. 677 (1990); ebenso Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1017, 1117 (2010). 16 Diese Darstellung der Argumentation fußt auf dem Vortrag des Beklagtenanwalts Conway in der mündlichen Verhandlung des Verfahrens Morrison v. National Australia Bank, 2010 WL 1285394, *26 (2010) (abrufbar bei Westlaw) sowie auf Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 858 f. (2010). 17 Blue Chips Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U.S. 723, 729 (1975); Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 975, 993 (2d Cir. 1975); Tri-Star Farms Ltd. v. Marconi, PLC, 225

Abschn. 1, II. Zusammenfassung

109

gerichtet gewesen.18 Andere Stimmen der US-amerikanischen Literatur, allen voran Sachs,19 waren demgegenüber der Auffassung, der Kongress habe von Investitionen im Ausland sehr wohl Kenntnis gehabt, habe sich jedoch für den Inlandsschutz entschieden.20 3. Untätigkeit des Kongresses Wigfall schloss aus der Tatsache, dass der Kongress trotz seiner Kenntnis der extraterritorialen Anwendung durch die US-amerikanische Rechtsprechung und die SEC keinerlei einschränkende Gesetzgebung erlassen hatte, dessen Einverständnis mit dieser Praxis.21 Dieses Argument wurde in der US-amerikanischen Rechtsprechung in diesem Bereich nicht angesprochen. Eine allgemeine dies ablehnende Tendenz kann jedoch einem arbeitsrechtlichen Urteil des US Supreme Court entnommen werden, in welchem dieser klarstellte: „It is ,impossible to assert with any degree of assurance that congressional failure to act represents‘ affirmative congressional approval of the Court’s statutory interpretation.“22

II. Zusammenfassung Weder der Gesetzestext des SEA 1934 noch dessen Entstehungsgeschichte oder eine Untätigkeit des Kongresses führten zur Feststellung eines für die Widerlegung der Vermutung gegen Extraterritorialität erforderlichen eindeutigen Willens des Kongresses.

F.Supp.2d 567, 572 (W.D. Pa. 2002); CORSO, 23 Geo. Wash. J. Int’l L. & Econ. 573, 573 f. (1898); Matson, 79 Geo. L.J. 141, 145 f. (1990); Fick, 2001 U. Chi. Legal F. 441, 445 ff. (2001). 18 Zoelsch v. Arthur Andersen & Co., 824 F. 2d 27, 31 (D.C. Cir. 1987). 19 Sachs, 28 Colum. J. Transnat’l L. 677 (1990). 20 So z. B. Dunham et al., Brief of Amici Curiae Law Professors in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 740747, **6 ff. (2010) (abrufbar bei Westlaw). 21 Wigfall, 5 Touro Int’l L. Rev. 233, 245 (1994). 22 Patterson v. McLean Credit Union, 491 U.S. 164, 175 Fn. 1 (1989), unter Verweis auf Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara County, 480 U.S. 616, 671 f. (1987) (Scalia, J., dissenting); siehe aus der Literatur auch Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1133 (2010); ebenso Mankowski, NZG 2010, 961, 963.

110

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Abschnitt 2

Entwicklung eigener Voraussetzungen durch die US-amerikanische Rechtsprechung Bis zur Entscheidung des US Supreme Court war die Tatsache, dass der SEA 1934 zur Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften schwieg, noch nicht das Ende der gerichtlichen Prüfung. Statt eine solche Anwendung mangels eines klar erkennbaren Willens des Gesetzgebers mit der Vermutung gegen Extraterritorialität zu verneinen,23 fragte die US-amerikanische Rechtsprechung nunmehr nach dem mutmaßlichen Willen der Kongresses: „When […] a court is confronted with transactions that on any view are predominantly foreign, it must seek to determine whether Congress would have wished the precious resources of United States courts and law enforcement agencies to be devoted to them rather than leave the problem to foreign countries.“24

Es schien, als wollte man sich nicht mit einer lediglich territorialen Anwendung abfinden.25 Eine Rechtsgrundlage konnte die US-amerikanische Rechtsprechung nach eigener Aussage hierfür jedoch nicht vorbringen.26 Dass diese Vorgehensweise jedoch eher auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten und policy-Erwägungen beruhte und nicht wirklich mit den Vorgaben der Vermutung gegen Extraterritorialität in Einklang stand, wurde von manchen Bundesberufungsgerichten außerhalb des Second Circuit kritisiert,27 konnte aber nicht verhindern, dass sich hier letztlich doch die Vormachstellung des Court of Appeals for the Second Circuit durchsetzte.

I. Die tests der Rechtsprechung Um den mutmaßlichen Willen des Kongresses zu ermitteln, behalf sich die USamerikanische Rechtsprechung der sog. tests. Diese Prüfungsmodelle können in zwei Strömungen unterteilt werden: den auf den Ort eines Verhaltens abstellenden conduct test und den effects test, der die Anwendung der antifraud-Vorschriften 23

Dies wäre nach Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1496 (2008) und Kelly, 28 Law & Pol’y Int’l Bus. 477, 492 (1997) die logische Folge gewesen. 24 Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 985 (2d Cir. 1975). 25 Vgl. dazu Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 975, 986 (2d Cir. 1975): „[I]t is ,elementary‘ that American securities laws must apply to many transactions which are neither within the registration requirements nor on organized American markets“. 26 Siehe z. B. Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 993 (2d Cir. 1975): „[I]f we were asked to point to language in the statutes, or even in the legislative history, that compelled these conclusions, we would be unable to respond“. 27 Robinson v. TCI/US West Communications Inc., 117 F.3d 900, 906 f. (5th Cir. 1997); Continental Grain (Australia) Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F.2d 409, 421 (8th Cir. 1979).

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

111

anhand des Ortes der durch ein Verhalten verursachten Auswirkungen beurteilt.28 Bei Vorliegen der Voraussetzungen eines der beiden tests sah der Court of Appeals for the Second Circuit die Vermutung gegen Extraterritorialität als nicht anwendbar an.29 1. Der conduct test Der erste der beiden in der US-amerikanischen Rechtsprechung angewendeten tests ist der conduct test. a) Ansatz Wie sein Name erkennen lässt, stellt der conduct test maßgeblich auf den Handlungsort ab. Er ist eine Ausprägung des Territorialitätsprinzips.30 Die grundlegende Fragestellung für die Anwendung der antifraud-Vorschriften auf einen extraterritorialen Sachverhalt lautet hier, ob der für das Gericht entscheidende Teil eines Verhaltens im Rahmen des Wertpapierbetruges innerhalb der USA stattgefunden hat. Damit erlaubt er es, die antifraud-Vorschriften auf Fälle anzuwenden, in welchem ein Inlandsverhalten zu einer Schädigung im Ausland führt. b) Policy Für den conduct test werden eine Vielzahl von policy-Gründen vorgetragen. Durch seine Anwendung soll verhindert werden, dass die USA zum Ausgangspunkt betrügerischen Verhaltens31 oder zu einer „Barbary Coast“32 des internationalen Wertpapierbetrugs werden. Sie sollen dem Ausland ein guter Nachbar sein und keinerlei betrügerisches Verhalten auf ihrem Gebiet dulden.33 Damit werde sicher28 Diese Ansatzpunkte müssen von dem Verhalten und den Auswirkungen unterschieden werden, die auch im Rahmen der personal jurisdiction herangezogen werden; es kann zu unterschiedlichen Ergebnissen auf beiden Ebenen kommen, siehe Cox/Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 1130 f. 29 Für den conduct test Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell, 468 F.2d 1326, 1334 (2d Cir. 1972); für den effects test Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 206 (2d Cir. 1968). 30 Ziegenhain, Extraterritoriale Rechtsanwendung und die Bedeutung des Genuine-LinkErfordernisses, S. 175; Dumas, 16 U. Pa. J. Int’l Bus. L. 721, 726 f. (1995). Zur Bezeichnung als „subjective territorial principle“ Spoors, 1 Transnat’l Law. 307, 319 (1988). 31 Europe & Overseas Commodity Traders v. Banque Paribas London, 147 F.3d 118, 125 (2d Cir. 1998); IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001, 1017 (2d Cir. 1975); Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 175 (2d Cir. 2008). 32 SEC v. Kasser, 548 F.2d 109, 116 (3rd Cir. 1977); in diese Richtung auch Butte Min. PLC v. Smith, 76 F.3d 287, 291 (9th Cir. 1996): „We are not to be a haven for scoundrels“, wo das Bundesberufungsgericht aber auch schon darlegt, dass der conduct test nicht zu extensiv angewendet werden soll: „[N]or should we be a host for the world’s victims of securities fraud.“ Dies geht die in die gleiche Richtung wie auch später die Shangri-La-Aussage des US Supreme Court im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. 33 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 865 (2010).

112

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

gestellt, dass die anderen Staaten in gleicher Weise gegen auf ihrem Hoheitsgebiet erfolgenden Wertpapierbetrug vorgingen.34 Außerdem befinde sich die Jurisdiktion des Handlungsortes in der besten Position, ein schädigendes Verhalten auf ihrem Gebiet schnell und ohne großen Aufwand zu ahnden.35 Neben diesen eher in den Bereich der zwischenstaatlichen Ebene und comity einzuordnenden Erwägungen spielen auch rein US-amerikanische Interessen eine Rolle. Dazu gehört der Gedanke, dass ein gegen die antifraud-Vorschriften verstoßendes Verhalten in den USA unweigerlich die Wertigkeit und Glaubwürdigkeit des US-amerikanischen Kapitalmarkts befleckt.36 In diese Richtung geht auch die Argumentation, mit dem conduct test werde das Ziel des SEA 1934 erreicht, einen hohen Verhaltensstandard innerhalb der USA sicherzustellen.37 Dahinter steht die Befürchtung, dass ohne einen solchen Standard die Investitionsbereitschaft aus dem Ausland nachlassen könnte.38 c) Leitentscheidungen Zwei Entscheidungen stellen das Grundgerüst des conduct test dar. Dies ist zum einen die Entscheidung Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell,39 die den conduct test begründet hat. Zum anderen ist das Urteil im Verfahren Bersch v. Drexel Firestone, Inc.40 von Bedeutung, da dies das erforderliche Inlandsverhalten konkretisierte. aa) Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell Der conduct test fand in der Entscheidung Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell seinen Ursprung. Leasco, eine US-amerikanische Gesellschaft, hatte Aktien von Pergamon Press, Ltd., einer britischen und nicht in den USA notierten Gesellschaft erworben, jedoch auf der Grundlage falscher Aussagen Pergamons über dessen Zustand, die teilweise in den USA erfolgt waren. Den Kaufpreis klagte Leasco sodann im Wege einer antifraud-Klage als Schadensersatz ein.41

34

IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001, 1017 (2d Cir. 1975); SEC v. Kasser, 548 F.2d 109, 116 (3rd Cir. 1977). 35 Langevoort, 55 Law & Contemp. Probs. 241, 247 (1992). 36 Newman/Burrows, The Practice of International Litigation, S. I-206. 37 SEC v. Kasser, 548 F.2d 109, 116 (3rd Cir. 1977); Grunenthal GmbH v. Hotz, 712 F.2d 421, 424 f. (9th Cir. 1983). 38 Choi/Silberman, 2009 Wis. L. Rev. 465, 490 (2009). 39 Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell, 468 F.2d 1326 (2d Cir. 1972). 40 Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974 (2d Cir. 1975). Diese Entscheidung wird von vielen Abhandlungen beim effects test dargestellt. Eine Darstellung beim conduct test bietet sich jedoch ebenso an, da sie auch Elemente des conduct test enthält. 41 Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell, 468 F.2d 1326, 1330 ff. (2d Cir. 1972).

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

113

Der Court of Appeals for the Second Circuit gab der Klage statt. Er stützte seine Entscheidung auf das Territorialitätsprinzip des Restatement (Second) of Foreign Relations of the United States und bezeichnete die Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften als Problem des Handlungsortes des Beklagten. Bei erheblichem Verhalten im Hoheitsgebiet der USA müsse das Völkerrecht zurückstehen und auch die Vermutung gegen Extraterritorialität komme wegen des inländischen und gerade nicht ausschließlich ausländischen Verhaltens nicht zur Anwendung: „[W]hen […] there has been significant conduct within the territory, a statute cannot properly be held inapplicable simply on the ground that, absent the clearest language, Congress will not be assumed to have meant to go beyond the limits recognized by foreign relations law. Defendants’ reliance on [the presumption against extraterritoriality] is thus misplaced.“42

Auch das IPR würde in einem solchen Fall eher zur Anwendung des US-amerikanischen als des ausländischen Rechts führen.43 Das Bundesberufungsgericht stellte fest, dass das Inlandsverhalten einen entscheidenden Bestandteil des Wertpapierbetrugs darstellen müsse. Es müsse ein notwendiges Bindeglied (essential link) zur Kaufentscheidung des Geschädigten sein, um die erforderliche Erheblichkeit zu bejahen; wo die Transaktion letztendlich stattfinde, sei ohne Bedeutung.44 bb) Bersch v. Drexel Firestone, Inc. Drei Jahre nach dieser Entscheidung befasste sich der Court of Appeals for the Second Circuit im Verfahren Bersch v. Drexel Firestone, Inc. erneut mit der Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften, jedoch zum ersten Mal in Form einer Sammelklage, die zum Großteil aus ausländischen Klägern bestand.45 Beklagte war die kanadische Fondsgesellschaft I.O.S., Ltd. mit Hauptniederlassung in der Schweiz. Im Rahmen eines Initial Public Offerings (IPO) machte I.O.S. Ltd. drei Emissionsangebote ausschließlich an im Ausland wohnende ausländische Investoren. Trotzdem erwarben auch US-amerikanische Investoren Aktien. Der Großteil der im Rahmen der Emissionen durchgeführten Vorgänge spielt sich in Europa ab: dort wurden die Prospekte vorbereitet und gedruckt, und dort befanden sich auch die Unterlagen von I.O.S. Ltd. US-amerikanische Vorgänge waren unter anderem das Erstellen eines Prospektentwurfs und die Risikoein42 Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell, 468 F.2d 1326, 1334 (2d Cir. 1972). 43 Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell, 468 F.2d 1326, 1337 ff. (2d Cir. 1972). 44 Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell, 468 F.2d 1326, 1335 (2d Cir. 1972). 45 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 863 (2010).

114

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

schätzung. Nach der Emission brach der Aktienkurs ein. Die Aktionäre erhoben eine Klage auf der Grundlage der antifraud-Vorschriften wegen mehrerer Falschangaben im Rahmen des IPO.46 Im Ausgangspunkt stützte sich das Bundesberufungsgericht wiederum auf das Restatement (Second) of Foreign Relations Law, kam aber zu dem Ergebnis, dass bei größtenteils ausländischen Sachverhalten die Annahme US-amerikanischer Hoheitsgewalt in Frage stehe.47 In diese Überlegung spielte auch die Tatsache hinein, dass mehrere europäische Länder erklärt hatten, ein der Klage stattgebendes Sammelklagenurteil nicht anzuerkennen.48 Das Gericht löste diese Problematik im Wege einer differenzierten Betrachtungsweise, die je nach geschädigter Person unterschiedliche Anforderungen an das erforderliche Inlandsverhalten stellte: „The anti-fraud provisions of the federal securities laws: (1) Apply to losses from sales of securities to Americans resident in the United States whether or not acts (or culpable failures to act) of material importance occurred in this country; (2) Apply to losses from sales of securities to Americans resident abroad if, but only if, acts (or culpable failures to act) of material importance in the United States have significantly contributed thereto; but (3) Do not apply to losses from sales of securities to foreigners outside the United States unless acts (or culpable failures to act) within the United States directly caused such losses.“49

Diese Kombination aus effects test und conduct test50 unterscheidet mithin nach Staatsangehörigkeit und residence. Für den conduct test sind nur die Ziffern (2) und (3) von Bedeutung, da Ziffer (1) als Ausprägung des effects test nur auf die Inlandsauswirkungen abstellt. Ziffer (2), die sich auf geschädigte US-Amerikaner im Ausland bezieht, ist bis auf das Merkmal der material importance den in Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell aufgestellten Kriterien vergleichbar. Gänzlich neu ist jedoch das besondere Unmittelbarkeitskriterium (direct causation) gemäß Ziffer (3) für außerhalb der USA geschädigte ausländische Investoren.51

46

Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 978 ff., 985 Fn. 24 (2d Cir. 1975). Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 985 (2d Cir. 1975): „When, as here, a court is confronted with transactions that on any view are predominantly foreign, it must seek to determine whether Congress would have wished the precious resources of United States courts and law enforcement agencies to be devoted to them rather than leave the problem to foreign countries“. 48 Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 996 f. (2d Cir. 1975). 49 Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 993 (2d Cir. 1975). 50 Ziegenhain, Extraterritoriale Rechtsanwendung und die Bedeutung des Genuine-LinkErfordernisses, S. 172. 51 Ziffer (3) wird in dem Großteil der nach dieser Entscheidung ergangenen Urteile der Court of Appeals als Grundlage des conduct test angeführt. Dazu bereits Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1086 und Fn. 87 (2010). 47

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

115

Zur Frage der für Ziffer (2) und (3) erforderlichen Qualität des Beklagtenhandelns nahm der Court of Appeals jedoch eine Klarstellung vor. Während bloße Vorbereitungshandlungen in den USA für Ziffer (2) ausreichen, gilt dies nicht für im Ausland geschädigte ausländische Investoren der Ziffer (3): „While merely preparatory activities in the United States are not enough to trigger application of the securities laws for injury to foreigners located abroad, they are sufficient when the injury is to Americans so resident.“52

Übertragen auf den konkreten Fall stufte das Gericht hinsichtlich der ausländischen Kläger die US-amerikanischen Vorgänge nur als vorbereitendes Handeln ein und verneinte seine Zuständigkeit, bejahte sie jedoch für die US-amerikanischen Kläger.53 d) Circuit split Diese Entscheidungen unterließen es, die von ihnen selbst aufgestellten Begriffe und Merkmale zu definieren. Auch weil keine Bindungswirkung zwischen den einzelnen Circuits herrschte, konnte jeder Circuit damit dem conduct test sein eigenes Verständnis zugrunde legen. Dies hatte zur Folge, dass zur erforderlichen Qualität des Inlandsverhaltens und der Kausalität überhaupt keine Übereinstimmung erreicht wurde, sondern sich in den Circuits unterschiedliche Strömungen entwickelten. Dieser circuit split54 wird von der US-amerikanischen Rechtsprechung und Literatur in drei Gruppen eingeteilt, abgestuft nach der geforderten Qualität des Beklagtenverhaltens.55 Im Folgenden werden diese als enger und weiter Ansatz sowie als eigener dritter Ansatz bezeichnet. aa) Enger Ansatz Der enge Ansatz stellte erhöhte Anforderungen an das Inlandsverhalten. Er basierte maßgeblich auf den Entscheidungen des Court of Appeals for the Second Circuit, dem auch die Bundesberufungsgerichte des Fifth Circuit,56 Seventh Circuit57 sowie des Eleventh Circuit58 beigetreten sind. 52

Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 992 (2d Cir. 1975). Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 997 (2d Cir. 1975). 54 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 866 (2010). 55 Siehe z. B. Kauthar SDN BHD v. Sternberg, 149 F.3d 659, 665 f. (7th Cir. 1998); ebenso Calhoun, 30 Loy. U. Chi. L. J. 679, 697 f. (1999); laut Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 224 (2005) m.w.N. sind sich die Gerichte bereits bei der Einteilung der Gruppen aber auch nicht immer einig. 56 Robinson v. TCI/US West Cable Communications Inc., 117 F.3d 900, 906 (5th Cir. 1997). 57 Kauthar SDN BHD v. Sternberg, 149 F.3d 659, 666 f. (7th Cir. 1998); die Frage aufwerfend, ob sich der Seventh Circuit nicht doch eher dem weiten Ansatz anschließt jedoch Granof/Hans/Haridi/Kozar, 21 N.Y. Int’l L. Rev. 53, 58 Fn. 30 (2008). 58 In re CP Ships Ltd. Securities Litigation, 578 F.3d 1306, 1313 (11th Cir. 2009). 53

116

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Die Vertreter dieses Ansatzes ließen bloß vorbereitendes Verhalten nicht ausreichen. Vielmehr verlangten sie, dass „conduct material to the completion of the fraud occurred in the United States.“59 Dahinter stand die Überlegung, dass das Interesse der USA an der Regelung eines Sachverhalts nur bei einem gewissen Grad an Erheblichkeit besteht.60 Um danach nicht als bloße Vorbereitungshandlung qualifiziert zu werden, musste das Beklagtenhandeln jedenfalls nach der neuesten dazu ergangenen Rechtsprechung des Court of Appeals for the Second Circuit das Herzstück des Betrugsvorganges sein oder hierfür zentrale Bedeutung haben.61 Daneben musste zwischen dem Verhalten und dem Schaden der Investoren ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehen.62 Dies erforderte mehr als eine bloße „lengthy chain of causation“63. Die Falschangabe oder das Verschweigen musste ein (mit-)entscheidender Grund für die Transaktionsentscheidung des Anspruchstellers sein.64 Die fraud-on-the-market theory in Form einer global fraud-on-the-market theory kam hier nicht als Beweiserleichterung zur Anwendung.65 Insgesamt erfolgte eine wertende Gesamtbetrachtung des gesamten in- und ausländischen Verhaltens.66 In manchen Fällen wurde aber nicht lediglich das Verhalten in und außerhalb der USA abgewogen, sondern es wurden trotz eines eigentlich für diesen Ansatz ausreichenden Inhaltsverhaltens weitere Faktoren (tipping factors) gefordert, die das Interesse der USA an der Regelung des Sachverhalts mit Auslandsbezug verkörpern und ein ebenfalls vorliegendes ausländisches Interesse überstimmen sollten. Dies wurde mit dem reasonableness-Grundsatz aus den Sections 403, 416 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States und comity-Gedanken be59

Psimenos v. E.F. Hutton & Co., 722 F.2d 1041, 1046 (2d Cir. 1983). Psimenos v. E.F. Hutton & Co., 722 F.2d 1041, 1046 (2d Cir. 1983): „[T]he securities laws are not to apply in every instance where something has happened in the United States“. 61 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 174 (2d Cir. 2008). Diese Umschreibung wurde zum ersten Male in diesem Urteil dezidiert angesprochen, findet sich jedoch in ähnlicher Weise bereits in In re Gaming Lottery Securities Litigation, 58 F.Supp.2d 62, 74 (S.D.N.Y.1999). Kritisch zu diesem Herzstück-Ansatz Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1093 ff. (2010). 62 Alfadda v. Fenn, 935 F.2d 475, 478 (2d Cir. 1991); SEC v. Berger, 322 F.3d 187, 193 (2d Cir. 2003); Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 171 (2d Cir. 2008). 63 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 176 f. (2d Cir. 2008). 64 In re Gaming Lottery Securities Litigation, 58 F.Supp.2d 62, 73 (S.D.N.Y. 1999). Eine detailliertere Darstellung des Unmittelbarkeitszusammenhangs findet sich bei Kahn, 6 N.Y.U. J. L. & Bus. 365, 384 ff. (2010). 65 In re Baan Co. Securities Litigation, 103 F.Supp.2d 1, 10 (D.D.C. 2000); In re Bayer AG Securities Litigation, 423 F.Supp.2d 105, 113 Fn. 2 (S.D.N.Y. 2005); In re AstraZeneca Securities Litgation, 559 F.Supp.2d 453, 466 (S.D.N.Y. 2008); für eine solche Vermutung plädierend aber Rubenstein, 95 Cornell L. Rev. 627, 651ff (2010); ebenso wie dort Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 46 (2007). Die Bundesberufungsgerichte haben sich nach Kenntnis des Verfassers hierzu bislang nicht geäußert. 66 Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 520; hierzu beim Unmittelbarkeitszusammenhang auch schon IIT, An International Investment Trust v. Cornfeld, 619 F.2d 909, 920 f. (2d Cir. 1980). 60

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

117

gründet.67 Solche Faktoren waren beispielsweise die Transaktion an einer USamerikanischen Börse, allgemeine wirtschaftliche Aktivitäten in den USA, das eher dem effects test zuzuordnende Merkmal der Schädigung eines US-Amerikaners,68 sowie auch die Erhebung einer Einzel- oder Sammelklage und die damit verbundene Frage der Anerkennung und Vollstreckbarkeit eines US-amerikanischen Urteils im Ausland.69 bb) Weiter Ansatz Die Bundesberufungsgerichte des Third, Eighth und Ninth Circuit stellten an das Beklagtenverhalten geringere Anforderungen. Dahinter stand die Befürchtung, dass die Ziele des conduct test mit einem zu engen Ansatz verfehlt werden könnten.70 So reichte hier für die Anwendung der antifraud-Vorschriften bereits irgendein für das Betrugsvorhaben förderliches Inlandsverhalten aus.71 Eine gewisse Erheblichkeit des Verhaltens wurde aber auch hier gefordert,72 aber kein so starker Unmittelbarkeitszusammenhang wie beim engen Ansatz.73 Dies machte es einfacher, zur Anwendung der antifraud-Vorschriften zu gelangen, auch weil grundsätzlich ein solches Verhalten erfasst war, das nach dem Maßstab des engen Ansatzes als bloße Vorbereitungshandlung einzustufen war.74 Es gab jedoch auch einzelne Entscheidungen, die sich zwar gegen die enge Ansicht aussprachen, dann aber doch die Abgrenzung von Vorbereitung zu ausreichendem Verhalten als einen Bestandteil einer Gesamtschau im Rahmen ihres eigentlich weiten Ansatzes vornahmen.75

67 Europe & Overseas Commodity Traders v. Banque Paribas London, 147 F.3d 118, 129 (2d Cir. 1998); zuvor schon zur Zeit des Restatement (Second) of Foreign Relations Law of the United States AVC Nederland B.V. v. Atrium Inv. Partnership, 740 F.2d 148, 154 (2d Cir. 1984). 68 Europe & Overseas Commodity Traders v. Banque Paribas London, 147 F.3d 118, 130 (2d Cir. 1998); Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 176 (2d Cir. 2008) ließ es den Klägern zum Nachteil gereichen, dass sie sich nicht auch auf negativen Auswirkungen auf die USA berufen hatten. 69 IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001, 1017 f. und Fn. 31 (2d Cir. 1975); Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 986 (2d Cir. 1975); ausführlich zur Behandlung der Sammelklage im Rahmen des conduct test Kahn, 6 N.Y.U. J. L. & Bus. 385, 394 f. (2010) m.w.N. 70 Granof/Hans/Haridi/Kozar, 21 N.Y. Int’l L. Rev. 53, 65 (2008). 71 SEC v. Kasser, 548 F.2d 109, 114 (3rd Cir. 1977); Continental Grain (Australia) Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F.2d 409, 421 (8th Cir. 1979); dazu schon Hoffmann, Die USamerikanische Securities Fraud Class Action gegen europäische Unternehmen, S. 298. 72 Travis v. Anthes Imperial Limited, 473 F.2d 515, 524 (8th Cir. 1973). 73 Robinson v. TCI/US West Communications Inc., 117 F.3d 900, 906 (5th Cir. 1997); Granof/Hans/Haridi/Kozar, 21 N.Y. Int’l L. Rev. 53, 58 (2008). 74 Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 217 (1996); Ziegenhain, Extraterritoriale Rechtsanwendung und die Bedeutung des Genuine-Link-Erfordernisses, S. 177. 75 Continental Grain (Australia) Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F.2d 409, 420 (8th Cir. 1979); Grunenthal GmbH v. Hotz, 712 F.2d 421, 424 f. (9th Cir. 1983).

118

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

cc) Eigener dritter Ansatz bei Zoelsch v. Arthur Andersen & Co.? Der strengste bzw. restriktivste Maßstab wird dem Court of Appeals for the District of Columbia zugesprochen. Er wird auch als dritter, eigenständiger Ansatz qualifiziert.76 Ihm liegt die Entscheidung Zoelsch v. Arthur Andersen & Co.77 zugrunde, in welcher das Bundesberufungsgericht den engen Ansatz des Second Circuit dahingehend auslegte, dass das innerhalb der USA stattfindende Verhalten selbst alle Voraussetzungen der antifraud-Vorschriften erfüllen müsse, um dem conduct test zu genügen.78 Gerade weil dies nur eine Auslegung des engen Ansatzes ist und das Gericht nach seinen eigenen Worten keinen eigenen neuen test begründen wollte,79 kann eigentlich nicht von einem dritten, den anderen Strömungen vergleichbaren Ansatz gesprochen werden.80 Vom Ergebnis her gesehen ist dieser Fall dem engen Ansatz zuzuorden.81 e) District split Die unterschiedliche Behandlung des conduct test setzte sich auch innerhalb der zu einem Circuit gehörenden District Courts fort. Beispielsweise nahmen die District Courts des Second Circuit für die Anwendung der antifraud-Vorschriften einerseits eine Gesamtschau des in- und ausländischen Verhaltens vor,82 stützten sich andererseits teilweise jedoch im Rahmen einer reasonablenss-Abwägung auch auf die tipping factors.83 f) Beispiele der US-amerikanischen Rechtsprechung Die eher allgemein gehaltenen und unterschiedlich ausgeprägten Voraussetzungen des conduct test führten dazu, dass Einzelfallentscheidungen an der Tagesordnung waren. Dies lag zudem daran, dass die US-amerikanische Rechtsprechung 76 Kauthar SDN BHD v. Sternberg, 149 F.3d 659, 665: „[A]t one end of the spectrum […]“; Calhoun, 30 Loy. Uni. Chi. L. Rev. 679, 698 (1999). 77 Zoelsch v. Arthur Andersen & Co., 824 F.2d 27 (D.C. Cir. 1987). 78 Zoelsch v. Arthur Andersen & Co., 824 F.2d 27, 31 (D.C. Cir. 1987): „[D]omestic conduct [that] comprises all the elements of a defendant’s conduct necessary to establish a violation of section 10(b) and Rule 10b-5“. 79 Zoelsch v. Arthur Andersen & Co., 824 F.2d 27, 32 (D.C. Cir. 1987). 80 So bereits Robinson v. TCI/US W. Cable Communications Inc., 117 F.3d 900, 905 Fn. 10 (5th Cir. 1997): in diese Richtung auch schon Mankowski, NZG 2010, 961, 963 Fn. 39. 81 In re Cable & Wireless, PLC, 321 F.Supp.2d 749, 758 (E.D. Va. 2004). 82 Cromer Finance Ltd. v. Berger, 137 F.Supp.2d 452, 480 (S.D.N.Y. 2001); In re SCOR Holding (Switzerland) AG Litigation, 537 F.Supp.2d 556, 563 (S.D.N.Y. 2008); In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 2004 WL 2375830, *3 (S.D.N.Y. Oct. 22, 2004) (abrufbar bei Westlaw). 83 In re Alstom SA Securities Litigation, 406 F.Supp.2d 346, 376, 381 ff. (S.D.N.Y. 2005); Terra Securities ASA Konkursbo v. Citigroup, Inc., 688 F.Supp.2d 303, 309 (S.D.N.Y. 2010); Interbrew SA v. Edperbrascan Corp., 23 F.Supp.2d 425, 432 (S.D.N.Y. 1998).

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

119

gerade die Maßgabe ausgab, dass „the presence or absence of any single factor which was considered significant in other cases […] is not necessarily dispositive.“84 Daher kam es teilweise bei vergleichbaren Sachverhalten zu gegenläufigen Ergebnissen,85 was auch der folgende Auszug über Beispiele ausreichenden und ungenügenden Inlandsverhaltens zeigt.86 aa) Ausreichendes Inlandsverhalten Ein für den conduct test ausreichendes Verhalten wurde bereits bei für das Betrugsvorhaben oder die Transaktion wichtigen Telefonaten und weiterer Kommunikation innerhalb der USA angenommen.87 Darüber hinaus genügte es in einem Fall, dass bei einer Vertragsunterzeichnung zwischen ausschließlich ausländischen Parteien, die nur hierfür in die USA gereist waren, eine zuvor bei den ausschließlich im Ausland erfolgten Verhandlungen geäußerte Falschangabe bei Unterzeichnung durch ein diesbezügliches Schweigen bestätigt wurde.88 Als ebenfalls ausreichend wurde es angesehen, dass sowohl der CEO als auch der CFO eines ausländischen Emittenten die Hälfte ihrer Zeit in den USA verbrachten und hierbei Falschangaben zu Akquisitionszwecken machten.89 Darüber hinaus reichte die Verwendung von Geschäftsergebnissen einer ohne behördliche Erlaubnis betriebenen US-Tochtergesellschaft für den conduct test aus.90 Mehreren Entscheidungen lag zudem ein Sachverhalt zugrunde, bei dem ein Inlandsverhalten dazu führte, dass ein im Ausland publizierter Bericht, wie z. B. ein Geschäftsbericht, falsche Angaben enthielt. Hier wurde das Verhalten in den USA, welches zu den falschen Zahlen geführt hatte, als erhebliches und nicht nur vorbereitendes Verhalten eingestuft.91

84

Continental Grain (Australia) Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F.2d 409, 414 (8th Cir. 1979); IIT, An International Investment Trust v. Cornfeld, 619 F.2d 909, 919 (2d Cir. 1980). 85 Mankowski, NZG 2010, 961, 963. 86 Eine umfassende Aufzählung findet sich auch bei Chamberlain, 56 A.L.R. Fed. 288, §§ 3 (b) und (c); ebenso bei Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 527 ff.; Lowenfels/Bromberg, 55 Bus. Law. 975 (2000). 87 Travis v. Anthes Imperial, Ltd., 473 F.2d 515, 526 (8th Cir. 1973); in diese Richtung auch allgemein für vom Ausland in die USA geführter Kommunikation Europe & Overseas Commodity Traders v. Banque Paribas London, 147 F.3d 118, 129 (2d Cir. 1998). 88 Grunenthal GmbH v. Hotz, 712 F.2d 421, 425 (9th Cir. 1983). 89 In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 2004 WL 2375830, *7 (S.D.N.Y. Oct. 22, 2004) (abrufbar bei Westlaw). 90 In re Gaming Lottery Securities Litigation, 58 F.Supp.2d 62, 74 (S.D.N.Y. 1999). 91 In re Alstom SA Securities Litigation, 406 F.Supp.2d 346, 376 ff., 396 (S.D.N.Y 2005); In re CP Ships Ltd. Securities Litigation, 578 F.3d 1306, 1314 (11th Cir. 2009); SEC v. Berger, 322 F.3d 187, 193 ff. (2d Cir. 2003).

120

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

bb) Nicht ausreichendes Inlandsverhalten Das bloße Aufrufen einer Fehlinformationen enthaltenden Homepage genügte dagegen nicht, um die Voraussetzungen des conduct test zu erfüllen.92 Gleiches gilt für Telefonanrufe aus dem Ausland an eine sich nur vorübergehend in den USA befindliche ausländische Person.93 Im Gegensatz zu dem Teil der US-amerikanischen Rechtsprechung, der wie soeben dargestellt ein Inlandsverhalten, welches zu falschen Dokumenten im Ausland geführt hatte, als ausreichend ansah, stufte ein anderer Teil dies bei vergleichbaren Sachverhalten mit der Begründung als bloße Vorbereitungshandlung ein, dass erst die Veröffentlichung der Dokumente den Unmittelbarkeitszusammenhang begründe.94 Jedoch ließ es ein District Court nicht ausreichen, erhebliches Inlandsverhalten nur wegen des Einreichens von Dokumenten bei der SEC anzunehmen, die aufgrund ausschließlich ausländischer Handlungen falsch waren.95 g) Probleme/Kritik Die Entwicklung des conduct test in der US-amerikanischen Rechtsprechung führt zu Problemen. Dies ist vor allem den unterschiedlichen Varianten in der Rechtsprechung geschuldet, die auch zu seiner Bezeichnung als „multiheaded hydra“96 geführt haben. aa) Unbestimmtheit Das große Problem des conduct test ist seine Unbestimmtheit.97 Jedes Gericht entschied von Einzelfall zu Einzelfall, soweit es die stare decisis erlaubte. Dies war maßgeblich der bereits dargestellten Aufforderung geschuldet, jeden Fall für sich zu 92 Burke v. China Aviation Oil (Singapore) Corp., 421 F.Supp.2d 649, 653 (S.D.N.Y. 2005) (besprochen bei Hoffmann, Die US-amerikanische Securities Fraud Class Action gegen europäische Unternehmen, S. 310 f.), wo jedoch eine Tendenz dahingehend zu erkennen ist, dass das Betreiben der Homepage in den USA ausreichend sein könnte. 93 Europe and Overseas Commodity Traders v. Banque Paribas London, 147 F.3d 118, 129 (2d Cir. 1998). 94 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 176 (2d Cir. 2008); Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 987 (2d Cir. 1975); Froese v. Staff, 2003 WL 21523979, *2 (S.D.N.Y. 2003) (abrufbar bei Westlaw). Diese Problematik der unterschiedlichen Entscheidungen bei gleichem Sachverhalt wird bereits von Kahn, 6 N.Y.U. J. L. & Bus. 365, 399 ff. (2010) ausführlich besprochen; hierzu auch Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 48 f. (2007). 95 Tri-Star Farms Ltd. v. Marconi, PLC, 225 F.Supp.2d 567, 577 f. (W.D. Pa. 2002). 96 Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1091 (2010). 97 Kauthar SDN BHD v. Sternberg, 149 F.3d 659, 665 (7th Cir. 1998): „The chronic difficulty […] has been describing, in sufficiently precise terms, the sort of conduct occurring in the United States that ought to be adequate to trigger American regulation of the transaction. The predominant difference among the circuits, it appears, is the degree to which Americanbased conduct must be related causally to the fraud and the resultant harm to justify the application of American securities law“.

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

121

betrachten. Aufgrund der zersplitterten Rechtsprechung fehlte es an einheitlichen Aussagen zum erforderlichen Ausmaß des Inlandshandelns, seiner Abgrenzung zur bloßen Vorbereitungshandlung oder zu Erfordernis und Ausmaß des Unmittelbarkeitszusammenhangs. Hieraus entsprang die Kritik, der conduct test sei nicht geeignet, in der heutigen Zeit weltweit vernetzter Märkte und grenzüberschreitender Transaktionen zu klaren Ergebnissen zu gelangen, in der ein Verhalten wegen der technischen Möglichkeiten nicht unbedingt nur einem einzigen Ort zugeordnet werden könne und es auch immer seltener zur klassischen Übergabe des Wertpapiers als körperliche Sache komme.98 Ein besonderer Stellenwert bei dieser Problematik wird dem Internet und den anderen digitalen Kommunikationsmitteln zuteil.99 Der Handel und die Kommunikation erfolgen im heutigen digitalen Zeitalter überwiegend auf diesem Wege. Eine Vielzahl von Personen kann ohne großen Aufwand an Transaktionen teilnehmen und sich die benötigten Informationen von überall beschaffen. Fassbare, klassische territoriale Grenzen sind dem Internet und den im Cyberspace aktiven Personen fremd.100 Damit wird die Schwierigkeit deutlich, die das Internet dem conduct test bereitet: die klare Zuordnung eines Verhaltens zu einem bestimmten Gebiet. Zwar kommen als Anknüpfungspunkte für das Beklagtenhandeln neben dem Standort des Computers des Handelnden beispielsweise auch der Ort des Servers seines Internetaccounts in Frage, wie auch der Computerstandort des Geschädigten sowie dessen Serverort. Ob einer dieser Standorte allein jedoch so bedeutend ist, dass er dem conduct test genügt, ist aber zumindest zweifelhaft.101 Daher plädiert Brakebill für eine Anpassung des Begriffs des Verhaltens, die den besonderen Umständen des Internets gerecht wird,102 ohne sich jedoch konkretisierend dazu zu äußern. bb) Vermischung von prozess- und materiellrechtlicher Ebene Ein weiterer Angriffspunkt hat seinen Ursprung in der der systematischen Zuordnung der extraterritorialen Anwendung. Diese Problematik hat sich mit der Einordnung durch den US Supreme Court auf die materiellrechtliche Ebene noch nicht gänzlich erledigt, da auch vertreten wird, dass der Dodd-Frank Act für seinen Anwendungsbereich diese Zuordnung wieder in Richtung der subject matter juris98 Choi/Guzman, 17 Nw J. Int’l L. & Bus. 207, 218 (1996); Langevoort, 55 Law & Contemp. Probs. 241, 247 f. (1992). 99 Siehe dazu die Beschreibung des Transaktionsgeschäfts bei Rochlin, Trapped in the Net, S. 75: „No other human activity has moved so quickly to the edge of ,cyberspace.‘“ 100 Johnson/Post, 48 Stan. L. Rev. 1367, 1370 f. (1996); Hamilton, 13 St. John’s J. Legal Comment 343, 354 (1998); a.A. Goldsmith, 5 Ind. J. Global Legal Stud. 475, 476 (1998); zu dieser Problematik auch schon Brakebill, 18 Hastings Comm. & Ent. L.J. 901, 904 ff. (1996), S. 910: „A user can bounce between countries with the click of a mouse“. 101 Dagegen spricht die Aussage von Johnson/Post, 48 Stan. L. Rev. 1367, 1371, „[t]he system is indifferent to the physical location of [the] machines“. 102 Brakebill, 18 Hastings Comm. & Ent. L.J. 901, 943 (1996).

122

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

diction umgekehrt hat.103 Es wurde argumentiert, dass insbesondere der enge Ansatz und die Abwägungsentscheidungen bereits auf prozessrechtlicher Ebene vom Kläger einen zu großen Begründungs- und Beweisführungsaufwand verlangten, nur um zur Bejahung der gerichtlichen Zuständigkeit zu gelangen. Damit müssten bereits die Tatbestandsmerkmale des Anspruchs in einem Ausmaß vorgetragen und bewiesen werden, wie es eigentlich erst hinsichtlich des materiellen Anspruchs selbst erforderlich sei.104 cc) Weitere Kritik Dem weiten Ansatz wird eine die Transaktionsbereitschaft abschreckende Wirkung zugesprochen, da der Weg vor die US-amerikanischen Gerichte auf seiner Grundlage zu einfach eröffnet werden könnte.105 Guzman stellt die policy-Erwägung der Integrität des US-amerikanischen Kapitalmarkts mehr als in Frage, wenn er darstellt, dass das Erreichen dieses Zieles nicht vom Verhalten, sondern allein von den inländischen Auswirkungen abhängt.106 h) Zusammenfassung Der conduct test, der von der US-amerikanischen Rechtsprechung unterschiedlich eng ausgelegt wird, verlangt nach dem im Bereich der internationalen Transaktionen wichtigsten Court of Appeals for the Second Circuit für die Anwendung der antifraud-Vorschriften, dass ein Verhalten von erheblichem Ausmaß innerhalb der USA erfolgt ist, welches die unmittelbare Ursache für den geltend gemachten Schaden ist. Er ist eine Ausprägung des Territorialitätsprinzips, die unter anderem mit der Verhinderung einer Zufluchtsstätte für betrügerische Handlungen begründet wird. Neben damit verbundenen völkerrechtlichen Gedanken der Konfliktverhinderung sowie dem comity-Prinzip spielen auch IPR-Fragen sowie policy-Erwägungen eine Rolle. Die vielen verschiedenen Variationen des tests, verbunden mit den von ihm verwendeten unbestimmten Begriffen haben zu teilweise gegenläufigen Einzelfallentscheidungen geführt. Trotz dieser Problematik und weiterer Kritik wurde dieser test von den US-amerikanischen Gerichten bis zur Entscheidung des US Supreme Court in Morrison v. National Australia Bank Ltd. nicht aufgegeben. 2. Der effects test Der zweite test der US-amerikanischen Rechtsprechung ist der effects test.

103

Siehe näher dazu Kapitel 8, Abschnitt 2, II., 2., a). Calhoun, 30 Loy. U. Chi. L. J. 679, 721 (1999); in diese Richtng auch Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1093 Fn. 148 (2010). 105 Testy, 45 Ala. L. Rev. 927, 935 (1994). 106 Vgl. Guzman, 90 Geo. L.J. 883, 921 f. (2002). 104

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

123

a) Ansatz Im Gegensatz zum conduct test stellt dieser auf dem Wirkungsprinzip107 beruhende test nicht auf den Handlungsort ab, sondern auf den Erfolgsort und fragt nach den innerhalb der USA auftretenden negativen Auswirkungen für US-amerikanische Investoren und den US-amerikanischen Kapitalmarkt, unabhängig vom Ort des schädigenden Verhaltens. Er erfasst damit vor allem Auslandstransaktionen. b) Policy Für den effects test wird in der Regel nur ein policy-Grund vorgetragen. Dies ist der Schutz vor der Schädigung US-amerikanischer Investoren und des dortigen Kapitalmarktes.108 c) Leitentscheidung Begründer des effects test ist ebenso wie beim conduct test der Court of Appeals for the Second Circuit. Die Leitentscheidung ist Schoenbaum v. Firstbrook:109 Die Stammaktien der beklagten kanadischen Gesellschaft Banff waren am American Stock Exchange (AMEX) notiert sowie bei der SEC registriert. Banff wurde von der ebenfalls kanadischen Gesellschaft Aquitaine of Canada beherrscht, an welche sie Stammaktien110 in Form von treasury shares111 zum Marktpreis veräußerte. Alle hierauf abzielenden Aktivitäten erfolgten in Kanada zwischen kanadischen Personen, wie z. B. die Vertragsverhandlungen, der Abschluss des Kaufvertrages, die Bezahlung des Kaufpreises sowie die Wertpapierübergabe. Ein USamerikanischer Minderheitsaktionär von Banff erhob in der Folge eine antifraudKlage mit der Begründung, Aquitaine habe Insider-Informationen verschwiegen und so künstlich einen Anstieg des Aktienkurses verhindert, was zur Schädigung von Banffs Aktionären geführt habe.112 107

Zur Bezeichnung als „objective territorial principle“ Spoors, 1 Transnat’l Law. 307, 319 (1988). 108 Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 206 (2d Cir. 1968): „We believe that Congress intended the Exchange Act to have extraterritorial application to protect domestic investors who have purchased foreign securities on American exchanges and to protect the domestic securities market from the effects of improper foreign transactions in American securities“; Europe and Overseas Commodity Traders, S.A. v. Banque Paribas London, 147 F.3d 118, 128 (2d Cir. 1998). 109 Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200 (2d Cir. 1968). 110 Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 205 (2d Cir. 1968), worauf sich schon Painter/ Dunham/Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 9 (2011) für die gleiche Feststellung beziehen. 111 Hierunter versteht man mit Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rn. 446 diejeniegen an das Publikum ausgegebenen Anteile an einer Gesellschaft, die diese nach der Ausgabe zurückerworben hat. Eine andere Bezeichnung ist treasury stock. 112 Diese vereinfachte Sachverhaltsdarstellung basiert auf Comment, 121 U. Pa. L. Rev. 1363, 1379 f. (1973).

124

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Der Court of Appeals sprach den antifraud-Vorschriften einen extraterritorialen Anwendungsbereich zu. Er begründete dies mit einem entsprechenden gesetzgeberischen Willen, der auf den Schutz US-amerikanischer Investoren und des USamerikanischen Kapitalmarkes abziele.113 Für die Frage der Anwendbarkeit der antifraud-Vorschriften sah er den ausländischen Transaktionsort als unerheblich an und stellte maßgeblich auf die negativen Auswirkungen im Inland ab: „We hold that a [United States federal court] has subject matter jurisdiction over violations of the Securities Exchange Act although the transactions which are alleged to violate the Act take place outside the United States, at least when the transactions involve stock registered and listed on a national securities exchange, and are detrimental to the interests of American investors.“114

Das Bundesberufungsgericht sprach die Wertpapiernotierung nicht ausdrücklich an, bejahte die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals jedoch inzident durch die Bejahung der extraterritorialen Rechtsanwendung im konkreten Fall.115 Den inländischen Schaden sah das Gericht darin, dass Banff aufgrund der künstlichen Niedrighaltung des Aktienkurses für die veräußerten Aktien keine faire Gegenleistung erhalten habe, was seinerseits zu einer Verminderung der Anteile der Anteilseigner geführt habe. Dies reichte aus, um ausreichende Auswirkungen (sufficiently serious effects) in den USA zu bejahen.116 d) Ausgestaltung in der US-amerikanischen Rechtsprechung Ebenso wie die Leitentscheidungen zum conduct test keine konkrete Aussage zur Frage des ausreichenden Verhaltens enthielten, traf auch die Entscheidung Schoenbaum v. Firstbrook in Bezug auf das erforderliche Ausmaß der inländischen Auswirkungen nur eine eher allgemeine Aussage. Daher oblag die Einzelfallkonkretisierung auch hier den einzelnen Bundesgerichten. Dies war jedoch nicht die einzige Fragestellung, die sich im Bereich des effects test ergab, wie die nachfolgenden Darstellungen zeigen. aa) Anforderungen an die Inlandsauswirkungen Die im Rahmen eines auf Auswirkungen abstellenden tests wichtigste Frage beschäftigt sich mit den Anforderungen, die an solche Auswirkungen zu stellen sind. Der Großteil der US-amerikanischen Rechtsprechung forderte diesbezüglich nach113

Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 206 (2d Cir. 1968). Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 208 (2d Cir. 1968). 115 Näher zu der sich hierbei stellenden Frage der Notierung der Stammaktien in Bezug auf die treasury shares Painter/Dunham/Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 9 (2011). 116 Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 208 f. (2d Cir. 1968). Der Anspruch selbst scheiterte jedoch auf Tatbestandsebene an dem fehlenden Beweis eines Verschweigens wesentlicher Tatsachen, siehe Schoenbaum v. Firstbrook, a.a.O., S. 213. 114

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

125

teilige Auswirkungen von erheblichem Ausmaße (substantial effect) auf US-amerikanische Investoren oder den US-amerikanischen Kapitalmarkt117 und stützte sich hierbei auch auf das Restatement of Foreign Relations Law of the United States und das dort beschriebene Wirkungsprinzip.118 Dabei wurde auch auf die Unmittelbarkeit und Vorhersehbarkeit des Schadens abgestellt.119 Eine zahlenmäßige oder prozentuale Grenze wurde aber nicht bestimmt, sondern den Gerichten zur Entscheidung im Einzelfall überlassen. Einigkeit bestand jedoch dahingehend, dass allgemeine negative Auswirkungen auf die US-amerikanische Wirtschaft oder die dortigen Investoren nicht genügten, ebenso wie negative Auswirkungen auf das allgemeine Investorenvertrauen in den Kapitalmarkt. Verlangt wurde vielmehr die bewusste Schädigung bestimmbarer US-amerikanischer Investoren oder des dortigen Kapitalmarktes.120 Die Geltendmachung des US-amerikanischen Schadens oblag dem geschädigten US-amerikanischen Investor selbst. Es galt ein Verbot der Geltendmachung eines fremden inländischen Schadens im Wege des sog. piggybacking/bootstrapping durch einen ausländischen Kläger.121 Auch eine mit dem weltweiten Wertpapierhandel begründete fraud-on-the-global-market theory konnte nicht angewendet werden, um eine US-amerikanische Schädigung zu begründen.122 bb) Domestic/American investor Ob des Abstellens auf die Schädigung US-amerikanischer Investoren ist es von überaus großer Bedeutung, was genau unter einem solchen domestic/American in-

117

Robinson v. TCI/US W. Cable Communications Inc., 117 F.3d 900, 905 (5th Cir. 1997); IIT v. Vencap, Ltd. 519 F.2d 1001, 1017 (2d Cir. 1975); Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 988 (2d. Cir. 1975); Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 171 (2d Cir. 2008); SEC v. Berger, 322 F.3d 187, 192 (2d Cir. 2003); In re Royal Ahold N.V. Sec. and Erisa Litigation, 219 F.R.D. 343, 351 (D. Md. 2003). 118 Consolidated Gold Fields PLC v. Minorco, S.A., 871 F.2d 252, 261 f. (2d Cir. 1989) (Section 402[1][c] Restatement [Third] of Foreign Relations Law of the United States); IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001, 1017 (2d Cir. 1975) (Section 18(b)(ii) Restament [Second] of Foreign Relations Law of the United States). 119 Consolidated Gold Fields PLC v. Minorco, S.A., 871 F.2d 252, 262 (2d Cir. 1989). 120 Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 989, 993 (2d Cir. 1975); In re Royal Ahold N.V. Securities & ERISA Litigation, 351 F. Supp. 2d 334, 360 (D. Md. 2004); In re SCOR Holding (Switzerland) AG Litigation, 537 F.Supp.2d 556, 562 (S.D.N.Y. 2008); Interbrew SA v. Edperbrascan Corp., 23 F.Supp.2d 425, 430 (S.D.N.Y. 1998). 121 In re Alstom SA Securities Litigation, 406 F.Supp.2d 346, 369 (S.D.N.Y. 2005); Tri-Star Farms Ltd. v. Marconi, PLC, 225 F.Supp.2d 567, 573 Fn. 7 (W.D. Pa. 2002); Fidenas AG v. Compagnie Internationale Pour L’Informatique CII Honeywell Bull S.A., 606 F.2d 5, 8 (2d Cir. 1979); Froese v. Staff, 2003 WL 21523979, *2 (S.D.N.Y. 2003) (abrufbar bei Westlaw). 122 In re Baan Co. Securities Litigation, 103 F.Supp.2d 1, 11 (D.D.C. 2000); hierzu schon Choi/Silberman, 2009 Wis. L. Rev. 465, 476 (2009), die dies aber auf S. 493 aufgrund der weltweit vernetzten Märkte kritisch hinterfragen.

126

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

vestor zu verstehen ist. Als Anknüpfungspunkt kommen Staatsangehörigkeit, domicile und residence123 in Betracht. Ausgehend vom Verständnis, welches dem US-amerikanischen Kollisionsrecht und auch dem Restatement of Foreign Relations Law of the United States zugrunde liegt, ist nicht die Staatsangehörigkeit der übergeordnete Anknüpfungspunkt, sondern domicile und residence. So stellt auch die US-amerikanische Rechtsprechung im Rahmen des effects test auf die residence des geschädigten Investors ab.124 Auch bei der Beantwortung der Frage, ob „the wrongful conduct had a substantial effect in the United States or upon United States citizens[,]“125 gilt die Staatsangehörigkeit nur als Alternative zu innerhalb der USA empfundenen Auswirkungen. Dass residence der vorrangige Anknüpfungspunkt sein muss, legt auch die territoriale Ausrichtung des effects test selbst nahe, nach welcher die extraterritoriale Anwendung dann erfolgen kann, wenn es zu erheblichen Auswirkungen innerhalb des Hoheitsgebietes der USA kommt.126 cc) Notierung an einer US-amerikanischen Börse ausreichend? Auf der Grundlage des Erfordernisses erheblicher Auswirkungen auf den USamerikanischen Kapitalmarkt bot sich für ausländische Investoren die Argumentationslinie an, bereits durch die Notierung von Wertpapieren an einer US-amerikanischen Börse sei ein ausreichender Bezug zum Inland hergestellt, d. h. dass sich das außerhalb der USA stattfindende Verhalten nur auf in den USA notierte Wertpapiere beziehen müsse, um den Anforderungen des effects test zu genügen, unabhängig von der konkreten Schädigung US-amerikanischer Investoren.127 Die Formulierung in der Entscheidung Schoenbaum v. Firstbrook scheint dem entgegenzustehen, indem sie neben der Betroffenheit des US-amerikanischen Kapitalmarkts kumulativ die Schädigung der Interessen US-amerikanischer Investoren 123

Zu domicile und residence siehe Kapitel 2, Fn. 110. Europe and Overseas Commodity Traders v. Banque Paribas London, 147 F.3d 118, 128 Fn. 12 (2d Cir. 1998) m.w.N.; In re EADS Securities Litigation, 703 F.Supp.2d 348, 358 (S.D.N.Y. 2010); Consolidated Gold Fields PLC v. Minorco, S.A., 871 F.2d 252, 262 (2d Cir. 1989); so wohl auch Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118, 124 (2d Cir. 1995); ebenso In re China Life Securities Litigation, 2008 WL 4066919, *9 (S.D.N.Y. Sept. 3, 2008) (abrufbar bei Westlaw); auch Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 993 (2d Cir. 1975) scheint in diese Richtung zu tendieren; Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 512, versteht die Entscheidung Schoenbaum v. Firstbrook auch in dieser Weise. 125 SEC v. Berger, 322 F.3d 187, 192 (2d Cir. 2003). 126 Zu dieser Zielrichtung des effects test z. B. Consolidated Gold Fields PLC v. Minorco, S.A., 871 F.2d 252, 261 f. (2d Cir. 1989); Die residence als maßgeblich einstufend schon Amendola et al., 69 Am. Jur. 2d Securities Regulation – Federal § 318 (2011) (abrufbar bei Westlaw); a.A., die Staatsangehörigkeit favorisierend, Hamlin, 3 Conn. J. Int’l L. 373, 387 f. (1988). 127 So z. B. die Argumentation der Kläger in Euro Trade & Forfaiting, Inc. v. Vowell, 2002 WL 500672, *9 (S.D.N.Y. Mar. 29, 2002) (abrufbar bei Westlaw). 124

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

127

verlangt.128 Weitere Entscheidungen verstärken diese Forderung und verlangen die Geltendmachung spezifischer inländischer Schädigungen.129 Andererseits gibt es aber ebenso so auch Stimmen in der US-amerikanischen Rechtsprechung und Literatur, welche allein die Notierung als ausreichend ansehen.130 Auch Section 416 (2)(a) Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States enthält ein hierfür sprechendes Alternativverhältnis.131 Trotzdem kann alleine die Notierung an einer US-amerikanischen Börse eigentlich nicht ausreichend sein. Ein solches Verständnis genügt nicht den Anforderungen, die der effects test an die Erheblichkeit des Inlandsverhaltens stellt. Ein Abstellen auf die bloße Notierung in den USA bewegt sich in Richtung der Geltendmachung allgemeiner Auswirkungen auf den US-amerikanischen Kapitalmarkt und die dortige Wirtschaft, die gerade als nicht ausreichend erachtet werden. Auch hier muss deshalb ein konkreter inländischer Schaden geltend gemacht werden.132 e) Sonderfall: f-cubed transactions133 Angesichts dessen wird klar, warum der effects test trotz der Tatsache, dass er für Fälle mit einem im Ausland liegenden Handlungsort und Auslandstransaktionen entwickelt wurde, im Rahmen einer (auf einer f-cubed transaction basierenden) f-cubed-Klage überhaupt nicht zur Anwendung gelangen kann. Mangels USamerikanischer Investoren und einer inländischen Transaktion könnte ein Schaden 128 Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200, 208 (2d Cir. 1968); so versteht dies schon Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 512; die Entscheidung gegenteilig auslegend Mankowski, NZG 2010, 961, 962. 129 Selzer v. Bank of Bermuda Ltd., 385 F.Supp. 415, 418 (S.D.N.Y. 1974): „The Securities Exchange Act is applicable to securities transactions where (1) there is some significant connection in the violations with the United States, and (2) the effects of the violations are detrimental to American investors. The significant connection may be involvement of stock listed on American exchanges“; Euro Trade & Forfaiting, Inc. v. Vowell, 2002 WL 500672, *9, 11 (S.D.N.Y. Mar. 29, 2002) (abrufbar bei Westlaw): „While this case clearly involves stock traded on an American market, […] no specific harm to American investors’ interests is specified […] I am not persuaded […] that trading on a U.S. securities market automatically confers subject matter jurisdiction, particulary in the absence of any other U.S. connections“; In re Rhodia S.A. Securities Litigation, 531 F.Supp.2d 527, 538 (S.D.N.Y. 2007). 130 Aus der US-amerikanischen Rechtsprechung z. B. SEC v. Unifund SAL, 910 F.2d 1028, 1033 (2d Cir. 1990) (besprochen bei Cox/Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 1129); in diese Richtung wohl auch Des Brisay v. Goldfield Corp., 549 F.2d 133, 135 (9th Cir. 1977) (besprochen bei Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 542 f., und Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, S. 341); aus der Literatur Hamlin, 3 Conn. J. Int’l L. 373, 387 f. (1988); Hoffmann, Die US-amerikanische Securities Fraud Class Action gegen europäische Unternehmen, S. 292; Mankowski, NZG 2010, 961, 962. 131 Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 524. 132 Siehe in diesem Zusammenhang In re EADS Securities Litigation, 703 F.Supp.2d 348, 358 (S.D.N.Y. 2010), wo das Vorliegen einer Transaktion in den USA gefordert wird, um den notwendigen Inlandsbezug herzustellen. 133 Zum Begriff der f-cubed transactions s. o., Kapitel 1, Abschnitt 1.

128

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

nur durch das Abstellen auf eine Notierung der Wertpapiere an einer US-amerikanischen Börse begründet werden, was aber nach dem soeben Gesagten nicht möglich ist. Oder es könnte versucht werden, einen Schaden US-amerikanischer Investoren geltend zu machen, was jedoch am Verbot des piggybacking/bootstrapping scheitert. Dies erklärt, weshalb der effects test in der US-amerikanischen Rechtsprechung im Rahmen der f-cubed-Sachverhalte auch keine Anwendung fand, sondern die extraterritoriale Anwendung ausschließlich anhand des conduct test beurteilt wurde.134 f) Beispiele der US-amerikanischen Rechtsprechung Da die Bestimmung des Ausmaßes der für die Erfüllung des effects test erforderlichen inländischen Auswirkungen den einzelnen Bundesgerichten zur Entscheidung überlassen war, kam es wie beim conduct test unweigerlich zu einer Fülle von Einzelfallentscheidungen, von denen auch hier ein Auszug gegeben werden soll.135 Er beschränkt sich auf die Darstellung von prozentualen Verteilungen der Gesellschaftsanteile zwischen US-amerikanischen und ausländischen Investoren, die zur Bejahung oder Verneinung des effects test geführt haben. Dieser Auszug macht bereits deutlich, dass aus einer Schädigung US-amerikanischer Investoren nicht automatisch eine Erheblichkeit der inländischen Schädigung folgt, sowie dass die US-amerikanische Rechtsprechung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schädigungen unterscheidet, was die Folgerung bestärkt, dass auf die klagende Person bzw. den Anspruchsteller abzustellen ist. Es sollen hier aber nur Beispiele genannt werden; auf die Aufstellung einer eindeutigen prozentualen Trennlinie wird nicht abgezielt. Dies ist aufgrund der fehlenden Klarstellung seitens der US-amerikanischen Rechtsprechung auch nicht möglich. aa) Erhebliche Auswirkungen Die Schädigung US-amerikanischer Investoren, die ca. 1 Prozent der Anteile einer ausländischen Gesellschaft unmittelbar erworben hatten, wurde als erheblich genug angesehen, um die antifraud-Vorschriften zur Anwendung kommen zu las-

134 In re Rhodia S.A. Securities Litigation, 531 F.Supp.2d 527, 538 (S.D.N.Y. 2007); In re Alstom SA Securities Litigation, 406 F.Supp.2d 346, 369 (S.D.N.Y. 2005); In re SCOR Holding (Switzerland) Litigation, 547 F.Supp.2d 556, 562 (S.D.N.Y. 2008); McNamara v. Bre-X Minerals Ltd., 32 F.Supp.2d 920, 923 (E.D. Tex. 1999). Dies bedeutet aber nicht, dass Auswirkungen in den USA hier völlig außer Acht zu bleiben hatten, sondern konnten im Rahmen des conduct test z. B. als tipping factor zur Anwendung gelangen, wie Morrison v. National Austriala Bank Ltd., 547 F.3d 167, 176 (2d Cir. 2008) zeigt. 135 Ein ausführlicherer Überblick findet sich bei Chamberlain, 56 A.L.R. Fed. 288, §§ 4(b) und (c); ebenso bei Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 542 ff. und Lowenfels/Bromberg, 55 Bus. Law. 975 (2000).

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

129

sen.136 Hierauf basierend wurde dies für die Inhaberschaft von 2,5 Prozent der Anteile (sowohl Aktien als auch ADRs) einer ausländischen Gesellschaft bejaht, obwohl die Wertpapiere nicht gezielt in den USA angeboten worden waren.137 Bei einer gemischten, da aus US-amerikanischen und ausländischen Klägern bestehenden Sammelklage reichte es aus, dass 51 Prozent der Anteile der beklagten ausländischen Gesellschaft in den USA gehalten wurden.138 bb) Unerhebliche Auswirkungen Im Gegensatz dazu wurde bei einer gemischten Sammelklage der Anteil von 300 US-amerikanischen Fondsinvestoren als nicht ausreichend angesehen, die 0,2 Prozent der Gesamtinvestoren eines ausländischen Investmentfonds repräsentierten, gleichbedeutend mit ungefähr 0,5 Prozent des Fondsvermögens, der bei einer nachteilhaften Investition in eine ebenfalls ausländische Investmentgesellschaft geschädigt worden war; Grundlage der gerichtlichen Entscheidung war vor allem auch die bloß mittelbare Schädigung der Investoren.139 In einem anderen Fall wurden lediglich allgemeine Auswirkungen auf den US-amerikanischen Kapitalmarkt und das Investorenvertrauen angenommen, in welchem eine ausländische Gesellschaft Anteile an einer ausländischen Tochtergesellschaft zu einem wegen Falschangaben überhöhten Preis erwarb, deren Anteile zu 25 Prozent von US-Amerikanern gehalten wurden; das Gericht stellte nicht auf diese inländische Inhaberschaft ab, da nach seiner Auffassung die US-amerikanischen Investoren weder geschädigt worden waren noch eine solche Schädigung beabsichtigt gewesen sei, sondern sah einen Schaden nur bei der den überhöhten Preis bezahlenden Erwerbergesellschaft.140 In einer weiteren Entscheidung wurde für die ausländischen Kläger einer gemischten Sammelklage die Erheblichkeit negativer US-amerikanischer Auswirkungen verneint, da das Gericht den 8-prozentigen Anteil US-amerikanischer Investoren an der beklagten ausländischen Gesellschaft als zu gering ansah.141 Ebenso wurde auch bei einer US-amerikanischen Inhaberschaft von 0,6 Prozent entschieden.142 Sogar für US-amerikanische Kläger sah es ein Gericht als nicht ausreichend an, dass sich 136 Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 991 (2d Cir. 1975). Dass es auch auf die Unmittelbarkeit des Erwerbs ankam, folgert der Verfasser aus IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001, 1016 f. (2d Cir. 1975). 137 Consolidated Gold Fields PLC v. Minorco, 871 F.2d 252, 262 (2d Cir. 1989); ausführlich zu dieser Entscheidung bereits Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 544 f. 138 In re Gaming Lottery Securities Litigation, 58 F.Supp.2d 62, 75 (S.D.N.Y. 1999). Die Auswirkungen wurden hier zwar als tipping factor im Rahmen des conduct test behandelt, lassen aber die obige Folgerung zu. 139 IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001, 1016 f. (2d Cir 1975); ausführlich zu dieser Entscheidung schon Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 516. 140 Interbrew SA v. Edperbrascan Corp., 23 F.Supp.2d 425, 430 (S.D.N.Y. 1998). 141 In re Bayer AG Securities Litigation, 423 F.Supp.2d 105, 114 (S.DN.Y. 2005). 142 Paraschos v. YBM Magnex International, Inc., 130 F.Supp.2d 642, 646 (E.D. Pa. 2000).

130

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

7 Prozent der Anteile der ausländischen beklagten Gesellschaft in US-amerikanischer Hand befanden, mit der Begründung, dass weder die Falschangaben an USamerikanische Investoren gerichtet gewesen noch der Anteilserwerb in den USA erfolgt sei.143 g) Probleme/Kritik Ebenso wie der conduct test kommt auch der effects test nicht ohne Probleme aus. aa) Unbestimmtheit Die Anwendung, die der effects test in der US-amerikanischen Rechtsprechung erfährt, muss sich dem Vorwurf der Unbestimmtheit stellen. Die Schritte, mit denen versucht wurde, den Begriff der Erheblichkeit näher zu definieren, leisten wegen ihrer eigenen eher unbestimmten Ausgestaltung keine große Hilfe. Wie die Darstellung gezeigt hat, ist nicht klar, welches Ausmaß eine Auswirkung haben muss, um dem Erheblichkeitsgebot des effects test zu genügen.144 Diesbezüglich besteht in der US-amerikanischen Rechtsprechung keine klare Linie.145 Diese Problematik wird zudem dadurch erschwert, dass die genaue Feststellung von Auswirkungen an sich mangels greifbarer Elemente oft nur schwer möglich ist.146 Auch die subjektive Komponente, die auf die Vorhersehbarkeit und eine bewusste Schädigung abstellt, macht es nicht einfacher. bb) Ausweitung aufgrund weltweiter Auswirkungen Auch die fortschreitende Globalisierung mit ihren technischen Entwicklungen stellt gerade das Wirkungsprinzip und den darauf aufbauenden effects test vor Probleme, da diese seine nahezu unbegrenzte Ausweitung ermöglicht.147 Im Extremfall könnte dies dazu führen, dass die US-amerikanischen Spielregeln weltweit beachtet werden müssten.148 Ein Schaden kann sich in der heutigen Zeit schnell an mehr als einem Ort manifestieren; ein an einem Ort erfolgendes Verhalten kann ohne

143

In re EADS Securities Litigation, 703 F.Supp.2d 348, 358 (S.D.N.Y. 2010). Vgl. Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 154 (2010); Chang, 9 Fordham J. Corp. & Fin. L. 89, 110 (2003). 145 Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1480 f. (2008); Kelly, 28 Law & Pol’y Int’l Bus. 477, 482 (1997). 146 Ausführlich allgemein für das Abstellen auf Auswirkungen bereits Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 151 ff. (2010). 147 Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1479 (2008), unter Bezugnahme auf Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts (4. Auflage 2007), S. 573; Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 914 f. (1998); Hamilton, 13 St. John’s J. Legal Comment. 343, 356 (1998); Nnona, 27 N.C. J. Int’l L. & Com. Reg 185, 198 (2001). 148 Langevoort, 55 Law & Contemp. Probs. 241, 246 (1992). 144

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

131

weiteres weltweite Auswirkungen generieren:149 „[E]verything affects everything in an interdependent world economy.“150 Diese Entwicklung macht es zusammen mit dem Gedanken der verbundenen Kapitalmärkte nahezu unmöglich, die Auswirkungen eines Handelns eindeutig (nur) einem Gebiet zuzuordnen.151 Damit besteht die Gefahr, dass man in fast jedem Fall mit entsprechender Begründung von inländischen Auswirkungen sowie der Betroffenheit der USA ausgehen und auf diesem Wege zu einer sehr extensiven Anwendung der antifraud-Vorschriften gelangen könnte. Dies kann zu Überschneidungen mit dem Hoheitsanspruch anderer Souveräne führen. cc) Weitere Kritik Neben diesen beiden Haupteinwänden wird auch der policy-Grund des Schutzes des US-amerikanischen Kapitalmarktes in Frage gestellt. Die Auswirkungen, die von einer Transaktion im Ausland auf den US-amerikanischen Kapitalmarkt ausgingen, seien normalerweise höchstens mittelbarer Natur und könnten eine extraterritoriale Anwendung nicht rechtfertigen. Erwerbe ein US-amerikanischer Investor außerhalb der USA Wertpapiere unter dem Regime eines nicht so strengen Kapitalmarktrechts wie dem der USA und werde sodann im Hinblick auf die ausländischen Regeln „legal“ betrogen, könne es zwar passieren, dass er in den USA von weiteren Investitionen absehe und damit dem dortigen Kapitalmarkt Liquidität entziehe; dies stelle aber keinen unmittelbaren Schaden für den US-amerikanischen Kapitalmarkt dar, mit dem eine extraterritoriale Rechtsanwendung gerechtfertigt werden könne.152 h) Zusammenfassung Der effects test, der auf dem Wirkungsprinzip basiert und auf der policy-Ebene mit dem Schutz US-amerikanischer Investoren und des US-amerikanischen Kapitalmarktes begründet wird, fragt danach, ob sich ein im Ausland erfolgendes Verhalten innerhalb der USA in Form von erheblichen schädigenden Auswirkungen auf dortige Investoren oder den US-amerikanischen Kapitalmarkt manifestiert. Es wird auch ein unmittelbarer und vorhersehbarer Schaden gefordert. Hinsichtlich der Person des Investors ist die residence entscheidend, nicht die Staatsangehörigkeit. An das Kriterium der Erheblichkeit wurden von den Gerichten unterschiedliche und eher unbestimmte Anforderungen gestellt, so dass in Bezug auf ein Mindestmaß an USamerikanischer Beteiligung zu keiner klaren Grenzziehung kam. In jedem Fall reicht eine bloß mittelbare Schädigung US-amerikanischer Investoren nicht aus. Darüber hinaus können sich auch ausländische Investoren nicht im Wege des piggybacking/ bootstrapping auf Schädigungen ihrer US-amerikanischen Pendants berufen. Daraus 149

Langevoort, 55 Law & Contemp. Probs. 241, 245 (1992). Areeda/Turner, Antitrust Law, Volume I, S. 255 für den Bereich des Kartellrechts. Dies gilt jedoch ebenso gut im Kapitalmarktrecht. 151 Vgl. Buxbaum, 46 Va. J. Int’l L. 251, 282 (2006). 152 Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 222 f. (1996). 150

132

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

folgt, dass der effects test bei f-cubed-Sachverhalten nicht zur Anwendung der antifraud-Vorschriften führen kann. Ein großes Problem, dem sich dieser test in der heutigen Zeit ausgesetzt sieht, ist seine Ausweitungsmöglichkeit ob der weltweit vernetzten Märkte, aufgrund derer eine Transaktion Auswirkungen an einer Vielzahl von Orten haben kann. 3. Kombinationsmodell Die US-amerikanische Rechtsprechung wendete den conduct test und den effects test alternativ an, bis sich der Court of Appeals for the Second Circuit in seiner Entscheidung Itoba Ltd. v. Lep Group PLC153 zur Möglichkeit einer Kombinierung der beiden tests äußerte. a) Itoba Ltd. v. Lep Group PLC Die Lep Group PLC (Lep) war eine Gesellschaft mit Sitz in Großbritannien, deren Aktien an der Londoner Börse notiert waren, die aber auch am NASDAQ gehandelte ADRs hatte. A.D.T. Limited (A.D.T.), eine Gesellschaft mit Sitz auf den Bermudas, deren Aktien an der New York Stock Exchange (NYSE) notiert waren und von deren Aktionären die Hälfte ihre residence in den USA hatten, wollte Lep übernehmen. Auf der Grundlage eines externen Gutachtens einer britischen Investmentbank über Leps Profitabilität, sowie einer internen Begutachtung und Bewertung, jeweils auch auf Grundlage der von Lep bei der SEC für die Registrierung der ADRs eingereichten Unterlagen, erwarb A.D.T. stellvertretend für seine Offshore-Gesellschaft Itoba Ltd. (Itoba) für ca. 114 Millionen US-Dollar Lep-Aktien an der Londoner Börse. Bevor es jedoch zu einem Erwerb sämtlicher Anteile kam, veröffentlichte Lep Informationen über mehrere von ihr in Angriff genommene, aber gescheitete Transaktionen. Dies führte zum Absturz des Aktienkurses um 97 Prozent und zu einem Verlust von 111 Millionen US-Dollar auf Seiten Itobas. Itoba verklagte Lep daher auf der Grundlage der antifraud-Vorschriften mit der Begründung, Lep habe gegen die Publizitätsvorschriften verstoßen, indem es spekulative Transaktionen vorgenommen habe, ohne die Öffentlichkeit hierüber in den bei der SEC eingereichten Dokumenten zu informieren.154 Bei der Beurteilung der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften äußerte der Court of Appeals for the Second Circuit zum ersten Mal die Bereitschaft, conduct test und effects test zu kombinieren: „There is no requirement that these two tests be applied separately and distinctively from each other. Indeed, an admixture or combination of the two often gives a better picture of whether there is sufficient United States involvement to justify exercise of jurisdiction by an American court.“155

153 154 155

Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118, 124 (2d Cir. 1995). Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118, 120 f., 123 f. (2d Cir. 1995). Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118, 122 (2d Cir. 1995).

Abschn. 2, I. Die tests der Rechtsprechung

133

Auf diesem Wege bejahte das Berufungsgericht seine Zuständigkeit.156 Hinsichtlich der conduct test-Komponente stützte es sich maßgeblich auf die Einreichung von Form 20-F und anderer Dokumente bei der SEC, die es als wesentlich für die Kaufentscheidung einstufte.157 Zur Feststellung der Erheblichkeit des Verhaltens wurden jedoch auch die Auswirkungen betrachtet, eine eigentlich ausschließliche effects-test-Komponente. Das Gericht argumentierte, dass über die ADRs eine Verbindung zu den USA und den dortigen Investoren hergestellt werde, und dass deren Anzahl die Annahme eines erheblichen und nicht nur vorbereitenden Beklagtenhandelns rechtfertige. Auch die Schädigung der Aktionäre von A.D.T. Limited spiele dabei eine Rolle.158 b) Weitere Anwendung in der Rechtsprechung Diese Entscheidung war eine Ausnahmeentscheidung und schaffte es nicht, die traditionelle Prüfungsschematik zu verdrängen. Urteile enthielten zwar immer wieder einen Hinweis auf die Kombinationsmöglichkeit, nahmen dann aber doch eine separate Betrachtung und Anwendung der beiden tests vor.159 c) Kritik Auch dieser Ansatz wurde nicht kritiklos hingenommen. Es wurde bemängelt, dass durch die Kombination die eigenen Voraussetzungen von conduct test und effects test abgeschwächt würden, was schnell zur Ausweitung des Anwendungsbereichs der antifraud-Vorschriften führen könnte,160 wie wenn z. B. ein lediglich vorbereitendes Handeln in Kombination mit geringen Auswirkungen in den USA als ausreichend angesehen würde.161 Für Beklagte käme es hierdurch zu einem Zustand der Unsicherheit.162 Es wird außerdem befürchtet, dass das eigentlich verbotene

156

Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118, 124 (2d Cir. 1995): „In short, we hold that a sufficient combination of ingredients of the conduct and effects test is present to justify the exercise of jurisdiction“. 157 Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118, 122 f. (2d Cir. 1995). 158 Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118, 123 f. (2d Cir. 1995). 159 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 171 (2d Cir. 2008); Kauthar SDN BHD v. Sternberg, 149 F.3d 659, 665 und Fn. 8 (7th Cir. 1998); In re National Australia Bank Securities Litigation, 2006 WL 3844465, **4 ff. (S.D.N.Y. Oct. 25, 2006) (abrufbar bei Westlaw); Lobatto v. Berney, 1999 WL 672994, **2 f. (S.D.N.Y. Aug. 26, 1999) (abrufbar bei Westlaw); Continental Grain (Australia) Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F.2d 409, 420 (8th Cir. 1979). 160 Rubenstein, 95 Cornell L. Rev. 627, 640 f. (2010); Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 25 (2007). 161 Gordon, 10 Fla. J. Int’l L. 487, 531 f. (1996). 162 Newman/Burrows, The Practice of International Litigation, S. I-155.

134

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

bootstrapping bzw. piggybacking hiermit quasi durch die Hintertür wieder als zulässig eingeführt wird.163 d) Zusammenfassung Das Kombinationsmodell, das Elemente des conduct test und des effects test vereint, wird von der US-amerikanischen Rechtsprechung zwar angesprochen, hat die traditionelle Zweiteilung in conduct test und effects test aber nicht verdrängt.

II. Kodifizierung der tests Die US-amerikanische Rechtsprechung zur extraterritorialen Anwendung wurde auch vom ALI im Restatement (Third) of Foreign Relations Law übernommen und findet sich auch im Federal Securities Code wieder. Daher erfolgt im Folgenden eine kurze Darstellung der wesentlichen Elemente, die für den Bereich der antifraudVorschriften von Bedeutung sind. 1. Section 416 Restatement (Third) of the Law of Foreign Relations Das Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States äußert sich in Section 416 aus (von den USA verstandener) völkerrechtlicher Sicht zur extraterritorialen Anwendung des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts. Es wird immer wieder von der US-amerikanischen Rechtsprechung zitiert.164 Section 416 stellt verschiedene Anknüpfungspunkte bereit, mit deren Hilfe die Frage der reasonableness der jurisdiction to prescribe beantwortet werden soll.165 Dabei ist eine Gesamtbetrachtung der territorialen Verbindungen eines Verhaltens als auch von dessen Eigenschaften vorzunehmen, wobei auch der Schutzzweck des Kapitalmarktrechts – der Schutz US-amerikanischer Investoren und des US-amerikanischen Kapitalmarktes – nie aus den Augen verloren werden darf. Je mehr diese betroffen sind, desto eher soll reasonableness vorliegen.166 Dahinter steht auch das

163

Vgl. Fulkerson, 92 Ky. L.J. 1051, 1080 (2003). Neben den unter I. genannten Entscheidungen z. B. in AVC Nederland B.V. v. Atrium Investment Partnership, 740 F.2d 148, 154 f. (2d Cir. 1984); Europe and Overseas Commodity Traders, S.A. v. Banque Paribas London, 147 F.3d 118, 129 (2d Cir. 1998); Blechner v. DaimlerBenz AG, 410 F.Supp.2d 366, 369 f. (D. Del. 2006); In re Alstom SA Securities Litigation, 406 F.Supp.2d 346, 384 f., 397 (S.D.N.Y. 2005). 165 Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 522. 166 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 416 Comment a (1987). 164

Abschn. 2, II. Kodifizierung der tests

135

Verständnis, eine hiernach gebotene Anwendung des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts berge keine Gefahr der Unstimmigkeiten mit dem Ausland.167 Section 416 selbst ist zweigeteilt: die in Subsection 1 enthaltenen Fälle sollen grundsätzlich zur Annahme der reasonableness führen, während Subsection 2 für weniger eindeutige Fälle gelten soll. Die Verfasser des Restatements gingen davon aus, dass die territorialen Bezugspunkte der Subsection 1 aufgrund der fortschreitenden Vernetzung der Welt gegenüber den Faktoren der Subsection 2 an Bedeutung verlieren könnten.168 Die die reasonableness im Regelfall begründenden Bezugspunkte sind nach Section 416(1) sowohl die Transaktion in den USA oder damit zusammenhängendes Verhalten als auch die Auswirkungen auf die USA und die dortigen Investoren, und damit Ausprägungen von Territorialitäts- und Wirkungsprinzip: „(a) (i) any transaction in securities carried out in the United States to which a national or resident of the United States is a party, or (ii) any offer to enter into a securities transaction, made in the United States by or to a national or resident of the United States; (b) any transaction in securities (i) carried out, or intended to be carried out, on an organized securities market in the United States, or (ii) carried out, or intended to be carried out, predominantly in the United States, although not an organized securities market; (c) conduct, regardless of where it occurs, significantly related to a transaction described in Subsection (1)(b), if the conduct has, or is intended to have, a substantial effect in the United States; (d) conduct occurring predominantly in the United States that is related to a transaction in securities, even if the transaction takes place outside the United States; or (e) investment advice or solicitation of proxies or of consents with respect to securities carried out predominantly in the United States.“169

Die Kriterien der Section 416(2), welche für andere als die in Subsection 1 genannten Fälle gelten und die allgemeine reasonableness-Abwägung der Section 403 ergänzen, stellen ebenso sowohl auf Auswirkungen auf den US-amerikanischen Kapitalmarkt und die dortigen Investoren als auch auf Erklärungen oder Verhandlungen innerhalb der USA ab, sowie generell auf die Staatsangehörigkeit und residence der Beklagten oder zu schützenden Personen:

167 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 416 Reporters’ Note 3 (1987). 168 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 416 Comment a (1987). 169 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 416(1) (1987); hierzu dezidiert Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 523 m.w.N.

136

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

„(a) Whether the transaction or conduct has, or can reasonably be expected to have, a substantial effect on a securities market in the United States for securities of the same issuer or on holdings in such securities by United States nationals or residents; (b) whether representations are made or negotations are conducted in the United States; (c) whether the party sought to be subjected to the jurisdiction of the United States is a United States national or resident, or the persons sought to be protected are United States nationals or residents.“170

Insgesamt wird an den Faktoren der Section 416 die Ähnlichkeit mit und Verbindung zu conduct test und effects test der US-amerikanischen Rechtsprechung deutlich.171 2. Entwurf des Federal Securities Code Auch der Federal Securities Code enthält in Section 1905172 seines Entwurfs Aussagen zur extraterritorialen Anwendung des Kapitalmarktrechts, wurde aber nur in wenigen Gerichtsentscheidungen thematisiert.173 Er steht unter dem Vorbehalt des Völkerrechts; das ALI sah die diesbezüglichen Grenzen als vom Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States gesetzt.174 Dass dieser Entwurf auf den entsprechenden Vorgaben der US-amerikanischen Rechtsprechung beruht,175 zeigt sich auch besonders in Section 1905(a)(1)(D), der für die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften maßgeblichen Vorschrift,176 die den conduct test und den effects test abbildet:177 „(1) Within the limits of international law, this Code [… ] applies with respect to (D) any other prohibited, required, or actionable conduct (i) whose constituent elements occur in to a substantial (nut not necessarily predominant) extent within the United States or

170

Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 416(2) (1987); detailliert hierzu Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 523 ff. m.w.N. 171 Zur territorialen Ausrichtung der Section 416 Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 424 f. 172 Ein Abdruck der Vorschrift findet sich bei Loss, 20 Harv. Int’l L. J. 305, 326 ff. (1979). Eine ausführliche Darstellung findet sich bei Loss, a.a.O., S. 305 ff.; ebenso auch bei Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 525 ff.; Liftin, 32 Vand. L. Rev. 495 (1979). 173 Siehe nur Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974, 989 (2d Cir. 1975) und Continental Grain (Australia) v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F.2d 409, 420 (8th Cir. 1979), auf die Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 525 Fn. 477 verweist. 174 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 416 Reporters’ Note 6 (1987). 175 Näher dazu Hoffmann, Die US-amerikanische Securities Fraud Class Action gegen europäische Unternehmen, S. 302 f. 176 Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 526. 177 Corso, 23 Geo. Wash. J. Int’l L. & Econ. 573, 595 (1989).

Abschn. 2, III. Zusammenfassung

137

(ii) some or all of whose constituent elements occur outside the United States but cause a substantial effect within it (of a type that this Code is designed to prevent) as a direct and reasonably foreseeable result of the conduct.“

Beim Lesen dieser Norm kommen die sowohl dem Territorialitätsprinzip als auch dem Wirkungsprinzip entspringenden Anknüpfungspunkte und die Nachbildung von conduct test und effects test klar zum Vorschein. Im Gegensatz zu Section 416 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States wird der Staatsangehörigkeit der Beteiligten aber keine Bedeutung beigemessen; außerdem reichen wesentliche Vorbereitungshandlungen in den USA für die erste Alternative aus.178 Mit der Eingrenzung der zweiten Tatbestandsalternative auf Auswirkungen, die nach Maßgabe des Gesetzes verhindert werden sollen, wird zudem wohl auf die nicht ausreichenden allgemeinen Auswirkungen Bezug genommen.179

III. Zusammenfassung Obwohl es der US-amerikanischen Rechtsprechung mangels eines erkennbaren Willens des Kongresses nicht gelang, die Vermutung gegen Extraterritorialität zu widerlegen, schlug die Vermutungswirkung nicht durch, sondern wurde mit Hilfe zweier dem nach Auffassung der Gerichte mutmaßlichen gesetzgeberischen Willen entsprechenden tests, dem conduct test und dem effects test, umgangen. Dies fand auch im Restatement (Third) of Foreign Relations of the United States Eingang, welches die tests noch um die reasonableness-Abwägung erweiterte, die in manchen Gerichtsentscheidungen zur Anwendung kam. Die vielen verschiedenden Anknüpfungspunkte ebneten den Weg für eine extensive Ausweitung der antifraud-Vorschriften auf Sachverhalte im Ausland.

Abschnitt 3

Kritik an der US-amerikanischen Rechtsprechung Das Vorgehen der US-amerikanischen Rechtsprechung auf dem Gebiet der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften ist vor allem in der USamerikanischen Literatur auf starke Kritik gestoßen. Die diesbezüglich geltend gemachten Einwände sind nicht immer nur auf die antifraud-Vorschriften bezogen, sondern basieren auf einer grundlegenden Abneigung gegenüber einer ausschwei178

Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 526 f.; Hoffmann, Die USamerikanische Securities Fraud Class Action gegen europäische Unternehmen, S. 303. 179 So wohl bereits Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 526, unter Bezugnahme auf die „Warnungen von Richter Friendly im Bersch-Fall“.

138

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

fenden Rechtsanwendung an sich. Der Inhalt dieser kritischen Stimmen geht auch über die bereits dargestellte Kritik an der Behandlung der Vermutung gegen Extraterritorialität sowie der einzelnen tests hinaus.

I. Internationales Konfliktpotential/rechtlicher Imperialismus Ein grundlegender Einwand gegen die extraterritoriale Rechtsanwendung betrifft den Bereich des Völkerrechts und das daran angelehnte comity-Prinzip der gegenseitigen Rücksichtnahme. Die Anwendung der antifraud-Vorschriften auf extraterritoriale Sachverhalte wird als rechtlicher Imperialismus bezeichnet.180 Andere sehen darin ein hegemoniales Verhalten.181 In die gleiche Richtung geht die Einordnung der praktizierten extraterritorialen Anwendung US-amerikanischer Vorschriften als Teil einer weltweiten Amerikanisierung des Rechts.182 Diese Bezeichnungen machen deutlich, was als das Problem der extraterritorialen Anwendung angesehen wird. Es ist die einseitige Ausdehnung und Übertragung nationaler US-amerikanischer Standards auf das Ausland und Sachverhalte, die nicht nur die USA selbst betreffen, sondern vor allem auch die Interessen anderer Staaten, die ihrerseits einen eigenen Anspruch auf Regelung der Materie geltend machen können.183 Die Grundlage dieser Problematik sehen die Kritiker im Geltungsanspruch, den das US-amerikanische Recht für sich beansprucht: „American law has always claimed for itself, on a planetary scale, a role as protector of not only American citizens, but of all persons throughout the world.“184

Gerade die extraterritoriale Anwendung der eigenen Vorschriften ermögliche es den USA, ihren Einflussbereich selbständig mit Hilfe der eigenen Grundsätze auszudehnen und so die im Ausland bestehenden Unterschiede zu übergehen.185 Die 180 So der Beklagtenanwalt Conway in der mündlichen Verhandlung vor dem US Supreme Court im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd., 2010 WL 1285394, *42 (2010) (abrufbar bei Westlaw); ders. ebenso zuvor NAB/Homeside et al., Brief for Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 665167, *52 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 181 Buxbaum, 46 Va. J. Int’l L. 251, 304 (2006). 182 Mattei/Lena, 24 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 381, 383 (2001). 183 Eine gute und kompakte Darstellung der Anwendbarkeit des englischen, französischen und deutschen Kapitalmarktrechts bei transnationalem Wertpapierbetrug enthält der im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act eingereichte Artikel von GernerBeuerle/Pietrancosta/Mankowski/Neumann, Revue Trimestrielle de Droit Financier n8 1/2, 2011, S. 66. 184 Mattei/Lena, 24 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 381, 387 (2001). 185 Vgl. Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag?, S. 224; diese Feststellung findet sich auch bereits (unter Bezugnahme auf die Sicht Großbritanniens) bei Folsom/Gordon/ Spanogle, International Business Transactions in a Nutshell, S. 297, dort zwar für das Kartellrecht, kann aber auf das Kapitalmarktrecht übertragen werden.

Abschn. 3, I. Internationales Konfliktpotential/rechtlicher Imperialismus

139

unterschiedliche Ausgestaltung der Rechtssysteme anderer Staaten müsse jedoch beachtet werden. Deren diesbezügliche Wahl müsse respektiert werden.186 Übertragen auf die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften bedeutet dies den Vorwurf an die USA, dem Ausland das eigene Verständnis von Wertpapierbetrug aufzuzwingen, was einem Eingriff in die souveräne Entscheidungshoheit gleichkommt.187 Auch wenn, wie immer wieder vorgetragen wurde, es sich sowohl die USA als auch das Ausland zum Ziel setzten, den Wertpapierbetrug zu verhindern, so ende bereits hier der Konsens. Das „Wie“ werde unterschiedlich beurteilt.188 Bereits zur Frage, was unter einer den Tatbestand des Wertpapierbetruges erfüllenden Transaktion zu verstehen sei, bestehe keine Einigkeit.189 Auch wende das Ausland vielerorts keine der fraud-on-the-market theory vergleichbare Vermutung an.190 Daneben bestehe generell ein Unterschied dahingehend, dass die Regulierung des Kapitalmarktrechts im Gegensatz zu den USA nicht primär einzelnen Klägern überlassen werde, sondern vielmehr dem Staat selbst und seinen Behörden.191 Großes Konfliktpotential wird den Fällen zugesprochen, die auf einem nach USamerikanischem Kapitalmarktrecht verbotenen, aber gemäß den ausländischen, am Handlungsort geltenden Vorgaben erlaubten Verhalten beruhen.192 Ein ausländischer Emittent müsste wegen der extraterritorialen Rechtsanwendung nicht nur dem eigenen Kapitalmarktrecht Genüge tun, sondern sich daneben auch noch an die Vorgaben des US-amerikanischen Pendants halten, was zu einer kostspieligen Doppelbelastung führe.193 Er müsste dem US-amerikanischen Recht selbst dann nachkommen, wenn er sich gerade nicht (auch) durch die Notierung an einer US-ame-

186 Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90, 93 f. (2010); in diese Richtung schon Hamilton, 13 St. John’s J. Legal Comment 343, 362 (1998). 187 Hierzu am Beispiel des effects test Langevoort, 55 Law & Contemp. Probs. 241, 246 (1992): „Yet U.S. standards become de facto standards for world-wide behavior when applied to foreign investments because of their availability to U.S. investors“. 188 Vgl. Trachtman, 12 Nw. J. Int’l L. & Bus. 241, 294 (1991). Dazu aus der US-amerikanischen Rechtsprechung auch Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2885 (2010): „[T]he regulation of other countries often differs from ours as to […] what damages are recoverable, what discovery is available in litigation, what individual actions may be joined in a single unit, what attorney’s fees are recoverable, and many other matters“. 189 Chang, 9 Fordham J. Corp. & Fin. L. 89, 102 (2003); vgl. auch Nnona, 27 N.C.J. Int’l L. & Com. Reg. 185, 216 (2001). 190 Conway, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 5, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-62.pdf (Stand: 15. August 2012) bezeichnet die Anwendung der fraud-on-the-market theory auf bei Auslandstransaktionen betreffenden Sammelklagen als „the greatest threat to international comity“. 191 Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 61 (2007). 192 Vgl. Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 120 (2010). 193 Fulkerson, 92 Ky. L. J. 1051, 1062 (2003); ähnlich bereits Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 914 (1998); ebenso auch Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1490 (2008).

140

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

rikanischen Börse (im Wege des cross listing oder dual listing194) und dem damit zusammenhängenden Wertpapierhandel in den USA freiwillig dem dort geltenden Recht unterworfen habe. Es reiche für die Anwendbarkeit der antifraud-Vorschriften aus, wenn nur irgendein mit dem Emittenten in Verbindung zu bringendes Verhalten innerhalb der USA stattfinde. Der Wahl zwischen einer Notierung und deren Unterlassen und der damit verbundenen Frage der freiwilligen Unterwerfung unter das US-amerikanische Recht käme mithin in dieser Hinsicht keine Bedeutung mehr zu.195 Diese Anwendung nationalen Rechts auf Sachverhalte, die dem Hoheitsanspruch eines anderen Staates unterliegen, birgt damit nach Ansicht der Kritiker unweigerlich Konfliktpotential mit dem Ausland. Dies wiederum beeinträchtige die dortige Bereitschaft, gemeinsam mit den USA auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts zusammenzuarbeiten.196 In jedem Fall sei die Souveränität der anderen Staaten betroffen.197 Darüber hinaus könne das einseitige Vorgehen vom Ausland zum einen auch so verstanden werden, dass die USA die dortigen Institutionen als nicht fähig einstuften, das Kapitalmarktrecht ebenso gut wie sie selbst auszugestalten. Zum anderen bestehe die Gefahr, dass Staaten von der eigenen Regulierung absähen und den USA das Feld überließen. Beides schade der internationalen Kooperation.198 Im Extremfall käme es im Ausland zum Erlass von Vergeltungsgesetzgebung (retaliatory legislation), wie z. B. in Form der extraterritorialen Anwendung des dortigen Rechts in die USA.199 Dessen könnten sich die USA nicht erwehren, ohne dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, sich damit im Widerspruch zur eigenen Praxis der extraterritorialen Rechtsanwendung zu befinden.200 Insgesamt wird die einseitige extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften, wie sie von der US-amerikanischen Rechtsprechung vorgenommen wird, als zu dem völkerrechtlichen Ziel des Schutzes vor ausschweifendem Verhalten eines Staates in Widerspruch stehend angesehen.201 Ohne eine einschränkende Recht194 Zum Unterschied dieser beiden Begriffe Beyea, 72 Ohio St. L.J. 537, 563 Fn. 159 (2011): „Cross-listed companies’ shares trade primarily on a local exchange, but are also traded in a secondary listing on an exchange in another country, generally in the form of depositary receipts. (If the secondary listing is in the U.S., for example, these will be American Depositary Receipts.) Dual-listed companies have their shares directly listed on multiple stock exchanges“. 195 Vgl. Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90, 93 f. (2010). 196 In diese Richtung Matson, 79 Geo. L.J. 141, 166 (1990). 197 Note, 98 Harv. L. Rev. 1310, 1310 Fn. 1 (1985); Chang, 9 Fordham J. Corp. & Fin. L. 89, 101 (2003). 198 Langevoort, 55 Law & Contemp. Probs. 241, 250 (1992). 199 Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1491 (2008); Parrish, 93 Minn. L. Rev. 815, 857 (2009); White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 115 f. (2009); Granof/Hans/Haridi/Kozar, 21 N.Y. Int’l L. Rev. 53, 65 (2008). 200 Vgl. Parrish, 93 Minn. L. Rev. 815, 858 (2009) m.w.N. 201 Buxbaum, 46 Va. J. Int’l L. 251, 304 (2006); siehe aber auch Gerber, 26 Hous. J. Int’l L. 287, 303 (2004), der im Ansatz zustimmt, jedoch auch klarstellt, das die Globalisierung der Märkte neue Umstände mit sich bringt.

Abschn. 3, II. Unklarheit, Unvorhersehbarkeit und Unsicherheit

141

sprechung oder Gesetzgebung bestehe die Gefahr, dass sich die USA zu einem „global arbiter“ des Kapitalmarktrechts aufschwingen, was für die internationale Gemeinschaft mehr als störend sei.202

II. Unklarheit, Unvorhersehbarkeit und Unsicherheit Ein weiterer Kritikpunkt an der Entwicklung in der US-amerikanischen Rechtsprechung ist die Unsicherheit und Unvorhersehbarkeit bei der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften. Dies folgt aus der bereits bei der Untersuchung der beiden tests dargestellten fehlenden klaren Linie der US-amerikanischen Rechtsprechung.203 Die Problematik beginne mit den vielen von ihr angewendeten Faktoren.204 Auch hänge zu viel von der subjektiven Einschätzung des einzelnen Richters ab,205 der im Rahmen von Einzelfallentscheidungen ohne eindeutige gesetzliche Vorgaben entscheide.206 Auch die immer wieder zur Anwendung gelangende reasonableness und die policy-Erwägungen erschwerten dies noch.207 Die Problematik der Unvorhersehbarkeit zeige sich vor allem auch daran, dass bei gleichgelagerten Sachverhalten von f-cubed-Fällen unterschiedlich entschieden werde.208 Aus dieser unklaren Rechtslage folgt nach Ansicht der Kritiker ein Zustand der Unsicherheit. Keine der an einer Transaktion beteiligten Personen könne voraussehen, unter welchen Umständen der Anwendungsbereich des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts eröffnet sei.209 Um die Gefahren für die eigene Person abschätzen und minimieren zu können, sei oft die Einholung US-amerikanischen Rechtsrats erforderlich, was mit neuen Kosten verbunden sei.210 Diese unsichere Rechtslage 202 Vgl. Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90, 91 (2010); in diese Richtung schon Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 175 (2d Cir. 2008): „[W]e are an American court, not the world’s court, and we cannot and should not expend our resources resolving cases that do not affect Americans or involve fraud emanating from America“. 203 Dies für beide tests gemeinsam schon feststellend Continental Grain (Australia) Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F.2d 409, 416 (8th Cir. 1979): „The courts have not applied the two tests uniformly“. 204 Vgl. Kashef, 8 Tul. J. Int’l & Comp. L. 533, 554 (2000); siehe dazu auch die Darstellung unterschiedlicher Faktoren bei Thomas, 7 J. Corp. L. 189, 192 (1982). 205 Für den conduct test Thompson, 41 Int’l Law. 1121, 1135 (2007). 206 Chang, 9 Fordham J. Corp. & Fin. L. 89, 107 (2003). 207 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 843 f. (2010). 208 Rubenstein, 95 Cornell L. Rev. 627, 641 f., 646 (2010); Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1075 (2010). 209 Corso, 23 Geo. Wash. J. Int’l L. & Econ. 573, 576 (1989); Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 226 (2005); Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1076 (2010); Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90, 91 (2010) bezeichnen diesen Zustand als „guessing game“. 210 Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90, 95 (2010), die diese Kosten den transaction costs zuordnen.

142

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

könne demzufolge dazu führen, dass eine ausländische Gesellschaft alles daran setzen werde, Verbindungen zu den USA möglichst zu vermeiden, um nicht doch dem US-amerikanischen Kapitalmarktregime ausgeliefert zu sein; praktisch hieße dies dann, dass z. B. von Transaktionen mit US-amerikanischem Bezug und USamerikanischen Investoren oder von einer Notierung an einer US-amerikanischen Börse abgesehen werde.211 In jedem Fall, so wird argumentiert, schadeten sich die USA mit diesem Zustand der Unklarheit und Unsicherheit jedoch am Ende selbst, da durch den Rückzug der ausländischen Gesellschaften und der hiermit verbundenen nachlassenden ausländischen Investitionsbereitschaft den US-amerikanischen Kapitalmarkt Kapital entzogen oder vorenthalten und damit ihre internationale Wettbewerbsfähigkeit geschmälert werde, was sich schließlich auch zu Lasten der dortigen Investoren auswirke.212

III. Interpretation des gesetzgeberischen Willens Auch die Art und Weise, mit der die US-amerikanische Rechtsprechung den Willen des Kongresses beurteilt, stößt bei dem Teil der US-amerikanischen Literatur auf Widerstand, der sich bereits im Grundsatz gegen die Möglichkeit der objektiven Bestimmung eines mutmaßlichen und historischen Willens stellt. Dies wird damit begründet, dass sich der interpretierende Richter gerade nicht in derselben Position befinde und zudem von ganz anderen Umständen beeinflusst werde als das das Gesetz erlassende Organ.213 Zur Begründung führen sie an, dass die US-amerikanische Rechtsprechung aus ein und demselben Willen des Gesetzgebers ganz unterschiedliche Schlüsse hinsichtlich der extraterritorialen Anwendung der antifraudVorschriften ziehe.214

IV. Verfassungsrecht Weitere Kritik an der extraterritorialen Rechtsanwendung bezieht sich auf die verfassungsrechtliche Ebene. Zum einen wird darin ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung (dazu sogleich unter 1.), zum anderen eine Problematik der fehlenden demokratischen Legitimation gesehen (hierzu 2.). 211 Vgl. Langevoort, 55 Law & Contemp. Probs. 241, 250 (1992); Kelly, 28 Law & Pol’y Int’l Bus. 477, 493 (1997); Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1076, 1121 (2010); dazu auch White, 22 Regent. U. L. Rev. 81, 114 (2009). 212 Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1076, 1121 (2010). 213 Fick, 2001 U. Chi. Legal F. 441, 463 (2001), unter Verweis auf Eskridge/Frickey, 42 Stan. L. Rev. 321, 330 (1990) („And in choosing and interpreting facts, even the most scrupulous historian will be influenced by her own biases, meta-theories, and desired conclusions“). Dazu auch schon Chafee, 41 Colum. L. Rev. 381, 399 (1941): „[T]he mental operations of the [interpreter and drafter] cannot fully correspond“. 214 Vgl. Fick, 2001 U. Chi. Legal F. 441, 463 f. (2001).

Abschn. 3, V. Forum shopping und Überfrachtung der Gerichte

143

1. Gewaltenteilung Dass die US-amerikanische Rechtsprechung die Bestimmung der extraterritorialen Rechtsanwendung vornimmt, wird als Missachtung der Gewaltenteilung betrachtet. Die Rechtsprechung habe die eigentlich dem Kongress originär zustehende Aufgabe übernommen, den Anwendungsbereich von Rechtsnormen zu bestimmen. Auf der internationalen Bühne sollten diese Gewalten ihre Rollen jedoch wieder tauschen und zu der für den nationalen Bereich geltenden Rollenverteilung zurückkehren: Die gesetzgebende Gewalt sollte über die extraterritoriale Rechtsanwendung entscheiden, welche sodann von der Judikative überprüft werden könnte.215 2. Fehlende demokratische Legitimation Ein weiterer Einwand ist die fehlende demokratische Legitimation der extraterritorialen Rechtsanwendung im Ausland. Der Ansatzpunkt dieser Ansicht liegt darin, dass eine Rechtsanwendung von den hiervon betroffenen Personen legitimiert worden sein muss.216 Hieran fehle es bei der extraterritorialen Rechtsanwendung jedoch. Die betroffenen Personen würden Ausland in den Anwendungsbereich einer US-amerikanischen Norm gezogen, ohne hierüber konsultiert zu werden oder eine Möglichkeit zu haben, ändernd auf die Anwendung einzuwirken.217 Die fehlende Einwirkungsmöglichkeit auf den politischen Entscheidungsprozess in den USA führe dazu, dass die US-amerikanischen Entscheidungsträger der extraterritorialen Rechtsanwendung nicht von ihnen legitimiert seien.218

V. Forum shopping und Überfrachtung der Gerichte Darüber hinaus wird gegen die extraterritoriale Rechtsanwendung der Anreiz zum forum shopping vorgetragen (1.), der als ein Grund der Überfrachtung der USamerikanischen Gerichte angesehen wird (2.).

215 Gibney, 19 B. C. Int’l & Comp. L. Rev. 297, 307, 310 f. (1996); dazu auch der Beklagtenanwalt Conway in der mündlichen Verhandlung des Verfahrens Morrison v. National Australia Bank, 2010 WL 1285394, *31 (2010) (abrufbar bei Westlaw): „That’s essentially legislating, trying to figure out what Congress would have done“; in diese Richtung darüber hinaus Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1133 (2010): „This state of affairs […] places American economic and foreign policy in the hands of private litigants and the judiciary, rather than with Congress or the SEC“. 216 Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1483 (2008), unter Verweis auf Section 2 der USamerikanischen Unabhänigigkeitserklärung von 1776 („Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed“); ebenso Parrish, 93 Minn. L. Rev. 815, 859 (2009). 217 Gibney, 19 B.C. Int’l & Compl. L. Rev. 297, 306 (1996). 218 Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1484 (2008); Parrish, 93 Minn. L. Rev. 815, 860 (2009).

144

Kap. 5: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

1. Forum shopping Es wird eingewandt, dass die extraterritoriale Rechtsanwendung das forum shopping in die USA anrege, mit dem Kläger zum Nachteil der oft ausländischen Beklagten in den Genuss des klägerfreundlichen US-amerikanischen Prozessrechts und materiellen Rechts gelangen wollen.219 Dies könne im Extremfall auch dazu führen, dass sich die ausländischen Staaten genötigt sähen, diese klägerfreundlichen Ausprägungen (teilweise) in das eigene nationale Recht zu übernehmen, um als Forumstaat attraktiv zu bleiben und so Anreize für das forum shopping in die USA zu verringern, was zu weiteren Kosten führe.220 2. Überfrachtung der Gerichte Nicht nur aufgrund des forum shopping wird eine Überfrachtung der US-amerikanischen Gerichte als problematische Folge der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften eingestuft. Angesichts der zahlreichen Anknüpfungspunkte könne in der heutigen Zeit der Globalisierung fast jede Transaktion vor die USamerikanischen Gerichte gebracht werden. Damit würde eine erhöhte Belastung der Gerichtskapazitäten einhergehen, die nicht mehr im Verhältnis zu den mit der extraterritorialen Rechtsanwendung angestrebten Vorteilen stünde.221

VI. Keine Anerkennung im Ausland Gegen die einseitig vorgenommene extraterritoriale Anwendung der antifraudVorschriften wird darüber hinaus noch vorgetragen, dass in den USA zu Sachverhalten mit erheblichem Auslandsbezug ergangene Urteile im Ausland nicht anerkannt werden könnten, sei es aufgrund einer pauschalen Nichtanerkennung solcher Urteile, des US-amerikanischen Sammelklagensystems, anderer zivilprozesrechtlicher Besonderheiten oder der Verwendung der fraud-on-the-market theory.222

VII. Zusammenfassung Die Art und Weise, auf welche die US-amerikanische Rechtsprechung mit der Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften umging, begegnete starker Kritik in der US-amerikanischen Literatur. Zusammen mit der un219

Parrish, 61 Vand. L. Rev. 1455, 1490 f. (2008). Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90, 93 (2010). 221 Langevoort, 55 Law & Contemp. Probs. 241, 249 (1992). 222 White, 22 Regent. U. L. Rev. 81, 115 (2009); zu diesem Einwand auch Granof/Hans/ Haridi/Kozar, 21 N.Y. Int’l L. Rev. 53, 65 (2008). 220

Abschn. 3, VII. Zusammenfassung

145

klaren Behandlung der Vermutung gegen Extraterritorialität führte sie letztendlich zu der Entscheidung des US Supreme Court im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. Zugleich legte sie jedoch auch schon vorher den Grundstein dafür, dass man sich mit Alternativvorschlägen zur Verbesserung der Rechtslage auseinandersetzte, mit denen die bei der Anwendung des conduct test und des effects test zutage getretenen Probleme gelöst werden sollten. Diesen widmet sich das folgende Kapitel.

Kapitel 6

Lösungsvorschläge Angesichts der lauten Kritik am conduct test und am effects test überrascht es nicht, dass Vorschläge zur Bewältigung des durch diese begründeten Dilemmas1 diskutiert werden. Das Spektrum ist breit und umfasst mehrere Ansatzpunkte, die allesamt darauf abzielen, eine klare(re) Handhabung der extraterritorialen Anwendung des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts einschließlich der antifraud-Vorschriften zu erreichen. Damit soll vor allem die Situation insofern verbessert werden, als den Beteiligten einer Transaktion eine Möglichkeit zur Verfügung gestellt werden soll, mit deren Hilfe sie bereits im Voraus besser abschätzen können, ob die jeweilige Transaktion bzw. der damit zusammenhängende Betrugsvorwurf unter den Schirm der antifraud-Vorschriften fällt oder nicht.2 Dahinter steht die Absicht, die dem conduct test und dem effects test anhaftende Unklarheit und darauf basierende Unsicherheit und Unvorhersehbarkeit zu minimieren. Gleichzeitig soll auch erreicht werden, dass die Anwendung der antifraud-Vorschriften auf Auslandssachverhalte eingedämmt, dem von vielen bemängelten rechtlichen Imperialismus der USA ein Riegel vorgeschoben und damit das comity-Prinzip gewahrt wird. Im besten Falle soll auf jede Transaktionen nur das Recht eines Staates Anwendung finden.3 Vor allem der private Schadensersatzanspruch steht dabei im Fokus, da in seinem Rahmen die extensive Ausweitung der antifraud-Vorschriften erfolgte. Auch wenn im US-amerikanischen case-law-System die Literatur keinen großen Einfluss auf die US-amerikanische Rechtsprechung hat, so zeigt sie doch Möglichkeiten auf, wie das Problem der extraterritorialen Anwendung der antifraudVorschriften angegangen werden kann. Trotz der Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. sowie der danach ergangenen Gesetzgebung empfiehlt es sich, die verschiedenen Lösungsansätze zu untersuchen, die zur Frage der extraterrito1 Diese Bezeichnung stammt von Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 68 (2007), die als dilemma den Zwiespalt bezeichnet, der sich die US-amerikanische Rechtsprechung ausgesetzt sieht, wenn sie versuche, sich ihren Weg durch die antifraud-Vorschriften und die der tests zu bahnen, zwei richterrechtlich entwickelte Bereiche: „Courts troubled by the prospect of jurisdictional conflict lack clear guidance in resolving it and so are often tempted to draw artificial lines under the conduct test. On the other hand, courts that apply the conduct test fairly, recognizing jurisdiction over foreign-cubed claims in appropriate circumstances, bring the U.S. system of aggressive private enforcement into unacceptable conflict with the regulatory regimes of other nations“ (Buxbaum, a.a.O., S. 67). 2 Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90, 91 (2010); Fulkerson, 92 Ky. L.J. 1051, 1061 (2003). 3 Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l & Bus. 207, 229 (1996).

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

147

rialen Rechtsanwendung vorgetragen werden, vor allem mit Hinblick darauf, dass sich der Kongress diesbezüglich im Rahmen des privaten Schadensersatzanspruchs noch erklären und damit den US Supreme Court überstimmen kann.4 Die nachfolgende Darstellung ist in zwei Ebenen unterteilt. Auf der ersten Ebene (Abschnitt 1) werden die Lösungsvorschläge dargestellt und untersucht, bevor sich die zweite Ebene (Abschnitt 2) deren Umsetzung zuwendet. Dabei wird auf dieser zweiten Ebene auch die internationale Vereinbarung dargestellt, die eine Doppelfunktion aufweist, da sie sowohl Lösungsansatz ist als auch der Weg, auf dem andere Vorschläge umgesetzt werden müssen.

Abschnitt 1

Darstellung der Vorschläge Die Vorschläge zur Lösung der Problematik der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften können in zwei Gruppen unterteilt werden. Dies sind zum einen die Gruppe der personenunabhängigen tests und zum anderen die an einer Person anknüpfenden Vorschläge.

I. Personenunabhängige tests Im Bereich der personenunabhängigen tests gibt es eine Reihe von Lösungsansätzen, so dass eine weitere Unterteilung geboten ist, die drei Gruppen ergibt. Dies sind der Transaktionsortstest (1.), die auf der bisherigen US-amerikanischen Rechtsprechung aufbauen tests (2.) sowie die dual-illegality rule (3.). 1. Transaktionsortstest Der erste Ansatz knüpft am Transaktionsort an (a)). In einer Variante wird er mit einer widerlegbaren Vermutung verbunden (b)). a) Ort der Transaktion Dieser Lösungsvorschlag bestimmt den Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften anhand des Transaktionsortes.5 4

Siehe Kapitel 8, Abschnitt 2, III., 3. zu der in diesem Zusammenhang ergangenen SECStudie. 5 Vertreter dieses Lösungsvorschlages sind Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1122 f. (2010); Kelly, 28 Law & Pol’y Int’l Bus. 477, 498 (1997); Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L.

148

Kap. 6: Lösungsvorschläge

aa) Inhalt Die antifraud-Vorschriften kommen hiernach nur dann zur Anwendung, wenn die dem Anspruch zugrunde liegende Transaktion innerhalb der USA stattgefunden hat. Andere Faktoren spielen keine Rolle. Ist dies jedoch nicht der Fall, können die antifraud-Vorschriften keine Geltung beanspruchen. Jegliche Art von Transaktion wird erfasst, sei es, dass sie an einer Börse, OTC oder auf andere Weise erfolgt.6 Unter Zugrundelegung dieses Ansatzes fällt eine f-cubed transaction aus dem Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften heraus, da sie eine im Ausland stattfindende Transaktion betrifft. Gleiches gilt für eine f-squared transaction.7 Darunter sind solche Sachverhalte zu verstehen, bei denen eines der drei ausländischen Elemente einer f-cubed transaction innerhalb der USA liegt. In der Regel liegt der Fall vor, dass ein sich in den USA befindender Investor im Ausland Wertpapiere von Ausländern erwirbt.8 Demgegenüber werden ausländische Investoren, die innerhalb der USA an einer Wertpapiertransaktion beteiligt sind, vom Schutz der antifraud-Vorschriften erfasst. bb) Begründung Zur Begründung dieses Ansatzes wird vorgetragen, dass durch das Abstellen auf den Transaktionsort sichergestellt werde, dass die antifraud-Vorschriften nur dann zur Anwendung gelangen, wenn der mit dem SEA 1934 verfolgte Zweck des Schutzes des US-amerikanischen Investoren und des dortigen Kapitalmarktes auch betroffen sei.9 Bei einer ausländischen Transaktion sei Investoren klar, dass sie

14, 68 (2007); Dunham et al., Brief of Amici Curiae Law Professors in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 740747, *31 (2010) (abrufbar bei Westlaw); EADS N.V./Alstom SA et al., Brief as Amici Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719336, *35 (2010) (abrufbar bei Westlaw); NAB/Homeside et al., Brief for Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 081191, 2010 WL 665167, *41, 55 (2010) (abrufbar bei Westlaw); diesen Ansatz aufwerfend Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90, 91 (2010); SIFMA/AFME/GC100 et al., Brief of Amici Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 723005, *7 (2010) (abrufbar bei Westlaw) schlägt diesen Ansatz ebenfalls für die Transaktion von Wertpapieren ausländischer Emittenten vor. 6 Kelly, 28 Law & Pol’y Int’l Bus. 477, 498 (1997). 7 Diese Folgerungen zieht bereits Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1123 und Fn. 327 (2010). 8 Diese Definition basiert auf Painter/Dunham/Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 7 Fn. 27 (2011). Wenn im Folgenden von einer f-squared transaction gesprochen wird, ist diese Sachverhaltsgestaltung gemeint. 9 Reuveni, 43 U.C. Davis. L. Rev. 1071, 1122 (2010).

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

149

keinen US-amerikanischen antifraud-Schutz genießen.10 Damit müsste sich auch die US-amerikanische Rechtsprechung nur mit Fällen beschäftigen, bei denen wirklich ein US-amerikanisches Interesse betroffen sei.11 Darüber hinaus könnten die Beteiligten einer Transaktion selbst über die Anwendung der antifraud-Vorschriften entscheiden, indem sie ihre Transaktion an einen bestimmten Ort legten.12 Auf diesem Wege könnten sie Einfluss auf die Weiterentwicklung des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts hin zu dem im internationalen Wettbewerb für alle Parteien besten Gesamtpaket nehmen.13 Ein weiterer Vorteil gegenüber der bisherigen Rechtslage wird zudem darin gesehen, dass kein unterschiedlicher Maßstab an USamerikanische und ausländische Investoren angelegt wird.14 Mit dem einen objektiven Anknüpfungspunkt soll mithin eine bright-line rule geschaffen, ebenso wie auch die kritisierte, subjektiv bestimmte Einwirkungsmöglichkeit der Gerichte auf die Entwicklung der extraterritorialen Rechtsanwendung begrenzt werden.15 cc) Kritische Würdigung Dieser Ansatz hat Vorteile gegenüber der bisherigen Rechtslage, weist selbst aber auch Probleme auf. Auf diese wird im Folgenden näher eingegangen. (1) Vorteile Auf den ersten Blick ist die Abgrenzung anhand des Transaktionsortes klar und deutlich. Sie orientiert sich an territorialen Grenzen und bietet ein starres, gut verständliches Abgrenzungskriterium. Zudem wird durch den Ort der Transaktion die Verbindung zum jeweiligen Kapitalmarkt und damit zum Interesse des dortigen Staates an ihrer Regulierung hergestellt.16 Durch das Abstellen auf territoriale Grenzen und die Fokussierung auf den Ort der Transaktion wird die Verbindung zu den USA erreicht, die erforderlich ist, um eine Anwendung der US-amerikanischen antifraud-Vorschriften zu rechtfertigen. Bei diesen geht es gerade um den Tatbestand des Wertpapierbetrugs im Rahmen einer Transaktion; ohne eine solche kann es keine Haftung geben. Aus Sicht des Auslandes und des comity-Prinzips gibt dieser Ansatz aufgrund seines Abstellens auf einen territorialen Bezug zu einem Staat die Möglichkeit, Konflikte mit den USA zur Frage des anwendbaren Rechts zu verringern. Die territorialen Grenzen werden beachtet. Die Gefahr einer extraterritorialen An10

Vgl. Kelly, 28 Law & Pol’y Int’l Bus. 477, 499 (1997). Kelly, 28 Law & Pol’y Int’l Bus. 477, 506 (1997). 12 Vgl. Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1124 (2010). 13 Choi/Silberman, 2009 Wis. L. Rev. 465, 500 f. (2009). 14 Kelly, 28 Law & Pol’y Int’l Bus. 477, 500 f. (1997). 15 Reuveni, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071, 1124 f. (2010); Choi/Silberman 2009 Wis. L. Rev. 465, 500 f. (2009). 16 Diese Feststellung basiert auf Mankowski, NZG 2010, 961, 965, der aus dem Ort der Transaktion ein Signal für die Betroffenheit des jeweiligen Marktes folgert. 11

150

Kap. 6: Lösungsvorschläge

wendung auf Auslandstransaktionen unter Verstoß gegen fremde Souveränität besteht nicht mehr wie noch zu Zeiten von conduct test und effects test.17 Jeder Staat sollte auch die Regelungsgewalt anderer Staaten über Vorgänge auf deren Hoheitsgebieten anerkennen.18 Damit wird man dem comity-Gebot der Rücksichtnahme um einiges mehr gerecht als es bisher der Fall war. In diesem Zusammenhang müssten sich die USA aber von dem Anspruch verabschieden, bei jeglichen nachteiligen Auswirkungen auf ihrem Hoheitsgebiet die antifraud-Vorschriften zur Anwendung kommen zu lassen. Positiv hervorzuheben ist auch, dass sich die Anwendung der antifraud-Vorschriften zentral anhand nur eines Anknüpfungspunktes bestimmt und keine eher unbestimmte Abwägungs- oder Ermessensentscheidung zum Tragen kommt. Für alle Beteiligten wird damit ein gewisses Maß an Vorhersehbarkeit und damit auch Sicherheit erreicht. Sie können von sich aus entscheiden, ob sie sich den antifraudVorschriften unterwerfen, indem sie die USA als Ort ihrer Transaktion wählen, oder ob sie durch ein Ablassen hiervon bzw. durch die Vornahme ihrer Transaktion im Ausland eine extraterritoriale Rechtsanwendung vermeiden. Vor allem laufen ausländische Gesellschaften nicht mehr Gefahr, alleine durch wirtschaftliche Aktivitäten in den USA, vor allem auch durch US-amerikanische Tochtergesellschaften, Investoren wie bisher eine Angriffsfläche zu bieten,19 da der hier vorgeschlagene Ansatz der Täuschungshandlung selbst und den hiervon hervorgerufenen Schäden keine Bedeutung mehr zumisst. Dies kommt auch der US-amerikanischen Wirtschaft zugute. Insgesamt wird es damit schwerer, Klagen auf der Grundlage der antifraudVorschriften in den USA zu erheben, was auch den Anreiz zum forum shopping minimiert.20 Zwar besteht damit sicherlich die Möglichkeit, dass es zu einem Rückgang der in den USA vorgenommenen Transaktionen kommt und US-amerikanische Investoren manche Wertpapiere nur noch im Ausland erwerben können.21 Dies rechtfertigt es jedoch nicht, diesen Ansatz automatisch abzulehnen. Vielmehr besteht genauso für 17 Vgl. Choi/Silberman, 2009 Wis. L. Rev. 465, 502 f. (2009). Zu der Problematik der Dreipersonenverhältnisse aber Kapitel 8, Abschnitt 1, II., 2., b). 18 Siehe in diesem Zusammenhang die Aussage zu dem hinter dem Transaktionsortsansaz stehenden Territorialitätsprinzip von Maier, 31 Am. J. Comp. L. 579, 584 f. (1983): „The principle serves both to limit state authority and to distribute competence among political units. In this latter role, it enables the regulation of transnational activities by states in a system built on the fundamental premise that a state’s bona fide territorial interests will be recognized as legitimate by the other members of the international community. This mutual recognition of legitimacy is a central element of the principle of comity and validates the exercise of state power“. 19 Ähnlich bereits SIFMA/AFME/GC100 et al., Brief of Amici Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 723005, *39 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 20 In diese Richtung schon Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 68 f. (2007). 21 So schon die Befürchtung bei Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 575 (2000).

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

151

ausländische Investoren ein vergleichbarer Aufwand bei dem Erwerb von Wertpapieren, die nur in den USA angeboten werden. Zudem scheint diese Sicht der Dinge vom worst case scenario auszugehen, nämlich davon, dass viele, wenn nicht die meisten Transaktionen von Betrügern vorgenommen werden, die den antifraudVorschriften aus dem Weg gehen wollen. Dabei sollte man vom Gegenteil ausgehen. Jede Personen, die nichts zu verlieren hat, hat keinen Grund, Transaktionen auf dem US-amerikanischen Kapitalmarkt zu unterlassen. Kommt es dabei aber zu einem Wertpapierbetrug, ist es nur folgerichtig, dass die antifraud-Vorschriften zur Anwendung gelangen, was den an einer dortigen Transaktion beteiligten Personen beim Eintritt in die USA auch bewusst gewesen sein wird. Von grenzüberschreitend agierenden Investoren kann erwartet werden, dass sie davon ausgehen, nur dann in den Genuss der antifraud-Vorschriften zu gelangen, wenn sie auf dem Gebiet der USA Transaktionen vornehmen.22 Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Wahlmöglichkeit des Transaktionsortes und die damit verbundene Auswahl des Kapitalmarktregimes automatisch zu einem race-to-the-bottom der internationalen antifraud-Vorschriften führt, an dessen Ende der Staat mit dem geringsten antifraud-Schutz der Gewinner ist. Diese im Bereich der Publizitätsvorschriften thematisierte Fragestellung23 lässt sich auf die antifraudVorschriften übertragen, da ihr Ausmaß auch mit vom gesetzlich vorgeschrieben Umfang der Publizität abhängen. Auf dieser Basis beruht die race-to-the-bottomArgumentation auf dem Gedanken, dass Emittenten immer das Rechtssystem auswählten, das sie am besten vor dem Zugriff geschädigter Investoren schützt. Aus diesem Grund müsse ein Staat die eigenen antifraud-Vorschriften (auch über die Publizitätsvorschriften) immer mehr aufweichen, um im Wettbewerb um das emittentenfreundlichste Recht mit dem Ausland konkurrenzfähig zu bleiben. Dies ginge insgesamt zu Lasten der Investoren.24 Dies ist jedoch eine zu schnelle Schlussfolgerung. Natürlich tendieren Emittenten dazu, das für sie beste bzw. mit den meisten Vorteilen verbundene Rechtssystem zu wählen, wenn man es ihnen ermöglicht, selbst eine Wahl zu treffen. Sie sind jedoch zugleich auch auf Investoren und deren Kapital angewiesen. Aus diesem Grunde müssen sie sich bewusst sein, zu welchem Eindruck die Wahl einer eher investorenfeindlichen Rechtsordnung bei möglichen Investoren führt. Es liegt auf der Hand, dass jedenfalls ein vernünftiger25 und erfahrener26 In22

Choi/Silberman, 2009 Wis. L. Rev. 465, 500 (2009). Siehe dazu auch Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 56 Fn. 170 (2007), die sich dahingehend äußert, dass US-amerikanische Investoren, bei denen sich durch ihre grenzüberschreitenden Aktivitäten eine gewisse Erfahrung bzw. Kenntnis der Umstände (sophistication) zeigt, nicht davon ausgehen dürften, dass ihnen das US-amerikanische Recht überall hin folgt. 23 Grundlage des race-to-the-bottom-Ansatzes ist dort vor allem Fox, 97 Mich. L. Rev. 696, 747, 753 f., 784 f. (1998); siehe auch die Zusammenfassung bei Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2426 (1998). Für eine sehr ausführliche Befassung mit der race-to-the-bottom-Frage siehe Romano, 2 Theoretical Inq. L. 387 (2001). 24 Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 229, 238 (2005). 25 Cox, 99 Colum. L. Rev. 1200, 1231 (1999) bezeichnet diesen als rational investor.

152

Kap. 6: Lösungsvorschläge

vestor (von diesem Typus sollte bei grenzüberschreitenden Investitionen in den meisten Fällen auszugehen sein, vor allem auch bei den institutionellen Investoren) damit weniger Schutz für sich selbst verbindet. Er wird aller Voraussicht nach nicht bereit sein, den gleichen Preis wie bei einer investorenfreundlicheren, ihn besser schützenden Rechtsordnung zu bezahlen.27 Aufgrund dieser einflussreichen Stellung der Investoren müssen die Emittenten daher einen Weg wählen, der beiden Seiten gerecht wird. Dies ist nicht zwangsläufig das Regulierungssystem, welches für sie selbst am vorteilhaftesten ist.28 Investorenfreundlichkeit muss in diesem Zusammenhang nicht gleichbedeutend mit Emittentenfeindlichkeit sein. All dies müssen auch die staatlichen Organe erkennen, die über das Ausmaß des antifraud-Schutzes entscheiden. Sie können daher ihre Systeme nicht so aufstellen, dass nur eine Seite einer Transaktion davon profitiert. Somit wird deutlich, dass eine Wahlmöglichkeit gerade nicht unbedingt zu einem die Emittenten gegenüber den Investoren bevorteilenden race-to-the-bottom führt. Wahrscheinlicher ist, dass es zu unterschiedlich ausgeprägten antifraud-Systemen wie den derzeit vorhandenen kommt, die jeweils unterschiedliche Informationen an die an einer Transaktion Beteiligten senden.29 Ob sich die Auswahl der Transaktionsbeteiligten dann auf einige wenige Rechtsordnungen beschränkt, ist nicht ausgeschlossen, ändert aber an dem gefundenen Ergebnis nichts.30 (2) Nachteile Eine genauere Betrachtung bringt jedoch die Probleme dieses Ansatzes zum Vorschein. Aus US-amerikanischer Sicht ist dies sicherlich die Tatsache, dass bei einem ausschließlichen Abstellen auf den Ort der Transaktion die personenbezo26 Dieser wird so verstanden wie der sophisticated investor bei Choi, 41 Va. J. Int’l L. 815, 837 (2001), der diesen als „an investor with the ability to assess the investment risk of a particular company and then the impact of various regulatory protections on this risk“ definiert. 27 Cox, 99 Colum. L. Rev. 1200, 1201 (1999): „Investors who perceive ex ante that a particular market poses a higher instance of fraud, manipulation, unfairness or general uncertainty regarding the trustworthiness of financial information for securities will discount the price of each security in that market by a greater amount than a comparable security in a market where they believe there is a lower incidence of such abuses or disclosure deficiencies“; dazu auch schon Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 248 (2005): „In the global securities regulation context, some nations may offer weak regulations, while others may offer strong regulations, and investors will value the price of stock accordingly.“ Siehe in diesem Zusammenhang auch Ruder, 26 Pace L. Rev. 39, 41 f. (2005): „Honest markets will be more liquid, since investors will be more likely to risk their resources in an honest market. Additionally, since in an dishonest market investors will seek higher prices for securities as compensation for the risks of loss due to dishonesty, an honest market will facilitate the transfer of assets at lower prices, thereby lowering the cost of capital“. 28 Vgl. Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 248 (2005). 29 So bereits Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 906 (1998). 30 Siehe hierzu Cox, 99 Colum. L. Rev. 1200, 1232 (1999), der die Frage stellt, ob ein Wettbewerb hin zu effizienter Regulierung nicht an der Monopolstellung einiger weniger Kapitalmärkte – New York, London und Frankfurt – scheitert.

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

153

genen Charakteristika wie Staatsangehörigkeit und residence keine Bedeutung mehr haben und nicht mehr automatisch zu einer Anwendung der antifraud-Vorschriften führen können.31 Dies könnte als Verstoß gegen den Schutzzweck des SEA 1934 angesehen werden, Investorenschutz zu gewährleisten. Vor allem aber ist die auf den ersten Blick aufgrund der starren Anknüpfung gegebene Klarheit und Vorhersehbarkeit auf den zweiten Blick nicht mehr ganz so eindeutig festzustellen. Dies beginnt bereits bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt eine Transaktion stattfindet bzw. wann sie weit genug fortgeschritten ist, um von einer Transaktion im Sinne dieses Ansatzes zu sprechen. Des Weiteren stellt sich auch bei der Bejahung des Vorliegens einer Transaktion das nächste, mindestens genau so komplizierte Problem. Dies ist die Bestimmung des Transaktionsortes selbst. Wann eine Transaktion innerhalb der USA stattfindet bzw. anhand welcher Kriterien dies zu bestimmen ist, tragen die Verfechter dieses Ansatzes nicht vor. Zwar ist anzuerkennen, dass im Falle einer Börsentransaktion die Zuordnung zu einem Staat einfacher vonstattengehen kann als bei einer außerhalb dieses Korridors erfolgenden Transaktion. In einem solchen Fall stellt die Börse einen statischen Bezugspunkt dar. Eine derart eindeutige Bestimmung könnte jedoch z. B. im Falle einer Fusion einer US-amerikanischen mit einer ausländischen Börse schwierig werden,32 wenn kein einheitlicher Transaktionsort der entstehenden Börse festgelegt wird. Würde dieser in Europa liegen, so könnte man zu dem merkwürdig anmutenden Ergebnis kommen, dass eine nach geographischen Gesichtspunkten in den USA erfolgende Transaktion im Rahmen dieses Lösungsvorschlags außerhalb der USA stattfände. Im umgekehrten Falle würden die antifraud-Vorschriften in Europa zur Anwendung kommen, was comity-Fragen nach sich ziehen würde. Ungemein schwieriger ist die territoriale Zuordnung jedoch bei Privatverkäufen, dem OTC-Handel, oder der Zwischenschaltung von Börsenmaklern und anderen Mittelsmännern, bei welchen ein solcher Bezugspunkt fehlt. Auch hier sind Kriterien erforderlich, nach denen sich die Zuordnung im Rahmen dieses auf den Transaktionsort abstellenden Ansatzes bestimmt.33 Ohne eine gesetzliche Vorgabe wird es am Ende wieder die US-amerikanische Rechtsprechung sein, die den Begriff des Transaktionsortes näher konkretisiert, was, wie im Rahmen des transactional test des US Supreme Court noch gezeigt wird,34 zu Einzelfallentscheidungen führen kann, 31

Ähnlich argumentiert bereits Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 69 (2007); dazu auch White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 125 (2009), der darin ein Problem sieht, dass US-amerikanische Investoren bei diesem Lösungsvorschlag nicht mehr umfassend vom Schutz der antifraud-Vorschriften erfasst sind. 32 Boehm, 53 Harv. Int’l L.J. 249, 264 (2012). 33 Diese Forderung stellt schon Kelly, 28 Law & Pol’y Int’l Bus. 477, 499 (1997), der als Beispiel eines solchen Kriteriums den Ort des Verkaufsangebots anführt; siehe auch Choi/ Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 230 (1996), die als Kriterien für die Bestimmung einer solchen Transaktion unter anderem die Staatsangehörigkeit der Beteiligten, den Ort der Kommunikation und den der Bezahlung anführen. 34 Ausführlich hierzu Kapitel 8, Abschnitt 1, II., 2., a).

154

Kap. 6: Lösungsvorschläge

denen die Gefahr divergierender Aussagen anhaftet. In dieser Hinsicht ist eine Verbesserung der Lage im Vergleich zu conduct test und effects test ohne eine solche Konkretisierung schwer zu realisieren. Ebenso wie dort wird die soeben dargestellte Schwierigkeit auch bei einem auf den Ort der Transaktion abstellenden Ansatz durch die Verwendung des Internets und anderer technischer Neuerungen, sowie durch die weltweite Vernetzung der Kapitalmärkte noch erschwert. Dass sich darüber hinaus auch bei einer in den USA erfolgenden Wertpapiertransaktion Probleme mit dem Ausland stellen können, zeigt die Darstellung der Dreipersonenverhältnisse im Rahmen der Anwendung des transactional test des US Supreme Court, auf die hiermit verwiesen wird.35 dd) Zusammenfassung Insgesamt bleibt festzuhalten, dass der auf den Transaktionsort abstellende Ansatz trotz seiner Schwierigkeiten eine Verbesserung zu conduct test und effects test bewirken kann. Bei seiner Zugrundelegung kann es keine extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften mehr geben. Um zu einer klaren und voraussehbaren Rechtslage zu kommen, ist erforderlich, dass Kritierien aufgestellt werden, anhand derer der Transaktionsort bestimmt werden kann. Dass mit dem Abstellen auf den Ort der Transaktion beispielsweise die Aufgabe des weltweiten Schutzes US-amerikanischer Investoren verbunden ist, ist von diesen angesichts der mit dem Ansatz einhergehenden comity-Erwägungen hinzunehmen. In jedem Fall wird hierdurch das forum shopping in die USA eingeschränkt. b) Exchange-based rule Choi und Silberman sprechen sich in einem Aufsatz für eine exchange-based rule aus.36 aa) Inhalt Dieser Ansatz wird dahingehend missverstanden, dass danach bei der Frage der Anwendung der antifraud-Vorschriften nur auf den Ort einer Börse abzustellen sei, was deswegen problematisch sei, da es einen solchen Anknüpfungspunkt bei Privattransaktionen überhaupt nicht gebe.37 Tatsächlich umschreibt diese rule jedoch nur den soeben dargestellten Ansatz, der auf den Ort jeglicher Transaktion abstellt, egal, ob an einer Börse oder außerhalb.38 Er ist jedoch nicht deckungsgleich, sondern 35

s.u., Kapitel 8, Abschnitt 1, II., 2., b). Choi/Silberman, 2009 Wis. L. Rev. 465, 506 (2009). 37 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 877 (2010). 38 Dies macht z. B. die folgende Aussage von Choi/Silberman, 2009 Wis. L. Rev. 465, 501 (2009) deutlich: „Foreign issuers who wish to avoid U.S. securities-fraud class-action lawsuits may either choose not to list on a U.S. securities exchange or, alternatively, limit the amount of trading in the issuers’ securities that takes place in the United States“; ebenso auch Choi/Silberman, a.a.O., S. 506: „Courts should presume jurisdiction over all investors trading in a 36

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

155

enthält eine weitere Nuance in Gestalt einer widerlegbaren Vermutung für f-cubedFälle. Es wird vermutet, dass ausländischen Investoren der Weg über die antifraudVorschriften abgeschnitten ist, die sich in Bezug auf eine außerhalb der USA getätigte Transaktion auf diese Vorschriften berufen wollen.39 Nur der SEC soll es möglich sein, die Vermutung zu widerlegen.40 Sie soll bestimmen können, in welchen Staaten kein ausreichender Schutz gegen Wertpapierbetrug vorliegt. Findet die Transaktion in einem dieser Staaten statt, gilt die Vermutung als widerlegt und die antifraud-Vorschriften können unter Berücksichtigung von comity und anderer country-level und case-level factors extraterritorial auf dort gehandelte Wertpapiere angewendet werden. Für die Frage des ausreichenden Schutzes soll es z. B. eine Rolle spielen, ob der jeweilige Staat US-amerikanische Sammelklagenurteile anerkennt oder ob dort ein gut funktionierendes Sammelklagen-System und ein effektives Kapitalmarktrecht existieren.41 bb) Kritische Würdigung Diese Variante weist dieselben Vor- und Nachteile auf wie der erstgenannte Ansatz ohne die Vermutung, auf die daher verwiesen wird.42 In Bezug auf die Vermutung ist positiv hervorzuheben, dass damit f-cubed-Klagen grundsätzlich ausgeschlossen werden und die Entscheidung der Widerlegung von der Einzelfallrechtsprechung auf die SEC als zentrale Börsenaufsichtsbehörde der USA übertragen wird, die sicherlich bessere Kenntnis des ausländischen Kapitalmarktrechts hat oder diese durch ihre Ressourcen einfacher einholen kann als ein einzelner Richter. Auch dieser Ansatz muss sich jedoch dem Gebot der Rücksichtnahme nach comity stellen. Die US-amerikanische Rechtsprechung zum conduct test und effects test wurde für ihre einseitige Erstreckung der antifraud-Vorschriften gerügt. Genau hierzu könnte es aber wieder bei den aus comity-Sicht besonders kritischen f-cubedFällen kommen, wenn die SEC entscheidet, dass der Schutz im Ausland nicht ausreichend ist und somit die hier vorgeschlagene Vermutung als widerlegt ansieht. Diese Variante stellt jedoch klar, dass die SEC comity bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen hat. Auf dieser Grundlage sollte davon auszugehen sein, dass sie sich vor einer Widerlegung der Vermutung mit der jeweiligen ausländischen Börsenaufsichtsbehörde abstimmt und somit einem Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot vorbeugt. Gänzlich ausgeschlossen ist eine extraterritoriale Rechtsanwendung foreign issuer’s securities within the United States, and presume no jurisdiction over rule 10b-5 suits from foreign investors trading in the securities of a foreign issuer outside the United States“. 39 Choi/Silberman, 2009 Wis. L. Rev. 465, 506 (2009). 40 Grund ist ihre zentrale Stellung und die Erfahrung auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts, die nach Choi/Silberman, 2009 Wis. L. Rev. 465, 504 (2009) im Gegensatz zur USamerikanischen Rechtsprechung eine einheitliche Linie ermöglicht. 41 Choi/Silberman, 2009 Wis. L. Rev. 465, 503 (2009). 42 s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, I., 1., a), cc).

156

Kap. 6: Lösungsvorschläge

auf f-cubed-Sachverhalte jedoch nicht, die die Souveränität eines ausländischen Staates verletzt. Dies führt zu der Frage, warum eine solche widerlegbare Vermutung überhaupt erforderlich ist und man es nicht bei dem Abstellen auf den Transaktionsort belässt. Zudem ist nicht genau klar, anhand welcher Kriterien die SEC genau entscheiden soll. Dies ist aber erforderlich, um einen Zustand der Klarheit und Vorhersehbarkeit zu erreichen.43 cc) Zusammenfassung Die exchange-based rule stellt trotz ihres teilweise missverstandenen Namens nicht nur auf den Ort einer Börse ab, sondern knüpft allgemein am Transaktionsort an. Sie vermutet im Speziellen, dass bei f-cubed-Klagen eine extraterritoriale Rechtsanwendung ausscheidet. Der SEC steht die Möglichkeit zu, diese Vermutung zu widerlegen, indem sie den antifraud-Schutz des Staates, in welchem die Transaktion stattgefunden hat, unter Berücksichtigung von comity und weiterer Faktoren als nicht ausreichend ansieht. Sie weist die gleichen Vor- und Nachteile auf wie der allgemeine Ansatz, auf dem sie aufbaut. Erschwerend kommt noch hinzu, dass die Vermutung es bei entsprechender Widerlegung ermöglicht, bei den besonders problematischen f-cubed-Transaktionen zu einer extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschrifte zu gelangen. 2. Tests auf Grundlage der bisherigen US-amerikanischen Rechtsprechung Mehrere Stimmen sprechen sich für die Anwendung alternativer tests aus, die auf der bisherigen US-amerikanischen Rechtsprechung zu conduct test und effects test basieren. Dies ist der modifizierte conduct test (dazu a)), der dreigeteilte conduct test und effects test (hierzu b)), der balancing test (c)) und der connection test (d)). a) Modifizierter conduct test der SEC Die SEC schlug während des Verfahrens Morrison v. National Australia Bank Ltd. zwei verschiedene modifizierte44 Varianten des conduct test vor, nach denen sich die Anwendung der antifraud-Vorschriften bestimmen sollte.

43 Vgl. Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 877 f. (2010), die die Funktionsfähigkeit dieses Ansatzes von der Erstellung einer Liste der SEC abhängig sieht, an der sich die USamerikanischen Gerichte ausrichten können. 44 Diese Bezeichnung fußt auf der Bezeichnung modified conduct test von Kantor, 65 Ann. Surv. Am. L. 839, 874 (2010).

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

157

aa) Berufungsverfahren Zur Problembewältigung schlug die SEC in ihrem amicus curiae brief45 vor dem Court of Appeals for the Second Circuit eine erste Variante des conduct test vor. Dabei beschränkte sie sich auf deren Darstellung und ging nicht auf den effects test ein. (1) Inhalt Die maßgebliche Aussage dieses Ansatzes lautet: „The antifraud provisions of the securities laws apply to transnational frauds that result exclusively or principally in overseas losses if the conduct in the United States is material to the fraud’s success and forms a substantial component of the fraudulent scheme.“46

Nach Ansicht der SEC liegt materiality vor, wenn das innerhalb der USA stattfindende Beklagtenverhalten „an integral – not incidental or ancillary – link in the chain of events in the transnational fraud“47 ist. Für das Wesentlichkeitskriterium ist erforderlich, dass das Inlandsverhalten so „substantial in relation to the entire fraud“ ist, dass dies im Rahmen einer Gesamtschau die extraterritoriale Rechtsanwendung als vernünftig (reasonable) erscheinen lässt.48 Zur Ausfüllung dieser Begriffe greift die SEC auf die bisherige US-amerikanische Rechtsprechung zum conduct test zurück.49 Ob dieser Maßstab für alle von der SEC und von Privatklägern angestrengten Verfahren gelten soll oder ob für (f-cubed-)Sammelklagen ein strengerer Maßstab anzulegen ist, lässt die SEC ausdrücklich offen und überlässt die Entscheidung hierzu der US-amerikanischen Rechtsprechung.50 45 Nach Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, Rn. 134 Fn. 455 sind dies „Stellungnahmen Dritter, die das Gericht von der Richtigkeit eines bestimmten Prozessergebnisses überzeugen wollen“. 46 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, *22 (2008) (abrufbar bei Westlaw). 47 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, *23 (2008) (abrufbar bei Westlaw). 48 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, *24 (2008) (abrufbar bei Westlaw). 49 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, **22 ff. (2008) (abrufbar bei Westlaw). 50 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, **4 Fn. 1, 29 (2008) (abrufbar bei Westlaw).

158

Kap. 6: Lösungsvorschläge

(2) Begründung Laut der SEC ist dieser auf der Rechtsprechung des Court of Appeals for the Second Circuit basierende51 conduct test bewusst etwas weiter gefasst, um der USamerikanischen Rechtsprechung die Anpassung an unterschiedliche Sachverhaltsgestaltungen zu erleichtern und nicht feinen Unterscheidungen wie z. B. der Abgrenzung des erheblichen Verhaltens zur bloßen Vorbereitungshandlung ausgesetzt zu sein.52 Durch den geforderten Bezug zu den USA werde zudem ein gerechter Ausgleich zwischen den bislang angeführten policy-Gründen und der abschreckenden Wirkung der extraterritorialen Rechtsanwendung auf ausländische Gesellschaften geschaffen.53 Sicher sei aber auch, dass auch mit diesem Ansatz keine einhundertprozentige Klarheit erreicht werden könne.54 Insgesamt sieht die SEC aber kein großes comity-Problem, da sie das Konfliktpotential auf dem Gebiet des Wertpapierbetruges als gering einstuft.55 bb) Revisionsverfahren Im Revisionsverfahren schlug das US-amerikanische Justizministerium gemeinsam mit der SEC stellvertretend für die USA eine andere Variante des conduct test vor. (1) Inhalt Bei einem grenzüberschreitenden Wertpapierbetrug sollen die antifraud-Vorschriften dann zur Anwendung gelangen, wenn „the fraud involves significant conduct in the United States that is material to the fraud’s success. Under that standard, the United States must comprise a significant amount of the conduct constituting a violation and must be integral, rather than ancillary, to the fraud […] 51 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, *23 (2008) (abrufbar bei Westlaw). 52 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, *26 (2008) (abrufbar bei Westlaw). 53 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, **25, 28 f. (2008) (abrufbar bei Westlaw). 54 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, *27 (2008) (abrufbar bei Westlaw). 55 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, *28 (2008) (abrufbar bei Westlaw), unter Verweis auf Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States § 416, Reporters’ Note 3 (1987).

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

159

But Section 10(b) would not apply when all that occurs in the United States are meetings or communications that are incidental to the fraud.“56

Um als erhebliches Verhalten eingestuft zu werden, ist nicht erforderlich, dass dieses der dominierende Bestandteil oder das Herzstück des Wertpapierbetruges ist.57 Bei einer Privatklage muss im Gegensatz zu einem SEC-Verfahren zudem noch ein Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen dem Inlandsverhalten und dem eingetretenen Schaden vorliegen.58 Ebenso wie schon im Berufungsverfahren nimmt die SEC zu Gültigkeit und Ausgestaltung des effects test nicht Stellung, da sie den konkreten Fall als auf den conduct test beschränkt sah.59 (2) Begründung Zur Begründung ihres Abstellens auf das Inlandsverhalten beruft sich die SEC auf die policy-Gründe der bisherigen US-amerikanischen Rechtsprechung zum conduct test, die hinter der Vermutung gegen Extraterritorialität stehenden Begründungspunkte, sowie die Auslegung in verwaltungsrechtlichen Verfahren („administrative adjudications“).60 Durch die territoriale Anknüpfung werde der Ansatz auch der Vermutung gegen Extraterritorialität gerecht.61 Dass ein significant und material Verhalten gegenüber dem Herzstück-Erfordernis ausreichen soll, folgert sie aus den Sections 402(1)(d), 403(2) Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, Section 65 Restatement (First) of Conflict of Laws62 sowie Section 56

United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, *16 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 57 United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, **18 f. (2010) (abrufbar bei Westlaw). 58 United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, *26 (2010) (abrufbar bei Westlaw); so auch schon United States, Brief as Amicus Curiae on Petition for a Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2009 WL 3460235, *14 (2009) (abrufbar bei Westlaw). 59 United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, *15 Fn. 2 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 60 United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, **16 ff., 23 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 61 United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, *22 (2010) m.w.N. (abrufbar bei Westlaw). 62 Restatement (First) of Conflict of Laws § 65 (1934): „If consequences of an act done in one state occur in another state, each state in which any event in the series of acts and consequences occurs may exercise legislative jurisdiction to create rights or other interests as a result thereof“.

160

Kap. 6: Lösungsvorschläge

1905(a)(1)(D) des Federal Securities Code und sieht bei Vorliegen dieser Voraussetzungen auch die Charming-Betsy Rule als erfüllt an.63 Für ein SEC-Verfahren sei dieses Erfordernis auch ausreichend, da hier neben der allgemeinen internationalen Übereinstimmung bezüglich der Regulierung von Wertpapierbetrug auch die bestehende Zusammenarbeit mit den ausländischen Börsenaufsichtsbehörden Konflikte unwahrscheinlich erscheinen lasse.64 Dies sei bei Privatklagen wegen der USamerikanischen Besonderheiten im Kapitalmarktrecht und Zivilprozessrecht aber anders, was die Aufstellung des Erfordernisses des Unmittelbarkeitszusammenhangs rechtfertige, um das Konfliktpotential über den dadurch verkörperten noch stärkeren US-amerikanischen Bezug zu verringern.65 Nicht erforderlich sei jedoch, dass die Transaktion in den USA erfolge. Ein allgemeines Abstellen auf den Ort einer von Section 10(b) SEA 1934 überhaupt nur für den privaten Schadensersatzanspruch geforderten Transaktion würde nach Ansicht der SEC zu willkürlichen Ergebnissen führen: die antifraud-Vorschriften kämen nicht zur Anwendung, wenn das gesamte, US-amerikanische Investoren schädigende Betrugsverhalten in den USA stattfinde, die Transaktion aber im Ausland vorgenommen werde. Die Anwendbarkeit wäre demgegenüber zu bejahen, wenn sich der geschädigte Investor zufälligerweise zum Zeitpunkt der Transaktion in den USA aufhalte.66 cc) Kritische Würdigung Mit keiner der beiden Varianten des modifizierten conduct test wird zusätzliche Klarheit und Sicherheit erreicht. Als weitere, andere Umschreibung des conduct test übernehmen sie auch die mit dessen Anwendung verbundenen Schwierigkeiten und führen sie fort.67 Die Kriterien, nach welchen sich die Anwendung der antifraud63

United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, **19 ff., 24 f. (2010) (abrufbar bei Westlaw). Dabei erkennt die SEC aber auch, dass sich das Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States mit Section 416(1)(d) in Richtung des Herzstück-Ansatzes äußert. 64 United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, **20, 26 (2010) (abrufbar bei Westlaw); von solch einem geringere Konfliktpotential generell bei SEC-Verfahren auch ausgehend United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Brief as Amicus Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 723009, **38 f. (2010) (abrufbar bei Westlaw). 65 United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, *27 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 66 United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, **21 f. (2010) (abrufbar bei Westlaw). 67 So schon Dunham et al., Brief of Amici Curiae Law Professors in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v.

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

161

Vorschriften bestimmen soll, sind genauso unklar wie bisher. Sie überlassen der USamerikanischen Rechtsprechung wiederum einen weiten Spielraum der Interpretation im Einzelfall.68 Erneut weiß man nicht, an welchem Verhalten genau anzuknüpfen ist. Darüber hinaus besteht natürlich auch das Problem der genauen Bestimmung des Handlungsortes weiter. Zudem ist es auch nicht so eindeutig wie von der SEC angenommen, dass internationale Konflikte unter Zugrundelegung ihrer tests die Ausnahme wären. Dies könnte möglicherweise wegen der Zusammenarbeit der SEC mit den ausländischen Börsenaufsichtsbehörden und ihrem Interesse an der Vermeidung von Unstimmigkeiten für ihren Part noch bejaht werden.69 Für Privatkläger gilt dies jedoch nicht, da diese rein persönliche Interessen verfolgen. Allein durch das Kriterium des Unmittelbarkeitszusammenhangs wird dies auch nicht in solch einer Weise abgemildert, dass man von einer bedeutenden Reduzierung des Konfliktpotentials sprechen könnte. Auch die bisherige US-amerikanische Rechtsprechung forderte einen Unmittelbarkeitszusammenhang im auch vom Court of Appeals for the Second Circuit vertretenen engen Ansatz zum conduct test ein, ohne damit jedoch eine wirkliche Verbesserung zu erreichen. Darüber hinaus nimmt die SEC keine Stellung zum effects test. Sollte dieser weitergelten, würden damit auch seine dargestellten und kritisierten Unwägbarkeiten bestehen bleiben. dd) Zusammenfassung Die beiden vorgeschlagenen Varianten des conduct test knüpfen an der bisherigen US-amerikanischen Rechtsprechung in diesem Bereich an und sehen sich daher denselben Problemen und Angriffspunkten ausgesetzt. Somit schaffen sie weder mehr Klarheit, noch verringern sie die comity-Bedenken. Sie würden vielmehr nur einen weiteren Baustein in der bereits uneinheitlichen US-amerikanischen Rechtsprechung darstellen. Eine wirkliche Verbesserung ist daher damit nicht zu erreichen. b) Dreigeteilter conduct test und effects test Conway schlägt einen dreigeteilten test vor, der auf dem conduct test und dem effects test beruht und den er am Ende von Section 10(b) SEA 1934 einzufügen vorschlägt.

National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 740747, *27 (2010) (abrufbar bei Westlaw), der den modifizierten conduct test als „regurgitation of the ,conduct test‘“ bezeichnet. 68 So bereits Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 875 (2010). 69 Ähnlich bereits Corso, 23 Geo. Wash. J. Int’l L. & Econ. 573, 604 f. (1989).

162

Kap. 6: Lösungsvorschläge

aa) Inhalt Für von der SEC und dem US-amerikanischen Justizministerium angestrengte Verfahren sollen die antifraud-Vorschriften bei einer Auslandstransaktion („extraterritorial purchase or sale of any security“) zur Anwendung kommen, wenn „(1) conduct within the United States that constitutes substantial acts in furtherance of a manipulative or deceptive device or contrivance, or (2) conduct outside the United States that has a substantial and reasonably foreseeable effect within the United States, has occurred in connection with the purchase or sale[.]“70

Für ihre Anwendung im Rahmen des privaten Schadensersatzanspruchs verlangt er zusätzlich71 noch mehr: „[I]n any private action […] the plaintiff shall be required to prove that the defendant solicited the purchase or sale or engaged in manipulative or deceptive conduct directed specifically at the plaintiff, and that either (i) the plaintiff, while within the United States, actually relied upon manipulative or deceptive conduct of the defendant, or (ii) the plaintiff, while outside the United States, actually relied upon manipulative or deceptive conduct of the defendant occurring inside the United States.“72

Bei einer Klage, die auf einer Auslandstransaktion basiert und bei der sich ein Investor der fraud-on-the-market theory zum Beweis des Vertrauensmerkmals behilft, soll eine Anwendung der antifraud-Vorschriften überhaupt nicht möglich sein.73 Aus der Gesamtschau ergibt sich, dass die antifraud-Vorschriften bei einer Inlandstransaktion ohne Einschränkung zur Anwendung gelangen sollen. bb) Begründung Hinter Conways unterschiedlicher Beurteilung der drei Gruppen steht vor allem das comity-Prinzip. Auch er sieht bei einem Vorgehen der SEC und des Justizmi-

70

Conway, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, Anhang, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-62.pdf (Stand: 15. August 2012). 71 Dass die speziellen Voraussetzungen im Rahmen des privaten Schadensersatzanspruch zusätzlich zu dem Grundtatbestand vorliegen müssen, entnimmt der Verfasser einer an ihn gerichteten e-Mail von Conway vom 5. November 2011, in welcher letzterer dies klarstellte: „The requirements in the private-right proviso are in addition to the requirement that the conduct test or effects test be satisfied“. 72 Conway, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, Anhang, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-62.pdf (Stand: 15. August 2012). 73 Conway, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 5, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-62.pdf (Stand: 15. August 2012).

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

163

nisteriums keine große Gefahr einer ausschweifenden extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften.74 Die zweite Gruppe der privaten Anspruchsteller mit tatsächlichem Vertrauensbeweis sieht er diesbezüglich kritischer, aber gleichzeitig weniger problematisch als die Verfahren auf der Basis der fraud-on-the-market theory. Er schlägt daher vor, hier die extraterritoriale Rechtsanwendung nur in den Fällen vorzunehmen, in welchen die USA das größte Interesse an der Pönalisierung des Wertpapierbetrugs haben, was er bei Vorliegen der seiner Ansicht nach im Gegensatz zum conduct test eindeutigeren Subclauses (i) oder (ii) als gegeben ansieht. Mit dem Erfordernis der Anwerbung oder des auf den US-amerikanischen75 Investor abzielenden Verhaltens will er comity-Problemen zuvorkommen, die sich z. B. bei Derivate-Fällen mit Drittbeteiligung stellen können76 und sicherstellen, dass alle Investoren nach gleichen Maßstäben behandelt werden.77 Die Möglichkeit, auf Investoren einer Auslandstransaktion die antifraud-Vorschriften anzuwenden, die sich auf die fraud-on-the-market theory in Bezug auf einen ausländischen Kapitalmarkt berufen, will er nicht zulassen, da er darin ob der fehlenden Entsprechung im Ausland und der dortigen Ablehnungshaltung „the greatest threat to international comity“ sieht.78 cc) Kritische Würdigung Die erste Weichenstellung dieses Ansatzes ist die des Transaktionsortes. Wann von einer Inlands- oder Auslandstransaktion auszugehen ist, stellt Conway jedoch nicht dar. Damit stellen sich hier die gleichen Probleme der territorialen Einordnung einer Transaktion wie bei dem allein auf den Transaktionsort abstellenden Vorschlag, auf den hiermit verwiesen wird.79 Hinsichtlich der für die SEC und das Justizministerium geltenden Variante kann auf die Ausführungen zu den von der SEC vorgeschlagenen tests verwiesen werden.80

74

Conway, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 2, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-62.pdf (Stand: 15. August 2012). 75 Dass diese Eigenschaft entscheidend ist, folgt aus Conway, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 4, http://www.sec.gov/comments/4617/4617-62.pdf (Stand: 15. August 2012). 76 Siehe hierzu Kapitel 8, Abschnitt 1, II., 2., b). 77 Conway, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 3 f., http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-62.pdf (Stand: 15. August 2012). 78 Conway, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 4 f., http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-62.pdf (Stand: 15. August 2012). 79 s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, I., a), cc), (2). 80 s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, I., 2., a), cc).

164

Kap. 6: Lösungsvorschläge

In Bezug auf den privaten Schadensersatzanspruch ist positiv hervorzuheben, dass mit Conways Vorschlag die Problematik der fraud-on-the-market theory bei Auslandstransaktionen aus der Welt geschafft wird, was dem Gebot der Rücksichtnahme zugutekommt; durch das Erfordernis des auf den Investor gerichteten Handelns,81 verbunden mit der US-amerikanischen Beziehung des Vertrauenselements wird eine Verbindung zu den USA erreicht, die auch tatsächlich bewiesen werden muss. Es ist jedoch nicht vollständig ausgeschlossen, dass eine f-cubed transaction unter Umständen unter die antifraud-Vorschriften fallen kann, z. B. unter (ii). Darüber hinaus kommt erschwerend hinzu, dass der Ansatz auch auf dem conduct test und dem effects test der US-amerikanischen Rechtsprechung aufbaut; obwohl von Investoren weitere Anwendungsvoraussetzungen verlangt werden, bestehen deren bisher bestehende Probleme bei Conways Vorschlag weiter, wie beispielsweise das der genauen Bestimmung der Qualität des Beklagtenverhaltens und seiner Auswirkungen. dd) Zusammenfassung Dieser Lösungsvorschlag ist eine Kombination der alten US-amerikanischen Rechtsprechung und des auf den Transaktionsort abstellenden Ansatzes, gepaart mit einem Vertrauenselement für private Anspruchsteller. Bei Vorliegen einer Inlandstransaktion kommen die antifraud-Vorschriften ohne weiteres zur Anwendung. Kommt es zu einer Transaktion im Ausland, scheiden diese jedoch nicht aus, sondern können bei Erfüllung des conduct test oder des effects test und – im Falle eines Vorgehens eines geschädigten Investors – bei Vorliegen eines weiteren Bezuges zu den USA angewendet werden. Dies kommt dem comity-Prinzip zugute und kann dazu führen, dass die extensive extraterritoriale Rechtsanwendung im Bereich des privaten Schadensersatzanspruches verringert wird. Da die alte US-amerikanische Rechtsprechung aber auch weiterhin als Basis dient, übernimmt der Vorschlag die diesbezüglichen Probleme. c) Balancing test Thomas wählt den Weg eines balancing test, der Ähnlichkeiten mit der Abwägungsentscheidung des Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United 81 Dies kann nach dem im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act eingereichten Artikel von Gerner-Beuerle/Pietrancosta/Mankowski/Neumann, Revue Trimestrielle de Droit Financier n8 1/2, 2011, S. 66, 77 derzeit (über einen Vorschlag einer IPRHarmonisierung in Europa wird beraten) in England, Frankreich und Deutschland neben dem Hauptkriterium des Schadensortes als ein zweiter bedeutender Anknüpfungspunkt für die Frage der Anwendung des dortigen Deliktsrechts auf einen transnationalen Wertpapierbetrug in Betracht kommen und würde daher bei Übernahme durch die USA dem comity-Prinzip gerecht. Die Autoren prüfen dieses Merkmal anhand des Beispiels einer Homepage eines ausländischen Emittenten, die (auch) in die Sprache der Inlandsinvestoren besteht. Daneben sehen sie für USamerikanische Investoren im Speziellen ein Abzielen dann als gegeben an, wenn die Aktien eines ausländischen Emittenten entweder an einer US-amerikanischen Börse notiert sind oder dieser ein sponsored ADR-Programm auf dem OTC auflegt.

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

165

States aufweist.82 Dabei stützt sie sich auf entsprechende Rechtsprechung im Rahmen des conduct test, die in diese Richtung entschieden hat.83 aa) Inhalt Gemäß den Vorgaben dieses nach Aussage von Thomas dem IPR entspringenden84 Ansatzes sind die Interessen der betroffenen Staaten an der Regulierung der betreffenden Transaktion gegeneinander abzuwägen. Nur wenn die USA das größte Interesse an deren Regelung durch die eigenen Vorschriften aufweisen, können die antifraud-Vorschriften zur Anwendung gelangen.85 Ob dies der Fall ist, wird anhand einer Abwägung unterschiedlicher Faktoren bestimmt. Zu diesen gehören unter anderem der Ort der Transaktion, das domicile der daran Beteiligten, die Bedeutung der Anwendbarkeit des eigenen Rechts für die betroffenen Staaten, der Ort der Registrierung und Notierung der Wertpapiere, die Staatsangehörigkeit der Geschädigten sowie der an der Transaktion Beteiligten und auch deren Erwartungshaltung hinsichtlich der auf die Transaktion zur Anwendung gelangenden Rechtsordnung.86 bb) Begründung Thomas begründet ihren Ansatz damit, dass der Wille des Kongresses, an dem die US-amerikanische Rechtsprechung ihrer Ansicht nach richtigerweise anknüpfe, zu schwammig sei, um daraus ein starres Abgrenzungskriterium ableiten zu können.87 Zudem kämen die ihrer Ansicht nach bei der extraterritorialen Rechtsanwendung bedeutenden Kriterien beim conduct test und beim effects test zu kurz.88 Nur durch eine Abwägungsentscheidung könnten comity und Souveränität ausreichend berücksichtigt und so das Konfliktpotential aufgrund der sich daraus ergebenden größeren Kooperationsbereitschaft bei der Verfolgung grenzüberschreitenden Wertpapierbetrugs vermindert werden. Dies würde den internationalen Kapitalverkehr ankurbeln, was letztendlich den Investoren zugutekäme.89

82

Diese Feststellung stützt sich auf Thomas, 35 Rutgers L. Rev. 453, 460 (1983), die die Ähnlichkeit ihres Ansatzes mit dem sich noch im Entwurfsstadium befindenen Restatement erkannte. 83 Thomas, 7 J. Corp. L. 189, 193 und Fn. 10 (1982), unter Verweis auf IIT, An International Investment Trust v. Cornfeld, 619 F.2d 909, 921 (2d Cir. 1980). 84 Thomas, 35 Rutgers L. Rev. 453, 460 (1983). 85 Thomas, 35 Rutgers L. Rev. 453, 459 f. (1983). 86 Thomas, 7 J. Corp. L. 189, 193 f. (1982). 87 Thomas, 35 Rutgers L. Rev. 453, 459 (1983). 88 Thomas, 35 Rutgers L. Rev. 453, 459 (1983). 89 Thomas, 7 J. Corp. L. 189, 194 (1982).

166

Kap. 6: Lösungsvorschläge

cc) Kritische Würdigung Der balancing test entspricht aus rechtsmethodischer Sicht dem Ansatz der modernen US-amerikanischen Methodik, die ebenso nicht an starre Prinzipien anknüpft, sondern abwägend vorgeht. Dabei lässt er ganz im Sinne des comity-Prinzips auch ausländische Interessen in die Abwägungsentscheidung mit einfließen und erlaubt eine Anpassung an die Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Der Vorteil dieses tests ist jedoch gleichzeitig sein Nachteil. Es fehlt ein statischer, zentraler Anknüpfungspunkt, an welchem man sich bei der Frage der extraterritorialen Rechtsanwendung orientieren kann. Vielmehr werden die Bestimmung der Kriterien und ihre Gewichtung dem Gericht im Einzelfall überlassen, wodurch vorhersehbare Ergebnisse nicht möglich sind.90 Im Gegensatz zu einer objektiven Herangehensweise haftet einer Abwägungsentscheidung immer der Vorwurf an, dass auch abwägungsfremde Interessen eine Rolle spielen. Außerdem ist unwahrscheinlich, dass es eine endgültige Liste der in die Abwägung einzustellenden Faktoren gibt; daher ist nicht klar, welche Kriterien überhaupt einen Status erreichen, der ihnen Eingang in die Abwägungsentscheidung gewährt. Zudem ist fraglich, inwieweit ein nationales Gericht in der Lage ist, in einer Abwägung ein ausländisches Interesse im Einzelfall gegenüber dem eigenen nationalen Interesse gerecht und objektiv abzuwägen. Atwood und Brewster haben den sich einem US-amerikanischen Gericht in einer solchen Situation der Abwägung US-amerikanischer und ausländischer Interessen stellenden Zwiespalt mit den Worten umschrieben, „the American judiciary may feel it is being asked to choose between being unpatriotic or disingenuous.“91 dd) Zusammenfassung Nach dem im Sinne der US-amerikanischen Methodik interessenabwägenden balancing test kommen die antifraud-Vorschriften dann zur Anwendung, wenn das Interesse der USA an deren Erstreckung auf eine Transaktion als größer einzustufen ist als das der anderen hiervon betroffenen Staaten. Wegen der Vielzahl der in Betracht kommenden Faktoren stellt er aber keine klare Verbesserung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung dar. Gegenüber dem auf den Transaktionsort abstellenden Ansatz fehlt es zudem an einem zentralen Anknüpfungspunkt. d) Connection test Ein weiterer Alternativansatz ist der connection test.92 90

Dies schon kritisierend Kramer, 1991 Sup. Ct. Rev. 179, 221 (1991): „[B]alancing tends not to work well in practice“; Immenga, FS Neumayer, S. 329. 91 Atwood/Brewster, Antitrust and American Business Abroad, Volume 1, S. 6 – 48. 92 Diese Bezeichnung entnimmt der Verfasser Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 230 (1996).

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

167

aa) Inhalt Dieser auf dem in-connection-with-Element der antifraud-Vorschriften fußende93 test knüpft an Bezugs- oder Kausalzusammenhänge an und lässt das Recht desjenigen Staates mit dem größten Bezug bzw. den meisten Kontakten zu der in Frage stehenden Transaktion zur Anwendung gelangen.94 Dem Transaktionsort scheint dabei eine große Bedeutung zuzukommen.95 Für das Kriterium des Zusammenhangs schlägt Spoors eine Konkretisierung vor, die dem conduct test zusätzliche Elemente hinzufügen soll.96 Seiner Ansicht nach muss sowohl eine „damages causation“ als auch eine „transactional causation“ vorliegen, um die antifraud-Vorschriften zur Anwendung kommen zu lassen. Während erstere die Ursächlichkeit eines (wohl dem Wertpapierbetrug unterliegenden) Verhaltens für den eingetretenen Schaden verlangt, ist es für die transactional causation erforderlich, dass dieses Verhalten den Investor zur Teilnahme an der Transaktion bewegt hat.97 Damit wird klar, dass lediglich die entsprechenden Tatbestandsmerkmale der antifraud-Vorschriften auf den conduct test übertragen werden. Diese müssten nach Spoors aber eng ausgelegt werden, um eine klare Linie der US-amerikanischen Rechtsprechung zu ermöglichen.98 Ein Unterscheidungskriterium zwischen einem engen und einem weiten Kausalitätsverständnis bleibt er jedoch schuldig. bb) Begründung Mit diesem Ansatz soll der Weg für eine neutrale, klare und vorhersehbare Rechtsanwendung geschaffen werden.99 Nach Ansicht seines Begründers stellt er als ein auf einem territorial begründeten und allgemein anerkannten Prinzip beruhender Ansatz die Wahrung der Souveränität anderer Staaten sicher und vermindert so das zwischenstaatliche Konfliktpotential. Dies alles steigere auch die Kooperationsbereitschaft des Auslands.100 cc) Kritische Würdigung Dieser sich in Richtung des balancing test bewegende Ansatz weist dessen Vorteile auf, sieht sich aber auch mehreren problematischen Punkten ausgesetzt. Dies 93

Spoors, 1 Transnat’l Law. 307, 333 (1988). Maguire, 19 Pepp. L. Rev. 939, 960 (1992) (für den Bereich der feindlichen Übernahmen); dazu Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 230 (1996) m.w.N. 95 Der Verfasser folgert dies aus den Ausführungen bei Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 240 f. (1996). 96 Spoors, 1 Transnat’l Law. 307, 337 (1988). 97 Spoors, 1 Transnat’l Law. 307, 333 f. (1988). 98 Spoors, 1 Transnat’l Law. 307, 336 (1988). 99 Spoors, 1 Transnat’l Law. 307, 337 (1988); die Klarheit und Vorhersehbarkeit anführend auch schon Maguire, 19 Pepp. L. Rev. 939, 960 (1992). 100 Spoors, 1 Transnat’l Law. 307, 337 (1988). 94

168

Kap. 6: Lösungsvorschläge

beginnt bei dem maßgeblichen Kriterium des größten Bezuges bzw. der meisten Kontakte. Es ist keineswegs klar, was darunter genau zu verstehen ist und wonach sich dies bestimmt, da es an einer eindeutigen Aussage fehlt.101 Gleiches gilt für die Unterscheidung zwischen einer engen und weiten Auslegung seiner konkretisierenden Elemente.102 Würde dem Transaktionsort aber die entscheidende Bedeutung zukommen, wäre der connection test nichts anderes als der auf den Transaktionsort abstellende Ansatz mit dessen Vor- und Nachteilen. Erschwerend kommt jedenfalls in Spoors Ausprägung hinzu, dass der connection test den conduct test nur ergänzen soll. Damit werden dessen Unwägbarkeiten, denen der hier vorgeschlagene Ansatz entgegentreten will, noch um die des connection test erweitert. Die gewünschte klare, vorhersehbare und neutrale Rechtsanwendung wäre somit noch schwieriger zu realisieren als bisher. dd) Zusammenfassung Der connection test, der die antifraud-Vorschriften dann zur Anwendung gelangen lässt, wenn die USA den größten Bezug zu der in Frage stehenden Transaktion aufweisen, ist zu unbestimmt, um eine Verbesserung gegenüber der US-amerikanischen Rechtsprechung zu conduct test und effects test darzustellen. 3. Dual-illegality rule Meyer spricht sich allgemein in Bezug auf die extraterritoriale Anwendung von geoambiguous laws103 für die Anwendung seiner dual-illegality rule aus.104 a) Inhalt Diese „default rule of statutory construction“105 geht grundsätzlich von einer territorialen Anwendung US-amerikanischen Rechts aus. Ob eine extraterritoriale Rechtsanwendung erfolgt, hängt von der Beantwortung zweier Fragen ab. Auf der ersten Stufe wird gefragt, ob ein US-amerikanisches Interesse an der extraterritorialen Rechtsanwendung auf das in Frage stehende Verhalten – nach den Ausführungen Meyers im Rahmen der antifraud-Vorschriften wohl die Transaktion106 – im 101

Dies schon kritisierend Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 230 (1996). Auf die Frage, was passiert, wenn nur eine der beiden Kausalitätsarten vorliegt, weiß bereits Spoors, 1 Transnat’l Law. 307, 335 (1988) keine genaue Antwort. 103 Zu diesem Begriff Kapitel 2, Abschnitt 3, I. 104 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 119, 164 ff. (2010); diesen Ansatz bevorzugend Boehm, 53 Harv. Int’l L.J. 249, 279 (2012). 105 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 178 (2010). 106 Diese Folgerung folgt aus dem Verweis von Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 177 Fn. 273 (2010), auf die Aussage des US Supreme Court im Verfahren Morrison v. National Australia 102

Abschn. 1, I. Personenunabhängige tests

169

Ausland besteht. Hierzu verweist er auf die neben dem Territorialitätsprinzip bestehenden völkerrechtlichen Anknüpfungsprinzipien, wie das Auswirkungs- und das aktive Personalitätsprinzip. Ist dies der Fall, kommt es auf der zweiten Stufe nur dann zur extraterritorialen Rechtsanwendung, wenn das Recht des Handlungsortes mit dem der USA übereinstimmt. Das ist dann der Fall, wenn das von der in Frage stehenden US-amerikanischen Vorschrift pönalisierte Verhalten von der Rechtsordnung des Handlungsortes in einer „similar“,107 „substantial analogous“108 oder „substantial the same“109 Art und Weise verboten ist. Dabei schadet es nicht, wenn der betreffende ausländische Staat über kein Kapitalmarktrecht verfügt; die ausländische Vorschrift muss nicht unbedingt eine speziell kapitalmarktrechtliche antifraud-Vorschrift sein, sondern es kann unter Umständen ausreichen, dass das Verhalten unter einen allgemeinen Betrugstatbestand fällt.110 Damit scheidet eine extraterritoriale Rechtsanwendung im Umkehrschluss aus, wenn das Verhalten im Ausland erlaubt oder nicht auf vergleichbare Weise wie in den USA geregelt ist.111 Dabei scheint Meyer selbst von der vergleichbaren Regelung im Bereich der antifraud-Vorschriften und damit der Möglichkeit ihrer extraterritorialen Anwendung auszugehen, wenn er von einer internationalen Einigkeit in Bezug darauf spricht, Wertpapierbetrug zu verhindern.112 Dass die genaue Ausgestaltung der Art und Weise, wie gegen Wertpapierbetrug vorgegangen wird, jedoch nicht dem US-amerikanischen Ansatz gleicht, wurde bereits dargestellt. b) Begründung Meyer trägt zur Begründung seines Ansatzes das Argument vor, dass damit der Hoheitsanspruch der Staaten geachtet werde, über die Regulierung des auf ihrem Gebiet stattfindenden Verhaltens selbst zu entscheiden.113 Seiner Ansicht nach werden auf diesem Wege Konflikte mit ausländischen Rechtsordnungen vermieden und damit auch dem diesbezüglichen Ziel der Vermutung gegen Extraterritorialität entsprochen.114 Es gäbe bei einer extraterritorialen Rechtsanwendung aus Sicht eines ausländischen Staates weniger Grund zum Anstoß, wenn dieser das in Frage stehende Verhalten ebenso wie die USA pönalisiere.115 Einen weiteren Vorteil seines Ansatzes Bank, 130 S.Ct. 2869, 2883 – 2886 (2010) hinsichtlich der Fokussierung des SEA 1934 auf die Transaktion. 107 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 119, 165 (2010). 108 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 119, 176 (2010). 109 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 119, 180 (2010). 110 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 171 (2010). 111 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 165 (2010). 112 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 171 und Fn. 252 (2010) unter Verweis auf Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 175 (2d Cir. 2008). 113 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 170 (2010). 114 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 166 (2010). 115 Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 120 (2010).

170

Kap. 6: Lösungsvorschläge

sieht er darin, dass dieser im Vergleich zu conduct test und effects test eine klarere Rechtslage ermöglicht.116 c) Kritische Würdigung Die dual-illegality rule hat Vorteile gegenüber der alten US-amerikanischen Rechtsprechung, birgt jedoch auch Nachteile. aa) Vorteile Für diesen Ansatzpunkt spricht seine ausdrückliche Rücksichtnahme auf die Hoheits- und Regelungsgewalt ausländischer Staaten. Diesen wird es überlassen, selbst zu entscheiden, ob und wie sie gegen Wertpapierbetrug auf ihrem Hoheitsgebiet vorgehen wollen. Ebenso positiv hervorzuheben ist, dass es eines spezifischen US-amerikanischen Interesses bedarf, um die antifraud-Vorschriften extraterritorial zur Anwendung kommen zu lassen. Dass damit aus dem Ausland im Falle einer dortigen Rechtslage, die nicht den Anforderungen der antifraud-Vorschriften entspricht, schädigend auf die USA eingewirkt werden kann, ist hier ob der ausdrücklichen Rücksichtnahme auf die ausländische Regelungshoheit hinzunehmen,117 auch wenn dies im Widerspruch zu den policy-Gründen des US-amerikanischen Investoren- und Kapitalmarktschutzes der bisherigen US-amerikanischen Rechtsprechung zum effects test steht. Ansonsten würden sich die USA wieder zum weltweiten Polizist des Wertpapierbetrugs aufschwingen. bb) Nachteile Schon Meyer selbst räumt ein, dass sein Vorschlag nicht alle Probleme lösen kann.118 Die große Schwierigkeit, die mit diesem Lösungsvorschlag einhergeht, betrifft die Bewertung der ausländischen Rechtsordnung: die extraterritoriale Rechtsanwendung hängt davon ab, wie die darüber entscheidende Person Art und Ausmaß der jeweiligen Rechtsordnung im Vergleich mit den antifraud-Vorschriften einstuft. Bereits die Darstellung von Meyers Sicht der Vergleichbarkeit des Auslands mit den antifraud-Vorschriften zeigt die Problematik. Entscheidet sich die zur Entscheidung berufene Person für das Vorliegen eines vergleichbaren Schutzes im Ausland, kann es zu einer extraterritorialen Rechtsanwendung kommen, unabhängig von etwaigen comity-Fragen. Auch wenn sich ein Staat dazu entscheidet, sein Kapitalmarktrecht so auszugestalten wie die USA, bedeutet dies nicht, dass er sich dadurch automatisch einverstanden erklärt, die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften auf seinem eigenen Gebiet zu dulden. In einem solchen Fall wäre eine Erstreckung aufgrund der Vergleichbarkeit zudem nicht erforderlich. 116 117 118

Vgl. Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 119 (2010). So bereits Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 178 (2010). Meyer, 95 Minn. L. Rev. 110, 177 f. (2010).

Abschn. 1, II. Personenbezogene Vorschläge

171

Erschwerend kommt hinzu, dass Meyer hinsichtlich des Kriteriums der Vergleichbarkeit keine klare Aussage trifft, sondern hierfür zwei119 bis drei unterschiedliche Begriffe verwendet. Folglich ist nicht ausgeschlossen, dass es in diesem Bereich zu gegensätzlichen Ansichten kommt. Darüber hinaus besteht bereits auf der der Anwendung dieses Ansatzes vorgeschalteten Ebene ein Problem. Um überhaupt erst zu der vergleichenden Betrachtung mit den antifraud-Vorschriften zu gelangen, muss erst festgestellt werden, welche ausländische Rechtsordnung zum Vergleich heranzuziehen ist. Dies hängt davon ab, wo das fragliche Verhalten, hier die Durchführung der Transaktion, stattgefunden hat. Man kommt somit wie auch schon bei dem auf den Transaktionsort abstellenden Vorschlag zur Frage der Bestimmung des Transaktionsortes. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird hiermit verwiesen.120 d) Zusammenfassung Nach der dual-illegality rule kommen die antifraud-Vorschriften bei einer Transaktion im Ausland nur dann zur Anwendung, wenn die USA ein Interesse hieran geltend machen können und zudem Wertpapierbetrug im Staat der Transaktion auf vergleichbare Weise reguliert bzw. pönalisiert wird wie in den USA. Da dies oft nicht der Fall sein wird, scheidet eine solche Rechtsanwendung in vielen Fällen aus. Damit gelingt es diesem Ansatz im Grundsatz, die Hoheits- und Regelungsgewalt der Staaten auf ihrem Gebiet zu respektieren. Problematisch ist jedoch die territoriale Zuordnung der Transaktion, ebenso wie die Tatsache, dass die Entscheidung über die extraterritoriale Rechtsanwendung von der subjektiven Einschätzung der Vergleichbarkeit des Schutzes der ausländischen Rechtsordnung abhängt.

II. Personenbezogene Vorschläge Neben den soeben dargestellten Lösungsansätzen, die an einem bestimmten objektiven Teil der Transaktion oder des Betrugsvorwurfs anknüpfen oder nach Kontakten und Bezugspunkten entscheiden, gibt es Vorschläge, die die Anwendung der antifraud-Vorschriften von der Person des Emittenten (dazu 1.) oder Investors (2.) abhängig machen. 1. Emittent als Anknüpfungspunkt In Bezug auf die Person des Emittenten gibt es mehrere Vorschläge. Zum einen das weite und enge Emittentenwahlrecht (hierzu a) und b)), zum anderen den auf die Staatszugehörigkeit des Emittenten abstellenden Ansatz (dazu c)) sowie den Vor119 Von nur zwei Begriffen müsste gesprochen werden, wenn man „substantial analogous“ mit „substantial the same“ gleichsetzt. 120 s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, I., 1., a), cc), (2).

172

Kap. 6: Lösungsvorschläge

schlag der f-cubed-Zentralisierung bei ausreichendem Beklagtenvermögen in den USA (d)). a) Weites Emittentenwahlrecht Der erste auf die Person des Emittenten abstellende Ansatz spricht diesem die Wahl über das auf seine Transaktionen zur Anwendung kommende Kapitalmarktrecht zu. Er wird als portable reciprocity121 und issuer choice122 bezeichnet. Die Folge ist eine gewisse Privatisierung123 des Kapitalmarktrechts. aa) Inhalt Dieser Lösungsvorschlag überlässt dem Emittenten124 die Auswahl des Kapitalmarktrechts und damit der dazugehörigen Vorschriften zum Wertpapierbetrug125, 121

Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903 (1998). Dieser Begriff baut auf dem normal reciprocity agreement auf, nach welchem Staat A durch Vereinbarung mit Staat B den Emittenten aus Staat B erlaubt, Wertpapiere in Staat A zu verkaufen, ohne neben dem Kapitalmarktrecht von Staat B auch noch die diesbezüglichen Vorgaben von Staat A erfüllen zu müssen. Die Bezeichnung portable beruht darauf, dass das vom Emittenten ausgewählte Kapitalmarktrecht mit den Wertpapieren reist. Siehe zu dieser Erklärung Choi/Guzman, a.a.O., S. 907, 922. 122 Tung, 2002 Wis. L. Rev. 1363 (2002). Hinsichtlich der Anwendung der antifraud-Vorschriften entspricht diesen Lösungsvorschlägen auch der Ansatz von Choi, 88 Cal. L. Rev. 279 (2000), der Investoren je nach Kenntnisgrad in vier Gruppen bzw. Stufen einteilt (Choi, a.a.O., S. 309 Fn. 99 verweist ausdrücklich auf portable reciprocity und issuer choice). Dies sind, mit der höchsten Stufe beginnend, die issuer-level investors, die intermediary-level investors, die aggregate-level investors sowie die unsophisticated investors. Die Frage der Anwendung der antifraud-Vorschriften wird auf allen Stufen gleich behandelt. Nur wenn sich der Emittent oder Zwischenhändler ausdrücklich im Wege einer self-tailored regulation für deren Geltung bei Transaktionen ihrer Wertpapiere aussprechen, kommen sie auf dem Primär- und Sekundärmarkt zur Anwendung (für die issuer-level investors folgt dies aus Choi, a.a.O., S. 285 f., für die intermediary-level investors aus Choi, a.a.O., S. 296; für die aggregate-level investors und die unsophisticated investors schließt der Verfasser dies aus dem dortigen Recht der self-tailored regulation, die mangels Angaben von Choi wie auf den ersten beiden Stufen verstanden wird). Eine Anwendung in anderen Fällen scheidet aus, da es bei Zugrundelegung dieses Modells keine zwingende Regulierung der Akteure des Kapitalmarkts auf der Basis der antifraudVorschriften mehr gibt, sondern diese darüber selbst entscheiden können (vgl. Choi, a.a.O., S. 324). 123 Coates, 41 Va. J. Intl L. 531, 532 Fn. 2 (2001) (privatization). Ihm folgend wird nur von einer gewissen Privatisierung gesprochen, da die Frage der Ausgestaltung des Kapitalmarktrechts primär weiterhin in den Händen der jeweiligen Staaten liegt. Ebda bezeichnet dies als Dezentralisierung (devolution). 124 Cox/Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 1151 sehen darin nur solche mit öffentlich gehaltenen Wertpapieren. 125 Kitch, 41 Va. J. Int’l L. 629, 634 Fn. 12 (2001) sieht die antifraud-Vorschriften als nicht vom Wahlrecht erfasst an. Den Ausführungen von Choi und Guzman kann eine solche Einschränkung jedoch nicht entnommen werden, sondern sie sprechen vielmehr auch von der Lösung des Problems der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften. Dass auch diese erfasst sind, stellen auch die Ausführungen von Choi, 88 Cal. L. Rev. 279, 332 (2000) klar. Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 252 (2005) spricht zudem ausdrücklich von der Weiter-

Abschn. 1, II. Personenbezogene Vorschläge

173

das auf seine Wertpapiere zur Anwendung gelangen soll, unabhängig davon, wo deren Handel stattfindet oder wer daran beteiligt ist; territoriale Grenzen werden somit diesbezüglich abgeschafft. Dabei bedient er sich aus einem Pool von Gesetzen derjenigen Staaten, die eine gegenseitige Vereinbarung über die Teilnahme an diesem System erklärt haben.126 Bei Emittenten mit Sitz außerhalb der Staaten der Vereinbarung sowie bei der Wahl eines Kapitalmarktrechts, welches nicht von dieser umfasst ist, sollen der conduct test und der effects test nach Patterson weiterhin Geltung behalten.127 Die übrigen Vertreter äußern sich hierzu nicht und scheinen von einem Auswahlsystem auszugehen, das nur den Emittenten der Teilnehmerstaaten offensteht und in welchem die Wahl auf deren Rechtsordnungen beschränkt ist. Das Wahlrecht soll für jede Transaktion eine separate Auswahl erlauben.128 Choi und Guzman gewähren Emittenten und Investoren zudem die Möglichkeit, die kapitalmarktrechtlichen Vorschriften durch vertragliche Vereinbarungen zu ersetzen129 oder im Extremfall gar keine Schutzvorschriften zur Anwendung gelangen zu lassen.130 Dies setzt voraus, dass die kapitalmarktrechtlichen Vorschriften ihres verbindlichen Charakters beraubt werden.131 Ein Emittent soll auch die Möglichkeit bekommen, eigene Garantien abzugeben, die im Primär- und Sekundärmarkt Gültigkeit beanspruchen.132 Zur Information der Investoren wird eine öffentliche Kenntlichmachung der Auswahl vorgeschlagen.133 Patterson spricht sich weitergehend dafür aus, das Wahlrecht auf die Publizitäts- und antifraud-Vorschriften und die diesen verwandten Normen zu beschränken und daneben nur Staaten mit einem mindestens moderaten Investorenschutz den Zutritt zum Auswahlsystem zu gewähren.134 Die nachträgliche Änderung der gewählten Rechtsordnung soll von der Zustimmung der Wertpapierinhaber abhängen.135

geltung von conduct test und effects test, was sich eindeutig auf die antifraud-Vorschriften bezieht. Auf dieser Grundlage ist der Verfasser der Ansicht, dass mit der Wahl eines Kapitalmarktrechts auch die Wahl der jeweiligen Vorschriften zum Wertpapierbetrug einhergeht. 126 Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 919, 921 (1998). 127 Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 252 (2005), der aber mehr als den weiten Ansatz des conduct test verlangt. 128 Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 937 (1998). 129 Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 907 (1998); dies ablehnend Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 250 (2005). 130 Choi, 41 Va. J. Int’l L. 815, 816 (2001). 131 Vgl. Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2401 (1998). 132 Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 939, 941 (1998). 133 Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 249 (2005); diese Möglichkeit ansprechend Choi/ Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 926 (1998). 134 Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 250 (2005), der letzteres als „at least a moderate level of investor protection“ bezeichnet; a.A. Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 921 (1998), die das Wahlrecht auch bei extrem unterschiedlichen Kapitalmarktregimen zur Anwendung kommen lassen. 135 Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 937 Fn. 101 (1998).

174

Kap. 6: Lösungsvorschläge

Für die Anspruchsdurchsetzung sollen bei Fehlen einer anderslautenden Vereinbarung die Gerichte des das ausgewählte Kapitalmarktrecht verkündenden Staates zuständig sein.136 Ein von diesen erlassenes Urteil müsse von den anderen Teilnehmern der Vereinbarung anerkannt und vollstreckt werden.137 In gleicher Weise soll die SEC nur für solche Emittenten zuständig sein, die sich dem USamerikanischen Kapitalmarkt unterwerfen.138 bb) Begründung Hinter diesem Ansatz steht der Gedanke, dass jeder Emittent selbst am besten einschätzen kann, was gut für ihn ist.139 Ihm soll daher die Entscheidung über das auf seine Transaktionen zur Anwendung kommende Recht überlassen werden. Im Ergebnis würden Emittenten das sowohl für sie selbst als auch für die Investoren beste Kapitalmarktrecht wählen.140 Für das Wahlrecht wird vorgetragen, dass hiermit der Schwierigkeit der genauen Bestimmung des Transaktionsortes aus dem Weg gegangen werde.141 Aufgrund der zugrundeliegenden Vereinbarung gebe es keine unangemessene extraterritoriale Rechtsanwendung mehr. Dies setze das Konfliktpotential auf Null.142 Der USamerikanische Kapitalmarkt würde zudem für ausländische Emittenten im Wege des Wettbewerbes attraktiver gemacht, da sie sich diesem öffnen könnten, ohne den dortigen, aus ihrer Sicht oft nachteiligen Vorschriften zu unterfallen. Dies käme folglich auch den US-amerikanischen Investoren zugute, die Zugriff auf deren ausländische Wertpapiere innerhalb der USA hätten.143 Wie bereits bei dem auf den Transaktionsort abstellenden Ansatz wird damit auch hier aus dem Zugeständnis eines Wahlrechts gefolgert, dass der Wettbewerb zwischen den Staaten zugunsten aller an Transaktionen beteiligten Personen angekurbelt wird.144 Dabei soll sich die 136 Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 928, 931 (1998), die diesen Gerichtsstand gegenüber dem des Transaktionsortes, des Sitzes des Emittenten und dem der residence des Investors vorziehen; auch für diese Zuständigkeit plädierend Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 250 f. (1998). 137 Vgl. Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 251 (2005); ebenso Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 932 (1998). 138 Coates, 41 Va. J. Int’l L. 531, 536 Fn. 15 (2001). 139 Chang, 22 Ann. Rev. Banking & Fin. L. 237, 246 (2003). 140 Tung, 2002 Wis. L. Rev. 1363, 1366 f (2002). 141 Vgl. Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 926 f. (1998). 142 Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 254 (2005). 143 Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 253 f. (2005); Choi/Guzman, 71 S. Cal L. Rev. 903, 922, 945 (1998). 144 Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 906, 916, 923 (1998); dazu ausführlich auch Choi, 41 Va. J. Int’l L. 815, 820 ff. (2001); siehe auch Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 252 f. (2005); Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2365 f. (1998). Tung, 2002 Wis. L. Rev. 1363, 1367 (2002) sieht in diesem Zusammenhang einen „international market in securities regulation, [… where] regulation itself is the product, one that nations would ,sell‘ and firms and investors would

Abschn. 1, II. Personenbezogene Vorschläge

175

Auswahl insofern auf den Wertpapierpreis auswirken, als Investoren von dem von einem Emittenten gewählten Recht auf den Umfang ihres Schutzes schließen und entsprechend den Preis anpassen würden.145 Dieses System wäre zudem für die Emittenten deswegen vorteilhaft, da sie nunmehr die Vorgaben nur eines Kapitalmarktrechts einhalten müssten.146 Insgesamt wird dieser Ansatz folglich als im Einklang mit den beiden Schutzzwecken des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts stehend angesehen, dem Investoren- sowie dem Kapitalmarktschutz.147 Die Wahl des favorisierten Gerichtsstandes wird damit begründet, dass diese Gerichte am besten mit ihrem eigenen Recht vertraut seien und das größte Interesse an dessen Durchsetzung hätten.148 cc) Kritische Würdigung Dem Emittenten ein Wahlrecht über das zur Anwendung gelangende Kapitalmarktrecht und damit auch die antifraud-Vorschriften zuzusprechen ist, verglichen mit der Rechtslage von conduct test und effects test, in Teilen eine Verbesserung. Dennoch haften diesem Vorschlag auch mehrere Nachteile an.149 (1) Vorteile Durch die dem Emittentenwahlrecht zugrunde liegende Vereinbarung wird jedenfalls zwischen den hiervon erfassten Staaten das sich im Rahmen der bislang geltenden US-amerikanischen Rechtsprechung stellende comity-Problem gelöst. Da sich diese gegenseitig damit einverstanden erklären müssen, dass auf Transaktionen innerhalb ihres eigenen Hoheitsgebiets nicht zwangsläufig die eigenen antifraudVorschriften zur Anwendung gelangen, sondern dass bei entsprechender Auswahl des Emittenten auch ein fremdes Kapitalmarkrecht bestimmend sein kann, könnten diese Staaten in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht mehr in die Richtung eines als imperialistisch eingestuften Eingriffs in ihre Souveränität argumentieren.150 Dass im Extremfall ein rein US-amerikanischer Wertpapierbetrug im Zusammenhang mit einer ausschließlich zu den USAVerbindungen aufweisenden Transaktion nicht nach ,buy‘“; Tung, a.a.O., S. 1380: „[C]ompetition among suppliers results in products that better satisfy consumer preferences“. 145 Vgl. Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 253 (2005). 146 Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 254 (2005). 147 Ausführlich hierzu Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 941 ff. (1998). 148 Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 250 f. (2005); ausführlich zur Frage der Vollstreckungszuständigkeit Tung, 39 Ga. L. Rev. 525, 616 ff. (2005). 149 Nachweise zu kritischen Auseinandersetzungen mit diesem Ansatz finden sich bei Cox/ Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 1151 f. 150 Cox, 99 Colum. L. Rev. 1200, 1240 (1999) geht in diesem Zusammenhang weiterhin von einem Verstoß gegen die Souveränität aus. Zur Frage, inwieweit bei einer Selbstregulierung ohne staatliche Einflussnahme noch von einer völkerrechtlich beachtlichen Rechtsposition gesprochen werden kann Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 593 f.

176

Kap. 6: Lösungsvorschläge

den antifraud-Vorschriften beurteilt werden könnte, sondern nach einem ausländischen Kapitalmarktrecht, müssen die der Vereinbarung beitretenden Staaten mit ihrem Beitritt zu einem solchen System anerkennen. Dabei kann eigentlich von keiner extraterritorialen Rechtsanwendung im bisherigen Sinne mehr gesprochen werden, da zwischen den Teilnehmerstaaten territoriale Grenzen für die Frage des anwendbaren Kapitalmarktrechts keine Gültigkeit mehr beanspruchen können. Darüber hinaus trennt sich der Ansatz von den Unklarheiten, die mit der Anwendung des conduct test und des effects test und deren Bestimmung des Verhaltens oder der Auswirkungen in den USA, in Kombination mit Staatsangehörigkeit/ Staatszugehörigkeit der Beteiligten und/oder Geschädigten und anderen Faktoren verbunden sind. Durch die Abkoppelung der Anwendung des Kapitalmarktrechts und damit der antifraud-Vorschriften von solch einem oft schwer zu erfassenden und territorial einzugrenzenden Anknüpfungspunkt wird es möglich, eine klarere und sicherere Aussage darüber zu treffen, welches Recht im konkreten Fall zur Anwendung gelangt.151 Nur die ausdrückliche Auswahl der antifraud-Vorschriften kann zu deren Anwendung auf eine Transaktion der Wertpapiere des die Auswahl treffenden Emittenten führen. Durch die als unabdingbar einzustufende Kenntlichmachung bzw. Veröffentlichung der Rechtswahl vor Durchführung einer Transaktion erlangen alle betroffenen Personen hiervon auch Kenntnis und können auf dieser Grundlage entscheiden, an einer Transaktion teilzunehmen oder nicht, was im Sinne des Investorenschutzes ist. Für ausländische Emittenten ist es darüber hinaus von Vorteil, dass der Zugang zu den USA ermöglicht wird, ohne wie bislang befürchten zu müssen, bereits durch dortige Aktivitäten Gefahr zu laufen, dem Zugriff der antifraud-Vorschriften zu unterfallen. Für den Emittenten ist zudem noch von Vorteil, dass er nach Auswahl eines Kapitalmarktregimes auch nur dessen Vorgaben genügen muss, unabhängig davon, ob die Wertpapiere in mehreren Staaten transferiert werden oder es zu einem cross/dual listing kommt.152 Dieser Ansatz verlangt trotz der internationalen Übereinkunft keine Angleichung der Kapitalmarktrechte der Teilnehmerstaaten und vermeidet in dieser Hinsicht Kosten. Erst dann, wenn sich ein Staat entschließt, sein Recht im Wettbewerb mit dem Ausland abzuändern, können diesbezügliche Kosten entstehen. Ebenso wie beim auf den Transaktionsort abstellenden Lösungsvorschlag ist es auch hier in diesem Zusammenhang nicht wahrscheinlich, dass ein solcher Wettbewerb automatisch zu einem race-to-the-bottom führt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.153

151

Vgl. Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 926 f. (1998). So bereits Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 237 (1996). Zur Unterscheidung cross/dual listing Kapitel 5, Fn. 194. 153 s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, 1., a), cc), (1). 152

Abschn. 1, II. Personenbezogene Vorschläge

177

(2) Nachteile Dem Emittenten das alleinige Wahlrecht über das anwendbare Kapitalmarktrecht zuzubilligen, hat jedoch auch Schwachstellen. Dies beginnt bereits mit der hierfür unabdingbaren zwischenstaatlichen Vereinbarung. Das Wahlrechtssystem kann nur funktionieren, wenn möglichst viele Staaten daran teilnehmen. Und auch nur zwischen diesen Staaten kann das Wahlrecht seine Wirkung entfalten, und nur in diesem Verhältnis ist davon auszugehen, dass sich keine Fragen der unangemessenen extraterritorialen Rechtsanwendung mehr stellen. Damit wird bereits das erste Problem offenbar. Es betrifft die Frage, was mit denjenigen Staaten und den ihnen zugehörigen Emittenten passiert, die nicht Teil dieses Verbundes sind, sei es mangels Beitritts oder aufgrund eines für nicht ausreichend erachteten Kapitalmarktrechts. Patterson äußert sich hierzu mit seinem Vorschlag, in einem solchen Fall die bisherige US-amerikanische Rechtsprechung zu den antifraud-Vorschriften zur Anwendung kommen zu lassen. Eine solche Kehrtwende würde jedoch alle bisherigen Probleme der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften verfestigen, gegen die sich die Lösungsvorschläge gerade wenden. Die anderen Vertreter des Emittentenwahlrechts äußern sich nicht hierzu, so dass diesbezüglich eine Lücke in der praktischen Anwendung des Emittentenwahlrechts besteht. Ein weiteres Problem betrifft die Frage des Zustandekommens der Vereinbarung. Eine solche Übereinkunft scheint schwer realisierbar. Diese Folgerung basiert für den Bereich der antifraud-Vorschriften auf den sehr unterschiedlichen Sichtweisen der USA und des Auslands zu Art und Umfang der Regulierung des antifraud-Rechts und der prozessualen Durchsetzung. Es ist mindestens zweifelhaft, ob die USA, die das ausländische Kapitalmarktrecht in diesem Bereich oft als zweitklassig gegenüber ihren eigenen antifraud-Vorschriften ansehen, bereit wären, einem System beizutreten, in welchem gerade auch dieses Recht zur Auswahl steht, und damit ihr Einverständnis mit dessen Anwendung auch auf dem eigenen Hoheitsgebiet zu erteilen, unter Aufgabe des eigenen antifraud-Schutzes. Deshalb scheint Patterson den Vorschlag zu machen, nur den Staaten Zutritt zu gewähren, die eine bestimmte Qualität des Investorenschutzes garantieren. Hier stellt sich jedoch die Frage, wessen Vorschriften als Vergleichsmaß heranzuziehen sind: die antifraud-Vorschriften der USA, das Kapitalmarktrecht eines ausländischen Staates oder ein separat erarbeiteter Mindestschutz? Darüber hinaus muss geklärt werden, wer im nächsten Schritt wie darüber entscheidet, ob ein im Vergleich hierzu ausreichender Schutz vorliegt. Tung stellt fest, dass nationale Regulierungsbehörden innerhalb ihres Einflussbereichs eine Monopolstellung in Bezug auf den dortigen Wertpapierhandel innehaben.154 Mit der Einführung des Emittentenwahlrechts müsste die SEC diese Stellung für in den USA erfolgende Transaktionen aufgeben, ebenso wie ihre aus154 Tung, 2002 Wis. L. Rev. 1363, 1367, 1369 (2002); Tung, 39 Ga. L. Rev. 525, 567 f. (2005).

178

Kap. 6: Lösungsvorschläge

ländischen Pendants in Bezug auf deren jeweiliges Hoheitsgebiet. Da auch nicht mit Sicherheit vorhergesagt werden kann, ob und in welchem Ausmaße Emittenten das US-amerikanische Kapitalmarktrecht auswählen, besteht in dieser Hinsicht eine Gefahr des Machtverlustes, die dieser Lösungsvorschlag überwinden muss, um die Zustimmung der USA zu einem solchen System zu erhalten. Auch wenn man das Wahlrecht wie Choi und Guzman separat für jede einzelne Transaktion neu zuspricht, ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass ein Emittent hier nur einige wenige, möglicherweise nur ein einziges Kapitalmarktrecht, für seine Transaktionen wählt, um für sich selbst eine klare Linie zu verfolgen155 und nicht doch die Vorgaben von Vorschriften unterschiedlicher Staaten erfüllen zu müssen. Trotzdem kann man gegen eine solche Ausprägung des Wahlrechts argumentieren, dass damit Investoren im Gegensatz zu einer nur einmaligen Auswahlerlaubnis die Bestimmung des auf Transaktionen der Wertpapiere eines bestimmten Emittenten erschwert wird. Für einen Investor und andere Beteiligte an einer Transaktion ist die Kenntnis des auf die eigene Transaktion anzuwendenden Rechts entscheidend. Deswegen müssten die Emittenten zur Veröffentlichung ihrer Rechtswahl verpflichtet werden, um jenen vor der Durchführung einer Transaktion die Möglichkeit zu bieten, sich ausreichend zu informieren. Aus dem Vorteil für den Emittenten, sich sein Kapitalmarktrecht selbst auswählen zu können, folgt zudem der Nachteil für den Investor, dass diese Wahl einseitig zu seinen Lasten ausfallen kann, z. B. wenn der Emittent eine Rechtsordnung gerade deshalb auswählt, weil sie ihm ein von anderen Kapitalmarktregimen verbotenes Verhalten erlaubt.156 In diesem Zusammenhang sieht Choi insoweit einen Interessenkonflikt, als die über die Anwendung der antifraud-Vorschriften entscheidenden Organe eines Emittenten über ihre eigene Haftung entscheiden.157 Für einen USamerikanischen Investor, der an einer Transaktion innerhalb der USA teilnimmt, könnte es daher unter Umständen im Extremfall unmöglich sein, einen Wertpapierbetrug zu ahnden, da das schädigende Verhalten nach dem gewählten Recht im Gegensatz zu den antifraud-Vorschriften erlaubt ist. Hierzu ist aber auf das im Rahmen der race-to-the-bottom-Problematik Gesagte zu verweisen.158 Trotz der bestehenden Missbrauchsgefahr gegenüber Investoren ist es aufgrund der Angst, durch ein falsches Signal Investoren von der Vornahme von Transaktionen der eigenen Wertpapiere abzuschrecken, relativ unwahrscheinlich, dass die Emittenten ihr Wahlrecht in einer solchen Weise ausüben. Weitere Fragen stellen sich bei Sekundärmarkttransaktionen, an denen der Emittent nicht beteiligt ist. Gilt das z. B. im Rahmen der Erstemission vom Emit155

Siehe schon Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 937 (1998): „Issuers will have an incentive to avoid confusion by maintaining a single regulatore regime“. 156 Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 250 (250), unter Bezugnahme auf Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 916 f. (1998). 157 Choi, 88 Cal. L. Rev. 279, 288 (2000). 158 Dazu Kapitel 6, Abschnitt 1, 1., a), cc), (1).

Abschn. 1, II. Personenbezogene Vorschläge

179

tenten gewählte Kapitalmarktrecht auch bei nachfolgenden Verkäufen weiter, oder steht es den Parteien nunmehr frei, selbst eine Bestimmung vorzunehmen, oder wird wieder territorial angeknüpft? Die Verfechter des Emittentenwahlrechts fokussieren sich in ihren Abhandlungen zum Wahlrecht auf die Person des Emittenten, ohne wirklich auf die ohne ihn erfolgenden Transaktionen einzugehen. Lediglich Choi und Guzman sprechen von der Möglichkeit, auch auf dem Sekundärmarkt geltende Garantien in Bezug auf die Wahrheit bestimmter Aussagen abzugeben.159 Dies betrifft aber nur das Verhältnis des Investors gegenüber dem Emittenten, nicht jedoch gegenüber einem von diesem personenverschiedenen Verkäufer. Es beantwortet nicht die Frage, auf welche Vorschriften zum Wertpapierbetrug sich ein Investor berufen kann, sollte er von einem solchen Verkäufer geschädigt werden. Die Möglichkeit, durch vertragliche Absprachen vom jeweiligen Kapitalmarktrecht abzuweichen, erschwert die Lage weiter.160 Hier kann der Investorenschutz nicht so gewährt werden wie unter zwingenden kapitalmarktrechtlichen Vorschriften. Es besteht die Gefahr, dass es zu einer einseitigen Vereinbarung zu Gunsten des Emittenten kommt. Wenn diese Absprachen ob ihrer individuellen Qualität nicht gegenüber jedermann zu veröffentlichen sind oder ein diesbezügliches Verbot vertraglich vereinbart werden kann, fehlt es den Investoren auch an Vergleichsmaßstäben zum antifraud-Schutz, an denen sie ihre Investitionsentscheidung festmachen können.161 Auf der Ebene der Geltendmachung solch vertraglich vereinbarter Rechte kommt erschwerend hinzu, dass die gerichtliche Auslegung der einzelnen vertraglichen Bestimmungen im Streitfall nicht sicher vorhersehbar ist.162 Die Problematik kann durch die unterschiedliche Ausübung des Wahlrechts hinsichtlich des anwendbarem Rechts und der gerichtlichen Zuständigkeit noch vertieft werden, wenn ein Emittent ein Kapitalmarktrecht auf seine Transaktionen zur Anwendung gelangen lässt, aber einen Gerichtsstand außerhalb des die gewählten Vorschriften erlassenden Staates vereinbart. Es kann zudem zu einer Überfrequentierung einzelner Gerichte kommen, wenn Emittenten ihre Wahl im Sinne eines law-and/or-forum shopping vornehmlich auf nur einen Staat oder einige wenige Staaten beschränken. In der Folge könnte es passieren, dass sich z. B. die US-amerikanischen Gerichte mit Streitigkeiten auseinandersetzen müssen, die bis auf die Wahl des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts keinerlei Bezug zum Forumstaat USA hätten.

159

Auch die weitere Aussage von Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 907 (1998), „[I] nvestors and issuers have the option of opting out of any regulatory regime, perhaps substituting private contractual provisions“ wird vom Verfasser dahingehend verstanden, dass es sich hierbei um Vereinbarungen handelt, an welcher der Emittent beteiligt ist. 160 Ausführlich zur Frage des vertraglichen Austritts aus dem Kapitalmarktrecht Welle, 56 Wash. & Lee L. Rev. 519 (1999). 161 Vgl. Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 940 f. (1998). 162 Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 250 (2005); ebenso Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 940 (1998).

180

Kap. 6: Lösungsvorschläge

dd) Zusammenfassung Der Vorschlag, dem Emittenten die Wahl über die auf die Transaktionen seiner Wertpapiere anwendbaren antifraud-Vorschriften zu überlassen, bietet gegenüber der bisherigen US-amerikanischen Rechtsprechung mehrere Vorteile. Aufgrund der zugrundeliegenden zwischenstaatlichen Vereinbarung werden comity-Probleme gelöst. Zudem entfällt die oftmals schwierige territoriale Bestimmung von Anknüpfungspunkten. Trotz dieser guten Ansätze sieht sich dieser Vorschlag auch einigen Nachteilen ausgesetzt. Neben der grundlegenden Problematik, eine solche Konstruktion funktionsfähig und interessengerecht zu errichten, ist nicht sicher, ob die einzelnen Staaten bereit sind, ihre Hoheitsgewalt und die dortige Monopolstellung aufzugeben. Auch ist nicht klar, ob und wenn ja welche Mindestqualität des antifraud-Schutzes erforderlich ist, um als Mitglied des Wahlrechtssystems in Betracht zu kommen. Des Weiteren steht offen, was mit Staaten außerhalb der Vereinbarung passieren soll. Die Möglichkeit, durch vertragliche Vereinbarungen sowohl das anwendbare Recht als auch den Gerichtsstand abzuändern und im Extremfall voneinander abzuspalten, macht dies noch komplizierter, ebenso wie die bei ohne Beteiligung eines Emittenten erfolgenden Sekundärmarkttransaktionen bestehende Regelungslücke. b) Enges Emittentenwahlrecht Daneben bestehen mit dem market approach und der company registration zwei Vorschläge eines engen Emittentenwahlrechts. aa) Market approach Romano schlägt vor, die Anwendung der kapitalmarktrechtlichen Vorschriften anhand des Ortes der Gründung (place of incorporation) des Emittenten zu bestimmen.163 (1) Inhalt Bei diesem market approach kommt nach der Eintragung das Recht des dortigen Staates, Romano bezeichnet diesen als domicile,164 auf alle Transaktionen der Wertpapiere des Emittenten zur Anwendung.165 Er ist insofern eine Ausprägung des Wahlrechts, als ein Emittent den Ort seiner Eintragung und damit die Anwendung des jeweiligen Kapitalmarktrechts selbst auswählen kann,166 einschließlich der anti163 164 165 166

Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2362 (1998). Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2420 (1998). Vgl. Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2364 Fn. 11 (1998). Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2362 (1998).

Abschn. 1, II. Personenbezogene Vorschläge

181

fraud-Vorschriften bzw. ihrer ausländischen Pendants.167 Auch hier müssen die jeweiligen Vorschriften ihres verbindlichen Charakters beraubt werden.168 Damit die Investoren Kenntnis des anwendbaren Rechts haben, soll der Emittent den Ort seiner Eintragung gegenüber der Öffentlichkeit bekanntgeben.169 Um nachträglich eine Änderung vorzunehmen, bedarf es der Zustimmung der Mehrheit der betroffenen Wertpapierinhaber.170 (2) Begründung Mit diesem auf den Primärmarkt zugeschnittenen Ansatz wird das Ziel verfolgt, der Ausweitung der extraterritorialen Anwendung des Kapitalmarktrechts entgegenzuwirken, indem ein Emittent nur dann als von diesem erfasst anzusehen ist, wenn er sich selbst aktiv hierfür entscheidet.171 Wie beim weiten Emittentenwahlrecht müssten Emittenten mit ausländischem domicile nicht den US-amerikanischen Vorgaben genügen und würden daher auch wegen des Wegfalls diesbezüglicher Kosten nicht mehr von dem Eintritt in den US-amerikanischen Kapitalmarkt abgehalten, was den dortigen Investoren die Möglichkeit eröffne, die ausländischen Wertpapiere in den USA zu erwerben statt Auslandstransaktionen vornehmen zu müssen.172 Die Anerkennung der Rechtswahl wird als im Sinne des comity-Prinzips stehend angesehen.173 Romano geht darüber hinaus davon aus, dass ihr Vorschlag zu einem race-to-the-top der konkurrierenden Rechtsordnungen führt. Sie begründet dies damit, dass Emittenten immer das Kapitalmarktrecht des Staates auswählen, dass von den Investoren bevorzugt werde, um die Kosten der Kapitalaufbringung zu minimieren.174 bb) Company registration Ein Alternativvorschlag ist das Abstellen auf den Ort der Registrierung des Emittenten. (1) Inhalt Im Rahmen dieser company registration wird der Fokus auf die Person des Emittenten gelenkt. Unabhängig von einer konkreten Transaktion besteht die Aufgabe eines Emittenten hiernach lediglich darin, sich in einem Staat zu registrieren 167

Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2420 (1998). Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2401 (1998). 169 Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2413 (1998). 170 Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2415 (1998), die eine einfache Mehrheit der absoluten (supermajority) vorzieht. Zu appraisal rights (Rechte zum Aktienrückkauf) für die gegen die Änderung stimmenden Investoren Romano, a.a.O., S. 2417 f. (1998). 171 Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2362 (1998). 172 Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2419 f. (1998). 173 Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2420 (1998). 174 Romano, 107 Yale L.J. 2359, 2418, 2426 (1998). 168

182

Kap. 6: Lösungsvorschläge

und danach regelmäßig bilanzielle und finanzielle Angaben zu machen.175 Der Ort der Registrierung soll damit über das anwendbare Kapitalmarktrecht entscheiden.176 In seiner ursprünglichen Form war dieser Ansatz territorial begrenzt: Nur nach einer Registrierung in den USA konnte dort auch ein Handel der Wertpapiere des betreffenden Emittenten erfolgen und die Anwendung des dortigen Kapitalmarktrechts ausgelöst werden.177 Nach der Verbindung des Ansatzes mit dem Wahlrecht des Emittenten soll das Kapitalmarktrecht des Registrierungsstaates nunmehr aber für alle Transaktionen in den von der zugrundeliegenden Vereinbarung erfassten Staaten anwendbar sein. Mehr als eine Registrierung pro Emittent wird jedoch nicht erlaubt.178 Aufgrund dieser Kombination mit dem Emittentenwahlrecht ist davon auszugehen, dass dessen übrige Bestandteile auch bei der company registration gelten, wie das Zustimmungserfordernis bei nachträglicher Änderung des Registrierungsstaates. (2) Begründung Hinter diesem Ansatz steht der Gedanke, dass es für jeden Investor wichtiger sei, über einen Emittenten und seinen Zustand informiert zu sein als über die Details eines einzelnen Wertpapieres oder einer einzelnen Transaktion.179 Durch die Begrenzung auf höchstens ein Kapitalmarktrecht pro Emittent sei es für Investoren ein Leichtes, das auf eine Transaktion anwendbare Recht zu bestimmen. Daneben werde der Wechsel für den Emittenten kostengünstiger, da er auf einen Schlag für alle Transaktionen insgesamt erfolge.180 cc) Kritische Würdigung Die folgende kritische Würdigung geht zunächst auf die ursprüngliche Ausprägung der company registration ein und stellt sodann den market approach und die mit dem Emittentenwahlrecht verbundene company registration gemeinsam dar (1) Ursprüngliche Ausprägung der company registration Die ursprüngliche Ausprägung der company registration nimmt eine streng territoriale Anknüpfung vor und schafft Klarheit für alle Beteiligten, indem sie den Handel der Wertpapiere eines registrierten Emittenten auf die Kapitalmärkte des jeweiligen Registrierungsstaates beschränkt. Will ein Emittent auf den Märkten eines bestimmten Staates tätig werden, muss er sich dort registrieren lassen. Choi und 175 176 177 178 179 180

Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 938 (1998). Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 234 (1996). Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 234 (1996) Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 938 (1998). Choi/Guzman, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207, 233 f. (1996). Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 938 f. (1998).

Abschn. 1, II. Personenbezogene Vorschläge

183

Guzman äußern sich jedoch nicht zur Frage, ob hier – wie bei der Kombination mit dem Emittentenwahlrecht – nur eine Registrierung pro Emittent erlaubt sein sollte. Würde man dies bejahen, wäre jeder Emittent ausschließlich auf den Kapitalmarkt seiner Registrierung beschränkt, was schwer mit der Realität des grenzüberschreitenden Wertpapierhandels zu vereinbaren wäre. Bei der Annahme des Gegenteils käme man demgegenüber aber zu der Frage, welches Kapitalmarktrecht z. B. bei einer Transaktion in den USA anwendbar wäre, die Wertpapiere eines in den USA, aber daneben auch im Ausland registrierten Emittenten betrifft. (2) Market approach und company registration Sowohl der market approach als auch die company registration basieren auf einem Emittentenwahlrecht in Bezug auf den Eintragungs- und Registrierungsort und übernehmen daher dessen Vor- und Nachteile, für deren Darstellung nach oben verwiesen wird.181 Darüber hinaus führen sie wegen der einmaligen Ausübung und der damit verbundenen zentralen Erfassung aller Transaktionen für Klarheit in Bezug auf das auf diese anwendbare Recht. Zusammen mit dem Zustimmungserfordernis für eine Abänderung wird hierdurch jedoch gleichzeitig die Anpassung an geänderte Umstände oder einzelne Transaktionen erschwert.182 Zudem kann die Wahl des Eintragungsortes von anderen Kriterien als dem anwendbaren Kapitalmarktrecht abhängen,183 wie beispielsweise dem in einem Staat herrschenden Gesellschaftsrecht oder steuerlichen Gründen. Hinsichtlich der company registration ist des Weiteren nicht klar, welche Anforderungen an die dort geforderte Publizität gestellt werden. dd) Zusammenfassung In seiner ursprünglichen Ausprägung, in welcher eine Registrierung den Handel mit den Wertpapieren eines registrierten Emittenten auf den Kapitalmarkt der Registrierung beschränkt, vermag die company registration der heutigen Zeit des grenzüberschreitenden Wertpapierhandels nicht gerecht zu werden. Die Verbindung mit dem Emittentenwahlrecht hat aus dem Blickwinkel des Wunsches nach Klarheit ebenso wie der market approach den Vorteil, dass es pro Emittent nur ein Kapitalmarktrecht und damit auch nur einen Satz von antifraud-Vorschriften geben kann. Beide erschweren jedoch die gezielte Auswahl eines Kapitalmarktregimes im Einzelfall und sehen sich den Nachteilen ausgesetzt, die dem Emittentenwahlrecht anhaften.

181 182 183

s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, II., 1., a), cc). Vgl. Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 948 (1998). Patterson, 74 Fordham L. Rev. 213, 240 (2005).

184

Kap. 6: Lösungsvorschläge

c) Staatszugehörigkeit des Emittenten Fox schlägt unter dem Stichwort der issuer nationality vor, die Staatszugehörigkeit des Emittenten zum Anknüpfungspunkt zu machen.184 Hierdurch würde ebenfalls wie beim Emittentenwahlrecht das Kollisionsrecht geändert.185 Er entwickelt diesen Ansatz für den Bereich der US-amerikanischen Publizitätsvorschriften. Im Folgenden wird versucht, ihn auf die antifraud-Vorschriften zu übertragen. aa) Inhalt Unter Zugrundelegung dieses Ansatzes kommen die antifraud-Vorschriften dann zur Anwendung, wenn der Emittent seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt in den USA hat. Fox versteht darunter Emittenten „for which the United States is the location of their headquarters and their greatest concentration of physical capital and employees and is where their entrepreneurs at the time of founding resided.“186 Sie erfassen alle Transaktionen seiner Wertpapiere, unabhängig davon, welche Personen hieran beteiligt sind.187 Ein nach dieser Maßgabe als ausländisch einzustufender Emittent kann jedoch auf freiwilliger Basis das US-amerikanische Recht für auf sich anwendbar erklären.188 Für die Überprüfung und Durchsetzung des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts sind die Behörden in den USA zuständig, damit auch nur für Emittenten mit US-amerikanischem Schwerpunkt.189 bb) Begründung Mit diesem Ansatz soll der Wettbewerb der Staaten im Rahmen des Kapitalmarktrechts beendet und dadurch ein race-to-the-bottom verhindert werden.190 Zudem wird darin eine Möglichkeit gesehen zu verhindern, dass Emittenten ihre Transaktionen wie bei einem auf dem Transaktionsort abstellenden Ansatz in das Ausland verlagern, um zu für sie im Vergleich zum US-amerikanischen antifraudRecht günstigeren Vorschriften zu gelangen.191 Die Abspaltung vom Ort der Transaktion soll darüber hinaus dazu führen, dass den diesbezüglichen territorialen 184

Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567 (2000); Fox, 95 Mich. L. Rev. 2498 (1997). Kitch, 41 Va. J. Int’l L. 629, 633 (2001). 186 Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 570 (2000). Der Ort der Gründung (place of incorporation) ist dabei ohne Bedeutung. 187 Vgl. Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 568 (2000). 188 Vgl. Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 577 (2000). 189 Vgl. Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 588 f. (2000). 190 Dieses Verständnis des Fox’schen Arguments basiert auf Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 948 f. (1998), unter Verweis auf Fox, 95 Mich. L. Rev. 2498, 2628 f. (1997), der seinerseits davon spricht, dass dieser Ansatz Wettbewerb verhindert, der zu suboptimalen Publizitätsanforderungen führt; zu dieser Auslegung Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 591 (2000). 191 Vgl. Fox, 95 Mich. L. Rev. 2498, 2619 (1997). 185

Abschn. 1, II. Personenbezogene Vorschläge

185

Einordnungsproblemen aus dem Weg gegangen wird.192 Dahinter steht auch der Versuch zu vermeiden, sich durch die Anwendung US-amerikanischen Rechts auf ausländische Emittenten in den Bereich eines comity-Verstoßes zu bewegen.193 Die Beschränkung der behördlichen Zuständigkeit soll deswegen vorteilhaft sein, weil sich die US-amerikanischen Behörden laut Fox am besten mit ihren jeweils inländischen Gesellschaften auskennen und bei diesen im Vergleich zu ausländischen Emittenten ohne großen Aufwand Nachforschungen betreiben und für die Durchsetzung des Rechts sorgen können.194 cc) Kritische Würdigung Die positive Folge des issuer-nationality-Ansatzes ist, dass Klarheit insoweit geschaffen wird, als pro Emittent nur eine Art von antifraud-Vorschriften zur Anwendung gelangt, von der alle Transaktionen seiner Wertpapiere erfasst werden, was sowohl den Emittenten als auch den Investoren zugutekommt. Auch ist Fox dahingehend zuzustimmen, dass sich die Schwierigkeiten der Zuordnung einer Transaktion zu einem bestimmten Hoheitsgebiet nicht mehr stellen würden. Die Bestimmung des wirtschaftlichen Schwerpunkts kann in der heutigen globalisierten Zeit jedoch an Grenzen stoßen, wenn beispielsweise bei einem multinationalen Unternehmen an dem internationalen Hauptsitz viel weniger Arbeitnehmer arbeiten als an einem Nebensitz. Zudem würden bei Zugrundelegung eines solchen Ansatzes weiterhin comity-Bedenken bestehen, da die antifraud-Vorschriften auf Transaktionen auf fremdem Gebiet ausgedehnt werden könnten, was einer einseitigen extraterritorialen Anwendung gleichkäme. Die damit zu erwartenden Konflikte könnten nur im Wege zwischenstaatlicher Abkommen oder eines Beitritts aller Staaten zum System der issuer nationality verhindert werden. Hierbei würden sich jedoch die gleichen Probleme stellen wie bei der Vereinbarung beim Emittentenwahlrecht, weshalb diesbezüglich nach oben verwiesen wird.195 Auch hinsichtlich der race-to-the-bottom-Problematik gelten die obigen Ausführungen entsprechend,196 jedoch mit einer Erweiterung. Dies hängt mit der Anknüpfung an den wirtschaftlichen Schwerpunkt zusammen. Es ist davon auszugehen, dass die Auswahl und Ausgestaltung der Punkte, nach welchen Fox den wirtschaftlichen Schwerpunkt bestimmt, von Seiten des Emittenten nicht im Hinblick auf das an192

Vgl. Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 589 (2000). Vgl. Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 584 (2000). 194 Vgl. Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 588 f. (2000). 195 s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, II., 1., a), cc), (2). 196 s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, I., 1., a), cc), (1). Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 949 f. (1998) gehen darüber hinaus, indem sie bereits das Vorliegen einer Wettbewerbssituation bei einer Zugrundelegung des issuer-nationality-Ansatzes verneinen, was sie mit der hierdurch begründeten Monopolstellung der jeweiligen Regulierungsbehörden für „ihre“ Emittenten begründen. Siehe dazu die Antwort von Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 592 (2000), der dies nicht ausschließt, es aber gleichzeitig als nicht bewiesen ansieht. 193

186

Kap. 6: Lösungsvorschläge

zuwendende Kapitalmarktrecht erfolgt; entscheidend sind ganz andere, davon unabhängige wirtschaftliche, strukturelle und personelle Aspekte. Daher steht es dem Emittenten hier nicht so frei wie bei anderen Anknüpfungspunkten, das auf bestimmte Transaktionen zur Anwendung gelangende Recht z. B. aus nur kapitalmarktrechtlichen (Haftungs-)Gründen auszuwählen. Diese anderen Kriterien bestimmen damit auch, welches Signal hinsichtlich des Schutzes gegen Wertpapierbetrug an die Investoren gesendet wird. Dies zu ändern ist hier schwieriger als bei den anderen Lösungsvorschlägen, da es hierfür der Verlagerung des gesamten wirtschaftlichen Schwerpunktes bedarf. Ein Emittent ist folglich in Bezug auf das anwendbare Recht und die damit an Investoren gesendeten Signale relativ festgelegt. Dieser Ansatz macht es einem Emittenten mit wirtschaftlichem Schwerpunkt in einem eher investorenfeindlichen Staat daher schwerer, in Bezug auf den antifraudSchutz von sich aus positiv auf die Investoren und ihre Investitionsbereitschaft einzuwirken,.197 dd) Zusammenfassung Der Lösungsvorschlag der issuer nationality, der die Anwendung der antifraudVorschriften von der Staatszugehörigkeit des Emittenten abhängig macht, die er als durch dessen wirtschaftlichen Schwerpunkt festgelegt sieht, ist zwar prinzipiell geeignet, eine klare Linie zu begründen. Es bestehen jedoch Bedenken im comityBereich sowie hinsichtlich der eingeschränkten Möglichkeit der Emittenten, auf eine Änderung der anwendbaren Vorschriften hinzuwirken und Investoren eine Änderung des antifraud-Schutzes zu signalisieren. d) F-cubed-Zentralisierung in den USA In einer Fußnote reißt White den Gedanken an, diejenigen f-cubed transactions betreffenden Rechtsstreitigkeiten vor US-amerikanischen Gerichten zu bündeln, bei denen der Beklage über erhebliches Vermögen innerhalb der USA verfügt. Er begründet dies mit einem in diesen Fällen gegebenen Interesse der US-amerikanischen Rechtsprechung an der Anwendung der antifraud-Vorschriften.198 Gemäß der nach der Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. des US Supreme Court geltenden Systematik kämen die antifraud-Vorschriften mithin bei f-cubed transactions auf jeden Anspruchsgegner mit einem entsprechenden US-amerikanischen Vermögen zur Anwendung. Eine solche zentralisierte Anwendung der antifraud-Vorschriften begegnet trotz der damit zu erreichenden Bündelung von Verfahren an nur einem Ort Bedenken. Dieser Vorschlag kann nur dann Klarheit schaffen, wenn das erhebliche Inlands197

Vgl. Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 949 (1998). White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 123 Fn. 232 (2009). Auch dieser spricht wie Kantor in Form der subject matter jurisdiction, wie vor der Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. üblich, meint inhaltlich aber die extraterritoriale Rechtsanwendung. 198

Abschn. 1, II. Personenbezogene Vorschläge

187

vermögen eindeutig definiert wird. Ob ein solches Vermögen aber alleine ausreichen soll, um die Anwendung der antifraud-Vorschriften auf sich komplett im Ausland abspielende Sachverhalte mit ausländischen Akteuren zu rechtfertigen, ist eine andere Frage.199 Sollte dies der Fall sein, könnten comity-Probleme dadurch entstehen, dass ein Auslandssachverhalt ohne antifraud-spezifischen Bezug (das Inlandsvermögen gehört nicht zum anspruchsbegründenden Tatbestand) zu den USA weiterhin in die USA gezogen werden kann. Es könnte wiederum eine imperialistisch anmutende einseitige Erstreckung des US-amerikanischen Rechts auf das Ausland erfolgen. Dass das Ausland dem zustimmt und damit seine Regelungsgewalt auf dem eigenen Territorium für (vom Standpunkt der USA gesehene) f-cubed transactions aufgibt, ist zu bezweifeln, sind es doch gerade diese Fallgestaltungen, welche die ausländische Empörung im Rahmen der extraterritorialen Anwendung der antifraudVorschriften am meisten hervorgerufen haben. Darüber hinaus beschränkt White seine Betrachtung lediglich auf f-cubed-Fälle, den problematischsten Fall der extraterritorialen Rechtsanwendung, lässt den Rest des Bereichs der extraterritorialen Rechtsanwendung aber unbeachtet. Dies ist eine Lücke, die geschlossen werden muss. Wenn es der Vorschlag umfasst, dass in diesen Fällen z. B. der conduct test und der effects test weiter Geltung beanspruchen sollten, wäre keine Verbesserung zu verzeichnen. 2. Investor als Anküpfungspunkt Kantor bestimmt die Anwendung der antifraud-Vorschriften anhand der Staatsangehörigkeit des Investors.200 a) Inhalt Ihr Lösungsvorschlag unterscheidet drei Fälle. Dies sind die rein US-amerikanische Sammelklage, die rein ausländische Sammelklage sowie die diese beiden kombinierende gemischte Sammelklage. Bei einer rein US-amerikanischen, da nur US-amerikanische Kläger repräsentierenden Sammelklage kommt eine starke Vermutung für Extraterritorialität zum Tragen. Dagegen beurteilt sich die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften bei einer rein ausländischen Sammelklage anhand einer starken Vermutung gegen Extraterritorialität, die nur dann als widerlegt gilt, wenn ein „truly significant amount of conduct“ in den USA erfolgt.201 Im Falle von Unklarheiten hinsichtlich des Ausmaßes des konkreten Verhaltens kann eine Erklärung der SEC dazu angefordert 199 Für § 23 S. 1 ZPO, den besonderen Gerichtsstand des Vermögens, der nach seinem Wortlaut das Vorliegen eines Inlandsvermögen ausreichen lässt, verneint der Bundesgerichtshof dies z. B. und fordert zusätzlich noch einen hinreichenden Bezug des Rechtsstreits selbst zum Inland, BGHZ 115, 90, 94; BGH NJW 1997, 324, 325. 200 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 878 (2010), die dies – gemäß der damals geltenden Praxis – als Frage der subject matter jurisdiction behandelt, inhaltlich jedoch die extraterritoriale Rechtsanwendung meint. 201 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 879 (2010).

188

Kap. 6: Lösungsvorschläge

werden, ob das Herzstück des betrügerischen Verhaltens in den USA liegt.202 Sollte eine gemischte Sammelklage erhoben werden, werden die US-amerikanischen und ausländischen Klägergruppen separat gemäß den soeben genannten Kriterien untersucht. Falls mindestens eine der beiden Gruppen die an sie gestellten Anforderungen erfüllt, können die antifraud-Vorschriften auf alle Kläger zur Anwendung gelangen.203 Daneben plädiert Kantor für die Einführung eines Rechtsbehelfs, mit welchem ein Beklagter einer f-cubed-Klage eine die extraterritoriale Anwendung der antifraudVorschriften bejahende Entscheidung überprüfen lassen kann („interlocutory, de novo appellate review“).204 b) Begründung Dieser Lösungsvorschlag wird allgemein mit dem Streben nach mehr Klarheit und vorhersehbareren Ergebnissen im Vergleich zur Rechtslage von conduct test und effects test begründet, wie auch mit comity-Erwägungen hinsichtlich des Regelungsanspruchs der anderen Staaten.205 Mit dem Rechtsbehelf für den Beklagten wird nach Ansicht Kantors zudem sichergestellt, dass strike suits ihr Drohpotential nicht erfolgreich ausspielen und zu hohen Vergleichsabschlüssen führen können.206 Ihre unterschiedliche Behandlung US-amerikanischer und ausländischer Kläger erklärt Kantor im Grundsatz mit der unterscheidenden Behandlung in der Entscheidung Bersch v. Drexel Firestone, Inc.207 und der darin zum Ausdruck kommenden Interessenlage der USA. Ihrer Ansicht nach müssten die gegen die antifraudVorschriften verstoßenden Gesellschaften bei US-amerikanischen Investoren mit einer Anspruchsgeltendmachung auf Grundlage der antifraud-Vorschriften rechnen, nicht jedoch bei ausländischen Investoren.208 c) Kritische Würdigung Positiv hervorzuheben ist, dass zumindest für ausländische Geschädigte die Vermutung gegen Extraterritorialität beachtet wird. Auch die Absicherung durch einen speziellen Rechtsbehelf ist förderlich, kann damit doch ein Schritt hin zu mehr Sicherheit geschaffen werden.

202

Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 879 Fn. 220 (2010). Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 879 (2010). Dies setzt jedoch noch voraus, dass die Zulassung (certification) einer Sammelklage erfolgt, was in Fed. R. Civ. P. 23(c)(1) geregelt ist. 204 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 878, 880 (2010). 205 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 878, 881 (2010). 206 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 880 (2010). 207 Siehe zu dieser Entscheidung Kapitel 5, Abschnitt 2, I., 1., c), bb). 208 Kantor, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839, 878 f. (2010). 203

Abschn. 2, I. Nationale Gesetzgebung durch den Kongress

189

Kantor lässt es aber weiterhin zu, bei ausländischen Anspruchstellern die Vermutung gegen Extraterritorialität durch ein erhebliches inländisches Verhalten zu widerlegen. Mit ihrer Umschreibung des erforderlichen Ausmaßes und der Bezugnahme auf das Herzstück-Kriterium bewegt sie sich aber in Richtung der USamerikanischen Rechtsprechung zum conduct test. Daraus folgt, dass sich in diesem Bereich die gleichen Fragen und Probleme stellen werden und insoweit keine Verbesserung eintritt. Insbesondere scheint auch eine f-cubed-Klage bei entsprechendem Inlandsverhalten noch möglich. Daher gelingt es diesem Ansatz auch nicht, dem Gebot der Rücksichtnahme vollständig zu genügen, da auch weiterhin die einseitige extraterritoriale Anwendung auf Transaktionen im Hoheitsgebiet anderer Staaten möglich ist. Auch bei US-amerikanischen Anspruchstellern sind vergleichbare comity-Probleme nicht ausgeschlossen, da sich Kantor bei diesen in Richtung des effects test bewegt. d) Zusammenfassung Der nach der Staatsangehörigkeit des Investors unterscheidende Ansatz von Kantor schafft es bis auf die mit ihm erschwerte Verfolgung eines f-cubed-Sachverhalts nicht, zur Verbesserung der Rechtslage im Bereich der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften beizutragen. Dies folgt aus seinen Bezügen zum conduct test und zum effects test und comity-Erwägungen.

Abschnitt 2

Umsetzung der Vorschläge Die soeben genannten Vorschläge zur Lösung der Extraterritorialitätsproblematik werden auf unterschiedliche Weise umgesetzt. Zum einen über den Weg der Gesetzgebung durch den Kongress (1.), zum anderen über eine internationale Zusammenarbeit (2.).

I. Nationale Gesetzgebung durch den Kongress Der erste Weg, einen neuen Standard im Rahmen der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften umzusetzen, ist eine entsprechende Gesetzgebung durch den Kongress. Sowohl die US-amerikanische Rechtsprechung209 als auch die Literatur210 regen ein solches Vorgehen an. Auf diesem Wege würden die soeben 209 Siehe z. B. Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 170 Fn. 4 (2d Cir. 2008). 210 Siehe z. B. Kaal/Painter, 7 Eur. Co. L. 90, 91 (2010).

190

Kap. 6: Lösungsvorschläge

dargestellten Lösungswege umgesetzt werden, mit Ausnahme derjenigen, die notwendigerweise eine internationale Vereinbarung voraussetzen. 1. Inhalt und Begründung Die endgültige Entscheidung über den Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften verbleibt beim Kongress als Bundesgesetzgeber. Er kann seinen diesbezüglichen Willen mit einer entsprechenden gesetzgeberischen Klarstellung zum Ausdruck bringen und, falls er sich für die extraterritoriale Anwendung ausspricht, die Vermutung gegen Extraterritorialität widerlegen.211 Dahinter steht auch der Gedanke, durch eine eindeutige gesetzliche Regelung der Kritik zu begegnen, der sich die US-amerikanische Rechtsprechung zu conduct test und effects test ausgesetzt sieht. Für Corso sind solche gesetzlichen Vorgaben auch erforderlich, um dem internationalen Wertpapierhandel Stabilität zu geben.212 Im Vergleich zu der Alternative einer internationalen, zwischenstaatlichen Lösung wird darin ein Weg gesehen, auf dem man schneller zu einem erfolgsversprechenden Ergebnis gelangen kann.213 2. Kritische Würdigung Der Erlass eines die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften regelnden Gesetzes verspricht eine erste klare Bestimmung des gesetzgeberischen Willens für diesen Bereich, der mit Hinblick auf die Vermutung gegen Extraterritorialität auch begrüßenswert ist. Die US-amerikanische Rechtsprechung hätte keinen Grund mehr, sich mit der Bestimmung eines mutmaßlichen Willens auseinandersetzen. Damit kann grundsätzlich mehr Klarheit und Sicherheit erreicht werden. Das Maß der Klarheit hängt aber auch davon ab, wie genau der Gesetzeswortlaut gefasst wird. Interpretationsfragen in dem bisherigen Ausmaß sollten vermieden werden. Dies muss der Kongress erkennen und sich davor hüten, dem Gesetz einen zu unbestimmten Inhalt zu geben. Des Weiteren kann nur bei Berücksichtigung ausländischer Interessen eine dem comity-Prinzip entsprechende Lösung erreicht werden. Gleichzeitig wird der US-amerikanische Bundesgesetzgeber natürlich auch dem Schutzzweck des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts entsprechen und Investoren- und Kapitalmarktschutz sicherstellen wollen.214 Insgesamt ist somit ein gerechter Ausgleich nationaler und internationaler Interessen zu 211

Dazu Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2881 (2010): „[T]he presumption […] preserv[es] a stable background against which Congress can legislate with predictable effects“. 212 Corso, 23 Geo. Wash. J. Int’l L. & Econ. 573, 576 (1989). 213 Vgl. White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 124 (2009), der sich dahingehend äußert, dass die internationale Zusammenarbeit langsam vonstattengeht, weshalb er die nationale Gesetzgebung als die in der Praxis am besten umsetzbare Möglichkeit sieht. 214 Zu dieser Lage des Kongresses schon ausführlich Corso, 23 Geo. Wash. J. Int’l L & Econ. 573, 598 ff. (1989); ebenso Chang, 9 Fordham J. Corp. & Fin. L. 89, 120 f. (2003).

Abschn. 2, II. Internationale Zusammenarbeit

191

finden. Für die Frage, inwieweit die einzelnen Lösungsvorschläge diese Interessen respektieren, wird auf die jeweiligen Ausführungen verwiesen. Ob und wie schnell der Kongress tätig wird und welchen Inhalt seine Gesetzgebung hat, hängt jedoch auch in diesem Bereich von den politischen Umständen und Gegebenheiten sowie den Mehrheitsverhältnissen in Senat und Repräsentantenhaus ab. Darüber hinaus bleibt auch im Falle des Zustandekommens einer gesetzlichen Regelung der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften die Auslegung und Anwendung der entsprechenden Vorschriften in den Händen der USamerikanischen Rechtsprechung.215 Rechtsstreitigkeiten über deren Auslegung erledigen sich daher nicht durch den Erlass einer solchen Norm. Dies zeigt sich exemplarisch bei der nach der Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. ergangenen Gesetzgebung.216 3. Zusammenfassung Durch die Klarstellung des Willens des Kongresses im Wege der Gesetzgebung kann der sich an einem mutmaßlichen Willen entlang hangelnden US-amerikanischen Rechtsprechung Einhalt geboten werden und ihr ebenso wie auch allen anderen auf den Kapitalmärkten agierenden Akteuren eine Orientierungshilfe gegeben werden. Bei der genauen Ausgestaltung des Gesetzestextes sollte Wert auf möglichst klare Kriterien gelegt werden. Ferner müssen sowohl nationale als auch internationale Interessen in Einklang gebracht werden, um Konflikten mit ausländischen Regelungsinteressen möglichst auszuweichen und dem comity-Prinzip Genüge zu tun.

II. Internationale Zusammenarbeit Andere Stimmen favorisieren eine Lösung im Wege der internationalen Zusammenarbeit zwischen den Staaten.217 Dabei geht es vor allem um die Frage der extra215

Chang, 9 Fordham J. Corp. & Fin. L. 89, 123 (2003). s.u., Kapitel 8, Abschnitt 2, II., 2., b). 217 White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 117, 123 (2009); Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 69 f. (2007); Parrish, 93 Minn. L. Rev. 815, 870 (2009); Kramer, 1991 Sup. Ct. Rev. 179, 218 (1991); Maier, 31 Am. J. Comp. L. 579, 581 (1982); Gaillard, 5 Dispute Resolution International 35, 42 f. (2011); Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 20 f., http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012); Vivendi, S.A., Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 33, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-38.pdf (Stand: 15. August 2012); siehe in diesem Zusammenhang auch die Rede von SEC-Commissioner Walter vom 6. Juli 2010 vor dem International Institute on the Inspection and Oversight of Market Intermediaries, Supervisory Cooperation: The Next Frontier for International Securities Regulation, http://www.sec.gov/news/ speech/2010/spch070610ebw.htm (Stand: 15. August 2012): „[R]obust cooperation among regulators is vital to the effective oversight of cross-border entities and to the prevention of international securities fraud“; aus der US-amerikanischen Rechtsprechung zum Kartellrecht Laker Airways Limited v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F.2d 909, 955 (D.C. Cir. 1984). 216

192

Kap. 6: Lösungsvorschläge

territorialen Rechtsanwendung bei einem privaten Schadensersatzanspruch. Sie ist nicht nur ein separater Lösungsvorschlag, sondern wird von anderen bereits dargestellten Ansätzen wie dem Emittentenwahlrecht und der company registration vorausgesetzt. 1. Inhalt Trotz der eindeutigen Zielvorgabe besteht über Konstruktion und Inhalt eines solchen Modells keine Übereinstimmung, sondern mehrere Varianten werden vorgeschlagen. Eine Möglichkeit ist die Harmonisierung des nationalen Kapitalmarktrechts.218 Als Alternative bietet sich die Angleichung der nationalen IPRGrundsätze oder der Erlass eines internationalen IPR an.219 Einen möglichen Weg hierfür, aber auch für andere zwischenstaatliche Kooperationen bieten unter anderem bi- oder multilaterale Vereinbarungen.220 Darunter fallen auch die rechtlich nicht verpflichtenden Memoranda of Understanding (MOU), in denen „beabsichtigte Verhaltensweisen“ zum Ausdruck gebracht werden.221 White schlägt darüber hinaus noch zwei weitere Modelle vor. Dies ist zum einen die Zuhilfenahme eines Transnational Regulatory Network222 wie der International Organization of Securities Commissions (IOSCO).223 Dabei handelt es sich um eine private Organisation, deren Mitglieder nationale Börsenaufsichtsbehörden sind, die aber nicht mit der Macht ausgestattet ist, einzelne Staaten verbindlich zu einem bestimmten Handeln zu bewegen.224 Der andere Vorschlag betrifft die Gründung einer der Welthandelsorganisation (WTO) nachempfundenen internationalen Organisation unter dem Namen World Organization for Securities Fraud Prevention (WOSP), ausge218 White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 123 (2009); Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 69 f. (2007); ebenso, jedoch für den Bereich der Publizitätsvorschriften Fox, 78 Wash. U. L. Q 567, 593 (2000); dies für den gesamten Bereich der extraterritorialen Rechtsanwendung schon anregend Immenga, FS Neumayer, S. 335. 219 Sauer, Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen, S. 112. 220 White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 128 (2009). Das Multijurisdictional Disclosure System (MJDS) zwischen Kanada und den USA aus dem Jahre 1991 ist eine solche bilaterale Vereinbarung. Sie erlaubt kanadischen Emittenten die Wertpapiereveräußerung in den USA, ohne den dortigen Registrierungs- und Publizitätsanforderungen zu genügen, wenn sie diejenigen des kanadischen Kapitalmarktrechts erfüllen; sie müssen lediglich den in den USA für Bilanzen geltenden GAAP-Vorschriften genügen. Durch das MJDS wird eine Haftung kanadischer Emittenten nach den US-amerikanischen antifraud-Vorschriften jedoch nicht ausgeschlossen (Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 918 Fn. 61 [1998]), so dass es keine Anhaltspunkte für eine Vereinbarung in Bezug auf die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften liefert. Ausführlich zum MJDS Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 610 ff. 221 Schuster, Die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 646, 648. 222 Ausführlich hierzu Verdier, 34 Yale J. Int’l L. 113, 114 f., 117 ff. (2009). 223 White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 125 f. (2009); siehe in diesem Zusammenhang Raustiala, 43 Va. J. Int’l L. 1, 29 (2002): „Rather than treaties, regulators have embraced networks“. 224 Ausführlich zur IOSCO Schuster, die internationale Anwendung des Börsenrechts, S. 599 ff., 631 ff.; Verdier, 34 Yale J. Int’l L. 113, 143 ff. (2009).

Abschn. 2, II. Internationale Zusammenarbeit

193

stattet mit eigenen verbindlichen antifraud-Vorschriften, einer Vollstreckungsbefugnis sowie einem eigenen zentral organisierten Streitbeilegungsverfahren.225 2. Begründung Hinter diesen Kooperationsmodellen steht der Gedanke, dass das nationale Kapitalmarktrecht nicht mehr in der Lage ist, auf dem internationalen Spielfeld der grenzüberschreitenden Wertpapiertransaktionen zu Lösungen zu kommen, die mit den Interessen und dem Regelungsanspruch aller betroffenen Staaten in Einklang stehen. Der Weg der einseitig durchgeführten extraterritorialen Rechtsanwendung wird als nicht mehr zeitgemäße Möglichkeit angesehen, der sich im Rahmen grenzüberschreitender Transaktionen stellenden Probleme Herr zu werden.226 Die Frage der Anwendbarkeit einer bestimmten Rechtsordnung sei ob der vielschichtigen Berührungspunkte multinationaler Transaktionen nicht einfach national zu bestimmen, sondern bedürfe einer internationalen Regelung.227 Die Befürworter der internationalen Zusammenarbeit stehen auf dem Standpunkt, dass hierdurch im Gegensatz zur extraterritorialen Rechtsanwendung sichergestellt wird, dass es zu keinen Eingriffen in die Souveränität anderer Staaten kommt.228 Auf diesem Wege werde auch die schwierige Bestimmung ausländischer Interessen und comity-Erwägungen aus der Hand der Rechtsprechung genommen. Zudem würde sich nicht mehr die Frage der Anerkennung US-amerikanischer Urteile im Ausland stellen. Auch gebe es für eine ausländische Vergeltungsgesetzgebung keinen Grund mehr.229 3. Kritische Würdigung Das Modell der internationalen Zusammenarbeit weist gegenüber der einseitig nationalen Regelung mehrere Vorteile auf, sieht sich gleichzeitig aber auch mit Schwierigkeiten konfrontiert.

225 White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 128 ff. (2009), der diesen Vorschlag aber auf f-cubedFälle beschränkt sieht und das Streitbeilegungsverfahren am US-amerikanischen Recht anlehnt, einschließlich der Sammelklage und der fraud-on-the-market theory; eine ähnliche Organisation für den Bereich der Publizitätsvorschriften schon als Alternative sehend Fox, 78 Wash. U. L. Q. 567, 593 (2000). 226 Vgl. Parrish, 93 Minn. L. Rev. 815, 874 (2009): „[I]n the long run, extraterritoriality is not a sustainable way to solve global challenges“. 227 White, 22 Regent. U. L. Rev. 81, 113 (2009). 228 Vgl. Parrish, 93 Minn. L. Rev. 815, 870 (2009); dazu auch schon Lange/Born, The Extraterritorial Application of National Laws, S. 41: „In areas where nations have similar national laws and policies for regulating transactional business, jurisdictional conflicts rarely occur; where national laws and policies are not harmonized, conflicts are more likely to occur“. 229 Vgl. White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 114 ff. (2009).

194

Kap. 6: Lösungsvorschläge

a) Vorteile Der aus Sicht der betroffenen ausländischen Staaten und des comity-Prinzips größte Vorteil besteht darin, dass eine einvernehmliche Vereinbarung getroffen wird. Diese ermöglicht es, den Zustand der unangemessenen einseitig durch die USA nach ihren Vorstellungen erfolgenden extraterritorialen Anwendung zu beenden und gleichzeitig auch die USA vor einer solchen Rechtsanwendung aus dem Ausland zu schützen. Hierbei würden die beteiligten Staaten angeregt, selbst das für alle beteiligten Staaten bestmögliche oder zumindest akzeptable Ergebnis zu erlangen. Sie sind es, die gemeinsam eine Lösung für sich selbst erarbeiten und diese damit gegenüber sich und den anderen Teilnehmern legitimieren. Damit überlassen sie die Behandlung und Ausgestaltung der extraterritorialen Rechtsanwendung nicht der jeweiligen nationalen Rechtsprechung.230 Hiermit würde folglich auch dem Einwand der Voreingenommenheit der US-amerikanischen Rechtsprechung begegnet. Ein solches internationales Modell könnte es schaffen, eine klare und eindeutige Antwort zu der Frage des Anwendungsbereiches der antifraud-Vorschriften und ihrer ausländischen Pendants zu geben, die allen Beteiligten an einer Transaktion sowie den Gerichten, Börsenaufsichtsbehörden und Staaten Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit ermöglicht. Es würden nur eine oder mehrere zentrale Vereinbarungen gelten, an deren Vorgaben man sich zu orientieren hätte. b) Nachteile Dieser im Vergleich zu einem einseitigen nationalen Vorgehen zu bevorzugende Weg stellt sich in der Praxis jedoch als höchst schwierig zu bewältigendes Unterfangen dar,231 beginnend mit der Auswahl des genauen Modells der internationalen Zusammenarbeit. Eine Harmonisierung des materiellen Kapitalmarktrechts einschließlich der Vorschriften zum Wertpapierbetrug ist nicht sehr wahrscheinlich. Zu schwer wiegen die Unterschiede zwischen den antifraud-Vorschriften und den vielen ausländischen Normen zum Wertpapierbetrug, vor allem in Bezug auf die fraud-on-the-market theory. Daneben spielen auch Unterschiede prozessrechtlicher Natur bei der Geltendmachung eines antifraud-Anspruchs eine Rolle, wie die Existenz und Ausgestaltung eines Sammelklagensystems, über die man auch eine Übereinkunft finden müsste. Aus vergleichbaren Gründen ist es auch unwahrscheinlich, dass es zu einer von dem nationalen Recht abgetrennten, diese ersetzenden internationalen antifraudRechtsordnung unter Aufsicht einer internationalen Organisation kommt. Auch hier müsste ein gemeinsamer Nenner gefunden werden. MOUs oder die Heranziehung einer privaten Organisation wie der IOSCO helfen ebenfalls nicht weiter, stellen sie doch gerade keine verbindlichen und damit durchsetzbaren Grundsätze auf. Einer 230

Maier, 31 Am. J. Comp. L. 579, 587 f. (1983). Diese Problematik stellen schon Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 915 (1998) fest: „[E]fforts on the parts of countries to construct workable international cooperation in securities regulation, although fine in theory, are most likely to fail“; ebenso Maier, in: Meesen, Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice, S. 82, der eine internationale Übereinkunft als außergewöhnliches Ereignis bezeichnet. 231

Abschn. 2, II. Internationale Zusammenarbeit

195

solchen Verbindlichkeit bedarf es jedoch, um ein funktionierendes, den Investoren- und Kapitalmarktschutz sicherstellendes System zu gewährleisten. Demgegenüber könnte eine Harmonisierung der nationalen IPR-Vorschriften oder die Aufstellung einer separaten, international einheitlichen IPR-Regel für die Anwendung der Vorschriften zum Wertpapierbetrug eher erfolgreich sein, da hier vor allem die jeweiligen materiellen Inhalte der einzelnen Rechtsordnungen unangetastet blieben. Bei allen Formen der internationalen Zusammenarbeit stellt sich zudem die Problematik der Ergebnisfindung. Wie bereits angesprochen wurde, kann keines der in Frage kommenden Lösungsmodelle ohne eine abschließende und verbindliche Vereinbarung zwischen den Staaten funktionieren. Diesbezüglich können sich vergleichbare Fragen stellen wie diejenigen, die bereits im Rahmen des Emittentenwahlrechts angesprochen wurden und auf die verwiesen wird.232 Es ist erforderlich, dass zumindest die Staaten, auf deren Gebiet der Großteil des weltweiten Wertpapierhandels stattfindet, bereit sind, an einem einheitlichen internationalen Modell zu arbeiten. Gleichzeitig gilt jedoch auch: je mehr Staaten mit unterschiedlichen Herangehensweisen an die Frage des Wertpapierbetrugs und seiner Verhinderung und Verfolgung an der Beratung und Entscheidung beteiligt sind, desto schwieriger wird es, zu einem Ergebnis zu kommen, und desto länger dauert die Entscheidungsfindung. Darin, die Unterschiede auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen, besteht die große Schwierigkeit. Es muss die Bereitschaft bestehen, Kompromisse einzugehen, um eine für alle Beteiligten annehmbare Lösung zu erreichen.233 Dabei kann aber natürlich nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne einflussreiche Staaten, die bestrebt sein werden, die Vereinbarung in möglichst starker Anlehnung an das eigene Rechtssystem zu gestalten,234 versuchen, dies durchzusetzen.235 Dies käme möglicherweise einer extraterritorialen Rechtsanwendung durch die Hintertür gleich. Der erfolgreiche Abschluss der Verhandlungen auf der zwischenstaatlichen Ebene stellt jedoch in der Regel noch nicht das Ende des Kooperationsvorgangs dar. Vielmehr stellt sich auf der nächsten Ebene die Frage der wirksamen Überwachung, Durch232

s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, II., 1., a), cc). Dies sieht schon Parrish, 93 Minn. L. Rev. 815, 873 (2009): „Difficult compromises and hard work are to be expected and are beneficial to ensure good law“; dazu auch schon Parrish, a.a.O., S. 872 f. aus der Sicht der USA: „[T]he United States would need to give up its claims to American exceptionalism“. 234 Eine solche Sicht ist den Ausführungen von White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 132 (2009) zu entnehmen, der für sein WOSP den US-amerikanischen Sammelklagenmodus sowie die fraud-on-the-market theory angewendet sehen will, zwei der Institute, die vom Ausland gerade kritisch gesehen werden; siehe dazu auch die Worte des ehemaligen SEC-Commissioner Longstreth, 83 Colum. L. Rev. 1593, 1610 (1983): „The trick will be to encourage the securities regulators of the other major trading nations to develop systems that provide protections to investors substantially similar to those provided in this country“. 235 Diese Folgerung basiert auf White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 127 (2009): „[N]ations with more influence can leverage smaller nations into bearing the burden of the new rules“. 233

196

Kap. 6: Lösungsvorschläge

setzung und Vollstreckung des im Rahmen der Vereinbarung gefundenen Ergebnisses.236 In diesen Bereich spielen die unterschiedlichen Auffassungen darüber hinein, ob die primäre Kontrolle eher durch Einschreiten einer Börsenaufsichtsbehörde erfolgen soll, oder ob der Klageweg auf der Basis eines privaten Schadensersatzanspruchs vorzuziehen ist.237 Auch muss eine gegenseitige Anerkennung von Urteilen sichergestellt sein. Ebenso muss je nach inhaltlicher Ausgestaltung der Vereinbarung entschieden werden, ob die nationalen Börsenaufsichtsbehörden ihre Befugnisse vollumfänglich behalten, oder ob diese z. B. für den Bereich der Anwendung der antifraudVorschriften auf eine übergeordnete internationale Behörde übertragen werden. 4. Zusammenfassung Die internationale Zusammenarbeit stellt den Königsweg dar, um den Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften (und seiner ausländischen Pendants) unter Berücksichtigung sowohl der US-amerikanischen als auch der ausländischen Interessen zu bestimmen und Klarheit, Vorhersehbarkeit und Sicherheit für alle Beteiligten zu schaffen. Aufgrund der unterschiedlichen Sichtweisen im Bereich des Wertpapierbetrugs und der prozessualen Geltendmachung von diesbezüglichen Ansprüchen, verbunden mit der Frage der inhaltlichen Ausgestaltung eines notwendigerweise verbindlichen Modells ist es jedoch außerordentlich schwierig, in der Praxis zu einer solchen Übereinkunft zu gelangen. Nur auf dem Wege des Kompromisses scheint ein Erfolg möglich. Trotz dieser Hürden könnte jedoch wenigstens versucht werden, Verhandlungen anzustoßen und damit einen Anfang zu machen, beispielsweise, wie Gaillard vorschlägt, indem man dieses Thema auf die Agenda der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht setzt.238

Abschnitt 3

Ergebnis Zur Lösung der Fragen und Probleme der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften, die bei der US-amerikanischen Rechtsprechung zum conduct test und effects test zutage treten, wird eine Vielzahl von Lösungen vorgeschlagen, von denen jede eigene Vor- und Nachteile hat. 236

Choi/Guzman, 71 S. Cal. L. Rev. 903, 915 (1998). Vgl. Buxbaum, Morrison v. National Australia Bank: Defining the Domestic Interest in International Securities Litigation, in: Conway/Buxbaum/Dodge/Parrish, Harmony and Dissonance in Extraterritorial Regulation, S. 9, http://ssrn.com/abstract=1839653 (Stand: 15. August 2012): „There is much debate about the appropriate course to chart in regulating global economic markets and part of that debate turns on the role of private versus public enforcement“. 238 Gaillard, 5 Dispute Resolution International 35, 42 f. (2011). 237

Abschn. 3: Ergebnis

197

Eine durch internationale Kooperation und Verhandlung möglichst vieler Staaten gefundene Lösung ist das wünschenswerte Ergebnis. Ob der vielen unterschiedlichen Ansichten in diesem Bereich, der divergierenden materiell- und prozessrechtlichen Grundlagen zwischen den USA und dem Ausland sowie des Wunsches, den jeweiligen Kapitalmarkt und die dortigen Investoren bestmöglich und möglichst umfassend zu schützen, ist ein solches Modell in der Praxis jedoch schwer zu realisieren. Einzig die Harmonisierung des Kollisionsrechts für den Bereich des Wertpapierbetrugs könnte etwas leichter zu verwirklichen sein, bleibt hierbei doch das materielle und prozessuale nationale Recht bestehen, lediglich der Anwendungsbereich wird neu bestimmt. Jedoch stellt sich auch hier das Problem, Staaten zunächst zur Mitwirkung zu bewegen. Dass diese nicht ausgeschlossen ist, kann der regen Anteilnahme ausländischer Staaten im Rahmen des Verfahrens Morrison v. National Australia Bank Ltd. sowie der im Rahmen des Dodd-Frank Act erfolgenden SEC-Studie entnommen werden. Auch bei der Teilnahme mehrerer Staaten kommt es wegen der Beteiligung von mehr als einem Akteur zu einem langwierigen und schwierigen Prozess. Dies sollte aber nicht davon abschrecken, eine Übereinkunft zumindest zu versuchen. Verglichen hierzu stellt das Vorgehen auf rein nationaler, US-amerikanischer Ebene, ein realistischeres, schnelleres und einfacheres, wenn natürlich auch nicht unproblematisches Unterfangen dar. Es muss ein klarer, dem comity-Prinzip genügender Standard für die Anwendung der antifraud-Vorschriften gefunden werden, an welchem sich die US-amerikanische Rechtsprechung, die SEC und alle auf den Kapitalmärkten agierenden Akteure orientieren können. Die aufzustellende Regel sollte für alle Sachverhalte gleichermaßen gelten und nicht nach Eigenschaften von Personen unterscheiden. Gleichzeitig muss aber auch den Schutzzwecken des USamerikanischen Kapitalmarktrechts Genüge getan werden. Da keiner der genannten Ansätze nur Vorteile hat, muss die Auswahl bei einem nationalen Vorgehen nach dem best-of-the-worse-Prinzip erfolgen. Im Grundsatz kann jedoch eine bright-line rule am ehesten die gewünschten Ergebnisse erzielen, wenn sie unter Berücksichtigung nationaler wie internationaler bzw. ausländischer Interessen und dem comity-Prinzip entsprechend ausgestaltet und auch angewendet wird. Dass der US Supreme Court zu einer auf den Transaktionsort abstellenden Lösung gekommen ist und sich der Kongress für die SEC für eine Rückkehr zu conduct test und effects test entschieden hat, werden die Darstellungen in den folgenden Kapiteln zeigen.

Kapitel 7

Das Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. Trotz der Kritik an der US-amerikanischen Rechtsprechung und dem Katalog von Lösungsvorschlägen im Bereich der extraterritorialen Anwendung der antifraudVorschriften weigerte sich der US Supreme Court stets, sich mit dieser Materie auseinanderzusetzen. Ohne eine Klarstellung durch den obersten Gerichtshof der USA fehlte eine für alle US-amerikanischen Gerichte verbindliche Leitentscheidung. Insofern war die Entscheidung des US Supreme Court, die Revision im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. zuzulassen, ein bahnbrechendes Ereignis. Es bestand Hoffnung, dass in diesem Rechtsstreit die bisherigen Probleme gelöst und eindeutige Vorgaben für die Anwendbarkeit der antifraud-Vorschriften auf Sacherhalte mit Auslandsbezug aufgestellt würden. Aufgrund der Bedeutung dieses Verfahrens ist es angebracht, sowohl den Sachverhalt als auch die einzelnen Verfahrensstufen näher zu beleuchten. Die nachfolgende Darstellung zeigt auch, wie die Parteien eines auf einen grenzüberschreitenden Sachverhalt basierenden Rechtsstreits versuchten, diesen unter die damals geltende Rechtsprechung zur extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften zu subsumieren.

I. Sachverhalt Die Hauptakteurin dieses f-cubed-Verfahrens1 war die National Australia Bank (NAB) mit Hauptsitz in Melbourne. Ihre Stammaktien wurden an der australischen Börse sowie in London, Tokio und Neuseeland gehandelt, nicht jedoch an einer Börse in den USA. Lediglich einige wenige ADRs, die nur 1,1 Prozent der Stammaktien repräsentierten, waren an der NYSE im Umlauf. NAB beschränkte ihr Geschäft nicht auf Australien, sondern war weltweit tätig. Der NAB-Konzern umfasste die für diesen Fall besonders wichtige Gesellschaft HomeSide Lending Inc. (HomeSide) mit Sitz in Jacksonville, Florida, eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft von NAB, die sich mit der Verwaltung von Hypotheken in den USA beschäftigte, einschließlich ihrer Bedienung. Der Umsatz von HomeSide basierte maßgeblich auf den hierbei anfallenden Gebühren. Dabei konnte HomeSide seiner Arbeit fast vollständig eigenständig nachgehen; ob HomeSide beispielsweise die Konzernvorgaben zur 1

Zu diesem Begriff s. o., Kapitel 1, Abschnitt 1.

I. Sachverhalt

199

Fehlerbehebung oder Risikovorsorge einhielt, wurde von NAB nicht effektiv überprüft. Das Recht, die Gebühren zukünftig verlangen zu können, wurde als Mortgage Servicing Right (MSR) bezeichnet. Dessen Wert hing vom Zeitpunkt der Vorauszahlung und Rückzahlung auf die gesicherte Forderung durch die Hypothekenschuldner ab. Je höher dieser Anteil war bzw. je früher eine hypothekarisch gesicherte Forderung befriedigt wurde, desto weniger Verwaltungsgebühren entstanden, was zu einem niedrigeren MSR-Wert führte. Gerade diese auch zukünftigen und damit unsicheren Entwicklungen angemessen zu berücksichtigen, war die große Schwierigkeit bei der Bewertung des MSR. Daher benutzte HomeSide zur Ermittlung dessen jeweils aktuellen Werts (present value) für die Bilanz ein internes Bewertungsverfahren, in welches unter anderem prognostizierte Zinsentwicklungen einflossen und womit z. B. die Auswirkungen einer frühzeitigen Ablösung von Hypotheken beurteilt wurden.2 In diesem Zusammenhang wurden im Auftrag von HomeSide in den New Yorker Büroräumen von NAB hedging-Geschäfte durchgeführt. Der von HomeSide errechnete Wert wurde sodann an NAB in Australien übermittelt, dort verarbeitet, in die NAB-Bilanz auf der Aktivseite übernommen und zur Grundlage der nach den australischen Publizitätsvorschriften erforderlichen Veröffentlichungen gemacht. Daneben musste HomeSide wegen seiner ADRs auch Veröffentlichungen bei der SEC machen (Form 20-F). Diese erfolgten stets nach den Veröffentlichungen in Australien und enthielten im Anhang die NAB-Bilanz. Nach außen schien das Geschäft von HomeSide höchst profitabel zu sein. In den Jahren 1999 und 2000 machten die durch HomeSide erwirtschafteten Gewinne laut NAB 5,4 Prozent bzw. 4,1 Prozent des Gesamtgewinns des NAB-Konzerns aus. HomeSide machte nach außen hin deutlich, dass die Geschäfte gut liefen. Die Realität sah jedoch anders aus. HomeSide war in keinem guten Zustand, sondern musste vor allem wegen des Rückgangs von verwalteten Hypotheken, die wegen zurückgehender Zinsraten vorzeitig zurückgezahlt wurden, massive Verluste einstecken. Um diese jedoch nicht auf die Bilanz durchschlagen zu lassen und den Schein gleichbleibender Erträge zu wahren, wählte HomeSide den Weg der Manipulation. Durch eine Modifizierung des Bewertungsverfahrens und die vorsätzlich falsche Bedienung eines im Jahre 1999 neu eingeführten computergesteuerten Berechnungsmodells erreichte HomeSide eine Überbewertung seines MSR in einer Größenordnung von mehreren hundert Millionen US-Dollar, indem seine in Florida befindlichen directors und officers falsche Zinsraten bei den Berechnungen zugrunde legten oder die Laufzeiten von Hypothekenportfolios künstlich veränderten, was auch gegen die Vorgaben des US-GAPP verstieß.3 Die Folge waren künstlich auf2 Eine detaillierte Beschreibung des Bewertungsvorgangs enthält Johnson, Brief and Special Appendix for Plaintiffs-Appellants on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, S. 22, http://law.du.edu/documents/corporate-governance/international-corporate-governance/ morrison-v-natl-austl-bank-brief-for-plaintiffs.pdf (Stand: 15. August 2012). 3 Eine detaillierte Beschreibung des Manipulationsvorgangs findet sich bei Johnson, Brief and Special Appendix for Plaintiffs-Appellants on Appeal from the United States District Court

200

Kap. 7: Das Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd.

geblähte Zahlen und Bilanzen, die nach außen hin eine auf stetigen Einnahmen beruhende Profitabilität der Gesellschaft vorgaben und an NAB fortlaufend zur weiteren Verwendung übermittelt wurden. Von diesen Vorgängen erfuhr NAB spätestens im Juli 2000, nachdem besorgte Mitarbeiter von HomeSide in einem Brief die dortigen Manipulationsvorgänge genau beschrieben und auf dies belegende Dateien hingewiesen hatten. Zunächst wurde die Problematik nicht an die Öffentlichkeit gebracht. Trotz der Hinweise übernahm NAB das MSR mit seinem von HomeSide übermittelten falschen Wert in die eigene Bilanz, die sodann im Geschäftsbericht veröffentlicht und den bei der SEC eingereichten Formularen, wie der Form 20-F, sowie den Presseerklärungen zugrunde gelegt wurde. NAB versicherte stets nach außen hin, dass es HomeSide wirtschaftlich gut gehe und dass der Gesamtkonzern auch deswegen durchweg zu positiven Ergebnissen führe. Erst im Juli 2001 verkündete NAB in Australien nach einer Neuberechnung des MSR, dass Abschreibungen in Höhe von 450 Millionen US-Dollar erforderlich seien. Die Folge war ein Fallen des Aktienkurses um etwa 5 Prozent. Im September 2001 fielen der Kurs der Stammaktien erneut um 13 Prozent und der der ADRs um ca. 11,5 Prozent, nachdem eine weitere Abschreibung von 1,75 Milliarden US-Dollar in Australien veröffentlicht worden war. In der Folge reichte NAB auch eine die neuen Zahlen berücksichtigende Form 10-Q bei der SEC ein. Zu keiner Zeit räumte NAB jedoch ein, dass die Wertberichtigungen des MSR mit manipulativem Verhalten bei dessen Bewertung zusammenhingen. Vielmehr stellte sich NAB auf den Standpunkt, die falschen Zahlen seien erst kürzlich entdeckt worden und beruhten lediglich auf einer versehentlichen Fehlbewertung oder -prognose der Zinsraten. Zudem seien die Wertberichtigungen wegen neuer Risikoerwägungen geboten, dem Gesamtkonzern gehe es hingegen gut. Nachdem NAB HomeSide in der Folge verkauft hatte, erholte sich der Aktienkurs wieder und stieg sogar auf einen Wert über demjenigen vor der zweiten Abschreibung.4

for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583cv, S. 23 f., http://law.du.edu/documents/corporate-governance/international-corporate-gover nance/morrison-v-natl-austl-bank-brief-for-plaintiffs.pdf (Stand: 15. August 2012). 4 Die Sachverhaltsdarstellung basiert auf den Darstellungen bei Consolidated Class Action Complaint, In re National Australia Bank Securities Litigation, http://www.labaton.com/en/ cases/upload/NAB_Complaint.pdf (Stand: 15. August 2012), Dubbs, Brief for Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 265632, **4 ff. (2010) (abrufbar bei Westlaw), NAB/Homeside et al., Brief for Respondents On Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 665167, **8 ff. (2010) (abrufbar bei Westlaw), des Berufungsurteils Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 168 f. (2008), und des Urteils des US Supreme Court Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2875 f. (2010).

IV. Berufungsverfahren

201

II. Klage Es kam zur Klageerhebung auf der Grundlage der antifraud-Vorschriften i.V.m. Section 20(a) SEA 1934. Zwei einzeln erhobene Sammelklagen wurden verbunden. Das Verfahren wurde sodann repräsentativ von vier Klägern – drei für die ausländischen Aktionäre auftretende Australier sowie ein die ADR-Inhaber in den USA repräsentierender US-Amerikaner – gegen NAB, HomeSide sowie verschiedene directors und officers der beiden Gesellschaften geführt.5

III. Entscheidung des District Court Der District Court for the Southern District of New York wies die Klage ab. Er begründete dies hinsichtlich des US-amerikanischen Klägers mit der fehlenden Geltendmachung eines ersatzfähigen Schadens.6 In Bezug auf die ausländischen Kläger verneinte er die subject matter jurisdiction. Nach einem Eingehen auf die Vermutung gegen Extraterritorialität wandte er sich dem effects test zu, den er aber als nicht erfüllt ansah, da die im Inland gehaltenen ADRs lediglich 1,1 Prozent der NAB-Aktien verbrieften.7 Zu demselben Ergebnis gelangte der District Court beim conduct test. Das manipulative Verhalten von HomeSide in den USA sah er nur als kleinen, nicht unmittelbar zu den Schäden der ausländischen Investoren führenden Bestandteil oder Hilfsmittel eines vornehmlich ausländischen Gesamtplans.8

IV. Berufungsverfahren Nur die ausländischen Aktionäre legten Berufung ein, beschränkten ihren Vortrag jedoch auf den conduct test. Dabei stützten sie sich auch auf Section 416(1)(d) Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States.9 HomeSides gesamtes erhebliches Manipulationsverhalten hatte ihrer Ansicht nach eindeutig und 5

Von der Möglichkeit, ein Verfahren in Australien anzustrengen, wurde kein Gebrauch gemacht, siehe NAB/Homeside et al., Brief for Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 665167, *16 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 6 In re National Australia Bank Securities Litigation, 2006 WL 3844465, *9 (S.D.N.Y. Oct. 25, 2006) (abrufbar bei Westlaw). 7 In re National Australia Bank Securities Litigation, 2006 WL 3844465, *4 (S.D.N.Y. Oct. 25, 2006) (abrufbar bei Westlaw). 8 In re National Australia Bank Securities Litigation, 2006 WL 3844465, *8 (S.D.N.Y. Oct. 25, 2006) (abrufbar bei Westlaw). 9 Johnson, Brief and Special Appendix for Plaintiffs-Appellants on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, S. 31 f., http://law.du.edu/documents/corporate-governance/internationalcorporate-governance/morrison-v-natl-austl-bank-brief-for-plaintiffs.pdf (Stand: 15. August 2012).

202

Kap. 7: Das Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd.

vollständig in Florida stattgefunden und sei als das Herzstück des Klagevorwurfs anzusehen, da es ohne dieses zu keinen falschen Angaben in Australien gekommen wäre.10 Darüber hinaus sprächen auch die tipping factors für die Bejahung der subject matter jurisdiction: NABs ADRs würden an der NYSE gehandelt, NAB und HomeSide wären in den USA sehr präsent und es seien US-amerikanische Personen gewesen, die im Zusammenhang mit den Manipulationen gehandelt hätten.11 Auch die SEC sprach sich in einem amicus curiae brief unter Zugrundelegung ihres modifizierten conduct test12 für die Anwendung der antifraud-Vorschriften aus.13 NAB beantragte weiterhin die Klageabweisung14 und wurde dabei von amicus curiae briefs unterstützt.15 Zur Begründung stützten sich die Beklagten auf die Vermutung gegen Extraterritorialität und die Charming Betsy Rule.16 Hinsichtlich des conduct test beriefen sie sich auf das Fehlen eines Unmittelbarkeitszusammenhangs.17 Auch die Zugrundelegung des Restatements ändere hieran nichts. 10 Johnson, Brief and Special Appendix for Plaintiffs-Appellants on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, S. 33, http://law.du.edu/documents/corporate-governance/internationalcorporate-governance/morrison-v-natl-austl-bank-brief-for-plaintiffs.pdf (Stand: 15. August 2012). 11 Johnson, Brief and Special Appendix for Plaintiffs-Appellants on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, S. 44 f., http://law.du.edu/documents/corporate-governance/internationalcorporate-governance/morrison-v-natl-austl-bank-brief-for-plaintiffs.pdf (Stand: 15. August 2012). 12 Näher hierzu Kapitel 6, Abschnitt 1, I., 2., a), aa). 13 SEC, Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2008 WL 5485243, *29 (2008) (abrufbar bei Westlaw). 14 NAB/Cicutto, Brief for Defendants-Appellees National Australia Bank Limited and Frank Cicutto on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, S. 56, http://law.du.edu/ documents/corporate-governance/international-corporate-governance/morrison-v-natl-austlbank-brief-for-defendants-national.pdf (Stand: 15. August 2012). 15 Siehe z. B. SIFMA et al., Brief as Amici Curiae Supporting Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2007 WL 5918492, *30 (2007) (abrufbar bei Westlaw). 16 NAB/Cicutto, Brief for Defendants-Appellees National Australia Bank Limited and Frank Cicutto on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, S. 23 ff., http://law.du.edu/ documents/corporate-governance/international-corporate-governance/morrison-v-natl-austlbank-brief-for-defendants-national.pdf (Stand: 15. August 2012). 17 NAB/Cicutto, Brief for Defendants-Appellees National Australia Bank Limited and Frank Cicutto on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, S. 32, http://law.du.edu/ documents/corporate-governance/international-corporate-governance/morrison-v-natl-austlbank-brief-for-defendants-national.pdf (Stand: 15. August 2012).

VI. Writ of certiorari

203

Ebenfalls fehlerhaft sei die Heranziehung der tipping factors, da diese den conduct test nicht ersetzten und von sich aus keine subject matter jurisdiction begründen könnten.18

V. Entscheidung des Court of Appeals Der Court of Appeals bestätigte die Klageabweisung des District Court.19 Die Einführung einer neuen, f-cubed-Fälle ausschließenden bright-line rule sah er als nicht notwendig an, auch nicht aus Gründen von comity, da internationaler Konsens im Hinblick auf die Zielrichtung der antifraud-Vorschriften bestünde, Wertpapierbetrug entgegenzutreten. Ein Ausschluss aller f-cubed-Sachverhalte stünde mit dem Ziel in Widerspruch zu verhindern, dass Betrugshandlungen vom Gebiet der USA in das Ausland getragen würden.20 Im Rahmen des conduct test stützte sich das Bundesberufungsgericht auf das Herzstück-Kriterium. Eine Kombination dreier Faktoren ergab diesbezüglich nach seiner Ansicht, dass das australische Verhalten gegenüber den Vorgängen in den USA für den Wertpapierbetrug von zentralerer Bedeutung war. Zum einen sei auf die Veröffentlichung durch NAB in Australien abzustellen, da erst in diesem Zeitpunkt der Sinn und Zweck der antifraud-Vorschriften betroffen sei, die Richtigkeit öffentlicher Erklärungen sicherzustellen. Auch fehle es an einer unmittelbaren Beziehung zwischen den aus den USA übermittelten Zahlen und den Schäden der Investoren, da erstere vor ihrer Preisgabe an die Öffentlichkeit noch mehrere australische Kontrollstellen hätten passieren müssen. Auch die Tatsache, dass die Berufungskläger überhaupt keine inländischen Auswirkungen geltend machten, gereichte ihnen zum Nachteil.21

VI. Writ of certiorari Der Court of Appeals ließ jedoch eine Möglichkeit für die Anwendung der antifraud-Vorschriften auf f-cubed-Fälle offen:

18

NAB/Cicutto, Brief for Defendants-Appellees National Australia Bank Limited and Frank Cicutto on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, S. 41 ff., http://law.du.edu/ documents/corporate-governance/international-corporate-governance/morrison-v-natl-austlbank-brief-for-defendants-national.pdf (Stand: 15. August 2012). 19 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 177 (2d Cir. 2008). 20 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.2d 167, 175 (2d Cir. 2008). 21 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 175 ff. (2d Cir. 2008). Dieser Punkt ist ob der Existenz der ADR-Inhaber in den USA fraglich.

204

Kap. 7: Das Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd.

„A much stronger case would exist […] in a case where the American subsidiary of a foreign corporation issued fraudulent statements or pronouncements from the United States impacting the value of securities trading on foreign exchanges.“22

Auf dieser Grundlage beantragten die Berufungskläger sodann im Wege der petition for a writ of certiorari die Zulassung der Revision beim US Supreme Court.23 Die Berufungsbeklagten beantragten die Ablehnung des Antrags,24 ebenso wie auch die USA, vertreten durch die SEC.25 Dabei wurde auch die systematische Einordnung der extraterritorialen Rechtsanwendung kritisiert.26 Die SEC sah jedoch ihren nunmehr abgeänderten conduct test27 mangels ausreichenden Kausalzusammenhangs als nicht erfüllt an.28

VII. Revisionsverfahren Der US Supreme Court gab dem Antrag statt.29 Dies hatte zur Folge, dass erneut Stellung genommen werden konnte. 1. Antragsteller Nach Ansicht der Revisionskläger sollte das Berufungsurteil schon wegen der fehlerhaften systematischen Einordnung der extraterritorialen Rechtsanwendung aufgehoben werden.30 Unabhängig davon entnahmen sie dem Gesetzestext ihrer 22

Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167, 175 (2d Cir. 2008). Petition for a Writ of Ceriorari, Morrison v. National Australia Bank Ltd., 2009 WL 770682, *1 (2009) (abrufbar bei Westlaw). Allgemein zu den Voraussetzungen eines Revisionsverfahrens vor dem US Supreme Court Hay, Einführung in das amerikanische Recht, S. 46. 24 NAB/Homeside et al., Brief for Respondents in Opposition on Petition for a Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2009 WL 1245188, *26 (2009) (abrufbar bei Westlaw). 25 United States, Brief as Amicus Curiae on Petition for a Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2009 WL 3460235 (2009) (abrufbar bei Westlaw). 26 United States, Brief as Amicus Curiae on Petition for a Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2009 WL 3460235, **8 f. (2009) (abrufbar bei Westlaw). 27 Näher hierzu Kapitel 6, Abschnitt 1, I., 2., a), bb). 28 United States, Brief as Amicus Curiae on Petition for a Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2009 WL 3460235, *15 (2009) (abrufbar bei Westlaw). 29 Morrison v. National Australia Bank Ltd. 130 S.Ct. 783 (2009). 30 Dubbs, Brief for Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 265632, *15 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 23

VII. Revisionsverfahren

205

Ansicht nach genügend Anhaltspunkte für eine extraterritoriale Rechtsanwendung.31 In Bezug auf den conduct test stellten sie erneut auf HomeSides Aktivitäten ab, die sie als den Mittelpunkt des Betruges ansahen, aber auch auf die Vorgänge in NABs New Yorker Büro.32 Zur Frage von comity argumentierten auch sie mit dem wegen international gleichlautender Zielsetzungen bezüglich des Wertpapierbetrugs nicht großen Konfliktpotential.33 Drei amicus curiae briefs traten ihnen bei.34 Diese wurden von ausländischen Investoren oder diesen nahe stehenden Vereinigungen verfasst, die ein Interesse daran hatten, in den Genuss der antifraud-Vorschriften zu gelangen. Im Grundsatz entsprach deren Argumentation dem Vortrag der Revisionskläger und stellte unter anderem auf den Wortlaut des SEA 1934 und die Einstufung des Verhaltens von HomeSide als maßgeblich im Rahmen des conduct test ab. Daneben wurde der Anwendungsbereich der Vermutung gegen Extraterritorialität deswegen als nicht eröffnet angesehen, weil sich zum einen der Großteil des Betrugsverhaltens innerhalb der USA ereignet hatte und zudem der SEA 1934 selbst Anzeichen für eine gewisse extraterritoriale Rechtsanwendung enthielt.35 Darüber seien ausländische Investitionen in den USA nach ihrer Ansicht nur bei einer weiten Auslegung des SEA 1934 sichergestellt, da sich Investoren nur dann des Schutzes durch die antifraudVorschriften sicher sein konnten.36

31 Dubbs, Brief for Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 265632, *23 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 32 Dubbs, Brief for Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 265632, **9, 25, 43 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 33 Dubbs, Brief for Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 265632, *35 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 34 Alecta pensionsförsäkring et al., Brief for Amici Curiae in Support of Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 342027 (2010) (abrufbar bei Westlaw); ASA/ASCI, Brief of Amici Curiae in Support of Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 342028 (2010) (abrufbar bei Westlaw); MN Services Vermogensbeheer B.V. et al., Brief of Amici Curiae in Support of Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 342029 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 35 Alecta pensionsförsäkring et al., Brief for Amici Curiae in Support of Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 342027, *14 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 36 ASA/ASCI, Brief of Amici Curiae in Support of Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 342028, *9 (2010) (abrufbar bei Westlaw).

206

Kap. 7: Das Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd.

2. Antragsgegner Die Revisionsbeklagten sahen die Frage der systematischen Einordnung demgegenüber als nicht entscheidungserheblich an.37 Sowohl die nicht widerlegte Vermutung gegen Extraterritorialität, die Charming Betsy Rule als auch die richterrechtliche Entstehung des privaten Schadensersatzanspruchs sprachen ihrer Aufassung nach gegen eine extraterritoriale Ausweitung des Anwendungsbereichs der antifraud-Vorschriften.38 Sie kamen zu dem Ergebnis, auch unter Einbeziehung des IPR, dass der Transaktionsort über das anwendbare Recht entscheiden müsse.39 Dem Abweisungsantrag der Revisionsbeklagten traten unter anderem die USA mit der SEC, Australien, Großbritannien, Nordirland und Frankreich, die Infineon AG und EADS, die Internationale Handelskammer, NYSE Euronext und US-amerikanische Universitätsprofessoren in amicus curiae briefs bei.40 Sie kritisierten, dass eine unklare, aber auch weite Ausdehnung des Anwendungsbereichs der antifraudVorschriften ausländische Investoren von Investitionen in den USA abhalte und damit der dortigen Wirtschaft schade.41 Während die SEC weiterhin an dem von ihr vorgeschlagenen modifizierten conduct test festhielt und diesen insbesondere mangels Kausalzusammenhangs als nicht erfüllt ansah,42 sprachen sich viele andere für eine auf den Transaktionsort abstellende bright-line rule aus.43

37 NAB/Homeside et al., Brief for Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 081191, 2010 WL 665167, *22 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 38 NAB/Homeside et al., Brief for Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 081191, 2010 WL 665167, **20 f. (2010) (abrufbar bei Westlaw). 39 NAB/Homeside et al., Brief for Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 081191, 2010 WL 665167, **41, 55 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 40 Eine chronologische Übersicht über die einzelnen amicus curiaw briefs findet sich unter: http://www.supremecourt.gov/Search.aspx?FileName=/docketfiles/08-1191.htm (Stand: 15. August 2012). 41 ICC/SBA/Economiesuisse/BDI/MEDEF, Brief as Amici Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719334, **5 f. (2010) (abrufbar bei Westlaw). 42 United States, Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719337, *30 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 43 So z. B. NYSE Euronext, Brief of Amicus Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank, No. 08-1191, 2010 WL 723008, *29 (2010) (abrufbar bei Westlaw); Dunham et al., Brief of Amici Curiae Law Professors in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 740747, *31 (2010) (abrufbar bei Westlaw); EADS N.V./ALSTOM SA, Brief as Amici Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States

VIII. Entscheidung des US Supreme Court

207

VIII. Entscheidung des US Supreme Court Der US Supreme Court bestätigte am 24. Juni 2010 die Klageabweisung des Court of Appeals in einer hinsichtlich des Ergebnisses einstimmigen Entscheidung (fünf der acht teilnehmenden Richter vertraten die Mehrheitsentscheidung).44 Das Mehrheitsvotum wurde von Justice Scalia verfasst. Daneben gab es concurring opinions von Justice Breyer sowie von Justice Stevens, dem sich Justice Ginsburg anschloss; Justice Sotomayor nahm nicht teil. 1. Entscheidungsgründe der majority opinion Justice Scalia sprach die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften explizit an. a) Systematik Zu Beginn stellte er die systematische Einordnung der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften zum Bereich der merits klar,45 die er aber als nicht entscheidungserheblich ansah und damit die Sache nicht zurückverwies.46 b) Ablehnung der bisherigen Rechtsprechung und des SEC-tests Mit deutlichen Worten erklärte Justice Scalia, dass der Vermutung gegen Extraterritorialität auch weiterhin eine überragende Bedeutung zukomme und sie nur bei einer Widerlegung durch den gesetzgeberischen Willen zurücktrete.47 Er ging mit deren Behandlung durch die bisherige US-amerikanische Rechtsprechung hart ins Gericht. Insbesondere nahm er am Abstellen auf den mutmaßlichen Willen des Kongresses und den hierzu entwickelten tests Anstoß, die seiner Meinung nach im auf einer rein spekulativen Auslegung beruhten.48 Den von der SEC vorgeschlagenen test lehnte er mangels gesetzlicher Grundlagen ab und sprach in diesem Zusammenhang zudem dem Barbary-Coast-Argument die Bedeutung ab. Die Realität stelle sich genau umkehrt dar: es sei eher zu befürchten, dass die USA zu einem Zufluchtsort für Sammelklagen aus dem Ausland geworden seien:

Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 081191, 2010 WL 719336, *35 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 44 Vgl. Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869 (2010). 45 Ausführlich zu dieser systematischen Einordnung Kapitel 2, Abschnitt 2, I. 46 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct 2869, 2876 f. (2010). 47 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2881 (2010): „Rather than guess anew in each case, we apply the presumption in all cases, preserving a stable background against which Congress can legislate with predictable effects“. 48 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2881 (2010).

208

Kap. 7: Das Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd.

„While there is no reason to believe that the United States has become the Barbary Coast for those perpetrating frauds on foreign securities markets, some fear that [the United States] has become the Shangri-La of class-action litigation for lawyers representing those allegedly cheated in foreign securities markets.“49

c) Keine extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften Hinsichtlich der Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften war das Ergebnis des US Supreme Court eindeutig: mangels eines eindeutigen Willens des Kongresses zugunsten der extraterritorialen Rechtsanwendung galt die Vermutung gegen Extraterritorialität als nicht widerlegt und die antifraudVorschriften konnten keinen extraterritorialen Anwendungsbereich entfalten.50 Dies begründete er zum einen mit der Tatsache, dass sich Section 10(b) SEA 1934 nicht hierzu äußere. Zum anderen ordnete er die Formulierung interstate commerce den für eine Widerlegung nicht ausreichenden Standardklauseln zu. Darüber hinaus trat er dem teilweise verwendeten Umkehrschluss aus Section 30(b) SEA 1934 entgegen, da es seiner Auffassung nach unverständlich anmuten würde, wenn die extraterritoriale Anwendung des SEA 1934 aus einer Vorschrift geschlossen würde, die diese Anwendung unter eine aufschiebende Bedingung stellt. Dagegen folgerte Justice Scalia in einem Umkehrschluss aus Section 30(a) SEA 1934,51 die für Börsenmakler oder -händler ausdrücklich für eine bestimmten Bereich die extraterritoriale Rechtsanwendung festlegt, das Fehlen eines dementsprechenden Willens des Kongresses in Bezug auf den übrigen Teil des SEA 1934. Auch der Kontext führte Justice Scalia nicht zu einem für die Widerlegung erforderlichen klaren Bekenntnis des Kongresses für die extraterritoriale Rechtsanwendung. Dabei erörterte er aber nicht, welche Quellen er als im Rahmen des Kontexts in Betracht kommend bewertete.52 d) Transactional test Der zentrale Bestandteil der Entscheidung ist die Einführung des transactional test. Für den US Supreme Court war mit der Verneinung der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften noch nicht das Ende der Überprüfung erreicht. Er stellte dar, dass nun auf einer zweiten Stufe zu untersuchen sei, unter welchen Voraussetzungen ein transnationaler Wertpapierbetrug doch unter ihren Anwen49

Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2886 (2010). Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2881, 2883 (2010). 51 15 U.S.C. § 78dd(a): „It shall be unlawful for any broker or dealer […] to make use of the mails or of any means or instrumentality of interstate commerce for the purpose of effecting on an exchange not within or subject to the jurisdiction of the United States, any transaction in any security the issuer of which is a resident of, or is organized under the laws of, or has its principal place of business in, a place within or subject to the jurisdiction of the United States, in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe […]“. 52 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2881 ff. (2010). 50

VIII. Entscheidung des US Supreme Court

209

dungsbereich fallen könne.53 Hiermit wandte sich das Gericht der Frage zu, welchen Bezug ein Sachverhalt mit Auslandsbezug zu den USA haben bzw. was in den USA erfolgen muss, um mit Hinblick auf die Vermutung gegen Extraterritorialität als Inlandssachverhalt angesehen werden zu können und folglich in den Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften zu fallen. Der extraterritoriale Sachverhalt wurde damit in territoriale Schranken gebettet. Für den US Supreme Court reichte das bloße Vorliegen eines beliebigen Beklagtenverhaltens innerhalb der USA hierfür noch nicht aus: „[T]he presumption against extraterritorial application would be a craven watchdog indeed if it retreated to its kennel whenever some domestic activity is involved in the case.“54

Vielmehr kam es für ihn auf die Transaktion selbst als maßgebliches Kriterium an; diese müsse einen Bezug zu den USA haben. Dass hierauf abgestellt werden muss, folgerte das Gericht aus einer Gesamtschau des SEA 1934 und des SA 1933, die ergebe, dass der gesetzgeberische Fokus55 gerade nicht auf dem Ursprungsort der Täuschungshandlung liege, sondern auf den innerhalb der USA erfolgenden Wertpapiertransaktionen. Bereits seinem Wortlaut nach verbiete Section 10(b) SEA 1934 nicht jede Täuschungshandlung, sondern eben nur eine solche, die im Zusammenhang mit einer Wertpapiertransaktion stehe.56 Neben dem Wortlaut des SEA 1934 bezog sich der US Supreme Court auf den Prolog des SEA 193457 sowie auf Section 12(a) SEA 1934,58 der für eine Transaktion an der Börse die dortige Notierung vorschreibt, sowie auf Section 30 SEA 1934 und auf den Umfang von Section 5(a)(1) SA 193359 der Regulation S,60 um den Transaktionsfokus zu begründen.61 Ob dieses geforderten Bezuges zu den USA wird nach Ansicht des US Supreme Court im Gegensatz zu der bisherigen US-amerikanischen Rechtsprechung in diesem Bereich auch dem comity-Prinzip und der Souveränität ausländischer Staaten Rechnung getragen; das ausländische Recht reguliere bereits die im Ausland erfolgenden Transaktionen, dies oft auf andere Art und Weise als die USA.62 Der SEA 1934 sei nicht dazu bestimmt, ausländische Kapitalmärkte zu regulieren.63 Dabei bezog sich 53 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2884 Fn. 9 (2010): „If § 10(b) did apply abroad, we would not need to determine which transactional frauds it applied to; it would apply to all of them“. Hiermit tritt Justice Scalia dem Vorwurf des Widerspruchs von Justice Stevens entgegen. 54 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2884 (2010). 55 Zu Kritik an diesem Abstellen auf den Fokus eines Gesetzes Knox, 40 Sw. L. Rev. 635, 644 f. (2011). 56 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2884 f., 2887 (2010). 57 48 Stat. 881. 58 15 U.S.C. § 78 l(a). 59 15 U.S.C. § 77e(a)(1). 60 17 C.F.R. 230.901. 61 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2884 ff. (2010). 62 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2885 (2010). 63 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2884 (2010).

210

Kap. 7: Das Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd.

Justice Scalia ausdrücklich auf die diese Problematik ansprechenden amicus curiae briefs.64 Auf der Grundlage dieser Erwägungen stellte der US Supreme Court einen eigenen Maßstab zur Anwendbarkeit der antifraud-Vorschriften auf Auslandssachverhalte auf. Wegen der Fokussierung auf der Transaktion bezeichnete er diesen als „transactional test“: „The transactional test we have adopted [asks] whether the purchase or sale is made in the United States, or involves a securitiy listed on a domestic exchange“.65

Diese Formulierung muss im Zusammenhang mit einer weiteren in den Entscheidungsgründen enthaltenen Aussage gelesen werden, nach welcher die antifraud-Vorschriften nur anwendbar sind auf „transactions in securities listed on domestic exchanges and domestic transactions in other securities.“66

Der Wortlaut dieser beiden Formulierungen ergibt zusammengenommen folgende Voraussetzungen der Anwendung der antifraud-Vorschriften: es muss sich entweder (1) um eine Transaktion eines an einer US-amerikanischen Börse notierten Wertpapiers oder (2) um eine innerhalb der USA erfolgende Transaktion eines nicht dort notierten Wertpapiers handeln. Bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt sah der US Supreme Court die von ihm gestellten Voraussetzungen als nicht erfüllt an, da es sich zum einen um ausschließlich an ausländischen Börsen notierte Wertpapiere handelte (zu den an der NYSE notierten ADRs äußerte sich das Gericht nicht) und zum anderen alle diesbezüglichen Transaktionen im Ausland stattgefunden hatten.67 2. Concurring opinions Neben der von fünf Richtern unterstützten Mehrheitsentscheidung äußerten sich drei Richter in concurring opinions kritisch in Bezug auf deren Begründung, stimmten dem Urteilsspruch im Ergebnis jedoch zu. a) Justice Breyer Nach Ansicht von Justice Breyer lässt sich der Fall allein anhand des Wortlauts von Section 10(b) SEA 1934 lösen, ohne dass es eines neuen tests bedarf. In seiner Begründung bewegte er sich aber in Richtung der Argumentation des transactional test: einerseits stellt er darauf ab, dass es sich im konkreten Fall nicht um an einer US64 65 66 67

Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2885 f. (2010). Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2886 (2010). Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2874, 2884 (2010). Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2888 (2010).

VIII. Entscheidung des US Supreme Court

211

amerikanischen Börse notierte Wertpapiere gehandelt habe, andererseits könnte die zweite Alternative der Section 10(b) SEA 1934 unter Heranziehung der Vermutung gegen Extraterritorialität verneint werden, da sich der gesamte Erwerbsvorgang in Australien abgespielt habe.68 b) Justice Stevens Justice Stevens, dem sich Justice Ginsburg anschloss, kritisierte die Einführung des transactional test, die er wegen der nach seiner Ansicht gefestigten Rechtsprechung des Court of Appeals for the Second Circuit als nicht notwendig ansah.69 Darüber hinaus habe Justice Scalia diesen mit einer falschen Interpretation der Fokussierung des SEA 1934 begründet; diese liege nicht auf der Inlandstransaktion, sondern auf dem Schutz der Interessen von Öffentlichkeit und Investoren.70 Daneben kritisierte er die Auslegungsmethodik und das darauf beruhende Ergebnis Scalias bei der Widerlegung der Vermutung gegen Extraterritorialität.71 Zuletzt wies Justice Stevens auf seiner Ansicht nach mit dem Schutz US-amerikanischer Investoren nicht zu vereinbarender Lücken des transactional test hin. Als Beispiel nannte er den Fall, in dem ein US-amerikanischer Investor, der Aktien von einer nur im Ausland notierten Gesellschaft im Ausland (Justice Stevens sagt nichts über den genauen Transaktionsort, geht aber wohl von einem ausländischen Erwerb aus, da ansonsten der transactional test zur Anwendung der antifraud-Vorschriften führen würde72) erwirbt, Opfer eines Wertpapierbetruges wird, der in den USA von den dort ansässigen Organen einer großen US-amerikanischen Tochtergesellschaft eben dieses ausländischen Unternehmens ausgearbeitet und umgesetzt wurde, oder wenn ein solcher Investor von diesen Organpersonen in den USA angeworben würde.73

68 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2888 (2010, Breyer, J., concurring in part and concurring in the judgment). 69 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2890 f. (2010, Stevens, J., concurring in the judgment). Richter Stevens erklärt auf S. 2894 Fn. 11 zudem, dass fast alle fcubed-Klagen die Voraussetzungen dieser Rechtsprechung nicht erfüllen würden, und dass aus diesem Grunde eine solche Sachverhalte generell ablehnende bright-line rule von Vorteil gewesen wäre. 70 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2894 (2010, Stevens, J. concurring in judgment). 71 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2891 ff. (2010, Stevens, J., concurring in the judgment). 72 Dies schon so einordnend Lehmann, RIW 2010, 841, 847. 73 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2895 (2010, Stevens, J., concurring in the judgment); zur Darstellung dieser Schutzlücken schon Mankowski, NZG 2010, 961, 965.

212

Kap. 7: Das Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd.

Trotz alledem stimmte Justice Stevens der Mehrheit im Ergebnis zu, da er die Voraussetzungen des conduct test und des effects test im konkreten Fall als nicht erfüllt ansah: „[T]his case has Australia written all over it.“74

IX. Zusammenfassung Der US Supreme Court wendet sich mit seiner Entscheidung von der zuvor ergangenen Rechtsprechung der US-amerikanischen Bundesgerichte ab. Mangels Widerlegung der Vermutung gegen Extraterritorialität kommt er zu dem Ergebnis, dass den antifraud-Vorschriften kein extraterritorialer Anwendungsbereich zukommt. Trotz dieser Erkenntnis kann ein transnationaler Wertpapierbetrug dennoch nach Ansicht des US Supreme Court so mit den USA in Verbindung stehen, dass deren Anwendung gerechtfertigt ist. Dies ist nach dem Wortlaut des transnational test nur dann der Fall, wenn es sich entweder um eine Transaktion von an einer USamerikanischen Börse notierten Wertpapieren handelt oder eine Transaktion von nicht auf diese Weise notierten Wertpapieren innerhalb der USA stattfindet.

74 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2895 (2010, Stevens, J., concurring in the judgment).

Kapitel 8

Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften nach Morrison v. National Australia Bank Ltd. Dieses Kapitel behandelt zunächst die Folgen der Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. für die Behandlung der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften (Abschnitt 1) im Rahmen des privaten Schadensersatzanspruchs. Danach wird in Abschnitt 2 die unmittelbar nach der Entscheidung des US Supreme Courts erlassene Gesetzgebung des Dodd-Frank Act dargestellt und untersucht und deren Folgen und Probleme dargestellt.

Abschnitt 1

Folgen des transactional test Das Urteil in Morrison v. National Australia Bank Ltd. ist ein Paukenschlag. Der US Supreme Court lehnt mit seiner ersten Entscheidung zur extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften die jahrzehntelang gewachsene und von ihm tolerierte Entwicklung in der US-amerikanischen Rechtsprechung auf einen Schlag ab und stellt neue Anforderungen für deren Anwendung auf. Nach Verkündung des Urteils häuften sich daher auch die Stimmen, die darin ein Ende der zuvor besonders scharf kritisierten f-cubed-Klagen sahen.1 Ob der transactional test aber den gewünschten und von vielen gepriesenen Zustand der Klarheit herbeiführt, oder ob er vielmehr – möglicherweise unter Beseitigung der alten Probleme – neue Fragestellungen aufwirft, soll im Folgenden untersucht werden. Dabei wird zwischen positiven Folgen (I.) und Problembereichen (II.) unterschieden.

1 Mankowski, NZG 2010, 961, 963; CAVE, 244 N.Y.L.J., July 7, 2010, 4; Conway, 244 N.Y.L.J. Oct. 14, 2010, 5; Münster, Klagt doch zu Hause, Financial Times Deutschland vom 3. August 201, http://www.ftd.de/karriere-management/recht-steuern/:rechtsstreitereien-klagtdoch-zu-hause/50152183.html (Stand: 15. August 2012).

214

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

I. Positive Folgen Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage von conduct test und effects test folgt aus der Entscheidung des US Supreme Court viel Positives für den Bereich der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften. Zunächst ist die deutliche Stellungnahme des US Supreme Court zur systematischen Stellung der extraterritorialen Rechtsanwendung begrüßenswert. Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, als eine Klageabweisung und der entsprechende Antrag eines Beklagten nunmehr auf Rule 12(b)(6) der Federal Rules of Civil Procedure zu stützen sind. Der transactional test bringt all die Vorteile mit sich, die bereits im Rahmen der Untersuchung des auf den Transaktionsort abstellenden Lösungsvorschlags dargestellt wurden und auf die hiermit verwiesen wird.2 Er ist die von vielen gewünschte, allgemein auf alle Arten des Wertpapierbetrugs (nicht nur auf die f-cubed-Situation) anwendbare bright-line rule3 und beendet die Widrigkeiten von conduct test und effects test.4 Vor allem wird hiermit den bisher möglichen f-cubed-Klagen die Grundlage entzogen. Viele solcher Klagen, die ein eigentlich für den conduct test ausreichendes Inlandsverhalten aufwiesen, wurden infolge des Urteils des US Supreme Court abgewiesen.5 In anderen Fällen wie dem Verfahren In re IMAX Securities Litigation6 wurde eine Sammelklage angesichts der Entscheidung des US Supreme Court im Nachhinein dahingehend geändert, als nur noch solche Investoren erfasst waren, die Wertpapiere in den USA erworben hatten.7 Angesichts dessen ist, unabhängig von möglichen kreativen Versuchen der Kläger, diese Verfahren doch noch auf der Grundlage der antifraud-Vorschriften in die USA zu bringen, ein Rückgang von f-cubed-Klagen, bei welchen ein Wertpapier nur im Ausland ge-

2

s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, I., 1., a), cc), (1). Buxbaum, Morrison v. National Australia Bank: Defining the Domestic Interest in International Securities Litigation, in: Conway/Buxbaum/Dodge/Parrish, Harmony and Dissonance in Extraterritorial Regulation, S. 6, http://ssrn.com/abstract=1839653 (Stand: 15. August 2012); Cornwell v. Crédit Suisse Group, 729 F.Supp.2d 620, 625 (S.D.N.Y. 2010); Cascade Fund, LLP v. Absolute Capital Management Holdings Ltd., 2011 WL 1211511, *5 (D. Colo. Mar. 31, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 4 Siehe dazu Cornwell v. Credit Suisse Group, 729 F.Supp.2d 620, 624 (S.D.N.Y. 2010): „[The US Supreme] Court manifested an intent to weed the [conduct test and effects test] dotrine at its roots and replace it with a new bright-line transactional rule embodying the clarity, simplicity, certainty and consistency that the tests from the Second Circuit and other circuits lacked“. 5 Beispiele sind Terra Securities Asa Konkursbo v. Citigroup. Inc., 740 F.Supp.2d 441, 447 (S.D.N.Y. 2010); Sgalambo v. McKenzie, 739 F.Supp.2d 453, 487 (S.D.N.Y. 2010); Quail Cruises Ship Management Ltd. v. Agencia de Viagens Cvc Tur Limitada, 732 F.Supp.2d 1345, 1349 (S.D. Fla. 2010). 6 In re IMAX Securities Litigation, 272 F.R.D. 138 (S.D.N.Y. 2010). 7 In re IMAX Securities Litigation, 272 F.R.D. 138, 141 Fn. 1 (S.D.N.Y. 2010). 3

Abschn. 1, II. Problembereiche

215

handelt wird, sehr wahrscheinlich.8 Insgesamt wird damit auch das oftmals willkürliche, aber in vielen Fällen erfolgreiche forum shopping erschwert. Die Folge ist eine Entlastung der US-amerikanischen Justiz, verbunden mit weniger Haftungsrisiken sowie einem Kostenrückgang für ausländische Gesellschaften,9 die sich nicht mehr im bisherigen Ausmaße gegen diese Klagen verteidigen oder gar aus Kostengründen zu Vergleichen gedrängt werden.

II. Problembereiche Der transactional test bringt trotz seiner Qualifikation als bright-line rule auch einige Probleme bei der Anwendung mit sich. Dies folgt insbesondere aus der Formulierung der Entscheidungsgründe sowie des test selbst. Darüber hinaus versuchen auch die Investoren auf teilweise sehr kreative Weise, Fehler, Unstimmigkeiten oder Lücken zu finden, um doch noch unter den Schutz der antifraud-Vorschriften zu gelangen. Dies ist ob der betroffenen Interessen keineswegs überraschend. Während der transactional test für ausländische Gesellschaften wegen der soeben dargestellten Risikoverminderung und für ausländische Staaten wegen der Respektierung ihrer Regelungshoheit auf dem eigenen Staatsgebiet vorteilhaft ist, laufen Investoren und die die sie vertretenden Anwälte durch die nunmehr engeren Voraussetzungen der Anwendung der antifraud-Vorschriften Gefahr, ein lukratives Geschäft zu verlieren. Die folgende Untersuchung der mit dem transactional test neu hervorgebrachten Problembereiche orientiert sich an seinen beiden „Alternativen“, da diese dem Wortlaut nach unterschiedliche Anforderungen an die Anwendung der antifraudVorschriften stellen. Wie bisher bei conduct test und effects test sind es wieder die unteren Bundesgerichte, die über die Beantwortung der sich stellenden Fragen entscheiden. In diesem Bereich kommt bislang vor allem der Rechtsprechung im Second Circuit und dort insbesondere dem District Court for the Southern District of New York die herausragende Stellung zu. Zwar liegt mit dem Urteil Morrison v. National Australia Bank Ltd. eine die übrigen US-amerikanischen Gerichte bindende Entscheidung vor. Deren Bindung kann jedoch nur insoweit gelten, als sie Vorgaben macht. Dass solche gerade im Rahmen des transactional test in mehreren Teilen nicht gegeben sind, sondern sich bei seiner Anwendung viele vom US Supreme Court nicht behandelte Fragen stellen,10 wird die nachfolgende Betrachtung verdeutlichen.

8 So schon Sawicki/Delawalla, in: Alston & Bird LLP, 27 Sec. Lit. Forms and Analysis § 1:10 (2011). 9 Cave, 244 N.Y.L.J. July 7, 2010, 4. 10 Siehe in diesem Zusammenhang Sawicki/Delawalla, in: Alston & Bird LLP, 27 Sec. Lit. Forms and Analysis § 1:10 (2010): „The [US Supreme] Court found an avenue to avoid addressing many of the intricate questions triggered by foreign cubed cases and raised by both the investors and NAB“.

216

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

1. „Erste Alternative“ des transactional test Nach dem Wortlaut der „ersten Alternative“ des transactional test kommen die antifraud-Vorschriften dann zur Anwendung, wenn das transferierte Wertpapier an einer inländischen Börse notiert ist. Naheliegend ist, dass es sich dabei um eine nationale Börse im Sinne der Section 6 SEA 193411 wie NYSE, AMEX oder NASDAQ handeln muss.12 Auf den ersten Blick ist damit bereits bei Vorliegen einer solchen Notierung der Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften eröffnet. Welcher Streit sich jedoch an dieser „Alternative“ entfacht, wird nun dargestellt. a) Bloße Notierung ausreichend? Die große Frage im Rahmen der „ersten Alternative“ ist, ob die antifraud-Vorschriften dann zur Anwendung gelangen, wenn zwar die Transaktion des fraglichen Wertpapieres im Ausland erfolgt, der ausländische Emittent seine Wertpapiere aber (auch) an einer US-amerikanischen Börse notiert hat. Diese Frage stellt sich in der sponsored-ADR-Situation, wenn ADRs an einer US-amerikanischen Börse notiert werden, aber auch hinsichtlich der Notierung der ausländischen Aktien.13 Auch das dual listing und cross listing14 führen zur gleichen Problematik. Sollten Wertpapiere im Falle einer erfolgreichen Fusion einer US-amerikanischen mit einer ausländischen Börse als an mehr als einem Ort notiert gelten,15 würde sich ebenfalls diese Frage stellen. Hierzu werden drei unterschiedliche Meinungen vertreten.16 aa) Listed securities theory Die erste Ansicht, die auch als „listed securities theory“ bezeichnet wird,17 verlangt für die Anwendbarkeit der antifraud-Vorschriften lediglich, dass Wertpapiere in den USA notiert sind. Sie basiert auf einem eng am Wortlaut der ersten Alternative orientierten Verständnis des transactional test. Da dieser bei wörtlichem Lesen lediglich die Notierung des Wertpapiers an einer inländischen Börse vorschreibt, wird argumentiert, dass auch eine im Ausland stattfindende Transaktion unter die antifraud-Vorschriften fallen könne, solange das Wertpapier in den USA notiert ist, wie

11

15 U.S.C. § 78 f. Vgl. Hemel, 28 Yale J. on Reg. 471, 472 (2011) 13 Zur Beschreibung der Situation schon Coffee, 245 N.Y.L.J. May 19, 2011, 5. 14 Zu den beiden Begriffen Kapitel 5, Fn. 194. 15 Vgl. Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 221 (2011) am Beispiel der geplanten Fusion von Deutscher Börse und NYSE Euronext. 16 Die folgende Dreiteilung basiert auf der Darstellung bei Hemel, 28 Yale J. on Reg. 471, 482 (2011). 17 Conway, 244 N.Y.L.J. Oct. 14, 2010, 5. 12

Abschn. 1, II. Problembereiche

217

es z. B. bei dual listings18 oder aber bei sponsored ADR-Programmen hinsichtlich der registrierten19 zugrundeliegenden ausländischen Wertpapiere der Fall ist:20 bei einer Notierung in den USA wären alle Wertpapiertransaktionen erfasst, unabhängig davon, wo die in Frage stehende Transaktion stattgefunden habe.21 Justice Scalia habe mit seiner Äußerung „[t]his case involves no securities listed on a domestic exchange“22 selbst den Grund zu der Annahme gegeben, dass die antifraud-Vorschriften im Falle einer solchen Notierung ohne weiteres zur Anwendung gelangten.23 Auch der Court of Appeals for the Eleventh Circuit scheint in Richtung dieses Ansatzes zu tendieren.24 bb) Listed-for-trading theory Die Vertreter der zweiten Ansicht bauen auf der listed securities theory auf, verlangen aber eine Notierung an einer US-amerikanischen Börse, welche die Freigabe zum Handel enthält und somit qualifiziert ist. Dieses Ergebnis begründen sie ebenfalls mit dem Wortlaut des transactional test, knüpfen diesbezüglich aber auch an verschiedenen Definitionen des Begriffs der „Notierung“ an, die allesamt das Kriterium der Freigabe zum Handel enthalten.25 Ihrer Meinung nach kann nur bei 18 Auf dieses dual-listing-Argument beriefen sich die Kläger im Verfahren In re UBS Securities Litigation, 2011 WL 4059356, *4 (S.D.N.Y. Sept. 13, 2011) sowie wohl auch in In re Celestica Inc. Securities Litigation, 2010 WL 4159587, *1 Fn. 1 (S.D.N.Y. Oct. 14, 2010) (beide abrufbar bei Westlaw). 19 Die Vertreter dieser Ansicht benutzen die Begriffe Notierung und Registrierung synonym, wie Hemel, 28 Yale J. on Reg. 471, 482 (2011) darlegt; so auch die die listed securities theory ablehnende Entscheidung In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 512, 528 Fn. 13 (S.D.N.Y. 2011). 20 Hierauf beriefen sich die Kläger in den Verfahren In re Royal Bank of Scotland Group PLC Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 327, 335 f. (S.D.N.Y. 2011), In re Alstom SA Securities Litigation, 741 F.Supp.2d 469, 472 (S.D.N.Y. 2010) und In re UBS Securities Litigation, 2011 WL 4059356, *4 (S.D.N.Y. Sept. 13, 2011) (abrufbar bei Westlaw); ebenso die bloße Notierung ausreichen lassend Mankowski, NZG 2010, 961, 965; Jacobs, 5B Disclosure & Remedies Under the Sec. Laws § 8:3; zu diesem Ansatz zudem Hemel, 28 Yale J. on Reg. 471, 482 f. (2011); Beyea, 72 Ohio St. L.J. 537, 563 f. (2011); Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 11 f., http://ssrn.com/ab stract=1864786 (Stand: 15. August 2012). 21 So die Argumentation der Kläger im Verfahren In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 512, 528 (S.D.N.Y. 2011). 22 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2888 (2010). 23 Diese Folgerung stellt Beyea, 72 Ohio St. L.J.537, 564 (2011) dar. 24 Quail Cruises Ship Management Ltd. v. Agencia De Viagens CVC Tur Limitada, 645 F.3d 1307, 1310 (11th Cir. 2011); das Gericht äußert sich das Gericht aber auch in die andere Richtung: „Given that the Supreme Court in Morrison deliberately established a bright-line test based exclusively on the location of the purchase or sale of the security,[…]“, wobei nicht klar ist, ob es sich damit nur auf die „zweite Alternative“ bezieht oder den gesamten transactional test meint. 25 Hemel, 28 Yale J. on Reg. 471, 484 f. (2011); in diese Richtung schon Warren/Howatt, Transnational Securities Litigation In The U.S. Courts After Morrison v. National Australia

218

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Zugrundlegung dieses Verständnisses erklärt werden, warum der US Supreme Court trotz der Notierung der NAB-ADRs an der NYSE davon spricht, dass keine an einer US-amerikanischen Börse notierten Wertpapiere vorliegen.26 Darüber hinaus führt Hemel noch policy-Erwägungen zur Begründung an. Ein Abstellen auf den Transaktionsort würde hinsichtlich des antifraud-Schutzes zu einer Zwei-Klassen-Gesellschaft zwischen den in den USA und den im Ausland gehandelten gleichen Wertpapieren führen.27 Bei einem solchen Verständnis könnten sich ausländische Emittenten zudem nicht mehr allein durch die Notierung in den USA freiwillig den dortigen stark ausgeprägten Publizitäts- und Haftungsvorschriften unterwerfen.28 Hintergrund dieser Konsequenz ist die sog. bonding hypothesis, nach welcher sich ein ausländischer Emittent durch eine Notierung in den USA so mit dem dortigen kapitalmarktrechtlichen Publizitätsvorschriften verbindet und der möglichen Haftung aussetzt, dass seine Minderheitsanteilseigner im Vergleich zu dem Haftungsregime in seinem Heimatland mehr geschützt und daher bereit sind, mehr für ihre Anteile zu bezahlen.29 cc) Rechtsprechung im Southern District of New York Der District Court for the Southern District of New York lehnt diese Ansätze ab und verlangt, dass die Transaktion des konkret in Frage stehenden Wertpapiers des Anspruchstellers selbst in den USA erfolgen muss, um die antifraud-Vorschriften zur Anwendung kommen zu lassen. Dies folgert er aus der seiner Auffassung nach eindeutigen Schwerpunktsetzung Justice Scalias auf den Transaktionsort als maßgebliches Kriterium.30 Er legt die „erste Alternative“ daher so aus, dass hier das Wertpapier an einer US-amerikanischen Börse notiert und im konkreten Fall in den Bank: An „F-Cubed“ Regression Analysis, S. 23 f. m.w.N., http://www.weil.com/files/Publi cation/362ff7fb-5049-42e0-a731-a5d457ae7b62/Presentation/PublicationAttachment/ e83b53f9-93f0-4334-a164-ada9832feb9b/Canadian%20Institute%20Morrison%20Paper.pdf (Stand: 15. August 2012); Warren/Platkov, 244 N.Y.L.J. Nov. 2, 2010, 4. Alle beziehen sich auf die Definition des Begriffs „listed“ der SEC in 17 C.F.R. 2403b-1 („admitted to full trading privileges“) sowie dem der „listed security“ von Garner, Black’s Law Dictionary, S. 1477 („[a] security accepted for trading on a securities exchange“). 26 Hemel, 28 Yale J. on Reg. 471, 485 (2011). 27 Hemel, 28 Yale J. on Reg. 471, 486 (2011). 28 Hemel, 28 Yale J. on Reg. 471, 487 f. (2011). 29 Hemel 28 Yale J. on Reg. 471, 477 f. (2011). Ebenfalls zu dieser Hypothese Gagnon/ Karolyi, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 3 f., http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-74.pdf (Stand: 15. August 2012). 30 In re Alstom SA Securities Litigation, 741 F.Supp.2d 469, 472 f. (S.D.N.Y. 2010); In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 512, 530 f. (S.D.N.Y. 2011); In re Royal Bank of Scotland Group PLC Securities Litgation, 765 F.Supp.2d 327, 336 (S.D.N.Y. 2011); In re UBS Securities Litigation, 2011 WL 4059356, **5 ff. (S.D.N.Y. Sept. 13, 2011) (abrufbar bei Westlaw); so auch Basis Yield Alpha Fund (Master) v. Goldman Sachs Group, Inc., 2011 WL 3044149, *3 (S.D.N.Y. July 21, 2011); In re Celestica Inc. Securities Litigation, 2010 WL 4159587, *1 Fn. 1 (S.D.N.Y. Oct. 14, 2010) (beide abrufbar bei Westlaw).

Abschn. 1, II. Problembereiche

219

USA gehandelt werden muss. Die unterschiedliche Behandlung notierter und nicht notierter Wertpapiere im Wortlaut des transactional test begründet er damit, dass sich der US Supreme Court bei der Formulierung des transactional test am insofern ebenso differenzierenden Wortlaut von Section 10(b) SEA 1934 orientiert habe.31 Auch wenn der Satzbaustein der „ersten Alternative“ für sich genommen für die listed securities theory spricht, so kann er laut dem District Court nicht mit dem Gesamtinhalt der Entscheidung des US Supreme Court in Einklang gebracht werden.32 Es sei unwahrscheinlich, dass der US Supreme Court die bisherige USamerikanische Rechtsprechung absetze, nach welcher eine Notierung für sich genommen nicht ausgereicht habe und diese dann durch einen neuen Standard ersetze, der den antifraud-Vorschriften in dieser Hinsicht einen weiteren Anwendungsbereich zuspreche.33 Diese Sicht erfährt in der US-amerikanischen Literatur Zustimmung,34 die sich auch darauf beruft, dass sich der US Supreme Court in dem von ihm entschiedenen Fall der notierten ADRs an der NYSE durchaus bewusst war, diese aber nicht Bestandteil des geltend gemachten Anspruchs waren,35 was wohl als Begründung für seine entsprechende Äußerung gilt, ebenso wie auf die vom US Supreme Court nicht gewollte Ausweitung des Anwendungsbereichs im Vergleich zu conduct test und effects test.36 dd) Stellungnahme Die US-amerikanische Rechtsprechung und US-amerikanische Literatur, die die bloße Notierung in den USA nicht ausreichen lassen, sei sie einfach oder qualifiziert, sondern eine dort stattfindende Wertpapiertransaktion für die Einschlägigkeit der antifraud-Vorschriften verlangt, verdienen Zustimmung. Im Ausgangspunkt ist klarzustellen, dass der Begriff der Notierung an einer Börse nicht mit dem der Registrierung bei der SEC verwechselt werden darf, auch wenn der US Supreme Court an manchen Stellen eine synonyme Verwendung vorzunehmen 31

In re Royal Bank of Scotland Group PLC Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 327, 336 (S.D.N.Y. 2011); In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 512, 531 Fn. 16 (S.D.N.Y. 2011). 32 In re UBS Securities Litigation, 2011 WL 4059356, *5 (S.D.N.Y. Sept. 13, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 33 In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 512, 531 (S.D.N.Y. 2011). 34 Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 10, http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012); Painter/Dunham/ Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 8, 10 f. (2011); Conway, 244 N.Y.L.J. Oct. 14, 2010, 5; Kaal/ Painter, 1 No. 1 Eur. Company & Fin. L. Rev. 77, 81 f. (2011); Buxbaum, 75 Law & Contemp. Probs. 161, 165 (2012); auch Dodge, 40 Sw. L. Rev. 687, 692 (2011) ordnet den transactional test so ein. 35 Painter/Dunham/Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 11 (2011). 36 Painter/Dunham/Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 11 (2011); Conway, 244 N.Y.L.J. Oct. 14, 2010, 5; Beyea, 72 Ohio St. L.J. 537, 568 (2011).

220

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

scheint; während sich die Registrierung auf alle Wertpapiere einer bestimmten Gattung bezieht, betrifft die Notierung nur eine bestimmte Anzahl von Wertpapieren.37 Wenn der US Supreme Court in seiner Entscheidung teilweise aber von registrierten Wertpapieren spricht, so wird damit nach Auffassung des District Court for the Southern District of New York die Notierung gemeint.38 Dabei führt die Notierung eines Wertpapieres nicht automatisch zu einer Notierung eines an ihm anknüpfenden Derivates. Beide Wertpapierstufen sind diesbezüglich separat zu beurteilen.39 Alle drei genannten Ansichten knüpfen am Wortlaut der Entscheidungsgründe des Urteils des US Supreme Court und des darin enthaltenen transactional test an, ziehen daraus aber unterschiedliche Schlüsse. Zwar wird dem die bloße Notierung ausreichen lassenden Verständnis dadurch Nachdruck verliehen, dass sich Justice Scalia mehrmals auf die Unterscheidung der beiden „Alternativen“ beruft und dabei an einer Stelle nur hinsichtlich der „zweiten Alternative“ den Fokus auf den Ort der Transaktion legt, während er sich bei ersterer über die Formulierung „primacy of the domestic exchange“ auf die inländische Börse bezieht.40 Auch stellt er bei seiner Formulierung des transactional test die Inlandsbezogenheit der Transaktion selbst nur bei einer der beiden „Alternativen“ dar. Dies spricht für eine überlegte Wortwahl und gegen einen bloßen Flüchtigkeitsfehler bzw. ein richterliches „Redaktionsversehen“.41 Dieses Verständnis kollidiert jedoch mit den übrigen Entscheidungsgründen, deren Gesamtschau das entgegengesetzte Ergebnis unterstreicht. Dies beginnt bereits mit der Bezeichnung des tests als transactional test, was die Bedeutung der Transaktion selbst offenbart. Trotz der unterschiedlichen Betrachtung der beiden „Alternativen“ machen die Entscheidungsgründe an mehreren weiteren Stellen durch das Abstellen auf den Fokus des SEA 1934 und der antifraud-Vorschriften klar, dass es bei der Frage des Anwendungsbereichs dieser Normen insgesamt entscheidend auf den Ort der Transaktion ankommt und dass nur ein in den USA erfolgender Kauf oder Verkauf eine Haftung begründen kann. Dies, verbunden mit der eindeutigen Aussage, dass die antifraud-Vorschriften keine extraterritoriale An-

37

In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 512, 529 (S.D.N.Y. 2011); Coffee, 245 N.Y.L.J. May 19, 2011, 5, unter Bezugnahme auf Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2885 Fn. 10 (2010). 38 In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 512, 528 Fn. 13 (S.D.N.Y. 2011); dazu auch Jacobs, 5B Disclosure & Remedies Under the Sec. Laws § 8:3 (abrufbar bei Westlaw): „,Registered‘ is a fancy word for ,listed.‘“ 39 Jacobs, 5B Disclosure & Remedies Under the Sec. Laws § 8:3 (abrufbar bei Westlaw). 40 Morrison v. National Australia Bank Ltd. 130 S.Ct. 2869, 2884 f. (2010) (Übersetzung des Verfassers). 41 Siehe dazu Beyea, 72 Ohio St. L.J 537, 563 (2011), nach deren Ansicht es auch ein Einfaches gewesen wäre, eine Klarstellung durch Einfügung des Wortes domestic vor die erste Alternative herbeizuführen.

Abschn. 1, II. Problembereiche

221

wendung erfahren,42 plädiert stark dafür, für deren Anwendung eine inländische Transaktion zu fordern. Andernfalls würde die Entscheidung des US Supreme Court auch in ihr Gegenteil verkehrt werden: Ihr Ziel war es nämlich, die ausufernde extraterritoriale Rechtsanwendung einzuschränken. Würde man nunmehr die bloße Notierung eines Wertpapiers als alleinigen Anknüpfungspunkt ausreichen lassen, wäre der Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften noch weiter als bisher. Er könnte durch eine nur minimale Wertpapiernotierung in den USA auf alle weltweit erfolgenden Transaktionen dieser Wertpapierart erstreckt werden.43 Dass dies nicht das Ziel des US Supreme Court gewesen sein kann, wird durch seine Ablehnung des effects test deutlich, in deren Rahmen er die Entscheidung Schoenbaum v. Firstbrook so zu verstehen scheint, dass diese die bloße Inlandsnotierung für die Anwendung der antifraud-Vorschriften ausreichen lässt.44 Eine solche Erstreckung des Anwendungsbereichs der antifraud-Vorschriften, zu der es nach den Vorgaben der listed securities theory und ihrer Qualifikation käme, stünde zudem in starkem Widerspruch zum comity-Prinzip, dessen Bedeutung der US Supreme Court gerade hervorgehoben hat.45 Bei Zugrundelegung des Verständnisses des District Court for the Southern District of New York und der damit verbundenen Forderung einer Inlandstransaktion bei der „ersten Alternative“ ist jedoch klar, dass hiermit die Grenze zur „zweiten Alternative“ verschwindet, womit es für den gesamten transactional test unabhängig von der Notierung eines Wertpapieres nur darauf ankommt, wo eine Transaktion stattgefunden hat.46 Nur wenn eine solche in den USA liegt, können die antifraudVorschriften angewendet werden. Legt man diese Folgerung zugrunde, kann auch die am Ende der Mehrheitsentscheidung erfolgte Subsumtion erklärt werden, aus welcher auch folgt, dass bei der Frage des Transaktionsorts (jedenfalls im Grundsatz47) auf die vom Anspruchsteller vorgenommene Transaktion abzustellen ist: 42 Auf dieses Argument stützen sich schon Painter/Dunham/Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 10 (2011) bei ihrer Ablehnung der listed securities theory. 43 Siehe hierzu auch die Frage von Coffee, 245 N.Y.L.J. May 19, 2011, 5: „[E]ven if a small amount of a foreign company’s stock does trade in the United States […], should that be a sufficient jurisdictional hook to support a global class action [?]“ Conway begründet seine Ablehnung der listed securities theory im N.Y.L.J. October 14, 2010, 5 noch mit einem eher weit hergeholten Argument. Der Wortlaut von § 10(b) SEA, auf dem der transactional test beruhe, enthalte in seiner ersten Alternative die Formulierung „any security“. Dies sei als eine die Vermutung gegen Extraterritorialität nicht widerlegende Standardklausel anzusehen, woraus zu schließen sei, dass sie und mithin auch die erste Alternative des transactional test nur eine Transaktion innerhalb der USA erfasse. 44 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2878 (2010). Zum diesbezüglichen Verständnis des Verfassers siehe Kapitel 5, Abschnitt 2, I., 2., d), cc). Zur Problematik des Abstellens des US Supreme Court auf diese Entscheidung schon Painter/Dunham/ Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 9 f. (2011). 45 Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 222 f. (2011). 46 Diese Feststellung macht bereits Hemel, 28 Yale J. on Reg. 471, 474 (2011). 47 Zu einer möglichen Ausnahme von diesem Grundsatz bei Dreipersonenverhältnissen s.u., Kapitel 8, Abschnitt 1, II., 2., b).

222

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

„This case involves no securities listed on a domestic exchange, and all the aspects of the purchases complained of by those petitioners who still have live claims occurred outside the United States.“48

Die Transaktionen, um die es sich vor dem US Supreme Court handelte, betrafen ausländische Wertpapiere, die selbst nicht in den USA notiert waren. Dass daneben ADRs an der NYSE notiert waren, war unerheblich, da deren Käufer nicht mehr im Verfahren beteiligt waren. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit dem Wortlaut von Section 10(b) SEA 1934, auf dem Justice Scalias Formulierung des transactional test beruht und der hinsichtlich der Transaktion selbst keinen Unterschied zwischen notierten und nicht notierten Wertpapieren macht, sondern seinem Inhalt nach alle Wertpapiere zu erfassen sucht. Diese Bezugnahme erklärt zudem, warum der transactional test nicht allgemeiner gefasst ist. Auch wenn, wie argumentiert wird, Justice Scalia „usually means what he says“49, so setzt dies jedoch auch voraus, dass er sich mit der Materie auskennt, über die er urteilt. Letztlich ist Scalia wie die anderen derzeitigen Richter des US Supreme Court kein Experte auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts,50 so dass es nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass er nicht alle möglichen Folgen seiner Formulierung des transactional test bedacht hat.51 b) Zusammenfassung Insgesamt sind sowohl die listed securities theory als auch die listed-for-trading theory mit dem Großteil der bisher hierzu ergangenen US-amerikanischen Rechtsprechung abzulehnen. Die einfache oder qualifizierte Notierung eines Wertpapiers an einer US-amerikanischen Börse reicht demnach für sich genommen nicht aus, um die antifraud-Vorschriften zur Anwendung kommen zu lassen, sondern es muss zu einer Inlandstransaktion des Wertpapieres kommen. Die „erste Alternative“ ist damit keine wirkliche Alternative, sondern beruht vielmehr darauf, dass sich Justice Scalia am Wortlaut von Section 10(b) SEA 1934 orientiert, auf dem sein transactional test aufbaut. Aus den beiden separat erscheinenden „Alternativen“ wird demzufolge ein einzelner auf den Transaktionsort abstellender Tatbestand. Daraus folgt auch, dass sich ausländische Emittenten nicht allein durch die Notierung an einer US-amerikanischen Börse dem Zugriff der antifraud-Vorschriften unterwerfen und auf diese Weise wegen des damit verbundenen US-amerikanischen antifraud-Schutzes mög48

Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2888 (2010). Spencer, Guest Post: Vivendi Plaintiffs’ Argument on the Impact of Morrison v. National Australia Bank, http://www.dandodiary.com/2010/08/articles/securities-litigation/guest-postvivendi-plaintiffs-argument-on-the-impact-of-morrison-v-national-australia-bank/ (Stand: 15. August 2012) (zitiert bei Hemel, 28 Yale J. on Reg. 471, 484 [2011]). 50 Pritchard, 37 J. Corp. L. 105, 106 (2011) zeigt auf, dass im Gegensatz zu den 50 Jahren nach Erlass der US-amerikanischen Kapitalmarktregulierungsgesetze kein derzeitiger US Supreme Court Justice über praktische Erfahrung auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts aufweist. 51 In diese Richtung bereits Buxbaum, 75 Law & Contemp. Probs. 161, 173 (2012): „[T]he Court ignored the substantial variability of […] transactions“. 49

Abschn. 1, II. Problembereiche

223

licherweise einen höheren Preis für ihre Wertpapiere erreichen können. Auf der anderen Seite können geschädigte Investoren auch aus einer solchen Börsennotierung nicht automatisch die Anwendung der antifraud-Vorschriften folgern. 2. „Zweite Alternative“ des transactional test Nach dem soeben Gesagten ist der oftmals als „zweite Alternative“ angesehene Teil des transactional test keine wirkliche Alternative, sondern bestimmt seine einzige Voraussetzung. Für die Einschlägigkeit der antifraud-Vorschriften insgesamt ist folglich eine innerhalb der USA erfolgende Wertpapiertransaktion erforderlich. Wann von einer solchen ausgegangen wird, und wie die US-amerikanische Rechtsprechung bestimmte Spezialfälle konkret beurteilt, soll im Folgenden dargestellt werden. a) Bestimmung des Transaktionsortes im Allgemeinen Trotz seiner Kritik an der durch den conduct test und den effects test herbeigeführten Unklarheit hat es der US Supreme Court versäumt, sich hinsichtlich der Kriterien für die Bestimmung des Transaktionsortes zu erklären. Dass dies jedoch nötig ist, um zu einer klareren Rechtslage zu gelangen, wurde bereits im Rahmen der Lösungsvorschläge beschrieben.52 Auf der anderen Seite ist es naturgemäß nicht einfach, einen für sämtliche Sachverhaltsvarianten passenden Maßstab zu finden. Vor allem das Internet und der elektronische grenzüberschreitende Handel mit Wertpapieren, bei denen es an einer Verbriefung fehlt, machen es überaus schwer, klar fassbare territoriale Bezugspunkte aufzustellen.53 Es liegt wie bei der alten Rechtslage wiederum an den US-amerikanischen Bundesgerichten, Kriterien zu definieren und im Einzelfall über die Bestimmung und territoriale Einordnung einer Transaktion zu entscheiden, bis sich der US Supreme Court klarstellend äußert oder der Kongress tätig wird. Diese haben sich der Thematik bereits in mehreren Entscheidungen angenommen. Hieraus kann ein Grundgerüst konstruiert werden. Dabei gilt es, zwei Ebenen zu unterscheiden.54 Auf der ersten wird danach gefragt, ab wann von einer Wertpapiertransaktion gesprochen werden kann. Die zweite betrifft die Frage, welche Elemente einer Transaktion in den USA liegen müssen, um diese als inländisch einzustufen, die eigentliche Bestimmung des Transaktionsortes.

52

s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, I., 1., a), cc), (2). Buxbaum, Morrison v. National Australia Bank: Defining the Domestic Interest in International Securities Litigation, in: Conway/Buxbaum/Dodge/Parrish, Harmony and Dissonance in Extraterritorial Regulation, S. 8, http://ssrn.com/abstract=1839653 (Stand: 15. August 2012), bezeichnet diese Problematik als „a messy matter“. 54 Die folgende Zweiteilung basiert auf Jacobs, 5B Disclosure & Remedies Under the Sec. Laws § 8:3 (abrufbar bei Westlaw). 53

224

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

aa) Vorliegen einer Transaktion Bevor der Ort einer Transaktion bestimmt werden kann, muss es zunächst zu einer Transaktion gekommen sein. Die Existenz einer Transaktion ist der Ausgangspunkt eines antifraud-Anspruchs und auch nach dem US Supreme Court der Anknüpfungspunkt und damit unerlässlicher Bestandteil des transactional test. Die Entscheidung des US Supreme Court hat keine neuen Vorgaben gemacht; ob es zu einer Transaktion gekommen ist, bestimmt sich damit nach den allgemeinen Regeln, die auch auf ausschließlich inländische Transaktionen Anwendung finden.55 Gemäß Section 3(a)(13) Clause 1 SEA 193456 beinhaltet der Begriff des Kaufs (buy/purchase) „any contract to buy, purchase, or otherwise acquire“. Der Begriff des Verkaufs (sale/sell) umfasst nach Section 3(a)(14) Clause 1 SEA 193457 „any contract to sell or otherwise dispose of“. Schon vor dem Ausspruch des transactional test galt, dass ein Kauf oder Verkauf eines Wertpapiers dann erfolgt, wenn die daran beteiligten Parteien eine unwiderrufliche Bindung zum Kauf bzw. Verkauf eingehen.58 Dieser Sicht hat sich auch der District Court for the Southern District of New York in seinen nach dem Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. ergangenen Urteilen angeschlossen,59 zuletzt auch der Court of Appeals for the Second Circuit in seiner Entscheidung Absolute Activist Value Master Fund v. Ficeto.60 Letzterer stellt für das Vorliegen einer Transaktion aber auch alternativ auf den Titelübergang bezüglich eines Wertpapiers ab.61 Ohne eine solche unwiderrufliche Bindung oder einen Titelübergang gelangt man demnach überhaupt nicht zum nächsten Schritt der territorialen Zuordnung der Transaktion. bb) Bestimmung des Transaktionsortes Die zweite nunmehr zu betrachtende Ebene widmet sich der Frage, wann eine nach den soeben dargestellten Grundsätzen vorliegende Transaktion als US-amerikanisch bzw. inländisch einzustufen ist, d. h., auf welchen Bestandteil es entscheidend ankommt, um diese als in den USA stattfindend zu qualifizieren. Nach dem Court of Appeals for the Second Circuit in der Entscheidung Absolute Activist Value 55

Vgl. Absolute Activist Value Master Fund Ltd. v. Ficeto, 677 F.3d 60 (2d Cir. 2012). 15 U.S.C. § 78c(a)(13) cl. 1. 57 15 U.S.C. § 78c(a)(14) cl. 1. 58 s. o., Kapitel 4, Abschnitt 3, III., 1. m.w.N. 59 Basis Yield Alpha Fund (Master) v. Goldman Sachs Group, Inc. 2011 WL 3044149, *4 (S.D.N.Y. July 21, 2011) (abrufbar bei Westlaw); SEC v. Goldman Sachs & Co., 790 F.Supp.2d 147, 157 (S.D.N.Y. 2011); Plumbers’ Union Local No. 12 Pension Fund v. Swiss Reinsurance Co., 753 F.Supp.2d 166, 177 f. (S.D.N.Y. 2010). 60 Absolute Activist Value Master Fund Ltd. v. Ficeto, 677 F.3d 60, 68 (2d Cir. 2012). 61 Absolute Activist Value Master Fund Ltd. v. Ficeto, 677 F.3d 60, 68 (2d Cir. 2012), unter Verweis auf Garner, Black’s Law Dictionary, S. 1454, und Quail Cruises Ship Management Ltd. v. Agencia de Viagens CVC Tur Limitada, 645 F.3d 1307, 1310 f. (11th Cir. 2011). 56

Abschn. 1, II. Problembereiche

225

Master Fund v. Ficeto liegt eine inländische Transaktion dann vor, wenn entweder die unwiderrufliche Bindung der Käufers oder Verkäufers eines Wertpapiers oder der Titelübergang in den USA erfolgt.62 (1) Kriterien der US-amerikanischen Rechtsprechung In seiner Entscheidung äußert sich der Court of Appeals for the Second Circuit dahingehend, dass zur Ausfüllung der von ihm für das Vorliegen einer Inlandstransaktion gesetzten Voraussetzungen unter anderem die Formalitäten des Vertragsabschlusses, die Abgabe des Kaufangebots, der Titelübergang oder der Geldaustausch eine Rolle spielen,63 geht hierauf aber nicht näher ein. Dass die betreffenden Wertpapiere von US-amerikanischen Emittenten ausgegeben oder bei der SEC registriert sind, lässt eine Transaktion nach diesem Bundesgericht jedenfalls nicht automatisch inländisch werden.64 Die US-amerikanischen Bundesgerichte haben sich aber – auch schon bereits vor Ergehen der Entscheidung des Court of Appeals for the Second Circuit – in einer Vielzahl von Einzelfallentscheidungen mit gerade dieser Frage der Inlandstransaktion beschäftigt, vor allem hinsichtlich der Frage der unwiderruflichen Bindung innerhalb der USA. Nach Comment e zu Section 188 Restatement (Second) of Conflict of Laws, der auch auf die Bindung der Vertragsparteien abstellt, ist der Ort eines Vertragsschlusses „the place where occurred the last act necessary […] to give the contract binding effect“. Dies spricht dafür, an diesem letzten Punkt anzuknüpfen, um eine Transaktion als in- oder ausländisch zu qualifizieren. Hier fügen sich auch im Rahmen des transactional test ergangene Entscheidungen insofern ein, als sie es nicht ausreichen lassen, dass irgendein Teil einer Transaktion in den USA erfolgt,65 wie beispielsweise eine dem vorgeschaltete Kommunikation, die Übersendung von Marketingunterlagen oder zu einem Kauf ratende E-Mails.66 Es soll dabei lediglich an einem Punkt angeknüpft und nicht der gesamte Transaktionsprozess betrachtet werden, da dies als Rückkehr zum conduct test und zum effects test gewertet wird.67

62

Absolute Activist Value Master Fund Ltd. v. Ficeto, 677 F.3d 60, 67 (2d Cir. 2012). Absolute Activist Value Master Fund Ltd. v. Ficeto, 677 F.3d 60, 70 (2d Cir. 2012). 64 Absolute Activist Value Master Fund Ltd. v. Ficeto, 677 F.3d 60, 69 (2d Cir. 2012). 65 Cornwell v. Crédit Suisse Group, 729 F.Supp.2d 620, 625 f. (S.D.N.Y. 2010); a.A. wohl in Teilen Jacobs, JACOBS, 5B Disclosure & Remedies Under the Sec. Laws § 8:3, der es unter anderem ausreichen lässt, dass entweder das Angebot oder die Annahme aus den USA heraus versendet oder dort empfangen werden. 66 SEC v. Goldman Sachs & Co., 790 F.Supp.2d 147, 158, 160 (S.D.N.Y. 2011); ebenso für für Werbematerial Cascade Fund, LLP v. Absolute Capital Management Holdings Ltd., 2011 WL 1211511, *7 (D. Colo. Mar. 31, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 67 SEC v. Goldman Sachs & Co, 790 F.Supp.2d 147, 158 (S.D.N.Y. 2011). 63

226

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Für den District Court for the Southern District of New York kommt es in einer Entscheidung auf den Abschlussort (place of execution) an.68 Was darunter zu verstehen ist, ist den Ausführungen des Urteils jedoch nicht zu entnehmen. In einer anderen Entscheidung reichte die in den USA erfolgende Unterzeichnung einer verbindlichen und nicht nur vorläufigen Fusionsvereinbarung (merger agreement) für die Annahme der unwiderruflichen inländischen Bindung aus; daran änderte auch die Tatsache nichts, dass vor dem closing der Transaktion noch weitere Bedingungen erfüllt werden mussten.69 Nicht geklärt ist dagegen, ob ein closing einer Transaktion in den USA für sich genommen ausreichend ist, um eine inländische vertragliche Bindung festzustellen. Der Court of Appeals for the 11th Circuit bejahte dies aufgrund des (in dem ihm vorliegenden Fall) beim Closing erfolgenden Titelübergangs.70 Der District Court for the Southern District of New York lehnte die Bedeutung des closing demgegenüber mit der Begründung ab, das closing sei von einer Transaktion selbst unabhängig.71 Bei einem in den USA zwischen US-Amerikanern erfolgenden Austausch von Beitrittsunterlagen zu einem ausländischen Fonds („Insured Credit Facility Program“ von Credit Bancorp, Ltd.) und Wertpapierzertifikaten als Sicherheit (collateral) wurde von ihm eine Inlandstransaktion bejaht (der Austausch stellte das Gericht die Transaktion dar),72 während er es in einem anderen Fall offen ließ, ob die Annahme eines Beitrittsformulars zu einem Investmentfonds durch den Fonds in den USA zu einer dortigen Transaktion führte.73 Ebenso besteht hinsichtlich einer in den USA erfolgenden Transaktionsbestätigung keine Einigkeit. In einem Urteil wurde vom District Court for the Southern District of New York wiederum offen gelassen, ob eine solche Bestätigung zu einer Inlandstransaktion führte, da es an einem Vortrag zur unwiderruflichen Bindung fehlte.74 An anderer Stelle sah er in zwei Bestätigungen mit dem Inhalt „WE BOUGHT [SOLD] FOR YOUR ACCOUNT IN: NYS“ einen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer USamerikanischen Transaktion.75 Des Weiteren reicht es nach einer Entscheidung in 68

In re Alstom SA Securities Litigation, 741 F.Supp.2d 469, 472 f. (S.D.N.Y. 2010). Liberty Media Corp. v. Vivendi Universal, S.A., 2012 WL 1203825, *4 (S.D.N.Y. April 11, 2012) (abrufbar bei Westlaw). 70 Quail Cruises Ship Management Ltd. v. Agencia De Viagens CVC Tur Limitada, 645 F.3d 1307, 1310 (11th Cir. 2011). 71 SEC v. Goldman Sachs & Co., 790 F.Supp.2d 147, 158 f. (S.D.N.Y. 2010), unter Verweis auf Quail Cruises Ship Management Ltd. v. Agencia De Viagens CVC Tur Limitada, 732 F.Supp.2d 1345, 1350 (S.D.Fla. 2010). 72 SEC v. Credit Bancorp., Ltd., 738 F.Supp.2d 376, 397 (S.D.N.Y. 2010). 73 Anwar v. Fairfield Greenwich Ftd., 728 F.Supp.2d 372, 405 (S.D.N.Y. 2010). 74 SEC v. Goldman Sachs & Co., 790 F.Supp.2d 147, 159 (S.D.N.Y. 2011). 75 In re Optimal U.S. Litigation, 813 F.Supp.2d 351, 373 (S.D.N.Y. 2011). Dabei handelte es sich jedoch nur um ein summary-judgment-Verfahren, bei welchem aus dem Tatsachenvortrag die für den Kläger günstigsten Schlüsse gezogen werden, wodurch zumindest fraglich war, ob dieses Ergebnis im Rahmen einer motion to dismiss Bestand haben würde. Die Kläger zogen ihren auf eine Inlandstransaktion beruhenden Klageantrag in der Folge auch zurück, siehe In re Optimal U.S. Litigation, 2012 WL 1988713, *1 (S.D.N.Y. June 4, 2012) (abrufbar bei Westlaw). 69

Abschn. 1, II. Problembereiche

227

Colorado nicht für sich genommen aus, dass der Kaufpreis an eine Bank in den USA überwiesen wird. In diesem Zusammenhang stellt der dortige District Court jedoch auch maßgeblich darauf ab, wann eine Transaktion gemäß der konkreten Parteivereinbarung als vollendet gelten soll.76 Dass der Transaktionsort jedenfalls nach rein objektiven Kriterien beurteilt wird, zeigt aber eine Entscheidung des District Court for the Southern District of Florida, wonach der bloße Wunsch einer Partei, letztendlich Wertpapiere in den USA zu erwerben, wie bei einem Investment in einen ausländischen Fonds, der seinerseits in an US-amerikanischen Börsen notierte Wertpapiere investiert, nicht zu einer USamerikanischen Transaktion führt. Das Gericht begründet dies auf bildhafte Weise: „The Plaintiffs purposefully went off-shore to invest. Adjudicating the Plaintiffs’ securities fraud claims would therefore entail the type of interference with foreign securities regulation that Morrison sought to avoid. Moreover, looking to the subjective intent of foreign investors […] is clearly contrary to Morrison.“77

(2) F-squared transactions78 Die US-amerikanische citizenship und residency des Erwerbers von Wertpapieren im Ausland reicht nach der bislang ergangenen US-amerikanischen Rechtsprechung ebenso wenig aus, eine ausländische Transaktion zu einer inländischen zu machen,79 wie die Tatsache, dass der Kaufauftrag (buy order) aus den USA heraus erteilt80 oder die Transaktion von dort auf sonstige Weise angestoßen wird.81 Ebenso wenig reicht es nach dem District Court for the District of Colorado aus, dass die Entscheidung zu

76

Cascade Fund, LLP v. Absolute Capital Management Holdings Ltd., 2011 WL 1211511, *7 (D. Colo. Mar. 31, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 77 In re Banco Santander Securities-Optimal Litigation, 732 F.Supp.2d 1305, 1317 (S.D. Fla. 2010). 78 Zum Begriff s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, I., 1., a), aa). 79 Stackhouse v. Toyota Motor Co., 2010 WL 3377409,*1 (C.D. Cal. July 16, 2010) (abrufbar bei Westlaw); Cornwell v. Crédit Suisse Group, 729 F.Supp.2d 620, 626 (S.D.N.Y. 2010); In re Société Générale Securities Litigation, 2010 WL 3910286, *5 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw); In re Royal Bank of Scotland Group PLC Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 327, 337 (S.D.N.Y. 2011); In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 512, 532 f. (S.D.N.Y. 2011); Cascade Fund, LLP v. Absolute Capital Management Holdings LTd., 2011 WL 1211511, *5 (D. Colo. Mar. 31, 2011) (abrufbar bei Westlaw); In re BP p.l.c. Securities Litigation, 2012 WL 432611, *68 (S.D. Texas Feb. 13, 2012) (abrufbar bei Westlaw); Absolute Activist Value Master Fund Ltd. v. Ficeto, 677 F.3d 60, 69 (2d Cir. 2012), unter Verweis auf Plumbers’ Union Local No. 12 Pension Fund v. Swiss Reinsurance Company, 753 F.Supp.2d 166, 178 (S.D.N.Y. 2010). 80 In re Société Générale Securities Litigation, 2010 WL 3910286, *6 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw); Plumbers’ Union Local No. 12 Pension Fund v. Swiss Reinsurance Company, 753 F.Supp.2d 166, 177 f. (S.D.N.Y. 2010); In re UBS Securities Litigation, 2011 WL 4059356, *7 f. (S.D.N.Y. Sept. 13, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 81 In re Alstom SA Securities Litigation, 741 F.Supp.2d 469, 471 f. (S.D.N.Y. 2010).

228

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

einer Investition innerhalb der USA gefällt wurde.82 Gleiches gilt für die Person des für den Käufer handelnden Wertpapierhändlers und Börsenmaklers des Erwerbers.83 Nach einem Urteil des District Court for the Southern District of New York reichen die genannten Kriterien ebenso wenig aus, wenn sie in der Person des Verkäufers erfüllt sind, um eine an einer ausländischen Börse erfolgende Transaktion zu einer inländischen Transaktion im Sinne des transactional test zu machen.84 Alles andere würde auch einer Rückkehr zu einem dem effects test vergleichbaren Kriterium gleichkommen, was nach den eindeutigen Worten des US Supreme Court nicht gewollt sein kann. Zudem würde so eine von ihm ausdrücklich abgelehnte extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften auf eine Auslandstransaktion hervorgebracht werden. Zudem gilt, um es mit den Worten des District Court for the Southern District of New York zu sagen: „[T]he location of harm to a plaintiff is independent of the location of the securities transaction that produced the harm.“85

Damit wird den auf einer f-squared transaction beruhenden Klagen, bei welchen ein US-amerikanischer Investor Wertpapiere im Ausland erwirbt, der Boden entzogen. An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn das betrügerische Verhalten innerhalb der USA erfolgt.86 Zwar liegt eine Aussage des District Court for the Central District of California vor,87 dem sich der District Court for the Southern Circuit of New York in einigen Entscheidungen angeschlossen hat,88 die erahnen lässt, dass diese dem Ort, an welchem der Käufer zur Transaktion angeworben wird, Bedeutung zumessen. Sie verstehen hier unter einer US-inländischen Transaktion „purchases and sales of securities explicitly solicited by the issuer within the United States“89. Dass diese Anwerbung bereits ausreichend ist, um eine US-amerikanische 82 Cascade Fund, LLP v. Absolute Capital Management Holdings Ltd., 2011 WL 1211511, *7 (D. Colo. Mar. 31, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 83 Plumbers’ Union Local No. 12 Pension Fund v. Swiss Reinsurance Company, 753 F.Supp.2d 166, 179 (S.D.N.Y. 2010); Absolute Activist Value Master Fund Ltd. v. Ficeto, 677 F.3d 60, 68 (2d Cir. 2012); dazu schon Kaal/Painter, 1 No. 1 Eur. Company & Fin. L. Rev. 77, 91 f. (2011). 84 In re Vivendi Universal, S.A. Securities Regulation, 765 F.Supp.2d 512, 532 (S.D.N.Y. 2011). 85 Plumbers’ Union Local No. 12 Pension Fund v. Swiss Reinsurance Company, 753 F.Supp.2d 166, 178 (S.D.N.Y. 2010). 86 Vgl. Absolute Activist Value Master Fund Ltd. v. Ficeto, 677 F.3d 60, 69 (2d Cir. 2012). 87 Stackhouse v. Toyota Motor Co., 2010 WL 3377409,*1 (C.D. Cal. July 16, 2010) (abrufbar bei Westlaw). 88 Elliott Associates v. Porsche Automobil Holding SE, 759 F.Supp.2d 469, 476 (S.D.N.Y. 2011); In re Société Générale Securities Litigation, 2010 WL 3910286, *5 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw). 89 Stackhouse v. Toyota Motor Co., 2010 WL 3377409,*1 (C.D. Cal. July 16, 2010) (abrufbar bei Westlaw).

Abschn. 1, II. Problembereiche

229

Transaktion zu begründen, ist jedoch mehr als fraglich, da dies nicht mit einer Transaktion gleichgestellt werden kann. Zudem würde man sich damit wieder in die Nähe des conduct test bewegen, was mit der dieser abschaffenden Zielrichtung des transactional test wohl nicht zu vereinbaren wäre. So lässt es auch der District Court for the District of Colorado nicht ausreichen, dass eine Person in die USA reist, um dort Investoren anzuwerben, wenn die Transaktion selbst im Ausland stattfindet (der District Court bezieht sich auf eine an einer ausländischen Börse erfolgende Transaktion). Sein Ergebnis begründet er damit, dass der US Supreme Court auf den Transaktionsort abstelle und nicht von einem Anwerben spreche.90 Interessant ist in diesem Zusammenhang aber der im Verfahren In re Satyam Computer Services, Ltd., Securities Litigation abgeschlossene Vergleich, der auch f-squared-Klägern Schadensersatz zuspricht, obwohl diese nach dem soeben Dargestellten nicht vom Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften erfasst gewesen wären.91 (3) Zwischenergebnis Mit seinem Urteil im Verfahren Absolute Activist Value Master Fund v. Ficeto hat der Court of Appeals for the Second Circuit eine gewisse Klarheit hinsichtlich der Frage der Inlandstransaktion geschaffen. Er hat jedoch keine weitere Konkretisierung dahingehend vorgenommen, so dass über die Ausfüllung des Begriffs der unwiderruflichen Bindung und des Titelübergangs in den USA in Einzelfallentscheidungen entschieden werden wird. In diesem Zusammenhang schlugen Kaal und Painter vor Erlass dieser Entscheidung vor, ganz im Sinne der US-amerikanischen Methodenlehre, eine Art Abwägungsentscheidung anhand der gesamten Umstände der Transaktion vorzunehmen.92 Der District Court for the Southern District of New York lehnte ein solches Abstellen auf den „entire selling process“ jedoch in einer Entscheidung ab.93 Dass die US-amerikanische Rechtsprechung aber auf diese Art und Weise jedenfalls bei ADRs und security-based swaps vorgeht, sollen die folgenden Ausführungen zeigen. b) Besondere Fallgestaltungen In der US-amerikanischen Rechtsprechung zum transactional test sind zwei Fallgestaltungen aufgetreten, die besondere Fragen für die Einordnung von außerhalb einer 90 Cascade Fund, LLP v. Absolute Capital Management Holdings Ltd., 2011 WL 1211511, **7, 9 (D. Colo. Mar. 31, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 91 Dazu LaCroix, Satyam Agrees to Pay $ 125 Million to Settle Securities Suit, The D&O Diary, 18. Februar 2011, http://www.dandodiary.com/2011/02/articles/securities-litigation/saty am-agrees-to-pay-125-million-to-settle-securities-suit/ (Stand: 15. August 2012). 92 Kaal/Painter, 1 No. 1 Eur. Company & Fin. L. Rev. 77, 91 (2011). 93 SEC v. Goldman Sachs & Co., 790 F.Supp.2d. 147, 158 (S.D.N.Y. 2011); s. dazu schon oben unter 2., a), bb), (1).

230

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Börse erfolgenden Transaktionen hervorrufen. Sie betreffen ADR-Transaktionen sowie security-based swap agreements. An ihrem Beispiel wird deutlich, dass die USamerikanische Rechtsprechung den transactional test im Sinne der US-amerikanischen Methodenlehre anwendet. aa) ADR-Transaktionen Den ersten Problembereich stellen ADR-Transaktionen dar. Nach den Ausführungen zum Begriff security sind diese als Wertpapier im Sinne des SEA 1934 und damit auch der antifraud-Vorschriften zu qualifizieren. Sie werden ausschließlich innerhalb der USA transferiert. Aus diesem Grund müsste es ein Einfaches sein, den transactional test bei einer ADR-Transaktion zu bejahen. Diese Annahme wird von der Aussage der SEC „When you buy and sell ADRs you are trading in the U.S. market“94 bekräftigt. Die Argumentation ist aber nicht mit der der listed securities theory zu verwechseln, da es hier im Gegensatz dazu um Anwendbarkeit der antifraud-Vorschriften auf die konkret von einem Anspruchsteller erworbenen Wertpapiere geht. Der District Court for the Central District of California ließ eine Klage von ADRInhabern nicht am Kriterium der Inlandstransaktion scheitern,95 ebenso wie sein Pendant aus dem Southern District of New York in einer summary order.96 Letzterer entschied aber in einem anderen Fall genau gegensätzlich. In der Entscheidung In re Société Générale Securities Litigation97 verneinte er eine Transaktion in den USA mit der Begründung, der Handel mit ADRs stelle eine überwiegend ausländische Transaktion dar.98 Inhaber von ADRs, die diese OTC erworben hatten, hatten den Emittenten der hinterlegten Aktien verklagt. Dieses Ergebnis basierte auf dem Argument, die ADRs würden nicht an einer offiziellen US-amerikanischen Börse gehandelt, sondern OTC, und seien im Vergleich dazu weniger stark reguliert und weniger dem Zugriff der US-amerikanischen Investoren ausgesetzt.99 Dabei hatten

94 SEC, International Investing, http://www.sec.gov/investor/pubs/ininvest.htm (Stand: 15. August 2012). 95 Stackhouse v. Toyota Motor Co., 2010 WL 3377409, *2 (C.D.Cal. July 16, 2010) (abrufbar bei Westlaw). 96 In re Elan Corp. Securities Litigation, 2011 WL 1442328, *1 (S.D.N.Y. Mar. 18, 2011) (abrufbar bei Westlaw). Zum Begriff des summary judgment s. o. Fn. 75. 97 In re Société Générale Securities Litigation, 2010 WL 3910286 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw). 98 In re Société Générale Securities Litigation, 2010 WL 3910286, **4, 6 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw). 99 In re Société Générale Securities Litigation, 2010 WL 3910286, *6 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw), unter Verweis auf Copeland v. Fortis, 685 F.Supp.2d 498, 506 (S.D.N.Y. 2010).

Abschn. 1, II. Problembereiche

231

sich dort nicht einmal die Beklagten auf eine Abweisung der Klage mangels einer inländischen Transaktion berufen.100 Bereits diese Unterscheidung zeigt, dass der District Court for the Southern District of New York eine ADR-Transaktion an einer US-amerikanischen Börse (Level II oder Level III) als inländisch im Sinne des transactional test einstuft. Diesen Eindruck verstärken auch zwei seiner Entscheidungen, in denen er die Klage gerader solcher NYSE-ADR-Erwerber nicht abwies, wenngleich er sich mit Hinblick hierauf nicht zu seinen Gründen äußerte.101 bb) Swaps Der zweite Bereich, in welchem sich die Frage der territorialen Einordnung einer Privattransaktion im Sinne des transactional test stellt, entsprang der gescheiterten Übernahme Volkswagens (VW) durch Porsche und betrifft den Abschluss und Handel US-amerikanischer Derivate in Form von security-based swaps.102 Die Kläger, internationale Hedgefonds, hatten nach ihrem Vortrag private swap agreements abgeschlossen, die sich auf ausschließlich in Deutschland gehandelte VWAktien bezogen und bei einem fallenden Kurs dieser Aktien an Wert gewannen. In Deutschland war es zu Leerverkäufen (short sales) gekommen, bei der die Inhaber der short position ebenso auf einen Wertverlust spekulierten. Dabei wurde bei den swaps eine Gerichtsstandsvereinbarung und Rechtswahlklausel in Richtung New York vereinbart. Die Kläger führten an, dass alle zum Erwerb dieser swaps erforderlichen Schritte innerhalb der USA stattgefunden hätten, insbesondere die Unterzeichnung von swap confirmations zwischen in New York ansässigen Investmentmanagern. Wo sich ihre Vertragspartner zum Zeitpunkt der Unterzeichnung aufhielten, wurde nicht vorgetragen. Nachdem der heimliche Aufkauf von VWAktien durch Porsche und das diesbezügliche Anschleichen öffentlich geworden waren,103 stieg der Preis dieser Aktien an und führte zu Verlusten bei den swap-Inhabern. Diese verklagten sodann Porsche auf der Grundlage der antifraud-Vor100 In re Société Générale Securities Litigation, 2010 WL 3910286, *2 Fn. 2 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw). 101 In re Alstom SA Securities Litigation, 741 F.Supp.2d 469 (S.D.N.Y. 2010); in der Entscheidung Cornwell v. Crédit Suisse Group, 729 F.Supp.2d 620 (S.D.N.Y. 2010) wurden die Klage der ADR-Erwerber nicht abgewiesen, sondern nur die der Kläger, die Aktien an der Schweizer Börse erworben hatten, auch wenn dies in der Entscheidung In re Société Générale Securities Litigation, 2010 WL 3910286, *6 Fn. 5 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw) anders gesehen wird. 102 Zur Definition Begriffs security-based swap agreement Section 761(a) Dodd-Frank Act. Zur Definition des Begriffs swap Section 721(a) Dodd-Frank Act. 103 Zum Zeitpunkt, als Porsche seine Finanzinstrumente (cash settled options) erwarb, bestand keine Mitteilungspflicht in Bezug auf deren Halten; diese wurde erst im Jahre 2011 durch § 25a WpHG eingeführt, siehe Painter/Colombo et al., Brief of Amicus Curiae Law Professors in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 18, http://ssrn.com/abstract=1924398 (Stand: 15. August 2012). Porsche veröffentlichte sie dennoch mehrmals.

232

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

schriften im Hinblick auf das Verschweigen der Kaufaktivitäten. Einen Betrug durch ihre Gegenüber beim swap machten sie jedoch nicht geltend.104 Unter Zugrundelegung des Wortlauts des transactional test, der nur eine Inlandstransaktion eines Wertpapiers erfordert, und der vom US Supreme Court in dieser Hinsicht angesprochenen Zielrichtung, erscheint das Ergebnis wie bei der soeben dargestellten ADR-Situation schnell gefunden, jedenfalls wenn man mit den Klägern eine Transaktion in den USA unterstellt. Ein security-based swap ist als Wertpapier im Sinne des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts einzustufen.105 An dessen Transaktion knüpft der transactional test an. Ihm ist in dieser Hinsicht keine Unterscheidung zu entnehmen, wie es sie in Section 10 SEA 1934 gibt, der die für Wertpapiertransaktionen geltenden Voraussetzungen der Section 10(b) SEA 1934 ausdrücklich auch auf security-based swaps angewendet sieht.106 Man könnte daher argumentieren, dass die Voraussetzungen des transactional test bei einer Transaktion bzw. dem Abschluss eines swaps innerhalb der USA erfüllt sind und die antifraudVorschriften zur Anwendung kommen.107 Der District Court for the Southern District of New York entschied in dem Urteil Elliott Associates v. Porsche Automobil Holding SE108 jedoch anders und lehnte eine US-amerikanische Transaktion ab. Dabei berief er sich zum einen auf die anderen Entscheidungen seines Districts, die den Aufenthaltsort des Käufers und den des Kaufanstoßes als unerheblich ansahen, und stellte den Erwerb eines swaps einem solchen aus den USA heraus erfolgenden Anstoßen einer Auslandstransaktion gleich. Daneben beruhte seine Entscheidung maßgeblich auf einer vergleichbaren Argumentation wie bei ADR-Transaktionen: Der Erwerb der swaps sei nach der (aus dem Bereich der Definition der security bekannten109) economic reality eigentlich ein Erwerb der ausländischen Aktien im Ausland, da deren Wert den der swaps bestimme. Diese enge Verbindung gebiete es, auch das ausländische Wertpapier mit in die Überlegungen einzubeziehen. Allein der Abschluss eines Vertrages über ein Derivat mit zugrundeliegendem ausländischem Wertpapier stelle keine ausreichende 104

Elliott Associates v. Porsche Automobil Holding SE, 759 F.Supp.2d 469 (S.D.N.Y. 2010); für eine ausführlichere Sachverhaltsdarstellung siehe Porsche Automobil Holding SE, Brief of Defendant-Appellee on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11447, 2011 WL 3437863, **7 ff. (2011) (abrufbar bei Westlaw); siehe dafür auch Kaal/Painter, 1 No. 1 Eur. Company & Fin. L. Rev. 77, 82 ff. (2011). 105 s. o., Kapitel 4, Fn. 49, und Elliott Associates v. Porsche Automobil Holding SE, 759 F.Supp.2d 469, 475 Fn. 3 (S.D.N.Y. 2010). 106 15 U.S.C. § 78j(b): „Rules promulgated […] and judicial precedents decided under [the antifraud provisions] shall apply to security-based swap agreements […] to the same extent as they apply to securities.“ Zu dieser Vorschrift und der Erweiterung des Begriffs der security durch den Dodd-Frank Act schon Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 225 f. (2011). 107 So Kirby, 7 Hastings Bus. L.J. 223, 255 (2011). 108 Elliott Associates v. Porsche Automobil Holding SE, 759 F.Supp.2d 469 (S.D.N.Y. 2010). 109 s. o., Kapitel 4, Abschnitt 2, I.

Abschn. 1, II. Problembereiche

233

Verbindung zu den USA dar. Vielmehr sieht der District Court bei der Anwendung der antifraud-Vorschriften in diesem Fall aufgrund der damit bewirkten Regelung eines ausländischen Kapitalmarktes ein Problem mit dem comity-Prinzip. Eine gewisse Bedeutung spricht er auch der Tatsache zu, dass sich Porsche als Emittent der zugrundeliegenden Wertpapiere und Akteur der Täuschungshandlung im Ausland befindet und es nach dem klägerischen Vortrag nicht ausgeschlossen ist, dass sich einige der Parteien bei der Transaktion im Ausland befanden. Insgesamt käme die Anwendung der antifraud-Vorschriften auf einen solchen Sachverhalt einer extraterritorialen Regelung gleich, die jedoch nicht im Sinne des US Supreme Courts stehe.110 Gegen dieses Urteil haben die unterlegenen Kläger Berufung zum Court of Appeals for the Second Circuit eingelegt. Mehrere Interessengruppen haben sich in amicus curiae briefs für die Bestätigung der Entscheidung ausgesprochen.111 Eine Entscheidung steht noch aus. cc) Stellungnahme Die in diesen beiden Bereichen ergangenen Urteile überraschen wegen ihrer Nichtanwendung der antifraud-Vorschriften trotz einer US-amerikanischen Transaktion. Im Folgenden sollen sie daher auf ihre Berechtigung überprüft werden. (1) Widerspruch zum Wortlaut des transactional test und den Vorgaben des US Supreme Court? Auf den ersten Blick scheint dies im Widerspruch zu den Vorgaben des transactional test und seiner Fokussierung auf den Transaktionsort zu stehen. ADRs und swaps sind beide als von den ihnen zugrundeliegenden ausländischen Wertpapieren separate Wertpapiere zu qualifizieren. Wenn diese nun innerhalb der USA gehandelt werden, liegt bei wortgetreuer Anwendung der Vorgaben des US Supreme Court eine inländische Transaktion vor.112 Ihnen ist kein Sonderstatus gegenüber anderen 110 Elliott Associates v. Porsche Automobil Holding SE, 759 F.Supp.2d 469, 475 f. (S.D.N.Y. 2010). 111 Painter/Colombo et al., Brief of Amicus Curiae Law Professors in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, http:// ssrn.com/abstract=1924398 (Stand: 15. August 2012); SIFMA/Chamber of Comerce of the United States, Brief as Amici Curiae in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, http://www.sifma.org/workarea/downloadasset. aspx?id=8589934959 (Stand: 15. August 2012); BDI/MEDEF/Economiesuisse/EBF/GBA/ DAI/SBA, Brief as Amici Curiae Supporting Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, http://www.appellate.net/briefs/Porsche_brief.pdf (Stand: 15. August 2012). 112 A.A. BDI/MEDEF/Economiesuisse/EBF/GBA/DAI/SBA, Brief as Amici Curiae Supporting Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern

234

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Wertpapieren im Sinne des SEA 1934 zuzusprechen.113 In dieser Hinsicht überzeugt die Aussage des District Court for the Southern District of New York, es liege keine US-amerikanische Transaktion vor, nicht. Darüber hinaus hat sich der US Supreme Court deutlich dafür ausgesprochen, dass der Fokus des SEA 1934 gerade nicht auf dem Ort der Täuschungshandlung liegt.114 Aus diesem Grund argumentieren die unterlegenen Kläger im Porsche-Berufungsverfahren auch, dass ein anderes Ergebnis als die Bejahung des transactional test in den Fällen, in welchen ein vollständig ausländisches Betrugsvorhalten im Bezug mit einer Inlandstransaktion stehe, erneut den conduct test und den effects test hervorbringe.115 Die Berufungsbeklagten sehen demgegenüber im starren Abstellen auf den transactional test einen Widerspruch zur der der Vermutung gegen Extraterritorialität zugrundeliegenden Sorge des Kongresses um Inlandssachverhalte, die sie als verletzt ansehen, wenn es basierend auf dem klägerischen Vortrag zu einer nach ihrer Ansicht nach extraterritorialen Rechtsanwendung käme.116 (2) Einordnung der Entscheidungen in die US-amerikanische Methodik Bei genauerem Betrachten fügen sich die gerichtlichen Entscheidungen jedoch in die US-amerikanische Methodik ein, die ihre Prüfung nicht auf starre territoriale Grenzziehungen beschränkt, sondern abwägend unter Beurteilung der reasonableness und comity-Erwägungen vorgeht und nach dem Bezug zum jeweiligen Hoheitsgebiet fragt. Auch wenn der transactional test nach den Worten des US Supreme Court schon comity-Erwägungen und die Rücksichtnahme auf das Ausland verkörpert, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass er hiermit das letzte Wort gesprochen und einer einschränkenden Rechtsanwendung im Einzelfall den Weg versperrt hat. Es kann den Entscheidungsgründen nicht entnommen werden, dass er den test so versteht, dass die antifraud-Vorschriften in jedem Fall zur Anwendung kommen müssen, in denen eine Inlandstransaktion vorliegt. Vielmehr spricht er nur davon,

District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11447, S. 7, http://www.appellate.net/briefs/Porsche_brief.pdf (Stand: 15. August 2012): „[T]he transaction at issue cannot be characterized as domestic in nature“. 113 So bereits Viking Global Equities L.P. et al., Joint Reply Brief for Plaintiffs-Appellants on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, 2011 WL 3676772, *6 f. (2011) (abrufbar bei Westlaw). 114 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2884 (2010). 115 Viking Global Equities L.P. et al., Joint Reply Brief for Plaintiffs-Appellants on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, 2011 WL 3676772, *9 (2011) (abrufbar bei Westlaw). 116 Porsche Automobil Holding SE, Brief of Defendant-Appellee on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, 2011 WL 3437863, *30 (2011) (abrufbar bei Westlaw).

Abschn. 1, II. Problembereiche

235

dass ihre Anwendung nur dann überhaupt möglich ist, wenn es zu einer solchen Transaktion kommt.117 Dies spricht dafür, auch bei einer Inlandstransaktion die Prüfung nicht zu beenden und die antifraud-Vorschriften automatisch anzuwenden, sondern im konkreten Einzelfall danach zu fragen, ob es zu deren Anwendung kommen soll bzw. ob eine Anwendung geboten ist. Dem soll im Folgenden anhand der genannten besonderen Fallgestaltungen nachgegangen werden.118 (3) Zwei- vs. Dreipersonenverhältnis Die Besonderheit der hier behandelten Sachverhalte besteht jedoch im Vorliegen eines Dreipersonenverhältnisses, bei welchem eine Partei einer US-amerikanischen Transaktion nicht gegen ihr unmittelbares Gegenüber vorgeht, sondern einen an dieser Transaktion unbeteiligten Dritten im Ausland verklagt, der die mutmaßliche Täuschungshandlung bei einer Auslandstransaktion eines separaten ausländischen Wertpapiers begangen hat.119 Sowohl security-based swaps (diese werden nicht veröffentlicht) als auch unsponsored ADR-Programme werden ohne Beteiligung des Emittenten der zugrundeliegenden Wertpapiere aufgesetzt. Ein amicus brief im Porsche-Berufungsverfahren beschreibt die Situation dieses Dritten in Bezug auf die Inlandstransaktion daher mit „[no] participation […n]o knowledge […n]o foreseeability“120 Dies hat zur Folge, dass der Dritte bei automatischer Bejahung der 117

Vgl. BDI/MEDEF/Economiesuisse/EBF/GBA/DAI/SBA, Brief as Amici Curiae Supporting Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11447, S. 7, http://www.appellate.net/briefs/Porsche_brief.pdf (Stand: 15. August 2012); siehe in diesem Zusammenhang auch Basis Yield Alpha Fund (Master) v. Goldman Sachs Group, Inc., 2011 WL 3044149, *3 (S.D.N.Y. July 21, 2011): „[T]he Supreme Court established a ,transactional test‘ to determine whether a transaction could be subject to a Section 10(b) suit“ (Hervorhebung des Verfassers). 118 Die folgenden Punkte orientieren sich an den entsprechenden Ausführungen im PorscheBerufungsverfahren, können nach Ansicht des Verfassers aber ebenso auf die Situation eines unsponsored ADR-Programms übertragen werden (zum sponsored ADR-Programm Kapitel 8, Abschnitt 1, II., 2., b), cc), (6)), was die folgende einheitliche Darstellung rechtfertigt. A.A. Porsche Automobil Holding SE, Brief of Defendant-Appellee on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, 2011 WL 3437863, *37 f. (2011) (abrufbar bei Westlaw), wo ein ADR-Sachverhalt als dem von swaps nicht vergleichbar angesehen wird. 119 Porsche Automobil Holding SE, Brief of Defendant-Appellee on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, 2011 WL 3437863, *32 (2011) (abrufbar bei Westlaw): „This is not a case of counterparty fraud […]“. 120 BDI/MEDEF/Economiesuisse/EBF/GBA/DAI/SBA, Brief as Amici Curiae Supporting Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 20, http://www.appellate.net/briefs/Porsche_brief.pdf (Stand: 15. August 2012). Die Frage des Vorsatzes in solchen Fällen ansprechend Painter/Colombo et al., Brief of Amicus Curiae Law Professors in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court

236

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Anwendbarkeit der antifraud-Vorschriften bei Vorliegen einer Inlandstransaktion ohne eigenes diesbezügliches Zutun in den Anwendungsbereich der antifraudVorschriften hineingezogen wird. Wie bei der Darstellung der tatbestandlichen Voraussetzungen der antifraudVorschriften beschrieben,121 erfordern diese gerade nicht, dass der Anspruchsgegner derjenige sein muss, der dem Anspruchsteller bei der Transaktion unmittelbar gegenüber stand. Jedoch muss seine Täuschungshandlung im Zusammenhang mit der vom Anspruchsteller vorgenommenen Transaktion stehen. Dies soweit auf die Ebene des Anwendungsbereiches der antifraud-Vorschriften an sich zu übertragen, dass eine im Rahmen einer Auslandstransaktion erfolgende Täuschung bezüglich einer in den USA ohne Beteiligung des Täuschenden erfolgenden Transaktion separater Wertpapiere noch die Voraussetzungen erfüllt, ist jedoch fraglich. Auf dieser Ebene geht es gegenüber den tatbestandlichen Voraussetzungen auch um die Frage, ob das US-amerikanische oder ausländische Recht zur Anwendung gelangen soll. Dies legt es nahe, auch vom Anspruchsgegner einen eigenen gewissen Mindestbezug zu den USA bzw. der dortigen Transaktion zu verlangen. Ob und wie sich die US-amerikanische Rechtsprechung hierzu erklärt, z. B. durch das Fordern eines bestimmten Verhaltens in den USA,122 bleibt abzuwarten. (4) Quasi-extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften Im Falle einer Bejahung des Anwendung der antifraud-Vorschriften auf diese Sachverhaltsgestaltungen besteht die Gefahr, eine extensive (aufgrund des Anknüpfens an den vom US Supreme Court geforderten Transaktionsort eigentlich nur) quasi-extraterritoriale Rechtsanwendung zu ermöglichen. Zwei Parteien könnten im Wege einer US-amerikanischen Privatvereinbarung oder -transaktion mit Derivatcharakter in den USA die antifraud-Vorschriften weltweit gegenüber jeder täuschenden Person mit der Begründung zur Anwendung gelangen lassen, eine USamerikanische Transaktion liege vor.123 Allein durch die Zwischenschaltung einer for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 32, http://ssrn.com/abstract=1924398 (Stand: 15. August 2012). 121 s. o., Kapitel 4, Abschnitt 3, III., 2. 122 Siehe hierzu die Forderung von BDI/MEDEF/Economiesuisse/EBF/GBA/DAI/SBA, Brief as Amici Curiae Supporting Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 16 Fn. 3, http://www.appellate.net/briefs/Porsche_brief. pdf (Stand: 15. August 2012): „[B]oth a domestic transaction and conduct related to the U.S. by the particular defendant are required for Section 10(b) liability to attach.“ Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 224 (2011) stellt in diesem Zusammenhang die naheliegende Frage, ob bei einem Einfordern einer Täuschungshandlung auf US-amerikanischem Boden nicht der conduct test wiederbelebt wird. 123 Vgl. BDI/MEDEF/Economiesuisse/EBF/GBA/DAI/SBA, Brief as Amici Curiae Supporting Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11447, S. 8, http://www.appellate.net/briefs/Porsche_brief.pdf (Stand: 15. August 2012).

Abschn. 1, II. Problembereiche

237

solchen privaten Vereinbarung in den USA könnte eine ansonsten bei einem Direkterwerb der ausgegebenen, der Vereinbarung zugrundeliegenden Wertpapiere durch den Geschädigten ausgeschlossene f-cubed transaction wie auch eine f-squared transaction unter die antifraud-Vorschriften gezogen werden.124 Lediglich die Aufgabe jeglicher Präsenz in den USA könnte eine Haftung über die personal jurisdiction verhindern.125 Damit würde man sich in Richtung der problematischen Situation von conduct test und effects test begeben, die der US Supreme Court gerade beenden wollte. Am Beispiel der security-based swaps zeigt sich eine weitere Problematik. Da diese im Nominalwert (notional amount) um ein Vielfaches höher sein können als die zugrundeliegenden Wertpapiere des Emittenten, würde ein swap als Hebel einer nach oben nahezu unbegrenzten antifraud-Haftung von Emittenten jeglicher Größenordnung fungieren.126 Um ein Extrembeispiel zu nennen, könnte es hiermit zu einer viele Milliarden-US-Dollar umfassenden Haftung einer Gesellschaft mit einem Emissionsvolumen von wenigen Millionen Euro kommen.127 (5) Comity Darüber hinaus besteht bei der Bejahung der Anwendung der antifraud-Vorschriften in diesen Fällen ein Konfliktpotential mit der Regelungsgewalt ausländischer Staaten in Bezug auf die dort gehandelten Wertpapiere.128 Im Porsche-Fall sind 124

Vgl. dazu Painter/Colombo et al., Brief of Amicus Curiae Law Professors in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 19, http://ssrn.com/abstract=1924398 (Stand: 15. August 2012): „For this Court to hold otherwise would be to hold that spectators can use security based swap agreements to arbitrage around the Supreme Court’s holding in Morrison“. 125 SIFMA/Chamber of Commerce of the United States, Brief as Amici Curiae in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 10, http://www.sifma.org/workarea/downloadasset.aspx?id=8589934959 (Stand: 15. August 2012); hierauf beruft sich Viking Global Equities L.P. et al., Joint Reply Brief for PlaintiffsAppellants on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, 2011 WL 3676772, *18 (2011) (abrufbar bei Westlaw). 126 SIFMA/Chamber of Commerce of the United States, Brief as Amici Curiae in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11447, S. 9 f., http://www.sifma.org/workarea/downloadasset.aspx?id=8589934959 (Stand: 15. August 2012). 127 Painter/Colombo et al., Brief of Amicus Curiae Law Professors in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 28, http://ssrn.com/abstract=1924398 (Stand: 15. August 2012). 128 Porsche Automobil Holding SE, Brief of Defendant-Appellee on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v.

238

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

z. B. bereits Verfahren gegen Porsche in Deutschland eingeleitet worden.129 Es stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall die antifraud-Vorschriften (auch noch) zur Anwendung gelangen sollten, oder ob man die Verfolgung und Ahndung nicht dem Ausland überlassen sollte. Aus US-amerikanischer Sicht hängt dies auch davon ab, ob das Ausland einen im Vergleich zum antifraud-System der USA ausreichenden Rechtsschutz bietet. Die deutsche Botschaft in Washington, D.C. erklärte in einer Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach 929Y Dodd-Frank Act130 bereits allgemein, dass in Deutschland ein effektiver Rechtsschutz gegen Wertpapierbetrug vorhanden sei, der auch US-Amerikanern offenstehe.131 Mehrere US-amerikanische und deutsche Universitätsprofessoren sowie ein deutscher Habilitand132 stehen in einem amicus curiae brief im Porsche-Berufungsverfahren in diesem Zusammenhang ebenfalls auf dem Standpunkt, dass das deutsche Kapitalmarktrecht in einem solchen Fall ausreichenden Schutz gegen das Betrugsverhalten des Emittenten Porsche in Deutschland bietet. Dies begründen sie vor allem auch damit, dass ihrer Ansicht nach einiges für die für den Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Schutzgesetzeigenschaft von § 20a Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)133 spricht, was zu einem dem US-amerikanischen privaten Schadensersatzanspruch verPorsche Automobil Holding SE, No. 11-447, 2011 WL 3437863, *33 (2011) (abrufbar bei Westlaw). 129 Näher hierzu Painter/Colombo et al., Brief of Amicus Curiae Law Professors in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11447, S. 13 ff., http://ssrn.com/abstract=1924398 (Stand: 15. August 2012); siehe auch die Mitteilung vom 21. August 2009 auf der Homepage der Kanzlei CLLB Rechtsanwälte, Wiedeking-Ermittlungen: CLLB Rechtsanwälte sehen Schadensersatzforderungen gegen Porsche, http://www.cllb.de/Aktuelle/293-Wiedeking-Ermittlungen-CLLB-Rechtsanwaelte-sehen-Scha densersatzforderungen-gegen-Porsche (Stand: 15. August 2012); ebenso die dortige Mitteilung vom 12. September 2011, Milliardenklage gegen Porsche Automobil Holding SE und Volkswagen AG, in Bezug auf die vor dem Landgericht Braunschweig (Az.: 5 O 2077/11) anhängige Klage, http://www.cllb.de/Aktuelle/559-Milliardenklage-gegen-Porsche-Automobil-HoldingSE-und-Volkswagen-AG (Stand: 15. August 2012). 130 Siehe zu dieser Studie Kapitel 8, Abschnitt 2, III. 131 Embassy of the Federal Republic of Germany, Washington, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 2, http://www.sec.gov/comments/4617/4617-12.pdf (Stand: 15. August 2012). Siehe zur Frage der gerichtlichen Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO und § 23 ZPO den Beitrag von Mankowski, in Gerner-Beuerle /Pietrancosta/ Mankowski/Neumann, Revue Trimestrielle de Droit Financier n8 1/2, 2011, S. 73 f. 132 Dies sind aus den USA: Richard W. Painter, Ronald J. Colombo, Edward S. Adams, John H. Matheson, J. Mark Ramseyer, Joseph A. Grundfest, Kenneth E. Scott, Wulf A. Kaal, Lynn A. Stout, Genevieve Beyea, Andrew Lund, Roberta Romano, Elizabeth Cosenza und Larry E. Ribstein; aus Deutschland: Prof. Dr. Heribert Hirte, Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Christian Kirchner, Prof. Dr. Peter Nobel, Prof. Dr. Dr. Stefan Grundmann, Prof. Dr. Alexander Schall und Dr. Sebastian Mock. 133 Zum räumlichen Anwendungsbereich von § 20a WpHG siehe Vogel, in: Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg.), WpHG, § 20a Rn. 48 ff.

Abschn. 1, II. Problembereiche

239

gleichbaren Schutz führe; dabei beziehen sie sich auf die entsprechende deutsche Literatur, einen Beschluss des Landgerichts Berlin,134 die ihrer Ansicht nach auf die Stärkung der Kapitalmarktintegrität abzielende Entstehungsgeschichte von § 20a WpHG sowie den effet-utile-Grundsatz in Bezug auf Art. 14 der EU-Marktmissbrauchsrichtlinie135. Darüber hinaus stehen sie auf dem Standpunkt, dass auch bei Einnahme der entgegengesetzten Position mit Blick auf auf die Entscheidung des US Supreme Court die Regelungsgewalt des Auslands anerkannt werden müsse.136 Ob der die Kurs- und Marktpreismanipulation verbietende § 20a WpHG als Schutzgesetz über § 823 Abs. 2 BGB einen Schadensersatzanspruch gewährt, ist in Deutschland umstritten.137 Für die Vorgängervorschrift § 88 BörsG verneinten der Bundesgerichtshof (BGH)138 sowie das Bundesverfassungsgericht139 die Schutzgesetzeigenschaft mit der Begründung, der Individualschutz sei hier nur eine mittelbare Folge des Funktionsschutzes. Ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB liegt nach der Rechtsprechung des BGH vor, wenn es nach dem Willen des Gesetzgebers auch auf den Individualschutz abzielt; unerheblich ist, ob es daneben (vor allem) den Allgemeinschutz im Auge hat. Der Schutz des Einzelnen darf jedoch nicht ein bloßer Reflex des Schutzes der Allgemeinheit sein.140 Daneben muss „die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erschein[en]“, was „in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs“ zu beurteilen ist, wozu auch die Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine „allgemeine deliktische Haftung für primäre Vermögensschäden“ gehört.141

134 LG Berlin, WM 2008, 1470. Die Professoren begründen ihren Ansatz mit dem vom LG Berlin gewährten (strafprozessualen [§ 406e StPO]) Akteneinsichtsrecht für von einer Marktmanipulation Geschädigte, welches nur bei Existenz eines privaten Investorenrechts nach § 20a WpHG Sinn mache. Das LG stellt in diesem Beschluss jedoch ausdrücklich klar, dass § 20a WpHG keinen Investorenschutz bezweckt und daher ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB nicht in Betracht kommt, sondern aus § 826 BGB, siehe LG Berlin, a.a.O., S. 1471 f. 135 EU-Marktmissbrauchsrichtlinie, ABl. EU, 12. April 2003, L 96, S. 16 ff. 136 Painter/Colombo et al., Brief of Amicus Curiae Law Professors in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 12 ff., http://ssrn.com/abstract=1924398 (Stand: 15. August 2012). 137 Siehe zum Meinungsstand die Nachweise bei KK-WpHG/Hock/Stoll/Eufinger, § 20a Rn. 426 Fn. 561. Für § 32 Abs. 2 Nr. 1 WpHG verneint der BGH die Schutzgesetzeigenschaft, siehe BGH NJW 2008, 1734. 138 BGH NJW 2004, 2664, 2665. 139 BVerfG NJW 2003, 501, 502 f. 140 BGH NJW 2006, 2110, 2112. 141 BGH NJW 2008, 1734, 1736.

240

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Die Gegner der Qualifizierung als Schutzgesetz, denen der BGH beigetreten ist142, führen an, dass die für die Vorgängervorschrift § 88 BörsG ablehnende Rechtsprechung des BGH auch bei § 20a WpHG Anwendung finde.143 Fleischer spricht insofern von dem Gedanken eines „droit constant“144. Auch sei dieses Ergebnis aus einem Umkehrschluss zu folgern, da der Gesetzgeber mit den §§ 37b,c WpHG innerhalb des WpHG spezielle Haftungsvorschriften für Investoren geschaffen habe.145 Gerade der bei Verletzung einer dieser Normen entstehende Schadensersatzanspruch spreche zudem aus systematischer Sicht gegen einen solchen Anspruch bei § 20a WpHG.146 Der Schutz gegen Marktmanipulation sei auch ohne den Anspruch über § 823 Abs. 2 BGB sichergestellt.147 Zudem ziele das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz (4. FFG)148 vornehmlich auf den Funktionsschutz des Kapitalmarktes ab, der Investorenschutz stehe im Hintergrund149 oder sei lediglich ein Reflex des Funktionsschutzes.150 Diesbezüglich bezieht man sich auch darauf, dass der Investorenschutz lediglich in den allgemeinen Ausführungen des 4. FFG zu finden sei, nicht jedoch in den Einzelerläuterungen zum Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation.151 Bei Annahme einer Schutzgesetzeigenschaft würde bereits für Fahrlässigkeit gehaftet, wohingegen im Rahmen von §§ 37b, c WpHG – der Haftung für falsche und unterlassene Kapitalmarktinformationen im Rahmen der Ad-hoc-Publizität – grobe Fahrlässigkeit erforderlich wäre, was als widersprüchlich angesehen wird.152 Auch das Europarecht führe zu keinem anderen Ergebnis, da die Erwägungsgründe der EU-Marktmissbrauchsrichtlinie nicht auf den individuellen In-

142

BGH NZG 2012, 263. BGH NZG 2012, 263, 265; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. 1. 2010, I-15 U 230/09, Rn. 55 (abrufbar bei juris); LG Berlin, wistra 2005, 277, 278. 144 Fleischer, DB 2004, 2031, 2032. 145 LG Berlin, wistra 2005, 277, 278; Schiffers, Haftung von Altaktionären bei Verstoß gegen Marktschutzvereinbarungen (IPO-lock-up-agreements) im deutschen und US-amerikanischen Recht, S. 83; Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.178. 146 Forst, BKR 2009, 454, 456. 147 Vogel, in: Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg.), WpHG, § 20a Rn. 31, unter Bezugnahme auf BGHZ 84, 312, 317. 148 Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz), BGBl. I. S. 2010. 149 LG Berlin, wistra 2005, 277, 278; vgl. auch LG Berlin, WM 2008, 1470, 1471; Vogel, in: Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg.), WpHG, § 20a Rn. 31; siehe hierzu auch BGH NZG 2012, 263, 265 150 Horn, FS Ulmer, S. 823. 151 Fleischer, DB 2004, 2031, 2032. 152 Fleischer, DB 2004, 2031, 2033; Schiffers, Haftung von Altaktionären bei Verstoß gegen Marktschutzvereinbarungen (IPO-lock-up-agreements) im deutschen und US-amerikanischen Recht, S. 83 f.; in diese Richtung auch BGH NZG 2008, 477, 479, wonach grundsätzlich nur solche WpHG-Vorschriften als Schutzgesetz eingestuft werden können, die entweder Vorsatz verlangen oder bei „fahrlässiger Begehung ein sittenwidriges Verhalten sanktionieren“. 143

Abschn. 1, II. Problembereiche

241

vestorenschutz abstellten, sondern sich auf den Funktionsschutz beschränkten.153 Insgesamt solle § 20a WpHG nicht über den Weg des § 823 Abs. 2 BGB zu einem allgemeinen Informationshaftungstatbestand umfunktioniert werden.154 Die Befürworter der Schutzgesetzeigenschaft von § 20a WpHG sehen die Rechtsprechung zu § 88 BörsG als nicht übertragbar an, da die Materialien zum 4. FGG im Gegensatz zu denen zum Zweiten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG), das die Tatbestände des § 88 BörsG umgestaltete,155 auch den Investorenschutz als Schutzzweck nennen.156 Das Ziel, die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes sicherzustellen, könne am besten über den individuellen Vermögens(verfügungs)schutz erreicht werden; dieses Vehikel sei mit § 20a WpHG eingeführt worden, dem somit individualschützender Charakter zukomme.157 Ekkenga spricht in diesem Zusammenhang von „wechselseitige[n] Zweck-Mittel-Beziehungen“, bei denen der Individual- und Funktionsschutz voneinander abhängen.158 Zudem begründet er die Schutzgesetzeigenschaft mit der „Steuerungsfunktion des Haftungsrechts“, die besagt, dass durch die Androhung individueller Haftung ein Anreiz geschaffen werde, die auf dem Kapitalmarkt geltenden Verhaltensregeln einzuhalten.159 Die Schutzgesetzeigenschaft führe dazu, dass gerade auch die von den §§ 37b, c WpHG nicht erfassten Fälle geahndet würden.160 Die erste Voraussetzung der Definition des Schutzgesetzes macht bereits deutlich, dass der Individualschutz nicht unbedingt im Vordergrund der betreffenden Regelung stehen muss. Schwierig ist jedoch, aus den allgemeinen, das gesamte WpHG betreffenden Erläuterungen in den Gesetzesmaterialien161 einen

153 Schiffers, Haftung von Altaktionären bei Verstoß gegen Marktschutzvereinbarungen (IPO-lock-up-agreements) im deutschen und US-amerikanischen Recht, S. 84. 154 Vgl. Horn, FS Ulmer, S. 823. 155 Neumann, Gerüchte als Kapitalmarktinformationen, S. 298. 156 Leisch, ZIP 2004, 1573, 1578, unter Bezugnahme auf den Bericht des Finanzausschusses, 4. FGG, BT-Drucks. 14/8601, S. 1; Altenhain, BB 2002, 1874, 1875; Mock, LG Berlin EwiR § 826 BGB 8/08, 617 (618); das Argument der 4. FGG anführend auch Grüger, BKR 2008, 101, 107 f.; vgl. auch KK-WpHG/Hock/Stoll/Eufinger, § 20a Rn. 427, die darlegen, dass die mit dem 4. FGG „Stärkung des Anlegerschutzes … nicht eindeutig“ als Argument „gegen die Annahme der Schutzgesetzqualität“ angeführt werden kann. 157 Altenhain, BB 2002, 1874, 1875; KK-WpHG/Hock/Stoll/Eufinger, § 20a Rn. 429. 158 Ekkenga, ZIP 2004, 781, 784 f.; Dühn, BKR 2004, 250, 251, spricht von einer „untrennbare[n] Wechselwirkung“. 159 Ekkenga, ZIP 2004, 781, 792; in diese Richtung auch Grüger, BKR 2008, 101, 108, der von einem Abschreckungseffekt auf potentielle Marktmanipulatoren spricht. 160 Grüger, BKR 2008, 101, 108; in diese Richtung einer ansonsten bestehenden Haftungslücke argumentiert auch Mock, LG Berlin EWiR § 826 BGB 8/08, 617, 618. 161 Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 14/8601, S. 1: „Mit dem vorgelegten Gesetzentwurf verfolgt die Bundesregierung insbesondere folgende Ziele: […] Stärkung des Anlegerschutzes durch Erhöhung der Transparenz auf den Wertpapiermärkten und durch

242

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Rückschluss auf die Schutzgesetzeigenschaft einer einzelnen Norm – auf diese kommt es im Einzelfall an162 – zu schließen. Mit dieser Argumentation könnte man jeder Vorschrift des WpHG den Schutzgesetzcharakter zusprechen. Zwar liegt es nahe, dass durch das Verbot der Marktmanipulation das Vertrauen der Investoren in die Integrität des Kapitalmarkts geschützt werden soll.163 Diese Zielrichtung bewegt sich jedoch tendenziell in Richtung des Schutzes des Investorenpublikums als Teil des Funktionsschutzes,164 der aber vom Individualschutz des einzelnen Investors zu unterscheiden ist.165 Dass bei der Verletzung dieses Schutzgutes zwangsläufig auch individuelle Vermögensgüter verletzt werden,166 reicht für das Abzielen des Gesetzgebers auf den Individualschutz im Hinblick auf die ReflexRechtsprechung des BGH zudem nicht aus. Darüber hinaus hätte sich der Gesetzgeber, dem die bei § 88 BörsG erfolgende Diskussion bekannt war, entsprechend erklären können, wenn er für § 20a WpHG die Schutzgesetzeigenschaft hätte bejahen wollen.167 Diese Argumente sprechen dafür, einen privaten Schadensersatzanspruch über § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20a WpHG zu verneinen. Unter Zugrundelegung dieses Ergebnisses gibt es jedenfalls in Deutschland eher keinen mit den antifraud-Vorschriften vergleichbaren allgemeinen kapitalmarktrechtlichen Individualschadensersatzanspruch für geschädigte Investoren bei Wertpapierbetrug auf dem Primär- und Sekundärmarkt. Der einzelne Investor bleibt jedoch nicht schutzlos, sondern es besteht die Möglichkeit, z. B. im Wege des § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 263 und/oder 264a StGB einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Wie die Professoren in ihrem amicus curiae brief aber schon zu Recht dargestellt haben, bedeutet ein Absprechen der Schutzgesetzqualität des § 20a WpHG jedoch nicht automatisch, dass das comity-Pendel zu Gunsten der Anwendung der antifraudVorschriften ausschlägt. Den USA verschiedener antifraud-Schutz ist nicht gleichzusetzen mit keinem Schutz. Die USA müssen das Recht ausländischer Staaten achten, das auf ihrem Hoheitsgebiet zur Anwendung gelangende Kapitalmarktrecht auszugestalten. Ihnen muss vor allem auch die Entscheidung darüber überlassen werden, ob Schaffung der rechtlichen Voraussetzungen zur wirksamen Durchsetzung der Kurs- und Marktpreismanipulation und des Missbrauchs von Ad-hoc-Mitteilungen[.]“ 162 Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.176. 163 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 404. Das OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. 1. 2010, I15 U 230/09, Rn. 55 (abrufbar bei juris) sieht dies auch, folgert daraus aber keinen Grund für die Qualifizierung als Schutzgesetz, da es dies nur als nur mittelbare Folge des Funktionsschutzes einordnet. 164 Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 404 nimmt eine Zuordnung zum Funktionsschutz vor. 165 Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.170, 14.175. 166 Möllers/Leisch, ZIP 2002, 1995, 1997. 167 A.A. Dühn, BKR 2004, 250, 251, der entgegengesetzt dahingehend argumentiert, dass sich der Gesetzgeber ob der mit dem 4. FGG bezweckten Stärkung des Investorenschutzes zur fehlenden Schutzgesetzeigenschaft hätte erklären müssen oder man dies mindestens hätte erwarten können.

Abschn. 1, II. Problembereiche

243

die Ahndung von Verstößen auf ihrem Hoheitsgebiet vornehmlich in die Hände der Investoren oder in die der eigenen Börsenaufsichtsbehörden gelegt wird.168 Auch die weitere inhaltliche Ausgestaltung des Kapitalmarktrechts und dessen Anwendung, aber auch der prozessrechtliche Rahmen muss jedem Staat überlassen werden. Hierunter fällt z. B. die Entscheidung für oder gegen eine Einführung einer fraud-on-themarket-theory169 oder eines Sammelklagensystems mit oder ohne opt-out-Mechanismus sowie Gebührenfragen und das Beweisverfahren.170 Ein identisches System wie in den USA kann diesbezüglich aus Rücksicht auf die Entscheidungs- und Regelungshoheit eines einzelnen Staates nicht als zwingende Voraussetzung eingefordert werden. Darüber hinaus ist hier auch die frühere Äußerung Maiers von besonderer Bedeutung, dass „no nation should assert the right to enforce its policies in a situation in which itself would object to such enforcement by another nation if the situation were reversed.“171 Ob der ablehnenden Haltung der USA in Bezug auf die extraterritoriale Anwendung ausländischen Rechts auf ihr Hoheitsgebiet ist es nicht unwahrscheinlich, dass sie einer Anwendung ausländischer antifraud-Vorschriften bei Umkehrung der Sachverhalte äußerst kritisch gegenüber ständen. Somit spricht die aus dem comity-Prinzip entspringende Rücksichtnahme eher dafür, bei Dreipersonenverhältnissen mit einer US-amerikanischen Privattransaktion von der Anwendung der antifraud-Vorschriften gegenüber anderen als den an dieser Transaktion selbst beteiligten Personen abzusehen. (6) Sonderbehandlung des sponsored ADR-Programm? Ein Argument für die besondere Stellung der soeben genannten Fallkonstellationen war die fehlende Beteiligung des Anspruchsgegners an der US-amerikanischen Transaktion und seine Unkenntnis. Bei einem sponsored ADR-Programm wendet sich ein ausländischer Emittent jedoch aktiv dem US-amerikanischen Kapitalmarkt zu und weiß damit, dass ADRs, die seine ausländischen Aktien verbriefen, in den USA gehandelt werden,172 teilweise sogar an Börsen. Aus seiner Sicht kann 168 Painter/Colombo et al., Brief of Amicus Curiae Law Professors in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 17 f., http://ssrn.com/abstract=1924398 (Stand: 15. August 2012). 169 Siehe in diesem Zusammenhang den die fraud-on-the-market-theory ausdrücklich ablehnenden Beschluss BGH NZG 2007, 345, 346. 170 Eine tabellarische Übersicht der Ausgestaltung in den USA, Großbritannien, der Schweiz, Deutschland und Frankreich findet sich bei MEDEF/BDI/Economiesuisse/EBF/SBA/ IIB, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 27 (Anhang), http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-46.pdf (Stand: 15. August 2012). 171 Maier, in: Meesen, Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice, S. 243 f.; vgl. auch Painter/Colombo et al., Brief of Amicus Curiae Law Professors in Support of DefendantsAppellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, S. 30, http:// ssrn.com/abstract=1924398 (Stand: 15. August 2012). 172 Vgl. Coffee, 245 N.Y.L.J. May 19, 2011, 5.

244

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

daher nicht argumentiert werden, dass sich der Anwendungsbereich der antifraudVorschriften ihm gegenüber mittels der Transaktion eines ihm unbekannten Wertpapiers eröffnet. Der Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften würde jedoch wiederum weit ausgedehnt werden. Ebenso bestünde das gleiche Konfliktpotential aus comity-Sicht. Aus diesem Blickwinkel bietet sich eine unterschiedliche Behandlung der ADR-Programme nicht zwingend an. dd) Zwischenergebnis Die Urteile des District Court for the Southern District of New York zu den ADRs und den security-based swaps machen deutlich, dass dieser aus dem Vorliegen einer US-amerikanischen Transaktion eines Wertpapiers nicht automatisch die Anwendung der antifraud-Vorschriften folgert. Dies steht im Einklang mit den Worten Justice Scalias, der sich dahingehend äußert, dass eine Rechtsanwendung nur stattfinden kann, wenn eine Inlandstransaktion vorliegt. Gegen eine Anwendung der antifraud-Vorschriften bei Dreipersonenverhältnissen können der Gedanke der Vermeidung einer extensiven Ausweitung des Anwendungsbereichs sowie comityErwägungen angeführt werden. Dem Ergebnis des District Court kann jedoch insoweit nicht gefolgt werden, als er das Vorliegen einer Inlandstransaktion verneint. Vielmehr lag eine solche den von ihm entschiedenen Fällen zugrunde. Vielmehr müsste man in einem solchen Fall davon sprechen, dass die antifraud-Vorschriften wegen einer Inlandstransaktion grundsätzlich zur Anwendung gelangen können, dies aber aus den genannten Gründen nicht geboten sei. Dass sich Kläger jedoch nicht gänzlich von dieser Rechtsprechung abschrecken lassen, zeigt die im November 2011 vor dem District Court for the Eastern District of Pennsylvania von OTC (pink sheets)-ADR-Erwerbern gegen die japanische Gesellschaft Olympus erhobene Sammelklage.173 c) Zusammenfassung Die Bestimmung des Transaktionsortes ist nur auf den ersten Blick ein einfaches Unterfangen. Zwar hat der Court of Appeals for the Second Circuit nunmehr entschieden, dass eine Inlandstransaktion dann vorliegt, wenn es entweder zu einer unwiderruflichen Bindung oder einem Titelübergang in den USA kommt. Mangels weiterer Konkretisierungen bleibt die Ausfüllung dieser Begriffe der US-amerikanischen Rechtsprechung vorbehalten, was zu Einzelfallentscheidungen führt. Ihr kann jedoch schon jetzt entnommen werden, dass der Transaktionsort nach objek173 Siehe hierzu die Erklärung von Sarraf Gentile LLP, Sarraf Gentile LLP Announces Its Filing of a Class Action Lawsuit Against Olympus Corporation, 14. November 2011, http://www. reuters.com/article/2011/11/14/idUS267057+14-Nov-2011+MW20111114 (Stand: 15. August 2012).

Abschn. 1, III. Ergebnis

245

tiven Kriterien zu bestimmen ist und dass in der Person der Parteien oder deren Mittelsmännern liegende Verbindungen zu den USA eine im Ausland erfolgende Transaktion nicht inländisch werden lassen kann. Darüber hinaus bestehen besondere Problematiken bei ADR-Transaktionen und security-based swap agreements, die in den USA durchgeführt bzw. abgeschlossen werden und daher eigentlich die Vorgaben des transactional test erfüllen, der Anspruchsteller sich aber gegen eine an dieser Transaktion nicht beteiligte dritte Person im Ausland wendet, die eine Täuschungshandlung im Ausland in Bezug auf dort gehandelte Wertpapiere begangen hat, die Grundlage des US-amerikanischen Derivates sind. All dies bedarf mithin einer Lösung. Es liegt an der US-amerikanischen Rechtsprechung und vor allem am Kongress, sollte dieser sich für die Übernahme des transactional test entscheiden, sich klarstellend zu erklären. Daneben ist eine Äußerung dazu wünschenswert, welche Kriterien bei der Frage eine Rolle spielen sollen, ob eine Anwendung der antifraud-Vorschriften bei Vorliegen einer Inlandstransaktion als geboten anzusehen ist. Als Möglichkeiten kommen unter anderem die Übertragung und territoriale Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals in connection with in Betracht, die Übertragung der economic-reality-Betrachtung aus dem Bereich des Begriffs „security“, die Unterscheidung zwischen Zwei- und Dreipersonenverhältnissen174 oder die Konkretisierung bestimmter Wertpapierarten wie ADRs oder swaps. Sollte es zur Anwendung der economic-reality-Rechtsprechung kommen, ist jedoch auch zu bemerken, dass diese sodann in einem im Vergleich zu den genannten Fällen umgekehrten Fall – einer ausländischen Transaktion, die sich auf ein innerhalb der USA gehandeltes Wertpapier bezieht – zur Anwendung gelangen müssen;175 in diese Richtung hat der District Court for the Southern District of New York in einem Fall bereits entschieden.176

III. Ergebnis Der transactional test schafft es trotz seines auf den ersten Blick recht eindeutigen Wortlauts nicht, die vom US Supreme Court gewünschte Klarheit und daraus folgende Sicherheit vollständig zu erreichen. Dies hat zum einen damit zu tun, dass sich der US Supreme Court nicht dazu erklärt, wann eine Transaktion als inländisch zu qualifizieren ist, zum anderen aber auch mit klägerischen Argumentationssträngen wie der listed securities theory. Erschwerend treten die Dreipersonenverhältnisse hinzu, die das Abstellen auf den Transaktionsort als unbillig erscheinen lassen.

174 Diese unterscheidende Betrachtung schlägt schon Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 227 (2011) in Bezug auf die swap-Konstellation als Lösungsmöglichkeit vor. 175 Diese Konsequenz schon darstellend Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 224 (2011). 176 Valentini v. Citigroup, Inc., 837 F.Supp.2d 304, 324 (S.D.N.Y. 2011).

246

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Trotzdem schafft es der transactional test, jedenfalls die eindeutigen f-cubed- und f-squared-Fälle, den großen Anstoßpunkt der alten US-amerikanischen Rechtsprechung, vom Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften auszunehmen. Es kann daher mit einem Rückgang von auf diesen Sachverhaltsgestaltungen basierenden Klagen gerechnet werden. Zusammenfassend lässt sich der transactional test in der folgenden Tabelle vereinfacht wie folgt graphisch darstellen: Tabelle 1 Anwendung der antifraud-Vorschriften gemäß dem transactional test177

Käufer/ USA Ausland Ausland Verkäufer

USA

Emittent

USA

USA

Transaktionsort

USA

USA

Ausland Ausland USA

USA

grds. Anwendung der antifraudVorschriften

3

3

3

3

Ausland

USA

Ausland

Ausland

Ausland

Ausland

X X (f-cubed) (f-squared)

USA

Ausland

USA

USA

Ausland Ausland X

X

Abschnitt 2

Gesetzgebung im Bereich der extraterritorialen Rechtsanwendung um Morrison v. National Australia Bank Ltd. Die vom US Supreme Court vorgenommene Bestimmung des Anwendungsbereichs der antifraud-Vorschriften erfolgte im Wege der Gesetzesauslegung. Damit konnte der Kongress das höchste Bundesgericht der USA im Wege der Gesetzgebung überstimmen.178 Dies tat er mit dem Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act teilweise. Dessen Entstehungsgeschichte, Inhalt und Folgen für die

177 Die hier verwendete Tabelle basiert auf einer Tabelle von Ted Farris (Rechtsanwalt bei Dorsey & Whitney LLP in New York), die dieser bei der in Abschnitt 2, III., 3. angeführten Konferenz gezeigt hat. Er hat dem Verfasser am 16. November 2011 seine Zustimmung zu deren Verwendung erteilt. 178 Mankowski, NZG 2010, 961, 966; Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 1, http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012).

Abschn. 2, II. Dodd-Frank Act

247

extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften werden nachfolgend beleuchtet.

I. The Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2009 Im Dezember 2009 (und damit vor der Entscheidung des US Supreme Court im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd.) wurde im Zuge der weltweiten Finanzkrise ein Gesetzentwurf unter der Bezeichnung „The Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2009“179 in das US-amerikanische Repräsentantenhaus eingebracht. Zuvor hatte US-Präsident Obama „a sweeping overhaul of the financial regulatory system, a transformation on a scale not seen since the reforms that followed the Great Depression“ eingefordert.180 Der Entwurf enthielt mit Section 7216(b)(2) eine die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften ansprechende Vorschrift, welche die die sachliche Zuständigkeit der Bundesgerichte regelnde Section 27 SEA 1934 um die folgende Subsection erweitern sollte: „(b) EXTRATERRITORIAL JURISDICTION. – The jurisdiction of the district courts of the United States and the United States courts of any Territory or other place subject to the jurisdiction of the United States described under subsection (a) includes violations of the antifraud provisions of this title, and all suits in equity and actions at law under those provisions, involving(1) conduct within the United States that constitutes significant steps in furtherance of the violation, even if the securities transaction occurs outside the United States and involves only foreign investors; or (2) conduct occurring outside the United States that has a foreseeable substantial effect within the United States.“

II. Dodd-Frank Act Weder der Name des Entwurfs noch der Wortlaut der soeben genannten Vorschrift überdauerten jedoch die Beratungen im Kongress. Im Mai 2010 verabschiedete dieser den Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act181 (im 179 H.R. 4173 (111th Congress, 1st Session), http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-111 hr4173ih/pdf/BILLS-111hr4173ih.pdf (Stand: 15. August 2012). 180 Obama, Remarks By The President on 21st Century Financial Regulatory Reform, 17. Juni 2009, http://www.whitehouse.gov/the_press_office/Remarks-of-the-President-on-Re gulatory-Reform/ (Stand: 15. August 2012). 181 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. 111-203, 124 Stat. 1376 (2010), http://www.sec.gov/about/laws/wallstreetreform-cpa.pdf (Stand: 15. August 2012). Diese Bezeichnung verdankt er dem Senator Christopher Dodd und Barney Frank, einem Mitglied des Repräsentantenhaus. Der ausführliche Titel lautet „An Act to promote financial stability of the United States by improving accountability and transparency in the financial system, to end ,too big too fail‘, to protect the American taxpayer by ending bailouts, to protect consumers from abusive financial services practices, and for other purposes“. Der zeitliche

248

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Folgenden „Dodd-Frank Act“), der von US-Präsident Obama am 21. Juli 2010 unterzeichnet wurde. Er ist in 16 Kapitel (titles) unterteilt. Title IX ist der Investor Protection and Securities Reform Act of 2010, kurz Investor Protection Act,182 der mit Section 929P(b)(2)(B) und Section 929Y die beiden für die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften entscheidenden Normen enthält. 1. Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften Die Section 7216(b) des Entwurfs vergleichbare, aber nicht identische Vorschrift findet sich in Section 929P(b)(2)(B) Dodd-Frank Act (im Folgenden „Section 929P Dodd-Frank Act“), die Section 27 SEA 1934 ebenfalls um eine Subsection erweitert: „(b) EXTRATERRITORIAL JURISDICTION. – The district courts of the United States and the United States courts of any Territory shall have jurisdiction of an action or proceeeding brought or instituted by the Commission or the United States alleging a violation of the antifraud provisions of this title involving (1) conduct within the United States that constitutes significant steps in furtherane of the violation, even if the securities transaction occurs outside the United States and involves only foreign investors; or (2) conduct occurring outside the United States that has a foreseeable substantial effect within the United States.“

Dem eindeutigen Wortlaut dieser Section ist zu entnehmen, dass sich der Kongress hinsichtlich des Adressaten im Gegensatz zum US Supreme Court und dem in das Repräsentantenhaus eingebrachten Entwurf eindeutig aufstellt. Section 929P Dodd-Frank Act gilt nur für von der SEC oder den USA – gemeint ist das USamerikanische Justizministerium183 – angestrengte Verfahren. Klagen auf der Grundlage des privaten Schadensersatzanspruchs werden somit nicht erfasst, für den daher weiterhin der transactional test gilt. 2. Probleme Section 929P Dodd-Frank Act führt zu drei Problemen. Das erste betrifft die systematische Einordnung der extraterritorialen Rechtsanwendung, das zweite die Gefahr einer Rückkehr zu conduct test und effects test.184 Das dritte Problem hat die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften zwischen Morrison und Dodd-Frank zum Gegenstand. Ablauf des Gesetzgebungsverfahren kann eingesehen werden unter http://thomas.loc.gov/cgibin/bdquery/z?d111:HR04173:@@@R (Stand: 15. August 2012). 182 Bloomenthal/Wolff, 1 Going Public Handbook § 1:29 (2011) (abrufbar bei Westlaw). 183 Kaal/Painter, 1 No. 1 Eur. Company & Fin. L. Rev. 77, 92 (2011). 184 Diese ersten beiden Probleme behandelt schon Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 200 ff. (2011) in der nachfolgenden Reihenfolge.

Abschn. 2, II. Dodd-Frank Act

249

a) Systematische Einordnung der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften Neben der Einfügung in die die sachliche Zuständigkeit der Bundesgerichte regelnde Section 27 SEA 1934 fällt dem Leser die Überschreibung von Section 929P Dodd-Frank Act mit „Extraterritorial Jurisdiction“ ins Auge. Diese Kombination steht zur Aussage des US Supreme Court in Widerspruch, dass die Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften gerade nicht die subject matter jurisdiction betrifft. Conway äußerte sich daher sofort nach Erlass des Dodd-Frank Act dahingehend, dass die vom Kongress gewählte Formulierung kein bloßes Redaktionsversehen sei, Section 929P Dodd-Frank Act sich nicht zum sachlichen Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften äußere und damit nichts an der bestehenden Rechtslage hinsichtlich des Anwendungsbereichs der antifraud-Vorschriften ändere.185 Bei Zugrundelegung dieser Argumentation würde die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften weiterhin der merits-Ebene zugeordnet und anhand des transactional test bestimmt.186 Neben dem Standort der Norm kann für dieses Ergebnis angeführt werden, dass sich der Kongress nach der Rechtsprechung des US Supreme Court an den von ihm gewählten Worten festhalten lassen: „If Congress enacted into law something different from what it intended, then it should amend the statute to conform to its intent.“187

Auf der anderen Seite ist die Section 929P Dodd-Frank Act beinhaltende Section 929P(b) Dodd-Frank Act mit „Extraterritorial Jurisdiction of the Antifraud Provisions of the Federal Securities Laws“ überschrieben. Dies legt nahe, dass sich der Kongress zum sachlichen Anwendungsbereich der antifraud-Vorschriften selbst äußern wollte. Dafür, dass es ihm um dessen Bestimmung und darum ging, der SEC und dem US-amerikanischen Justizministerium ein extraterritoriales Verfolgungsrecht zuzusprechen, finden sich bereits Anhaltspunkte im Gesetzgebungsverfahren. Im Rahmen der Beratungen im Repräsentantenhaus äußerte sich der Abgeordnete Kanjorski, der am Entwurf des Dodd-Frank Act stark beteiligt war, unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des US Supreme Court, dass „[t]his bill’s provisions […] are intended to rebut that presumption [against extraterritoriality] by clearly indicating that Congress intends extraterritorial application in cases brought by the SEC or the Justice Department. Thus, the purpose of the language of section 185 Conway, Extraterritoriality of the Federal Securities Laws After Dodd-Frank: Partly Because of a Drafting Error, the Status Quo Should Remain Unchanged, 21. Juli 2010, http://www.wlrk.com/webdocs/wlrknew/WLRKMemos/WLRK/WLRK.17763.10.pdf (Stand: 15. August 2012); auch Pritchard, 37 J. Corp. L. 105, 142 (2011) scheint in diese Richtung zu tendieren; ebenso Aulepp, IPRax 2012, 95, 101; zu dieser Argumentation auch Painter/Dunham/Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 19 f. (2011). 186 Vgl. Painter/Dunham/Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 4 (2011). 187 Lamie v. U.S. Trustee, 540 U.S. 526, 542 (2004).

250

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

929P(b) […] is to make clear that […] the specified provisions of […] the Exchange Act […] may have extraterritorial application“188.

Als mögliche Antwort auf die Frage, warum dies keinen Eingang in den Wortlaut von Section 929P Dodd-Frank Act gefunden hat, sondern diese sich stattdessen an die Gerichte wendet, wird vorgetragen, dass der Kongress im Rahmen der letzten Wochen des Gesetzgebungsverfahrens, das sich mit mehreren tausend Seiten befasste, einfach nicht mehr daran gedacht hatte, die entsprechende Vorschrift anzupassen.189 Pritchard geht darüber hinaus und bietet als weitere Erklärung an, dass wohl keiner der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen die Entscheidung des US Supreme Court gelesen habe.190 Man muss in diesem Zusammenhang auch bedenken, dass das gesamte Gesetzgebungsverfahren bis zu dieser Entscheidung vor dem Hintergrund durchgeführt wurde, dass die US-amerikanische Rechtsprechung die Frage der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften auf der Ebene der subject matter jurisdiction behandelte.191 Angesichts dessen erscheint es naheliegender, dass der Kongress eine Änderung des Anwendungsbereiches bewirken wollte und auf diese Weise den transactional test ersetzte. Eine andere Erklärung, die auch von der SEC favorisiert wird,192 fußt auf dem Gedanken, dass sich der Kongress bei der Formulierung des Gesetzestextes durchaus der Problematik der systematischen Einordnung bewusst war, sich aber dafür entschied, den gesamten Bereich der extraterritorialen Anwendung der antifraudVorschriften in Ausübung seiner Letztentscheidungsbefugnis193 der Ebene der subject matter jurisdiction zuzuordnen.194 Da es der Kongress versäumt hat, seinen Willen hinsichtlich der systematischen Einordnung klar zum Ausdruck zu bringen, ist es erforderlich, dass er dies nachholt und den Wortlaut bei Bedarf entsprechend anpasst. Mehr spricht jedoch gegen die Annahme eines bloßen Redaktionsversehens. Bis zu einer entsprechenden Erklärung wird die Beantwortung dieser Frage der Rechtsprechung der US-amerikanischen Bundesgerichte überlassen bleiben.

188

Cong. Record – House, June 30, 2010, H 5237, http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CREC2010-06-30/html/CREC-2010-06-30-pt1-PgH5233.htm (Stand: 15. August 2012). 189 Vgl. Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 200 f. (2011). 190 Pritchard, 37 J. Corp. L. 105, 142 (2011). 191 Painter/Dunham/Quackenbos, 20 Minn. J. Int’l L. 1, 21 (2011). 192 SEC, Study on Extraterritorial Private Rights of Action, Release No. 63174, S. 4 Fn. 1, http://www.sec.gov/rules/other/2010/34-63174.pdf (Stand: 15. August 2012). 193 Siehe hierzu Kapitel 2, Abschnitt 2, I. 194 Painter/Dunham/Quackenbos 20 Minn. J. Int’l L. 1, 21 f. (2011); Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 203 f. (2011).

Abschn. 2, II. Dodd-Frank Act

251

b) Rückkehr zu conduct test und effects test Bei Zugrundelegung der Annahme, dass der Kongress nicht nur eine bloße Klarstellung der nach Section 27 SEA 1934 bereits gegebenen subject matter jurisdiction bewirken wollte, bestimmt sich die Einschlägigkeit der antifraud-Vorschriften bei Verfahren der SEC und des US-amerikanischen Justizministeriums nicht mehr anhand des transactional test, sondern der in Section 929P Dodd-Frank Act enthaltenen Voraussetzungen. An dem Wortlaut dieser Vorschrift ist deutlich zu erkennen, dass damit für die von ihm erfassten Verfahren zu conduct test und effects test zurückgekehrt wird.195 Davon geht auch die SEC aus.196 Section 929P(1) Dodd-Frank Act verzichtet dabei auf einen Unmittelbarkeitszusammenhang und ist folglich weiter als der enge Ansatz zum conduct test. Gleiches gilt für das Kriterium der significant steps, welches nicht so eng ist wie das material- oder Herzstück-Kriterium des Court of Appeals for the Second Circuit. Damit scheint sich der Kongress dem weiten Ansatz anzunähern.197 Im Gegensatz zum bisherigen effects test verzichtet Ziffer (2) auf das Tatbestandsmerkmal der Auswirkungen auf die US-amerikanischen Investoren oder den USamerikanischen Kapitalmarkt und verlangt „nur“ eine vorhersehbare und erhebliche Inlandsauswirkung. Es bleibt abzuwarten, ob die US-amerikanische Rechtsprechung die bisher geforderte Auswirkung auf den US-amerikanischen Kapitalmarkt oder US-amerikanische Investoren in das Kriterium der Inlandsauswirkung hineinlesen wird.198 Es zeigt sich, dass das große Problem von Section 929P darin besteht, dass der Kongress wie die US-amerikanische Rechtsprechung zu conduct test und effects test mit unbestimmten Rechtsbegriffen arbeitet, ohne diese näher zu definieren. Diese bedürfen damit der Auslegung und Konkretisierung, die wie bislang den Gerichten überlassen bleibt, bis sich der Kongress hierzu klarstellend äußert. Wahrscheinlich ist, dass die Bundesgerichte ihre bisherige Rechtsprechung wegen ihrer Ähnlichkeit auf Section 929P Dodd-Frank Act übertragen werden.199 Das bedeutet aber auch, dass die Gefahr besteht, dass dadurch der Zustand der Unklarheit und der darauf basierenden Unsicherheit weiterbesteht. Wie auch bei der Frage der systematischen Einordnung der neuen Vorschrift kann aber auch hier nur der Kongress eine end-

195

Solch eine Rückkehr schon annehmend Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 208 f. (2011); ebenso Knox, 40 Sw. L. Rev. 635, 648 f. (2011); Lehmann, RIW 2010, 841, 846. 196 SEC, Study on Extraterritorial Private Rights of Action, Release No. 63174, S. 4 Fn. 1, http://www.sec.gov/rules/other/2010/34-63174.pdf (Stand: 15. August 2012): „With respect to U.S. Government and Commission actions, the Dodd-Frank Act largely codified the longstanding appellate court interpretation of the law that had existed prior to the Supreme Court’s decision in Morrison“. 197 Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 209 f. (2011). 198 Hiervon geht Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 210 (2011) aus. 199 Für den effects test geht Mankowski, NZG 2010, 961, 966, hiervon aus.

252

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

gültige Klarstellung herbeiführen.200 Er hat es folglich nicht geschafft, sich der von allen Seiten kommenden Kritik zu conduct test und effects test anzunehmen und eine bestimmtere Rechtsgrundlage zu schaffen. Damit ist die Grundlage für neue facettenreiche Urteile und eine hiermit verbundene unklare, da auf unterschiedliche Definitionen abstellendende Rechtsprechung gelegt, es sei denn, der Kongress wird klarstellend tätig oder die SEC selbst erläßt rules, die zu mehr Rechtssicherheit für alle Beteiligten führen. c) Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften zwischen Morrison und Dodd-Frank Ein weiteres Problem betrifft die extraterritoriale Rechtsanwendung bei den von Section 929P Dodd-Frank Act erfassten Verfahren in dem Zeitraum zwischen der Verkündung der Entscheidung des US Supreme Court im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. und dem Erlass des Dodd-Frank Act und seiner Section 929P. Es geht um die Frage, ob bei einem Betrugsvorwurf, dessen zugrundeliegendes Verhalten in diesen Zeitraum fällt, der aber nach Erlass des Dodd-Frank Act zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gemacht wird, der transactional test oder Section 929P gelten. Justice Scalia hat sich hierzu nicht geäußert, musste dies aber auch nicht, da er ausschließlich über einen privaten Schadensersatzanspruch urteilen musste. Justice Stevens scheint sich in diesen Fällen gegen die Anwendung des transactional test auszusprechen, wenn er davon spricht, dass die Einführung des transactional test nichts an dem Verfolgungsrecht der SEC geändert habe.201 Für den Bereich der Rückwirkung verhaltensregelnder Vorschriften besteht nach der Rechtsprechung des US Supreme Court jedoch eine Vermutung gegen Rückwirkung, zu deren Widerlegung es vergleichbar der Vermutung gegen Extraterritorialität eines für die Rückwirkung sprechenden Willens des Kongresses bedarf.202 Ein solcher Wille ist nicht erkennbar, so dass die neue Rechtslage nur für Verfahren gelten sollte, die ein Verhalten nach Erlass des Dodd-Frank Act betreffen.203 Dem ist der District Court for the Southern District of New York bislang gefolgt und stellt bei solchen SEC-Verfahren auf den Transaktionsort ab.204

200

Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 212 (2011). Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2895 Fn. 12 (2010, Stevens, J., concurring in the judgment). 202 Zu dieser presumption against retroactivity Barrett, 90 B.U. L. Rev 110, 123 Fn. 64, 143 ff. (2010); Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 212 f. (2011). 203 Painter, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195, 213 (2011), der a.a.O., S. 214, 216 unter Bezugnahme auf entsprechende Äußerungen der SEC auch darstellt, dass diese das neue Recht erst auf nach Erlass des Dodd-Frank Act erfolgendes Verhalten anwenden will. 204 SEC v. Goldman Sachs & Co., 790 F.Supp.2d 147, 157 (S.D.N.Y. 2011); SEC v. Credit Bancorp, Ltd., 738 F.Supp.2d 376, 396 f. (S.D.N.Y. 2010). 201

Abschn. 2, III. SEC-Studie

253

3. Zusammenfassung Im Gegensatz zum Bereich des privaten Schadensersatzanspruchs erlaubt der Kongress mit Section 929P Dodd-Frank Act für Verfahren der SEC und des USamerikanischen Justizministeriums weiterhin die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften. Dabei besteht ob der Übernahme des conduct test und des effects test jedoch die Gefahr, zu den Schwierigkeiten zurückzukehren, denen sich die dazu ergehende US-amerikanische Rechtsprechung ausgesetzt sah. Daher ist eine Klarstellung der Voraussetzungen erforderlich. Zudem sollte sich der Kongress zur systematischen Einordnung von Section 929P Dodd-Frank Act erklären.

III. SEC-Studie Gemäß Section 929Y(a) Dodd-Frank Act muss sich die SEC – unter Heranziehung öffentlicher Stellungnahmen – in einer Studie dazu erklären, ob und inwieweit sich die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften bei dem privaten Schadensersatzanspruch auch nach den in Section 929P Dodd-Frank Act genannten Kriterien bestimmen soll. Hierfür wurde in Section 929Y(c) Dodd-Frank Act eine Frist gesetzt, die am 21. Januar 2012 ablief. Section 929Y(b) Dodd-Frank Act gibt der SEC dabei vier Fragen zur Beantwortung an die Hand. Die erste betrifft die mögliche Eingrenzung der Anspruchsberechtigten auf bestimmte Gruppen wie z. B. institutionelle Investoren. Daneben sollen die comity-Auswirkungen im Falle der Anwendung von Section 929P DoddFrank Act auf den privaten Schadensersatzanspruch begutachtet werden, ebenso wie eine Kosten-Nutzen-Abwägung einer solchen Ausweitung. Zuletzt soll der Frage nachgegangen werden, ob für privaten Schadensersatzanspruch strengere Voraussetzungen gelten sollen als für die SEC. Bei ihrem Aufruf zu den in diesem Rahmen einzuholenden öffentlichen Stellungnahmen hat die SEC die Fragestellungen konkretisiert und einen umfangreichen Fragenkatalog erstellt, zu dem bis zum 18. Februar 2011 Stellungnahmen eingereicht werden konnten.205 Bei der SEC gingen in diesem Zusammenhang insgesamt 72206 Stellungnahmen aus der ganzen Welt ein. Diese lassen sich grob in die Gruppe der Gegner und die der Befürworter des transactional test einteilen. Auf der Seite der Gegner finden sich vor allem institutionelle Investoren wie beispielsweise Pensionsfonds. Diese Gruppe hat viel zu verlieren, da sie durch die Entscheidung des US Supreme Court verglichen mit ihrer bisherigen Klagepraxis in Bezug auf die USA eingeschränkt wird, und 205

SEC, Study on Extraterritorial Private Rights of Action, Release No. 34-6317, S. 1, http://www.sec.gov/rules/other/2010/34-63174.pdf (Stand: 15. August 2012). 206 SEC, Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 39, http://www.sec.gov/news/stu dies/2012/929y-study-cross-border-private-rights.pdf (Stand: 23 Juli 2012); eine Übersicht der Stellungnahmen ist abrufbar unter http://www.sec.gov/comments/4-617/4-617.shtml (Stand: 15. August 2012).

254

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

favorisiert demnach die Beibehaltung eines möglichst weiten Anwendungsbereichs der antifraud-Vorschriften. Demgegenüber sehen die Befürworter des transactional test, zu der unter anderem Staaten und multinationale Gesellschaften gehören,207 dies naturgemäß genau umgekehrt, da sie es sind, die bisher von der Ausweitung der extraterritorialen Rechtsanwendung negativ betroffen waren. Daneben nehmen einzelne Stellungnahmen nur zu ausgewählten Fragen Stellung, wie beispielsweise den Auswirkungen auf das dual listing oder den ADR-Handel. Im Folgenden werden die Hauptargumente der sich gegenüberstehenden Interessenvertreter zusammengefasst. 1. Gegner des transactional test Die eine Ausweitung von Section 929P Dodd-Frank Act auf den privaten Schadensersatzanspruch befürwortende Gruppe begründet ihre Position mit drei Hauptargumenten: das Erfordernis umfassenden Investorenschutzes, der Vergleich mit der Rechtslage vor der Entscheidung des US Supreme Court und die Berücksichtigung des Gebots der Rücksichtnahme. Das erste Hauptargument betrifft die Gewährleistung eines umfassenden Investorenschutzes, der nach Ansicht dieser Gruppe mit dem transactional test nicht mehr gewährleistet ist. Dabei berufen sich die institutionellen Investoren aus den USA auf ihre diversifizierten Portfolios mit im Ausland gehandelten Wertpapieren, für die es nunmehr keinen US-amerikanischen antifraud-Schutz mehr gebe.208 Der Rechtsschutz, der nach den Vorgaben des transactional test diesbezüglich im Ausland gesucht werden müsse, reiche aber nicht an die US-amerikanische Qualität heran, wie z. B. wegen der oft nicht so entwickelten Sammelklagenmechanismen oder des Fehlens von contingency fees.209 Dass die SEC über Section 929P Dodd-Frank Act ein weitergehendes Verfolgungsrecht hat, ändert für die Vertreter dieser Gruppe nichts; zum einen könne die SEC aufgrund ihrer begrenzten personellen und finanziellen Mittel nur in eingeschränktem Ausmaße vorgehen, zum anderen werde in einem behördlichen Verfahren nicht so viel Schadensersatz zugesprochen wie bei

207 Eine Ausnahme stellt Israel dar, da dort bei einer sowohl in Israel als auch in den USA notierten Gesellschaft die US-amerikanischen Publizitätsgrundsätze gelten, womit ein comityProblem als nicht gegeben angesehen wird und aufgrund der freien Handelbarkeit der Wertpapiere zwischen beiden Ländern kein Unterschied gesehen wird, siehe dazu Israel Securities Authority, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y, http://www.sec.gov/ comments/4-617/4617-45.pdf (Stand: 15. August 2012). 208 California Public Employees’ Retirement System, Stellungnahme im Rahmen der SECStudie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 11 f., http://www.sec.gov/comments/4-617/461743.pdf (Stand: 15. August 2012). 209 NASCAT, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 23, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-18.pdf (Stand: 15. August 2012).

Abschn. 2, III. SEC-Studie

255

einer Investorenklage.210 Insgesamt steht dahinter der Gedanke, dass ohne eine Erweiterung des privaten Schadensersatzanspruchs in Abkehr des transactional test für ausländische Gesellschaften der Weg eröffnet wird, durch Kapitalanwerbung in den USA von den dortigen Investoren zu profitieren, dies sogar auf betrügerische Weise, ohne gleichzeitig Konsequenzen auf der Grundlage der antifraud-Vorschriften fürchten zu müssen. Darüber hinaus spricht sich diese Interessengruppe für die Beibehaltung der Grundsätze des conduct test und des effect test aus. Dies begründen sie mit einer jahrelang gewachsenen und gefestigten US-amerikanischen Rechtsprechung, die ihrer Ansicht nach bei Übernahme durch den Kongress zu einem Zustand der Rechtssicherheit führen würde.211 Zudem seien auch nur die beiden vor der Entscheidung des US Supreme Court geltenden tests geeignet, der heutigen globalen Welt und den grenzüberschreitenden Transaktionen tatsächlich Herr zu werden. Dabei sehen sie auch die (damals noch geplante) Fusion von Deutscher Börse und NYSE Euronext im Hinblick auf mögliche Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Transaktionsortes kritisch.212 Das comity-Prinzip wird als von conduct test und effects test ausreichend berücksichtigt angesehen. Einerseits folge aus dem Abstellen auf Verhalten in den USA, dass jedenfalls diesbezüglich überhaupt nicht von extraterritorialer Rechtsanwendung zu sprechen sei. Außerdem sei man sich mit dem Ausland einig, dass Wertpapierbetrug verhindert werden müsse.213 Verbleibenden comity-Bedenken könne man auch immer mit dem Institut des forum non conveniens begegnen, welches gerade zu diesem Zweck entwickelt worden sei.214 2. Befürworter des transactional test Die für eine Beibehaltung des transactional test plädierenden Personen stützen sich in ihrem Vortrag auf mehrere Argumente, die in weiten Teilen der bereits dargestellten allgemeinen Kritik an der alten US-amerikanischen Rechtsprechung entsprechen. Wie bei den Gegnern kristallisieren sich aber auch hier drei Hauptargumente heraus, die allen Stellungnahmen gemein sind: das Gebot der Rücksichtnahme, die unklare und unsichere Rechtslage vor der Entscheidung des US Supreme Court und die Rollenverteilung zwischen SEC und Privatklägern. 210

DRRT, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 3, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-2.pdf (Stand: 15. August 2012). 211 Vgl. DRRT, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 2, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-2.pdf (Stand: 15. August 2012). 212 NASCAT, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 22 f., http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-18.pdf (Stand: 15. August 2012). 213 NASCAT, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 6 f., http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-18.pdf (Stand: 15. August 2012). 214 NASCAT, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 10 f., http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-18.pdf (Stand: 15. August 2012).

256

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Hinsichtlich des comity-Prinzips sind die Befürworter des transactional test der Ansicht, dass die USA wie jeder Staat sowohl die Hoheitsgewalt der anderen Staaten als auch die für deren Hoheitsgebiet gewählte Regelungsstruktur respektieren müsse. Auch das Ausland verfüge über ein gut funktionierendes und entwickeltes Kapitalmarktrecht,215 welches auch US-amerikanischen Investoren offenstehe.216 Im Gegensatz zu den Gegnern des transactional test stehen sie auf dem Standpunkt, dass eine sich von den USA unterscheidende Ausgestaltung nicht mit schlechterem Schutz gegen Wertpapierbetrug gleichzusetzen sei. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der antifraud-Vorschriften im Rahmen des privaten Schadensersatzanspruchs ohne Rücksicht auf das Ausland würde nach ihrer Ansicht die zwingend erforderlichen internationalen Kooperationsbemühungen behindern.217 Es bestünde zudem für die USA kein Grund bzw. Bedürfnis, sich zu einer Weltpolizei des Kapitalmarktrechts aufzuschwingen.218 Wie bei der ersten Gruppe wird ein Vergleich mit der Rechtslage vor Einführung des transactional test gezogen, allerdings mit unterschiedlichem Ergebnis. Bei einer Abkehr von der Entscheidung des US Supreme Court laufe man ihrer Ansicht nach Gefahr, erneut zu einem Zustand der Unklarheit zurückzukehren.219 Als Folge wird ein Rückgang der Investitionsbereitschaft aus dem Ausland aus Angst vor einer weltweiten antifraud-Haftung angenommen.220 Die Angst ausländischer Gesell215 U.S. Chamber of Commerce, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 8 ff., http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-37.pdf (Stand: 15. August 2012). 216 Vom Standpunkt Australiens Australian Government, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 21 f., http://www.sec.gov/comments/4617/4617-34.pdf (Stand: 15. August 2012); aus Sicht Deutschlands Embassy of the Federal Republic of Germany, Washington, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 2, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-12.pdf (Stand: 15. August 2012). 217 SIFMA/AFME, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y DoddFrank Act, S. 11, 13 f., http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-15.pdf (Stand: 15. August 2012). 218 Atlantic Legal Foundation, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 11, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-44.pdf (Stand: 26 Dezember 2011); die Befürchtung mehrerer ausländischer Staaten beschreibend, die USA könnten zu einer solchen Weltpolizei werden, schon Mamou, Washington veut réautoriser le retour des “class actions“ étrangères, Le Monde vom 21. Juli 2010, gegen Gebühr abrufbar unter http://www.lemonde.fr/cgi-bin/ACHATS/acheter.cgi?offre=ARCHIVES&type_item=ART_ ARCH_30 J&objet_id=1130553&clef=ARC-TRK-NC_01 (Stand: 15. August 2012) (zitiert bei Conway, Extraterritoriality After Dodd-Frank, http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2010/ 08/05/extraterritoriality-after-dodd-frank/ [Stand: 15. August 2012]). 219 Australian Government, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 4, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-34.pdf (Stand: 15. August 2012). 220 MEDEF/BDI/Economiesuisse/EBF/SBA/IIB, Stellungnahme im Rahmen der SECStudie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 14, http://www.sec.gov/comments/4-617/461746.pdf (Stand: 15. August 2012).

Abschn. 2, III. SEC-Studie

257

schaften vor dem in den USA herrschenden Sammelklagenmechanismus und vor strike suits würde sie von Investitionen in den USA abhalten. Die extraterritoriale Ausweitung des privaten Schadensersatzanspruchs werde damit den US-amerikanischen Kapitalmarkt für diese Gesellschaften weniger attraktiv machen, was seinerseits zu weniger Wettbewerbsfähigkeit dieser Märkte führe.221 Das dritte Hauptargument gegen die Ausweitung des privaten Schadensersatzanspruchs geht dahin, dass die Entscheidung über die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften nach den in Section 929P Dodd-Frank Act enthaltenen Merkmalen nur den US-Behörden überlassen werden solle. Dies folge daraus, dass es sich vor allem die SEC wegen ihrer auswärtigen Beziehungen im Gegensatz zu Investoren nicht leisten könne, ein Verfahren unter Verstoß gegen das comity-Prinzip anzustrengen.222 3. Inhalt der Studie Bei der Konferenz „Morrison v. National Australia Bank Ltd. – Limits on Extraterritorial Application of U.S. Federal Securities Laws – Implications & Subsequent Developments“223 im Oktober 2011 in New York, an welcher der Verfasser teilnahm, äußerte sich Eric Pan, der mit William K. Shirey bei der SEC mit der Erstellung der Studie beauftragt war, dahingehend, dass die SEC dem Kongress keinen Einzelvorschlag unterbreiten, sondern mehrere Alternativlösungen vorschlagen würde. Er stellte zudem dar, dass die SEC bei der Bearbeitung drei Problemfelder ausgemacht habe: Erstens die Frage, ob der transactional test positiv für den US-amerikanischen Kapitalmarkt sei, zweitens die comity-Problematik, die sich in Form der vielen ausländischen Stellungnahmen manifestiert, und drittens, warum der private Schadensersatzanspruch vor allem vom Ausland kritisch gesehen werde. Insgesamt wollte die SEC Pans Aussage nach aber auch sicherstellen, dass vom transactional test keine ungewollten Auswirkungen ausgingen. Im April 2012 erfolgte die Veröffentlichung der Studie. Die SEC stellt darin den conduct test und den effects test, das Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. sowie die hiernach ergangene US-amerikanische Rechtsprechung zum transactional test dar, bevor sie sich dem Inhalt der bei ihr eingegangenen Stellungnahmen zuwendet.224 Die Besonderheit der Studie besteht jedoch darin, dass die SEC dem 221 GC100, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 1 f., http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-5.pdf (Stand: 15. August 2012). 222 Vgl. MEDEF/BDI/Economiesuisse/EBF/SBA/IIB, Stellungnahme im Rahmen der SECStudie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 10, http://www.sec.gov/comments/4-617/461746.pdf (Stand: 15. August 2012). 223 Nähere Informationen zu dieser Konferenz, einschließlich einer Übersicht der Redner finden sich unter https://clients.dorsey.com/rs/vm.ashx?ct=24F7681BDFE60AEDC1D089A5D 12B911BDBBE7BB3D38714DD4CF371647BF8D90DDD78030 (Stand: 15. August 2012). 224 Hierzu wird auf die entsprechenden, im Rahmen dieser Arbeit ergangenen Ausführungen verwiesen.

258

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

Kongress – wie angekündigt – keinen eindeutigen (Einzel-)Vorschlag unterbreitet;225 vielmehr werden ihm nur drei mögliche Alternativen aufgezeigt und deren Vor- und Nachteile, insbesondere im Hinblick auf den Schutzzweck der antifraud-Vorschriften – den Schutz US-amerikanischer Investoren und Kapitalmärkte – und das comity-Prinzip, erörtert. Dies sind zum einen Variationen von conduct test und effects test. Diesbezüglich stellt die SEC klar, dass sie auch weiterhin an dem von ihr im Revisionsverfahren bei Morrison v. National Australia Bank Ltd. vorgeschlagenen test226 als vorzügswürdigen Ansatz bei der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften festhält.227 Daneben stellt sie einen conduct test und effects test vor, der den Weg zur Anwendung der antifraud-Vorschriften nur für US-amerikanische Investoren eröffnet.228 Der zweite Teil der Darstellung geht auf verschiedene mögliche Änderungen bzw. Klarstellungen des transactional test ein. In einer ersten Ausprägung würden die antifraud-Vorschriften auf jede Transaktion von Wertpapieren zur Anwendung gelangen, die zu derselben Gattung (class) wie in den USA registrierte Wertpapiere gehören; der Ort der Transaktion verliert dabei aber jegliche Bedeutung.229 Daneben diskutiert die SEC die Möglichkeit der Anwendung der antifraud-Vorschriften auf Börsenmakler/-händler und andere an einer Transaktion beteiligte Mittelsmänner, die entweder in den USA ansässig sind (located) oder, im Falle von ausländischen Mittelsmännern, innerhalb der USA gegenüber einem US-amerikanischen Kunden tätig werden und diesen gegenüber im Zusammenhang ein von den antifraud-Vorschriften erfasstes Verhalten an den Tag legen.230 Auch hier ist der Transaktionsort ohne Bedeutung, ebenso wie bei einer weiteren Modifikation des transactional test, wonach die antifraud-Vorschriften dann zur Anwendung gelangen, wenn sich der Investor zu dem Zeitpunkt in den USA befindet, in welchem er zur Durchführung der Transaktion bewegt (induced) wird.231 Darüber hinaus diskutiert die SEC die Klar225

Siehe hierzu die Kritik von SEC-Commissioner Aguilar in seiner Erklärung vom 11. April 2012, http://www.sec.gov/news/speech/2012/spch041112laa.htm (Stand: 15. August 2012): „I […] convey my strong disappointment that the Study fails to satisfactorily answer the Congressional request, contains no specific recommendations, and does not portray a complete picture of the immense and irreparable investor harm that has resulted, and will continue to result, due to Morrison v. National Australia Bank, Ltd.“. 226 s. o., Kapitel 6, Abschnitt 1, I., 2., a), bb). 227 SEC, Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 61, http://www.sec.gov/news/stu dies/2012/929y-study-cross-border-private-rights.pdf (Stand: 15. August 2012). 228 SEC, Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 63, http://www.sec.gov/news/stu dies/2012/929y-study-cross-border-private-rights.pdf (Stand: 15. August 2012). 229 SEC, Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 64, http://www.sec.gov/news/stu dies/2012/929y-study-cross-border-private-rights.pdf (Stand: 15. August 2012). 230 SEC, Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 66, http://www.sec.gov/news/stu dies/2012/929y-study-cross-border-private-rights.pdf (Stand: 15. August 2012). 231 SEC, Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 67, http://www.sec.gov/news/stu dies/2012/929y-study-cross-border-private-rights.pdf (Stand: 15. August 2012).

Abschn. 2, III. SEC-Studie

259

stellung, dass eine OTC-Transaktion dann als in den USA stattfindend gelten soll, wenn eine der beiden beteiligten Parteien entweder das Angebot oder die Annahme innerhalb der USA erklärt.232 Als dritte Option führt die SEC das Unterlassen jeglichen Handelns durch den Kongress mit der Folge an, dass die Aufgabe der Interpretation und Konkretisierung des transactional test wie bislang bei der US-amerikanischen Rechtsprechung verbleibt.233 Daneben enthält die Studie Ausführungen zur Kosten-Nutzen-Frage der Ausweitung der extraterritorialen Ausweitung des privaten Schadensersatzanspruchs, ohne jedoch zu einem Ergebnis zu gelangen.234 Zwar gibt die SEC-Studie dem Kongress damit keinen eindeutigen Vorschlag mit an die Hand. Insgesamt kann sie jedoch als – durchaus hilfreiches – Grundgerüst für eine möglicherweise erfolgende Diskussion im Kongress eingestuft werden.235 4. Ausblick Über die Richtung, die der Kongress einschlagen wird, kann zum derzeitigen Zeitpunkt keine Aussage getroffen werden.236 Die besseren Argumente sprechen gegen einen unreflektierten Rückfall zu conduct test und effects test ohne einschränkende Konkretisierungen. Insbesondere das Gebot der Rücksichtnahme und die Gefahr der Rückkehr zu alter Unsicherheit sind entscheidend. Hinsichtlich ersterem ist anzumerken, dass die Argumentation der Gegner des transactional test auf der Überzeugung basiert, nur die USA selbst seien in der Lage, die eigenen Bürger und Märkte umfassend und insbesondere auch effektiv zu schützen. Die damit verbundene Degradierung des Auslandes kann jedoch nicht mehr mit der Realität vereinbart werden und verkennt insbesondere auch die von den USA selbst für sich eingeforderten comity-Prinzipien. Dabei spielt die Höhe der zu erreichenden Schadensersatzbeträge keine Rolle; dies hat nichts mit der Antwort auf die Frage zu tun, ob ein Rechtssystem ausreichenden Investorenschutz bietet. Investoren können nicht auf der einen Seite international investieren, sich dann aber ausschließlich auf das eigene nationale Recht berufen, um Rechtsschutz zu erlangen. Zudem ergibt sich 232

SEC, Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 68, http://www.sec.gov/news/stu dies/2012/929y-study-cross-border-private-rights.pdf (Stand: 15. August 2012). 233 SEC, Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, S. 58 f., http://www.sec.gov/news/ studies/2012/929y-study-cross-border-private-rights.pdf (Stand: 15. August 2012). 234 SEC, Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, Appendix B, http://www.sec.gov/news/ studies/2012/929y-study-cross-border-private-rights.pdf (Stand: 15. August 2012). 235 Heminway, The Extraterritorial Application of U.S. Securities Fraud Prohibitions in an Increasing Global Transactional World, S. 11 (2012) http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2054135 (Stand: 15. August 2012). 236 Für Kaal/Painter, 1 No. 1 Eur. Company & Fin. L. Rev. 77, 97 (2011) ist es unwahrscheinlich, dass der Kongress eine extraterritoriale Ausgestaltung des privaten Schadensersatzanspruchs wieder aufleben lässt.

260

Kap. 8: Extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften

aus der Kosten-Nutzen-Perspektive die Frage, ob es sich lohnt, US-amerikanische Gerichte damit zu beauftragen, das eigene nationale Recht auf Sachverhalte mit überwiegend ausländischem Charakter anzuwenden.237

237

Vgl. Lehmann, RIW 2010, 841, 849.

Kapitel 9

„Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens Aufgrund der im Gegensatz zur alten Rechtslage einschränkenderen Natur des transactional test stehen geschädigte Investoren vor der Frage, ob es bei einem Nichteingreifen der antifraud-Vorschriften auf der Grundlage des neuen Standards Alternativen gibt, mit denen sie doch noch in den USA Rechtsschutz erlangen können.1 Weiterhin könnten sie daran interessiert sein, im Voraus die Anwendung der antifraud-Vorschriften sicherzustellen. Den diesbezüglichen Möglichkeiten widmet sich Abschnitt 1. Im Gegenzug ist die Berufung auf den transactional test auch nicht das einzige Mittel für Beklagte, mit welchem sie einer Klage mit Auslandsbezug entgegentreten können. Die nächstliegende Möglichkeit ist der Einwand des forum non conveniens, welcher in Abschnitt 2 dargestellt wird.

Abschnitt 1

„Umgehung“ des transactional test Findigen Investoren wird nicht verborgen bleiben, dass ihnen weitere Anspruchsgrundlagen zustehen könnten, die ihnen die Möglichkeit bieten, bei einer Auslandstransaktion in den USA zu klagen, vor allem mit dem Ziel, zu den dortigen prozessrechtlichen Besonderheiten zu gelangen. Diesbezüglich eröffnet die föderale Struktur der USA mit den nebeneinander bestehenden Bundes- und Einzelstaatsgesetzen Alternativen zu den antifraud-Vorschriften. Diese sollen im Folgenden dargestellt werden. Dabei wird auf weitere bundesrechtliche Vorschriften (I.) und das Recht der Einzelstaaten am Beispiel New Yorks (II.), die Anwendbarkeit ausländischen Rechts (III.) sowie darauf eingegangen, ob Parteien nicht doch „präventiv“ die Anwendbarkeit der antifraud-Vorschriften vereinbaren können (IV.).

1 Schon Gaillard, 5 Dispute Resolution International 35, 41 (2011) spricht davon, dass Klägervertreter ihre Strategie angesichts der Entscheidung des US Supreme Court überdenken werden müssen.

262

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

I. Bundesrecht Das US-amerikanische Bundesrecht verfügt im Bereich des Wertpapierbetrugs neben den antifraud-Vorschriften über weitere Normen. Aufgrund der Tatsache, dass sich die Streitigkeiten vor den US-amerikanischen Gerichten zumeist nur auf erstere beschränkt haben, hat sich auch die Frage der Anwendung alternativer Bundesvorschriften in den meisten Fällen bislang nicht gestellt. 1. Anspruchsgrundlagen aus dem SEA 1934 Der SEA 1934 enthält weitere Anspruchsgrundlagen für geschädigte Investoren. Section 18(a) SEA2 begründet einen Anspruch bei wesentlichen Falschangaben in einem bei der SEC eingereichten Dokument. Ebenso wie Section 9(a), (e) SEA 1934,3 dem Anspruch bei Marktmanipulationen, setzt jedoch auch diese Vorschrift bereits nach ihrem Wortlaut eine Wertpapiertransaktion voraus (purchase and sale). Damit liegt es nahe, auch hier den Anwendungsbereich wie bei den antifraudVorschriften festzulegen, so dass sie bei einer nicht in den USA erfolgenden Transaktion ebenfalls nicht zur Anwendung gelangen.4 2. Anspruchsgrundlagen aus dem SA 1933 Im Bereich des SA 1933 kommen Section 17(a) SA 19335 sowie die Sections 11 SA 19336 und 12(a)(2) SA 19337 in Betracht. Diese stehen in Konkurrenz zu dem Anspruch nach den antifraud-Vorschriften.8 Vorangestellt ist in diesem Zusammenhang anzuführen, dass der US Supreme Court in seiner Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. klargestellt hat, dass er den Fokus des SA 1933 ebenso wie beim SEA 1934 als auf inländische Transaktionen gerichtet sieht.9

2

15 U.S.C. § 78r(a). 15 U.S.C. § 78i(a), (e). 4 A.A. Kirby, 7 Hastings Bus. L.J. 223, 263 (2011), der den transactional test auf die antifraud-Vorschriften beschränkt sieht. 5 Für den Gesetzestext der Norm siehe Kapitel 4, Abschnitt 1, I., 1., Fn. 21. 6 15 U.S.C. § 77k. 7 15 U.S.C. §§ 77 l(a)(2). 8 Herman & MacLean v. Huddleston, 459 U.S. 375, 383 f. (1983). 9 Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869, 2885 (2010). Näher hierzu Kapitel 7, VIII., 1., d). 3

Abschn. 1, I. Bundesrecht

263

a) Section 17(a) SA 1933 Section 17(a) SA 1933 spricht von betrügerischem Handeln bei einem Angebot oder Verkauf von Wertpapieren. Angesichts der gezeigten Fokussierung des SA 1933 überrascht es nicht, dass der District Court for the Southern District of New York den transactional test auf die Verkaufs-Alternative anwendet.10 Darüber hinaus geht er jedoch auch bezüglich der Angebots-Alternative in gleicher Weise vor und verlangt ein Angebot in den USA. Im konkreten Falle ließ er es hierfür ausreichen, dass der Anspruchsgegner aus den USA heraus Telefonate mit Investoren führte und von dort e-Mails versandte.11 Für einen Investor wird Section 17(a) SA 1933 trotzdem keine Möglichkeit darstellen, Schadensersatz zu erlangen, da sie nach nunmehr wohl herrschender US-amerikanischer Rechtsprechung keinen privaten Schadensersatzanspruch begründet.12 b) Section 11 SA 1933 Die Falschangaben und die Nichtveröffentlichung wesentlicher Informationen in einem registration statement pönalisierende Section 11 SA 1933 gibt dem Käufer der diesbezüglichen Wertpapiere die Möglichkeit, gegen den Emittenten oder bestimmte weitere Personen Schadensersatz geltend zu machen, wie beispielsweise gegenüber dem Unterzeichner des registration statement oder denjenigen, die zum Zeitpunkt seiner Einreichung den Posten des director innehaben. Auch hier wendet der District Court for the Southern District of New York den transactional test an,13 so dass dieser Anspruch bei einer Auslandstransaktion ausscheidet. c) Section 12(a)(2) SA 1933 Auch bei Section 12(a)(2) SA 1933, die bei Falschangaben oder dem Unterlassen der Veröffentlichung wesentlicher Tatsachen beim Angebot oder Verkauf von Wertpapieren im Rahmen einer Emission, nicht aber bei Privattransaktionen oder dem Handel auf dem Sekundärmarkt14 einen privaten Schadensersatzanspruch gewährt,15 kommt der transactional test nach dem District Court for the Southern District of New York sowohl bei der Verkaufs- als auch der Angebotsvariante zur 10 SEC v. Goldman Sachs & Co., 790 F.Supp.2d 147, 164 (S.D.N.Y. 2011); der Anwendung allgemein zustimmend In re Vivendi Universal, S.A., Securities Litigation, 2012 WL 280252, *5 (S.D.N.Y. Jan. 27, 2012) (abrufbar bei Westlaw). 11 SEC v. Goldman Sachs & Co., 790 F.Supp.2d 147, 165 (S.D.N.Y. 2011). 12 Finkel v. Stratton Corporation, 962 F.2d 169, 175 (2d Cir. 1992); Trustcash Holdings, Inc. v. Moss, 668 F.Supp.2d 650, 655 (D. N.J. 2009); Troni v. Holzer, 2010 WL 3154852, *4 (S.D.N.Y. July 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw). 13 In re Royal Bank of Scotland Group PLC Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 327, 338 (S.D.N.Y. 2011); der Anwendung allgemein zustimmend In re Vivendi Universal, S.A., Securities Litigation, 2012 WL 280252, *5 (S.D.N.Y. Jan. 27, 2012) (abrufbar bei Westlaw). 14 Gustafson v. Alloyd Company, Inc., 513 U.S. 561, 578, 582 (1995). 15 Trustcash Holdings, Inc. v. Moss, 668 F.Supp.2d 650, 654 (D. N.J. 2009).

264

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

Anwendung.16 Damit kommt ein Anspruch nur bei einem Angebot in den USA in Frage. 3. RICO Act Der Racketeer Influenced and Corruption Organizations (RICO) Act,17 der zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität erlassen wurde, hilft nicht weiter. Ein dem Vorwurf des Wertpapierbetruges unterliegendes Verhalten wird von seinem Anwendungsbereich nicht umfasst. Dies gilt sogar gegenüber Teilnehmern, obwohl diese überhaupt nicht unter die antifraud-Vorschriften fallen.18 4. Zusammenfassung Für geschädigte Investoren bietet das dargestellte Bundesrecht bei Scheitern der antifraud-Vorschriften auf der Grundlage des transactional test bis auf die Angebotsvariante von Section 12(a)(2) SA 1933 keine weiteren Optionen, um in den USA Rechtsschutz bei Wertpapierbetrug zu erlangen.

II. Recht der Einzelstaaten: New York Wegen dieser geringen erfolgsversprechenden Möglichkeiten auf der Grundlage des Bundesrechts bietet es sich an, sich einem Vorgehen nach einzelstaatlichem Recht zuzuwenden. Die Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. beschränkt sich auf Bundesrecht und lässt die Anwendbarkeit einzelstaatlichen Rechts unberührt.19 Die Untersuchung wird diesbezüglich auf New York beschränkt, den Hauptschauplatz der Klagen im Bereich des Kapitalmarktrechts. Diesen Weg hat z. B. der Kläger im Verfahren Basis Yield Alpha Fund (Master) v. Goldman Sachs Group, Inc. eingeschlagen; dort wurde nach der bundesgerichtlichen Abweisung nach Maßgabe des transactional test von ihm eine neue Klage vor einem New Yorker Supreme Court erhoben, in welcher er sich auf common law fraud und weitere einzelstaatliche Anspruchsgrundlagen beruft.20

16

In re Royal Bank of Scotland Group PLC Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 327, 338 f. (S.D.N.Y. 2011); der Anwendung allgemein – nicht bezüglich der Angebotsvariante – zustimmend In re Vivendi Universal, S.A., Securities Litigation, 2012 WL 280252, *5 (S.D.N.Y. Jan. 27, 2012) (abrufbar bei Westlaw). 17 18 U.S.C. §§ 1961 et seq. 18 MLSMK Inv. v. JP Morgan Chase & Co., 651 F.3d 268, 277 (2d Cir. 2011). 19 Sessler/Reichert, WM 2012, 678, 684. 20 Die Klageschrift vom 27. Oktober 2011 mit ihrer auf S. 47 beginnenden Anspruchsbegründung ist abrufbar unter http://newsandinsight.thomsonreuters.com/uploadedFiles/Reu ters_Content/2011/10_-_October/BYAFvGoldman-statecourt.pdf (Stand: 15. August 2012).

Abschn. 1, II. Recht der Einzelstaaten: New York

265

Bevor man sich jedoch mit einzelnen Anspruchsgrundlagen beschäftigen kann (dazu 2.), muss eine vorgeschaltete Frage beantwortet werden. Diese fragt danach, ob ein Weg über das einzelstaatliche Recht nicht wegen des Vorrangs des Bundesrechts ausgeschlossen ist (siehe 1.). 1. Ausschluss durch den SLUSA Im Bereich des einzelstaatlichen Rechts sieht sich ein Kläger immer mit der Ausschlusswirkung (preclusion21) des Bundesrechts konfrontiert. a) Hintergrund Der SEA 1934 schließt nach seinem Wortlaut das einzelstaatliche Recht nicht aus, sondern lässt ein auf diesem basierendes Vorgehen ausdrücklich zu.22 Die hiermit ermöglichte und oftmals kritisierte23 doppelte Regelung des Kapitalmarktrechts auf Bundes- und Einzelstaatsebene veranlasste den Kongress zum Erlass des National Securities Markets Improvement Act of 1996 (NSMIA).24 Auch weil dieser den Bereich des Wertpapierbetruges vom Ausschlusseffekt des Bundesrechts ausnahm,25 bedurfte es des Erlasses des Securities Litigation Uniform Standards Act of 1998 (SLUSA),26 um eine diesbezügliche Klärung vorzunehmen. Dieser erweiterte den SEA 1934 um Section 28(f)(1).27 Bei ihrer Erfüllung kann sich ein Kläger vor keinem Gericht, weder auf Bundes- noch auf Einzelstaatsebene, auf einzelstaatliches Recht berufen.28 Dies gilt unabhängig davon, ob das Bundesrecht einen Anspruch gewährt.29 Die Vorschrift hat den folgenden Wortlaut: 21 Kircher v. Putnam Funds Trust, 547 U.S. 633, 636 f. und Fn. 1 (2006). In vielen Fällen wird stattdessen von preemption gesprochen. 22 15 U.S.C. § 78bb(a): „[T]he rights and remedies provided by this title shall be in addition to any and all other rights and remedies that may exist at law or equity“. 23 Siehe z. B. Joint Explanatory Statement of the Committee of Conference, Conference Report – National Securities Markets Improvement Act of 1996, H.R. 3005, House Conf. Rep. No. 104-864 (Sept. 28, 1996), 1996 U.S.C.C.A.N. 3920: „[T]he system of dual Federal and state securities regulation has resulted in a degree of duplicative and unnecessary regulation […] that, in many instances, is redundant, costly, and ineffective“; dazu auch Campbell, 10 J. Corp. L. 553, 577 (1985): „[T]here simply is no reason for the states to enact separate laws and regulations governing securities fraud.“ 24 Securities Markets Improvement Act of 1996, Pub. L. No. 104-290, 110 Stat. 3416 (1996). 25 Campbell, 22 J. Corp. L. 175, 196 (1997); Joint Explanatory Statement of the Committee of Conference, Conference Report – National Securities Markets Improvement Act of 1996, H.R. 3005, House Conf. Rep. No. 104-864 (Sept. 28, 1996), 1996 U.S.C.C.A.N. 3920. 26 Securities Litigation Uniform Standards Act of 1998, Pub. L. No. 105-353, 112 Stat. 3227 (1998). 27 15 U.S.C. § 78bb(f)(1). 28 O’Hare, 56 Ala. L. Rev. 325, 338 (2004).

266

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

„No covered class action based upon the statutory or common law of any State or subdivision thereof may be maintained in any State or Federal court by any private party alleging – (A) an untrue statement or omission of a material fact in connection with the purchase or sale of a covered security; or (B) that the defendant used or employed any manipulative or deceptive device or contrivance in connection with the purchase or sale of a covered security.“

Ihre Einschlägigkeit wurde durch die Entscheidung des US Supreme Court im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. nicht berührt, sondern sie kommt auch bei Auslandstransaktionen zur Anwendung.30 Die Begriffe der covered security und der covered class action bedürfen näherer Betrachtung. Unter den Begriff der covered security fallen vor allem solche Wertpapiere, die an einer nationalen Börsen wie NYSE, AMEX und NASDAQ (National Market System) notiert oder zur Notierung zugelassen sind.31 Unter einer covered class action ist vor allem eine Klage von mehr als 50 Personen zu verstehen, die auf Schadensersatz gerichtet ist und bei „der die der Gruppe gemeinsamen Sach- und Rechtsfragen die individuellen überwiegen“32. Daneben fällt auch eine Schadensersatzklage hierunter, die von einer oder mehreren namentlich genannten Parteien für sich und daneben auf repräsentativer Basis für andere erhoben wird (mit Ausnahme der derivative action, die von einem Aktionär für und im Namen einer Aktiengesellschaft geführt wird33), und bei der die gemeinsamen Sach- und Rechtsfragen die die einzelnen Personen betreffenden Fragen überwiegen.34 Des Weiteren fallen darunter auch bestimmte Klagegruppen (group of lawsuits).35 Hierauf aufbauend kann festgestellt werden, dass die Geltendmachung eines einzelstaatlichen Anspruchs bei den folgenden Klagen nicht am SLUSA scheitert: Dies sind zum einen alle Klagen, die keine covered security zum Gegenstand haben, 29

Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Inc. v. Dabit, 547 U.S. 71, 74 (2006). In re Kingate Management Ltd. Litigation, 2011 WL 1362106, *7 (S.D.N.Y. Mar. 30, 2011) (abrufbar bei Westlaw); In re Herald, Primeo, and Thema Securities Litigation, 2011 WL 5928952, *9 (S.D.N.Y. Nov. 29, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 31 15 U.S.C. § 78bb(f)(5)(E)/Section 28(f)(5)(E) SEA 1934, 15 U.S.C. § 77r(b)(1)(A)/ Section 18(b)(1)(A) SA 1933; In re Toyota Motor Corp. Securities Litig., 2011 WL 2675395, *6 (C.D. Cal. July 7, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 32 Beuchler, Class Actions und Securities Class Actions in den Vereinigten Staaten von Amerika, S. 329. 33 15 U.S.C. § 78bb(f)(5)(C). 34 Beuchler, Class Actions und Securities Class Actions in den Vereinigten Staaten von Amerika, S. 329. 35 Die drei soeben genannten Arten der covered class action finden sich in 15 U.S.C. § 78bb (f)(5)(B); zu der Ausnahme des Delaware carve-out, der Sammelklagen bei Verstößen von directors einer in Delaware sitzenden Gesellschaft gegen die dort geltende Treuepflicht (fiduciary duty of disclosure) erlaubt, O’Hare, 56 Ala. L. Rev. 325, 341 (2004). 30

Abschn. 1, II. Recht der Einzelstaaten: New York

267

mithin solche, die nicht an einer US-amerikanischen Börse notierte oder dort zur Notierung zugelassene Wertpapiere betreffen. Daher müssten ausschließlich im Ausland notierte Wertpapiere aus dem Anwendungsbereich des SLUSA herausfallen.36 Sollte ein Betrugsvorwurf im Zusammenhang mit einer covered security dennoch vorliegen, so verbietet der SLUSA keine Klagen einzelner Personen oder einer Gruppe von 50 oder weniger Personen,37 solange diese nicht unter die anderen Definitionen der covered class action subsumiert werden können. b) Einzelne Probleme des SLUSA Zwei Bereiche im Rahmen des SLUSA bedürfen jedoch der genaueren Darstellung, da sie oftmals Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sind. Der erste betrifft den Inhalt des klägerischen Vortrags, der zweite die Auslegung des Tatbestandsmerkmals in connection with. aa) Anwendungsbereich/Klägerischer Vortrag Für die Auslösung des Verdrängungseffekts des SLUSA ist nicht erforderlich, dass der Kläger ausdrücklich eine Anspruchsgrundlage nach Wertpapierbetrug vorträgt. Damit kann beispielsweise auch ein Anspruch vertraglicher Natur ausgeschlossen sein.38 Der klägerische Wortlaut wird dabei jedoch nicht durch seinen Wortlaut begrenzt. Die Rechtsprechung im Second Circuit untersucht sowohl den Klägervortrag selbst als auch die diesem zugrundeliegenden Umstände und schaut somit gewissermaßen hinter den Vorhang dessen, was der Kläger vorträgt, womit ein pleading around the SLUSA verhindert wird.39 Nur wenn auch dies nicht dazu führt, dass sich der Klägervortrag nach Betrug anhört („sounds in fraud“), d. h. wenn ein solcher nicht wesentlicher Bestandteil des zum geltend gemachten Anspruch führenden Verhaltens darstellt, wird der SLUSA-Effekt nicht ausgelöst.40 36

Vgl. Buxbaum, 75 Law & Contemp. Probs. 161, 177 (2012). Romano v. Kazacos, 609 F.3d 512, 520 Fn. 2 (2d Cir. 2010); Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Inc. v Dabit, 547 U.S. 71, 87 (2006) spricht ohne nähere Begründung nur von weniger als 50 Personen. Interessant ist in diesem Zusammenhang die außerhalb New Yorks ergangene Entscheidung Atkinson v. Morgan Asset Management, Inc., 658 F.3d 549, 556 (6th Cir. 2011), nach der eine mehr als 50 Kläger umfassende Sammelklage nicht mehr im Nachhinein unter diese zahlenmäßige Grenze reduziert werden kann, um dem SLUSA zu entgehen. 38 Siehe hierzu die Nachweise auf die entsprechende US-amerikanische Rechtsprechung und deren Besprechung bei O’Hare, 56 Ala. L. Rev. 325, 350 Fn. 144 (2004) und die Besprechung bei O’Hare, a.a.O., S. 350 f. 39 Romano v. Kazacos, 609 F.3d 512, 523 (2d Cir. 2010). 40 Xpedior Creditor Trust v. Crédit Suisse First Boston (USA) Inc., 341 F.Supp.2d 258, 269 (S.D.N.Y. 2011); In re Kingate Management Ltd. Litigation, 2011 WL 1362106, *6 (S.D.N.Y. Mar. 30, 2011) (abrufbar bei Westlaw); RGH Liquidating Trust v. Deloitte & Touche LLP, 17 N.Y.3d 397 (N.Y. 2011). 37

268

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

bb) Erforderlicher Zusammenhang Das Tatbestandsmerkmal in connection with wird weit ausgelegt. Die Falschangabe muss nur mit irgendeiner Wertpapiertransaktion zusammenfallen, unabhängig davon, ob der Anspruchsteller daran beteiligt ist oder nicht.41 Im Gegensatz zu den antifraud-Vorschriften werden nicht nur Käufer und Verkäufer vom SLUSA erfasst, sondern auch die sog. holder, die von einer Transaktion abgelassen haben.42 Ab wann jedoch nicht mehr von einem ausreichenden Zusammenhang gesprochen werden kann, ist nicht abschließend geklärt und bleibt dem Einzelfall überlassen. Beispielsweise sind Gerichte im Second Circuit bei Investmentfonds-Fällen wie dem Madoff-Skandal, bei welchen Investoren in einen Fonds (feeder fund) einzahlen, der seinerseits in covered securities investiert oder dies zumindest vorgibt, bei vergleichbaren Sachverhalten zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen.43 c) Zusammenfassung Sammelklagen auf der Grundlage einzelstaatlichen Rechts mit dem Ziel des Schadensersatzes, die sich auf Falschangaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen im Zusammenhang mit an einer nationalen Börse notierten oder dort zur Notierung zugelassenen Wertpapieren beziehen, sind vor allem dann ausgeschlossen, wenn es sich um den Zusammenschluss von mehr als 50 Klägern handelt. Dies gilt auch, wenn es sich um eine Transaktion im Ausland handelt. So wird vielen Klagen im Bereich des grenzüberschreitenden Wertpapierbetrugs bereits hiermit in dieser Hinsicht der Boden entzogen, weil dort oft für die Kläger insbesondere ob der Kosten der Rechtsverfolgung in den USA und der Konzentration in einem Verfahren nur eine solche Sammelklage in Betracht kommt. Bei ausschließlich im Ausland notierten oder dort zur Notierung zugelassenen Wertpapieren müsste der SLUSA seine Ausschlusswirkung demgegenüber nicht entfalten. 2. Anspruchsgrundlagen Meistert man diese erste Hürde, kommt es zu der Auswahl der Anspruchsgrundlage. In Betracht kommt ein Vorgehen nach dem New Yorker blue sky law und dem common law.

41

Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Inc. v. Dabit, 547 U.S. 71, 85 (2006). Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Inc. v. Dabit, 547 U.S. 71, 89 (2006). 43 Siehe dazu z. B. die den Zusammenhang bejahenden Entscheidungen In re Merkin, 2011 WL 4435873, *11 f. (S.D.N.Y. Sept. 23, 2011) (abrufbar bei Westlaw) und In re Kingate Management Ltd. Litigation, 2011 WL 1362106, *7 (S.D.N.Y. Mar. 30, 2011) (abrufbar bei Westlaw) m.w.N., und das dies verneinende Urteile Anwar v. Fairfield Greenwich Ltd., 728 F.Supp.2d 372, 398 f. und Fn. 6 (S.D.N.Y. 2010). 42

Abschn. 1, II. Recht der Einzelstaaten: New York

269

a) New Yorker blue sky law Das New Yorker blue sky law, der Martin Act,44 gewährt dem Generalstaatsanwalt New Yorks das Recht, für die strafrechtliche und zivilrechtliche Durchsetzung des New Yorker Kapitalmarktrechts zu sorgen, was die Verfolgung von Wertpapierbetrug einschließt. Die diesen regelnde Vorschrift ist N.Y. Gen. Bus. L. § 352-c(1), der eine ausschließliche Befugnis des Generalstaatsanwalts, aber kein privates Verfolgungsrecht bzw. keinen privaten Schadensersatzanspruch begründet.45 Trotzdem ist der Martin Act für die weitere Betrachtung von Bedeutung. Nach der lange Zeit herrschenden Rechtsprechung der US-amerikanischen Bundes- und Einzelstaatsgerichte verdrängte (preempted) der Martin Act in seinem Anwendungsbereich bis auf den Anspruch nach common law fraud alle konkurrierenden deliktischen common-law-Ansprüche, wie z. B. solche bei fahrlässigen Falschangaben oder bei Treuepflichtverletzungen.46 Dies wurde in der Regel damit begründet, dass common law fraud im Gegensatz zum Martin Act ein subjektives Täuschungselement voraussetze, die übrigen Anspruchsgrundlagen jedoch nicht, so dass deren Geltendmachung einem vom Martin Act gerade nicht erlaubten privaten Verfolgungsrecht gleichkäme.47 Für den Verdrängungseffekt war dabei unentbehrliche Voraussetzung, dass der Anwendungsbereich des Martin Act betroffen war. Dies ist nach dem Wortlaut von N.Y. Gen. Bus. L. § 352-c(1) dann der Fall, wenn es sich um betrügerisches Verhalten in Bezug auf eine Transaktion „within or from“ New York handelt. Dem Transaktionsort und nicht dem Handlungsort kommt dabei die entscheidende Bedeutung zu.48 Wohl auch zur Behandlung nicht eindeutiger Fälle wurde für das Vorliegen des Kriteriums „within or from“ gefordert, dass ein erheblicher Teil des dem Beklagten vorgeworfenen Verhaltens innerhalb New Yorks 44

N.Y. Gen. Bus. L. art. 23-A, §§ 352 et seq. CPC Intl. v. McKesson Corp., 70 N.Y.2d 268, 276 f. (N.Y. 1987); Pro Bono Investments, Inc. v. Gerry, 2005 WL 2429787, *16 (S.D.N.Y. Sept. 30, 2005) (abrufbar bei Westlaw); Breakwaters Townhomes Association of Buffalo, Inc. v. Breakwaters of Buffalo, 616 N.Y.S.2d 829 (N.Y. App. Div. 4th Dept. 1994); a.A. noch Superintendent of Ins. of State of N.Y. v. Freedman, 443 F.Supp. 628, 637 (S.D.N.Y. 1977). 46 Stephenson v. Citco Group Ltd., 700 F.Supp.2d 599, 613 f. (S.D.N.Y. 2010); Breakwaters Townhomes Association of Buffalo, Inc. v. Breakwaters of Buffalo, 616 N.Y.S.2d 829 (N.Y. App. Div. 4th Dept. 1994); In re Wachiova Equity Securities Litigation, 753 F.Supp.2d 326, 380 (S.D.N.Y. 2011); In re J.P. Jeanneret Associates, Inc., 769 F.Supp.2d 340, 378 (S.D.N.Y. 2011); Ashland Inc. v. Morgan Stanley & Co., Inc., 700 F.Supp.2d 453, 471 f. (S.D.N.Y. 2010); für die Treuepflichtverletzung auch Castellano v. Young & Rubicam, Inc., 257 F.3d 171, 190 (2d Cir. 2001); a.A., eine Verdrängung gänzlich ablehnend aber Anwar v. Fairfield Greenwich Ltd., 728 F.Supp.2d 354, 371 (S.D.N.Y. 2010); ebenso Assured Guaranty (UK) Ltd. v. J.P. Morgan Investment Management Inc., 915 N.Y.S.2d 7, 14 f. (N.Y. App. Div. 1st Dept. 2010). 47 Assured Guaranty (UK) Ltd. v. J.P. Morgan Investment Management Inc., No. 227, 2011 NY Slip Opinion 09162 (N.Y. Dec. 20, 2011), S. 8 Fn. 2, http://www.nycourts.gov/ctapps/De cisions/2011/Dec11/227opn11.pdf (Stand: 15. August 2012), unter Verweis auf Stephenson v. Citgo, 700 F.Supp.2d 599, 613 (S.D.N.Y. 2010). 48 Stephenson v. Citgo, 700 F.Supp.2d 599, 616 und Fn. 17 (S.D.N.Y. 2010). 45

270

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

erfolgte.49 Dies wurde anhand einer Abwägung der Kontakte zum Forumstaat New York bestimmt.50 Das Wort „from“ macht deutlich, dass f-squared transactions eine Verdrängung bewirken mussten. Eine f-cubed-Klage wäre daran jedoch nicht gescheitert. Dabei lag eine Entscheidung des Court of Appeals of New York als höchstem einzelstaatlichem Gericht in New York lange Zeit nicht vor. Auch die die eine Verdrängung annehmenden Gerichte stellten aber immer wieder klar, dass diesem Court of Appeals ihrer Auffassung nach die endgültige Entscheidung dieser Frage zustehe, und signalisierten ihre Bereitschaft, seinem Urteil zu folgen.51 Hierzu kam es Ende 2011 im Verfahren Assured Guaranty (UK) Ltd. v. J.P. Morgan Investment Management Inc. Dort hatte die New Yorker Appellate Division des ersten Departments eine Verdrängung konkurrierender deliktischer common-law-Ansprüche durch den Martin Act abgelehnt.52 Der Court of Appeals of New York lehnte die von der bis dahin herrschenden Rechtsprechung vertretene Sicht ebenfalls ab. Er ging jedoch nicht soweit, den Verdrängungseffekt vollständig zu beseitigen, sondern beschränkte ihn auf solche common-law-Ansprüche, die ausschließlich auf einer Verletzung des Martin Act beruhten und damit von dessen Existenz abhingen: „A private litigant may not pursue a common-law cause of action where the claim is predicated solely on a violation of the Martin Act or its implementing regulations and would not exist but for the statute. But, an injured investor may bring a common-law claim (for fraud or otherwise) that is not entirely dependent on the Martin Act for its viability. Mere overlap between the common law and the Martin Act is not enough to extinguish common-law remedies.“53

Zu diesem Ergebnis gelangte das Gericht auf der Grundlage des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte des Martin Act, denen er keinen klaren und eindeutigen Ausschluss konkurrierender common-law-Ansprüche entnehmen konnte.54 Zudem sei die Möglichkeit der Geltendmachung von common-law-Ansprüchen aus policyGesichtspunkten mit Hinblick auf das Ziel förderlich, Betrug bei Wertpapiertransaktionen zu bekämpfen.55 49

In re Beacon Associates Litigation, 745 F.Supp.2d 386, 433 (S.D.N.Y. 2010). Vgl. Ashland Inc. v. Morgan Stanley & Co., Inc., 700 F.Supp.2d 453, 472 f. (S.D.N.Y. 2010); Stephenson v. Citco, 700 F.Supp.2d 599, 616 (S.D.N.Y. 2010). 51 Siehe etwa In re Wachiova Equity Securities Litigation, 753 F.Supp.2d 326, 380 (S.D.N.Y. 2011); In re J.P. Jeanneret Associates, Inc., 769 F.Supp.2d 340, 378 (S.D.N.Y. 2011). 52 Assured Guaranty (UK) Ltd. v. J.P. Morgan Investment Management Inc., 915 N.Y.S.2d 7, 14 f. (N.Y. App. Div. 1st Dept. 2010). 53 Assured Guaranty (UK) Ltd. v. J.P. Morgan Investment Management Inc., No. 227, 2011 NY Slip Opinion 09162 (N.Y. Dec. 20, 2011), S. 10, http://www.nycourts.gov/ctapps/Decisions/ 2011/Dec11/227opn11.pdf (Stand: 15. August 2012). 54 Assured Guaranty (UK) Ltd. v. J.P. Morgan Investment Management Inc., No. 227, 2011 NY Slip Opinion 09162 (N.Y. Dec. 20, 2011), S. 6 f., http://www.nycourts.gov/ctapps/Decisi ons/2011/Dec11/227opn11.pdf (Stand: 15. August 2012). 55 Assured Guaranty (UK) Ltd. v. J.P. Morgan Investment Management Inc., No. 227, 2011 NY Slip Opinion 09162 (N.Y. Dec. 20, 2011), S. 10, http://www.nycourts.gov/ctapps/Decisions/ 2011/Dec11/227opn11.pdf (Stand: 15. August 2012). 50

Abschn. 1, II. Recht der Einzelstaaten: New York

271

Angesichts der entsprechenden Aussagen vor Erlass dieser Entscheidung ist gegenwärtig davon auszugehen, dass dem Court of Appeals of New York gefolgt werden wird. Damit werden vom Martin Act unabhängige Ansprüche nach common law nicht mehr an dessen Verdrängungseffekt scheitern. b) Common law Das einzelstaatliche common law hat gegenüber den antifraud-Vorschriften mehrere Vorteile. Am Beispiel des common law fraud sind dies insbesondere die Teilnehmerhaftung, die längere Verjährung von unter Umständen sechs Jahren seit Erfüllung des Betrugstatbestandes,56 sowie die Möglichkeit, unter Umständen punitive damages zu erlangen.57 Jedoch werden auf der Ebene des einzelstaatlichen Rechts höhere Anforderungen an die Beweisführung gestellt als bei den antifraudVorschriften: preponderance of evidence ist nicht ausreichend, sondern es muss clear and convincing evidence vorliegen.58 Um aber überhaupt zur Anwendung des common law zu gelangen, müssen die New Yorker choice of law rules in diese Richtung weisen, die daher als nächstes dargestellt werden. aa) New York choice of law rules Die US-amerikanische Rechtsprechung behandelt die kollisionsrechtliche Bestimmung der Anwendbarkeit New Yorker Rechts separat für jeden Anspruch59 auf zwei Stufen. Zunächst wird gefragt, ob sich das New Yorker Recht und das oder die in Frage kommenden ausländischen Gesetze so unterscheiden, dass von einem „substantive conflict“ oder einer „substantive difference“ gesprochen werden kann. Ist dies nicht der Fall, steht es dem Gericht frei, New Yorker Recht anzuwenden.60 Dabei wird vermutet, dass mit Gesetzen anderer common-law-Staaten kein solcher Konflikt besteht; das Gegenteil gilt bei Vorschriften aus civil-law-Staaten.61

56 N.Y. C.P.L.R. § 213(8). Die Verjährung kann jedoch schon zwei Jahre nach dem Zeitpunkt eintreten, in welchem eine vernünftige Person den Betrug erkannt hätte. 57 Siehe zu den Voraussetzungen bei deliktischen Ansprüchen allgemein Gamiel v. Curtis & Riess-Curtis, P.C., 791 N.Y.2d 78 (N.Y. App. Div. 1st Dept. 2005); zum Betrug im Speziellen Walker v. Sheldon, 10 N.Y.2d 401, 405 (N.Y. 1961); dazu bei vertraglichen Ansprüchen New York Univ. v. Continental Ins. Co., 87 N.Y.2d 308, 316 (N.Y. 1995); zur eingeschränkten Möglichkeit, gegenüber einer Kapitalgesellschaft punitive damages zu erlangen Aldrich v. Thomson McKinnon Securities, Inc., 756 F.2d 243, 247 (2d Cir. 1985). 58 In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 512, 534 (S.D.N.Y. 2011). 59 Tkaczevski v. Ryder Truck Rental, Inc., 22 F.Supp.2d 169, 172 (S.D.N.Y. 1998). 60 In re Optimal U.S. Litigation, 813 F.Supp.2d 351, 374 (S.D.N.Y. 2011). 61 Loebig v. Larucci, 572 F.2d 81, 85 (2d Cir. 1978); Independent Order of Foresters v. Donaldson, Lufkin & Jenrette Inc., 919 F.Supp. 149, 152 (S.D.N.Y. 1996).

272

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

Liegt ein Konflikt in diesem Sinne vor, erfolgt in New York im Bereich des hier überwiegend in Frage kommenden Deliktsrechts die interest analysis, nach welcher das Recht des Staates mit dem größten Interesse am Streitgegenstand zur Anwendung kommt, was sich unter anderem nach bestimmten Kontakten zum Staate New York bestimmt.62 Diese Verbindung ist erforderlich, um den Anforderungen des due process zu genügen.63 Obwohl verschiedene Kriterien mit in diese Abwägungsentscheidung hineinspielen, wird bei einem Betrugsvorwurf dem Ort des Schadenseintritts großes Gewicht zuteil, der in der Regel aus dem Ort gefolgert wird, an welchem der Kläger bzw. Anspruchsteller ansässig (located) ist.64 Diese Ansässigkeit scheint bei natürlichen Personen die residence und bei juristischen Personen den Hauptgeschäftssitz vorauszusetzen.65 Abschließend ist dies jedoch nicht. Das Pendel kann immer aufgrund der Gesamtumstände in die andere Richtung ausschlagen.66 Hieraus folgt, dass viele insbesondere ausländische Kläger an einem Vorgehen auf der Grundlage New Yorker Rechts gehindert sein werden, es sei denn, gewichtige Gründe sprechen für ein Interesse des Forumstaats New York am Streitgegenstand. Vor allem bei f-cubed-Sachverhalten erscheint ein solches Interesse aber fernliegend. Dort kann auch der Gedanke der Enscheidung Edgar v. MITE Corp. angeführt werden, dass ein vollständig außerhalb eines Einzelstaates erfolgendes Verhalten ohne Rücksicht auf einen möglichen Schaden innerhalb dieses Einzelstaates wegen der Commerce Clause der US-Verfassung von einer Regelung dieses Einzelstaates unberührt bleiben soll.67 Bei f-squared-Klagen spricht die Ansässigkeit des Anspruchstellers grundsätzlich für die Anwendung New Yorker Rechts. Aber auch hier ist nicht ausgeschlossen, dass ein US-amerikanisches Gericht das Pendel wegen der Gesamtumstände in die andere Richtung ausschlagen lässt.

62 Schultz v. Boy Scouts of America, 65 N.Y.2d 189, 197 (N.Y. 1985); GlobalNet Financial.Com, Inc. v. Frank Crystal & Co., Inc., 449 F.3d 377, 384 (2d Cir. 2006); als Grundsatzentscheidung der Abkehr von starren choice-of-law-Kriterien hin zu einer flexiblen Herangehensweise in New York gilt Babcock v. Jackson, 12 N.Y.2d 473 (N.Y. 1963). 63 Allstate Ins. Co. v. Hague, 449 U.S. 302, 312 f. (302). 64 Cromer Finance Ltd. v. Berger, 158 F.Supp.2d 347, 357 (S.D.N.Y. 2001); In re Optimal U.S. Litigation, 813 F.Supp.2d 351, 375 (S.D.N.Y. 2011). Dies gilt nur für die conduct regulating rules, die ein Verhalten regeln und unter die der Verfasser Betrugsvorschriften fasst; für die loss distribution rules, welche die auf Rechtsfolgenebene haftenden Personen und deren Haftungsumfang bestimmen, wird eine Interessenabwägung nach den Neumeier rules (basierend auf Neumeier v. Kuehner, 31 N.Y.2d 121 [N.Y. 1972]) vorgenommen, vgl. dazu Borchers, 49 Syracuse L. Rev. 333, 346 f. (1999); ausführlich zur Unterscheidung conduct regulating/loss distributing rules Symeonides, The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future, S. 123 ff. 65 Dies schließt der Verfasser aus der Entscheidung Pinnacle Oil Co. v. Triumph Oklahoma, L.P., 1997 WL 362224, *1 (S.D.N.Y. June 27, 1997) (abrufbar bei Westlaw) und den dortigen Rechtsprechungsnachweisen. 66 Lasala v. UBS, AG, 510 F.Supp.2d 213, 231 (S.D.N.Y. 2007); vgl. auch Cromer Finance Ltd. v. Berger, 137 F.Supp.2d 452, 492 f. (S.D.N.Y. 2001). 67 Edgar v. MITE Corp., 457 U.S. 624, 642 f. (1982).

Abschn. 1, II. Recht der Einzelstaaten: New York

273

bb) Common law fraud Der den antifraud-Vorschriften am nächsten stehende Anspruch ist der Anspruch nach common law fraud. Er erlaubt die Geltendmachung einer Täter-, aber auch einer Teilnehmerhaftung im Rahmen des Schadensersatzanspruchs. (1) Täterhaftung Der New Yorker common law fraud-Anspruch hat die folgenden vom Anspruchsteller zu beweisenden Voraussetzungen: „(1) a material misrepresentation or omission of fact, (2) made with knowledge of its falsity, (3) with an intent to defraud, and (4) reasonable reliance on the part of the plaintiff (5) that causes damage to the plaintiff.“68

Wegen der Ähnlichkeit mit den Tatbestandsmerkmalen der antifraud-Vorschriften ist die Subsumtion dem Bundesrecht vergleichbar.69 Ob die fraud-on-the-markettheory zur Begründung des Vertrauensmerkmals angewendet werden kann, ist unter den einzelstaatlichen Gerichten in New York nicht endgültig entschieden;70 der Court of Appeals for the Second Circuit71 und der District Court for the Southern District of New York72 tendieren in Richtung einer Ablehnung. Muss das Vertrauen danach anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles bewiesen werden, so spielen die gesamten Transaktionsumstände bei der Bestimmung seiner reasonableness eine Rolle, wie z. B. ihr der Umfang der Transaktion oder die Erfahrung des Anspruchstellers.73 (2) Teilnehmerhaftung Die beim New Yorker common law fraud mögliche Teilnehmerhaftung verlangt vom Anspruchsteller den Beweis folgender Tatbestandsmerkmale: 68 Schlaifer Nance & Co v. Estate of Warhol, 119 F.3d 91, 98 (2d Cir. 1997); Haggerty v. Ciarelli & Dempsey, 374 Fed.Appx. 92, 94 (2d Cir. 2010); eine andere, aber inhaltsgleiche Beschreibung der tatbestandlichen Voraussetzungen findet sich bei Troni v. Holzer, 2010 WL 3154852, *3 (S.D.N.Y. July 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw): „(1) a misrepresentation or a material omission of fact which was false and known to be false by defendant, (2) made for the purpose of inducing the other party to rely upon it, (3) justifiable reliance of the other party on the misrepresentation or material omission, and (4) inury“. 69 In re Optimal U.S. Litigation, 813 F.Supp.2d 351, 381 (S.D.N.Y. 2011). 70 Sumitomo Copper Litigation v. Crédit Lyonnais Rouse, Ltd., 262 F.3d 134, 142 (2d Cir. 2001) m.w.N. auf die einzelstaatliche Rechtsprechung bezeichnet dies als offene Frage. 71 Securities Investor Protection Corp. v. BDO Seidman, LLP, 222 F.3d 63, 73 (2d Cir. 2000). 72 In re Pfizer Inc. Securities Litigation, 584 F.Supp.2d 621, 644 (S.D.N.Y. 2008); zur Bundes- und Einzelstaatsebene siehe KIRBY, 7 Hastings Bus. L.J. 223, 268 Fn. 244 (2011). 73 Terra Securities Asa Konkursbo v. Citigroup, Inc., 740 F.Supp.2d 441, 448 (S.D.N.Y. 2010), unter Verweis auf Emergent Capital Inv. Management, LLC v. Stonepath Group, Inc., 343 F.3d 189, 195 (2d Cir. 2003).

274

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

„(1) the existence of a fraud[,] (2) defendant’s knowledge of the fraud (3) and that the defendant provided substantial assistance to advance the fraud’s commission.“74

Hinsichtlich des subjektiven Merkmals ist die tatsächliche Kenntnis des Betruges erforderlich, grob fahrlässige Unkenntnis reicht nicht aus.75 Die Teilnahmehandlung, die durch aktives Tun oder nicht gebotenes Unterlassen erfolgen kann, ist dann als wesentlich und damit von ausreichender Qualität anzusehen, wenn sie die unmittelbare Ursache des Schadens der Haupttat ist.76 cc) Weitere Ansprüche Neben dem Anspruch nach common law fraud kommen weitere Ansprüche in Betracht. Dies sind unter anderem die die Verletzung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten gegenüber Investoren,77 die einfach78 oder grob79 fahrlässigen Falschangaben sowie die ungerechtfertigte Bereicherung.80 Des Weiteren kann auch ein Anspruch wegen einer vertraglichen Pflichtverletzung bestehen.81

74

In re Optimal U.S. Litigation, 813 F.Supp.2d 351, 381 (S.D.N.Y. 2011). JP Morgan Chase Bank v. Winnick, 406 F.Supp.2d 247, 252 f. und Fn. 4 (S.D.N.Y. 2005). 76 JP Morgan Chase Bank v. Winnick, 406 F.Supp.2d 247, 256 (S.D.N.Y. 2005); näher zum Unmittelbarkeitserfordernis McDaniel v. Bear Steams & Co., Inc., 196 F.Supp.2d 343, 359 (S.D.N.Y. 2002). 77 Hierfür ist nach Meisel v. Grunberg, 651 F.Supp.2d 98, 114 (S.D.N.Y. 2009) erforderlich, „(1) that a fiduciary duty existed between plaintiff and defendant, (2) that defendant breached that duty, and (3) damages as a result of the breach“. 78 Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser negligent misrepresentation sind gemäß Pension Committee of University of Montreal Pension Plan v. Banc of America Securities, LLC, 446 F.Supp.2d 163, 198 (S.D.N.Y. 2006) „(1) the defendant had a duty, as a result of a special relationship, to give correct information; (2) the defendant made a false representation that he or she could have known was incorrect; (3) the defendant knew that the plaintiff desired the information supplied in the representation for a serious purpose; (4) the plaintiff intended to rely and act upon it; and (5) the plaintiff reasonably relied on it to his or her detriment“. Der Court of Appeals of New York verlangt in Mandarin Trading Ltd. v. Wildenstein, 16 N.Y.3d 173, 180 (N.Y. 2011) weniger: “(1) the existence of a special or privity-like relationship imposing a duty on the defendant to impart correct information to the plaintiff; (2) that the information was incorrect; and (3) reasonable reliance on the information“. 79 Haire v. Bonelli, 870 N.Y.2d 591, 594 (N.Y. App. Div. 3rd Dept. 2008) definiert grobe Fahrlässigkeit als „a reckless disregard for the rights of others, bordering on intentional wrongdoing“. 80 Golden Pacific Bancorp v. F.D.I.C., 273 F.3d 509, 519 (2d Cir. 2001) verlangt hierfür „(1) that the defendant was enriched; (2) that the enrichment was at the plaintiff’s expense; and (3) that the circumstances are such that in equity and good conscience the defendant should return the money or property to the plaintiff“. 81 Zum Verhältnis zum common law fraud In re CINAR Corporation Securities Litigation, 186 F.Supp.2d 279, 302 (E.D.N.Y. 2001). 75

Abschn. 1, II. Recht der Einzelstaaten: New York

275

3. Gerichtliche Zuständigkeit Für die erfolgreiche Geltendmachung der übrig bleibenden einzelstaatlichen Ansprüche muss ein über personal und subject matter jurisdiction verfügendes Gericht zur Verfügung stehen. Erstere bestimmt sich nach New Yorker Recht, vor allem nach dem dortigen long-arm statute im Zusammenspiel mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des US Supreme Court. Sowohl auf Bundes- als auch auf Einzelstaatsebene muss daher vor allem ein ausreichender Kontakt der Parteien zum Forumstaat USA bzw. New York vorliegen.82 Bei der sachlichen Zuständigkeit ist zwischen der Bundes- und Einzelstaatsebene zu unterscheiden. a) Subject matter jurisdiction der Bundesgerichte Für die erstinstanzliche subject matter jurisdiction der Bundesgerichte gibt es bei einzelstaatlichen Ansprüchen zwei Möglichkeiten: diversity jurisdiction und supplemental jurisdiction. aa) Diversity jurisdiction Die diversity jurisdiction erfordert grundsätzlich einen Streitwert von mehr als 75.000 US-Dollar sowie die sog. complete diversity der Verfahrensbeteiligten.83 Diese liegt unter anderem dann vor, wenn auf Klägerseite ausschließlich Bürger (citizens, bei Ausländern muss permanent residency vorliegen) aus solchen Einzelstaaten auftreten, die auf der Beklagtenseite nicht präsent sind, oder wenn sich auf der einen Seite ausschließlich Bürger eines US-amerikanischen Einzelstaates und auf der anderen Seite ausschließlich ausländische Parteien gegenüberstehen (sog. alienage jurisdiction84), sowie wenn es zu einer Klage von Bürgern eines Einzelstaates gegen die eines anderen Einzelstaats kommt, denen ausländische Parteien beitreten.85 Ein Rechtsstreit zwischen ausschließlich ausländischen Parteien wird nicht erfasst.86 Bei einer Sammelklage kann diversity jurisdiction auch bei Fehlen der complete diversity gegeben sein. In einer Variante lässt die diversity jurisdiction die minimal diversity ausreichen.87 Diese ist zu bejahen, wenn ein beliebiger Kläger Bürger eines anderen Einzelstaates ist als einer der Beklagten oder wenn einer der Kläger ein 82

Näher zu den Voraussetzungen der personal jurisdiction Kapitel 3, II. 28 U.S.C. § 1332(a). 84 Buxbaum, 75 Law & Contemp. Probs. 161, 176 (2012). 85 28 U.S.C. § 1332(a)(1) – (3); näher hierzu Universal Licensing Corporation v. Paola del Lungo S.p.A., 293 F.3d 579, 580 f. (2d Cir. 2002). 86 Hodgson v. Bowerbank, 9 U.S. (5 Cranch) 303, 304 (1809) (zitiert bei Pfander, Principles of Federal Jurisdiction, S. 118). 87 Buxbaum, 75 Law & Contemp. Probs. 161, 176 (2012). 83

276

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

Bürger eines ausländischen Staates ist, während einer der Beklagten Bürger eines US-amerikanischen Einzelstaates ist oder umgekehrt. Zusätzlich muss der Streitwert jedoch mehr als fünf Millionen Euro betragen.88 Eine Klage, bei der sich nur ausländische Parteien gegenüberstehen, ist auch hier nicht erfasst. Zudem muss eine Sammelklage auf der Klägerseite mindestens 100 Personen umfassen.89 Damit scheitert eine wegen des SLUSA von 50 oder weniger Klägern erhobene Sammelklage an diesem Quorum.90 bb) Supplemental jurisdiction Daneben besteht die Möglichkeit der supplemental jurisdiction.91 Sie erlaubt es einem Bundesgericht, dessen Zuständigkeit für einen geltend gemachten Anspruch originär gegeben ist, sich nach seinem Ermessen für weitere mit diesem in Sachzusammenhang stehende Ansprüche für zuständig zu erklären.92 Wird somit ein Anspruch auf der Basis der antifraud-Vorschriften geltend gemacht, ist der Weg zu dieser Ermessensentscheidung eröffnet, da für diese die subject matter jurisdiction nach Section 27 SEA 1934 originär feststeht. Die Bundesgerichte haben jedoch die Möglichkeit, unter gewissen Voraussetzungen ihre Zuständigkeit abzulehnen.93 Sie können dies, wenn der Anspruch, über welchen supplemental jurisdiction ausgeübt werden soll, eine neue oder schwierige Frage des einzelstaatlichen Rechts aufwirft oder den Anspruch überwiegt, für welchen die originäre Zuständigkeit bestand.94 Darüber hinaus ist die Ausübung des Ermessens in diese Richtung möglich, wenn das Bundesgericht alle in seine originäre Zuständigkeit fallenden Ansprüche ablehnt, sowie in den Fällen, in welchen die Ablehnung aus zwingenden (compelling) Gründen geboten ist.95 Bei der Entscheidung über die Bejahung oder Ablehnung der supplemental jurisdiction sollen „judicial economy, convenience, fairness, and

88 28 U.S.C. § 1332(d)(2). Diese Vorschrift kommt dann aber nicht zur Anwendung, wenn es sich um eine Sammelklage handelt, mit der nur Ansprüche in Bezug auf eine covered security verfolgt werden, siehe 28 U.S.C. § 1332(d)(9). Zum Begriff der covered security s. o., Abschnitt 1, II., 1., a). 89 28 U.S.C. § 1332(d)(5)(B). 90 In re Kingate Management Ltd. Litigation, 2011 WL 1362106, *9 und Fn. 6 (S.D.N.Y. Mar. 30, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 91 28 U.S.C. § 1367; ausführlich hierzu Pfander, Principles of Federal Jurisdiction, S. 125 ff. Siehe auch die das Ermessen klarstellende Anordnung im Verfahren Dies ausdrücklich feststellend Aloha Dog and Cat Hosp., P.C. v. Standard Retirement Services, Inc., 2011 WL 2470088, *1 (D.Or. June 20, 2011) (abrufbar bei Westlaw). Nach der Entscheidung Exxon Mobil Corp. v. Allapattah Services, Inc., 545 U.S. 546, 554 (2005) kann ein Kläger hiermit in einem diversity-Fall aber nicht das Erfordernis der complete diversity überwinden. 92 Exxon Mobil Corp. v. Allapattah Services, Inc., 545 U.S. 546, 552 (2005). 93 28 U.S.C. § 1367(c). 94 28 U.S.C. § 1367(c)(1), (2). 95 28 U.S.C. § 1367(c)(3), (4).

Abschn. 1, II. Recht der Einzelstaaten: New York

277

comity“ abgewogen werden.96 Angesichts der Bedeutung, die der US Supreme Court comity im Urteil Morrison v. National Australia Bank Ltd. zuspricht und der Tatsache, dass er den transactional test als darauf beruhend einstuft, spricht bei einem Scheitern der antifraud-Vorschriften vieles für die Ablehnung der supplemental jurisdiction bezüglich damit zusammenhängender einzelstaatlicher Ansprüche. Dazu ist es auch schon im bereits dargestellten Porsche-Verfahren97 gekommen. Dort lehnte der District Court for the Southern District of New York seine Zuständigkeit wegen des Scheiterns aller bundesrechtlichen Ansprüche ab, bezog sich daneben aber noch auf comity-Erwägungen.98 b) Subject matter jurisdiction der Gerichte des Einzelstaats New York Bei der Geltendmachung ausschließlich einzelstaatlicher Ansprüche kann vor einem einzelstaatlichen Gericht in New York Klage erhoben werden. Die dortigen Gerichte erster Instanz sind die Supreme Courts, die über eine allgemeine sachliche Zuständigkeit verfügen.99 Auf dieser Ebene werden der transactional test und seine Fokussierung auf den Transaktionsort als maßgebliches Kriterium für die Rechtsanwendung wahrscheinlich unbedeutend sein, da die einzelstaatlichen Anspruchsgrundlagen nicht auf den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren abstellen. Vielmehr sollte das New Yorker Kollisionsrecht über die Anwendbarkeit der Ansprüche nach common law entscheiden. Ob und inwieweit sich die einzelstaatlichen Gerichte von comity leiten lassen, muss abgewartet werden. 4. Zusammenfassung Investoren, die mit den antifraud-Vorschriften an der vom transactional test geforderten Inlandstransaktion scheitern, sehen sich bei der Geltendmachung von Alternativansprüchen nach dem New Yorker common law mit mehreren Schwierigkeiten konfrontiert. Der SLUSA schränkt die Möglichkeit ein, im Wege der 96

Klein & Co. Futures, Inc. v. Board of Trade of City of New York, 464 F.3d 255, 262 (2d Cir. 2006). 97 s. o., Kapitel 8, Abschnitt 1, II., 2., b), bb). 98 Elliott Associates v. Porsche Automobil Holding SE, 759 F.Supp.2d 469, 477 (S.D.N.Y. 2010). 99 Humbach, Whose Monet? An Introduction to the American Legal System, S. 47; jedes county im Staate New York hat einen eigenen Supreme Court. Kleinverfahren werden jedoch von den trial courts of limited jurisdiction ausgeführt, die vor allem über Forderung bis zu einem bestimmten Betrag entscheiden. Nähere Informationen zum Aufbau des New Yorker Instanzenzuges finden sich auf der Homepage des New York State Unified Court System, http://www. nycourts.gov/courts/trialcourts.shtml (Stand: 15. August 2012); zum New York City Civil Court siehe http://www.courts.state.ny.us/courts/nyc/civil/general.shtml (Stand: 15. August 2012). Zur Berufungs- und Revisionsinstanz in New York Armas/Smith, in: Carter/Fellas, International Commercial Arbitration in New York, S. 38.

278

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

Sammelklage Schadensersatz zu fordern und verlangt bei Transaktionen von an einer nationalen Börse notierten oder dort zur Notierung zugelassenen Wertpapieren eine Gruppe von 50 oder weniger Personen. Des Weiteren muss es sich um einen vom Martin Act unabhängigen Anspruch handeln, der nach der interest analysis des New Yorker Kollisionsrechts einen ausreichenden Bezug zum Einzelstaat New York hat. Neben der personal jurisdiction muss darüber hinaus auch noch die subject matter jurisdiction des angerufenen Gerichts bestehen. Vor den Bundesgerichten müssen bei der diversity jurisdiction vor allem die Hürden des Streitwerts und der complete oder minimal diversity überwunden werden. Letztere verlangt zudem eine Sammelklage von mehr als 100 Personen. Bei der supplemental jurisdiction spricht vieles dafür, dass eine Ablehnung der antifraud-Vorschriften auf die einzelstaatliche Ebene durchschlägt. Auf der Bundes- und Einzelstaatsebene könnten darüber hinaus comity-Erwägungen gegen eine Anwendung des common law zum Tragen kommen.

III. Ausländisches Recht Eine weitere Möglichkeit, um in den Genuss des US-amerikanischen Prozessrechts zu gelangen,100 könnte die Geltendmachung von Ansprüchen nach ausländischem Recht neben den antifraud-Vorschriften bieten.101 Nach der sich derzeit zeigenden US-amerikanischen Rechtsprechung hat das Vorgehen über diesen Rettungsanker jedoch keine allzu großen Erfolgsaussichten.102 Während die grundsätzliche Möglichkeit eines solchen Vorgehens in zwei Entscheidungen angesprochen, aber nicht entschieden wurde,103 sprachen sich der District Court for the Southern District of New York104 und sein Pendant im Central District of California105 in deutlichen Worten dagegen aus. Beide lehnten die Ausübung der supplemental jurisdiction wegen zwingender Gründe und comity ab.106 100

Schon Gaillard, 5 Dispute Resolution International 35, 42 f. (2011), stellt in diesem Zusammenhang fest, dass es Klägern vornehmlich um die Anwendung US-amerikanischen Prozessrechts geht. 101 Buxbaum, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14, 66 (2007) spricht die Möglichkeit der Geltendmachung ausländischen Kapitalmarktrechts bereits an. 102 Zu diesem Ergebnis kommt schon Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 13, http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012). 103 Plumbers’ Union Local No. 12 Pension Fund v. Swiss Reinsurance Company, 753 F.Supp.2d 166, 179 Fn. 5 (S.D.N.Y. 2010); In re Banco Santander Securities-Optimal Litigation, 732 F.Supp.2d 1305, 1318 (S.D. Fla. 2010). 104 In re Alstom, 741 F.Supp.2d 469, 473 (S.D.N.Y. 2010). 105 In re Toyota Motor Corp. Securities Litig., 2011 WL 2675395, *6 f. (C.D. Cal. July 7, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 106 In re Alstom, 741 F.Supp.2d 469, 473 (S.D.N.Y. 2010); In re Toyota Motor Corp. Securities Litig., 2011 WL 2675395, *7 (C.D. Cal. July 7, 2011) (abrufbar bei Westlaw), unter Bezugnahme auf Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869 (2010).

Abschn. 1, III. Ausländisches Recht

279

Der District Court for the Southern District of New York stützte sich zudem auf den Ablehnungsgrund der sich stellenden neuen oder schwierigen Fragen des ausländischen Rechts.107 Der District Court for the Central District of California begründete seine Entscheidung noch damit, dass der Großteil der klägerischen Transaktion im Ausland erfolgt sei und daher die ausländischen Ansprüche die antifraud-Ansprüche überwiegen.108 Insgesamt zielten beide darauf ab, ein piggybacking/bootstrapping ausländischer Ansprüche auf einen antifraud-Anspruch zu verhindern.109 Gegen eine Anwendung ausländischen Kapitalmarktrechts könnte zudem das sog. public law taboo sprechen. Nach diesem, ursprünglich zum Strafrecht110 entwickelten Prinzip besteht für US-amerikanische Gerichte im Bereich des public law, dem das Kapitalmarktrecht zugeordnet wird,111 neben der Anwendung der USamerikanischen Vorschriften nur die Alternative der Klageabweisung, nicht aber ein Vorgehen nach ausländischem Recht.112 Während sich die US-amerikanische Literatur im Hinblick auf die Geltung dieses Instituts nicht einig ist,113 sieht man an den beiden soeben dargelegten Entscheidungen, dass die US-amerikanische Rechtsprechung immer noch abgeneigt ist, ausländisches Kapitalmarktrecht anzuwenden.114 Auch wenn man annimmt, dass dieses taboo für das dem private law zuzuordnende Recht nicht gilt und daher die Geltendmachung eines einfachen Betrugsanspruchs erlaubt,115 wird man wahrscheinlich trotzdem nicht zur Anwendung 107

In re Alstom SA Securities Litigation, 741 F.Supp.2d 469, 473 (S.D.N.Y. 2010). In re Toyota Motor Corp. Securities Litig., 2011 WL 2675395, *6 (C.D. Cal. July 7, 2011) (abrufbar bei Westlaw). 109 In re Alstom, 741 F.Supp.2d 469, 473 (S.D.N.Y. 2010); In re Toyota Motor Corp. Securities Litig., 2011 WL 2675395, *7 (C.D. Cal. July 7, 2011) (abrufbar bei Westlaw), unter Bezugnahme auf Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869 (2010). 110 Dodge, 43 Harv. Int’l L.J. 161, 165 (2002), unter Verweis auf The Antelope, 23 U.S. (1 Wheat.) 66, 123 (1825): „The Courts of no country execute the penal laws of another“. 111 Ringe/Hellgardt, 31 Oxford J. Legal Stud. 23, 38 (2011); kritisch zu dieser Einordnung Cox/Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 1144 f. 112 Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 12 f., http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012); Cox/ Hillman/Langevoort, Securities Regulation, S. 1144. 113 Die Geltung bejahend Posner/Sunstein, 116 Yale L.J. 1170, 1181 Fn. 32 (2007), unter Verweis auf McConnaughay, 35 Stan. J. Int’l L. 255, 256 f. (1999); dies für den Fall der Klage eines Investors im Gegensatz zu einem Verfahren einer Behörde oder eines Staates in Frage stellend Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 13, http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012); ebenso Dodge, 43 Harv. Int’l L.J. 161, 192 ff. (2002); Dodge, 18 Duke J. Comp. & Int’l L. 371, 393 (2008). 114 Dies manifestiert sich auch darin, dass im Rahmen eines forum-non-conveniens-Einwands (dazu Kapitel 9, Abschnitt 2) die Tatsache, ausländisches Recht anwenden zu müssen, als ein für eine Klageabweisung sprechender Faktor angesehen wird, siehe Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 U.S. 235, 260 und Fn. 29 (1981). 115 So etwa Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 12, http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012). 108

280

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

ausländischen Rechts gelangen. In diesem Fall kommen die allgemeinen US-amerikanischen IPR-Grundsätze zur Anwendung, die in vielen Fällen wohl gegen eine Anwendung ausländischen Rechts sprechen werden, ebenso wie auch das comityPrinzip. Ein weiteres Hindernis könnte die Frage der Anerkennung und Vollstreckbarkeit eines US-amerikanischen Urteils sein. Ein US-amerikanisches Gericht könnte sich, auch wiederum auf der Grundlage von comity, die Frage stellen, warum es einen Rechtsstreit anhand einer ausländischen Norm entscheiden soll, wenn das Urteil in dem diese Vorschrift erlassenden Staat überhaupt nicht anerkannt und vollstreckt werden kann.116

IV. Rechtswahlklausel und Schiedsverfahren Zwei Möglichkeiten, die antifraud-Vorschriften unter Umgehung des transactional test zur Anwendung kommen zu lassen, können sich auf der Grundlage der Parteiautonomie ergeben. Einerseits ist dies die Vereinbarung einer auf die Anwendung US-amerikanischen Rechts gerichteten Rechtswahlklausel, die in einem staatlichen Gerichtsverfahren in den USA geltend gemacht wird,117 andererseits eine Schiedsvereinbarung mit entsprechender Rechtswahlklausel.118 1. Staatliche Gerichtsbarkeit Da die subject matter jurisdiction bei der Geltendmachung eines antifraud-Anspruchs vorliegt, könnte jedenfalls bei ebenfalls gegebener personal jurisdiction (sei es aufgrund eines long-arm statute oder einer durchsetzbaren Gerichtsstandsvereinbarung119) versucht werden, im Rahmen der Transaktion die Anwendung USamerikanischen Rechts und damit der antifraud-Vorschriften zu vereinbaren. Dass eine vertragliche Vereinbarung des anzuwendenden Rechts in den USA grundsätzlich möglich ist, lässt sich bereits der in den Sections 186 – 188 Restatement (Second) of Conflict of Laws zum Ausdruck kommenden Parteiautonomie ent116 Vgl. Elliott Associates v. Porsche Automobil Holding SE, 759 F.Supp.2d 469, 477 (S.D.N.Y. 2010); Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 12, http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012). 117 Dies betrifft nicht den Bereich des public law taboo, da es um die Anwendung des eigenen Rechts des US-amerikanischen Forumsstaates geht. Zudem geht es nicht um die Frage des Ausschlusses des Schutzes des SEA 1934, sondern um das genaue Gegenteil, so dass die dies verbietende antiwaiver-Vorschrift 15 U.S.C. § 78cc(a)/Section 29(a) SEA nicht berührt wird. 118 Zu den in die Wahl des einen oder anderen Instituts hineinspielenden Erwägungen Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements, S. 4 ff. 119 Zu den Voraussetzungen einer Gerichtsstandsvereinbarung z. B. In re Optimal U.S. Litigation, 813 F.Supp.2d 351, 362 f. (S.D.N.Y. 2011).

Abschn. 1, IV. Rechtswahlklausel und Schiedsverfahren

281

nehmen. Parteien sollen selbst darüber entscheiden können, ob es für sie erstrebenswert ist und sich auch beispielsweise im Hinblick auf die Transaktionskosten lohnt, die Anwendung US-amerikanischen Rechts über eine Vereinbarung zur Anwendung kommen zu lassen.120 Die US-amerikanische Rechtsprechung geht bei Vereinbarungen mit einem internationalen, d. h. mehrere Länder berührenden Element von einer grundsätzlichen Gültigkeit der Rechtswahl aus und wendet das darin gewählte Recht an; die Grenze zur Ungültigkeit wird bei der unreasonableness gezogen. Dies wird z. B. bei Betrug oder Zwang beim Vertragsabschluss angenommen, oder wenn die Durchsetzung der Klausel gegen eine „strong public policy“, den ordre public des Forumstaats,121 verstößt.122 Dass die Vereinbarung US-amerikanischen Bundesrechts123 bei einem rein ausländischen Sachverhalt ohne Kontakte zu den USA, wie im Falle einer f-cubed transaction, vor einem US-amerikanischen Gericht Bestand hat, ist demgegenüber nicht sehr wahrscheinlich. Es gilt124 der Section 187(2)(a) Restatement (Second) of Conflict of Laws zu entnehmende Grundsatz, dass das gewählte Recht nicht zur Anwendung kommt, wenn „no substantial relationship [of the chosen state] to the parties or the transaction and […] no other reasonable basis for the parties’ choice“ vorliegt.125 Ein solcher Bezug war auch ursprünglich in Section 1-105(1) Uniform Commercial Code (UCC) enthalten.126 Diese wurde zwar von UCC § 1-301(c)(2)127 120

Siehe in diesem Zusammenhang die allgemein gehaltene Aussage in Roby v. Corporations of Lloyd’s, 996 F.2d 1353, 1363 (2d Cir. 1993): „[C]ontracts entered into freely generally should be enforced because the financial effect of […] choice of law clauses will likely be reflected in the value of the contract as a whole“. 121 Näher hierzu Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 511 ff. 122 Roby v. Corporation of Lloyd’s, 996 F.2d 1353, 1363 (2d Cir. 1993), unter Verweis auf M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1, 10, 15, 18 (1972) und Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute, 499 U.S. 585, 595 (1991); Bonny v. Society of Lloyd’s, 3 F.3d 156, 160 (7th Cir. 1993). 123 Zur Rechtslage in New York bei der Auswahl New Yorker Rechts gemäß N.Y. Gen. Oblig. Law § 5-1401, wo eine territoriale Verbindung nicht verlangt wird, Born, International Commercial Arbitration, S. 2200 und Fn. 441; dazu auch Lehman Bros. Commercial Corp. v. Minmetals Intern. Non-Ferrous Metals Trading Co., 179 F.Supp.2d 118, 136 (S.D.N.Y. 2000). 124 Vgl. Born, International Commercial Arbitration, S. 2159. 125 Näher zum Erfordernis der reasonable basis Restatement (Second) of Conflict of Laws § 187 Comment f (1971). Dort wird auch klargestellt, dass bei einem grenzüberschreitenden Vertrag die Wahl einer weder hiermit noch mit den Parteien in Verbindung stehenden Rechtsordnung eine reasonable basis darstellen kann, wenn z. B. das eigentlich Anwendung findende Recht nicht entwickelt ist. Riley v. Kingsley Underwriting Agencies, Ltd., 969 F.2d 953, 957 (10th Cir. 1992) stellt neben der Internationalität der Vereinbarung auf die Verbindung mit dem Forumstaat ab. 126 UCC § 1-105(1)(1995): „When a transaction bears a reasonable relationship to this state and also to another state or nation the parties may agree that the law of either this state or of such other state or nation shall govern their rights and duties“.

282

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

abgelöst, welche eine solche Beschränkung nicht mehr enthält, aber ihrerseits gemäß UCC § 1-301(e)(1) nur bei Transaktionen zwischen Unternehmern gilt, sodass es bei Transaktionen mit Verbraucherbeteiligung bei dem Erfordernis der Verbindung zum Staat des gewählten Rechts bleibt. Darüber hinaus ist es auch nicht ausgeschlossen, dass es in dieser Hinsicht aus comity-Gründen zu einer Abweisung einer Klage kommt. So stellte der Court of Appeals for the Second Circuit in einer Entscheidung klar, dass eine Rechtswahlklausel eine Klageabweisung aus comity-Gründen nicht ausschließe.128 2. Schiedsgerichtsbarkeit Die zweite Möglichkeit, die antifraud-Vorschriften auch international verbindlich zur Anwendung kommen zu lassen, entspringt der Schiedsgerichtsbarkeit. Die an einer Transaktion beteiligten Parteien könnten im Wege einer in einer Schiedsvereinbarung enthaltenen Rechtswahlklausel bestimmen, dass das US-amerikanische Recht oder auch nur die antifraud-Vorschriften auf sich aus der Transaktion ergebende Streitigkeiten angewendet werden sollen. Für alle von einer solchen Vereinbarung nicht erfassten Personen müsste weiterhin der transactional test gelten. Der große Vorteil gegenüber einem Verfahren vor staatlichen Gerichten besteht in der Anerkennung und Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruchs im Ausland, die durch das New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958129 (im Folgenden „UNÜ“) mit seinen mehr als 140 Vertragsstaaten sichergestellt werden.130 Eine umfassende Darstellung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Daher beschränkt sich die folgende Darstellung auf allgemeine Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, um im Rahmen einer Schiedsvereinbarung wirksam eine Rechtswahl vorzunehmen, die international gültig und vollstreckbar ist. Die Frage des anwendbaren materiellen Rechts, die auch als Sachstatut bezeichnet wird, ist dabei von dem auf das Schiedsverfahren anwendbaren Recht, dem Verfahrensstatut,131 zu unterscheiden, ebenso wie vom 127

UCC § 1-301(c)(2): „[A]n agreement by parties to an international transaction that any or all of their rights and obligations are to be determined by the law of this State or of another State or country is effective, whether or not the transaction bears a relation to the State or country designated“ (Hervorhebung des Verfassers). 128 Allstate Life Ins. Co. v. Linter Group Ltd., 994 F.2d 996, 1000 (2d Cir. 1993). 129 BGBl. 1961 II, S. 121. 130 Paulsson/Rawding/Reed, The Freshfields Guide to Arbitration Clauses in International Contracts, S. 5; zu den Voraussetzungen, die ein Schiedsspruch erfüllen muss, um unter das UNÜ zu fallen, Born, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials, S. 711 ff.; Fellas, in: Carter/Fellas, International Commercial Arbitration in New York, S. 208 ff.; MünchKomm-ZPO/Münch, § 1061 Rn. 9 f.; näher zur gerichtlichen Zuständigkeit für die Vollstreckbarerklärung Musielak, ZPO, § 1061 Rn. 10; Born, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials S. 884 ff. 131 Bezüglich des Verfahrensstatuts besteht ein Wahlrecht der Parteien, siehe Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 1160.

Abschn. 1, IV. Rechtswahlklausel und Schiedsverfahren

283

Schiedsvereinbarungsstatut, das danach fragt, nach welchem Recht sich Inhalt und Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung selbst bestimmen.132 Der Ort des Schiedsverfahrens entscheidet darüber, an welchen nationalen Vorschriften das Sachstatut zu messen ist. Liegt er in Deutschland, so findet gemäß § 1025 Abs. 1 ZPO das Zehnte Buch der ZPO Anwendung. Für Schiedsverfahren in den USA gelten die Vorschriften des Federal Arbitration Act (FAA).133 Im Rahmen des Sachstatuts gilt eine weitgehende Parteiautonomie. Die Parteien der Schiedsvereinbarung können grundsätzlich jede Rechtsordnung als anwendbar erklären, aber auch bloß einzelne Rechtsnormen auch verschiedener Rechtsordnungen. Dies folgt in Deutschland aus § 1051 Abs. 1 ZPO und ist ein international allgemein anerkannter Grundsatz.134 In Deutschland ist für die Wahl eines anderen als des deutschen Rechts kein Auslandsbezug erforderlich.135 Demgegenüber fordert Section 187(2)(a) Restatement (Second) of Conflict of Laws, die bei Schiedsvereinbarungen über Section 218 Clause 1 des Restatements zur Anwendung gelangt, auch hier einen Bezug zur gewählten Rechtsordnung ein. Im Rahmen der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit gilt jedoch der Grundsatz, dass es den Parteien frei steht, eine neutrale Rechtsordnung zu wählen, um einen Zustand der Vorhersehbarkeit zu erreichen. Daher wird in der Praxis laut Born das von den Parteien gewählte Recht in der Regel auch angewendet.136 Wie die gesamte Schiedsvereinbarung und ein hierauf ergehender Schiedsspruch unterliegt auch die Rechtswahl Grenzen. Diese ergeben sich aus Art. II, V UNÜ sowie dem Art. V UNÜ entsprechenden § 1059 Abs. 2 ZPO. Die äußerste Grenze wird vom Rechtsmissbrauchsverbot und der ordre public vorgegeben.137 Im Folgenden wird eine Auswahl getroffen und nur auf die subjektive und objektive Schiedsfähigkeit etwas ausführlicher eingegangen, da sich diesbezüglich besondere kapitalmarktrechtliche Gesetzgebung und Rechtsprechung findet. Um eine wirksame Schiedsvereinbarung und damit auch Rechtswahl treffen zu können, muss die subjektive Schiedsfähigkeit gegeben sein, Art. V Nr. 1 a) Alt. 1 UNÜ, § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Hierunter wird die „konkrete Befähigung der Be132 Schmidt-Ahrendts/Höttler, SchiedsVZ 2011, 267, 268; BORN, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials S. 41 f. 133 Vgl. Lindsay/Lahlou, in: Carter/Fellas, International Commercial Arbitration in New York, S. 2. Der FAA ist in 9 U.S.C. §§ 1 et seq. kodifiziert. Daneben haben noch einige Einzelsstaaten eigene Vorschriften zum Schiedsverfahren erlassen. Zu deren Verhältnis zum FAA Lindsay/Lahlou, a.a.O., S. 3. 134 Schmidt-Ahrendts/Höttler, SchiedsVZ 2011, 267, 270; in Bezug auf das UNÜ Born, International Commercial Arbitration, S. 2154. 135 Musielak, ZPO, § 1051 Rn. 3; Moller, NZG 2000, 57, 68, auf den Born, International Commercial Arbitration, S. 2202 verweist. 136 Born, International Commercial Arbitration, S. 2202 f. 137 Ausführlich zu den in Art. V UNÜ, § 1059 Abs. 2 ZPO enthaltenen Versagungsgründen MünchKomm-ZPO/Münch, § 1059 Rn. 6 ff.; Musielak, ZPO, § 1059 Rn. 6 ff.; Born, International Commercial Arbitration, S. 705 ff., 2730 ff.

284

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

teiligten zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung“ verstanden.138 Dies bestimmt sich gemäß den beiden genannten Normen nach dem Recht, das für die Beteiligten „applicable“139 bzw. „persönlich maßgebend“140 ist. Soweit dies deutsches Recht ist, gilt § 37 h WpHG, der nach dem BGH als nur die subjektive Schiedsfähigkeit einschränkende Norm auch im Anwendungsbereich des UNÜ gilt.141 Hiernach sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Aus dem US-amerikanischen Recht ist Section 921(a) DoddFrank Act von Bedeutung, der die SEC bemächtigt, es bei öffentlichem Interesse oder zum Schutze der Investoren durch Regelsetzung zu beschränken, unter Bedingungen zu setzen oder zu verbieten, dass Börsenmakler, Börsenhändler oder städtische Wertpapierhändler ihre Kunden zur schiedsgerichtlichen Lösung zukünftiger kapitalmarktrechtlicher Ansprüche nach den Bundesgesetzen verpflichten. Darüber hinaus muss die objektive Schiedsfähigkeit vorliegen, Art. II Nr. 1, V Nr. 2a) UNÜ, § 1059 Abs. 2 Nr. 2a) ZPO, mithin die „abstrakte Tauglichkeit der Streitsache als Gegenstand einer Schiedsvereinbarung“142. Bei deutschem Schiedsort ist nach § 1030 Abs. 1. S. 1 ZPO jeder vermögensrechtliche Anspruch objektiv schiedsfähig. Dabei ist die Vermögensrechtlichkeit dann gegeben, wenn der Streitgegenstand aus Vermögensrechten abgeleitet wird oder mindestens auf eine vermögenswerte Leistung gerichtet ist.143 Nach der Rechtsprechung des US Supreme Court sind kapitalmarktrechtliche Ansprüche nach SA 1933 und SEA 1934, einschließlich derjenigen auf Basis der antifraud-Vorschriften, objektiv schiedsfähig.144

V. Zusammenfassung Bei einer Auslandstransaktion kann die Möglichkeit bestehen, die antifraudVorschriften bei Vorliegen einer wirksamen und durchsetzbaren Rechtswahl doch zur Anwendung gelangen zu lassen. Ohne eine solche bleibt neben einem Vorgehen nach 138

MünchKomm-ZPO/Münch, § 1030 Rn. 11. Hierzu Born, International Commercial Arbitration, S. 552 ff., 625 ff. 140 Hierzu Musielak, ZPO, § 1059 Rn. 6. 141 BGH NJW-RR 2011, 548, 549 m.w.N. auf die Literatur. 142 MünchKomm-ZPO/Münch, § 1030 Rn. 11. 143 MünchKomm-ZPO/Münch, § 1030 Rn. 13, der daneben ausführt, dass in Zweifelsfällen danach gefragt wird, ob der Rechtsstreit vor allem einen wirtschaftlichen oder persönlichen Einschlag hat. 144 Shearson/American Express, Inc. v. McMahon, 482 U.S. 220, 226 f., 238 (1987); Rodriguez de Quijas v. Shearson/American Express, Inc., 490 U.S. 477, 480 f., 483 (1987); dies mit Betonung darauf bejahend, dass es sich um einen internationalen Fall handelt schon Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506, 519 f. (1974). Ursprünglich hatte der US Supreme Court dies noch anders gesehen, siehe Wilko v. Swan, 346 U.S. 427 (1953). 139

Abschn. 1, V. Zusammenfassung

285

der Angebotsvariante der Section 12(a)(2) SA 1933 unter den oben genannten Voraussetzungen der schwierige Weg über die einzelstaatlichen Anspruchsgrundlagen, um vor ein US-amerikanisches Gericht zu gelangen. Hier ist aber vor allem das Vorgehen im Wege der Sammelklage stark eingeschränkt. Dies alles macht deutlich, dass die USA bei Auslandstransaktionen ihren von Justice Scalia als Shangri-La bezeichneten Status als Paradies der Sammelklagen verloren haben. Geschädigte Investoren solcher Transaktionen werden daher mehr als zuvor den Weg in das Ausland suchen müssen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt liegt es nahe, dass sich die Klagen auf verschiedene Staaten verteilen werden. Ob sich hieraus ein neues Shangri-La entwickeln wird,145 in welchem sich die Verfahren konzentrieren, ist noch nicht abzusehen. Dennoch ist kurz auf drei Länder einzugehen, in denen es in letzter Zeit interessante Entwicklungen gegeben hat. Dies ist zunächst Kanada. In dem Verfahren Silver v. IMAX Corp.146 ließ der Ontario Superior Court of Justice eine Sammelklage vornehmlich nicht-kanadischer Investoren gegen die kanadische Gesellschaft IMAX zu (certified class action), die ihre Aktien in zahlreichen Fällen in den USA erworben hatten. Die Klage warf Wertpapierbetrug auf dem Sekundärmarkt vor und wurde unter anderem auf das kanadische Kapitalmarktrecht gestützt.147 Daher unternahm das kanadische Gericht genau das, was der US Supreme Court für die USA vor allem aus comity-Gründen nicht mehr machen wollte.148 Ob diese Entscheidung jedoch dazu führen wird, dass Sammelklagenverfahren mit Auslandstransaktionen in Zukunft vor allem in Kanada durchgeführt werden, ist nicht abzusehen. Zum einen finden sich in diesem Bereich wohl zu viele ungelöste Probleme,149 zum anderen haben andere Gerichte in Kanada bei vergleichbaren Sachverhalten die Zulassung solch internationaler Sammelklagen abgelehnt.150

145 Diese Möglichkeit spricht schon Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 16, http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012), an. 146 Silver v. IMAX Corp., [2009] O.J. No. 5573 (Ont. Sup. Ct. J.). 147 Ausführlich zum Sachverhalt Monestier, Is Canada the New „Shangri-La“ of Global Securities Class Actions?, S. 5 ff., 22, http://ssrn.com/abstract=1929090 (Stand: 15. August 2012); dazu auch Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 15, http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012). 148 Vgl. Monestier, Is Canada the New „Shangri-La“ of Global Securities Class Actions?, S. 2 f., http://ssrn.com/abstract=1929090 (Stand: 15. August 2012). 149 Monestier, Is Canada the New „Shangri-La“ of Global Securities Class Actions?, S. 52 f., http://ssrn.com/abstract=1929090 (Stand: 15. August 2012). 150 Monestier, Is Canada the New „Shangri-La“ of Global Securities Class Actions?, S. 9 m.w.N., http://ssrn.com/abstract=1929090 (Stand: 15. August 2012).

286

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

Der zweite Staat, welcher für bei Auslandstransaktionen geschädigte Investoren von Bedeutung sein könnte, sind die Niederlande. Dort ermöglicht das Wet Collective Afwikkelingen Massaschade (WCAM), das Gesetz zur kollektiven Abwicklung von Massenschäden,151 eine kollektive Vergleichsmöglichkeit152 mit optout-Mechanismus.153 Auf dieser Grundlage bejahte der Amsterdam Court of Appeal im November 2010 im Converium-Verfahren154 in einer vorläufigen Entscheidung seine Zuständigkeit auch für solche Investoren, die ihre Wertpapiere der beklagten Schweizer Gesellschaft Converium Holding AG (jetzt SCOR Holding AG) in der Schweiz erworben hatten, mit Ausnahme der Erwerber in den USA, weil deren Ansprüche bereits zuvor Gegenstand eines Vergleiches in den USA gewesen waren.155 Schon wegen der Vorläufigkeit dieser Entscheidung ist auch hier noch keine Aussage darüber möglich, ob sich geschädigte Investoren angesichts dieser Entscheidung vornehmlich in die Niederlande begeben werden. Gleiches gilt für Australien. Dort gibt es zwar ein in Richtung des US-amerikanischen Vorbilds gehendes Sammelklagensystem mit opt-out-Mechanismus.156 Ob deswegen in Zukunft ein Großteil der Sammelklagen, die auf außerhalb der USA erfolgten Transaktionen beruhen, dort angestrengt werden, bleibt abzuwarten.157

Abschnitt 2

Forum Non Conveniens Unabhängig von der geltend gemachten Anspruchsgrundlage des Klägers besteht für den Beklagten die Möglichkeit, den Einwand des forum non conveniens zu erheben.158 Dieser Weg wurde auch in der mündlichen Verhandlung des Verfahrens Morrison v. National Australia Bank Ltd. vor dem US Supreme Court wiederholt 151

Mom, Kollektiver Rechtsschutz in den Niederlanden, S. 311. Siehe dazu Mom, Kollektiver Rechtsschutz in den Niederlanden, S. 311, nach dem „[d]ie Einführung einer class action […] in den Niederlanden auf absehbare Zeit rechtspolitisch nicht durchsetzbar“ ist. 153 Allgemein zum opt-out-Mechanismus Kapitel 1, Abschnitt 1, Fn. 12. 154 In the Matter of SCOR Holding (Switzerland) AG, Amsterdam Court of Appeal, Case No. 200.070.039/01 (Nov. 12, 2010), http://www.blbglaw.com/cases/00172_data/Judgmen tof12Novermber2010CourtofAppeal.pdf (Stand: 15. August 2012). 155 Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 17, http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012). 156 Spender/Tarlowski, 35 Melb. U. L. R. 280, 314 (2011). 157 Spender/Tarlowski, 35 Melb. U. L. R. 280, 316 (2011), sehen eine solche Entwicklung als wahrscheinlich an. 158 Die Möglichkeit dieses Einwands bei Schadensersatzklagen im Kapitalmarktrecht hat die Entscheidung Howe v. Goldcorp Investments, Ltd., 946 F.2d 944, 950 (1st Cir. 1991) ausdrücklich klargestellt. 152

Abschn. 2, I. Begriff und Zielsetzung

287

angesprochen159 und ebenfalls von den Beklagten im Porsche-Berufungsverfahren geltend gemacht.160

I. Begriff und Zielsetzung Forum non conveniens ist ein dem comity-Prinzip entspringendes Institut des common law,161 nach welchem es im Ermessen eines erstinstanzlichen Gerichts liegt, eine Klage trotz der eigentlich gegeben Zuständigkeit wegen eines anderen, für die Parteien geeigneteren Forumstaats abzuweisen.162 Hiermit soll dem klägerischen forum shopping in die USA ebenso entgegengesteuert werden163 wie der Schikane gegenüber einem Beklagten durch ein Verfahren in einem ungeeigneten Forum.164 Dabei steht die Frage der Geeignetheit des Forumstaats für die Parteien über allem.165 Insbesondere aufgrund der Unklarheit hinsichtlich der Subsumtion des transactional test bietet dieses Institut vor allem ausländischen Beklagten ein zweites Standbein, um eine Klageabweisung über die Argumentation eines nicht ausreichenden Bezuges zum Forumstaat USA zu erreichen.166

159

Protokoll der mündlichen Verhandlung im Verfahren Morrison v. National Australia Bank Ltd. vor dem US Supreme Court, 2010 WL 1285394, *7 f., 9 f., 23 f. (2010) (abrufbar bei Westlaw). 160 Porsche Automobil Holding SE, Brief of Defendant-Appellee on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, 2011 WL 3437863, *57 (2011) (abrufbar bei Westlaw). 161 Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 365. 162 Janis, International Law, S. 342. 163 Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 29; zur Feststellung, dass das Institut ursprünglich nicht diese Zielrichtung besaß, Pichler, Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 387. 164 Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 330 U.S. 501, 508 (1947). 165 Piper Aircraft v. Reyno, 454 U.S. 235, 256 (1981); siehe aber Heiser, 56 U. Kan. L. Rev. 609, 613 (2008) zu der Entwicklung hin zu einem reverse forum shopping der Beklagten, bei welchem diese das forum non conveniens nicht aus Gründen der Geeignetheit eines Forumstaats einsetzen, sondern um zu einer für sie vorteilhaften Rechtsordnung zu gelangen. 166 Dem forum non conveniens wird von Whytock, 96 Cornell L. Rev. 481, 498 (2011) eine zentrale Bedeutung bei grenzüberschreitenden Gerichtsverfahren zugesprochen (Übersetzung des Verfassers); in diese Richtung auch Janis, International Law, S. 343; siehe aber auch Folsom/Gordon/Spanogle, Principles of International Business Transactions, S. 762, wonach der forum non conveniens-Einwand von Beklagten auch deshalb erhoben wird, weil sie hoffen, dass der Kläger nach der Unzuständigerklärung des US-amerikanischen Gerichts von einer Verfolgung im Ausland ablässt; Folsom/Gordon/Spanogle, a.a.O., S. 723 sprechen sich gegen die Erhebung des Einwands durch US-amerikanische Beklagte aus, da diese eher mit dem amerikanischen als dem ausländischen Recht vertraut seien.

288

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

II. Ursprung und Eingang in die US-amerikanische Rechtsprechung Nach allgemeiner Ansicht hat das Institut des forum non conveniens seinen Ursprung im schottischen common law und fand mit der Entscheidung Gulf Oil Corp. v. Gilbert167 des US Supreme Court endgültig Eingang in die US-amerikanische Rechtsprechung.168 Bezogen sich diese und die ihr nachfolgenden Entscheidungen noch auf rein US-amerikanische Sachverhalte, bejahte abermals der US Supreme Court in Piper Aircraft v. Reyno169 die Anwendbarkeit des forum non conveniens bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten und ausländischen Klägern. Dies ist seit der gesetzlichen Regelung der Verweisung von Streitigkeiten zwischen US-amerikanischen Bundesgerichten170 praktisch auch dessen einziger Anwendungsbereich.171

III. Voraussetzungen Der vom Beklagten ohne schuldhaftes Zögern172 zu erhebende Einwand auf Klageabweisung führt zu einer Ermessensentscheidung des District Court, die von der nächst höheren Instanz nur auf Ermessensfehler (abuse of discretion) überprüft wird.173 Die Beweislast liegt auf Beklagtenseite.174 Der Einwand ist auch bei Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung möglich.175 In New York ist eine Abweisung auf Grundlage von forum non conveniens aber unabhängig von den Beziehungen zum Forumstaat unzulässig, wenn die Streitigkeit einem Vertrag mit einem Umfang von mindestens einer Million US-Dollar entspringt und die Parteien hierfür die Anwendung New Yorker Rechts vereinbart haben.176 167

Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 330 U.S. 501 (1947). Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 366, 369. 169 Piper Aircraft v. Reyno, 454 U.S. 235 (1981). 170 28 U.S.C. § 1404(a). 171 Vgl. Nanda/Pansius, Litigation of International Disputes in U.S. Courts, Volume 1, S. 6 – 7 f. 172 Nanda/Pansius, Litigation of International Disputes in U.S. Courts, Volume 1, S. 6 – 11 definieren dies als „as soon as practical“. 173 DiRienzo v. Philip Services Corporation, 294 F.3d 21, 27 (2d Cir. 2002). Zu verschiedenen Definition von „abuse of discretion“ Friendly, 31 Emory L.J. 747, 763 ff. (1982), der darin aber kein Problem sieht. 174 Bank of Credit and Commerce International (Overseas) Limited v. State Bank of Pakistan, 273 F.3d 241, 247 (2d Cir. 2001). 175 Paulsson/Rawding/Reed, The Freshfields Guide to Arbitration Clauses in International Contracts, S. 4; Hay, US-Amerikanisches Recht, Rn. 126 sieht dies demgegenüber als strittig an; siehe auch die Nachweise auf die US-amerikanische Rechtsprechung bei Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 470, die eine Gerichtsstandsvereinbarung als Faktor in die Abwägungsentscheidung einstellt. 176 Schack, Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, Rn. 87 unter Hinweis auf N.Y. C.P.L.R. § 327(b) i.V.m. § 5-1402 General Obligations Law. 168

Abschn. 2, III. Voraussetzungen

289

Zwar befasst sich der Großteil der US-amerikanischen Gerichte in der Regel erst nach der Feststellung der eigenen Zuständigkeit mit forum non conveniens. Dies ist jedoch nicht zwingend erforderlich und kann z. B. unterbleiben, wenn die Feststellung der eigenen Zuständigkeit mit Schwierigkeiten verbunden ist, während beim forum non conveniens vieles für eine Abweisung spricht.177 Im Rahmen der antifraud-Vorschriften liegen solche Schwierigkeiten nunmehr jedoch nicht mehr vor, da die Zuständigkeit nach der Entscheidung des US Supreme Court in Morrison v. National Australia Bank Ltd. feststeht.178 Den Entscheidungen des US Supreme Court lassen sich zwei Bestandteile entnehmen, die im Rahmen der Untersuchung des forum non conveniens-Einwands von Bedeutung sind: das Vorhandensein eines anderen geeigneten Forums sowie die Abwägung bestimmter privater und öffentlicher Faktoren (private and public factors). Nachfolgend wird jedoch eine Dreiteilung vorgenommen, wie es auch im Second Circuit praktiziert wird, bei der die Prüfung um einen weiteren vorgeschalteten Punkt erweitert wird, der von anderen Gerichten bei der Abwägung eingeschlossen wird: die Unterscheidung zwischen US-amerikanischen und ausländischen Klägern.179 Anhand dieser Punkte wird der Forumstaat USA180 mit einem ausländischen Forumstaat verglichen. 1. Person des Klägers Zu Beginn stellt ein Gericht anhand der Person des Klägers fest, in welchem Ausmaß dessen Entscheidung, in den USA Klage zu erheben, Respekt (deference) gezollt wird. Der Entscheidung eines US-amerikanischen Klägers – hierunter fallen sowohl US-amerikanische Staatsangehörige als auch residents181 – wird große Bedeutung beigemessen, so dass eine Vermutung für die Geeignetheit des Forums USA zur Anwendung gelangt. Zieht jedoch ein ausländischer Kläger in den USA vor ein Gericht, wird seiner diesbezüglichen Entscheidung weniger Gewicht beigemessen.182 Das bedeutet jedoch nicht, dass seine Auswahl keinerlei Bedeutung hat. 177 Sinochem International Co. Ltd. v. Malaysia International Shipping Corporation, 549 U.S. 422, 433, 435 (2007). 178 Zur personal jurisdiction gemäß Section 27 Clause 3 SEA 1934 siehe Kapitel 3, II., 2. 179 Ein Beispiel dieser Dreiteilung findet sich in Gross v. British Broadcasting Corp., 386 F.3d 224, 230 ff. (2d Cir. 2004); zwar haben auch einige Einzelstaaten eigene forum non conveniens-Regeln aufgestellt. Das Recht von New York ist diesbezüglich jedoch inhaltsgleich mit den Vorgaben auf Bundesebene, was eine einheitliche Betrachtung ermöglicht, siehe Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 330 U.S. 501, 509 (1947). 180 Vgl. Reid-Walen v. Hansen, 933 F.2d 1390, 1394 (8th Cir. 1991). 181 Piper Aircraft v. Reyno, 454 U.S. 235, 255 f. (1981); Pollux Holding Ltd. v. The Chase Manhattan Bank, 329 F.3d 64, 73 (2d Cir. 2003). 182 In re Herald, Primeo, and Thema Securities Litigation, 2011 WL 5928952, *11 (S.D.N.Y. Nov. 29, 2011) (abrufbar bei Westlaw).

290

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

Diese Unterscheidung wird damit begründet, dass die Geeignetheit des Forumstaats USA vernünftigerweise dann nicht vorausgesetzt werden kann, wenn ein Kläger außerhalb seines heimischen Forumstaats vorgeht.183 Eine weitere bedeutende Eingrenzung betrifft die Sammelklage: Auch hier kommt der klägerischen Entscheidung weniger Bedeutung zu, was mit der repräsentativen Stellung des Klägers begründet wird.184 2. Alternativforum Um beurteilen zu können, ob die Klage abgewiesen werden soll, ist als Grundvoraussetzung erforderlich, dass dem Kläger ein anderer geeigneter – alternativer – Forumstaat zur Verfügung steht, in welchem er seine Klage gegen den oder die Beklagten erheben kann.185 Dies setzt zum einen die Verfügbarkeit des anderen Forums voraus, die bei Vorliegen der personal jurisdiction für den oder die Beklagten gegeben ist, als auch die Geeignetheit im engeren Sinne, die dann vorliegt, wenn der Streitgegenstand dort Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens werden kann.186 Dabei reicht es für einen Kläger nicht aus, sich darauf zu berufen, dass für das ausländische materielle Recht oder Prozessrecht gegenüber der US-amerikanischen Rechtsordnung nachteilig sind, weil sie beispielsweise keine contingency fees oder keine fraud-on-the-market theory aufweisen.187 Forum non conveniens setzt gerade keine Identität der beiden Rechtsordnungen voraus. Die Grenze ist vielmehr erst dann erreicht, wenn im ausländischen Forum nur gänzlich ungeeigneter oder im Extremfall überhaupt kein Rechtsschutz erlangt werden kann.188 Dies wird z. B. bei einer Voreingenommenheit oder Korruption eines ausländischen Forums bejaht.189

183 Piper Aircraft v. Reyno, 454 U.S. 235, 255 f. (1981); siehe zu einem sliding scale approach für zwischen den Extremen liegende Fälle je nach Bezug des Klägers zum Forumstaat Iragorri v. United Technologies Corp., 274 F.3d 65, 71 f. (2d Cir. 2001). 184 DiRienzo v. Philip Services Corporation, 294 F.3d 21, 28 (2d Cir. 2002). 185 Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 330 U.S. 501, 506 f. (1947). 186 Bank of Credit and Commerce International (Overseas) Limited v. State Bank of Pakistan, 273 F.3d 241, 246 (2d Cir. 2001); In re EADS Securities Litigation, 703 F.Supp.2d 348, 360 (S.D.N.Y. 2010). 187 Siehe dazu aber auch In re Lernout & Hauspie Securities Litigation, 208 F.Supp.2d 74, 91 f. (D. Mass 2002), wo die Ungeeignetheit des belgischen Forumstaats mit dem dortigen Fehlen der fraud-on-the-market theory und der Sammelklage begründet wurde. 188 Vgl. Piper Aircraft v. Reyno, 454 U.S. 235, 254 und Fn. 22 (1981). 189 Heiser, 56 U. Kan. L. Rev. 609, 616 (2008) m.w.N. auf die US-amerikanische Rechtsprechung; im Ausland erlassene blocking statutes, die für bestimmte Fälle den Zugang ausländischer Kläger zu deren Forumstaat verhindern bzw. verbieten, begründen meistens nicht die Ungeeignetheit des ausländischen Forums für forum non conveniens, hierzu Heiser, a.a.O., S. 624 ff. sowie Nanda/Pansius, Litigation of International Disputes in U.S. Courts, Volume 1, S. 6 – 101 ff. m.w.N.

Abschn. 2, III. Voraussetzungen

291

3. Abwägung Kern der gerichtlichen Entscheidung im Rahmen des forum non conveniens bildet die Abwägung privater und öffentlicher Faktoren in Bezug auf die in Betracht kommenden Foren. Damit soll festgestellt werden, welche der beiden Parteien unter der von ihr nicht gewünschten Bescheidung des Einwands mehr leiden würde.190 Die Anforderungen an das nötige Maß des Beklagtenvortrags divergieren dabei je nachdem, ob es sich um einen US-amerikanischen oder ausländischen Kläger handelt. Da bei Ersterem die Geeignetheit vermutet wird, muss der Beklagte mehr zur Ungeeignetheit des Forums vortragen, um das Abwägungspendel zu seinen Gunsten ausschlagen zu lassen, als es bei einem ausländischen Kläger der Fall ist, der außerhalb seines heimischen Forums vorgeht.191 Dies bedeutet jedoch nicht im Umkehrschluss, dass ein US-amerikanischer Kläger gegen einen forum-non-conveniens-Einwand immun ist;192 die Hürde für den Beklagten ist in diesem Fall lediglich höher. Zu den privaten Faktoren zählen unter anderem die einfache Verfügbarkeit von Beweismitteln, die Möglichkeit der zwangsweisen Heranziehung von Zeugen und deren Kosten oder die Vollstreckbarkeit eines Urteils im jeweils anderen Forumstaat. Die öffentlichen Kriterien beinhalten z. B. die Überlastung der Gerichte, das Interesse der Forumstaaten an der dortigen Durchführung des Verfahrens, dessen örtlicher Bezug zum Forumstaat oder die Schwierigkeiten einer Anwendung ausländischen Rechts.193 4. Folge Gelingt es dem Beklagten, den von ihm geforderten Beweis zu führen, so erfolgt eine Abweisung der Klage oder eine Einstellung des Verfahrens.194 Ein Klageabweisungsbeschluss kann mit Bedingungen für den Beklagten versehen werden, wie beispielsweise der Verpflichtung, an einem Verfahren im Ausland teilzunehmen oder den dem Kläger dort zugesprochenen Geldbetrag zu bezahlen.195 Ferner ist auch eine return jurisdiction clause möglich, mit der sich das US-amerikanische Gericht für 190

Iragorri v. United Technologies Corporation, 274 F.3d 65, 74 (2d Cir. 2001). In diesem Zusammenhang ist die Untersuchung von Whytock, 96 Cornell L. Rev. 481, 502 ff. (2011) interessant, der anhand von mehr als 200 Entscheidungen US-amerikanischer District Courts (unterschiedlicher Rechtsgebiete) zwischen 1990 und 2005 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Abweisung einer Klage im Wege des forum non conveniens für ausländische Kläger doppelt so wahrscheinlich ist wie für US-amerikanische Kläger. 192 Carey v. Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG, 370 F.3d 234, 238 (2d Cir. 2004); Mizokami Brothers of Arizona. Inc. v. Baychem Corporation, 556 F.2d 975, 977 (9th Cir. 1977). 193 Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 330 U.S. 501, 508 f. (1947); eine ausführliche kritische Auseinandersetzung mit den einzelnen Faktoren findet sich bei Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 414 ff. 194 Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, § 3 Rn. 562. 195 Folsom/Gordon/Spanogle/Fitzgerald, International Business Transactions, S. 1320. 191

292

Kap. 9: „Umgehung“ des transactional test und forum non conveniens

den Fall zur erneuten Entscheidung über die Klage verpflichtet, dass das ausländische Gericht die Annahme des Verfahrens verweigert.196

IV. Anwendung auf extraterritoriale antifraud-Sachverhalte Bei den extraterritorialen antifraud-Sachverhalten kann das Institut des forum non conveniens dem Beklagten eine Möglichkeit bieten, den Rechtsstreit erstinstanzlich bereits auf der Ebene der Zulässigkeit zur Abweisung zu bringen. Bislang hat die seit der Entscheidung Morrison v. National Australia Bank Ltd. ergangene US-amerikanische Rechtsprechung ihren Fokus auf die Anwendung des transactional test gelegt, und Beklagte haben ihren forum-non-conveniens-Einwand sogar ausdrücklich zurückgestellt.197 Dabei erscheint es folgerichtig, dass der Grundsatz und die Wertungen des transactional test in die Abwägungsentscheidung einfließen.198 Dies findet bereits in der US-amerikanischen Rechtsprechung vor der Entscheidung des US Supreme Court eine Grundlage, wo im Rahmen der Abwägung auch auf den Transaktionsort abgestellt wurde.199 Ob die anderen Kriterien eine Abweisung verhindern oder für das Gegenteil sprechen, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Gerade bei f-cubed-Sachverhalten spricht jedoch viel dafür, einen forum-nonconveniens-Einwand abzulehnen.200 Bereits die Wahl des Forumstaats hat hier aufgrund der Person des Klägers weniger Gewicht. Darüber hinaus wird in der Regel ein geeignetes ausländisches Alternativforum vorliegen, auch wenn es dort z. B. keine fraud-on-the-market theory gibt. Auch die Abwägung der Faktoren muss ei-

196

Heiser, 56 U. Kan. L. Rev. 609, 615 (2008) m.w.N.; ein Beispiel der Abweisung unter Bedingungen ist das Urteil im Verfahren In re Banco Santander Securities-Optimal Litigation, 732 F.Supp.2d 1305, 1345 (S.D. Fla. 2010). Weitere Beispiele finden sich bei Born/Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts, S. 428. 197 Siehe nur In re Royal Bank of Scotland Group PLC Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 327, 330 (S.D.N.Y. 2011). 198 Diese Folgerung ziehen bereits Warren/Howatt, Transnational Securities Litigation In The U.S. Courts After Morrison v. National Australia Bank: An „F-Cubed“ Regression Analysis, S. 32, http://www.weil.com/files/Publication/362ff7fb-5049-42e0-a731-a5d457ae7b62/ Presentation/PublicationAttachment/e83b53f9-93f0-4334-a164-ada9832feb9b/Canadian%20In stitute%20Morrison%20Paper.pdf (Stand: 15. August 2012). 199 DiRienzo v. Philip Services Corporation, 294 F.3d 21, 28, 33 (2d Cir. 2002); Warlop v. Lernout, 473 F.Supp.2d 260, 264 (D. Mass. 2007). 200 Vgl. Republic of France, Brief as Amicus Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 723010, *17 (2010) (abrufbar bei Westlaw); Silberman, Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, S. 14, http://ssrn.com/abstract=1864786 (Stand: 15. August 2012); White, 22 Regent U. L. Rev. 81, 99 (2009); Nanda/Pansius, Litigation of International Disputes in U.S. Courts, Volume 1, S. 6 – 85.

Abschn. 2, V. Zusammenfassung

293

gentlich zugunsten des Beklagten ausfallen,201 da insbesondere das Interesse der USA an der Anwendung des gemäß dem transactional test anwendbaren ausländischen Rechts nicht groß sein kann; dass der Ursprungs- oder Durchführungsort der Täuschungshandlung oder die Auswirkungen eines im Ausland erfolgenden Verhaltens wie zu Zeiten von conduct test und effects test noch eine sehr große Rolle spielen, ist eher unwahrscheinlich. Nicht ganz so eindeutig ist die f-squared-Klage.202 Hier wiegt hier die Wahl des heimischen Forums grundsätzlich schwer, und es bedarf erhöhter Anstrengungen des Beklagten, die Ungeeignetheit zu belegen. Jedoch könnte bereits die Tatsache, dass sich der Kläger mit seinem Wertpapierkauf im Ausland freiwillig über die Grenzen der USA hinaus begeben hat, dies abschwächen. Auch das Alternativforum müsste in der Regel geeignet sein. Einzig die Abwägungsentscheidung könnte wegen möglicher Beziehungen zu den USA eine andere Sichtweise begründen, wobei auch hier die Nichtanwendbarkeit der antifraud-Vorschriften nach Vorgabe des transactional test eine Rolle spielen wird.

V. Zusammenfassung Das Institut forum non conveniens kann einem Beklagten bei einem Auslandssachverhalt eine Möglichkeit bieten, sich gegen ein Verfahren in den USA zur Wehr zu setzen. Zwar können nur Prognosen über die Ermessensausübung der US-amerikanischen Rechtsprechung abgegeben werden. Jedoch ist es nicht unwahrscheinlich, dass der Transaktionsort und die damit verbundene Frage der Anwendung der antifraud-Vorschriften oder einer ausländischen Rechtsordnung bei der Abwägung der privaten und öffentlichen Faktoren eine größere Bedeutung zukommen wird, als dies bislang der Fall gewesen ist. Insbesondere in f-cubed-Fällen hat dieser Einwand gute Erfolgsaussichten.

201 Die vorstehenden Argumente finden sich bereits bei Republic of France, Brief as Amicus Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 723010, * 16 (2010) (abrufbar bei Westlaw). 202 Ein Beispiel dieser Fallgestaltung vor der Entscheidung in Morrison v. National Australia Bank Ltd. ist Howe v. Goldcorp. Investments, Ltd., 946 F.2d 944, 950 ff. (1st Cir. 1991), wo es zu einer Klageabweisung auf der Grundlage von forum non conveniens kam.

Kapitel 10

Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Die extraterritoriale Rechtsanwendung berührt viele verschiedene Rechtsgebiete. Dies sind Verfassungsrecht, Völkerrecht, Internationales Privatrecht, Internationales Zivilprozessrecht sowie allgemein das materielle nationale Recht. Die diesen zu entnehmenden vorherrschenden Prinzipien zur Eingrenzung des Anwendungsbereichs einer US-amerikanischen Norm sind der Bezug des Sachverhalts zum Staate der Rechtsordnung und der Grundsatz der reasonableness. Eine bedeutende Sonderstellung nimmt das comity-Prinzip ein, welches vor allem die Rücksichtnahme der USA auf die Regelungsgewalt anderer Staaten auf deren Hoheitsgebiet gebietet.1 2. War die extraterritoriale Rechtsanwendung nach dem in den USA zunächst vorherrschenden strengen Territorialitätsverständnis ursprünglich nicht zulässig, entwickelte sie sich im gesamten US-amerikanischen Wirtschaftsrecht über Jahre und Jahrzehnte zu einer festen Größe. Dies war sowohl der fortschreitenden Globalisierung der Wirtschaft als auch der steigenden Bedeutung der USA geschuldet, ebenso wie einem Umdenken im Bereich der US-amerikanischen Rechtstheorie und -methodik. Gleichzeitig standen die USA auch auf dem Standpunkt, ein gegenüber dem Ausland überlegenes Recht zu besitzen, welches sie im Ausland angewendet sehen wollten. Trotz Gegenwehr aus dem Ausland ermöglichte ihnen die extraterritoriale Rechtsanwendung, ihren Einflussbereich über die eigenen Hoheitsgrenzen hinaus zu erweitern.2 3. Die Frage, ob eine US-amerikanischen Bundesvorschrift extraterritorial angewendet werden kann, ist nach der Klarstellung des US Supreme Court im Urteil Morrison v. National Australia Bank Ltd. grundsätzlich nicht der subject matter jurisdiction eines US-amerikanischen Gerichts zuzuordnen, sondern betrifft den Bereich der merits und damit die Begründetheit einer Klage. Dem Kongress steht jedoch die Möglichkeit offen, eine Zuordnung zur subject matter jurisdiction vorzunehmen.3 4. Die Vermutung gegen Extraterritorialität ist der Ausgangspunkt jedes die extraterritoriale Anwendung einer US-amerikanischen Bundesvorschrift betreffenden Falles und geht grundsätzlich von einer territorialen Anwendung US-amerikanischer 1 2 3

Siehe dazu Kapitel 2, Abschnitt 2, II. Siehe dazu Kapitel 2, Abschnitt 1, II. Siehe dazu Kapitel 2, Abschnitt 2, I.

Kap. 10: Zusammenfassung der Ergebnisse

295

Bundesvorschriften aus. Nur bei Vorliegen eines zur Widerlegung dieser Vermutung erforderlichen eindeutigen gesetzgeberischen Willens für eine extraterritoriale Rechtsanwendung kann eine US-amerikanische Bundesnorm extraterritorial angewendet werden.4 5. Die über Jahrzehnte vorherrschende, aber auch stark kritisierte5 extensive und Sammelklagen auch aus dem Ausland erlaubende US-amerikanische Rechtsprechung, die die antifraud-Vorschriften unter Bezugnahme auf einen mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers dann extraterritorial zur Anwendung gelangen ließ, wenn entweder ein wesentlicher Teil der Täuschungshandlung in den USA erfolgt war (conduct test) oder ein Verhalten im Ausland wesentliche nachteilige Auswirkungen auf US-amerikanische Investoren und den US-amerikanischen Kapitalmarkt hatte (effects test),6 hat seit der Entscheidung des US Supreme Court in Morrison v. National Australia Bank Ltd. für den privaten Schadensersatzanspruch keinen Bestand mehr. Sie wurde von dem transactional test abgelöst.7 Dem Kongress steht in diesem Bereich aber die Letztentscheidungskompetenz zu. Er kann durch entsprechende Gesetzgebung einen eigenen Ansatz einführen. Ob, wann und wie er von diesem Recht Gebrauch machen wird, ist derzeit jedoch nicht abzusehen. 6. Die Darstellung des transactional test hat gezeigt, dass er eine Verbesserung gegenüber dem conduct test und dem effects test erreicht. Durch ihn ist die extraterritoriale Rechtsanwendung der antifraud-Vorschriften im Bereich des privaten Schadensersatzanspruchs beendet. Entgegen seinem Wortlaut, der zwei Alternativen zu enthalten scheint – 1. die Notierung in den USA und 2. die Inlandstransaktion – können die antifraud-Vorschriften nach der bislang hierzu ergangenen Rechtsprechung der US-amerikanischen Bundesgerichte nur dann zur Anwendung gelangen, wenn die dem Anspruch des Anspruchstellers zugrundeliegende Transaktion in den USA erfolgt.8 Damit schafft es der transactional test, durch eine territoriale Zuordnung dem comity-Prinzip gerecht zu werden und trägt zur Entspannung des Verhältnisses zu ausländischen Rechtsordnungen bei. 7. Die Untersuchung der zum transactional test ergangenen US-amerikanischen Rechtsprechung hat aber auch deutlich gemacht, dass nur eine Konkretisierung seiner Voraussetzungen oder eine Anpassung an verschiedene Sachverhaltskonstellationen die gewünschte Klarheit bei der Anwendung der antifraud-Vorschriften erreichen kann. Nach der Rechtsprechung des einflussreichen Court of Appeals for the Second Circuit besteht insoweit gewisse Klarheit, dass dieser eine Inlandstransaktion dann als gegeben ansieht, wenn es innerhalb der USA entweder zu unwiderruflichen Bindung der an ihr beteiligten Parteien oder zum Titelübergang des Wertpapiers kommt. Eine klare Linie in Bezug auf die Frage, was genau zur Er4 5 6 7 8

Siehe dazu Kapitel 2, Abschnitt 3. Siehe dazu Kapitel 5, Abschnitt 3. Siehe dazu Kapitel 5, Abschnitt 2, 1.–3. Siehe dazu Kapitel 7, VIII., 1., d). Siehe dazu Kapitel 8, Abschnitt 1, II., 1.

296

Kap. 10: Zusammenfassung der Ergebnisse

füllung dieser beiden Tatbestandsalternativen erforderlich ist, liegt in der US-amerikanischen Rechtsprechung bislang noch nicht vor. Einigkeit besteht bislang lediglich darüber, dass eine Transaktion nach objektiven Kriterien zu bestimmen ist und der citizenship und residence der Person des Wertpapierkäufers und -verkäufers sowie von deren Mittelsmännern keine Bedeutung zukommt. Ansonsten sind Einzelfallentscheidungen die Regel.9 8. Es hat sich zudem gezeigt, dass der transactional test bei Dreipersonenverhältnissen an Grenzen stößt, die sich auf im Freiverkehr (OTC) erworbene ADRs oder privat abgeschlossene security-based swaps beziehen, bei welchen ein geschädigter Investor die antifraud-Vorschriften nicht gegen sein Gegenüber bei einer inländischen Transaktion zur Anwendung kommen lassen will, sondern sich gegen einen hieran nicht beteiligten ausländischen Dritten wendet, der in Bezug auf eine Auslandstransaktion der der US-amerikanischen Transaktion zugrundeliegenden ausländischen Wertpapiere mutmaßlich Wertpapierbetrug begangen hat. Die Frage der Anwendung der antifraud-Vorschriften hängt hier davon ab, ob sie aus comityGesichtspunkten und der Gefahr einer weltweiten und unbegrenzten Haftung einer nicht gebotenen quasi-extraterritorialen Rechtsanwendung gleichkäme. Auch hier obliegt es der US-amerikanischen Rechtsprechung und dem Kongress im Falle der Übernahme des transactional test, für Klarstellung zu sorgen.10 9. Im Falle einer Auslandstransaktion wird es für Geschädigte schwierig werden, bei Scheitern ihres antifraud-Anspruchs erfolgreich Alternativansprüche in den USA – speziell im Second Circuit – geltend zu machen. Auf bundesrechtlicher Ebene entfaltet der transactional test eine Sperrwirkung; lediglich bei Vornahme eines im Rahmen einer Emission erfolgenden Transaktionsangebots in den USA scheint ein Anspruch nach Section 12(a)(2) SA 1933 möglich. Die Geltendmachung einzelstaatlicher Ansprüche sieht sich vielerlei Schwierigkeiten ausgesetzt, vor allem bei einem Vorgehen im Wege der Sammelklage. Dazu gehören der Ausschlusseffekt des SLUSA, der Martin Act, das New Yorker Kollisionsrecht sowie die subject matter jurisdiction, wie auch comity. Auch die Anwendung ausländischen Rechts durch USamerikanische Gerichte ist nicht wahrscheinlich. Daneben sollte insbesondere bei f-cubed-Klagen ein forum-non-conveniens-Einwand des Beklagten gute Erfolgsaussichten haben.11 10. Dies lässt den Schluss zu, dass die USA ihren Status als Shangri-La vor allem für Sammelklagen von bei Transaktionen im Ausland Geschädigten verloren haben, es sei denn, der Kongress lässt die extraterritoriale Anwendung der antifraud-Vorschriften wieder zu. Gleichzeitig wird der Anreiz zum forum shopping in die USA verringert. Damit ist mit einem Rückgang von f-cubed- und f-squared-Klagen vor US-amerikanischen Gerichten zu rechnen. Ansprüche, die auf einer außerhalb der USA erfolgten Transaktion beruhen, werden häufiger als bisher nach ausländischem 9

Siehe dazu Kapitel 8, Abschnitt 1, II., 2., a). Siehe dazu Kapitel 8, Abschnitt 1, II., 2., b). 11 Siehe dazu Kapitel 9. 10

Kap. 10: Zusammenfassung der Ergebnisse

297

Recht vor ausländischen Gerichten verfolgt werden müssen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist es wahrscheinlich, dass sich die Klagen von bei Auslandstransaktionen Geschädigten auf unterschiedliche Staaten mit den dort unterschiedlichen Kapitalmarktrechtsregimen und Prozessordnungen verteilen werden. Ob sich daraus ein Staat als zentrale Anlaufstelle entwickeln wird, bleibt abzuwarten.12 11. Für Verfahren der SEC und des US-amerikanischen Justizministeriums ist der Kongress mit Section 929P Dodd-Frank Act zu conduct test und effects test zurückgekehrt und erlaubt damit für diesen Bereich im Gegensatz zum privaten Schadensersatzanspruch wieder die extraterritoriale Anwendung der antifraudVorschriften. Der Kongress sollte hier jedoch noch klarstellend tätig werden. Zum einen betrifft dies die Frage der systematischen Einordnung der extraterritorialen Anwendung der antifraud-Vorschriften. Darüber hinaus muss er die von ihm angeführten Voraussetzungen der extraterritorialen Rechtsanwendung näher definieren, um nicht wieder den Problemen von conduct test und effects test zu verfallen.13 12. Die Arbeit hat insgesamt gezeigt, dass die nationale Regelung der (extraterritorialen) Anwendung der antifraud-Vorschriften an Grenzen stößt. Keines der auf dieser Ebene vorgeschlagenen Modelle schafft es, alle sich bei der extraterritorialen Rechtsanwendung stellenden Probleme zu beseitigen. Alle Lösungsvorschläge haben ihre Vor- und Nachteile. Dem vorzuziehen wäre eine Regelung auf der Grundlage internationaler Zusammenarbeit. Durch den zwischenstaatlichen Dialog kann am besten sichergestellt werden, dass Rücksicht auf den jeweiligen Hoheitsanspruch und die Regelungsgewalt mehrerer Staaten genommen wird, wie es auch das comity-Prinzip einfordert. Gleichzeitig hätten die USA keinen Grund mehr, weltweit gegen Wertpapierbetrug einzuschreiten. Vor allem wegen der teilweise sehr unterschiedlichen Herangehensweisen an das Kapitalmarktrecht, dessen Ausgestaltung und prozessuale Durchsetzung ist eine schnelle Einigung in diesem Gebiet nicht sehr wahrscheinlich, jedoch auch nicht ausgeschlossen.14

12 13 14

Siehe dazu Kapitel 9, Abschnitt 1, V. Siehe dazu Kapitel 8, Abschnitt 2, II. Siehe dazu Kapitel 6.

US-Entscheidungsregister Aaron v. SEC, 446 U.S. 680 (1980) Absolute Activist Value Master Fund Limited v. Homm, 2010 WL 5415885 (S.D.N.Y. Dec. 22, 2010) (abrufbar bei Westlaw) Absolute Activist Value Master Fund Ltd. v. Ficeto, 677 F.3d 60 (2d Cir. 2012) Aldrich v. Thomson McKinnon Securities, Inc., 756 F.2d 243 (2d Cir. 1985) Alfadda v. Fenn, 935 F.2d 475 (2d Cir. 1991) Allstate Insurance Co. v. Hague, 449 U.S. 302 (1981) Allstate Life Ins. Co. v. Linter Group Ltd., 994 F.2d 996 (2d Cir. 1993) Aloha Dog and Cat Hosp., P.C. v. Standard Retirement Services, Inc., 2011 WL 2470088 (D.Or. June 20, 2011) (abrufbar bei Westlaw) Alyeska Pipeline Service Co. v. Wilderness Society, 421 U.S. 240 (1975) American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347 (1909) Anwar v. Fairfield Greenwich Ltd., 728 F.Supp.2d 354 (S.D.N.Y. 2010) Anwar v. Fairfield Greenwich Ltd., 728 F.Supp.2d 372 (S.D.N.Y. 2010) Arbaugh v. Y&H Corp., 546 U.S. 500, 504 (2006) Ashland Inc. v. Morgan Stanley & Co., Inc., 700 F.Supp.2d 453 (S.D.N.Y. 2010) Assured Guaranty (UK) Ltd. v. J.P. Morgan Investment Management Inc., 915 N.Y.S.2d 7 (N.Y. App. Div. 1st Dept. 2010) Assured Guaranty (UK) Ltd. v. J.P. Morgan Investment Management Inc., No. 227, 2011 NY Slip Opinion 09162 (N.Y. Dec. 20, 2011), http://www.nycourts.gov/ctapps/Decisions/2011/ Dec11/227opn11.pdf (Stand: 15. August 2012) Atkinson v. Morgan Asset Management, Inc., 658 F.3d 549 (6th Cir. 2011) AUSA Life Ins. Co. v. Ernst and Young, 206 F.3d 202 (2d Cir. 2000) AVC Nederland B.V. v. Atrium Inv. Partnership, 740 F.2d 148 (2d Cir. 1984) Babcock v. Jackson, 12 N.Y.2d 473 (N.Y. 1963) Bank of Credit and Commerce International (Overseas) Limited v. State Bank of Pakistan, 273 F.3d 241 (2d Cir. 2001) Basic v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988) Basis Yield Alpha Fund (Master) v. Goldman Sachs Group, Inc., 2011 WL 3044149 (S.D.N.Y. July 21, 2011) Benz v. Compania Naviera Hidalgo, S.A., 353 U.S. 138 (1957)

US-Entscheidungsregister

299

Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F.2d 974 (2d Cir. 1975) Birnbaum v. Newport Steel Corp., 193 F.2d 461 (2d Cir. 1952) Blau v. Ogsbury, 210 F.2d 426 (2d Cir. 1954) Blechner v. Daimler-Benz AG, 410 F.Supp.2d 366 (D. Del. 2006) Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U.S. 723 (1975) Bonny v. Society of Lloyd’s, 3 F.3d 156 (7th Cir. 1993) Breakwaters Townhomes Association of Buffalo, Inc. v. Breakwaters of Buffalo, 616 N.Y.S.2d 829 (N.Y. App. Div. 4th Dept. 1994) Burke v. China Aviation Oil (Singapore) Corp., 421 F.Supp.2d 649 (S.D.N.Y. 2005) Butte Min. PLC v. Smith, 76 F.3d 287 (9th Cir. 1996) Canada Southern Ry. Co. v. Gebhard, 109 U.S. 527 (1883) Carey v. Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG, 370 F.3d 234 (2d Cir. 2004) Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute, 499 U.S. 585 (1991) Cascade Fund, LLP v. Absolute Capital Management Holdings Ltd., 2011 WL 1211511 (D. Colo. Mar. 31, 2011) (abrufbar bei Westlaw) Castellano v. Young & Rubicam, Inc., 257 F.3d 171 (2d Cir. 2001) Central Bank of Denver v. First Interstate Bank of Denver, 511 U.S. 164 (1994) Consolidated Dev. Corp. v. Sheritt, Inc., 216 F.3d 1286 (11 Cir. 2000) Consolidated Gold Fields PLC v. Minorco, S.A., 871 F.2d 252 (2d Cir. 1989) Continental Grain (Australia) Pry. Ltd. v. Pacific Oilseeds, Inc., 592 F.2d 409 (8th Cir. 1979) Copeland v. Fortis, 685 F.Supp.2d 498 (S.D.N.Y. 2010) Cornwell v. Crédit Suisse Group, 729 F.Supp.2d 620 (S.D.N.Y. 2010) Corporacion Venezolana de Fomento v. Vintero Sales Corp., 629 F.2d 786 (2d Cir. 1980) CPC Intl. v. McKesson Corp., 70 N.Y.2d 268 (N.Y. 1987) Cromer Finance Ltd. v. Berger, 158 F.Supp.2d 347, 357 (S.D.N.Y. 2001) Cromer Finance Ltd. v. Berger, 137 F.Supp.2d 452 (S.D.N.Y. 2001) Den Norske Stats Oljeselskap As v. Heeremac Vof, 241 F.3d 420 (5th Cir. 2001) Des Brisay v. Goldfield Corp., 549 F.2d 133 (9th Cir. 1977) DiRienzo v. Philip Services Corporation, 294 F.3d 21 (2d Cir. 2002) Doe v. Exxon Mobil Corp., 654 F.3d 11 (D.D.C. 2011) Dura Pharmaceuticals, Inc. v. Broudo, 544 U.S. 336 (2005) ECA Local 134 IBEW Joint Pension Trust of Chicago v. JP Morgan Chase Co., 553 F.3d 187 (2d Cir 2009) Edgar v. MITE Corp., 457 U.S. 624 (1982) EEOC v. Arabian American Oil Co., 499 U.S. 244 (1991)

300

US-Entscheidungsregister

Elliott Associates v. Porsche Automobil Holding SE, 759 F.Supp.2d 469 (2010) Emergent Capital Inv. Management, LLC v. Stonepath Group, Inc., 343 F.3d 189 (2d Cir. 2003) Empagran S.A. v. F. Hoffman-LaRoche, Ltd., 315 F.3d 338, 341 (D.C. Cir. 2003) Environmental Defense Fund, Inc. v. Massey, 986 F.2d 528 (D.C. Cir. 1993) Erica P. John Fund, Inc. v. Halliburton Co., 131 S.Ct. 2179 (2011) Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185 (1976) Euro Trade & Forfaiting, Inc. v. Vowell, 2002 WL 500672 (S.D.N.Y. Mar. 29, 2002) (abrufbar bei Westlaw) Europe & Overseas Commodity Traders v. Banque Paribas London, 147 F.3d 118 (2d Cir. 1998) Exxon Mobil Corp. v. Allapattah Services, Inc., 545 U.S. 546 (2005) ex rel. Meier v. Sun Inter. Hotels, Ltd., 288 F.3d 1264 (11th Cir. 2002) F. Hoffmann-La Roche, Ltd. v. Empagran, SA, 542 U.S. 155 (2004) Fidenas AG v. Compagnie Internationale Pour L’Informatique CII Honeywell Bull S.A., 606 F.2d 5 (2d Cir. 1979) Finkel v. Stratton Corporation, 962 F.2d 169 (2d Cir. 1992) Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281 (1949) Froese v. Staff, 2003 WL 21523979 (S.D.N.Y. 2003) (abrufbar bei Westlaw) Gamiel v. Curtis & Riess-Curtis, P.C., 791 N.Y.2d 78 (N.Y. App. Div. 1st Dept. 2005) Garner v. Enright, 71 F.R.D. 656 (E.D.N.Y. 1976) GlobalNet Financial.Com, Inc. v. Frank Crystal & Co., Inc., 449 F.3d 377 (2d Cir. 2006) Golden Pacific Bancorp v. F.D.I.C., 273 F.3d 509, 519 (2d Cir. 2001) Gould v. Ruefenacht, 471 U.S. 701 (1985) Gross v. British Broadcasting Corp., 386 F.3d 224 (2d Cir. 2004) Grunenthal GmbH v. Hotz, 712 F.2d 421 (9th Cir. 1983) Gulf Oil Corp. v. Gilbert, 330 U.S. 501 (1947) Gushi Bros. Co. v. Bank of Guam, 28 F.3d 1535 (9th Cir. 1994) Gustafson v. Alloyd Company, Inc., 513 U.S. 561 (1995) Haggerty v. Ciarelli & Dempsey, 374 Fed.Appx. 92 (2d Cir. 2010) Haire v. Bonelli, 870 N.Y.2d 591 (N.Y. App. Div. 3rd Dept. 2008) Hall v. Geiger-Jones Co., 242 U.S. 539 (1916) Hanson v. Denckla, 357 U.S. 235 (1958) Harris Rutsky & Co. Ins. Services, Inc. v. Bell & Clements Ltd., 328 F.3d 1122 (9th Cir. 2003) Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764 (1993) Herman & MacLean v. Huddleston, 459 U.S. 375 (1983) Hilton v. Guyot, 159 U.S. 114 (1895)

US-Entscheidungsregister

301

Hodgson v. Bowerbank, 9 U.S. (5 Cranch) 303 (1809) Howard v. Haddad, 916 F.2d 167 (5th Cir. 1990) Howe v. Goldcorp Investments, Ltd., 946 F.2d 944 (1st Cir. 1991) IIT v. Vencap, Ltd., 519 F.2d 1001 (2d Cir. 1975) IIT, An International Investment Trust v. Cornfeld, 619 F.2d 909 (2d Cir. 1980) Independent Order of Foresters v. Donaldson, Lufkin & Jenrette Inc., 919 F.Supp. 149 (S.D.N.Y. 1996) In re Advanta Corp. Securities Litigation, 180 F.3d 525 (3rd Cir. 1999) In re Alstom SA Securities Litigation, 406 F.Supp.2d 346 (S.D.N.Y. 2005) In re Alstom SA Securities Litigation, 741 F.Supp.2d 469 (S.D.N.Y. 2010) In re AstraZeneca Securities Litgation, 559 F.Supp.2d 453 (S.D.N.Y. 2008) In re Baan Co. Securities Litigation, 103 F.Supp.2d 1 (D.D.C. 2000) In re Banco Santander Securities-Optimal Litigation, 732 F.Supp.2d 1305 (S.D. Fla. 2010) In re Bayer AG Securities Litigation, 423 F.Supp.2d 105 (S.D.N.Y. 2005) In re Beacon Associates Litigation, 745 F.Supp.2d 386 (S.D.N.Y. 2010) In re BP p.l.c. Securities Litigation, 2012 WL 432611 (S.D. Texas Feb. 13, 2012) (abrufbar bei Westlaw) In re Cable & Wireless, PLC, 321 F.Supp.2d 749 (E.D. Va. 2004) In re Celestica Inc. Securities Litigation, 2010 WL 4159587 (S.D.N.Y. Oct. 14, 2010) (abrufbar bei Westlaw) In re China Life Securities Litigation, 2008 WL 4066919 (S.D.N.Y. Sept. 3, 2008) (abrufbar bei Westlaw) In re CINAR Corporation Securities Litigation, 186 F.Supp.2d 279 (E.D.N.Y. 2001) In re CP Ships Ltd. Securities Litigation, 578 F.3d 1306 (11th Cir. 2009) In re Daou Systems, Inc., Securities Litigation, 411 F.3d 1006 (9th Cir. 2005) In re EADS Securities Litigation, 703 F.Supp.2d 348 (S.D.N.Y. 2010) In re Elan Corp. Securities Litigation, 2011 WL 1442328 (S.D.N.Y. Mar. 18, 2011) (abrufbar bei Westlaw) In re Gaming Lottery Securities Litigation, 58 F.Supp.2d 62 (S.D.N.Y.1999) In re Herald, Primeo, and Thema Securities Litigation, 2011 WL 5928952 (S.D.N.Y. Nov. 29, 2011) (abrufbar bei Westlaw) In re IMAX Securities Litigation, 272 F.R.D. 138 (S.D.N.Y. 2010) In re J.P. Jeanneret Associates, Inc., 769 F.Supp.2d 340 (S.D.N.Y. 2011) In re Kingate Management Ltd. Litigation, 2011 WL 1362106 (S.D.N.Y. Mar. 30, 2011) (abrufbar bei Westlaw) In re Lernout & Hauspie Securities Litigation, 208 F.Supp.2d 74 (D. Mass 2002)

302

US-Entscheidungsregister

In re Merkin, 2011 WL 4435873 (S.D.N.Y. Sept. 23, 2011) (abrufbar bei Westlaw) In re National Australia Bank Securities Litigation, 2006 WL 3844465 (S.D.N.Y. Oct. 25, 2006) (abrufbar bei Westlaw) In re Optimal U.S. Litigation, 813 F.Supp.2d 351 (S.D.N.Y. 2011) In re Optimal U.S. Litigation, 2012 WL 1988713 (S.D.N.Y. June 4, 2012) (abrufbar bei Westlaw) In re Pfizer Inc. Securities Litigation, 584 F.Supp.2d 621 (S.D.N.Y. 2008) In re Rhodia S.A. Securities Litigation, 531 F.Supp.2d 527 (S.D.N.Y. 2007) In re Royal Abold N.V. Securities & ERISA Litigation, 351 F.Supp.2d 334 (D. Md. 2004) In re Royal Bank of Scotland Group PLC Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 327 (S.D.N.Y. 2011) In re SCOR Holding (Switzerland) AG Litigation, 537 F.Supp.2d 556 (S.D.N.Y. 2008) In re Société Générale Securities Litigation, 2010 WL 3910286 (S.D.N.Y. Sept. 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw) In re Toyota Motor Corp. Securities Litig., 2011 WL 2675395 (C.D. Cal. July 7, 2011) (abrufbar bei Westlaw) In re UBS Securities Litigation, 2011 WL 4059356 (S.D.N.Y. Sept. 13, 2011) In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 2004 WL 2375830 (S.D.N.Y. Oct. 22, 2004) (abrufbar bei Westlaw) In re Vivendi Universal, S.A. Securities Litigation, 765 F.Supp.2d 512 (S.D.N.Y. 2011) In re Vivendi Universal, S.A., Securities Litigation, 2012 WL 280252 (S.D.N.Y. Jan. 27, 2012) (abrufbar bei Westlaw) In re Wachiova Equity Securities Litigation, 753 F.Supp.2d 326 (S.D.N.Y. 2011) In re Young John Allen’s Will, I Extraterritorial Cases 92, 98 (1907) Interbrew SA v. Edperbrascan Corp., 23 F.Supp.2d 425 (S.D.N.Y. 1998) International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310 (1945) Iragorri v. United Technologies Corp., 274 F.3d 65 (2d Cir. 2001) Itoba Ltd. v. Lep Group PLC, 54 F.3d 118 (1995) Janus Capital Group, Inc. v. First Derivative Traders, 131 S.Ct. 2296 (2011) Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara County, 480 U.S. 616 (1987) Johnson v. Siemens AG, 2011 WL 1304267 (E.D.N.Y. 2011) JP Morgan Chase Bank v. Winnick, 406 F.Supp.2d 247 (S.D.N.Y. 2005) Kardon v. National Gypsum Co., 69 F.Supp. 512 (E.D.Pa. 1946) Kauthar SDN BHD v. Sternberg, 149 F.3d 659 (7th Cir. 1998) Kircher v. Putnam Funds Trust, 547 U.S. 633 (2006) Klein & Co. Futures, Inc. v. Board of Trade of City of New York, 464 F.3d 255 (2d Cir. 2006)

US-Entscheidungsregister

303

Kruman v. Christie’s Int’l PLC, 284 F.3d 384 (2d Cir. 2002) Labor Union of Pico Korea, Ltd. v. Pico Products, Inc., 968 F.2d 191 (2d Cir. 1992) Laker Airways Limited v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F.2d 909 (D.C. Cir. 1984) Lamie v. U.S. Trustee, 540 U.S. 526 (2004) Landreth Timber Co. v. Landreth, 471 U.S. 681 (1985) Lasala v. UBS, AG, 510 F.Supp.2d 213 (S.D.N.Y. 2007) Lauritzen v. Larsen, 345 U.S. 571 (1953) Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell, 468 F.2d 1326 (2d Cir. 1972) Lehman Bros. Commercial Corp. v. Minmetals Intern. Non-Ferrous Metals Trading Co., 179 F.Supp.2d 118 (S.D.N.Y. 2000) Liberty Media Corp. v. Vivendi Universal, S.A., 2012 WL 1203825 (S.D.N.Y. April 12, 2012) (abrufbar bei Westlaw) Lobatto v. Berney, 1999 WL 672994 (S.D.N.Y. Aug. 26, 1999) (abrufbar bei Westlaw) Loebig v. Larucci, 572 F.2d 81 (2d Cir. 1978) Luce v. Edelstein, 802 F.2d 49 (2d Cir. 1986) M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1 (1972) Mandarin Trading Ltd. v. Wildenstein, 16 N.Y.3d 173 (N.Y. 2011) Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1287, 1297 (3rd Cir. 1979) McDaniel v. Bear Steams & Co., Inc., 196 F.Supp.2d 343 (S.D.N.Y. 2002) McNamara v. Bre-X Minerals Ltd., 32 F.Supp.2d 920 (E.D. Tex. 1999) Meier v. Sun International Hotels, 288 F.3d 1264 (11 Cir. 2002) Meisel v. Grunberg, 651 F.Supp.2d 98 (S.D.N.Y. 2009) Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc. v. Dabit, 547 U.S. 71 (2006) Microsoft Corp. v. AT & T Corp., 550 U.S. 437 (2007) Milliken v. Meyer, 311 U.S. 457 (1940) Minn-Chem, Inc. v. Agrium Inc., 657 F.3d 650 (7th Cir. 2011) Mizokami Brothers of Arizona. Inc. v. Baychem Corporation, 556 F.2d 975 (9th Cir. 1977) MLSMK Inv. v. JP Morgan Chase & Co., 651 F.3d 268 (2d Cir. 2011) Morrison v. National Australia Bank Ltd., 547 F.3d 167 (2d Cir. 2008) Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 783 (2009) Morrison v. National Australia Bank Ltd., 130 S.Ct. 2869 (2010) Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64 (1804) Neumeier v. Kuehner, 31 N.Y.2d 121 (N.Y. 1972) New York Univ. v. Continental Ins. Co., 87 N.Y.2d 308 (N.Y. 1995) Norex Petroleum Limited v. Access Industries, Inc., 631 F.3d 29 (2d Cir. 2010)

304

US-Entscheidungsregister

Paraschos v. YBM Magnex International, Inc., 130 F.Supp.2d 642 (E.D. Pa. 2000) Patterson v. McLean Credit Union, 491 U.S. 164 (1989) Pennoyer v. Neff, 95 U.S. 714 (1877) Pension Committee of University of Montreal Pension Plan v. Banc of America Securities, LLC, 446 F.Supp.2d 163 (S.D.N.Y. 2006) Pinker v. Roche Holdings, Ltd., 292 F.3d 361 (3rd Cir. 2002) Pinnacle Oil Co. v. Triumph Oklahoma, L.P., 1997 WL 362224 (S.D.N.Y. June 27, 1997) (abrufbar bei Westlaw) Piper Aircraft v. Reyno, 454 U.S. 235 (1981) Plumbers’ Union Local No. 12 Pension Fund v. Swiss Reinsurance Company, 753 F.Supp.2d 166 (S.D.N.Y. 2010) Pollux Holding Ltd. v. The Chase Manhattan Bank, 329 F.3d 64 (2d Cir. 2003) Pro Bono Investments, Inc. v. Gerry, 2005 WL 2429787 (S.D.N.Y. Sept. 30, 2005) (abrufbar bei Westlaw) Psimenos v. E.F. Hutton & Co., 722 F.2d 1041 (2d Cir. 1983) Quail Cruises Ship Management Ltd. v. Agencia de Viagens Cvc Tur Limitada, 732 F.Supp.2d 1345 (S.D. Fla. 2010) Quail Cruises Ship Management Ltd. v. Agencia De Viagens CVC Tur Limitada, 645 F.3d 1307 (11th Cir. 2011) Reid v. Covert, 354 U.S. 1 (1957) Reid-Walen v. Hansen, 933 F.2d 1390 (8th Cir. 1991) RGH Liquidating Trust v. Deloitte & Touche LLP, 17 N.Y.3d 397 (N.Y. 2011) Riley v. Kingsley Underwriting Agencies, Ltd., 969 F.2d 953 (10th Cir. 1992) Rodriguez de Quijas v. Shearson/American Express, Inc., 490 U.S. 477 (1987) Robinson v. TCI/US West Communications Inc., 117 F.3d 900 (5th Cir. 1997) Romano v. Kazacos, 609 F.3d 512 (2d Cir. 2010) Romero v. International Terminal Operating Co., 358 U.S. 354 (1959) Rose v. Himely, 8 U.S. 241 (1808) Ross v. McIntyre, 140 U.S. 453 (1891) Sale v. Haitian Centers Council, Inc., 509 U.S. 155 (1993) Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506 (1974) Schlaifer Nance & Co v. Estate of Warhol, 119 F.3d 91 (2d Cir. 1997) Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F.2d 200 (2d Cir. 1968) Schooner Exchange v. M’Faddon, 11 U.S. (7 Cranch) 116 (1812) Schultz v. Boy Scouts of America, 65 N.Y.2d 189 (N.Y. 1985) SEC v. Berger, 322 F.3d 187 (2d Cir. 2003)

US-Entscheidungsregister

305

SEC v. Compagnia Internacional Financiera S.A., 2011 WL 3251813 (S.D.N.Y. July 29, 2011) SEC v. Credit Bancorp., Ltd., 738 F.Supp.2d 376 (S.D.N.Y. 2010) SEC v. Goldman Sachs & Co., 790 F.Supp.2d. 147 (S.D.N.Y. 2011) SEC v. Kasser, 548 F.2d 109 (3rd Cir. 1977) SEC v. National Sec., Inc., 393 U.S. 453 (1969) SEC v. Unifund SAL, 910 F.2d 1028 (2d Cir. 1990) SEC v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946) SEC v. Zandford, 535 U.S. 813 (2002) Securities Investor Protection Corp. v. BDO Seidman, LLP, 222 F.3d 63 (2d Cir. 2000) Securities Investor Protection Corp. v. Vigman, 764 F.2d 1309 (9th Cir. 1985) Selzer v. Bank of Bermuda Ltd., 385 F.Supp. 415 (S.D.N.Y. 1974) Sgalambo v. McKenzie, 739 F.Supp.2d 453 (S.D.N.Y. 2010) Shearson/American Express, Inc. v. McMahon, 482 U.S. 220 (1987) Silver Hills Country Club v. Sobieski, 55 Cal.2d 811 (Cal. 1961) Sinochem International Co. Ltd. v. Malaysia International Shipping Corporation, 549 U.S. 422 (2007) Small v. United States, 544 U.S. 385 (2005) Smith v. United States, 507 U.S. 197 (1993) Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States District Court for S.D. Iowa, 482 U.S. 522 (1987) Sohns v. Dahl, 392 F.Supp. 1208 (W.D. Vir. 1975) Somportex Ltd. v. Philadelphia Chewing Gum Corp., 453 F.2d 435 (3rd Cir. 1971) Stackhouse v. Toyota Motor Co., 2010 WL 3377409 (C.D. Cal. July 16, 2010) (abrufbar bei Westlaw) State by Commissioner of Securities v. Hawaii Market Center, Inc., 52 Haw. 642 (Haw. 1971) State v. Gopher Tire & Rubber Co., 177 N.W. 937 (Minn. 1920) Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280 (1952) Stephenson v. Citco Group Ltd., 700 F.Supp.2d 599 (S.D.N.Y. 2010) Stoneridge Inv. Partners, LLC v. Scientific-Atlanta, 552 U.S. 148 (2008) Subafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co., 24 F.3d 1088 (9th Cir. 1994) Sumitomo Copper Litigation v. Crédit Lyonnais Rouse, Ltd., 262 F.3d 134 (2d Cir. 2001) Superintendent of Ins. of State of N.Y. v. Bankers Life & Casualty Co., 404 U.S. 6 (1971) Superintendent of Ins. of State of N.Y. v. Freedman, 443 F.Supp. 628 (S.D.N.Y. 1977) Tkaczevski v. Ryder Truck Rental, Inc., 22 F.Supp.2d 169 (S.D.N.Y. 1998) Tcherepin v. Knight, 389 U.S. 332 (1967)

306

US-Entscheidungsregister

Telcordia Technologies, Inc. v. Alcatel, 2005 WL 1268061 (D. Del. 2005) Tellabs, Inc. v. Manor Issues & Rights, Ltd., 551 U.S. 308 (2007) Terra Securities ASA Konkursbo v. Citigroup, Inc., 688 F.Supp.2d 303 (S.D.N.Y. 2010) Terra Securities Asa Konkursbo v. Citigroup. Inc., 740 F.Supp.2d 441 (S.D.N.Y. 2010) The Antelope, 23 U.S. 66 (1825) The Apollon, 22 U.S. (9 Wheat) 362 (1824) Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, N.T. and S.A, 549 F.2d 597 (9th Cir. 1976) Torrico v. International Business Machines Corp., 213 F.Supp.2d 390 (S.D.N.Y. 2002) Travis v. Anthes Imperial Limited, 473 F.2d 515 (8th Cir. 1973) Tri-Star Farms Ltd. v. Marconi, PLC, 225 F.Supp.2d 567 (W.D. Pa. 2002) Troni v. Holzer, 2010 WL 3154852 (S.D.N.Y. July 29, 2010) (abrufbar bei Westlaw) Trustcash Holdings, Inc. v. Moss, 668 F.Supp.2d 650 (D. N.J. 2009) Unger v. Amedisys, Inc., 401 F.3d 316 (5th Cir. 2005) United Housing Foundation, Inc. v. Forman, 421 U.S. 837 (1975) United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945) United States v. Gatlin, 216 F.3d 207 (2d Cir. 2000) United States v. Martinez-Hidalgo, 993 F.2d 1052 (3rd Cir. 1993) United States v. Noriega, 746 F.Supp. 1506 (S.D. Fla 1990) United States v. Philip Morris USA, Inc., 783 F.Supp.2d 23, (D.D.C. 2011) United States v. Pinto-Meija, 720 F.2d 248 (2d Cir. 1983) United States v. Sisal Corp., 274 U.S. 268 (1927) United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259 (1990) United States v. Weingarten, 632 F.3d 60 (2011) United States v. Yousef, 327 F.3d 56 (3rd Cir. 2003) United States v. Yunis, 924 F.2d 1086 (D.C.Cir. 1991) United States District Court for S.D. Iowa, 482 U.S. 522 Fn. 27 (1987) Universal Licensing Corporation v. Paola del Lungo S.p.A., 293 F.3d 579 (2d Cir. 2002) Valentini v. Citigroup, Inc., 837 F.Supp.2d 304 (S.D.N.Y. 2011) Walker v. Sheldon, 10 N.Y.2d 401 (N.Y. 1961) Warlop v. Lernout, 473 F.Supp.2d 260 (D. Mass. 2007) Wilko v. Swan, 346 U.S. 427 (1953) Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co., 226 F.3d 88 (2d Cir. 2000) Wong Wing v. United States, 163 U.S. 228 (1896) World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson, 444 U.S. 286 (1980)

US-Entscheidungsregister

307

Xpedior Creditor Trust v. Crédit Suisse First Boston (USA) Inc., 341 F.Supp.2d 258 (S.D.N.Y. 2011) Ziegler, Ziegler & Associates LLP v. China Digital Media Corp., 2010 WL 2835567 (S.D.N.Y. July 13, 2010) Zoelsch v. Arthur Andersen & Co., 824 F. 2d 27 (D.C. Cir. 1987)

Literaturverzeichnis Aguilar, Luis A.: Statement by Commisioner: Defrauded Investors Deserve Their Day in Court, Dissenting Statement Regarding the Study on the Cross-Border Scope of the Private Right of Action Under Section 10(b) of the Securities Exchange Act of 1934 as required by Section 929Y of the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, 11. April 2012, http://www.sec.gov/news/speech/2012/spch041112laa.htm (Stand: 15. August 2012). Alecta pensionsförsäkring et. al.: Brief for Amici Curiae in Support of Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 342027 (2010) (abrufbar bei Westlaw). Alston & Bird LLP (Hrsg.): Securities Litigation: Forms and Analysis, Volume 27, St. Paul, Stand August 2010 (abrufbar bei Westlaw). Altenhain, Karsten: Die Neuregelung der Marktpreismanipulation durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz, BB 2002, 1874 – 1879. Amendola, Francis C. et. al.: American Jurisprudence, Securities Regulation – Federal, 2. Auflage, Stand November 2011 (abrufbar bei Westlaw). American Law Institute (Hrsg.): Restatement of the Law of Conflict of Laws, St. Paul 1934. – Restatement (Second) of Conflict of Laws, Volume 1, §§ 1 – 221, St. Paul 1971. – Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States, Volume 1, §§ 1 – 488, St. Paul 1987. Areeda, Philipp/Turner, Donald F.: Antitrust Law, An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Volume I, Boston 1978. ASA/ASCI: Brief of Amici Curiae in Support of Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191 2010 WL 342028 (2010) (abrufbar bei Westlaw). Assmann, Heinz-Dieter/Schneider, Uwe H. (Hrsg.): Wertpapierhandelsgesetz, 6. Auflage, Köln 2012. Atlantic Legal Foundation: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-44.pdf (Stand: 15. August 2012). Atwood, James R./Brewster, Kingman: Antitrust and American Business Abroad, Volume 1, 3. Auflage, St. Paul 2005 (Loseblatt, Stand November 2005). Aulepp, Christian: Ein Ende der extraterritorialen Anwendung US-amerikanischen Kapitalmarkthaftungsrechts auf Auslandstransaktionen? (zu US Supreme Court, 24. 6. 2010 – No. 08-1191 – Morrision v. National Australia Bank Ltd.), IPRax 2012, 95 – 102.

Literaturverzeichnis

309

Australian Government: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y DoddFrank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-34.pdf (Stand: 15. August 2012). Barrett, Amy Coney: Substantive Canons and Faithful Agency, 90 B.U. L. Rev. 110 – 182 (2010). BDI/MEDEF/Economiesuisse/EBF/GBA/DAI/SBA: Brief as Amici Curiae Supporting Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, http://www.appellate.net/briefs/Porsche_brief.pdf (Stand: 15. August 2012). Beale, Joseph H.: The Jurisdiction of a Sovereign State, 36 Harv. L. Rev. 241 – 262 (1923). – A Treatise on the Conflict of Laws, Volume 1, New York 1935. Beckmann, Ralph: Das Haager Beweisübereinkommen und seine Bedeutung für die Pre-Trial Discovery, IPRax 1990, 201 – 205. Berber, Friedrich: Lehrbuch des Völkerrechts, I. Band: Allgemeines Friedensrecht, 2. Auflage, München 1975. Bernhardt, Rudolf (Hrsg.): Encyclopedia of Public International Law, Volume 1, Amsterdam 1992. – Encyclopedia of Public International Law, Volume 2, Amsterdam 1995. Bertele, Joachim: Souveränität und Verfahrensrecht, Tübingen 1998. Beuchler, Holger: Class Actions und Securities Class Actions in den Vereinigten Staaten von Amerika, Baden-Baden 2008. Beyea, Genevieve: Morrison v. National Australia Bank and the Future of Extraterritorial Application of the U.S. Securities Laws, 72 Ohio St. L.J. 537 – 574 (2011). Black, Henry C.: Black’s Law Dictionary (Deluxe Edition), 6. Auflage, St. Paul 1990. Bloomberg, Michael R./Schumer, Charles E.: Sustaining New York’s and the US’ Global Financial Services Leadership, Dezember 2006, http://tinyurl.com/yf3uu6o (Stand: 15. August 2012). Bloomenthal, Harold S.: Securities Law in Perspective, New York 1977. Bloomenthal, Harold S./Wolff, Samuel: Securities and Federal Corporate Law, Volume 3E, 1. Auflage, St. Paul 1997 (Loseblatt, Stand Dezember 1997). – Going Public Handbook, St. Paul, Stand März 2011 (abrufbar bei Westlaw). Bodungen, Thilo von/Jestaedt, Thomas: Deutsche Bedenken gegen „Discovery“ mit extraterritorialen Wirkungen im US-Prozeß, Festschrift Ernst C. Stiefel, S. 65 – 83, München 1987. Boehm, Joshua: Private Securities Fraud Litigation after Morrison v. National Australia Bank: Reconsiderung a Reliance-Based Approach to Extraterritoriality, 53 Harv. Int’l L.J 249 – 290 (2012). Borchers, Patrick J.: Conflict of Laws, 49 Syracuse L. Rev. 333 – 356 (1999). – The Conflict of Laws and Boumediene v. Bush, 42 Creighton L. Rev. 1 – 27 (2008).

310

Literaturverzeichnis

Born, Gary B.: Reflections on Judicial Jurisdiction in International Cases, 17 Ga. J. Int’l & Comp. L. 1 – 44 (1987). – A Reappraisal of the Extraterritorial Reach of US Law, 24 Law & Pol’y Int’l Bus. 1 – 100 (1992). – International Commercial Arbitration: Commentary and Materials, 2. Auflage, Ardsley 2001. – International Commercial Arbitration, Alphen aan den Rijn 2009. – International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, 3. Auflage, Alphen aan den Rijn 2010. Born, Gary B./Rutledge, Peter B.: International Civil Litigation in United States Courts, 5. Auflage, New York 2011. Bradley, Curtis A.: Territorial Intellectual Propery Rights in an Age of Globalism, 37 Va. J. Int’l L. 505 – 585 (1997). Brakebill, Kenneth W.: The Application of Securities Laws in Cyberspace: Jurisdictional and Regulatory Problems Posed by Internet Securities Transactions, 18 Hastings Comm. & Ent. L.J. 901 – 943 (1996). Brandeis, Louis D.: Other People’s Money and How the Bankers Use It, New York 1914. Brilmayer, Lea/Norchi, Charles: Federal Extraterritoriality and Fifth Amendment Due Process, 105 Harv. L. Rev. 1217 – 1263 (1992). Brödermann, Eckart/Rosengarten, Joachim: Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht (IPR/IZVR), 6. Auflage, München 2012. Bromberg, Alan R./Lowenfels, Lewis D.: Bromberg & Lowenfels on Securities Fraud and Commodities Fraud, 2. Auflage, St. Paul, Stand Juni 2011 (abrufbar bei Westlaw). Brownlie, Ian: Principles of Public International Law, 7. Auflage, New York 2008. Buchner, Benedikt: Kläger- und Beklagtenschutz im Recht der internationalen Zuständigkeit, Tübingen 1998. Buck-Heeb, Petra: Kapitalmarktrecht, 5. Auflage, Heidelberg 2011. Buergenthal, Thomas/Murphy, Sean D.: Public International Law, 4. Auflage, St. Paul 2007. Buswell, Deborah J.: Foreign Trade Antitrust Improvements Act: A Three Ring Circus – Three Circuits, Three Interpretations, 28 Del. J. Corp. L. 979 – 997 (2003). Buxbaum, Hannah L.: Transnational Regulatory Litigation, 46 Va. J. Int’l L. 251 – 318 (2006). – Multinational Class Actions Under Federal Securities Law: Managing Jurisdictional Conflict, 46 Colum. J. Transnat’l L. 14 – 71 (2007). – Territory, Territoriality, and the Resolution of Jurisdictional Conflict, 57 Am. J. Comp. L. 631 – 675 (2009). – Remedies for Foreign Investors Under U.S. Federal Securities Law, 75 Law & Contemp. Probs. 161 – 186 (2012). Calhoun, Michael J.: Tension on the High Seas of Transnational Securities Fraud: Broadening the Scope of United States Jurisdiction, 30 Loy. U. Chi. L. J. 679 – 726 (1999).

Literaturverzeichnis

311

California Public Employees’ Retirement System: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y, Dodd-Frank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4617/4617-43.pdf (Stand: 15. August 2012). Campbell, Rutheford B. Jr.: An Open Attack on the Nonsense of Blue Sky Regulation, 10 J. Corp. L. 553 – 579 (1985). – Blue Sky Laws and the Recent Congressional Preemption Failure, 22 J. Corp. L. 175 – 210 (1997). Carter, James H./Fellas, John (Hrsg.): International Commercial Arbitration in New York, Oxford/New York 2010. Cave, Sarah L.: F-Cubed=0: Supreme Court’s Decision In Morrison v. National Australia Bank, 244 N.Y.L.J., July 7, 2010, 4. Chafee, Zechariah Jr.: The Disorderly Conduct of Words, 41 Colum. L. Rev. 381 – 404 (1941). Chamberlain, George K.: Subject Matter Jurisdiction of Securities Fraud Action Based on Foreign Transactions, under Securities Exchange Act of 1934, 56 A.L.R. Fed 288, Stand 2011 (abrufbar bei Westlaw). Chang, Kun Young: Multinational Enforcement of US Securities Laws: The Need for the Clear and Restrained Scope of Extraterritorial Subject-Matter Jurisdiction, 9 Fordham J. Corp. & Fin. L. 89 – 125 (2003). – Reforming U.S. Disclosure Rules in Global Securities Markets, 22 Ann. Rev. Banking & Fin. L. 237 – 263 (2003). Choi, Stephen J.: Regulating Investors Not Issuers: A Market-Based Approach, 88 Cal. L. Rev. 279 – 334 (2000). – Promoting Issuer Choice in Securities Regulation, 41 Va. J. Int’l L. 815 – 857 (2001). Choi, Stephen J./Guzman, Andrew T.: The Dangerous Extraterritoriality of American Securities Law, 17 Nw. J. Int’l L. & Bus. 207 – 241 (1996). – Portable Reciprocity: Rethinking the International Reach of Securities Regulation, 71 S. Cal. L. Rev. 903 – 951 (1998). Choi, Stephen J./Silberman, Linda J.: Transnational Litigation and Global Securities ClassAction Lawsuits, 2009 Wis. L. Rev. 465 – 506 (2009). CLLB Rechtsanwälte: Wiedeking-Ermittlungen: CLLB Rechtsanwälte sehen Schadensersatzforderungen gegen Porsche, Mitteilung vom 21. August 2011, http://www.cllb.de/Aktu elle/293-Wiedeking-Ermittlungen-CLLB-Rechtsanwaelte-sehen-Schadensersatzforderun gen-gegen-Porsche (Stand: 15. August 2012). – Milliardenklage gegen Porsche Automobil Holding SE und Volkswagen AG, Mitteilung vom 12. September 2011, http://www.cllb.de/Aktuelle/559-Milliardenklage-gegen-Porsche-Auto mobil-Holding-SE-und-Volkswagen-AG (Stand: 15. August 2012). Coates, John C. IV.: Private v. Political Choice of Securities Regulation: A Political Cost/ Benefit Analysis, 41 Va. J. Int’l L. 531 – 582 (2991). Coffee, John C. Jr.: Global Class Actions, Nat’l L.J. June 11, 2007, 1.

312

Literaturverzeichnis

– The Gray Edges of ,Morrison‘, 245 N.Y.L.J., May 19, 2011, 5. Colangelo, Anthony J.: Constitutional Limits on Extraterritorial Jurisdiction: Terrorism and the Intersection of National and International Law, 48 Harv. Int’l L.J. 121 – 201 (2007). – A Unified Approach to Extraterritoriality, 97 Va. L. Rev. 1019 – 1109 (2011). Comment: The Transnational Reach of Rule 10b-5, 121 U. Pa. L. Rev. 1363 – 1403 (1973). Conway, George T. III.: Extraterritoriality of the Federal Securities Laws After Dodd-Frank: Partly Because of a Drafting Error, the Status Quo Should Remain Unchanged, Wachtell, Lipton, Rosen & Katz, Memorandum, 21. Juli 2010, http://www.wlrk.com/webdocs/wlrk new/WLRKMemos/WLRK/WLRK.17763.10.pdf (Stand: 15. August 2012). – Extraterritoriality After Dodd-Frank, The Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, 5. August 2010, http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/ 2010/08/05/extraterritoriality-after-dodd-frank/ (Stand: 15. August 2012). – Postscript to ,Morrison v. National Australia Bank‘, 244 N.Y.L.J., Oct. 14, 2010, 5. – Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, 13. Juni 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-62.pdf (Stand: 15. August 2012). Conway, George T. III./Buxbaum, Hannah L./Dodge, William S./Parrish, Austen: Harmony and Dissonance in Extraterritorial Regulation, ASIL 105th Annual Meeting Proceedings, 2011, Indiana Legal Studies Research Paper No. 198 (2011), http://ssrn.com/abstract=1839653 (Stand: 15. August 2012). Corso, Louise: Section 10(b) and Transnational Securities Fraud: A Legislative Proposal to Establish a Standard for Extraterritorial Subject Matter Jurisdiction, 23 Geo. Wash. J. Int’l L. & Econ. 573 – 608 (1989). Cox, James D.: Regulatory Duopoly in U.S. Securities Markets, 99 Colum. L. Rev. 1200 – 1252 (1999). Cox, James D. /Hillman, Robert W./Langevoort, Donald C.: Securities Regulation, 6. Auflage, New York 2009. Coyle, Richard Jay: The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts, New York 1995. Dodge, William S.: Understanding the Presumption against Territoriality, 16 Berkeley J. Int’l L. 85 – 125 (1998). – Breaking The Public Law Taboo, 43 Harv. Int’l L.J. 161 – 235 (2002). – The Public-Private Distinction in the Conflict of Laws, 18 Duke J. Comp. & Int’l L. 371 – 394 (2008). – Morrison’s Effects Test, 40 Sw. L. Rev. 687 – 696 (2011). Dorward, Daniel J.: The Forum Non Conveniens Doctrine and the Judicial Protection of Multinational Corporations From Forum Shopping Plaintiffs, 19 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 141 – 168 (1998). DRRT: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, 15. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-2.pdf (Stand: 15. August 2012).

Literaturverzeichnis

313

Dubbs, Thomas A.: Brief for Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 265632 (2010) (abrufbar bei Westlaw). Dühn, Matthias: Wertpapierhandelsgesetz, BKR 2004, 250 – 251. Dumas, Dennis R.: United States Antifraud Jurisdiction Over Transnational Securities Transactions: Merger of the Conduct and Effects Tests, 16 U. Pa. J. Int’l Bus. L. 721 – 747 (1995). Dunham, Douglas W. et al.: Brief of Amici Curiae Law Professors in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 740747 (2010) (abrufbar bei Westlaw). EADS N.V./Alstom SA: Brief as Amici Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719336 (2010) (abrufbar bei Westlaw). Ejara, Demissew Diro/Ghosh, Chinmoy: Underpricing and aftermarket performance of American depositary receipts (ADR) IPOs, 28 J. Bank. & Fin. 3151 – 3186 (2004). Ekkenga, Jens: Fragen der deliktischen Haftungsbegründung bei Kursmanipulationen und Insidergeschäften, ZIP 2004, 781 – 793. Embassy of the Federal Republic of Germany, Washington: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929 Y Dodd-Frank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/ comments/4-617/4617-12.pdf (Stand: 15. August 2012). Eskridge, William N. Jr.: Dynamic Statutory Interpretation, Cambridge 1994. Eskridge, William N. Jr./Frickey, Philip P.: Statutory Interpretation as Practical Reasoning, 42 Stan. L. Rev. 321 – 384 (1990). EuropeanIssuers: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-10.pdf (Stand: 15. August 2012). Fama, Eugene F.: Random Walks in Stock Market Prices, 21 Fin. Analysts J. 55 – 59 (1965). Fick, Katherine J.: Such Stuff as Laws Are Made On: Interpreting the Exchange Act to Reach Transnational Fraud, 2001 U. Chi. Legal F. 441 – 478 (2001). Fleischer, Holger: Zur deliktsrechtlichen Haftung der Vorstandsmitglieder für falsche Ad-hocMitteilungen, DB 2004, 2031 – 2036. – Comparative Approaches to the Use of Legislative History in Statutory Interpretation, 60 Am. J. Comp. L. 401 – 437 (2012). Fletcher, William M.: Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations, Stand Juni 2011 (abrufbar bei Westlaw). Folsom, Ralph S./Gordon, Michael W./Spanogle, John A. Jr.: International Business Transactions in a Nutshell, 8. Auflage, St. Paul 2009. – Principles of International Business Transactions, 2. Auflage, St. Paul 2010. Folsom, Ralph S./Gordon, Michael W./Spanogle, John A. Jr./Fitzgerald, Peter L.: International Business Transactions, 10. Auflage, St. Paul 2009.

314

Literaturverzeichnis

Forst, Gerrit: Ist der Hochfrequenzhandel in der Europäischen Gemeinschaft gestattet?, BKR 2009, 454 – 456. Fox, Merritt B.: Securities Disclosure in a Globalizing Market: Who Should Regulate Whom, 95 Mich. L. Rev. 2498 – 2629 (1997). – The Political Economy of Statutory Reach: U.S. Disclosure Rules in a Globalizing Market, 97 Mich. L. Rev. 696 – 822 (1998). – The Securities Globalization Disclosure Debate, 78 Wash. U. L. Q. 567 – 596 (2000). Friendly, Henry J.: Indiscretion About Discretion, 31 Emory L.J. 747 – 784 (1982). Fulkerson, Brandy L.: Extraterritorial Jurisdiction and U.S. Securities Law: Seeking Limits for Application of the 10(b) and 10b-5 Antifraud Provisions, 92 Ky. L.J. 1051 – 1081 (2003). Gagnon, Louis/Karolyi, G. Andrew: The Economic Consequences of the U.S. Supreme Court’s Morrison v. National Australia Bank Decision for Foreign Stocks Cross-Listed in U.S. Markets, Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-74.pdf (Stand: 15. August 2012). Gaillard, Emmanuel: After Morrison: The Chase for a New Hague Convention on The Law Applicable to Securities Frauds, 5 Dispute Resolution International 35 – 43 (2011). Gande, Amar/Miller, Darius P.: Why do U.S. securities laws matter to non-U.S. firms? Evidence from private class-action lawsuits (2011), http://ssrn.com/abstract=1939059 (Stand: 15. August 2012). Garner, Bryan A. (Hrsg.): Black’s Law Dictionary, 9. Auflage, St. Paul 2009. GC100: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-5.pdf (Stand: 15. August 2012). Geimer, Reinhold: Internationales Zivilprozessrecht, 6. Auflage, Köln 2009. Gerber, David J.: Beyond Balancing: International Law Restraints on the Reach of National Laws, 10 Yale J. Int’l L. 185 – 221 (1994). – Prescriptive Authority: Global Markets as a Challenge to National Regulatory Systems, 26 Hous. J. Int’l L. 287 – 308 (2004). Gerner-Beuerle, Carsten/Pietrancosta, Alain/Mankowski, Peter/Neumann, Lee D.: Private Rights of Action in Cases Involving Transnational Securities Fraud: the View from England, France and Germany, Revue Trimestrielle de Droit Financier n8 1/2, 2011, 66 – 79. Gibney, Mark P.: The Extraterritorial Application of U.S. Law: The Perversion of Democratic Governance, the Reversal of Institutional Roles, and the Imperative of Establishing Normative Principles, 19 B. C. Int’l & Comp. L. Rev. 297 – 321 (1996). Glannon, Joseph W.: Civil Procedure, 6. Auflage, New York 2008. Goldsmith, Jack L.: The Internet and the Abiding Significance of Territorial Sovereignty, 5 Ind. J. Global Legal Stud. 475 – 491 (1998). Gordon, Michael Wallace: United States Extraterritorial Subject Matter Jurisdiction in Securities Fraud Litigation, 10 Fla. J. Int’l L. 487 – 546 (1996).

Literaturverzeichnis

315

Granof, Perry S./Hans, Richard F./Haridi, Samaa A.F./Kozar, Jennifer S.: Ebb and Flow: The Changing Jurisdictional Tides of Global Litigation, 21 N.Y. Int’l L. Rev. 53 – 67 (2008). Grant, Stuart M./Zilka, Diane: The Role of Foreign Investors in Federal Securities Class Actions, 1442 PLI/Corp. 91 – 133 (2004) (abrufbar bei Westlaw). Greene, Edward F./Beller, Alan L. /Rosen, Edward J./Silverman, Leslie N./Braverman, Daniel A. /Sperber, Sebastian R.: U.S. Regulation of the International Securities and Derivatives Markets, Volume 2, 6. Auflage, New York 2002. Gronstedt, Sebastian: Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtsschutz, Frankfurt am Main 1994. Grothe, Helmut: „Exorbitante“ Gerichtszuständigkeiten im Rechtsverkehr zwischen Deutsc land und den USA, RabelsZ 1994, 686 – 726. Grüger, Tobias W.: Verstoß gegen Lock-up Vereinbarungen – Sanktionslose Veräußerung (Versilbern) des Aktienbesitzes durch Altaktionäre entgegen einer Stillhaltevereinbarung?, BKR 2008, 101 – 109. Gulino, Joseph: Morrison v. National Australia Bank: Effects and Future Perspectives, International Securities & Capital Markets Newsletter, ABA Section of International Law, Volume 6, Issue 4, S. 5 – 9 (2011), http://www.diazreus.com/assets/attachments/ABA%20Inter national%20Law%20International%20Securities%20Law%20-%20Jan%202011%20-%20Jo seph%20Gulino.pdf (Stand: 15. August 2012). Guzman, Andrew T.: Choice of Law: New Foundations, 90 Geo. L.J. 883 – 940 (2002). Hacker, Robert C./Rotunda, Ronald D.: The Extraterritorial Regulation of Foreign Business Under The U.S. Securities Laws, 59 N.C. L. Rev. 643 – 674 (1981). Halverson, Karen: Is a Foreign State a „Person“? Does It Matter?: Personal Jurisdiction, Due Process, and the Foreign Immunities Act, 34 N.Y.U. J. Int’l L. & Pol. 115 – 187 (2001). Hamilton, Paul: The Extraterritorial Reach of the United States Securities Laws to Initial Public Offerings Conducted Over the Internet, 13 St. John’s J. Legal Comment. 343 – 371 (1998). Hamlin, John W.: Exporting United States Law: Transnational Securities Fraud and Section 10 (b) of the Securities Exchange Act of 1934, 3 Conn. J. Int’l L. 373 – 415 (1988). Hay, Peter: International Versus Interstate Conflicts Law in the United States, RabelsZ 1971, 428 – 495. – Einführung in das amerikanische Recht, 4. Auflage, Darmstadt 1995. – US-Amerikanisches Recht, 5. Auflage, München 2011. Hay, Peter/Borchers, Patrick J./Symeonides, Symeon C.: Conflict of Laws, 5. Auflage, St. Paul 2010. Hazen, Thomas Lee: Treatise on The Law of Securities Regulation, Volume 1, 6. Auflage, St. Paul 2009. – Treatise on The Law of Securities Regulation, Volume 4, 6. Auflage, St. Paul 2009. – Principles of Securities Regulation, 3. Auflage, St. Paul 2009. – The Law of Securities Regulation, 6. Auflage, St. Paul 2009. – Securities Regulation in a Nutshell, 10. Auflage, St. Paul 2009.

316

Literaturverzeichnis

Heiser, Walter W.: Forum Non Conveniens and Retaliatory Legislation: The Impact on the Available Alternative Forum Inquiry and on the Desirability of Forum Non Conveniens as a Defense Tactic, 56 U. Kan. L. Rev. 609 – 662 (2008). Hemel, Daniel: Issuer Choice After Morrison, 28 Yale J. on Reg. 471 – 489 (2011). Heminway, Joan MacLeod: The Extraterritorial Application of U.S. Securities Fraud Prohibitions in an Increasing Global Transactional World (2012), http://papers.ssrn.com/sol3/pa pers.cfm?abstract_id=2054135 (Stand: 15. August 2012). Herdegen, Matthias: Völkerrecht, 9. Auflage, München 2010. – Internationales Wirtschaftsrecht, 9. Auflage, München 2011. Hirte, Heribert/Möllers, Thomas M. J. (Hrsg.): Kölner Kommentar zum WpHG, Köln/Berlin/ München 2007. Hobe, Stephan: Die Zukunft des Völkerrechts im Zeitalter der Globalisierung, AVR 1999, 253 – 282. – Einführung in das Völkerrecht, 9. Auflage, Tübingen 2008. Hobér, Kaj: The Legal Framework of the U.S. Securities Market, Stockholm 1988. Hoffheimer, Michael H.: Conflict of Laws, New York 2010. Hoffmann, Daniel Martin: Die US-amerikanische Securities Fraud Class Action gegen europäische Unternehmen, Hamburg 2009. Horn, Robert: Zur Haftung der AG und ihrer Organmitglieder für unrichtige oder unterlassene Ad-hoc-Informationen, Festschrift für Peter Ulmer, S. 817 – 828, Berlin 2003. Horwitz, Morton J.: The Transformation of American Law, 1870 – 1960, New York 1992. Hovenkamp, Herbert: Federal Antitrust Policy, 4. Auflage, St. Paul 2011. Humbach, John A.: Whose Monet? An Introduction to the American Legal System, New York 2007. ICC/SBA/Economiesuiss/BDI/MEDEF: Brief as Amici Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 719334 (2010) (abrufbar bei Westlaw). Immenga, Ulrich: Extraterritoriale Rechtsanwendung zwischen Recht und Politik, Festschrift für Karl H. Neumayer, S. 323 – 335, Baden-Baden 1985. Israel Securities Authority: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-45.pdf (Stand: 15. August 2012). Jackson, Howell E.: Summary of Research Findings on Extra-Territorial Application of Federal Securities Laws, 1743 PLI/Corp. 1243 – 1274 (2009) (abrufbar bei Westlaw). Jacobs, Arnold S.: Disclosure and Remedies Under the Securities Laws, Volume 5B, Stand Dezember 2011 (abrufbar bei Westlaw). Jäger, Wolfgang/Haas, Christoph M./Welz, Wolfgang: Regierungssystem der USA: Lehr- und Handbuch, 3. Auflage, München 2007. Janis, Mark Weston: International Law, 5. Auflage, New York 2008.

Literaturverzeichnis

317

Jennings, Marianne M./Childers, Bruce K./Kudla, Ronald J.: Federalism to an Advantage: The Demise of State Blue Sky Laws Under the Uniform Securities Act, 19 Akron L. Rev. 395 – 417 (1986). Johnson, David R./Post, David: Law And Borders – The Rise of Law in Cyberspace, 48 Stan. L. Rev. 1367 – 1402 (1996). Johnson, James W.: Brief and Special Appendix for Plaintiffs-Appellants on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, http://law.du.edu/documents/corporate-governance/in ternational-corporate-governance/morrison-v-natl-austl-bank-brief-for-plaintiffs.pdf (Stand: 15. August 2012). Junker, Abbo: Internationales Privatrecht, München 1998. Kaal, Wulf A./Painter, Richard W.: Extraterritorial Application of US Securities Law: Will the US Become the Default Jurisdiction for European Securities Litigation?, 7 Eur. Co. L. 90 – 97 (2010). – The Aftermath of Morrison v. National Australia Bank and Elliott Associates v. Porsche, 1 No. 1 Eur. Company & Fin. L. Rev. 77 – 99 (2011). Kahn, Daniel S.: The Collapsing Jurisdictional Boundaries of the Antifraud Provisions of the U.S. Securities Laws: The Supreme Court and Congress Ready to Redress Forty Years of Ambiguity, 6 N.Y.U. J. L. & Bus. 365 – 420 (2010). Kantor, Danielle: The Limits of Federal Jurisdiction and the F-Cubed Case: Adjudicating Transnational Securities Disputes in Federal Courts, 65 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 839 – 881 (2010). Kashef, Kaveh: Securities Law: Understanding Foreign Subject Matter Jurisdiction under Section 10(B) of the Exchange Act of 1934, 8 Tul. J. Int’l & Comp. L. 533 – 557 (2000). Kaufman, Michael J.: No Foul, No Harm: The Real Measure of Damages Under Rule 10b-5, 39 Cath. U. L. Rev. 29 – 132 (1989). Kegel, Gerhard/Schurig, Klaus: Internationales Privatrecht, 9. Auflage, München 2004. Kelly, John D.: Let There Be Fraud (Abroad): A Proposal for a New U.S. Jurisprudence with Regard to the Extraterritorial Application of the Anti-Fraud Provisions of the 1933 and Exchange Acts, 28 Law & Pol’y Int’l Bus. 477 – 507 (1997). Kim, Yule: CRS Report for Congress, Statutory Interpretation: General Principles and Recent Trends, 31. August 2008, http://www.fas.org/sgp/crs/misc/97-589.pdf (Stand: 15. August 2012). Kirby, Roger W.: Access to United States Courts by Purchasers of Foreign Listed Securities in the Aftermath of Morrison v. National Australia Bank Ltd., 7 Hastings Bus. L.J. 223 – 273 (2011). Kitch, Edmund W.: Proposals for Reform of Securities Regulation: An Overview, 41 Va. J. Int’l L. 629 – 652 (2001). Knox, John H.: A Presumption Against Extraterritoriality, 104 Am. J. Int’l L. 351 – 396 (2010). – The Unpredictable Presumption Against Extraterritoriality, 40 Sw. L. Rev. 635 – 653 (2011).

318

Literaturverzeichnis

Kramer, Larry: Vestiges of Beale: Extraterritorial Application of American Law, 1991 Sup. Ct. Rev. 179 – 224 (1991). Krasner, Stephen D.: Sovereignty: An Institutional Perspective, 21 Comp. Pol. Stud. 66 – 94 (1988). Kropholler, Jan: Internationales Privatrecht, 6. Auflage, Tübingen 2006. Kümpel, Siegfried/Wittig, Arne: Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, Köln 2011. Kurtz, Constantin: Grenzüberschreitender einstweiliger Rechtschutz im Immaterialgüterrecht, Göttingen 2004. LaCroix, Kevin: Satyam Agrees to Pay $ 125 Million to Settle Securities Suit, The D&O Diary, 18. Februar 2011, http://www.dandodiary.com/2011/02/articles/securities-litigation/satyamagrees-to-pay-125-million-to-settle-securities-suit/ (Stand: 15. August 2012). Lange, Dieter G./Black, Stephen F.: Der Zivilprozeß in den Vereinigten Staaten, Heidelberg 1987. Lange, Dieter/Born, Gary (Hrsg.): The Extraterritorial Application of National Laws, Paris/ New York 1987. Langevoort, Donald C.: Schoenbaum Revisited: Limiting the Scope of Antifraud Protection in an Internationalized Marketplace, 55 Law & Contemp. Probs. 241 – 261 (1992). Lauterpacht, Elihu (Hrsg.): International Law, Volume 3: The Law of Peace, Cambridge, 1977. Lee, Tahirih V.: The United States Court for China: A Triumph of Local Law, 52 Buff. L. Rev. 923 – 1075 (2004). Lehmann, Matthias: Eine neue Ära der extraterritorialen Anwendung US-amerikanischen Rechts, RIW 2010, 841 – 850. Leipold, Dieter: Lex fori, Souveränität, Discovery, Heidelberg 1989. Leisch, Franz Clemens: Vorstandshaftung für falsche Ad-hoc-Mitteilungen – ein höchstrichterlicher Beitrag zur Stärkung des Finanzplatzes Deutschland, ZIP 2004, 1573 – 1580. Levy, David J. (Hrsg.): International Litigation, Chicago 2003. Liftin, John M.: The Extraterritorial Reach of the Federal Securities Code: An Analysis of Section 1905, 32 Vand. L. Rev. 495 – 526 (1979). Longstreth, Bevis: The SEC After Fifty Years: An Assessment of Its Past and Future, 83 Colum. L. Rev. 1593 – 1613 (1983). Loss, Louis: Extraterritoriality in the Federal Securities Code, 20 Harv. Int’l L. J. 305 – 330 (1979). Loss, Louis/Cowett, Edward M.: Blue Sky Law, Boston/Toronto 1958. Loss, Louis/Seligman, Joel: Fundamentals of Securities Regulation, 5. Auflage, New York 2004. Loss, Louis/Seligman, Joel/Paredes, Troy: Securities Regulation, Volume I, 4. Auflage, Austin 2006. – Securities Regulation, Volume II, 4. Auflage, Austin 2007. – Securities Regulation, Volume IV, 4. Auflage, Austin 2009.

Literaturverzeichnis

319

Lowenfeld, Andreas F.: International Litigation and the Quest for Reasonableness, Oxford 1996. Lowenfels, Lewis D./Bromberg, Alan R.: U.S. Securities Fraud Across the Border: Unpredictable Jurisdiction, 55 Bus. Law. 975 – 1021 (2000). Magold, Rainer: Die Parteiautonomie im internationalen und interlokalen Vertragsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika, Berlin 1987. Maier, Harold G.: Extraterritorial Jurisdiction At a Crossroads: An Intersection Between Public and Private International Law, 76 Am. J. Int’l L. 280 – 320 (1982). – Interest Balancing and Extraterritorial Jurisdiction, 31 Am. J. Comp. L. 579 – 597 (1983). Mankowski, Peter: Extraterritoriale Reichweite des US-Wertpapierrechts? Die Entscheidung des US US Supreme Court in Morrison v. National Australia Bank und der 2010 Wall Street Reform and Consumer Protection Act, NZG 2010, 961 – 967. Matson, Gregory K.: Restricting the Jurisdiction of American Courts Over Transnational Securities Fraud, 79 Geo. L.J. 141 – 171 (1990). Mattei, Ugo/Lena, Jeffrey: U.S. Jurisdiction Over Conflicts Arising Outside of the United States: Some Hegemonic Implications, 24 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 381 – 400 (2001). McCaffrey, Stephen C./Main, Thomas O.: Transnational Litigation in Comparative Perspective, New York 2010. McConnaughay, Philip J.: Reviving the ,Public Law Taboo‘ in International Conflict of Laws, 35 Stan. J. Int’l L. 255 – 312 (1999). MEDEF/BDI/EBF/SBA/IIB: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Frank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-46.pdf (Stand: 15. August 2012). Meesen, Karl M. (Hrsg.): Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice, London 1996. Mehren, Arthur T. von: Adjudicatory Jurisdiction: General Theories Compared and Evaluated, 63 B.U. L. Rev. 279 – 340 (1983). Mehren, Arthur T. von/Murray, Peter L.: Law in the United States, 2. Auflage, New York 2007. Melin, Patrick: Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland, Tübingen 2005. Meng, Werner: Regeln über die Jurisdiktion der Staaten im amerikanischen Restatement (Third) of Foreign Relations Law, AVR 1989, 156 – 194. – Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, Berlin 1994. Merkt, Hanno/Göthel, Stephan: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Frankfurt am Main 2006. Meyer, Jeffrey A.: Dual Illegality and Geoambiguous Law: a New Rule for Extraterritorial Application of U.S. Law, 95 Minn. L. Rev. 110 – 186 (2010). Michaels, David: Subject Matter Jurisdiction Over Transnational Securities Fraud: A Suggested Roadmap to the New Standard of Reasonableness, 71 Cornell L. Rev. 919 – 948 (1986). MN Services Vermogensbeheer B.V. et al.: Brief of Amici Curiae in Support of Petitioners on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 342029 (2010) (abrufbar bei Westlaw).

320

Literaturverzeichnis

Mock, Sebastian: Anmerkung zu LG Berlin, Beschluss vom 20. 5. 2008 (514 AR 1/07), EWiR § 826 BGB 8/08, 617 – 618. Moller, Hans: Schiedsverfahrensnovelle und Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, NZG 2000, 57 – 72. Möllers, Thomas M. J./Leisch, Franz Clemens: Anmerkung zum Urteil des OLG München vom 1. 10. 2002, 30 U 855/01, ZIP 2002, 1995 – 1998. Mom, Andreas: Kollektiver Rechtsschutz in den Niederlanden, Tübingen 2011. Monestier, Tanya: Is Canada the New „Shangri-La“ of Global Securities Class Actions?, Roger Williams University Legal Studies Research Paper No. 112 (2011), http://ssrn.com/ab stract=1929090 (Stand: 15. August 2012). Murano, Norimasa: Extraterritorial Application of the Antifraud Provisions of the Securities Exchange Act of 1934, 2 Int’l Tax & Bus. Law. 298 – 321 (1984). Musielak, Hans-Joachim: Kommentar zur Zivilprozessordnung, 9. Auflage, München 2012. NAB Ltd./Cicutto, Frank: Brief for Defendants-Appellees National Australia Bank Limited and Frank Cicutto on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, S. 41 ff., http://law.du. edu/documents/corporate-governance/international-corporate-governance/morrison-v-natlaustl-bank-brief-for-defendants-national.pdf (Stand: 15. August 2012). NAB Ltd./HomeSide Lending, Inc. et al.: Brief for Respondents in Opposition on Petition for a Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2009 WL 1245188 (2009) (abrufbar bei Westlaw). – Brief for Respondents on Writ of Certiorari to the United States, Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 665167 (2010) (abrufbar bei Westlaw). Nagel, Heinrich/Gottwald, Peter: Internationales Zivilprozessrecht, 6. Auflage, Köln 2007. Nanda, Ved P./Pansius, David K.: Litigation of International Disputes in U.S. Courts, Volume 1, 2. Auflage, St. Paul 2011 (Loseblatt, Stand Oktober 2011). NASCAT: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-18.pdf (Stand: 15. August 2012). Neale, A. D./Stephens, M.L.: International Business and National Jurisdiction, Oxford 1988. Neumann, Mathias: Gerüchte als Kapitalmarktinformationen, Frankfurt am Main 2011. Newman, Lawrence W./Burrows, Michael: The Practice of International Litigation, 2. Auflage, Huntington 2010 (Loseblatt, Stand Dezember 2010). Nnona, George C.: International Insider Trading: Reassessing the Propriety and Feasibility of the U.S. Regulatory Approach, 27 N.C. J. Int’l L. & Com. Reg. 185 – 253 (2001). Note: SEC Regulation of American Depositary Receipts: Disclosure, Ltd., 65 Yale L.J. 861 – 872 (1956). – Predictability and Comity: Toward Common Principles of Extraterritorial Jurisdiction, 98 Harv. L. Rev. 1310 – 1330 (1985).

Literaturverzeichnis

321

NYSE Euronext: Brief of Amicus Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank, No. 08-1191, 2010 WL 723008 (2010) (abrufbar bei Westlaw). Obama, Barack H.: Remarks By The President on 21st Century Financial Regulatory Reform, 17. Juni 2009, http://www.whitehouse.gov/the_press_office/Remarks-of-the-President-onRegulatory-Reform/ (Stand: 15. August 2012). O’Hare, Jennifer: Preemption under the Securities Litigation Uniform Standards Act: If It Looks Like a Securities Fraud Claim and Acts Like a Securities Fraud Claim, Is It a Securities Fraud Claim?, 56 Ala. L. Rev. 325 – 380 (2004). Painter, Richard W.: The Dodd-Frank Extraterritorial Jurisdiction Provision: Was It Effective, Needed or Sufficient?, 1 Harv. Bus. L. Rev. 195 – 229 (2011). Painter, Richard W./Colombo, Ronald J. et al.: Brief of Amicus Curiae Law Professors in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1924398 (Stand: 15. August 2012). Painter, Richard W./Dunham, Douglas/Quackenbos, Ellen: When Court and Congress Don’t Say What They Mean: Initial Reactions to Morrison v. National Australia Bank and to the Extraterritorial Jurisdiction Provisions of the Dodd-Frank Act, 20 Minn. J. Int’l L. 1 – 25 (2011). Palmiter, Alan R.: Securities Regulation, 5. Auflage, New York 2011. Parrish, Austen L.: The Effects Test: Extraterritoriality’s Fifth Business, 61 Vand. L. Rev. 1455 – 1505 (2008). – Reclaiming International Law from Extraterritoriality, 93 Minn. L. Rev. 815 – 874 (2009). – Evading Legislative Jurisdiction, 87 Notre Dame L. Rev. 1673 – 1707 (2012). Patterson, W. Barton: Defining The Reach of the Securities Exchange Act: Extraterritorial Application of the Antifraud Provisions, 74 Fordham L. Rev. 213 – 256 (2005). Paulsson, Jan/Rawding, Nigel/Reed, Lucy: The Freshfields Guide to Arbitration Clauses in International Contracts, 3. Auflage, Alphen aan den Rijn 2011. Pfander, James E.: Principles of Federal Jurisdiction, 2. Auflage, St. Paul 2011. Pichler, Rufus: Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, München 2008. Porsche Automobil Holding SE: Brief of Defendant-Appellee on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, 2011 WL 3437863 (2011) (abrufbar bei Westlaw). Posner, Eric A./Sunstein, Cass R.: Chevronizing Foreign Relations Law, 116 Yale L.J. 1170 – 1228 (2007). Posner, Richard A./Scott, Kenneth E.: Economics of Corporation Law and Securities Regulation, Boston/Toronto 1980. Preuss, Lawrence: American Conception of Jurisdiction with Respect to Conflicts of Law on Crime, 30 Transactions of the Grotius Society 184 – 208 (1944).

322

Literaturverzeichnis

Pritchard, Adam C.: Securities Law in the Roberts Court: Agenda or Indifference?, 37 J. Corp. L. 105 – 144 (2011). Rau, Markus: „Minimum Contacts“ und „Personal Jurisdiction“ über auswärtige Gesellschaften im Cyberspace, RIW 2000, 761 – 772. Rauscher, Thomas/Wax, Peter/Wenzel, Joachim (Hrsg.): Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 3, §§ 946 – 1086, EGZPO, GVG, EGGVG, UKlaG, Internationales Zivilprozessrecht, 3. Auflage, München 2008. Raustiala, Kal: The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law, 43 Va. J. Int’l L. 1 – 92 (2002). – The Geography of Justice, 73 Fordham L. Rev. 2501 – 2560 (2005). – Does the Constitution Follow the Flag?, New York 2009. Republic of France: Brief as Amicus Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 723010 (2010) (abrufbar bei Westlaw). Reuveni, Erez: Extraterritoriality as Standing: A Standing Theory of the Extraterritorial Application of the Securities Laws, 43 U.C. Davis L. Rev. 1071 – 1134 (2010). Richman, William M./Reynolds, William L.: Understanding Conflict of Laws, 3. Auflage, Newark 2002. Ringe, Wolf-Georg/Hellgardt, Alexander: The International Dimension of Issuer Liability – Liability and Choice of Law from a Transatlantic Perspective, 31 Oxford J. Legal Stud. 23 – 60 (2011). Rochlin, Gene I.: Trapped in the Net, Princeton 1997. Romano, Roberta: Empowering Investors: A Market Approach to Securities Regulation, 107 Yale L.J. 2359 – 2430 (1998). – The Need for Competition in International Securities Regulation, 2 Theoretical Inq. L. 387 – 562 (2001). Roosevelt, Kermit: Conflict of Laws, New York 2010. Rose, Amanda M.: Reforming Securities Litigation Reform: Restructuring the Relationship between Public and Private Enforcement of Rule 10B-5, 108 Colum. L. Rev. 1301 – 1364 (2008). Rosen, Rüdiger von/Seifert, Werner G. (Hrsg.): Zugang zum US-Kapitalmarkt für deutsche Aktiengesellschaften, Frankfurt am Main 1998. Rubenstein, Julie B.: Fraud on the Global Market: US Court Don’t Buy It; Subject-Matter Jurisdiction in F-Cubed Securities Class Actions, 95 Cornell L. Rev. 627 – 655 (2010). Ruder, David S.: Balancing Investor Protection with Capital Formation Needs After the SEC Chamber of Commerce Case, 26 Pace L. Rev. 39 – 71 (2005). Ryngaert, Cedric: Jurisdiction in International Law, Oxford 2008. Sachs, Margaret V.: The International Reach of Rule 10b-5: The Myth of Congressional Silence, 28 Colum. J. Transnat’l L. 677 – 721 (1990). Sagers, Christopher L.: Antitrust, New York 2011.

Literaturverzeichnis

323

Sarraf Gentile LLP: Sarraf Gentile LLP Announces Its Filing of a Class Action Lawsuit Against Olympus Corporation, 14. November 2011, http://www.reuters.com/article/2011/11/14/ idUS267057+14-Nov-2011+MW20111114 (Stand: 15. August 2012). Sauer, Heiko: Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen, Berlin 2008. Saunders, Mark A.: American Depositary Receipts: An Introduction To U.S. Capital Markets For Foreign Companies, 17 Fordham Int’l L.J. 48 – 83 (1993). Scalia, Antonin: A Matter of Interpretation, Princeton 1997. Schachter, Oscar: International Law in Theory and Practice, Dordrecht 1991. Schack, Haimo: Einführung in das US-amerikanische Zivilprozeßrecht, 4. Auflage München 2011. – Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Auflage, München 2010. Schiffers, Gregor: Haftung bei Altaktionären bei Verstoß gegen Marktschutzvereinarungen (IPO-lock-up-agreements) im deutschen und US-amerikanischen Recht, Frankfurt am Main 2006. Schmidt-Ahrendts, Nils/Höttler, Philipp: Anwendbares Recht bei Schiedsverfahren mit Sitz in Deutschland, SchiedsVZ 2011, 267 – 276. Schmidt-Brand, Jan-Peter: Zu den long-arm statutes im „Jurisdiktions-Recht“ der Vereinigten Staaten von Amerika und zu ihrer Bedeutung für wirtschaftsrechtliche Streitigkeiten, Frankfurt am Main 1991. Schnyder, Anton K.: Wirtschaftskollisionsrecht, Zürich 1990. Schuster, Gunnar: Die internationale Anwendung des Börsenrechts, Berlin 1996. Schütze, Rolf A.: Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung US-amerikanischer Zivilurteile, die nach einer pre-trial-discovery ergangen sind, in der Bundesrepublik Deutschland, Festschrift für Ernst C. Stiefel, S. 697 – 707, München 1987. Schwarze, Jürgen: Die Jurisdiktionsabgrenzung im Völkerrecht, Baden-Baden 1994. Securities and Exchange Commission: Number of Foreign Companies Registered and Reporting with the U.S. Securities and Exchange Commission, 31. Dezember 2006, http://www. sec.gov/divisions/corpfin/internatl/foreignsummary2006.pdf (Stand: 15. August 2012). – Brief as Amicus Curiae, in Response to the Court’s Request, on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07 – 0583-cv, 2008 WL 5485243 (2008) (abrufbar bei Westlaw). – Number of Foreign Companies Registered and Reporting with the U.S. Securities and Exchange Commission, 31. Dezember 2010, http://www.sec.gov/divisions/corpfin/internatl/ foreignsummary2010.pdf (Stand: 15. August 2012). – Study on Extraterritorial Private Rights of Action, Release No. 63174, 25. Oktober 2010, http://www.sec.gov/rules/other/2010/34-63174.pdf (Stand: 15. August 2012). – International Investing, http://www.sec.gov/investor/pubs/ininvest.htm (Stand: 15. August 2012). – Study on the Cross-Border Scope of the Private Right of Action Under Section 10(b) of the Securities Exchange Act of 1934 as required by Section 929Y of the Dodd-Frank Wall Street

324

Literaturverzeichnis

Reform and Consumer Protection Act, April 2012, http://www.sec.gov/news/studies/2012/ 929y-study-cross-border-private-rights.pdf (Stand: 15. August 2012). Seidl-Hohenveldern, Ignaz/Stein, Torsten: Völkerrecht, 10. Auflage, Köln 2000. Sessler, Anke/Reichert, Maximilian: Zwei Jahre nach Morrison v. NAB – Wird der Arm der USJustiz kürzer?, WM 2012, 678 – 688. Shaw, Malcolm N.: International Law, 6. Auflage, Cambridge 2008. Shenefield, John/Beninça, Jürgen: Extraterritoriale Anwendung US-amerikanischen Kartellrechts, WuW 2004, 1276 – 1284. SIFMA et al.: Brief as Amici Curiae Supporting Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 07-0583-cv, 2007 WL 5918492 (2007) (abrufbar bei Westlaw). SIFMA/AFME: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-15.pdf (Stand: 15. August 2012). SIFMA/AFME et al.: Brief of Amici Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 723005 (2010) (abrufbar bei Westlaw). SIFMA/Chamber of Commerce of the United States: Brief as Amici Curiae in Support of Defendants-Appellees on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11447, http://www.sifma.org/workarea/downloadasset.aspx?id=8589934959 (Stand: 15. August 2012). Silberman, Linda J.: Morrison v. National Australia Bank: Implications for Global Securities Class Actions, NYU School of Law, Working Paper No. 11-41 (2011), http://ssrn.com/ab stract=1864786 (Stand: 15. August 2012). Soderquist, Larry D.: Understanding the Securities Laws, 4. Auflage, New York 2005 (Loseblatt, Stand November 2005). Soderquist, Larry D./Gabaldon, Theresa A.: Securities Law, 4. Auflage, New York 2011. Solum, Lawrence B.: The Interpretation-Construction Distinction, 27 Const. Comment. 95 – 118 (2010). Spencer, Michael: Guest Post: Vivendi Plaintiffs’ Argument on the Impact of Morrison v. National Australia Bank, The D&O Diary, 2. August 2010, http://www.dandodiary.com/ 2010/08/articles/securities-litigation/guest-post-vivendi-plaintiffs-argument-on-the-impactof-morrison-v-national-australia-bank/ (Stand: 15. August 2012). Spender, Peta/Tarlowski, Michael: Case Note: Morrison v. National Australia Bank Ltd: Adventures on the Barbary Coast: Morrison and Enforcement in a Globalised Securities Market, 35 Melbourne University Law Review 280 – 316 (2011). Spoors, Douglas B.: Extraterritorial Application of Securities Regulations: Territorialism in the Wake of the October 1987 Market Crash, 1 Transnat’l Law. 307 – 338 (1988). Stein, Torsten/Buttlar, Christian von: Völkerrecht, 13. Auflage, München 2012. Steinberg, Marc I.: International Securities Law, London 1999.

Literaturverzeichnis

325

– Understanding Securities Law, 5. Auflage, New Providence 2009. Story, Joseph: Commentaries on the Conflict of Laws, Nachdruck von Melville M. Bigelow, 8. Auflage, Boston 1883. Strupp, Karl/Schlochauer, Hans-Jürgen: Wörterbuch des Völkerrechts, Band 1, 2. Auflage, Berlin 1960. Stürner, Rolf: Discovery and Sanctions Against Non-Compliance, 6 Unif. L. Rev. 871 – 886 (2001). Stürner, Rolf/Bormann, Jens: Internationale Anerkennungszuständigkeit US-amerikanischer Bundesgerichte und Zustellungsfragen im deutsch-amerikanischen Verhältnis, JZ 2000, 81 – 87. Symeonides, Symeon C.: The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future, Leiden 2006. Testy, Kellye Y.: Comity and Cooperation: Securities Regulation in a Global Marketplace, 45 Ala. L. Rev. 927 – 959 (1994). Thomas, Barbara S.: Extraterritorial Application of the United States Securities Laws: The Need for a Balanced Policy, 7 J. Corp. L. 189 – 197 (1982). – Extraterritoriality in an Era of Internationalization of the Securities Markets: The Need to Revisit Domestic Policies, 35 Rutgers L. Rev. 453 – 471 (1983). Thompson, Shelley: The Globalization of Securities Markets: Effects on Investor Protection, 41 Int’l Law. 1121 – 1144 (2007). Trachtman, Joel P.: Recent Initiatives in International Financial Regulation and Goals of Competitiveness, Effectiveness, Consistency and Cooperation, 12 Nw. J. Int’l L. & Bus. 241 – 316 (1991). – Conflict of Laws and Accuracy in the Allocation of Government Responsibility, 26 Vand. J. Transnat’l L. 975 – 1057 (1994). Trittmann, Rolf: Anwendungsprobleme des Haager Beweisübereinkommens im Rechtshilfeverkehr zwischen der Bundesrepublick und den Vereinigten Staaten von Amerika, Frankfurt am Main 1989. Tung, Frederick: From Monopolists to Markets?: A Political Economy of Issuer Choice in International Securities Regulation, 2002 Wis. L. Rev. 1363 – 1433 (2002). – Lost in Translation: From U.S. Corporate Charter Competition to Issued Choice in International Securities Regulation, 39 Ga. L. Rev. 525 – 629 (2005). Turley, Jonathan: When in Rome: Multinational Misconduct and the Presumption Against Extraterritoriality, 84 Nw. U. L. Rev. 598 – 664 (1990). – Dualistic Values in the Age of International Legisprudence, 44 Hastings L.J. 185 – 272 (1993). United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland: Brief as Amicus Curiae in Support of Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 08-1191, 2010 WL 723009 (2010) (abrufbar bei Westlaw).

326

Literaturverzeichnis

United Nations: Report of the International Law Commission, Fifty-eigth Session, A/61/10 (2006), http://untreaty.un.org/ilc/reports/2006/2006report.htm (Stand: 15. August 2012). United States: Brief as Amicus Curiae on Petition for a Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 081191, 2009 WL 3460235 (2009) (abrufbar bei Westlaw). – Brief as Amicus Curiae Supporting Respondents on Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Second Circuit, Morrison v. National Australia Bank Ltd., No. 081191, 2010 WL 719337 (2010) (abrufbar bei Westlaw). U.S. Chamber of Commerce: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-37.pdf (Stand: 15. August 2012). U.S. Department of Commerce: The U.S. Litigation Environment and Foreign Direct Investment Supporting U.S. Competitiveness by Reducing Legal Costs and Uncertainty, Oktober 2008, http://2001-2009.commerce.gov/s/groups/public/@doc/@os/@opa/documents/content/ prod01_007457.pdf (Stand: 15. August 2012). Verdier, Pierre-Hugues: Transantional Regulatory Networks and Their Limits, 34 Yale J. Int’l L. 113 – 172 (2009). Viking Global Equities L.P. et al.: Joint Reply Brief for Plaintiffs-Appellants on Appeal from the United States District Court for the Southern District of New York, Viking Global Equities L.P. v. Porsche Automobil Holding SE, No. 11-447, 2011 WL 3676772 (2011) (abrufbar bei Westlaw). Vivendi, S.A.: Stellungnahme im Rahmen der SEC-Studie nach Section 929Y Dodd-Frank Act, 18. Februar 2011, http://www.sec.gov/comments/4-617/4617-38.pdf (Stand: 15. August 2012). Walter, Elisse B.: Supervisory Cooperation: The Next Frontier for International Securities Regulation, 6. Juli 2010, http://www.sec.gov/news/speech/2010/spch070610ebw.htm (Stand: 15. August 2012). Ward, James E.: „Is That Your Final Answer?“ The Patchwork Jurisprudence Surrounding The Presumption Against Extraterritoriality, 70 U. Cin. L. Rev. 715 – 750 (2002). Warren, Irwin H./Howatt, Matthew: Transnational Securities Litigation In The U.S. Courts After Morrison v. National Australia Bank: An „F-Cubed“ Regression Analysis, Oktober 2010, http://www.weil.com/files/Publication/362ff7fb-5049-42e0-a731-a5d457ae7b62/Pre sentation/PublicationAttachment/e83b53f9-93f0-4334-a164-ada9832feb9b/Canadian%20In stitute%20Morrison%20Paper.pdf (Stand: 15. August 2012). Warren, Irwin H./Platkov, Margarita: Further Look At ,Morrison‘: A Plain Meaning Analysis, 244 N.Y.L.J. Nov. 2, 2010, 4. Wasserman, Howard M.: The Demise of „Drive-By Jurisdictional Rulings“, 105 Nw. U. L. Rev. Colloquy 184 – 202 (2011). Weintraub, Russel J.: Introduction to Symposium on International Forum Shopping, 37 Tex. Int’l L.J. 463 – 466 (2002). – International Litigation and Arbitration, 5. Auflage, Durham 2006. – Commentary on the Conflict of Laws, 6. Auflage, New York 2010.

Literaturverzeichnis

327

Welle, Elaine A.: Freedom of Contract and the Securities Laws: Opting Out of Securities Regulation by Private Agreement, 56 Wash. & Lee L. Rev. 519 – 588 (1999). Wells, Wyatt: Antitrust and the Formation of the Postwar World, New York, 2002. Welp, Dietrich: Internationale Zuständigkeit über auswärtige Gesellschaften mit Inlandstöchtern im US-amerikanischen Zivilprozeß, Berlin 1982. Wheaton, Henry: Elements of International Law (edited, with notes by George Grafton Wilson, the literal reproduction of the edition of 1866 by Richard Henry Dana, Jr.), Oxford 1936. White, Derek N.: Conducts and Effects: Reassessing the Protection of Foreign Investors from International Securities Fraud, 22 Regent U. L. Rev. 81 – 134 (2009). Whytock, Christopher A.: The Evolving Forum Shopping System, 96 Cornell L. Rev. 481 – 534 (2011). Wigfall, Sidney G.: Subject Matter Jurisdiction in Transnational Securities Fraud Cases: The Second Circuit’s Extraterritorial Application of the Antifraud Provisions of the 1934 Exchange Act and Congressional Intent, 5 Touro Int’l L. Rev. 233 – 254 (1994). Wright, Charles Alan/Miller, Arthur R.: Federal Practice and Procedure, Volume 4 A, 3. Auflage, St. Paul 2002. Ziegenhain, Hans-Jörg: Extraterritoriale Rechtsanwendung und die Bedeutung des GenuineLink-Erfordernisses, München 1992. Ziegler, Karl-Heinz: Die Bedeutung des Westfälischen Friedens von 1648 für das europäische Völkerrecht, AVR 1999, 129 – 151.

Stichwortverzeichnis Absolute Activist Value Master Fund v. Ficeto 224 ADR 81, 93 – 96, 129, 132, 133, 198 – 202, 210, 216, 217, 218, 219, 222, 229 – 233, 235, 243 – 245, 254, 296 ALI 88, 89, 136 American Depositary Receipt 36, 91, 93, 96 American Depositary Share 81 Amicus curiae brief 157, 202, 205, 206, 210, 233, 238, 242

229, 234, 237, 248, 251 – 253, 255, 257 – 259, 293, 295, 297 Conflict of laws 56, 57 Connection test 156, 166, 168 Controlling persons 100 Covered class action 266, 267 Covered security 266, 267 Cross listing 140, 216

Balancing test 156, 164, 166 Bersch v. Drexel Firestone, Inc. 112, 113, 188 Blocking statutes 47 Blue sky law 84, 88, 89 – 91, 268, 269 Bonding hypothesis 218 Bootstrapping 125, 128, 131, 134, 279 Bright-line rule 149, 197, 203, 206, 214, 215 Broker 97

Dealer 97 Derivat 163, 220, 231, 232, 236, 245 Dual-illegality rule 147, 168, 170, 171 Dual listing 140, 176, 216, 217, 254 District split 118 Diversity jurisdiction 57, 275, 278 Dodd-Frank Act 88, 121, 197, 213, 238, 247 – 253 Domicile 53, 59, 79, 126, 165, 180, 181 Dreigeteilter conduct test und effects test 161 Due process (clause) 50, 79, 80, 272

Charming Betsy Rule 52, 66, 77, 160, 202, 206 Choice of law 56, 57, 59, 271 Circuit split 115 Comity 54 – 56, 62, 64, 75, 77, 83, 112, 116, 122, 138, 146, 149, 150, 153 – 156, 158, 161 – 166, 170, 175, 180, 181, 185 – 191, 193, 194, 197, 203, 205, 209, 221, 234, 235, 237, 242, 243, 244, 253, 255 – 259, 277, 278, 280, 282, 285, 287, 294 – 297 Commerce Clause 50, 71, 272 Common law 57, 266, 268 – 271, 277, 278, 287, 288 Common law fraud 264, 269, 271, 273, 274 Company registration 180 – 183, 192 Conduct test 110 – 112, 114, 115, 117 – 122, 128, 136, 137, 146, 150, 154 – 161, 163 – 165, 167, 168, 170, 173, 176, 187 – 190, 196, 197, 201 – 203, 205, 212, 215, 226,

Effects test 110, 114, 117, 122 – 124, 126 – 128, 130 – 132, 136, 137, 146, 150, 154 – 157, 159, 161, 164, 170, 173, 176, 187 – 190, 196, 197, 201, 212, 215, 221, 225, 228, 234, 237, 248, 251 – 253, 255, 257 – 259, 293, 295, 297 Enger Ansatz des conduct test 115 Enges Emittentenwahlrecht 180 Exchange-based rule 154, 156 Extraterritorialität 37, 38, 41, 74, 78, 82 Extraterritoriale Jurisdiktion/Extraterritorial jurisdiction 40, 41, 247 – 249 Extraterritoriale Rechtsanwendung 31, 32, 35 – 41, 43, 47 – 51, 54, 56, 60, 61, 68 – 71, 74, 76, 82, 108, 124, 131, 138 – 140, 142 – 144, 149, 150, 155 – 158, 163 – 166, 168 – 171, 174, 176, 177, 187, 193 – 195, 204, 205, 208, 214, 221, 234, 237, 248, 252, 254, 294 – 297

Stichwortverzeichnis F-cubed 32, 35, 127, 128, 132, 141, 148, 155 – 157, 164, 172, 186 – 189, 198, 203, 213, 214, 237, 246, 270, 272, 281, 292, 293, 296 Federal Securities Code 88, 134, 136, 160 Form 8-K 87 Form 10-K 87, 101 Form 10-Q 87, 200 Form 20-F 96, 133, 199, 200 Forum shopping 32, 143, 144, 150, 154, 179, 215, 287, 296 Forum non conveniens 36, 69, 255, 261, 286 – 293, 296 Fraud-on-the-global-market theory 125 Fraud-on-the-market theory 103, 116, 139, 144, 162 – 164, 194, 273, 290, 292 F-squared 148, 227, 228, 246, 270, 272, 293, 296 FTAIA 76, 77 Gebot der Rücksichtnahme 54, 55, 150, 155, 164, 189, 254, 255, 259 Geoambiguous laws 63, 168 Gesetzesauslegung 62, 63, 72, 73, 246 Gewaltenteilung 50, 65, 142, 143 Holder 99, 268 Howey test 92 Intentionalists 72 Interest analysis 59, 272, 278 International Organization of Securities Commissions/IOSCO 192, 194 Internationale Zuständigkeit 60 – 62 Internationales Privatrecht/IPR 50, 56 – 58, 60, 61, 66, 75, 113, 122, 165, 192, 195, 196, 206, 280, 294 Internationales Zivilprozessrecht/IZPR 50, 60, 294 Investment contract 36, 91, 92 Issuer nationality 184 – 186 Itoba Ltd. v. Lep Group PLC 132 Jurisdiction to adjudicate 40, 61 Jurisdiction to enfore 40 Jurisdiction to prescribe 40, 41, 53, 134

329

Kollisionsrecht 53, 56, 57, 126, 184, 197, 277, 278, 296 Kombinationsmodell 132, 134 Leasco Data Processing Equipment Corp. v. Maxwell 112, 114 Level I (ADR) 95 Level II (ADR) 95, 231 Level III (ADR) 96, 231 Lex-fori-Prinzip 61 Listed-for-trading theory 217, 222 Listed securities theory 216, 219, 221, 222, 230, 245 Long-arm statute 79, 80, 275, 280 Market approach 180, 183 Martin Act 269 – 271, 278, 296 Memoranda of Understanding 192 Minimum contacts 50, 79, 80, 81 Modifizierter conduct test 156, 202, 206 Morrison v. National Australia Bank Ltd. 31, 35, 36, 39, 49, 68, 73, 99, 106, 145, 146, 186, 191, 197, 198, 213, 215, 224, 246, 247, 252, 257, 258, 262, 264, 266, 277, 286, 289, 292, 294, 295 Mortgage Servicing Right 199 MOU 192, 194 Opt-out-Mechanismus 32, 243, 286 OTC 95, 148, 153, 230, 231, 244, 259, 296 Personalitätsprinzip 42, 52, 169 Personal jurisdiction 57, 61, 78 – 81, 237, 278, 280, 290 Piggybacking 125, 128, 131, 134, 279 Policy 110, 111, 122, 123, 131, 141, 158, 159, 170, 218, 270, 281 Public law taboo 279 Quasi-extraterritoriale Rechtsanwendung 236, 296 Race-to-the-bottom 151, 152, 176, 178, 184, 185 Realismus 46 Reasonableness 46, 53, 56, 60 – 62, 69, 77, 79, 81, 83, 116, 134, 135, 137, 141, 234, 273, 281, 294

330

Stichwortverzeichnis

Rechtswahl 280, 281 Residence 53, 59, 114, 126, 131, 132, 135, 153, 272, 296 Restatement (Second) of Conflict of Laws 59, 225, 280, 281, 283 Restatement (Second) of Foreign Relations Law of the United States 113, 114 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States 40, 52, 56, 61, 69, 76, 77, 116, 127, 134, 136, 137, 159, 164, 201 Rule 10b-5 31, 87, 96, 97 Rule of reason 75, 76 Schiedsgerichtsbarkeit 282 Schoenbaum v. Firstbrook 123, 124, 126, 221 Schutzgesetz 238 – 242 SEC 34, 84 – 87, 95 – 97, 99, 102, 109, 120, 123, 132, 133, 155 – 163, 174, 177, 187, 197, 199, 200, 202, 204, 206, 207, 230, 248 – 255, 257 – 259, 297 SEC-Studie 197, 238, 253 Section 10(b) Securities Exchange Act of 1934 31, 87, 96, 97, 108, 159 – 161, 208 – 211, 219, 222, 232 Securities Act of 1933/SA 1933 84 – 87, 90, 100, 209, 262, 284 Securities Exchange Act of 1934/SEA 1934 31, 49, 84, 86, 87, 90, 94 – 97, 100, 107 – 110, 112, 148, 153, 205, 208, 209, 211, 220, 230, 234, 262, 265, 284 Securities Regulation 31 Security 36, 84, 90, 91, 230, 245 Security-based swap 230 – 232, 235, 237, 244, 245, 296 SLUSA 265 – 268, 276, 277, 296 Souveränität 40, 42, 51, 55, 66, 67, 140, 150, 156, 165, 167, 175, 193, 209 Souveränitätsprinzip 42 Sponsored ADR-Programm 94, 95, 216, 217, 243 Standardklausel 71, 75, 108, 208 Stock 36, 91, 92 Strenges Territorialitätsverständnis 42 – 44, 58, 62, 65 – 67, 75, 77, 78, 82, 294

Strike suit 33, 188, 257 Subject matter jurisdiction 48, 49, 78, 121, 124, 201 – 203, 249 – 251, 275 – 278, 280, 294, 296 Supplemental jurisdiction 275 – 278 Territorialität 37, 42, 44, 45, 51, 53, 74 Territorialitätsprinzip 41 – 45, 51, 55, 66, 111, 113, 122, 137, 169 Textualists 72 Tipping factors 116, 118, 202, 203 Transactional test 36, 153, 154, 208, 210, 211, 213 – 217, 219 – 225, 228 – 232, 234, 235, 245, 246, 248 – 259, 261, 263, 264, 277, 280, 282, 287, 292, 293, 295, 296 Transaktionsortstest 147 Transnational Regulatory Network 192 Unsponsored ADR-Programm

94, 235

Verfassungsrecht 50, 82, 142, 294 Vergeltungsgesetzgebung 140, 193 Vermutung für Extraterritorialität 69, 187 Vermutung gegen Extraterritorialität 35, 36, 37, 63, 64, 66 – 70, 73, 75, 76, 82, 107, 109 – 111, 113, 137, 138, 145, 159, 169, 187 – 190, 201, 202, 205 – 209, 211, 212, 234, 252, 294 Vermutung gegen Rückwirkung 252 Vested righs 58, 66 Völkerrecht 38, 41, 50 – 53, 55, 56, 62, 65 – 67, 69, 75, 113, 136, 138, 294 Weiter Ansatz des conduct test 115, 117 Weites Emittentenwahlrecht 172 Widerlegung der Vermutung gegen Extraterritorialität 36, 70, 82, 107, 109, 155, 156, 207, 208, 211, 212, 295 Wirkungsprinzip 47, 51, 52, 66, 68, 76, 123, 125, 130, 131, 135, 137 World Organization of Securities Fraud Prevention 192 Zoelsch v. Arthur Andersen & Co.

118