Die Entwicklung der handelsrechtlichen Veröffentlichung vom ALR bis zum ADHGB [1 ed.] 9783428525416, 9783428125418

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Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 138

Die Entwicklung der handelsrechtlichen Veröffentlichung vom ALR bis zum ADHGB

Von

Ralf Heimann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

RALF HEIMANN

Die Entwicklung der handelsrechtlichen Veröffentlichung vom ALR bis zum ADHGB

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 138

Die Entwicklung der handelsrechtlichen Veröffentlichung vom ALR bis zum ADHGB

Von

Ralf Heimann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der FernUniversität in Hagen hat diese Arbeit im Jahre 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 978-3-428-12541-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Luise Heimann & Berta Brömmelhaus

Ex malis moribus bonae leges natae sunt Gustav Vogt, Tractatus de Cambiis (1670)

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2006 / 2007 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der FernUniversität in Hagen als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Oktober 2006 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Eisenhardt, der die Arbeit während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an dessen Lehrstuhl sowie am Kurt-Haertel-Institut für geistiges Eigentum anregte und betreute. Ihm möchte ich herzlich für die stetige, wohlwollende Betreuung sowie für seine gezielten Anregungen und Ratschläge danken. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Dr. Thomas Vormbaum für die Übernahme und zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Meinen Kollegen der Kaffeerunde der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Hagen schulde ich Dank für die geistigen und körperlichen Erfrischungen. Schließlich danke ich all denjenigen, die an der Arbeit Anteil genommen und diese in vielfältiger Weise unterstützt haben. Stephan Bicanski, Peter Jakobs, Dr. Katrin Janke, Luise Heimann, Sonja Heimann, Dr. Christoph Holtwisch, Dr. Thorsten Miederhoff und Dr. Britta Weber möchte ich danken für die redigierende und lektorale Unterstützung sowie für ihre Freundschaft. Münster, im August 2007

Ralf Heimann

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

Erster Teil Die Entwicklung des Handelsregisters in Frankfurt am Main in den städterechtlichen Regelungen von 1666 bis 1861

32

A. Die Wechselordnung des Jahres 1666 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

1. Vorgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

2. Frankfurt a.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

a) Auswirkungen der Einwanderungswellen auf die Handelsgesetzgebung Frankfurts a.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

b) Auswirkungen des Dreißigjährigen Krieges auf die Handelsgesetzgebung Frankfurts a.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

c) Die Handelsverhältnisse nach dem Westfälischen Frieden zu Münster und Osnabrück 1648 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

II. Das „Protokollum“ in den Frankfurter Wechselordnungen und Verordnungen . . .

39

III. Die rechtliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

1. Der Kaufmann und die Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

2. Die Vollmachtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

b) Erteilung der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

c) Widerruf der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

bb) Wideruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

3. Die Gesellschaftsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

12

Inhaltsverzeichnis b) Errichtung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

c) Separation der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

B. Die Wechselordnung des Jahres 1676 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

C. Die Wechselordnung des Jahres 1739 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

I. Der Kaufmann und die Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

II. Die Vollmachtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

III. Die Gesellschaftsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

D. Erläuterung und Bestätigung der WO 1739 im Jahre 1741 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

E. Die Verordnung des Jahres 1825 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

II. Die firmenrechtlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

1. Errichtung und Änderung der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Erlöschen der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

3. Rechtsfolge der unterlassenen Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

F. Die Modifikation der WO 1739 im Jahre 1844 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

Zweiter Teil Kodifikationen der Aufklärung

54

Erster Abschnitt Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794

54

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

B. Die Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen im ALR . . . . . . . . . . . .

55

C. Der Kaufmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

D. Die Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

I. Errichtung und Führung der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

Inhaltsverzeichnis

13

II. Die Firma und ihr Verhältnis zur Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. Die Gesellschaftsfirma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

2. Die Firma des Einzelkaufmannes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

III. Firmenausschließlichkeit und Firmenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

IV. Erlöschen der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

E. Die Vollmachtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

II. Erteilung der Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

III. Beschränkung der Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

IV. Erlöschen der Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

F. Die Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

I. Die offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

1. Errichtung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

a) Das Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

b) Das Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

2. Vertretung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

3. Veränderungen im Bestand und Auflösung der offenen Handelsgesellschaft

70

a) Eintritt eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

b) Austritt eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

c) Auflösung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

II. Die stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

Zweiter Abschnitt Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch für die gesamten Deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie von 1811 76 A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

B. Das Merkantilprotokoll in der Fallitenordnung von 1734 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

14

Inhaltsverzeichnis

C. Die Wirkung der erfolgten und unterlassenen Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

I. Die Handlungsgesellschaften im ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

II. Die öffentliche Handelsgesellschaft und ihre Errichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

1. Die Vertretung der öffentlichen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Veränderungen im Bestand der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . .

81

a) Die Haftung des eintretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

b) Die Haftung des ausscheidenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

aa) Die Haftung vor der Protokollierung des Ausscheidens . . . . . . . . . . . . .

82

bb) Die Haftung nach der Protokollierung des Ausscheidens . . . . . . . . . . . .

83

3. Auflösung der offenen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

4. Die Gesellschaftsfirma und ihr Verhältnis zum Merkantilprotokoll . . . . . . . . . .

86

III. Die „stille“ bzw. „geheime“ Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

1. Die Errichtung der „stillen“ bzw. „geheimen“ Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

2. Die Haftung des „stillen“ bzw. „geheimen“ Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

Dritter Teil Die französische und spanische Gesetzgebung zu Beginn des 19. Jahrhunderts

90

Erster Abschnitt Der code de commerce von 1808 und das Landrecht des Großherzogtums Baden von 1809

90

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

B. Die Veröffentlichung im code de commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

C. Die Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

I. Die „société en nom collectif“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

1. Errichtung der „société en nom collectif“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

2. Vertretung der „société en nom collectif“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

Inhaltsverzeichnis

15

3. Veränderungen des Gesellschaftsvertrages und Auflösung der „société en nom collectif“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

a) Veränderungen im Bestand der „société en nom collectif“ . . . . . . . . . . . . . . .

97

aa) Eintritt eines neuen Gesellschafters in die „société en nom collectif“

97

bb) Ausscheiden eines Gesellschafters aus der „société en nom collectif“

97

b) Veränderung der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

c) Auflösung der „société en nom collectif“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

aa) Auf Dauer eingegangene „société en nom collectif“ . . . . . . . . . . . . . . . .

99

bb) Auf eine bestimmte Zeit eingegangene „société en nom collectif“ . .

99

II. Die „société en commandite“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

III. Die Gesellschaftsfirma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Die Gesellschaftsfirma und ihr Verhältnis zum Gerichtsanschlag . . . . . . . . . . . . 100 2. Die Haftung unter Führung der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Zweiter Abschnitt Der codigo de comercio von 1829

102

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B. Das Handelsregister im codigo de comercio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 C. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und der weiteren Veröffentlichung im allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 D. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und der weiteren Veröffentlichung im besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Die Kaufmannsmatrikel und der Kaufmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Die Vollmachtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Die Erteilung der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. Die Beschränkung der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 4. Das Erlöschen der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 5. Der Handlungsgehilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

16

Inhaltsverzeichnis III. Die Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Die regelmäßige Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Errichtung der regelmäßigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Vertretung der regelmäßigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 d) Veränderungen des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Eintritt neuer Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 bb) Ausscheiden eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 cc) Änderungen der Vollmachtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 e) Auflösung und Liquidation der regelmäßigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Die Gesellschaft in Commandite und die Haftung des „stillen Gesellschafters“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Die Gesellschaftsfirma und ihr Verhältnis zum Generalhandelsregister . . . . . . 119

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 Vierter Teil Die Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes 122 Erster Abschnitt Der Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840

123

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 B. Das Handelsregister im Württembergischen Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 C. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 I. Die Handelsmatrikel: der Handelsmann und das Handelsgewerbe . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Die Bestimmung des Handelsmannes und des Handelsgewerbes . . . . . . . . . . . . 127 2. Verlust der Eigenschaft des Handelsmannes und des Handelsgewerbes . . . . . . 129 3. Die Kritik Osianders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 II. Die Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Das Verhältnis der Firma zum Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Errichtung der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

Inhaltsverzeichnis

17

4. Führung, Übertragung, Änderung und Erlöschen der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 5. Firmenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 III. Die zweite Hauptabteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Die Kritik Osianders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3. Die Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Die offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Errichtung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Beschränkung von Rechten Dritter durch den Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

134 135 136 137

bb) Vertretung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 cc) Veränderungen des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (1) Ausscheiden und Haftung des austretenden Gesellschafters . . . . . 140 (2) Eintritt und Haftung des eintretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . 141 dd) Auflösung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 ee) Liquidation der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Die stille Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 bb) Der stille Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 4. Der „Gewaltsumfang“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Der Handlungsverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Die Erteilung der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (1) Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (2) Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Beschränkung der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 cc) Erlöschen der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 dd) Die Kritik Osianders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Kassierer und Procuraführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 Zweiter Abschnitt Das Preußische Aktiengesetz von 1843

151

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

18

Inhaltsverzeichnis

B. Die Veröffentlichung im Preußischen Aktiengesetz und die Firma der AG . . . . . . 152 C. Die Aktiengesellschaft und ihre Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 D. Vertretung der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 E. Veränderungen des Gesellschaftsvertrages der Aktiengesellschaft und Verringerung des Grundkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 F. Auflösung der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Dritter Abschnitt Der Frankfurter Entwurf von 1848 / 1849

158

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 B. Das Handelsregister im Frankfurter Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 C. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I. Der Kaufmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 II. Die Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Die Collectiv-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Errichtung der Collectiv-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Der Schutzgedanke des Entwurfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 d) Die Kritik Brinckmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 e) Die Veränderungen im Gesellschafterbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 aa) Die Haftung des austretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 bb) Die Haftung des eintretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 f) Die Vertretung der Collectiv-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 g) Die Auflösung der Collectiv-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 h) Die Liquidation der Collectiv-Gesellschaft und Vertretung der Liquidationsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 i) Die Firma der Collectiv-Gesellschaft und ihr Verhältnis zum Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Inhaltsverzeichnis

19

2. Die Commanditen-Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Die Errichtung der Commanditen-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Die Haftung des Commanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 c) Die Firma der Commanditen-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 III. Die Kritik Brinckmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 Vierter Abschnitt Die Österreichischen Entwürfe zur Einführung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches von 1857

174

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 B. Der ministerielle und der revidierte Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 C. Das Handelsregister im Österreichischen Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 D. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung im allgemeinen . . . . 177 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 II. Die allgemeinen Bestimmungen der §§ 24 – 27 ÖEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. §§ 24 und 25 ÖEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Auf eine bestimmte Zeit eingegangene Handlungsverhältnisse, § 26 ÖEM . . 182 E. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung im besonderen . . . . 182 I. Der Handelsmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 II. Die Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Die Firma und das Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Die Errichtung und Führung der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 4. Die Haftung des Firmeninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 5. Die Haftung bei der Übernahme der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 6. Der Firmenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 7. Die Gesellschaftsfirma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 III. Die Vollmachtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

20

Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2. Die Wirkung der Eintragung auf die Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Erteilung der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Beschränkung der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 c) Erlöschen der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 IV. Die Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Die öffentliche Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Die Errichtung der öffentlichen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Die Veränderungen des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 aa) Die Haftung des eintretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 bb) Die Haftung des austretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 c) Die Auflösung und Liquidation der öffentlichen Handelsgesellschaft . . . . 196 d) Die Vertretung der öffentlichen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Die stille Gesellschaft und ihr stiller Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 Fünfter Abschnitt Der Preußische Entwurf zur Einführung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches von 1857

201

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 B. Das Handelsregister im Preußischen Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 C. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung im allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 I. Der Ursprungsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. Der überarbeitete Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 D. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung im besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I. Der Kaufmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Die Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Die Firma des Einzelkaufmannes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

Inhaltsverzeichnis

21

a) Errichtung und Führung der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Die Firma und das Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 c) Fortführung der Firma nach Übertragung der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 d) Der Firmenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 e) Erlöschen der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 2. Die Firma der Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 III. Die Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Erteilung der Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3. Beschränkung der Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 4. Erlöschen der Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 IV. Die Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1. Die offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 a) Errichtung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 aa) Wirkung der Veröffentlichung und deren Unterlassung . . . . . . . . . . . . . 218 bb) Die Kritik Goldschmidts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Veränderungen und Beschränkungen des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . 222 aa) Späterer Anfangszeitpunkt der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . 223 bb) Vertretung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 cc) Der Gesellschafterwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Eintritt eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das Ausscheiden eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Haftung des austretenden Gesellschafters vor der Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Haftung des austretenden Gesellschafters nach der Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224 224 224 224 225

c) Auflösung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 d) Fortsetzung der offenen Handelsgesellschaft trotz des Ausscheidens eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 e) Liquidation der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 2. Die stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 a) Die Errichtung der stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

22

Inhaltsverzeichnis b) Die Haftung des stillen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 c) Die Kritik Goldschmidts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Sechster Abschnitt Die Nürnberger Beratungen ab 1857 und das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 unter Berücksichtigung seiner Vorentwürfe

236

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 B. Das Handelsregister in den drei Lesungen und im ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 C. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung im allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 I. Erste Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 II. Zweite Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 D. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung im besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 I. Der Kaufmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Der Kaufmannsbegriff im Verlauf der drei Lesungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 2. Der Kaufmann im ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Die Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Errichtung und Führung der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 3. Die Firma und ihr Verhältnis zum Handelsregister in den drei Lesungen und im ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 4. Rechtsfolgen der unterlassenen und erfolgten Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . 248 a) Erste Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 b) Zweite Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 c) ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 bb) Rechtsfolgen der unterlassenen Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 cc) Rechtsfolgen der erfolgten Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Inhaltsverzeichnis

23

5. Die Firmenausschließlichkeit und der Firmenschutz in den drei Lesungen und dem ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 III. Die Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 2. Die Erteilung der Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 3. Das Erlöschen der Prokura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 a) Erste Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 b) Zweite Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 c) ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 4. Die Kritik an Art. 44 E2.L und Art. 45 E2.L . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 a) Die Kritik Thöls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 b) Die Kritik Späings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 c) Die Kritik des Preußischen Landtages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 IV. Die Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. Die offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 a) Errichtung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Erste und zweite Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 bb) ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 b) Vertretung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 aa) Ausschließung und Aufhebung der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . (1) Erste Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zweite Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266 266 267 267

bb) Nachträgliche Erteilung der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 c) Veränderungen im Bestand und Auflösung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 aa) Eintritt eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 bb) Ausscheiden eines Gesellschafters und Auflösung der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 cc) Verjährung der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erste Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zweite Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

271 271 272 273

d) Die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

24

Inhaltsverzeichnis 2. Die Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 a) Erste Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 aa) Errichtung der „stillen Handelsgesellschaft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 bb) Haftung des „stillen Gesellschafters“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 b) Zweite Lesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 aa) Errichtung der Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 bb) Die Kritik Goldschmidts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 c) Die Regelungen des ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 d) Die Haftung des Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 aa) Die Haftung des eintretenden Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 bb) Die Haftung des austretenden Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Schlußbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht

a.E.

am Ende

ABGB

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die gesamten Deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie von 1811

Abs.

Absatz

Abt.

Abteilung

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

ADHGB

Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch von 1861

AG

Aktiengesellschaft

Allg. Gerichtszeitung

Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung; redigiert v. M. Stubenrauch

ALR

Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten v. 1794

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BAG

Bundesarbeitsgericht

Bd.

Band

Beih.

Beiheft

Busch Archiv

Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen deutschen Handelsrechts

bzw.

beziehungsweise

Cap.

Capitel

cdc esp

codigo de comercio español

cdc franç

code de commerce française.

ders.

derselbe

Diss.

Dissertation

E1.L

Entwurf 1. Lesung der Beratungen zu einem ADHGB

E2.L

Entwurf 2. Lesung der Beratungen zu einem ADHGB

f.

folgende

FE

Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuchs für Deutschland v. 1848 / 1849 (Frankfurter Entwurf)

ff.

fortfolgende

Fkft.

Frankfurt a.M.

26

Abkürzungsverzeichnis

Fn.

Fußnote

FO

Ordnung wider die Falliten und Decoctoren

FraRef

Frankfurter Reformation v. 1578

FS

Festschrift

gem.

gemäß

Grünhut

Zeitschrift für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart, hrsg. v. C. S. Grünhut

h. M.

herrschende Meinung

HGB

Handelsgesetzbuch

HR

Handelsrecht

Hrsg.

Herausgeber

hrsg.

herausgegeben

i. S. d.

im Sinne des

i.V.m.

in Verbindung mit

Ius Commune

Ius Commune, Veröffentlichungen des Max-Planck-Instituts für Europäische Rechtsgeschichte; hrsg. v. Helmut Coing

JPrG

Jahrbücher für die Preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung

JurBl.

Juristische Blätter

JZ

Juristenzeitung

KG

Kommanditgesellschaft

KritZ

Kritische Zeitschrift für die gesamte Rechtswissenschaft

KritZ RW

Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes

m. E.

meines Erachtens

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

Mot.

Motive

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

Obertribunal

Königlich Geheimes Preußisches Obertribunal

ÖEM

Ministerieller Entwurf eines österreichischen Handelsrechts

ÖER

Revidierter Entwurf eines österreichischen Handelsrechts

OHG

offene Handelsgesellschaft

PE

Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten v. 1857

PE I

Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten v. 1856

PrAktG

Preußisches Aktiengesetz von 1843

Prot.

Protokoll

Rdnr.

Randnummer

RG

Reichsgericht

Abkürzungsverzeichnis

27

ROHG

Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts

S.

Seite

Sachverst.

Sachverständige

Seufferts Archiv

J.A. Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten

sog.

sogenannte

StG

Stille Gesellschaft

TH.

Theil

TIT.

Titel

u.

und

u. a.

unter anderem

v.

von / vom

vgl.

Vergleiche

VO

Verordnung

WE

Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Königreich Württemberg v. 1839

WO

Wechselordnung

z. B.

zum Beispiel

z. T.

zum Teil

ZfAIPr

Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht

zit.

zitiert

ZRG

Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanische Abteilung

Einleitung Schon immer war es für Handeltreibende wichtig zu erfahren, wer als Vertragspartner für Verbindlichkeiten einzustehen hat. Die Feststellung des Vertragspartners konnte durch das namentliche Auftreten mittels der Firma oder öffentlicher Anschläge erfolgen. Als weitere Möglichkeit bot sich die Errichtung eines allgemein einzusehenden Buches, des Handelsregisters, an. Gegen die Firma als einzigen Publikationsträger sprach früh, daß die unbedingte Firmenwahrheit und -vollständigkeit nicht gewährleistet werden konnte. So hätten die Namen aller Gesellschafter in die Firma aufgenommen werden müssen. Beim Austritt einzelner Gesellschafter wäre deren Name sofort zu löschen gewesen. Zudem wäre dieses Verfahren aufwendig gewesen und hätte zugleich mehr der Verwirrung als der Übersichtlichkeit gedient. Überdies wären der „gute Ruf“ und das im Handelsverkehr erworbene Vertrauen aufgrund der stetigen Veränderungen verloren gegangen. Bereits sehr früh war als Mittel der Kundmachung kaufmännischer Verhältnisse der Anschlag an öffentlichen Orten bekannt. So schrieben bereits die römischen Digesten teilweise einen Anschlag in oder vor dem Geschäftslokal vor1. Aber auch der alleinige Anschlag vermochte keine dauerhafte und gesicherte Bekanntmachung zu garantieren. Handelsstand und Gesetzgebung suchten vor diesem Hintergrund nach einem geeigneten Mittel zur Kundmachung der Haftungsverhältnisse und favorisierten letztlich das Handelsregister2. Der Ursprung des Handelsregisters liegt in den mittelalterlichen Zunftmatrikeln italienischer Handelsstädte3. Diese Matrikel enthielten die Namen der den Zünften angehörenden Kaufleute. Darüber hinaus gaben sie auch Auskunft über die Teilhaber an Handelsgesellschaften, allerdings nur soweit sie tatsächlich Mitglieder der Zunft waren4. Diese Vorläufer des Handelsregisters waren jedoch nicht vornehmlich als Haftungsregister konzipiert. Vielmehr dokumentierten sie die ZugehörigVgl. Behrend, S. 227. Wie eng die Firma und das Handelsregister in der Folgezeit aufgrund ihrer Funktion, der Kundmachung von Haftungsverhältnissen, miteinander verknüpft blieben, zeigt sich auch daran, daß beide oftmals in einem Abschnitt eines Gesetzeswerkes behandelt wurden. 3 So z. B. für Florenz schon im Jahre 1280, vgl. Lastig, S. 3 ff.; Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 1; zudem Goldschmidt, Universalgeschichte, S. 240 f.; Kühnert, S. 2 ff.; Adler, S. 5 ff.; Sandoz, S. 12 ff. 4 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 1. 1 2

30

Einleitung

keit der Kaufleute zu den einzelnen Zünften. Rechtliche Folge war vor allem, daß die Kaufleute unter die jeweilige zünftige Gerichtsbarkeit fielen5. Die Einführung eines Handelsregisters im heutigen Sinne als Haftungsregister erfolgte in Deutschland ab Mitte des 17. Jahrhunderts zunächst auf städterechtlicher Ebene. In Frankfurt a.M. wurde durch das sogenannte „Protokollum“ auf deutschem Boden erstmals im Jahre 1666 ein Handelsregister eingeführt. In dieses „Protokollum“ waren die Gesellschafts- und Vollmachtsverhältnisse einzutragen. Leipzig folgte 1682 mit der Protokollierungspflicht für Vollmachten. Auch Augsburg erkannte die Notwenigkeit der Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen durch schriftliche Fixierung und kam dieser im Jahre 1684 durch die Einführung des „Raggionenbuchs“6 nach. In das Raggionenbuch waren sowohl die Gesellschafter einer Handelsgesellschaft wie auch Einzelkaufleute und deren Firma einzutragen7. Die Veröffentlichungspflicht für Vollmachtsverhältnisse folgte mit der Augsburger Wechselordnung von 17078. In St. Gallen wurde 1706 eine „Lista der hiesigen Herren Kaufleute“ angelegt9. In Wien kam es im Jahre 1717 durch die Wechselordnung zur Einführung eines sogenannten „Merkantilprotokolls“. Dieses Merkantilprotokoll wurde durch die Fallitenordnung im Jahre 1734 aufgenommen und fortgeführt. In das Merkantilprotokoll waren für die Handelsgesellschaften die Namen der Gesellschafter, die Gesellschaftsfirma und die Vollmachten der jeweiligen Gesellschafter einzutragen. Ab der Wechselordnung von 1763 waren ebenso der Name und die Firma des Einzelkaufmannes sowie dessen Prokura- und Firmaerteilung auf diesem Weg zu veröffentlichen10. Straßburg kannte seit 1763 ein Gesellschaftsregister11. Erst mit den Kodifikationen und Kodifikationsentwürfen zu Beginn des 19. Jahrhunderts wurden überregionale Regelungen zur Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen eingeführt. Eine umfassende Darstellung der historischen Entwicklung der Wirkung der Handelsregistereintragungen ist in weiten Teilen bislang nicht erfolgt12. Die 5 Zur geschichtlichen Entwicklung der Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen vgl. Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 1 ff. Die italienische Gesetzgebung hatte indes auf die Entwicklung handelsrechtlicher Vorschriften in Deutschland keinen unmittelbaren Einfluß. Die Autoren deutscher Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe setzten sich vielmehr mit der französischen und der spanischen Handelsgesetzgebung auseinander. Vgl. dazu die Ausführungen in den einzelnen Kapiteln. 6 Ragio war die italienische Bezeichnung für den Namen, unter dem der Kaufmann im Handelsverkehr auftrat. 7 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 115 f. 8 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 141. 9 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 335. 10 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 232 f. 11 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 348.

Einleitung

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Aktualität erweist sich an der jüngst entstandenen Streitigkeit zwischen Hofmeister und Altmeppen um die Frage, ob bei der Nachhaftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters allein auf die Handelsregistereintragung abzustellen ist13. Altmeppen, der bereits eine anderweitig erlangte Kenntnis für den Verjährungsbeginn genügen läßt, beruft sich im Rahmen seiner historischen Argumentation auf die Quellen des ADHGB. Auch das Bundesarbeitsgericht widmete sich im Jahre 2004 der Problematik, ohne eindeutig Stellung zu beziehen14. In dieser Arbeit soll versucht werden, die Entwicklung der Wirkung von Handelsregistereintragungen und möglicher weiterer Bekanntmachungen darzustellen. Dabei werden im Hinblick auf die Funktion15 des Handelsregisters als Haftungsregister die Auswirkungen der Veröffentlichung auf die jeweiligen Haftungsverhältnisse beleuchtet und das Handelsrecgister als Mittel zur Verwirklichung des Vertrauensschutzes im Spannungsfeld zwischen Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit betrachtet. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt bei den überregionalen Regelungen der Kodifikationen und Kodifikationsentwürfen des 19. Jahrhunderts und damit auf einem Zeitalter, mit dem – um mit den Worten des Juristen Anselm Feuerbach zu sprechen – eine große Epoche begann.16

12 Vgl. Wolf, JurBl. 1901, S. 361. Ebenso fehlt eine umfassende Darstellung des Gesellschaftsrechts, vgl. Wiedemann, S. 24; Wagner, in: Coing, Handbuch der Quellen, Bd. III / 3, S. 2969. 13 Hofmeister, S. 165 ff.; Altmeppen, NJW 2000, S. 2529 ff. 14 BAG, NJW 2004, S. 3287 f. 15 Vgl. dazu auch Telgmann, S. 5 f.; v. Zanthier, S. 9 f.; Genser, S. 2; Schönberg, S. 1 ff.; Finger, S. 1 f.; Hollaender, S. 1 ff.; Baumbach / Hopt, § 8 Rdnr. 8. 16 Feuerbach, Blick auf die deutsche Rechtswissenschaft, Vorrede zu Unterholzners „Juristischen Abhandlungen“, entnommen aus: Baden im 19. Jahrhundert, Federer, S. 84.

Erster Teil

Die Entwicklung des Handelsregisters in Frankfurt am Main in den städterechtlichen Regelungen von 1666 bis 1861 A. Die Wechselordnung des Jahres 1666 I. Einleitung 1. Vorgeschichte Als der Morgen graute am 25. Oktober des Jahres 1555, war noch nicht abzusehen, welchen Einfluß die Geschehnisse dieses Tages auf die Entwicklung des Handelsregisters in Deutschland haben sollten. Im Laufe dieses Tages begann die etappenweise Abdankung Karls V. Er übertrug seinem Sohn Philipp II. die Niederlande. Ein Jahr später verzichtete Karl V. zugunsten Philipps II auch auf seine Herrschaft in Spanien sowie auf die italienischen und überseeischen Besitzungen. Karl V. hatte seinem Sohn durch kriegerisches und diplomatisches Geschick zwar ein großes und mächtiges Reich hinterlassen. Die vielen kriegerischen Auseinandersetzungen aber hatten den Staatshaushalt nahezu ruiniert1. Die finanzielle Hauptlast trug dabei das spanische Kastilien, das sich zu dem finanziellen Rückgrat in den Unternehmungen Karls V. entwickelt hatte2. Philipp II. erkannte ebenfalls die herausragende Bedeutung dieses Landteils. Ein erfolgreiches Herrschen war nur möglich, wenn Ruhe in Spanien herrschte, so daß die Steuereinnahmequelle Kastilien ungehindert sprudeln konnte. Dieses versuchte Philipp II. durch seine stete Präsenz in Spanien zu erreichen. Um diese zu ermöglichen, sah er die Notwendigkeit, die Verwaltung seines Reiches zu zentralisieren. Daher stellte Philipp II., anders als sein Vater Karl V., die Niederlande unter spanische Zentralverwaltung. Die Niederlande waren allerdings in der Mitte des 16. Jahrhunderts weder politisch noch dynastisch geeint, sondern stellten sich vielmehr als ein Gebilde von einzelnen selbständigen Provinzen dar. Viele Provinzen hatten sogar erst nach einer feierlichen Garantie, daß ihre örtlichen Grenzen und rechtlichen Freiheiten 1

Vgl. Parker, S. 35 ff.

2

Parker, S. 36.

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unangetastet bleiben sollten, die habsburgische Herrschaft Karls V. akzeptiert3. Durch die spanische Zentralverwaltung sollten sie nun ihrer Eigenständigkeit beraubt werden. Neben der politischen Neuordnung wollte der katholische Habsburger Philipp II., wie schon sein Vater, die Reformationen weiter zurückdrängen. Hatte der Protestantismus die Niederlande zunächst als besonders fruchtbaren Boden entdeckt, versuchte bereits Karl V. mit der Einführung der staatlichen, neben der kirchlichen, Inquisition, der Ausbreitung des protestantischen Glaubens Einhalt zu gebieten. So wurde der erste protestantische Märtyrer überhaupt im Jahre 1523 in dem niederländischen Antwerpen verbrannt4. Philipp II. setzte die Religionsspolitik seines Vaters fort. Unter dieser Politik Philipps II. formierte sich daraufhin langsam der niederländische Widerstand, in dessen Verlauf es zu mehreren Erhebungen und Revolten kam und viele Protestanten und Kalvinisten hingerichtet oder ins Exil getrieben wurden5. Eine große Zahl der Flüchtenden, besonders Kaufleute, fand in dem wirtschaftlich blühenden Frankfurt a.M. ein neues Zuhause.

2. Frankfurt a.M. Frankfurt a.M. hatte sich zu diesem Zeitpunkt bereits zu einem europäischen Handelszentrum entwickelt. Der Grund der Blüte seines Handels und seiner Wirtschaft lag in dem vortrefflichen Gedeihen seiner Messen. In Frankfurt wurden jährlich zwei Messen abgehalten, die eine begann am achten Tage nach Ostern (sog. Frühjahrs-, Fasten- oder Ostermesse), die andere im Herbst am Sonntag vor MariäGeburtsmarkt (sog. Herbstmesse)6. Den Grundstein für die Vorherrschaft ihrer Messen setzten die Frankfurter bereits in der zweiten Hälfte des 13. Jahrhunderts. Durch die Verlagerung des Zentrums des europäischen Fernhandels infolge der deutschen Ostsiedlung und der zunehmenden wirtschaftlichen Erschließung Osteuropas, von der Champagne nach Osten, gewannen die beiden Messen schon wegen ihrer geographischen Lage stark an Bedeutung. Zur Sicherung und zum Ausbau der Stellung ihrer Messen erwarb der Rat der Stadt Frankfurt a.M. darüber hinaus zahlreiche Privilegien. Im Jahre 1337 ließ sich die Stadt vom deutschen Kaiser versichern, daß keiner anderen Stadt Messen verliehen würden, insbesondere nicht in dem Zeitraum, in dem die Frankfurter Messen abgehalten wurden, die der Frankfurter gefährlich werden konnten. 1478 3 4 5 6

Parker, S. 28. Parker, S. 30. Parker, S. 32 f. Herbach, S. 62.

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konnte Frankfurt a.M. zudem gegen eine Abgabe die Lockerung der Fastengebote für sich und seine Fastenmessebesucher bei Papst Sixtus IV. erwirken. Seit 1557 wurden beide Messen als die bedeutendsten im Römisch-Deutschen Reich bezeichnet7. Der Reformator Martin Luther bezeichnete Frankfurt a.M. sogar als das „Silber-und Goldloch, dadurch aus deutschen Landen fleußt, was nur quillt, wächst, gemünzet oder geschlagen wird bei uns. Wieviel Gold fressen die Frankfurter Messen, da in einer jeglichen, wie gesagt wird, an die 300.000 Gulden aus Deutschland hinweggeführet werden“8. Mit dem Untergang des bis dato wirtschaftlich dominierenden Antwerpens zum Ende des 16. Jahrhunderts gewann Frankfurt a.M. zusätzlich an internationaler Bedeutung. Einen besonders hohen Stellenwert hatte, wegen der großen Anzahl von verschiedenen Geldsorten und dem Umstand, daß in der betreffenden Stadt nur die jeweils dort geltende Sorte gebraucht werden durfte, der Geldwechsel während der Messen9. Die Fälligkeit fast aller Zahlungen des Handelsverkehrs der Frankfurter Kaufleute und Handwerker untereinander wurde auf die Messen ausgestellt. Auch viele fremde Kaufleute und Handwerker pflegten ihre Rechnungen und deren Fälligkeit untereinander zu den Frankfurter Messen auszustellen.10 So spielte sich der überwiegende Teil des Abrechnungsverkehrs der Deutschen untereinander und der mit ihnen handelnden Ausländer auf den Frankfurter Messen ab. Frankfurter Wechsel waren daher auf allen Wechselplätzen Europas im Umlauf, ebenso wie auswärtige Wechsel in Frankfurt. Frankfurt a.M. entwickelte sich damit zu dem Zentrum der Zahlungsorte im Römisch-Deutschen Reich.11 Die Mehrzahl der die Messen besuchenden Kaufleute waren jedoch Fremde. Außerhalb der Messen war es diesen ausländischen Kaufleuten untersagt, ein Gewerbe in Frankfurt a.M. zu betreiben. Daher besaß Frankfurt a.M. keinen bedeutenden Eigenhandel. So berichtete der Rat der Stadt Frankfurt 1577 an den deutschen Kaiser, daß „kein sondergroßes Gewerb oder Kaufmannschaft bei den Bürgern in der Stadt sey wie bei andern Städten, außerhalb der Messen, welches doch durch fremde Ausländische schier durchaus verrichtet werde.“12

Dietz, 1. Bd., S. 73 ff. Die Frankfurter Börse und die Deputierten der Kaufmannschaft, S. 1. 9 Der übertragbare Wechsel und der Wechselhandel ist besonders von den Kaufleuten entwickelt worden, die überregional tätig waren. Um den Handel zu erleichtern, indem nicht mehr für jede Stadt das dortige Geld mitzunehmen war, stellte man sich gegenseitig Wechsel aus. 10 Dietz, 1. Bd., S. 73 ff. 11 Dietz, 1. Bd., S. 69, 73; Gehrke, in: Coing, Bd. 2, Teilb. 2, S. 387. 12 Die Frankfurter Börse und die Deputierten der Kaufmannschaft, S. 9. 7 8

1. Teil: Die Entwicklung des Handelsregisters in Frankfurt am Main

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a) Auswirkungen der Einwanderungswellen auf die Handelsgesetzgebung Frankfurts a.M. Dieses Bild änderte sich aber gegen Ende des 16. Jahrhunderts, als Frankfurt von großen Einwanderungswellen erfaßt wurde13. Durch den Augsburger Religionsfrieden von 1555 zu einer gemischt konfessionellen Stadt geworden, bot sich Frankfurt a.M. als Zufluchtort für Glaubensflüchtlinge an. Besonders protestantische und calvinistische Gläubige aus den spanischen Niederlanden nutzten diese Fluchtmöglichkeit und siedelten sich in großer Zahl in Frankfurt a.M. an14. Sie stellten bald ein Fünftel der Stadtbevölkerung. Indem sie sich in Frankfurt ansässig machten, gewannen sie zugleich das Recht, ihr Gewerbe unabhängig von den Messzeiten zu betreiben.15 Anfangs war das Wohlwollen und Entgegenkommen gegenüber den ausländischen und eingewanderten Kaufleuten besonders groß, die Fremdeneigenschaft nicht wie anderorts schädlich, sondern förderlich. Bei der Rechtspflege wurde besondere Rücksicht auf die fremden Kaufleute genommen16. Die Entwicklung des Stadtrechts hatte mit der Entwicklung der blühenden Wirtschaft Frankfurts a.M. nicht Schritt gehalten. Die Stadtrechte bildeten zu dieser Zeit selbständige Rechtskreise. Sie wurden nicht stets schriftlich verfaßt. Häufig setzte sich das Stadtrecht aus dem gewachsenen Gewohnheitsrecht zusammen. Das Stadtrecht der freien Reichsstadt Frankfurt a.M. genoß hohes Ansehen und wurde sogar an andere Städte verliehen. Seine handelsrechtliche Ausgestaltung aber war sehr dürftig17. Vielmehr herrschten beim Handel keine Eifersucht und kein Vorfordern, sondern Zutrauen und Zuverlässigkeit.18 Bei Streitigkeiten wurde gewohnheitsrechlich nach Treu und Glauben gerichtet und entschieden. Die Frankfurter Messe stellte sich daher als eine Gemeinschaft mit gleichen Interessen dar. Das dadurch erzeugte Solidaritätsgefühl sowie das besondere Gewohnheitsrecht des Handels sorgten für eine enge Verbundenheit der Kaufleute untereinander.19 Unter den Niederländern im Ausland herrschte ein enger Zusammenhalt20. Sie begannen zunehmend ihre Gewohnheiten, ihre fortschrittlicheren Betriebsformen und ihren Luxus in das in Zunftformen erstarrte Frankfurt a.M. zu verpflanzen21. 13 14 15 16 17 18 19 20 21

Trumpold, S. 43 f. Bender, S. 1 f. Die Frankfurter Börse und die Deputierten der Kaufmannschaft, S. 10. So der Frankfurter Kaufmann Henri Estienne, in: Dietz, 1. Bd., S. 74 f. Ausführlicher dazu: Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 73 ff. Dazu ausführlich Estienne, S. 1 ff. Dietz, 1. Bd., S. 75. Parker, S. 26. Archiv f. Fkft. Geschichte und Kunst, S. 106 f.

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1. Teil: Die Entwicklung des Handelsregisters in Frankfurt am Main

Die eingewanderten niederländischen Kaufleute gewannen so sehr schnell die finanzielle Vormachtstellung, wohingegen die politische Macht ausschließlich in den Händen der einheimischen Kaufleute verblieb. Die Verschiedenheit der Nationalitäten und der Lebensweisen sowie der durch die Niederländer erzeugte Konkurrenzdruck gegenüber den Frankfurter Kaufleuten schürten daher in der Folgezeit soziale, politische und wirtschaftliche Spannungen in der Stadt und erschwerten eine Assimilierung22. Das Solidaritätsgefühl unter den Kaufleuten nahm daran schweren Schaden. Es schwand nunmehr stetig mit Beginn des 17. Jahrhunderts.

b) Auswirkungen des Dreißigjährigen Krieges auf die Handelsgesetzgebung Frankfurts a.M. Einen schweren Einschnitt für Wirtschaft und Handel der Stadt Frankfurt a.M. bedeutete der sich am Horizont zusammenbrauende Dreißigjährige Krieg, der sich infolge der herrschenden großen religiösen und politischen Spannungen 1618 entzündete und die deutschen Lande mit voller Härte traf. Sie wurden verwüstet, entvölkert und blieben verarmt und wirtschaftlich völlig erschöpft zurück23. War dieser Krieg für den Frankfurter Messhandel anfangs nur ein fernes Grollen, so daß sich der Messhandel trotz mancher Störungen gut behaupten konnte, erfaßten auch ihn im Jahre 1631 mit dem Einzug des Schwedenkönigs Gustav Adolf die Kriegsstürme. Der Messhandel und das übrige Wirtschaftsleben kamen nahezu völlig zum Erliegen. Obgleich in einer Eingabe vom Februar 1635 Frankfurter Kaufleute den Senat um Passierscheine für die messfremden Kaufleute baten, um den so gut wie blokkierten Handel wieder anzutreiben, war die allgemeine Unsicherheit so groß, daß sich niemand ohne Gefahr vor die schützenden Stadtmauern wagen konnte.24 Trotz der erteilten Passier-und Sicherheitsscheine blieb kaum ein Warentransport unbehelligt. Viele wurden als Feindesgut beschlagnahmt oder geraubt. Eine Beschlagnahme der Waren konnte häufig nur durch Zahlung einer hohen Geldsumme verhindert werden.25 Des Öfteren wurden Kaufleute durch herumstreunende Soldaten überfallen. Nicht wenige blieben danach unbekleidet zurück. Im Jahre 1638 wurden Kaufleute bei Gardeleben trotz der Kälte sogar tatsächlich ihres letzten Hemdes beraubt26.

22 23 24 25 26

Die Frankfurter Börse und die Deputierten der Kaufmannschaft, S. 13. Dietz, 1. Bd., S. 85 f.; Coing, Rechtsgeschichte, S. 64. Dietz, 1. Bd., S. 85 f., 4. Bd., 1. Teil, S. 11. Dietz, 4. Bd., 1. Teil, S. 12. Dietz, 4. Bd., 1. Teil, S. 15 f.

1. Teil: Die Entwicklung des Handelsregisters in Frankfurt am Main

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c) Die Handelsverhältnisse nach dem Westfälischen Frieden zu Münster und Osnabrück 1648 Der Friedensschluss zu Münster und Osnabrück machte zwar dem Dreißigjährigen Krieg 1648 ein Ende. Ein Ende der wirtschaftlichen Misere bereitete er indes nicht. Die wirtschaftliche Situation der Frankfurter Kaufleute blieb ernüchternd. Viele waren durch den Krieg verarmt, ihre Außenstände, bei weitem der größte Bestandteil ihres Vermögens, zumeist uneinbringlich verloren durch den Bankrott vieler Handelsstädte und deren Kaufleute27. In seinem Bericht über die elenden Zustände des Handels gab der Kaufmann Johann Joré gegenüber dem Frankfurter Rat als Ursache jedoch nicht nur den schrecklichen Krieg und die Verarmung der ehemaligen Handelspartner, sondern darüber hinaus die zwar kapitalkräftigen, aber gottlosen und zahlungsunwilligen Schuldner an28. Viele Schuldner, vor allem fürstliche, dachten nicht daran, Zinsen, geschweige denn Kapital, zu zahlen. Der gesamte Handel erfuhr zudem in der Nachkriegszeit eine grundlegende Veränderung. Zwar blieb Frankfurt a.M. noch eine freie Reichsstadt29. In der Mehrzahl der Fälle traten jedoch an die Stelle der bisherigen Reichs- und Handelsstädte Landesherrschaften mit ihren Landeshauptstädten.30 Der so entstehende Fernhandel sorgte für eine Entpersonalisierung des Handelsverkehrs, so daß die Verhältnisse des jeweiligen Geschäftspartners nicht mehr bekannt waren31. Fremde Kaufleute blieben den Messen immer häufiger fern. Statt ihrer selbst, schickten sie ihre Söhne, „Tochtermänner“ oder Angestellten. Diese behaupteten z. B. teilweise, zum Abschluß eines Geschäftes eine entsprechende Vollmacht inne zu haben, was der Geschäftsherr, je nach Ausgang des Geschäftes, bejahte oder verneinte32. Der gesamte Messverkehr unterlag somit einer Wandlung. Im Gegensatz zu den dürftigen gesetzlichen Regelungen im Vorfeld des 30-jährigen Krieges kristallisierte sich nun wegen des Verfalls der Sitten, des Solidaritätsgefühls unter den Kaufleuten und der Aufkündigung dessen, was recht und billig war, die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung heraus33. In dieser Zeit rechtlicher Unsicherheit und verlorener Wertemaßstäbe richteten am 30. 03. 1652 sechzehn Kaufleute eine „unterthänige Supplication34 an den Dietz, 4. Bd., 1. Teil, S. 19. Dietz, 4. Bd., 1. Teil, S. 20. 29 Durch den Westfälischen Frieden wurden den Reichsstädten landeshoheitliche Rechte für ihr Territorium und damit die Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Handelsrechts zugesichert, vgl. Rehme, S. 194. 30 Dietz, 1. Bd., S. 83. 31 Archiv f. Fkft. Geschichte u. Kunst, S. 110. 32 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 65. 33 Archiv f. Fkft. Geschichte u. Kunst, S. 106. 27 28

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1. Teil: Die Entwicklung des Handelsregisters in Frankfurt am Main

Wohl edlen Hochweisen Rath“ der Stadt Frankfurt a.M. Darin klagten sie über die allgemeinen Ursachen des Rückganges des Handels, aber auch über Missbräuche, die sich im Handel selbst eingeschlichen hätten und seiner gedeihlichen Entwicklung abträglich seien. Der Handel läge fast ganz danieder. Die während der langen Kriegszeit eingerissenen Missbräuche und Unordnungen mögen um der Hebung des Handels willen möglichst beseitigt, das verloren gegangene Vertrauen der Kaufleute untereinander wiederhergestellt werden35. Sie erbaten deshalb den Erlaß einer niedergeschriebenen Ordnung für den Kaufund Wechselhandel, die auch ein Prokuren- und Gesellschaftsprotokoll umfassen sollte. Mit der Einführung derartiger Protokolle sollte der Ungewißheit und den vielen kostspieligen Prozessen über die Haftung der abwesenden Kaufleute für die geschäftlichen Maßnahmen ihrer Vertreter und über die haftungspflichtigen Teilhaber von Handelsgeschäften ein Ende bereitet werden36. Dies war der Anstoß für die Schaffung eines Handelsrechts, das zum ersten Mal auf deutschem Boden neben wechselrechtlichen Fragen auch solche des Registerrechtes regeln sollte. Als sich aber die Aufmerksamkeit des Rates in der Folgezeit mehr den Beschwerden der Kaufleute über zu hohe Zölle und andere Verkehrsbehinderungen zuwandte, wiederholten am 01. 09. 1664 dreißig Kaufleute eindringlich die alten Anträge37. Zusätzlich wiesen sie in diesem Antrag ausdrücklich auf die Gefahr hin, die sie, von der Verschiedenheit der jeweils geltenden Handelsrechte ausgehend, sahen. Es sollten in der zu schaffenden Wechselordnung keine Bestimmungen festgesetzt werden, welche auswärtigen, in Frankfurt Handel treibenden Kaufleuten hinderlich sein könnten38. Ihr Interesse, Handelsbeziehungen mit Frankfurt a.M. zu schaffen oder aufrecht zu erhalten, sollte keinesfalls abgeschwächt werden. Darum baten sie um eine „internationale Regelung nach denen von anderen vornehmen Republiquen ( . . . ) undt also allenthalben eine Gleichheit möglichsten“ herzustellen39. Der Rat der Stadt Frankfurt a.M. bat daraufhin die Städte Augsburg, Ulm, Nürnberg, Straßburg, Köln, Hamburg und Bremen um gutachterliche Stellungnahme zu der erarbeiteten Wechselordnung, um eine möglichst „internationale“ Regelung zu schaffen.40 So wurde der Samen zur Schaffung eines Prokuren- und Gesellschafts34 Diese Supplication war vormals im Frankfurter Stadtarchiv (Ugb. A. 66 n.19) einzusehen. Sie ist aber während des 2. Weltkriegs völlig zerstört worden. Soweit der Inhalt der Supplication wiedergegeben wird, ist dieser Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 52 ff., entnommen. 35 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 54. 36 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 54. 37 Dietz, 3. Bd., S. 274. 38 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 55. 39 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 55. 40 Archiv f. Fkft. Geschichte u. Kunst, S. 110; Dietz, 3. Bd., S. 274.

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registers auf städterechtlicher Ebene in dem Gebiet des Römisch-Deutschen Reiches von Frankfurt a.M. aus gesät. Am 18. September 1666 wurde die erste Ordnung in Wechsel- und Kaufmanngeschäften der Stadt Frankfurt a.M. verabschiedet41. Wegen ihrer Wichtigkeit, welche sie für den ganzen europäischen Wechselverkehr hatte, wurde sie ins Holländische, Französische, Italienische und Spanische übersetzt und in alle Welt verschickt42. Geregelt wurden in 20 Punkten neben wechselrechtlichen Fragen auch die Beglaubigung, Geltungsdauer und Protokollierung von Handlungsvollmachten sowie Anmeldungspflichten bei Gründung und Auflösung von Handelsgesellschaften43. Die Frankfurter Wechselordnung von 1666 umfaßte 20 Punkte. Die ersten 6 Punkte betrafen die Veröffentlichungen von Vollmachts- und Sozietätsverhältnissen. Die restlichen 14 Punkte regelten das Wechselrecht. Das Augenmerk richtet sich daher im folgenden auf die ersten sechs Punkte.

II. Das „Protokollum“ in den Frankfurter Wechselordnungen und Verordnungen Den Frankfurter Wechselordnungen zufolge, mußten handelsrechtlich relevante Tatsachen in ein sogenanntes „Protokollum“ eingetragen werden. Dieses Protokoll wurde durch besonders ausgewählte und vereidigte Notare geführt. Nach ihrem Tod fiel das Protokoll jedoch nicht an ihre Erben, sondern mußte dem „gemeinen Archiv“ überstellt werden44. Die Wechselordnungen und Verordnungen schrieben Sozietäten- und Vollmachtsprotokolle vor, nicht aber ein Firmenprotokoll. In das geführte Protokoll konnte Einsicht genommen werden. Wurde die Möglichkeit der Einsichtnahme in das Protokoll in der Wechselordnung von 1666 nur am Rande erwähnt, erfuhr sie durch die WO v. 1739 eine genauere Beschreibung. In Art. 26 WO v. 1739 wurde detailliert geregelt, wann die Protokolle einzusehen waren. Danach wurde z. B. den Notaren anbefohlen, in der Zeit von 10 bis 12 Uhr vormittags und von 14 bis 16 Uhr nachmittags die Einsichtnahme in die Protokolle zu ermöglichen. Zudem wurde festgestellt, daß die Kaufleute das Recht hatten, auf „jedesmahlige Verlangen“ Einsicht in das Protokoll zu nehmen45.

41 42 43 44 45

Zu ihrem Inhalt, vgl. Anhang. Dietz, 3. Bd., S. 276. Archiv f. Fkft. Geschichte u. Kunst, S. 110. Span, S. 122. Vgl. Art. 26 WO v. 1739.

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Neben der Veröffentlichung in Protokollen enthielten die Frankfurter Wechselordnungen mit der besonderen Benachrichtigung und dem Börsenanschlag noch weitere Kundmachungsmittel. III. Die rechtliche Ausgestaltung 1. Der Kaufmann und die Firma Die Frankfurter Wechselordnung von 1666 enthielt keine Vorschriften zur Regelung und zur Protokollierung des Kaufmanns und der Firma. Sie ging selbstverständlich davon aus, daß die Regelungen einzig die Kauf- und Handelsleute betrafen und nicht die Krämer, ohne aber diese beiden Gruppen voneinander abzugrenzen oder zu definieren. Erst in der Wechselordnung von 1739 stellte der Rat fest, daß unter die Wechselordnung grundsätzlich keine „Handwercks- und andere gemeinere Leute“ fallen46. Eine Abgrenzung zu den Handelsleuten nahm allerdings auch sie nicht vor. 2. Die Vollmachtsverhältnisse a) Einleitung Die Frankfurter Wechselordnung von 1666 sah verschiedene Arten der einem Kaufmann erteilten Vollmacht vor. Sie konnte von dem Prinzipal unbefristet oder befristet, beispielsweise nur für die Dauer der abgehaltenen Messen oder auch für einen Zeitraum außerhalb dieser, erteilt werden. Zum anderen bestand die Möglichkeit, sie in ihrem Umfang beschränkt als Spezial- oder aber im Gegensatz dazu als Generalvollmacht zu erteilen. Sie kann daher nicht mit der heutigen Prokura verglichen werden. Da aber des öfteren „einige von fremden Kauff=Leuten, so nicht selbsten anhero kommen, sondern entweder ihre Söhne oder Tochtermänner, Factorn oder Diener, um allhie ihre Geschäffte zu verrichten, abfertigen, dasjenige, was solche ihre abgeschickten contrahiret und gehandelt, in Disputat gezogen“ haben, sollten sich zukünftig die Prinzipale nicht mehr von jeglicher Verbindlichkeit lossagen können. Dazu wurde durch die Vollmacht den von den Kaufleuten geschickten Personen grundsätzlich „vollkommene Gewalt“47 eingeräumt, die der Prinzipal auf der Vollmachtsurkunde selbst zu bestätigen hatte48. Die Gültigkeit der Vollmacht Vgl. Art. 8 WO v. 1739. „in Kauffen, als Verkauffen, Wechsel=Schliessen, acceptiren, empfangen, zahlen, abrechnen, quittiren, und was sonsten nach Art und Natur eines jeden Negotii nöthig seyn wird, zu thun und zu lassen“, Herbach, S. 391. 48 Vgl. Herbach, S. 391. 46 47

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sollte nur noch durch den Zeitablauf oder durch einen Widerruf durch die Prinzipale enden.

b) Erteilung der Vollmacht Nach Art. 1 und Art. 2 WO v. 1666 sollte die Vollmacht schriftlich erteilt und protokolliert werden. Jeder Bevollmächtigte mußte gem. Art. 2 WO v. 1666 seine ihm erteilte Vollmacht und eine Abschrift derselben einem besonders vereidigten Notar vorlegen. Der Notar hatte die Kopie mit dem Original zu vergleichen und im Anschluß daran den Inhalt der Vollmacht zu protokollieren. Auch die Kopie der Vollmacht verwahrte der Notar. Auf dieser hatte der Bevollmächtigte zu bestätigen, daß er das Original wieder ausgehändigt bekommen hatte. Auf dem Original wiederum hatte der Notar zu verzeichnen, daß er den Inhalt protokolliert hatte. Damit sollte erreicht werden, daß diejenigen, die mit den Bevollmächtigten in geschäftlichen Kontakt traten, von der Bevollmächtigung die „nöthige Nachricht haben mögen“49. Die Erteilung der Vollmacht mußte vom Notar protokolliert werden. Rechtsnachteile im Falle des Unterlassens der Protokollierung sah die Wechselordnung nicht vor. Die Erteilung der Vollmacht war von der Protokollierung50 unabhängig und daher nur von deklaratorischer Wirkung.

c) Widerruf der Vollmacht aa) Einleitung Das heutige Handelsregister wird als wichtigstes Mittel zur Verwirklichung der Verkehrssicherheit und des Vertrauensschutzes im Handelsrecht angesehen51. Daraus ergibt sich eine enge Verknüpfung zwischen dem Handelsregister einerseits und dem Vertrauensschutz und der aus dem Vertrauensschutz resultierenden Rechtsscheinshaftung andererseits. Es wäre allerdings zu kurz gegriffen, im Rahmen einer historischen Analyse ausschließlich den durch das Handelsregister gewährten oder versagten Vertrauensschutz in den Fokus der Betrachtung zu ziehen. Gerade im Handelsverkehr war und ist es erforderlich, daß ein Recht übertragen werden kann. In dieser Verkehrsfähigkeit liegt aber auch eine Gefahr für den Rechtsinhaber, weil dieser das Recht Herbach, S. 392. Die Erteilung war ebenso unabhängig von der Einhaltung der Schriftform. 51 Vgl. auch Canaris, S. 151 f. Dabei stellt sich das Handelsrecht als eigentlicher Wegbereiter der Rechtsscheinshaftung und damit der Verkehrssicherheit und des Vertrauensschutzes dar, dessen Grundsätze später auch im heutigen Bürgerlichen Gesetzbuch Anwendung fanden. 49 50

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an einen anderen verlieren kann. Die Entwicklung des Vertrauensschutzes und der Rechtsscheinshaftung ist im Spannungsfeld zwischen Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit angesiedelt. Die Rechtssicherheit soll einen gesicherten Rechtsbestand gewährleisten, so daß der Rechtsinhaber weder befürchten muß, daß er gegen seinen Willen seines Rechtes verlustig noch daß dieses beeinträchtigt wird. Die Existenz und der Inhalt seines Rechtes sollen nicht in Zweifel gezogen werden können52. Den Interessen des Rechteinhabers stehen die des Erwerbers aber insoweit entgegen, als diesem daran gelegen ist, dass sein Rechtserwerb gelingt und nicht durch Hindernisse vereitelt wird (Verkehrssicherheit)53. Diese Verkehrssicherheit kann dadurch geschaffen werden, daß der Eintragung einer Tatsache in das Handelsregister oder deren Änderung bzw. Löschung konstitutive Wirkung beigemessen wird. In diesem Fall wird gerade kein Vertrauenstatbestand geschaffen. Andererseits kann die Verkehrssicherheit auch durch eine bloße Fiktion des Bestehens oder (unveränderten) Fortbestehens einer Tatsache erzeugt werden. Damit bestände ein Rechtsscheintatbestand, auf den der Erwerber vertrauen darf. Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit dürfen allerdings nicht als sich gegenseitig ausschließende Gegensätze aufgefaßt werden. Auch dem Rechtsinhaber ist mittelbar an der Verkehrssicherheit gelegen, um sein Recht möglichst einfach wieder veräußern zu können. Rechts- und Verkehrssicherheit stehen sich als Gegensätze also nur dann gegenüber, wenn der Inhaber den Rechtsverlust gegen seinen Willen zu befürchten hat und der Erwerber bzw. der Begünstigte infolge enttäuschter Erwartungen Gefahr läuft, entweder das Recht nicht zu erwerben oder die Befreiung von Verbindlichkeiten54 nicht zu erhalten. bb) Widerruf Die zeitlich unbefristet erteilte Vollmacht sollte nach Art. 3 WO v. 1666 „solange in vigore verbleiben, biß die Principales, selbige, selbsten behöriger massen revociren und solche Revocation durch den verordneten Notarium ad Protocollum notiren“ ließen. Zur Klarstellung der Wirkung der unterlassenen Protokollierung sollte die „Revocation, wann sie nicht ad Protocollum registriret seyn wird, von unkräften seyn“55.

Vgl. Ehrenberg, S. 274. Vgl. Ehrenberg, S. 282. 54 Beispielsweise bei der Verjährung von Forderungen gegenüber ausgetretenen Gesellschaftern. 55 Herbach, S. 392. 52 53

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Das Erlöschen der zeitlich unbefristeten Vollmacht war demnach abhängig von dem erfolgten Widerruf und dessen Protokollierung. Die Protokollierung war daher eine notwendige Voraussetzung für ihr Erlöschen. Im Falle des Unterlassens der Protokollierung wurde daher keine bloße Fiktion des Weiterbestehens der Vollmacht erzeugt. Das zeigt sich auch darin, daß nicht nur der gutgläubige, sondern jeder, mithin auch der bösgläubige Geschäftspartner, geschützt wurde. Der Prinzipal konnte also unter keinen Umständen seinem wissenden Geschäftspartner den von ihm erklärten, aber nicht protokollierten Widerruf entgegenhalten. Mancher Autor sah allerdings nur das gutgläubige Publikum geschützt. Die Kundmachung verfolge die Absicht, das Publikum über die Vollmachtsverhältnisse zu informieren. Haben einige aber bereits vor der Veröffentlichung Kenntnis von einem Widerruf erhalten, so sei ein Berufen auf die Nichtveröffentlichung wegen Arglist undenkbar56. Gesetzlichen Niederschlag fand diese Ansicht jedoch nicht. Wahrscheinlicher ist vielmehr, daß die Wechselordnung die Protokollierung als notwendige Voraussetzung ausgestaltete, um die Kaufleute zur Veröffentlichung zu zwingen und um so zur Sicherheit des Handelsverkehrs beizutragen. Auch der Frankfurter „Ober=Appelations=Rath“ Cropp, der im Jahre 1829 an einem Entwurf für ein neues Frankfurter Handelsgesetz arbeitete, kam im Laufe dieser Arbeit zu der Erkenntnis, daß auch der Bösgläubige durch die erlassenen Wechselordnungen bei fehlender Protokollierung geschützt werde. Gerade diese Regelung kritisierte er. Nach seinem Vorschlag sollte die Weiterhaftung bei unterlassener Protokollierung nicht gegenüber jedermann gelten. Solche Personen sollten nicht schutzwürdig sein, die anderweitig Kenntnis erlangt hatten und damit bösgläubig waren57. Was für die unbefristete Vollmacht galt, sollte gem. Art. 4 WO v. 1666 auch grundsätzlich für die zeitlich begrenzt erteilte Vollmacht gelten. Wollte der Prinzipal die Vollmacht vor Zeitablauf widerrufen, so hatte er dieses ebenfalls protokollieren zu lassen. All „dasjenige, was vor der Revocation negotiiret worden“ war, sollte jedoch „in seinen Kräften bleiben“58. Mit Zeitablauf erlosch die Vollmacht, ohne daß es einer Protokollierung bedurfte. Für die Erteilung der Vollmacht hatte die Protokollierung lediglich deklaratorischen Charakter, für ihr Erlöschen war sie notwendige Voraussetzung und damit konstitutiv. Die Wechselordnung bevorzugte damit die Verkehrssicherheit auf Kosten der Rechtssicherheit. Dabei unterließ sie es aber, einen Vertrauenstatbestand zu errichten. 56 Ein unbekannter Autor, veröffentlicht in: Anmerkungen zu den Wechselgesetzen der freien Stadt Frankfurt, Frankfurter Stadtarchiv, Sign. FR 632 / 2. 57 Cropp, S. 16. 58 Herbach, S. 392.

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3. Die Gesellschaftsverhältnisse a) Einleitung Die Frankfurter Wechselordnungen und Verordnungen vom Jahre 1666 an unterschieden nicht bei der Verwendung der Begriffe „Societäten“, „Gemeinschaften“ bzw. „Handelsgesellschaften“ zwischen den heute und teilweise auch damals bereits bekannten Gesellschaftsformen59. Es galt vielmehr der von § 12 Teil 2 Titel 23 der Frankfurter Reformation errichtete Rechtszustand eines Gesellschaftstypus, bei der jemand „eine nämliche Summe Gelds bloßlich zum Gewinn und Verlust“ einbrachte60.

b) Errichtung der Gesellschaft Einiges Kopfzerbrechen bereitete dem Rat der Stadt Frankfurt a.M., daß bei solchen Sozietäten nicht alle, manchmal sogar nicht ein einziges Mitglied der Handelswelt bekannt war. Es habe sich vielmehr „eingeschlichen, daß die Gemeinere oder Socii sich nicht alle, oder wohl gar nicht, sondern allein nach dem Authore oder Anfänger der Societät, so längsten verstorben, nennen oder schreiben, und man dahero nicht wissen könne, wer und wie viel in solcher Societät begriffen, und an welche man sich, im Fall einer von den Sociis verstürbe, oder in Miß=Credit gebracht würde, zu halten und selbige als socios & correos debendi zu conveniren und zu actioniren hätte.“61 Diese Problematik suchte man mit Hilfe des Art 5 WO v. 1666 zu lösen, nach dem alle Mitglieder einer Sozietät kenntlich gemacht werden sollten und zwar „so wohl hiesige als fremde Kauff=Leute“. Dies sollte dadurch geschehen, daß alle Mitglieder einer Sozietät in derjenigen Vollmacht, die sie „einem aus der Compagnie oder einem andern, der Compagnie Geschäffte zu verrichten“ aufgetragen hatten, aufgeführt sein sollten. Sodann hatte „der verordnete Notarius“ neben dem Inhalt der Vollmacht auch alle Mitglieder der Sozietät „ad Protocollum“ zu bringen. Einem Interessenten hatte der Notar dann die Namen der Mitglieder der Sozietät mitzuteilen62. Dieser Regelung zur Feststellung aller Gesellschafter bedurfte es deshalb, weil die Wechselordnung auf Vorschriften bezüglich der Wahrheit des Handlungsnamens, unter dem die Verpflichtungen eingegangen wurden, verzichtete. Der Handlungsname ließ daher keinerlei Rückschluß auf die zu haftenden Personen zu. Er war vielmehr nicht nur oft unvollständig, sondern häufig gänzlich unwahr. 59 60 61 62

Servos, S. 107. Zur Frankfurter Reformation ausführlich Coing, FraRef, S. 1 ff.; Söhnchen, S. 32. Herbach, S. 392. Herbach, S. 392.

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Die Frankfurter Handelsgesetzgebung entschied sich früh für die Protokollierung und gegen die Firma als Mittel zur Kundmachung und zur Feststellung der Haftungsverhältnisse. Rechtliche oder finanzielle Nachteile sah die Wechselordnung indes bei Unterlassung der Protokollierung der Gesellschafter nicht vor. Die Gesellschaften brauchten zu ihrer Entstehung also keiner Protokollierung, die damit nur deklaratorischen Charakter hatte. Eine deutlich gesteigerte rechtliche Wirkung aber sollte der Protokollierung bei der Separation der Gesellschaften zukommen. c) Separation der Gesellschaft Da die Wechselordnung den Weg über die Protokollierung einschlug, um dem Publikum einen umfassenden Schutz zu gewähren, sollten bei Sozietäten die Mitglieder im Falle der Separation ihrer Sozietät so lange haften, bis sie dieses dem Notar und darüber hinaus ihren sämtlichen Schuldnern und Geschäftspartner mitgeteilt hatten. Wurde dies unterlassen, also „bey vorgangener heimlichen Separation“, hafteten alle Gesellschafter „nach wie vor, und als wann die Compagnie noch in vollem Esse und Vigore wäre“, „in solidum“. Folgt man hier ausschließlich dem Wortlaut des Art. 6 S. 1 WO v. 1666, so wären die Gesellschafter nur schuldig gewesen, „ihren Correspondenten insonderheit ihren Creditoren, wie nicht weniger dem verordneten Notario förderlich kund zu thun“, daß sich die Sozietät separiert hatte. Im Anschluß daran sollte „der Notarius die ihme notificirte Separation ( . . . ) zu notiren schuldig seyn“63. Die Haftungsbefreiung träte damit bereits mit der Kundmachung an die Geschäftspartner und den Notar ein, ohne daß es einer Protokollierung derselben bedurft hätte. Jedoch läßt der Sinn und Zweck der Regelung, der Kundmachung der Separation zum Schutze des Publikums, darauf schließen, daß es zur Haftungsbefreiung der tatsächlichen Protokollierung bedurfte64. Im Gegensatz zu den Kundmachungsvorschriften bezüglich der Vollmachtsverhältnisse, trat hier neben die Verpflichtung zur Protokollierung für die Gesellschafter die Pflicht, ihre Schuldner und Geschäftspartner zu informieren. Wie diese Benachrichtigung zu erfolgen hatte, darüber schwieg sich die Wechselordnung jedoch aus. Der Frankfurter Gesetzgeber erkannte bereits früh, daß die bloße Protokollierung alleine die Öffentlichkeit nicht gegenüber jedermann herstellen konnte. So wurde diese Regelung besonders im Hinblick auf die Interessen der auswärtigen Geschäftspartner erlassen, deren Kenntniserlangung von der Separation der Sozietät durch die Einsichtnahme des Protokolls zum Teil entweder gar nicht, oder doch zumindest oft nur unter erheblichen Mühen möglich war. 63 64

Herbach, S. 392. Im Ergebnis ebenso Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 78 f.

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Beide Kundmachungsformen, die Protokollierung wie die besondere Nachricht an die Geschäftspartner, waren notwendige Voraussetzungen, um sich einer andauernden Weiterverpflichtung durch die ehemaligen Mitgesellschafter und damit der Haftung zu entziehen. Eine Kenntnis des Geschäftspartners von der Separation der Gesellschaft bei unterlassener Protokollierung vermochte daher die Weiterhaftung nicht zu beenden. Anders als bei der Vollmacht, spricht der Wortlaut des Art. 6 S. 1 WO v. 1666 dafür, daß die Kundmachung allerdings keine Voraussetzung zur Separation der Sozietät, sondern nur eine solche zur Beendigung der Weiterhaftung war. Hier schlug sich die Wechselordnung auf Kosten der Rechtssicherheit auf die Seite der Verkehrssicherheit. Der Gefahr, daß das Publikum, insbesondere der ortsfremde Kaufmann, die Separation in jedem Fall gegen sich gelten lassen mußte, wurde dadurch entgegen getreten, daß ihm neben der vorgeschriebenen Protokollierung die Separation persönlich mitzuteilen war.

B. Die Wechselordnung des Jahres 1676 Im Jahre 1676 wurde die Wechselordnung aus dem Jahre 1666 bestätigt und teilweise erneuert. Die Neuerungen bezogen sich aber ausschließlich auf die den Wechsel betreffende Vorschriften. Bezüglich der ersten sechs Punkte der WO von 1666 erfolgte keine Erneuerung, sondern der Rat der Stadt Frankfurt a.M. wollte „( . . . ) unsere Anno 1666 publicirte erneuerte Ordnung ihrem Inhalt, allerdings hiermit nochmalen ( . . . ) bestättiget, alle dawider eingerissenen Mißbräuche cassiret, auch jedermänniglichen, deroselben steiff und vest zu geleben und nachzukommen, alles Ernstes erinnert und ermahnet haben.“65

C. Die Wechselordnung des Jahres 1739 Wieder waren es Kriegszeiten66, die den Handelsverkehr in Mitleidenschaft zogen und die Mängel des Handels- und Wechselrechtes offenbarten. Der Rat der Stadt Frankfurt a.M. sah sich genötigt, eine neue Wechselordnung zu erlassen, da sich „verschiedenen Mißbräuche und Unordnungen eingeschlichen“ hatten, die einen größeren Schaden befürchten ließen67. Die nun erlassene Wechselordnung umfaßte 58 Paragraphen, wobei sich nur die ersten sechs und der 26. Paragraph mit der Protokollierung befaßten. Herbach, S. 394. Der polnische Erbfolgekrieg, in dem sich zum wiederholten Male der deutscher Kaiser und der Franzose Ludwig XV. als Gegner gegenüberstanden, hatte durch ein Handelsverbot die Unterbrechung des für Frankfurt so wichtigen Handels mit Elsaß-Lothringen zur Folge. 67 Wechsel- und Merkantilordnung der freien Stadt Frankfurt, S. 5. 65 66

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I. Der Kaufmann und die Firma Regelungen über den Kaufmann und die Firma sah auch die Wechselordnung von 1739 nicht vor. II. Die Vollmachtsverhältnisse Bezüglich der Vollmachtserteilung und der Protokollierungspflicht ergaben sich keine Veränderungen zu der Wechselordnung des Jahres 1666. Allerdings wurde durch die Art. 3 und 4 WO v. 1739 für den Widerruf der Vollmacht ein weiteres gleichberechtigtes Kundmachungsmittel als notwendige Widerrufsvoraussetzung eingeführt68. Der Widerruf mußte nun zusätzlich auf der Kaufmannsbörse kund gemacht werden. Sollte dies nicht geschehen, war die „Widerruffung (von) keinen Kräfften“69. III. Die Gesellschaftsverhältnisse Auch bezüglich der Vorschriften über Sozietäten sind die Art. 5 und 6 WO v. 1739 inhaltsgleich mit den Art. 5 und 6 der WO v. 1666. Nur im Falle der Separation einer Gesellschaft wurde nun zusätzlich gefordert, diese wie die Vollmachten an der Börse bekannt zu machen. Die Wechselordnung von 1739 hatte keine inhaltlichen Änderungen gegenüber der Wechselordnung von 1666 vorgenommen. Sie sah aber eine Erweiterung der Kundmachung mittels des Börsenanschlags vor. Diese zusätzliche Kundmachungsform wurde aber nur dann verlangt, wenn es um die Beendigung von haftungsbegründenden Tatsachen ging, nicht aber bei deren Begründung. Wie die Wechselordnung von 1666 so sah auch die Wechselordnung von 1739 ausschließlich rechtliche Nachteile in Form der Weiterhaftung im Falle der unterbliebenen Veröffentlichung des Endes der Haftung vor. Durch Art. 58 S. 1 WO v. 1739 wurde den Kaufleuten zwar „anbefohlen ( . . . ) die Wechselordnungen und Statuten ( . . . ) in allen Stücken wohl zu beobachten, derselben genau nachzuleben und solche in keiner Weise zu übertreten“. Außerdem wurden sie durch Art. 57 WO v. 1739 zu guter Ordnung ermahnt, auf daß sie aufrichtig, treu und fleißig sein sollten. Für das Unterlassen der Protokollierung von Tatsachen, die die Haftung begründeten, sah die Wechselordnung hingegen keine rechtlichen Nachteile vor. Auch sah sie keine finanziellen Nachteile in Form von Ordnungsstrafen vor, um ihre Vorschriften durchzusetzen. 68 69

Wechsel- und Merkantilordnung der freien Stadt Frankfurt, S. 7. Wechsel- und Merkantilordnung der freien Stadt Frankfurt, S. 7.

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D. Erläuterung und Bestätigung der WO 1739 im Jahre 174170 In der Folgezeit wurden die Art. 5 und 6 der WO v. 1739, durch die man sich die Veröffentlichung der Namen aller haftenden Gesellschafter versprach, „sehr schlecht beobachtet“71. Es war auf Grund der Nichtbeachtung der Art. 5 und 6 WO v. 1739 zu „verschiedenen kostspieligen Rechtfertigungen“ gekommen. Bei weiterem Nichtbeachten der besagten Artikel wurde eine „Zerrüttung des Comercii“ und weitere „Inconvenientien“ befürchtet72. Ein Grund der mangelnden Beachtung mag darin gelegen haben, daß sich selbst den das Protokoll führenden Notaren der Sinn der Vorschrift, die Mitglieder einer Gesellschaft zu veröffentlichen, nicht erschlossen hatte. Es war ihnen nicht einleuchtend, „worinnen die angeregten Vollmachten bestehen sollen, indeme in einer Societät ein Socius von dem andern keiner Vollmacht nöthig hätte“73. Daher sahen sich Bürgermeister und Rat der Heiligen Reichsstadt Frankfurt a.M. bereits zwei Jahre nach Erlaß der erneuerten Wechselordnung verpflichtet, am 19. 10. 1741 die besagten Artikel nicht nur zu erläutern und zu bestätigen, sondern auch Zusätzliches zu verlangen. Durch die Erläuterung und Bestätigung sollten sich „alle Handlungs=Socii, und die, mit ihnen zu schaffen haben, zu richten, und vor Verdruß und Schaden zu hüten wissen“74. Der Rat verlangte nun, daß nicht nur alle bisherigen Gesellschafter in der Vollmachtsurkunde namhaft zu machen und zudem zu protokollieren waren. Darüber hinaus war auch die Neuerrichtung einer Sozietät mit allen Gesellschaftern sechs Wochen nach Errichtung der Sozietät dem Wechselnotar bekannt zu machen. Damit verlangte der Rat erstmals für die Errichtung einer Sozietät deren Kundmachung. Neben der Erläuterung und Bestätigung der Art. 5 und 6 WO v. 1739 sollte nun erstmals die Beachtung der Wechselordnung durch die Verhängung einer Geldstrafe im Übertretungsfalle von einhundert Reichstalern sichergestellt werden. Außerdem verpflichtete man die Notare, die Unterlassung der Anmeldung der Namen anzuzeigen, damit die „Straffe ohne Nachsehen so gleich eingetrieben werden möge“. Die Geldstrafe sollte aber nur die hiesigen ansässigen Kaufleute treffen. Für die fremden, „in Messzeiten allhier handelnde Socios“ hingegen beließ es der Rat bei einer nachdrücklichen Warnung der einheimischen Bürger und Einwohner, sich Wechsel- und Merkantilordnung der freien Stadt Frankfurt, S. 56 ff. Wechsel- und Merkantilordnung der freien Stadt Frankfurt, S. 56. 72 Wechsel- und Merkantilordnung der freien Stadt Frankfurt, S. 56; Frankfurter Stadtarchiv, Ugb. B 80 Eeee. 73 Frankfurter Stadtarchiv, Ugb. B 80 Eeee. 74 Wechsel- und Merkantilordnung der freien Stadt Frankfurt, S. 58. 70 71

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mit den Fremden nicht einzulassen, bis jene der Protokollierungspflicht nachgekommen waren. Bei „Unterlassung dieser Vorsichtigkeit“ sollten sich die Einheimischen den daraus entstehenden Schaden selbst zuschreiben. Hier scheute sich der Rat abermals, den eigenen Handelsverkehr durch fremde Kaufleute belastende Gesetze zu beeinträchtigen. Als Rechtsfolge der unterlassenen Protokollierung der Errichtung der Gesellschaft sah die Erläuterung von 1741 nur eine Geldstrafe, nicht aber rechtliche Nachteile vor. Die Protokollierung der Errichtung der Sozietät war zu ihrer Entstehung daher keine Voraussetzung und somit von deklaratorischer Wirkung.

E. Die Verordnung des Jahres 1825 I. Einleitung Der Wiener Kongreß brachte nach der Niederlage Napoléons neben einer Neuordnung der politischen Verhältnisse auch einschneidende Neuerungen für den Handelsverkehr. An Stelle der zahlreichen kleinen Landesherrschaften traten jetzt einige wenige Großstaaten mit einheitlichen, durch Schutzzölle gesicherten Wirtschaftsgebieten. Diesen stand die kleine selbständige Stadt Frankfurt a.M. ohnmächtig gegenüber75. So bestand seit Beginn des 19. Jahrhunderts das Bedürfnis zu einer Erweiterung und Verbesserung der Wechselordnung von 173976. Daher mag es erstaunen, daß Frankfurt a.M., anders als viele andere Städte und Staaten, nicht das französische Rechtssystem in Form des code de commerce übernahm, sondern versuchte, durch eigene Verordnungen den gestiegenen Anforderungen an eine Handelsgesetzgebung gerecht zu werden. Bald nach Ende der napoléonischen Herrschaft wurde der eingeführte code civil wieder abgeschafft. Ebenso vermochten sich die Entwürfe eines Handelsgesetzbuchs nach französischem Vorbild nicht durchzusetzen77. Ein Grund mag darin gelegen haben, daß die napoléonische Herrschaft den Frankfurtern Bedrückung und Übel beschert hatte. Frankfurt a.M. hatte durch die französische Besatzung sehr unter Beschießungen, Brandschatzungen, Truppendurchzügen, und Einquartierungslasten zu leiden. Auch dem Handel wurde durch die von Napoléon verhängte Kontinentalsperre schwer zugesetzt. So mußte z. B. jede Sendung innerhalb des französisch besetzten Gebietes stets ein Zertifikat über die Herkunft der Waren mit sich führen. In diesem mußten sämtliche Waren der Sendung aufgelistet sein. Die Ausstellung eines neuen, von französischer Seite beglaubigten Zertifikats am jeweiligen Bestim75 76 77

Dietz, Bd. 1, S. 109. Vgl. dazu Schulin, S. 3 ff. Vgl. dazu Schulin, S. 4 f.

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mungsort für Teile der Waren war nicht gestattet, so daß eine Teilung der Warensendungen unmöglich war78. Darüber hinaus mußte z. B. ein Händler, wollte er Waren nach Frankfurt verschickten, vorher den Wert der verschickten Waren in die Kasse des kaiserlich französischen „Receveurs“ einzahlen. Das eingezahlte Geld wurde erst wieder freigegeben, wenn die Waren alle vollständig am Bestimmungsort eingetroffen waren79. So war es nicht verwunderlich, daß der Handelsstand selbst verlangte, sich gegenüber raschen Neuerungen abwartend und mißtrauisch zu verhalten. Gerade die nach französischem Vorbild erarbeiteten Entwürfe würden zeigen, daß man „dem Ausländer alle nur ersinnlichen Mittel angeben würde, den Frankfurter Kaufmann zu schikanieren, als er letzterem durch das Handelsgesetzbuch eine neue Schutzwehr gegen die Beeinträchtigung des Auslandes verschaffen könnte“80. Diese Äußerung des Handelsstandes zeigt zudem deutlich die sich langsam verändernde Wirtschaftspolitik. War man bis zum Jahre 1741 noch darauf bedacht, die ausländischen Kaufleute durch die erlassenen Gesetze nicht zu tangieren, sollte die Gesetzgebung nun als Schutzwall gegen ausländische Konkurrenz dienen. Somit erhielt nun auch in Frankfurt a.M. die als Merkantilismus bezeichnete Wirtschaftsepoche Einzug81. Die Außenpolitik prägte der Merkantilismus insoweit, als daß der eigene Export gefördert, die Einfuhr fremder Güter dagegen behindert wurde82. Bis 1741 erfolgte keine durch staatspolitische Interessen bestimmte Wirtschaftslenkung. Der Rat befolgte vielmehr den Grundsatz, den „Commercien“ ihren freien Lauf zu lassen und nur dann mit gesetzgeberischen Maßnahmen einzugreifen, wenn dies von der Handelswelt dringend verlangt wurde83. Mit der Verordnung des Jahres 1825 löste sich das Handelsrecht von der Handelswelt und griff nun präventiv regulierend in den Handelsverkehr ein.

Die Frankfurter Börse und die Deputierten der Kaufmannschaft, S. 177. Die Frankfurter Börse und die Deputierten der Kaufmannschaft, S. 179. 80 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 61 f. 81 Darüber hinaus ging man sogar so weit, zudem um Schutz gegenüber der innerstädtischen Konkurrenz zu bitten, der durch ein Verhindern des Durchbrechens der Zunftschranken sichergestellt werden sollte. Die Gewerbefreiheit wurde in Frankfurt erst 1864 eingeführt. Zum Merkantilismus ausführlich Heckscher, S. 1 ff. 82 Brockhaus, S. 426 f. 83 Dietz, 3. Bd., S. 272; Die Frankfurter Börse und die Deputierten der Kaufmannschaft, S. 18. 78 79

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II. Die firmenrechtlichen Regelungen Die Verordnung des Jahres 1825 brachte bezüglich der Vollmachts- und Gesellschaftsverhältnisse keine Änderung. In ihr wurden aber erstmals firmenrechtliche Regelungen, sowohl für den Einzelkaufmann wie auch für Sozietäten, aufgestellt. Für beide galten dieselben Regelungen. Daher werden sie im folgenden zusammenhängend dargestellt. Eine gesetzliche Definition der Firma nahm die Verordnung jedoch nicht vor.

1. Errichtung und Änderung der Firma Nach § 1 Abs. 1 VO 1825 waren alle Handelsleute, „die für alleinige Rechnung handeln oder eine Gesellschaftshandlung errichten“ vor der Errichtung selbiger verpflichtet, ihre Firma und Geschäftsgattung und zukünftige Änderungen „alsbald“ durch einen Wechselnotar an der Börse bekannt machen zu lassen. Zudem hatte nach § 2 Abs. 2 VO 1825 jeder neu angehende Handelsmann, war er Eigentümer oder Teilhaber einer Handlung, seine Unterschrift vor dem Notar abzugeben und von diesem beglaubigen zu lassen. Damit konnte die Unterschrift eines angeblichen Kaufmannes mit der protokollierten verglichen werden. Der Notar seinerseits hatte nach § 2 Abs. 1 VO 1825 die Börsenanschläge beim Rechneiamt einzureichen. Dieses erteilte, wenn dem kein staatspolizeiliches Hindernis entgegenstand, die Erlaubnis zur Anheftung an der Börse. Diese Erlaubnis erfolgte „allen privatrechtlichen Ansprüchen (gegenüber) unbeschadet“. Der sich ändernden Wirtschaftspolitik folgend, betrieb nun die Stadt Frankfurt a.M. die Veröffentlichung aus politischem und stadtpolizeilichem Interesse. So war sie in der Lage, den Handelsverkehr zu überwachen. Der Börsenanschlag sollte nun die Hürde darstellen, die jeder Handelsbetrieb zu überwinden hatte. Der einstige Zweck, die Feststellung von Haftungsverhältnissen, trat dagegen in den Hintergrund. 2. Erlöschen der Firma Ebenso wie die Errichtung und Änderung war auch das Erlöschen der Firma gem. § 1 Abs. 1 VO 1825 an der Börse anzuschlagen. Die Verpflichtung zur Veröffentlichung ihrer Firma traf nach § 4 VO 1825 auch die Kaufleute, die bereits vor Erlaß dieser Verordnung eine Handlung errichtet hatten. Bemerkenswert ist, daß die Kundmachung der Firma nur durch öffentlichen Börsenanschlag erfolgen sollte. Eine Kundmachung durch Protokollierung sah die Verordnung nicht mehr vor. So ergab sich gerade für die Auflösung einer Gesellschaft und das Erlöschen ihrer Firma die Besonderheit, daß erstere noch zu protokollieren und den Geschäftspartnern mitzuteilen war, wohingegen für die zweite

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1. Teil: Die Entwicklung des Handelsregisters in Frankfurt am Main

bereits ein Börsenanschlag genügte. Eine Vereinheitlichung der Vorschriften zur Kundbarmachung nahm Frankfurt a.M. nicht vor. Sie erfolgte erst durch die Einführung des ADHGB.

3. Rechtsfolge der unterlassenen Veröffentlichung Bei unterlassener Befolgung der Veröffentlichung traf die Handelsleute nur die durch die Erläuterung und Bestätigung der Wechselordnung von 1739 im Jahre 1741 festgesetzte Strafe von einhundert Reichstalern. Die Unterlassung der Veröffentlichung zog somit keine zivilrechtlichen Konsequenzen nach sich. Das Führen der Firma, ihre Änderung und Auflösung waren demnach nicht von einer Veröffentlichung an der Börse abhängig. Die Veröffentlichung hatte daher deklaratorischen Charakter.

F. Die Modifikation der WO 1739 im Jahre 1844 Die im Jahre 1844 beschlossenen Modifikationen der Wechselordnung von 1739 betrafen nicht die Vorschriften zur Kundmachung. So herrschten in Frankfurt bis zur Einführung des ADHGB ab dem Jahre 1861 im wesentlichen die mit der Wechselordnung von 1666 eingeführten Regelungen zur Protokollierung und Kundmachung.

G. Zusammenfassung Obgleich durch die Verordnungen der Stadt Frankfurt a.M. für die Kaufleute eine Pflicht zur Protokollierung bestand, war zur Begründung von Tatsachen, aus denen sich eine Haftung ergab, deren Protokollierung keine Voraussetzung. Die Protokollierung diente allein der Benachrichtigung des Handelsverkehrs und war damit von deklaratorischer Wirkung. Für die wirksame Aufhebung oder Änderung dieser Tatsachen war jedoch deren Protokollierung Voraussetzung. Im Falle des Unterlassens wurde also keine Fiktion erzeugt. Mit der Protokollierung der Vollmachts- und Gesellschaftsverhältnisse verfolgte die Wechselordnung von 1666 das Ziel, die jeweiligen Haftungsverhältnisse festzustellen und offenkundig zu machen. Als Mittel der Kundbarmachung sah sie grundsätzlich die Protokollierung vor. Ausnahmsweise sollte bei der Separation einer Sozietät zusätzlich eine Mitteilung an die Geschäftspartner erfolgen. Die Tendenz, neben der Protokollierung ein weiteres Kundmachungsmittel als notwendige Voraussetzung zur Erzeugung der rechtlichen Veränderung oder Aufhebung zu etablieren, setzte sich in den der Wechselordnung von 1666 folgenden

1. Teil: Die Entwicklung des Handelsregisters in Frankfurt am Main

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Verordnungen fort. Nach Anregung der Frankfurter Kaufleute84 wurde bereits in der Wechselordnung von 1739 zur Erhöhung der Offenkundigkeit mit den öffentlichen Börsenanschlägen auf ein weiteres Kundmachungsmittel zurückgegriffen. Mit der firmenrechtlichen Verordnung des Jahres 1825 wurde sogar für die Firma die Protokollierung gänzlich durch die Kundmachungsart des Börsenanschlags verdrängt. Zur Erzwingung der Protokollierung kannte die erste Wechselordnung von 1666 nur rechtliche Nachteile in Form einer Forthaftung. Finanzielle Nachteile in Form von z. B. Ordnungsstrafen waren ihr fremd. Diese traten erst ab dem Jahre 1741 in Erscheinung. Die Frankfurter Wechselordnungen und Verordnungen stellten ganz auf die Verkehrssicherheit und damit auf den Schutz des Publikums ab. Auch eine anderweitig erlangte Kenntnis und damit die Bösgläubigkeit des Publikums von den zu veröffentlichenden Tatsachen ließ den Schutz nicht entfallen.

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Frankfurter Stadtarchiv, Ugb. B 80 Eeee.

Zweiter Teil

Kodifikationen der Aufklärung Erster Abschnitt

Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 A. Einleitung Im Heiligen römischen Reich deutscher Nation gab es bis gegen Ende des 18. Jahrhunderts keine Kodifikation des Handelsrechts. Dies sollte sich erst im Jahre 1794 mit dem Erlaß des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten ändern. Zwar gab es in den preußischen Staaten bereits zu Beginn des 18. Jahrhunderts Bestrebungen, eine Rechtsvereinheitlichung herbeizuführen1. Diese waren aber nicht von Erfolg gekrönt. Erst mit einer weiteren Initiative gelang letztlich Friedrich II. im Jahre 1780 unter Leitung des Großkanzlers Johann Heinrich Casimir von Carmer und unter Mitarbeit von Karl Gottlieb Svarez2 die Kodifikation3. Nach Abschluß umfangreicher Vorarbeiten wurde das Gesetz 1791 zunächst als „Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten“ verkündet. Bevor das Allgemeine Gesetzbuch allerdings in Kraft treten konnte, wurde es von Friedrich Wilhelm II. suspendiert. Neben inhaltlichen Änderungen verlangte der Monarch eine Veränderung des Titels4. So wurde das „Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten“ (ALR) am 05. 02. 1794 mit Gesetzeskraft zum 01. 06. 1794 verkündet. Das ALR enthielt in seinem achten Titel des zweiten Teils in den Abschnitten 7 bis 15 das gesamte Handels-, Wechsel-, Makler-, See- und Versicherungsrecht. Es beinhaltete auch Vorschriften zur Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tat1 Friedrich Wilhelm I. beauftragte 1714 die Juristische Fakultät der Universität Halle mit der Abfassung eines Gesetzbuches. Auch Friedrich II. scheiterte zunächst im Jahre 1746 mit einem solchen Begehren; ausführlich dazu Conrad, Rechtsgeschichte Bd. 2, S. 387 ff.; Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 293 ff.

Zur Person Svarez vgl. Kleinheyer-Schröder, S. 413 ff.; Hattenhauer, S. 4. Vgl. Hattenhauer, S. 4; Finkenauer, ZRG Germ. Abt. Bd. 113, S. 44 f. 4 Statt Gesetzbuch sollte es Landrecht heißen. Zu den Gründen vgl. Finkenauer, ZRG Germ. Abt. Bd. 113, S. 40 ff. Zur Geschichte des ALR auch Röh, S. 4 ff. 2 3

1. Abschn.: Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794

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sachen. Diese Kundmachung sollte allerdings durch öffentliche Anschläge erfolgen. Eine dem Handelsregister vergleichbare Einrichtung kannte das ALR noch nicht. Dennoch gebietet der sich später zeigende Einfluß des ALR auf die Vorschriften zur Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen im sog. Preußischen Entwurf eine Auseinandersetzung mit der Veröffentlichungspraxis des ALR.

B. Die Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen im ALR Das ALR kannte weder eine allgemeine, die Bekanntmachung regelnde Vorschrift noch ausschließlich eine Bekanntmachungsart. Zum Teil schrieb es lediglich vor, daß dem Handelspublikum gewisse Tatsachen „besonders“ bekannt zu machen waren5, ohne aber die Art und Weise zu bestimmen6. Mitunter enthielt das Preußische Allgemeine Landrecht aber auch genauere Vorschriften zur Veröffentlichung. Bei der Errichtung und Beschränkung der Prokura z. B. mußte die Bekanntmachung mittels öffentlichen Anschlages an der Kaufmannsinnung des Ortes, an dem die Handlung ihren Sitz hatte, an der Börse7 oder durch die Börsenvorsteher erfolgen. War weder eine Börse oder eine Kaufmannsinnung eingerichtet, mußte die Prokura den ordentlichen Gerichten angezeigt werden8. Auswärtige „Correspondenten“ mußten durch Briefe benachrichtigt werden9. Bei der Aufhebung der Prokura mußte diese, sollte sie jedem Dritten entgegengehalten werden können, zusätzlich zu den vorherigen Bekanntmachungsarten „viermal, von acht zu acht Tagen, durch Zeitungen und Intelligenzblätter der Provinz, wo der Sitz der Handlung ist“10, bekanntgemacht werden. Darüber hinaus mußte die Aufhebung an der Börse wie auch „an der Thüre des Hauses, wo das Comtoir befindlich gewesen ist“11, durch eine schriftliche Nachricht darüber angeschlagen werden und vier Wochen ausgehängt bleiben. Ähnliches galt für die Bekanntmachung der Errichtung, Änderung und Aufhebung einer Personenhandelsgesellschaft12. Im Falle der nachträglichen Änderung des Gesellschaftsvertrages mußte nach dem Börsenanschlag statt der VeröffentliVgl. ALR II 8 § 628. In der Praxis wurde häufig der Rundbrief gewählt. 7 Zum Begriff und zu den geschichtlichen Wurzeln der Börse vgl. Ferd. Fischer, S. 287 ff. 8 Vgl. ALR II 8 § 505. 9 Vgl. ALR II 8 § 503. 10 Vgl. ALR II 8 § 533. 11 Vgl. ALR II 8 § 533. 12 Vgl. ALR II 8 §§ 618, 619. 5 6

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

chung in Zeitungen und vierwöchigem Aushange auswärtigen Handelshäusern dieses durch besondere, nicht näher bestimmte, Nachricht mitgeteilt werden13. Mit dem Börsenanschlag als wesentliches Veröffentlichungsmittel verfügte das ALR, genauso wie der kurze Zeit später folgende französische code de commerce, nur über eine begrenzte Erkundigungsmöglichkeit für den Handelsverkehr. Insbesondere mußte der Aushang grundsätzlich nur acht Tage andauern. Danach war die Nachricht als gehörig bekanntgemacht anzusehen14. Diese nicht gesicherte Offenkundigkeit und mangelnde Einsichtsmöglichkeit sollten in der Folgezeit starker Kritik ausgesetzt sein, an dessen Ende in dem Preußischen Entwurf die Wahl des Handelsregisters stand.

C. Der Kaufmann Nahezu über das gesamte 19. Jahrhundert bestand in Europa die Problematik der Abgrenzung des Handelsrechts von dem Bürgerlichen Recht15. Das Handelsrecht wurde in den europäischen Kodifikationen und Kodifikationsentwürfen zumeist als Sonderprivatrecht eines engeren Adressatenkreises ausgestaltet16. Zur Bestimmung des Normadressaten handelsrechtlicher Regelungen wurde letztlich auf zwei unterschiedliche Anknüpfungspunkte zurückgegriffen. Nach dem hauptsächlich von Thöl vertretenen System sollte für den Personenkreis der Kaufleute, der eine bestimmte Tätigkeit (Handelsgewerbe) ausübte, ein Sonderrecht geschaffen werden (das sog. subjektive System)17. Dort suchte man nun nach geeigneten Kriterien, um den Personenkreis sinnvoll bestimmen und eingrenzen zu können. Konträr dazu stand ein System, welches sich von dem Personenkreis löste und mit dem Rechtsgeschäftstypus „Handelsgeschäft“ als Abgrenzungskriterium auf ein objektives Element zu setzen suchte18. Das ALR gestaltete die handelsrechtlichen Normen als ein Sonderrecht der Kaufleute aus. Die überwiegende Anzahl an Vorschriften, darunter solche über die Firma, die handelsrechtliche Stellvertretung und die Personenhandelsgesellschaft, setzten grundsätzlich die Eigenschaft eines Kaufmannes voraus. Damit folgte das im Preußischen Allgemeinen Landrecht enthaltene Handelsrecht bezüglich seiner Anwendung vornehmlich dem subjektiven System19.

13 14 15 16 17 18 19

Vgl. ALR II 8 § 628. Vgl. Ferd. Fischer, S. 301. Dazu ausführlich Raisch, S. 1 ff.; Gierke / Sandrock, S. 4. Vgl. zu dem Begriff „Sonderrecht“ Enneccerus-Nipperdey, S. 298; Buka, S. 1 ff. Thöl, ADHGB, S. 82 f. Vgl. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, S. 433. Vgl. ausführlich Raisch, S. 34 ff.

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Die Bestimmung der Kaufmannseigenschaft und damit des Adressatenkreises erfolgte nicht durch ein formales Kriterium. Insbesondere eine Veröffentlichung des Kaufmannes sah das ALR nicht vor. Das ALR bevorzugte mit der Definition des Kaufmannsbegriffs ein materielles Moment zur Unterscheidung. Kaufmann war gem. ALR II 8 § 475 danach derjenige, der „den Handel mit Waaren oder Wechseln als sein Hauptgeschäft treibt“. Gleichzeitig lag es im Bestreben des ALR, nur Personen mit Gewerben von einem gewissen Umfang unter die handelsrechtlichen Vorschriften fallen zu lassen. Daher klammerte es einerseits Bauern, Handwerker und Kleinkaufleute aus. Ihnen standen nicht die Rechte eines Kaufmannes zu20. Andererseits sollten Unternehmer von Fabriken, ohne freilich die Kaufmannseigenschaft zu erlangen, in den Anwendungsbereich kaufmännischer Rechte einbezogen werden21.

D. Die Firma Die Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen konnte neben einem öffentlichen Anschlag auch mittels der Firma erfolgen. Das ALR befaßte sich jedoch nur unvollkommen und lückenhaft mit der Firma. Es beinhaltete kein allgemeines für alle Kaufleute geltendes Firmenrecht. Im Fokus der Regelungen stand einzig die Gesellschaftsfirma. Eine Firma durfte und mußte nur die offene Handelsgesellschaft führen22. Der stillen Gesellschaft23 war das Führen einer Firma gem. ALR II 8 § 652 untersagt. Unter der Gesellschaftsfirma verstand das ALR den von der OHG angenommenen kaufmännischen Namen, unter dem sie im Rechtsverkehr tätig wurde24. Die Gesellschaftsfirma mußte als Teil des Gesellschaftsvertrages veröffentlicht werden25. Ebenso war ihre Änderung gehörig bekannt zu machen26. Die Firma des Einzelkaufmanns regelte das ALR nicht explizit. So definierte das ALR diese auch nicht. Nur in den ALR II 8 §§ 777, 791 ff. wurde ihre Existenz vorausgesetzt, da es auch dem Einzelkaufmann gestattet war, eine Firma zu führen27. Eine Verpflichtung zur ihrer Annahme bestand indes nicht28. Auch in der damaligen Literatur wurde der Firma des Einzelkaufmannes keine größere Bedeu20 21 22 23 24 25 26 27 28

Vgl. ALR II 8 §§ 485, 486. Vgl. ALR II 8 § 483; Ferd. Fischer, S. 11 f. Vgl. ALR II 8 § 617. Zum Wesen der stillen Gesellschaft vgl. 2. Teil 1. Abschnitt F. II. Vgl. Krause, S. 37. Vgl. ALR II 8 § 620. ALR II 8 § 627. Vgl. auch Droysen, S. 35; Krause, S. 26. Brinckmann, Handelsrecht, S. 54.

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

tung beigemessen29. Einzig die Rechtsprechung setzte sich mit der Firma des Einzelkaufmannes auseinander. So verstand das Obertribunal diese als die Angabe des Namens eines Einzelnen oder mehrerer Personen, unter deren Bezeichnung kaufmännische Geschäfte betrieben und gezeichnet wurden30. Gehörig bekannt zu machen war sie nicht. Im Gegensatz zur Gesellschaftsfirma sollte die Veröffentlichung der Firma des Einzelkaufmannes auch im 60 Jahre später folgenden Preußischen Entwurf zum ADHGB die Ausnahme bleiben. I. Errichtung und Führung der Firma Das ALR schrieb zwar die Veröffentlichung der Gesellschaftsfirma und der Handschriften derjenigen vor, die die Geschäfte der Gesellschaft betreiben sollten31. Die Entstehung und Führung der Firma wurde aber nicht von einer Veröffentlichung abhängig gemacht. Dies sah auch die Rechtsprechung so, die ihre Ansicht mit fehlenden Vorschriften begründete32. Dieser Veröffentlichung kam daher insoweit nur deklaratorische Wirkung zu. Die Errichtung der Firma eines Einzelkaufmannes war mangels entsprechender Vorschriften nicht zu veröffentlichen. II. Die Firma und ihr Verhältnis zur Veröffentlichung 1. Die Gesellschaftsfirma Die Firma der offenen Handelsgesellschaft mußte sich zwar gem. ALR II 8 § 621 von allen bereits bekanntgemachten Firmen unterscheiden. Im übrigen aber war die Firma frei wählbar und in das Belieben der Gesellschafter gestellt33, so daß sich Einschränkungen bei ihrer Wahl nicht ergaben. So konnte z. B. der Namen eines Nichtgesellschafters gewählt sowie die Namen bereits ausgeschiedener Gesellschafter fortgeführt werden34. Erst das Obertribunal schränkte durch seine Rechtsprechung im Jahre 1847 die freie Firmenwahl ein, um die damit verbundenen Mißbrauchsgefahren zu minimieren. Es vertrat den Standpunkt, daß nach Intention der Redaktoren des ALR dieses in seinem ALR II 8 § 621 den allgemeinen Rechtsgedanken enthalte, die Verwendung fremder Namen bei der Bildung neuer Firmen auszuschließen35. 29 30 31 32 33 34 35

Ausführlich Krause, S. 43 ff. Vgl. Obertribunal, Bd. 9, S. 325 ff. Vgl. ALR II 8 § 620. Obertribunal in: Rechtssprüche I, S. 136 ff. Krause, S. 51 f.; Heise, S. 53 f.; Ferd. Fischer, S. 57. Vgl. Ferd. Fischer, S. 59; Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 103. Obertribunal, Bd. 15, S. 332 ff.

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Trotz dieser Rechtsprechung wurde der Grundsatz der Firmenwahrheit im ALR nicht streng verfolgt. Nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters konnte mit dessen Zustimmung die ursprüngliche, mit dem Namen des Ausgeschiedenen versehene Firma fortgeführt werden36. Die Fortführung bedurfte auch keiner Beifügung eines entsprechenden Zusatzes37. Aus der Gesellschaftsfirma waren weder die aktuellen noch sämtliche Gesellschafter zu entnehmen. Und so war es nicht möglich, aus ihr sämtliche haftenden Personen zu ermitteln. Mittels der gesetzlich vorgeschriebenen Veröffentlichung wurden die Haftungsverhältnisse jedoch offen gelegt. So waren Vorname und Name der Gesellschafter, die Gesellschaftsfirma und Vertretungsverhältnisse zu veröffentlichen. Gleichfalls waren sämtliche Veränderungen vom ursprünglichen Gesellschaftskontrakt und alle Abweichungen von Rechten und Pflichten der Gesellschafter vom gesetzlichen Regelfall, die sich zu Lasten Dritter auswirkten, bekannt zu machen38. Die Veröffentlichung konnte damit die „Schwäche“ der Firma insoweit kompensieren und ein genaues Abbild der Haftungsverhältnisse erzeugen.

2. Die Firma des Einzelkaufmannes Anders stellte sich die Situation bei der Firma eines Einzelkaufmannes dar. Seine Handlung konnte zwar ebenso wie bei den Personenhandelsgesellschaften nebst der Firma übertragen werden. Auch bedurfte es keiner Verwendung eines Nachfolgezusatzes39. Diese Durchbrechung der Firmenwahrheit mußte im Gegensatz zu den Regelungen der Gesellschaftsfirma allerdings nicht öffentlich bekanntgemacht werden. Der Schutz des Publikums wurde dennoch nicht unberücksichtigt gelassen. Nach Ansicht des Obertribunals erweckte die unveränderte Firmenfortführung bei Dritten den Eindruck, der Veräußerer sei noch Inhaber der Handlung und stehe weiterhin für Verbindlichkeiten ein. Der bisherige Inhaber haftete nach der Rechtsprechung gutgläubigen Dritten gegenüber auch für die nach der Übertragung der Handlung begründeten Verbindlichkeiten. Dieser Vertrauensschutz40, der – und das räumte das Obertribunal ein – im Gesetz keine Stütze fand, konnte nur dadurch ausgeschlossen werden, daß der Veräußerer die Firmenfortführung öffentlich anzeigte und erklärte, er wolle für die vom Übernehmer eingegangenen Geschäfte nicht einstehen41. 36 37 38 39 40 41

Brinckmann, Handelsrecht, S. 55; Obertribunal, Bd. 15, S. 334. Obertribunal, Bd. 15, S. 329 ff. Vgl. ALR II 8 §§ 624, 627. Obertribunal in: Rechtssprüche I, S. 136 ff. Zum Vertrauensschutz allgemein vgl. Canaris, S. 1 ff. Obertribunal, in: Rechtssprüche I, S. 137.

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

Diese Rechtsprechung wurde in der Literatur teilweise kritisiert. So vermochte Fischer eine Haftung nicht zu erkennen. Seiner Ansicht nach haftete der Veräußerer einer Handlung nur dann, wenn er dem Übernehmer die notwendige Vertretungsmacht erteilt hatte. In der unterlassenen Bekanntmachung der Übertragung sah er kein Versäumnis des Veräußerers. Vielmehr sei es Sache des Dritten, sich über die Verhältnisse zu informieren. Unterlasse der Dritte die Nachforschung, treffe vielmehr diesen ein „grobes Versehen“42. Diese Ansicht hatte praktisch keine Auswirkungen. In der Praxis bestand durch die Rechtsprechung des Obertribunals zumindest faktisch der Zwang, die Übertragung der Handlung nebst Firma zu veröffentlichen. Hier hatte die Rechtsprechung zugunsten des Handelsverkehrs, gestützt auf die Publizierung, eine Vertrauenshaftung konzipiert, obgleich das Gesetz eine solche nicht vorsah. Es nahm überdies eine Beweislastverteilung zu Lasten des Veräußerers vor. Da keine gesetzliche Bekanntmachung vorgeschrieben war, konnte der Einzelkaufmann mithin nicht mittels einer „gehörigen Bekanntmachung“ sich jedem Dritten gegenüber enthaften. Vielmehr bedurfte es der Benachrichtigung eines jeden Einzelnen. Der Übernehmende seinerseits trat grundsätzlich in die bereits begründeten Verbindlichkeiten ein43. Er konnte seine Haftung allerdings durch öffentliche Bekanntmachung ausschließen44.

III. Firmenausschließlichkeit und Firmenschutz Für die Gesellschaftsfirma normierte das Allgemeine Landrecht mit ALR II 8 § 621 die Firmenausschließlichkeit, um einer Firmenverwechslung vorzubeugen. Jede neue Firma hatte sich am selben Ort von einer bereits bestehenden und öffentlich bekanntgemachten Firma zu unterscheiden. Trat die Firmengleichheit erst im Nachhinein hervor, war die später errichtete Gesellschaft verpflichtet, ihre Firma zu ändern45. Ohne die Bekanntmachung konnte sich die Gesellschaft auf die Ausschließlichkeit nicht berufen. Insoweit war die Veröffentlichung für die Firmenausschließlichkeit konstitutiv. Als Reflex zur Firmenausschließlichkeit entstand der Firmenschutz. Die Durchsetzung des Firmenschutzes im Wege einer Klage ermöglichte das ALR nicht ausdrücklich. Die Rechtsprechung aber folgerte aus ALR II 8 § 622, daß die Verfasser des ALR der in ihrem Firmenrecht verletzen Gesellschaft auch einen zivilrechtli42 43 44 45

Ferd. Fischer, S. 61 f. Ferd. Fischer, S. 425; Brinckmann, Handelsrecht, S. 167. Ferd. Fischer, S. 426; Krause, S. 74. Vgl. ALR II 8 § 622.

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chen Klageschutz zubilligen wollten. Andernfalls hätte sich der Firmenschutz nicht durchsetzen lassen46. Mit der Normierung des Firmenschutzes und der Verpflichtung zur Veröffentlichung jeder Firma diente das ALR einem doppelten Interesse. Einerseits konnten diejenigen, die durch Anstrengungen das Vertrauen des Handelspublikums erworben hatten, sicher sein, daß niemand die Früchte ihrer Arbeit ernten bzw. vernichten konnte. Andererseits konnte das Publikum davon ausgehen, daß die von ihnen durch die Firma individualisierte Gesellschaft auch tatsächlich verpflichtet wurde. Die Firmenausschließlichkeit bezog sich allerdings nur auf die Gesellschaftsfirma. Entsprechende Vorschriften für die Firma des Einzelkaufmannes enthielt das ALR nicht. Auch eine analoge Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen wurde nie ins Auge gefaßt47.

IV. Erlöschen der Firma Die Firma und damit das ausschließliche Recht zu ihrer Führung erlosch nicht mit der Bekanntmachung des Erlöschens, wenn die Firma weiterverwandt wurde und die Gesellschaft weiterhin bestand48. Ebenso wie bei der Errichtung war auch im Falle des Erlöschens die Bekanntmachung nur deklaratorisch49. Die Firma erlosch vielmehr erst mit dem Verlust der Kaufmannseigenschaft, der Liquidation des Geschäftsbetriebes und dem Verzicht, die Firma weiterzuführen50.

E. Die Vollmachtsverhältnisse I. Einleitung Das ALR sah zur Unterstützung der Kaufmannschaft deren Stellvertretung durch Faktoren, Disponenten, Handlungsvorsteher51, Handlungsdiener und Lehrlinge52 vor. Faktor, Disponent oder Handlungsvorsteher53 war, wer von dem Inhaber54 einer Handlung, welcher derselben nicht vorstehen konnte oder wollte, den Obertribunal, Bd. 9, S. 325 ff. Vgl. Krause, S. 87. 48 Obertribunal, Bd. 15, S. 340. 49 Das Obertribunal wies in seiner Entscheidung ausdrücklich darauf hin, daß die gehörige Bekanntmachung keine konstitutive Wirkung habe, Obertribunal, Bd. 15, S. 340. 50 Vgl. Krause, S. 79. 51 Vgl. ALR II 8 §§ 497 ff. 52 Vgl. ALR II 8 §§ 549 ff. 53 Aus dem römischen Recht ableitend auch „Institor“ genannt, vgl. dazu Ferd. Fischer, S. 143 f. 46 47

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Auftrag erhalten hatte, seine Stelle zu vertreten55. Die den Faktoren, Disponenten und Handlungsvorsteher eingeräumte Vertretungsmacht nannte das ALR „Prokura“. Nur diese war gehörig bekannt zu machen. Der Umfang der Prokura erstreckte sich über alle Arten der Geschäfte, die bei der jeweils übertragenen Handlung vorfielen56. Damit war die Prokura beschränkt auf das kaufmännische Geschäft. Die Prokura des Preußischen Allgemeinen Landrechts konnte jedoch noch weiter in ihrem Umfang wie in ihrer zeitlichen Geltungsdauer beschränkt werden57 und entspricht damit nicht der heutigen Prokura. Dennoch wird im folgenden die Terminologie des ALR übernommen.

II. Erteilung der Prokura Die Erteilung der Prokura erfolgte durch einen Vertrag, durch den der Handlungseigentümer dem Faktor schriftlich das Recht erteilte, ein Geschäft für ihn und statt seiner zu betreiben (Auftrag, Vollmacht)58. Dieser Auftrag mußte ausdrücklich oder konkludent durch den Faktor angenommen worden sein59. Die Prokura mußte gem. ALR II 8 § 500 schriftlich erteilt und durch öffentlichen Anschlag gehörig bekanntgemacht werden.60 Um der gehörigen Bekanntmachung genüge zu tun, mußte der Kaufmannsinnung und der Börse (oder deren Vorstehern) des Ortes, wo die Handlung ihre Niederlassung hatte, Mitteilung über die Erteilung gemacht werden. Auswärtige „Correspondenten“ mußten darüber hinaus durch Briefe von der Erteilung benachrichtigt werden61. An Orten, an denen sich weder Börse noch Kaufmannsinnung befanden, mußte die Erteilung der Prokura den ordentlichen Gerichten angezeigt werden und mußten die Kaufleute des Ortes durch die Gerichte davon in Kenntnis gesetzt werden62. 54 Aus dem römischen Recht ableitend auch „Prinzipal“ genannt, vgl. dazu Ferd. Fischer, S. 143 f. 55 Vgl. ALR II 8 § 497; Schuncken, S. 75. War der Faktor der ganzen Handlung vorgesetzt, wurde er als Disponent oder Handlungsvorsteher bezeichnet. War er nur für einzelne Geschäfte oder eine bestimmte Zeit bevollmächtigt, wurde er Prokurist genannt. Ein Rückschluß auf den Umfang der Bevollmächtigung ließ sich aber aus der Bezeichnung nicht ziehen, vgl. ALR II 8 § 502 und Ferd. Fischer, S. 146 f. 56 Vgl. ALR II 8 § 501. 57 Vgl. ALR II 8 §§ 502, 535. 58 Vgl. ALR I 13 § 5. 59 Vgl. ALR I 13 §§ 6, 7. Für diese Annahme waren die Förmlichkeiten des Auftrages nicht gefordert, vgl. Bielitz, 6. Bd., S. 318. 60 Ferd. Fischer, S. 151. Dies galt ausnahmsweise nicht für Handelsbedienstete, „die auf Messen und Märkte verschickt“ worden waren, vgl. ALR II 8 § 551. 61 Vgl. ALR II 8 § 503. 62 Vgl. ALR II 8 § 505.

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Neben der Prokura mußten auch die Firma oder die Unterschrift des Faktors den Geschäftspartnern mitgeteilt und auf der Börse zur Verwahrung niedergelegt werden63. Bei der Regelung der Rechtsfolgen der unterlassenen Förmlichkeiten muß zwischen der unterlassenen Schriftlichkeit und der unterlassenen Bekanntmachung unterschieden werden. Die Schriftlichkeit war eine notwendige Voraussetzung für die Entstehung der Prokura. Bei ihrem Fehlen war der Faktor nicht wirksam bestellt und konnte den Prinzipal nicht verpflichten64. Obgleich die Erteilung der Prokura von der Einhaltung der Schriftform abhängig war, ließ das ALR das Schutzinteresse des Handelsverkehres nicht gänzlich unberücksichtigt. Sollte der Eigentümer einer Handlung jemanden, dem er keine Prokura erteilt hatte, gleichwohl als seinen Faktor ausgeben, so war er ausnahmsweise demjenigen verhaftet, der sich deshalb mit dem „Faktor“ einließ65. Der Prinzipal mußte demnach einen Vertrauenstatbestand gesetzt haben. Aber auch diese Ausnahmeregelung kann nicht über die Gefahren für den Handelsverkehr hinwegtäuschen. Der Prinzipal wurde aus den Handlungen seines formlos bestellten Prokuristen grundsätzlich nicht verpflichtet. Sah das ALR für die unterlassene Schriftlichkeit noch die Nichtigkeit der Prokura vor, sollte für den Fall der unterlassenen Bekanntmachung etwas anderes gelten. Die „Muß“-Vorschrift des ALR II 8 § 500 forderte zwar neben der schriftlichen Abfassung auch die gehörige Bekanntmachung. Dennoch ging Bielitz davon aus, daß die Bekanntmachung der Prokura einzig dem Zweck diene, das Publikum und die mit der Handlung in Verbindung stehenden Personen von der Erteilung der Prokura zu benachrichtigen. Daher sei es nicht notwendig, „die Vorschriften der §§ 503 bis 505 dabei zu beobachten“66. Erst im Jahre 1857 – zu einer Zeit, zu der bereits die Nürnberger Konferenz tagte – brachte die Rechtsprechung Klarheit. Das Obertribunal entschied, daß zur Verpflichtung des Prinzipals die gehörige Bekanntmachung nicht notwendig sei67. Die Bekanntmachung war damit keine notwendige Voraussetzung zur Entstehung der Prokura und somit von lediglich deklaratorischem Charakter. Wurde die Prokura formwirksam erteilt, ging das ALR grundsätzlich von einer zeitlich wie in ihrem Umfang unbeschränkten Vollmacht aus68. Sollte hingegen eine Beschränkung erfolgen, mußte diese ebenfalls gehörig bekanntgemacht worden sein. Vgl. ALR II 8 § 504. Vgl. Bielitz, Bd. 6, S. 318 f.; zudem Mot. PE S. 27. 65 Vgl. ALR II 8 § 507. 66 Bielitz, 6. Bd., S. 322. 67 Der Leitsatz ist abgedruckt in: Neumann, Erkenntnisse, S. 177. 68 Lediglich beschränkt auf die Geschäfte, die bei der Handlung vorfielen, vgl. ALR II 8 § 501. 63 64

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

III. Beschränkung der Prokura Jegliche Beschränkung69 der Prokura war gem. ALR II 8 § 506 wie ihre Erteilung gehörig bekannt zu machen. Andernfalls wurde der Prinzipal grundsätzlich im durch ALR II 8 § 501 bestimmten unbeschränkten Umfang verpflichtet. Die gesetzlich vorgeschriebene Bekanntmachung war allerdings keine Voraussetzung zur Prokurenbeschränkung. Andernfalls hätten bei unterlassener gehöriger Bekanntmachung der Beschränkung diese einem wissenden Dritten nicht entgegengehalten werden können, wie es aber ALR II 8 § 506 ermöglichte. Die unterlassene Veröffentlichung der Änderung erzeugte zugunsten Dritter vielmehr eine Fiktion des Fortbestehens der ursprünglichen Verhältnisse. So hatte bis zur gehörigen Bekanntmachung der Handlungsinhaber die Kenntnis des Dritten von der Beschränkung zu beweisen70. Nach der Bekanntmachung kam nun dem Prinzipal seinerseits die allerdings unwiderlegbare Fiktion der Kenntnis des Handelsverkehres zugute. Einen Ausnahmetatbestand zugunsten des unwissenden Handelsverkehres gab es nicht. Es oblag dann ausschließlich dem Willen des Prinzipals, ob er die von dem Faktor außerhalb der Schranken der Prokura vorgenommenen Geschäfte genehmigen wollte oder nicht71. Bei seiner Genehmigung hatte er allerdings bestimmte Fristen zu beachten, bei deren Überschreitung er sich dem Dritten schadensersatzpflichtig machte, jedoch nicht vertraglich gebunden wurde72.

IV. Erlöschen der Prokura Der Handlungseigentümer konnte die Prokura durch Widerruf aufheben73. Die Aufhebung der Prokura mußte genauso wie ihre Erteilung nach ALR II 8 § 503 gehörig bekanntgemacht werden74. Im Gegensatz zur Erteilung der Prokura und zu ihrer Beschränkung war die Bekanntmachung eine notwendige Voraussetzung zum Erlöschen der Prokura. Nur denjenigen, denen die „Zurücknahme der Prokura solchergestalt bekanntgemacht worden, wird der Handlungseigenthümer aus ihren hiernächst mit dem gewesenen Faktor geschlossenen Verträgen nicht verantwortlich“75. Der Prinzipal konnte bei 69 Ausgenommen waren Einschränkungen, die sich aus der Natur des Auftrages von selbst ergaben, vgl. ALR II 8 § 512. 70 Siehe dazu auch 4. Teil 5. Abschnitt D. II. 2. 71 Vgl. ALR II 8 § 508. 72 Vgl. ALR II 8 § 510; Ferd. Fischer, S. 169. 73 Vgl. ALR II 8 § 530. 74 Vgl. ALR II 8 § 531. Ausnahmsweise bedurfte es keines ausdrücklichen Widerrufs, wenn der Faktor nur für eine gewisse Zeit bestellt worden war. Einer Bekanntmachung des beendigten Faktorenverhältnisses bedurfte es aber dennoch, vgl. ALR II 8 § 535.

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unterbliebener Veröffentlichung daher auch nicht dem wissenden Handelsverkehr die Zurücknahme der Prokura entgegenhalten76. Im Unterschied zur Beschränkung konnte der Handlungseigentümer die Aufhebung der Prokura nach der nach ALR II 8 §§ 531, 503 geforderten Bekanntmachung aber nicht jedem Dritten entgegenhalten. Vielmehr hatte er trotz dieser Bekanntmachung die Kenntnis des Dritten von dieser zu beweisen. Für den übrigen, unwissenden Handelsverkehr wurde das Fortbestehen der Prokura fingiert. Wollte der Prinzipal gegenüber jedermann die Aufhebung ins Felde führen, mußte er zusätzlich die Zurücknahme der Prokura „viermal, von acht zu acht Tagen durch die Zeitungen und Intelligenzblätter der Provinz, wo der Sitz der Handlung ist, bekannt“ machen. Darüber hinaus hatte er an der Börse und an „der Thüre des Hauses, wo das Comtoir befindlich gewesen ist, eine schriftliche Nachricht darüber“77 anzuschlagen, „und vier Wochen lang aushängen“78 zu lassen. Unterließ er diese besondere Art der Bekanntmachung, lag es gem. ALR II 8 § 534 an ihm, die anderweitig erlangte Kenntnis des Dritten von der Aufhebung zu beweisen. Diese Art der Bekanntmachung war damit keine notwendige Voraussetzung zur Aufhebung der Prokura. Durch die Bekanntmachung wurde allerdings unwiderlegbar die Kenntnis des Publikums von der Aufhebung fingiert. Wurde ein Faktor aber nur auf eine bestimmte Zeit bestellt, bedurfte es gem. ALR II 8 § 535 zur Aufhebung der Prokura nach dem Zeitablauf weder eines Widerrufes noch einer gehörigen Bekanntmachung79. Dennoch fingierte das ALR zugunsten des unwissenden Handelsverkehres das Fortbestehen der Vollmacht. Es lag auch hier die Beweislast bezüglich der Bösgläubigkeit solange bei dem Handlungseigentümer, bis er die nach ALR II 8 § 533 geforderte zusätzliche Bekanntmachung erwirkt hatte80.

F. Die Personenhandelsgesellschaften Bei den Personenhandelsgesellschaften stand „die Sicherung des Publikums gegen alle Gefahr“81 und die daraus folgende „Hebung des kaufmännischen Kre75 Vgl. ALR II 8 § 532. Es ist mit „solchergestalt“ die Bekanntmachung nach den Bestimmungen der ALR II 8 §§ 531, 503 gemeint, der Verfasser. 76 So auch Mirus, S. 118 f.; a.A. Bielitz Bd. 6, S. 329. 77 ALR II 8 § 533. 78 ALR II 8 § 533. 79 Dieses sollte sich mit dem Preußischen Entwurf ändern, siehe dazu auch ab 4. Teil 5. Abschnitt D. III. 2. 80 Vgl. ALR II 8 § 536. 81 Gossler, S. 105 f. Die Sicherung des Publikums gegen alle Gefahr stellte einen Grundsatz dar, der sich auch bereits im Rahmen der Prokura zeigte. Dort wurde eine in ihrem Umfang unbeschränkte Vollmacht zugunsten des Handelsverkehrs vermutet, der Verfasser.

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

dits“82 im Mittelpunkt des gesetzgeberischen Interesses. Daher sah das ALR „die solidarische Verhaftung aller Mitglieder jeder Handelsgesellschaft“83 vor. Des weiteren wurde gesetzlich vermutet, daß jeder Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt war. Diese Grundgedanken, die sich noch heute in unserem Handels- und Gesellschaftsrecht finden, fanden ihre Stütze in ALR II 8 § 624, nach dem alle Änderungen, die zu Lasten Dritter von den gesetzlichen Bestimmungen abwichen, bekannt zu machen waren.

I. Die offene Handelsgesellschaft Das ALR verwendete zwar nicht den Begriff der „offenen Handelsgesellschaft“. Es regelte aber in ALR II 8 § 617 unter einer „fortwährenden Societätshandlung unter einer gemeinschaftlichen Firma“ eine der heutigen offenen Handelsgesellschaft entsprechende Gesellschaftsart. Aus ALR II 8 § 617 und aus der Gegenüberstellung der stillen Gesellschaft aus ALR II 8 § 652 folgt, daß diese Gesellschaft auf den fortwährenden Betrieb eines kaufmännischen Gewerbes unter einer gemeinschaftlichen Firma gerichtet war. Darüber hinaus hafteten alle ihre Gesellschafter mit ihrem ganzen Vermögen für die Gesellschaftsschulden84.

1. Errichtung der offenen Handelsgesellschaft Bei der Errichtung der offenen Handelsgesellschaft sah das ALR mit der schriftlichen Fixierung des Gesellschaftskontraktes einerseits85 und der Veröffentlichung der Existenz der Gesellschaft andererseits86 das Einhalten gewisser Förmlichkeiten vor. Die Bekanntmachung hatte mittels öffentlichen Anschlags an der Kaufmannsinnung des Ortes, an dem die Gesellschaft errichtet worden war, und auf der Börse oder an deren Vorsteher zu geschehen. An Orten, wo keine kaufmännische Korporation war, mußte die Errichtung bei der Gerichtsobrigkeit angezeigt werden87. Bei der Beurteilung der Rechtsfolgen der unterlassenen Förmlichkeiten unterschied das ALR zwischen der Schriftform und der Bekanntmachung und zwischen dem gesellschaftlichen Außen- und dem Innenverhältnis. Gossler, S. 105 f. Gossler, S. 105 f. 84 Servos, S. 18; ausführlich zu der perönliche Haftung von Gesellschaftern von Personengesellschaften vgl. Thomas, S. 145 ff. 85 Vgl. ALR II 8 § 617. 86 Vgl. ALR II 8 § 618. 87 Gem. ALR II 8 § 619. Eine zusätzliche Veröffentlichung in Zeitungen wurde für die Handelsgesellschaften nicht gefordert, vgl. Bielitz Bd. 6, S. 353. 82 83

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a) Das Außenverhältnis Im Außenverhältnis gegenüber Dritten herrschte zunächst Uneinigkeit über die Rechtfolgen der gesetzlich geforderten aber unterlassenen Förmlichkeiten. Das Verhältnis der Gesellschafter untereinander wurde als das zwischen Faktoren angesehen. Diese aber bedurften, um den anderen im Außenverhältnis wirksam zu verpflichten, gem. ALR II 8 § 500 stets eines schriftlichen Auftrages. Dieser schriftliche Auftrag wurde in dem förmlich geschlossenen Gesellschaftskontrakt gesehen. Die Schriftform des Gesellschaftsvertrages mußte gem. ALR I 17 § 170 bei Strafe der Nichtigkeit eingehalten werden. Bei unterlassener Schriftlichkeit sah die Rechtsprechung die Nichtigkeit daher zunächst teilweise als eine absolute, auch Dritte betreffende, an88. Andere Entscheidungen gingen dahin, daß sich die Nichtigkeit als relative nur im gesellschaftlichen Innenverhältnis niederschlage89. Durch diese verschiedenen Entscheidungen sah sich das Obertribunal 1843 veranlaßt, durch einen Plenarbeschluß für Klarheit zu sorgen. Nach diesem hatte die unterlassene Schriftlichkeit zumindest dann gegenüber Dritten keine Wirkung, wenn die Gesellschaft als solche nach außen sichtbar durch die gesetzlich vorgeschriebene gehörige Bekanntmachung in Erscheinung getreten war90. In einer späteren Entscheidung ließ das Obertribunal auch die Mitteilung der Errichtung der Gesellschaft durch Rundschreiben genügen91. Durch die Veröffentlichung wurde auf die vorhandene Vertretungsmacht der Gesellschafter für die Gesellschaft geschlossen, eines schriftlichen Gesellschaftsvertrages bedurfte es dazu nicht mehr. Auch Bornemann sah die gehörige Bekanntmachung als entscheidend an. Diese enthalte alle rechtlichen Elemente der Erteilung der Vertretungsbefugnis an die Gesellschafter92. Eines schriftlichen Gesellschaftsvertrages zur Begründung von Rechten Dritter bedurfte es also im Ergebnis nicht. Es genügte letztlich die Bekanntmachung der Gesellschaft. Die bloße Unterlassung der Bekanntmachung hatte zur Folge, daß sich die Gesellschaft ihrerseits gegenüber Dritten keinerlei Rechte einer Handlungssocietät bedienen konnte. Die Gesellschaft konnte also Rechte erwerben, diese jedoch nicht vor erfolgter Bekanntmachung gelten machen93. Sie selbst aber verpflichtete sich gem. ALR II 8 § 626 Dritten gegenüber, so daß diese gegen die Gesellschaft vorgehen konnten94.

Obertribunal, Bd. 5, S. 287. Die Entscheidung des Obertribunals ist teilweise zitiert bei Ferd. Fischer, S. 344. 90 Selbstredend mußte ein in dieser Bekanntmachung legitimierter Gesellschafter im Namen der Gesellschaft gehandelt haben, Obertribunal, Bd. 8, S. 129. 91 Die Entscheidung des Obertribunals ist abgedruckt bei Koch, Erläuterungen, S. 136. 92 Bornemann, Erörterungen, S. 158 f. 93 Ferd. Fischer, S. 353. 88 89

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b) Das Innenverhältnis Im Verhältnis der Gesellschafter untereinander hatten die unterlassene Schriftlichkeit und die fehlende Bekanntmachung zur Folge, daß keiner der Gesellschafter gegen den anderen auf Erfüllung des Vertrages klagen konnte95. Es konnten also aus dem Gesellschaftsvertrag keinerlei Rechte hergeleitet werden. In diesem Fall wurde der Gesellschaftsvertrag mit Wirkung für die Zukunft für ungültig erachtet. Für die Vergangenheit galt bereits Erworbenes allerdings gem. ALR II 8 § 614 in Verbindung mit ALR I 17 § 171 als gemeinschaftliches Eigentum und wurde unter den Gesellschaftern nach den Regeln vom gemeinschaftlichen Eigentum geteilt96. Wurde ausschließlich die Schriftform unbeachtet gelassen, mußte dies nicht stets die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis zur Folge haben. Es genügte, wenn sich die Gesellschafter wenigstens schriftlich durch Rundschreiben oder durch Anzeige an der Börse oder bei der Kaufmannsinnung öffentlich zu dem Kontrakt bekannten, daß sie also ein kaufmännisches Geschäft für ihre gemeinsame Rechnung unter einer Firma eröffnet hatten97. Danach konnte kein Gesellschafter insoweit98 die fehlende Schriftform des Gesellschaftskontraktes einwenden. Zur Begründung der Gesellschaft im Innenverhältnis genügte die schriftliche Abfassung des Gesellschaftskontraktes. Fehlte diese, begründete die Feststellung der Errichtung nach außen die Rechte im Innenverhältnis. Wurde nur die gehörige Bekanntmachung außer Acht gelassen, hatte dies im Verhältnis der Gesellschafter untereinander keinen Einfluß. Gem. ALR II 8 § 629 nahmen die Verbindlichkeiten unter den Gesellschaftern mit dem Tag des abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages ihren Anfang. Nach ALR II 8 § 625 konnte sich die Gesellschaft bei unterbliebener Bekanntmachung nur gegen Dritte nicht der Rechte einer Handlungssozietät bedienen. Gegenseitig waren sie also zur Geltendmachung ihrer Rechte aus dem Gesellschaftsvertrag legitimiert, sobald der Gesellschaftsvertrag schriftlich abgeschlossen worden war, oder sie sich öffentlich zur Errichtung der Gesellschaft bekannt hatten99. Die gesetzlich vorgeschriebene gehörige Bekanntmachung war daher weder im Innen- noch im Außenverhältnis notwendig zur Errichtung der Gesellschaft und da94 Voraussetzung aber war, daß dem Dritten bekannt war, daß nicht nur der Handelnde allein, sondern dieser im Namen der übrigen Gesellschafter oder unter der Gesellschaftsfirma handelte, Obertribunal, Bd. 15, S. 337. 95 Vgl. ALR I 5 § 155. 96 Vgl. auch Ferd. Fischer, S. 349. 97 Ferd. Fischer, S. 349. 98 Die Gültigkeit des Vertrages erstreckte sich aber nur auf den Inhalt des öffentlichen Bekenntnisses, Ferd. Fischer, S. 349. 99 Ferd. Fischer, S. 349.

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mit von deklaratorischem Charakter. Im Innenverhältnis hatte lediglich die Unterlassung sämtlicher Förmlichkeiten die Ungültigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge. Dies sollte sich im späteren Preußischen Entwurf zum ADHGB ändern100.

2. Vertretung der offenen Handelsgesellschaft Die Gesellschaft wurde, um im Rechtsverkehr auftreten zu können, von ihren Gesellschaftern vertreten. Jeder Gesellschafter hatte aber nur dann Vertretungsbefugnis, sofern er als Faktor der Gesellschaft betrachtet werden konnte101. Das ALR verfolgte somit das Prinzip der Einzelvertretung102. Diese Vertretungsmacht beruhte allerdings auf einer Bevollmächtigung, die in dem Gesellschaftsvertrag gesehen wurde und nicht automatisch aus der organschaftlichen Stellung der Gesellschafter erwuchs. Gem. ALR II 8 § 633 wurde vermutet, daß grundsätzlich jeder Gesellschafter als Faktor angesehen wurde, so denn der bekanntgemachte Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsah. Das ALR ging von dem Regelfall der Ermächtigung eines jeden Gesellschafters aus. Einer besonderen Bekanntmachung darüber, wer zur Betreibung der Geschäfte in welchem Umfange berechtigt war, bedurfte es nicht103. Wichen die Gesellschafter von diesem Regelfall ab, mußte diese Abweichung gehörig bekanntgemacht werden104. Sollte also in dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag der Umfang der Vertretungsmacht beschränkt werden oder der Gesellschafter gänzlich von der Vertretungsmacht ausgeschlossen werden, so war dies in gleicher Weise wie der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag bekannt zu machen105. Erst dann wurde im Falle einer Beschränkung der Vollmacht gem. ALR II 8 § 634 jeder Gesellschafter nur in seinem Fache als Faktor angesehen. Bei einer nachträglichen Veränderung der Vertretungsbefugnis schützte das ALR besonders die auf die bisherigen Verhältnisse vertrauenden auswärtigen Handelshäuser, mit denen die Gesellschaft bereits in Verbindung stand. Ihnen gegenüber mußte diese Veränderung zusätzlich gem. ALR II 8 § 628 durch besondere Nachricht mitgeteilt werden106. Damit berücksichtigte das ALR auch die Schwierigkeit für Auswärtige, innerhalb von acht Tagen Kenntnis vom Börsenanschlag zu erhalten. 4. Teil 5. Abschnitt D. IV. 1. a) aa). Vgl. ALR II 8 § 647; Ferd. Fischer, S. 393 ff. 102 Vgl. ALR II 8 § 633. 103 So auch Ferd. Fischer, S. 352 f., 401 f. 104 Dieser Grundsatz wurde noch einmal durch ALR II 8 § 624 bestätigt. Danach mußte veröffentlicht werden, wenn „die Rechte und Pflichten einzelner Mitglieder anders, als es die Gesetze an die Hand geben, bestimmt seyn sollen.“ 105 Vgl. ALR II 8 § 627. 106 Über die Art und Weise schwieg sich das ALR aus. In der Praxis üblich war der Rundbrief. 100 101

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

Ob insgesamt nur das gutgläubige Publikum geschützt war, läßt sich aus dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen. Dafür spricht aber, daß nach ALR I 17 § 187 Einschränkungen, welche von den gesetzlichen Bestimmungen abwichen, Dritten nur dann entgegengehalten werden konnten, als sie diesen zur rechten Zeit bekanntgemacht worden waren. Die Art und Weise der Bekanntmachung wurde hingegen nicht auf die in ALR II 8 §§ 618, 619 beschriebene beschränkt. Daher kann davon ausgegangen werden, daß jegliche Form der Bekanntmachung genügte, so daß nur das gutgläubige, unwissende Publikum geschützt wurde107. Darüber hinaus wurde bei sonstigen, die Rechte Dritter betreffenden Veränderungen des Gesellschaftsvertrages, wie die nachfolgenden Untersuchungen zeigen werden, stets nur das unwissende und damit gutgläubige Publikum geschützt. 3. Veränderungen im Bestand und Auflösung der offenen Handelsgesellschaft Das ALR differenzierte zwischen der partiellen Auflösung der Gesellschaft beim Austritt einzelner Gesellschafter und der absoluten, totalen Auflösung bei Aufhebung der gesamten Gesellschaft. Das preußische Recht verfolgte jedoch die Absicht, die Gesellschaft im Falle einer partiellen Auflösung in ihrem Bestand zu schützen. Das Ausscheiden eines Gesellschafters z. B. durch Tod, Kündigung oder Ausschließung hatte damit nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge108. Erfolgte keine gehörige Bekanntmachung der Veränderung, hatte dies keinen Einfluß auf das gesellschaftliche Innenverhältnis. Dies sollte sich im späteren Preußischen Entwurf ändern109. Im Außenverhältnis aber wurden Dritte unter gewissen Umständen vor der erfolgten Veränderung geschützt. a) Eintritt eines Gesellschafters Der Eintritt eines Gesellschafters konnte entweder gem. ALR I 17 § 216 nach Einwilligung aller Gesellschafter mittels Aufnahmevertrag oder mittels Erbfolge geschehen110 und war gem. ALR II 8 § 627 gehörig bekannt zu machen. Darüber hinaus mußten die auswärtigen bisherigen Geschäftspartner besonders darüber informiert werden111. Die Haftung im Falle des Gesellschafterwechsels war nur unvollkommen geregelt. Während das ALR gesetzliche Regelungen für das Ausscheiden eines Gesellschafters vorsah, ignorierte es solche aber für den Eintritt eines Gesellschaf107 108 109 110 111

So auch Ferd. Fischer, S. 354; Servos, S. 40 f. Zu den Auflösungsgründen vgl. Hofmeister, S. 25 ff. Siehe dort 4. Teil 5. Abschnitt D. IV. 1. a) aa). Vgl. dazu und zum Gesellschafterwechsel ausführlich Hofmeister, S. 23 ff. Vgl. ALR II 8 § 628.

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ters112. So war auch die Haftung des eintretenden Gesellschafters für Verbindlichkeiten, die vor seinem Eintritt begründet worden waren, heftig umstritten113. In der Praxis setzten sich aber die Befürworter einer Haftung durch. Sie verwiesen darauf, daß der neue Gesellschafter durch seinen Eintritt den Gesellschaftsgläubigern vermittelt habe, er wolle nicht zwischen alten und neuen Verbindlichkeiten unterscheiden114. Auch die Rechtsprechung sah den eingetretenen Gesellschafter in der Haftung für die Altverbindlichkeiten. So wies das OAG Lübeck in seinem Urteil115 aus dem Jahre 1846 darauf hin, daß „der neue Compagnon, sowie er an allen Activis der Handlung Theil hat, auch an den Passivis derselben Theil nehmen wolle oder müsse“, wenn er „mittelst ordnungsgemäßen Börsenanschlags ohne allen Vorbehalt und ohne Veranstaltung einer Liquidation mit den bisherigen Gläubigern in eine schon bestehende Firma eintritt“. Daraus ergibt sich, daß der Neugesellschafter vom Zeitpunkt seines Eintritts an für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen hatte. Diese Haftung konnte er allerdings im Wege der öffentlichen Bekanntgabe ausschließen116. Die unterlassene Veröffentlichung seines Eintritts hinderte darüber hinaus gem. ALR II 8 § 626 nicht seine Verpflichtung aus neuen, nach seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten.

b) Austritt eines Gesellschafters Das Ausscheiden117 eines Gesellschafters war ebenso wie der Eintritt eines neuen gem. ALR II 8 §§ 658, 627, 628 an der Börse und Kaufmannsinnung gehörig bekannt zu machen und den auswärtigen Handelspartnern besonders mitzuteilen. Im Gegensatz zur Haftung des eintretenden Gesellschafters war die Haftung des Austretenden explizit geregelt. Wurde die Bekanntmachung unterlassen, blieb der ausgeschiedene Gesellschafter118 gem. ALR II 8 § 659 auch für Verbindlichkeiten, die nach seinem Austritte begründet worden waren, verhaftet. Diese Haftung bestand allerdings nur gegenüber gutgläubigen Dritten, die also keine anderweitige Kenntnis von dem Ausscheiden erlangt hatten. Die gehörige Bekanntmachung war demnach keine Voraussetzung für das Ausscheiden. Ihr Unterlassen begründete vielmehr eine Fiktion des Fortbestehens der ursprünglichen Verhältnisse zugunsten des gutgläubigen Handelsverkehres. 112 113 114 115 116 117 118

Vgl. Ferd. Fischer, S. 425. Ausführlich dazu Hofmeister, S. 39 ff. Ferd. Fischer, S. 425 f. Dieses galt auch für den preußischen Rechtskreis, vgl. Goldschmidt, KritZ, S. 179. So auch Ferd. Fischer, S. 426. Zu den einzelnen Austrittsgründen vgl. Hofmeister, S. 25 ff. Ebenso gem. ALR II 8 § 660 der Ausgeschlossene.

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

Unterblieb daher die gehörige Bekanntmachung, konnte der Ausgeschiedene die Bösgläubigkeit einzelner Gläubiger aber auch durch mündliche oder anderweitige Bekanntgabe seines Ausscheidens erzeugen119. Jedoch erst mit der gesetzlich vorgeschriebenen Art und Weise der Bekanntmachung galten sämtliche Gläubiger als wissend. Nun wurde zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters eine unwiderlegbare Fiktion der Kenntnis Dritter erzeugt. Eine Ausnahmeregelung zugunsten jener sah das ALR nicht vor. Es war also unerheblich, ob die Gläubiger tatsächlich Kenntnis erhalten hatten. Die abstrakte Möglichkeit der Kenntnisnahme war genügend120. Nach erfolgter Bekanntmachung wurde der Ausgeschiedene gem. ALR I 17 § 300 nicht von den Altverbindlichkeiten befreit. Seine Haftung wurde allerdings gem. ALR II 8 § 672 auf ein Jahr seit dem Ablauf des Sozietätsjahres121 gegenüber den Gläubigern begrenzt, denen das Ausscheiden des Gesellschafters gehörig bekanntgemacht worden war122. Nach Ablauf dieser Frist konnte er von den Gesellschaftsgläubigern gem. ALR II 8 § 674 nicht mehr in Anspruch genommen werden.

c) Auflösung der offenen Handelsgesellschaft Die Auflösung123 der offenen Handelsgesellschaft regelte das ALR nur lückenhaft. Eine alle Auflösungsgründe enthaltende Norm beinhaltete es nicht. Die Auflösung der Gesellschaft erfolgte z. B. durch einstimmigen Beschluß, Konkurs der Gesellschaft sowie in den in ALR I 17 § 277 angegebenen Fällen124. Die geschehene Auflösung war gem. ALR II 8 §§ 677, 618 an der Börse und Kaufmannsinnung gehörig bekannt zu machen. Unterblieb die gehörige Bekanntmachung, hafteten die Gesellschafter gem. ALR II 8 § 678 weiterhin für die im Namen der Gesellschaft oder unter deren Firma geschlossenen Verträge. Diese Weiterhaftung wurde, wie im Falle der partiellen Auflösung der Gesellschaft, nur gegenüber den Gesellschaftsgläubigern begründet, die „auch sonst von der erfolgten Aufhebung der Societät keine Wissenschaft erlangt haben“125. Vgl. Obertribunal, Bd. 9, S. 19. So auch Ferd. Fischer, S. 453. 121 Wurde eine Forderung erst nach Ablauf dieses Jahres fällig, so war gem. ALR II 8 § 673 die Jahresfrist von dem Verfallstage an zu rechnen. 122 Die Verjährung konnte aber durch Klageerhebung unterbrochen werden, Ferd. Fischer, S. 453. 123 Ein Liquidationsverfahren war dem ALR noch fremd. An die Auflösung der Gesellschaft schloß sich grundsätzlich die Vermögensauseinandersetzung an, vgl. dazu Servos, S. 60. 124 Vgl. zu den Auflösungsgründen auch Ferd. Fischer, S. 454 f.; Martens, S. 35 f. 125 Vgl. ALR II 8 § 678. 119 120

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Die gehörige Bekanntmachung war auch hier keine Voraussetzung zur Auflösung der Gesellschaft, andernfalls die Auflösung wissenden Dritten nicht hätte entgegengehalten werden können. Durch die unterlassene gehörige Bekanntmachung wurde zugunsten des gutgläubigen Publikums eine Fiktion des Weiterbestehens der Gesellschaft erzeugt. Zum anderen wird deutlich, daß die Kenntnis des Publikums auch auf anderem Wege erzeugt werden konnte. Aber erst die gehörige Bekanntmachung fingierte die Kenntnis des Publikums unwiderlegbar. Auch durch die gänzliche Aufhebung der Gesellschaft konnten sich die Gesellschafter gem. ALR I 17 § 307 nicht der Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern entziehen. Jedoch war die unbeschränkte solidarische Haftung der Gesellschafter auf ein Jahr nach erfolgter Bekanntmachung beschränkt. Nach Ablauf dieser Frist haftete jeder Gesellschafter gem. ALR I 17 § 310 nur noch pro-rata. Der relevante ALR I 17 § 308 lautete: „Wenn jedoch einem solchen Gläubiger126 die Aufhebung der Gesellschaft ausdrücklich bekannt gemacht worden ist, so muß derselbe, wenn er sich aus einem mit der Gesellschaft geschlossenen Vertrage an einen der gewesenen Mitglieder für das Ganze halten will, denselben innerhalb eines Jahres nach geschehener Bekanntmachung in Anspruch nehmen.“

Das ALR sah für den Fall der gänzlichen Auflösung der Gesellschaft im Gegensatz zur partiellen Auflösung keine Regelung vor, daß nach gehöriger Bekanntgabe grundsätzlich gegenüber jedem Gesellschaftsgläubiger die Jahresfrist zu laufen begann. Sollte die Jahresfrist in Gang gesetzt werden, mußte vielmehr jedem einzelnen Gläubiger die Auflösung bekanntgemacht werden. Wurde einem Gläubiger die Aufhebung nicht ausdrücklich bekanntgemacht, standen diesem die Ansprüche gegen die Gesellschaft auch noch nach Ablauf des Jahres zu127. Dies hatte zur Folge, daß verschiedene Fristen nebeneinander laufen konnten. Gegenüber den auswärtigen Handlungshäusern mußte nach dem Gesetzeswortlaut der ALR II 8 §§ 677 ff. im Falle der gänzlichen Auflösung der Gesellschaft, im Gegensatz zur partiellen Auflösung, keine gesonderte Nachricht erfolgen. Jedoch sah ALR II 8 § 627 vor, daß bei jeder Veränderung eine besondere Nachricht zu erfolgen hatte. Die gänzliche Auflösung muß allerdings als die stärkste Form der Veränderung des Gesellschaftsvertrages aufgefaßt werden. Daher mußte auch in diesem Fall eine gesonderte Nachricht erfolgen128. Bei einer nur auf eine gewisse Dauer eingegangenen Gesellschaft galt das oben Ausgeführte. Hatten die Gesellschafter sich im Geheimen ausbedungen, daß die Gesellschaft zu einem späteren Zeitpunkt entstehen sollte, so mag sie unter den Gesellschaftern im Innenverhältnis gem. ALR II 8 § 629 erst zu diesem späteren Zeitpunkte begonnen haben. Gegenüber Dritten war sie bereits mit der gehörig 126 127 128

Gesellschaftsgläubiger, vgl. ALR I 17 § 307, der Verfasser. Ferd. Fischer, S. 456. So auch Ferd. Fischer, S. 458; Bielitz Bd. 6, S. 370.

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

erfolgten Bekanntgabe entstanden, es sei denn, diese Abweichung vom gesetzlichen Regelfall wurde gem. ALR II 8 624 gehörig bekanntgemacht. Wurde diese Gesellschaft aufgelöst, mußte die Auflösung trotz der bereits veröffentlichten beschränkten Dauer im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag in jedem Fall gehörig bekanntgemacht werden. Dabei war es unerheblich, ob die Gesellschaft vor der festgesetzten und veröffentlichten Zeit oder aufgrund des Zeitablaufs aufgelöst wurde129.

II. Die stille Gesellschaft Neben der mit der heutigen offenen Handelsgesellschaft vergleichbaren „fortwährenden Societätshandlung“ kannte das ALR eine weitere Gesellschaftsform, die die Beteiligung an einem Handelsgewerbe betraf. Der sich an dieser Gesellschaft Beteiligende wurde „Associé en commandite“ und „stiller Gesellschafter“ genannt130. Dieser „Associé“ haftete den Gesellschaftsgläubigern gem. ALR II 8 § 652 grundsätzlich „nur mit seinem in der Handlung stehenden Capitale“. Die gewählte Bezeichnung des Gesellschafters sowie der Wortlaut des ALR II 8 § 652 bezüglich des Haftungsumfangs mögen zunächst darauf hindeuten, daß es sich um einen Kommanditisten nach heutigem Verständnis handelte. Wider den Wortlaut kannte das ALR jedoch keine Kommanditgesellschaft. Bei eingehender Betrachtung handelte es sich um eine bereits seit dem Mittelalter in Deutschland vorherrschende und noch heute unter diesem Namen bekannte Gesellschaftsart: die stille Gesellschaft. Der stille Gesellschafter des Preußischen ALR wurde kein Teilnehmer der Gesellschaft. Er vertraute der Gesellschaft zwar sein Kapital an, ohne jedoch ein Mitglied der Gesellschaft zu werden131. Vielmehr übernahm das ALR die Bezeichnung der im französischen Rechtsraum bekannten „société en commandite“, ohne allerdings auch rechtlich für eine Übereinstimmung zu sorgen. Einige Vertreter der Handelsrechtswissenschaft verkannten den dogmatischen Unterschied zwischen der französischen société en commandite und der deutschen stillen Gesellschaft132. Diese fehlende, auch sprachliche Unterscheidung führte letztlich dazu, daß die fehlerhaften Bezeichnungen auch in den zeitlich nachfolgenden Kodifikationen verwandt wurden133. Dort wurde, was die nachfolgenden Untersuchungen zeigen werden, unter der Überschrift der deutschen „stillen Gesellschaft“ inhaltlich die französische Kommanditgesellschaft geregelt. 129 130 131 132 133

Vgl. Bielitz Bd. 6, S. 370 f. Vgl. ALR II 8 § 651. Vgl. ALR II 8 § 652 i.V.m. ALR I 17 § 250. So z. B. Heise, S. 58; Ferd. Fischer, S. 479. Vgl. dazu ausführlich Droysen, S. 53 ff.

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Die stille Gesellschaft des ALR mußte zu ihrer Errichtung zwar einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag abschließen, durfte aber nicht nach außen bekanntgemacht werden. Andernfalls hätte sie den ihr eigentümlichen Charakter als stille Gesellschaft verloren134. Wurde der stille Gesellschafter hingegen bekanntgemacht, bedeutete dies für ihn die unbeschränkte solidarische Haftung. Er wäre dann als ein zur offenen Handelsgesellschaft gehörender Gesellschafter behandelt worden135.

G. Zusammenfassung Im Preußischen Allgemeinen Landrecht bestand die Verpflichtung zur Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen. Für die Entstehung haftungsbegründender Tatsachen war die Bekanntmachung allerdings keine Voraussetzung und hatte somit deklaratorische Wirkung. Auch für die Änderung oder Aufhebung solcher Tatsachen war die Bekanntmachung, mit Ausnahme der Aufhebung der Prokura, keine Voraussetzung. Wurde aber im Falle der Änderung oder Aufhebung einer solche Tatsache die Bekanntmachung unterlassen, wurde zugunsten des unwissenden, gutgläubigen Publikums die Fortdauer der ursprünglichen Verhältnisse vermutet. Diese Fiktion konnte der Bekanntmachungspflichtige aber durch den Beweis der Kenntnis erschüttern. Hier wurde zugunsten der Verkehrssicherheit die Fiktion zu einem Vertrauenstatbestand erhoben, der im ALR seine objektive Grundlage fand. Auf Seiten des Vertrauenden war Gutgläubigkeit erforderlich. Die besondere Stellung des Vertrauensschutzes in Preußen wird darüber hinaus darin sichtbar, daß die Rechtsprechung im Rahmen der kaufmännischen Einzelfirma sogar einen Vertrauenstatbestand schuf, der im Gesetz keine unmittelbare Grundlage fand. War hingegen die Veränderung oder Aufhebung vorgeschriebener Maßen veröffentlicht, wurde nun zugunsten des Pflichtigen die Kenntnis des Publikums unwiderlegbar fingiert. Einen Ausweichtatbestand für Dritte sah das ALR nicht vor. Es genügte allein ihre abstrakte Möglichkeit zur Kenntnisnahme. Im ALR sollten die Rechtssicherheit und die Verkehrssicherheit gleichermaßen Berücksichtigung finden. Kam auf der einen Seite nur dem Bekanntmachungspflichtigen die unwiderlegbare Kenntnisfiktion zu Gute, schuf das Allgemeine Landrecht andererseits zugunsten der Verkehrssicherheit einen Vertrauenstatbestand. Es vermutete bis zur Veröffentlichung des Gegenteils zugunsten des Handelspublikums die stets unbeschränkte und solidarische Haftung der GesellServos, S. 63. Gleiches galt für den Fall, daß der Name des stillen Gesellschafters in der Firma enthalten war, vgl. ALR II 8 § 652. 134 135

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

schafter einerseits und die jeweils in ihrem Umfang unbeschränkte Prokura andererseits. Mag der Interessensausgleich auch in der Intention des ALR gelegen haben, so darf die Veröffentlichungspflicht nicht darüber hinwegtäuschen, daß der zur gehörigen Bekanntmachung genügende Börsenaushang grundsätzlich nur über einen Zeitraum von acht Tagen angeschlagen bleiben mußte. Nur über diesen Zeitraum bestand die Möglichkeit der Kenntnisnahme. Der praktische Nutzen des Anschlags war somit nicht nur ein geringer. Die gesicherte Kenntnisnahme war praktisch nur sehr schwer möglich. Die eigentlich bezweckte Verkehrssicherheit wurde tatsächlich dort in ihr Gegenteil verkehrt, wo die Veröffentlichung Auswirkungen auf bereits begründete Rechte hatte, wie dies z. B. beim Austritt eines Gesellschafters der Fall war. Diese Schwächen der preußischen Veröffentlichungspraxis sollten die Verfasser des Preußischen Entwurfs zum ADHGB letztlich auf das Handelsregister als Kundmachungsmittel zurückgreifen lassen136. Zur Erzwingung der Veröffentlichung bediente sich das ALR der rechtlichen Vorteile in Form einer unwiderlegbaren Fiktion, wie auch rechtlicher Nachteile, die die Pflichtigen aber nur im Außenverhältnis traf. Dort normierte es z. B. die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters bei unterbliebener Veröffentlichung seines Austrittes. Das jeweilige Innenverhältnis blieb von einer unterlassenen Bekanntmachung jedoch unbeeinflußt. Finanzielle Nachteile kannte das ALR noch nicht.

Zweiter Abschnitt

Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch für die gesamten Deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie von 1811 A. Einleitung Das ABGB von 1811, welches trotz mancher Änderungen heute noch in Österreich gilt, stellt neben dem Preußischen ALR und dem französischen code civil das dritte große Gesetzesbuch der Aufklärungszeit dar. Maßgeblich wurde es von Franz von Zeiller137 beeinflußt. Es enthielt in 1502 Paragraphen das gesamte österreichische Privatrecht. Handels- und gesellschaftsrechtliche Bestimmungen und damit auch Regelungen zur Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen fanden sich in der österreichischen Monarchie nicht in einem eigenständigen Handelsgesetzbuch, Vgl. dazu 4. Teil 5. Abschnitt A. Zur Person Zeillers und dessen bedeutender Arbeit in der Entstehungsgeschichte des ABGB vgl. Brauneder, S. 9 ff. 136 137

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sondern nur in einzelnen, sich teilweise sogar widersprechenden Gesetzen. Erst mit den Österreichischen Entwürfen von 1856 / 1857 und letztlich mit dem ADHGB fanden sich einheitliche Regelungswerke. Das ABGB enthielt in seinen §§ 1175 ff. eine zusammenhängende Regelung von Teilen des Gesellschaftsrechts138. Die §§ 1175 ff. ABGB wurden gem. § 1216 auf die Handelsgesellschaften für entsprechend anwendbar erklärt. Mit § 1179 enthielt das ABGB eine Bestimmung zur Protokollierung des Gesellschaftsvertrages. Danach waren nur solche Handelsleute zur Protokollierung des Gesellschaftsvertrages verpflichtet, für die bestimmte Verordnungen bestanden139. Diese Verordnungen sollten nach dem kaiserlichen Kundmachungspatent zum ABGB vom 1. Juni 1811 in erster Linie die Fallitenordnung von 1734 und die Wechselordnung von 1763 sein140. Das ABGB enthielt demnach weder eigene Regelungen zur Führung eines Handelsregisters noch zur Veröffentlichung gesellschaftsrechtlicher Tatsachen, sondern bezog sich auf bis weit ins 18. Jahrhundert zurückreichende Gesetze. Obgleich sich der Blickpunkt der Arbeit auf die Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe des 19. Jahrhunderts richtet141, rechtfertigt diese Einbeziehung insoweit eine Auseinandersetzung mit der Fallitenordnung von 1734142.

B. Das Merkantilprotokoll in der Fallitenordnung von 1734 Ein sicherer Handelsverkehr konnte nur gewährleistet werden, wenn alle für diesen Verkehr wesentlichen Tatsachen öffentlich kundgemacht wurden. Diese Öffentlichkeit sollte in Österreich zu Zeiten des ABGB zunächst mittels eines sog. „Merkantilprotokolls“143 hergestellt werden. Dieses Merkantilprotokoll wurde als öffentlich einzusehendes Buch durch die Wechsel- und Merkantilgerichte geführt144. Dies waren gewöhnlich Gerichtshöfe erster Instanz, die zur Ausübung der 138 Regelungen über Kaufleute, Firmen und handelsrechtliche Vollmachtsverhältnisse enthielt das AGBG nicht. 139 Ellinger 1856, S. 450; Stubenrauch ABGB, S. 381; Nippel, S. 490. Dies wurde bestätigt durch ein Hofkammerdekret vom 29. 09. 1812, Nr. 1007. 140 Pauernfeindt, S. 194. 141 Und deshalb eine Auseinandersetzung mit der Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen in der Fallitenordnung von 1734 und der Wechselordnung von 1763 im übrigen nicht stattfindet. 142 Ausführlicher zur Geschichte des Merkantilprotokolls und zu den Österreichischen Entwürfen im 4. Teil 4. Abschnitt. 143 Vgl. zu dessen geschichtlicher Entstehung 4. Teil 4. Abschnitt A. 144 Nippel, S. 490; Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 33. Gesonderte Regelungen, die sich auf die Einsichtnahme bezogen, beinhaltete die Falltitenordnung nicht. Sie ging vielmehr selbstverständlich von der jedermann möglichen Einsichtnahme aus.

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

Handelsgerichtsbarkeit bestimmt waren. Sie dokumentierten die Handelsleute ihres Bezirkes in einem solchen Protokoll145. Durch Vorlage des Gesellschaftsvertrages hatten die Gesellschafter dem Wechsel- und Merkantilgericht nicht nur öffentlich kundzumachen, wie ihre Firma lauten und welchen Gesellschaftern Vertretungsmacht eingeräumt werden sollte. Darüber hinaus waren auch die Schriftzüge vorzulegen, mit welchem jeder einzelne Firmaführer unterzeichnen würde146. Letztlich mußten auch jede Veränderung des Gesellschaftsvertrages sowie die Auflösung der Gesellschaft veröffentlicht werden. Neben dem Protokoll stand, als zweite Säule der Öffentlichkeit, den Gesellschaftern die Möglichkeit offen, mittels Oblatorien147 das Handelspublikum in Kenntnis zu setzen. Damit keine Unwahrheiten und Täuschungen von ihnen ausgehen konnten, mußten diese Oblatorien dem Handelsgericht vor der Verschickung an die Geschäftspartner vorgelegt werden148. Ein rechtlicher Zwang und damit rechtliche Konsequenzen im Falle des Unterlassens bestanden hierzu im Gegensatz zum Protokolleintrag jedoch nicht149.

C. Die Wirkung der erfolgten und unterlassenen Eintragung I. Die Handlungsgesellschaften im ABGB Das ABGB kannte zwei Arten von Personenhandelsgesellschaften, ohne diese jedoch zu definieren. Die sog. „Handlungsgesellschaften“ wurden als eine besondere Art der zivilrechtlichen „Erwerbsgesellschaft“150 des § 1175 ABGB aufgefaßt. Eine Handlungsgesellschaft lag vor bei einer vertragsmäßigen Vereinigung zweier oder mehrerer Personen, welche in der Absicht eingegangen wurde, fortlaufend Handelsgeschäfte auf gemeinschaftlichen Gewinn und Verlust zu betreiben151. Die rechtliche Natur der Gesellschaft war über die Rechtsstellung ihrer Gesellschafter zu bestimmen. Hierbei mußte auf die Fallitenordnung von 1734 zurückStubenrauch, HandelsR 1859, S. 33. Nippel, S. 490. 147 Unter Oblatorien wurden Rundschreiben unter Verwendung der angenommenen Firma verstanden, durch die u. a. die Gründung einer Handlung, die Firma und die Inhaber des Geschäfts denjenigen mitgeteilt wurden, mit denen man in geschäftliche Beziehung treten wollte, Franz Fischer, S. 35. 148 Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 36. 149 Vgl. § 5 FO 1734; Nippel, S. 490. 150 Sog. „societas quaestuaria“, vgl. Stubenrauch ABGB, S. 378. 151 Nippel, S. 489; Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 71. 145 146

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gegriffen werden. Sollten sämtliche Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag solidarisch und unbeschränkt haften (sog. „öffentliche“ oder „aperti“ Gesellschafter152), lag eine „öffentliche Handelsgesellschaft“ vor153. Der öffentliche Gesellschafter wurde in doppelter Weise kundgemacht. Er mußte gem. § 5 FO 1734 in das Merkantilprotokoll eingetragen und in den Oblatorien genannt werden. Darüber hinaus mußte die Firma die Namen der „öffentlichen“ Gesellschafter enthalten oder wenigstens mit dem Zusatz „und Compagnie“ geführt werden154. War die Haftung eines Gesellschafters demgegenüber auf die Einlage beschränkt, wurde ein solcher Gesellschafter als „geheimer“ oder „stiller“ bezeichnet und eine geheime bzw. stille Handelsgesellschaft angenommen155. Im Gegensatz zum öffentlichen Gesellschafter mußte zwar der geheime bzw. stille Gesellschafter auch in das Merkantilprotokoll eingetragen werden. Ansonsten durfte er aber weder mittels Oblatorien noch über den „Namen der Compagnie“ bekanntgemacht werden156. Der geheime Gesellschafter haftete gem. § 9 FO 1734 zwar im Umfang beschränkt, aber unmittelbar und persönlich. Damit ist die „geheime“ bzw. „stille“ Gesellschaft mit der heutigen Kommanditgesellschaft und nicht mit der heutigen stillen Gesellschaft zu vergleichen157.

II. Die öffentliche Handelsgesellschaft und ihre Errichtung Die öffentliche Handelsgesellschaft wurde gem. § 1175 ABGB durch Gesellschaftsvertrag errichtet. Dieser Gesellschaftsvertrag konnte im allgemeinen schriftlich oder mündlich, gerichtlich oder außergerichtlich eingegangen werden158. Bei der Frage der Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages verwies das ABGB durch § 1179 auf die „besonderen Handels- und politischen Gesetze“. Für die öffentliche Handelsgesellschaft war dies vor allem die Fallitenordnung von 1734159. Danach waren der Gesellschaftsvertrag und die Gesellschaftsfirma gem. § 5 FO 1734 in das Merkantilprotokoll einzutragen. Vgl. § 6 FO 1734. Vgl. § 6 FO 1734; Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 72. 154 Vgl. § 5 FO 1734. 155 Ellinger, S. 80; vgl. §§ 4 ff. FO 1734. 156 Vgl. § 8 FO 1734. 157 Servos, S. 162; Renaud, StG, S. 28; Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 182; Behrend, S. 616. 158 Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 76; zu den Ausnahmen siehe Nippel, S. 491 f. 159 Die Wechselordnung von 1763 war insoweit zumeist inhaltsgleich. 152 153

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Wurde die Protokollierung aber unterlassen, so unterschied die Fallitenordnung nicht zwischen dem gesellschaftlichen Innen- und Außenverhältnis. Die Protokollierung des Gesellschaftskontraktes und der Firma wurden zwar als Grundbedingung der Ausübung des Rechts angesehen160. Dies mag dazu verführen, der Protokollierung konstitutive Wirkung beizumessen. Jedoch stellte die Hofkammer im Einvernehmen mit der Hofkommission in Justizsachen fest, daß die Veröffentlichungsregel lediglich eine Disziplinarregel war. Die Befugnis der Parteien zum Abschluß von Rechtsgeschäften wurde nicht von einer Protokollierung abhängig gemacht161. Bei unterlassener Protokollierung traf die Gesellschafter nicht die Nichtigkeit des Gesellschaftskontraktes, sondern gem. Art. 8 WO 1763 nur eine Geldstrafe in Höhe von 50 Reichstalern162. Bei der Begründung von haftungsbegründenden Tatsachen war die Veröffentlichung also nur ein bestärkendes Element, ohne daß aus ihrem Fehlen nachteilige Folgen für die Gesellschaft, für die Gesellschafter oder für Dritte erwuchsen. 1. Die Vertretung der öffentlichen Handelsgesellschaft Die Gesellschafter der öffentlichen Handelsgesellschaft waren keine „geborenen“ Vertreter der Gesellschaft. Ohne eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtliche Einwilligung der übrigen Gesellschafter oder ihrer Bevollmächtigten konnte die Gesellschaft Dritten gegenüber nicht wirksam durch einen Gesellschafter vertreten werden163. Es bedurfte gem. §§ 1201 S. 1, 1188, 833 ff. ABGB der Bevollmächtigung durch alle Gesellschafter, wobei Stimmenmehrheit genügte164. Bei Handelsgesellschaften wurde diese Einwilligung aus der einem Gesellschafter übertragenen, öffentlich in dem Merkantilprotokoll bekanntgemachten Befugnis, die Firma zu führen, geschlossen. Hierin lag eine „allseitige Vollmacht“. Die Firma wurde gem. § 1201 S. 2 ABGB als das Recht jedes Gesellschafters verstanden, „alle Urkunden und Schriften im Namen der Gesellschaft zu zeichnen“. Ob und wann ein Gesellschafter als vertretungsbefugt galt, sollte den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung in das Handelsregister entnommen werden165. Schied ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, oder wurde ihm die Vertretungsmacht entzogen, mußte auch dieses durch das Merkantilprotokoll veröffentEllinger 1856, S. 450. Hofkammerdekret v. 14. Mai 1843; Ellinger 1856, S. 450 f. 162 Vgl. Nippel, S. 491. 163 Auch das österreichische Recht kannte keine Unterscheidung zwischen der Geschäftsführung einerseits und der Vertretungsbefugnis andererseits, Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 240. 164 Ellinger 1856, S. 455; Stubenrauch ABGB, S. 395. 165 Vgl. § 1028 S. 2 ABGB; Zeiller, § 1202 Anm. 4. 160 161

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licht werden166. Andernfalls konnte der (heimlich ausgeschiedene) Gesellschafter, so ihm denn ursprünglich Vollmacht eingeräumt worden war, weiterhin die Gesellschaft und damit auch seine bisherigen Mitgesellschafter verpflichten167. Dies ergab sich aus § 1026 ABGB. Gegenüber Dritten, denen die Aufhebung der Vollmacht ohne ihr Verschulden unbekannt geblieben war, blieb der geschlossene Vertrag verbindlich. 2. Veränderungen im Bestand der offenen Handelsgesellschaft Gleiches Interesse wie an der Veröffentlichung der Begründung von haftungsbegründenden Tatsachen hatte der Handelsverkehr an der Veröffentlichung von Veränderungen und Aufhebung solcher Tatsachen. Daher waren die Aufhebung einer Handlungsgesellschaft, die Aufnahme und der Austritt ihrer Mitglieder und eine Veränderung der Gesellschaftsfirma168 öffentlich bekannt zu machen169. Grundsätzlich sollte auch diese Eintragung mittels Geldstrafen erzwungen werden. So hatte die unterlassene Protokollierung eine Ordnungsstrafe in Höhe von 50 Reichstalern zur Folge170. Das österreichische Recht beabsichtigte aber zudem, das Vertrauen in den Fortbestand der eingetragenen Tatsachen zu festigen und zu schützen. Daher wurde der Veröffentlichung haftungsändernder oder –aufhebender Tatsachen rechtliche Wirkung beigemessen. Die Veränderungen waren grundsätzlich Dritten gegenüber erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam171. a) Die Haftung des eintretenden Gesellschafters Die Aufnahme eines neuen Gesellschafters erfolgte in der Regel durch Gesellschaftsvertrag. Die Aufnahme war gem. § 1214 ABGB i.V.m. § 1179 ABGB, § 5 FO 1734 zu veröffentlichen. Rechtliche Auswirkungen hatte die Veröffentlichung jedoch weder im Innenverhältnis auf die Wirksamkeit des Eintritt noch auf die Haftung im Außenverhältnis. Der Gesellschafter wurde auch im Falle ihrer Unterlassung Mitglied der Gesellschaft. Lediglich eine Ordnungsstrafe von 50 Reichstalern hatte er zu fürchten172. Obgleich zwar die solidarische Haftung des offenen Gesellschafters normiert wurde, treffen weder die handelsrechtlichen Bestimmungen noch das ABGB 166 167 168 169 170 171 172

Vgl. § 1214 ABGB. Ellinger 1856, S. 458. Nippel, S. 493. Vgl. § 1214 ABGB. Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 77. Vgl. § 1214 ABGB. Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 77.

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

selbst eine Aussage darüber, ob der neu Eingetretene auch für Verbindlichkeiten haften mußte, die vor seinem Eintritte begründet worden waren. In der damaligen handelsrechtlichen Literatur wurde hingegen eine solche Haftung einhellig bejaht173.

b) Die Haftung des ausscheidenden Gesellschafters Das Ausscheiden eines Gesellschafters konnte durch Kündigung (§ 1212 ABGB), Ausschließung (§ 1210 ABGB) oder Tod (§§ 1206, 1207 S. 1 ABGB) erfolgen174. Es war gem. §§ 1214, 1179 ABGB, § 7 FO 1734 durch das Merkantilprotokoll zu veröffentlichen. aa) Die Haftung vor der Protokollierung des Ausscheidens Vor erfolgter Protokollierung, so er denn „in der Stille, ohne Vorwissen des Merkantilgerichts“ ausgeschieden war, haftete solch ein Gesellschafter weiterhin auch für Verbindlichkeiten aus Geschäften, die zwischen Gläubigern, die „auf die gerichtliche Protokollierung und Firma“ vertrauten und der öffentlichen Handelsgesellschaft abgeschlossen worden waren175. Der Handelsverkehr mußte also „von der heimlichen Austretung nichts wissend, auf die gerichtliche Protokollierung und Firma vertrauend der Raggion weiters sidiret haben“176. Das österreichische Recht schützte demnach nur den unwissenden, auf den Merkantilprotokolleintrag vertrauenden und damit gutgläubigen Handelsverkehr177. Gegenüber den von dem Ausscheiden Wissenden wurde keine Haftung begründet. Damit wurde lediglich zugunsten der Gutgläubigen eine Fiktion erzeugt, nicht aber die rechtliche Wirksamkeit des Ausscheidens von der Protokollierung abhängig gemacht. Um das Publikum von der sich geänderten Tatsache in Kenntnis zu setzen, konnte sich der Gesellschafter zweierlei Mittel bedienen. Er hatte die Möglichkeit, seine Geschäftspartner mittels Oblatorien zu informieren178. Jedoch erzeugten diese die Kenntnis nicht gegenüber jedermann. Es blieb vielmehr Sache des Gesellschafters, die Kenntnis des Dritten von der Veränderung zu beweisen179. Diese Beweisführung und die Veröffentlichung konnten sich für den Gesellschafter aus 173 174 175 176 177

Siehe ausführlich dazu Hofmeister, S. 98 f. Ausführlich dazu Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 101 f. Vgl. § 7 FO 1734. Vgl. § 7 FO 1734. So auch Nippel, S. 542, der nur den „redlich handelnden“ Gläubiger als geschützt an-

sieht. 178 179

Vgl. § 5 FO 1734; Nippel, S. 490. Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 299 f.

2. Abschn.: Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch

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tatsächlichen Gründen als durchaus schwierig erweisen. Die Oblatorien mußten in die Hände aller Geschäftspartner gelangt sein. Daher war die Bekanntmachung mittels Protokolleintrag für den Gesellschafter attraktiver. Nach der Protokollierung wurde unwiderlegbar die Kenntnis des Dritten angenommen. Eine Ausnahmeregelung zugunsten des unverschuldet unwissenden Publikums kannte das österreichische Recht noch nicht. Dies sollte sich aber gut 45 Jahre später in den Österreichischen Entwürfen zu einem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch ändern180. bb) Die Haftung nach der Protokollierung des Ausscheidens Wurde das Ausscheiden des Gesellschafters protokolliert, hatte der Gesellschafter für die nach erfolgter Protokollierung eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr zu haften. Eine lebhafte Diskussion entbrannte aber um die Frage, ob die Haftung des Ausgeschiedenen für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten ausgeschlossen oder zumindest zeitlich einzugrenzen war181. Wayna sah die Notwendigkeit, die Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters zeitlich zu beschränken. Er ging davon aus, daß mit dem Ausscheiden alle Rechte und Pflichten des Ausscheidenden auf die verbleibenden Gesellschafter übertragen wurden. Dieser Rechtsübergang und die damit verbundene Enthaftung traten aber seiner Meinung nach erst dann ein, wenn die Gesellschaftsgläubiger Kenntnis vom Ausscheiden und in den Rechtsübergang eingewilligt hatten182. Die Kenntnis vom Ausscheiden könne durch das Merkantilprotokoll erlangt werden. Schließlich sei es Sache der Gläubiger, sich so Kenntnis zu verschaffen183. Die notwendige Einwilligung könne ausdrücklich oder stillschweigend erteilt werden, im letzteren Fall z. B. dadurch, daß der Gläubiger nach dem protokollierten Ausscheiden seine Forderungen nicht geltend mache184. Nach Wayna hatte sich der Gläubiger stets über den Handelsregisterinhalt und damit auch über die sich ändernden Tatsachen auf dem neuesten Stand zu halten. Damit bevorzugte er die Stellung des ausgeschiedenen Gesellschafters. Auch Bach fand eine über Jahre fortdauernde Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters unbillig. Er war der Ansicht, daß jeder Gesellschafter, der öffentlich mittels eines Merkantilprotokolleintrages aus der Gesellschaft ausgeschieden sei, weder den vorherigen noch den neuen Gläubigern gegenüber zu haften habe185. 180 181 182 183 184 185

Vgl. S. 188 ff. Ausführlich dazu Hofmeister, S. 99 ff. Wayna, Zeitschr. F. Rechtsgel., 1835, S. 60 ff., 75. Wayna, Zeitschr. F. Rechtsgel., 1835, S. 62 ff. Wayna, Zeitschr. F. Rechtsgel., 1835, S. 65. Bach, Zeitschr. F. Rechtsgel., 1842, S. 209.

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

Nach seiner Ansicht hing die Frage der Nachhaftung von der erfolgten Protokollierung ab186. Schließlich sei es Sache der Gläubiger, sich über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft zu vergewissern187. Unterließen sie dieses, hätten sie die Gesellschafter stillschweigend aus der Haftung entlassen188. Wie Wayna machte damit auch Bach die Enthaftung von der Protokollierung und der Einwilligung der Gläubiger abhängig. Auch Bach berücksichtigte einseitig die Interessen des Gesellschafters als Schuldner. Beide sahen die Notwendigkeit einer zeitlichen Eingrenzung der Nachhaftung. Den Meinungen von Wayna und Bach stand Schiestl kritisch gegenüber. Er vermochte in der Nichtgeltendmachung der Forderungen durch die Gesellschaftsgläubiger keine Einwilligung in die Enthaftung zu sehen189. Schiestl gab zu bedenken, daß der Zeitraum, in dem der Gläubiger seine Forderung geltend machen mußte, um ihrer nicht verlustig zu werden, nicht gesetzlich bestimmt war190. Gingen Wayna und Bach von der steten Erkundungspflicht des Publikums aus, war es nach Ansicht Schiestls verfehlt, daß es Sache der Gläubiger war, sich im Merkantilprotokoll über Veränderungen im Bestand der Gesellschaft zu erkundigen. Es gebe kein Gesetz, welches einem Gläubiger, der bereits ein Recht erworben habe, die Verpflichtung auferlege, sich über Veränderungen zu erkundigen. Eher das Gegenteil sei der Fall191. Damit traf Schiestl bereits jetzt eine Wertung, die tragend für die Ausgestaltung der rechtlichen Wirkung von Handelsregistereintragungen für den späteren österreichischen Entwurf und das ADHGB werden sollte192. Auch die Rechtsprechung entließ den ausgeschiedenen Gesellschafter nicht nach erfolgter Protokollierung aus der Haftung für die bis zu seinem Austritt begründeten Verbindlichkeiten193. Damit blieb der ausgeschiedene Gesellschafter solange in der Haftung, bis die Verbindlichkeit entweder gem. § 1479 ABGB nach 30 Jahren verjährt war, oder aber die Gläubiger befriedigt worden waren. Das ADHGB sollte aber ca. 50 Jahre später, beide Argumentationsstränge berücksichtigend, die zeitlich begrenzte Nachhaftung gesetzlich normieren194.

186 Unter welchen Voraussetzungen die Protokollierung durch das Merkantilgericht seiner Meinung nach erfolgen durfte, vgl. Bach, Zeitschr. F. Rechtsgel., 1842, S. 208 f. 187 Bach, Zeitschr. F. Rechtsgel., 1842, S. 214. 188 Bach, Zeitschr. F. Rechtsgel., 1842, S. 213. 189 Schiestl, Zeitschr. F. Rechtsgel., 1843, S. 363. 190 Schiestl, Zeitschr. F. Rechtsgel., 1843, S. 381. 191 Schiestl, Zeitschr. F. Rechtsgel., 1843, S. 368 ff. 192 Siehe dazu 4. Teil 6. Abschnitt A. 193 Hofmeister, S. 99 ff.; ähnlich Blodig, Allg. Gerichtszeitung 1860, Nr. 68, Fn. 20. 194 Vgl. dazu ab 4. Teil 6. Abschnitt D. IV. 1. c) cc).

2. Abschn.: Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch

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3. Auflösung der offenen Gesellschaft Die gänzliche Aufhebung der Gesellschaft konnte durch Kündigung, Ausschließung, Tod eines Gesellschafters, in den in § 1205 ABGB aufgezählten Fällen oder nach freiem Willen durch Vertrag zwischen den Gesellschaftern geschehen195. Die Auflösung bedeutete die Vollbeendigung der Gesellschaft und deren Umwandlung in eine Eigentumsgemeinschaft im Sinne des 16. Hauptstücks des ABGB. An die Auflösung schloß sich im ABGB noch keine Liquidation der Gesellschaftsgeschäfte an. Eine solche war dem ABGB und den jeweiligen Spezialgesetzen noch fremd196. Gründete sich die Auflösung bei der Handelsgesellschaft auf den freien Willen der Gesellschafter, mußte dieser zusätzlich in einem „Dissolutionsvertrag“197 (Auflösungsvertrag) manifestiert und, um gegenüber Dritten eine Außenwirkung zu haben, durch das Merkantilprotokoll veröffentlicht worden sein198. Die Veröffentlichung der Auflösung und die Veröffentlichung des Aufhebungsvertrages waren gleichermaßen Voraussetzung zur Schaffung der Außenwirkung199. Auch hier war aber die Veröffentlichung keine Voraussetzung zur Auflösung der öffentlichen Handelsgesellschaft. Die gänzliche Auflösung der Gesellschaft konnte bei Verabsäumung der Protokollierung nur redlich handelnden Gläubigern nicht entgegengesetzt werden200. Damit gab es lediglich eine Fiktion des Weiterbestehens, von der ausschließlich das gutgläubige Publikum profitierte201. Ihnen gegenüber bestand eine Forthaftung bei unterlassener Protokollierung gem. §§ 1214, 1179 ABGB i.V.m. §§ 2 und 7 FO 1734. Ebenso wie bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters konnten sich die Gesellschafter durch die Auflösung der Gesellschaft den Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht entziehen202. Auch gab es keine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung.

195 Pauernfeindt, S. 204 ff.; Scheidlein, S. 561; Zeiller, § 1205, Anm. zu 1205 a.E. Zu den Auflösungsgründen ausführlich Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 99 f. 196 Vgl. Servos, S. 160. 197 Der „Dissolutionsvertrag“ hatte alle Vereinbarungen hinsichtlich der Vermögensauseinandersetzung der Gesellschafter untereinander und der Befriedigung der Gesellschaftergläubiger zu enthalten, vgl. dazu ausführlich Servos, S. 160. 198 Vgl. § 7 FO 1734. Dazu und zu dem Inhalt eines solchen Vertrages siehe Sonnleithner 1820, S. 124 f. 199 Pauernfeindt, S. 204. 200 Nippel, S. 542. 201 Zeiller, § 1214, Anm. 1 f.; Sonnleithner 1820, S. 124. 202 Vgl. Servos, S. 161.

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

4. Die Gesellschaftsfirma und ihr Verhältnis zum Merkantilprotokoll Eine Definition der Firma, die auch als „Raggion“ bezeichnet wurde, enthielten weder das ABGB noch die Fallitenordnung. Die Firma wurde indes umschrieben als die Unterschrift, derer sich im Geschäftsverkehr bedient wurde203. Die Fallitenordnung von 1734 sah noch keine Protokollierungspflicht für die Gesellschaftsfirma vor. Erst die Wechselordnung von 1763 erhob die Eintragung zur Pflicht204. Die Fallitenordnung normierte eine strenge Firmenwahrheit. Die Firma enthielt also stets die wahrlich Haftenden. Dadurch schuf sie ein genaues Abbild der Haftungsverhältnisse. Aus der Firma alleine konnten aber dennoch nicht sämtliche haftenden Gesellschafter entnommen werden. Nicht alle Gesellschafter mußten in die Firma aufgenommen werden. Es genügte vielmehr die Andeutung „und Compagnie“, um weitere Gesellschafter anzukündigen205. Die „geheimen“ Gesellschafter durften erst gar nicht in der Firma geführt werden206. Demgegenüber waren in das Merkantilprotokoll sämtliche öffentliche wie stille Gesellschafter derart einzutragen, daß sie zweifelsfrei zu identifizieren waren207, also mit Namen, Vornamen und Beruf208. Darüber hinaus war einzutragen, welche Gesellschafter als öffentliche und welche als stille in der Gesellschaft vorhanden waren. Wer berechtigt war, die Firma zu führen, war ebenso einzutragen wie die Firma selbst209. Zudem war der Gegenstand des Geschäftsbetriebes, bei stillen Gesellschaftern die Art und Größe ihres Beitrages zu veröffentlichen. Das Merkantilprotokoll gab damit Auskunft über die jeweiligen Gesellschaftsverhältnisse, die aus der Firma nicht zu entnehmen waren. Rechtliche Nachteile bei unterbliebener Erstveröffentlichung sahen weder die Fallitenordnung noch das ABGB vor. Demgegenüber haftete der Gesellschafter aber solange für die eingegangenen Verbindlichkeiten, bis sein Name aus der Firma gelöscht und „bey dem Wechsel=Gericht abgeschrieben“ worden war210.

203 204 205 206 207 208 209 210

Stubenrauch HandelsR 1859, S. 37. Vgl. Art. 8 WO v. 1763. Vgl. § 5 FO 1734. Vgl. § 8 FO 1734. Sonnleithner 1820, S. 113. Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 77. Sonnleithner 1820, S. 116. Vgl. Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 268 f.

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III. Die „stille“ bzw. „geheime“ Gesellschaft Das österreichische Handelsrecht kannte neben der öffentlichen Handelsgesellschaft noch eine weitere Handelsgesellschaft, benannte diese aber nicht, obwohl in den §§ 4 bis 8 FO 1734 und § 1204 ABGB der Begriff des „geheimen“ Gesellschafters, in der Literatur zudem der Begriff des „stillen“ Gesellschafters211 gebraucht wurde. Charakteristisch für diese Gesellschaftsform war die auf die Einlage beschränkte Haftung eines Gesellschafters.

1. Die Errichtung der „stillen“ bzw. „geheimen“ Gesellschaft Für die Errichtung der „stillen“ Gesellschaft gilt das zur öffentlichen Handelsgesellschaft Gesagte. Insbesondere waren weder die schriftliche Abfassung des Gesellschaftsvertrages noch die Protokollierung Voraussetzungen ihrer Entstehung. 2. Die Haftung des „stillen“ bzw. „geheimen“ Gesellschafters Die Fallitenordnung von 1734 genauso wie das ABGB von 1811 kannten den „geheimen“ Gesellschafter. Die Fallitenordnung normierte, daß sich die Haftung der „heimlichen socii“ für die Schulden der Gesellschaft mit dem Quanto ihres eingelegten Fundi, oder nach dem Inhalt und Beschaffenheit des bei dem Merkantilgerichte protokollierten Societätscontractes“ richtete. Eine weitergehende solidarische Haftung schloß sie gem. § 9 FO 1734 aus. Dies stellte auch § 1204 ABGB noch einmal heraus. Er lautete: „Die geheimen Mitglieder einer Handelsgesellschaft, solche nämlich, welche ihr einen Theil des Fonds auf Gewinn und Verlust dargeliehen haben, aber nicht als Mitglieder angekündigt worden sind, haften in keinem Falle mit mehr als mit dem dargeliehenen Capitale. Die kundgemachten Mitglieder haften mit ihrem ganzen Vermögen.“

Kennzeichnend für den „geheimen“ Gesellschafter war nach beiden Gesetzen die unmittelbare, jedoch auf die Einlage beschränkte Haftung212. Die „Kundmachung“ i. S. d. § 1204 ABGB darf aber nicht mit der Protokollierung verwechselt werden. Fallitenordnung und das ABGB forderten beide eine Protokollierung des geheimen Gesellschafters. Dieser hatte seinen Namen und sein Einlagekapital in das Handelsregister eintragen zu lassen. Allerdings durfte er darüber hinaus nicht als „Socii“ kundgemacht werden. Andernfalls haftete er wie ein öffentlicher Gesellschafter. Eine solche weitergehende Kundmachung geschah neben der Nennung des Namens in der Firma oft durch Rundschreiben oder Anschläge an öffentlichen Orten213. 211 212

So z. B. Ellinger 1856, S. 89; Stubenrauch, S. 397 f. Stubenrauch, HandelsR 1859, S. 98.

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2. Teil: Kodifikationen der Aufklärung

Das ABGB maß dem Schutz der Gläubiger der „geheimen“ Gesellschaft besondere Bedeutung zu. Erstmals ließ eine Kodifikation die Haftungsbeschränkung erst dann eintreten, nachdem die Höhe der Einlage im Merkantilprotokoll veröffentlicht worden war. Andernfalls wurden die „geheimen“ Gesellschafter zugunsten des Publikums wie öffentliche Gesellschafter behandelt214. Darüber hinaus sollte den „geheimen“ Gesellschaftern nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ihre Einlagen in Zeiten wirtschaftlicher Krisen frühzeitig aus der Gesellschaft abzuziehen. Daher waren sie verpflichtet, „ihr Kapital bis zur ordentlichen, bei den Merkantilgerichten geschehenen Aufhebung der Societät allda liegen zu lassen“. Und es war ihnen untersagt, „nur einen Teil davon herauszunehmen“215. Im Falle des Ausscheidens konnte sich der „geheime“ Gesellschafter, wie der öffentliche Gesellschafter, nicht der Haftung für bereits begründete Verbindlichkeiten entziehen216. Geschah die Protokollierung seines Ausscheidens, haftete er weiterhin für die vor seinem Ausscheiden begründeten Gesellschaftsschulden. Dies allerdings nur gem. § 9 Abt. I. Fall. O, soweit „die Handlungscreditoren von dem in der Handlung bleibenden Socio hernach nicht befriediget worden.“ Unterblieb die Veröffentlichung, haftete der geheime Gesellschafter bei zukünftigen Geschäftspartnern gem. § 7 FO 1734 nur, sofern diese Neugläubiger „von der heimlichen Austretung ( . . . ) nichts wissend, auf die gerichtliche Protokollierung und Firma vertrauend der Raggion weiters sidieret haben“. Auch hierbei handelt es sich um eine Vertrauenshaftung zugunsten des gutgläubigen Publikums217. Im Umfang blieb die Haftung aber auf die Einlage beschränkt218.

D. Zusammenfassung Die normierte Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen diente auch im ABGB der Kundmachung gesellschaftsrechtlicher Haftungsverhältnisse. Obgleich neben dem Merkantilprotokoll mit den Oblatorien ein weiteres Kundmachungsmittel vorgesehen war, wurden rechtliche Wirkungen ausschließlich von einem Handelsregistereintrag abhängig gemacht.

Pauernfeindt, S. 198; Scheidlein, S. 560; Zeiller, § 1204, Anm. 5, Fn. 1. Vgl. Dr. M.W., S. 100 ff. 215 Vgl. § 9 FO 1734. 216 So die Rechtsprechung des Obersten Österreichischen Gerichtshofes, vgl. Stubenrauch, ABGB, S. 397 f.; Nippel, S. 526 f. 217 So auch Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 183. 218 Nach Ellinger richtete sich die Haftung in diesem Fall nach § 1213 ABGB. Ellinger gibt aber keine Begründung für seine Ansicht an, vgl. Ellinger 1856, S. 458. 213 214

2. Abschn.: Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch

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Trotz der Veröffentlichungspflicht war der Merkantilprotokolleintrag weder eine Voraussetzung für die Existenzbegründung haftungsbegründender, noch für die Existenzbegründung haftungsändernder oder haftungsaufhebender Tatsachen. Die Kundmachung war bei der Entstehung haftungsbegründender Tatsachen nur ein bestärkendes, deklaratorisches Element. Lediglich Geldstrafen sollten die Gesellschafter zur Befolgung der Veröffentlichungspflicht anhalten. Die unterlassene Veröffentlichung von haftungsändernden bzw. haftungsaufhebenden Tatsachen jedoch hatte neben der Geldstrafe auch rechtliche Wirkungen zur Folge. Das österreichische Recht erzeugte einen Vertrauenstatbestand. Dem unwissenden Publikum kam eine Fiktion des Fortbestehens des ursprünglichen Zustandes zu Gute. Damit wurde zum einen das Vertrauen in den Fortbestand der eingetragenen Tatsachen gefestigt. Zum anderen wurden so auch die Gesellschafter angehalten, die Veröffentlichung vorzunehmen. Dieser Anreiz wurde um so größer, als nach erfolgter Veröffentlichung alle Dritten unwiderlegbar als wissend galten. Damit wurde ihnen die Last genommen, die Bösgläubigkeit des Publikums zu beweisen. Auch das ABGB nahm damit wie das ALR einen Interessensausgleich zwischen der Verkehrs- und der Rechtssicherheit vor. Im Rahmen der „stillen“ Gesellschaft normierte das österreichische Recht erstmals aus Gläubigerschutzgesichtspunkten eine Haftungsbeschränkung des „stillen“ Gesellschafters erst ab dem Zeitpunkt seiner Eintragung in das Handelsregister.

Dritter Teil

Die französische und spanische Gesetzgebung zu Beginn des 19. Jahrhunderts „Das Alte liegt zertrümmert da. Die Gräber des Herkommens sind gesprengt, und auf die gemächlichen Tage der Ruhe ist die Zeit der Taten gefolgt. Wo vieles zerstört ist, da ist auch vieles zu bauen, und wo eine neue Schöpfung lebt, da regt sich ermuntert selbst die trägere Kraft.“1

Erster Abschnitt

Der code de commerce von 1808 und das Landrecht des Großherzogtums Baden von 1809 A. Einleitung Das Badische Handelsgesetz von 1809, welches als Anhang in den Bestimmungen des Badischen Landrechts enthalten war, wurde in seinen ersten acht Titeln inhaltsgleich mit dem französischen code de commerce ausgestaltet. Im Bereich der Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen sind die badischen Regelungen damit nicht nur inhaltlich identisch, sondern entsprechen dem französischen Vorbild auch in der Nummerieung der Artikeln und Paragraphen. Von einer eigenständigen Regelung kann daher nicht gesprochen werden. Im folgenden wird daher ausschließlich der code de commerce behandelt. Die dortigen Ausführen treffen selbstredend auch auf das badische Handelsrecht zu. Das Verlangen nach Öffentlichkeit handelsverkehrsrelevanter Verhältnisse ging in Frankreich von dem Kampf gegen die Mißbräuche und betrügerische Bankrotte aus, die von ausländischen Bankiers begangen wurden2. Den ausländischen Bankiers wurde erstmals auf Anregung des dritten Standes im Jahre 1579 mit der Ordonnance dite de Blois aufgegeben, alle Teilhaber ihrer Gesellschaft und die 1 Anselm Feuerbach über das anstehende 19. Jahrhundert, in: Blick auf die deutsche Rechtswissenschaft, Vorrede zu Unterholzners „Juristischen Abhandlungen“, teilweise abgedruckt in: Baden im 19. Jahrhundert, Federer, S. 84. 2 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 23.

1. Abschn.: Der code de commerce von 1808

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Vollmachtsverhältnisse zu nennen und registrieren zu lassen. Im Falle des Unterlassens sollten die Gesellschafter Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis untereinander nicht geltend machen können3. Dennoch erhöhte sich die Zahl der „Banqueroutes“ zu Beginn des 17. Jahrhunderts. Zusätzlich setzten Bürgerkriege und Hugenottenkriege dem Handel stark zu. Wieder waren es Kaufleute, die den König anregten, Maßnahmen zur Hebung des Handels zu erlassen. Es sollte nun zusätzlich die Auflösung von Handelsgesellschaften bzw. der Austritt von Gesellschaftern offenkundig gemacht werden. Man versprach sich durch die Offenkundigkeit nicht nur wie in Frankfurt a.M. bzgl. der Haftungsverhältnisse informiert zu bleiben. Vielmehr wurde darüber hinaus die Auflösung einer Gesellschaft oder der Austritt eines Gesellschafters als Vorbote eines drohenden „Banqueroutes“ gedeutet4. Der König nahm sich 1629 im Code Marillac dieser Vorschläge an, erweiterte die Offenkundigkeitspflicht aber darüber hinaus auf die inländischen Handelsleute. Diese Pflicht wurde mit der Ordonnance du commerce von 1673 übernommen und weitergeführt. Allerdings hatten nur diese vom König erlassenen Ordonnanzen5 allgemeinverbindliche Wirkungen, die zudem auf bestimmte Rechtsgebiete beschränkt blieben6. So herrschte bis zum Ende des 18. Jahrhunderts in Frankreich eine große Rechtszersplitterung. Im Norden stand das Recht unter der Beeinflussung des germanischen Rechts, u. a. in Gestalt deutsch-rechtlich geprägter lokaler Gewohnheitsrechte, während im Süden das römische Recht als Gewohnheitsrecht zur Ergänzung und Ausfüllung einheimischer Gewohnheitsrechte galt7. Erst die im Jahre 1789 beginnende Revolution fegte die Rechtszersplitterung hinweg und eröffnete damit die Möglichkeit einer rechtlichen Neuordnung. Sie machte diese aber auch erforderlich, da nun insbesondere das Prinzip der Gleichheit Aller vor dem Gesetz Berücksichtigung finden mußte8. Mit dem code de commerce9 nahm Napoléon Bonaparte im Jahre 1808 diese Möglichkeit für das Handelsrecht wahr und schuf ein Gesetzeswerk, das nicht nur Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 26. Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 27. 5 Ausführlich über die Bedeutung der Ordonnancen Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 306 f. 6 Ausführlich dazu, Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 306 f. 7 Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 306; Conrad, Rechtsgeschichte, S. 394 ff. 8 Alle bisherigen ständischen und provinziellen Privilegien wurden zugunsten einer Rechtsordnung freier und gleicher Bürger abgeschafft, vgl. Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 308. Dies wurde notwendig, da nun der „Geist der Freiheit durch das Zivilgesetzbuch wehte“, vgl. Conrad, Rechtspflege, S. 81; Bürge, ZHR Beih. 66, S. 120. 9 Dieser beruht inhaltlich im wesentlichen auf zwei von Ludwig XIV. erlassenen Ordonnanzen, der Ordonnance du commerce aus dem Jahre 1673 und der Ordonnance de la marine des Jahres 1681. 3 4

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3. Teil: Französische und spanische Gesetzgebung zu Beginn des 19. Jahrhunderts

allgemeinverbindlich für alle Franzosen war, sondern grundlegende Bedeutung für die zukünftige Handelsgesetzgebung anderer Staaten haben sollte. Dieser Einfluß zeigt sich für den deutschen Rechtskreis auch darin, daß die Gedanken des code de commerce über die Wirkung der Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen und deren Unterlassung auch in die Beratungen der deutschen Kodifikationsentwürfe Einlaß fanden, obgleich dem französischen Handelsrecht ein Handelsregister unbekannt war.

B. Die Veröffentlichung im code de commerce Das Bedürfnis, das Publikum vor Betrug zu schützen, erkannten auch die Verfasser des code de commerce. Das von ihnen gewählte Kundmachungsmittel war allerdings nicht ein öffentlich einzusehendes Buch, sondern eine Veröffentlichung per Anschlag in einem Gerichtssaal. Zwar mußten vor der Aushängung die zu veröffentlichenden Tatsachen in ein ausschließlich bei Gericht geführtes, sogenanntes Gerichtshandelsbuch, eingetragen werden. Dieses Gerichtshandelsbuch diente ausschleißlich dem innergerichtlichen Verkehr und war nicht dazu bestimmt, die Öffentlichkeit zu informieren. Daher sah der code de commerce weder die Möglichkeit einer Einsichtnahme des Gerichtsbuches noch die einer Abschrift aus diesem vor. Der code de commerce beinhaltete die Verpflichtung, daß Verträge über die Gründung von Handelsgesellschaften 14 Tage nach deren Abschluß in Abschrift bei dem Handelsgericht des Ortes, wo sich der Sitz der Gesellschaft befand, eingereicht und im Gerichtsaale drei Monate lang ausgehängt bleiben mußten10. Eine ähnliche Vorschrift bestand für Verträge, die einen Gründungsvertrag abänderten. Das Publikum konnte sich also über die rechtlichen Verhältnisse einer Gesellschaft in dem Gerichtssaale durch die Ansicht der Aushänge erkundigen. Der Nutzen der Erkundigungsmöglichkeit war aber wegen der nur dreimonatigen Aushängungsdauer begrenzt. Während die Pflicht zur Offenkundigkeit von Gesellschaftsverhältnissen von Ausländern auf Inländer erweitert wurde, ließ man die durch die ordonnance dite de blois für Ausländer begründete Pflicht zur Veröffentlichung der Vollmachtsverhältnisse von Einzelkaufleuten hingegen gänzlich fallen. Ebenfalls unberücksichtigt ließ der code de commerce Regelungen zur Veröffentlichung von Einzelkaufleuten sowie deren Firmen.

10

Vgl. Art. 42 Abs. 1 cdc franç.

1. Abschn.: Der code de commerce von 1808

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C. Die Personenhandelsgesellschaften Das französische Handelsrecht kannte zwei Arten von Personenhandelsgesellschaften, die „société en nom collectif“ und die „société en commandite“11. Beide Gesellschaften wurden gem. Art. 18 cdc franç durch einen Gesellschaftsvertrag errichtet. I. Die „société en nom collectif“ In den Art. 19 ff. cdc franç wurde die mit dem heutigen Gesellschaftstyp der offenen Handelsgesellschaft vergleichbare „société en nom collectif“ geregelt. Darunter wurde eine Handelsgesellschaft verstanden, welche von zwei oder mehreren Personen geschlossen wurde, um unter einer Gesellschaftsfirma Handel zu treiben und in der alle Gesellschafter solidarisch und unbeschränkt für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu haften hatten12.

1. Errichtung der „société en nom collectif“ Die Gesellschaft wurde durch einen Gesellschaftsvertrag errichtet. Dieser Gesellschaftsvertrag mußte formgerecht in öffentlicher oder privater Urkunde geschlossen werden13. Ein Auszug des Gesellschaftsvertrages mußte vierzehn Tage nach dessen Schließung bei dem Handelsgericht des Arrondissements, in welchem die Gesellschaft errichtet wurde, eingereicht werden. Dort war es in die Gerichtshandelsbücher einzuverleiben und drei Monate lang in dem Gerichtssaal auszuhängen14. Hatte die Gesellschaft mehrere Niederlassungen, so mußte dies jeweils bei den Handelsgerichten eines jeden Arrondissements geschehen, wo die Gesellschaft ihre Niederlassungen betrieb15. Wurde allerdings die Veröffentlichung des Auszuges unterlassen16, so unterschied der code de commerce bezüglich der Rechtswirkungen zwischen dem Ver11 Diese Gesellschaftsform wird in der deutschen Übersetzung regelmäßig als „stille Gesellschaft“ bezeichnet. Auch hier ist dies, wie im spanischen codigo de comercio, auf die damals im deutschen Sprachgebrauch geläufige stille Gesellschaft zurückzuführen. 12 Vgl. Art. 20, 22 cdc franç. 13 Vgl. Art. 39 cdc franç. 14 Vgl. Art. 42 Abs. 1 cdc franç. 15 Vgl. Art. 42 Abs. 2 cdc franç. 16 Grundsätzlich hatte der Gesellschaftsvertrag auch dann rechtliche Wirkung unter den Gesellschaftern, wenn einzelne Punkte des Auszuges nicht veröffentlicht worden waren. Vergleiche dazu die fehlende Eintragung der Höhe der Einlage eines Kommanditisten, 3. Teil 1. Abschnitt C. II. Dies hatte auf den Gesellschaftsvertrag keine Auswirkungen.

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3. Teil: Französische und spanische Gesetzgebung zu Beginn des 19. Jahrhunderts

hältnis der Gesellschafter untereinander und dem Verhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter zu Dritten. Der maßgebliche Art. 42 Abs. 3 cdc franç lautete: „Diese Formen sind, so viel die gegenseitigen Rechte der Gesellschafter betrifft, bey Strafe der Nichtigkeit zu beobachten; aber dritten Personen dürfen die Gesellschafter den Abgang irgend einer dieser Formen nicht als Einrede entgegensetzen17“.

Im Innenverhältnis waren diese Vorschriften also von der Gesellschaft „à peine de nullité“18 zu beachten. Der Gesellschaftsvertrag war wegen der unterlassenen Veröffentlichung zwischen den Gesellschaftern nichtig. Die Gesellschafter waren weder zur Fortsetzung der Gesellschaft verpflichtet, noch hatten Gewinn- und Verlustvereinbarungen Gültigkeit. Erst durch den erfolgten Aushang wurde der Gesellschaftsvertrag im Verhältnis der Gesellschafter untereinander rechtswirksam. Der code de commerce schwieg sich allerdings darüber aus, ob der Gesellschaftsvertrag ex nunc oder ex tunc durch die Veröffentlichung wirksam werden sollte. Im Innenverhältnis war die Veröffentlichung jedenfalls notwendige Voraussetzung zur Wirksamkeit und damit von konstitutiver Wirkung. Die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis konnte aber nicht gegenüber Dritten ins Feld geführt werden. Ihnen gegenüber waren der Gesellschaftsvertrag rechtswirksam und die Gesellschaft entstanden. Die Dritten hatten allerdings die rechtliche Existenz der Gesellschaft bis zur Aushängung zu beweisen19. Im Verhältnis zu Dritten hatte die Veröffentlichung nur deklaratorische Wirkung, da sie ihnen gegenüber keine Existenzvoraussetzung der Gesellschaft darstellte20. Anders als die Frankfurter Wechselordnungen versuchte das französische Handelsrecht, die Gesellschafter im Unterlassensfall mittels Androhung unmittelbarer rechtlicher Nachteile zur Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages zu bewegen. Während noch in der ordonnance du commerce von 1673 die unterlassene Veröffentlichung nicht nur die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages, sondern jeglicher Verträge zur Folge hatte, wurde diese Rechtsfolge nun im code de commerce zugunsten Dritter abgemildert. Die Nichtigkeit tangierte im code de commerce nur noch den Gesellschaftsvertrag und auch diesen nur im Verhältnis der Gesellschafter untereinander. Der Gesellschaftsvertrag war somit relativ nichtig. Hatte die Ordonnance du commerce noch eine Informationspflicht des Dritten vorgesehen, oblag es diesem nun im code de commerce nicht mehr, sich wegen 17 Die Originalfassung lautete: „Ces formalités seront observées, a peine de nullité à l’égard des intéressés, mais le défaut d’ aucune d’elles, ne pourra être opposé à des tiers par les associés.“ Die Übersetzungen sind entnommen aus: Daniels, S. 1 ff. 18 „Bei Strafe der Nichtigkeit“. 19 Schiebe, Lehre n. franz. Quellen, S. 99. 20 Vgl. dazu auch Schiebe, Lehre, S. 96 ff.

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haftungsbegründender Tatsachen zu erkundigen. Die negativen rechtlichen Folgen der Unterlassung sollten einzig die Gesellschafter tragen. Im Gegensatz zur jetzigen Rechtsauffassung21 kam es den Verfassern des damaligen französischen Handelsrechts gerade auf die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags im Innennverhältnis als Druckmittel an. Die französische Rechtsprechung war jedoch bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts gespalten. Lehnten manche Gerichte eine Heilung des Formmangels gänzlich ab22, erkannten Teile der französischen Gerichte dieses unbefriedigende Ergebnis und behandelten den Gesellschaftsvertrag, zwar contra legem, aber, vergleichbar mit der Figur der fehlerhaften Gesellschaft der heutigen herrschenden Rechtsauffassung23, für die Vergangenheit als wirksam24. Teilweise wurde auch eine Heilung des Formmangels durch Invollzugsetzen der Gesellschaft in Begleitung gerichtlicher Anerkennung angenommen25.

2. Vertretung der „société en nom collectif“ Die Vertretung der Gesellschaft konnte jedem Gesellschafter, nach besonderen Vereinbarungen aber auch nur bestimmten Gesellschaftern, zustehen26. Daher mußte der zu veröffentlichende Auszug des Gesellschaftsvertrages die Gesellschafter bezeichnen, die zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt waren27. Wurde die Eintragung eines vertretungsberechtigten Gesellschafters unterlassen, so hatte dies auf die Gültigkeit des mit dem Dritten geschlossenen Vertrages gem. Art. 42 Abs. 3 S. 2 cdc franç keine Auswirkungen. Der Dritte trug allerdings die Beweislast für die Vertretungsmacht des Gesellschafters, da der code de commerce zugunsten des Dritten keine gesetzliche Vermutung über die Vertretungsbefugnis eines jeden Gesellschafters aufstellte28. Dem französischen Handelsrecht war die Vertretungsbefugnis des Gesellschafters kraft seiner Organstellung fremd29.

Vgl. Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, S. 187 ff.; BGHZ 11, S. 190 f. Lyon. S. 27. 2 183; Toulouse. J. 19. S. 1835. 2. 73, abgedruckt bei Thilo, Urteile franz. Gerichtshöfe, S. 36. 23 Zur fehlerhaften Gesellschaft vgl. Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, S. 186 ff.; Hueck, OHG, S. 72 ff.; K. Schmidt, AcP 186, S. 421 ff. 24 Diese franz. Rechtssprechung wertete den Vertrag nur für die Zukunft als ungültig. Für die Vergangenheit stand sie den Gesellschaftern das Recht zu, untereinander abzurechnen (Paris.-S. 1829, 2, 136.- D.1828, 2, 240, teilweise abgedruckt bei Schiebe, Lehre n. franz. Quellen, S. 96, 101 m. w. N.). 25 Bordeaux. S. 30. 2. 229. D. 28. 2. 259. L. 87. 62 ; Rouen. S. 26. 1. 403. D. 23. 1. 360, abgedruckt bei Thilo, Urteile franz. Gerichtshöfe, S. 35 m. w. N. 26 Vgl. Art. 1859 Nr. 1 code civil. Auch die französische Gesetzgebung unterschied nicht zwischen dem Innenverhältnis der Geschäftsführung und dem Außenverhältnis der Stellvertretung. 27 Vgl. Art. 43 cdc franç. 21 22

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3. Veränderungen des Gesellschaftsvertrages und Auflösung der „société en nom collectif“ Die Grundsätze der Veröffentlichung und die Rechtsfolgen ihrer Unterlassung, die für den Abschluß des Gesellschaftsvertrages galten, fanden gem. Art. 46 Abs. 1 und 2 cdc franç auch bei jeglicher Veränderung desselbigen Anwendung. Insbesondere galt dies bezüglich der Gesellschaftsfirma, der Auflösung der Gesellschaft vor dem im Vertrag bestimmten Zeitraum bzw. der Fortsetzung über den vorher bestimmten Zeitraum hinaus und des Gesellschafterwechsels. Bei Nichtbefolgung der Veröffentlichungspflicht fanden gem. Art. 46 Abs. 3 cdc franç die Bestimmungen des Art. 42 Abs. 3 cdc franç Anwendung. Fraglich war nur, welche Rechtsfolgen sich aus ihrer Anwendung ergaben. Die relevanten Absätze lauteten: Art. 46 Abs. 2 und 3: „Diese Erklärung, und so auch alle Acte, wodurch eine Gesellschaft vor Ablauf der in dem Societäts=Contracte für ihre Dauer bestimmter Frist aufgelöst wird, jede Veränderung oder Ausscheidung eines Theilnehmers, alle neuen Verabredungen oder Clauseln, und alle Abänderungen an der Handlungs=Firma, sind den im 42ten, 43ten, und 44ten Artikel vorgeschriebenen Förmlichkeiten unterworfen. Im Falle einer Verabsäumung dieser Formalitäten sind die Pönal=Verfügungen anwendbar, welcher der 3. § des 42. Artikels enthält.“ Art. 42 Abs. 3 cdc franç: „Diese Formen sind, so viel die gegenseitigen Rechte der Gesellschafter betrifft, bey Strafe der Nichtigkeit zu beobachten; aber Dritten Personen dürfen die Gesellschafter den Abgang irgend einer dieser Formen nicht als Einrede entgegensetzen.“

Dem genauen Gesetzeswortlaut folgend, konnten die Gesellschafter also die Nichtigkeit der vertraglichen Änderung Dritten gegenüber nicht geltend machen. Der Änderungsvertrag wäre daher wegen fehlender Veröffentlichung gem. Art. 42 Abs. 3 S. 1 cdc franç im Verhältnis der Gesellschafter untereinander nichtig, gegenüber Dritten aber gem. Art. 42 Abs. 3 S. 2 cdc franç wirksam, so daß diese z. B. den austretenden Gesellschafter nicht mehr in Anspruch hätten nehmen können. Damit aber wären der eigentlich bezweckte Gläubigerschutz zum einen und die Bestrafung der Gesellschafter für die unterlassene Kundmachung zum andern konterkariert worden. Art. 46 Abs. 3 cdc franç indes sprach aber von „Pönal=Verfügungen“. Die unterlassene Veröffentlichung sollte demnach nicht zu Lasten Dritter wirken, sondern sich als Strafbestimmung gegen die Gesellschafter richten. Im Wege einer teleologischen Reduktion muß also davon ausgegangen werden, daß eine haftungsbe28 So C.H. Bw. Dijon. J. 19. S. 1834. 1. 237, abgedruckt bei Thilo, Urteile franz. Gerichtshöfe, S. 25. 29 Vgl. Art. 1864 code civil.

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schränkende oder -aufhebende Tatsache, deren Veröffentlichung unterlassen wurde, gegenüber Dritten nicht existent sein sollte30. a) Veränderungen im Bestand der „société en nom collectif“ aa) Eintritt eines neuen Gesellschafters in die „société en nom collectif“ Die Aufnahme eines neuen Gesellschafters erfolgte durch einen Aufnahmevertrag zwischen dem neuen und den etablierten Gesellschaftern31. Zwar wurde ausdrücklich die Veröffentlichung der Aufnahme eines Gesellschafters nicht gefordert. Jedoch war jede Veränderung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages, mithin auch eine Veränderung im Bestand der Gesellschaft, zu veröffentlichen. Wurde dieses unterlassen, hatte auch hier gem. Art. 42 Abs. 3 S. 1 cdc franç der Aufnahmevertrag keine Wirkung unter den Gesellschaftern. Gegenüber Dritten allerdings war der Aufnahmevertrag wirksam abgeschlossen. Damit war der Eintretende für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft Dritten gegenüber verhaftet32. Der eintretende Gesellschafter haftete darüber hinaus auch für die bis zu seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten gem. Art. 22 cdc franç. Dies war die einhellige Auffassung in der damaligen Rechtslehre, da Art. 22 cdc franç nicht zwischen Verbindlichkeiten unterschied, die vor bzw. während der Dauer der Mitgliedschaft eines Gesellschafters begründet wurden33. Nur die Beweislast trug vor der Veröffentlichung der Dritte. bb) Ausscheiden eines Gesellschafters aus der „société en nom collectif“ Schied ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftete er auch nach seinem Ausscheiden weiterhin für die bis zu seinem Austritt begründeten Verbindlichkeiten34. Bei unterlassener Veröffentlichung des Ausscheidens des Gesellschafters haftete dieser gem. Art. 46 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 3 S. 2 cdc franç für die nach seinem Austritt begründeten Verbindlichkeiten weiter35. So im Ergebnis auch Hofmeister, S. 68 ff. Ausführlich Hofmeister, S. 53 ff. 32 Vgl. Art. 42 Abs. 3 S. 2, Art. 46 Abs. 2 und 3 cdc franç; dies ist eine mit dem heutigen Recht des § 130 HGB vergleichbare Haftungssituation. 33 Hofmeister, S. 68 m. w. N. 34 Ausführlich Hofmeister, S. 56 ff., 68 f. 35 Vgl. Hofmeister, S. 68 f.; Schiebe, Lehre n. franz. Quellen, S. 100; vgl. zudem die Rechtssprechungsnachweise bei Schiebe, Lehre n. franz. Quellen, S. 245. 30 31

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3. Teil: Französische und spanische Gesetzgebung zu Beginn des 19. Jahrhunderts

Auch der von dem Austritt wissende, also bösgläubige Dritte, durfte sich der Vorteile der Regelung gewiß sein. Dies stellt sich als eine konsequente Weiterführung des bereits bezüglich der Schriftlichkeit des Gesellschaftsvertrages angewandten Gedankens dar. Nach Art. 41 cdc franç galt nur das schriftlich im Gesellschaftsvertrag Fixierte. Erlangte der Dritte Kenntnis von nicht schriftlich im Gesellschaftsvertrag festgehaltenen Vereinbarungen, konnten dieses die Gesellschafter dem Dritten nicht entgegenhalten. Eine darauf gerichtete Beweisführung war den Gesellschaftern gem. Art. 41 cdc franç untersagt. Auf die Bös- oder Gutgläubigkeit des Dritten kam es im code de commerce also nicht an. Wurde das Ausscheiden des Gesellschafters aber veröffentlicht36, mußte er für die neuen, nach seinem Austritt begründeten Verbindlichkeiten nicht mehr einstehen. Darüber hinaus war die Dauer der Nachhaftung für die Altverbindlichkeiten gem. Art. 64 cdc franç auf fünf Jahre, beginnend mit dem Zeitpunkt der Veröffentlichung des Ausscheidens in den Gerichtssälen, beschränkt. Dieses Haftungsprivileg kam aber nur den Gesellschaftern zu Gute, die keine Liquidatoren waren. Jene hafteten weiterhin 30 Jahre37. Unter dem Aspekt der Verkehrssicherheit war es wichtig, daß die Gläubiger der Gesellschaften von den haftungsreduzierenden Tatsachen Kenntnis erlangen konnten. Das französische Handelsrecht meinte dies mit einem dreimonatigen Aushang in den Gerichtssälen zu erreichen. In der weiteren handelsrechtlichen Entwicklung im Laufe des 19. Jahrhunderts sollte sich zeigen, daß oft nach alternativen Kundmachungsformen Ausschau gehalten wurde, um eine gesicherte Kenntnisnahme des Gläubigers bzw. des Handelsverkehrs zu gewährleisten.

b) Veränderung der Vertretungsbefugnis Gleiches galt für eine Veränderung der ursprünglichen Vertretungsbefugnis. Auf ihre Erweiterung konnten sich die Dritten auch ohne die Veröffentlichung berufen, lediglich den Beweis ihrer Existenz hatten sie zu führen38. Eine Reduzierung der Vertretungsmacht mußte sich der Dritte bei unterlassener Veröffentlichung gem. Art. 46 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 3 S. 2 cdc franç nicht entgegenhalten lassen.

c) Auflösung der „société en nom collectif“ Bei der Auflösung der Gesellschaft unterschied das französische Handelsrecht zwischen auf Dauer und auf eine bestimmte Zeit eingegangene Gesellschaften.

36 Hofmeister spricht hier von der Eintragung in das Handelsregister. Dieses ist wohl auf das badische Landrecht und nicht auf den code de commerce bezogen, Hofmeister, S. 69 f. 37 Ausführlich Hofmeister, S. 68 ff. 38 Vgl. Art. 42 Abs. 3 cdc franç.

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aa) Auf Dauer eingegangene „société en nom collectif“ Bei der auf Dauer eingegangenen Gesellschaft mußte die Auflösung stets veröffentlicht werden. Andernfalls entfaltete der Auflösungsvertrag weder den Gesellschaftern noch Dritten gegenüber rechtliche Wirkung. Dritte konnten daher die Gesellschafter auch nach Auflösung der Gesellschaft solidarisch in Anspruch nehmen. bb) Auf eine bestimmte Zeit eingegangene „société en nom collectif“ Die auf eine bestimmte Zeit eingegangene Gesellschaft bedurfte, wenn sie zu diesem Zeitpunkt aufgelöst wurde, keiner weiteren Veröffentlichung. Es genügte die Veröffentlichung der in dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag festgesetzten Existenzdauer. Anders verhielt es sich nur, wenn zum einen die Gesellschaft vor der fest bestimmten Zeit aufgelöst werden sollte39. Wurde der darauf gerichtete Wille nicht beurkundet und veröffentlicht, ergaben sich zu der auf Dauer eingegangenen Gesellschaft keine Unterschiede. Insoweit wird auf obige Ausführungen verwiesen. Wurde zum anderen der Wille, die Gesellschaft über den vorher festgelegten Zeitraum hinaus wirksam fortzusetzen, nicht veröffentlicht, wurde die Gesellschaft aufgelöst. II. Die „société en commandite“ Die société en commandite40 wurde wie die société en nom collectif durch einen in privater oder öffentlicher Urkunde geschlossenen Gesellschaftsvertrag errichtet. Sie war vorhanden, wenn sich solidarisch verantwortliche und bloß zum Handelsfond beitragende Gesellschafter vereinten. Die letzteren bezeichnete der code de commerce als „associés en commandite“ (Kommanditisten). Diese hafteten nur bis zur Höhe der Einlage41. Die französische société en commandite ist daher mit der uns heute bekannten Kommanditgesellschaft zu vergleichen. Für die Wirkung der Unterlassung der Veröffentlichung fanden auch für die Kommanditgesellschaft die Art. 42 Abs. 3 und 46 Abs. 3 cdc franç Anwendung. Für die Stellung des Kommanditisten bedeutete dies, daß der nicht veröffentlichte Gesellschaftsvertrag unter den Gesellschaftern nichtig war. Gegenüber Dritten hatte er dagegen Bestand. Diese hatten jedoch im Streitfall die Existenz der Gesellschaft zu beweisen. Gelingen konnte aber nur der Beweis, daß eine Kommanditgesellschaft vorlag. Damit haftete der Kommanditist den Dritten auch vor Vgl. Art. 46 cdc franç. Ein kurzer geschichtlicher Überblick über die Kommanditgesellschaft durch Klokow, S. 9 f. 41 Vgl. Art. 26 cdc franç. 39 40

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der Veröffentlichung nur in Höhe seiner Einlage42. Gleiches ergab sich, wenn zwar der Gesellschaftsvertrag, nicht aber die Höhe der Einlage, mit der der Kommanditist haften sollte, bzw. der Kommanditist als solcher kundgemacht worden war43. Schiebe44 favorisierte hingegen eine differenzierte Betrachtung der Haftung des Kommanditisten bei unterlassener Veröffentlichung. Grundsätzlich stimmte er mit dem code de commerce überein. Der Kommanditist sollte nicht über seine Einlage hinaus haften. Schließlich sei der Name des Kommanditisten weder in der Firma noch in den Gerichtsbüchern und dem dortigen Aushang veröffentlicht worden. Der Dritte hätte also auf die unbeschränkte Haftung nicht vertrauen können. Vielmehr würde er bei Inanspruchnahme der Kommanditgesellschaft plötzlich die Gelder eines weiteren Gesellschafters vorfinden. Eine unbeschränkte Haftung sollte sich allerdings für die Fälle ergeben, wo die Unterlassung der Veröffentlichung in betrügerischer Absicht erfolgte. Gesetzlichen Niederschlag fand diese Ansicht jedoch nicht. Auch die Haftung des austretenden Kommanditisten war gem. Art. 64 cdc franç auf fünf Jahre nach dem gerichtlichen Aushang beschränkt. Im übrigen wird bezüglich der Haftung der Komplementäre auf die Ausführungen zur offenen Handelsgesellschaft verwiesen.

III. Die Gesellschaftsfirma Unter der Gesellschaftsfirma verstand der code de commerce den Namen, unter dem eine offene Handels- oder Kommanditgesellschaft im Handel ihre Geschäfte betrieb und die Unterschrift abgab.

1. Die Gesellschaftsfirma und ihr Verhältnis zum Gerichtsanschlag Im Gegensatz zu den Regelungen der Frankfurter Wechselordnungen und der folgenden Kodifikationsentwürfe normierte das französische Handelsrecht eine strenge Firmenwahrheit. Nach Art. 21 cdc franç durfte die Handlungsfirma nur aus den Namen der Gesellschafter, nicht aber aus anderen bestehen. Eine Fortführung 42 Eine unbeschränkte Haftung sah der code de commerce für den Kommanditisten grundsätzlich nur dann vor, wenn sich dieser an der Geschäftsführung beteiligte, Art. 27, 28 cdc franç. 43 So auch im Ergebnis die Rechtssprechung. Danach konnte ein Kommanditist, „dessen Einlage nicht im veröffentlichten Societäts-Vertrage angegeben ist, ( . . . ) dadurch allein nicht als namentlich vereinter Associé angesehen werden und als solcher wegen der Verluste, die seine Einlage übersteigen, keiner Leistung unterworfen werden.“ (Douai.- S. 1816, 2, 77. Abgedruckt bei Schiebe, Lehre n. franz. Quellen, S. 122). 44 Schiebe, Lehre n. franz. Quellen, S. 138 ff.

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der Firma beim Ausscheiden eines in ihr enthaltenen Gesellschafters war daher z. B. nicht gestattet. Dennoch waren im code de commerce auch bei strenger Wahrung der Firmenwahrheit nicht sämtlich haftende Gesellschafter aus der Firma zu entnehmen. Die Handlungsfirma einer Personenhandelsgesellschaft mußte nicht alle Gesellschafter enthalten. Es genügte, nur einen Namen eines Gesellschafters in die Firma aufzunehmen45. Die Firma der Kommanditgesellschaft durfte den Namen eines Kommanditisten erst gar nicht enthalten. Mittels gerichtlichen Anschlags jedoch mußten gem. Art. 43 cdc franç zur Kompensation der „unvollständigen“ Firma neben dieser, alle Namen, Vornamen, Eigenschaften und Wohnorte sämtlicher Gesellschafter veröffentlicht werden46. Darüber hinaus mußte zwar nicht der Name des Kommanditisten, wohl aber die Höhe seiner Einlage veröffentlicht werden47. Zivilrechtliche Nachteile bei der unterlassenen Veröffentlichung der Errichtung der Firma sah der code de commerce, wie auch schon die Frankfurter Wechselordnung, nicht vor. Die Gesellschaftsfirma konnte also ohne Veröffentlichung geführt werden. Der gerichtliche Anschlag war daher lediglich deklaratorisch.

2. Die Haftung unter Führung der Firma Anders stellte sich hingegen die Situation bei der Änderung oder der Auflösung der Firma dar. Trat die Gesellschaft unter ihrem Namen im Geschäftsverkehr auf, so hafteten alle Gesellschafter im Gegensatz zur Frankfurter Wechselordnung solange für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich, die Komplementäre unbeschränkt, die Kommanditisten auf ihre Einlage beschränkt, bis die Aufhebung oder Veränderung der Firma veröffentlicht worden war48. Der französische code de commerce sah damit erstmals zivilrechtliche Nachteile bei unterlassener Veröffentlichung der Änderung oder Auflösung einer Firma vor.

IV. Zusammenfassung Auch im französischen Handelsrecht bestand die Pflicht zur Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen. Zur Begründung von Tatsachen, aus denen sich eine Haftung ergab, war die Veröffentlichung allerdings keine Voraussetzung. Ihre Veröffentlichung diente ausschließlich der Information des Handelsverkehrs und war insoweit von deklaratorischer Wirkung. Für die wirksame Aufhebung 45 46 47 48

Vgl. Art. 25 cdc franç. Vgl. Art. 43 cdc franç. Vgl. Art. 43 cdc franç. Vgl. Art. 22, 26, 46, 42 Abs. 3 cdc franç.

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oder Änderung dieser Tatsachen war aus Gläubigerschutzgesichtspunkten deren Veröffentlichung notwendige Voraussetzung. Im Falle des Unterlassens fiel neben dem unwissenden auch der wissende und damit bösgläubige Dritte unter den Schutz der Regelung. Das französische Recht preferierte die Verkehrssicherheit. Mit der Einbeziehung der Bösgläubigen unter den rechtlichen Schutz wurde gerade keine Fiktion erzeugt und damit auch kein Vertrauenstatbestand geschaffen. Die Regelungen des code de commerce mögen zunächst vermuten lassen, daß er ganz auf die Verkehrssicherheit und damit auf den Schutz des Publikums abstellte. Die durch die Öffentlichkeit geschaffene Verkehrssicherheit kann aber dort kontraproduktiv sein, wo eine gesicherte Kenntnisnahme der Veröffentlichung durch den Handelsverkehr nicht möglich ist, obgleich sich das Publikum die Veröffentlichungen dennoch entgegenhalten lassen muß. Der Aushang blieb nur über einen Zeitraum von drei Monaten angeschlagen. Nur über diesen Zeitraum war also die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet, zumal eine schriftliche Fixierung nicht erfolgte. Darüber hinaus vermochten nicht ortsansässige Kaufleute nicht immer von den nur in den Räumlichkeiten des Gerichtes angeschlagenen Veröffentlichungen Kenntnis zu erhalten. Zur Erzwingung der Veröffentlichung bediente sich der code de commerce rechtlicher Nachteile, die aber ausschließlich die Gesellschafter trafen. Diese Nachteile beschränkten sich nicht auf ihr Verhältnis zu Dritten, z. B. im Falle der Weiterhaftung eines austretenden Gesellschafters, sondern betrafen auch ihr Innenverhältnis. Dort waren alle getroffenen Vereinbarungen bei unterlassener Veröffentlichung zunächst schwebend unwirksam, konnten aber bei nachgeholter Veröffentlichung schließlich wirksam werden. Die Veröffentlichung war notwendige Voraussetzung für die rechtliche Wirksamkeit im Innenverhältnis und daher von konstitutiver Wirkung. Finanzielle Nachteile in Form von z. B. Ordnungsstrafen waren dem code de commerce hingegen unbekannt. Zweiter Abschnitt

Der codigo de comercio von 182949 A. Einleitung Im 18. Jahrhundert war Spanien durch den Handel mit landwirtschaftlichen Produkten und Kolonialgütern geprägt. Die eigene Industrie zur Verarbeitung der in den Kolonien gewonnen Rohstoffe war hingegen unbedeutend. Diese Rohstoffe wurden zur Verarbeitung in die angrenzenden Länder befördert und anschließend reimportiert. Anstatt sich dem Aufbau der Industrie zu widmen, rühmte man sich, die Rohstoffe nicht selber verarbeiten und veredeln zu müssen. 49

Die deutschen Übersetzung des codigo de comercio ist Schumacher entnommen.

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Mitte des 18. Jahrhunderts jedoch waren die Anbaumethoden der Landwirtschaft ausgereizt. Sie ließen keine höheren Produktionszahlen zu. Dies führte Spanien in eine immer tiefere Finanzkrise. Nun begann ein Umdenkungsprozeß, um sich aus der Abhängigkeit des Importes zu befreien, an dessen Ende die, wenn auch langsam fortschreitende, industrielle Entwicklung stand. Hand in Hand mit der industriellen Entwicklung ging die Abkehr vom Zunftwesen, welches sich in der Vergangenheit häufig dem Vorwurf ausgesetzt sah, ein Hemmnis für die wirtschaftliche Entwicklung zu sein. Mit Dekret vom 08. 06. 1813 wurde das Zunftwesen letztlich abgeschafft und die Gewerbefreiheit eingeführt50. Dennoch war zu Beginn des 19. Jahrhunderts die finanzielle Lage in Spanien weiterhin prekär. Der Staatshaushalt lag in Trümmern, auch wegen der hohen finanziellen Last aufgrund kriegerischer Auseinandersetzungen, die beispielsweise im Vorfeld der französisch-napoléonischen Besatzung geschultert werden mußte. Bereits 1824 wurden verschiedene einzelne Dekrete zur Sanierung des Staatshaushaltes und zur Hebung des Handels erlassen, die allerdings nicht nur den Handel nicht förderten, sondern ihn gar noch tiefer ins Verderben stürzten51. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Gesetzgebung in Spanien territorial aufgegliedert52. Zur Regelung des Handelsverkehres wurden sogenannte „Ordenanzas“ erlassen. Diese „Ordenanzas“ stellten allerdings keine einheitliche und allgemeingültige Gesetzesgrundlage dar und wurden daher nicht in jedem Gebiet angewandt53. So wandten beispielsweise die Gerichte von Katalonien und Valencia nicht die Ordenanzas de Bilbao an.54. Darüber hinaus genügten die Ordenanzas inhaltlich den Erfordernissen des sich fortentwickelten Handels nicht mehr. Die Folge dieses Mißstandes waren große Verwirrung und Ungewißheit sowohl unter den Handelsleuten wie auch unter den Richtern55. Um diesem Übel ein Ende zu bereiten wandte sich am 29. 11. 1827 der Jurist und Verwaltungsfachmann Sáinz de Andino56 an den König. Er sah das Hauptproblem für den am Boden liegenden Handel in der Zersplitterung des Rechts und der Rechtsprechung und regte daher die Schaffung eines allgemeingültigen, einheitlichen und verbindlichen Handelsgesetzes an. Unterstützt wurde er in seinem Vortrag von dem Finanzminister Luis López Ballesteros57. Frey, S. 5 ff. Es wurde versucht, den höchst defizitären Staatshaushalt mit stark erhöhten Steuern, die zum Teil auch auf Lebensmittel erhoben wurden, zu sanieren. Aufgrund der hohen Steuerlast sank allerdings die Kaufkraft und damit auch die Steuereinnahmen weiter; ausführlich dazu Frey, S. 132 ff. 52 Llorenz, ZfAIPr 1929, S. 932. 53 Scherner, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 3473. 54 Scherner, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 3473. 55 Einführung zum codigo de comercio, Schumacher, S. 1 ff. 56 Näheres zur Person Sáinz de Andino bei Frey, S. 133 ff. 57 Frey, S. 143. 50 51

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Fernando VII., König von Spanien, setzte daraufhin im Jahre 1828 eine Kommission zur Ausarbeitung eines allgemeinen Gesetzes für die „zum Handel gehörenden Sachen und Gegenstände“ ein. Der Entwurf sollte auf dem Fundament der unveränderlichen Grundsätze der Gerechtigkeit und auf der gewonnen Erfahrung aus dem Handelsverkehr errichtet werden58. Daher gehörten der Kommission neben Gerichtsbeamten und Rechtsgelehrten auch Vertreter der Handelsleute an. Bereits zu Beginn des nächsten Jahres konnte die Kommission ihren Entwurf dem König vorlegen. Gleichzeitig legte Sáinz de Andino dem König seinen eigenen, unabhängig von der Kommission erarbeiteten Entwurf vor. Der König erwählte den Entwurf von Sáinz de Andino, da dieser nicht nur umfangreicher war, sondern auch auf Rechtsfragen des täglichen Handelsverkehrs einging59. Zudem umfaßte der Entwurf von Sáinz de Andino allgemeine schuldrechtliche Vorschriften, die als Grundlage für das handelsrechtliche Sonderrecht dienen sollten. Dies wurde notwendig, da in Spanien eine einheitliche Zivilgesetzgebung ebenfalls nicht existent war60. Der Entwurf des codigo de comercio wurde am 30. 05. 1829 promulgiert und trat am 01. 01. 1830 in Kraft61. Er wurde als das vollständigste Handelsgesetzbuch der damaligen Zeit in Europa bezeichnet62. Obschon an Napoléons code de commerce angelehnt, reduzierte sich der codigo de comercio aber nicht auf dessen reine Übersetzung63. Vielmehr widmete er sich viel ausführlicher handelsrechtlichen Fragen, teilweise unter Berücksichtigung der alltäglichen beim code de commerce auftretenden „Gebrechen“ und diente so seinerseits vielen Gesetzesentwürfen als Vorlage64. So sah der codigo de comercio als erstes nationales Gesetzeswerk ein Handelsregister vor. Es sollte als Schutzmittel gegen den Mißbrauch handelsüblichen Vertrauens dienen65. Politisch geprägt war Spanien allerdings durch die absolutistische Herrschaft Fernandos VII. Bedeutsam ist dies vor allem für die Funktion des erlassenen Handelsgesetzes66. Der Versuchung, den codigo de comercio von 1829 als Mittel staatlicher Einflußnahme auf den Handel zu benutzen, konnte nicht gänzlich widerstanEinführung zum codigo de comercio, Schumacher, S. 1 ff. Rauchhaupt, S. 278. 60 Vgl. Raisch, S. 66. 61 Scherner, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 3476; ausführlich zur Entstehungsgeschichte des codigo de comercio vgl. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, S. 237 ff. 62 Mittermaier, KritZ RW, Bd. 3, S. 483. 63 Mittermaier, ZHR, Bd. 33, S. 286 f. Zum Vergleich: der code de commerce hatte 648, der codigo de comercio 1219 Paragraphen. 64 So z. B. v. Hofacker für dessen Württembergischen Entwurf. 65 Vgl. § 21 Abs. 1 cdc esp. 66 Ausführlich dazu Brauchitsch, S. 171 ff. 58 59

2. Abschn.: Der codigo de comercio von 1829

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den werden67. So standen, wie sich im folgenden zeigen wird, viele Vorschriften eher unter dem Zeichen staatlicher Kontrolle des Handelsverkehres, als daß sie dem Interesse des Handels dienten.

B. Das Handelsregister im codigo de comercio Der codigo de comercio bediente sich eines Handelsregisters als Kundmachungsform handelsrechtlich relevanter Tatsachen. Nach § 22 Abs. 1 cdc esp mußte in jeder Hauptstadt einer Provinz ein öffentliches und allgemeines „Generalhandelsregister“ geführt werden. Die Führung dieses Generalhandelsregisters wurde gem. § 23 cdc esp dem Sekretär der Intendantur einer jeden Provinz übertragen und oblag damit der Führung durch die Behörde und nicht etwa den Gerichten. Es unterteilte sich in zwei Abschnitte. In die „Kaufmannsmatrikel“ waren gem. § 22 Abs. 2 cdc esp die von § 11 cdc esp geforderten Verhältnisse der Kaufleute einzutragen. So hatte der Kaufmann bei der für ihn zuständigen „Civil=Municipalbehörde“ durch eine schriftliche Erklärung seinen Vor- und Zunamen, seinen Stand und seine Herkunft, seinen Entschluß, den Kaufmannsstand zu ergreifen und ob er Groß- oder Kleinhandel oder beides betreiben wollte, anzugeben. Die Behörde stellte daraufhin dem Kaufmann ein Einschreibungszertifikat aus, das dieser bis spätestens 15 Tage68 nach Ausstellung zur Eintragung in das Generalhandelsregister in der Intendantur seiner Provinz einzureichen hatte69. In den zweiten Abschnitt waren gem. § 22 Abs. 3 Nr. 2 cdc esp die „Schriften, wodurch man über die Handelsgesellschaften contrahiert“ und nach dessen Nr. 3 die „Vollmachten, die die Kaufleute zur Dirigirung und Verwaltung ihrer Handelsgeschäfte an ihre Factoren und Handelsgehülfen ertheilen“ einzutragen70. Der Umweg über die „Civil=Municipalbehörde“ mußte hierbei nicht beschritten werden. Um die Kundmachungswirkung zu steigern, mußte zum einen von allen in das Generalhandelsregister einzutragenden Dokumenten sofort nach der Eintragung in dieses eine Abschrift auf Kosten der Beteiligten an das Handelstribunal im Wohnort der jeweiligen Beteiligten gesandt werden. Dort mußte, wie es schon der code de commerce vorsah, in dem Gerichtssaal eine „glaubwürdige Abschrift“ angeschlagen und in das besondere Register des Tribunals eingetragen werden, so daß die Handeltreibenden von dem Inhalt der Matrikel Kenntnis erDies wird im folgenden besonders bei der Veröffentlichung der Kaufleute sichtbar. Frey weist darauf hin, daß der Begriff „quince dias“ in Spanien die Bedeutung von 2 Wochen habe, ähnlich wie der Begriff „8 Tage“ im deutschen Sprachgebrauch für eine Woche; Frey, S. 186. 69 Vgl. §§ 25, 26 cdc esp. 70 Darüber hinaus waren gem. § 22 Nr. 1 cdc esp Dotalbriefe und Ehekontrakte, sowie Schriften, die bei etwaiger Rückgabe des Heiratsgutes ausgefertigt wurden, einzutragen. 67 68

106 3. Teil: Französische und spanische Gesetzgebung zu Beginn des 19. Jahrhunderts

langen konnten71. Hatte in dem Wohnort kein Handelstribunal seinen Sitz, so mußte das königliche gewöhnliche Gericht dessen Aufgaben übernehmen72. Darüber hinaus hatte das Generalhandelsregister einer jeden Provinz nach § 16 Abs. 1 cdc esp jährlich bei den Handelstribunalen zu zirkulieren. Über die Möglichkeit der Einsichtnahme außerhalb der Zirkulation oder der Erstellung einer Abschrift aus dem Generalhandelsregister selbst schweigt sich das spanische Handelsgesetz aber aus.

C. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und der weiteren Veröffentlichung im allgemeinen Hatten sich die Frankfurter Wechselordnungen und der code de commerce entweder auf rechtliche oder finanzielle Nachteile bei unterlassener Veröffentlichung festgelegt, so entwickelte der codigo de comercio ein duales System von wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteilen, um die Handeltreibenden zu der Eintragung der Vollmachten und der Handelsgesellschaften in das Handelsregister anzuhalten73. Einerseits war bei unterlassener Eintragung eine Ordnungsstrafe von 5000 Realen Vellon vorgesehen74. Andererseits sah das Gesetz mit den §§ 28 und 29 cdc esp rechtliche Nachteile bezüglich der unterlassenen Eintragung von Sozietätsurkunden und Vollmachten vor75. Sie lauten: § 28 cdc esp: „Die Societäts=Urkunden, die nicht in das Generalhandelsregister eingetragen sind, sollen die Aussteller nicht berechtigen, wegen der ihnen dadurch zugestandenen Rechte unter einander klagbar zu werden. Dagegen sollen sie zugunsten von Dritten, die mit der Societät contrahirt haben, in Kraft bleiben.“ § 29 cdc esp: „Auch geben kein Klagerecht zwischen dem Mandanten und dem Mandatarius, die den Faktoren und Handlungsgehülfen zur Verwaltung der Handelsgeschäfte ihres Prinzipals ertheilten Vollmachten, wenn selbige nicht zum Eintragen in das Generalregister präsentirt werden. In Betreff der Wirkungen der durch den Bevollmächtigten eingegangenen Verbindlichkeiten sind die Bestimmungen von Art. 177 zu beobachten.“

Vgl. § 31 cdc esp. Vgl. § 31 cdc esp. 73 Bei unterlassener Eintragung des Kaufmanns hingegen sah der codigo keine rechtlichen oder wirtschaftlichen Nachteile vor. 74 Vgl. § 30 cdc esp. 75 § 27 cdc esp sah rechtliche Nachteile für nicht in das Generalhandelsregister eingetragene Dotalschriften unter Ehegatten vor. 71 72

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§ 28 cdc esp unterschied also wie der code de commerce bezüglich der Wirkung der Nichteintragung zwischen dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander einerseits und dem Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten andererseits. Im Innenverhältnis sollten die nicht eingetragenen Sozietätsurkunden die Aussteller nicht berechtigen, untereinander zu klagen. Im Gegensatz zum code de commerce war der Gesellschaftsvertrag hingegen von Anfang an voll wirksam. Daraus ergab sich folgende Situation: Die Rechte aus dem Gesellschaftsvertrag waren entstanden, ihrer privaten Durchsetzung stand nichts entgegen. Bei einer Weigerung der Erfüllung der Verbindlichkeiten blieb jedoch eine gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche bis zur Eintragung versagt. Die erfolgte Eintragung hatte demnach nur prozessuale Bedeutung und war keine Existenzvoraussetzung für den Gesellschaftsvertrag. Im Verhältnis zu Dritten hatte die Unterlassung keinerlei Auswirkungen. So konnten Dritte und Gesellschafter gegenseitig vor Gericht ihre Rechte einklagen. Nach demselben Prinzip verfuhr der codigo de comercio gem. § 29 S. 1 bei der unterlassenen Eintragung der Vollmachten. Im Verhältnis zwischen Prinzipal und Bevollmächtigten hatte die unterlassene Eintragung des Bevollmächtigungsvertrages die Folge, daß weder der Prinzipal noch der Bevollmächtigte sich vor Gericht auf den Vertrag stützen konnten. Im Verhältnis zum Dritten jedoch war der Weg zu den Gerichten geebnet. Obgleich mit § 31 cdc esp der Anschlag einer Abschrift der eingetragenen Dokumente in den Räumlichkeiten der Handelstribunale vorgesehen war, wurden gem. §§ 28 und 29 cdc esp die Rechtswirkungen bezüglich der Gesellschaftsverträge und Vollmachten ausschließlich mit der Eintragung der Dokumente in das Generalhandelsregister erzeugt. Die Paragraphen 28 und 29 cdc esp hatten überdies gemein, daß ihre Regelungen neben dem gutgläubigen auch dem bösgläubigen Dritten zu Gute kam.

D. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und der weiteren Veröffentlichung im besonderen I. Die Kaufmannsmatrikel und der Kaufmann Der spanische codigo de comercio von 1829 schuf ein Sonderrecht für Kaufleute. Nur diese Personengruppe sollte grundsätzlich in den Genuß seiner handelsrechtlichen Vorschriften kommen. Die Vorschriften waren also auf einen bestimmten eingegrenzten Personenkreis beschränkt. Das spanische System war daher vornehmlich ein subjektives.

108 3. Teil: Französische und spanische Gesetzgebung zu Beginn des 19. Jahrhunderts

Die Erlangung der Kaufmannseigenschaft war allerdings nicht die einzige Möglichkeit, um unter den Anwendungsbereich des Gesetzes zu fallen. Auch wer ein Handelsgeschäft tätigte, ohne dann Kaufmann zu sein, war den Vorschriften des codigo de comercio gem. § 2 cdc esp unterworfen. Freilich wurde der so Handelnde nicht zu einem Kaufmann und erwarb gem. § 2 cdc esp nicht die Vorrechte und Vorteile desselben. Der Anwendungsbereich des Gesetzes war jedoch in diesem Fall mit dem Vorliegen eines Handelsgeschäftes eröffnet. So wurde auch jeder Ausländer, der auf spanischem Gebiet „kaufmännische Handlungen“ vollzog, allein durch diese Tatsache gem. § 20 cdc esp dem codigo de comercio unterworfen. Dennoch darf trotz dieser Ausnahmen nicht übersehen werden, daß der codigo de comercio den Schwerpunkt für die Anwendbarkeit seiner Vorschriften auf das subjektive Moment der Kaufmannseigenschaft legte. Erst mit dem codigo de comercio von 1885 verabschiedete sich das spanische Handelsrecht von dem subjektiven System und ließ allein das objektive Moment des Vorliegens eines Handelsgeschäftes ausschlaggebend sein76. Zur Klassifizierung der Kaufmannseigenschaft wandte sich das spanische Handelsrecht erstmals einem formalen Abgrenzungskriterium in Form der Eintragung in das Handelsregister zu. So verstand der codigo de comercio nach seinem § 1 unter Kaufleuten diejenigen, die sich nach Erhalt der gesetzlichen Fähigkeit zur Betreibung des Handels77 in die Kaufmannsmatrikel eingeschrieben hatten und das Handeltreiben zu ihrer gewöhnlichen Beschäftigung gemacht hatten78. Die rechtliche Wirkung dieses formalen Abgrenzungskriteriums aber war nur negativ zu erfassen. Fehlte der Eintrag, handelte es sich mit Sicherheit nicht um einen Kaufmann. Erfolgte die Eintragung, konnte hingegen nicht ohne weiteres auf die Kaufmannseigenschaft geschlossen werden. Vielmehr mußte der Betrieb des Handeltreibenden darüber hinaus auf einen regelmäßigen und nicht nur gelegentlichen Handel gerichtet gewesen sein. Regelmäßig war die Betreibung des Handels, wenn gem. § 17 cdc esp eine Person dem Publikum ankündigte, daß „eine der (der Öffentlichkeit vorher mitgeteilte) Operationen zum Zweck hat, die in diesem Codex für bestimmte Handelsverrichtungen erklärt wurden; und wenn auf diese Ankündigung folgt, daß die (in die Kaufmannsmatrikel) eingeschriebene Person sich in der That mit Handlungen der selben Art beschäftigt“. Dabei kam es nicht auf den Umfang seines Handels an. „Kleinhändler“ wie „Großhändler“ waren gleichermaßen verpflichtet, sich in die Kaufmannsmatrikel einschreiben zu lassen79. Nur hinsichtlich mancher Pflichten wurden sie milder behandelt, vgl. § 38 cdc esp. Danach hatten sie nur alle drei Jahre, im Gegensatz zur alljährlichen Pflicht der „Großhändler“, eine Generalbilanz anzufertigen. Dazu ausführlich Raisch, S. 61 f. und Rauchhaupt, S. 280 ff. Diese lag gem. § 3 Abs. 1 cdc esp bei jedem vor, der nach den allgemeinen Gesetzen kontrahieren und sich so verbinden konnte. 78 Vgl. § 1 cdc esp. 79 Vgl. § 11 S. 1 und § 21 Abs. 1 Nr. 1 cdc esp. 76 77

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Die Eintragung in die Kaufmannsmatrikel war daher zwar nicht einzige, aber dennoch eine conditio sine qua non und somit notwendige Voraussetzung zur Erlangung der Kaufmannseigenschaft und daher von konstitutiver Wirkung.

II. Die Vollmachtsverhältnisse 1. Einleitung Das spanische Handelsrecht kannte gem. § 62 Nr. 1 – 5 cdc esp fünf Arten von Hilfspersonal, dessen sich die Kaufleute zur „Dirigirung und Verwaltung ihrer Handelsgeschäfte“ bedienen konnten, den Mäkler, den Kommissionär, den Faktor, den Handlungsgehilfen und den Frachtführer. In das Handelsregister waren aber lediglich die Vollmachten der Faktoren und der Handlungsgehilfen einzutragen, die in den §§ 173 ff. cdc esp geregelt wurden. Der Faktor wurde durch die erteilte Vollmacht ermächtigt, alle Handlungen zu vollziehen, welche die Direktion des Etablissements erforderte. Der Umfang der Vollmacht konnte aber von dem Prinzipal genauso beschränkt werden, wie ihre zeitliche Geltungsdauer. Gleiches galt für den Handlungsgehilfen. Seine Vollmacht war gem. § 189 cdc esp auf die Verwaltung eines Teils der Handlung des Kaufmanns beschränkt und konnte von dem Prinzipal in noch größerem Maße reduziert werden. Die in das Handelsregister einzutragenden Vollmachten waren daher mit der heutigen Prokura nicht vergleichbar.

2. Die Erteilung der Vollmacht Dem Faktor wurde von dem Prinzipal eine Spezialvollmacht erteilt. Die Erteilung war gem. § 174 cdc esp in das Generalhandelsregister der Provinz einzutragen und ein Auszug der Eintragung war im Sitzungssaale des Handelstribunals80 anzuschlagen, in dessen Ort der Faktor das Geschäft betrieb81. Wurde die Eintragung unterlassen, unterschied der codigo de comercio gem. § 29 cdc esp bezüglich der Wirkung zwischen dem Innen- und dem Außenverhältnis. Im Innenverhältnis wurde zwischen dem Mandanten und dem Mandatarius ein jegliches Klagerecht verwehrt. Der materiell rechtliche Anspruch zwischen ihnen wurde indes nicht berührt. Lediglich die prozessuale Umsetzung blieb verwehrt. So konnten Mandant und Mandatarius jederzeit gem. § 29 S. 1 cdc esp ihr jeweili80 Wo kein Handelstribunal vorhanden war, mußte der Anschlag in dem Sitzungssaal des königlichen gewöhnlichen Gerichtes erfolgen, § 174 cdc esp. 81 Vgl. § 174 cdc esp.

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ges Engagement beenden, ohne daß sie die gerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzforderungen des anderen Teils gem. §§ 196 Abs. 1 bzw. 197 cdc esp zu befürchten gehabt hätten. Ebenso konnte der Prinzipal gem. § 29 S. 1 cdc esp nicht den Faktor gerichtlich zur Verantwortung ziehen, wenn dieser ihm durch Bosheit, strafbare Nachlässigkeit oder durch Übertretung seiner Befehle und Instruktionen Schaden zugefügt hatte, wie er dies gem. § 200 cdc esp nach Eintragung der Vollmacht gekonnt hätte. Die Vertreter vermochten ihrerseits gem. § 29 S. 1 cdc esp nicht, das ihnen versprochene Salär gerichtlich einzufordern82. Im Außenverhältnis hatte die fehlende Eintragung der Vollmacht in das Generalhandelsregister keine Auswirkung auf die Bevollmächtigung und damit auf die Verpflichtung und Berechtigung des Prinzipals. Der Prinzipal wurde gem. § 29 S. 2 i.V.m. §§ 177, 176 cdc esp unabhängig von der Eintragung verpflichtet, wenn der Faktor die Handelsgeschäfte in seinem Namen betrieb und bei jeder Vertragsunterzeichnung in dem Dokument anmerkte, daß er in Vollmacht der durch ihn repräsentierten Person oder Handelsgesellschaft unterzeichnete. Jedoch trug auch im codigo de comercio der Dritte bis zur Eintragung in das Generalhandelsregister die Beweislast für das Vorhandensein einer Bevollmächtigung.

3. Die Beschränkung der Vollmacht Die unter Verwendung „allgemeiner Ausdrücke“ bestellten Faktoren wurden gem. § 175 S. 1 cdc esp als autorisiert angesehen, alle Handlungen vorzunehmen, die die „Direction des Etablissements“ erforderte. Etwaige anfängliche und nachträgliche Beschränkungen des Umfanges dieser Vollmacht waren daher von dem Prinzipal in der Vollmacht besonders hervorzuheben und gem. § 175 S. 2 i.V.m. § 174 cdc esp in das Generalhandelsregister einzutragen83. Wurde dem Faktor eine beschränkte Vollmacht erteilt, diese aber nicht veröffentlicht, so konnte der Dritte jedoch nicht zu seinen Gunsten von einer unbeschränkten Vollmacht ausgehen. Gem. § 29 S. 2 i.V.m. § 177 cdc esp konnte der Prinzipal auch bei unterlassener Eintragung nur im Rahmen der von ihm erteilten Vollmacht verpflichtet werden. Der codigo de comercio sah den Schutz der Vertragspartner dadurch genügend gesichert, daß der Faktor stets gem. § 176 cdc esp die Verträge mit einem Vollmachtszusatz zu unterzeichnen hatte. Dann lag es an den Dritten, sich über die tatsächlichen Vollmachtsverhältnisse zu informieren. Das Handelsregister stellte daher bei einer beschränkten Vollmacht keinen besonderen Schutz für die Dritten dar. 82 83

Vgl. § 196 Abs. 2 cdc esp. Vgl. § 175 S. 2 cdc esp.

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4. Das Erlöschen der Vollmacht Die Vollmacht erlosch durch Widerruf oder durch die Veräußerung des Etablissements durch den Prinzipal. Die Vollmacht blieb allerdings solange in Kraft, bis der Bevollmächtigte gem. § 185 cdc esp von ihrem Erlöschen erfahren hatte. Auf eine Kenntnis des Dritten kam es hingegen nicht an. So war das Erlöschen der Vollmacht auch nicht in das Handelsregister einzutragen. Anders als bei den Frankfurter Wechselordnungen waren beim der codigo de comercio bezüglich der Vollmachtsverhältnisse nur die haftungsbegründenden, nicht aber die haftungsbeendigenden Tatsachen in das Handelsregister einzutragen. Für den Schutz Dritter, die sich auf die Veröffentlichungen verlassen hatten, war die Kundmachung der erteilten Vollmacht daher sogar kontraproduktiv.

5. Der Handlungsgehilfe Die dem Handlungsgehilfen erteilte Vollmacht war in ihrem Umfang gegenüber der dem Faktor erteilten beschränkt. Der Kaufmann konnte seinen Handlungsgehilfen mit der ausschließlichen Verwaltung eines Teils seines Geschäftes oder auch nur für einzelne Handelsgeschäfte beauftragen84. Bezüglich der Veröffentlichung und deren Unterlassung galt gem. §§ 189 Abs. 1, 191 cdc esp das für die Faktoren gesagte85. Daher sei auf dortige Ausführungen verwiesen.

III. Die Personenhandelsgesellschaften Der codigo de comercio regelte das Recht der Handelsgesellschaften im 2. Titel in den §§ 264 – 358 cdc esp. Dabei fand eine Vermischung der Vorschriften statt, die sich teilweise auf alle, teilweise jedoch nur auf eine Gesellschaftsform bezogen. Eine Unterteilung nach den jeweiligen Gesellschaftsformen, wie es das heutige HGB vorsieht, war dem codigo de comercio fremd. Er kannte zwei Arten von Personenhandelsgesellschaften, die „compan˜ia regular colectiva“ (regelmäßige Gesellschaft), die unter gemeinschaftlichem Namen bekannt war und die „compan˜ia en commandita“ (Gesellschaft in Commandit)86. Ihnen war gemein, daß sie mittels Gesellschaftsvertrag gegründet wurden, durch den sich zwei oder mehrere Personen zusammenschlossen, indem sie ihre Güter oder ihre Industrie in der Absicht vereinten, irgendeinen Nutzen zu erhalten87.

84 85 86 87

Vgl. § 190 Abs. 1 cdc esp. Gem. §§ 189 Abs. 1, 191 cdc esp. Vgl. § 265 Nr. 1 – 3 cdc esp. Vgl. § 264 cdc esp.

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1. Die regelmäßige Gesellschaft a) Einleitung Die regelmäßige Gesellschaft wurde unter gemeinschaftlichem Namen zu gleichmäßigen Bedingungen für alle Gesellschafter geschlossen. Sie konnte zeitlich befristet oder unbefristet eingegangen werden88. Die Gesellschafter hafteten dabei gem. § 267 cdc esp solidarisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die Gesellschaft verpflichten konnte allerdings nur eine zur Führung und Verwaltung ihrer Geschäfte ermächtigte Person, vgl. § 267 cdc esp. Diese Befugnis wurde grundsätzlich für jeden Gesellschafter angenommen. Sollte ein Gesellschafter aber von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen werden, so mußte dies durch eine ausdrückliche Klausel im Gesellschaftsvertrag festgehalten werden. Ausnahmsweise haftete die Gesellschaft auch in diesem Fall, so denn der Name des Gesellschafters in der Firma enthalten war, gem. § 268 cdc esp. Die spanische regelmäßige Gesellschaft ist daher grundsätzlich mit der heutigen offenen Handelsgesellschaft in Deutschland zu vergleichen. b) Errichtung der regelmäßigen Gesellschaft Die regelmäßige Gesellschaft wurde gem. §§ 264, 284 cdc esp durch einen in öffentlicher Urkunde geschlossenen Gesellschaftsvertrag errichtet. Vorher durfte sie ihre Handelsoperationen nicht beginnen89. Die Sozietätsurkunde mußte gem. §§ 290, 22, 26 cdc esp in das Generalhandelsregister der Provinz eingetragen und später in den Gerichtssälen publiziert werden. Hatte die Gesellschaft mehrere Niederlassungen „in verschiedenen Plätzen“, so mußte bei allen eine Eintragung in das Generalhandelsregister gem. § 291 cdc esp erfolgen. Die Rechtswirkungen der unterlassenen Eintragung in das Generalhandelsregister bestimmten sich nach den §§ 28, 30 cdc esp. Fraglich ist, welche Auswirkung die Nichteintragung des Gesellschaftsvertrages auf die Errichtung der Gesellschaft hatte. Frey90 gelangt zu der Überzeugung, daß die Gesellschaft erst durch die Eintragung entstehe. Ohne die Eintragung würden besonders im Innenverhältnis keinerlei Rechte entstehen. Hier besteht aber gerade der Unterschied gegenüber dem französischen code de commerce, der durch den Wortlaut des § 28 S. 1 cdc esp manifestiert wird. Danach wurden den Gesellschaftern bereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages Rechte zugestanden. Diese konnten lediglich vor Gericht nicht eingeklagt werden. Noch 88 89 90

Vgl. § 290 Abs. 1 Nr. 6 cdc esp. Vgl. § 285 Abs. 1 cdc esp. Frey, S. 185 ff.

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deutlicher wird dies durch den Wortlaut des § 29 S. 1 cdc esp, der in Anlehnung an § 28 S. 1 cdc esp bei unterlassener Eintragung der Vollmachtsverhältnisse diesen „auch ( . . . ) kein Klagerecht“ zubilligte. Das von Frey zur Stütze seiner Argumentation herangezogene Urteil91 ist datiert aus dem Jahre 1888. Das Urteil stellte fest, daß eine Handelsgesellschaft ohne Eintragung in das Handelsgericht nicht nach den Regeln des codigo de comercio entstehen könne. Frey übersieht aber, daß das Urteil bereits den neuen codigo de comercio von 1885 berücksichtigte. Durch den neuen codigo de comercio von 1885 erfolgte allerdings eine Änderung bzgl. der Wirkung der Registereintragung insoweit, als nun tatsächlich die Eintragung der Handelsgesellschaft konstitutive Wirkung hatte. Darüber hinaus ermöglichte § 285 Abs. 2 cdc esp den Gesellschaftern im Außenverhältnis vor der erfolgten Veröffentlichung zu beweisen, daß sich die Gesellschaft bereits durch öffentliche Urkunde konstituiert hatte, damit sie ihre Rechte gegenüber Dritten geltend machen konnten. Der Beweis des notariellen Abschlusses des Gesellschaftsvertrages hätte allein zur Geltendmachung ihrer Rechte nicht nur nicht genügen können, wenn die Eintragung konstitutive Wirkung gehabt hätte. Die Rechte der Gesellschafter wären vielmehr erst gar nicht entstanden. Die Eintragung des Gesellschaftsvertrages hatte demnach für die Errichtung der Gesellschaft im Gegensatz zum französischen code de commerce nur deklaratorische Bedeutung. Der Gesellschaftsvertrag war von Anfang an voll wirksam. Nur die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche aus diesem blieb den Gesellschaftern untereinander versagt bis zur Eintragung. Hatte es ein Gesellschafter z. B. unterlassen, das Kapital in die Gesellschaft mit einzubringen, wozu er sich in dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet hatte, konnten die Gesellschafter entgegen ihren Möglichkeiten aus § 300 cdc esp nicht gegen sein Privatvermögen gerichtlich vorgehen. Im Verhältnis zu Dritten hatte die Unterlassung jedoch keine Auswirkungen. So konnten Dritte und Gesellschafter gegenseitig vor Gericht ihre Rechte einklagen. Den Dritten oblag aber auch hier die Beweislast bezüglich der Existenz der Gesellschaft. c) Vertretung der regelmäßigen Gesellschaft In das Generalhandelsregister waren die Namen aller Gesellschafter einzutragen und gerichtlich publik zu machen, die autorisiert waren, die Gesellschaft zu vertreten92. Grundsätzlich konnte die regelmäßige Gesellschaft durch jeden einzelnen Gesellschafter vertreten werden und zwar unabhängig davon, ob eine Eintragung 91 Urteil vom 25. 10. 1888, Gay de Montellá, Pronuario, Band 1, „Companias mercantiles“, S. 89. 92 §§ 290 Abs. 1 Nr. 4, 22, 26 cdc esp.

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in das Generalhandelsregister erfolgt war93. Die Eintragung war insoweit lediglich deklaratorisch94. Sollte von dem Beginn der Gesellschaft an ausnahmsweise ein Gesellschafter von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen werden, so bedurfte dieses nicht nur der ausdrücklichen Vereinbarung in dem Gesellschaftsvertrag95. Darüber hinaus war dies gem. § 28 S. 1 cdc esp in das Generalhandelsregister einzutragen.

d) Veränderungen des Gesellschaftsvertrages Ebenso mußten Veränderungen des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages in das Generalhandelsregister eingetragen und publiziert werden96. Die Wirkung der unterlassenen Eintragung bestimmte sich auch hier grundsätzlich nach § 28 S. 1 cdc esp. aa) Eintritt neuer Gesellschafter Der codigo de comercio sah nicht, wie z. B. im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters, ausdrücklich vor, daß der Eintritt eines neuen Gesellschafters eingetragen und publiziert werden mußte. Allerdings verlangte er die Eintragung und Publikation jeglicher Vereinbarung, mit der der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag verändert oder erweitert wurde. Die Aufnahme eines neuen Gesellschafters mußte allerdings durch einen in schriftlicher Urkunde geschlossenen Gesellschaftsvertrag erfolgen97, durch den der ursprüngliche Vertrag eine Erweiterung erfuhr. Somit war auch die Aufnahme eines weiteren Gesellschafters in das Generalhandelsregister einzutragen. Trotz unterlassener Veröffentlichung trat der neue Gesellschafter wirksam in die Gesellschaft ein. Solange die Eintragung aber nicht erfolgt war, konnten der neu eintretende Gesellschafter und die etablierten Gesellschafter gegeneinander keinerlei Ansprüche vor Gericht durchsetzen98. So konnte dem neuen Gesellschafter sein Anspruch auf Untersuchung der Bilanzen versagt werden, ohne daß dieser gericht93 Vgl. §§ 304, 305 cdc esp. Zwar sah der codigo de comercio grundsätzlich nur eine gemeinschaftliche Vertretung der Gesellschaft durch alle Gesellschafter vor. Diese Vorschrift hatte aber lediglich Innenwirkung, da gem. § 305 cdc esp der von einem Gesellschafter ohne Wissen der übrigen Gesellschafter geschlossene Kontrakt seine Gültigkeit behielt. Der Gesellschafter machte sich lediglich im Innenverhältnis schadensersatzpflichtig, vgl. § 305 cdc esp. 94 Vgl. § 28 S. 1 cdc esp. 95 Vgl. § 268 S. 1 cdc esp. 96 Vgl. §§ 292, 22, 31 cdc esp. 97 Vgl. §§ 289, 322 cdc esp. 98 Vgl. § 28 S. 1 cdc esp.

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lich dagegen vorgehen konnte99. Ebenso wenig mußte auch er eine gerichtliche Klage der Gesellschafter befürchten, z. B. für den Fall, daß er der Gesellschaft durch grobe Nachlässigkeit oder Mißbrauchs seiner Befugnisse einen Schaden zugefügt hatte100. Gegenüber den Dritten war der eintretende Gesellschafter gem. § 28 S. 2 cdc esp Mitglied der regelmäßigen Gesellschaft, so daß er ihnen gegenüber gem. § 267 cdc esp solidarisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen hatte und auch vor Gericht verklagt werden konnte. Den Beweis der Zugehörigkeit des Gesellschafters zur Gesellschaft mußte allerdings der Dritte führen. Der codigo de comercio regelte jedoch nicht ausdrücklich die Haftung des eintretenden Gesellschafters für die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft. Jedoch könnte wie beim code de commerce darauf abgestellt werden, daß der für die Haftung des eintretenden Gesellschafters verantwortliche § 267 cdc esp nicht zwischen Alt- und Neuverbindlichkeiten der Gesellschaft unterschied und die solidarische Haftung aller Gesellschafter allgemein für die „Resultate der Geschäfte“ vorsah. bb) Ausscheiden eines Gesellschafters Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft erfolgte durch teilweise Aufhebung des Gesellschaftsvertrages. Im Gegensatz zum Eintritt eines neuen Gesellschafters sah der codigo de comercio gem. § 292 Abs. 1 cdc esp für das Ausscheiden eines Gesellschafters ausdrücklich dessen Eintragung und Publizierung vor. Für das Innenverhältnis verwies § 292 Abs. 1 cdc esp im Falle der unterlassenen Eintragung auf § 28 S. 1 cdc esp. Danach war der Gesellschafter zwar wirksam aus der Gesellschaft ausgetreten. Er konnte aber z. B. nicht gem. § 327 cdc esp seinen verhältnismäßigen Anteil gerichtlich einfordern. Für die Wirkung der unterlassenen Eintragung gegenüber Dritten aber sah der Codigo mit § 328 cdc esp als lex specialis gegenüber § 28 S. 2 cdc esp eine Modifikation vor. Solange das Ausscheiden des Gesellschafters nicht eingetragen und publiziert worden war, haftete der ausgeschlossene Gesellschafter danach weiterhin solidarisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Dritten gegenüber galt der Ausgeschiedene also weiterhin als Gesellschafter. Diese Modifikation wurde notwendig, da, wie im französischen code de commerce, nach dem Wortlaut des § 28 S. 2 cdc esp die Austrittsvereinbarung gegenüber Dritten volle Geltung gehabt hätte. Zwar könnte der Wortlaut des § 28 S. 2 cdc esp vermuten lassen, daß die nicht eingetragenen Gesellschaftskontrakte ausschließlich „. . . zugunsten von Dritten, die mit der Societät contrahirt haben, in Kraft“ blieben. 99 100

Vgl. §§ 310, 28 S. 1 cdc esp. §§ 320, 28 S. 1 cdc esp.

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Mit § 285 cdc esp bot der codigo de comercio allerdings anders als der code de commerce den Gesellschaftern die Möglichkeit, den Abschluß ihres Kontraktes gegenüber Dritten trotz unterlassener Eintragung zu beweisen. Die Wortwahl stellte also nur die Personenbeziehungen fest, so daß sich die Wirksamkeit der Kontrakte auch zu Lasten Dritter ausgewirkt hätte. Neben der Eintragung des Ausscheidens in das Generalhandelsregister sah der codigo de comercio ausnahmsweise als notwendige Voraussetzung zusätzlich die Publizierung der Handelsregistereintragung in den Tribunalen vor, um das Ausscheiden wirksam Dritten entgegenhalten zu können. In Erweiterung der Bestimmungen des code de commerce forderte der codigo de comercio nunmehr ein weiteres Kundmachungsmittel, um zugunsten Dritter für eine gesicherte Kenntnisnahme von dem Austritt zu sorgen. Eine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters sah der codigo de comercio allerdings nicht vor. Außerdem stellte der codigo de comercio eine Fiktion zugunsten der Gesellschaftsgläubiger derart auf, daß der Gesellschafter zwar wirksam ausgetreten, gegenüber Dritten aber weiter als Gesellschafter behandelt wurde. Diese Fiktion war allerdings gem. § 328 cdc esp nicht nur auf den gutgläubigen, unwissenden Dritten beschränkt; sie kam auch dem wissenden und damit bösgläubigen Dritten zu Gute. cc) Änderungen der Vollmachtsverhältnisse Anders verhielt es sich jedoch bezüglich der Wirkung der unterlassenen Eintragung bei der nachträglichen Veränderung des Gesellschaftskontraktes, mit der die Vertretungsmacht neu geregelt werden sollte. Diese Änderungen mußten gem. § 292 Abs. 1 cdc esp unter der „Strafandrohung“ von § 28 S. 1 cdc esp in das Generalhandelsregister eingetragen und publiziert werden. Einen Verweis auf § 31 cdc esp sah § 292 cdc esp hingegen nicht vor, so daß die unterlassene Eintragung ausschließlich rechtliche und keine wirtschaftlichen Nachteile nach sich zog. Im Innenverhältnis waren die vereinbarten Veränderungen zwar rechtsgültig, konnten aber vor Gericht nicht geltend gemacht werden. So konnten die übrigen Gesellschafter z. B. ihr Recht gem. § 268 S. 2 cdc esp, sich zur Entschädigung an das Privatvermögen des sie unbefugt Vertretenen zu halten, nicht gerichtlich durchsetzen101. Im Rahmen des Außenverhältnisses jedoch gab es keine spezialgesetzliche Verweisung. Die Wirkung der unterlassenen Eintragung bezüglich der erweiterten oder reduzierten Vertretungsbefugnis bestimmte sich nach dem Wortlaut des § 292 Abs. 1 cdc esp nach § 28 S. 2 cdc esp. Dieser Verweisung folgend lag die Wirkung gegenüber Dritten aber darin, daß die Veränderungen der Vertretungsbefugnisse 101

Vgl. §§ 292 Abs. 1, 28 S. 1 cdc esp.

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ihnen gegenüber bereits mit Abschluß des wirksamen Gesellschaftsvertrages volle Wirksamkeit entfalteten. Für sie war diese Regelung ein zweischneidiges Schwert. Zwar konnte die Gesellschaft bereits vor Eintragung der Erweiterung der Vertretungsmacht verpflichtet werden. Andererseits aber mußte der Dritte auch die Reduzierung der Vertretungsmacht vor deren Eintragung gegen sich gelten lassen. Fraglich ist, ob – wie im code de commerce – insoweit eine teleologische Reduktion der §§ 292 Abs. 1 und 28 S. 2 cdc esp zu erfolgen hat, als daß sich die unterlassene Eintragung der Reduzierung der Vollmachtsbefugnisse als „Strafvorschrift“ nur zu Lasten der Gesellschafter auswirken sollte, gegenüber Dritten aber als nicht existent betrachtet werden mußte. Gegen eine teleologische Reduktion spricht zum einen, daß der codigo de comercio die „Gebrechen“ des code de commerce erkannt hatte und diesen seinerseits durch die §§ 328, 335 cdc esp als spezialgesetzliche Normen in den Fällen des Ausscheidens eines Gesellschafters sowie der Auflösung einer Gesellschaft entgegenwirkte. Entscheidend aber ist, daß der codigo de comercio von dem Rechtsgedanken ausging, daß im Rahmen des Vertretungsrechtes der Vollmachtgeber stets nur im Rahmen seiner erteilten Vollmacht verpflichtet werden können sollte. Den Schutz des Publikums vor einer für sie unbemerkten Veränderung der Vertretungsverhältnisse gewährleistete das Generalhandelsregister also nicht und war vielmehr trügerisch102. Die Eintragung der Veränderung der Vertretungsverhältnisse hatte auch hier lediglich deklaratorische Wirkung.

e) Auflösung und Liquidation der regelmäßigen Gesellschaft Durch die Auflösung der regelmäßigen Gesellschaft trat diese in das Stadium der Liquidation ein103. Wie der code de commerce unterschied auch der codigo de comercio zwischen der Auflösung einer auf bestimmte Zeit und einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft. Die auf eine bestimmte Zeit eingegangene Gesellschaft löste sich automatisch mit dem Zeitablauf auf. Eine Eintragung in das Handelsregister wurde nicht mehr verlangt. Etwas anderes galt nur für den Fall, daß die Gesellschaft vor der festgesetzten Zeit durch die Gesellschafter aufgelöst wurde104. Wollten die Gesellschafter die Gesellschaft über den festgesetzten Zeitpunkt hinaus fortsetzen, mußten sie dieselben Voraussetzungen beachten wie bei der 102 Anders für die Fälle des Ausscheidens eines Gesellschafters und der aufgelösten Gesellschaft, §§ 328, 335 cdc esp. Siehe dazu 2. Teil 2. Abschnitt C. II. b) aa). 103 Die Aufzählung einzelner Gründe, die zur Auflösung der Gesellschaft führten, erfolgte in § 329 Nr. 1 – 6 cdc esp. 104 § 292 Abs. 1 cdc esp.

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Neugründung einer Gesellschaft. So mußte der Fortsetzungsvertrag schriftlich verfaßt und ebenfalls in das Handelsregister eingetragen werden105. Wurde die Eintragung unterlassen, hatte dies, unabhängig vom Willen der Gesellschafter, die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Die Auflösung der auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft mußte hingegen stets eingetragen werden106. Hier verfuhr das spanische Handelsgesetz ähnlich wie bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters. Wurde die erforderliche Eintragung der Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister unterlassen, so war die Gesellschaft gem. § 28 S. 1 cdc esp zwar wirksam aufgelöst. Die gerichtliche Durchsetzung der daraus resultierenden Ansprüche blieb den Gesellschaftern untereinander aber verwehrt. Gegenüber Dritten wurde das Fortbestehen der Gesellschaft bei unterlassener Eintragung der Auflösung gesetzlich fingiert. Gem. § 335 cdc esp als lex specialis gegenüber § 28 S. 2 cdc esp galt die Gesellschaft Dritten gegenüber als weiter bestehend. Die eingeschränkte Vertretungsbefugnis107 der Gesellschafter im Stadium der Liquidation hatte Dritten gegenüber z. B. keine rechtliche Wirkung, so daß die Gesellschafter auch solidarisch für neue Verbindlichkeiten einstehen mußten. Eine Eintragung der Liquidatoren sah das spanische Handelsgesetz allerdings nicht vor.

2. Die Gesellschaft in Commandite und die Haftung des „stillen Gesellschafters“ Die Gesellschaft in Commandite lag vor, wenn im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, daß von einer oder von mehreren Personen Kapital zur Betreibung der Gesellschaftsgeschäfte gegeben wurde, diese aber von der Direktion der Gesellschaft ausgeschlossen waren. Die Haftung dieses sogenannten „stillen Gesellschafters“108 beschränkte sich dabei grundsätzlich109 gem. § 273 cdc esp auf das eingebrachte Kapital. Die GeVgl. §§ 331, 290 cdc esp. § 335 cdc esp. 107 Die Liquidatoren durften nur noch ausstehende Forderungen der Gesellschaft in Empfang nehmen, die vorher eingegangenen Verbindlichkeiten berichtigen und die nicht abgeschlossenen Sachen zum Abschluß bringen. Keinesfalls hatten sie nach § 337 cdc esp die Befugnis, neue Verbindlichkeiten einzugehen. 108 Schumacher übersetzt „los comanditarios“ mit „die stillen Gesellschafter“ und nicht mit „die Kommanditisten“. Dieses ist auf die im deutschen Sprach- und Rechtskreis verwandte „stille Gesellschaft“ zurückzuführen. Vgl. zur Abgrenzungsproblematik der deutschen stillen Gesellschaft zur Kommanditgesellschaft auch die Ausführungen zum ADHGB, 4. Teil 6. Abschnitt D. IV. 2. 109 Eine unbeschränkte Haftung des stillen Gesellschafters erfolgte nur dann, wenn sein Name zur Bildung des Gesellschaftsfirma verwandt wurde, vgl. § 271 cdc esp. 105 106

2. Abschn.: Der codigo de comercio von 1829

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sellschafter, die die Verwaltung und die Direktion der Gesellschaft innehatten, hafteten hingegen unbeschränkt110. Damit kann die spanische Gesellschaft in Commandite mit der uns heute bekannten Kommanditgesellschaft des HGB verglichen werden. Im übrigen wird auf die Ausführungen zu den Vorschriften zur regelmäßigen Gesellschaft verwiesen, die aufgrund der Gesetzessystematik gleichermaßen für die Kommanditgesellschaft galten. Die beschränkte Haftung des stillen Gesellschafters war gem. § 28 S. 2 cdc esp wie im code de commerce bereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages wirksam und begann nicht erst mit der Eintragung des stillen Gesellschafters in das Generalhandelsregister. Der allgemeine, die Rechtswirkungen der unterlassenen Eintragung bestimmende § 28 S. 2 cdc esp sah die rechtliche Wirkung des nicht eingetragenen Gesellschaftsvertrages zugunsten Dritter vor. Gegenüber Dritten haftete der Kommanditist also nur nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages, also von vornherein nur in Höhe seiner Einlage. Eine unbeschränkte Haftung des Kommanditisten erfolgte nur in dem Fall, in dem der Name des stillen Gesellschafters in der Firma enthalten war.

3. Die Gesellschaftsfirma und ihr Verhältnis zum Generalhandelsregister Der codigo de comercio regelte das Recht der Firma in keinem separaten Abschnitt. Die Firma des Einzelkaufmannes ließ er gänzlich unberücksichtigt. Lediglich der Gesellschaftsfirma nahm er sich an. Unter der Gesellschaftsfirma verstand der codigo de comercio das Führen der Geschäfte der Gesellschaft unter einem gemeinschaftlichen Namen111. Die Handlungsfirma war gem. § 290 Abs. 1 Nr. 3 cdc esp als Teil des Gesellschaftsvertrages in das Generalhandelsregister einzutragen. Ebenfalls war eine Veränderung der Gesellschaftsfirma gem. 292 Abs. 1 cdc esp einzutragen. Im Falle der unterlassenen Eintragung der Gesellschaftsfirma sah § 28 S. 1 cdc esp allerdings lediglich unter den Gesellschaftern die Verwehrung des gerichtlichen Klagerechtes vor. Der Gesellschaftsvertrag als solcher und damit die Firma wurden in ihrer Existenz von der Unterlassung nicht berührt. Zur Führung und Änderung der Firma bedurfte es daher der Eintragung nicht, sie war insoweit von deklaratorischem Charakter. Die strenge Einhaltung der Firmenwahrheit vom code de commerce übernehmend, durften in der Firma ausschließlich die unbeschränkt haftenden und unter diesen nur die aktuell der Gesellschaft angehörenden Gesellschafter enthalten 110 111

Vgl. § 270 cdc esp. Vgl. § 266, 267 cdc esp.

120 3. Teil: Französische und spanische Gesetzgebung zu Beginn des 19. Jahrhunderts

sein112. Allerdings forderte auch das spanische Handelsrecht nicht, daß sämtliche Gesellschafter in der Firma enthalten sein mußten113. Wie beim code de commerce konnte auch hier nicht von der Firma auf sämtliche haftenden Gesellschafter geschlossen werden. Zur Kompensation mußten daher alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter und bei der Gesellschaft in Commandite die Höhe der Einlage der stillen Gesellschafter in das Generalhandelsregister eingetragen werden114. Zur besseren Identifizierung der Gesellschafter mußten darüber hinaus Namen, Wohnort, und Gewerbe der unbeschränkt haftenden Gesellschafter eingetragen werden. Auf die Namen der stillen Gesellschafter wurde indes verzichtet. Auch im spanischen Handelsrecht kompensierte das Handelsregister somit die „Schwäche“ der Firma. Einen Firmenschutz oder Firmenausschließlichkeit kannte der codigo de comercio hingegen nicht.

E. Zusammenfassung Das Handelsregister im codigo de comercio diente im Unterschied zu den bisher gekannten Handelsgesetzen nicht nur der Feststellung von Haftungsverhältnissen, sondern eröffnete als formales Abgrenzungskriterium bezüglich der Kaufmannseigenschaft zudem der Obrigkeit die Möglichkeit der Einflußnahme auf den Handelsverkehr. Darüber hinaus bestand auch im codigo de comercio zwar eine Pflicht zur Veröffentlichung. Diese war aber zur Entstehung von Tatsachen, aus denen sich eine Haftung ergab, keine Voraussetzung. Die Eintragung diente vornehmlich der Kenntniserlangung des Handelsverkehrs und war damit von deklaratorischer Wirkung. Zwar war für eine wirksame Aufhebung oder Änderung der haftungsbegründenden Tatsache deren Eintragung keine Voraussetzung. Mit Ausnahme des Vertretungsrechts wurde im Falle des Unterlassens aber eine Fiktion des unveränderten Fortbestehens der haftungsbegründenden Tatsache erzeugt. Diese Fiktion kam jedoch dem gut- wie bösgläubigen Dritten zu Gute. Damit schuf das spanische Recht durch die Fiktion zwar einen Vertrauenstatbestand, stellte aber auf Seiten des Vertrauenden keinerlei Anforderungen auf. Mittel der Kundbarmachung war im spanischen Handelsrecht das Generalhandelsregister und wie im französischen Handelsrecht, der Anschlag bei Gericht. Rechtliche Wirkung erzeugte grundsätzlich nur der Handelsregistereintrag. 112 113 114

Vgl. § 266 cdc esp. Vgl. § 266 cdc esp. § 290 Abs. 1 Nr. 1 – 5 cdc esp.

2. Abschn.: Der codigo de comercio von 1829

121

Wie in den Frankfurter Wechselordnungen sah der codigo de comercio aber bei einem Gesellschafteraustritt neben dem Handelsregistereintrag mit der Veröffentlichung in den Tribunalen ein zusätzliches Kundmachungsmittel als Voraussetzung zur Zerstörung der Fiktion vor. Der codigo de comercio bediente sich als erstes Gesetzeswerk eines dualen Systems der Nachteilsandrohung bei unterlassener Veröffentlichung. Neben der Ordnungsstrafe sah er rechtliche Nachteile vor. Diese rechtlichen Nachteile beschränkten sich auf die zur Eintragung Verpflichteten. Im Rahmen des Gesellschaftsverhältnisses folgte der codigo de comercio aber nicht vollständig dem code de commerce. Zwar unterschied auch er zwischen dem Innen- und Außenverhältnis. Im Innenverhältnis wurde aber nur das Klagerecht versagt. Der Gesellschaftsvertrag selbst war hingegen wirksam. Die Eintragung des Gesellschaftsvertrages in das Handelsregister hatte daher nur eine prozessuale Bedeutung. Auch der codigo de comercio setzte verstärkt auf die Verkehrssicherheit und damit auf den Schutz des Publikums, da auch eine anderweitig erlangte Kenntnis von den zu veröffentlichenden Tatsachen den Schutz nicht entfallen ließ.

Vierter Teil

Die Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes „So ist also unser ganzes einheimisches Recht ein endloser Wust einander widerstreitender, vernichtender, buntschäckiger Bestimmungen, ganz dazu geartet, die Deutschen voneinander zu trennen, und den Richtern und Anwälten die gründliche Kenntniß des Rechts unmöglich zu machen1.“

So beschrieb der Heidelberger Rechtsprofessor Thibaut den Rechtszustand in Deutschland nach dem Ende der Befreiungskriege und dem damit verbundenen Untergang der napoleonischen Herrschaft in Europa. Als nach der Niederlage Napoleons auf dem Wiener Kongreß 1814 / 15 die Neuordnung Europas besiegelt wurde, hatte dies für den deutschsprachigen Raum die Schaffung des Deutschen Bundes zur Folge2. Dieser stellte sich aber als ein loser Staatenbund und nicht als ein Nationalstaat dar. Dadurch behielten die einzelnen Mitgliedstaaten weiterhin die Gesetzgebungskompetenz. Eine einheitliche Gesetzgebung blieb dem Bund versagt. Die Vereinheitlichung des Handelsrechts konnte nur auf freiwilliger Basis geschehen. Zwar wurde von den Gegnern einer einheitlichen Handelsgesetzgebung geltend gemacht, eine völlige Übereinstimmung des Handelsrechts sei schon wegen der Verschiedenheit der einzelnen Zivilrechte, auf die das Handelsrecht abgestimmt sei, nicht anzustreben3. Jedoch drängten das Fortschreiten der Industriellen Revolution und die Ausdehnung des Warenverkehrs nach einer Vereinheitlichung des Handelsrechts4. Um diesen gestiegenen Anforderungen gerecht zu werden, forcierten einzelne Mitgliedsstaaten des Deutschen Bundes durch die Entwicklung eigener, partikulärer Handelsrechtsentwürfe die Entwicklung um die Einführung eines allgemeinverbindlichen Handelsgesetzbuches, die schließlich 1861 in der Schaffung des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches münden sollte. Zudem waren die Schaffung und Tätigkeit des deutschen Zollvereins maßgebend für die Schaffung des Thibaut, S. 35, 42. Ausführlich dazu, Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 408 ff., 461 ff. 3 Baums, S. 16. 4 Das Handelsrecht steckte zu diesem Zeitpunkt noch in den „Kinderschuhen“. Zu den Anfängen der deutschen Handelsrechtswissenschaft ausführlich Scherner, ZHR, Bd. 136, S. 465 ff. 1 2

1. Abschn.: Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840

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ADHGB5. Daher ist das ADHGB im Zusammenhang mit den zuvor ergangenen Kodifikationsentwürfen zu untersuchen. Es werden im folgenden der Entwurf eines Handelsgesetzbuches des Königreiches Württemberg von 1839, der Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland von 1848 / 1849 (sog. Frankfurter Entwurf), der Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten sowie der österreichische ministerielle und revidierte Entwurf eines Handelsgesetzbuches untersucht6.

Erster Abschnitt

Der Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840 A. Einleitung Der Württembergische Entwurf war die erste Bestrebung zur Schaffung einer umfassenden Kodifikation des Handelsrechts im Deutschland des 19. Jahrhunderts. Waren die bisher untersuchten handelsrechtlichen Regelungen auf Wunsch der Kaufleute nach einer modernen, dem Handel angemessenen Handelsgesetzgebung getroffen worden, verdankte der Württembergische Entwurf seine Entstehung der württembergischen Regierung. Durch die Schaffung eines Handelsgesetzbuches wollte diese ihre handels- und gewerbepolitischen Absichten fördern. Danach sollte die Grundlage des Volkswohlstandes in Zukunft nicht mehr in der Landwirtschaft, sondern in der Industrialisierung liegen7. Im Jahre 1836 erteilte die württembergische Regierung dem Obertribunalrat Carl v. Hofacker den Auftrag zur Ausarbeitung eines Handelsgesetzentwurfes8. Grundlage dieses Entwurfes sollte nach dem Willen der Regierung der code de commerce von 1808 sein, da dieser als „Grundlage aller neueren Handelsgesetzgebungen“ diente9. v. Hofacker aber ging über den ihm erteilten Auftrag hinaus und erstellte einen Entwurf auf breiter rechtsvergleichender Basis, indem er neben dem preußischen ALR zusätzlich u. a. den spanischen codigo de comercio von 1829 und das hollänNäheres dazu bei Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 564. Näheres zur Entstehungsgeschichte der einzelnen Entwürfe bei Baums, S. 25 ff.; Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, S. 64 ff., 84 ff. 7 Es herrschte Streit über diese neue Ausrichtung, da viele Handelsleute, selbst Teile der württembergischen Regierung, weiterhin in der Landwirtschaft das Fundament des Wohlstandes sahen, vgl. Bergfeld, S. 228. 8 Vorwort Mot. WE S. V; zur Person v. Hofackers vgl. Schubert, S. 3 ff. 9 Zur weiteren Entstehungsgeschichte des Württembergischen Entwurfs vgl. Bergfeld, S. 226 ff. 5 6

124 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

dische wie auch das portugiesische Handelsrecht heranzog10. Anders als der französische code de commerce konnte sich der Württembergische Entwurf nicht an ein schon auf heimatlichem Boden vorhandenes modernes bürgerliches Gesetzbuch anschließen. Es mußte daher das Handelsrecht ganz neu begründet und mit zivilrechtlichen Sätzen ausgestattet und ergänzt werden11. 1839 schloß v. Hofacker seine Arbeiten an dem Entwurf ab. Der Entwurf wurde noch im selben Jahr veröffentlicht, erlangte aber nie Gesetzeskraft. Dennoch war er bedeutsam für die weiteren Kodifikationsentwürfe. Der Entwurf umfaßte in 1164 Artikeln das gesamte Handels- und Wechselrecht einschließlich des Prozeß- und Konkursrechts12. Ein Jahr später wurden v. Hofackers ausführliche Motive zu dem Entwurf veröffentlicht, in denen er u. a. den Sinn und den Umfang der einzelnen Bestimmungen erläuterte und die Voraussetzungen und Folgen derselben aufzählte13. Die württembergische Regierung sandte den Entwurf allen deutschen Regierungen zu mit der Bitte um Berücksichtigung bei einer künftigen Gestaltung des Handelsrechts. Ebenso wandte sich die Regierung an die Rechtsgelehrten und Kaufleute aus dem In- und Ausland und bat sie um eine Stellungnahme14. Eine Stellungnahme des Handels und der Wirtschaft aber blieb fast völlig aus. Die bedeutendste Stellungnahme erfolgte durch Osiander15, der 1844 eine 151 Seiten umfassende Kritik mit dem Titel „Der Entwurf zu einem neuen Handelsgesetzbuch für das Königreich Württemberg, vom praktischen Gesichtspunkt beleuchtet“ veröffentlichte. Die Kritik Osianders an dem Entwurf zielte allgemein darauf ab, daß v. Hofacker, entgegen dem Wunsch der württembergischen Regierung, die Vertreter des Handels bei der Erstellung des Entwurfes nicht mit einbezogen hatte. Deren Einbeziehung wäre nach Ansicht Osianders um so dringender gewesen, da die Handelsbräuche den Rechtsgelehrten häufig fremd seien und gar in manchen Fällen gegen das allgemeine Recht verstießen16. Im besonderen wandte sich Osiander gegen die Einführung eines Handelsregisters, von dem er sich keinen Nutzen versprach.

Mot. WE Vorerinnerung S. 8. Bergfeld, S. 233; Mot. WE S. 9. 12 Bergfeld, S. 226. 13 Vgl. Mot. WE Vorerinnerung. Goldschmidt sah hierin zu Recht aber auch eine Gefahr insofern, als daß sich die Auslegung und Bedeutung des Gesetzes oft nur unter zur Hilfenahme der Motive und nicht aus dem Gesetzeswortlaut ergründen ließ. 14 Mot. WE Vorwort, S. VI. 15 Osiander kritisiert besonders die Bestimmungen über die Handelsmatrikel und daß v. Hofacker nicht dem Wusch der württembergischen Regierung entsprechend Sachverständige aus Handel und Gewerbe gehört hatte. Osiander war Nationalökonom und gehörte dem Kaufmannsstande an. Ausführlicher zur Person Osianders vgl. ADB, Bd. 24, S. 487 f. 16 Osiander, S. 1 f. 10 11

1. Abschn.: Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840

125

B. Das Handelsregister im Württembergischen Entwurf v. Hofacker sah die Notwendigkeit, für verschiedene das Interesse oder den Kredit des Handelsstandes berührende Rechtsgeschäfte eine besondere Offenkundigkeit zu schaffen. Er schloß sich dem Vorschlag des spanischen Handelsgesetzbuches an, diese Offenkundigkeit durch ein öffentliches Handelsregister herzustellen. Eine besondere Vorschrift zur Regelung der Einsichtnahme enthielt der Entwurf jedoch nicht. Aus dem Charakter der Öffentlichkeit folgte für v. Hofacker selbstverständlich, daß jeder das Handelsregister einsehen und sich daraus Abschriften erstellen lassen können sollte, sofern er ein entsprechendes Interesse nachweisen konnte17. Dieses öffentliche Handelsregister fand in dem Entwurf seine Ausgestaltung in den Art. 12 ff. WE. Nach Art. 12 WE war bei jedem Handelsgericht ein öffentliches Buch – das öffentliche Handelsregister – zu halten, in welches alle offenkundig zu machenden Rechtsverhältnisse der Handelsleute des Bezirks einzutragen waren. Das Handelsregister untergliederte sich gem. Art. 13 WE in zwei Hauptabteilungen, in die Handelsmatrikel18, in die die Handelsleute einzutragen waren und in das Verzeichnis aller übrigen, offenkundig zu machenden Rechtsverhältnisse19. Neben der Handelsmatrikel bot der Entwurf den Unternehmern in Anlehnung an Art. 721 des portugiesischen Handelsgesetzbuches von 1833 die Möglichkeit, ihre Verhältnisse dem Publikum durch Handelszirkularien20 mitzuteilen. Hier griff v. Hofacker im Rahmen der Ausgestaltung der Regelungen zur Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen zum einzigen Mal auf das portugiesische Handelsgesetzbuch zurück. Dieses war dem fortschrittlichen spanischen Handelsgesetz nachgebildet und hatte in der Entwicklung der Handelsregistereintragungen keine weitere Relevanz21. v. Hofacker hatte aber die Bekanntmachung durch das Handelsregister der durch Zirkulare vorgezogen, da nach seiner Ansicht der Beweis des Zuganges der Rundschreiben Schwierigkeiten verursachen und zu „Chikanen“ Anlaß geben konnte22. Er sah vielmehr eine grundsätzliche23 Verpflichtung des Dritten, sich durch das Handelsregister informiert zu halten. Diese Mitteilungsart war daher 17 Mot. WE S. 32, 33. Wann dies jedoch der Fall sein sollte, darüber schwiegen sich Entwurf und Motive aus. 18 Art. 14 – 23 WE. 19 Zweite Hauptabteilung, Art. 24 – 33 WE. 20 Rundschreiben. 21 Vgl. Mot. WE S. 8. 22 Vgl. Mot. WE S. 171. 23 Etwas anderes galt nur, wenn die gewöhnliche Dauer der Weiterhaftung der ausgeschiedenen Gesellschafter reduziert wurde, vgl. dazu Mot. WE S. 171.

126 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

nur eine zusätzliche und keine die handelsregisterliche Veröffentlichung ersetzende Alternative24. Um die Öffentlichkeit auf ein breiteres Fundament zu setzen, forderte v. Hofacker teilweise auch die Veröffentlichung in bestimmten Zeitungen.

C. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung I. Die Handelsmatrikel: der Handelsmann und das Handelsgewerbe v. Hofacker beabsichtigte, möglichst viele Personen mit einem Gewerbe von größerem Umfang in den Adressatenkreis handelsrechticher Normen aufzunehmen. Kleinhändler, wie z. B. Krämer, und Landwirte sollten von ihrem Anwendungsbereich ausgeschlossen bleiben. Damit wollte er den Adressatenkreis nicht derartig weit fassen, wie es z. B. der spanische codigo de comercio getan hatte. Daher wandte er sich in seinem Entwurf einer Systematik zu, die es grundsätzlich nur dem Handelsmann zum einen und dem „Handelsgewerbe“ als solchem zum anderen, dessen Inhaber selbst kein Handelsmann war und der das Gewerbe von einem Handlungsverwalter betreiben ließ25, ermöglichte, Adressat handelsrechtlicher Bestimmungen des ersten Buches (vom Handelsstand) sowie zahlreiche Vorschriften der übrigen Bücher zu sein26. Unter einem Handelsmann verstand v. Hofacker sowohl den Kaufmann als auch den Fabrikanten. V. Hofacker hatte den Ausdruck „Kaufmann“ „deßwegen nicht gewählt, weil der teutsche Sprachgebrauch nur eine besondere Classe von Handelsleuten, im Gegensatzevon Fabrikanten, darunter versteht, letztere aber auch unter den Vorschriften des Gesetzbuches begriffen sind“27. Das Handelsgewerbe wurde von v. Hofacker als eine Art Handelsperson behandelt. Es erhielt eine Firma und hatte die Pflichten eines Handelsmannes zu erfüllen. Ein Handelsgewerbe lag vor, wenn es gem. Art. 9 Abs. 1 WE der Gewerbesteuer unterlag, die weder bei Kleinhändlern noch Landwirten erhoben wurde28. In den Adressatenkreis dieser Bestimmungen sollten allerdings gem. Art. 14 Abs. 2 WE auch solche Gewerbe aufgenommen werden, welche zwar nicht zu den Vgl. Art. 22 WE und Mot. WE S. 38 f. Vgl. Art. 10 WE. 26 Diese Regelung wurde notwendig, da viele Produzenten mit Ausbreitung des Handels nicht mehr den Kaufmann als Zwischenstation benötigten, um ihre Produkte auf den Markt zu bringen, vgl. ausführlich dazu Mittermaier, AcP 25, S. 114 ff. 27 Mot. WE S. 21. 28 Vgl. Mot. WE S. 26, 29; siehe dazu auch Raisch, S. 74 ff. 24 25

1. Abschn.: Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840

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Handelsgewerben gehörten, die sich aber durch einen größeren Umfang auszeichneten29. v. Hofacker machte damit als erster die größeren Unternehmer und Unternehmungen zum Bezugspunkt handelsrechtlicher Regelungen und folgte bei der Bestimmung des Adressatenkreises dem subjektiven System30.

1. Die Bestimmung des Handelsmannes und des Handelsgewerbes v. Hofacker suchte nun eine Regelung, mit der der Adressatenkreis der handelsrechtlichen Vorschriften zweifelsfrei festgestellt werden konnte, um damit einen leichteren Umgang mit den Begrifflichkeiten zu gewährleisten. Bei der Suche nach einem Unterscheidungsmerkmal wandte er sich zuerst einer materiellrechtlichen Lösung zu. Die in diesem Fall für v. Hofacker einzig vorstellbare Methode lag in der Aufzählung von Ausnahme- und Ausschlußtatbeständen. Diese Aufzählung war nach seiner Ansicht aber von Beginn an zum Scheitern verurteilt, da sie nur lückenhaft erfolgen konnte31. Dem Vorbild des spanischen Handelsgesetzbuch folgend wandte sich v. Hofacker daraufhin einem formellen Unterscheidungskriterium zu, dem Eintrag in das Handelsregister. Nur durch einen Eintrag in die Handelsmatrikel konnte seiner Meinung nach der Anfangspunkt von Rechten und Pflichten eines Handelsmannes genau terminiert werden32. Einen weiteren Vorteil versprach sich v. Hofacker von einer derartigen Protokollierung gerade bei „zweifelhaften Handelsgewerben“. Diese seien entweder wegen ihres geringen Umfanges oder wegen der Zweifelhaftigkeit ihrer Zugehörigkeit zu den Handelsgewerben nicht leicht unter die Begrifflichkeit des „Handelsgewerbes“ einzuordnen. Mit dem formellen Unterscheidungsmerkmal der Eintragung glaubte v. Hofacker, die Unsicherheiten bezüglich der Anwendung des Gesetzes beseitigen zu können33. Daher nahm das Handelsregister in v. Hofackers Entwurf die zentrale Stellung ein. Dieser Stellenwert wurde durch die Art. 4, 10 und 11 WE begründet. Sie lauteten: Art. 4 WE: „Handelsmann ist, wer nach gehöriger Eintragung in die Handelsmatrikel ein Handelsgewerbe für seine Rechnung treibt.“ Mot. WE S. 31. Vgl. Raisch, S. 74 f. 31 Mot. WE S. 22. 32 Vgl. Mot. WE S. 22. Ausnahmsweise sollten unabhängig von einem Handelsmatrikeleintrag gem. Art. 2 Nr. 2 WE die handelsrechtlichen Bestimmungen auch bei dem Vorliegen eines Handelsgeschäftes zur Anwendung kommen, die v. Hofacker in dem Art. 3 Nr. 2 – 7 abschließend aufführte, vgl. Mot. WE S. 31. 33 Vgl. Mot. WE S. 22. 29 30

128 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes Art. 10 WE: „Sämtliche Bestimmungen dieses Gesetzbuchs über die Rechte und Pflichten eines Handelsmannes und über dessen Gewerbebetrieb gelten auch von einem solchen Handelsgewerbe oder Handelsniederlassung, welche der Inhaber, ohne selbst Handelsmann zu seyn, von einem Handlungsverwalter betreiben läßt. Dagegen finden die Bestimmungen über die persönlichen Eigenschaften eines Handelsmanns und über die Verhältnisse des Ehegatten und der Kinder keine Anwendung auf einen solchen Inhaber.“ Art. 11: WE „Die Vorschriften dieses Gesetzbuchs über den gewerblichen Verkehr der Handelsleute finden keine Anwendung auf denjenigen gewerbsmäßigen Handelsverkehr, welchem ein gehöriger Eintrag in die Handelsmatrikel nicht vorhergeht. Sie finden ferner keine Anwendung auf das, was nach dem Löschen eines Eintrags verkehrt wird: ausgenommen, sofern es sich von der Vereinigung des Handelsvermögens handelt.“

Erst durch den Eintrag in die Handelsmatrikel erfolgte daher die Aufnahme des Handelsmannes und des Handelsgewerbes34 unter die Berechtigten und Verpflichteten im Sinne des Entwurfes35. Der Eintrag stellte sich demnach als notwendige rechtliche Voraussetzung bzgl. der Begründung der Handelsmannseigenschaft und der Anwendung der Vorschriften des Entwurfes dar. Einer weiteren Voraussetzung, wie z. B. der Führung eines Handelsgewerbes, bedurfte es im Gegensatz zu codigo de comercio nicht, da durch die Handelsmatrikeleintragung gerade die Schwierigkeit der Einordnung eines Gewerbes als Handelsgewerbe vermieden werden sollte36. Die Bestimmung der Wirkung der Handelsmatrikeleintragung kann daher positiv erfolgen. Mit der Eintragung des Handelsgewerbes waren die handelsrechtlichen Bestimmungen des Entwurfes anzuwenden. Mit dieser konstitutiven Wirkung der Eintragung folgte v. Hofacker dem spanischen Handelsrecht, wenn auch aus anderer Motivation. Fehlte der Eintrag, kamen lediglich die Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Rechts zur Anwendung37. Der Handelsmann bzw. der Inhaber eines Handelsgewerbes haftete in diesem Fall nur nach den Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Rechts38. Im Falle des Unterlassens drohte neben dieser rechtlichen Folge zusätzlich nach Art. 23 WE eine Geldstrafe von 10 bis 100 Gulden. Hier übernahm 34 Vgl. Mot. WE S. 31. Ein solches Handelsgewerbe mußte eine Firma führen (Art. 18 WE) und hatte die Rechte und Pflichten eines Handelsmannes. Insoweit sei auf die Ausführungen zum Handelsmann verwiesen. 35 Vgl. Mot. WE S. 31. 36 Vgl. Mot. WE S. 22. 37 Vgl. Art. 4, 11 Abs. 1 WE. 38 Mot. WE S. 31.

1. Abschn.: Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840

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v. Hofacker bei unterlassener Veröffentlichung das duale Rechtsfolgensystem des spanischen codigo de comercio. Mit der Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften stellte aber v. Hofacker gleichzeitig klar, daß die Rechtsfolgen der unterlassenen Eintragung des Handelsmannes nicht das Rechtsgeschäft als solches trafen. Dieses blieb trotzdem wirksam. Der Eintrag in die Handelsmatrikel aber war nicht für alle Handelsmänner bzw. Handelsgewerbe verpflichtend. Nach der Intention v. Hofackers sollten grundsätzlich nur Gewerbe mit größerem Umfang von dem Entwurf erfaßt werden. Ein Unternehmer, dessen Handelsgewerbe zwar vorhanden, aber unbedeutend war und insbesondere das Betriebskapital von 1000 Gulden nicht überstieg, konnte daher verlangen, daß der Eintrag in die Handelsmatrikel gem. Art. 17 Abs. 1 WE unterblieb. Damit fiel er unter das allgemeine bürgerliche Recht und war nicht der Geldstrafe ausgesetzt. Sein Begehren andererseits, das Handelsgewerbe trotz seiner Geringfügigkeit eintragen zu lassen, durfte niemals zurückgewiesen werden39.

2. Verlust der Eigenschaft des Handelsmannes und des Handelsgewerbes Darüber hinaus war jede Änderung, die sich mit einem der bisher genannten Einträge in die Handelsmatrikel ergab, nach Art. 21 WE von den Beteiligten dem Handelsgericht anzuzeigen. So endete die Anwendbarkeit des Entwurfes erst mit der Eintragung des Erlöschens der jeweiligen Verhältnisse in das Handelsregister40. Bis zu diesem Zeitpunkt haftete der Unternehmer aus dem Entwurf heraus und zwar unabhängig davon, ob die erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen noch gegeben waren. Hatte ein Unternehmer z. B. die rechtlichen Eigenschaften41 verloren, die erforderlich waren, um ein Handelsmann zu sein, war er aber noch nicht als Handelsmann in der Handelsmatrikel gelöscht worden, haftete er dem Dritten weiter als Handelsmann nach den Vorschriften des Entwurfes42. Auch seine eigenen Rechte gegenüber seinen Vertragspartnern bestimmten sich weiterhin aus dem Entwurf. Die Eintragung der Änderung war einzige Voraussetzung für deren Existenz und daher von konstitutivem Charakter. Der Württembergische Entwurf ließ auch die Haftung des Kaufmannes gegenüber einem Dritten eintreten, der von dem Verlust der rechtlichen Eigenschaften des Handelsmannes Kenntnis hatte. Der Grund ist darin zu sehen, daß der Ein- und 39 40 41 42

Mot. WE S. 36. Art. 11 Abs. 2 WE. Vgl. Art. 5 bis 8 WE; Mot. WE S. 23. Vgl. Mot. WE S. 31, 32.

130 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Austrag des Kaufmannes nicht der Information des Publikums, sondern als reines formales Unterscheidungskriterium diente. Daher kam es auch nicht auf eine über die Eintragung hinausgehende Veröffentlichung an, sie war für den Kaufmann sogar überhaupt nicht vorgesehen. 3. Die Kritik Osianders Osiander sah in der Handelsmatrikel (1. Hauptabteilung) für die Zukunft keinen Nutzen für den Handel. Es hätte seiner Ansicht nach genügt, wenn der Betrieb eines Kaufmanns nach Art. 9 Abs. 1 WE in den Steuerlisten aufgeführt worden wäre. Dies lasse eine zusätzliche Eintragung sinnlos erscheinen43.

II. Die Firma 1. Einleitung Der Württembergische Entwurf kannte kein allgemeines Firmenrecht. Die Vorschriften waren vielmehr Teil des ersten Kapitels „von dem öffentlichen Handelsregister“. Zudem gebrauchte der Entwurf nicht den Begriff der „Firma“44. Der anzunehmende Name wurde in den Art. 14 Abs. 1 und Art. 183 WE als der Handlungsname des Einzelhandelsmannes, des Handelsgewerbes und der Handelsgesellschaft bezeichnet. Im folgenden wird daher der Begriff „Firma“ verwandt, da sich keine inhaltlichen, sondern nur begriffliche Unterschiede zum Handelsnamen ergeben45.

2. Das Verhältnis der Firma zum Handelsregister Die Firma eines Einzelhandelsmannes mußte den Namen des Handelsmannes oder im Falle des Art. 10 WE, in dem das Gewerbe durch einen Handlungsverwalter geführt wurde, den Namen des Inhabers des Handelsgewerbes, nicht aber den jeweiligen Vornamen enthalten46. Durch diese Regelungen sollte grundsätzlich die haftende Person aus dem Handelsnamen entnommen werden können47. Wechselte aber ein Handelsgewerbe seinen Inhaber, sollte zwar grundsätzlich auch der Handelsname geändert werden48. 43 44 45 46 47 48

Osiander, S. 5, 6. Ausführlich dazu Krause, S. 31 f. Dazu auch Krause, S. 31. Gem. Art. 18 Abs. 1 WE. Vgl. Mot. S. 37. Vgl. Mot. S. 36.

1. Abschn.: Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840

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Jedoch konnte nach Art. 18 Abs. 2 WE auch eine Firma geführt werden, die von dem Namen des Handelsmannes differierte. Ebenfalls mußten die offene Handels- und die Kommanditgesellschaft eine Firma annehmen und diese samt den Handzügen derjenigen, die die Handlungsunterschrift führten, in das Handelsregister eintragen lassen49. Eine Definition der Gesellschaftsfirma sah der Entwurf nicht vor, sie war lediglich aus den Motiven zu entnehmen. Danach war die Firma der Name der vereinigten Gesellschafter, unter welchem sie als eine Handelsperson auftrat50. Diese Definition bezog sich gleichermaßen auf die KG wie auf die OHG51. Die Firma der OHG mußte gem. Art. 183 WE zumindest einen Gesellschafter enthalten und das Vorhandensein der anderen durch den Zusatz „und Compagnie“ andeuten, um so der Öffentlichkeit die Existenz weiterer für die Verbindlichkeiten haftender Gesellschafter anzuzeigen52. Bei der KG durfte nach Art. 233 Abs. 1 WE der Name des Kommanditisten nicht in dem Handelsnamen enthalten sein. Allerdings bestand die Möglichkeit, das Vorhandensein des Kommanditisten ebenfalls durch den Zusatz „und Compagnie“ anzudeuten53. Daher konnte aus der Firma selbst eine Unterscheidung der Gesellschaftsarten nicht erfolgen. Eine Abweichung von der Firmenwahrheit sah der Entwurf gem. Art. 184 WE allerdings für die Gesellschaftsfirma vor. So konnte bei einer erfolgten Änderung in dem Gesellschafterbestand ebenso wie nach der Auflösung einer Gesellschaft die ursprüngliche Firma fortgeführt werden. Weder aus der Firma des Einzelhandelsmannes noch aus der der Gesellschaft vermochte der Württembergische Entwurf die wahren und umfassenden Haftungsverhältnisse zu ermitteln. Diese „Schwäche“ der Firma zu kompensieren, war Aufgabe des Handelsregisters. Diese Aufgabe zu übernehmen war um so dringender, da der Württembergische Entwurf, anders als die französische und spanische Handelsgesetzgebung zuvor, eine Durchbrechung des Grundsatzes der Firmenwahrheit zuließ. Daher mußten gem. Art. 16 WE die persönlichen Verhältnisse, der Ort des Gewerbebetriebes und der Handlungsname des Handelsmannes in das Handelsregister eingetragen werden. Bei Handelsgesellschaften waren gem. Art. 187 Nr. 1 und 2 WE der Vor- und Nachname, der Beruf und der Wohnort jedes Gesellschafters und der Handlungsname in das Handelsregister einzutragen. Nur der Name des stillen Gesellschafters mußte nicht eingetragen werden54. Darüber hinaus waren alle Ver49 50 51 52 53 54

Vgl. Art. 181, 187 Nr. 2, 232, 235 Abs. 1 WE. Mot. WE S. 163. Krause, S. 41. Mot. WE S. 165; Krause, S. 56. Art. 233 Abs. 2 WE. Vgl. Art. 236 Abs. 2 WE.

132 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

änderungen der Firma gem. Art. 190 Abs. 1 WE in das Handelsregister einzutragen und bekannt zu machen. Nunmehr konnten die zu haftenden Personen anhand des Handelsregisters identifiziert werden. 3. Errichtung der Firma Die Eintragung und die Bekanntmachung waren keine Voraussetzungen dafür, daß die Firma als solche errichtet werden konnte. Sie waren daher deklaratorisch. Die Firma entstand vielmehr bereits mit ihrer Annahme und Verwendung. Zu beachten ist aber, daß für die Firma des Einzelhandelsmannes lediglich die Handelsregistereintragung, für die Gesellschaftsfirma darüber hinaus gem. Art. 188 WE eine weitergehende Veröffentlichung in Zeitungen gefordert wurde. Das Unterlassen bezüglich der Einzelfirma hatte lediglich die Verhängung einer Geldstrafe von zehn bis einhundert Gulden gem. Art. 23 WE zur Folge. Ob bei der Gesellschaftsfirma überdies die unterlassene Eintragung der Firma die Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages zur Folge hatte, läßt sich aus dem Entwurf nicht entnehmen.

4. Führung, Übertragung, Änderung und Erlöschen der Firma Grundsätzlich sollte die Firma nur die Namen der wahrlich Haftenden enthalten. Mit dieser Regelung sollte verhindert werden, daß der Kredit längst Abgetretener mißbraucht werden konnte55. Die Firma des Einzelhandelsmannes konnte allerdings auch übertragen und von anderen Handelsmännern fortgeführt werden, ohne daß sie sich ändern mußte. Der Wechsel des Firmeninhabers aber war gem. Art. 21 WE spätestens mit dessen Wirksamwerden in das Handelsregister einzutragen. Bei einer unterlassenen Eintragung des Inhaberwechsels sah der Entwurf allerdings weder eine Haftung des neuen noch des alten Firmaführers vor. Lediglich eine Geldstrafe von zehn bis einhundert Gulden wurde gem. Art. 21 und 23 WE angedroht. Anders verhielt es sich bei der Gesellschaftsfirma. Wurde ihre Änderung nicht in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht, konnte diese Änderung von den Gesellschaftern nicht gegenüber Dritten geltend gemacht werden. Hier hafteten gem. Art. 190 Abs. 2 WE die in der Firma aufgeführten Gesellschafter so lange fort, bis die Änderung eingetragen und bekanntgemacht worden war. Zusätzlich waren sie der Geldstrafe von zehn bis einhundert Gulden ausgesetzt56. Gleiches galt für das Erlöschen der Gesellschaftsfirma. Der Entwurf sah zwar keine ausdrücklichen Regelungen dafür vor. Die Motive aber führten aus, daß die 55 56

Mot. WE S. 36. Vgl. Art. 190 Abs. 3, 189 Abs. 2, 21, 23 WE.

1. Abschn.: Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840

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Firma mit der Beendigung der Gesellschaft erloschen war57. Wurde die Veröffentlichung aber unterlassen, so wurde nicht nur die Existenz der Gesellschaft58, sondern auch das Fortdauern der Firma gegenüber Dritten fingiert, wodurch es zu einer fortdauernden Haftung der Gesellschafter kam.

5. Firmenschutz Der Württembergische Entwurf kannte keine Vorschriften zum privatrechtlichen Firmenschutz aufgrund der Eintragung. Somit hatte weder die Handelsgesellschaft noch der Einzelkaufmann die Möglichkeit, gegen einen Dritten eine Unterlassung oder Schadensersatz zu verlangen oder gar einen Anspruch auf Ausschließlichkeit seiner Firma.

III. Die zweite Hauptabteilung 1. Einleitung Dienten die Eintragungen in die Handelsmatrikel noch eher formalen Gründen, sollten solche in die zweite Hauptabteilung des Handelsregisters, in Anlehnung an das spanische Handelsgesetzbuch, für die Sicherung des öffentlichen Kredits Sorge tragen. Zwar war in Württemberg einer solchen Regelung in der Vergangenheit wegen der geringen Bedeutung des Handelsverkehrs keine Bedeutung beigemessen und dem betrügerischen Kaufmann so Tür und Tor geöffnet worden, seinen Kredit zu mißbrauchen59. Mit der größeren Ausdehnung des Handelsverkehrs jedoch sah es v. Hofacker als notwendig an, gesetzliche Vorkehrungen zur Sicherung des Kredits und der Gläubiger zu treffen60. Die Eintragungen u. a. der Auszüge der Gesellschaftsverträge (Art. 186, 235, 248 WE), des Gewaltsumfanges der Handlungsverwalter (Art. 62, 63 WE) und der mit Auseinandersetzung des Vermögens einer aufgelösten Handelsgesellschaft Beauftragten (Art. 226 WE) sollten diese Sicherung gewährleisten61. Die in den jeweiligen Bestimmungen erfolgte Aufzählung einzutragender Verhältnisse war allerdings nicht abschließend. Im Gegensatz zu dem aus einem starren Gerüst aus „Mußvorschriften“ bestehenden spanischen codigo de comercio unterschied der Württembergische Entwurf als erster zwischen eintragungspflichtigen 57 58 59 60 61

Mot. WE S. 163. Siehe dazu ausführlich 4. Teil 1. Abschnitt C. III. 3. a) dd). Mot. WE S. 40. Mot. WE S. 40. Art. 24 WE.

134 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

und eintragungsfähigen Rechtsverhältnissen. Rechtliche Wirkungen erzeugten die über die Aufzählung hinausgehenden Eintragungen aber nur dann, wenn sie nicht gegen das Wesen des jeweiligen Regelungsobjektes verstießen62.

2. Die Kritik Osianders Osiander kritisierte die Eintragungen in die 2. Hauptabteilung, da sie seiner Ansicht nach gegen die bisherigen Bräuche verstießen und keinen Anklang finden würden. Gerade Gesellschaftsverträge würden von den Parteien als ein Geheimnis betrachtet und kein Gesetz könne diese Ansicht verändern. Es sei vielmehr vordringlichste Aufgabe des Gesetzgebers, Vorschriften zu vermeiden, die von den Parteien umgangen würden63. Alles Wissenswerte sei dem Publikum überdies erheblich effektiver durch Rundschreiben und öffentliche Blätter mitzuteilen64.

3. Die Personenhandelsgesellschaften Der Entwurf kannte gem. Art. 178 WE zwei Arten von Personenhandelsgesellschaften, die offene unter einem Handlungsnamen geführte und die stille (Commandite) Gesellschaft. a) Die offene Handelsgesellschaft Der Württembergische Entwurf regelte in den Art. 181 ff. WE das Recht der offenen Handelsgesellschaft. Gem. Art. 181 WE war eine offene Handelsgesellschaft diejenige, welche von zwei oder mehreren Personen zur Betreibung eines Handelsgewerbes unter einem Handlungsnamen abgeschlossen wurde. Damit benutzte der Württembergische Entwurf als erste Kodifikation den Terminus der „offenen Handelsgesellschaft“. aa) Errichtung der offenen Handelsgesellschaft Die offene Handelsgesellschaft wurde gem. Art. 185 WE durch den schriftlichen Abschluß eines Gesellschaftsvertrages in privater oder öffentlicher Urkunde65 ge62 Eine genauere Auseinandersetzung erfolgte an den jeweiligen Regelungsobjekten, wie zum Beispiel bei der stillen Gesellschaft. Bei deren Gesellschaftsvertrag durfte nichts dem Wesen der „Commandit“ Widersprechendes enthalten sein. Dritte brauchten, auch wenn eine solche Bedingung eingetragen gewesen wäre, diese nicht anzuerkennen, vgl. Mot. WE S. 211, 212. 63 Osiander, S. 8 f. 64 Osiander, S. 43. 65 Mot. WE S. 165.

1. Abschn.: Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840

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gründet. Spätestens vierzehn Tage nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages mußte dieser im Auszug bei dem Gericht, in dessen Bezirk das gesellschaftliche Handelsgewerbe gegründet worden war, in das öffentliche Handelsregister eingetragen worden sein66. Darüber hinaus war der Auszug gem. Art. 188 WE durch „Einrückung in eines oder mehrere der gelesensten öffentlichen Blätter“ bekannt zu machen und diese Bekanntmachung zu den Akten zu beglaubigen. Um die Gesellschafter „im allgemeinen Interesse auf jede Weise zu Beachtung dieser Förmlichkeiten zu zwingen“67, wandte sich v. Hofacker nach spanischem Vorbild einem System zu, welches im Falle des Unterlassens rechtliche wie finanzielle Nachteile vorsah. Darüber hinaus unterschied er bei der Wirkung der unterlassenen Veröffentlichung nach den Vorbildern des französichen und spanischen Handelsrechts zwischen dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander, sowie zwischen dem Verhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter zu Dritten. Dadurch wollte er sicherstellen, daß die Folgen der mißachteten Vorschriften nur die Gesellschafter, nicht aber das Publikum trafen. (1) Das Innenverhältnis Ein Gesellschaftsvertrag, der nicht in der vorgeschriebenen Art und Weise in das Handelsregister eingetragen und in öffentlichen Blättern bekanntgemacht worden war, verpflichtete im Innenverhältnis die Gesellschafter gem. Art. 189 Abs. 1 S. 1 WE weder zum Beitritt noch zur Fortsetzung der Gesellschaft. Dabei unterschied der Württembergische Entwurf, anders als der code de commerce und der codigo de comercio, zwischen dem Mangel der Schriftform des Gesellschaftsvertrages und der Mißachtung der Förmlichkeiten bezüglich der vorgeschriebenen Veröffentlichung. Lag der Mangel der Schriftform vor, so war gem. Art. 291 Abs. 1 WE der Gesellschaftsvertrag ungültig. Jedwede erfolgte Leistung, zum Beispiel in Form des Gesellschaftsbeitrages, konnte jederzeit angefochten und zurückgefordert werden. Auch das Eigentum der eingebrachten Sachen ging nicht auf die Gesellschaft über68. Anders beim Mangel des Eintrages in das Handelsregister. Hier kombinierte v. Hofacker für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander die Vorschriften bezüglich der Wirkung der unterlassenen Eintragung des codigo de comercio mit denen des code de commerce. Während der code de commerce in Art. 42 als Rechtsfolge der Unterlassung der Veröffentlichung die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages vorschrieb, ging dies v. Hofacker zu weit. Alles, was unter der Voraussetzung des Bestehens der Gesellschaft in der Vergangenheit geschehen 66 67 68

Vgl. Art. 186 Abs. 1 WE. Vgl. Mot. WE S. 169. Vgl. Mot. WE S. 168.

136 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

war, sollte rechtsgültig sein und damit nicht mehr angefochten und zurückverlangt werden können69. Allerdings sollten die Gesellschafter für die Zukunft keine Rechte aus dem Gesellschaftsvertrag herleiten können. Sie waren zur Fortsetzung der Gesellschaft nicht verpflichtet. Jeder Gesellschafter konnte also jederzeit sein Engagement beenden. Erst mit der Eintragung und Bekanntmachung wurde der Gesellschaftsvertrag von Anfang an als gültig angesehen. Ab diesem Zeitpunkt waren die Gesellschafter zur Fortführung der Gesellschaft verpflichtet. Die Veröffentlichung hatte also ex-tunc-Wirkung70. Neben der Eintragung in das Handelsregister sollte nun zusätzlich die weitergehende Bekanntmachung durch Zeitungen gem. Art. 188 WE erforderlich sein, damit der Gesellschaftsvertrag vollkommen gültig werden konnte71. Somit waren die Eintragung in das Handelsregister und die Veröffentlichung in öffentlichen Blättern notwendige Voraussetzungen, um die Gesellschafter zur Fortsetzung der Gesellschaft zu verpflichten. Insoweit war die Eintragung in das Handelsregister von konstitutiver Wirkung. (2) Das Außenverhältnis Im Rahmen des Außenverhältnisses unterschied v. Hofacker bezüglich der Berechtigung und Verpflichtungen Dritter gegen die Gesellschaft. Dritten gegenüber konnten sich die Gesellschafter nicht auf die unterlassene Eintragung berufen. Diesen gegenüber galt die Gesellschaft gem. Art. 189 Abs. 1 S. 2 WE im Zweifel als für unbestimmte Zeit und zur Betreibung aller Arten von Geschäften geschlossen. Zudem galten alle Gesellschafter als zur Geschäftsführung und damit zur Vertretung berechtigt72. Der Dritte konnte daher gem. Art. 213 Abs. 1 WE alle Gesellschafter solidarisch in Anspruch nehmen. Die Gesellschafterhaftung war jedoch subsidiär73 gegenüber der Gesellschaftshaftung, so daß zuvor gem. Art. 213 Abs. 2 WE die Richtigkeit und die Höhe des Anspruchs des Dritten gegen die Gesellschaft gerichtlich festgestellt werden mußte. Der Dritte hatte dabei aber ausschließlich das Vorliegen der Gesellschaft als solche zu beweisen. 69 Hier geht v. Hofacker Konform mit der franz. Rechtsprechung, vgl. dazu die Ausführungen bzgl. des code de commerce, 3. Teil 1. Abschnitt C. I. 1. 70 Vgl. Mot. WE S. 169, 168. 71 Vgl. Mot. WE S. 168. Die Beglaubigung dieser Bekanntmachung in den Gerichtsakten war allerdings keine Voraussetzung dazu, vgl. Mot. WE S. 168. 72 Der Württembergische Entwurf unterschied nicht zwischen dem Innenverhältnis (Geschäftsführung) und dem Außenverhältnis (Vertretung), wie es der heutigen Systematik entspricht. Im Entwurf konnte derjenige Gesellschafter die Gesellschaft berechtigen und verpflichten, der die Geschäftsführungsbefugnis innehatte, vgl. Art. 196 Abs. 1 und 2 WE. Vgl. dazu auch Schiebe, UnivLex, S. 21. 73 Wie auch in den Art. 41 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE und Art. 117 Abs. 1 PE.

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Allerdings konnte es auch im Interesse der Dritten liegen, die Existenz der Gesellschaft als solche zu bestreiten, zum Beispiel, um die Solidarität der Ansprüche der Gesellschafter oder den Übergang von Vermögenswerten von seinem privaten Schuldner auf die Gesellschaft zu leugnen74. In diesem Fall konnte sich der Dritte auf die „Nichtigkeit der Societät berufen“75. Ihm gegenüber wurde die offene Handelsgesellschaft trotz Vorliegens eines Gesellschaftsvertrags als eine sich gem. Art. 274 WE zu einzelnen Handelsgeschäften zusammengeschlossene Verbindung angesehen76. Nach der Konzeption des Entwurfes war es daher unerheblich, ob der Dritte Kenntnis von einem abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag hatte und damit gut- oder bösgläubig war. V. Hofacker stellte bis zur erfolgten Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages zugunsten Dritter die Geltendmachung der gesetzlichen Fiktion bezüglich des Bestehens der Gesellschaft in ihr Belieben. Jedoch konnten die Dritten bezüglich bereits eingegangener Verpflichtungen wegen der fehlenden Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages die Erfüllung als solche nicht verweigern77. Wie schon im code de commerce so lag auch im Württembergischen Entwurf nach heutigem Verständnis im Falle der unterlassenen Veröffentlichung eine fehlerhafte Gesellschaft vor. V. Hofackers Bestimmungen, nach unterlassener Veröffentlichung den Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln, kamen, im Gegensatz zu den französischen Regelungen, der heutigen herrschenden Rechtsauffassung bereits sehr nahe. Der Entwurf und seine Motive nehmen keine Stellung zu der Frage nach der Rechtsfolge bei der Unterlassung bloß eines Teiles des Auszuges. Die folgende Darstellung geht daher von dem Fall aus, daß der gesamte Gesellschaftsvertrag nicht in der vorgegebenen Form veröffentlicht wurde. (3) Beschränkung von Rechten Dritter durch den Gesellschaftsvertrag Der Umfang des zu veröffentlichenden Auszuges des Gesellschaftsvertrages wurde durch Art. 187 WE geregelt. Bedeutsam war vor allem die Nr. 4 des Art. 187 WE. Danach war jede Vertragsbestimmung, durch welche die Rechte Dritter gegen die Gesellschafter beschränkt wurden, in das Handelsregister einzutragen und in den öffentlichen Blättern bekannt zu machen. Es möge sich von selbst verstehen, so v. Hofacker, daß ein Dritter davon ausgehen könne, die Gesellschaft sei für alle Handelsgegenstände auf unbestimmte Zeit 74 75 76 77

Vgl. Art. 277 Abs. 1 WE. Vgl. Mot. WE S. 170. Vgl. Mot. WE S. 170. Vgl. Mot. WE S. 170.

138 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

und mit gleichem Vertretungsrecht für alle Gesellschafter versehen78. Es sei aber andererseits nicht einzusehen, warum nicht die Vereinbarung von Vorbehalten im Gesellschaftsvertrag zulässig sein sollte, die die Rechte Dritter beeinträchtigten. Diese Vereinbarungen müßten aber dann zum Schutze der Dritten durch Veröffentlichung im Handelsregister und Bekanntmachung zur Kenntnis der Beteiligten gebracht werden. Daher waren zumindest manche Regelungen des Entwurfs über die offene Handelsgesellschaft vertraglich abdingbar79. Regelungen aber, deren Abänderung das Wesen der offenen Handelsgesellschaft tangierten, wie zum Beispiel der Ausschluß der solidarischen und unbeschränkten Haftung eines Gesellschafters, konnten nicht abbedungen werden80. Mit dieser Regelung berücksichtigte v. Hofacker einerseits das Informationsbedürfnis der Dritten, andererseits das Bedürfnis der freien Vertragsgestaltung der Gesellschafter. bb) Vertretung der offenen Handelsgesellschaft Der Entwurf gewährte grundsätzlich jedem offenen Gesellschafter die Befugnis, seine Handelsgesellschaft wie ein Handlungsverwalter gem. Art. 196 Abs. 1 WE zu vertreten. Wollten die Gesellschafter eine abweichende Vereinbarung treffen, mußte dies durch den Gesellschaftsvertrag erfolgen. Zum Schutze des Publikums mußte diese Abweichung vom gesetzlichen Regelfall gem. Art. 187 Nr. 3 WE in das Handelsregister eingetragen und öffentlich bekanntgemacht werden. Wurde diese Veröffentlichung unterlassen, war bis zu ihrer Nachholung gegenüber Dritten jeder Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt81. Die Nachholung der Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages hatte allerdings grundsätzlich ex-tunc-Wirkung82. Es ist aber im Rahmen einer teleologischen Reduktion anzunehmen, daß v. Hofacker der Nachholung der Veröffentlichung nur ex-nunc-Wirkung beimessen wollte. Andernfalls hätten die Gesellschafter z. B. im Falle einer anfänglich im Gesellschaftsvertrag beschränkten Vollmacht gem. Art. 197 i.V.m. Art. 66 WE gegenüber einem Dritten erklären können, sie hielten nicht an dem Vertrag fest. Demgegenüber konnte sich der Dritte nicht wegen der unterlassenen Veröffentlichung von dem Vertrag lösen. Damit wäre der eigentlich bezweckte Schutz des Dritten konterkarriert worden. Erfolgte nachträglich eine Änderung des Gesellschaftsvertrages durch Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters, so mußte auch diese 78 79 80 81 82

Vgl. Art. 189 Abs. 1 S. 2 WE und Mot. WE S. 170. Vgl. Mot. WE S. 166. Vgl. Mot. WE S. 194 f. Vgl. Art. 189 Abs. 1 S. 2 WE. Mot. WE S. 169.

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gem. Art. 190 Abs. 1 WE in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht werden. Andernfalls wurden die übrigen Gesellschafter auch bei einer Überschreitung ihrer Befugnisse solidarisch verpflichtet83. Waren der Gesellschaftsvertrag und die darin enthaltene Vertretungsbeschränkung in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht, so war dies dennoch kein Garant vor der Inanspruchnahme durch die Gesellschaftsgläubiger. Vielmehr war zusätzlich notwendig, daß ein zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter in den ersten 48 Stunden nach Kenntniserlangung von der Überschreitung gegenüber dem Dritten erklärte, die Gesellschaft halte nicht an dem Vertrag fest84. Hier könnte vermutet werden, daß v. Hofacker von seiner Regel, daß sich grundsätzlich die Dritten über die Gesellschaftsverhältnisse durch die Veröffentlichungen zu informieren haben, eine Ausnahme machte. Diese Regelung ist aber im Zusammenhang mit den Vorschriften zur Veröffentlichung der Vertretungsverhältnisse zu sehen. Bei denen sah v. Hofacker lediglich eine Eintragung in das Handelsregister, nicht aber eine weitere Bekanntmachung in öffentlichen Blättern vor. Daher verlangte er dort, um ungewisse Rechtszustände zu vermeiden, eine zeitlich befristete Stellungnahme der Gesellschafter. cc) Veränderungen des Gesellschaftsvertrages Ein Eintrag85 in das öffentliche Handelsregister hatte nach Art. 190 Abs. 1 WE bei jeder Änderung des Gesellschaftsvertrages einer offenen Handelsgesellschaft zu erfolgen, die die Rechte Dritter berührte. So waren zum Beispiel die Auflösung der Gesellschaft vor der festgesetzten Zeit, die Fortsetzung über die bestimmte Zeit hinaus und jede in Person der Gesellschafter eingetretene Veränderung einzutragen und bekannt zu machen86. Auch hier folgte v. Hofacker seinem aus wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteilen bestehenden System, um die Gesellschafter zur Veröffentlichung zu bewegen. Danach traf die Säumigen zum einen eine Geldstrafe gem. Art. 190 Abs. 3 und 189 Abs. 2 WE. Für den Fall der Mißachtung dieser Förmlichkeiten verwies der Württembergische Entwurf bezüglich der Rechtsfolgen nicht auf Art. 189 Abs. 1 WE sondern regelte diese mit dem Art. 190 Abs. 2 WE. Diese Regelung war zum Schutze des Publikums notwendig geworden87. Art. 190 Abs. 2 und 1 WE. Vgl. Art. 197 in Verbindung mit Art. 66 WE. 85 Nach den Vorschriften der Art. 186 – 188 WE. 86 Vgl. Art. 217 Abs. 1 WE. Gem. Art. 217 Abs. 2 WE genügte die bloße ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung der Gesellschafter in die Fortführung nicht. Wurde die Eintragung von Anfang an unterlassen, mußte diese bei einer eintretenden Veränderung nachgeholt werden, vgl. Mot. WE S. 171. 83 84

140 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Während sich im Innenverhältnis keine Änderungen zu den Rechtsfolgen des Art. 189 Abs. 1 S. 1 WE ergaben, hatten allerdings die nicht veröffentlichten Vereinbarungen auch gegen Dritte keinerlei Rechtswirkung. Danach konnten sich die Gesellschafter weder untereinander noch gegenüber Dritten auf die gewollten Änderungen berufen. Die Rechtswirkungen wurden erst mit der Nachholung der Förmlichkeiten erzeugt. Um die Dritten aber nicht schlechter zu stellen, kam dieser Nachholung im Gegensatz zu Art. 189 WE lediglich ex-nunc-Wirkung zu88. So blieb z. B. der austretende Gesellschafter bis zur Veröffentlichung seines Austritts für die bis dahin eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft verhaftet. (1) Ausscheiden und Haftung des austretenden Gesellschafters Im Innenverhältnis konnten sich die Gesellschafter erst mit erfolgter Veröffentlichung auf das Ausscheiden berufen. Im Außenverhältnis bettete v. Hofacker die Rechtsfolgen der unterlassenen Veröffentlichung des Ausscheidens in seine Bestrebungen ein, eine kürzere als die gemeinrechtliche Verjährungsfrist von 30 Jahren zu bestimmen, um die Gesellschafter besonders gegen unbekannte Forderungen zu sichern89. Gleichzeitig sah er allerdings auch das Bedürfnis des Publikums, von dem Gesellschafteraustritt informiert zu werden. Die von v. Hofacker erarbeitete Verjährungssystematik erstreckte sich daher über mehrere Normen. Die Verkürzung der Verjährungsfrist für die Haftung ausgeschiedener Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern machte v. Hofacker abhängig von einem Eintrag in das Handelsregister und dessen Bekanntmachung in öffentlichen Blättern. Nach Art. 190 Abs. 1 WE in Verbindung mit Art. 282 WE war diese auf fünf Jahre nach der erfolgten Veröffentlichung festgesetzt90. Hier waren aber beide Voraussetzungen, die Eintragung seines Austritts in das Handelsregister sowie dessen Bekanntmachung erforderlich. Grundsätzlich begann die Verjährung also nicht schon mit der Handelsregistereintragung, sondern erst, nachdem die der Eintragung nachfolgende Bekanntmachung in den öffentlichen Blättern den Austritt verkündet hatte91. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde der Gesell87 Dem Schutz des Publikums entgegenlaufend, hätte Dritten gegenüber andernfalls die nicht veröffentlichte Vereinbarung volle Gültigkeit entfaltet. Siehe dazu die Problematik im code de commerce (3. Teil 1. Abschnitt C. I. 3.) und im codigo de comercio [3. Teil 2. Abschnitt D. III. 1. d)]. 88 Vgl. Mot. WE S. 171. 89 Vgl. Mot. WE S. 242. 90 Der Gesellschafter haftete den Gesellschaftsgläubigern auch weiterhin. Die Forderung war lediglich verjährt, nicht aber getilgt oder vernichtet, vgl. Art. 800 WE. Der Gesellschafter mußte sich erst auf diese Verjährung berufen, da sie nicht von Amts wegen zu berücksichtigen war, vgl. Mot. WE S. 674. 91 Art. 282 WE; vgl. zudem Mot.WE S. 168 ff.; a.A Hofmeister, S. 134 ff.

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schafter auch für alle neu eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft verpflichtet. Mit Hilfe des Art. 222 Abs. 1 WE konnte der ausscheidende Gesellschafter die Nachhaftung darüber hinaus sogar auf ein Jahr beschränken. Dazu mußte aber den Gesellschaftsgläubigern der Austritt zusätzlich zu dem Eintrag in das Handelsregister besonders durch Handelszirkulare92 bekanntgemacht worden sein93. Sah v. Hofacker grundsätzlich die Verpflichtung des Dritten, sich durch das Handelsregister informiert zu halten, so machte er eine Ausnahme für den Fall, daß die gewöhnliche Dauer der Weiterhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters von fünf Jahren weiter reduziert werden sollte94. Daher bediente er sich ausnahmsweise mit dem Rundschreibens eines weiteren Kundmachungsmittels, um die Rechtswirkungen gegen die Dritten zu erzeugen. Fehlte diese individuelle Bekanntmachung, trat die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 282 WE ein. Maßgebend für den Beginn der kurzen Verjährungsfrist von einem Jahr war nach Art. 222 Abs. 2 WE allerdings nicht der Zeitpunkt des Zugangs des Rundschreibens, sondern der Eintrag des Ausscheidens des Gesellschafters in das Handelsregister und dessen Bekanntmachung in öffentlichen Blättern. (2) Eintritt und Haftung des eintretenden Gesellschafters Der neu eintretende Gesellschafter mußte sich auch in das Handelsregister eintragen und durch öffentliche Blätter bekannt machen lassen95. Vor dieser Veröffentlichung hatte er gegenüber seinen Mitgesellschaftern keinerlei Rechte und war selbst zum Beitritt der Gesellschaft nicht verpflichtet96. Gegenüber Dritten haftete der später hinzugekommene Gesellschafter allerdings grundsätzlich nach Art. 224 WE auch für die vor der Veröffentlichung seines Eintritts entstandenen Gesellschaftsverbindlichkeiten. Ausnahmsweise konnte er seine Haftung für die vor seinem Eintritt entstandenen Gesellschaftsverbindlichkeiten ausschließen. Damit dieser Ausschluß wirksam wurde, bedurfte er gem. Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Art. 187 Nr. 4 WE der Eintragung in das Handelsregister und der weiteren Bekanntmachung97.

92 93 94 95 96 97

Rundschreiben. Vgl. Mot. WE S. 203. Vgl. Mot. WE S. 171. Vgl. Art. 190 Abs. 1 WE. Vgl. Art. 190 Abs. 2 WE. Vgl. Mot. WE S. 204.

142 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

dd) Auflösung der offenen Handelsgesellschaft Der Württembergische Entwurf unterschied zwischen dauerhaft eingegangenen und zeitlich und zweckmäßig beschränkten Gesellschaften98. Zur Auflösung einer zeitlich beschränkten Gesellschaft zu diesem vorgesehenen Zeitpunkt war eine Veröffentlichung ebenso wenig erforderlich wie bei Erreichung eines vorher bestimmten Zwecks. Aufgrund der grundsätzlichen Pflicht des Dritten, sich über den Inhalt des Handelsregisters informiert zu halten, trat die Gesellschaft also sofort bei Zweck- oder Zeiterreichung unabhängig von einer Veröffentlichung in das Stadium der Liquidation ein. Anders verhielt es sich nur, wenn entweder die Auflösung der Gesellschaft vor dem festgesetzten und in das Handelsregister eingetragenen Zeitpunkt geschehen sollte oder die Auflösung von einem ungewissen Ereignis abhängig gemacht wurde. In diesem Fall mußte die Auflösung einer OHG, wie auch bei der auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft, nach Art. 190 Abs. 1 WE in das Handelsregister eingetragen und in öffentlichen Blättern bekanntgemacht werden. Wurde die Veröffentlichung unterlassen, konnten sich die Gesellschafter untereinander nicht auf die Auflösung berufen. Sie konnten daher z. B. keine Verteilung der für die Vermögensauseinandersetzung entbehrlichen Gelder nach Art. 228 WE verlangen. Im Außenverhältnis wurde die Gesellschaft gegenüber Dritten als weiter bestehend betrachtet. Die Gesellschafter hatten danach weiterhin die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft, die sie im Falle der Veröffentlichung der Auflösung eingebüßt hätten99. Damit hafteten alle Gesellschafter gem. Art. 213 Abs. 1 WE solidarisch auch für neue Verbindlichkeiten. Ähnlich wie bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters reduzierte v. Hofacker die gewöhnliche Verjährungsfrist von 30 Jahren gem. Art. 282 WE auf fünf Jahre ab dem Zeitpunkt der erfolgten Eintragung und Bekanntmachung. Anders als bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters konnten die Gesellschafter bei der Auflösung der Gesellschaft darüber hinaus lediglich ihre solidarische Nachhaftung mittels Rundbriefe gem. Art. 223 WE auf ein Jahr reduzieren. Die pro-rata-Haftung der Gesellschafter blieb über einen Zeitraum von fünf Jahren weiterhin bestehen. ee) Liquidation der offenen Handelsgesellschaft Die mit der Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens Beauftragten bedurften zur Liquidation der Gesellschaft nach Art. 226 Abs. 1 WE einer Ermächtigung der Mitglieder der bisherigen Gesellschaft. Ihre Bestellung als Liquidatoren war in das Handelsregister einzutragen. Ebenso war jede Veränderung in ihrer Be98 99

Vgl. Art. 187 Nr. 5 WE. Vgl. Mot. WE S. 204.

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vollmächtigung oder deren Erlöschen gem. Art. 226 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 63 WE einzutragen. Dieser Eintrag gebot nach Meinung v. Hofackers schon die Wichtigkeit für Dritte, so daß sich diese nach der Eintragung richten konnten100. Der Entwurf verwies aber bezüglich der Rechtsfolgen ausdrücklich auf die Art. 62 und 63 WE. Danach war das Unterlassen lediglich mit einer Geldstrafe belegt. Rechtliche Nachteile sah der Entwurf hier nicht vor. Zudem genügte hier der Eintrag in das Handelsregister. Eine weitergehende Bekanntmachung durch öffentliche Blätter wurde nicht gefordert.

b) Die stille Handelsgesellschaft aa) Allgemeine Voraussetzungen Die Gesellschaftsform der stillen Handelsgesellschaft war in den Art. 232 ff. WE geregelt. Sie war nach Art. 232 WE vorhanden, wenn sich einer oder mehrere Genossen bei einem Handelsgewerbe durch bloße Vermögenseinlagen beteiligten, während dasselbe auf den Namen und die Gefahr der Übrigen („Commanditirten“) lief. Der stille Gesellschafter wurde dabei „Commanditär“ genannt101. Verband er sich mit offenen Gesellschaftern, so war eine stille Gesellschaft vorhanden. Unter den „Commanditirten“ hingegen bestand eine offene Handelsgesellschaft102. Eine einheitliche Bezeichnung dieses Gesellschaftstypus liegt im Württembergischen Entwurf nicht vor. Während in dem Art. 178 WE von der stillen Gesellschaft bzw. von der „Commandit“ die Rede ist, verwendet Art. 232 WE neben der „stillen“ die Bezeichnung „vertraute“ Gesellschaft. V. Hofacker benutzte also drei verschiedene Bezeichnungen für einen Gesellschaftstypus, obgleich er in seinen Motiven feststellte, daß die „stille Gesellschaft“ der eigentliche „teutsche“ Name für das Verhältnis „en commandit“ sei.103. Der Begriff „Kommanditgesellschaft“ wurde zwar nicht formell gebraucht. Jedoch ist der von v. Hofacker bezeichnete Gesellschaftstypus nach heutigem Verständnis eine der Kommanditgesellschaft entsprechende Gesellschaft104. Nach Art. 235 Abs. 1 WE fanden die Bestimmungen der Art. 185 bis 190 WE über die bei Eingehung des Gesellschaftsvertrages und bei nachfolgenden Veränderungen zu beachtenden Förmlichkeiten auch bei der stillen Gesellschaft Anwendung. Insoweit wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

100 101 102 103 104

Vgl. Mot. WE S. 205. Vgl. Art. 233 Abs. 1 WE. Vgl. Art. 234 WE. Vgl. Mot. WE S. 162. Hofmeister, S. 116 m. w. N.

144 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

bb) Der stille Gesellschafter Der stille Gesellschafter haftete nach der Veröffentlichung den Gesellschaftsgläubigern gem. Art. 241 WE bloß mit seiner Einlage. Wurde seine Haftungsbeschränkung aber nicht eingetragen und bekanntgemacht, wäre eine unbeschränkte Haftung des stillen Gesellschafters gem. Art. 235 Abs. 1 i.V.m. Art. 187 Nr. 4 WE denkbar gewesen. Danach hätte jede Vertragsbestimmung, wodurch die Rechte Dritter gegen die Gesellschafter beschränkt worden wären, in das Handelsregister eingetragen werden müssen. v. Hofacker aber empfand es als zu hart, den stillen Gesellschafter bei unterlassener Eintragung und Bekanntmachung seiner Einlage wie einen offenen Gesellschafter haften zu lassen, da sich dieser gerade nicht in die Geschäftsführung einmische105. Der stille Gesellschafter haftete daher gem. Art. 241 WE auch bei unterlassener Eintragung nur in Höhe seiner Einlage. Eine weitergehende Haftung oder sonstige Nachteile ergaben sich für den stillen Gesellschafter bei der unterlassenen Eintragung nicht. Nicht einmal eine Geldstrafe traf ihn. Diese hatten vielmehr die unbeschränkt haftenden Gesellschafter gem. Art. 235 Abs. 3 WE zu begleichen106. Eine unbeschränkte solidarische Haftung sah v. Hofacker gem. Art. 238 WE unabhängig von einer erfolgten Veröffentlichung nur dann vor, wenn der stille Gesellschafter entgegen des Verbotes des Art. 233 Abs. 1 WE in die Firma aufgenommen wurde oder er sich trotz des Verbotes des Art. 237 Abs. 1 WE an der Geschäftsführung beteiligte. Jedoch spürte v. Hofacker die Gefahr, daß der stille Gesellschafter sein Wissen um die Liquidität der Gesellschaft, das er nach Art. 239 i.V.m. Art. 204 WE wegen der Möglichkeit der Einsichtnahme in die Handelsbücher und Papiere besaß, ausnutzen würde, um sein Kapital bei der geringsten Gefahr aus der Gesellschaft abzuziehen. Damit würde er einen vermögenslosen Inhaber zurücklassen. Um dies zu verhindern, mußte v. Hofacker eine Regelung finden, die zum einen das Interesse der Gläubiger berücksichtigte, andererseits aber auch der Entwicklung und Förderung des Handels nicht entgegenstand. Erstmals wurde es daher dem stillen Gesellschafter gem. Art. 241 WE untersagt, sein Kapital vor der Tilgung aller Gesellschaftsverbindlichkeiten aus der Gesellschaft herauszuziehen. Zur Gewährleistung der Befolgung des Art. 241 WE, setzte v. Hofacker auf die mittels des Handelsregisters und der weiteren Bekanntmachung geschaffene Öffentlichkeit107. Daher waren der Betrag der geleisteten oder noch zu leistenden 105 106 107

Vgl. Mot. WE S. 211. Vgl. dazu auch Mot. WE S. 209. Vgl. Mot. WE S. 210.

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Einlagen einzutragen und bekannt zu machen108. Im Gegensatz zu den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern verzichtete er bezüglich der stillen Gesellschafter allerdings darauf, ihre Namen in das Handelsregister eintragen und in öffentlichen Blättern veröffentlichen zu lassen, da letztere gerne verborgen, unter Verschweigen ihrer Identität, Kapital in den Handel steckten und diesen so förderten109. Im übrigen fanden gem. Art. 242 WE die Bestimmungen der Art. 190, 222 WE der offenen Handelsgesellschaft bezüglich der Veränderungen und Nachhaftung in der Person des stillen Gesellschafters, Art. 224 WE bezüglich der Haftung eines eintretenden stillen Gesellschafters für Altverbindlichkeiten, sowie die Art. 225, 226 WE bezüglich der Liquidation auch auf die stille Handelsgesellschaft Anwendung. Insoweit wird auf die Ausführungen im Rahmen der offenen Handelsgesellschaft verwiesen.

4. Der „Gewaltsumfang“ Der „Gewaltsumfang“, nach heutigem Verständnis die Vertretungsmacht, wurde in den Art. 60 ff. WE geregelt. Der Württembergische Entwurf sah sechs Arten von „Gewaltsempfängern“ vor, den Handlungsverwalter (Art. 60 ff. WE), den Kassierer (Art. 76 WE), den Procuraführer (Art. 77 WE), den Handlungsreisenden, (Art. 78 WE) den „Handlungsgehülfen“ (Art. 80 ff. WE) und andere Bevollmächtigte (Art. 86 ff. WE). In das öffentliche Handelsregister einzutragen waren aber lediglich der Handlungsverwalter, der Kassierer und der Procuraführer.

a) Der Handlungsverwalter Der Handlungsverwalter110 war gem. Art. 60 WE der von dem Inhaber bestellte Vorsteher einer Handlungsniederlassung, welcher der Inhaber selbst nicht vorstehen konnte oder wollte. Der Gewaltsumfang des Handlungsverwalters war gem. Art. 65 WE einschränkbar. Damit war der Handlungsverwalter nicht der „alter ego“ des Inhabers des Handelsgewerbes und seine Vollmacht nicht mit der heutigen Prokura zu vergleichen. aa) Die Erteilung der Vollmacht v. Hofacker versuchte im Rahmen der Vollmachtsregelungen für einen gerechten Interessenausgleich zwischen Drittem und Prinzipal zu sorgen.

108 109 110

Vgl. Art. 235 Abs. 2 WE. Vgl. Mot. WE S. 210. Wurde sonst auch Faktor oder Prokuraführer genannt, vgl. Mot. WE S. 77.

146 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Wollte der Prinzipal seiner Handelsniederlassung nicht vorstehen, so konnte er sich eines Handlungsverwalters bedienen, dessen Bestellung gem. Art. 291 Abs. 1 WE schriftlich zu erfolgen hatte. Um auch dem Informationsbedürfnis des Publikums zu genügen, war die Bevollmächtigung gem. Art. 62 Abs. 1 WE dem Gericht, in dessen Bezirk die Handelsniederlassung gelegen war, versehen mit der Unterschrift des Bestellten111, zur Eintragung in das öffentliche Handelregister vorzulegen. Dies hatte spätestens an dem Tag zu erfolgen, an dem der Handlungsverwalter seine Stelle antrat. Die Eintragung in das Handelsregister sollte dabei die Grundlage für die Entscheidungen aller künftigen Streitigkeiten bilden, da es jedem zur Einsichtnahme offen stand. Künftige Rechtsstreitigkeiten konnten nach Ansicht v. Hofackers derart vermieden werden112. Daher waren auch alle Veränderungen in der Bevollmächtigung oder deren Erlöschen einzutragen113. Zur Erreichung der Veröffentlichung setzte v. Hofacker auch hier auf sein duales System von rechtlichen und finanziellen Nachteilen. Dabei unterschied er wie schon der spanische codigo de comercio zwischen den Rechtsfolgen im Innen- und Außenverhältnis. (1) Innenverhältnis Im Verhältnis zwischen dem Inhaber und dem Handlungsverwalter bedurfte es zum einen gem. Art. 61 WE einer schriftlichen Bestellung des Verwalters114. Darüber hinaus verlangten die Art. 64, 62 Abs. 1 WE zur Gültigkeit des Bevollmächtigungsvertrages zusätzlich den Eintrag in das Handelsregister. Allerdings genügte bei der Veröffentlichung bezüglich der Bestellung der bloße Eintrag in das Handelsregister, eine weitergehende Veröffentlichung durch öffentliche Blätter sah der Entwurf im Rahmen der Stellvertretung nicht vor115. Auch hier war, wie bei der Errichtung der Gesellschaft, zwischen der Wirkung der unterlassenen Schriftlichkeit nach Art. 291 Abs. 1 WE und der Wirkung der unterlassenen Eintragung nach Art. 64 WE zu unterscheiden. Die nicht beachtete Schriftform hatte stets die Ungültigkeit jeder vom Prinzipal und Verwalter geschlossenen Vereinbarung gem. Art. 291 Abs. 1 i.V.m. Art. 61 WE zur Folge. Vgl. Art. 16 WE. Vgl. Mot. WE S. 79. 113 Vgl. Art. 63 WE. 114 Nach Art. 291 Abs. 1 WE mußte der Bevollmächtigungsvertrag vom Prinzipal unterzeichnet werden. 115 Statt dessen mußte der Vollmachtgeber 48 Stunden, nachdem er von der Vollmachtsüberschreitung erfahren hatte, die Verweigerung der Anerkennung des Vertrages gegenüber dem Dritten erklären. Andernfalls wurde er gem. Art. 66 WE aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet. 111 112

1. Abschn.: Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840

147

Der Prinzipal konnte in diesem Fall nicht von seinem Verwalter verpflichtet werden. Wurde hingegen die Eintragung in das Handelsregister nicht vorgenommen, so sollte gem. Art. 64 WE nur der Teil des Vertrages keine rechtliche Gültigkeit haben, der sich auf die Bevollmächtigung bezog. Er lautete: „Von der Art. 63 vorgeschriebenen Anzeige und Eintragung in das öffentliche Handelsregister hängt die Gültigkeit des Bevollmächtigungsvertrags zwischen dem Handlungsverwalter und dem Inhaber, nicht aber gegenüber dritten Personen (vergl. Art. 66) ab.“

Der Wortlaut mag zunächst darauf hindeuten, daß der Bevollmächtigungsvertrag im Innenverhältnis keinerlei Wirkung hatte. Jedoch entnahm v. Hofacker die Rechtsfolgen des Art. 64 WE für die unterbliebene Eintragung dem Art. 29 des codigo de comercio und „der Bestimmung des französ. HandelsG.B. Art. 42 bei Gesellschaftsverträgen analog“116. Daher ist hier wie bei den Gesellschaftsverträgen davon auszugehen, daß der Vertrag für die Vergangenheit wirksam war, für die Zukunft aber keinerlei Verpflichtungen begründen sollte. Der Eintrag in das Handelsregister war also für den Bevollmächtigungsvertrag zwischen Vollmachtgeber und Handlungsverwalter zwar nicht die einzige, aber dennoch eine Wirksamkeitsvoraussetzung. Die Gültigkeit der zwischen Vollmachtgeber und -nehmer festgesetzten sonstigen Abreden, die nicht Teil des Bevollmächtigungsvertrages zu sein brauchten, wie z. B. Lohn, Kaution oder Schadensersatz, waren aber bereits schon mit ihrer schriftlichen Abfassung wirksam. Ihre Wirksamkeit hing also nicht von der Eintragung in das Handelsregister ab117. Neben dem rechtlichen Nachteil wurde der Inhaber darüner hinaus beim Unterlassen der Eintragung gem. Art. 62 Abs. 2, 63 WE mit einer Geldstrafe von zehn bis einhundert Gulden belegt. (2) Außenverhältnis Anders stellte sich die Situation gegenüber dritten Personen dar. Ihnen gegenüber war im Zweifel der Handlungsverwalter gem. Art. 65 WE zur Vornahme aller Rechtshandlungen berechtigt, welche die Leitung der Handelsniederlassung mit sich brachte. Die rechtliche Wirksamkeit des Bevollmächtigungsvertrages hing also ihnen gegenüber nicht von dem Eintrag in das Handelsregister ab118. Der Inhaber konnte Dritten gegenüber die Unterlassung der Veröffentlichung nicht geltend machen. Er wurde durch den Verwalter verpflichtet.

116 117 118

Vgl. Mot. WE S. 80. Vgl. Mot.WE S. 80, 78, 79. Die Schriftlichkeit nach Art 291 Abs. 1 WE mußte aber dennoch gewahrt sein.

148 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Allerdings konnten sich ebenso wenig die Dritten ihrerseits auf die unterlassene Eintragung berufen. Die Unterlassung der Eintragung hatte also auf die vertragliche Beziehung zwischen Inhaber und Drittem nach Art. 64 WE keinen Einfluß. Beide wurden gem. Art. 68 WE berechtigt und verpflichtet. Daher konnten sich Dritte z. B. gem. Art. 69 Abs. 1 WE nur an den Inhaber, nicht aber an den Verwalter halten. Die erfolgte Veröffentlichung hatte aber auch eine Umkehr der Beweislast zugunsten des Dritten zur Folge. Bis zur Veröffentlichung der Vollmachtsverhältnisse konnte der Inhaber, so er denn nicht am Vertrag interessiert war, die Erteilung der Vollmacht bestreiten. Wollte der Dritte den Inhaber aber in Anspruch nehmen, mußte der Dritte beweisen, daß dennoch eine Vollmacht zum Abschluß des Vertrages bestanden hatte. Denn es war Sache des Dritten, sich nach den Vollmachtsverhältnissen zu erkundigen119. Gelang dem Dritten dieser Beweis nicht, so haftete nur der Handlungsverwalter und nicht der Inhaber dem Dritten persönlich120. v. Hofacker beschränkte diese Erkundigungspflichten insoweit, als dem Dritten nur der Beweis über das Vorliegen eines Bevollmächtigungsverhältnisses als solches oblag, nicht aber über dessen Inhalt. bb) Beschränkung der Vollmacht v. Hofacker stellte durch Art. 65 WE erstmals die gesetzliche Vermutung auf, daß der Handlungsverwalter unbeschränkte Vollmach hatte. Beschränkte der Prinzipal diesen gewöhnlichen Umfang, mußte dies zum Schutze Dritter angezeigt und durch den Eintrag in das Handelsregister jedem zugänglich gemacht werden121. Daher konnte der Inhaber die gesetzliche Vermutung der unbeschränkten Bevollmächtigung nach Art. 66 WE nur mit der in das Handelsregister eingetragenen Beschränkung erschüttern. cc) Erlöschen der Vollmacht War die Bevollmächtigung erloschen, mußte auch hier der Dritte nicht den Beweis führen, daß er von dem Erlöschen keine Kenntnis hatte122. Der Inhaber konnte im Gegensatz zum spanischen codigo de comercio dieses Erlöschen nach Art. 74 Abs. 2 WE einem Dritten nur dann entgegengehalten, wenn das Erlöschen in dem öffentlichen Handelsregister eingetragen und in einer Zeitung der Hauptstadt, sowie in dem „Intelligenzblatte“ des Bezirkes zweimal in einem Zeitraum 119 Dieser Grundsatz fand seine weitere Ausprägung in dem. Art. 68 WE, vgl. dazu die Mot. WE S. 85. 120 Vgl. Mot. WE S. 82. 121 Vgl. Mot. WE S. 80 f. 122 Vgl. Mot. WE S. 91.

1. Abschn.: Entwurf für das Königreich Württemberg 1839 / 1840

149

von vierzehn Tagen bekanntgemacht worden war. Im Falle des Erlöschens der Vollmacht griff v. Hofacker auf das zusätzliche Veröffentlichungsmedium Zeitung zurück. Dies erschien v. Hofacker deswegen geboten, da im Falle des Erlöschens der Vollmacht der Dritte besonders schutzwürdig sei123. Ausnahmsweise blieb es dem Vollmachtgeber aber unbenommen, die Bösgläubigkeit des Dritten zu beweisen. Gelang ihm der Beweis, daß z. B. der Dritte anderweitig Kenntnis vom Erlöschen der Vollmachtsverhältnisse erlangt hatte, so war der Prinzipal dem Dritten gegenüber nicht mehr verpflichtet124. Die Veröffentlichung war also bezüglich des Erlöschens der Vollmacht keine notwendige Voraussetzung. Durch sie wurde aber letztlich unwiderlegbar die Kenntnis des Dritten von dem Erlöschen fingiert. dd) Die Kritik Osianders Neben der Eintragung der Handelsleute wie auch der Gesellschaftsverhältnisse lehnte Osiander auch eine Eintragung der Vollmachtsverhältnisse in das Handelsregister ab. Dieses sei überflüssig, da sich jeder von dem Bevollmächtigten dessen Bevollmächtigung zeigen lassen könne. Osiander bezweifelte insgesamt, daß die Eintragungen der Sicherung des öffentlichen Kredits dienen konnten. Nach Osiander beruhte der Kredit hauptsächlich auf moralischem Vertrauen, auf welches gesetzliche Verordnungen nicht einwirken konnten. Doch gibt Osiander zu, daß die Pflicht zur Selbsterhaltung es dem Kaufmann gebiete, seinen Geschäftspartner scharf zu beobachten. Dadurch entstünde eine gegenseitige Beaufsichtigung. Osianders Einstellung mag von dem eher durch landwirtschaftlichen Handel dominierten Königreich Württemberg beeinflußt gewesen sein. Bei einem schwunghaften Fortschreiten des Handels aber, so wie ihn Osiander in seiner Einleitung beschrieb, war, wie dies bereits knapp 200 Jahre zuvor die Frankfurter Erfahrungen von 1666 zeigten, eine gegenseitige Beaufsichtigung nur noch schwerlich möglich. Ebenso konnten sich, wie das Frankfurter Vorbild zeigte, auch die moralischen Grundsätze verschieben.

b) Kassierer und Procuraführer Auf Kassierer und Procuraführer fanden mit Rücksicht auf ihren gegenüber dem Handlungsverwalter reduzierten Vollmachtsumfang die Vorschriften der Art. 61 – 64 und Art. 66 – 75 WE über die Eintragungen in das öffentliche Handelsregister ebenfalls Anwendung. Daher sei auf die obigen Ausführungen verwiesen.

123 124

Vgl. Mot. WE S. 91. Vgl. Mot. WE S. 91.

150 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

IV. Zusammenfassung Der Württembergische Entwurf bediente sich wie schon der spanische codigo de comercio des Handelsregisters als formales Abgrenzungskriterium bezüglich der Kaufmannseigenschaft. Die handelsregisterliche Eintragung hatte dort konstitutive Wirkung. Die Veröffentlichung war allerdings bezüglich Tatsachen, aus deren Existenz sich eine Haftung ergab, keine notwendige Entstehungsvoraussetzung. Die Veröffentlichung diente vornehmlich der Kenntniserlangung des Handelsverkehrs und war damit von deklaratorischer Wirkung. Jedoch forderte v. Hofacker grundsätzlich neben dem Handelsregistereintrag zusätzlich eine Bekanntmachung in Zeitungen. Beide Veröffentlichungsarten stellten sich dabei als eine „conditio sine qua non“ dar, da sie beide erfolgt sein mußten, um der Veröffentlichung rechtliche Wirkung zukommen zu lassen. Sollte diese Tatsache geändert oder gar aufgehoben werden, bedurfte es auch hier beider Veröffentlichungsarten. Ob durch die unterlassene Veröffentlichung nur eine Fiktion des Fortbestehens der Tatsache erzeugt wurde, oder ob die erfolgte Veröffentlichung notwendige Voraussetzung für ihre Änderung oder Aufhebung war, läßt sich aus dem Entwurf nicht eindeutig entnehmen. Jedenfalls wurde auch der wissende und damit bösgläubige Dritte grundsätzlich bis zur Veröffentlichung geschützt. Eine Ausnahme machte v. Hofacker nur bei der unterlassenen Veröffentlichung der Aufhebung der Vertretungsmacht, die nur dem gutgläubigen Dritten zu Gute kam. Als Mittel der Kundbarmachung ließ v. Hofacker also dort, wo nur ein formales Abgrenzungskriterium gesucht wurde, den Handelsregistereintrag genügen. Ging es aber um die Schutzwürdigkeit des Handelsverkehrs, war darüber hinaus mit der Zeitungsveröffentlichung ein zusätzliches Kundmachungsmittel erforderlich. Der Württembergische Entwurf bediente sich in Anlehnung an den codigo de comercio ebenfalls eines dualen Systems der Nachteilsandrohung bei unterlassener Veröffentlichung. Neben der Ordnungsstrafe sah er rechtliche Nachteile vor. Diese rechtlichen Nachteile beschränkten sich aber auf die zur Eintragung Verpflichteten. Im Rahmen des Gesellschaftsverhältnisses unterschied auch er zwischen dem Innen- und Außenverhältnis. Im Innenverhältnis war der Gesellschaftsvertrag für die Vergangenheit wirksam, nicht aber für die Zukunft. Insoweit lag, in Anlehnung an das heutige Gesellschaftsrecht, eine fehlerhafte Gesellschaft vor. Der Entwurf berücksichtigte zwar die Verkehrssicherheit, ließ aber die Rechtssicherheit nicht unbeachtet. So sah er erstmals eine zeitliche Verkürzung der Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nach der Veröffentlichung seines Austritts vor.

2. Abschn.: Das Preußische Aktiengesetz von 1843

151

Zweiter Abschnitt

Das Preußische Aktiengesetz von 1843 A. Einleitung Die Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen erfolgte in Preußen seit dem ALR von 1794 vornehmlich durch Börsenanschläge, nahezu unter Außerachtlassung der Zeitung als Medium der Bekanntgabe125. Mit dem Aktiengesetz von 1843 veränderte sich diese Vorgehensweise, indem nun unter Außerachtlassung des Börsenanschlags die Bekanntmachung vornehmlich durch öffentliche Blätter gefordert wurde. Besondere Bedeutung gewinnt das Aktiengesetz darüber hinaus dadurch, daß erstmals in Preußen der Vorschlag unterbreitet wurde, die Veröffentlichung mittels eines für alle einzusehenden Registers herbeizuführen. Das Preußische Aktiengesetz von 1843 wird als Markstein in der Geschichte der Industrialisierung Deutschlands betrachtet126. Es war das erste in Deutschland entwickelte, eigenständige Gesetz über Aktiengesellschaften127. Es wurde notwendig, da sich die bis dato verwirrende und lückenhafte Rechtslage nachteilig auf die wirtschaftliche Entwicklung und die Gründung von Unternehmen in Preußen auswirkte. Die Lücke einer Regelung wurde nach Angaben der Verfasser besonders „fühlbar“, nachdem der Unternehmungsgeist immer reger geworden war128. Mit dem Aktiengesetz von 1843 sollte dem aufgrund der Ausdehnung des Handels gesteigerten Bedürfnis nach umfassender Regelung nachgekommen und so die Errichtung von Großunternehmen erleichtert werden129. Diese aktienrechtliche Kodifikation begründete darüber hinaus einen Wechsel vom Octroi- zum Konzessionssystem130. In dem Zeitalter des Merkantilismus war das Vorliegen eines „Octroi“ Voraussetzung für die Existenz einer Handelskompagnie als Frühform der Aktiengesellschaft131. Der Octroi war eine Urkunde der Obrigkeit, durch die den Beteiligten und deren Rechtsnachfolgern bestimmte private und öffentlich-rechtliche Privilegien gewährt wurden132. Das Konzessionssystem wich von der Gewährung von Privilegien als Entstehungsvoraussetzung ab und machte statt dessen die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft von einer landesherrlichen Genehmigung, einer Konzession, abhängig. 125 126 127 128 129 130 131 132

Siehe zum ALR 2. Teil 1. Abschnitt B. Baums, Aktiengesellschaft, S. 11. Vgl. Söhnchen, S. 155. Motive zum PrAktG, abgedruckt bei Baums, Aktiengesellschaft, S. 54. Siehe auch Ferd. Fischer, S. 495. Vgl. zu den Gründen für den Wechsel: Söhnchen, S. 157 f. Vgl. Söhnchen, S. 111. Vgl. Baums, Aktiengesellschaft, S. 12 f.

152 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

B. Die Veröffentlichung im Preußischen Aktiengesetz und die Firma der AG Auch das Preußische Aktiengesetz von 1843 sah wie das ALR noch nicht die Bekanntmachung mittels eines Handelsregisters vor. Dennoch wurde es in den Verhandlungen über die persönliche Haftung der Aktionäre als Möglichkeit in Betracht gezogen. Teile der Kommission, insbesondere die Staatsminister Mühler und Graf von Alvensleben, sahen zwei Arten von konzessionierten Sozietäten. Der Unterschied zwischen diesen Gesellschaften lag in der persönlichen Haftung ihrer Aktionäre. Die Haftungsbefreiung sollte nach Meinung der Minister ausschließlich auf eine solche Sozietät beschränkt bleiben, deren Unternehmen wegen eines allgemeinen Interesses als gemeinnützig anerkannt war.133. Bei den übrigen Gesellschaften hielten es die Staatsminister für zweckmäßig, die ausscheidenden Aktionäre weiter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern in der Haftung zu belassen, bis jenen der Austritt bekannt gemacht worden war. Nach der Bekanntmachung sollten die Ausscheidenden den Gesellschaftsgläubigern für die Dauer eines Jahres verhaftet bleiben134. Insoweit griffen sie auf die Wertung des für die Personenhandelsgesellschaft geltenden ALR II 8 § 672 zurück. Nur bei der Art und Weise der Bekanntmachung hielten sie eine Modifikation zum ALR für erforderlich. Ihrer Ansicht nach sollte bei der Kaufmannsinnung oder der Obrigkeit ein Register der Teilnehmer der AG geführt werden, wodurch sie jedem Dritten offenbart würden. Damit sei den Gläubigern Gelegenheit gegeben, sich über den Austritt von Aktionären jederzeit informieren zu können135. Durchzusetzen vermochte sich diese Ansicht jedoch nicht136. Die Majorität der Kommission wollte allen konzessionierten Sozietäten und damit allen Aktionären das Recht einer Befreiung von der persönlichen Verhaftung zu Teil werden lassen und unternahm deswegen keine Unterscheidung137. Damit ging auch letztlich der Gedanke zur Einführung eines für alle einzusehenden Registers verloren. Das Preußische Aktiengesetz von 1843 setzte vielmehr auf die Veröffentlichung in durch den Gesellschaftsvertrag (Statut) der AG festgelegten öffentlichen Blättern. Das Statut selbst war jedoch durch das Amtsblatt und mitunter auch durch die Gesetzsammlung bekannt zu machen138. Baums, Aktiengesellschaft, S. 62. Baums, Aktiengesellschaft, S. 62. 135 Baums, Aktiengesellschaft, S. 61. 136 Die Frage der persönlichen Haftung der Aktionäre war sehr umstritten, vgl. ausführlich Baums, Aktiengesellschaft, S. 79 ff. 137 Baums, Aktiengesellschaft, S. 64, 66 ff. Insbesondere befürchteten sie, daß in der „persönlichen Verhaftung der Theilnehmer“ ein wirksames Mittel liege, „dem Hange zum Aktienspiele entgegen zu wirken“. 133 134

2. Abschn.: Das Preußische Aktiengesetz von 1843

153

Bei der Firmenregelung mußte von der grundsätzlichen Konzeption der Personenfirma des ALR abgewichen werden. Im ALR sollte bei Personenhandelsgesellschaften die Firma dazu beitragen, die Haftungsverhältnisse zu offenbaren. Daher konnte die Firma einer AG aufgrund der fehlenden persönlichen Haftung ihrer Aktionäre nicht als Personenfirma ausgestaltet werden. Folglich durfte die AG gem. § 5 PrAktG keine Firma annehmen, „welche die Namen der Betheiligten ausdrückt, sondern ist nach dem Gegenstande, für welchen sie errichtet ist, zu benennen.“ Der Bekanntmachung mittels öffentlicher Blätter kam daher eine gesteigerte Bedeutung zu. Nur über diesen Weg konnte sich über die AG informiert werden, z. B. über die Art der Vertretung und welche Personen als Vorstand die AG wirksam vertreten konnten.

C. Die Aktiengesellschaft und ihre Gründung Die privilegierten Aktiengesellschaften nach dem ALR waren Körperschaften. Dagegen war die Aktiengesellschaft des Preußischen Aktiengesetzes von 1843 eine modifizierte Sozietät139. In der Aktiengesellschaft verpflichtete sich der eintretende Aktionär eine oder mehrere Quoten des Grundkapitals zu zahlen, wogegen ihm von den Zeichnern der auf seine Anteile fallende Gewinn zugesichert wurde140. Der Aktionär war weder mit seinem Vermögen noch mit seiner Person für die Verbindlichkeiten der AG verhaftet141. Die Gründung der AG vollzog sich in mehreren Schritten. Zunächst schlossen sich mehrere Personen zum Zweck der Durchführung der Errichtung einer Aktiengesellschaft zu einer Art Vorgründungsgesellschaft als Innengesellschaft zusammen. Sie hatten sich u. a. darüber zu einigen, in wieviel Aktien das Grundkapital zu zerlegen war. Daraufhin mußten die Gründungsgesellschafter eine Gesellschafterversammlung zur Aufstellung einer Satzung einberufen. Mit wirksamer Errichtung dieser Satzung endete diese Innengesellschaft und es existierte eine Art Vor-AG142. 138 Grundsätzlich mußte in die Gesetzsammlung nur die Bestätigung der landesherrlichen Genehmigung eingetragen werden. Die vollständige Aufnahme des Statuts mußte gem. § 3 S. 2 PrAktG nur geschehen, wenn der Gesellschaft die Ausstellung von Aktien auf jeden Inhaber gestattet, der AG über die Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes hinaus besondere Vorrechte gewährt oder im Statut die Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes abgeändert worden waren. 139 Der Gedanke der Ausformung der AG als Körperschaft konnte sich letztlich erst nach Einführung des ADHGB durchsetzen, vgl. Söhnchen, S. 159 ff.; vgl. ausführlich zur preußischen Aktiengesellschaft, Baums, Aktiengesellschaft, S. 41 ff. 140 Ferd. Fischer, S, 528. 141 Ferd. Fischer, S. 529. 142 Söhnchen, S. 164 f.; vgl. dazu und zu den weiteren Gründungsvoraussetzungen Ferd. Fischer, S. 502 ff.

154 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Darüber hinaus mußte die Errichtung der AG durch den Landesherrn genehmigt (konzessioniert) werden143. Vor der landesherrlichen Bestätigung konnte die AG als solche weder Rechte erwerben noch Verbindlichkeiten eingehen144. Erst mit der landesherrlichen Konzession hatte die AG die Rechte einer juristischen Person und es kam ihr eine eigene Rechtspersönlichkeit zu, was § 8 PrAktG deutlich zum Ausdruck brachte. Zur Gründung einer Aktiengesellschaft bedurfte es also der Konzession als notwendiger Voraussetzung. Eine Voraussetzung für die Erteilung der Konzession war ein nach den Grundsätzen des Gesetzes wirksam errichtetes Statut, da dieses gem. § 1 PrAktG bei der Beantragung der Konzession zwingend vorgelegt werden mußte145. Vor dem Erlaß des preußischen Aktiengesetzes von 1843 war der Inhalt dieses Statuts weitestgehend den Gründungsgesellschaftern überlassen worden. In § 2 der aktienrechtlichen Kodifikation von 1843 wurde erstmals der notwendige Mindestinhalt eines Statuts geregelt. Neben dem Sitz der Gesellschaft, der Firma und der Höhe des Grundkapitals wurde unter Punkt 9 für die Wirksamkeit des Statuts die Festlegung der Blätter gefordert, über die die Bekanntmachungen der AG erfolgen sollten. Gegen diese Bestimmung wurde anfangs eingewandt, nur solche Bestimmungen als notwendige zu fordern, die nicht der Gefahr eines steten Wandels unterworfen waren. So könne beispielsweise die benannte Zeitung „eingehen“ und an ihre Stelle eine andere treten146. Die Bestimmung der Zeitungen diente aber nach überwiegender Ansicht der Kommission der Erleichterung der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger, die sich so schneller informieren konnten147. Neben der gerichtlichen oder notariellen Aufnahme des Statuts148 mußte der bestätigte Gesellschaftsvertrag im Amtsblatt und teilweise in der Gesetzsammlung bekanntgemacht werden149. Diese Veröffentlichung war jedoch nur deklaratorisch150. Denn bereits mit der Genehmigung des vorgelegten Gesellschaftsvertrages erhielt die AG ihre Eigenschaft einer juristischen Person, einer Bekanntmachung bedurfte es dazu nicht.

143 Vgl. § 1 PrAktG. Dieses vorgeschaltete Prüfungsverfahren hatte neben der Sicherung des staatlichen Einflusses auf die wirtschaftliche Macht des Bürgertums auch den Zweck, den Handelsverkehr vor unlauteren und unsoliden Gesellschaftsgründungen zu schützen, vgl. Söhnchen, S. 140 f. 144 Baums , Aktiengesellschaft, S. 73. 145 Zu den weiteren Voraussetzungen einer Genehmigung vgl. Söhnchen, S. 170 ff. 146 Baums, Aktiengesellschaft, S. 92. 147 Baums, Aktiengesellschaft, S. 92. 148 Vgl. § 2 S. 1 PrAktG. 149 In die Gesetzsammlung wurde grundsätzlich nur die landesherrliche Bestätigung aufgenommen. Nur in Ausnahmefällen, siehe dazu § 3 S. 3 PrAktG, mußte eine ausführlichere Aufnahme erfolgen. Siehe dazu auch Baums, Aktiengesellschaft, S. 92. 150 So auch Söhnchen, S. 176.

2. Abschn.: Das Preußische Aktiengesetz von 1843

155

D. Vertretung der Aktiengesellschaft Die AG als juristische Person übte ihre Rechte durch Dritte aus. Sie waren „Organe“ der Gesellschaft151. Das Organ, welches die AG vertrat, war der Vorstand152. Die Mitglieder des Vorstandes mußten gem. §§ 19, 2 Nr. 9 PrAktG öffentlich in den vom Statut bestimmten Zeitungen bekanntgemacht werden. Darüber hinaus hatte das bereits zuvor im Amtsblatt veröffentlichte Statut Regelungen über die Art und Weise der Bestellung des Vorstandes und in welchem Umfang dieser zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt war, zu enthalten. Die vertragliche Ausgestaltung überließ man jedoch der Praxis. Diese bestimmte in der Regel, daß dem Vorstand die Leitung der Gesellschaft, die Besorgung der Geschäfte und die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens oblag153. Teilweise wurde der Abschluß wichtiger Geschäfte von der Zustimmung der Generalversammlung abhängig gemacht154. Ferner enthielt das Statut Regelungen, auf welche Weise der Vorstand eingesetzt und abberufen werden konnte155. Unterließ der Vorstand diese Veröffentlichungen, hatte dies weder rechtliche oder finanzielle Nachteile zur Folge. Hatte also der Vorstand seine durch die Statuten erteilte Ermächtigung überschritten, so wurde die AG nicht verpflichtet. Ebensowenig konnten sich Dritte an den Vorstand halten156. Eine persönliche Verpflichtung des Vorstandes trat nur in den von § 20 PrAktG aufgezählten Fällen ein157. Im Rahmen der unterlassenen Bekanntmachung trat eine Haftung nur dann ein, wenn der Vorstand die Verringerung des Grundkapitals oder die Auflösung der AG nicht in öffentlichen Blättern bekanntgemacht hatte.

E. Veränderungen des Gesellschaftsvertrages der Aktiengesellschaft und Verringerung des Grundkapitals Sollte der Gesellschaftsvertrag geändert oder verlängert werden, sollte beispielsweise die Art und Weise, wie das Stimmrecht von den Aktionären ausgeübt werden sollte, geändert oder der Sitz der AG verlegt werden, wurde auf die Vorschriften zur Errichtung der AG verwiesen158. Auch bei einer Veränderung des Gesellschaftsver151 152 153 154 155 156 157 158

Ferd. Fischer, S. 541. Vgl. § 19 PrAktG. Ferd. Fischer, S. 541. Ferd. Fischer, S. 541. Vgl. § 2 Nr. 5 PrAktG. Ferd. Fischer, S. 546. Ferd. Fischer, S. 547. Vgl. § 4 PrAktG.

156 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

trages war damit zwar die Konzession notwendige Voraussetzung, nicht aber die vorgeschriebene Bekanntmachung. Diese hatte nur deklaratorischen Charakter. Verringerte sich das Grundkapital der Aktiengesellschaft um die Hälfte, mußte der Vorstand dies gem. § 25 Abs. 1 unverzüglich in den durch den Gesellschaftsvertrag festgelegten öffentlichen Blättern bekannt machen. Wurde die Bekanntmachung hingegen unterlassen, machte sich der Vorstand schadensersatzpflichtig, so daß er Dritten gegenüber gem. § 20 PrAktG persönlich verhaftet war.

F. Auflösung der Aktiengesellschaft Mit der Auflösung hörte die AG zu existieren auf159. Bei der Normierung der Auflösung der AG160 ließ die Kommission besondere Vorsicht walten und versuchte zu einer gerechten Interessensabwägung zu gelangen. Sie hatte einerseits Dritte zu schützen, damit diese nicht, durch die früheren Bekanntmachungen verleitet, weitere Geschäfte mit der AG eingingen. Ferner sollten die Gläubiger der AG zu ihrer Befriedigung kommen können. Andererseits mußte eine Auflösung grundsätzlich möglich sein und die Aktionäre sollten nicht zu lange auf die Ausschüttung des Vermögens warten müssen. Um dieses zu erreichen wurde einerseits gem. § 29 Abs. 1 PrAktG dem Vorstand aufgegeben, die Auflösung der AG (ausgenommen war die Eröffnung des Konkurses) in den durch das veröffentlichte Statut festgelegten öffentlichen Blättern bekannt zu machen und die Gläubiger zur Geltendmachung ihrer Rechte aufzufordern161. An die bekannten Gläubiger waren überdies besondere Aufforderungen zu erlassen. Vor der Bekanntmachung und Aufforderung durfte keine Ausschüttung der Vermögensmasse der AG erfolgen. Auch nach erfolgter Veröffentlichung der Auflösung durfte die Ausschüttung nicht vor Ablauf von sechs Monaten geschehen. Zur weiteren Sicherung der AG- Gläubiger mußte die Bekanntmachung zu drei verschiedenen Malen erfolgen. Erst nach dem dritten Male begann gem. § 29 Abs. 2 PrAktG die Frist von sechs Monaten. Unterblieb die geforderte Bekanntmachung, hatte dies auf das gesellschaftliche Innenverhältnis lediglich die Auswirkung, daß das Gesellschaftsvermögen unter den Aktionären nicht verteilt werden durfte. Wurde dennoch eine Vermögensteilung durchgeführt, blieb diese wirksam. Im Außenverhältnis jedoch war der Vorstand den Dritten für den entstehenden Ausfall solidarisch verhaftet162. Darüber hinaus nahm die Literatur bei unterbleiFerd. Fischer, S. 552. Einzelne Auflösungsgründe finden sich in § 28 S. 2 Nr. 1 bis 5; weitere Auflösungsgründe bei Ferd. Fischer, S. 551. 161 Ferd. Fischer, S. 553. 159 160

2. Abschn.: Das Preußische Aktiengesetz von 1843

157

bender Veröffentlichung zugunsten gutgläubiger Dritter an, daß mit von der Auflösung unwissenden Agenten der AG geschlossene Geschäfte vor den Aktionären Geltung hatten163. Andererseits normierte die Kommission eine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung. Nach erfolgter Bekanntmachung mußten sich die Gläubiger innerhalb von sechs Monaten bei der Gesellschaft melden. Andernfalls gingen sie ihrer Ansprüche verlustig164. Diese Regelung rechtfertigte sich nach Ansicht der Kommission dadurch, daß den Gläubigern bei noch fehlender Kenntnis trotz dreimaliger Bekanntmachung eine große Sorglosigkeit anzulasten wäre, deren Folgen sie selbst zu tragen hätten165. Die Verfasser griffen bei der Beurteilung der Bösgläubigkeit des Handelsverkehres auf ein formelles Merkmal zurück. Erst nach erfolgter dreimaliger Veröffentlichung galt das Publikum als wissend. Die Beweisführung einer, entweder bereits durch die erste Veröffentlichung erworbenen oder anderweitig erlangten, Kenntnis des Publikums durch den Vorstand ließ das Preußische Aktiengesetz von 1843 nicht zu. Andererseits war auch dem Publikum ein Beweis ihrer unverschuldeten Unkenntnis trotz dreimaliger Bekanntmachung abgeschnitten. In beiden Fällen normierte es eine unwiderlegbare Fiktion.

G. Zusammenfassung Die Verfasser des Preußischen Aktienrechts von 1843 sahen die Notwenigkeit der Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen. Rechtliche Wirkungen wurden der Veröffentlichung grundsätzlich jedoch nicht beigemessen. Die Bekanntmachung diente ausschließlich der Information des Publikums und war daher von deklaratorischem Charakter. Auch bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrages wurde nicht aus Gläubigergesichtspunkten zu dessen Gunsten eine Fiktion des Fortbestehens der bisherigen Verhältnisse angenommen. Eine Ausnahme bestand nur für den Fall der Auflösung der AG. Dort durfte eine Ausschüttung des Gesellschaftsvermögens nicht vor Bekanntmachung und Ablauf einer sechs-MonatsFrist erfolgen. Notwendige Voraussetzung war aber auch hier die Veröffentlichung nicht. Sie begründete lediglich eine Haftung des verantwortlichen Vorstandes. Andererseits jedoch gingen die Gläubiger nach Ablauf der Frist ihrer Ansprüche gegen die AG verlustig.

162 Vgl. § 20 PrAktG; Baums, Aktiengesellschaft, S. 70. Gleiches galt gem. §§ 20, 29 PrAktG für den Fall, daß die Ausschüttung trotz Bekanntmachung vor Ablauf von sechs Monaten geschah. 163 Ferd. Fischer, S. 552. 164 Vgl. § 29 Abs. 4 PrAktG. 165 Baums, Aktiengesellschaft, S. 77.

158 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Zur Erzwingung einiger Bekanntmachungen durch den Vorstand normierte das Preußische Aktiengesetz rechtliche Nachteile, die aber ausschließlich jenen trafen. Der Vorstand war dem Publikum ausnahmsweise persönlich für seine Unterlassungen verantwortlich. Weitere Druckmittel sah das Gesetz nicht vor. Mit dem Preußischen Aktiengesetz von 1843 wurde in Preußen die Veröffentlichungspraxis geändert. Setzte das ALR noch auf den Börsenanschlag, der grundsätzlich nur über einen Zeitraum von acht Tagen angeschlagen bleiben mußte, versuchte das Aktiengesetz nun, diese praktische Schwäche durch Änderung des Veröffentlichungsmediums zu kompensieren. Die Zeitungen sollten eine gesicherte Kenntnisnahme garantieren. Dort, wo der Verlust bereits erworbener Rechtspositionen zu befürchten war, wurde zudem eine mehrmalige Veröffentlichung gefordert. Aber auch im Aktiengesetz von 1843 bestand praktisch nur während des Erscheinungstags der Zeitung für Dritte die Möglichkeit der Kenntnisnahme. Praktisch wurde die Kenntnisnahme dadurch erschwert, daß das Preußische Aktiengesetz nicht ein öffentliches Blatt vorschrieb, sondern verschiedene, durch die Statuten bestimmte Zeitungen Bekanntmachungen der Aktiengesellschaften enthielten. Der praktische Nutzen war zwar gegenüber dem ALR erhöht, eine gesicherte Kenntnisnahme praktisch aber immer noch sehr erschwert. Dieses sollte sich erst mit dem Preußischen Entwurf von 1856 / 1857 ändern.

Dritter Abschnitt

Der Frankfurter Entwurf von 1848 / 1849 A. Einleitung Das Zerbrechen der napoléonischen Herrschaft hatte für den deutschsprachigen Raum die Schaffung eines losen Staatengebildes in Form des deutschen Bundes zur Folge166. Das schnelle Fortschreiten des Handels jedoch, der vor den Grenzen der einzelnen Bundesstaaten nicht halt machte, ließ die Stimmen, die eine Vereinheitlichung des Handelsrechts forderten, immer lauter werden. Gleichzeitig verband sich mit der Vereinheitlichung des Handelsrechts der Wunsch, diese als Katalysator zur Schaffung der nationalen Einheit zu nutzen167. Wurde der erste Schritt dazu mit Gründung des Zollvereins 1836 getan, so bot sich mit der deutschen Revolution im Jahre 1848 und mit der daraufhin in der Frankfurter Paulskirche einberufenen Nationalversammlung die Möglichkeit, das lose Staatengebilde zu einem deutschen Staat zu einen. 166 167

Ausführlich dazu, Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 408 ff., 461 ff. Baums, S. 32; Goldschmidt, ZHR, Bd. 1, S. 1 f.; Kroeschell, S. 164 f.

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Im Dezember 1848 nahm die zur Erarbeitung eines einheitlichen Handelsrechts eingesetzte Kommission ihre Arbeit auf und konnte bereits im März 1849 einen ersten Teilentwurf vorlegen. Diesem legte die Kommission den code de commerce zugrunde, von dem sie nur abweichen sollte, wenn gewichtige Gründe es geböten168. Die politischen Ereignisse überrollten jedoch den ersten zarten Versuch einer einheitlichen Handelsgesetzgebung. Der Entwurf erlangte nie Gesetzeskraft, entfaltete aber Vorbildfunktion bei den folgenden Kodifikationsentwürfen.

B. Das Handelsregister im Frankfurter Entwurf Im Frankfurter Entwurf selbst waren keine allgemeinen Regelungen über ein zu führendes Handelsregister enthalten. Ebensowenig fanden sich Regelungen über Handelsregistereintragungen bezüglich Einzelkaufleuten, deren Firmen oder Stellvertretungsvorschriften. Die näheren Bestimmungen über die offenkundig zu machenden Rechtsverhältnisse der Kaufleute sollte vielmehr an anderer Stelle geschehen169. Die erste Erwähnung fand das Handelsregister im Art. 7 FE des dritten Titels, in den Bestimmungen über die Handelsgesellschaften. Der Frankfurter Entwurf bediente sich ebenfalls schon des Terminus „Handelsregister“. Im Gegensatz zu den Vorschriften des Entwurfs gingen die dazu veröffentlichten Motive näher auf das Handelsregister ein. Danach war es ein bei jedem Handelsgerichte zu führendes öffentliches Buch170. Regelungen über die Art und Weise der Einsichtnahme enthielt der Entwurf allerdings nicht. Aus den Motiven ergibt sich jedoch, daß dies als selbstverständlich angesehen wurde, so daß es einer gesonderten Regelung nicht bedurfte171. Neben dem Handelsregister sollte auch die Bekanntmachung in gesondert dafür bestimmten Zeitungen für die Veröffentlichung Sorge tragen.

C. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung I. Der Kaufmann Den Anwendungsbereich seiner speziellen Handelsrechtsnormen bestimmte der Frankfurter Entwurf über die handelnde Person, also den Kaufmann und seine 168 169 170 171

Mot. FE S. IX f. Mot. FE S. 129. Mot. FE S. 126 f. Mot. FE S. 126 f.

160 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Kaufmannseigenschaft (sog. „subjektive System“), und nicht mittels Anknüpfung an einen Geschäftstypus (sog. „objektive System“)172. Danach galt das Handelsrecht grundsätzlich nur für Kaufleute173. Nun stellte sich der Kommission die Anschlußfrage, wie der Adressatenkreis und damit die Kaufmannseigenschaft bestimmt werden sollten. Dies konnte durch formelle wie materielle Unterscheidungskriterien geschehen. Bei der Bestimmung des Kaufmannsbegriffs griff man, anders als der Württembergische Entwurf und der spanische codigo de comercio, auf materielle Unterscheidungsmerkmale zurück. Eine Begründung der Bevorzugung materieller Unterscheidungskriterien gegenüber dem Handelsregistereintrag enthielten weder der Entwurf selbst noch seine Motive. War v. Hofacker noch der Ansicht, eine katalogartige Aufzählung der Berufe, die eine Kaufmannseigenschaft begründeten, sei stets unvollständig, enthielt der Frankfurter Entwurf mit Art. 1 Tit.1 FE gerade eine solche.

II. Die Personenhandelsgesellschaften Der Frankfurter Entwurf kannte nach Art. 3 Tit.3 Cap. 2 FE zwei Arten von Personenhandelsgesellschaften, die Collectiv-Gesellschaft und die ComanditenGesellschaft. Brinckmann allerdings kritisierte die gewählten Bezeichnungen. Statt der gebräuchlichen deutschen Benennung „offene Gesellschaft“ und „stille Gesellschaft“ seien halb französische gewählt worden174. Jede Gesellschaft wurde gem. Art. 1 Tit.3 Cap. 1 FE durch einen Gesellschaftsvertrag errichtet. Nach diesem mußten sich zwei oder mehrere Personen verabreden, ihre Tätigkeiten oder Gegenstände ihres Vermögens zur Erzielung eines gemeinschaftlichen Gewinnes zu vereinigen.

1. Die Collectiv-Gesellschaft a) Einleitung Das Recht der Collectiv-Gesellschaft wurde in den Art. 4 ff. Tit.3 Cap. 2 FE geregelt. Eine Collectiv-Gesellschaft entstand nach Art. 4 Tit.3 Cap. 2 FE, wenn die Gesellschafter sich vereinigt hatten, unter einer gemeinschaftlichen Firma Handel zu treiben. Der einzelne Gesellschafter haftete Dritten gegenüber nach Art. 40 172 Vgl. Raisch, S. 90 f. Für bestimmte, eng begrenzte Fälle verließ der Entwurf den subjektiven Pfad. Nach Art. 7 Tit.1 FE knüpfte er an das Vorliegen eines Handelsgeschäftes an, ohne daß es auf die Kaufmannseigenschaft der beteiligten Personen ankam. 173 Siehe ausführlich zu der Problematik Thöl, S. 97 ff.; Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, S. 431 ff. 174 Brinckmann AcP, Bd. 34, S. 152 f.

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Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE unbeschränkt solidarisch für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Diese Gesellschaftsform ist demnach mit der heutigen OHG zu vergleichen. b) Errichtung der Collectiv-Gesellschaft Der zur Errichtung der Gesellschaft nötige Gesellschaftsvertrag war nach Art. 6 Tit.3 Cap. 2 FE schriftlich zu schließen und vor Geschäftsbeginn der Gesellschaft, gem. Art. 7 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE ganz oder im Auszug175, in das Handelsregister des Ortes oder der Orte einzutragen, an dem die Gesellschaft ihre Niederlassung hatte. Darüber hinaus waren nach Art. 9 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE die Gesellschaftsurkunde oder deren Auszug in der Zeitung zu veröffentlichen, die das Handelsgericht in dem Laufe des Monats Januar eines jeden Jahres für die Art der Veröffentlichung bestimmt hatte. Zusätzlich mußte nach Art. 9 Abs. 2 Tit.3 Cap. 2 FE die Bekanntmachung durch eine der Zeitungen des Ortes geschehen, an dem die Gesellschaft ihre Niederlassung hatte. Uneins aber war die Kommission zunächst darüber, welche Folgen an die unterlassene Schriftlichkeit und Veröffentlichung für die Rechte der Gesellschafter untereinander und gegenüber Dritten geknüpft werden sollten176. Wie die Handelsgesetze und Entwürfe vor ihm, so trennte auch der Frankfurter Entwurf bei der Wirkung der unterlassenen Schriftlichkeit und der Veröffentlichung zwischen dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander und dem Verhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter zu Dritten. Dabei unterschied der Frankfurter in Anlehnung an den Württembergischen Entwurf zwischen dem Mangel der Schriftform des Gesellschaftsvertrages und der Mißachtung der Förmlichkeiten bezüglich der vorgeschriebenen Veröffentlichung. Bei den Rechtsfolgen einer unterlassenen Schriftlichkeit bzw. Veröffentlichung, verließ der Frankfurter Entwurf jedoch sein württembergisches Vorbild, indem er die Rechtsfolgen für beide Versäumnisse einheitlich regelte. aa) Innenverhältnis Grundsätzlich nahm die Gesellschaft nach Art. 16 Tit.3 Cap. 2 in Verbindung mit Art. 6 Tit.3 Cap. 2 FE unter den Gesellschaftern ihren Anfang mit dem Zeitpunkte des schriftlich geschlossenen Gesellschaftsvertrages. Es wurde überlegt, gegenüber den Gesellschaftern, in Anlehnung an den französischen code de commerce, die unterlassene Schriftlichkeit einerseits und / oder die 175 176

Die Mindestanforderungen an den Auszug formulierte Art. 8 Tit.3 Cap. 2 FE. Mot. FE S. 127.

162 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Eintragung und Bekanntmachung andererseits die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nach sich ziehen zu lassen. Diese gänzliche Ignorierung des Gesellschaftsvertrages aber widersprach nach Ansicht der Kommission zu sehr der natürlichen Billigkeit und war vielmehr geeignet, die Arglist zu fördern. Es sollte genügen, wenn jeder Gesellschafter, wie dies auch der Württembergische Entwurf vorsah, jederzeit die Wirksamkeit des Vertrages für die Zukunft durch einseitige Willenserklärung aufheben und sich so einseitig von der Gesellschaft lösen konnte177. Im Ergebnis muß unterschieden werden zwischen der Verletzung der Formvorschrift bei unterlassener Schriftlichkeit und der Verletzung der Nichteintragungspflicht in das Handelsregister, obgleich die Rechtsfolgen der Unterlassung identisch waren. So bestimmten Art. 10 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE, daß, so lange die vorgeschriebene Schriftlichkeit und / oder die Eintragung und Bekanntmachung nicht erfolgt waren, jeder Gesellschafter durch seine gegen die übrigen Gesellschafter abgegebene einseitige Erklärung, die Wirksamkeit des Vertrages für die Zukunft aufheben konnte. Die Gesellschafter waren also zur Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses nicht verpflichtet und konnten sich mit ex-nunc-Wirkung vom Vertrag für die Zukunft lösen. Für die Vergangenheit blieb er allerdings als Rechtsgrund bestehen. Damit handelte es sich, wie bereits beim Württembergischen Entwurf, in Anlehnung an die Regelungen des heutigen Gesellschaftsrechts, um eine fehlerhafte Gesellschaft. Nach dem Zweck des Gesetzes sollten die Gesellschafter allerdings jederzeit die Möglichkeit haben, die Veröffentlichung herbeizuführen178. Mit Nachholung der Schriftform und der Eintragung sowie Veröffentlichung erstarkte der Gesellschaftsvertrag dann zu einem voll wirksamen und die Gesellschafter waren ab dem Zeitpunkt zur Fortsetzung der Gesellschaft verpflichtet. Um die Gesellschafter zu der Befolgung der Vorschriften zu nötigen, nutzte der Entwurf die große Bedeutung, welche die Eingehung einer Collectiv-Gesellschaft für das ganze Vermögen der Vertragspartner hatte. Zum einen stand mit dieser Rechtsfolgenregelung stets die Ungewißheit im Raume, einen kapitalkräftigen Gesellschafter durch Austritt zu verlieren. Zum anderen machte der Frankfurter Entwurf als erster die gegenüber der Gesellschaft subsidiäre Gesellschafterhaftung von der erfolgten Veröffentlichung abhängig. Schloß ein Dritter mit der Gesellschaft einen Vertrag, so war die Gesellschaft die eigentliche Vertragspartnerin. Die Schuld war eine Gesellschaftsschuld mit der Folge, daß der Dritte grundsätzlich gem. Art. 41 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE den einzelnen Gesellschafter nicht eher verklagen konnte, bis nicht die Schuld gegen die Gesellschaft vorher oder gleichzeitig gerichtlich festgestellt worden war. 177 178

Mot. FE S. 127. Mot. FE S. 129.

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Hatten die Gesellschafter die Veröffentlichung der Gesellschaft und damit gewissermaßen die Konstituierung der Gesellschaft als besonderes Rechtssubjekt unterlassen, sollten sie sich auch nicht auf ihre Existenz berufen können. Daher konnten grundsätzlich179 die Gesellschafter nach Art. 41 Abs. 2 S. 1 Tit.3 Cap. 2 FE sofort zur Erfüllung der Verbindlichkeiten verurteilt werden, ohne daß die Gesellschaftsschuld primär festgestellt werden mußte. bb) Außenverhältnis Gegenüber Dritten jedoch sollte der Gesellschaftsvertrag stets volle Gültigkeit besitzen180. Ihnen sollte in Anlehnung an Art. 42 cdc franç aus dem Versäumnis der Gesellschafter kein Nachteil erwachsen. So wurde ihnen gegenüber gem. Art. 11 Abs. 2 S. 2 Tit.3 Cap. 2 FE bei unterlassener Veröffentlichung nicht nur das Bestehen des Gesellschaftsvertrages, sondern darüber hinaus auch dessen Inhalt fingiert. Die besonders im kaufmännischen Verkehr auftretende Notwendigkeit einer schnellen Förderung der Geschäfte erforderte es nach Meinung der Kommission, daß Geschäfte geschlossen werden konnten, ohne daß stets alle Gesellschafter mitwirken mußten. Sollte dieser Zweck aber erreicht werden, so durfte dem Dritten nicht zugemutet werden, sich bei fehlender Veröffentlichung über die jeweiligen inneren Verhältnisse der Gesellschaft informieren zu müssen. Jedes von einem Gesellschafter im Namen der Gesellschaft geschlossene Geschäft verpflichtete diese also. So wurde Dritten gegenüber nach Art. 11 Abs. 2 S. 2 Tit.3 Cap. 2 FE die Gesellschaft als eine solche betrachtet, welche allgemein für alle Arten von Handelsgeschäften und für eine unbestimmte Zeit eingegangen, und in welcher keiner der Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen war. Die Fortführung dieses Gedankens findet sich in der Notwendigkeit der Veröffentlichung von Veränderungen des Gesellschaftsvertrages, dazu jedoch später.

c) Der Schutzgedanke des Entwurfes Der Frankfurter Entwurf beabsichtigte allerdings nur den Schutz des unwissenden, also gutgläubigen Dritten. Hatte dieser anderweitig Kenntnis vom Inhalt des Gesellschaftsvertrages erhalten, mußte er diese insoweit gegen sich gelten lassen181. Dies hatten jedoch die Gesellschafter zu beweisen. Die Gesellschafter mußten also die eintretenden Änderungen jedem Dritten zur Kenntnis bringen und im Streitfall deren Kenntnis beweisen. 179 Eine Ausnahme bestand dann, wenn die Gesellschaft in Conkurs oder Fallitzustand geriet, vgl. Art. 41 Abs. 2 S. 2 Tit.3 Cap. 2 FE. 180 Vgl. Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 S. 1 Tit.3 Cap. 2 FE. 181 Mot. FE S. 140.

164 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Nach Eintragung und Bekanntmachung erfolgte dann allerdings, wie es später auch noch der Preußische Entwurf vorsehen sollte, nicht nur eine Beweislastumkehr zugunsten der Gesellschafter. Was den Gesellschaftern sehr entgegen kam, war die Tatsache, daß nun niemand mehr seine Unkenntnis von der erfolgten Veröffentlichung anführen konnte182. Auch sah der Entwurf keinerlei Ausnahmen zugunsten Dritter vor, so daß diese ihre Unkenntnis nicht entschuldigen konnten. Die Kenntnis des Dritten wurde durch die Veröffentlichung unwiderlegbar fingiert. Der Frankfurter Entwurf griff also zur Gewährleistung der Veröffentlichung auf ein auf alle Eintragungen anzuwendendes System zurück, welches die Rechte Dritter schützte, indem es die Gesellschafter zum einen durch Androhung von Nachteilen, zum anderen aber auch durch die Gewährung von Vorteilen zur Befolgung des Gesetzes zu nötigen versuchte. Die rechtliche Wirkung erfolgte unmittelbar, nachdem Eintragung und Bekanntmachung in den Zeitungen erfolgt waren. Eintragung und Bekanntmachung standen sich gleichberechtigt gegenüber. Sie waren beide „condicio sine qua non“.

d) Die Kritik Brinckmanns Brinckmann183 kritisierte die vom Frankfurter Entwurf entwickelte Rechtsfolge besonders im Hinblick darauf, daß die Gesellschafter sich, obgleich zwischen ihnen ein schriftlicher Gesellschaftskontrakt bestand, bei unterlassener Veröffentlichung einseitig lösen konnten. Einem wankelmütigen Gesellschafter werde so ein Spielraum für seine Launen eingeräumt, der die Rechtssicherheit in höchstem Maße gefährde184. Die Veröffentlichung des Verhältnisses der Gesellschafter untereinander sei für die Belange des Dritten irrelevant185. Hiergegen ist aber einzuwenden, daß sich der Gesellschaftsvertrag nicht einzig und allein auf die das Innenverhältnis betreffende Regelungen reduzierte. Er enthielt darüber hinaus Regelungen bezüglich des Außenverhältnisses und nicht zuletzt die Namen und Vornamen sämtlicher Gesellschafter. Da, wie im folgenden gezeigt werden wird, aus der Firma alleine eine Identifizierung aller Gesellschafter nicht erfolgen konnte, lag die Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages sogar im besonderen Interesse des Publikums. Dies sah auch die Kommission, die die Schriftlichkeit des Gesellschaftsvertrages zwar noch im Interesse der Gesellschafter und des Publikums186 gleichermaßen, Mot. FE S. 127. Brinckmann gründete die „Kritische Zeitschrift für die gesamte Rechtswissenschaft“ mit, welche ab 1859 nach dem Zusammenschluß mit der „Kritischen Ueberschau“ unter dem Namen „Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“ fortgeführt wurde, vgl. Heinrich / Franzki / Schmalz / Stolleis, S. 233. 184 Brinckmann AcP, Bd. 34, S. 164. 185 Brinckmann AcP, Bd. 34, S. 165. 182 183

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die Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages hingegen hauptsächlich im Interesse des handelnden Publikums verlangte. Das Publikum sollte insoweit Kenntnis von dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages erlangen können, als der Vertrag Einfluß auf ihre Rechte haben konnte187.

e) Die Veränderungen im Gesellschafterbestand Das Eintreten neuer sowie das Ausscheiden alter Gesellschafter hatten durch schriftlichen Vertrag zu erfolgen und bedurften gem. Art. 14 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE der Eintragung in das Handelsregister, sowie der weiteren Bekanntmachung. Der Gesetzessystematik folgend konnte jeder Gesellschafter gem. Art. 15 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE bis zur Veröffentlichung der Ein- bzw. Austrittsvereinbarung durch seine gegen die übrigen Gesellschafter abgegebene einseitige Erklärung die Wirksamkeit der Vereinbarung für die Zukunft aufheben. aa) Die Haftung des austretenden Gesellschafters Vor der Veröffentlichung des Ausscheidens haftete der austretende Gesellschafter gutgläubigen Dritten gegenüber gem. Art. 15 Abs. 2 Tit.3 Cap. 2 FE auch für nach seinem Austritte begründete Verbindlichkeiten. Da dem wissenden Dritten der Austritt aber entgegengehalten werden konnte, kam es für dessen Wirksamkeit nicht auf eine Veröffentlichung an. Zugunsten des austretenden Gesellschafters beschlossen die Verfasser des Entwurfes, daß die zeitliche Nachhaftung für Altverbindlichkeiten nicht die gewöhnlich dreißigjährige sein sollte, ohne jedoch das Interesse der Gläubiger außer Acht zu lassen. Demnach verjährten alle Klagen Dritter gegen Gesellschafter grundsätzlich gem. Art. 111 Abs. 1 Tit.3 Cap. 5 FE fünf Jahre nach dem Austritt des Gesellschafters, also der förmlichen Auflösung der Gesellschaft188. Dabei genügte aber die Handelsregistereintragung alleine nicht. Gem. Art. 14 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE war die zusätzliche Veröffentlichung in den vom Gericht bestimmten Zeitungen notwendig. Die Frist konnte darüber hinaus wie beim Württembergischen Entwurf sogar auf ein Jahr verkürzt werden, wenn gem. Art. 52 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE die Gläubiger der Gesellschaft von der Auflösung über die Bekanntmachung durch das Handelsregister und die Zeitungen hinaus besonders in Kenntnis gesetzt worden waren. 186 Diesem wurde so der Beweis der vertraglichen Abreden zwischen den Gesellschaftern erleichtert, vgl. Mot. FE S. 126. 187 Mot. FE S. 126. 188 Der Frankfurter Entwurf ging davon aus, daß die Gesellschaft durch das Ausscheiden eines Gesellschafters aufgelöst wurde. Wollten die übrigen Gesellschafter ein Gesellschaftsverhältnis fortsetzen, mußten sie eine neue Gesellschaft gründen.

166 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Die Motive führten dazu aus, daß die gesetzlich vorgeschrieben Veröffentlichung durch Handelsregister und Zeitungen nicht genüge, um den Dritten wirksam zu schützen189. Wie beim Württembergischen Entwurf entfiel nur die solidarische Gesellschafterhaftung. Die pro-rata-Haftung der Gesellschafter blieb hingegen bestehen. bb) Die Haftung des eintretenden Gesellschafters Wer in eine bestehende Gesellschaft eintrat, haftete gem. Art. 44 Tit.3 Cap. 2 FE den Gläubigern der Gesellschaft auch für die Verbindlichkeiten, die vor seinem Eintritt begründet worden waren so, als wäre er seit der ersten Errichtung der Gesellschaft Mitglied gewesen. Im Falle des Unterlassens der Veröffentlichung des Eintritts sah der Entwurf gem. Art. 15 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE nur rechtliche Nachteile im Verhältnis der Gesellschafter untereinander vor. Dritten gegenüber zog die Unterlassung gem. Art. 15 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE keine rechtlichen Nachteile nach sich. Die Haftung des eintretenden Gesellschafters war daher unabhängig von der erfolgten Veröffentlichung. Die Veröffentlichung war insoweit deklaratorisch.

f) Die Vertretung der Collectiv-Gesellschaft Der Frankfurter Entwurf stellte gem. Art. 39 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE wie schon der Württembergische Entwurf die gesetzliche Vermutung auf, daß die CollectivGesellschaft grundsätzlich durch jeden einzelnen Gesellschafter verpflichtet werden konnte. Jeder Gesellschafter erschien daher nach Außen hin als ein die Gesellschaft vertretendes Organ. Dem Gesellschafter kam die Vertretungsbefugnis daher kraft seiner Organstellung zu190. Sollte hingegen das Recht eines oder mehrerer Gesellschafter, im Namen der Gesellschaft zu handeln aufgehoben oder eingeschränkt werden, mußte dieses gem. Art. 8 Nr. 5, 9 Tit.3 Cap. 2 FE in das Handelsregister eingetragen und in Zeitungen bekanntgemacht werden. Bis zu dieser Veröffentlichung konnten die Gesellschafter gem. Art. 39 Abs. 2 Tit.3 Cap. 2 FE die Änderung vom gesetzlichen Regelfall nur gegenüber Dritten geltend machen, die davon Kenntnis erlangt hatten, deren Kenntnis sie allerdings zu beweisen hatten. Mit erfolgter Veröffentlichung jedoch wurde die Kenntnis der Dritten von der Änderung unwiderlegbar fingiert.

189 190

Mot. FE S. 147. Vgl. Mot. FE S. 140.

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g) Die Auflösung der Collectiv-Gesellschaft Der Frankfurter Entwurf kannte die auf Dauer und die mit zeitlicher Beschränkung eingegangene Collectiv-Gesellschaft. Die Auflösung191 der auf Dauer eingegangenen Gesellschaft mußte192 durch schriftlichen Vertrag erfolgen, gem. Art. 14 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE in das Handelsregister eingetragen und in Zeitungen bekanntgemacht werden. Wurde dies unterlassen, konnte jeder Gesellschafter gegenüber den Übrigen bei unterlassener Veröffentlichung die Wirksamkeit des Auflösungsvertrages für die Zukunft durch einseitige Erklärung aufheben. Im Außenverhältnis galt die Gesellschaft gegenüber gutgläubigen Dritten als weiter fortbestehend und als nicht in das Stadium der Liquidation eingetreten193. Bei der zeitlich befristeten Gesellschaft genügte es, wenn der Zeitpunkt des Auflösens vor Aufnahme der Geschäfte gem. Art. 8 Nr. 5 Tit.3 Cap. 2 FE in das Handelsregister eingetragen worden war. Ihre Auflösung war dann nach Zeitablauf nicht mehr in das Handelsregister einzutragen. Wie bei dem Austritt eines Gesellschafters, so verjährten auch bei der Auflösung der Gesellschaft alle Klagen Dritter gegen Gesellschafter grundsätzlich gem. Art. 111 Abs. 1 Tit.3 Cap. 5 f. FE fünf Jahre nach der förmlichen Auflösung der Gesellschaft. Neben der Handelsregistereintragung war gem. Art. 14 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE die zusätzliche Veröffentlichung in den vom Gericht bestimmten Zeitungen notwendig. Darüber hinaus konnte die Frist auf ein Jahr verkürzt werden, wenn gem. Art. 52 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE die Gläubiger der Gesellschaft von der Auflösung, über die Bekanntmachung durch das Handelsregister und die Zeitungen hinaus, besonders in Kenntnis gesetzt worden waren. Nach Ablauf dieses Jahres entfiel jedoch nur die solidarische Gesellschafterhaftung. Die pro-rata-Haftung, also die Haftung entsprechend dem ehemaligen Anteil des jeweiligen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen, blieb hingegen bestehen.

h) Die Liquidation der Collectiv-Gesellschaft und Vertretung der Liquidationsgesellschaft Nach der Auflösung der Gesellschaft trat diese in das Stadium der Liquidation ein. In diesem Stadium wurde die Liquidationsgesellschaft grundsätzlich194 gem. Die einzelnen Auflösungsgründe wurden in Art. 45 ff. Tit.3 Cap. 2 FE genannt. Gem. Art. 13 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE. 193 Vgl. Art. 15 Abs. 2 Tit.3 Cap. 2 FE. 194 Die Gesellschafter konnten abweichend dazu neue, nicht gewesene Gesellschafter zu Liquidatoren bestellen, vgl. Art. 53 Abs. 2 Tit.3 Cap. 2 FE. 191 192

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Art. 53 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE durch alle geschäftsführungsbefugten195 Gesellschafter vertreten196. Diese Bestimmung wurde notwendig, weil nach Auflösung der Gesellschaft die bisherige Vertretungsbefugnis der Gesellschafter endete197. Die Gesellschafter konnten vertraglich gem. Art. 53 Abs. 2 Tit.3 Cap. 2 FE ehemalige geschäftsführungsbefugte Gesellschafter von der Vertretung der Liquidationsgesellschaft ausschließen. Dieser Ausschluß mußte nach Art. 54 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE veröffentlicht198 werden. Widrigenfalls wurde gegenüber gutgläubigen Dritten nach Art. 54 Abs. 2 Tit.3 Cap. 2 FE das Fortdauern der Ermächtigung zur Vertretung der Gesellschaft der bisherigen Geschäftsführer für die Phase der Liquidation fingiert. Darüber hinaus war nach Art. 55 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE die Vollmacht der Liquidatoren grundsätzlich unbeschränkt. Daher bedurften Beschränkungen der den Liquidatoren zustehenden Befugnisse nach Art. 56 Abs. 1 Tit.3 Cap. 2 FE der Eintragung in das Handelsregister und der Einrückung in den bestimmten öffentlichen Zeitungen, um Dritten gegenüber wirksam zu sein199. Wurde dies nicht beachtet, konnten nach Art. 56 Abs. 2 Tit.3 Cap. 2 FE die Einschränkungen gutgläubigen Dritten, welchen dieselben nicht anderweit bekannt geworden waren, nicht entgegengesetzt werden.

i) Die Firma der Collectiv-Gesellschaft und ihr Verhältnis zum Handelsregister Die Firma bezeichnete der Frankfurter Entwurf als den kaufmännischen Namen der Gesellschaft200. Jede Collectiv-Gesellschaft mußte eine Firma führen und diese nach Art. 8 Nr. 2 Tit.3 Cap. 2 FE als Teil des Gesellschaftsvertrages in das Handelsregister eintragen. Ob allerdings die unterlassene Veröffentlichung der Firma als ein Teil des Auszuges die Rechtsfolgen der unterlassenen Veröffentlichung für den gesamten Vertrag auslöste, läßt sich weder aus den Motiven noch aus dem Gesetzeswortlaut entnehmen. Der Frankfurter Entwurf sah zwar keine Durchbrechung des Grundsatzes der Firmenwahrheit vor. Jedoch brauchte aus der Firma selbst nur der Name wenigstens eines Gesellschafters hervorgehen201. Die anderen Gesellschafter waren mit 195 Auch im Frankfurter Entwurf erfolgte keine Unterscheidung zwischen der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsbefugnis. 196 Mot. FE S. 147. 197 Mot. FE S. 147. 198 Durch Eintragung in das Handelsregister und durch Einrückung in die im Art. 9 Tit.3 Cap. 2 FE bezeichneten Zeitungen. 199 Mot. FE S. 148. 200 Mot. FE S. 125. 201 Vgl. Art. 5 Tit.3 Cap. 2 FE.

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Hilfe der Firma nicht zu ermitteln. Daher war es erforderlich geworden, in das Handelsregister gem. Art. 8 Nr. 1 – 4 Tit.3 Cap. 2 FE neben dem Vor- und Nachnamen und dem Wohnort jedes Gesellschafters und dessen Gewerbe auch den Ort der Niederlassung eintragen zu lassen. Auch hier erfüllte das Handelsregister die Forderung, Spiegelbild der Haftungsverhältnisse zu sein und kompensierte damit die „Schwäche“ der Firma. Die Ausschließlichkeit der Firma wurde von dem Frankfurter Entwurf nicht geregelt. Ebenso wenig fand sich ein privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Firmenschutz. 2. Die Commanditen-Gesellschaften Der Frankfurter Entwurf regelte die Commanditen-Gesellschaften in den Art. 61 ff. Tit.3 Cap. 3 FE. Danach war gem. Art. 61 Abs. 1 Tit.3 Cap. 3 FE eine Commanditen-Gesellschaft vorhanden, wenn einer oder mehrere der Gesellschafter als verantwortliche und solidarisch verhaftete auftraten, während einer oder mehrere andere Gesellschafter sich bloß durch Vermögenseinlagen beteiligten. Die letzteren wurden Commanditisten genannt. Sie hafteten den Gesellschaftsgläubigern nur mit der gemachten oder noch zu machenden Einlage gem. Art. 68 Abs. 1 Tit.3 Cap. 3 FE. Die im Frankfurter Entwurf geregelte Commanditen-Gesellschaft ist daher mit der uns heute bekannten Kommanditgesellschaft zu vergleichen. a) Die Errichtung der Commanditen-Gesellschaft Nach Art. 65 Abs. 1 Tit.3 Cap. 3 FE galten hinsichtlich der Eintragungen in das Handelsregister und der öffentlichen Bekanntmachung die bezüglich der CollectivGesellschaft bestehenden Bestimmungen Art. 7, 8, 9, 12, und 14 Tit.3 Cap. 2 FE auch bei Commandit-Gesellschaften. Die Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages und jede denselben abändernde Vereinbarung waren demnach auch hier vorgeschrieben, mit der Rechtsfolge, daß der Ursprungsvertrag, genauso wie der Abänderungsvertrag im Falle des Unterbleibens, zwar für die Vergangenheit maßgeblich, für die Zukunft aber nicht ausschlaggebend und bindend war202. Insoweit wird auf die Ausführungen zur OHG verwiesen. Die Motive führten dazu aus, daß diese Rechtsfolge auch bei der CommanditenGesellschaft nötig sei. Sie sahen wie der Württembergische Entwurf die Gefahr, daß das Commandit-Verhältnis zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger mißbraucht werden konnte. Der Commanditist, der der Gesellschaft einen Kredit gewährt habe, könne diesen bei Gefahr sofort wieder zurückziehen. Durch die Vorschrift, daß der Gesellschaftsvertrag veröffentlicht werden müsse mit dem Präjudiz, daß sonst weder Complementär noch Commanditist für die 202

Art. 6 Abs. 1 Tit.3 Cap. 3 FE.

170 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Zukunft gebunden seien, hielt man diese Gefahr zwar nicht gänzlich für beseitigt, aber doch erheblich gemindert203. Der Complementär könne durch den Austritt seinen kapitalkräftigen Commanditisten verlieren. Der Letztere könnte bei sich gut entwickelten Geschäftsbeziehungen seiner Gewinnbeteiligung verlustig werden. Dennoch wollten die Verfasser bei der Commandit-Gesellschaft den Wünschen der Commanditisten nach Verborgenheit folge leisten, so daß nur die Höhe der Einlage, nicht aber deren Namen zu veröffentlichen war204. Andernfalls sah die Kommission wie schon v. Hofacker in seinem Entwurf die Gefahr, Regelungen zum Nachteil des Handels zu treffen. Ihrer Meinung nach würden die Commanditisten ihr Kapital dann nicht in eine derartige Gesellschaftsform einbringen.

b) Die Haftung des Commanditisten Einig waren sich die Verfasser, daß der Commanditist dem Dritten auch vor Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages haften müsse. Fraglich war nur, ob der Dritte den Commanditisten vor der Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages unbeschränkt oder nur bis zur Höhe seiner Einlage in Anspruch nehmen konnte. Nach den Erwägungen der Verfasser sollte zum einen der Dritte nicht über das Vorhandensein einer Commandit-Gesellschaft getäuscht werden können. Auf der anderen Seite sollte aber dem Dritten auch nicht zum Schaden des Commanditisten ein Vorteil zugewandt werden, den zu erwarten er keinen Anlaß hatte205. Habe der Dritte von der Existenz des Commanditisten gar nichts erfahren, so sei auch kein Grund ersichtlich, den Commanditisten unbeschränkt in Anspruch zu nehmen206. Das bloße Unterlassen der Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages sollte nach Ansicht der Verfasser daher dem Dritten nicht das Recht geben, den Commanditisten unbeschränkt solidarisch in Anspruch zu nehmen. Dritten Personen konnte daher gem. Art. 66 Abs. 2 Tit.3 Cap. 3 FE der Mangel der Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages nicht entgegengesetzt werden. Dies bedeutete aber gleichzeitig, daß ihnen gegenüber der Gesellschaftsvertrag Bestand hatte, der die beschränkte Haftung des Commanditisten enthielt. Eine solidarische unbeschränkte Haftung des Commanditisten sollte ausschließlich dort in Betracht kommen, wo sich der Commanditist nach außen als unbeschränkt haftender Gesellschafter geriert und gegenüber Dritten ein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hatte207. 203 204 205 206 207

Mot. FE S. 151. Vgl. Art. 65 Abs. 2 Tit.3 Cap. 3 FE. Mot. FE S. 149. Mot. FE S. 151. Vgl. Art. 69 Tit.3 Cap. 3 FE und Mot. FE S. 151.

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Das war zum einen der Fall, wenn die Firma der Gesellschaft seinen Namen enthielt. Im Unterschied zum Württembergischen Entwurf versagte der Frankfurter zudem dem Commanditisten gem. Art. 67 Abs. 1 FE jede Möglichkeit, die Gesellschaft wirksam zu vertreten. Obgleich die wahrhaftige Stellung des Commanditisten aus der Veröffentlichung hervorgehe, sahen die Verfasser die Gefahr, daß das Publikum mehr Rücksicht nehme auf das, was geschieht, als auf das, was geschrieben steht208. Grundsätzlich aber haftete der Commanditist den Gesellschaftsgläubigern auch bei unterlassener Veröffentlichung nur bis zur Höhe seiner Einlage. Im übrigen fanden nach Art. 72 Tit.3 Cap. 3 FE die Vorschriften über die Collectiv-Gesellschaft auf die Commandit-Gesellschaft Anwendung. Insoweit wird für den Gesellschafterwechsel, die Auflösung der Commandit-Gesellschaft und die Führung der Firma auf die Ausführungen zur Collectiv-Gesellschaft verwiesen209. Interessant ist allerdings, daß die besondere Haftungsverkürzung des Commanditisten bei seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft auf ein Jahr durch besondere Mitteilung an die Gläubiger nicht möglich war.

c) Die Firma der Commanditen-Gesellschaft Aus der Firma ging der Unterschied zwischen einer Collectiv-und einer Commandit-Gesellschaft nicht hervor. Wie bei der Collectiv-Gesellschaft so war auch in der Firma der Commandit-Gesellschaft gem. Art. 62 FE der Komplementär aufzunehmen. Eine sichtbare Unterscheidung zwischen beiden Gesellschaftsarten wurde durch die firmenrechtliche Regelung im Frankfurter Entwurf nicht vorgenommen. Insoweit war das Handelsregister bei der Commandit-Gesellschaft von noch größerer Bedeutung für den Handelsverkehr. Im übrigen sei auf die Ausführungen zur Collectiv-Gesellschaft verwiesen.

III. Die Kritik Brinckmanns Brinckmann übte vernichtende Kritik an dem Frankfurter Entwurf. Er sah den Entwurf als Äußerungen eines Polizeistaates, dessen Normen das freiere deutsche Handelsrecht verdrängten und als Gesetz, welches nur das mangelhafte französische Recht berücksichtigte210. Die Vorschriften zur Erhaltung und Förderung des 208 Darüber hinaus sollte der nur beschränkt haftende Gesellschafter nicht die Möglichkeit haben, die unbeschränkt haftenden durch gewagte Spekulationen in Gefahr zu bringen, vgl. Mot. FE S. 150. 209 Auch die Firma der Commanditen-Gesellschaft mußte veröffentlicht werden. Jedoch bedurfte es nicht der Veröffentlichung der Namen der Commanditisten, sondern nur des Betrages der von ihnen gemachten oder zu machenden Vermögenseinlage. 210 Brinckmann AcP, Bd. 32, S. 362.

172 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

kaufmännischen Kredites und des Vertrauens seien wirr und grundlos. Sie stellten sich vielmehr als Ausfluß des argwöhnischen französischen Polizei- und Bevormundungssystems dar. Das Vertrauen der Handelswelt begründe sich hingegen auf persönliches Vertrauen und auf den bei kaufmännischen Geschäften vorhandenen Grundsatz von Treue und Glauben. Der Handelsverkehr heische nicht nach Präventivmaßregeln gegen einen etwaigen Betrug, sondern er verlange einfache Normen, um einen raschen Verkehr zu ermöglichen211. Fast solle man glauben dürfen, die Verfasser des Entwurfes seien von einem Feind deutschen Handels inspiriert worden212. Im besonderen seien die Handelsgesellschaften zwar ausführlich, aber nicht mit Glück behandelt, „Unkenntniß des Handelswesens verräth sich oft“213. Die Kritik Brinckmanns richtete sich zum einen gegen die Rechtsfolgen bei unterlassener Handelsregistereintragung. Im Innenverhältnis komme eine derartige Regelung dem wankelmütigen und unentschlossenen Gesellschafter zu Gute, der sich einseitig von der Gesellschaft lösen könne214. Im Außenverhältnis sei nur dann eine solche Rechtsfolge gerechtfertigt, wo die Veröffentlichung im Interesse Dritter liege. Dies sei aber nur bezüglich der Existenz der Gesellschaft und Veränderung von dem gesetzlichen Regelfall215 oder der bestehenden Verhältnisse der Fall216. Weiter dürfe der Staat nicht in die Verhältnisse der Gesellschaft eindringen. In dieser Argumentation Brinckmanns sind bereits die Wertungsgesichtspunkte im Ansatz enthalten, die später noch die Nürnberger Kommission bei der Schaffung des ADHGB leiten sollten. Nach Brinckmann sollte allerdings auf ein Handelsregister gänzlich verzichtet werden. Statt dessen schlug er die seiner Meinung nach in der Vergangenheit bewährten Rundschreiben als Mittel der Publikation handelsrechtsrelevanter Tatsachen vor217.

IV. Zusammenfassung Obgleich die Stadt Frankfurt a.M. bereits seit über 180 Jahren über ein dem Handelsregister vergleichbares „Protokollum“ verfügte, in welches auch VollBrinckmann AcP, Bd. 32, S. 360 f. Brinckmann AcP, Bd. 34, S. 170 Fußn. 1. 213 Brinckmann AcP, Bd. 34, S. 151. 214 Brinckmann AcP, Bd. 34, S. 164. 215 So z. B. bei der anfänglichen Ausschließung eines Gesellschafters von der Gesellschafsvertretung. 216 Brinckmann AcP, Bd. 34, S. 165 ff. 217 Brinckmann AcP, Bd. 34, S. 166. 211 212

3. Abschn.: Der Frankfurter Entwurf von 1848 / 1849

173

machts- und Firmenverhältnisse von Einzelkaufleuten einzutragen waren, bediente sich der Frankfurter Entwurf des Instrumentes Handelsregister ausschließlich zur Regelung des gesellschaftsrechtlichen Bereiches. Der Entwurf sah bei haftungsbegründenden Tatsachen zwar eine Veröffentlichung vor. Sie stellte aber für solche Tatsachen keine Existenzvorausetzung dar. Die Veröffentlichung diente vornehmlich der Kenntniserlangung des Handelsverkehrs und war damit insoweit von deklaratorischer Wirkung. Im Rahmen der Collectiv-Gesellschaft ging der Frankfurter Entwurf von dem gesetzlichen Regelfall der unbeschränkten Haftung aus und stellte daher erstmals auch bei der haftungsbegründenden Tatsache eine gesetzliche Vermutung auf, die allerdings nur den unwissenden und damit gutgläubigen Dritten schützte. Jedoch forderte auch der Frankfurter Entwurf wie schon v. Hofacker neben dem Handelsregistereintrag zusätzlich eine Bekanntmachung durch bestimmte Zeitungen. Beide Veröffentlichungsarten stellten sich dabei als eine „conditio sine qua non“ dar. Sollte die haftungsbegründende Tatsache geändert oder gar aufgehoben werden, bedurfte es nicht der Veröffentlichung. Bei fehlender Veröffentlichung wurde allerdings eine Fiktion des Fortbestehens der Tatsache und damit insoweit ein Vertrauenstatbestand erzeugt, die erstmals ausschließlich dem gutgläubigen Dritten zu Gute kam. Der Frankfurter Entwurf folgte nicht dem dualen System der Nachteilsandrohung bei unterlassener Veröffentlichung. Er sah ausschließlich rechtliche Nachteile vor. Diese rechtlichen Nachteile beschränkten sich aber auf die zur Eintragung Verpflichteten. Bezüglich der Wirkung der unterlassenen Veröffentlichung im Rahmen des Gesellschaftsvertrages folgte er aber v. Hofacker. Er unterschied zwischen dem Innen- und Außenverhältnis. Im gesellschaftlichen Innenverhältnis war der Gesellschaftsvertrag für die Vergangenheit wirksam, nicht aber für die Zukunft. Insoweit sind die gefundenen Regelungen mit denen des heutigen Gesellschaftsrechts bezüglich der fehlerhaften Gesellschaft zu vergleichen. Der Frankfurter Entwurf rückte die Rechtssicherheit mehr in den Mittelpunkt als die Verkehrssicherheit. Dies äußerte sich insbesondere darin, daß er nach erfolgter Veröffentlichung die Kenntnis des Dritten unwiderlegbar fingierte. Diese Regelung der Fiktion wurde auch nicht durch Gewährung von Ausnahmetatbeständen zugunsten des Handelsverkehrs modifiziert.

174 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Vierter Abschnitt

Die Österreichischen Entwürfe zur Einführung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches von 1857 A. Einleitung Während der Nürnberger Konferenz 1857218 anlässlich der Beratung zur Einführung eines Handelsregisters verwies der österreichische Vertreter und Präsident der Konferenz, Dr. Ritter von Raule, auf das seit mehr als hundert Jahre in Österreich und namentlich in Wien bestehende und sich seither als sehr nützlich erwiesene Handelsregister219. Die Anfänge des österreichischen Handelsregisters, des sogenannten „Merkantilprotokolls220“, gehen auf den Beginn des 18. Jahrhunderts zurück221. Zu dieser Zeit bemängelte der deutsche Kaiser Joseph I., daß der allgemeine Handel seit einiger Zeit in „Verwirrung und Unwesen“ verfallen sei und zwar so, „daß Treu und Glauben gleichsam verschwunden und das Commercium gänzlich darnieder liege“222. Am 5. April des Jahres 1705 wurde daher der aus drei Klassen223 bestehende Wiener Handelsstand von dem Kaiser aufgefordert, ein Gutachten224 mit Vorschlägen zu erarbeiten, um den „abgeschwächten Handel auf alle erdenkliche Weise wiederum zu kräftigen“225. Die Kaufleute kamen in ihrem Gutachten zu der Erkenntnis, daß ein gewichtiger Grund für den am Boden liegenden Handel in der Ungewißheit läge, wer für die Verbindlichkeiten einzustehen habe. So ließen sich aus der geführten Firma weder die Mitglieder einer „societet“ noch deren Anzahl erkennen. Der Handelsstand regte daraufhin, neben der Einführung eines Wiener Handelsgerichts und einer Handels- und Wechselordnung, die Schaffung eines Handelsregisters an. In dieses „Prothocollum“ sollten die Namen aller Gesellschafter eingetragen werden. Vgl. zu den Mitgliedern Prot. S. X. Prot. S. 21. 220 Handelsregister und Merkantilprotokoll werden im Rahmen der Österreichischen Entwürfe als Synonyme benutzt, der Verfasser. 221 Vgl. auch S. 60. 222 Dies geht aus dem Gutachten des Handelsstandes selbst hervor, Wiener Hofkammerarchiv, „Vermischte Vorschläge“, enthalten in: Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 168. 223 Niederläger, Hofbefreite und Krämer: vgl. Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 168. 224 Wiener Hofkammerarchiv, „Vermischte Vorschläge“ unter W, enthalten in: Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 168. 225 Wiener Hofkammerarchiv, „Vermischte Vorschläge“ unter W, enthalten in: Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 168. 218 219

4. Abschn.: Die Österreichischen Entwürfe von 1857

175

Dies war die Geburtsstunde des österreichischen Handelsregisters. Die Forderungen zur Einführung eines Handelsregisters fanden daraufhin in der aufgrund des Gutachtens erlassenen Wechselordnung von 1717 und der 1734 folgenden Fallitenordnung Berücksichtigung. Allerdings fehlte es im Österreichischen Kaiserreich an einer einheitlichen Zivil- wie Handelsgesetzgebung, so daß in den einzelnen Teilgebieten des Reiches unterschiedliche, sich teilweise sogar widersprechende rechtliche Bestimmungen maßgebend waren226. Der Gedanke zur Vereinheitlichung der Gesetzeslage und zur Herstellung einer für alle geltenden Gesetzessammlung kam, auch inspiriert durch die Einführung des preußischen ALR im Jahre 1794, zu Beginn des 19 Jahrhunderts auf. Dieses allumfassende Gesetzeswerk sollte neben dem bürgerlichen und dem Straf-, auch das Handels- und Wechselrecht enthalten. Die Ausarbeitung eines einheitlichen Handels- und Wechselrechts wurde daraufhin zwar bereits am 26. Juni 1803 beschlossen. Im Gegensatz zu dem bereits am 01. 06. 1811 in Kraft getretenen österreichischen ABGB, welches das gesamte österreichische Zivilrecht regelte, dauerte es jedoch bis zum Jahre 1855, bis ein ausgearbeiteter und vom Justizministerium überarbeiteter Entwurf zum Handelsund Wechselrecht (sog. „ministerielle Entwurf“) dem Kaiser vorgelegt werden konnte227. Dieser Entwurf sollte als lex specialis neben das ABGB treten228. Er wurde in der Folgezeit durch einen Ausschuß des Reichsrates überprüft und überarbeitet (sog. „revidirte Entwurf“). Gesetzeskraft erlangten beide Entwürfe allerdings nie. Sie wurden jedoch den Vertretern Österreich zur Nürnberger Konferenz mitgegeben229, wo sie neben dem preußischen Entwurf als Beratungshilfe herangezogen wurden.

B. Der ministerielle und der revidierte Entwurf 230 Im folgenden liegt der Schwerpunkt auf der Erörterung des ministeriellen Entwurfes, der als Grundlage für den revidierten diente. Der revidierte Entwurf findet bei der Besprechung aber insoweit Berücksichtigung, als er vom ministeriellen abweicht. Soweit von dem „Entwurf“ gesprochen wird, ist damit der ministerielle gemeint. Der Inhalt des Entwurfs stellte sich als Sonderrecht der Handelsleute dar. Durch ihn wurden die aus dem Handelsverkehr entstehenden Rechte und Pflichten der Bergfeld, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 3043 ff. Ein Grund lag darin, daß das Hauptaugenmerk zunächst auf der Ausgestaltung des Wechselrechtes lag, vgl. Bergfeld, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 3046. 228 Bergfeld, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 3046. 229 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 226 ff. 230 In der ersten vorbereitenden Sitzung übergab der Abgeordnete der k.k. österreichischen Regierung beide Gesetzesentwürfe der Kommission, Prot. S. 162. 226 227

176 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Handelsleute und der im Handel vorkommenden Hilfspersonen sowohl untereinander als im Verhältnis zu anderen Personen bestimmt. Dabei konnte er, anders als z. B. der Württembergische Entwurf, auf ein bereits bestehendes Zivilgesetzbuch, das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (ABGB), zurückgreifen und verwies, so er denn Regelungslücken enthielt, insoweit auf die Vorschriften des ABGB. Dies galt für Handelsleute231 genauso wie für Handelsgesellschaften232 und die von Handelsleuten erteilten Vollmachten233.

C. Das Handelsregister im Österreichischen Entwurf Auch der Österreichische Entwurf übernahm das bewährte Handelsregister. Es war wie das zur damaligen Zeit in Österreich verwandte Grundbuch als ein öffentliches Buch angelegt, in welches Urkunden in für das Publikum beweiserleichternder Form aufgenommen werden sollten234. Jedes Handelsgericht hatte ein solches zu führen235. Durch die §§ 9 und 10 ÖEM wurde die Protokollierung verpflichtend vorgeschrieben. Der Entwurf unterschied nicht zwischen eintragungsfähigen und – pflichtigen Tatsachen. Nur die durch die Aufzählung der §§ 9 und 10 ÖEM bestimmten Tatsachen236 und grundsätzlich die später eintretenden Veränderungen dieser, waren einzutragen. Öffentlich kund zu machen waren danach u. a. die Handelsleute237, die Handlungsunterschrift, deren sich der Handelsmann in seinen Geschäften zu bedienen hatte238, die Gesellschaftsverträge in Ansehung aller darin enthaltenden Bestimmungen, welche auf die Rechtsgeschäfte mit dritten Personen von Einfluß waren (§§ 79 – 114 ÖEM), einschließlich die in diesen Bestimmungen vorgehenden Veränderungen (§ 92 ÖEM)239, und letztlich die Vollmachten, welche anderen Personen zur Verwaltung oder „Stralzirung“ (Auseinandersetzung des Vermögens, § 95 ÖEM) der Handlung erteilt worden waren (§§ 123 bis 127 ÖEM). Gem. § 2 ÖEM. Gem. § 78 ÖEM. 233 Gem. § 115 ÖEM. 234 Pauernfeindt, S. 202. Bezüglich der Eintragungswirkungen wurde hingegen das Grundbuch nicht als Beispiel herangezogen. 235 Vgl. § 9 ÖEM. 236 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 232. 237 Vgl. § 3 – 9 ÖEM. 238 Vgl. §§ 11 – 23 ÖEM. 239 Und die Ansprüche der Ehegattinnen der Handelsleute und öffentlichen Handlungsgesellschafter auf das Vermögen ihrer Ehemänner aus den „Ehepacten“, jedoch nur in denjenigen Kronländern, in welchen ihnen nach den dort wirksamen „Concursgesetzen“ ein Vorrecht auf das Vermögen ihrer Ehemänner gesetzlich zustand (§§ 33 und 89). 231 232

4. Abschn.: Die Österreichischen Entwürfe von 1857

177

Bei solchen Eintragungen allerdings, deren Existenz bei der Eintragung durch einen fest bestimmten Zeitraum beschränkt wurde, bedurfte es gem. § 26 S. 1 ÖEM ausnahmsweise keiner weiteren Eintragung, um auch gegen Dritte die Wirkung des Erlöschens auszulösen. Um an die Veröffentlichung rechtliche Wirkungen für die Allgemeinheit knüpfen zu können, mußte jedoch jedem die Möglichkeit offen stehen, von dem Inhalt des Handelsregisters Kenntnis zu nehmen. Diese Öffentlichkeit stellte der Entwurf durch § 27 ÖEM her. Danach konnte jedermann in die der Eintragung und Löschung zugrunde liegenden Urkunden und Gesuche Einsicht nehmen und sich eine Abschrift erstellen lassen. Außerdem enthielt der Entwurf erstmals mit den §§ 24 bis 27 ÖEM Regelungen, die die Wirkung der Eintragungen und deren Unterlassung in das Handelsregister für alle einzutragenden Tatsachen bestimmten.

D. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung im allgemeinen I. Einleitung Die Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen wurde in Österreich, wie auch in Frankfurt a.M., schon früh mit der wirtschaftlichen und räumlichen Ausdehnung des Handels verlangt. Als Folge der Ausdehnung fand häufig ein direkter Warenaustausch zwischen den jeweiligen Geschäftsherren nicht mehr statt, sondern diese bestellten Vertreter, die für sie die Geschäfte abschlossen, Kredite gewährten und Wechsel ausstellten240. Das Interesse der am Handelsverkehr beteiligten Kaufleute richtete sich daher auch im österreichischen Kaiserreich besonders darauf, wer für die eingegangenen Verbindlichkeiten einstehen würde. Sollte das Handelsregister nicht als bloßes unverbindliches Informationsmedium ausgestaltet werden, mußte dem Eintrag in das Handelsregister rechtliche Wirkung zukommen. Die Eintragung in das Register als solche konnte eine rechtliche Wirkung allerdings nicht erzeugen. Die so erzeugte Wirkung war eben nur eine sehr schwache, eine bloß informative, dokumentative241. Nur durch Gesetz konnte also eine rechtliche Wirkung erzeugt werden. Diese Entwicklungsstadien durchschritt die österreichische Handelsgesetzgebung. Anfänglich diente die Veröffentlichung handelsrelevanter Tatsachen in der Wechselordnung von 1717 der bloßen Information des Handelsverkehrs, ohne aber rechtliche Wirkungen nach sich zu ziehen242. Der Gedanke, an die Veröffentli240 Gleiches war der Grund für die Einführung einer Veröffentlichungspflicht in Frankfurt a.M. im Jahre 1666, siehe 1. Teil A. I. 2. 241 Mayer, in: Grünhut, S. 281. 242 Vgl. dazu ausführlich Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 284 ff., 292.

178 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

chung rechtliche Wirkungen zu knüpfen, erhielt aber in Österreich schon bald Einlaß. Mit § 7 Abteilung I der Fallitenordnung (FO) von 1734 für die Gesellschafter und mit den Art. III und VIII der im Jahre 1763 erlassenen erneuerten Wechselordnung für die Firma und die Vollmacht erfolgte die rechtliche Umsetzung. Danach sollten u. a. Vollmacht und Firma ihre Wirkung behalten, bis sie aus dem Protokoll gelöscht waren. Solange z. B. der bürgerliche Name eines Kaufmannes als Firma des von ihm betriebenen Geschäftes protokolliert blieb, haftete er weiterhin für die unter dieser Firma eingegangenen Verbindlichkeiten243. Dieser Gedanke wurde mit den §§ 24 bis 27 ÖEM fortgesetzt und insoweit ausgeweitet, als diese nun als allgemeine Bestimmungen für alle einzutragenden Tatsachen hinsichtlich der Firma und der übrigen Handlungsverhältnisse die rechtlichen Wirkungen der erfolgten und der unterlassenden Protokollierung wie auch deren Löschung regelten.

II. Die allgemeinen Bestimmungen der §§ 24 – 27 ÖEM Der Österreichische Entwurf schlug bei seinen Bemühungen, die Handelsregistereintragungen durchzusetzen, neue Wege ein. Hatten in der Vergangenheit die Handelsgesetze und -entwürfe vornehmlich durch ein System von rechtlichen Nachteilen die unterlassene Veröffentlichung geahndet, so stellte der Österreichische Entwurf den Eintragungsinteressenten rechtliche Vorteile bei erfolgter Protokollierung in Aussicht.

1. §§ 24 und 25 ÖEM Die §§ 24 ff. ÖEM, die die allgemeine Wirkung der erfolgten Protokollierung von Firmen und der übrigen Handlungsverhältnisse in das Handlungsprotokoll und deren Dauer regelten, lauteten wie folgt: § 24: „Alle in das Handlungsprotokoll eingetragenen Bestimmungen hinsichtlich der Firma und der übrigen Handlungsverhältnisse sind durch die Eintragung als öffentlich kund gemacht anzusehen, soferne dieselbe zeitig genug geschah, daß der schuldlose Dritte sich Kenntnis davon verschaffen konnte. Von jeder angeordneten Eintragung oder Löschung in dem Handlungsprotokolle ist die Handelskammer des Kronlandes zu verständigen, ohne daß jedoch die Unterlassung oder Verzögerung dieser Verständigung rechtliche Folgen nach sich zieht.“ § 25: „Jede Eintragung bleibt bis zu ihrer Löschung giltig; Veränderungen, deren Protokollierung unterlassen wird, können dritten Personen, welche im Vertrauen auf die im Hand243

Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 195 ff.

4. Abschn.: Die Österreichischen Entwürfe von 1857

179

lungsprotokolle bestehenden Eintragungen gehandelt haben, nicht entgegengesetzt werden (§ 31).“

Der Entwurf sah also keine Sanktionen zivilrechtlicher Art bei unterlassener Protokollierung vor und mußte deshalb auch nicht zwischen der Wirksamkeit von Vereinbarungen im Verhältnis der Gesellschafter untereinander und zu Dritten unterscheiden. Die rechtliche Wirksamkeit von vertraglichen Vereinbarungen regelte der Entwurf unabhängig von einer erfolgten Eintragung. Dies galt für die Eintragung von haftungsbegründenden Tatsachen genauso wie für haftungsändernde oder -aufhebende Tatsachen. Andernfalls hätte z. B. die unterlassene Protokollierung einer erfolgten Veränderung einem bösgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden können. Die Publizitätswirkung bestand vielmehr darin, daß gem. § 24 S. 1 ÖEM zugunsten des Eintragungsinteressenten eine Fiktion der allgemeinen Kenntnis aufgestellt wurde. Durch diesen Eintragungsanreiz wollte der Entwurf dem Informationsbedürfnis des Publikums gerecht werden und die Eintragungsinteressenten zu einer Protokollierung bewegen. Zwar sprach der Entwurf nicht dagegen, daß jeder Inhaber einer Handlung neben dem Eintrag in das Protokoll seine Geschäftspartner auf weiteren Wegen von neuen Tatsachen in Kenntnis setzen konnte, wie z. B. durch Rundschreiben oder Anschläge an öffentlichen, hoch frequentierten Orten, wie sie die Börse oder der Marktplatz waren244. Aber der jeweilige Inhaber konnte nie sicher sein, daß seine Geschäftspartner tatsächlich von den neuen Tatsachen Kenntnis erlangt hatten. Bis zur erfolgten Protokollierung trug der Inhaber dafür die Beweislast245. Er konnte Dritten die neue Tatsache gem. § 25 HS. 2 ÖEM nur dann entgegenhalten, wenn es ihm gelang, deren Bösgläubigkeit nachzuweisen. Nach erfolgter Protokollierung wurden allerdings gem. § 24 S. 1 ÖEM die eingetragenen Tatsachen als öffentlich kundgemacht angesehen. Die Kenntnis der Dritten wurde mit dem Eintrag in das Protokoll allgemein fingiert. Zwar war diese Fiktion nicht unwiderlegbar, wie es der kurze Zeit später entstandene Preußische Entwurf vorsehen sollte. Die Eintragung mußte vielmehr so zeitig genug geschehen sein, daß sich der schuldlose Dritte Kenntnis von dieser verschaffen konnte246. Diese Fiktion hatte aber zugunsten des Eintragungsinteressenten eine Beweislastumkehr derart zur Folge, daß der Dritte nun seine unverschuldete Unkenntnis zu beweisen hatte247. Diese Beweislastumkehr ergab sich 244 Der revidierte Entwurf schrieb sogar neben der Handelsregistereintragung dem Eintragungsinteressent gem. § 27 Abs. 1 S. 1 ÖER vor, das von der Eintragung betroffene Publikum darüber hinaus mittels Briefen, Rundschreiben oder Veröffentlichung in Zeitungen von der Eintragung und ihrem Inhalt in Kenntnis zu setzen. Rechtliche Folgen im Falle des Unterlassens sah der Entwurf hingegen nicht vor. 245 So auch Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 298 f. 246 Eine genaue zeitliche Bestimmung nahm der Entwurf nicht vor. 247 So auch Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 298 f.

180 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

aus der von dem Entwurf konstruierten Pflicht des Dritten, sich Kenntnis über den Protokollinhalt zu verschaffen. Erfolgte eine Eintragung, so blieb sie grundsätzlich nach § 25 HS. 1 ÖEM bis zu ihrer Löschung oder Veränderung mit dem eingetragenen Inhalt gültig. Nach einer geschehenen Veränderung und deren unterlassener Protokollierung konnte diese Veränderung gutgläubigen Dritten nicht entgegengesetzt werden. Nun stellte der Entwurf eine Fiktion zugunsten Dritter bezüglich des Fortbestehens der eingetragenen Tatsache auf. Auch diese Fiktion war widerlegbar, in diesem Fall durch den Beweis der Kenntnis und damit der Bösgläubigkeit des Dritten. Die Beweislast trug damit auch hier bis zur Eintragung der Löschung oder Veränderung der Eintragungsinteressent248. Die Fiktion des unveränderten Fortbestehens der eingetragenen Tatsache zugunsten Dritter stellte sich daher als die Kehrseite der Kenntnisfiktion dar. So versuchte der Entwurf zu einem gerechten Interessensausgleich zwischen dem Eintragungsinteressenten und dem Dritten zu kommen. Teilweise Abweichungen zum ministeriellen Entwurf enthielt jedoch der revidierte Entwurf in seinem § 26. Er lautete: „Jede Eintragung in die Handelsmatrikel (§ 13) hat die damit verbundenen, in diesem Gesetze bestimmten Rechtswirkungen von dem Tage an, als sie vorgenommen wurde und gilt so lange als bestehend, bis deren Löschung erfolgt. Handelt es sich aber um solche Eintragungen, wodurch das Befugniß der Protokollirten in Rechtsgeschäften sich mit dritten Personen zu verpflichten, als erloschen oder als widerrufen angezeigt wird, so bringt die Eintragung die rechtlichen Wirkungen der Erlöschung oder des Widerrufes hinsichtlich dritter Personen nur dann hervor, wenn der Dritte von dieser Eintragung Kenntniß erlangt hat, oder wenn er davon keine Kenntniß hatte, diese Unwissenheit in seinem Verschulden gelegen ist. Die Unwissenheit wird als verschuldet angesehen, wenn die Eintragung in dem Orte, wo ein Handelsgeschäft geschlossen wird, notorisch oder durch öffentliche Blätter, oder durch Oblatorien (Circularien)249 den Handelsleuten bekanntgemacht worden ist.“

Erzeugte der ministerielle Entwurf noch eine Kenntnisfiktion, so ging der revidierte Entwurf darüber hinaus. Im Unterschied zum ministeriellen Entwurf hatte grundsätzlich jede Eintragung in die Handelsmatrikel die damit verbundenen Rechtswirkungen ab dem Moment der Eintragung. Im revidierten Entwurf erzeugte die Eintragung also keine Fiktion, sondern sogleich die von dem Gesetz vorgesehene Rechtsfolge. Eine Ausnahme von dieser allgemeinen Regelung sah jedoch auch der revidierte Entwurf vor. Dieses allerdings nur für den Fall, daß die Eintragung, durch welche 248 Hatte der Dritte aber davon oder von sonstigen Bestimmungen hinsichtlich der Firma und der übrigen Handlungsverhältnisse Kenntnis erlangt, kamen gem. § 31 ÖEM die allgemeinen Gesetze zur Anwendung. 249 Rundschreiben.

4. Abschn.: Die Österreichischen Entwürfe von 1857

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die Befugnis der Protokollierten, sich in Rechtsgeschäften mit Dritten zu verpflichten, als erloschen oder als widerrufen angezeigt wurde. Die Eintragung erzeugte dann zwar im Innenverhältnis sofort die Rechtswirkungen, im Außenverhältnis jedoch erst ab positiver Kenntnis oder bei verschuldeter Unkenntnis der Dritten. Die verschuldete Unkenntnis zu beweisen lag allerdings zunächst an dem Eintragungsinteressenten. Er konnte sich aber mittels der gesetzlichen Vermutung des § 26 S. 3 ÖER behelfen, indem er die erfolgte Eintragung durch weitere Informationsmedien250 der Öffentlichkeit mitteilte. Dadurch wurde das Verschulden Dritter fingiert und eine Beweislastumkehr erzeugt, so daß nun der Dritte seine unverschuldete Unkenntnis zu beweisen hatte. Der revidierte Entwurf stellte damit die Öffentlichkeit auf ein breiteres Fundament. Mußte vor der Eintragung noch der Eintragungsinteressent für die Kenntnis des Dritten Sorge tragen, so konstruierten nun beide Entwürfe bei erfolgter Protokollierung rechtliche Vorteile für den Eintragungsinteressenten durch das Erzeugen der vom Gesetz vorgesehenen Rechtswirkung einerseits bzw. der gesetzlichen Fiktion andererseits. Beide Entwürfe aber hatten, im Gegensatz zu den zeitlich vorhergehenden Entwürfen und Handelsgesetzen und dem nachfolgenden Preußischen Entwurf, gemeinsam, daß der Dritte die gegen ihn gerichtete Fiktion widerlegen konnte. Bemerkenswert ist, daß die Österreichischen Entwürfe, und namentlich von Lichtenfels, die Zeitungsveröffentlichung als weiteres Kundmachungsmittel ausdrücklich ablehnten. Es sei viel zu gefährlich „von dem zufälligen Umstande, ob der Druck in der Zeitung früher oder später erfolge, die Rechte der Partheyen abhängig zu machen“251. Letztlich wurde das Handelsregister als entscheidend angesehen und bestimmt, daß die Rechtswirkungen in Analogie mit dem Grundbuch bereits ab der Eintragung erzeugt werden und nicht erst nach einer Veröffentlichung durch Zeitungen252. Man einigte sich darauf, daß eine Veröffentlichung durch Zeitungen keine Rechtswirkungen erzeugen sondern nur von administrativer Art sein sollte. Dies fand in dem § 24 S. 2 ÖEM seinen Niederschlag, wonach die Handelskammer des Kronlandes von den Eintragungen in das Handelsregister zu benachrichtigen war, eine Unterlassung dieser aber keinerlei Rechtsfolgen nach sich zog. Weiter ging der revidierte Entwurf. Dieser schrieb dem Kaufmann durch seinen § 27 Abs. 1 S. 1 vor, außer der Eintragung in das Protokoll noch weitere Vorkehrungen zur Mitteilung der eingetragenen Tatsachen zu treffen, z. B. durch briefliche Mitteilung, Rundschreiben, oder Bekanntmachung in öffentlichen Blättern. Aber auch er machte die rechtlichen Wirkungen nicht von dieser Art der Veröffentlichung abhängig. Durch öffentliche Blätter oder durch Rundschreiben, vgl. § 26 S. 3 ÖER. Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 307 f. 252 Dies beschloß die Kommission im Handelsministerium, Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 309. 250 251

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2. Auf eine bestimmte Zeit eingegangene Handlungsverhältnisse, § 26 ÖEM Handlungsverhältnisse konnten aber auch nur für eine bestimmte Zeit eingegangen werden. Wurde der genau festgelegte Zeitraum der Geltungsdauer der Tatsache bereits bei der Eintragung bestimmt und auch nicht von einer Bedingung abhängig gemacht, erloschen nach § 26 S. 1 ÖEM253 derartige Handlungsverhältnisse ausnahmsweise sofort nach Ablauf des angegebenen Zeitraums, ohne daß es einer weiteren Eintragung nach § 25 ÖEM bedurfte. Eine Fiktion des Fortbestehens erfolgte hier gerade nicht. Diese Ausnahmeregelung griff allerdings dann nicht ein, falls eine Verlängerung über den vorher bestimmten Zeitraum erfolgen sollte. Der Grund, auf die Eintragung der Löschung zu verzichten, lag darin, daß der Dritte den Geltungszeitraum der Tatsache aus dem Handelsregister genau entnehmen konnte. Hier wird bereits deutlich, daß der Dritte verpflichtet war, sich über die ihm unbekannten Verhältnisse seines Geschäftspartners zu informieren. Andererseits wurde ihm nicht die Pflicht aufgebürdet, sich stets auf dem neuesten Stand halten zu müssen. Der Dritte sollte den unveränderten Fortbestand der eingetragenen Tatsache annehmen dürfen. Veränderungen hatten ihm gegenüber daher nur dann eine rechtliche Wirkung, so sie denn in das Protokoll eingetragen waren. Dieser Rechtsgedanke sollte grundlegend werden bei der Schaffung des Systems von Eintragungswirkungen im Rahmen des ADHGB.

E. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung im besonderen I. Der Handelsmann Der Entwurf verfolgte die Absicht, das Handelsrecht als ein Sonderrecht der Handelsleute auszugestalten. Nach § 1 ÖEM war es die Eigenschaft als Handelsmann, die die Handeltreibenden unter den Anwendungsbereich des Handelsrechtsentwurfes fielen ließen. Der Entwurf folgte damit bei der Bestimmung des Adressatenkreises einem subjektiven Ansatz. Bei der Bestimmung der Handelsmannseigenschaft bediente sich der Entwurf, ebenso wie der Württembergische und der spanische codigo de comercio, dem formalen Abgrenzungskriterium des Handelsregistereintrags. Die Eintragung in das Merkantilprotokoll wurde dabei für inländische wie auch grundsätzlich254 für ausBzw. § 28 ÖER. Ausnahmsweise war nach § 5 Abs. 1 ÖEM bei Fremden eine Eintragung nicht notwendig, wenn ihnen nach den Gesetzen ihres Wohnsitzes die Rechte des Handelsstandes zukamen. 253 254

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ländische255 Personen zur Voraussetzung für die Anwendung des Handelsrechts gemacht. Fehlte dieser, sollten gem. § 31 ÖEM nur die allgemeinen Gesetze Anwendung finden256. Die Eintragung war daher von konstitutiver Wirkung. Handelsleute waren nach der Ausgestaltung des Entwurfs demnach gem. § 3 ÖEM all jene inländischen Personen, welche selbst in erlaubter Weise gewerbsmäßig Handel betrieben oder durch andere in ihrem Namen betreiben ließen und zudem als Handelsleute gerichtlich protokolliert waren257. Einen besonderen Umfang des Gewerbes, wie es noch der Württembergische Entwurf vorsah, wurde nicht gefordert258. Wie im spanischen codigo de comercio sind auch im Entwurf obrigkeitliche Tendenzen nicht zu übersehen. Gänzlich wollte man dem Handel nicht freien Lauf lassen. Vor der Protokollierung hatten die Bewerber so genannte „Unbedenklichkeitszeugnisse“ einzuholen. Jedem Bewerber mußte danach durch ein Zeugnis der zuständigen Behörden bestätigt werden, daß seiner Aufnahme unter die Handelsleute nach den Gewerbe- und politischen Vorschriften jeden Ortes kein Hindernis im Wege stand259. Damit eröffnete der Entwurf dem österreichischen Staat durch die Protokollierung mittelbar die Möglichkeit, die Zahl der Kaufleute zu regulieren und damit Einfluß auf den Handelsverkehr zu nehmen260. Der revidierte Entwurf hingegen folgte eher einem objektiven System bei der Bestimmung des Adressatenkreises der Handelsnormen. Der Eintrag in das Handelsregister war nach ihm weder Voraussetzung, um die Eigenschaft eines Handelsmannes zu erlangen, noch um in den Genuß handelsrechtlicher Vorschriften zu kommen. Er stellte vielmehr gem. § 1 Abs. 1 ÖER auf das Vorliegen eines Handelsgeschäftes261 ab. Allerdings war gem. § 7 Abs. 2 ÖER der Eintrag als Kaufmann erforderlich, um in den Genuß mancher Vorschrift zu kommen262. Insoweit besaß auch der revidierte Entwurf subjektive Tendenzen. 255 Anders als die bisherigen Handelsgesetzgebungen berücksichtigte der Entwurf auch ausländische, in Österreich Handel treibende Kaufleute. Auch diese wurden grundsätzlich gem. § 5 Abs. 2 ÖEM erst nach erfolgter Protokollierung als Handelsleute anerkannt. 256 Durch diesen Verweis auf die allgemeinen Vorschriften wird aber gleichzeitig auch deutlich, daß die unterlassene Eintragung keine rechtlichen Auswirkungen auf das abgeschlossene Geschäft haben sollte. 257 Dies galt nach § 4 ÖEM auch für die den Handelsleuten gleichgestellten Personen, wie z. B. für die Besitzer von Fabriken. 258 Jedermann, der berechtigt war, sein Vermögen selbst zu verwalten, war gem. § 6 ÖEM im rechtlichen Sinne zum Handel und zur Aufnahme in das Protokoll des Handelsgerichtes fähig. Minderjährige oder unter „Curatel“ stehende Personen bedurften zusätzlich der gesetzmäßigen väterlichen oder gerichtlichen Genehmigung, vgl. § 6 ÖEM. 259 Vgl. § 7 Abs. 1 und 2 ÖEM. 260 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 218. 261 Gem. § 4 ÖER wurde vermutet, daß alle Verträge, die sich auf bewegliche Sachen bezogen, Handelsgeschäfte zwischen Handelsleuten waren.

184 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

II. Die Firma 1. Einleitung Eine Definition des Firmenbegriffs durch eine besondere Vorschrift sah der Entwurf nicht vor. Die Firma wurde vielmehr mit der Handlungsunterschrift des Handelsmannes umschrieben, derer er sich im Geschäftsverkehr bediente und zu bedienen hatte263. Der Entwurf setzte daher die Firma mit der Unterschrift gleich264. Er umfaßte die Firmen der Einzelkaufleute sowie die der Handelsgesellschaften. Für beide bestand zwingend das Erfordernis der Protokollierung265.

2. Die Firma und das Handelsregister Dieser Protokollierungszwang wurde schon früh begründet. Ausgangspunkt hierfür waren die Unklarheiten über die jeweiligen Haftungsverhältnisse, die durch die Unvollständigkeit und Unwahrheit vieler Gesellschaftsfirmen entstanden waren266. Um diesem Problem wirksam entgegentreten zu können, wandte man sich in der Folgezeit einem Zwei-Säulen-System zu. Zum einen sollten die Vollständigkeit der Firma und die Firmenwahrheit gewährleistet werden. Zum anderen mußte die Firma veröffentlicht werden. Diese Veröffentlichung sollte aber nicht bloß informativ sein, sondern ihr sollte rechtliche Wirkung zukommen267. So mußte die Firma seit der Wechselordnung von 1763268 protokolliert werden. Die Firma nannte aufgrund der strengen Einhaltung des Grundsatzes der Firmenwahrheit dabei nicht nur den Haftenden und stellte ein genaues Abbild der Haftungsverhältnisse dar. Darüber hinaus haftete der Kaufmann, solange sein Name in der Firma enthalten war und „bis selbe bey dem Wechsel=Gericht ab262 Vgl. §§ 19 (Firmenfortführung einer übernommenen Handlung), 20 (Verbot der Führung einer Firma, die von Vor- und Zunamen abweicht), 36 (Ehepacte), 49 (Stellung von Sicherheiten bei Gefahr, die Forderung nicht verwirklichen zu können), 50 (Vorzugsweise Befriedigung gegenüber anderen Gläubigern), 66, 67, 68 ÖER (Beweiskraft der Handelsbücher; jeder protokollierte Handelsmann ist verpflichtet, ein Handelsbuch zu führen, § 51 ÖER). 263 Blodig, in: Fischer- Ellinger, S. 74; § 10 ÖEM, § 13 ÖER. 264 Unter der Erteilung der Firma verstand der Entwurf die Einräumung einer Vertretungsvollmacht, dazu unten, 4. Teil 4. Abschnitt E. III. 265 Vgl. §§ 10 Nr. a, 11 ÖEM und § 13 Nr. a ÖER, für die Einzelfirma. Für die Gesellschaftsfirma ergab sich die Verpflichtung mittelbar aus der zwingend vorgeschriebenen Bekanntmachung des Gesellschaftsvertrages, der die Firma zu enthalten hatte, vgl. § 10 Nr.b ÖEM, § 13 Nr.b ÖER. 266 Vgl. die Ausführungen (4. Teil 4. Abschnitt A.) zu den Äußerungen Kaisers Josephs I; zudem Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 262. 267 Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 262. 268 Art. 8 WO v. 1763.

4. Abschn.: Die Österreichischen Entwürfe von 1857

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geschrieben“ worden war, für alle Verbindlichkeiten, die unter der Firma eingegangen waren269. Die Firma wurde durch die strenge Einhaltung des Grundsatzes der Firmenwahrheit somit zu einem getreuen Spiegelbild der Haftungsverhältnisse. Mit dem Entwurf erfuhr diese bisherige Regelung jedoch eine Änderung. Er erlaubte ausnahmsweise eine Durchbrechung des Grundsatzes der Firmenwahrheit, so daß aus der Firma nicht immer die wahren Haftenden zu ermitteln waren270. Die Firma des Einzelhandelsmannes mußte z. B. nicht ausschließlich aus seinem Vor- und Zunamen bestehen. Es genügte, daß die Firma die Person des Inhabers der Handlung entweder namentlich oder sonst identifizierbar bezeichnete271. Zudem war es nicht ausgeschlossen, daß bei einer Übernahme einer Handlung der Übernehmer die alte Firma ohne einen die Übernahme andeutenden Zusatz fortführen konnte272. Auch aus der Gesellschaftsfirma konnte kein Rückschluß auf sämtliche persönlich haftenden Gesellschafter gezogen werden, da zum einen nicht alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter in die Firma aufgenommen werden mußten. Bei der OHG z. B. genügte der Zusatz „et Compagnie“ zur Klarstellung eines Gesellschaftsverhältnisses. Zum anderen gingen die österreichischen Entwürfe von der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter aus, so daß nur diese in die Gesellschaftsfirma aufgenommen werden durften. Beschränkt haftenden Gesellschaftern war die Aufnahme in die Firma untersagt, um das Publikum nicht zu täuschen273. Jedoch waren die Firma des Einzelkaufmanns sowie alle beschränkt und unbeschränkt haftende Gesellschafter in ihrer jeweiligen Bestimmung mit Vor- und Zunamen und der Art und Größe ihres Haftungsumfangs, die Firma der Gesellschaft und die Bestimmung der Personen, welchen die Führung der Firma übertragen wurde, in das Handelsregister einzutragen274. Darüber hinaus bedurfte die Übertragung einer Firma ebenfalls gem. § 18 ÖEM der Protokollierung. Nun stellte sich das Handelsregister als ein getreues Spiegelbild der Haftungsverhältnisse dar und vermochte so die Durchbrechungen der Firmenwahrheit zu Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 268 f. Es gab starke Bestrebungen, die Firmenwahrheit ohne Ausnahme zu konzipieren, die sich aber letztlich nicht durchzusetzen vermochten. 271 Vgl. § 12 ÖEM, § 15 ÖER. 272 Vgl. § 28 Abs. 1 S. 1 ÖEM. 273 Vgl. § 84 S. 2 ÖEM. Wurde dennoch ein lediglich beschränkt Haftender in der Firma aufgeführt, so haftete dieser gem. § 87 Abs. 3 ÖER und gem. § 78 ÖEM jeweils i.V. m. § 1204 Abs. 1 ABGB persönlich wie ein unbeschränkt haftender Gesellschafter. 274 Vgl. § 82 Abs. 1 ÖEM. Zudem hatte der Gesellschaftsvertrag zu enthalten: den Gegenstand des Gesellschaftsbetriebes, den Beruf aller Gesellschafter und den Standort der Niederlassung, wo die Firma geführt wurde. 269 270

186 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

kompensieren275. Das Handelsregister war also als ein Register der Haftungen konzipiert und stellte zusammen mit der Firma den Schutz der Gläubiger sicher.

3. Die Errichtung und Führung der Firma Die Firma durfte gem. § 18 ÖEM im Handelsverkehr nicht eher gebraucht werden, als bis sie in das Handelsregister eingetragen worden war. Die firmenrechtlichen Bestimmungen dienten allerdings dem Gläubigerschutz. Daher war im Falle des Unterlassens der Protokollierung das geschlossene Geschäft dennoch voll wirksam. Der Handelsmann war lediglich den Sanktionen des § 20 S. 1 ÖEM ausgesetzt. Danach konnte das Handelsgericht eine angemessene Geldstrafe von 10 bis 300 Gulden festsetzen oder gar die Einstellung des Geschäftsbetriebes verfügen, um den Handelsmann zur Protokollierung seiner Firma zu bewegen. Die Firma bedurfte daher zu ihrer Errichtung und Führung keiner Eintragung276.

4. Die Haftung des Firmeninhabers War die Firma erst protokolliert, blieb der Firmeninhaber unter dieser eingetragenen Firma gem. § 25 ÖEM solange seinen gutgläubigen Gläubigern verhaftet, wie seine Firma nicht aus dem Handelsregister gelöscht worden war. Dies galt selbst dann, wenn der Handelsmann bereits aus der Handlung ausgeschieden war, die Einstellung ihres Geschäftsbetriebes bei der politischen Behörde angezeigt hatte, oder dessen Handelsbefugnis oder Berechtigung zur Protokollierung bei dem Handelsgericht durch freiwillige Zurücklegung oder auf andere Weise erloschen war, oder für erloschen erklärt wurde277.

5. Die Haftung bei der Übernahme der Handlung Bei einer Übernahme der Handlung konnten sich die Gläubiger sowohl gem. § 28 Abs. 1 ÖEM an den neuen, als auch gem. § 28 Abs. 2 HS. 2 ÖEM an den alten Firmeninhaber oder dessen Erben halten. Der neue Firmeninhaber war allerdings gem. § 28 Abs. 1 S. 1 ÖEM erst ab dem Zeitpunkt, an dem die Eintragung der Übernahme der Handlung in das Handlungsprotokoll eingetragen worden war, den Gläubigern verhaftet. Hier hatte die Eintragung konstitutive Wirkung.

275 276 277

Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 272. Blodig, in: Fischer- Ellinger, S. 78. Vgl. §§ 22, 25 ÖEM.

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Bei der Übernahme der Handlung durch einen Einzelhandelsmann konnte dieser gem. § 15 ÖEM seine persönliche unbeschränkte Haftung auch nicht durch einen Handelsregistereintrag ausschließen oder beschränken. Übernahmen aber mehrere gemeinschaftlich eine Handlung, wurde bis zur Eintragung zugunsten Dritter gem. § 28 Abs. 1 S. 2 ÖEM vermutet, daß sie solidarisch und unbeschränkt haftende Gesellschafter seien. Einzelne Gesellschafter konnten jedoch durch eine entsprechende Eintragung in das Handelsregister ihren jeweiligen Haftungsumfang reduzieren278. Die Nachhaftung des alten Inhabers oder dessen Erben schränkte auch der Entwurf zeitlich ein. Der alte Inhaber oder dessen Erben konnten die allgemeine Haftungsdauer von 30 auf drei Jahre verkürzen, wenn sie die Gläubiger von der Übertragung der Handlung gem. § 29 ÖEM besonders verständigt hatten. Nach Ablauf dieser Frist war das Recht der Gläubiger verjährt und sie konnten sich von da an nur noch an den Übernehmer der Handlung halten. Damit der Lauf der kurzen Verjährungsfrist in Gang gesetzt werden konnte, bedurfte es einer besonderen Art der Veröffentlichung. Den bloßen Eintrag in das Handelsregister ließen die Entwürfe nicht genügen. Diese besondere Verständigung konnte nach § 30 Abs. 1 ÖEM vorzüglich durch Oblatorien279 erfolgen. Durch diese konnten die Errichtung oder das Erlöschen einer Handlung oder die Veränderung in deren Verhältnissen „gleichförmig mitgetheilt werden“.

6. Der Firmenschutz Der Entwurf setzte aber neben der Firmenwahrheit mit der Firmenausschließlichkeit auf eine weitere tragende Säule im Gläubigerschutz. Danach mußten unterscheidbare Firmen gegründet werden. Nur so konnte der Haftende zweifelsfrei ermittelt werden. Die Kehrseite der Firmenausschließlichkeit stellte der Firmenschutz dar, die der Entwurf damit als erste Kodifikation regelte. Hiernach konnte sich der Handelsmann darauf verlassen, daß nur er allein die von ihm gewählte Firma führen durfte. Der Entwurf regelte diesen Firmenschutz zwar nicht ausdrücklich. § 14 S. 1 ÖEM bestimmte aber, daß eine Protokollierung zweier gleichlautender Firmen nicht gestattet war. Daraus ist zu entnehmen, daß die Befugnis, eine Firma ausschließlich zu führen, an den Eintrag in das Handelsregister geknüpft war mit der 278 Vgl. §§ 28 Abs. 1 S. 2, 83 ÖEM. Im Zweifel wurden die Gesellschafter als solche einer öffentlichen Handelsgesellschaft angesehen. 279 Die Oblatorien (Handlungsbriefe) konnten nach § 30 Abs. 2 S. 1 ÖEM nur von Handelsleuten und von den ihnen gleichgestellten Personen ausgegeben werden, die eine protokollierte Firma führten. Die Oblatorien mußten nach § 30 Abs. 2 S. 2 ÖEM mit den in das Handlungsprotokoll eingetragenen Aktenstücken übereinstimmen und vor der Ausfertigung dem Handelsgericht zur Einsicht vorgelegt werden, welches ein mit der Firma unterzeichnetes Exemplar aufzubewahren hatte.

188 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Folge, daß die später zur Protokollierung angemeldete Firma sich durch eine besondere Bezeichnung von der Ersteren zu unterscheiden hatte280. Der Schutz der Ausschließlichkeit der Firma kam dem Handelsmann nur nach der Protokollierung zu und war insoweit konstitutiv. Allerdings sah nur der revidierte Entwurf eine Ahndung der Verletzung des Firmenschutzes vor. Gem. § 214 Abs. 1 ÖER war ein solcher Verstoß von dem Handelsgericht mit einer Geldstrafe zu belegen.

7. Die Gesellschaftsfirma Die für die Einzelfirma geltenden Grundsätze sind entsprechend auf die Gesellschaftsfirmen angewandt worden. Auch sie durften z. B. keine unrichtigen Angaben enthalten. Ebenso war die Protokollierung zweier oder mehrerer vollkommen gleichlautender Gesellschaftsfirmen nicht zulässig281. Ansonsten galten auch hier die §§ 24 bis 26 ÖEM. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

III. Die Vollmachtsverhältnisse 1. Einleitung Das österreichische Recht kannte allgemeine, im ABGB geregelte Vollmachten und solche vom Entwurf geregelte, von Handelsleuten erteilte Vollmachten zur Verwaltung der Handlung, die so genannten Firmen- oder Prokurenerteilungen. In das Handelsregister einzutragen waren nur die Letzteren. Neben den Vorschriften des Entwurfs kamen gem. §§ 115 ff. ÖEM ergänzend die Vorschriften des ABGB zur Anwendung. Unter der Erteilung der „Firma“ war die Berechtigung des Gewalthabers zu verstehen, die Unterschrift des Handelsmannes, dessen Firma, zu führen. Dieser „Firmaführer“ zeichnete also in dem gleichen Wortlaut wie der Geschäftsherr, ohne jeglichen Zusatz282. Wurde die „Prokura“ erteilt, war zwar der Bevollmächtigte („Prokuraführer“) ebenfalls ermächtigt, mit dem kaufmännischen Namen des Geschäftsherrn zu zeichnen. Der Prokuraführer mußte aber der Firma noch einen Zusatz beifügen, aus dem ersichtlich werden konnte, daß er als Vertreter oder Bevollmächtigter des Geschäftsherrn zeichnete. So auch Blodig, in: Fischer- Ellinger, S. 81. Vgl. §§ 84 ff. ÖEM. 282 Er ist von Rintelen als „alter ego“ des Geschäftsherrn bezeichnet worden, vgl. Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 238. Da allerdings der Umfang der Vollmacht einschränkbar war, trifft diese Bezeichnung m. E. nicht zu. 280 281

4. Abschn.: Die Österreichischen Entwürfe von 1857

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Durch den Umfang der Vertretungsbefugnis unterschieden sich beide Vollmachtsarten indes nicht. Beide Vollmachten ermöglichten es dem Bevollmächtigten, den Geschäftsherrn in allen Geschäften, die allerdings in den Handelsbetrieb des Kaufmanns fallen mußten, gem. § 124 Abs. 1 ÖEM wirksam zu vertreten283. Die Erteilung der Firma und der Prokura unterschieden sich daher nur in der Art, wie der Bevollmächtigte Geschäftskontrakte zu unterzeichnen hatte. Die folgenden Ausführungen treffen somit auf die erteilte Firma genauso zu wie auf die Prokura. Nach § 124 Abs. 1 ÖEM wurde zwar die unbeschränkt erteilte Vollmacht gesetzlich vermutet. Allerdings waren Firma- und Prokuraerteilung Dritten gegenüber gem. § 115 ÖEM i.V.m. § 1007 ABGB einschränkbar und daher nicht mit der heutigen, Dritten gegenüber uneinschränkbaren Prokura, zu vergleichen.

2. Die Wirkung der Eintragung auf die Vollmacht a) Erteilung der Vollmacht Die Erteilung der Prokura oder die Berechtigung, mit der Firma zu zeichnen, konnte durch einen mündlichen oder schriftlichen Vertrag zwischen dem Handlungsprinzipal und dem zu Bevollmächtigten erfolgen284. Die Erteilung dieser Vollmachten war gem. § 123 S. 1 ÖEM von den Handelsleuten unter Vorlage der eigenen Unterzeichnungsart in das Handelsregister einzutragen. Der Bevollmächtigungsvertrag an sich aber wurde in seiner Wirksamkeit nicht von der fehlenden Eintragung der Firmen- oder Prokurenerteilung berührt285. Dementsprechend wurde der Prinzipal auch ohne Protokollierung der Vollmacht durch seinen Bevollmächtigten gem. § 128 ÖEM verpflichtet. Die Eintragung war insoweit nur von deklaratorischer Wirkung.

b) Beschränkung der Vollmacht Eine Vollmacht, die Dritten gegenüber nicht zu beschränken war, kannten weder das ABGB noch der ministerielle oder der revidierte Entwurf. Wurde eine Vollmacht von dem Geschäftsherrn beschränkt, geschah dies oft nur gegenüber seinem Bevollmächtigten, ohne daß Außenstehende von dieser Beschränkung Kenntnis erlangen konnten. Diese konnten daher nur schwerlich nachweisen, daß und in welchem Umfang der Bevollmächtigte Vertretungsmacht hatte.

283 Praktisch war es im Geschäftsleben so, daß die Vertretungsmacht des Firmaführers nicht, die des Prokuraführers hingegen oft beschränkt wurde. Ein Rückschluß oder gar ein schützenswertes Vertrauen auf den Umfang der Vollmacht gab es aber nicht, vgl. Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 247 f., 251. 284 Vgl. § 115 ÖEM, §§ 1002, 1005 ABGB. 285 Blodig, in: Fischer- Ellinger, S. 144.

190 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

So geschah es, wie schon zu Zeiten der Frankfurter Messen nach Beendigung des 30-jährigen Krieges, daß die zu den Messen geschickten Bevollmächtigten beliebig Rechtsgeschäfte abschlossen, die dann der Geschäftsherr je nach Ausgang leugnen konnte286. Er konnte im Falle des Mißfallens z. B. behaupten, der Stellvertreter habe seine Vollmacht überschritten. Er wurde nur dann und insoweit verpflichtet, als er das Geschäft gem. § 1016 ABGB ausdrücklich oder konkludent genehmigte. Um diesem Mißstand entgegenzutreten, mußten für den Handelsverkehr Maßnahmen ergriffen werden, die die Existenz und den Umfang der Vollmacht wirksam feststellen und kundbar machen konnten287. Dieser Aufgabe nahm sich der Entwurf an, indem er zum einen wie schon v. Hofacker in seinem Württembergischen Entwurf von dem Regelfall der unbeschränkt erteilten Vollmacht ausging und zum anderen mit § 123 S. 1 und § 124 Abs. 1 ÖEM die Protokollierung der erteilten Vollmacht und deren eventuelle Beschränkung vorschrieb. Darüber hinaus verlieh der Entwurf seiner Forderung zur Protokollierung dadurch Nachdruck, daß er im Falle des Unterlassens rechtliche Nachteile für den Eintragungsinteressenten vorsah. Bei der erstmaligen Erteilung der Vollmacht mußte neben dieser auch eine etwaige Beschränkung protokolliert werden. Andernfalls galt gem. § 124 Abs. 1 S. 1 ÖEM die gesetzliche Vermutung der Unbeschränktheit der Vollmacht. Da es sich um eine gesetzliche Vermutung handelte, war die Protokollierung keine Entstehungsvoraussetzung der Beschränkung. Im Entwurf wurde zwar nicht ausdrücklich geregelt, daß diese gesetzliche Vermutung nur gegenüber gutgläubigen Dritten eingreifen sollte. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift aber sollte dadurch der Handelsverkehr vor unbekannten Vereinbarungen zwischen dem Vollmachtgeber und dem Bevollmächtigten geschützt werden. Dieser Rechtsgedanke findet sich zudem in den die allgemeine Wirkung der Handelsregistereinträge regelnden §§ 24, 25 ÖEM und § 26 ÖER, die nur die unwissenden Dritten schützten und denen eine unwiderlegbare gesetzliche Vermutung fremd war. Daher ist davon auszugehen, daß die gesetzliche Vermutung der Unbeschränktheit der Vollmacht nur gegenüber gutgläubigen Dritten eingreifen sollte. Darüber hinaus sah der § 128 ÖEM bei unterlassener Protokollierung der Vollmachtserteilung grundsätzlich für die dem Handlungsbediensteten fortgesetzt gestatteten Vertragsschließungen einen unbeschränkten Vollmachtsumfang vor, so daß der Geschäftsherr von seinem Prokuraführer sogar bei Geschäften verpflichtet wurde, die nicht in der Natur der Verwaltung lagen und damit über den Umfang einer unbeschränkt erteilten und protokollierten Vollmacht hinausgingen. So 286 287

Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 243. Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 243.

4. Abschn.: Die Österreichischen Entwürfe von 1857

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konnte der Prokuraführer seinen Prinzipal z. B. auch bei „Borggeschäften“ verpflichten288. Aber auch hier war zur Verpflichtung des Geschäftsherrn ein äußerer Tatbestand vonnöten, in diesem Fall nicht der Protokolleintrag, sondern die dem Handlungsbediensteten fortgesetzte Gestattung, Verträge abzuschließen. Wie bei der Protokollierung kam auch hier der Schutz nur dem gutgläubigen Dritten zu, der im Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein Verträge mit dem Prokuraführer abgeschlossen hatte289. Dieser unbeschränkten Haftung konnte sich der Geschäftsherr gem. § 128 ÖEM nur durch die Protokollierung der Vollmacht und ihres Umfanges entziehen. Für die nachträgliche Beschränkung des Vollmachtsumfangs fand § 25 ÖEM Anwendung. Danach galt die Beschränkung gegenüber gutgläubigen Dritten solange als nicht existent, bis der Handelsregistereintrag erfolgte. Letztlich lag hier eine gesetzliche Fiktion einer unbeschränkten Firmen- und Prokurenerteilung vor290, die durch den Geschäftsherrn widerlegt werden konnte. Jedoch wurde nur durch den Eintrag in das Handelsregister einem jedem Dritten gegenüber gem. § 24 S. 1 ÖEM diese Kenntnis fingiert.

c) Erlöschen der Vollmacht Die Vollmacht wurde gem. § 1020 ABGB durch ihren Widerruf durch den Gewaltgeber oder gem. § 1021 ABGB durch Aufkündigung durch den Gewalthaber, grundsätzlich aber nicht durch den Tod des Prinzipals aufgehoben291. Dieses Erlöschen war in das Handelsregister einzutragen. Solange die Löschung nicht erfolgte, galt die Vollmacht gem. § 25 ÖEM gegenüber dem gutgläubigen Dritten als weiter bestehend. Dabei stellte sich der § 25 ÖEM als eine Weiterführung des Gedankens des § 1026 ABGB dar. Nach diesem waren Verträge zwischen dem Prinzipal und einem Dritten, die nach dem Erlöschen der Vollmacht geschlossen worden waren, wirksam, wenn dem Dritten das Erlöschen ohne sein Verschulden unbekannt geblieben war. Dem Prinzipal kam aber nach dem Willen des Entwurfes nach erfolgter Protokollierung des Erlöschens gem. § 24 S. 1 ÖEM die allgemeine Kenntnisfiktion zu Gute. Die Eintragung des Erlöschens der Vollmacht war aber keine Voraussetzung für deren Nichtexistenz, da sonst die fehlende Eintragung auch von den „Bösgläubigen“ hätte angeführt werden können. 288 289 290 291

Vgl. § 128 ÖEM. Vgl. § 128 ÖEM; Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 291. Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 245. Vgl. § 126 ÖEM.

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IV. Die Personenhandelsgesellschaften 1. Einleitung Der österreichische Gesetzgeber hatte eine dem heutigen Gesellschaftstypus der OHG entsprechende Gesellschaft weder in der Fallitenordnung von 1734 noch im ABGB explizit definiert. Jedoch läßt sich das Wesen der OHG bereits aus der Stellung der Gesellschafter in der Fallitenordnung bestimmen. Diese unterschied gem. § 4 FO 1734 zwei Arten von Gesellschaftern, den „öffentlichen“ und den „heimlichen“ Gesellschafter. Der öffentliche Gesellschafter mußte in das Merkantilprotokoll eingetragen und in den Oblatorien (Rundbriefen) genannt werden. Darüber hinaus mußte sein Name entweder in der Firma enthalten sein, oder diese mußte zumindest mit dem Zusatz „und Compagnie“ geführt werden. Er haftete gem. § 6 FO 1734 unbeschränkt auf die ganze Schuld. Der heimliche Gesellschafter mußte zwar auch in das Merkantilprotokoll eingetragen werden, durfte aber darüber hinaus im Gegensatz zum öffentlichen Gesellschafter nicht mittels Oblatorien oder über den „Namen der Handelsgesellschaft“ bekanntgemacht werden292. Es haftete der „geheime“ Gesellschafter gem. § 9 FO 1734 zwar auch unmittelbar und persönlich, im Umfang jedoch beschränkt. Erfolgte dennoch eine über das Merkantilprotokoll hinausgehende Veröffentlichung, haftete der Gesellschafter im Außenverhältnis unbeschränkt, selbst, wenn er nur mit einem „gewissen, unter ihnen pactirten Antheil in der Handlung“ stand293. Diese Gesellschaftsform entsprach der heutigen Gesellschaftsform der Kommanditgesellschaft und nicht der der stillen Gesellschaft294. Das der Fallitenordnung folgende ABGB kannte zwar nur den abstakten Begriff der „Erwerbsgesellschaft“ (sog. societas quaestuaria)295, folgte aber der Fallitenordnung von 1734 in der Einteilung in öffentliche und geheime Gesellschafter296. Die Erwerbsgesellschaft lag vor, wenn sich zwei oder mehrere Personen durch einen Vertrag zum fortdauernden Betrieb von Geschäften zusammenschlossen hatten. Der Entwurf faßte die unter Handelsleuten gegründete Gesellschaft als eine besondere Form dieser Erwerbsgesellschaft des ABGB auf und enthielt damit keinen abschließenden Regelungsbereich, sondern nur spezielle Vorschriften für die Handelsgesellschaften. Im übrigen verwies er297 für die Rechte und Verbindlichkeiten ihrer Mitglieder untereinander und gegen andere Personen auf die Vorschriften des 16. und des 27. Hauptstücks des ABGB298. Vgl. § 8 FO 1734. § 6 Abteilung I FO 1734 sowie Art. VIII WO 1763. 294 Servos, S. 162; Renaud, StG, S. 28; Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 182; Behrend, S. 616. 295 Vgl. § 1175 ABGB. 296 Dazu ausführlich Servos, S. 146 ff. 297 Vgl. § 78 ÖEM. 292 293

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Der ministerielle Entwurf schloß sich bei der Definition der Handelsgesellschaften der Fallitenordnung und dem ABGB an. So wurden die Handelsgesellschaften letztlich über den Haftungsumfang ihrer Gesellschafter definiert. Der Entwurf sah zwei Formen von Gesellschaftern vor, den öffentlichen, unbeschränkt haftenden und den stillen, beschränkt haftenden Gesellschafter. Sollten sämtliche Gesellschafter unbeschränkt für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haften, war eine „öffentliche“ Gesellschaft gewollt. War ihre Haftung teilweise beschränkt, lag eine „stille“ bzw. „geheime“ Gesellschaft vor299. Der revidierte Entwurf jedoch nahm von diesem Einteilungskriterium Abstand und legte statt dessen die Gesellschaften selbst zugrunde. Aber auch er ging im Ergebnis von denselben Gesellschaftsarten aus. Gem. § 78 ÖEM in Verbindung mit § 1175 ABGB wurde eine Handelsgesellschaft durch den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages begründet. Wie der Gesellschaftsvertrag in das Handelsregister einzutragen und bekannt zu machen war, sollte gem. § 1179 ABGB durch besondere Handels- und politischen Gesetze bestimmt werden. War dies vormals die Fallitenordnung von 1734 und die Wechselordnung von 1763, nahm diese Stellung nun der Entwurf ein, der eine Protokollierung der Gesellschaften forderte300.

2. Die öffentliche Handelsgesellschaft a) Die Errichtung der öffentlichen Handelsgesellschaft Eine öffentliche Handelsgesellschaft lag vor, wenn sich zwei oder mehrere Personen als solidarische Gesellschafter zu einer protokollierten Gesellschaftsfirma vereinigten, um unter einem gemeinsamen Gesellschaftsnamen Handel zu treiben. Die Gesellschafter hafteten nach § 1203 S. 2 letzter Halbsatz i.V.m. § 1204 S. 2. ABGB unbeschränkt und solidarisch. Diese Gesellschaftsform ist daher mit der uns heute bekanten OHG gleichzusetzen. Wurde die Protokollierung aber unterlassen, unterschieden die Österreichischen Entwürfe, der Traditon des ABGB folgend, anders als die vorhergehenden Kodifikationsentwürfe, nicht zwischen der Wirkung der Unterlassung im Innen- und im Außenverhältnis. Vielmehr bestimmten sie allgemein, daß vor der Protokollierung 298 Dieser Zusammenhang läßt Preußens Streben nach Vorlage eines eigenen Entwurfes bei den Nürnberger Beratungen besonders verständlich werden. Wären die Österreichischen Entwürfe zugrunde gelegt worden, so hätten diese wegen ihres Bezuges zum ABGB das ALR in Frage gestellt. Preußen lief also Gefahr, wenn es sich nicht der Vereinheitlichung der Handelsgesetzgebung entziehen wollte, ohne eigenen Entwurf nicht nur der Handels- sondern auch der Zivilgesetzgebung Österreichs unterworfen zu werden. 299 War die Haftung aller Gesellschafter beschränkt, handelte es sich um einen „Actien= Verein“. 300 Vgl. § 79 ÖEM und § 81 ÖER.

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die Gesellschafter gem. § 79 S. 1 ÖEM weder den Betrieb der Geschäfte unter dem Namen der Gesellschaft beginnen, noch sich insbesondere der Gesellschaftsfirma bedienen durften. Die Protokollierung war also eine Grundvoraussetzung der Ausübung ihrer Rechte301. Dennoch hatte die Eintragung der öffentlichen Gesellschaft in das Handelsregister keine konstitutive Wirkung bezüglich ihrer Entstehung, sondern sie gewährte lediglich Rechtsvorteile. Zwar vermag der Wortlaut des § 79 S. 1 ÖEM „ . . . dürfen vor der Protokollierung weder den Betrieb der Geschäfte ( . . . ) beginnnen . . .“ zu verleiten, hier von einer konstitutiven Wirkung auszugehen. Jedoch „darf“ nach § 18 ÖEM auch eine Firma vor ihrer Protokollierung nicht geführt werden. Wurde hiergegen zuwider gehandelt, hatte dies gem. § 20 S. 1 ÖEM jedoch keinerlei Einfluß auf die abgeschlossenen Verträge, sondern wurde lediglich mit einer Geldstrafe geahndet. Auch in der Historie zeigt sich, daß das österreichische Handelsrecht zugunsten des Handelsverkehrs niemals eine Haftungsbegründung von ihrer Veröffentlichung durch z. B. Protokollierung abhängig machte. Schon Art. 8 der Mercantil- und Wechselordnung von 1763 verhängte im Unterlassensfalle der Protokollierung lediglich eine Geldstrafe. Auch das Hofkammerdekret vom 14. Mai 1818 ordnete z. B. zwar die Protokollierung der Firma zwingend an. Im Unterlassensfalle aber sollten den Handelsmann nur Disziplinarmaßregeln treffen. Die Befugnis, Rechtsgeschäfte wirksam zu tätigen, wurde hingegen ausdrücklich nicht von der Protokollierung abhängig gemacht. Darüber hinaus war auch im ABGB die Protokolierung keine Voraussetzung zur Entstehung der Gesellschaften302. Letztlich sah der Österreichische Entwurf als Rechtsfolge der unterlassenen Eintragung lediglich die Verhängung einer Geldstrafe vor303. Die öffentliche Handelsgesellschaft entstand daher, wie in den Wechselordnungen der Stadt Frankfurt a.M. ab 1666, bereits wirksam im Innen- wie im Außenverhältnis mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages.

b) Die Veränderungen des Gesellschaftsvertrages Jegliche Veränderungen des Gesellschaftsvertrages, die die Rechte Dritter berührten, bedurften stets der Protokollierung. Dazu waren dem Gericht Urkunden zu übergeben, welche die eintretenden Veränderungen beweisen mußten. Zu den einzutragenden Veränderungen gehörten u. a. der Eintritt oder der Austritt eines Gesellschafters aus der Gesellschaft, die Auflösung der Gesellschaft vor der festgesetzten Zeit und die Verlängerung über diese hinaus. Solange diese Veränderungen

301 302 303

Blodig, in: Fischer- Ellinger, S. 450. Siehe dazu auch 2. Teil 2. Abschnitt C. II. Mot. PE S. 50.

4. Abschn.: Die Österreichischen Entwürfe von 1857

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nicht eingetragen waren, konnten sie, wie schon im ABGB, gem. § 25 ÖEM gutgläubigen dritten Personen nicht entgegengehalten werden. Die Frage der Haftung des eintretenden und des austretenden Gesellschafters aus der öffentlichen Gesellschaft ist in den zeitlich vor diesem Entwurf liegenden österreichischen Gesetzen nicht geregelt worden304. Der Entwurf nahm sich aber dieser Fragen an. aa) Die Haftung des eintretenden Gesellschafters305 Die Haftung des eintretenden Gesellschafters für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten wurde in der österreichischen Literatur bereits vor den Entwürfen einhellig bejaht306. Folgerichtig manifestierte der Entwurf diese einhellige Rechtsmeinung. Der eintretende Gesellschafter haftete danach gem. § 91 ÖEM grundsätzlich307 den Gesellschaftsgläubigern auch für die vor seinem Eintritte entstandenen Verbindlichkeiten und zwar unabhängig davon, ob die bisherige Firma fortgeführt oder geändert worden war308. Gleichzeitig schrieb der Entwurf aber auch die Protokollierung des Eintritts in die Gesellschaft vor309. Die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern begann allerdings gem. § 91 ÖEM bereits mit dem Eintritt in die Gesellschaft. Die erfolgte Eintragung des Eintritts war demnach nicht Haftungsvoraussetzung, sondern nur von deklaratorischer Wirkung. bb) Die Haftung des austretenden Gesellschafters Auch der Austritt eines Gesellschafters war gem. §§ 92 S. 1, 9 ff. ÖEM zu protokollieren. Wurde dies aber unterlassen, haftete nach § 25 ÖEM der ausgeschiedene Gesellschafter den gutgläubigen Gesellschaftsgläubigern auch für die nach seinem Austritt entstandenen Gesellschaftsverbindlichkeiten und zwar solange, bis sein Ausscheiden protokolliert worden war. Der Eintrag in die Matrikel war allerdings nicht erforderlich, damit der Gesellschafter aus der Gesellschaft wirksam ausscheiden konnte, da andernfalls auch der bösgläubige Dritte die fehlende Protokollierung für sich hätte anführen können. Nach der Protokollierung haftete der Ausgeschiedene nur noch für die Altverbindlichkeiten. Die zeitliche Dauer der Haftung des ausgeschiedenen Gesellschaf304 305 306 307 308 309

Siehe 2. Teil 2. Abschnitt C. II. 2. Ausführlich zur Haftung beim Gesellschafterwechsel, Hofmeister, S. 1 ff. Siehe Hofmeister, S. 98 m. w. N. So er denn ohne vorherige Verrechnung mit den Gläubigern beitrat, § 91 ÖEM. Vgl. § 91 ÖEM. § 92 S. 1 ÖEM.

196 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

ters hingegen war vor dem Entwurf lange Zeit umstritten310. Nach bis zu dem Entwurf herrschender Meinung konnte sich ein austretendes Mitglied aus der von den übrigen Gesellschaften fortgeführten Gesellschaft auch nicht mittels Veröffentlichung seines Austrittes von den vor seinem Austritte begründeten Schulden befreien. Er blieb so lange verhaftet, bis die Forderung entweder erfüllt oder gem. §§ 1478 ff. ABGB nach 30 Jahren verjährt war. Die Verfasser des Österreichischen Entwurfs sahen aber die Notwendigkeit, die Haftung für Altverbindlichkeiten von der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren311 zu verkürzen. Sie eröffneten dem Ausgeschiedenen gem. § 96 ÖEM die Möglichkeit, seine Haftung für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft auf drei Jahre zu verkürzen. Anders als die Kodifikationsentwürfe vorher, stellten die Österreichischen Entwürfe für den Beginn der Verjährung allerdings nicht auf den Handelsregistereintrag ab. Sie sahen vielmehr zum Schutze des Handelsverkehrs das Bedürfnis nach einer besonderen, über das Handelsregister hinausgehenden Veröffentlichungsart. Der Beginn der Verjährung sollte ab dem Zeitpunkt beginnen, ab dem der Austritt nach Maßgabe des § 29 ÖEM den Gesellschaftsgläubigern besonders mitgeteilt worden war. Der Gesellschafter hatte also seine Gläubiger besonders durch z. B. Rundschreiben zu informieren. Hier, wie auch schon bei der Übernahme einer Handlung durch einen Einzelhandelsmann, wichen die Verfasser daher von ihrer Grundkonzeption ab, daß der Dritte sich über den Inhalt des Handelsregisters zu informieren hat. Dies ist daraus verständlich, da die Grundkonzeption von dem Erwerb einer Rechtsposition ausgeht. Eine bereits erworbene Rechtsposition hingegen sollten Dritte nicht durch einen Handelsregistereintrag wieder verlieren können. Die für den Verjährungsbeginn gefundene Regelung hatte zur Folge, daß zum einen gegenüber einer Vielzahl von Gläubigern verschiedene Fristen in Gang gesetzt werden konnten. Zum anderen lag es an dem ausgeschiedenen Gesellschafter zu beweisen, seinem Gläubiger von dem Austritt informiert zu haben. Hier kam dem ausgeschiedenen Gesellschafter nicht die Kenntnisfiktion des § 24 S. 1 ÖEM zu Gute. c) Die Auflösung und Liquidation der öffentlichen Handelsgesellschaft Die Gesellschaft konnte durch Zweck- oder Zeiterreichung, Aufkündigung des Gesellschaftsvertrages oder durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst werden312. Die Auflösung der Gesellschaft mußte gem. § 92 S. 1 ÖEM protokolliert 310 311 312

Zum Streitstand vgl. Hofmeister, S. 99 ff. Vgl. §§ 1478 ff. ABGB. Vgl. §§ 1205, 1207, 1212 ABGB.

4. Abschn.: Die Österreichischen Entwürfe von 1857

197

werden. Erfolgte keine Eintragung, wurde die Gesellschaft nach § 25 ÖEM gegenüber gutgläubigen Dritten als weiter bestehend fingiert. Danach hafteten die ehemaligen Mitglieder der Gesellschafter auch für neu begründete Verbindlichkeiten weiterhin solidarisch. Da die Auflösung aber wissenden Dritten entgegengehalten werden konnte, war die Protokollierung wie schon im ABGB keine Voraussetzung zur Auflösung der Gesellschaft. Im Rahmen der Liquidation waren die Vollmachten, die den zur Auseinandersetzung des Vermögens bestellten Bevollmächtigten erteilten wurden, zu protokollieren313. Durch die Vollmacht waren sie dazu berechtigt, die Gesellschaft abzuwikkeln, die laufenden Geschäfte zu beenden, Forderungen zu erfüllen bzw. einzuziehen und das Vermögen zu veräußern. Die Vollmacht konnte auch in ihrem Umfang beschränkt werden314. Solange diese andere Bestimmung aber nicht in das Handelsregister eingetragen worden war, galt gem. § 25 ÖEM gegenüber gutgläubigen Dritten der unbeschränkte Umfang.

d) Die Vertretung der öffentlichen Handelsgesellschaft Von besonderer Bedeutung war das Firma- und Prokuraführen im Recht der öffentlichen Handelsgesellschaft315. Der österreichischen Handelsgesetzgebung war der Gedanke fremd, ein Gesellschafter sei „geborener“ Vertreter der Gesellschaft. Daher konnte ein einzelner Gesellschafter für die Gesellschaft gem. § 78 ÖEM i.V.m. §§ 1188, 1201 S. 1 ABGB nur dann wirksam handeln, wenn eine diesbezügliche Ermächtigung vorhanden war, die z. B. im Gesellschaftsvertrag oder durch öffentlich bekanntgemachte Befugnis erteilt werden konnte316. War dies nicht der Fall, war die Vertretung der Gesellschaft allen Gesellschaftern gem. §§ 1188, 833 ff. ABGB gemeinschaftlich übertragen317. Der Entwurf übernahm diese Struktur. Die Vertretungsmacht des Gesellschafters wurde nicht als eine organschaftliche ausgestaltet, so daß er nicht „geborener“ Vertreter seiner Gesellschaft war. Vielmehr mußte der Gesellschafter hierzu besonders ermächtigt werden. Eine solche Ermächtigung sahen die Verfasser des Entwurfs in der Erteilung der Firma318. Die Befugnis, die Firma zu führen, war zwar in das Vgl. § 95 S. 1 ÖEM. Vgl. § 95 S. 2 ÖEM. 315 Wie bei der Einzelvollmacht, so ergaben sich auch bei den Personenhandelsgesellschaften keine Unterschiede i. R. d. Umfanges der Vertretungsmacht zwischen der Befugnis, die Firma zu führen und der, mit Prokura zu handeln. 316 Vgl. § 1201 S. 2 ABGB. 317 So auch Rintelen, ZHR Beih. Bd. 75, S. 240. 318 Vgl. § 85 S. 1 ÖEM bzw. § 87 Abs. 1 ÖER. 313 314

198 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Handelsregister einzutragen319. Das Unterlassen der Eintragung zog aber keine rechtlichen Nachteile mit sich, so daß sie keine Entstehungsvoraussetzung für das Führen der Firma war. Im dem Österreichischen Entwurf galt darüber hinaus nicht das Prinzip der Selbstorganschaft. Die Gesellschafter konnten daher Dritten die umfassende Befugnis erteilen, die Gesellschaft zu vertreten. Die Stellung des Dritten als Nichtgesellschafter mußte sich aber nach dem Willen der Verfasser durch einen besonderen Zusatz ergeben. Diese Person konnte also nur mit Prokura, nicht aber mit der Firma zeichnen320. Aus diesem Zusatz konnte allerdings nicht, wie bereits oben ausgeführt, auf den Umfang der Vollmacht geschlossen werden. Ihre Bestellung als Prokurist war gem. § 82 Abs. 1 Nr. e ÖEM in das Handelsregister einzutragen. Der Entwurf ging wie schon bei der Einzelvertretungsbefugnis von der grundsätzlich unbeschränkten Vertretungsmacht aus. Ob aber im Rahmen der Personenhandelsgesellschaften die Befugnis, die Firma zu führen oder mit Prokura zu handeln, eingeschränkt werden konnte, ist aus dem Entwurf nicht ersichtlich.

3. Die stille Gesellschaft und ihr stiller Gesellschafter Die stille Gesellschaft des Entwurfes wurde zwischen öffentlichen und stillen Gesellschaftern geschlossen, wobei die Haftung des stillen Gesellschafters auf die Höhe seiner Einlage beschränkt war321. Die rechtliche Stellung der Gesellschafter untereinander wurde durch den Gesellschaftsvertrag begründet. Einer Eintragung in das Handelsregister bedurfte es zur Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages nicht. Obgleich neben dem Entwurf auch in der Fallitenordnung und im ABGB der Begriff der „geheimen“ oder „stillen“ Gesellschaft verwandt wurde, ist damit nicht die heutige „stille Gesellschaft“ gemeint. Im Gegensatz zum heutigen stillen Gesellschafter haftete jener unmittelbar und persönlich. Darauf verwies bereits Randa in seinem Beitrag zum Gesellschaftswesen des neuen Handelsgesetzbuchs für Österreich, dem ADHGB: „Die vielfach verbreitete Meinung, als sei die Kommanditgesellschaft des neuen Handelsgesetzbuchs für uns ein neues Rechtsinstitut, ist unzutreffend; wir kennen es, nur unter einem anderen Namen, unter dem der „geheimen (stillen) Gesellschaft“322. Im Ergebnis war daher bereits die stille Gesellschaft des Entwurfs mit der uns heute bekannten KG vergleichbar. Vgl. § 82 Nr.d ÖEM. Vgl. § 85 S. 1 ÖEM, § 87 Abs. 1 ÖER. 321 Inwiefern Handelsgesellschaften, die nur zwischen stillen Gesellschaftern geschlossen wurden, zur Protokollierung geeignet waren, wurde in §§ 99 – 102 ÖEM bestimmt. Derartige Gesellschaften wurden „Actien-Vereine“ genannt. 322 Hofmeister, S. 77; Randa, Allg. Gerichtszeitung, S. 538. 319 320

4. Abschn.: Die Österreichischen Entwürfe von 1857

199

Kennzeichnend für die stille Gesellschaft war also die beschränkte Haftung ihres stillen Gesellschafters. Dies deutete bereits die Fallitenordnung von 1734 an. Dieser Grundsatz wurde letztlich von § 1204 ABGB übernommen, der die Haftung des „geheimen“ Mitgliedes auf dessen Einlage beschränkte. Bei der Bestimmung der Haftungsbeschränkung nahm das österreichische Handelsrecht bereits zur Zeit des ABGB eine grundlegende Neuordnung vor. Der Entwurf setzte diesen Weg fort und ließ die Haftungsbeschränkung auf die Einlage des stillen Gesellschafters gem. § 83 ÖEM erst ab dem Zeitpunkt eintreten, ab dem der Gesellschafter Dritten gegenüber ausdrücklich als stiller Gesellschafter bezeichnet worden war. Vor der Bekanntmachung haftete er als öffentlicher Gesellschafter unbeschränkt für sämtliche Gesellschaftsverbindlichkeiten323. Die Notwendigkeit der Veröffentlichung des stillen Gesellschafters gebot, wie auch schon die Verfasser des Württembergischen und Frankfurter Entwurfs argumentierten, der Schutz seiner Gläubiger. Durch die ihm gewährten Informationsund Kontrollrechte wäre ein unbekannter stiller Gesellschafter andernfalls in die Lage versetzt worden, bei wirtschaftlichen Krisen unbemerkt seine Einlagen aus der Gesellschaft zurückzuziehen, um sich auf diesem Wege seiner Haftung zu entziehen. Da der Österreichische aber, anders als der Württembergische oder Frankfurter Entwurf, die rechtliche Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages nicht von der Veröffentlichung abhängig machen wollte, mußte er abermals neue Wege beschreiten. Der Gefahr des vorzeitigen Kapitalentzuges wollte er begegnen, indem gem. § 82 Abs. 1 Nr.b ÖEM neben der jeweiligen Stellung der Gesellschafter als stille oder öffentliche und deren Vor- und Nachnamen, auch gem. § 82 Abs. 1 Nr.c ÖEM die Art und Größe ihrer Einlage einzutragen waren324. Wurde die Protokollierung unterlassen, wurden die „stillen“ Gesellschafter gem. § 83 ÖEM auch gegenüber wissenden Dritten als „öffentliche“ Gesellschafter behandelt. Dritten haftete der stille Gesellschafter daher wie ein öffentlicher unbeschränkt. Im Gegensatz zur OHG war damit der Anfangszeitpunkt der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten abhängig von einer erfolgten Veröffentlichung. Nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages, aber vor der Kundmachung der Gesellschaft, lag dritten Personen gegenüber also eine öffentliche Gesellschaft vor. Erst mit dem Handelsregistereintrag handelte es sich auch gegenüber Dritten um eine stille Gesellschaft. Im ABGB durfte die Mitgliedsstellung des „geheimen“ Gesellschafters nicht über den Merkantilprotokolleintrag hinaus kundgemacht werden. Mit dem Österreichischen Entwurf hingegen wurde diese Veröffentlichung aus Gläubigerschutzgesichtspunkten sogar gefordert und die Stellung des stillen GeVgl. § 83 ÖEM. Darüber hinaus war es dem stillen Gesellschafter gem. § 90 S. 1 ÖEM untersagt, seine protokollierte Einlage zum Nachteile der Gläubiger aus der Gesellschaft zurückzuziehen. 323 324

200 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

sellschafters damit als vollwertiges Mitglied der Gesellschaft auch nach außen hin dokumentiert. Es ist in der Entwicklung vom ABGB zu den Österreichischen Entwürfen eine deutliche Tendenz der Annäherung der damaligen „stillen“ Gesellschaft an die Gesellschaftsform der heutigen KG zu erkennen. Ähnliche Entwicklungsstadien der KG werden uns auch noch bei den kurze Zeit später folgenden Nürnberger Beratungen begegnen. Der Ministerielle Entwurf unterteilte nicht in das Recht der OHG und der KG, sondern regelte beide Gesellschaftsformen in dem fünften Hauptstück zusammen. Im übrigen finden damit die bereits bei der OHG besprochenen Normen Anwendung, so daß auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird.

F. Zusammenfassung Der Entwurf wählte, wie schon der codigo de comercio und der Württembergische Entwurf vor ihm, den Handelsregistereintrag als formales Abgrenzungskriterium bei der Bestimmung des Adressatenkreises handelsrechtlicher Normen. Der Eintrag war dort „conditio sine qua non“ und daher von konstitutiver Wirkung. Ebenso von konstitutiver Wirkung war der Eintrag bei der Erlangung der Firmenausschließlichkeit. Auch in dem Österreichischen Entwurf diente die gesetzlich angeordnete Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen der Feststellung und Offenkundigmachung von Haftungsverhältnissen. Zwar griff der Entwurf als Mittel der Kundmachung neben dem Handelsregistereintrag auch auf z. B. Rundschreiben zurück. Die rechtliche Wirkung der Veröffentlichung aber machten sie ausschließlich von dem Handelsregistereintrag abhängig. Obgleich also eine Verpflichtung zur Veröffentlichung bestand, war diese weder Existenzvoraussetzung haftungsbegründender oder haftungsändernder, noch haftungsaufhebender Tatsachen von Bedeutung. Der Entwurf verzichtete vollends auf eine Androhung rechtlicher Nachteile bezüglich der Entstehung vertraglicher Rechte und Pflichten, um die zur Eintragung Verpflichteten zur Veröffentlichung anzuhalten. Dieses suchte er vielmehr einerseits mittels Geldstrafen, andererseits durch die Gewährung von rechtlichen Vorteilen zu erreichen. Damit wurde er dem Informationsbedürfnis des Rechtsverkehres gerecht, ohne die Interessen der Eintragungsverpflichteten außer Betracht zu lassen. So erzeugte die unterlassene Veröffentlichung der Änderung oder Aufhebung einer solchen Tatsache zugunsten gutgläubiger Dritter eine widerlegbare Fiktion und damit einen Vertrauenstatbestand insoweit, als daß die haftungsändernde oder haftungsaufhebende Tatsache nicht zur Entstehung gelangte. Dennoch stand

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

201

es den zur Eintragung Verpflichteten offen, die Bösgläubigkeit der Dritten zu beweisen. Folgte der Entwurf bislang in seiner Wertung dem ABGB, wich er bei der Bestimmung der Rechtsfolgen nach erfolgter Veröffentlichung von ihm ab. Nun wurde zugunsten der Eintragungsverpflichteten die Kenntnis des Rechtsverkehres von der eingetretenen Änderung oder Aufhebung nur noch widerlegbar fingiert. Diese Regelung erfolgte auch im Gegensatz zum folgenden Preußischen Entwurf, der die Kenntnis des Publikums unwiderlegbar fingierte. Trat im ministeriellen Entwurf noch eine zeitliche Komponente hinzu, so eröffnete der revidierte Entwurf dem Dritten die Möglichkeit, seine unverschuldete Unkenntnis zu beweisen. Die Wirkung der Handelsregistereintragung war also im Vergleich zum ABGB und zum Preußischen Entwurf eine abgeschwächte, die nicht die Bösgläubigkeit, sondern lediglich eine Beweislastumkehr zur Folge hatte. Die Österreichischen Entwürfe dienten also nicht ausschließlich der Rechtsoder der Verkehrssicherheit, sondern waren auf einen Interessensausgleich bedacht.

Fünfter Abschnitt

Der Preußische Entwurf zur Einführung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches von 1857 A. Einleitung Preußen konnte bereits auf ein ausgearbeitetes allgemeines Gesetzeswerk zurückblicken. Auf besondere Initiative Friedrichs II. im Jahre 1780 wurde unter Leitung des Großkanzlers Johann Heinrich Casimir von Carmer und unter Mitarbeit von Karl Gottlieb Svarez325 am 01. 06. 1794 das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten verkündet326. Es enthielt u. a. im zweiten Teil im 8. Titel das gesamte Handelsrecht. Das ALR und damit das in diesem beinhaltete Handelsrecht galten im gesamten preußischen Staatsgebiet. Als aber im Jahre 1814 die Vorherrschaft Napoléons in Europa beendet wurde, sah sich Preußen, bei den nun gebildeten preußischen Provinzen, der Geltung des dort während der französischen Herrschaft eingeführten französischen code de commerce gegenüber. In Teilen der Monarchie galt somit das ALR, in anderen Teilen der code de commerce327. Die nun folgenden Bemühungen um eine Verein325 326 327

Zur Person Svarez vgl. Hattenhauer, S. 4. Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 293 ff.; Conrad, ALR, S. 19 ff. Bergfeld, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 2880 ff.

202 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

heitlichung des Handelsrechts in allen Teilen der Monarchie wurden am 03. 11. 1817 durch eine königliche Kabinettsorder eingeleitet328. Im weiteren Verlauf stießen die Kodifikationsarbeiten allerdings auf erhebliche Schwierigkeiten. Ein Grund bestand darin, daß man vergeblich versuchte, mit dem Gesetzeswerk den Wünschen der Kaufleute sowohl aus den altpreußischen Gebieten wie auch in den Rheinprovinzen gerecht zu werden329. So war Preußen z. B. nicht in der Lage, der Frankfurter Kommission zu den Arbeiten eines Entwurfes eines Handelsrechts für Deutschland 1848 / 49 einen eigenen Entwurf vorzulegen. Erst nachdem Bayern 1856 beim Deutschen Bund den Antrag gestellt hatte, eine Kommission zur Aufstellung und Beratung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches einzusetzen, kamen die Kodifikationsarbeiten wieder in Schwung und wurden im Oktober 1856 abgeschlossen330. Andernfalls hätte die Gefahr bestanden, daß die Beratungen ohne preußischen, sondern mit den zwischenzeitlich fertig gestellten österreichischen Entwürfen oder dem französischem code de commerce begonnen bzw. stattgefunden hätten. Wären die Österreichischen Entwürfe den Beratungen zugrunde gelegt worden, hätten diese wegen ihres eindeutigen Bezuges zum ABGB das preußische ALR in Frage stellen können. Preußen lief also Gefahr, wenn es sich nicht der Vereinheitlichung der Handelsgesetzgebung ganz entziehen wollte, ohne eigenen Entwurf nicht nur der Handels- sondern auch der Bürgerlichen Gesetzgebung Österreichs unterworfen zu werden. Damit aber der ausgearbeitete Entwurf nicht von eigener Seite torpediert werden konnte, wurde er vor der Einbringung in die Nürnberger Konferenz durch eine mit handelsrechtlich erfahrenen Juristen sowie Handelsleuten besetzte Sachverständigenkommission begutachtet. Der Entwurf sollte auch eine Vereinheitlichung der Vorschriften über die Veröffentlichung handelsrechtsrelevanter Tatsachen hervorbringen. In den badischen Rheinprovinzen galt diesbezüglich über das Badische Landrecht der code de commerce, im übrigen Staatsgebiet das ALR. Die Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen erfolgten in den Rheinprovinzen durch Gerichtsanschlag während das ALR Börsenanschläge, Mitteilungen der Kaufmannschaft des Ortes oder Cirkulare331 an die Geschäftsfreunde332 vorsah. 328 Zu dieser ausführlich Kamptz, JPrG, Bd. 60, S. 1 ff.; zudem Bergfeld, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 2880 ff. 329 Bergfeld, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 2884. 330 Die Preußischen Entwürfe von 1856 und 1857 wurde federführend von Friedrich Wilhelm August Bischoff, dem späteren Referenten der einberufenen ADHGB-Kommission, verfaßt. Siehe zur Person Bischoffs, Strauss, JZ 1957, S. 517 f. 331 Rundschreiben. 332 Vgl. ALR II 8 §§ 503 ff., 533 ff., 618 ff., 658 ff.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

203

Das ALR sah sich überdies in der Folgezeit häufig dem Einwand ausgesetzt, daß das Publikum von der auf diesem Wege veröffentlichten Tatsache keine Kenntnis hätte erlangen können. Seine Arten der Bekanntmachung gaben also nicht selten Anlaß zu Zweifeln und Streitigkeiten und trugen nicht in dem erforderlichen Maße zur Förderung der Rechtssicherheit im Handelsverkehr bei333. Das allgemeine Interesse und die Sicherheit des Handelsverkehrs erforderten daher für gewisse Tatsachen eine besondere, gesicherte Offenkundigkeit. Das im Entwurf Württembergs und im spanischen codigo de comercio von 1829 berücksichtigte Handelsregister erfüllte diese Anforderungen nach Ansicht der Verfasser und der Rechtsliteratur334. Die Bekanntmachungen konnten so auf eine sichere, dauernde und zugleich einfache Art und Weise erfolgen335. Jedem sollte, auf ähnliche Art und Weise wie beim Hypothekenbuch über den Rechtszustand der Grundstücke, ermöglicht werden, sich über die Verhältnisse des Handelsstandes eines Bezirks, so sie von allgemeinem Interesse waren, Kenntnis zu verschaffen336. Damit nahm der preußische Entwurf Abstand von der bisherigen Bekanntmachungspraxis des ALR, ohne jedoch, wie die weiteren Ausführungen zeigen werden, gänzlich auf das bisherige Prinzip zu verzichten.

B. Das Handelsregister im Preußischen Entwurf Der Preußische Entwurf befaßte sich in seinen Art. 8 bis 11 mit dem Handelsregister. Nach Art. 8 Abs. 1 PE war das Handelsregister durch das Handelsgericht zu führen. Das Handelsregister war öffentlich. Die Öffentlichkeit337 des Handelsregisters wurde dadurch hergestellt, daß zum einen jedem gem. Art. 8 Abs. 2 PE die Einsicht während der gewöhnlichen Dienststunden zu gewähren und auf Verlangen eine Abschrift von den Eintragungen zu erstellen und zu beglaubigen war. Zum anderen war nach Art. 9 PE die Eintragung in das Handelsregister mit ihrem ganzen Inhalt von dem Handelsgericht durch eine oder mehrere Anzeigen in öffentlichen Blättern ohne Verzug bekannt zu machen. Die Modalitäten der Bestimmung der öffentlichen Blätter erfolgten durch Art. 10 PE. Der Umfang der in das Handelsregister einzutragenen Tatsachen mußte nach Ansicht der Verfasser auf die gem. Art. 8 Abs. 1 PE in diesem Gesetzbuch angeordneten Fälle beschränkt bleiben. Andernfalls wäre zum einen durch die Überfüllung des Handelsregisters dessen Unübersichtlichkeit zu befürchten gewesen. Zum 333 334 335 336 337

keit.

Mot. PE S. 10. PE S. VI f.; Goldschmidt, KritZ, S. 110 ff. PE S. VI f. PE S. VII, Mot. PE S. 10. Im Sinne der formellen Publizitätswirkung, der allgemeinen Einsichtnahmemöglich-

204 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

anderen beruhte die Wirkung der Eintragung auf einer Fiktion. Da der fiktive Umstand nach Ansicht der Autoren nicht immer mit der Wirklichkeit übereinstimmte, war es daher dem Dritten nicht zuzumuten, sich dieser Fiktion außerhalb einer gesetzlichen Notwendigkeit auszusetzen338. Auf eine Aufzählung der einzutragenden Tatsachen, wie sie der Österreichische Entwurf vorsah, verzichtete der Preußische Entwurf. Angeordnet waren u. a.339 die Eintragungen bei Annahme einer Firma340, bei Erteilung einer beschränkten Prokura und beim Erlöschen einer Prokura341, sowie bei der Errichtung, Veränderung oder Auflösung einer Handelsgesellschaft342. Ähnlich wie der Österreichische Entwurf enthielt auch der Preußische Entwurf mit Art. 11 PE eine Norm, die die allgemeine Wirkung der Eintragungen und deren Unterlassung in das Handelsregister für alle einzutragenden Tatsachen bestimmte. Darüber hinaus enthielt auch der Preußische Entwurf mit der Zeitungsveröffentlichung neben dem Handelsregister ein weiteres Kundmachungsmittel.

C. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung im allgemeinen Der letztlich bei den Nürnberger Beratungen zur Schaffung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches vorgelegte Preußische Entwurf wich in einem Punkt ganz erheblich von dem vorher der Sachverständigenkommission vorgelegten Ursprungsentwurf ab.

I. Der Ursprungsentwurf Wie die Österreichischen Entwürfe sah auch der Preußische Entwurf eine allgemeine Bestimmung vor, die die Rechtswirkung aller Handelsregistereintragungen und deren weitere Bekanntmachung im Verhältnis zu Dritten regeln sollte. Der ursprünglich erarbeitete und zur ersten Begutachtung der Sachverständigenkonferenz vorgelegte Entwurf sah wie die Österreichischen Entwürfe in seinem § 4 jedoch noch vor, daß allein die Handelsregistereintragung eine rechtliche Wirkung erzeugen sollte. Die nachfolgende Bekanntmachung sollte nur von administrativer Art sein343. Der § 4 PE I des vorgelegten Entwurfes lautete: 338 339 340 341 342

Mot. PE S. 10. Darüber hinaus bezüglich der ehelichen Güterrechte (Art. 12 ff. PE). Vgl. Art. 21, 25, 26 PE. Vgl. Art. 43, 49 PE. Vgl. Art. 92, 94, 95, 124, 125, 130, 145, 160, 181, 184 PE.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

205

„In allen Fällen, in welchem nach Inhalt dieses Gesetzbuches eine Eintragung in das Handelsregister erfolgt, hat das Handelsgericht die Eintragung nach ihrem ganzen Inhalte ohne Verzug öffentlich bekannt zu machen. Die öffentliche Bekanntmachung geschieht durch eine oder mehrere Anzeigen in öffentlichen Blättern nach dem Ermessen des Gerichtes.“

Bei der Erörterung der Frage, welche Wirkungen die Eintragung und die nachfolgende Bekanntmachung haben sollten, wurde im Laufe der Beratungen der Sachverständigenkommission das Prinzip des Ursprungsentwurfes scharf angegriffen, wonach nur die Eintragung in das Handelsregister als das für die Veröffentlichung entscheidende Moment anzusehen war, während hingegen der Bekanntmachung in den öffentlichen Blättern bloß eine sekundäre Bedeutung zukam. Zum Erreichen einer gesicherten Kenntnisnahme war es nach Ansicht der Kommission im Interesse des Publikums vielmehr erforderlich, das Hauptgewicht auf die Bekanntmachung durch die öffentlichen Blätter zu legen344. Es wurde daraufhin gefordert, daß der Veröffentlichung nicht schon mit der Eintragung in das Handelsregister, sondern erst mit dem Tage des Erscheinens der Eintragung in den öffentlichen Blättern rechtliche Wirkung beigemessen werden sollte. Gleichzeitig wurde auf die Notwendigkeit hingewiesen, eine Frist festzusetzen, mit deren Ablauf die Publikation durch die öffentlichen Blätter als allgemeingültig anzunehmen war345. Goldschmidt sah ebenfalls die Gefahr, daß im auswärtigen Geschäftsverkehr die Geschäftspartner kaum eine Möglichkeit hatten, von der Handelsregistereintragung Notiz zu nehmen. Ein bloßer Handelsregistereintrag sollte auch seiner Ansicht nach nicht zur Erzeugung von Rechtswirkungen genügen. Vielmehr müsse die Wirkung von weiteren Veröffentlichungsarten, wie sie Rundschreiben und öffentliche Blätter darstellen, abhängig gemacht werden346.

II. Der überarbeitete Entwurf Mit Art. 11 PE hat der preußische Entwurf diesen Meinungen Rechnung getragen und eine Zentralnorm für die rechtlichen Wirkungen einer Handelsregistereintragung und deren weitergehenden Bekanntmachung gegenüber dritten Personen aufgestellt. Er lautete wie folgt: „Eine Eintragung in das Handelsregister hat dritten Personen gegenüber erst dann eine rechtliche Wirkung, wenn die Bekanntmachung der Eintragung in den von dem Handels-

343 So z. B. für die Prokura, deren Beschränkung bereits mit der Eintragung in das Handelsregister Dritten entgegen gehalten werden können sollte, vgl. Prot. PE S. 15 f. 344 Prot. PE Sachverst. S. 4 f., 106 f. 345 Prot. PE Sachverst. S. 17. 346 Goldschmidt, KritZ, S. 135 ff.

206 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes gerichte bestimmten öffentlichen Blättern erfolgt ist, und seitdem 3 Tage verflossen sind. Diese Frist wird von dem Datum des Blattes angerechnet, in welchem die Bekanntmachung zuerst erscheint. Nach Ablauf dieser Frist kann Niemand die Unkenntniß der Eintragung für sich geltend machen. Der Beweis einer früheren Kenntniß des Inhalts der Eintragung wird hierdurch nicht ausgeschlossen.“

Im Gegensatz zum Ursprungsentwurf genügte nun eine Eintragung in das Handelsregister alleine nicht, um Rechtswirkungen gegenüber Dritten auszulösen. Neben die Eintragung mußte mit der Veröffentlichung in öffentlichen Blättern ein weiteres notwendiges Kundmachungsmittel treten347. Nach Ansicht der Verfasser konnte der Dritte sogar erst aus der Bekanntmachung in den öffentlichen Blättern ersehen, daß eine Eintragung in das Handelsregister erfolgt war348. Allein aus der Bekanntmachung durch bloße Handelsregistereintragung durfte seine Kenntnis darüber nicht gefolgert werden349. Der Preußische Entwurf stellte damit für den Beginn der Veröffentlichungswirkung nicht auf die Eintragung in das Handelsregister ab, sondern auf die weitere Bekanntmachung durch öffentliche Blätter und unterschied sich damit deutlich von seinem Ursprungsentwurf. Er normierte damit, auch im Gegensatz zum Österreichischen Entwurf, keine Pflicht zur Einsichtnahme des Handelsregisters, sondern forderte statt dessen, daß die am Handelsverkehr Beteiligten sorgsam die öffentlichen Blätter studierten. Der Dritte sollte aber auch die Möglichkeit zur Kenntnisnahme haben. In seinem Bemühen zu ermitteln, wann ein jeder Kenntnis durch die Veröffentlichung erlangen konnte, setzte der Preußische Entwurf auf ein objektives Moment. Er gewährte dem Dritten eine zeitliche Frist, innerhalb deren er von der in den Zeitungen veröffentlichten Tatsache Kenntnis erlangen mußte. Nach Verstreichen dieser Frist hatte die Veröffentlichung gegenüber Dritten allerdings rechtliche Wirkung. Dritten wurde darüber hinaus jeglicher Gegenbeweis ihrer Kenntnis abgeschnitten. Mit Eintragung und Ablauf der Frist galt daher jeder unwiderlegbar als wissend. Damit favorisierte der Entwurf die Rechtssicherheit und die Belange des Eingetragenen gegenüber der Verkehrssicherheit350. Die Verfasser wählten diese Frist mit einer Zeitspanne von drei Tagen, so daß dadurch das Sicherheitsinteresse der Dritten berücksichtigt bleiben sollte, ohne jedoch die Wirksamkeit der Eintragungen auf zu lange Zeit hinauszuschieben351. So 347 348 349 350 351

Mot. PE S. 11. Mot. PE S. 11. Mot. PE S. 11. So auch Fast, S. 26. Mot. PE S. 11.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

207

wollten die Verfasser dem Dritten genauso wie dem Eintragungsinteressenten gerecht werden. Die eintragungspflichtigen Tatsachen erforderten also, um rechtliche Wirkungen gegen Dritte erzeugen zu können, deren tatsächliche oder fingierte Kenntnis. Wie der Eintragungsinteressent allerdings die Kenntnis des Dritten erzeugen wollte, lag in seiner Hand. Der Preußische Entwurf berücksichtigte neben der Bekanntmachung durch das Handelsregister die bereits früher etablierten Veröffentlichungsarten352. So blieb es den Beteiligten unbenommen, neben der sicheren Veröffentlichungsart des Entwurfes, auch auf die bisher üblichen Arten der Bekanntmachung, wie Börsenanschläge oder Rundschreiben, zurückzugreifen353 Diesen kam aber nicht die allgemeine Wirkung der Bekanntmachung des Handelsregisters und der öffentlichen Zeitungen zu, welches die Kenntnis des Dritten durch Art. 11 Abs. 2 PE unwiderlegbar fingierten. Vielmehr hatte der Eintragungsinteressent den Beweis der erlangten Kenntnis zu führen. Durch die Kenntnisfiktion des Art. 11 Abs. 2 PE wurde wie bei den Österreichischen Entwürfen einerseits der Eintragungsinteressent geschützt. Andererseits wurde so für den Eintragungsinteressenten aber auch ein Anreiz geschaffen, sich eintragen zu lassen, wodurch wiederum das Informationsbedürfnis des Dritten gestillt werden konnte. Im Ergebnis bleibt festzustellen, daß der Preußische Entwurf zugunsten Dritter gerade bezüglich der haftungsändernden Tatsachen eine Fiktion des Fortbestehens der ursprünglich eingetragenen Tatsache aufstellte, diese Fiktion aber als eine widerlegbare ausgestaltete. Im Gegensatz dazu ließen die Verfasser dem Eintragungsinteressenten nach erfolgter Veröffentlichung eine unwiderlegbare Kenntnisfiktion zu Teil werden. Die Eintragung in das Handelsregister, die Bekanntmachung in den vom Gericht bestimmten öffentlichen Zeitungen sowie das Verstreichenlassen der Drei-TagesFrist, stellten sich als conditio sine qua non für das Erzeugen der gesetzlichen Kenntnisfiktion, nicht aber für solches der rechtlichen Wirkung der eingetragenen Tatsache dar. Gem. Art. 11 Abs. 3 PE konnte die Tatsache auch bei unterlassener Veröffentlichung einem wissenden Dritten entgegengehalten werden. Die vom Gesetz vorgeschriebene Veröffentlichung war daher nur eine hinreichende, keine notwendige Voraussetzung, um die rechtlichen Wirkungen gegenüber Dritten zu erzeugen. Im Gegensatz zu den Österreichischen Entwürfen enthielt der Preußische Entwurf mit Art. 11 eine Bestimmung, die jegliche Eintragung, wie z. B. Ersteintragungen, Veränderungen und Löschungen umfaßte. 352 353

Vgl. Art. 11 Abs. 3 PE. Mot. PE S. 11.

208 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

D. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung im besonderen I. Der Kaufmann Das durch den Preußischen Entwurf geschaffene Handelsrecht wurde weitestgehend als Sonderrecht der Kaufleute ausgestaltet. Die Mehrzahl der Vorschriften, unter ihnen die über die Firma, die Stellvertretung und über die Handelsgesellschaften, knüpften an die Eigenschaft des Kaufmannes an. Damit folgte auch der Preußische Entwurf wie schon das ALR bezüglich des Anwendungsbereiches seiner Vorschriften vornehmlich dem subjektiven System354. Bei der Bestimmung der Kaufmannseigenschaft folgte der Entwurf jedoch dem Frankfurter Vorbild von 1848 / 1849. Die Verfasser des Entwurfs verzichteten, auch unter kritischer Heranziehung des spanischen codigo de comercio, des österreichischen Handelsrechts und des Württembergischen Entwurfs, auf das formelle Unterscheidungskriterium des Handelsregistereintrags. Man sah die Schwierigkeit, den Begriff des Kaufmannes zu definieren und betrachtete in dem formellen Unterscheidungsmerkmal der Eintragung in das Handelsregister lediglich eine Verschiebung, keinesfalls eine Lösung des Problems. Die Entscheidung sei dadurch nur auf die Behörden verlagert. Außerdem befürchtete man, daß sich die Eintragung nicht durchgehend erzwingen ließe355. Aus diesen Gesichtspunkten wurde der Empfehlung der Sachverständigenkommission nicht gefolgt, die noch nach spanischem und württembergischem Vorbild die Kaufmannseigenschaft und damit die Anwendbarkeit des Entwurfs von der Eintragung in das Handelsregister abhängig machen wollte356. Der Entwurf wollte diesen Schwierigkeiten entgehen, indem er nur die Rahmenbedingungen vorgab. Dazu wählte er mit einer nicht abschließenden, fallbeispielartigen Aufzählung ein materielles Unterscheidungskriterium357. Diese Aufzählung sollte den Gerichten als Maßstab bei der Bestimmung der Kaufmannseigenschaft dienen und ihnen so eine Einzelfall bezogene Entscheidung ermöglichen358. II. Die Firma Ließ das ALR die Firma noch unvollkommen geregelt, widmete sich der Preußische Entwurf als erste handelsrechtliche Kodifikation überhaupt in den Art. 19 ff. 354 355 356 357 358

Vgl. dazu Raisch, S. 105. Mot. PE S. 4 f. Prot. PE Sachverst. S. 5. Vgl. Art. 2 PE. Mot. PE S. 5.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

209

eingehend dem Recht der Firma. Die Regelungen erfaßten neben der einzelkaufmännischen auch die Firma der Handelsgesellschaft. Nach Art. 19 PE war die Firma der Name eines Kaufmannes359, unter welchem er im Handel seine Geschäfte betrieb und die Unterschrift abgab. Die Firma war im Preußischen Entwurf der Handelsname eines Kaufmannes und damit mit dem heutigen Firmenbegriff vergleichbar. 1. Die Firma des Einzelkaufmannes a) Errichtung und Führung der Firma Der Preußische Entwurf eröffnete den Einzelkaufleuten die Möglichkeit, ihre Firma in das Handelsregister einzutragen, erhob die Eintragung aber nicht grundsätzlich zur Pflicht. Die Registrierung sollte die Ausnahme bleiben und war daher keine Voraussetzung zur Errichtung oder Führung der Firma. b) Die Firma und das Handelsregister Die fehlende Protokollierungspflicht der Firma lag in der Sorge der Verfasser begründet, durch diesen obrigkeitlichen Zwang die „Beweglichkeit“ des Handels zu stark einzuschränken. Um aber dennoch nicht den wahren Haftenden die Möglichkeit zu eröffnen, ihre Identität durch willkürlich gewählte Firmen zu verschleiern, kam der Firmenwahrheit besondere Wichtigkeit zu. Es sollten grundsätzlich nur solche Firmen zulässig sein, aus denen sich ihr Träger eindeutig ergab360. Unter Rücksichtnahme auf den Handelsverkehr wich der Entwurf jedoch teilweise von dem Prinzip der Firmenwahrheit ab. Da oft der Kredit und der „gute Ruf“ an der Firma hafteten, wurde die Notwendigkeit gesehen, eine Weiterführung bei der Übertragung der Handlung schon allein aus diesem vermögensrechtlichen Interesse zuzulassen361. Der Entwurf eröffnete daher dem Erwerber eines bestehenden Handelsgeschäftes362 gem. Art. 26 Abs. 1 PE die Möglichkeit, dieses unter der bisherigen Firma fortzuführen. Dort aber, wo ausnahmsweise die Firma nicht die haftenden Personen widerspiegelte und damit der Grundsatz der Firmenwahrheit durchbrochen wurde, sollte das 359 Die Handelsgesellschaften waren gem. Art. 3 PE den Kaufleuten gleichgestellt. Ausführlich dazu und zur Entwicklung der Firmenrechts allgemein, Krause, S. 120; Friedrich v. Hahn, S. 84; Graff, S. 1 ff. 360 Art. 20 Abs. 1 PE: „Ein Kaufmann, welcher ein Geschäft ohne Gesellschafter betreibt, darf nur seinen Familiennamen mit oder ohne Vornamen als Firma führen.“ Damit wich der Entwurf deutlich von den Regelungen des ALR ab, vgl. dazu 2. Teil 1. Abschnitt D. II., III. 361 Daneben galt die Erhaltung alter berühmter Firmen als Ehrensache, vgl. Mot. PE S. 17 f. 362 Welches dieser durch Vertrag oder Erbgang erworben hatte.

210 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Handelsregister diese Spiegelfunktion übernehmen. Durch die Eintragung in das Handelsregister sollte das Publikum wegen der mit der Eintragung verbundenen Publizität der Art. 8 ff. PE genügend vor Täuschungen und Irrungen bezüglich des wahren Firmeninhabers geschützt sein363. So mußte nach der Übertragung einer Handlung gem. Art. 26 Abs. 3 PE der neue Eigentümer der Handlung die Firma stets in das Handelsregister eintragen lassen. Erst danach hatte er das Recht, sich ihrer zu bedienen. c) Fortführung der Firma nach Übertragung der Handlung Unterschiede machte der Entwurf nur bei der Frage, ob die Firma ohne oder unter Beifügung eines Zusatzes eingetragen und fortgeführt werden mußte. Nach seiner Ausgestaltung konnten mehrere gleichlautende Firmen am selben Ort geführt werden. Jeder Kaufmann durfte nur seinen Familiennamen mit oder ohne Beifügung seines Vornamens als Firma führen364. Damit konnte er eine Firma annehmen, die gleichlautend war mit einer nicht in das Handelsregister eingetragenen. Die Übertragung des Namens ließ die Verfasser daher befürchten, daß der ursprüngliche Firmeninhaber nach der Übertragung seiner Handlung und Firma jederzeit ein neues Geschäft unter derselben Firma gründen und auch diese beiden wieder übertragen könnte. Dies hätte nach ihrer Ansicht die Entstehung mehrerer gleichlautender Firmen und damit eine Verwirrung und Täuschung des Publikums zur Folge gehabt365. Um diesem Einhalt zu gebieten, beschlossen sie bei Firmen, die ohne ausschließendes Recht geführt wurden, einen Zusatz beizufügen, der ihre Unterscheidbarkeit gewährleisten sollte. War die Firma des ursprünglichen Inhabers nicht in das Handelsregister eingetragen, mußte der Erwerber gem. Art. 26 Abs. 2 S. 2 PE seinen eigenen Namen oder ein das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatz in die Firma aufnehmen und in das Handelsregister eintragen. War hingegen die Firma des ursprünglichen Inhabers des Handelsgeschäftes bereits in das Handelsregister eingetragen, bestand wegen der Ausschließlichkeit der Firma nicht die Gefahr der Verwirrung. Daher konnte der Erwerber das Handelsgeschäft gem. Art. 26 Abs. 1 PE unter der bisherigen Firma fortführen. Art. 26 PE sollte ebenso auf die Gesellschaftsfirma Anwendung finden366. Die Befürchtungen der Verfasser lassen sich auf den ersten Blick allerdings nicht gänzlich nachvollziehen. In jedem Fall war der Erwerber gem. Art. 26 Abs. 3 PE verpflichtet, die Firma in das Handelsregister einzutragen. Durch diese Eintra363 364 365 366

Mot. PE S. 18. Vgl. Art. 20 Abs. 1 PE. Vgl. Mot. PE S. 18. Mot. PE S. 78.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

211

gung hätte die Firma gem. Art. 24 PE das Recht der Ausschließlichkeit erworben. Der ursprüngliche Firmeninhaber hätte eine gleichlautende nicht mehr annehmen können, und eine Verwirrung und Irreführung des Publikums wären nicht mehr zu befürchten gewesen. Dieses Ergebnis widersprach vielmehr der in Art. 21 Abs. 1 PE zum Ausdruck kommenden Intention des Entwurfs, nach der andere gleichnamige Handeltreibende nicht verhindert sein sollten, an demselben Ort unter ihren angeborenen Namen Handelsgeschäfte zu betreiben367. Um dieses nicht bei dem Erwerb einer Handlung durch die Einregistrierung und der damit verbundenen Ausschließlichkeit der Firma zu konterkarieren, mußte der Eintragungswillige seiner Firma, wie jeder sonstige Eintragungswillige auch, einen unterscheidenden Zusatz beifügen. Aus diesem Ansatz heraus läßt sich die Regelung des Art. 26 Abs. 2 S. 2 PE nachvollziehen. d) Der Firmenschutz Der Kaufmann hatte demnach nur das Recht zur Firmeneintragung. Nach der Eintragung der Firma in das Handelsregister durfte gem. Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 24 PE kein in derselben Gemeinde wohnender Kaufmann an demselben Ort eine gleich oder ähnlich lautende Firma führen. Nach der Systematik des Entwurfs hätte diese Eintragung gem. Art. 11 Abs. 1 S. 1 PE erst nach der weiteren Veröffentlichung durch Zeitungen Dritten gegenüber rechtliche Wirkung gehabt. Die Motive allerdings sahen den Firmeninhaber bereits allein durch die Registrierung der Firma geschützt368. Schon mit dieser sollte der Kaufmann ein ausschließliches Recht auf die Führung der bestimmten Firma erlangen369. Sollte sich ein anderer Kaufmann einer gleichlautenden bedienen, konnte er gem. Art. 28 Abs. 2 PE von dem Verletzer die Unterlassung der weiteren Führung der Firma sowie Schadensersatz370 verlangen371. Gem. Art. 20 Abs. 1 PE mußte die Firma eines Kaufmanns aus seinem Familiennamen mit oder ohne Beifügung des Vornamens bestehen. Da die Registrierung der Einzelfirma in dem Preußischen Entwurf aber die Ausnahme bilden sollte, mußte der Eintragungswillige seiner Firma einen unterscheidenden Zusatz beifügen. Andere gleichnamige Handeltreibende wären sonst an demselben Ort verhindert gewesen, unter ihren angeborenen Namen Handelsgeschäfte zu betreiben372. Mot. PE S. 16. Mot. PE S. 16. 369 Mot. PE S. 16. 370 Über das Vorhandensein und die Höhe eines Schadens wurde gem. Art. 28 Abs. 3 PE von dem Handelsgericht nach freiem Ermessen entschieden. 371 Mot. PE S. 16, 19. Ebenfalls war der Verletzer für das unrechtmäßige Führen der Firma gem. Art. 28 Abs. 1 PE nach den gesetzlichen Bestimmungen des § 105 des Strafgesetzbuches über die Führung eines falschen Namens zu bestrafen. 372 Mot. PE S. 16. 367 368

212 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Eine derartige Beschränkung war nicht gewollt373. So konnten also mehrere gleich lautende Firmen an einem Ort bestehen374. Der Kaufmann war also im Preußischen Entwurf nicht verpflichtet, seine Firma in das Handelsregister einzutragen. Die Eintragung bot dem Eintragungsinteressenten vielmehr einen Anreiz, da er durch sie ein ausschließliches Recht zur Führung seiner Firma erwarb. Durch dieses System versprach man sich, weder Behörden noch Private zu belästigen, noch irgendwie den Handelsverkehr zu beschränken375. Gleiches galt gem. Art. 25 Abs. 1 S. 2 und 2 PE für Zweigniederlassungen. e) Erlöschen der Firma Die Firma und mithin das Recht zu ihrer ausschließlichen Führung erlosch gem. Art. 24 PE in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 S. 1 PE mit der Eintragung und der weiteren Veröffentlichung der Erlöschung.

2. Die Firma der Personenhandelsgesellschaften Der Preußische Entwurf kannte gem. Art. 86 PE als Personenhandelsgesellschaften die offene und die stille Gesellschaft. Die Firma der offenen Gesellschaft mußte gem. Art. 22 Abs. 1 PE, wenn nicht alle Gesellschafter in ihr enthalten waren, zumindest den Name eines Gesellschafters und einen, die Gesellschaft andeutenden Zusatz enthalten. Daher war aus der Firma der offenen Gesellschaft, anders als bei den Einzelkaufleuten, deren Familienname für eine Identifizierung genügte, nicht mit Sicherheit zu erkennen, wie viele und welche Mitglieder die Gesellschaft hatte. Die Gesellschaftsfirma vermochte alleine nicht, das Publikum über alle Haftenden zu informieren. Das Handelsregister jedoch konnte zur Informationsbeschaffung ergänzend herangezogen werden. Im Gegensatz zu den Regelungen der Firma des Einzelkaufmannes war die Veröffentlichung der Firma und jede Änderung derselben bei den Personenhandelsgesellschaften als Teil des Gesellschaftsvertrages, der neben den Vor- und Nachnamen auch den Stand und Wohnort aller Gesellschafter zu enthalten hatte, wie schon im ALR verpflichtend vorgeschrieben376. Ob aber die unterlassene Firmeneintragung im Preußischen Entwurf die relative Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nach sich zog, läßt sich aus dem Gesetz nicht entnehmen. 373 374 375 376

Mot. PE S. 16. Mot. PE S. 18. Mot. PE S. 16. Vgl. Art. 92 Abs. 1 und Abs. 2 sowie Art. 95 Abs. 1 und 2 PE.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

213

Gleiches galt für die Firma der stillen Gesellschaft. Auch deren Firma mußte gem. Art. 22 Abs. 2 PE ebenfalls lediglich einen persönlich haftenden Gesellschafter sowie einen die Gesellschaft andeutenden Zusatz enthalten. Darüber hinaus durfte der Name des stillen Gesellschafters gem. Art. 22 Abs. 3 PE nicht in die Firma aufgenommen werden377. Allerdings verzichtete auch der Preußische Entwurf wie die vorherigen Kodifikationsentwürfe darauf, gem. Art. 145 Abs. 1 und 2 PE den Namen des stillen Gesellschafters zu veröffentlichen. Eine solche Veröffentlichung hätte nach Meinung der Verfasser nicht nur dem Wesen der stillen Gesellschaft widersprochen. Der Zwang zur Protokollierung des Namens hätte darüber hinaus viele „Kapitalisten“ davon abgehalten, ihr Geld dem Handel zuzuführen378. Daher war lediglich der Betrag der Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters zu veröffentlichen. Es bleibt festzustellen, daß aufgrund der Eintragungspflicht jeder Personenhandelsgesellschaft, im Gegensatz zu den Regelungen der Firma des Einzelkaufmannes, das ausschließliche Recht zur Führung der Firma zukam und diese damit auch die firmenschutzrechtlichen Vorschriften in Anspruch nehmen konnten. Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

III. Die Prokura 1. Einleitung Für den Handelsverkehr sah der Preußische Entwurf die Stellvertretung durch den Faktor, den Handlungsbevollmächtigten und den Handlungsgehilfen vor. Einzig die dem Faktor379 erteilte Vertretungsmacht, die sog. „Prokura“, war unter bestimmten Voraussetzungen in das Handelsregister einzutragen. Der Preußische Entwurf regelte die Prokura in den Art. 39 ff. Eine Legaldefinition der Prokura enthielt Art. 39 PE. Danach wurde unter Prokura der Auftrag verstanden, im Namen eines Eigentümers einer Handlungsniederlassung (sog. Prinzipal) und für dessen Rechnung ein Handelsgeschäft zu betreiben. Die Prokura ermächtigte den Faktor nach Art. 40 PE zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, welcher der Betrieb eines Handelsgeschäftes mit sich brachte.

377 Andernfalls wäre die Haftung des stillen Gesellschafters nicht gem. Art. 147 PE auf seine Einlage beschränkt gewesen und er hätte gem. Art. 148 Abs. 1 S. 2 PE unbeschränkt und solidarisch für die Gesellschaftsverbindlichkeiten einstehen müssen. 378 PE Mot. S. 77. 379 Der Begriff „Faktor“ wurde dabei als Oberbegriff verwandt. Unter ihn fielen die Handlungsvorsteher, Prokuristen und Disponenten. Es sollte der gesamte Umfang des römischrechtlichen Begriffs des kaufmännischen Institors erfaßt werden. Dabei wurde der Begriff des „Faktors“ als treffendste Bezeichnung für diesen gesehen, vgl. Mot. PE S. 26.

214 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Der Umfang der Prokura war demnach durch ihren Zeck, den der Betrieb eines Handelsgeschäftes mit sich brachte, beschränkt. Die Prokura konnte aber im Preußischen Entwurf gem. Art. 43 PE darüber hinaus noch weiter in ihrem Umfang und in ihrer zeitlichen Geltungsdauer gegenüber Dritten beschränkt werden380. Obgleich der Entwurf den Begriff „Prokura“ verwandte, ist die darunter verstandene Vollmachtsart mit der heutigen Prokura nicht vergleichbar. Dennoch wird im weiteren Verlauf der Bearbeitung die Bezeichnung „Prokura“ des Entwurfes übernommen. 2. Erteilung der Prokura Forderte das ALR gem. ALR II 8 §§ 500 ff. grundsätzlich noch die Einhaltung der Schriftlichkeit als Existenzvoraussetzung der Prokura, wich der Entwurf von diesen Voraussetzungen ab und ließ die Prokura ohne jegliches Formerfordernis entstehen. Im Gegensatz zu den bisherigen Handelsrechtsentwürfen sahen die Verfasser gerade auch in einer Protokollierung der Vollmacht als deren Existenzvoraussetzung eine Gefahr für den Handelsrechtsverkehr. Würde die Entstehung einer Prokura von ihrer Veröffentlichung abhängig gemacht, wäre dem Betrug „Thür und Thor“ geöffnet381. Der Prinzipal hätte gegenüber Dritten, die im Vertrauen auf das tatsächlich bestehende Vollmachtsverhältnis handelten, für die Handlungen seines formlos bestellten Faktors nicht einzustehen382. Eine Trennung zwischen den Rechtsfolgen nach unterlassener Veröffentlichung im Innenverhältnis des Prinzipals zu seinem Faktor und denen im Außenverhältnis, des Prinzipals zu seinem Geschäftspartner, wie sie der Württembergische Entwurf und der Preußische Entwurf selbst im Gesellschaftsrecht vorsahen, nahmen die Verfasser im Rahmen der Prokura indes nicht vor. Der Entwurf ging nun von dem Grundsatz aus, daß jedem Faktor eine unbeschränkte Prokura erteilt worden war. Die Notwendigkeit, das Publikum durch eine Veröffentlichung über die unbeschränkt erteilte Prokura zu informieren, sahen die Verfasser daher als nicht gegeben an383. Die Erteilung der Prokura mußte demnach nicht durch den Eintrag in das Handelsregister öffentlich bekanntgemacht werden384. Etwas anderes sollte aber dann gelten, wenn von dem Grundsatz der unbeschränkt erteilten Vollmacht abgewichen wurde. 380 Die Beschränkung der Vollmacht konnte insoweit erfolgen, als daß sie nur für einen gewissen Zweig des Handelsgeschäftes galt, daß sie nur unter bestimmten Umständen ausgeübt werden sollte oder daß gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften ausgeschlossen blieben, vgl. Art. 43 PE. 381 Vgl. Mot. PE S. 27. 382 Vgl. Mot. PE S. 27. 383 Vgl. Mot. PE S. 28. 384 Vgl. dazu auch Goldschmidt, KritZ, S. 135.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

215

3. Beschränkung der Prokura Jegliche Beschränkung der Prokura, anfängliche wie nachträgliche, war gem. Art. 43 PE in das Handelsregister einzutragen und zu veröffentlichen. Wurde die Veröffentlichung unterlassen, konnte wie im ALR der Prinzipal gem. Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 PE die Beschränkung der Prokura einem Dritten nur insofern entgegensetzen, als er bewies, daß sie letzterem bekannt war385. Andernfalls galt der Umfang der Prokura als nicht beschränkt und der Prinzipal haftete für alle Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgeschäftes mit sich brachte. War allerdings die Beschränkung der Prokura in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht, so konnte sich der Dritte nicht mehr auf seine Unkenntnis berufen. Gem. Art. 44 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 PE trat die Wirkung der Eintragung, die Beschränkung der Prokura, nach Ablauf von drei Tagen nach der ersten Veröffentlichung in einem von dem Handelsgericht bestimmten öffentlichen Blatt ein, weil angenommen wurde, daß infolge der Eintragung in das Handelsregister und der Veröffentlichung diese dem Dritten nicht unbekannt geblieben sein konnte386. Eine Besonderheit erfuhr diese Regelung aber gem. Art. 44 Abs. 2 PE. Danach hatte der Dritte die Möglichkeit, Umstände nachzuweisen, welche ungeachtet der Beschränkung nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen eine Verpflichtung des Prinzipals begründeten. Diese Umstände lagen insbesondere vor, wenn der Prinzipal den Dritten über den Inhalt der veröffentlichten Prokura getäuscht oder neben dieser eine besondere, weniger beschränkte Prokura ausgestellt hatte387. So konnte der Prinzipal ausnahmsweise auch bei Überschreitung der eingetragenen Prokurenbeschränkung verpflichtet werden. Diese Besonderheit stellte aber keine Durchbrechung des Prinzips der unwiderlegbar fingierten Kenntnis des Art. 11 Abs. 2 PE dar. Der Entwurf nahm vielmehr eine Abwägung zwischen der Erkundigungspflicht des Dritten und des Dolus des Prinzipals zugunsten des Dritten vor388. Nach der Systematik des Entwurfes mußte die Erteilung der Prokura im Regelfall nicht in das Handelsregister eingetragen und in Zeitungen bekanntgemacht werden. Ihre unbeschränkte Erteilung wurde gesetzlich vermutet. Sollte aber durch Beschränkungen des Umfanges der Prokura von diesem Regelfall abgewichen werden, so mußten zum Schutze des Publikums die Beschränkungen 385 386 387 388

Mot. PE S. 29. Die Verfasser stützten sich hierbei auf ALR II 8 § 506. Mot. PE S. 29. Mot. PE S. 30. Mot. PE S. 29.

216 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

veröffentlicht werden. Andernfalls hatten sie keine rechtlichen Wirkungen. Der Art. 44 PE machte daher die rechtliche Wirkung der Beschränkung einer Prokura gegenüber Dritten von deren Kenntnis abhängig. Dabei lag es, wie bei den Österreichischen Entwürfen, an dem Prinzipal, wie er die Dritten in Kenntnis setzen wollte. Vor der Eintragung in das Handelsregister und der Veröffentlichung in den Zeitungen allerdings mußte der Prinzipal die Bösgläubigkeit des Dritten beweisen. Das vorher bestandene Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Faktor wurde gegenüber Dritten als weiter bestehend, allerdings durch deren Kenntnis widerlegbar, fingiert. Nach der Eintragung und Bekanntmachung konnte die Fiktion der Kenntnis des Dritten von der eingetretenen Veränderung nach Art. 11 Abs. 2 PE nicht mehr widerlegt werden389. Die Eintragung in das Handelsregister und die weitere Veröffentlichung durch die Zeitungen hatten also zugunsten des Prinzipals die unwiderlegbare Kenntnisfiktion des Dritten zur Folge. Auch hier wird deutlich, daß die Prokura ohne Eintragung in das Handelsregister wirksam zu beschränken war. Ansonsten hätte sie gem. Art. 44 Abs. 1 PE einem wissenden Dritten nicht entgegengesetzt werden können. Der Entwurf sah von Rechtsnachteilen bei unterlassener Eintragung der Beschränkung ab, da die Veröffentlichung im Interesse des Prinzipals lag390. Sie bot ihm die Erleichterung, nicht mehr den Beweis der positiven Kenntnis des Publikums von der Beschränkung der Prokura führen zu müssen.

4. Erlöschen der Prokura Die Prokura konnte gem. Art. 48 Abs. 1 PE jederzeit widerrufen werden. Der Tod des Prinzipals hingegen hatte das Erlöschen der Prokura grundsätzlich gem. Art. 48 Abs. 2 PE nicht zur Folge. Das Erlöschen der Prokura war gem. Art. 49 Abs. 1 PE stets in das Handelsregister einzutragen und durch Zeitungen bekannt zu machen. Für den Fall der geschehenen oder unterbliebenen Eintragung sollten gem. Art. 49 Abs. 2 PE bezüglich dritter Personen die Bestimmungen des Art. 44 PE Anwendung finden. So wurde auch nach Widerruf einer Prokura der Prinzipal verpflichtet, wenn das Erlöschen der Prokura nicht in das Handelsregister eingetragen und in Zeitungen bekanntgemacht worden war und er nicht die Kenntnis des Dritten von dem Erlöschen beweisen konnte. Nach der Eintragung und Bekanntmachung konnte ein Dritter seine Unkenntnis gem. Art. 11 Abs. 2 und Art. 44 Abs. 2 PE nicht mehr ins Felde führen. 389 390

Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 333. Mot. PE S. 28.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

217

Diese Regelungen galten auch bei dem Zeitablauf einer auf Zeit erteilten Prokura, da es nach Ansicht der Verfasser den Dritten nicht zuzumuten sei, sich über die vertragsmäßige Dauer der erteilten Prokura Verzeichnisse zu halten391. Damit ergab sich jedoch für die zeitlich beschränkt erteilte Prokura ein Widerspruch. Wurde ihr Erlöschen nicht in das Handelsregister eingetragen, konnte der Prinzipal gem. Art. 44 Abs. 1 PE das Nichtbestehen nur einem Dritten entgegenhalten, der bereits von dem Erlöschen Kenntnis erlangt hatte. Da eine zeitlich beschränkte Prokura gem. Art. 43 PE stets in das Handelsregister einzutragen war, galt aber jeder durch die unwiderlegbare Kenntnisfiktion des Art. 11 Abs. 2 PE bezüglich der Ablaufzeit als wissend und war damit bösgläubig. Im Rahmen einer teleologischen Reduktion muß man zu dem Ergebnis gelangen, daß Art. 11 Abs. 2 PE in diesem Fall keine Anwendung finden sollte. Die Verfasser wichen also ausnahmsweise zugunsten des Handelsverkehrs von der unwiderlegbaren Kenntnisfiktion des Art. 11 Abs. 2 PE ab.

IV. Die Personenhandelsgesellschaften Der Preußische Entwurf regelte die Handelsgesellschaften in den Art. 85 ff. PE. Er erkannte gem. Art. 86 PE zwei Arten von Personenhandelsgesellschaften an, die offene und die stille Gesellschaft.

1. Die offene Handelsgesellschaft Der Preußische Entwurf erfaßte unter der Verwendung des heutigen Begriffs der offenen Handelsgesellschaft eine Gesellschaftsform, die nach Art. 91 Abs. 1 PE vorlag, wenn zwei oder mehrere Personen ein Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma betrieben. Ihre Gesellschafter hafteten dabei gem. Art. 91 Abs. 2 PE persönlich und solidarisch für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Auch im Preußischen Entwurf war wie bei allen anderen Kodifikationsentwürfen in der Sache der uns heute als OHG bekannte Gesellschaftstypus geregelt392. Die lediglich bestehenden terminologischen Unterschiede sind auf die Vorbilder des jeweiligen Kodifikationsentwurfes zurückzuführen. Während der Frankfurter Entwurf sehr stark durch den code de commerce geprägt ist, haben der Preußische und der Württembergische Entwurf neben dem code de commerce viel stärker auf das ALR bzw. auf lokale Gewohnheiten zurückgegriffen.

391 392

Mot. PE S. 30. Damit wich der Entwurf von der Regelung des ALR II 8 § 535 ab. Art. 20, 22 cdc franç; Art. 265, 266, 267 cdc esp; Art. 181, 213 WE; Art. 4, 40 FE.

218 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

a) Errichtung der offenen Handelsgesellschaft Die offene Handelsgesellschaft mußte nach Art. 92 Abs. 1 PE durch einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag geschlossen werden. Dieser mußte im Auszug binnen acht Tagen nach seinem Abschlusse in das Handelsregister des Ortes, an dem die Gesellschaft ihre Hauptniederlassung hatte, eingetragen werden. Eine Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages wurde als notwendig erachtet, damit die Existenz der Gesellschaft nicht zum Nachteil Dritter verdunkelt werden konnte393. Andernfalls wären die Rechte Dritter in hohem Maße gefährdet gewesen, da die Gesellschafter durch anderweitige Vereinbarungen den Anfangspunkt der Gesellschaft und damit das wahre Vermögensverhältnis nach Belieben hätten abändern können. Damit wäre es der Willkür der Gesellschafter oblegen, ob sie zum Vorteil oder zum Nachteil ihrer Gläubiger ein Gesellschaftsvermögen schafften oder nicht394. Diese Erwägungen ließen eine Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages als eine unbedingte Notwendigkeit erscheinen395. Die geeigneteste und dem System des Entwurfs allein entsprechende Art der Veröffentlichung war die Eintragung in das Handelsregister396. Der Zweck dieser Art der Veröffentlichung lag darin, die Existenz der Gesellschaft auf eine authentische und unverrückbare Weise derart feststellen zu können, daß jedermann von ihrer Entstehung Kenntnis erlangen konnte397. Die Ausführungen in den Motiven mögen darauf hindeuten, daß zur Entstehung der Gesellschaft der bloße Handelsregistereintrag genügte. Der Zweck der Eintragung lag aber darin, jedermann die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu ermöglichen. Diese war einzig nach der weitergehenden Veröffentlichung in den Zeitungen gegeben398. Den Gesellschaftern blieb es darüber hinaus zwar unbenommen, auch noch in anderer Weise die Errichtung der Gesellschaft bekannt zu machen, die Eintragung in das Handelsregister und die nachfolgende Bekanntmachung ersetzen konnten sie dadurch aber nicht399. Damit verwehrten die Verfasser den Gesellschaftern einen Rückgriff auf Art. 11 Abs. 3 PE. aa) Wirkung der Veröffentlichung und deren Unterlassung Da die Offenlegung der Gesellschafterstellung und damit der Schutz des Dritten den Verfassern sehr am Herzen lag, suchten sie lange nach geeigneten Mitteln, um 393 394 395 396 397 398 399

Mot. PE S. 49. Mot. PE S. 49. Mot. PE S. 49. Mot. PE S. 49. Mot. PE S. 50. Mot. PE S. 11. Mot. PE S. 49: durch Anschlag an der Börse oder Circulare (Rundschreiben).

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

219

die Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages zu erzwingen. Zudem sollten die Folgen der mißachteten Vorschrift nur die Gesellschafter, nicht aber das Publikum treffen400. Die Verfasser des Preußischen Entwurfs verlangten neben der Veröffentlichung auch eine schriftliche Abfassung des Gesellschaftsvertrages. Die Rechtsfolgen dieser unterlassenen Förmlichkeiten sollten aber nach Vorbild des Frankfurter Entwurfes identisch sein. Das bloße Belegen mit einer Geldstrafe für die unterlassene Veröffentlichung, wie es die Österreichischen Entwürfe bestimmten, wurde abgelehnt, da nur das Verhalten abgestraft worden wäre, ohne aber das Publikum abzusichern. Den Gesellschaftern das Klagerecht untereinander und im Verhältnis zu Dritten zu versagen, wie es der spanische codigo de comercio vorsah, wurde ebenso wenig als geeignete Rechtsfolge angesehen. Dadurch wäre ein unsicherer Rechtszustand erzeugt worden, da zwar einerseits die Klage, andererseits aber nicht auch der Rechtsanspruch gegen Dritte ausgeschlossen worden wäre401. Jede dieser Alternativen hatte überdies den Nachteil, daß der Dritte weiterhin wegen des ihm unbekannten Gesellschaftsvertrages ungeschützt blieb. Daher besann man sich auf das im ALR402 und im code de commerce403 etablierte System der relativen Nichtigkeit. Danach konnte sich die Handelsgesellschaft gegen Dritte keinerlei Rechte einer Handelssozietät bedienen, machte sich andererseits aber ihnen gegenüber verbindlich404. Dieses System konnte die Vollziehung des Gesetzes gewährleisten und gleichzeitig den Dritten vor der Willkür der Gesellschafter schützen. So unterschied auch der Preußische Entwurf dem französischen System folgend wie der Württembergische und der Frankfurter Entwurf bei der Wirkung der unterlassenen Veröffentlichung einerseits zwischen dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander und andererseits zwischen dem Verhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter zu Dritten. Im Gegensatz zum Württembergischen und Frankfurter favorisierte der Preußische Entwurf jedoch das Modell der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages im Verhältnis der Gesellschafter untereinander405. Der Gesellschaftsvertrag und damit alle in diesem enthaltenden Vereinbarungen hatten bei unterlassener Veröffentlichung gem. Art. 93 Abs. 1 PE in Erweiterung der Bestimmungen des ALR I 17 Mot. PE S. 50 ff. Mot. PE S. 51. 402 Vgl. ALR I 17 § 170, ALR II 8 § 625. Siehe dazu 3. Teil 1. Abschnitt C. I. 1. 403 Vgl. Art. 42 cdc franç. 404 Vgl. ALR II 8 §§ 625, 626. 405 Damit ging er weit über die Regelungen im ALR hinaus, vgl. dazu Teil 1. Abschnitt F. I. 1. b). 400 401

220 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

§ 171 keine rechtliche Wirkung406. Danach waren die Gesellschafter nach Art. 93 Abs. 3 PE zur Fortsetzung des gesellschaftlichen Verhältnisses nicht verpflichtet. Hätte die unterlassene Eintragung nur zur Folge gehabt, daß jeder Gesellschafter durch einseitige Erklärung die Wirksamkeit des Vertrages für die Zukunft jederzeit aufzuheben berechtigt gewesen wäre, so wäre dadurch eine erhebliche Rechtsunsicherheit hervorgerufen worden407. Zudem wäre durch die bloße Widerrufbarkeit des Gesellschaftsvertrages der Unredlichkeit und Unzuverlässigkeit Vorschub geleistet worden. Statt sich durch die vorgeschriebene Eintragung zu binden, hätte eine abwartende Haltung eingenommen werden und bei schlechter Geschäftslage vom Vertrage zurückgetreten werden können. Ein Schutz der Dritten wäre auch in diesem Fall nicht gewährleistet gewesen408. Erfolgte aber die Veröffentlichung als solche, hatte der Gesellschaftsvertrag zumindest ab diesem Zeitpunkt im Innenverhältnis rechtliche Wirkung. Anhaltspunkte, ob diese Wirkung nur ex-nunc oder auch ex-tunc eintrat, enthalten weder der Entwurf noch die Motive. Nach dem Gesetzeszweck, wonach die Gesellschafter nur für ihr Unterlassen „bestraft“ werden sollten, ist allerdings davon auszugehen, daß durch die Kundmachung der Gesellschaftsvertrag ex-tunc wirksam sein sollte. Im Außenverhältnis unterschieden die Verfasser, wie schon v. Hofacker vor ihnen, bezüglich der Berechtigung und der Verpflichtung Dritter gegen die Gesellschaft und die Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag war Dritten gegenüber nur insoweit wirksam, als es ihnen zum Vorteil gereichte. Die Gesellschafter durften sich Dritten gegenüber gem. Art. 93 Abs. 2 PE nicht auf die Nichtbeachtung des Gesetzes berufen. Sie durften ihnen den Einwand des, wegen fehlender Eintragung und Veröffentlichung, nichtigen Vertrages nicht entgegen setzen. Dies ergab sich aus dem Grundsatz des guten Glaubens, der in dem Art. 93 PE seinen gesetzlichen Niederschlag fand409. Gegenüber den Dritten als Gläubigern hatte der Gesellschaftsvertrag also rechtliche Wirkung. Den Dritten hafteten demnach gem. Art. 93 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 91 Abs. 2 PE neben dem Gesellschaftsvermögen sämtliche Gesellschafter solidarisch und persönlich. So konnte sich auch der unredliche „Gesellschafter“, der die Nichtigkeit der Gesellschaft durch fehlende Eintragung provozierte, nicht der solidarischen Gesellschafterhaftung entziehen. Abgesehen hiervon aber trat die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages allgemein ein410. Daher griff, wie schon 1848 / 1849 im Frankfurter Entwurf vorgese406 407 408 409 410

Mot. PE S. 52: in Erweiterung der Bestimmungen des ALR I 17 § 171. Vgl. Art. 189 WE und Art. 10 ff. Tit.3 FE. Mot. PE S. 52. Mot. PE S. 51. Mot. PE S. 51.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

221

hen, die gegenüber der Gesellschaftshaftung gem. Art. 88 Abs. 1 PE normierte Subsidiarität der Gesellschafterhaftung nicht ein. Die Dritten brauchten sich also nicht auf die vorzugsweise Haftung der Gesellschaft verweisen lassen und konnten die Gesellschafter sofort in Anspruch nehmen. Darüber hinaus konnte die Gesellschaft ihrerseits nicht gegen Dritte vorgehen, da eine Gesellschaftsverbindlichkeit nicht begründet worden war. Der Preußische Entwurf folgte bei der rechtlichen Ausgestaltung des gesellschaftsvertraglichen Innenverhältnisses dem französischen code de commerce. Damit fand er eine Normierung, die im starken Gegensatz zu der heutigen Rechtslage bezüglich der fehlerhaften Gesellschaft steht. Statt die „unangenehmen“ Rechtsfolgen zu vermeiden wurden diese gezielt als Zwangsmittel eingesetzt, um sich der Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages verweigernde Gesellschafter zur Veröffentlichung zu bewegen. Diese Normierung blieb aber nicht ohne Kritik. Ladenburg verwies auf die schwierige Rechtslage in Frankreich411. Diese Regelung gehöre zu den „unglücklichsten Bestimmungen des französischen Rechts“. Die Rechtsfolgen wären so „erschreckend“, daß die französischen Gerichte bereits contra legem den Gesellschaftsvertrag für die Vergangenheit als wirksam zustande gekommen behandelten. Zudem vermutete Ladenburg, daß die Gesellschafter, statt den Gesellschaftskontrakt zu verdunkeln, vielmehr bemüht sind, ihrem Vorhaben die größte Offenkundigkeit zu geben412. Wie die zukünftigen Nürnberger Beratungen zeigen sollten, traf Ladenburg mit seiner Kritik den Geist der Zeit. bb) Die Kritik Goldschmidts Weitaus umfänglicher war die Kritik Levin Goldschmidts413. Der Preußische Entwurf hatte sich bezüglich der Errichtung einer Gesellschaft eines Systems bedient, das die schriftliche Abfassung des Gesellschaftsvertrages sowie dessen Publikation vorsah. Beide Voraussetzungen hielt auch Goldschmidt für zweckmäßig. Jedoch kritisierte er die Wahl der Mittel, durch die die gebotene Schriftlichkeit und die Registrierung erzwungen werden sollten. Sah Goldschmidt die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages bei unterlassener Schriftlichkeit wegen des Schutzes vor einem übereilten Vertragsabschluß noch als begründet an, ging ihm diese Folge bei der unterlassenen Veröffentlichung zu weit414. Derartig einschneidende Ladenburg, ZHR, Bd. 1, S. 132, 137. Ladenburg, ZHR, Bd. 1, S. 132, 137 f. 413 Levin Goldschmidt gilt als Begründer der modernen Handelsrechtswissenschaft. Näheres zur Person Levin Goldschmidt bei Kleinheyer-Schröder, S. 479; Heinrichs / Franzki / Schmalz / Stolleis, S. 215 ff. 414 Goldschmidt, KritZ, S. 293 f. 411 412

222 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Rechtsfolgen erschienen seiner Meinung nach nur durch das Interesse Dritter berechtigt. Das Argument, die Nichtveröffentlichung des Gesellschaftsvertrages biete den Gesellschaftern die Möglichkeit, sich unerkannt der Haftung zu entziehen, vermochte Goldschmidt nicht zu überzeugen. Schließlich habe der Dritte nur eine Haftung von den Gesellschaftern erwarten dürfen, die ihm gegenüber als solche aufgetreten seien. Der Dritte habe nicht auf Kredit der ihm unbekannten Gesellschafter gehandelt415. Auch sei die Rechtsfolge gerade im Hinblick auf das Innenverhältnis nicht gerechtfertigt. Vielmehr könnten „Mißhelligkeiten“ dadurch entstehen, daß ein Gesellschafter die Möglichkeit der Nichtigkeit nutzt, nicht nur um sich für die Zukunft von der Gesellschaft loszusagen, sondern um alle bisherigen Vereinbarungen zu eliminieren416. So sei dann der längst konsumierte Gewinn wieder einzuzahlen. Daher würde durch die Rechtsfolge der Nichtigkeit der Unredlichkeit der Gesellschafter Vorschub geleistet und die Sicherheit des Vertragsrechtes im höchsten Maße gefährdet417. Trotz der harten Rechtsnachteile könne der Gesetzgeber nicht erwarten, so der Mißachtung der Veröffentlichungspflicht für Gesellschaften ein Ende zu bereiten. Die Macht der Trägheit sei stärker. Dem Handelsverkehr könne nur dadurch entsprochen werden, daß allenfalls eine Geldstrafe für die Unterlassung der Publikation angedroht würde418.

b) Veränderungen und Beschränkungen des Gesellschaftsvertrages Wie schon bei der Prokura ging der Entwurf auch bei der OHG von der gesetzlichen Vermutung aus, daß diese unbeschränkt zur Entstehung gelangt sei. Zum Schutze der Gesellschafter ließ der Entwurf Veränderungen oder Beschränkungen des Gesellschaftsvertrages zwar zu. Diese bedurften dann aber als Ausnahmen von dem gesetzlichen Regelfall gem. Art. 94 PE der Eintragung in das Handelsregister. Gegenüber dem gutgläubigen Handelsverkehr wurde bis zur Veröffentlichung gem. Art. 94 Abs. 2 PE das Vorliegen einer dem gesetzlichen Regelfall entsprechenden OHG vermutet. Gleichwohl war die Veröffentlichung nicht Voraussetzung zur Entstehung der Veränderungen bzw. Beschränkungen. Andernfalls hätten sie bösgläubigen Dritten gem. Art. 94 Abs. 2 PE nicht entgegengehalten werden können. Ihre Nichtexistenz war daher lediglich eine widerlegbare Fiktion. 415 416 417 418

Goldschmidt, KritZ, S. 295 f. Goldschmidt, KritZ, S. 297. Goldschmidt, KritZ, S. 298. Goldschmidt, KritZ, S. 300.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

223

Ebenfalls kam es auf die Veröffentlichung von Veränderungen, die sich zugunsten Dritter auswirkten, wie z. B. bei der Gewinnung eines neuen Schuldners durch einen Gesellschaftereintritt, nicht an. aa) Späterer Anfangszeitpunkt der offenen Handelsgesellschaft Sollte die offene Handelsgesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkte ihren Anfang nehmen, so war dies gem. Art. 94 Abs. 1 Alt.1 PE in das Handelsregister einzutragen. Wurde diese Eintragung unterlassen, konnte die zeitliche Beschränkung dritten Personen gem. Art. 94 Abs. 2 PE nur dann entgegengehalten werden, wenn sie anderweitig Kenntnis davon erhalten hatten. bb) Vertretung der offenen Handelsgesellschaft Die gesetzliche Regelung sah mit Art. 114 Abs. 1 PE vor, daß die offene Handelsgesellschaft durch ihre Gesellschafter berechtigt und verpflichtet wurde. Der rasche Handelsverkehr ließ es notwendig werden, die Gesellschaft durch jeden ihrer Gesellschafter einzeln vertreten zu lassen. So waren gem. Art. 104 Abs. 1 PE alle Gesellschafter zum Betriebe der Geschäfte der Gesellschaft gleichmäßig berechtigt und verpflichtet. Wurde von diesem Regelfall aber durch Gesellschaftsvertrag abgewichen, mußte der Handelsverkehr von der eingeschränkten Vertretungsbefugnis Kenntnis erhalten. So bestimmten Art. 94 Abs. 1419 und 95 Abs. 3420 PE, daß Beschränkungen und Änderungen bezüglich des Umfanges der Vertretungsverhältnisse zu veröffentlichen waren. Gleiches galt für den gänzlichen Ausschluß von der Vertretung der Gesellschaft. Bis zur Veröffentlichung konnten diese Beschränkungen des Gesellschaftervertrages gem. Art. 94 Abs. 2 PE Dritten nur insoweit entgegengehalten werden, als diese anderweitig Kenntnis davon erlangt hatten. Erst mit der Veröffentlichung wurde die Gesellschaft auch unwissenden Dritten gegenüber gem. Art. 114 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 PE nicht mehr verpflichtet. Die Gesellschafter galten also Dritten gegenüber solange als unbeschränkt in ihrer Geschäftsführungsbefugnis421, solange eine solche Beschränkung nicht eingetragen und bekanntgemacht worden war. Diese Kenntnis konnte der Dritte durch spezielle Benachrichtigung oder Eintragung und Veröffentlichung durch das HanFür die anfängliche Beschränkung der Vertretungsmacht. Für die nachträgliche durch Veränderungsvertrag vereinbarte Beschränkung der Vertretungsmacht. 421 Auch der preußische Entwurf unterschied nicht zwischen dem Innenverhältnis der Geschäftsführung und dem Außenverhältnis der Stellvertretung. Mit Erlangung der Geschäftsführungsbefugnis war der Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt, vgl. Art. 103, 104 PE. 419 420

224 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

delsregister und den Zeitungen erhalten haben422. Aber nur mit Hilfe der gesetzlich vorgesehenen Veröffentlichung konnte sich der Gesellschafter vor Ansprüchen eines jeden Dritten schützen423. cc) Der Gesellschafterwechsel (1) Der Eintritt eines Gesellschafters Der preußische Entwurf regelte nicht explizit die vertragliche Aufnahme eines Gesellschafters. Die Aufnahme war aber nur dann möglich, wenn alle Gesellschafter gem. Art. 102 PE in die Aufnahme eingewilligt hatten424. Nach Art. 95 Abs. 2 PE in Verbindung mit Art. 92 PE bedurfte der Eintritt eines neuen Gesellschafters jedenfalls der Eintragung in das Handelsregister und der Bekanntmachung in Zeitungen. Wurde diese Veröffentlichung unterlassen, so hatte die Abänderung des Vertrages, im Gegensatz zu den Regelungen des ALR, im Verhältnis der Gesellschafter untereinander gem. Art. 95 Abs. 2 PE in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 PE keine rechtliche Wirkung. Der Eintretende hatte keinerlei Rechte gegenüber der Gesellschaft oder den Gesellschaftern. So war er z. B. nicht an der Verteilung des Gewinns nach Art. 109 Abs. 1 PE beteiligt und durfte sich nicht von dem Gang der Gesellschaftsangelegenheiten unterrichten425. Im Außenverhältnis aber lag ein wirksamer Eintritt vor. Danach haftete der Eintretende gem. Art. 95 Abs. 2 und Art. 93 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 89 und Art. 91 Abs. 2 PE nicht nur für die seit seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten, sondern auch für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft. (2) Das Ausscheiden eines Gesellschafters Das Ausscheiden eines Gesellschafters konnte gem. Art. 120 PE durch schriftlichen Vertrag oder gem. Art. 123 durch Ausschließung erfolgen und war gem. Art. 124 Abs. 2 PE in das Handelsregister einzutragen und in Zeitungen bekannt zu machen. (a) Die Haftung des austretenden Gesellschafters vor der Veröffentlichung Die Sicherheit des Handelsverkehres erforderte indes, daß der nicht von dem Ausscheiden unterrichtete Dritte geschützt und die Fortdauer der Mitgliedschaft Mot. PE S. 62 f. Mot. PE S. 52. 424 Dies sollte sich aus der Natur des Gesellschaftsvertrages ergeben, vgl. Mot. PE S. 58; zudem Hofmeister, S. 118. 425 Vgl. Art. 108 Abs. 1 PE. 422 423

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

225

solange fingiert wurde, wie er durch spezielle Bekanntmachungen oder Handelsregistereintrag samt Veröffentlichung Kenntnis erhalten hatte426. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftete also den Gesellschaftsgläubigern für Neuverbindlichkeiten bis zu deren Kenntniserlangung von seinem Austritt. Auch hier konnte sich der Gesellschafter gem. Art. 11 Abs. 2 PE durch die unwiderlegbare Fiktion der Kenntnis der Gläubiger durch Handelsregistereintragung und der darauf folgenden Veröffentlichung schützen. Die Eintragung und Bekanntmachung waren für das Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft hingegen keine Voraussetzung. (b) Die Haftung des austretenden Gesellschafters nach der Veröffentlichung Erfolgte die Veröffentlichung, haftete der ausgeschiedene Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern gem. Art. 124 Abs. 4 PE in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 PE nicht mehr für Neuverbindlichkeiten. Bezüglich der Altverbindlichkeiten sah auch der Preußische Entwurf die Notwendigkeit, die zeitliche Nachhaftung zu beschränken. Die zentrale Vorschrift bezüglich der Haftung des austretenden Gesellschafters war Art. 139 PE. Er lautete: „Die Klagen gegen einen Gesellschafter aus Ansprüchen gegen die Gesellschaft verjähren in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft oder nach seinem Ausscheiden aus derselben, sofern nicht eine kürzere Verjährungsfrist gesetzlich bestimmt ist. Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an welchem der Vermerk über die Auflösung der Gesellschaft oder das Ausscheiden des Gesellschafters aus derselben in das Handelsregister eingetragen ist.“

Zweck des Art. 139 PE war es, zu einer gerechten Interessensabwägung zwischen Gesellschaftern einerseits und den Gesellschaftsgläubigern andererseits zu kommen. Bei der solidarischen Haftung aller offenen Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden bestünde das Bedürfnis, die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter einer kürzeren als der gewöhnlichen Verjährung zu unterwerfen427. Ebenso dürften aber auch die Gesellschaftsgläubiger bei der Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht unangemessen benachteiligt werden428. Dieses Ziel würde durch die Einführung der Fünf-Jahresfrist erreicht429. Unklarheit aber herrscht sogar noch heutzutage in der Literatur und Rechtsprechung darüber, ob für den Beginn der Fünf-Jahresfrist auf die bloße Handelsre426 427 428 429

Vgl. Art. 124 Abs. 3 und Abs. 4 PE. Mot. PE S. 74. Mot. PE S. 74. Mot. PE S. 75.

226 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

gistereintragung abgestellt, oder der Art. 11 PE auch auf den Verjährungsbeginn herangezogen werden mußte430. Für den Fall der Heranziehung würde zum einen auch eine vor der Eintragung erlangte Kenntnis von dem Ausscheiden des Gesellschafters die Frist dem Wissenden gegenüber in Gang setzen. Zum anderen würde die Frist nicht bereits mit der Handelsregistereintragung, sondern erst mit der nachfolgenden Bekanntmachung in öffentlichen Zeitungen beginnen. Nach dem Wortlaut des Art. 139 Abs. 2 PE begann die Verjährung mit dem Tage der Eintragung in das Handelsregister. Art. 139 Abs. 2 PE stimmt wörtlich überein mit dem der Sachverständigenkonferenz vorgelegten Vorentwurf des Artikels. Nach der Konzeption des Vorentwurfes erzeugte lediglich der Handelsregistereintrag rechtliche Wirkung. Danach hätte ausschließlich die Eintragung in das Handelsregister die Verjährungsfrist in Gang gesetzt. Diese Konzeption wurde aber im letztendlichen Preußischen Entwurf durch die Einführung des Art. 11 PE aufgegeben. Nach dessen Abs. 1 kamen Handelsregistereintragungen gegen Dritte erst nach öffentlicher Bekanntmachung in bestimmten Zeitungen und dem anschließenden Ablauf der Drei-Tages-Frist rechtliche Wirkung zu. Mit Hilfe des Wortlautes kann eine Lösung der Streitfrage also nicht gelingen, da sich die Gesamtkonzeption der Wirkung von Eintragung und Bekanntmachung vom Vorentwurf zu dem der Nürnberger Konferenz vorgelegten preußischen Entwurf völlig verändert hatte. Gegen eine Anwendbarkeit des Art. 11 PE könnte überdies sprechen, daß der Preußische Entwurf oftmals, wollte er die Heranziehung des Art. 11 PE erreichen, eine Verweisungsvorschrift enthielt, wie sie z. B. der Art. 124 PE darstellte. Eine derartige Verweisung hatte jedoch nur klarstellende Funktion. Der Art. 11 PE war wegen seiner systematischen Stellung eine die allgemeine Wirkung der Veröffentlichung regelnde Vorschrift. Eines besonderen Verweises bedurfte es also nicht. Zur Lösung der Streitfrage muß die mit den Artikeln 11 und 139 PE verfolgte Intention, eine gerechte Interessensabwägung zwischen Eintragungsinteressent und Dritten zu erzielen, den Ausschlag geben. Es standen sich gegenüber, das Interesse der Gesellschafter an einem zeitlich gesicherten Ende der Haftung und das der Gesellschaftsgläubiger an der Kenntnis, daß ihre Ansprüche verjährten und sie derer verlustig werden konnten. Gegen eine Anwendung des Art. 11 PE könnte sprechen, daß gem. Art. 11 Abs. 3 PE gegen einen wissenden Gläubiger die Verjährung früher beginnen würde, als gegen einen unwissenden. So würden verschiedene Verjährungsfristen nebeneinander laufen. Daß aber eine vorherige Kenntnis eines Gesellschaftsgläubigers ebenfalls und zwar unabhängig von anderen Gläubigern die Verjährung in Gang setzen konnte, 430

Hofmeister, S. 165 ff.; Altmeppen, NJW 2000, S. 2529 ff.; BAG, NJW 2004, S. 3287 f.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

227

war dem preußischen Handelsgesetz nicht fremd. War nach ALR I 17 § 308 einem Gesellschaftsgläubiger die Aufhebung der Gesellschaft ausdrücklich bekanntgemacht, so mußte dieser, und eben nur dieser, wenn er sich aus einem mit der Gesellschaft geschlossenen Vertrag an einen der Mitglieder für das Ganze halten wollte, denselben innerhalb eines Jahres nach geschehener Bekanntmachung in Anspruch nehmen. Für Gesellschaftsgläubiger, denen die Aufhebung nicht ausdrücklich bekanntgemacht worden war, lief diese Verjährung hingegen nicht. Allerdings war die Art und Weise der Bekanntmachung im ALR eine andere. Gerade hiergegen richtete sich gerade der Preußische Entwurf. Die spezielle Benachrichtigung der einzelnen Gläubiger, von der das ALR431 die kürzere Haftungsdauer abhängig gemacht hatte, war nach Meinung der Verfasser bei einer größeren Ausdehnung des Handelsverkehrs, namentlich beim Welthandel, praktisch nicht mehr durchführbar. Bei einem derart ausgebreiteten Handelsverkehr bestünde die Gefahr, daß die spezielle Benachrichtigung432 in vielen Fällen den Gläubigern der Gesellschaft unbekannt bleiben könnte. Würde dieser Benachrichtigung dann allerdings rechtliche Wirkung beigemessen, könnten sich die Gesellschafter auf Kosten der Gläubiger bereichern433. Der eigentlich verfolgte Zweck, die Gläubiger durch die Offenkundigkeit zu schützen, wäre in sein Gegenteil verkehrt worden. Außerdem würde es bezüglich des Nachweises der erfolgten Bekanntmachung oft zu größten „Verwickelungen“ kommen434. Daher entspräche es dem System des Entwurfs, daß die Verjährung mit dem Tage beginne, an welchem der Vermerk über die Auflösung der Gesellschaft oder das Ausscheiden des Gesellschafters mittels Eintragung in das Handelsregister veröffentlicht worden sei435. Der Intention des Art. 139 PE folgend, durfte also die Eintragung des Austritts des Gesellschafters den Gesellschaftsgläubigern nicht unbekannt bleiben. Die Annahme aber, daß bereits eine Eintragung im Handelsregister jedermann bekannt sei, durfte nach den Verfassern nicht schon im Augenblicke der geschehenen Eintragung Platz greifen436. Das Publikum müsse vielmehr die Möglichkeit gehabt haben, von der Eintragung Kenntnis zu nehmen. Dies sei nur dann der Fall, wenn die öffentliche Bekanntmachung in den Zeitungen und anschließend die DreiTages-Frist abgelaufen sei. Hierdurch seien zum einen die Interessen der Gläubiger gewahrt, andererseits würde die Wirksamkeit der Eintragung nicht zu lange hinausgeschoben437. 431 Im ALR waren dies die Vorschriften: ALR I 17 §§ 307 – 310; ALR II 8 §§ 672 – 676, 682, 683; ALR I 51 §§ 162 – 168 allgemeine Gerichtsordnung. 432 Börsenanschläge und Circulare z. B. 433 Mot. PE S. 74, 32. 434 Mot. PE S. 74. 435 Mot. PE S. 75. 436 Mot. PE S. 11. 437 Mot. PE S. 11.

228 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Aus dieser der Interessenabwägung folgenden geänderten Gesamtkonzeption ergibt sich, daß die alleinige Handelsregistereintragung nicht genügte, um den Verjährungsbeginn zu starten. Es bedurfte der Heranziehung des Art. 11 PE. Für den Beginn der Verjährungsfrist waren demnach die Handelsregistereintragung und die weitere Bekanntmachung gleichermaßen notwendig.

c) Auflösung der offenen Handelsgesellschaft Grundsätzlich wurde die offene Handelsgesellschaft durch das Ausscheiden eines oder mehrerer Gesellschafter, z. B. durch Tod, Unfähigkeit zur Vermögensverwaltung oder durch Aufkündigung des Gesellschaftsvertrages aufgelöst438. Die Sicherheit des Verkehrs erforderte nach Meinung der Verfasser bei der Auflösung der Gesellschaft genauso wie bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters, den Schutz des nicht unterrichteten Dritten439. Ihm gegenüber sollte die Fortdauer der Gesellschaft so lange fingiert werden, bis dieser durch die Veröffentlichung die Möglichkeit zur Kenntnisnahme erhalten hatte440. Die Auflösung der Gesellschaft bedurfte daher, so sie nicht eine Folge des Konkurses war, gem. Art. 124 Abs. 1 PE einer Eintragung in das Handelsregister und der weitergehenden Bekanntmachung. Darüber hinaus konnte gem. Art. 124 Abs. 4 PE, solange die Eintragung nicht erfolgt war, die Auflösung der Gesellschaft dritten Personen gegenüber nur insoweit entgegengesetzt werden, als sie ihnen anderweit bekannt geworden war. Gegenüber dem unwissenden Dritten trat die Gesellschaft damit noch nicht in das Liquidationsstadium ein. So konnten die Gesellschafter, entgegen Art. 131 Abs. 1 PE, neue Verbindlichkeiten eingehen und sich verpflichten. Eine Eintragung in das Handelsregister mußte nach Art. 124 Abs. 2 PE auch dann geschehen, wenn die Gesellschaft durch Ablauf der bestimmten Zeit, für welche sie eingegangen war, beendigt wurde441. Diese Eintragung aber war nicht Voraussetzung für die Auflösung der Gesellschaft, da die Auflösung dem Dritten sonst nach Art. 124 Abs. 4 PE nicht hätte entgegen gehalten werden können. Durch die Eintragung, die Bekanntmachung und durch den Ablauf der 3-Tages-Frist wurde die Kenntnis des Dritten von der Auflösung vielmehr fingiert.

Vgl. Art. 118, 121 PE. Die Verfasser orientierten sich dabei an den Vorbildern der Bestimmungen des ALR mit seinen ALR II 8 §§ 658 ff., 677 ff., dem französischen HGB mit Art. 46 und dem spanischen HGB mit Art. 292, 335; vgl. Mot. PE S. 68. 440 Mot. PE S. 68. 441 Abweichend der code de commerce in seinem Art. 43: der Endtermin wurde bei Errichtung der Gesellschaft bekanntgemacht. 438 439

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

229

d) Fortsetzung der offenen Handelsgesellschaft trotz des Ausscheidens eines Gesellschafters Die offene Handelsgesellschaft wurde grundsätzlich durch das Ausscheiden eines Gesellschafters aufgelöst. Der Grund lag darin, daß die OHG mit besonderer Berücksichtigung der Individualität der Gesellschafter eingegangen wurde442. Daraus folgte, daß mit dem Fortfall auch nur eines Gesellschafters die bisherige Gesellschaft hinsichtlich aller anderen Gesellschafter aufgehoben wurde443. Die Auflösung der Gesellschaft konnte daher grundsätzlich nur eine totale und keine partielle sein444. Eine partielle Auflösung konnte daher nur unter besonderen Umständen als zulässig erkannt werden445. Sämtliche Gesellschafter mußten gem. Art. 122 PE insoweit den Gesellschaftsvertrag modifizieren, daß die Gesellschaft ungeachtet des Ausscheidens einzelner oder mehrerer Gesellschafter fortgesetzt werden sollte446. Diese Vereinbarung stellte aber eine wesentliche Modifikation der durch Art. 118 PE zu Ausdruck kommenden allgemeinen rechtlichen Natur des Gesellschaftsvertrages dar und mußte gem. Art. 122 PE schriftlich verfaßt und in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht werden447. Erst danach konnte die Gesellschaft, ungeachtet des Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter, fortgeführt werden. Sie war nur im Verhältnis zum Ausscheidenden aufgelöst. Unter den anderen Gesellschaftern bestand sie fort. Die Veröffentlichung war neben der Schriftlichkeit Voraussetzung für die Fortführung der Gesellschaft, andernfalls wurde sie aufgelöst und trat im Verhältnis der Gesellschafter untereinander in das Stadium der Liquidation ein. Die Veröffentlichung wirkte hier rechtserhaltend. Bezüglich des Außenverhältnisses gilt das zur Auflösung der Gesellschaft Gesagte.

e) Liquidation der offenen Handelsgesellschaft Nach der Auflösung trat die Gesellschaft in das Stadium der Liquidation ein. Es erfolgte gem. Art. 128 ff. PE die Feststellung und die „Versilberung“ des Gesellschaftsvermögens sowie die Auseinandersetzung der Gesellschafter untereinander.

Mot. PE S. 64 f. Mot. PE S. 65. 444 Mot. PE S. 65. 445 Mot. PE S. 65. 446 Beim Ausschluß eines Gesellschafters aus in der Person des Gesellschafters liegenden Gründen (zu den Gründen vgl. Art. 121 PE), mußte dies nach Art. 123 PE durch alle übrigen Gesellschafter beantragt werden. 447 Vgl. auch Mot. PE S. 68. 442 443

230 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Zum Schutze Dritter sowie im Interesse der Sicherheit des Verkehrs sahen es die Verfasser dem Beispiel Württembergs und Frankfurts (1848 / 1849) folgend als erforderlich an, gem. Art. 130 PE448 für „gewisse“ Verhältnisse eine Veröffentlichung zu fordern449. Die Liquidation erfolgte entweder gem. Art. 128 Abs. 1 PE grundsätzlich durch sämtliche von der Geschäftsführung nicht ausgeschlossenen Gesellschafter, oder aber ausnahmsweise gem. Art. 128 Abs. 2 PE durch fremde Liquidatoren. Nach Art. 130 Abs. 1 Satz 1 PE war die Bestellung der Liquidatoren in das Handelsregister einzutragen und in Zeitungen bekannt zu machen. Solange dies nicht geschehen war, wurde gem. Art. 130 Abs. 1 Satz 2 PE im Verhältnis zu Dritten, welchen die Bestellung der Liquidatoren nicht anderweitig bekannt geworden war, angenommen, daß jeder Gesellschafter, der nicht von der Geschäftsführung ausgeschlossen worden war, zu allen Handlungen der Liquidation ermächtigt wäre. Die unterlassene Eintragung und Bekanntmachung erzeugte eine widerlegbare Vermutung für die Liquidatorenstellung und damit der Vertretungsbefugnis der Gesellschafter. Gem. Art. 130 Abs. 2 Satz 1 PE war die Einschränkung oder Zurücknahme der Vollmacht der Liquidatoren ebenfalls in das Handelsregister einzutragen. So lange dies nicht geschehen war, konnte nach Art. 130 Abs. 2 Satz 2 PE die Einschränkung oder die Zurücknahme der Vollmacht Dritten nur insofern entgegen gesetzt werden, als sie davon anderweitig Kenntnis erlangt hatten. Auch hier war die Eintragung und Bekanntmachung der Beschränkung oder der Zurücknahme der Vollmacht nicht Voraussetzung für diese. 2. Die stille Gesellschaft Vom Wortlaut des Preußischen Entwurfs ausgehend stellt man fest, daß der Begriff „Kommanditgesellschaft“ im Entwurf nicht enthalten war. Ebenso wie viele Kodifikationsentwürfe vor ihm, bezeichnete auch der Preußische Entwurf im Art. 144 Abs. 1 PE den Gesellschaftstyp, bei dem ein oder mehrere Gesellschafter sich nur durch Vermögenseinlagen beteiligen, während ein oder mehrere andere Gesellschafter persönlich oder solidarisch haften, als „stille Gesellschaft“450. Diese Definition, so Goldschmidt zu Recht, sei zu ungenau, da auch der Kommanditist persönlich hafte, wenngleich diese lediglich auf die Höhe seiner Einlage beschränkt sei451. Zudem sei die Bezeichnung der stillen Gesellschaft fehlerhaft, 448 Mot. PE S. 71. Die Verfasser beriefen sich dabei auf die Regelungen in den Entwürfen Württembergs (vgl. Art. 226 WE) und Frankfurts (vgl. Art. 54 Tit.3 FE). 449 Mot. PE S. 71. 450 Damit war die stille Gesellschaft des Preußischen Entwurfs nicht die des ALR. Zur stillen Gesellschaft im ALR vgl. 2. Teil 1. Abschnitt F. II. 451 Goldschmidt, KritZ, S. 290 f.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

231

da der Preußische Entwurf dem französischen code de commerce gefolgt sei. Treffender erscheine daher der Begriff der „Kommanditengesellschaft“452. Es bleibt festzustellen, daß trotz unterschiedlicher Terminologie in allen Kodifikationsentwürfen materiell eine mit der heutigen Gesellschaftsform der Kommanditgesellschaft vergleichbare Gesellschaft geregelt wurde453. So setzten auch die Motive die stille Gesellschaft mit der Kommanditgesellschaft gleich454. Die Gleichstellung der Begriffe von „stiller Gesellschaft“ sowie „Kommanditgesellschaft“ ist auf die mangelnde Differenzierung und unbedenkliche Übertragung des französischen Begriffs auf das deutsche Rechtsinstitut der stillen Gesellschaft zurückzuführen. Das französische Recht kannte nur die „société en commandit“, nicht dagegen die stille Gesellschaft. In Deutschland war demgegenüber nur die Beteiligung an einer fremden Gesellschaft in Form der stillen Gesellschaft etabliert. So wurde der Begriff der „société en commandit“ übernommen, ohne zu berücksichtigen, daß darunter nicht die (deutsche) stille Gesellschaft, sondern die (französische) Kommanditgesellschaft zu verstehen war455.

a) Die Errichtung der stillen Gesellschaft Gem. Art. 145 Abs. 1 PE war der Gesellschaftsvertrag wie bei der OHG durch schriftliche Urkunde zu schließen und ein Auszug dessen war im Handelsregister zu veröffentlichen. Wurden diese Förmlichkeiten nicht erfüllt, hatte der Gesellschaftsvertrag gem. Art. 146 Abs. 1 keine rechtliche Wirkung. Dritten Personen konnten die Kontrahenten allerdings die Nichtigkeit des Vertrages nach Art. 146 Abs. 2 PE nicht entgegensetzen. Die Regelungen folgten also dem Beispiel der OHG. Auch bei der stillen Gesellschaft war der Gesellschaftsvertrag damit relativ nichtig. Im übrigen wird auf die Ausführungen zur OHG verwiesen.

b) Die Haftung des stillen Gesellschafters Der Entwurf erkannte die Notwendigkeit, daß das stille Gesellschaftsverhältnis zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger nach außen hin erkennbar sein mußte. Es sollte dadurch verhindert werden, daß der stille Gesellschafter nicht dort als Gläubiger der Gesellschaft auftreten konnte, wo er eigentlich als Gesellschafter an dem Verluste teilzunehmen verpflichtet gewesen wäre456. 452 453 454 455 456

Goldschmidt, KritZ, S. 289 ff. Zur rechtlichen Natur der stillen Gesellschaft vgl. Lübbert, ZHR, Bd. 58, S. 464 ff. Mot. PE S. 76. Renauld, KG, S. 34. Mot. PE S. 76 f.

232 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Der Schutz der Gesellschaftsgläubiger gebot es nach Meinung der Verfasser, der Leichtigkeit, mit der in der Vergangenheit solche Betrügereien ausgeführt worden waren, entgegenzutreten457. Zu diesem Zwecke sei es notwendig, Anfang und Ende des Gesellschaftsverhältnisses sowie die Höhe des eingelegten Kapitals des stillen Gesellschafters auf eine für Dritte erkennbare und unverrückbare Weise festzustellen. Mit dem Eintrag in das Handelsregister könne den verborgenen Umtrieben zwischen dem Komplementär und dem stillen Gesellschafter die Grundlage entzogen werden458. Darauf beschränkte sich allerdings der Schutz der Gesellschaftsgläubiger. Auch bei unterlassener Eintragung der Gesellschaft war die Haftung des „stillen“ Gesellschafters auf die Einlage beschränkt459. Zur unbeschränkten und solidarischen Haftung könne nach Ansicht der Verfasser nur dann ein Grund vorliegen, wenn der stille Gesellschafter dem Dritten Veranlassung gegeben habe, ihn für einen persönlich haftenden Gesellschafter zu halten. Für diesen Fall sei mit Art. 149 Abs. 1 PE die persönliche unbeschränkte Haftung des stillen Gesellschafters festgelegt worden. Darüber hinaus sei es für den Schutz der Gesellschaftsgläubiger völlig genügend, daß ihnen die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht entgegen gehalten werden dürfe. Als dessen Folge durfte der stille Gesellschafter seine Einlagen, auch wenn im Innenverhältnis der Gesellschaftsvertrag nichtig war, weder ganz noch teilweise aus der Gesellschaft zurückziehen460.

c) Die Kritik Goldschmidts Auch bei der stillen Gesellschaft wurde die durch den Entwurf vorgeschriebene Rechtsfolge bei unterlassener Veröffentlichung scharf von Goldschmidt kritisiert461. Die Nichtbefolgung dürfe keinesfalls mit der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages geahndet werden. Eine solch vorgeschriebene Rechtsfolge sei „Ausfluß einer Bevormundungspolitik“462. Habe keine Veröffentlichung stattgefunden, dürfe das Publikum auch keine weiteren Schuldner erwarten. Es genüge hingegen völlig, eine Geldstrafe anzudrohen463. Darüber hinaus war Goldschmidt der Ansicht, daß der Kommanditist vor der Registrierung weder berechtigt noch verpflichtet wurde. Vielmehr würde der KomMot. PE S. 77. Mot. PE S. 77. 459 Mot. PE S. 77. 460 Vgl. Art. 146 Abs. 2 S. 2 i.V. m. Art. 153 Abs. 1 PE. 461 Goldschmidt, KritZ, S. 332 ff.; ebenfalls kritisch dazu Brinckmann, Handelsrecht, S. 225. 462 Goldschmidt, KritZ, S. 341. 463 Goldschmidt, KritZ, S. 342. 457 458

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

233

plementär allein und unter seiner Firma handeln. Er allein würde berechtigt und verpflichtet. Wurde die Einlage noch nicht eingezahlt, könnten die Gläubiger den Kommanditisten daher auch nicht aus eigenem Recht in Anspruch nehmen. Sie wären vielmehr darauf angewiesen, aus abgetretenem Recht des Komplementärs gegen den Kommanditisten auf Einzahlung seiner Einlage vorzugehen. Erst durch die Eintragung des Kommanditverhältnisses verändere sich die Stellung des Kommanditisten. Nunmehr handele der Komplementär nicht mehr allein für seine eigene Firma, sondern unter der Gesellschaftsfirma auch für den Kommanditisten. Letzterer hafte nun in Höhe seiner Einlage persönlich. Wurde die Einlage noch nicht eingezahlt, könnten nun die Gesellschaftsgläubiger aus eigenem Recht gegen den Kommanditisten vorgehen. Nach Goldschmidt bestand vor der Publikation eine stille oder geheime Gesellschaft464. Erst mit der Eintragung entstand seiner Meinung nach die Kommanditgesellschaft. Das Unterscheidungskriterium sah Goldschmidt in der Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages. Aufgrund der Veröffentlichung war die Gesellschaft dann keine geheime mehr465. Die Veröffentlichung hatte demnach nach Meinung Goldschmidts konstitutive Wirkung. Goldschmidts Ansicht ist jedoch unter dem Aspekt zu betrachten, daß letztlich bis zum ADHGB keine klare Abgrenzung zwischen der uns heute bekannten stillen Gesellschaft und Kommanditgesellschaft gelungen war. Der Preußische Entwurf sah für den Fall der unterlassenen Publikation keine Regelung vor, nachdem die gewollte Kommanditgesellschaft sich als eine andere hätte behandeln lassen müssen. Vielmehr bestimmte der Gesetzesvorschlag in Art. 146 Abs. 2 PE, daß die Gesellschafter die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages Dritten Personen nicht entgegensetzen durften. Nach der Konzeption des Entwurfes wurde also der Gesellschaftsvertrag gegenüber Dritten als wirksam behandelt. Somit mußte der Anknüpfungspunkt für die rechtliche Behandlung der Gesellschaft der Inhalt der geschlossenen Vereinbarung, also der Wille der Vertragsparteien sein und nicht die Veröffentlichung desselben. Hatten die Vertragsparteien eine Gesellschaft gewollt, in der zumindest ein Gesellschafter zwar nur in Höhe seiner Einlage haften, aber dennoch berechtigt und verpflichtet werden sollte, so wäre eine Annahme einer „alten deutschen stillen Gesellschaft“ nicht nur contra legem. Es würde den Vertragsparteien darüber hinaus eine Gesellschaftsart oktroyiert werden, die sie nicht gewollt hatten. Auch vor der Publikation mußte also eine Kommanditgesellschaft angenommen werden. In dessen Konsequenz konnten die Gläubiger nicht nur den Komplementär, sondern gerade auch den Kommanditisten in Anspruch nehmen. Die Frage der rechtlichen Behandlung der KG vor der Eintragung sollte aber später die Nürnberger Konferenz noch weiter beschäftigen. 464 465

Goldschmidt, KritZ, S. 332. Goldschmidt, KritZ, S. 332 ff.

234 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Nach Art. 155 PE fanden grundsätzlich die Bestimmungen des zehnten Titels auch auf die stille Gesellschaft Anwendung. Hier liegt wohl ein redaktionelles Versehen vor. Gemeint waren wohl eher die Bestimmungen des zweiten Titels. Dies stützen auch die Motive, wenn sie ausführen, daß grundsätzlich die Vorschriften des zweiten Titels auch auf die stille Gesellschaft Anwendung fänden466. Insoweit wird auf die Ausführungen zur OHG verwiesen.

E. Zusammenfassung Der Preußische Entwurf enthielt mit Art. 11 eine Norm, die allgemein die Wirkung jeglicher Handelsregistereintragung im Verhältnis zu Dritten regelte. Überall dort, wo die Rechte Dritter nicht tangiert wurden, traf der Entwurf aber noch keine Aussage über die Wirkung der Eintragung, so z. B. bezüglich eines möglichen Innenverhältnisses im Rahmen einer Personenhandelsgesellschaft. Die Regelung des jeweiligen Innenverhältnisses blieb daher einzelnen Normen in den jeweiligen Gesetzesabschnitten überlassen. Im Außenverhältnis sollte dem Registereintrag allein keine rechtliche Wirkung zukommen. Es bedurfte darüber hinaus der Bekanntmachung in den vom Handelsgericht bestimmten Zeitungen und des Ablaufs der Drei-Tages-Frist. Beide Voraussetzungen stellen sich als eine „conditio sine qua non“ dar und waren somit von konstitutiver Wirkung. Wenngleich die Pflicht zur Veröffentlichung bestand, war diese für die Entstehung haftungsbegründender Tatsachen ebenso wenig notwendig wie zur Entstehung von haftungsändernden oder -aufhebenden Tatsachen. Das Unterlassen ihrer Veröffentlichung hatte also keinerlei Auswirkung auf ihre Existenzbegründung. Im Verhältnis zu Dritten erzeugte die unterlassene Veröffentlichung lediglich eine widerlegbare Fiktion und damit einen Vertrauenstatbestand insoweit, als daß die haftungsändernde oder haftungsaufhebende Tatsache nicht zur Entstehung gelangt sei. Diese Fiktion bestand nicht gegenüber dem wissenden, also bösgläubigen Dritten. Der einzelne Dritte konnte auf mannigfache Weise von den ändernden oder aufhebenden Tatsachen in Kenntnis gesetzt werden. Jedoch ausschließlich die erfolgte Veröffentlichung fingierte die Kenntnis einem jedem Dritten gegenüber unwiderlegbar. Die eigentliche, durch Art. 11 PE normierte Wirkung bestand also in der Schaffung der Bösgläubigkeit. Der Preußische Entwurf führte seine aus dem ALR stammende Tradition fort und versuchte „mit Zuckerbrot und Peitsche“ unter Androhung von rechtlichen Nachteilen und Anbieten von rechtlichen Vorteilen die Verpflichteten zur Veröf466

Mot. PE S. 80.

5. Abschn.: Der Preußische Entwurf von 1857

235

fentlichung zu bewegen. Dabei verzichtete er gänzlich auf die Verhängung einer Ordnungsstrafe. Die rechtlichen Nachteile beschränkten sich daher auf das Innenverhältnis. Im Innenverhältnis war der abgeschlossene Vertrag bei unterlassener Veröffentlichung unwirksam. Erst durch diese erlangte er Rechtswirksamkeit. Damit war die Veröffentlichung notwendige Voraussetzung zur Entstehung des Vertrages im Innenverhältnis. Als Mittel der Kundbarmachung setzten die Verfasser neben dem Handelsregistereintrag auf die Zeitungsveröffentlichung. Erst mit dieser zusätzlichen Kundmachungsart meinten die Verfasser für eine gesicherte Kenntnisnahmemöglichkeit gesorgt zu haben. Mit der Wahl des Handelsregisters und der Zeitungen als Medien zur Veröffentlichung fand bezüglich der Veröffentlichungspraxis in der preußischen Gesetzgebung eine Entwicklung ihren Abschluß, die im ALR ihren Anfang nahm. Dort lag für den Handelsverkehr eine erhebliche Belastung in dem nur für einen Zeitraum von acht Tagen vorgeschriebenen Börsenanschlag. Eine Sicherung des Handelsverkehres konnte so nur eingeschränkt erfolgen. Da aber auch der Verlust bereits erworbener Rechtspositionen von einer Bekanntmachung abhängig gemacht wurde, war insofern die eingeschränkte Publizität gar kontraproduktiv. Mit dem Aktiengesetz von 1843 beschritt die preußische Gesetzgebung neue Wege, indem die Publizitätswirkung von der Zeitungsveröffentlichung abhängig gemacht wurde. Da die Publizität auf die Erscheinungstermine reduziert blieb, war auch diese Bekanntmachung nicht von Dauer. Erst mit Hinzufügung des Handelsregisters als weiteren Publizitätsträger stellten die Verfasser des Preußischen Entwurfs dem Handelsverkehr ein Medium zur Verfügung, dessen Öffentlichkeit zeitlich unbeschränkt war. Auch der Preußische Entwurf berücksichtigte mit der Veröffentlichungspflicht handelsrechtlich relevanter Tatsachen, insbesondere der Haftungsverhältnisse, Aspekte der Verkehrssicherheit. Jedoch enthielt er mit der unwiderlegbaren Kenntnisfiktion durch seinen Art. 11 ein starkes Moment der Rechtssicherheit.

236 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Sechster Abschnitt

Die Nürnberger Beratungen ab 1857 und das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 unter Berücksichtigung seiner Vorentwürfe A. Einleitung Am 18. 12. 1856 beschloß die Bundesversammlung eine in Nürnberg tagende Kommission zur Ausarbeitung eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für die deutschen Bundesstaaten einzusetzen. Diese Kommission verwandte den Preußischen Entwurf als Grundlage für die anstehenden Verhandlungen. Die Österreichischen Entwürfe sollten aber fortwährend beachtet werden467. Diese Vereinbarung war auf eine äußerst kluge Verzögerungstaktik Preußens zurückgegangen468. Es gelang Preußen, den Beginn der Beratungen so lange hinauszuzögern, bis der eigene Entwurf, mit heißer Nadel gestrickt, fertig gestellt werden konnte. Preußen wollte die dominierende Rolle in Deutschland, besonders vor Österreich, spielen. Ohne eigenen Handelsrechtsentwurf hätte man Österreich die Möglichkeit gegeben, auf die Handelsgesetzgebung der Gebiete des deutschen Zollvereins und damit letztlich auch der preußischen Gebiete Einfluß zu nehmen469. Um die Abwehr fremden Einflusses bemüht, wurde von Preußen auch der Vorschlag abgelehnt, den code de commerce als Beratungsgrundlage zu nehmen. Vielmehr wies Bismarck am 13. 11. 1856 vor der Bundesversammlung darauf hin, daß der Preußische Entwurf unmittelbar vor der Vollendung stünde470. Am 21. Januar des Jahres 1857 wurden die Beratungen zur Schaffung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches in Nürnberg aufgenommen. Die Verhandlungen standen aber nicht von Anfang an unter einem guten Stern. Fast die Hälfte der Kommissionsmitglieder standen dem Vorhaben feindlich gegenüber, so daß mitunter ein Scheitern der Verhandlungen befürchtet werden mußte471. Als der Vorsitz der Konferenz an Österreich fiel, konnte Bismarck nur mit größter Mühe verhindern, daß die preußischen Gesandten abgezogen wurden. Andernfalls hätte Prot. S. 6. Preußen verwickelte die Bundesstaaten in eine Diskussion über den Tagungsort. Es lehnte das von Österreich und Bayern favorisierten Frankfurt a.M. als nicht von politischen und diplomatischen Einflüssen befreit ab und konnte seinen Favoriten Nürnberg durchsetzen. Näheres dazu, in: Prot. S. XII f. 469 Bergfeld, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 2886. Österreich bemühte sich schon seit längerem, durch den Eintritt in den deutschen Zollverein eine „großdeutsch-mitteleuropäische Zollunion“ unter Österreichs Führung zu schaffen, vgl. ausführlich Bergfeld, in: Coing, Bd. 3, Teilb. 3, S. 3047. 470 Prot. S. XII f. 471 Prot. S. XIII ff. 467 468

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

237

dies die Bestrebungen zur Schaffung eines einheitlichen Handelsgesetzes für die deutschen Staaten scheitern lassen472. Dennoch, allen Widrigkeiten zum Trotz, wurde vier Jahre später der Bundesversammlung nach drei Lesungen am 1. 03. 1861 der endgültige Entwurf zum ADHGB überreicht. Dieses Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 stellte gleichzeitig den Abschluß und Höhepunkt der handelsrechtlichen Kodifikationsentwürfe in Deutschland dar. Von 1861 bis 1869 wurde der Entwurf als das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch in den einzelnen Staaten eingeführt. Das ADHGB galt in Deutschland bis zum 01. 01. 1900, als es durch das HGB abgelöst wurde. In Österreich blieb es sogar bis 1938 in Kraft. Mit der Schaffung des ADHGB wurde die rechtliche Vielfalt der handelsrechtlichen Normen geeint. Zehn Jahre später folgte der rechtlichen die politische Einheit Deutschlands. Im folgenden werden die Normen des ADHGB unter Berücksichtung der vorhergehenden Lesungen besprochen. Die Auseinandersetzung mit den Beratungen der drei Lesungen ist geboten, da diese als Auslegungshilfe für die Normen des ADHGB dienten und damit einen Einblick in die ratio legis der einzelnen Normen gewähren473. Über die handelsregisterliche Veröffentlichung handelsrechtsrelevanter Tatsachen und deren Wirkungen ist vollständig in der ersten und zweiten Lesung verhandelt worden, so daß die dritte Lesung keine weiteren Erkenntnisse brachte. Am 23. Januar 1857 begannen im Rahmen der ersten Lesung unter dem Vorsitz Österreichs die Beratungen über die Einführung und die inhaltliche Ausgestaltung eines Handelsregisters auf deutschem Boden474. Die Zweckmäßigkeit seiner Einführung wurde mit einem Hinweis auf die bereits seit über einhundert Jahren in Österreich und namentlich Wien eingeführten und bewährten Handelsregister begründet475. Dort würden alle wesentlichen Verhältnisse einer Handlung eingetragen. Das Handelsregister habe sich in der Folgezeit als sehr nützlich bewährt und die Wiener Kaufmannschaft sowie die dort bestehenden Kreditinstitute legten auf dieses den größten Wert476. Die Einführung des Handelsregisters müsse daher im Interesse der Kaufmannschaft auf das Dringendste empfohlen werden477. Diesen Rat Prot. S. XIII. Zur Bedeutung der Protokolle, ausführlich Goldschmidt, ZHR, Bd. 10, S. 40 ff. und K. Schmidt, Handelsecht, S. 44. 474 Das französische Handelsrecht kannte auch zu diesem Zeitpunkt noch kein Handelsregister, vgl. Späing, FruEnglHR, S. 21. 475 Prot. S. 21. 476 Prot. S. 21. 477 Prot. S. 21. 472 473

238 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

befolgend, wandte man sich nun der gesetzlichen Ausgestaltung des Handelsregisters zu.

B. Das Handelsregister in den drei Lesungen und im ADHGB Die Führung des Handelsregisters wurde nach Art. 8 Abs. 1 E1.L478, Art. 11 Abs. 1 E2.L den Gerichten übertragen, weil die Handelsregister nichts anderes seien, als öffentliche Urkunden über Privatrechtsverhältnisse. Deren Errichtung und Verwahrung komme ihrer Natur nach den Gerichten zu, zumal oft Entscheidungen über die Zulässigkeit von beantragten Einträgen getroffen werden müßten, die Rechtskenntnisse erforderlich machten479. Die Öffentlichkeit des Handelsregisters wurde gem. Art. 8 Abs. 2 E1.L dadurch gewährleistet, daß die Einsichtnahme jedermann während der gewöhnlichen Dienststunden gestattet war. Zudem konnte von den Eintragungen gegen Erstattung der Kosten eine Abschrift gefordert werden, die auf Verlangen zu beglaubigen war. Verstärkt wurde die Publizität dadurch, daß nach Art. 9 E1.L bzw. Art. 12 E2.L die Handelsregistereintragungen von dem Handelsgerichte vollständig, sofern nicht in einzelnen Fällen ausdrücklich ein Anderes bestimmt war, durch eine oder mehrere Anzeigen in öffentlichen Blättern ohne Verzug bekannt zu machen waren. Jedes Handelsgericht hatte danach gem. Art. 10 Abs. 1 S. 1 E1.L bzw. Art. 13 Abs. 1 S. 1 E2.L für seinen Bezirk alljährlich im Monat Dezember die öffentlichen Blätter zu bestimmen, in welchen im Laufe des nächstfolgenden Jahres die Bekanntmachungen in Handelssachen erfolgen sollten480. Bei der Beratung des Art. 8 PE wurde es darüber hinaus zunächst als sehr zweckmäßig empfunden, eine Aufzählung aller Fälle vorzunehmen, bei denen das Gesetz eine Eintragung in das Handelsregister vorsah481. Hierbei wurde auf das Beispiel des § 13 ÖEM verwiesen482. Diese Aufzählung aber ist von der Redaktionskommission letztlich nicht aufgenommen worden483, da es nach ihrem Dafürhalten der Aufgabe der Gesetzgebung entsprechender sei, wenn derartige Bestimmungen im Zusammenhang mit den einProt. Beilage Bd. 2, S. III. Prot. S. 22. 480 Erschien im Laufe des Jahres eines der bestimmten Blätter nicht mehr, so hatte das Gericht ersatzweise gem. Art. 10 Abs. 2 E1.L und Art. 13 Abs. 2 E2.L ein anderes Blatt zu bestimmen und öffentlich bekannt zu machen. 481 Prot. S. 21. 482 Prot. S. 21. 483 Prot. Beilage Bd. 2, S. III. 478 479

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

239

zelnen einschlagenden Materien vorgetragen würden und die Zusammenstellung aller Eintragungen den wissenschaftlichen Kommentaren vorbehalten blieb484. Sie sah es aber als zweckmäßig an, die Eintragungen485 in das Handelsregister auf die durch diesen Entwurf vorgeschriebenen zu beschränken486.

C. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung im allgemeinen I. Erste Lesung Bei der Erörterung der allgemeinen Wirkung der Handelsregistereintragung und deren weitergehenden Bekanntmachung prallten starke Gegensätze aufeinander. Ausgangspunkt der Beratung war der Art. 11 des preußischen Entwurfes. Sehr kontrovers wurde zunächst von der Kommission die Frage diskutiert, ob es zulässig sei, die Bekanntmachung der Handelsregistereintragungen in den von dem Gericht bestimmten öffentlichen Blättern nach Beispiel des Preußischen Entwurfes anzuordnen. Diesem zur Folge sollten nach Ablauf einer bestimmten Frist die Einträge gegen jeden Dritten gelten, ohne daß dabei, wie es hingegen der Österreichische Entwurf tat, die Möglichkeit des Publikums zur Kenntniserlangung berücksichtigt wurde487. Die Befürworter des Preußischen Beispiels machten darauf aufmerksam, daß jeder Kaufmann, der einmal einen Eintrag in das Handelsregister hat machen lassen und der alles getan hat, was Zirkulare488, Zeitungsannoncen und dergleichen vermochten, um die Widerrufung dieses Eintrags bekannt zu machen, eine Frist kennen muß, nach deren Ablauf er aus solchen Einträgen kein „Obligio“ mehr hat489. Es sei sehr bedenklich, wenn ein Kaufmann, nachdem er dieses unternommen habe, noch immer beweisen müsse, daß der Dritte, der ihn aus einem solchen Eintrag belangt, wirklich von dessen Rücknahme Kenntnis erlangt habe490. Dieses trete besonders dann zu Tage, wenn an einen unzuverlässigen Mann eine Prokura Prot. S. 895. Es war allgemein anerkannt, daß das Wort „eingetragen“ nicht dahin zu verstehen war, daß der bloße Eintrag in das Handelsregister genügte, ohne Rücksicht auf die erfolgte Bekanntmachung, sondern daß diese Stelle im Zusammenhang mit Art. 13 ADHGB über die Publikation der Einträge aufzufassen gewesen ist, vgl. Prot. S. 210. 486 Vgl. Art. 8 Abs. 1 E1.L. 487 Prot. S. 23. 488 Rundschreiben. 489 Prot. S. 23. 490 Prot. S. 23. 484 485

240 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

erteilt worden sei und dieser trotz erfolgter Widerrufung der Prokura an fremden Orten Geschäfte tätige491. Dem wurde entgegengehalten, daß zum einen Art. 11 PE diesen gewünschten Schutz nicht gewähre und darüber hinaus einseitig der zur Eintragung Verpflichtete auf Kosten des Publikums geschützt würde. Ein unredlicher Prokurist könne den Prinzipal bereits vor dem Widerruf der Prokura und auch noch danach während der Drei-Tages-Frist und sogar noch später durch die Vordatierung der Prokura schädigen492. Statt dessen stelle Art. 11 PE eine Fiktion mit unermeßlichen und höchst unbilligen Folgen auf. Nach Ablauf der drei Tage würde ausnahmslos jeder Dritte ohne Zulassung eines Gegenbeweises als wissend angesehen, obschon keine Art der Publikation einige Sicherheit darüber geben könne, daß dieser wirklich jemals Kenntnis erhalten habe oder wenigstens habe erhalten können493. Dies führe schon bei Personen, die am Orte der Bekanntmachung wohnten, zu großen Härten. Wenn zum Beispiel jemand mit einem anderen in jahrelangem Geschäftsverkehr stehe und im Vertrauen auf dessen Fortbestand ein neues Geschäft eingehe, nachdem er vielleicht an den letzen drei Tagen auf Grund von Abwesenheit die betreffenden Blätter nicht habe lesen können, so müsse er das Geschäft als wirkungslos ansehen. Auf diese Weise laufe er Gefahr, sein ganzes Vermögen zu verlieren. Würde man nun aber größere Fristen gewähren, so würden selbst Wochen und Monate bei dem Handel auf große Entfernungen nicht genügen, um die Interessen des Publikums angemessen zu berücksichtigen. Je größer aber die Fristen würden, desto weniger sei die Intention des Art. 11 PE erreichbar494. Gegen den Preußischen Entwurf spreche auch die bisherige Gesetzgebung. Noch keines aller bisher erlassenen Gesetze habe eine so einschneidende Fiktion aufgestellt495. Die Vertreter dieser Meinung gaben zwar zu, daß eine Unsicherheit über die Wirkungen der erfolgten Eintragung für den Kaufmann unbequem sei. Dennoch verdiene jedenfalls das Interesse des schuldlosen Publikums eine stärkere Berücksichtigung als das des Kaufmanns, der eine Prokura an eine von ihm selbst ausgewählte Person erteilt oder einen anderen gefahrbringenden Eintrag in das Handelsregister erwirkt habe496. Daher wurde beantragt, den Art. 11 PE durch die Regelungen der Art. 26 bis 28 ÖER zu ersetzen497. 491 492 493 494 495 496 497

Prot. S. 23. Prot. S. 23. Prot. S. 23. Prot. S. 24. Prot. S. 24. Prot. S. 24. Prot. S. 24.

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

241

Die aufgrund der Erörterung erneuerte Fassung des Art. 11 lautete nun: Abs. 1: „Eine Eintragung in das Handelsregister, welche in den von dem Handelsgericht bestimmten öffentlichen Blättern bekanntgemacht worden ist, hat dritten Personen gegenüber eine rechtliche Wirkung, wenn mit Rücksicht auf die seitdem verflossene Zeit oder aus anderen Gründen anzunehmen ist, daß sie denselben ohne eigenes Verschulden nicht unbekannt bleiben konnte.“ Abs. 2: „In diesem Falle kann Niemand die Unkenntnis der Eintragung für sich geltend machen.“ Abs. 3: „Der Beweis einer anderweitigen Kenntnis des Inhaltes der Eintragung wird hierdurch nicht ausgeschlossen.“

Es gab Bestrebungen, die Wirksamkeit jeglicher Rechtsverhältnisse von der bloßen Eintragung in das Handelsregister abhängig zu machen, ohne es auf die nachfolgende Veröffentlichung in den öffentlichen Blättern ankommen zu lassen498. Damit wäre jede Eintragung „conditio sine qua non“ und somit Wirksamkeitsvoraussetzung gewesen und man hätte zugleich die Möglichkeit des Nachweises einer anderweitig erlangten Kenntnis ausgeschlossen. Die Mehrheit der Versammlung sprach sich allerdings gegen diesen Vorschlag aus. Möge eine solche Regelung für die Gesellschaftsverträge noch zu billigen Ergebnissen führen, müsse sich z. B. für die Prokura eine andere Lösung finden lassen. Sei ihre Erteilung dem Vertragspartner schon vor der Eintragung bekannt geworden, müsse sie dann aber auch bereits vor ihrer Eintragung wirken499. Darüber hinaus dürfe den Kaufleuten nicht die Möglichkeit genommen werden, die Wirkung der Veröffentlichung neben dem Registereintrag zusätzlich auf anderem Wege herbeizuführen. Vielmehr sollten die Kaufleute sich ihrer vorsichtshalber bedienen dürfen, weil die im Art. 11 vorgesehene Art der Veröffentlichung keine unbedingte Wirksamkeit gegen Dritte habe500. Die bisher üblichen Zirkulare seien daher nicht überflüssig501. Die Redaktionskommission schlug daher nach Abschluß der ersten Lesung folgende Fassung des Artikels Art. 11 E1.L vor: Abs. 1: „Eine Eintragung in das Handelsregister, welche in den von dem Handelsgerichte bestimmten öffentlichen Blättern bekanntgemacht ist, hat gegen einen Dritten rechtliche Wirkung, wenn nach den Umständen anzunehmen ist, daß sie ihm ohne eigenes Verschulden nicht unbekannt bleiben konnte.“ Abs. 2: „Der Beweis einer anderweitigen Kenntnis des Inhalts der Eintragung wird hierdurch nicht ausgeschlossen.“

Zum Abschluß der ersten Lesung wird deutlich, daß sich das preußische System einer unwiderlegbaren Kenntnisfiktion nicht durchzusetzen vermochte. Die Kom498 499 500 501

Prot. S. 65. Prot. S. 64 f. Prot. S. 65. Prot. S. 63 ff.

242 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

mission griff in ihrem Bestreben, die Interessen des Publikums nicht unberücksichtigt zu lassen, auf die Rechtsgedanken einer widerlegbaren Kenntnisfiktion der Österreichischen Entwürfe zurück. Allgemein sollte aber nach preußischem Vorbild die rechtliche Wirkung gegen Dritte im Art. 11 E1.L geregelt werden, der sich dabei auf alle Eintragungen bezog, die die Begründung wie auch eine mögliche Änderung öder Löschung von handelsrechtlich relevanten Tatsachen betrafen. Darüber hinaus wurde nach preußischem Vorbild die Öffentlichkeit auf eine breitere Basis gestellt, so daß die Wirkung gegen Dritte nicht, wie in den Österreichischen Entwürfen, allein durch die Eintragung, sondern zusätzlich durch die Bekanntmachung in öffentlichen Blättern erzeugt wurde.

II. Zweite Lesung Mit der zweiten Lesung kamen den Mitgliedern der Konferenz grundsätzliche Bedenken gegen den allgemeinen Charakter des Art. 11 E1.L. Er sei bei vielen Arten von Eintragungen gegenstandslos, weil der Eintragende dadurch nur Anzeige erstatte502. In anderen Fällen sei er geradezu ungerechtfertigt. Denn regelmäßig und naturgemäß habe der, welcher mit einem anderen kontrahiere, die Pflicht, sich nach dessen Rechtsverhältnissen zu erkundigen503. Solange der Dolus des Anderen nicht entgegenstand, sollte der Dritte die Folgen seiner nicht genügenden Erkundigungen selbst tragen müssen504. Ein Satz wie der Art. 11 E1.L könne daher nur dort ausnahmsweise eine Berechtigung haben, wo sich ein gutgläubiger Dritter mit einem Anderen in ein gewisses Verhältnis gesetzt habe, wo er mit Grund erwarten könne, daß der Andere es ihm sagen werde, wenn an diesem Verhältnisse eine Änderung geschehen solle, und daß das Verhältnis fortbestehe, so lange nichts gesagt wurde505. Art. 11 E1.L sei daher nur dort gerechtfertigt, wo es sich um die Löschung oder Änderung der bereits in das Handelsregister eingetragenen Verhältnisse handele506. In dieser Weise haben auch die Österreichischen Entwürfe die Sache aufgefaßt und mit Recht den entsprechenden Satz nur auf die Fälle der Änderung früher eingetragener und veröffentlichter Verhältnisse beschränkt507. Letztlich wurde dem Antrag, den Art. 11 zu streichen, mit deutlicher Mehrheit von 16 zu 1 Stimmen stattgegeben508. 502 503 504 505 506 507

Prot. S. 899. Prot. S. 899. Prot. S. 899. Prot. S. 900. Prot. S. 900. Prot. S. 900.

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

243

Die Kommission zog es nun vor, auf eine allgemeingültige Regelung der Wirkung einer Eintragung und deren weiteren Bekanntmachung, wie es der Art. 11 E1.L noch vorsah, gänzlich zu verzichten. Statt dessen wurde nur für ganz spezielle Fälle eine Regelung der Wirkung aufgenommen. Die Bestimmungen über die Wirkung der Eintragungen sollten in den jeweiligen Einzelvorschriften aufgeführt werden, die von der Veränderung oder Aufhebung eines bestehenden Rechtsverhältnisses handelten. Auch in der Folgezeit wurde noch heftig über die gefundenen Lösungsansätze gestritten. Letztlich war man sich aber einig darüber, daß eine zeitliche Verschiebung der Problematik wohl nie zu einer Lösung führen würde. Der Partikulargesetzgebung wollte man wegen der besonderen Wichtigkeit einer einheitlichen Regelung die Lösung nicht überlassen. Herausragende Bedeutung hatte insgesamt die Schaffung eines gemeinschaftlichen Rechts. Daher war es bis zu einem gewissen Grad wichtiger, überhaupt eine Entscheidung zu erhalten, als wie sie lautete. So akzeptierte auch das Preußische Abgeordnetenhaus letztlich diese Regelung509. Nach Abschluß der 2. Lesung wandte sich die Kommission von der Grundkonzeption des Preußischen Entwurfes ab. Es sollte keine allgemeingültige, die Wirksamkeit aller Eintragungen regelnde Norm in das zu schaffende Handelsgesetzbuch aufgenommen werden. Statt dessen sollte sich die Wirkung der einzelnen Eintragung aus der jeweiligen Spezialnorm ergeben. Letztlich schufen die Verfasser, wie die weiteren Ausführungen zeigen werden, mit den Art. 25 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 3, auf die die jeweiligen Spezialvorschriften verwiesen, kraft dieser Verweisung quasi allgemeingültige Normen, ohne, daß diesen aus sich heraus ein allgemeingültiger Charakter zukam. Beibehalten wurde nach der zweiten Lesung die grundsätzliche Notwendigkeit einer über die Eintragung hinausgehenden Veröffentlichung. Die Eintragungen in das Handelsregister waren gem. Art. 12 E2.L von dem Handelsgericht in von diesem bestimmten Anzeigen in öffentlichen Blättern bekannt zu machen. Diese öffentlichen Blätter jedoch wurden gem. Art. 13 Abs. 1 E2.L von jedem einzelnen Handelsgericht für dessen Bezirk alljährlich im Monat Dezember für das nächstfolgende Jahr bestimmt. Hier lag aber auch eine Gefahr bzw. eine Unzulänglichkeit der Veröffentlichung und der allgemeinen Kenntnisverschaffung, da jeder Handelsgerichtsbezirk unterschiedliche Blätter bestimmen konnte und sich der Handelsverkehr nicht auf das Studium eines Blattes zu beschränken vermochte. Daher regte Goldschmidt an, daß sich die deutschen Regierungen auf ein oder mehrere Zentralblätter einigen sollten, anstatt die Blätter durch die jeweiligen Handelsgerichte bestimmen zu lassen510. 508 509 510

Prot. S. 900. Vgl. Verhandlungen im pr. Landtag, S. 13. Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 24.

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D. Die Wirkungen der erfolgten und unterlassenen Eintragung und Bekanntmachung im besonderen I. Der Kaufmann 1. Der Kaufmannsbegriff im Verlauf der drei Lesungen Im Laufe der Verhandlungen stellte sich auch der Nürnberger Kommission die Frage, wie der Adressatenkreis der handelsrechtlichen Sonderregeln zu bestimmen ist511. Grundsätzlich sollte nur der Kaufmann512 von den handelsrechtlichen Sondervorschriften erfaßt werden. In Anlehnung an den Württembergischen und im Gegensatz zum Preußischen Entwurf versuchte die Kommission jedoch, die kleineren Gewerbetreibenden aus dem Kaufmannsbegriff auszuklammern513. Danach sollten diese u. a. nicht in den Genuß der Regelungen über die Firma und die Prokura kommen514. Es sei aber zudem bemerkt, daß die Vorschriften über die Handelsgeschäfte (4. Buch) auch auf den nichtkaufmännischen Partner ausgedehnt wurden, so daß, soweit im einzelnen nicht ein Anderes bestimmt war, im Unterschied zum preußischen Entwurf damit auch ein „relatives Handelsgeschäft“ von dem ADHGB erfaßt wurde. Damit fiel grundsätzlich jedes Geschäft eines Kaufmanns mit einem (nach heutigen Verständnis) „Verbraucher“ unter das Handelsrecht. Die überwiegende Zahl der Kaufgeschäfte regelten die Vorschriften des ADHGB. Nur die geringe Anzahl der Kaufabschlüsse unter Nichtkaufleuten bestimmte sich nach dem jeweiligen bürgerlichen Recht515. Während der ersten und zweiten Lesung wurde der Vorschlag unterbreitet, die Kaufmannseigenschaft von der Handelsregistereintragung abhängig zu machen. Das formale Unterscheidungskriterium des Handelsregistereintrags, vermochte die Kommission allerdings wegen seiner fehlenden praktischen Durchsetzbarkeit nicht zu überzeugen. Es sei unmöglich, eine sichere Kontrolle darüber zu führen, ob nicht der eine oder andere, der Handelsgeschäfte treibe, der Vorschrift, sich eintragen zu lassen, zuwiderhandele516. Auch die Literatur schloß sich dieser Ansicht an. Die Bestimmung eines Gewerbes als Handelsgewerbes könne nicht durch einen Handelsregistereintrag gelingen, da lediglich die Bestimmungsproblematik auf die Stellen verschoben werde, die das Handelsregister führten517. 511 512 513 514 515 516 517

Ausführlich dazu Raisch, S. 116 ff. Ausführlich dazu Raisch, S. 1. Prot. S. 526. Vgl. Prot. S. 527 f. sowie Gutachten Prag, S. 56 ff.und Art. 10 ADHGB. Ausführlich dazu Raisch, S. 129 ff. Prot. S. 528. Späing, Handelsregister, S. 16.

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

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Daher verwarf die Kommission den noch von dem spanischen codigo de comercio sowie von dem Württembergischen und Österreichischen Entwurf favorisierten Handelsregistereintrag zur Bestimmung der Kaufmannseigenschaft518. Im folgenden wandte sich die Kommission zur Definition der Kaufmannseigenschaft dem objektiven Element des gewerbsmäßig betriebenen „Handelsgeschäftes“ zu. Bei dessen Bestimmung folgte sie mit dem Modell einer katalogartigen Aufzählung dem Frankfurter und Preußischen Entwurf519. 2. Der Kaufmann im ADHGB Das ADHGB sah somit keine Eintragung eines Kaufmannes in das Handelsregister vor. Die Kaufmannseigenschaft wurde vielmehr gem. Art. 4 ADHGB durch den gewerbsmäßigen Betrieb von Handelsgeschäften erlangt. II. Die Firma 1. Einleitung Die Kommission regelte nach preußischem Vorbild umfassend das Firmenrecht und unterteilte dieses in die Firma eines Einzelkaufmannes und die einer Handelsgesellschaft. Der Firmenbegriff des Preußischen Entwurfs wurde bereits in der ersten Lesung einstimmig angenommen. Allerdings sah der Preußische Entwurf im Gegensatz zum Österreichischen Entwurf keine Verpflichtung zur Protokollierung der Firmen und der persönlichen Unterschriften der Kaufleute vor. Daher wurde lebhaft diskutiert, ob nun eine solche Verpflichtung in den Gesetzestext aufgenommen werden sollte520. Gegen eine Veröffentlichungspflicht wurde eingewandt, daß diese Protokollierung nicht in allen Staaten als wünschenswert erachtet werde. Vielmehr habe das Interesse an der Kenntnis der Firmen nur territoriale Bedeutung, da Firmen, die im Ausland zu Geschäften zugelassen würden, auch ohne einen solchen Zwang hinreichend sicher und bekannt seien521. Daher sollte keine allgemeine Verpflichtung zur Protokollierung normiert, sondern der Gesetzgebung der Einzelstaaten überlassen werden522. Prot. S. 528, 1258. Vgl. §§ 271, 272 ADHGB. Im Gegensatz zu den vorhergehenden Kodifikationsentwürfen, stellte die Kommission auf das Vorliegen eines „Handelsgeschäftes“ ab und favorisierte damit ein wesentlich objektiveres System, ohne sich aber von dem subjektiven System gänzlich abzuwenden, so auch Raisch, S. 128; a.A. MünchKomm-Schmidt, Vor § 1 Rdnr. 14. 520 Prot. S. 32. 521 Prot. S. 34. 522 Prot. S. 33. 518 519

246 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Die Befürworter aber sahen in der Protokollierung der Firmen ein taugliches Mittel zur „Beförderung der Sicherheit und des Credits“, zumal der Wunsch nach Protokollierung von dem Kaufmannsstand selbst laut geworden war523. Der Vorteil der Protokollierung liege in der Möglichkeit, über die Verhältnisse solcher Händler eine genaue Auskunft zu erhalten, deren kaufmännische Natur zweifelhaft erscheine524. Darüber hinaus hätte man Gewißheit über die Echtheit von Unterschriften und die Ermächtigung der handelnden Personen zum Geschäftsabschlusse525. Mit deutlicher Mehrheit von 10 zu 3 Stimmen setzte sich diese Ansicht durch526. Die gleiche Verpflichtung traf den Kaufmann, wenn die Firma geändert wurde, ein Wechsel der Geschäftsinhaber eintrat, die Firma erlosch527 oder er an einem anderen Orte oder Gemeinde eine Zweigniederlassung errichten wollte528. Das ADHGB übernahm daher den Nürnberger Beratungen entsprechend den Firmenbegriff des Preußischen Entwurfs unter Berücksichtigung des Veröffentlichungszwanges des Österreichischen Entwurfs. Unter der Firma wurde daher gem. Art. 15 ADHGB der Name verstanden, unter welchem der Kaufmann im Handel seine Geschäfte betrieb und die Unterschrift abgab529. Darüber hinaus war jeder Kaufmann gem. Art. 19 HS. 1 ADHGB verpflichtet, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen. Damit die Kaufleute der Veröffentlichungspflicht ihrer Firmen nachkamen, wurde ein System entwickelt, welches neben rechtlichen Vorteilen bei der erfolgten Eintragung, bei deren Unterlassung zum Teil nur finanzielle, zum Teil daneben aber auch rechtliche Nachteile vorsah.

2. Errichtung und Führung der Firma Das ADHGB übernahm aus dem Österreichischen Entwurf zwar den Veröffentlichungszwang der Firma, knüpfte dem Preußischen Entwurf folgend jedoch keine zivilrechtlichen Nachteile an eine unterlassene Ersteintragung. Die Ersteintragung der Firma war daher lediglich deren Beurkundung. Es bedurfte nach dem ADHGB keiner Eintragung der Firma in das Handelsregister, um einen Namen als Handelsnamen führen zu können530. Auch haftete der tatsächliche Prot. S. 33. Prot. S. 33. 525 Prot. S. 33. 526 Prot. S. 34. 527 Vgl. Art. 27 E1.L, Art. 24 Abs. 1 E2.L. 528 Vgl. Art. 23 E1.L, Art. 20 Abs. 1 E2.L. 529 Hier wurde dem Preußischen Entwurf gefolgt, der die Firma, nicht wie die Österreichischen Entwürfe, lediglich als Unterschrift auffaßte. 530 ROHG Bd. 10, S. 289, 292. 523 524

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

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Inhaber für die unter der Firma geschlossenen Geschäfte unabhängig von einer erfolgten Eintragung531. Das ADHGB sah also weder für den Firmaführer noch für den Dritten rechtliche Nachteile bei der unterlassenen Ersteintragung der Firma vor. Lediglich durch Ordnungsstrafen532 konnte das Handelsgericht den Firmeninhaber zur Ersteintragung der Firma bewegen533.

3. Die Firma und ihr Verhältnis zum Handelsregister in den drei Lesungen und im ADHGB Die Kommission sah es als die Aufgabe der Firma an, die wahren Haftungsverhältnisse kund zu tun, so daß auf deren Inhaber geschlossen werden konnte, der für die im Namen der Firma geschlossenen Geschäfte einzustehen hatte534. Diese Firmenwahrheit wurde jedoch auch im ADHGB nicht konsequent eingehalten, um dem Interesse des Handelsverkehres an der Erhaltung bewährter Firmen gerecht zu werden535. So war z. B. bei dem Erwerb eines Handelsgeschäftes durch Vertrag oder Erbgang, oder bei Fortführung einer Gesellschaftsfirma nach dem Austreten einzelner Gesellschafter die Fortführung der alten Firma ohne einen das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatz zulässig536. Zudem mußte die Firma einer Personenhandelsgesellschaft nur den Namen eines persönlich haftenden Gesellschafters enthalten537. Bei einem Gesellschafterwechsel konnte darüber hinaus die alte Firma ohne Änderungen fortgeführt werden538. In diesen Fällen konnte also nicht mehr von der bloßen Firma auf den wahren Inhaber der Firma oder sämtliche Haftende geschlossen werden. Der Gefahr der Verdunkelung der wahren Haftungsverhältnisse trat die Kommission entgegen, indem sie weitere Veröffentlichungen durch das Handelsregister vorschrieb. Neben der Verpflichtung eines jeden Kaufmannes, seine Firma nebst seiner persönlichen Unterschrift zur Eintragung in das Handelsregister des Handelsgerichts anzumelden, in dessen Bezirk sich seine Handelsniederlassung befand539, trafen ROHG Bd. 17, S. 240. Die Ordnungsstrafe konnte nur als Geldstrafe verhängt werden, vgl. Makower, S. 70. 533 Vgl. Art. 26 Abs. 1 ADHGB. 534 ROHG Bd. 17, S. 240; Makower, S. 60. 535 Vgl. Brix, S. 37 f.; Otto Hahn, S. 57. 536 Vgl. Art. 22, 24 Abs. 1 ADHGB. Vorausetzung der Fortführung war, daß diejenigen, welche bisher das Recht an der Firma innehatten, einwilligten. 537 Vgl. Art. 17 Abs. 1, 2 ADHGB. 538 Vgl. Art. 24 Abs. 1, 2 ADHGB. 539 Vgl. Art. 19 ADHGB. 531 532

248 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

selbige Verpflichtungen auf etwaige Änderungen der Firma sowie deren Inhaberwechsel zu540. Bei den Personenhandelsgesellschaften mußten zur Sicherstellung der Identifizierung sämtlicher haftender Gesellschafter darüber hinaus Name, Vorname, Stand und Wohnort aller persönlich haftenden Gesellschafter eingetragen werden. Bei der Kommanditgesellschaft mußten diese Angaben, im Gegensatz zu vorherigen Entwürfen, auch bezüglich des Kommanditisten erfolgen. Zusätzlich mußte die Höhe seiner Einlage angegeben werden541. Das Handelsregister stellte sich daher als ein Organ dar, durch das jederzeit und für jedermann die wirkliche Persönlichkeit des Firmeninhabers festgestellt werden konnte542. Auch im ADHGB kompensierte das Handelsregister damit die „Schwäche“ der Firma und trug so zur Sicherung des Handelverkehrs und des Kredits bei. Manche Stimmen meinten gar, daß die einzig zuverlässige Möglichkeit, die Haftenden in Erfahrung zu bringen, das Handelsregister darstellte543.

4. Rechtsfolgen der unterlassenen und erfolgten Veröffentlichung Bezüglich der Rechtsfolgen, die eine unterlassene und erfolgte Veröffentlichung des Erlöschens oder Änderung der Firma oder der Wechsel des Firmeninhabers nach sich ziehen sollte, herrschte noch lange Diskussionsbedarf.

a) Erste Lesung Nach der ersten Lesung wurden als Rechtsfolge der unterlassenen Veröffentlichung einer Veränderung oder eines Erlöschens der Firma gem. Art. 11 Abs. 1 E1.L zivilrechtliche Nachteile angedroht. Danach haftete der Kaufmann unter der ursprünglichen Firma solange weiter, bis die Veränderung durch Handelsregistereintrag und Zeitung bekanntgemacht worden war. Aber selbst dann konnte er nicht sicher sein vor seiner Inanspruchnahme, wenn dem Dritten die Veröffentlichung ohne eigenes Verschulden unbekannt geblieben war544. Neben rechtlichen Nachteilen sollten zusätzlich Ordnungsstrafen gem. Art. 21 Abs. 2 E1.L vom Handelsgericht verhängt werden können, um die Beteiligten zur Befolgung der Vorschriften anzuhalten.

540 541 542 543 544

Vgl. Art. 25 Abs. 1, Art. 87 Abs. 1, Art. 155 Abs. 1 ADHGB. Vgl. Art. 86 Nr. 1, 2 und Art. 151 Nr. 1, 2 ADHGB. Späing, Handelsregister, S. 11 ff. Mayer, in: Grünhut, S. 451. Vgl. Art. 11 Abs. 1 E.1L.

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b) Zweite Lesung Nach der Streichung des Art. 11 E1.L sah der Entwurf keinerlei zivilrechtliche Nachteile für eine unterlassene Eintragung der Änderung oder des Erlöschens der Firma in das Handelsregister mehr vor. Die Beteiligten hatten nun lediglich Ordnungsstrafen zu fürchten. Dies ging aber einigen Mitgliedern der Konferenz nicht weit genug. So beantragten sie in der CV. Sitzung am Schluß des Titels über die Firmen, die Bestimmung des Art. 11, mit der Beschränkung auf diesen Titel, wieder aufzunehmen545, da eine solche Bestimmung zum Schutze des Publikums unentbehrlich sei546. Wenn jemand veröffentlichen lasse, er werde unter dieser oder jener Firma Geschäfte machen, so habe jeder das Recht, so lange anzunehmen, daß die unter dieser Firma gemachten Geschäfte den Eingetragenen kreditieren, wenn er der Firma Kredit gebe, bis etwas anderes veröffentlicht worden sei547. Es könne nicht zum Nachteil der nahen und fernen Handeltreibenden verlangt werden, daß sie sich vor Eingehung eines jeden Geschäftes erkundigen müßten, ob die veröffentlichten Verhältnisse noch bestünden. Die Pflicht zur Veröffentlichung von veränderten Verhältnissen folgte ihrer Meinung nach aber schon aus allgemeinen Rechtssätzen. Daher sollten nicht diejenigen, die das Gesetz mißachteten, gegenüber dem „unschuldigen Publikum“ bevorzugt werden548. Gegen diesen Antrag wurde angeführt, der Zweck des Gesetzes gehe in dem Titel über die Firmen und namentlich in den Bestimmungen über deren Bekanntmachung lediglich dahin, daß Publikum darauf aufmerksam zu machen, was in den Firmen vor sich gehe549. Dieser Zweck aber werde bereits durch die beschlossene Strafandrohung, die Ordnungsstrafe, erreicht. Zu bestimmen, welche rechtlichen Wirkungen eine etwaige Übertretung des Gesetzes oder eine Unachtsamkeit einzelner Kontrahenten bezüglich der Beobachtung der Bekanntmachungen für dieselben habe, wäre nicht Aufgabe des Titels550. Darüber hinaus sei eine solche Regelung außerordentlich eingreifend und knüpfe unverhältnismäßig große Folgen an kleine Nachlässigkeiten. Viele würden gar nicht in der Lage sein, so schnell den Vorschriften des Titels zu genügen, als notwendig wäre, um überall dem Schaden zu entgehen, der aus einer Präsumtion fortgesetzter Wirkungen der nicht publizierten Einträge drohen würde. So weit eingreifender Mittel bedürfe es nicht, um das Publikum gegen Beschädigungen zu schützen, das indirekte Mittel der Ordnungsstrafen werde für dieses Bedürfnis genügen551. 545 546 547 548 549 550 551

Prot. S. 925. Prot. S. 926. Prot. S. 926. Prot. S. 926. Prot. S. 925. Prot. S. 925. Prot. S. 925.

250 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Diese Gegenansicht vermochte sich jedoch nicht durchzusetzen. Mit zwölf zu fünf Stimmen wurde die Einführung eines dem Art. 11 entsprechenden Satzes beschlossen552. Einzig über den genauen Inhalt eines solchen Artikels konnte man sich noch nicht einigen. Die nun folgenden Erörterungen wurden vornehmlich von zwei Fragen beherrscht. Zum einen war die Beweislastverteilung Gegenstand lebhafter Diskussionen553. Zum anderen war man uneins darüber, ob schon die bloße Eintragung in das Handelsregister die Rechtswirkungen gegen Dritte erzeugen sollte. Gegenstand der Beratungen war ein Vorschlag eines namentlich nicht genannten Abgeordneten folgenden Inhalts554: Abs. 1: „Wenn eine Firma geändert wird, oder die Inhaber einer Firma sich ändern, oder eine Firma erlischt, so ist dies nach den Bestimmungen des Art. 21 bei dem Handelsgerichte anzumelden.“ Abs. 2: „Ist die Änderung nicht eingetragen und veröffentlicht, so kann dieselbe von demjenigen, welcher sie vornahm, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, welcher in Unkenntnis von der Änderung gehandelt hat.“ Abs. 3: „Ist dagegen die Eintragung und Veröffentlichung geschehen, so muß ein Dritter die Änderung gegen sich gelten lassen, sofern nicht besondere Umstände des Falles die Annahme seiner Unkenntnis begründen.“555

Bezüglich des Abs. 2 des Vorschlages wurde in Erwägung gezogen, nicht nur tatsächliches Wissen, sondern auch ein Kennenmüssen des Dritten genügen zu lassen, um die Änderung ihm gegenüber wirken zu lassen. Schließlich müsse von dem Dritten erwartet werden können, daß er sich bei entsprechender Sorgfalt die Kenntnis verschaffen würde556. Dies wurde mit 13 gegen 4 Stimmen mit dem Argument abgelehnt, daß derjenige, der selbst gegen das Gesetz handele, nicht von dem Dritte eine größere Sorgfalt erwarten dürfe557. Zudem sah es die Mehrheit der Abgeordneten für erforderlich an, eine ausdrückliche Regelung der Beweislastverteilung für den Fall der unterlassenen Veröffentlichung in den Abs. 2 des Vorschlages aufzunehmen, nach der der Beteiligte die Kenntnis des Dritten zu beweisen haben sollte558. Nachdem der Art. 11 E1.L zuvor teilweise durch den Rechtsgedanken der Regelungen der §§ 26 bis 28 ÖER ersetzt worden war, beschäftigte die Mitglieder der Konferenz nach der gänzlichen Abschaffung des Art. 11 E1.L auch hier die Frage, 552 553 554 555 556 557 558

Prot. S. 926. Prot. S. 926 ff. Prot. S. 927. Prot. S. 927. Prot. S. 930. Prot. S. 930. Prot. S. 928.

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

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ob nach österreichischem Vorbild die Eintragung der Veränderung genügen sollte, um die Veränderung wirksam werden zu lassen559. Dagegen sprach, daß das Publikum in Gefahr kommen könnte, wenn dem bloßen Eintrag schon Rechtswirkungen zukämen. Für die Konferenzteilnehmer erschien es daher angemessener, die Folgen einer Verzögerung der Publikation dem Eintragungsinteressenten aufzubürden, zumal dieser die Veröffentlichung betreiben könnte, um jeden Schaden von sich abzuwehren560. Da aber schon neben der Eintragung auch die weitergehende Bekanntmachung in den öffentlichen Blättern zugunsten der Dritten erforderlich sein sollte, um die Rechtswirkungen nach der neuen Art. 11 E1.L entsprechenden Norm zu erzeugen, durfte nach dem Willen der Kommission der Schutz des Eingetragenen nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben. Einige Mitglieder verlangten, daß die Eintragung und Veröffentlichung, unabhängig von einer tatsächlichen Kenntnis oder der Möglichkeit zur Kenntniserlangung des Dritten, die Veränderung eintreten lassen sollten. In einem solchen Fall habe der Ändernde alles getan, um von den Folgen früherer Einträge frei zu werden. Darüber hinaus sei der Eingetragene um so schützenswerter, da er zum ersten Eintrag durch Gesetz gezwungen worden sei, dieser also nicht seinem freien Willen entsprach561. Damit knüpften sie an den Gedanken des Preußischen Entwurfs an, der eine unwiderlegbare Kenntnisfiktion aufstellte. Dieser Vorschlag wurde jedoch abgelehnt mit den Argumenten, die bereits gegen den ursprünglichen Art. 11 E1.L eingewandt wurden562. Eine solche Bestimmung wäre zum größten Nachteil des Publikums. In vielen Fällen sei es unmöglich, daß der Dritte zur Zeit eines Vertragsschlusses von einer solchen Änderung, ihrer Eintragung und Veröffentlichung schon Kenntnis habe563. Die Interessen des Eintragungspflichtigen ließ man aber nicht unberücksichtigt. Nach erfolgter Veröffentlichung sollte niemand mehr sagen können, er sei nicht in der Lage gewesen, von den Veränderungen Notiz zu nehmen. So war man sich einig, daß nach der Befolgung der vorgeschriebenen Veröffentlichung zugunsten des Eingetragenen eine Beweislastumkehr erfolgen mußte. Nun war es Sache des Dritten sein Nichtwissen oder doch das Vorhandensein besonderer Umstände, welche die Annahme seines Nichtwissens begründen konnten, zu beweisen564. Auf seinen tatsächlichen Kenntnisstand kam es nicht an. An die Stelle 559 560 561 562 563 564

Prot. S. 928. Prot. S. 928. Prot. S. 930 f. Dieser Vorschlag wurde mit 12 gegen 5 Stimmen abgelehnt, vgl. Prot. S. 932. Prot. S. 931. Prot. S. 928 f.

252 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

der unwiderlegbaren Fiktionswirkung des Preußischen Entwurfs trat nun die widerlegbare der Österreichischen Entwürfe. Die Veröffentlichung der Veränderung sollte auch dann erfolgen, wenn der Ersteintrag der Firma noch nicht einmal erfolgt war565. Der von der Redaktionskommission zum Abschluß der 2. Lesung vorgeschlagene Entwurf des Art. 24, der wörtlich mit dem Art. 25 in das ADHGB übernommen wurde, lautete nun: „Wenn die Firma geändert wird oder erlischt, oder wenn die Inhaber der Firma sich ändern, so ist dieses nach den Bestimmungen des Art. 18 bei dem Handelsgerichte anzumelden. Ist die Aenderung oder das Erlöschen nicht in das Handelsregister eingetragen und öffentlich bekanntgemacht, so kann derjenige, bei welchem jene Thatsachen eingetreten sind, dieselben einem Dritten nur insoweit entgegensetzen, als er beweist, daß sie dem letzteren bekannt waren. Ist die Eintragung und Bekanntmachung geschehen, so muß ein Dritter die Aenderung oder das Erlöschen gegen sich gelten lassen, sofern nicht Umstände die Annahme begründen, daß er diese Thatsachen weder gekannt habe, noch habe kennen müssen.“

Hier brach die Kommission mit der Veröffentlichungskonzeption des Preußischen Entwurfs. Erfolgte im Preußischen Entwurf noch bei sämtlichen Eintragungen eine Rechtswirkung, sollte sie nun nur bei Veränderung der ursprünglichen Verhältnisse eintreten. Der Dritte war grundsätzlich verpflichtet, sich nach den Rechtsverhältnissen seines Geschäftspartners zu erkundigen566. Die Kommission stellte hier zugunsten des Eingetragenen die Vermutung auf, daß sich das Publikum von den Handelsregistereinträgen Kenntnis verschafft hatte567. Mit dieser Kenntnisfiktion schaffte sie gleichzeitig einen Anreiz für die Kaufleute, sich eintragen zu lassen. Darüber hinaus ließ sie auch zugunsten des Dritten die Möglichkeit zu, seine Unkenntnis von der erfolgten Veröffentlichung zu beweisen. Hatte sich der Dritte aber über die Veröffentlichung informiert, so konnte er erwarten, daß sein Gegenüber ihn über etwaige Veränderungen in Kenntnis setzen werde. Hier fingierte die Kommission nun zugunsten des Dritten das unveränderte Fortbestehen der Verhältnisse. Aber auch diese Regelung konstruierte sie nicht als starres Gebilde. Vielmehr wurde dem Eintragungsinteressenten die Möglichkeit des Nachweises der Kenntnis des Dritten eröffnet.

565 566 567

Prot. S. 932. Prot. S. 899. Mayer, in: Grünhut, S. 320 f. m. w. N.; RG Bd. 13, S. 371.

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c) ADHGB aa) Einleitung Nach der Abschaffung eines die Wirkung aller Handelsregistereintragungen regelnden Artikels stellten sich die Art. 25 Abs. 2 und 3 ADHGB sowie der inhaltsgleiche Art. 46 ADHGB mit ihren jeweiligen Verweisungsnormen demnach als Ausprägung des Publizitätsprinzips des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches dar. Dieses Publizitätsprinzip beinhaltete eine negative und eine positive Seite. bb) Rechtsfolgen der unterlassenen Veröffentlichung Die negative Seite umfaßte die Rechtswirkungen der nicht erfolgten Veröffentlichung568, so daß Tatsachen vor deren Bekanntmachung gutgläubigen Dritten gegenüber nicht geltend gemacht werden konnten569. Der unwissende Dritte war somit berechtigt, gem. Art. 25 Abs. ADHGB den unveränderten Fortbestand der Verhältnisse anzunehmen. Bis zur erfolgten Eintragung haftete damit der ursprüngliche Firmeninhaber für die unter der Firma geschlossenen Geschäfte fort, es sei denn, er konnte die Kenntnis des Dritten von den veränderten Verhältnissen beweisen. Darüber hinaus mußte zudem die Verhängung von Ordnungsstrafen befürchtet werden570. Der Absatz 2 des Art. 25 ADHGB beseitigte durch diese Regelung alle Zweifel bezüglich der Beweislastverteilung, die ausdrücklich dem ursprünglichen Firmeninhaber aufgebürdet wurde. Zugunsten des Dritten wurde hier eine Fiktion des Weiterbestehens der ursprünglichen Verhältnisse erzeugt, die nur durch den Beweis einer positiven Kenntnis des Dritten erschüttert werden konnte. Für die Haftung des neuen, tatsächlichen Firmeninhabers hatte die Eintragung des Wechsels des Firmeninhabers hingegen keine Bedeutung. Dieser haftete unabhängig von einer erfolgten Eintragung den Dritten, allerdings nicht für bereits vor seinem Eintritte begründete Verbindlichkeiten571. cc) Rechtsfolgen der erfolgten Veröffentlichung Die positive Seite des Publizitätsprinzips regelte die Rechtswirkungungen der erfolgten Veröffentlichung. Sie wurde durch die Art. 25 Abs. 3 und 46 Abs. 2 ADHGB dargestellt, die den Art. 24 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 2 E2.L ebenfalls wörtlich entsprachen. Erfolgte die Veröffentlichung, mußte sich grundsätzlich je-

568 569 570 571

Mayer, in: Grünhut, S. 316. Mayer, in: Grünhut, S. 294. Vgl. Art 25 Abs. 2, Art 26 Abs. 1, 2 ADHGB. Vgl. ROHG Bd. 17, S. 240; Litthauer, S. 36.

254 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

der Dritte diese entgegenhalten lassen. Damit lag es im Interesse des Eingetragenen, möglichst schnell die Veränderung durch den Handelsregistereintrag publik zu machen. Obschon die Handelsrechtsliteratur bei der Kommentierung des ADHGB stets auf die Protokolle Bezug nahm, war nach Meinung Einiger im zweiten Absatz, im Gegensatz zum ersten, die Beweislastverteilung bewußt offen gelassen worden572. Nach Makower war die Beweislast unter Bezugnahme auf die Protokolle absichtlich nicht geregelt worden573. Wie sie zu regeln sei, ließ Makower jedoch offen. Er bot indes zwei Lösungsansätze an. Verstehe man Absatz 3 so, daß die Eintragung und Veröffentlichung in der Regel ohne weiteres gegen den Dritte wirke und diesem nur die Einrede der Unkenntnis zustehe, so müsse der Dritte seine Unkenntnis beweisen. Den besagten Absatz könne man aber auch so auffassen, daß die Veröffentlichung nur mit der Beschränkung gegen Dritte wirke, daß dieser sie kannte oder doch hätte kennen müssen. Dann hätte der, der die Wirkung behaupte, die Beweislast zu tragen574. Diese beziehe sich dann auch auf den Beweis solcher Umstände, nach denen der Dritte Kenntnis erhalten haben müßte575. Auch von Hahn ging von einer Offenlassung der Beweisfrage aus, sah darin aber keine Schwachstelle der Norm, sondern die Notwendigkeit, auf viele Einzelfälle eingehen zu können576. So mochte der Richter unter Berücksichtigung der gewöhnlichen Verhältnisse von einem angemessenen Zeitpunkt „X“ nach erfolgter Eintragung und Bekanntmachung ausgehen, nach dem die Veröffentlichung dem Dritten grundsätzlich bekannt sein müßte. Behauptete nun der Prinzipal, der Dritte habe bereits unmittelbar nach erfolgter Veröffentlichung und damit vor dem Zeitpunkt „X“ von dieser Kenntnis erhalten, so läge die Beweislast bei ihm. Anders wenn der Dritte geltend machen wolle, von der Veröffentlichung auch nach der angemessenen Zeit nicht habe erfahren können. Hier läge die Beweislast dann bei dem Dritten577. Die weitaus überwiegende Ansicht sah allerdings die Beweislast nach der erfolgten Veröffentlichung nun bei dem Dritten. Durch die Eintragung werde zugunsten des Eintragungsinteressenten eine Präsumtion aufgestellt, die nur durch einen Gegenbeweis zu Fall gebracht werden könne. Schon begrifflich müsse derjenige den Beweis führen, der sich gegen die 572 573 574 575 576 577

Vgl. auch Heinemann, S. 38 f. Makower, S. 69. Makower, S. 69. Makower, S. 69. Friedrich v. Hahn, S. 65; Keyßner, S. 34. Friedrich v. Hahn, S. 65 ff.

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Präsumtion wende. Dieser habe Umstände nachzuweisen, die sein Nichtwissen bzw. Nichtwissenkönnen begründeten578. Neben der Nürnberger Kommission war man sich auch in den Verhandlungen über den ADHGB Entwurf in beiden Häusern des preußischen Landtages darüber im Klaren, „ . . . daß diese Umstände ( . . . ) von dem Dritten, der sie behauptet, bewiesen werden . . .“ mußten579. Auch die Rechtsprechung sah durch die Veröffentlichung die Beweislast nun auf Seiten des Dritten. Nach den allgemeinen Grundsätzen über die Beweislast mußte nach Meinung des Reichsgerichtes der Dritte die Umstände beweisen, die sein Nichtwissen oder Nichtwissenkönnen begründen konnten. Die fehlende ausdrückliche Regelung im Absatz 3 im Gegensatz zum Absatz 2 des Art. 25 ADHGB führe daher zu keinem anderen Ergebnis, da die allgemeine Beweislastregelung nicht geändert worden sei580. Nach Rechtsprechung und überwiegender Literaturansicht erfolgte also durch die Veröffentlichung eine Beweislastumkehr zugunsten des Eintragungsinteressenten.

5. Die Firmenausschließlichkeit und der Firmenschutz in den drei Lesungen und dem ADHGB Die Firma erhielt nach preußischem Vorbild durch den Handelsregistereintrag ein Ausschließungsrecht gegenüber noch nicht eingetragenen oder zur Eintragung anstehenden Firmen. Neu gegenüber dem preußischen Vorbild war allerdings die Allgemeinverbindlichkeit der Protokollierung. Nun war der noch nicht eingetragene Kaufmann, der mit einem in das Handelsregister bereits eingetragenen Kaufmann gleiche Vorund Familiennamen hatte, verpflichtet, seiner Firma eine besondere Bezeichnung beizufügen581. Damit setzte die Kommission dem Österreichischen Entwurf folgend mit der Firmenausschließlichkeit auf eine weitere Säule im Gläubigerschutz. Durch sich von einander unterscheidenden Firmen sollte die Identifizierung der Haftenden erleichtert werden. Dementsprechend genoß die in das Handelsregister eingetragene Firma gegenüber der nicht eingetragenen einen besonderen Schutz. Jede neue Firma mußte sich 578 Mayer, in: Grünhut, S. 336; Busch’s Archiv Bd. I, S. 31 und Bd. VI, S. 157; Staub, S. 60; Koch, S. 245; Cosack, S. 46; Behrend, S. 239; Gareis / Fuchsberger, S. 70; Thöl, HR, S. 176; Gad, S. 28 f.; Bornemann / Baldeck / Strohn / Bürgers, S. 34 f. 579 Verhandlungen im pr. Landtag, S. 370. 580 Seufferts Archiv Bd. 47, S. 36 f.; Mayer, in: Grünhut, S. 342. 581 Vgl. Stubenrauch, S. 59.

256 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

daher gem. Art. 20 Abs. 1 ADHGB von der an demselben Ort oder derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister eingetragenen Firma deutlich unterscheiden582. Dieser Firmenschutz war allein bedingt durch den Eintrag in das Handelsregister583. Auf eine weitergehende Bekanntmachung der Eintragung durch Zeitungen kam es nicht an. Der Schutz der früher eingetragenen, wenn auch später entstandenen, ging der früher entstandenen aber später eingetragenen Firma daher vor584. Der Schutz der eingetragenen Firma vor Firmenkonkurrenz beschränkte sich dabei ausschließlich auf die eingetragene Form der Firma585. Der Inhaber der Firma konnte daher, wenn er sich im Geschäftsverkehr einer anders lautenden Bezeichnung als Firma bediente, hieraus kein Recht auf die Führung der so veränderten Firma herleiten586. Zur Gewährleistung dieses Schutzes konnte der Firmeninhaber zuerst auf den Registerrichter bauen, der einer gleichlautenden Firma den Eintrag in das Handelsregister zu versagen hatte587. Erfolgte dennoch aus Versehen eine Eintragung, erwuchs dem versehentlich eingetragenen Firmeninhaber daraus aber keine Befugnis, diese Firma zu führen. Vielmehr hatte das Gericht nun gegen ihn nach Art. 26 Abs. 2 ADHGB einzuschreiten und den unbefugten Gebrauch der Firma durch Verhängung von Ordnungsstrafen zu unterbinden. Letztlich konnte der Firmeninhaber, der durch unbefugten Gebrauch seiner Firma in seinen Rechten verletzt war, privatrechtlich den Unberechtigten gem. Art. 27 Abs. 1 ADHGB auf Unterlassung oder Schadensersatz belangen588.

III. Die Prokura 1. Einleitung Erstmals sah ein Gesetzgeber die Notwendigkeit, dem aufgrund des gesteigerten Geschäftsumfanges gewachsenen Bedürfnis des Geschäftsinhabers nach einer „Aushülfe“ gerecht zu werden. So sollte die Person des Geschäftsinhabers mittels der Prokura „verdoppelt“ werden589. Im Laufe der Nürnberger Verhandlungen Vgl. auch Art. 22 Abs. 1 und 2 E.1L, Art. 19 Abs. 1 E.2L. ROHG Bd. 3, S. 414; Bd. 4, S. 250; Busch’s Archiv, Bd. II, S. 308; Keyßner, S. 27; Makower, S. 62; Endemann, HR, S. 94; Friedrich v. Hahn, S. 79. 584 Lastig, in: Endemann, Handbuch, S. 203. 585 ROHG Bd. 4, S. 236. 586 Litthauer, S. 30; ROHG Bd. 4, S. 254. 587 Lastig, in: Endemann, Handbuch, S. 200. 588 Vgl. Art. 28 Abs. 1 E.1L, Art. 26 Abs. 1 E.2L. 589 Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 297. 582 583

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wurde daher beschlossen, die Prokura ein für allemal als eine unlimitierte Vollmacht aufzufassen. Im Gegensatz aber zu allen vorherigen Entwürfen und Handelsgesetzen sollte nun der Umfang der Prokura gegenüber Dritten nicht mehr beschränkt werden können590. Eine dennoch erfolgte Beschränkung hatte gem. Art. 43 Abs. 2 E1.L gegenüber dritten Personen keine rechtliche Wirkung591. Damit lag erstmals eine Dritten gegenüber uneinschränkbare Vollmacht vor. Das ADHGB übernahm mit den Art. 41 ff. die Regelungen der Beratungen zum Prokuristen. Damit hatte das ADHGB mit der Neuregelung der Prokura eine in den bisherigen Handelsgesetzen und Entwürfen unbekannte Art der Bevollmächtigung geschaffen. Der Prokurist stellte sich nun als das „alter ego“ seines Prinzipals dar592. Dies war die Geburtsstunde der heutigen Prokura. Der Prokurist wurde somit von dem Eigentümer einer Handlungsniederlassung (Prinzipal) beauftragt, in dessen Namen und für dessen Rechnung das Handelsgeschäft zu betreiben und per procura die Firma zu zeichnen. Damit vertrat der Prokurist in zeitlicher Hinsicht wie in ihrem Umfang unbeschränkt die kaufmännische Persönlichkeit des Prinzipals in allen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich brachte593. 2. Die Erteilung der Prokura Die Regelungen der Veröffentlichung bezüglich der Prokura wurden in enger Anlehnung an die firmenrechtlichen Normen geschaffen. Insofern nahmen die Ausführungen zur Prokura nur einen geringen Raum in den Verhandlungen ein. Mit dreizehn gegen zwei Stimmen wurde aus denselben Gründen wie bei der Firma die Verpflichtung ausgesprochen, daß sowohl die Erteilung wie auch das Erlöschen der Prokura in das Handelsregister einzutragen seien594. So war nach Art. 45 Abs. 1 E1.L die Erteilung der Prokura vom Prinzipal beim Handelsgerichte zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Prokurist hatte seine Unterschrift persönlich vor dem Handelsgerichte zu zeichnen oder in beglaubigter Form einzureichen. Bei der Erteilung der Prokura wurden im Falle der unterlassenen Veröffentlichung keine rechtlichen Nachteile, sondern ausschließlich Ordnungsstrafen ausbeArt. 42 Abs. 1 E.1L. Die Möglichkeit, die Prokura gegenüber einem Dritten zu beschränken, wurde abgelehnt, da man ansonsten „erhebliche Verwirrungen“ in Bereich des Handelsverkehrs befürchtete, Prot. S. 86. 592 Thöl, HR, S. 181. 593 Vgl. Art. 43 Abs. 1, 2 ADHGB; Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 300 f.; Thöl, HR, S. 181. 594 Prot. S. 87. 590 591

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dungen595. Die Existenz der Prokura war daher unabhängig von ihrer Veröffentlichung596. Zur ihrer wirksamen Bestellung genügte eine ausdrückliche Willenserklärung des Prinzipals597. Diese konnte vom Prinzipal gegenüber dem zu Bevollmächtigenden selbst oder gegenüber bestimmten oder unbestimmten Dritten, z. B. durch Annoncen, Circulare oder Briefe abgegeben werden598. Die Nürnberger Kommission beschloß, nur die Eintragung eines Prokuristen in das Handelsregister und ihre weitere Bekanntmachung zuzulassen und gleichzeitig zu fordern599. Bei allen anderen Vollmachtsarten könne der Vertragspartner immer die Vorlegung der jeweiligen Vollmachtsurkunde verlangen. Zudem sei das lokale Bedürfnis nach Publizität durch öffentliche Anschläge, z. B. an der Börse, zu befriedigen600. Durch diese vorgeschriebene Veröffentlichung sollte dem Dritten die Kenntnisnahme erleichtert werden, ob er einen Prokuristen vor sich hatte. Eine Garantie erhielt das Publikum durch die erfolgte Veröffentlichung allerdings nicht, da die Prokura durch die Eintragung lediglich eine Beurkundung erfuhr. Sie bestand auch ohne diese601. War andererseits keine Prokura erteilt, so gelangte sie auch nicht durch den Eintrag in das Handelsregister zur Entstehung. Die Veröffentlichung konnte daher sogar trügerisch sein und weitere Nachforschungen des Dritten blieben letztlich notwendig. Goldschmidt sah allerdings Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen der Handlungsvollmacht und der Prokura. Wie auch später bei den Handelsgesellschaften schlug Goldschmidt den Eintrag in das Handelsregister und die weitergehende Veröffentlichung durch die öffentlichen Blätter als formales Abrenzungskriterium vor602. Nach Goldschmidt sollte erst dann eine Prokura bestehen, nachdem sie eingetragen und veröffentlicht worden war. Die Veröffentlichung sollte nach seinem Dafürhalten konstitutive Wirkung haben. Sein Vorbringen indes fand kein Gehör.

Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 342; Thöl, HR, S. 182. Die Kommission stellte fest, daß die tatsächliche Erteilung der Prokura zu deren Wirksamkeit genügt, Prot. S. 951. 597 Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 316 f. 598 Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 316 f. 599 Prot. S. 86; vgl. Art. 45 Abs. 1 ADHGB; vgl. auch Endemann, HR, S. 136 f.; Gelpcke, S. 174. 600 Prot. S. 88; Makower, S. 68 f. 601 Keyßner, S. 50 f.; Friedrich v. Hahn, S. 68; Endemann, HR, S. 137; Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 342. 602 Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 34 ff. 595 596

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3. Das Erlöschen der Prokura a) Erste Lesung Nach Abschluß der ersten Lesung wurde dem Redaktionsausschuß von der Kommission aufgetragen, die genehmigten Grundsätze nach Art. 11 E1.L in die Ausarbeitung einfließen zu lassen603. Dritten Personen konnte damit gem. Art. 45 i.V.m. Art. 11 E1.L das Erlöschen der Prokura nur insofern entgegen gesetzt werden, als ihnen dasselbe durch die Eintragung in das Handelsregister oder auf andere Weise bekannt geworden war. Für die sich daraus ergebenen Rechtsfolgen der unterlassenen und erfolgten Veröffentlichung sei auf die Ausführungen bzgl. der Firma verwiesen. Hier zeigt sich, daß auch die Veröffentlichung des Erlöschens keinen Einfluß auf das tatsächliche Erlöschen der Prokura hatte. Andernfalls hätte dieses den Dritten nicht bei deren Kenntnis entgegengehalten werden können. b) Zweite Lesung Im Rahmen der zweiten Lesung mußte bei der Veröffentlichung der Prokura auch die Streichung des Art. 11 E1.L berücksichtigt werden. Die Kommission beschloß daher, die Veröffentlichung der Prokura in Übereinstimmung mit dem über die Änderung und Erlöschung der Firmen so wie deren Wirkung gegen Dritte gefaßten Beschluß zu regeln. c) ADHGB Nach Art. 45 Abs. 3 ADHGB war daher das Erlöschen der Prokura von dem Prinzipal in das Handelsregister einzutragen. Ihr tatsächliches Erlöschen war, wie bereits bei Art. 11 E1.L, nicht an die Eintragung der Löschung in das Handelsregister geknüpft604. Andernfalls hätte der Prinzipal das Erlöschen nicht einem wissenden Dritten entgegensetzen können, wie es aber Art. 46 Abs. 1 ADHGB ermöglichte. Die Prokura erlosch ausschließlich durch Widerruf des Prinzipals. Sie war jederzeit widerrufbar605. Nach erfolgtem Widerruf hörte die Stellvertretungsbefugnis auf. Eine dennoch im Namen des Prinzipals vorgenommene Handlung erfolgte ohne Prokura und berechtigte den Prinzipal grundsätzlich nicht606. Hier aber griff der Gesetzgeber wie bei den firmenrechtlichen Bestimmungen zum Schutze des unwissenden Publikums regulierend ein, indem er mit Art. 46 603 604 605 606

Prot. S. 87. Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 343 f. Thöl, HR, S. 186. Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 343 f.

260 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Abs. 1 ADHGB eine Regelung schuf, die bei unterlassener Löschung der Prokura ihr Weiterbestehen gegenüber dem gutgläubigen Publikum annahm. Das Fortbestehen der Prokura wurde durch die Fiktion des Nichtwissens der Dritten angenommen607. Diese gesetzliche Fiktion konnte der Prinzipal nur durch den Beweis der positiven Kenntnis des Dritten von dem Erlöschen der Prokura erschüttern. Mißlang ihm dieser Beweis, wurde er grundsätzlich dem Dritten gegenüber verpflichtet. Dem Dritten war es allerdings freigestellt, ob er sich letztlich nach Abschluß des Vertrages der Fiktion bedienen wollte. So konnte er entweder gem. Art. 55 Abs. 1 ADHGB den Prokuristen persönlich auf Erfüllung oder Schadensersatz, oder mit Hilfe des Art. 46 Abs. 1 ADHGB den ehemaligen Prinzipal in Anspruch nehmen608. Art. 46 Abs. 1 ADHGB regelte ausdrücklich die Beweislast. Es lag an dem Prinzipal zu beweisen, daß der Dritte trotz fehlender Eintragung von der Erlöschung der Prokura Kenntnis hatte. Dies sollte sich aber mit erfolgter Eintragung der Löschung der Prokura ändern. Für den Prinzipal war es von besonderer Bedeutung, ob die Eintragung und öffentliche Bekanntmachung erfolgt waren. Während in dem Nichteintrag eine Vermutung zugunsten des Dritten für das Nichtkennen der Erlöschung lag, bewirkte der Eintrag zugunsten des Prinzipals eine, allerdings widerlegbare, Vermutung für die Kenntnis des Dritten von dem Erlöschen und damit eine Beweislastumkehr609. 4. Die Kritik an Art. 44 E2.L und Art. 45 E2.L In der Folgezeit sahen sich die Regelungen zur Veröffentlichung der Prokura und deren Unterlassung nach zweiter Lesung scharfer Kritik ausgesetzt. a) Die Kritik Thöls Die Veröffentlichungspflicht trug nach Ansicht Heinrich Thöls610 nicht zur Sicherheit des Handelsverkehrs bei. Da dem Prokureneintrag nur deklaratorische Wirkung beikam, fand es Thöl sogar sicherer, überhaupt nicht mit einem Prokuristen und statt dessen nur mit einem Handlungsbevollmächtigten zu kontrahieren611. Der Kontrahierende habe zwar insofern eine große Sicherheit, als bei wirkVgl. Art. 46 Abs. 1 ADHGB. Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 343 f. 609 Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 344, 98 ff. 610 Thöl, Professor in Rostock und Göttingen, gelang mit dem „Handelsrecht“ die erste Darstellung des Handelsrechts auf der Grundlage romanischer Begrifflichkeit, vgl. Kleinhyer-Schröder, S. 514. 611 Thöl, HR, S. 185 f.; Endemann, HR, S. 148. 607 608

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sam bestellter Prokura auf die Haftung des Prinzipals sicher gerechnet werden könne. Es bestünde jedoch keine Sicherheit darüber, ob mit einem wirklichen Prokuristen kontrahiert wurde, da der Eintrag einer Person als Prokurist in das Handelsregister ihn noch nicht zu einem solchen mache612. Die herrschende Lehre aber behalf sich in der Folgezeit durch die Annahme, daß der Wille des Prinzipals, eine unbeschränkte Vollmacht zu erteilen, auch dann, wenn die Erteilung fehlschlug, sich durch den Eintrag der Prokura in das Handelsregister so deutlich ausdrückte, daß jede andere Intention, so sie im geheimen bestehen sollte, eine dolose und daher unerheblich sein mußte613. Die Haftung des Geschäftsherrn blieb somit auch in diesem Fall bestehen. Hier ist aber zu beachten, daß diese Literaturmeinung dem Handelsregister nicht, wie vermutet werden könnte, positiven öffentlichen Glauben schenkte. Sie leitete vielmehr die Haftung des Prinzipals aus der dem Eintrag zugrunde liegenden Erklärung her614. b) Die Kritik Späings Als weiterer Kritiker verneinte Späing615 die Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit eines Eintrags der Prokura in das Handelsregister. Seiner Meinung nach sei die Öffentlichkeit der Vollmachtsverhältnisse sehr viel einfacher und zweckmäßiger durch das Vorlegen der Vollmachtsurkunde bzw. durch deren Bekanntmachung mittels Zirkulare zu erreichen. Zudem mangele es an der Notwendigkeit eines Prokurenregisters. Bei der jetzigen Gesetzeslage ergäbe sich dessen Notwendigkeit ausschließlich aus der an die Eintragung und Bekanntmachung der Aufhebung geknüpfte Wirkung des Kennenmüssens des Art. 45 Abs. 2 E2.L616. Diese Rechtsfolge der Veröffentlichung ziehe aber so „verhängnisvolle Folgen“ für den Handelsverkehr nach sich, daß der Art. 46 Abs. 2 ADHGB in der jetzigen Fassung abzulehnen sei617. Könne man von dem handelsversierten Dritten noch erwarten, sich stets über den aktuellen Inhalt des Handelsregisters auf dem Laufenden zu halten, ginge dies für den nichtkaufmännischen Dritten zu weit. Späing schlug daher eine Änderung des Art. 46 Abs. 2 ADHGB derart vor, daß die Wirkung des veröffentlichten Widerrufs im wesentlichen der richterlichen Beurteilung überlassen sein sollte. Mit diesem eingeräumten Ermessensspielraum 612 613 614 615 616 617

Thöl, HR, S. 185; Endemann, HR, S. 105, 148. Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 1, S. 333. Vgl. ausführlich Kühnert, S. 65 ff. m. w. N. Späing war u. a. Amtsrichter in Berlin. Vgl. Art. 46 Abs. 2 ADHGB. Späing, Handelsregister, S. 45 ff.

262 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

wäre dann allerdings für Späing ein Eintrag der Prokura in das Handelsregister nicht mehr notwendig618.

c) Die Kritik des Preußischen Landtages War Späing noch von den Unzulänglichkeiten der Regelung des Art. 45 Abs. 2 E2.L in bezug auf Dritte ausgegangen, beschäftigte die Abgeordneten bei den Verhandlungen im preußischen Landtag auch die aufgrund eines möglichen Einwandes eines schuldlos unwissenden Dritten ungewisse Rechtslage des Kaufmannes bei der erfolgten Veröffentlichung des Widerrufs der von ihm erteilten Prokura. Die Verhandlungen wurden allerdings von der praktischen Erwägung geleitet, ein Scheitern eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches zu verhindern. Es sei sogar bis zu einem gewissen Grad wichtiger, daß in dieser Angelegenheit eine Entscheidung falle, als wie die Entscheidung laute619. Daher beschränkte man sich darauf, die beschriebene Wirkung auf grobe Unbilligkeiten zu überprüfen. Man war sich schnell einig, daß auch ein Gesetz den unredlichen Prokuristen nicht davon abhalten könne, seinen Prinzipal zu schädigen. Dies könne auch schon vor dem Widerruf geschehen. Daher sei der wirksamste Schutz für den Prinzipal die sorgfältige Auswahl des Prokuristen. Das Gesetz aber habe die Pflicht, die Dritten wenigstens so lange zu schützen, als sie nicht in der Lage seien, von dem Erlöschen der Prokura Kenntnis zu erlangen620. Somit kam man zu dem Ergebnis, das diese Regelungen nichts enthielten, was deren Annahme als „unräthlich“ erschienen ließ621. Letztlich wurde daher Art. 45 E2.L unverändert in das ADHGB als dessen Art. 46 übernommen.

IV. Die Personenhandelsgesellschaften Der Entwurf nach der ersten Lesung kannte drei Gesellschaftstypen, die offene und die stille Handelsgesellschaft sowie die Aktiengesellschaft622. Mit der zweiten Lesung kam die „neue“ stille Gesellschaft hinzu. Die „alte“ stille Gesellschaft wurde nun als „Kommanditgesellschaft“ bezeichnet.

618 619 620 621 622

Späing, Handelsregister, S. 53 ff. Verhandlungen im pr. Landtag, S. 367 ff. Verhandlungen im pr. Landtag, S. 372. Verhandlungen im pr. Landtag, S. 372 f. Vgl. Art. 84 und 85 E1.L.

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1. Die offene Handelsgesellschaft a) Errichtung der offenen Handelsgesellschaft aa) Erste und zweite Lesung Die offene Handelsgesellschaft war nach dem Preußischen Entwurf durch einen schriftlichen Vertrag zu gründen und nach acht Tagen in das Handelsregister einzutragen. Als Rechtsfolge dieser unterlassenen Förmlichkeiten sah der Preußische Entwurf die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages vor. Die Konferenz übernahm die Verpflichtung zur handelsregisterlichen Veröffentlichung der offenen Handelsgesellschaft. Ihre Errichtung war nach Art. 87 E1.L von den Gesellschaftern bei dem Handelsgericht des Ortes, an dem die Gesellschaft ihre Niederlassung hatte, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bei den Voraussetzungen der Errichtung ebenso wie bei der Bestimmung der Rechtsfolge für die geschehene und unterlassene Veröffentlichung aber vermochten die Abgeordneten dem Preußischen Entwurf nicht zu folgen. Infolgedessen wurde der Art. 93 PE, der als Rechtsfolge für die Unterlassung der geforderten Förmlichkeiten die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages vorsah, mit elf gegen vier Stimmen nicht übernommen. Vielmehr sollte nun die OHG durch einen formlosen Vertrag errichtet werden können, da eine schriftliche Abfassung nicht üblich sei. Zudem sah man sich bei der Durchsetzung einer solchen Anordnung größten Schwierigkeiten ausgesetzt. Außerdem verstieße es gegen die „Pietät“, wenn gerade im verwandtschaftlichen Verhältnis auf einem schriftlichen Kontrakt bestanden würde. Der Schutz des Publikums sei durch die Anzeigen und Einträge in das Handelsregister genügend gewahrt623. Die Handelsregistereintragung und weitere Bekanntmachung der Gesellschaftsverträge sollte zukünftig nur noch durch die Androhung von Ordnungsstrafen gesichert werden624. Stimmen, die auf bestehende Regelungen in den Gesetzen Österreichs und Frankreichs hinwiesen, welche neben der Ordnungsstrafe noch über andere bewährte Methoden verfügten, um die Befolgung ihrer Vorschriften zu sichern, wurden nicht gehört. Die Mehrheit der Kommission war vielmehr der Ansicht, daß Bestrebungen in der bisherigen Gesetzgebung, die mittels solcher Vorschriften eine weitestgehende Fürsorge gegen jede mögliche Beschädigung des Privaten zu verhindern suchten, in neuerer Zeit nicht mehr zu rechtfertigen seien. Nun dürfe der Freiheit des Handels keine Fessel mehr angelegt werden. Unter diesem Gesichtspunkt wurde die 623 624

Prot. S. 167. Prot. S. 175.

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Folge der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages bei unterlassener Veröffentlichung „als ganz unannehmbar“ abgelehnt625. Die Unterlassung der Veröffentlichung der Errichtung der Gesellschaft hatte nunmehr nicht mehr die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge626. Die Existenz der OHG war von einem Eintrag in das Handelsregister nicht mehr abhängig627. Im Innenverhältnis bestand die Gesellschaft bereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages. Im Verhältnis zu dritten Personen trat die rechtliche Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft gem. Art. 109 Abs. 1 E1.L und E2.L schon mit dem Zeitpunkte ein, in welchem die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen hatte, spätestens aber mit dem Eintrag ihrer Errichtung in das Handelsregister628. Die Veröffentlichung war nunmehr keine notwendige Voraussetzung, sondern nur eine Möglichkeit, um die Gesellschaft gegenüber Dritten zur Entstehung zu bringen. Dies wurde in der zweiten Lesung mit Art. 84 Abs. 2 E2.L bestätigt. Danach bedurfte es zur Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages weder der Veröffentlichung noch anderer Förmlichkeiten. Gegen den Verzicht der Androhung der Nichtigkeit bei unterlassener Eintragung des Gesellschaftsvertrages in das Handelsregister, regte sich aber ausgerechnet aus dem Lager der Handeltreibenden heftiger Widerstand. Nach der Ablehnung der Schriftlichkeit des Gesellschaftskontraktes gebe nur noch das Handelsregister verlässlich Auskunft über die Gesellschaftsverhältnisse. Die Erzwingung der Eintragung alleine durch Geldstrafen genüge nicht, da hierdurch der Geschädigte keine Sicherheit erhalte. Aus der allgemeinen Erfahrung lasse sich vielmehr der Schluß ziehen, daß nur durch weitere Zwangsmittel die Eintragung wesentlicher Teile des Gesellschaftsvertrages forciert werden könne. Andernfalls seien „dem Betrug Tür und Tor geöffnet“629. Dieser Einwand fand jedoch kein Gehör. bb) ADHGB Das ADHGB forderte somit weder eine schriftliche Abfassung noch andere Förmlichkeiten zur Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages630. Bei der NichtbeProt. S. 168 f. Vgl. Prot. S. 4658. Zudem wurde auf eine zeitliche Frist, zu welchem Zeitpunkt die Eintragung in das Handelsregister zu erfolgen hatte, verzichtet, vgl. Prot. S. 175. 627 Anders war dies bei der KG, KGaA und der AG, Prot. S. 4658. 628 Die Beschränkung, daß die Gesellschaft erst zu einem späteren Zeitpunkte als dem der Eintragung ihren Anfang nehmen sollte, hatte gegen dritte Personen keine rechtliche Wirkung, vgl. Art. 109 Abs. 2 E1.L und E2.L. 629 Handelsverein, S. 39 ff. 630 Vgl. Art. 85 Abs. 1, 2 ADHGB. 625 626

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achtung der Eintragungsverpflichtung sah das ADHGB als Zwangsmittel lediglich die Ordnungsstrafen vor. Die Errichtung der OHG war von den Gesellschaftern bei dem Handelsgerichte, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hatte, und bei jedem Handelsgerichte, in dessen Bezirk sie ihre Zweigniederlassung hatte, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden631. Als Ergebnis der Beratungen unterschied das ADHGB zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der OHG im Innen- und Außenverhältnis. Im Innenverhältnis erlangte die offene Handelsgesellschaft bereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages Wirksamkeit632. Im Außenverhältnis mußte gem. Art. 110 Abs. 1 ADHGB der Beginn der Gesellschaft nach außen hin erkennbar gemacht werden. Nur so konnte sich der Dritte zur Erfüllung seines Anspruchs entweder an die Gesellschaft oder deren Gesellschafter halten633. War das Gesellschaftsverhältnis hingegen Dritten gegenüber völlig geheim geblieben, so wurden ihnen gegenüber keinerlei Vertragsrechte begründet. In diesem Fall konnten die Dritten weder die im Innenverhältnis bestehende Gesellschaft noch deren Gesellschafter in Anspruch nehmen634. Diese geforderte äußerliche Kenntlichmachung konnte entweder durch den Beginn der Geschäfte, oder aus der handelsregisterlichen Eintragung erfolgen. Die Eintragung war für die Entstehung der Gesellschaft im Außenverhältnis somit hinreichend, aber nicht notwendig. Manche Autoren maßen der Handelsregistereintragung zu Unrecht nur eine beurkundende Wirkung bei, da sie nicht eher erfolgen sollte, als der Geschäftsbetrieb wirklich begonnen hatte635. Hatte vor der Eintragung noch der Dritte den früheren Geschäftsbeginn der Gesellschaft zu beweisen636, so wurde durch den Handelsregistereintrag gegenüber Dritten das Bestehen einer offenen Gesellschaft unwiderlegbar vermutet637. Allerdings war es dem Dritten nicht genommen, trotz einer erfolgten Eintragung einen früheren Geschäftsbeginn nachzuweisen638.

631 Die Anmeldungen mußten gem. Art. 88 ADHGB von allen Gesellschaftern persönlich vor dem Handelsgericht unterzeichnet oder in beglaubigter Form eingereicht werden. Sie waren ihrem ganzen Inhalte nach in das Handelsregister einzutragen. 632 Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 1, S. 229 f. 633 Vgl. Art. 111, Art. 112 ADHGB; Endemann, HR, S. 182. 634 ROHG Bd. 7, S. 432; Bd. 12, S. 409; Bd. 13, S. 375; Keyßner, S. 100. 635 v. Kräwel, S. 109 f.; Keyßner, S. 84. 636 Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 1, S. 87, 230. 637 Keyßner, S. 100; Makower, S. 137; Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 1, S. 82. 638 Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 1, S. 87.

266 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

b) Vertretung der offenen Handelsgesellschaft aa) Ausschließung und Aufhebung der Vertretungsbefugnis (1) Erste Lesung Der Art. 94 PE stellte die gesetzliche Vermutung auf, daß in der Regel jeder Gesellschafter unbeschränkt berechtigt war, die Gesellschaft zu vertreten639. War im Preußischen Entwurf aber noch die Vertretungsbefugnis des Gesellschafters durch den Eintrag in das Handelsregister einschränkbar, so sah man nun die Notwendigkeit, die Vertretungsverhältnisse in Anlehnung an die Prokura zu regeln. Es wurde in den Protokollen mehrfach hervorgehoben, daß jeder Gesellschafter gegen Dritte als der Prokuraführer und damit als der alter ego der übrigen Gesellschafter erscheinen sollte640. Demnach sollte auch die Vertretungsmacht eines Gesellschafters Dritten gegenüber nicht mehr eingeschränkt werden können. Jedoch ließ die Kommission den Gesellschaftern weiter die Möglichkeit offen, einzelne Gesellschafter gänzlich von der Vertretung der Gesellschaft auszuschließen. Dieser Ausschluß bedurfte allerdings grundsätzlich gem. Art. 115 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 E1.L, um auch gegenüber Dritten wirksam zu sein, der Eintragung in das Handelsregister sowie der Bekanntgabe in öffentlichen Zeitungen641. Darüber hinaus konnte dem Dritten der Ausschluß entgegen gehalten werden, wenn jener anderweitig von diesem erfahren hatte. Gleiches galt für den nachträglichen Ausschluß des Gesellschafters von der Gesellschaftsvertretung642. Grundsätzlich wurde die Gesellschaft also so lange wirksam vertreten, wie die Aufhebung der Vertretungsbefugnis nicht veröffentlicht worden war. Die Veröffentlichung hatte auf die tatsächliche Aufhebung der Befugnis allerdings keinen Einfluß, da sie andernfalls einem Dritten nicht bei dessen anderweitig erlangter Kenntnis hätte entgegen gehalten werden können. Vielmehr wurde sie als bestehend fingiert. Zur Befolgung der Handelsregistereintragung sollten die Beteiligten darüber hinaus von Amts wegen, nötigenfalls durch Ordnungsstrafen, angehalten werden643. Prot. S. 175. Vgl. Prot. S. 174. 641 Die Kommission sah die Gefahr, daß in der ausdrücklichen und namentlichen Veröffentlichung des Ausschlusses einzelner Gesellschafter von der Vertretungsbefugnis leicht eine persönliche Verletzung für die Ausgeschlossenen liegen konnte. Dieses versuchte sie zu umgehen, indem sie vorschrieb, nur die Gesellschafter eintragen zu lassen, die die Gesellschaft wirksam vertreten konnten. Wurde eine Veröffentlichung nicht vorgenommen, so hatte dies nach der gesetzlichen Vermutung die Folge, daß alle Gesellschafter als vertretungsberechtigt angesehen wurden, vgl. dazu Prot. S. 982; Mot. PE, S. 53. 642 Art. 88 i.V.m. Art. 115 Nr. 1 E.1L. 643 Vgl. Art. 89 E1.L und Art. 88 E.2L. 639 640

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(2) Zweite Lesung In der zweiten Lesung mußte jedoch aufgrund der Aufhebung des Art. 11 E1.L eine Änderung erfolgen. Zunächst wurde angeregt, der Ausschließung eines Gesellschafters von der Geschäftsführung644 eine sofortige und von den Voraussetzungen des Art. 24 E2.L unabhängige Wirkung beizumessen645. Dies wurde aber mit der Begründung abgelehnt, daß das Publikum besonders schützenswert und ohne den Verweis auf Art. 24 E2.L im hohen Maße gefährdet sei646. Daher wurde hinsichtlich des Vertretungsausschlusses auf die Voraussetzungen verwiesen, unter welchen nach den Art. 24 bzw. Art. 45 E2.L beim Erlöschen der Firma bzw. der Prokura die Wirkung gegen Dritte eintrat647. Bezüglich der sich daraus ergebenen Rechtsfolgen sei auf die allgemeinen Ausführungen zu den Art. 11 E1.L, Art. 24 E2.L und Art. 45 E2.L verwiesen. Ebenso mußte für die nachträgliche Aufhebung der Vertretungsmacht eine neue Regelung gefunden werden. In diesem Fall verwies die Kommission auf die Rechtsfolgen der geschehenen oder nicht geschehenen Eintragung und Bekanntmachung nach den firmenrechtlichen Bestimmungen des Art. 24. Inhaltliche Änderungen ergaben sich durch die unterschiedliche Verweisung aber nicht. Beide Artikel waren inhaltsgleich und folgten daher, wie erörtert, den gleichen Grundsätzen. (3) ADHGB Das ADHGB ging also nach Vorbild Preußens und entgegen den Österreichischen Entwürfen von dem Regelfall aus, daß jeder Gesellschafter unabhängig von einer Handelsregistereintragung die OHG alleine berechtigen und verpflichten konnte648. Zur Gültigkeit der alleinigen Vertretungsbefugnis bedurfte es einer Eintragung daher nicht649. Sollte allerdings im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag vereinbart werden, daß nur einer oder einige Gesellschafter die Gesellschaft vertreten konnten, so waren die dazu bestimmten Gesellschafter in das Handelsregister gem. Art. 86 Abs. 2 Nr. 4 ADHGB einzutragen. Gleiches galt gem. Art. 87 Abs. 2 ADHGB für die nachträgliche Aufhebung der Vertretungsbefugnis und das gemeinschaftliche Vertretungsrecht. 644 Eine Unterscheidung zwischen dem Innenverhältnis der Geschäftsführung und dem Außenverhältnis der Stellvertretung wurde nicht vorgenommen. 645 Prot. S. 1004; v. Kräwel, S. 144. 646 Prot. S. 1004. 647 Prot. S. 1004. 648 Vgl. Art. 114 Abs. 1, 2 ADHGB. 649 Endemann, HR, S. 180.

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So unterschied das ADHGB im Falle des Unterlassens zwischen der Wirkung im Innen- und Außenverhältnis. Im Innenverhältnis war die vom gesetzlichen Regelfall abweichende Vereinbarung sofort gültig. Gegenüber Dritten trat die Wirkung gem. Art. 115 ADHGB grundsätzlich nur dann ein, sofern die Voraussetzungen der Art. 25, 46 ADHGB vorhanden waren650. Bei mangelnder Eintragung und Bekanntmachung des Ausschlusses eines Gesellschafters von der Vertretungsbefugnis wurde die Gesellschaft also solange von diesem verpflichtet, bis sie nicht die positive Kenntnis des Dritten von der fehlenden Vertretungsmacht des Gesellschafters nachweisen konnte. Der Regelfall der alleinigen Vertretungsbefugnis jedes Gesellschafters wurde also stets bis zur Eintragung der Ausnahme widerlegbar fingiert651. Art. 115 ADHGB war insoweit weitreichender als Art. 87 Abs. 2 ADHGB, als er auch den Fall erfaßte, wenn dem Gesellschafter bereits in den ursprünglichen Gesellschaftsvertrag die Vertretungsbefugnis entzogen worden war. Es war der einzige Fall im ADHGB, bei dem das Publizitätsprinzip zur Anwendung kam, wo es sich nicht um eine Abänderung eines bereits erfolgten Handelsregistereintrags handelte. bb) Nachträgliche Erteilung der Vertretungsbefugnis Die Vollmacht, die Gesellschaft zu vertreten, konnte einem Gesellschafter auch nachträglich noch eingeräumt werden. Diese Erteilung mußte in das Handelsregister eingetragen werden652. Die dem Gesellschafter erteilte Vollmacht war aber auch ohne ihre Veröffentlichung gegenüber dem Dritten wirksam. Rechtliche Nachteile sah das Gesetz bei der Unterlassung nicht vor. Lediglich die Ordnungsstrafen sollten genügen, um die Gesellschafter zur Eintragung zu bewegen. Diese Regelung wurde mit Art. 87 Abs. 1 i.V.m. Art. 86 Abs. 2 Ziff. 4 in das ADHGB übernommen. c) Veränderungen im Bestand und Auflösung der offenen Handelsgesellschaft aa) Eintritt eines Gesellschafters Das Eintreten eines Gesellschafters war als nachträgliche Änderung des Gesellschaftsvertrages in das Handelsregister einzutragen und in öffentlichen Blättern bekannt zu machen653. Auch hier wich die Kommission von dem Vorbild des Preußi650 651 652 653

Vgl. auch Hergenhahn, S. 33 f. Endemann, HR, S. 181; Keyßner, S. 84. Vgl. Art. 88 Abs. 1 E.2L. Vgl. Art. 88 E1.L sowie Art. 87 Abs. 1 E.2L.

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schen Entwurfs ab, die Wirksamkeit der zwischen den Gesellschaftern getroffenen Vereinbarung von einer Veröffentlichung abhängig zu machen. Der Eintritt sollte hingegen sofort mit der zwischen den Gesellschaftern geschlossenen Vereinbarung im Innen- wie im Außenverhältnis wirksam sein. Im Innenverhältnis trat demnach der Gesellschafter mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages wirksam in die Gesellschaft ein. Gegenüber Dritten haftete der neue Gesellschafter ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses gleich allen anderen Gesellschaftern. Die Haftung wurde von den Verfassern zudem auf alle von der Gesellschaft vor seinem Eintritt eingegangenen Verbindlichkeiten ausgeweitet654. Bei unterlassener Veröffentlichung verhängte das Gesetz auch hier nur eine Ordnungsstrafe, um die Gesellschafter zur Veröffentlichung des Eintritts zu bewegen655. Rechtliche Nachteile das Innenverhältnis betreffend, wie es teilweise die Kodifikationsentwürfe und Handelsgesetze bisher vorsahen, beinhaltete das Gesetz nicht. Die Handelsregistereintragung hatte daher lediglich deklaratorische Wirkung. Das ADHGB übernahm mit Art. 87 Abs. 1 die in den Beratungen herausgearbeitete Verpflichtung, daß das Eintreten neuer Gesellschafter in eine bestehende Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden mußte. Der eintretende Gesellschafter hatte gem. Art. 113 Abs. 1 ADHGB gleich den anderen Gesellschaftern für alle von der Gesellschaft auch vor seinem Eintritt eingegangenen Verpflichtungen, unabhängig von der Firmenfortführung, zu haften. bb) Ausscheiden eines Gesellschafters und Auflösung der offenen Handelsgesellschaft Ebenso bedurften die Auflösung656 der Gesellschaft657 sowie das Ausscheiden eines Gesellschafters der Veröffentlichung658. Zwar unterschied letztlich auch das ADHGB wie der Preußische Entwurf zwischen einer auf Dauer und einer auf eine gewisse Zeit eingegangenen Gesellschaft. Die Verpflichtung zur Veröffentlichug der Auflösung aber wurde für beide Fälle begründet. Wurde die Veröffentlichung unterlassen, drohten den Gesellschaftern nach Abschluß der ersten Lesung neben der Verhängung der Ordnungsstrafe auch die rechtlichen Nachteile durch Art. 11 E1.L659. Dritten konnte danach die Auflösung der Vgl. Art. 112 E.1L; Art. 112 E.2L. Vgl. Art. 89 Abs. 1 S. 1 E.1L. 656 Zu den Auflösungsgründen siehe die Aufzählung in Art. 123 ADHGB. 657 Sofern sie nicht in Folge der Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft geschah, Art. 123 Abs. 1 E.1L. 658 Vgl. Art. 123 Abs. 1 und 3 E.1L; Art. 129 Abs. 1 ADHGB. 659 Art. 123 Abs. 4 und 5 E.1L. 654 655

270 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Gesellschaft, das Ausscheiden oder die Ausschließung eines Gesellschafters aus derselben nur insofern entgegengesetzt werden, als ihnen eine solche Tatsache durch die Eintragung in das Handelsregister oder auf andere Weise bekannt geworden war. Während der zweiten Lesung wurde der Redaktionskommission wegen der Streichung des Art. 11 E1.L überlassen, die Rechtsfolgen der unterlassenen Veröffentlichung nach Maßgabe der früheren Beschlüsse zu modifizieren660. Die Kommission kam dieser Aufforderung mit einem Verweis auf Art. 24 E2.L nach. Auch hier war die Veröffentlichung keine Voraussetzung für die wirksame Gesellschaftsauflösung bzw. den wirksamen Gesellschafteraustritt. Allerdings wurde gegenüber gutgläubigen Dritten die Fiktion der fortwährenden Existenz erzeugt. Das ADHGB ordnete dementsprechend gem. Art. 129 Abs. 3 die Veröffentlichung der Auflösung der Gesellschaft und des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der Gesellschaft an. Im Innenverhältnis wurde die beschlossene Auflösung der Gesellschaft oder das Ausscheiden des Gesellschafters sofort wirksam661. Mit der wirksamen Auflösung der offenen Gesellschaft wandelte sich diese in eine Liquidationsgesellschaft um662. Die Auflösung war daher von einer handelsregisterlichen Veröffentlichung unabhängig. Im Außenverhältnis konnte gem. Art. 129 Abs. 5 ADHGB die Auflösung der Gesellschaft sowie das Ausscheiden eines Gesellschafters aus derselben nur insofern geltend gemacht werden, als hinsichtlich einer solchen Tatsache die Voraussetzungen des Artikel 25 ADHGB vorhanden waren. Vor erfolgter Veröffentlichung der Auflösung der Gesellschaft hafteten die Gesellschafter gem. Art. 129 Abs. 5 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 ADHGB weiterhin solidarisch für gegenüber dem gutgäubigen Publikum begründete Verbindlichkeiten. Ebenso haftete der austretende Gesellschafter für Verbindlichkeiten, die nach seinem Austritt im Namen der Gesellschaft mit einem gutgläubigen Dritten begründet wurden663. Das Fortbestehen der Gesellschaft wurde im Außenverhältnis widerlegbar fingiert. Es bedurfte danach zum Eintritt der rechtlichen Wirkung gegen gutgläubige Dritte der Eintragung der Auflösung bzw. des Ausscheidens in das Handelsregister mit der öffentlichen Bekanntmachung664. Danach bestand zugunsten der Eintragungsverpflichteten eine widerlegbare Fiktion der Kenntnis des Publikums.

660 661 662 663 664

Prot. S. 1004. Endemann, HR, S. 232. Cosack, S. 506. Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 1, S. 314 (Fn. 1). Cosack, S. 505.

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

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cc) Verjährung der Ansprüche Auch nach der gegenüber Dritten wirksamen Auflösung der Gesellschaft bzw. dem Ausscheiden aus dieser blieben die ursprünglichen Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern weiter verhaftet. Die Kommission erachtete aber eine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung gerade in bezug auf den Handelsstand für dringend geboten. Ein Gesellschafter müsse einmal eine Zeit kennen, nach deren Ablauf er sich von allen bekannten und unbekannten Forderungen aus den Geschäften seiner Mitgesellschafter frei wissen könne665. (1) Erste Lesung So sollten nach Art. 140 Abs. 1 E1.L, der auf Art. 139 PE beruhte, die Klagen gegen einen Gesellschafter aus Ansprüchen gegen die Gesellschaft grundsätzlich666 in fünf Jahren nach Auflösung der Gesellschaft, nach seinem Ausscheiden oder seiner Ausschließung aus derselben verjähren. Die Verjährung sollte nach dessen Absatz 2 mit dem Tage beginnen, an welchem die Auflösung der Gesellschaft, das Ausscheiden oder die Ausschließung des Gesellschafters aus derselben in das Handelsregister eingetragen worden war667. Es entwickelte sich eine lebhafte Diskussion darüber, welcher Zeitpunkt als der Anfangspunkt für den Lauf der Verjährung angesehen werden sollte668. Im wesentlichen ging es um die Frage, ob Art. 11 E1.L auf die Bestimmung des Art. 140 E1.L Anwendung finden sollte. Nach einer Ansicht hatte der dieser Verhandlung zugrunde gelegte Preußische Entwurf nach Maßgabe seiner Motive die Absicht, die Verjährung am Tage der insgesamt erfolgten Veröffentlichung durch Handelsregistereintrag und Bekanntmachung in Zeitungen beginnen zu lassen. Dies sei auch angemessen, denn der Eintrag als solcher diene nicht dazu, die Tatsache der Auflösung oder des Ausschlusses eines Gesellschafters den Interessenten bekannt zu machen. Daher erscheine es unstatthaft, den Beginn der Verjährung von der die Kundmachung garantierenden Bekanntmachung abzukoppeln. Darüber hinaus sei der Zeitpunkt der Veröffentlichung ein ebenso bestimmbarer wie der des Eintrages. Auch stehe einem früheren Verjährungsbeginn nichts im Wege, wenn der Nachweis erbracht werden kann, daß der Gläubiger schon zu einem früheren, bestimmten Tage Kenntnis von den Tatsachen hatte669. Prot. S. 261 f., 264. Sofern nicht nach Beschaffenheit der Forderung eine kürzere Verjährungsfrist gesetzlich eintrat. 667 So auch der Wortlaut des Art. 138 E.2L. 668 Prot. S. 266. 669 Prot. S. 266. 665 666

272 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Eine Differenz bestand innerhalb dieser Ansicht lediglich bezüglich der Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 2 E1.L. Während einige ihn im vollen Umfang zur Geltung kommen lassen wollten670, ging dies anderen zu weit. Sie befürchteten, daß der Termin der Verjährung ein gänzlich unbestimmbarer wäre, wenn es Dritten gestattet wäre, ihre berechtigte Unkenntnis zu beweisen671. Dem wurde entgegnet, daß es die wohl motivierte Absicht des Gesetzes sei, von den Bestimmungen des Art. 11 PE eine Ausnahme zu machen. Daher seien Art. 11 PE und Art. 139 PE nicht im Zusammenhang zu sehen. Eine solche Ausnahme sei dringend geboten, um für den Beginn der Verjährung eine ganz bestimmte Zeit festsetzen zu können672. Wenn aber der Art. 11 PE Berücksichtigung finden würde, so wäre der Anfangstermin der Verjährung ein ganz unbestimmter. Der Beginn des Verlaufes der Verjährung würde möglicherweise jedem Gläubiger gegenüber nach Maßgabe der individuellen Verhältnisse ein anderer sein. Außerdem ergebe sich der Ausnahmecharakter des Art. 139 PE daraus, daß dieser den „Tag“ des Eintrages als entscheidend ansehe. Zudem sei die Veröffentlichung abhängig von dem Erscheinen der jeweiligen Zeitung und daher unsicherer als der bloße Eintrag in das Handelsregister. Nach gesetzlicher Vorschrift habe die Veröffentlichung darüber hinaus immer bald nach dem Eintrag zu erfolgen. Bei der Länge der Verjährungsfrist von fünf Jahren bestand nach ihrer Ansicht daher kein Grund, die kurze Zeit zwischen Eintrag und Veröffentlichung dem Gläubiger zu gewähren673. Auch die Bedenken, daß die Bekanntmachung aus Versehen unterbliebe und die gewesenen Gesellschafter diesen Zustand nicht ändern würden, fanden kein Gehör674. Die Anträge, die Verjährung erst nach Handelsregistereintrag und Bekanntmachung durch öffentliche Zeitungen beginnen zu lassen, wurden mit deutlicher Mehrheit von 10 zu 5 Stimmen abgelehnt. (2) Zweite Lesung Im Zuge der zweiten Lesung wurde der allgemeingültige Art. 11 E1.L zugunsten der Sondertatbestände der Art. 24 und 45 E2.L gestrichen. Die Streitigkeit bezüglich seiner Anwendbarkeit war nun obsolet.

670 671 672 673 674

Prot. S. 267. Prot. S. 266. Prot. S. 267. Prot. S. 267. Prot. S. 1016 f.

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(3) ADHGB Das ADHGB entsprach mit Art. 146 den Vorschlägen der Beratungen, die Verjährungsdauer zugunsten der Gesellschafter zu verkürzen675. Die Gesellschaftsgläubiger mußten nun in der Eintragung eine stillschweigende Aufforderung erblicken, ihre Ansprüche rechtzeitig geltend zu machen676. Der Art. 146 ADHGB lautete daher: „Die Klagen gegen einen Gesellschafter aus Ansprüchen gegen die Gesellschaft verjähren in fünf Jahren nach Auflösung der Gesellschaft oder nach seinem Ausscheiden oder seiner Ausschließung aus derselben, sofern nicht nach Beschaffenheit der Forderung eine kürzere Verjährungsfrist gesetzlich eintritt. Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an welchem die Auflösung der Gesellschaft oder das Ausscheiden oder die Ausschließung des Gesellschafters aus derselben in das Handelsregister eingetragen ist. Wird die Forderung erst nach der Eintragung fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte der Fälligkeit.“

Der Beginn der Verjährung erfolgte durch den Handelsregistereintrag. In Literatur und Rechtsprechung war man sich in der Folgezeit einig, daß es auf eine weitergehende Bekanntmachung nicht ankommen sollte677. Der Eintrag sollte auch nicht durch eine anderweitige Kenntnis des Dritten ersetzt werden können678. Nach über einem Jahrhundert Tiefschlaf wurde die Streitfrage allerdings in jüngster Vergangenheit von Altmeppen neu entfacht679. Altmeppen versucht unter Heranziehung historischer Quellen nachzuweisen, daß diese ein Jahrhundert überdauernde allgemeine Ansicht auf einer Kette von Mißverständnissen und gravierenden Wertungsfehlern beruht680. Seiner Ansicht nach kann heutzutage unter Außerachtlassung des § 160 Abs. 1 S. 2 HGB die Verjährung auch bei fehlender Eintragung beginnen, wenn nur der Gesellschaftsgläubiger Kenntnis vom Ausscheiden des Gesellschafters hatte, da der Eintragung in das Handelsregister lediglich deklaratorische Wirkung zukommt. Der Handelsregistereintrag könne daher durch die positive Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden des Gesellschafters ersetzt werden681. Altmeppen leitet seine Ansicht aus der historischen Entwicklung des § 160 Abs. 1 S. 2 her. Diese Vorschrift hat, wie Altmeppen richtig feststellt, ihren Ur675 Zu dem Streit um die Einführung des Art. 146 ADHGB, vgl. auch Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt.1, S. 315 ff.; Makower, S. 167 f. 676 Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 1, S. 315. 677 Makower, S. 168; Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 1, S. 320. 678 Obertribunal, Bd. 65, S. 194; ROHG Bd. 5, S. 82; Bd. 8, S. 248; Makower, S. 169. 679 Vgl. Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, S. 167 ff. 680 Altmeppen, NJW 2000 S. 2529 ff. 681 Altmeppen , NJW 2000, 2529, 2536.

274 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

sprung in dem Art. 139 des Preußischen Entwurfs, und entspricht nahezu dem darauf folgenden Art. 146 ADHGB. Seine Meinung gründet sich auf das Argument, die Eintragungswirkung im Falle des Art. 139 PE sei eine rein deklaratorische, so daß neben der Eintragung auch eine vorher erlangte Kenntnis von den einzutragenden Tatsachen die Verjährungsfrist hätte starten können. Dies habe die Nürnberger Konferenz verkannt, als sie der Eintragungswirkung in der Nachfolgevorschrift Art. 146 ADHGB in dessen Abs. 2 konstitutive Wirkung beimaß und dadurch die Möglichkeit des Verjährungsbeginns durch vorherige Kenntnis ausschloß. Mit dieser Fehlinterpretation der Registerpublizität des Preußischen Entwurfs habe die Kette von Mißverständnissen ihren Anfang genommen. Gegen die Ansicht Altmeppens spricht, daß, vorausgesetzt seine Annahme von der deklaratorischen Wirkung der Eintragung im Falle des Art. 146 Abs. 2 ADHGB ist richtig, neben der anderweitig erworbenen Kenntnis des Dritten, der Eintrag in das Handelsregister wegen seiner nur beurkundenden Wirkung nicht den Fristbeginn der Verjährung hätte starten können. Letztlich entscheidend jedoch ist, daß die Systematik der Wirkungen von Handelsregistereintragungen des Preußischen Entwurfs nicht vom Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch übernommen worden ist682. Altmeppen geht davon aus, daß dem Eintrag im Falle des Art. 139 PE nur deklaratorische Wirkung zukam. So könne neben dem Handelsregistereintrag, der weiteren Bekanntmachung und dem Verstreichen der Drei-Tages-Frist nach Art. 11 Abs. 1 PE auch eine frühere Kenntnis des Dritten gem. PE 11 Abs. 3 die Verjährung beginnen lassen. Eine deklaratorische Eintragung ist jedoch nur beurkundender Art und hat keinerlei zivilrechtliche Wirkungen. Eine Eintragung mit deklaratorischer Wirkung kann daher keinen Verjährungsbeginn starten. Will Altmeppen von dieser Alternativlösung ausgehen, darf dem Handelsregistereintrag jedoch nicht bloß deklaratorische Wirkung beikommen. Dem Eintrag müßte jedenfalls insoweit zivilrechtliche Wirkung beizumessen sein, daß, auch bei einer fehlenden anderweitig erworbenen Kenntnis des Dritten, der Verjährungsbeginn zumindest durch den Handelsregistereintrag gestartet werden könnte. Nur in diesem Fall könnte eine vorherige Kenntnis die Eintragung ersetzen und die Verjährungsfrist starten und wäre nicht die einzige Voraussetzung für den Fristbeginn. Damit wäre aber der Eintrag nicht nur beurkundend, sondern als hinreichende Voraussetzung von konstitutivem Charakter683. Altmeppen konnte daher bei seiner Konstruktion nicht von der bloßen deklaratorischen Wirkung der Handelsregistereintragung ausgehen. Darüber hinaus ist deut682 Zur Widerlegung Altmeppens können die auf der durch das ADHGB geschaffenen Rechtslage beruhenden Urteile nicht herangezogen werden, da ihnen nach Argumentation Altmeppens bereits der Mangel einer mißverstandenen Rechtsauslegung anhaftet. 683 Vgl. Göppert, S. 1 f.

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

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lich geworden, daß eine Argumentation, die auf den Nachweis gebaut ist, daß im Falle des Art. 139 PE und Art. 146 Abs. 2 ADHGB keine rein deklaratorische Wirkung vorliegt, nicht die Konstruktion Altmeppens als solche widerlegen kann, sondern vielmehr als deren Fundament zu dienen geeignet ist. Altmeppens Argumentation basiert letztlich auf dem Zusammenspiel von Art. 11 und Art. 139 PE. Seine Ansicht ist daher dann widerlegt, wenn die Systematik der Wirkungen der Handelsregistereintragungen gegen Dritte des Preußischen Entwurfs nicht von dem ADHGB übernommen worden ist. Nach der Konzeption des Preußischen Entwurfs wurde mit dem Art. 11 PE eine Norm vorangestellt, die die Wirkung sämtlicher Handelsregistereinträge und damit auch deren des Art. 139 PE regelte684. Der Art. 139 PE selbst enthielt daher keinen Hinweis, daß neben der Eintragung eine vorherige Kenntnis von den einzutragenden Tatsachen die Verjährungsfrist in Gang setzt. Nach PE 11 Abs. 3 war daher der Beweis einer vor den Veröffentlichungsvoraussetzungen des Abs. 1 erlangten Kenntnis des Verjährungsbeginns nicht ausgeschlossen685. Art. 146 ADHGB selbst enthielt, wie auch schon sein Vorgänger, der Art. 139 PE, keinen Hinweis darauf, daß auch die vorherige Kenntnis des Dritten den Verjährungsbeginn auslösen konnte. Eine derartige Regelung aber befindet sich in den Art. 25 Abs. 2 und 46 Abs. 1 ADHGB. Diese bestimmen, daß ein Dritter sich seine vor der Eintragung und der öffentlichen Bekanntmachung erworbene Kenntnis von den einzutragenden Tatsachen entgegenhalten lassen muß. Damit also die vorherige Kenntnis die Eintragung in das Handelsregister ersetzen kann, müsste entweder Art. 25 Abs. 2 oder Art. 46 Abs. 1 ADHGB auf Art. 146 ADHGB anzuwenden gewesen sein. Eine dem Art. 11 PE entsprechende Norm ist im ADHGB aber nicht vorzufinden. Von dem Prinzip des Preußischen Entwurfs, nur einen Artikel die Wirkungen aller Handelsregistereintragungen gegen Dritte regeln zu lassen, ist abgewichen worden. Vielmehr sollten die Art. 25 Abs. 2 und 46 Abs. 1 ADHGB nur in ausdrücklich genannten Ausnahmefällen zur Anwendung kommen. Die Art. 25 Abs. 2 und 46 Abs. 1 ADHGB stellten somit gerade keinen allgemeingültigen, auf alle Handelsregistereintragungen anzuwendenden Grundsatz dar. Damit die Eintragung durch eine anderweitig erlangte Kenntnis ersetzt werden kann, mußte daher, anders als im Preußischen Entwurf, ein ausdrücklicher Verweis auf die Art. 25 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 1 ADHGB erfolgen. Diesen Verweis aber sah Art. 146 ADHGB nicht vor. Die Regelungen über die Wirkungen der Handelsregistereintragungen gegenüber Dritten des Preußischen Entwurfs sind also nicht vom ADHGB übernommen worden. Daher ist eine Vergleichbarkeit der Art. 11 und 139 PE mit Art. 25 Abs. 2, 684 685

Vgl. dazu die Ausführungen zum Preußischen Entwurf im 4. Teil 5. Abschnitt C. II. Vgl. dazu die Ausführungen zum Preußischen Entwurf im 4. Teil 5. Abschnitt C. II.

276 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Art. 46 Abs. 1 und Art. 146 ADHGB ausgeschlossen. Für den Beginn der Verjährungsfrist kam es somit ausschließlich auf einen Eintrag im Handelsregister an. d) Die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft Nach der Auflösung der Gesellschaft erfolgte gem. Art. 133 Abs. 1 ADHGB grundsätzlich686 deren Liquidation, entweder durch sämtliche bisherigen Gesellschafter oder deren Vertreter als Liquidatoren, sofern nichts anderes durch den Gesellschaftsvertrag oder durch einstimmigen Beschluß aller Gesellschafter bestimmt worden war. Die OHG wurde zur Liquidationsgesellschaft, sobald ein Auflösungsgrund wirksam geworden war687. In diesem Zeitpunkt erloschen die Vollmachten der bisherigen Gesellschafter. An ihre Stelle traten die Liquidatoren mit einer gegenüber den bisherigen Gesellschaftern deutlich reduzierten Vertretungsbefugnis. Zwar konnte wie bei den Vollmachtsregelungen der Gesellschafter auch die Vertretungsmacht der Liquidatoren in ihrem Umfang nicht mehr über den Liquidationszweck hinaus beschränkt werden688. Jedoch hatten zum einen die Liquidatoren, im Gegensatz zum Preußischen Entwurf gem. Art. 136 ADHGB im Zweifel nur Gesamtvollmacht. In den Beratungen war zwar vorgeschlagen worden, wie bei der Vertretung der bestehenden Gesellschaft, auch hier eine gesetzliche Vermutung dergestalt anzunehmen, daß im Zweifel jeder Liquidator einzeln zu allen Handlungen gegen Dritte berechtigt ist, soweit nicht etwas anderes in das Handelsregister eingetragen worden war689. Davon wurde aber Abstand genommen, da nach Meinung der Kommission im Stadium der Liquidation allgemein im Handelsverkehr angenommen werde, die Liquidatoren dürfen nur gemeinschaftlich handeln690. Zum anderen war die Vertretungsbefugnis durch den Liquidationszweck auch gegenüber Dritten beschränkt. Die Liquidatoren durften lediglich die Gesellschaft abwickeln. Der Abschluß neuer Geschäfte war infolgedessen nur dann von der Vertretungsbefugnis umfaßt, wenn dieser zur Beendigung schwebender Geschäfte erfolgte691. Die Veränderungen in den bisherigen Befugnissen der Gesellschafter waren daher für Dritte von großer Wichtigkeit. Nach Art. 135 Abs. 1 ADHGB waren alle Liquidatoren von den Gesellschaftern in das Handelsregister einzutragen. Sie hatten ihre Unterschrift persönlich vor dem Handelsgericht zu zeichnen oder die 686 687 688 689 690 691

Außer im Fall des Konkurses, vgl. Art. 133 Abs. 1 ADHGB. Cosack, S. 506. Vgl. Art. 131 Abs. 1 E.1L. Prot. S. 1051 f. Prot. S. 1051 f. Cosack, S. 508 f.

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Zeichnung in beglaubigter Form einzureichen. Ebenso war das Austreten eines Liquidators oder das Erlöschen der Vollmacht eines solchen einzutragen692. Dritten Personen konnte die Ernennung von Liquidatoren, so wie das Austreten eines Liquidators oder das Erlöschen der Vollmacht eines solchen nur insofern entgegengesetzt werden, als bezüglich dieser Tatsachen die Voraussetzungen vorhanden waren, unter welchen nach Art. 25 u. 46 ADHGB hinsichtlich einer Änderung der Inhaber einer Firma oder des Erlöschens einer Prokura die Wirkung gegen Dritte eintrat. Darüber hinaus hatten die Gesellschafter bei unterlassener Veröffentlichung auch Ordnungsstrafen zu fürchten693. Wurde die Eintragung der Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister unterlassen, so galt sie gegenüber gutgläubigen Dritten nicht als Liquidationsgesellschaft mit der Folge, daß Dritten gegenüber weder eine Einschränkung der Vertretungsbefugnis auf den Liquidationszweck, noch auf eine Kollektivvollmacht erfolgte. Ebenso verpflichteten austretende Liquidatoren sowie Liquidatoren, deren Vertretungsmacht erloschen war, die Liquidationsgesellschaft weiterhin gegenüber gutgläubigen Dritten. War die Vollmacht infolge der Beendigung der Liquidation erloschen, mußte auch dieses eingetragen werden694. Ansonsten galt sie gegenüber Dritten als fortbestehend695. 2. Die Kommanditgesellschaft Im Rahmen der Beratungen bezüglich der Kommanditgesellschaft sollte es der Kommission in den folgenden zweiten Lesungen gelingen, neben der Typisierung der Kommanditgesellschaft, diese auch von der uns heute bekannten stillen Gesellschaft abzugrenzen. a) Erste Lesung aa) Errichtung der „stillen Handelsgesellschaft“ In der ersten Lesung schloß sich die Kommission noch der Terminologie des Preußischen Entwurfs an. Danach wurde der Gesellschaftstypus als „stille Gesellschaft“ bezeichnet, bei dem sich ein oder mehrere Gesellschafter nur mit Vermögenseinlagen beteiligten, während ein oder mehrere andere Gesellschafter persönlich, mit ihrem ganzen Vermögen und solidarisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafteten696. Letztlich aber handelte es sich bereits zu diesem Zeitpunkt, 692 693 694 695 696

Vgl. Art. 135 Abs. 2 ADHGB. Art. 135 Abs. 3 ADHGB. Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 1, S. 300 f. Vgl. Art. 135 Abs. 4 i.V. m. Art. 25, 46 ADHGB. Vgl. Art. 145 Abs. 1 und 2 E.1L.

278 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

trotz der Bezeichnung, um den uns heute bekannten Gesellschaftstypus der Kommanditgesellschaft 697. Streitpunkt der Beratungen war, ob sich die zu den Bestimmungen der offenen Handelsgesellschaft gefaßten Beschlüsse nach preußischem Vorbild ohne weiteres auf die „stille Gesellschaft“ übertragen ließen698. Nach einer Ansicht war es für die Sicherheit der Gesellschaftsgläubiger von großer Wichtigkeit, daß sich diese über die stillen Beteiligungsverhältnisse informieren konnten. Neben der Schriftlichkeit des Gesellschaftskontraktes wurde dem Eintrag in das Handelsregister zur Erreichung dieses Zieles besondere Bedeutung beigemessen. Nur durch diese Offenkundigkeit könne der stille Gesellschafter im Falle des Konkurses davon abgehalten werden, unter Verschweigen des Gesellschaftsverhältnisses als Gesellschaftsgläubiger aufzutreten und seine Einlage zurückfordern, als wäre sie ein von ihm gewährtes Darlehen. Andernfalls könnte er sich so nicht nur der Haftung entziehen, sondern er würde gleichzeitig die Haftungsmasse reduzieren699. Um aber diese erforderliche Veröffentlichung zu erreichen, sei bei deren Unterlassung ausschließlich die Rechtsfolge der Nichtigkeit als Druckmittel geeignet. So müßte jeder Gesellschafter immer vom anderen im Streitfalle die Berufung auf die Nichtigkeit befürchten700. Jedes andere Mittel, insbesondere die Ordnungsstrafe, vermochte ihrer Meinung nach nicht, diesen Zweck zu erreichen. Die Gegenansicht sah die Notwendigkeit der Schriftlichkeit und vornehmlich die des Eintrags in das Handelsregister nicht. Vielmehr würde dies gegen die Handelsgewohnheit verstoßen und darüber hinaus zum Nachteile neuer, junger Gesellschafter gereichen. Es verstieße gegen die Pietät, wenn der Vater, der seinem Sohne Geschäftsanteile einräumen wollte, dazu einen schriftlichen Vertrag zu schließen habe. Dies hätte zur Folge, daß weniger jungen Leuten Geschäftsanteile eingeräumt würden701. Auch führe die Nichtigkeit bei unterlassener Veröffentlichung nicht zum gewünschten Ziel, da Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern erst in wirtschaftlich schweren Zeiten aufträten. Zu diesem Zeitpunkt käme es aber dem stillen Gesellschafter gerade recht, wenn der Gesellschaftsvertrag nichtig sei. Sie forderten daher, daß es einer Eintragung der stillen Handelsgesellschaft in das Handelsregister nicht bedürfen sollte702.

697 698 699 700 701 702

Vgl. die Ausführungen zum Preußischen Entwurf, 4. Teil 5. Abschnitt D. IV. 2. Prot. S. 289 ff. Prot. S. 289 f. Prot. S. 292. Prot. S. 290, 167. Prot. S. 293.

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Mit deutlicher Mehrheit von 12 gegen 3 Stimmen wurde daraufhin beschlossen, daß auf die Schriftlichkeit des Gesellschaftsvertrages genau so wenig zu bestehen sei, wie auf einen Eintrag der stillen Handelsgesellschaft in das Handelsregister703. Der Redaktionskommission wurde daraufhin der Auftrag erteilt, die Vorschriften über die OHG und der stillen Gesellschaft nach Maßgabe der gefaßten Beschlüsse zu vereinheitlichen, soweit ihnen nicht der Inhalt des Titels über die stille Gesellschaft entgegenstünde704. Die Redaktionskommission faßte diesen Beschluß allerdings als Auftrag auf, die Titel von der offenen und der stillen Handelsgesellschaft durch Überarbeitung in „gehörige Übereinstimmung“ zu bringen705. Daher schuf sie eine den gefaßten Beschlüssen teilweise widersprechende Regelung. Die Errichtung der stillen Gesellschaft sollte in Anlehnung an Art. 87 E1.L zwar nicht mittels schriftlichen Vertrages erfolgen. Jedoch sollte für sie wie bei der OHG die Verpflichtung zur Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages durch Handelsregistereintrag bestehen706. Bei der Bestimmung der Rechtsfolgen der unterlassenen Veröffentlichung aber wich die Redaktionskommission von dem Vorbild der OHG ab. Sie erachtete es vielmehr als erforderlich, in diesem Fall die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages festzulegen und trennte nach preußischem Vorbild zwischen der Wirksamkeit der Gesellschaft im Innen- und Außenverhältnis707. Im Innenverhältnis war der Gesellschaftsvertrag im Falle des Unterlassens der Veröffentlichung nichtig. Dritten gegenüber konnten die „Gesellschafter“ die Nichtigkeit des Vertrages jedoch nicht entgegensetzen. Dem Publikum gegenüber war die Gesellschaft nach dem Vorbild der OHG bereits in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihre Geschäfte begonnen hatte708. Nach Abschluß der ersten Lesung wurde der Gesellschaftsvertrag erst mit der Eintragung und der weitergehenden Veröffentlichung durch Zeitungen der Gesellschaft in das Handelsregister wirksam und hatte insoweit konstitutive Wirkung. Hatte die Gesellschaft ihre Geschäfte noch nicht begonnen, war die Veröffentlichung auch der Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft im Außenverhältnis709. Insoweit war die Eintragung wie bei der OHG hinreichende, aber nicht notwendige Voraussetzung und damit auch hier von konstitutiver Art. 703 704 705 706 707 708 709

Prot. S. 293 f. Prot. S. 309. Prot. Beilage Bd. 2 S. XXXI. Vgl. Art. 146 Abs. 1 E.1L. Vgl. Art. 147 Abs. 1 E.1L; Prot. Beilage Bd. 2 S. XXXII. Vgl. Art. 156 Abs. 1 E.1L. Vgl. Art. 156 Abs. 1 E.1L.

280 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Im übrigen kamen bei der stillen Gesellschaft nach Art. 160 E1.L bzw. Art. 162 E2.L die Bestimmungen über die offene Handelsgesellschaft zur Anwendung, insbesondere sind die Auflösung der Gesellschaft und das Ausscheiden einzelner Gesellschafter in das Handelsregister einzutragen. Insoweit sei auf die dortigen Ausführungen verwiesen. bb) Haftung des „stillen Gesellschafters“ Die unterlassene Eintragung hatte für den stillen Gesellschafter nach Abschluß der ersten Lesung nur Auswirkungen auf das gesellschaftliche Innenverhältnis. Das Außenverhältnis blieb davon unberührt. So konnte dritten Personen die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht entgegengehalten werden. Hatte die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen, war sie Dritten gegenüber rechtlich wirksam. Daher haftete der stille Gesellschafter gegenüber Dritten trotz unterlassener Eintragung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur mit der Einlage oder, wenn dieselbe nicht eingezahlt war, mit dem versprochenen Betrag710. b) Zweite Lesung aa) Errichtung der Kommanditgesellschaft In der zweiten Lesung wurde aus der stillen Gesellschaft die „neue stille Gesellschaft“, im weiteren Verlaufe dann die „Commanditgesellschaft“. Gleichzeitig wurde die „alte deutsche stille Gesellschaft“, die heutige stille Gesellschaft, wieder belebt. Allerdings bereitete die Suche nach einem sinnvollen Unterscheidungsmerkmal der beiden Gesellschaftstypen den Abgeordneten einiges Kopfzerbrechen. Aus den Gesellschaftsverträgen selbst konnte ihrer Ansicht nach diese Unterscheidung kaum deutlich erfolgen711. Da besann man sich auf das Handelsregister. Wurde anfänglich in den Beratungen die Forderung nach einer Eintragung noch aus Motiven des Gläubigerschutzes geleitet, sollte die Handelsregistereintragung nun vornehmlich als formales Unterscheidungskriterium dienen. Daß die „neue stille Gesellschaft“ (Kommanditgesellschaft) vor der Eintragung nicht vorhanden sei, unterscheide sie von der „alten stillen Gesellschaft“ (stille Gesellschaft)712. Erst durch die Eintragung in das Handelsregister solle sie errichtet werden. Die „neue stille Gesellschaft“ sollte daher auch nicht durch einen vorherigen Geschäftsbeginn entstehen713. Die Eintragung war jetzt notwendige Voraussetzung und hatte damit konstitutive Wirkung bezüglich der Errichtung der Gesellschaft. Welcher Gesellschaftstyp aber 710 711 712 713

Vgl. Art. 149 E.1L. Prot. S. 1098. Prot. S. 1098. Prot. S. 1098.

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vor Eintragung bestand, sollte die Abgeordneten im weiteren Verlauf der Verhandlungen noch beschäftigen. Da die Eintragung der Gesellschaft nur formales Abgrenzungskriterium war, bestand nun nach Meinung der Kommission nicht mehr das Erfordernis, aus Sicht des Gläubigerschutzes im Falle des Unterlassens die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zu fordern. Der geschlossene Gesellschaftsvertrag als solcher sei nun nicht mehr absolut nichtig und ohne jede rechtliche Wirkung. Welche rechtliche Wirkung allerdings ein auf Eingehung einer Kommanditgesellschaft geschlossener Gesellschaftsvertrag vor der Eintragung in das Handelsregister hatte, konnte nicht allgemein festgestellt werden. Es könne eine „alte stille“ oder eine offene Handelsgesellschaft vorliegen. Jedenfalls erkenne das Gesetz den Willen, eine Kommanditgesellschaft einzugehen, aber eben nur dann an, wenn sich dieser Wille durch den Eintrag in das Handelsregister manifestiert hatte714. Dieser Vorschlag wurde mit deutlicher Mehrheit von 14 gegen 2 Stimmen zum Beschluß erhoben715. Eine Unterscheidung zwischen dem Bestehen der Kommanditgesellschaft im Innen- und Außenverhältnis wurde nun nicht mehr gemacht. Dies sollte sich in den folgenden Beratungen erneut ändern. Mit der Eintragung in das Handelsregister hatte man nun Gewißheit, ab welchem Zeitpunkt eine Kommanditgesellschaft vorlag. Unklar aber blieb, welcher Gesellschaftstypus vor der Eintragung bestehen sollte. Einige Stimmen forderten, bei fehlender Eintragung stets eine alte stille Gesellschaft anzunehmen716. Es setzte sich aber letztlich die Meinung durch, wegen der größeren Nähe der Kommanditgesellschaft zur offenen Handelsgesellschaft, vor der Eintragung der KG eine OHG anzunehmen717. Mit dieser neu entdeckten „Verwandtschaft“ änderten sich nun auch die gerade gefundenen Regelungen. Die soeben entwickelte Abgrenzungssystematik wurde obsolet. Die KG sollte nun in Anlehnung an die OHG die rechtliche Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten erst mit dem Zeitpunkt erlangen, in welchem die Errichtung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen war, oder auch nur ihre Geschäfte begonnen hatte718.

Prot. S. 1098, 1148 f. Prot. S. 1099. 716 Prot. S. 1099. 717 Nach den Beratungen verstieße es gegen den Willen der Vertragsparteien, hier eine deutsche stille Gesellschaft anzunehmen. Die Gesellschafter würden bei der Errichtung der KG ein gemeinschaftliches Vermögen unter einem gemeinschaftlichen Handlungsnamen gründen wollen und nicht lediglich Kapital einschießen, um am Gewinn partizipieren zu können, vgl. Prot. S. 4536. 718 Prot. S. 4539. 714 715

282 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Hier erfolgte nun abermals eine Unterscheidung der rechtlichen Wirksamkeit der Gesellschaft unter den Gesellschaftern einerseits und gegenüber Dritten andererseits. Gegenüber den Gesellschaftern bestand die Gesellschaft bereits vor der Eintragung mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages. Gegenüber Dritten bestand sie nach dem Vorbild der OHG erst, wenn sie deutlich nach außen in Erscheinung getreten war, entweder durch Aufnahme der Geschäfte oder spätestens mit der Eintragung in das Handelsregister. bb) Die Kritik Goldschmidts Die Abgrenzung der verschiedenen Sozietätsarten konnte entweder über die innere Seite, über den Inhalt des geschlossenen Gesellschaftsvertrages, oder aber über die äußere Seite, der Art des Auftretens nach außen, erfolgen. Der Entwurf nahm letztlich die Abgrenzung über die innere Seite vor. Goldschmidt lehnte vehement die von der Kommission angewandte Herangehensweise ab. Er kritisierte, daß die Trennung von stiller Gesellschaft und Kommanditgesellschaft völlig verfehlt sei. Goldschmidt räumte zwar ein, daß die Gesellschaftsverträge inhaltlich zwar insoweit voneinander differierten, als daß ein gemeinschaftlicher Handlungsfonds bei der stillen Gesellschaft nicht gewollt sei. Dieses innere Unterscheidungsmerkmal rechtfertige aber die Trennung beider Gesellschaftsformen nicht719. Nach seiner Ansicht bot der Gesellschaftsvertrag dem Publikum keinen sicheren Anhaltspunkt für die Klassifikation der Gesellschaften, da seine Ausgestaltung allein dem Belieben der Gesellschafter überlassen war720. Der Wille der Gesellschafter, ob also eine Kommanditgesellschaft, welche aber nicht veröffentlicht werden sollte, oder eine stille Gesellschaft gewollt sei, könne sich dem Publikum unmöglich erschließen721. Daher sollte nur die Art des Auftretens nach außen, die erfolgte oder unterlassene Veröffentlichung, über den Charakter der Gesellschaft bestimmen722. So erblickte Goldschmidt auch den einzigen Unterschied in der unterschiedlichen Haftung des Kommanditisten bzw. stillen Gesellschafters vor bzw. nach erfolgter Veröffentlichung. Seinem Vorschlag zufolge sollte erst nach der Veröffentlichung dem Kommanditisten seine Einlage mit rechtlicher Wirkung gegen die Gesellschaftsgläubiger weder ganz noch teilweise zurückgezahlt oder erlassen werden können723. Daher sei vor der Veröffentlichung der Kommanditgesellschaft stets eine stille Gesellschaft anzunehmen. Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 65. Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 50. 721 Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 70. 722 Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 51; mit dieser Argumentation auch der Teile der Handeltreibenden, Handelstag, S. 28 ff. 723 Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 72. 719 720

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

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Dieses Ergebnis überzeugte seiner Meinung nach auch in seiner Wertung. Die Gläubiger würden bei Abschluß des Geschäftes nur dem Vermögen des Komplementärs vertrauen. Ist dessen Vermögen durch die Einlage des Kommanditisten erhöht, so wäre das Vertrauen der Gläubiger also nicht enttäuscht, sondern sie würden vielmehr durch die Vermögenseinlage des Kommanditisten nur profitieren und besser stehen724. Goldschmidt setzte also bei der Abgrenzung der Gesellschaftsarten aus Gläubigerschutzgesichtspunkten ausschließlich auf die Veröffentlichung des Gesellschaftsvertrages und ließ die innere Seite, den im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen gänzlich unberücksichtigt. Diese Systematik übertrug Goldschmidt nun auch auf die Abgrenzung der Personengesellschaften überhaupt. Die Abgrenzung der einzelnen Gesellschaftsarten sollte ausschließlich aus der erfolgten Veröffentlichung, also ihrem Auftreten nach außen erfolgen. Den Willen der Gesellschafter, der durch den Inhalt des Gesellschaftsvertrages hervortrat, ließ er dabei gänzlich unberücksichtigt. Vor der Veröffentlichung des Gesellschaftskontraktes sollte stets eine stille Gesellschaft vorliegen. In diesem Fall läge nur ein inneres Verhältnis unter den Gesellschaftern vor, jedoch keine äußere, dem Publikum gegenüber hervortretende gesellschaftliche Organisation725. Diese würde nach außen erst mit der Veröffentlichung erkennbar werden. So sollte erst nach Veröffentlichung entweder eine Kommanditgesellschaft oder eine offene Handelsgesellschaft entstehen und zwar im Innen- wie auch im Außenverhältnis726. Die Veröffentlichung hatte nach Goldschmidt damit konstitutiven Charakter. Dies widerspreche auch nicht dem Entwurf (der zweiten Lesung), da dieser Entwurf nicht die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages, sondern lediglich Ordnungsstrafen bei unterlassener Eintragung vorsah. Bei der Wahl der Veröffentlichungsmittel griff Goldschmidt aber nicht ausschließlich auf das Handelsregister und die öffentlichen Blätter zurück. Zusätzlich sollten nach seinem Vorschlag auch andere formlosere Arten genügen, so sie denn „gehörig erkennbar“ waren. Die Handelsregistereintragung und die nachfolgende Veröffentlichung in öffentlichen Blättern wäre demnach eine hinreichende, aber keine notwendige Voraussetzung, um die Gesellschaft zur Entstehung zu bringen. Goldschmidt unterschied die einzelnen Gesellschaftsarten also ausschließlich durch ihr Auftreten nach außen, den Willen der Gesellschafter ließ er dabei völlig unberücksichtigt. Damit oktroyierte er den Gesellschaftern eine Gesellschaftsart, die unter Umständen gegen ihren Willen verstieß.

724 725 726

Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 57 ff. Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 57. Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 50 f.

284 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Diese Ansicht Goldschmidts mag erstaunen, war er es doch, der die Nürnberger Beratungen als durch ein ängstliches Bevormundungssystem geprägt beschrieb. Damals kritisierte er noch, daß bei den Beratungen davon ausgegangen werde, daß nur durch staatliches Eingreifen der Handel auf die geeigneteste Bahn gesetzt werden könne, anstatt den Handelsverkehr seiner eigenen autonomen Gestaltung zu überlassen727.

c) Die Regelungen des ADHGB Die Einwände von Goldschmidt blieben unberücksichtigt. Bei den Vorschriften zur Kommanditgesellschaft orientierte man sich eng an den Regelungen zur OHG. Danach war die Errichtung der KG gem. Art. 151 Abs. 1 ADHGB von sämtlichen Gesellschaftern bei dem Handelsgerichte, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hatte, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Darüber hinaus bedurfte es bei der KG zur Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages weder der schriftlichen Abfassung noch des Eintrages in das Handelsregister728. Auch wurde bezüglich des Zeitpunktes der Wirksamkeit der KG im Innen- und Außenverhältnis unterschieden. Im Innenverhältnis bestand die Gesellschaft bereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages. Im Außenverhältnis bedurfte es, wie bei der OHG, einer ausdrücklichen Kenntlichmachung der Gesellschaftsentstehung nach außen, durch einen erfolgten Handelsregistereintrag oder Aufnahme der Geschäfte729. Vor dieser Kenntlichmachung konnten Dritte gegen die Gesellschafter keinerlei Rechte herleiten. Jedoch hatten die Dritten vor der Eintragung der KG lediglich nachzuweisen, daß eine Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen hatte. Der Nachweis des Vorliegens einer Kommanditgesellschaft oblag ihnen nicht. Vielmehr war es Sache der Gesellschafter der KG zu beweisen, daß der Dritte, trotz fehlender Eintragung, Kenntnis von der bloßen Beteiligung des Gesellschafters mit einer Vermögenseinlage hatte. Jede Handelsgesellschaft bildete nach außen ipso jure eine offene Handelsgesellschaft, solange nicht das Gegenteil im Handelsregister eingetragen worden war730. Wie bei der OHG ist auch hier der Eintrag für die Errichtung der KG im Außenverhältnis hinreichend, aber nicht notwendig. Allerdings kommt es lediglich auf einen erfolgten Handelsregistereintrag an, einer weitergehenden Bekanntmachung Goldschmidt, ZHR Beih. Bd. 3, S. 8. Vgl. Art. 150 Abs. 3 ADHGB; Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 2, S. 28; v. Kräwel, S. 194. 729 Vgl. Art. 163 Abs. 1 ADHGB. 730 Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 2, S. 75. 727 728

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

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bedurfte es nicht. Daß Dritte die Eintragung auch tatsächlich zur Kenntnis genommen haben, war also nicht erforderlich731.

d) Die Haftung des Kommanditisten Der Umfang der Haftung des Kommanditisten war eng verwoben mit der rechtlichen Beurteilung der Kommanditgesellschaft vor ihrer Eintragung. Wurde anfänglich eine Nähe zur alten stillen Gesellschaft gesehen, wodurch der Kommanditist vor der Eintragung Dritten gegenüber nur im Rahmen seiner versprochenen oder erbrachten Einlage, letztlich also in demselben Umfang haften sollte, wie ein alter stiller Gesellschafter732, wurde schlussendlich seine Haftung nach den Grundsätzen der OHG bewertet. Daher hatte er für vor der Eintragung entstandene Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch und mit seinem ganzen Vermögen einzustehen. Diese unbeschränkte Haftung konnte mit Sicherheit nur der Eintrag in das Handelsregister beenden. Dem Gesellschafter sollte aber die Möglichkeit des Nachweises eröffnet werden, daß der Dritte bereits vor der Handelsregistereintragung von seiner Kommanditistenstellung Kenntnis erlangt hatte733. Vor der Eintragung seiner Haftungsbeschränkung haftete der Kommanditist im ADHGB daher grundsätzlich unbeschränkt wie ein offener Gesellschafter, es sei denn, er konnte die Kenntnis des Dritten von seiner Haftungsbeschränkung nachweisen734. Erst nach der Eintragung war seine Haftung auf die Einlage beschränkt. Die Besonderheit bestand allerdings darin, daß hier der Dritte nicht Umstände nachweisen konnte, nach denen er von der Eintragung der Haftungsbeschränkung keine Kenntnis haben konnte. Daher genügte allein deren Eintragung. Eine weitergehende Bekanntmachung wurde nicht gefordert735. Bereits mit der Eintragung war also die Haftung des Kommanditisten gewiss auf die Einlage beschränkt. Die Eintragung der Haftungsbeschränkung in das Handelsregister war nur eine hinreichende, keine notwendige Voraussetzung und damit keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Beschränkung. Sie bot vielmehr dem Kommanditisten einen Anreiz, sich protokollieren zu lassen. Letztlich bleibt aber hervorzuheben, daß die unbeschränkte Haftung des Kommanditisten vor der Eintragung vornehmlich aus der systematischen Stellung der KG zur OHG, denn aus Gläubigerschutzgesichtspunkten folgte.

731 732 733 734 735

Cosack, S. 518. Prot. S. 1150. Prot. S. 4537, 4539. Art. 163 Abs. 3 ADHGB. Anschütz / v. Völderndorff, Bd. 2, Abt. 2, S. 67.

286 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

aa) Die Haftung des eintretenden Kommanditisten Die Vorschriften über die Veröffentlichung und Haftung eines eintretenden Kommanditisten richteten sich nach Art. 158 E1.L, der sich aber als eine Wiederholung der OHG-Vorschriften Art. 112 E1.L darstellte. Insoweit sei auf die dortigen Ausführungen verwiesen. Der Haftungsumfang nach erfolgter Eintragung aber war auch in diesem Fall auf die Einlage beschränkt. Nach Hofmeister blieb die Haftungsbeschränkung aber auch dann bestehen, wenn der Eintritt nicht veröffentlicht worden war736. Es ist aber zum einen nicht einzusehen, warum ein bei der Gründung nicht eingetragener Kommanditist unbeschränkt, ein später hinzutretender, ebenfalls nicht eingetragener, stets nur in Höhe seiner versprochenen Einlage haften sollte. Außerdem wurde im Rahmen der Erörterung der Haftung des noch nicht eingetragenen Kommanditisten der Einwand von der Kommission zurückgewiesen, die für diesen gefundenen Regelungen dürften auf den später eintretenden Gesellschafter nicht übertragen werden737. Die, zumindest teilweise, unbeschränkte Haftung des eintretenden Kommanditisten war damit auch nach dem Willen der Kommission nicht ausgeschlossen. So unterschieden in der Folgezeit bei der Unterlassung der Eintragung der Haftungsbeschränkung eines eintretenden Gesellschafters Rechtsprechung und Literatur bezüglich des Haftungsumfanges zwischen den vor und seit dem Eintritt begründeten Verpflichtungen738. Art. 163 Abs. 3 ADHGB begründete danach zwar nicht die Verpflichtung, den Kommanditisten bei unterlassener Eintragung unbedingt nach allen Richtungen hin als persönlich haftenden Gesellschafter zu betrachten. Allerdings galt die durch die Natur des Kommanditverhältnisses begründete Beschränkung der Haftpflicht solange nicht, bis die Eintragung erfolgt war. Daher ergab es sich, daß diese Haftungsbeschränkung nur für diejenigen Verbindlichkeiten ausgeschlossen sein sollte, welche aus dem Geschäftsbetrieb seit dem Eintritt bis zur Eintragung des Kommanditisten entstanden waren, nicht aber für die früheren739. Das ADHGB regelte im Ergebnis den Eintritt eines Kommanditisten und dessen Veröffentlichung in den Art. 156 und 166 ADHGB. Der Rechtsnatur der Kommanditgesellschaft entsprechend war die Haftung des Kommanditisten mit der Handelsregistereintragung desselben gem. Art. 165 Abs. 1 ADHGB auf die Einlage beschränkt.

736 737 738 739

Hofmeister, S. 172. Prot. S. 4539. ROHG Bd. 12, S. 14; Keyßner, S. 145. ROHG Bd. 12, S. 14; Keyßner, S. 145.

6. Abschn.: Die Nürnberger Beratungen ab 1857

287

bb) Die Haftung des austretenden Kommanditisten Auch die Haftung des austretenden Kommanditisten und dessen Veröffentlichung sollte sich gem. Art. 160 E1.L nach den Vorschriften der OHG richten. Sein Ausscheiden war letztlich gem. Art. 171 Abs. 1 ADHGB in das Handelsregister einzutragen. Nach dessen Abs. 3 kamen auch hier die Bestimmungen der OHG zur Anwendung, so daß im Falle der unterlassenen Veröffentlichung der Kommanditist auch für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die nach seinem Ausscheiden begründet wurden, bis zur Höhe seiner Einlage gegenüber einem gutgläubigen Dritten einzustehen hatte740. Nach der vorgeschriebenen Veröffentlichung seines Ausscheidens war auch seine Haftung gem. Art. 172 ADHGB i.V.m. Art. 146 ADHGB auf fünf Jahre beschränkt.

E. Zusammenfassung Das ADHGB wählte zwar wie die Österreichischen Entwürfe das Handelsregister, entschied sich aber nach dem Vorbild des Preußischen Entwurfs dafür, den Handelsregistereintrag nicht als formales Abgrenzungskriterium bei der Bestimmung des Adressatenkreises handelsrechtlicher Normen heranzuziehen. Dennoch diente das Handelsregister auch im ADHGB der Feststellung und Offenkundigmachung von Haftungsverhältnissen. Nach dem Vorbild des Preußischen und entgegen den Österreichischen Entwürfen griff es grundsätzlich als notwendiges Mittel der Kundmachung neben dem Handelsregistereintrag auch auf die Zeitungsveröffentlichung zurück. Die rechtliche Wirkung der Veröffentlichung machte es daher grundsätzlich von dem Vorliegen beider Veröffentlichungsarten abhängig. Obgleich das ADHGB eine Verpflichtung zur Veröffentlichung vorsah, war diese keine Voraussetzung zur Entstehung haftungsbegründender, haftungsändernder oder haftungsaufhebender Tatsachen. Damit verzichtete das ADHGB nach österreichischem Vorbild und entgegen dem Preußischen Entwurf vollends auf eine Androhung rechtlicher Nachteile bezüglich der Entstehung vertraglicher Rechte und Pflichten im Verhältnis der Eintragungsverpflichteten untereinander. Um die zur Eintragung Verpflichteten zur Veröffentlichung anzuhalten wurden einerseits Ordnungsstrafen ausbedungen, andererseits wurden durch die Gewährung von rechtlichen Vorteilen Anreize zur Handelsregistereintragung geschaffen. Daher erzeugte wie bei den Österreichischen Entwürfen zum einen die unterlassene Veröffentlichung der Änderung oder Aufhebung einer solchen Tatsache zugunsten des gutgläubigen Rechtsverkehrs eine widerlegbare Fiktion und somit einen Vertrauenstatbestand. 740

Vgl. Art. 171 Abs. 3 i.V. m. Art. 129 Abs. 4 i.V. m. Art. 25 Abs. 2 ADHGB.

288 4. Teil: Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe zur Zeit des Deutschen Bundes

Zum anderen gereichte nach erfolgter Veröffentlichung diese nun dem Eintragungsinteressenten zum Vorteil. Die Kenntnis des Rechtsverkehrs von dem Eintreten der haftungsändernden oder -aufhebenden Tatsache wurde fingiert. Aber auch diese Fiktion wurde als eine widerlegbare ausgestaltet. Das ADHGB folgte also letztlich den Österreichischen Entwürfen und beinhaltet einen Interessensausgleich zwischen dem Rechtsverkehr und den Eintragungsinteressenten. Die Wirkung der Veröffentlichung lag demnach im Vergleich zum Preußischen Entwurf nicht in der Schaffung der Bösgläubigkeit, sondern in der Umkehr der Beweislast.

Schlußbetrachtung Anfänglich wurde das Handelsregister durch die Frankfurter Wechselordnung noch als „Protokollum“ bezeichnet. Erstmals mit dem spanischen codigo de comercio erhielt es seine heutige Bezeichnung als „Handelsregister“. Dieser Bezeichnung schlossen sich im wesentlichen alle folgenden Kodifikationen an. Seine Führung oblag jedoch erst ab dem Württembergischen Entwurf den Gerichten. Vorher wurde es in Frankfurt a.M. von den Notaren bzw. im spanischen codigo de comercio durch die Verwaltung geführt. Obgleich in Frankfurt a.M. seit 1666 damit ein Handelsregister im modernen Sinne bekannt war, blieb seine Einführung zunächst auf auf einzelne Städte beschränkt. In Preußen sahen weder das ALR noch das Preußische Aktiengesetz ein Handelsregister vor, obgleich es bei letzterem anfänglich geplant war. In diesen Gesetzen wurde zunächst mittels Börsenanschlags, später mittels öffentlicher Blätter publiziert. Erstmals in Österreich mit der Wechselordnung von 1717 und der Fallitenordnung von 1734 und letztlich im ABGB wurde über das Handelsregister überregional publiziert. Der Einführung eines Handelsegisters in Frankfurt a.M. im Jahre 1666 gingen, ebenso wie den späteren Initiativen zur Einführung und Überarbeitung von Regelungen über die Veröffentlichung handelsrechtlich relevanter Tatsachen, zumeist Zeiten wirtschaftlicher oder politischer Krisen voraus. Eine der Ursachen für diese Krisen lag auch in der aufgrund fehlender Offenkundigkeit entstandenen Unsicherheit über die tatsächlichen Haftungsverhältnisse. Diese Unsicherheit sollte mit Hilfe des Handelsregisters beseitigt werden, indem die Haftungsverhältnisse einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden. Das Handelsregister war also vornehmlich ein Haftungsregister. Zur Verstärkung der Öffentlichkeitswirkung wurden im Laufe der Zeit, mit Ausnahme des ABGB und der Österreichischen Entwürfe, weitere, grundsätzlich notwendige, Kundmachungsmittel in Form von Anschlägen oder Zeitungsveröffentlichungen eingeführt. In den Wechselordnungen Frankfurts a.M. wurden neben dem Handelsregistereintrag ein Börsenanschlag, im spanischen codigo de comercio von 1829 ein Gerichtsanschlag zur Pflicht gemacht. Erst ab dem Württembergischen Entwurf übernahm die Zeitung die Funktion eines zusätzlich notwendigen Kundmachungsmittels. Um die Eintragungspflichtigen zur Veröffentlichung anzuhalten, verwandten die Gesetze und Entwürfe unterschiedliche Mittel. Wurden den Pflichtigen zunächst

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Schlußbetrachtung

im Falle des Unterlassens rechtliche oder finanzielle Nachteile angedroht, versprachen ihnen zunächst nur das ALR und das ABGB, erst ab dem Frankfurter Entwurf von 1848 / 1849 alle weiteren Entwürfe mit der Veröffentlichung rechtliche Vorteile, u. a. in Form einer Fiktion der Kenntnis des Publikums von der Änderung oder Aufhebung einer haftungsbegründenden Tatsache. Neben der Funktion als Haftungsregister wurde das Handelsregister nach dem Vorbild des spanischen codigo de comercio von 1829 mitunter auch in seiner Ausgestaltung als formales Abgrenzungskriterium als polizeiliches Instrument zur Kontrolle und Regulierung des Handelsverkehres eingesetzt. Diese Funktion wurde vom ADHGB nach Preußischem und Frankfurter Beispiel von 1848 / 1849 nicht übernommen. Das Handelsrecht wird zu Recht als Wegbereiter der Rechtsscheinshaftung und damit des Vertrauensschutzes dargestellt1. Jedoch zeigt die vorangegangene Untersuchung, daß die Rechtsscheinshaftung und der Vertrauensschutz nicht isoliert, sondern im Spannungsfeld zwischen Rechts- und Verkehrssicherheit untersucht werden müssen. Bei der Entwicklung der Wirkungen der Handelsregistereinträge stand manchmal die Rechtssicherheit, mitunter die Verkehrssicherheit im Vordergrund, oftmals das Eine auf Kosten des Anderen. So stellten die Wechselordnungen Frankfurts a.M. sowie das französische und spanische Handelsrecht verstärkt auf die Verkehrssicherheit ab. Demgegenüber favorisierten der Frankfurter und der Preußische Entwurf, und dies, obgleich das ALR einen Interessensausgleich vorsah, die Rechtssicherheit. Neben dem ALR wurde mit dem österreichischen ABGB sowie den Entwürfen Württembergs und Österreichs auf einen Ausgleich der Interessen gesetzt. Die Normierung des Interessensausgleichs setzte sich in dem dem Österreichischen Entwurf folgenden ADHGB fort. Als Ergebnis kann festgehalten werden, daß das Handelsregister nicht nur der Verkehrssicherheit dient. Vielmehr kann sich das Handelsregister der Verkehrssicherheit gegenüber sogar als kontraproduktiv erweisen, weil jeder Dritte die eingetragenen und veröffentlichten Tatsachen gegen sich gelten lassen muß, und zwar unabhängig von der eigenen Kenntnis. Die Verkehrssicherheit verlangt nach einer schnellen und mühelosen Möglichkeit zur Kenntniserlangung der veröffentlichten Tatsachen, gerade wenn rechtliche Konsequenzen von der Publikation abhängig gemacht werden. Daher wurde die Veröffentlichung im Laufe der Zeit durch Börsenanschläge oder Anzeigen in Zeitungen auf eine breitere Basis gestellt.

1 Vgl. auch Canaris, S. 151 f. und denselben zum Vertrauensschutz im Handelsrecht allgemein S. 491 ff., 500 ff.

Schlußbetrachtung

291

Nach der Einführung des Handelsregisters als Publikationsmittel fanden sich allgemeine Normen zur Regelung der Wirkung der Veröffentlichung erstmals 1829 im spanischen codigo de comercio. Sie wurden lediglich von dem Preußischen und den Österreichischen Entwürfen übernommen. Während der Beratungen zur Einführung des ADHGB zog es die Beratungskommission vor, auf eine allgemeingültige Regelung der Wirkung einer Veröffentlichung zu verzichten. Statt dessen wurde nur für ganz spezielle Fälle eine Regelung der Wirkung aufgenommen. Die Bestimmungen über die Wirkung der Eintragungen sollten in den jeweiligen Einzelvorschriften aufgeführt werden. Bei der Regelung der Wirkung der Veröffentlichung hatten alle Kodifikationen und Entwürfe gemein, daß die Veröffentlichung keine Entstehungsvoraussetzung für haftungsbegründende Tatsachen war. Hingegen sollte bei der Änderung oder Aufhebung einer solchen Tatsache aus verkehrsschutzrechtlicher Sicht, mit Ausnahme des Preußischen Aktiengesetzes, der Veröffentlichung zivilrechtliche Wirkung zukommen. Während die Veröffentlichung in den Frankfurter Wechselordnungen, dem code de commerce, dem codigo de comercio sowie dem Württembergischen Entwurf fast ausschließlich dem Rechtsverkehr und damit der Verkehrssicherheit2 zugute kam – es wurde neben dem gutgläubigen auch das bösgläubige Publikum geschützt – berücksichtigten das österreichische ABGB und der Frankfurter Entwurf von 1848 / 1849 sowie der Preußische Entwurf verstärkt die Rechtssicherheit. Das ABGB und der Frankfurter Entwurf stellten bei unterlassener Veröffentlichung zwar eine Fiktion auf. Diese kam aber ausschließlich dem gutgläubigen Dritten zugute. Darüber hinaus wurde nach erfolgter Veröffentlichung die Kenntnis des Rechtsverkehrs zugunsten des Eintragungsinteressenten unwiderlegbar vermutet. Der Preußische Entwurf folgte in diesem Punkt dem Frankfurter. Eröffnete er dem Eintragungsinteressenten vor der Veröffentlichung die Möglichkeit, die Kenntnis und damit die Bösgläubigkeit des Dritten zu beweisen, normierte er mit Veröffentlichung zugunsten des Eintragungsinteressenten die unwiderlegbare Kenntnisfiktion zu Lasten des Publikums. Hatte anfänglich in Österreich das ABGB die Kenntnis des Publikums nach erfolgter Veröffentlichung unwiderlegbar vermutet, änderte sich dieses mit den Österreichischen Entwürfen. Diese waren nun, wie das ALR, auf einen Ausgleich der Interessen des Eintragungspflichtigen und des Publikums bedacht. Sie boten beiden Teilen die Möglichkeit, die Bösgläubigkeit des Anderen bzw. die eigene Unkenntnis nachzuweisen. Damit normierten die Österreichischen Entwürfe „auf beiden Seiten“ eine widerlegbare Fiktion. Dieser Interessensausgleich und damit die jeweils widerlegbare Fiktion ist letztlich auch vom ADHGB übernommen worden, so daß die Belange der Rechtssicherheit wie der Verkehrssicherheit gleichermaßen Berücksichtigung fanden. Damit unterschied sich das ADHGB deutlich 2

Vgl. auch Ehrenberg, S. 273 ff.; Fester, S. 1 ff.

292

Schlußbetrachtung

vom französischen und spanischen Handelsrecht, sowie von den Entwürfen Frankfurts und Preußens. Unter diesem Aspekt ist die heutzutage oft vertretene Meinung, das Handelsregister als solches gereiche einzig der Verkehrssicherheit zum Vorteil, nicht mehr aufrecht zu halten3. Muß das Publikum die eingetragenen und veröffentlichten Tatsachen grundsätzlich gegen sich gelten lassen, dient dies ebenso der Rechtssicherheit. Im ADHGB haben europäische und deutsche Rechtsnormen ihren Niederschlag gefunden4. Im Bereich des Handelsregisters und der Wirkung der Veröffentlichung handelsverkehrsrelevanter Tatsachen ist der europäische Einfluß hingegen gering. Zwar wurde die Figur des Handelsregisters als Kundmachungsmittel dem Vorbild des spanischen Handelsgesetzbuches von 1829 entlehnt. Bei der materiell-rechtlichen Ausgestaltung der Kundmachungswirkung beschritten die Verfasser der deutschen Kodifikationsentwürfe, freilich unter kritischer Berücksichtigung des code de commerce und des codigo de comercio, häufig neue Wege. Die Verfasser des ADHGB orientierten sich vornehmlich an diesen Vorentwürfen, wobei die Entwürfe Österreichs den größten Einfluß ausübten und nicht der Preußische Entwurf, obschon jener allgemein die Beratungsgrundlage darstellte.

Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht, S. 384, Schlegelberger Handelsgesetzbuch, S. 73 f. Scherner, ZHR Beih. 66, S. 12. Allgemein zu den deutschrechtlichen Wurzeln des Handelsrechts, Eisenhardt, in: FS Raisch, S. 51 ff. 3 4

Anhang „Der Stadt Franckfurth am Mayn Erneuerte Wechsel=Ordnung1

Wir, der Rath des heiligen Reichs Stadt Franckfurth am Mayn, fügen hiemit Männiglichen, sonderlich aber allen und jeden einheimischen und frembden Kauff= und Handels= Leuten, welche in die allhie gewöhnliche Messen und sonsten ihre Commercia und Wechsel treiben und führen, zu wissen, welcher gestalt wir, aus denen uns vorkommenen Klagen, befunden, daß nun eine Zeithero mit denen Wechsel=Briefen, so auf diese Stadt oder dero Messen gerichtet, allerhand Unordnung und Mißbräuche eingerissen. Weil dann solches nicht geringe Ungelegenheit, Confusion und kostbare langwierige Prozeß und Rechtfertigung verursacht, und dahero zu besorgen, da deme nicht begegnet werden sollte, daß hieraus anders nichts als eine Zerrüttung derer Negotien und Wechsel=Handlung, zu nicht geringem Abbruch, Schaden und Nachteil derer allhiesigen hochbefreyeten Messen entstehen möchte. Als sind Wir dahero allen solchen Ungelegenheiten so wohl für uns selbsten, als auf dienstfließiges Anhalten und Bitten verschiedener Kauff= und Handels=Leute zu begegnen, und dessentwegen Einsehens zu haben, auch wie es ins künfftig in unseren Messen und darzwischen, in Kauff= und Wechsel=Handlung zu halten, gewisse Verordnungen zu machen, bewegt und gemüßiget worden. Ordnen derowegen und setzen hiemit durch diß unser öffentlich Edict, und wollen, wie in nachgesetzten verschiedenen Puncten folget. Nachdem Erstlich sich mehr als zuviel begeben, daß einige von fremden Kauff=Leuten, so nicht selbsten anhero kommen, sondern entweder ihre Söhne oder Tochtermänner, Factorn oder Diener, um allhie ihre Geschäffte zu verrichten, abfertigen, dasjenige, was solche ihre abgeschickten contrahiret und gehandelt, in Disputat gezogen, daß hinfüro die frembden Kauff=Leute, solche ihre anhero abgeschickte Personen, so wohl inn= als ausserhalb Meß=Zeiten mit general oder spezial, auf auf eine gewisse Zeit gerichteten oder ohne Zeit gesezten Mandatis und Vollmachten, dergestalt versehen sollen, daß ihre abgefertigte, so wohl in Kauffen, als Verkauffen, Wechsel=Schliessen, acceptiren, empfangen, zahlen, abrechnen, quittiren, und was sonsten nach Art und Natur eines jeden Negotii nöthig seyn wird, zu thun und zu lassen, vollkommenen Gewalt haben, auch solche Mandata und Vollmachten von jedes Principalen Obrigkeit legalisiret seyn wollen. Und damit diejenigen, so mit solchen Abgefertigten negotiiren, von denen Mandatis eigentlich und nöthige Nachricht haben mögen, so soll ein jeder Mandatarius oder Bevoll1

Abgedruckt in: Herbach, S. 391 ff.

294

Anhang

mächtigter schuldig und gehalten seyn, deme jederzeit allhie dazu verordneten und absonderlich beeydigten Notario seine Vollmacht mit einer gleichlautenden Copia zuzustellen, welche dann der Notarius so balden mit dem Original selbsten conferiren, und ad Protocollum bringen, auch das Original, nach dem er dasselbe, daß es ad Protocollum gebracht, unterzeichnet haben wird, wieder zurück geben, der Bevollmächtigte aber die ad Protocollum gebrachte Copey dergestalt unterzeichnen soll, daß er das Original wiederum zu seinen Händen bekommen habe. Diejenige Mandata und Vollmachten, so ohne Zeit gesezet synd, sollen solange in vigore verbleiben, biß die Principales, selbige selbsten behöriger massen revociren und solche Revocation durch den verordneten Notarium ad Protocollum notiren lassen werden, wie dann die Revacation, wann sie nicht ad Protocollum registriret seyn wird, von unkräften seyn soll. Würde sich aber begeben, daß ein oder der andere Principal seine gegebene Vollmacht, so auf eine gewisse Zeit gerichtet ist vor Verfliessung solcher Zeit caßiren wollte, So soll er dieselbe aufrichtig und ohne männiglichen Schaden, selbsten revociren, und solche Revokation, wie gedacht, ad protocollum ordinatum notiren und registriren lassen: Und soll dasjenige, was vor der Revocation negotiiret worden, in seinen Kräften bleiben. Als auch eine Zeit hero in Societäten und Gemeinschafften dieses eingeschlichen, daß die Gemeinere oder Socii sich nicht alle, oder wohl gar nicht, sondern allein nach dem Authore oder Anfänger der Societät, so längsten verstorben, nennen oder schreiben, und man dahero nicht wissen können, wer und wie viel in solcher Societät begriffen, und an welche man sich, im Fall einer von den Sociis verstürbe, oder in Miß=Credit gebracht würde, zu halten und selbige als socios & correos debendi zu conveniren und zu actioniren hätte. So sollen hinfüro alle und jede, so wohl hiesige als fremde Kauff=Leute, so in einer Societät begriffen, in derjenigen Vollmacht, die sie einem aus der Compagnie oder einem andern, der Compagnie Geschäffte zu verrichten, auftragen, sich sammt und sonders, ohne Auslassung einiges Mit=Verwandten nahmhaft machen, damit der verordnete Notarius nicht allein solche Vollmacht, so ihm zugestellet werden soll, sondern auch derer Sociorum und Gemeineren Nahmen ad Protocollum bringen, und deme welchem daran gelegen, davon Nachricht geben könne, wozu er dann gehalten seyn soll. Würde auch eine Compagnie oder Gesellschafft sich zu Zeiten separiren und scheiden, So sollen die gesammte Socii solches ihren Correspondenten insonderheit ihren Creditoren, wie nicht weniger dem verordneten Notario förderlich kund zu thun schuldig, oder in Entstehung dessen, und bey vorgangener heimlichen Separation, gegenwärtig seyn, daß sie in allen folgenden Negotiis für ihre vorige Gemeinere, nach wie vor, und als wann die Compagnie noch in vollem Esse und Vigore wäre, in solidum hafften und davor conveniret werden können und mögen. Und soll der Notarius die ihme notificirte Separation ad marginem, der, dem Protocollo eingetragenen Vollmacht, zu notiren schuldig seyn.“ (...) „ . . . Damit nun diese unsere Beordnung zu männigliches Wissenschafft kommen möge, haben wir dieselbe durch diesen offenen Druck promulgiren lassen, welche dann in nechstkünfftiger Oster=Meß des 1667. Jahres, observirt zu werden ihren Anfang haben soll. Darnach sich alle und jede Kauff= und Handels=Leute, die anhero handlen, nun hinfüro zu richten und, um ihnen selbsten vor Schaden zu seyn, deroselben nachzukommen wissen werden. Conclusum in Senatu, Dienstag den 18. Sept. Anno MDCLXVI.“

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Sachwortverzeichnis Aktiengesellschaft 151 ff. – Auflösung 156 ff. – Gründung 153 ff. – Vertretung 155 ff.

– und die Handelsmatrikel 126 – und die Kaufmannsmatrikel 107

Collectiv-Gesellschaft 160

Öffentliche Handelsgesellschaft 79 ff.

Fehlerhafte Gesellschaft 95, 137, 150, 162, 173, 221 Firma 57, 75, 130, 184, 208, 245 – Änderung 132 – Erlöschen 51 f., 61, 132, 212 – Errichtung 51, 57, 132, 186, 209, 246 – Firmenausschließlichkeit 60 f., 187 – Firmenschutz 60, 133, 211, 255

Prokura 30, 61, 213, 254 ff. – Begriff 40, 61, 109, 145, 188 f., 213, 239, 260 – Beschränkung 64, 215 f. – Erlöschen 64 f., 216 f., 259 – Erteilen 62, 214, 257 f. Prokuraführer 145, 149 Protokollum 30, 39, 172, 288

Geheime Gesellschaft 87 f. Generalhandelsregister 119, 105 Gesellschafterwechsel – Ausscheiden eines Gesellschafters / Haftung 71, 82 ff., 97, 115, 140, 165, 195, 224 ff. – Eintritt eines Gesellschafters / Haftung 70, 81, 97, 114, 141, 166, 195, 224, 269, 287 Gesellschaftsfirma 58, 100 f., 119 f., 168, 171, 188, 212, 268, 289

Regelmäßige Gesellschaft 112 ff.

Haftungsbefreiung 45, 152 Haftungsbeschränkungen 144 Handelsmann 51, 126 ff., 176, 182 f. Handelsmatrikel 123, 126, 133 Handlungsgehilfe 106, 109, 111, 145, 213 Handlungsgesellschaft 78 ff. Handlungsverwalter 145 ff., 126 ff., 133, 138, 145 ff. Handlungsvorsteher 62 Kassierer 149 ff. Kaufmann – Begriff 56, 159, 208, 244 f. – und die Firma 40, 47, 59, 209

Merkantilprotokoll 30, 77 f., 86, 174, 182

Societe en commandite 99 Societe en nom collectif 93 ff. Stille (Handels-)Gesellschaft 57, 74 f., 79, 82, 87 f., 118 f., 143 ff., 198 f., 230 ff., 277 ff. Veröffentlichung – im ADHGB 238 – im ALR 55 – im cdc esp 105 – im cdc franç 92 – im Frankfurter Entwurf 159 – im Preußischen Aktienrecht 152 – im Preußischen Entwurf 203 – im Württembergischen Entwurf 125 – in den Österreichischen Entwürfen 77, 176 – in der Frankfurter Wechselordnung 39 Vollmacht – Begriff 40, 47, 61, 109, 188 – Beschränkung 64, 110, 148, 189 ff. – Erlöschen 64, 111, 148, 191 – Erteilen 41, 62 ff., 109, 145 ff., 189 – Widerruf 41 ff.