Die Entwicklung des Gesellschafterwechsels im Recht der Personengesellschaften vom ALR bis zum ADHGB [1 ed.] 9783428505753, 9783428105755

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JÖRG HOFMEIS1ER

Die Entwicklung des Gesellschafterwechsels im Recht der Personengesellschaften vom ALR bis zum ADHGB

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 88

Die Entwicklung des Gesellschafterwechsels im Recht der Personengesellschaften vom ALR bis zum ADHGB Von

Jörg Hofmeister

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Hofmeister, Jörg:

Die Entwicklung des Gesellschafterwechsels im Recht der Personengesellschaften vom ALR bis zum ADHGB Jörg Hofmeister. - Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zur Rechtsgeschichte ; H. 88) Zug!.: Hagen, Fernuniv., Diss., 2000/2001 ISBN 3-428-10575-3

Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 3-428-10575-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 9

Meinen Eltern und meiner Frau Katrin

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2000/01 von der Juristischen Fakultät der Fern Universität- Gesamthochschule Hagen als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis August 2001 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Ulrich Eisenhardt, der die Arbeit während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an dessen Lehrstuhl angeregt und betreut hat. Ihm möchte ich herzlich für die stetige, wohlwollende Betreuung sowie für seine gezielten Anregungen und Ratschläge danken. Dank schulde ich auch Herrn Prof. Dr. em. Peter Raisch für die Übernahme und zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Last but not least möchte ich meinem Vater für dessen redigierende und Iektorale Unterstützung danken, die für die Fertigstellung der Arbeit sehr hilfreich war. Die Dissertation ist im Rahmen des DIES ACADEMICUS 2001 der FernUniversität-Gesamthochschule Hagen durch einen Förderpreis der Gesellschaft der Freunde der FernUniversität e.V. sowie der Sparkasse Hagen ausgezeichnet worden. Hagen, im August 2001

Jörg Hofmeister

lnhal tsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794) . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Personengesellschaften im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die zivilrechtliche Gesellschaft . . .. . . .. . . . . . . .. .. .. . . .. .. . .. . .. . . . .. . . . .. . . . 2. Die offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Eintritt von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufnahmevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erbfolge . . . .. .. . .. .. .. .. . . .. .. .. .. . .. .. . . .. . .. .. .. . . . .. .. . .. . .. . .. .. . .. . .. .. . IV. Ausscheiden von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . .. .. . . . .. . . . . . . .. .. .. . . . . .. . . .. . .. .. . . . .. .. . . .. . .. .. . . . . .. .. . .. . . 2. Begriff der Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Kündigung durch einen Gesellschafter im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auf Dauer eingegangene Gesellschaften .. . . . . .. . . .. . . .. .. . . . .. .. .. . . .. c) Auf bestimmte Zeit eingegangene Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kündigungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zivilgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) OHG ........... .. ........................ .. ............... .... ..... e) Form . . . . . . . .. . .. . . . .. .. . . . . .. . .. . .. .. .. .. .. . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . 4. Ausschließung eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . .. . . . . . . . .. . . .. .. . .. .. . . . . . . . . .. . .. .. .. .. .. . .. . .. . . .. .. . . .. . . b) Ausschließungsgründe der §§273, 2741.17 .. .. ... .. .. ... .. . ...... . .. .. c) Das Ausschließungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Konkurs eines Gesellschafters . .. . . .. .. . . .. . . . .. . . . . .. .. . . . . .. .. . . . . .. . . . .. . a) Zivilgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) OHG .............. . ......... . . . ......... . . . .. ... .. ... ........ . ...... . .. . 6. Tod eines Gesellschafters . .. .. .. . .. .. . . . . .. . . .. . .. .. .. .. .. . . .. .. . .. .. .. . .. . . 7. Rechtsfolgen desAusscheidenseines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . .. .. . .. . . . .. . . .. .. . .. . .. .. . . . .. .. . . . . . . .. . . . . .. . .. . . .. . .. . .. . . b) Die fortgesetzte Gesellschaft .. .. . .. .. . .. .. . .. .. . .. .. . . .. . .. .. .. . .. . .. . . c) Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zivilgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) OHG . . . . .. . ... . . . . . . . . . . . . .. . ..... . .... . . . .... . .... . . . . . ... . ... . . .. V. Haftung beim Gesellschafterwechsel . . .. .. .. . .. .. . .. . .. . .. . .. . .. .. . . . . .. . . . .. . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung des eintretenden Gesellschafters . .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. a) Zivilgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 20 20 21 22 23 23 23 24 25 25 26 27 27 28 28 29 29 29 30 30 30 31 32 33 33 33 34 34 34 35 35 35 37 39 39 39 39

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Inhaltsverzeichnis b) OHG 3. Haftung des austretenden Gesellschafters . . .. .. . .. . . . .. . . . .. .. .. . .. .. . .. .. . a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zivilgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) OHG ............... . . . ..................... . ........ .. .......... . ....... 4. Subsidiarität der Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zivilgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) OHG ............ . . ....................... .. ..................... .. .... .. VI. Zusammenfassung . . . . . . . .. . .. . . . .. . .. .. . . .. . . . . .. . .. .. .. .. .. . . . . .. . . .. . .. . . .. .

40 42 42 42 44 46 46 47 48

C. Der französische Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll. Kodifikation des Code civil (1804) und Code de commerce (1807) . . . . . . . . . . . lll. Kodifikation des Badischen Landrechts (1809) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Personengesellschaften im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Zivilgesellschaft (societe civile) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 2. Die offene Handelsgesellschaft (societe en nom collectif) . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Kommanditgesellschaft (societe en commandite) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Eintritt von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufnahmevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ausscheiden von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick .. . .. . . . . . .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. . .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. . . . 2. Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kündigung .. .. .. .. . .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. . .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. . . .. .. a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auf Dauer eingegangene Gesellschaften .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . . . .. .. .. . c) Auf bestimmte Zeit eingegangene Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestandsmerkmale des LRS 1871 .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . bb) Rechtsnatur des Kündigungsrechts des LRS 1871 (Art. 1871 c. c.) d) Kündigungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausschließung eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Konkurs eines Gesellschafters . .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. . . .. .. . .. . . . . .. .. . 6. Entmündigung eines Gesellschafters . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Tod eines Gesellschafters .. .. .. .. . .. .. .. .. . . . .. .. .. .. .. . .. . . .. .. .. .. . .. .. .. . VII. Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Haftung beim Gesellschafterwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zivilgesellschaft (societe civile) . .. .. .. .. . . . . .. . .. .. . .. .. . . .. .. .. .. . . .. . .. . . 2. Offene Handelsgesellschaft (societe en nom collectif) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung des eintretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung des austretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Subsidiarität der Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kommanditgesellschaft (societe en commandite) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 49 49 51 52 52 52 53 53 53 54 56 56 56 56 56 57 58 58 59 61 61 62 62 63 65 66 66 67 68 68 70 71 73

D. Das Österreichische ABGB von 1811 .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .... . . .. .. .. . .. 75 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 II. Die Personengesellschaften im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

Inhaltsverzeichnis

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l. Die zivilrechtliche Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eintritt von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Aufnahmevertrag . . .. . . .. .. .. .. . . .. . .. .. .. .. . .. . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . .. .. .. . . . 2. Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausscheiden von Gesellschaftern . . . .. .. . . .. . . .. . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . . 1. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dauerhaft eingegangene Gesellschaften . .. . .. . .. .. . . .. .. . .. . .. . .. . .. . . . c) Befristete Gesellschaften .. .. . .. . .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. . . . .. .. .. . .. . . . . .. . d) Kündigungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Wirkung der Kündigung(§ 1213 ABGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . 2. Ausschließung eines Gesellschafters . . .. .. . . .. . .. .. .. .. .. . . .. . .. .. . .. .. .. .. a) Ausschließungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausschließungsverfahren .. .. . . .. .. . . .. . . .. . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . .. . 3. Tod eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haftung beim Gesellschafterwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zivilgesellschaft .. .. . . .. .. .. .. . .. . . .. . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . . 2. Offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung des eintretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftung des austretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) In der Rechtswissenschaft vertretene Ansichten . . ....... . . . ... . ... bb) Die Ansicht der Rechtsprechung ..... . .. .............. ...... ... . .. . d) Subsidiarität der Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung ........ . . . ........................ . .......... ... .... .. .... . .

76 76 77 78 78 79 82 82 82 82 83 85 85 87 87 91 92 93 95 95 97 97 98 99 100 107 108 109 113

E . Deutsche Kodifikationsentwürfe von 1839-1857 . . . .. .. .. ... . ..... . ...... . .... . ... I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Personenhandelsgesellschaften . ..... ...... ... ... .. .. .. . ..... ..... .. .. .. . . I. Die offene Handelsgesellschaft ...... ... . .. ... . ........ ...... .. . ... ... .... .. a) Der Württembergische und Nassauische Entwurf ................ . . . . . . b) Der Frankfurter Entwurf v. 1848/49 .. .. . . .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. . .. .. .. .. . . c) Der Preußische Entwurf v.1857 . .. .... ........ .. . ... .. . . ........... .. . . 2. Die Kommanditgesellschaft .. ... . ... .. . . . . . . . . . . . . ... .. . .. . ........ . .. . . . . . . a) Der Württembergische und Nassauische Entwurf . . .. . ...... . . . ..... . .. b) Der Frankfurter Entwurf v. 1848/49 .. . .. . . . .. . . .. . . .. .. . . .. . .. .. .. .. .. . . c) Der Preußische Entwurf v. 1857 . . . .. . . .. . . . . .. . .. .. . .. . . .. . . . . . .. . .. . . . 3. Eintritt eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufnahmevertrag .... . .. . ... . .... .. ...... . ..... ........ .. ..... ...... .. .. b) Erbfolge . . .. .. . . . .. . . . . . . . .. .. .. ..... . . . .. . . .... .. .. . . .. .. . .. .. . . . ... ... . 4. Ausscheiden eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung .. . .. . . .. .. .. . . .. .. . .. . . .. . . . . . .. . .. . .. .. . .. . . .. .. . .. . .. . .. . .. aa) Der Wi.irttembergische Entwurf ... .. . . .. . .. . . .. . . .... . ... . .... . . .. .

114 114 115 115 115 115 116 116 116 117 117 118 118 119 119 119 120 120

III.

IV.

V. VI.

VII.

12

Inhaltsverzeichnis bb) Der Nassauische Entwurf .......... . . . . . ... . ...... . ..... . . . .... . . . . cc) Der Frankfurter Entwurf ... .... . ... . . . . . . . ......... . . ... . . . ... . . ... (1) Überblick....................... . . .. . . .... . ............. . .... . .. (2) Auf Dauer eingegangene Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Befristete Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Der Preußische Entwurf v. 1857 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auf Dauer eingegangene Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Befristete Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausschließung eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Württembergische und Nassauische Entwurf ........... . . . .... bb) Der Frankfurter Entwurf ........................................... cc) Der Preußische Entwurfv.1857 .. ... . . ..................... . ...... d) Tod und Verlust der Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsfolgen desAusscheidenseines Gesellschafters ............ . . . .. . . . .. III. Haftung beim Gesellschafterwechsel . .. .. .. .. .. . . . .. .. .. .. . .. . .. . . .. .. . .. .. .. . 1. Haftung des eintretenden Gesellschafters .... ... ....... .. .... ...... .. .. . . .. . 2. Haftung des austretenden Gesellschafters . . . .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. . .. . .. .. .. . a) Der Württembergische Entwurf .......... . . . . . . .. ... .. ...... . . . ... .. . . . . b) Der Nassauische Entwurf ................ . . . ........... . ...... ... . . ..... c) Der Frankfurter Entwurf ................ ..... ........................... d) Der Preußische Entwurf von 1857 .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. . . . . . . .. .. . . .. . .. . 3. Subsidiarität der Gesellschafterhaftung . . ..... . ............ . ...... .. . . . ..... 4. Haftung des ein- bzw. austretenden Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . ... . . . . .. . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . .. . . .. . . . . . . . . . .. .. .. . . .

121 121 121 122 122 124 124 124 125 126 126 129 129 130 131 132 132 134 134 136 137 138 141 141 142

F. Das ADHGB v.1861 ...... . .................. . ..... .. . .. . . . . ................ . .... . . . . I. Einleitung ............ . . . . ........................ . .............. . ..... . .. ...... II. Die Personengesellschaften im einzelnen ... . .. . . . ... .. ......... . .... . ... ...... I. Die offene Handelsgesellschaft .............. .. .................... . . . .... .. 2. Die Kommanditgesellschaft . . ...... . ........ . . . . . . . . ......... . ..... . . . .. . . . . III. Eintritt von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufnahmevertrag ............................ .. . .... .... .. . .. . ...... , . .. .. . . 2. Erbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ausscheiden eines Gesellschafters . . . . .. . . . . . . . . . . . .. .. .. .. . .. . . . . . . .. . . . . . .. .. 1. Überblick .. . . . . .. . . . . . . . .. .. .. .. . . . .. .. . . . . . . . . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . .. .. 2. Begriff der Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Kündigung im einzelnen .... .. .. . . ......... .. . . .. . ..... . . . .... ... . . ... . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auf Dauer eingegangene Gesellschaften .. .. . .. ... . . .. .. ... . .. ... . . .. .. c) Befristete Gesellschaften .... . . .. ....... . ..... .. ... .. .... ... ... . .. .. . . . . aa) Die gesetzliche Regelung ................ . . . ............ . .......... bb) Konzeption des Art.125 ADHGB ......... . ....................... cc) Grundprinzip des Art.125 ADHGB ... .. .................... . ...... dd) Die Tatbestände des Art. 125 ADHGB im einzelnen . . .. .. . . . . . ... ee) Rechtsnatur des Kündigungsrechts des Art.125 ADHGB .. . ...... d) Form der Kündigung . . .............. . .. . .................. . .. . .. . . .. . . . . e) Kündigungsfrist . . ...... .................... .. .................. .. .......

143 143 144 144 145 146 146 146 148 148 148 149 149 149 151 151 151 152 153 155 157 157

Inhaltsverzeichnis

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f) Abdingbarkeil des Kündigungsrechts ... . . . .. . ........................ . . g) Schadensersatzpflicht des treuewidrigen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausschließung eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sonstige Gründe desAusscheidenseines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . .. . . . V. Rechtsfolgen desAusscheidenseines Gesellschafters .............. . . . .. ... . .. VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Haftung des eintretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehungsgeschichte des Art.113 ADHGB ................... .. . .. .. . b) Tatbestand des Art.113 ADHGB ...... . ... ..... .............. . .. .. .. .. . 2. Haftung des austretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . a) Entstehungsgeschichte der Art.146ff. ADHGB . . .. ... .. . . . . . . .. . . . . .. . b) Die Regelung der Art. 146ff. ADHGB .. . . .. . . ......... .. ........ . .... . aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beginn der Verjährungsfrist ........ .. . . ... .................. . . .... . cc) Schutzzweck des Art. 146 ADHGB . .. .. . . . .............. . ..... . .. . dd) Verjährungsunterbrechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Die Regelung des Art.149 ADHGB . ..... ..................... . . .. 3. Haftung des ein- bzw. austretenden Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Primärhaftung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

157 159 159 161 162 163 163 164 164 165 165 166 166 166 171 171 171 172 173 173

G. Schlußbetrachtung .. . . .. .. . .. . . . . .. . . .. . . . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Quellenverzeichnis . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . . . . . . . . . . 180 Literaturverzeichnis .. . ..... . . ... ... . ...... .. .... . ....... .. .. . .. . .... . . ... . . . ... . . . . ... .. . 182 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. ABGB Abs. AcP ADHGB a.E. AGB, AGO Allg. Gerichtszeitung ALR Alt. Annalen Anm. Archiv Art. bad.HGB Bad. OberhofG Bd. Busch Archiv bzw. Centralorgan c. c. c. com. D Dalloz Der Jurist ders. d. h. FE

anderer Ansicht am angegebenen Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die gesamten Deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie von 1811 Absatz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch von 1861 am Ende Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten Allgemeine Österreichische Gerichts- Zeitung; redigirt v. M. Stubenrauch Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten v. 1794 Alternative Die Annalen der Großherzoglich Badischen Gerichte, hrsg. v. Bekk u.a. Anmerkung Archiv für deutsches Wechselrecht und Handelsrecht; hrsg. v. Siebenhaar Artikel Anhang von den Handelsgesetzen zum Landrecht für das Großherzogtum Baden von 1809 Großherzoglich Badisches Oberhofgericht Band Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen deutschen Handelsrechts beziehungsweise Centralorgan für das deutsche Handels- und Wechselrecht; hrsg. v. Löhr Code civil Code de commerce Digesten Repertoire methodique et alphabetique de legislation, de doctrine et de jurisprudence; hrsg. v. Dalloz Der Jurist; eine Zeitschrift vorzüglich für die Praxis des gesamten Österreichischen Rechts; hrsg. v. I. Wildner von Maithstein derselbe das heißt Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuchs für Deutschland v. 1848/49 (Frankfurter Entwurf)

Abkürzungsverzeichnis ff. Fn. gern. HGB h.M. Hrsg. hrsg. Inst. i.S.d. lus Commune Jahrbücher JPrG Kassh. KG JuS JW JZ KritZ LRS m.w.N. NE NJW Nr. OAG Obertribunal OHG PE Rdnr. RGZ ROHG Seufferts Archiv Sir. sog. Striethorst Themis WE z. B.

15

fortfolgende Fußnote gemäß Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber herausgegeben Institutiones im Sinne des Ius Commune, Veröffentlichungen des Max-Planck-Instituts für Europäische Rechtsgeschichte; hrsg. v. H. Coing Jahrbücher des Großherzoglich badischen Oberhofgerichts, hrsg. v. Hohnhorst u. a. Jahrbücher für die Preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung Kassationsgerichtshof Kommanditgesellschaft Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kritische Zeitschrift für die gesamte Rechtswissenschaft Landrechtssatz mit weiteren Nachweisen Entwurf einer Handels- und Wechselordnung für das Herzogtum Nassau Neue Juristische Wochenschrift Nummer Oberappellationsgericht Entscheidungen des Königlichen Obertribunals; hrsg. v. den geheimen Obertribunalräten Bettwach, Decher und Heinsius offene Handelsgesellschaft Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten V. 1857 Randnummer Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts J. A. Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Recueil general des lois et arrets en matiere civile, criminelle, commerciale et de droit de public; hrsg. v. J. B. Sirey sogenannte Archiv für Rechtsfälle die zur Entscheidung des Königlichen Obertribunals gelangt sind, hrsg. v. Th. Striethorst Zeitschrift für Doctrin und Praxis des römischen Rechts (Themis) Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Königreich Württemberg V. 1839 zum Beispiel

16

Zeitschr. f. RechtsgeL

ZHR ZRG Genn. Abt.

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift für Österreichische Rechtsgelehrsamkeit und politische Gesetzkunde; gegründet v. Wagner Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht; hrsg. v. L. Goldschmidt Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Gennanistische Abteilung

A. Einleitung Die Gesellschafter einer Personengesellschaft sind wegen der persönlichen Mitarbeit bei der Geschäftsführung sowie der persönlichen und solidarischen Haftung für die Gesellschaftsschulden aneinander in besonders starkem Maße gebunden. Der Zusammenschluß zu einer Personengesellschaft beruht von daher auf einem besonderen Vertrauensverhältnis unter den Gesellschaftern. Demnach ist die Persönlichkeit der einzelnen Gesellschafter- insbesondere für das Innenverhältnis der Gesellschaft- von erheblicher Bedeutung. Darin ist der Grund zu sehen, daß der Einund Austritt eines Gesellschafters einer Personengesellschaft zwar ungewöhnlich ist, jedoch in der Praxis ein mögliches Ereignis im Leben einer Personengesellschaft darstellt. 1 Die vorliegende Arbeit untersucht den Gesellschafterwechsel in zweifacher Hinsicht. Zum einen werden die einzelnen Möglichkeiten des Ein- und Austritts eines Gesellschafters untersucht, zum anderen die Frage, wie sich der Gesellschafterwechsel auf die Haftung der einzelnen Gesellschafter auswirkt. Daneben wird die mit dem Ein- und Austritt untrennbar verbundene Problematik erörtert, welche Auswirkungen der Gesellschafterwechsel für den Bestand der Gesellschaft hat. Zur Untersuchung des Eintritts eines Gesellschafters ist darauf hinzuweisen, daß nicht - wie in der heutigen Literatur- zwischen dem Eintritt durch Aufnahmevertrag sowie durch Anteilsübertragung differenziert wird, 2 sondern nur der Eintritt im engeren Sinne, d. h. durch Aufnahmevertrag sowie durch Erbfolge, behandelt wird. Die Nichtberücksichtigung der Anteilsübertragung ist dadurch begründet, daß den untersuchten Kodifikationen ein Eintritt in die Gesellschaft durch eine Anteilsübertragung fremd ist. Die Gesellschafter konnten lediglich frei über ihren Anteil an dem Gewinn verfügen, dagegen war die Übertragung der Mitgliedschaft an der Gesellschaft nicht möglich. 3 Die einzige gestalterische Möglichkeit, um einen neuen Gesellschafter aufzunehmen, war vielmehr der Abschluß eines einvernehmlichen Aufnahmevertrages.4 Die Geschichte des Gesellschaftsrechts, vor allem die der Personengesellschaften, ist bislang in weiten Teilen nicht erforscht. Insbesondere fehlt eine umfassende Vgl. A. Hueck, S. 388. Vgl. hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S.!316ff. 3 Vgl. etwa §§216ff. !.17 i.V. m. §638II.8 ALR; Art. l861 c. c. 4 Vgl. Renaud, KG, S. 194f.; Dernburg, S. 579f.; Treitschke, S. 133 ff.; RGZ Bd. 83, S. 312 (314f.). t

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2 Hofmeister

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A. Einleitung

geschichtliche Darstellung des Gesellschaftsrechts. 5 Die vorliegende dogmengeschichtliche Untersuchung versucht, diese Lücke für den Bereich des Gesellschafterwechsels zu schließen. Zugleich soll die Arbeit einen Beitrag dazu leisten, das Verständnis für die heutigen Regelungen zum Gesellschafterwechsel zu erleichtern. Daß hierzu auch in der jetzigen Zeit eine Notwendigkeit besteht, zeigt der erst vor kurzem erschiene Aufsatz von Altmeppen, der sich unter Heranziehung der Quellen zum ADHGB mit der Nachhaftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft beschäftigt hat. 6 Ausgangspunkt der Untersuchung ist das ALR. Danach werden der französische Code Civil bzw. Code de Commerce, das Badische Landrecht, das Österreichische ABGB sowie die handelsrechtliehen Vorentwürfe zum ADHGB untersucht. Den Abschluß bildet die Bearbeitung zum ADHGB, das prägend für das heutige HOB ist.

5 6

So Wiedemann, S.24; Wagner, in: Coing, Handb. der Quellen, Bd. III/3, S.2969. Vgl. Altmeppen NJW 2000, S.2529ff.

B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794) I. Einleitung Bereits zu Beginn des 18. Jahrhunderts existierten Bestrebungen, eine Rechtsvereinheitlichung in den preußischen Staaten herbeizuführen. 1714 beauftragte Friedrich Wilhelm /. die juristische Fakultät in Halle mit der Abfassung eines Gesetzbuches. Dieses Vorhaben blieb jedoch erfolglos. 1 Das gleiche Schicksal ereilte das in die gleiche Richtung gehende Begehren Friedrich li. Dieser beauftragte durch königliche Verordnung vom 31.12.1746 den Großkanzler Samuel von Cocceji mit der Schaffung eines einheitlichen Gesetzeswerkes, dem sog. "Corpus juris Fridericiani". 2 Erstaufgrund einer weiteren Initiative Friedrich li. im 1ahre 1780 gelang die Kodifikation des ALR. Er veranlaßte in seiner Kabinettsorder vom 14.04.1780 die erneute Aufnahme der Kodifikationsarbeiten zum ALR. 3 Unter der Leitung des Großkanzlers v. Carmer sollte eine Gesetzeskommission ein allgemeines Gesetzbuch schaffen. Der erste Entwurf des Gesetzeswerkes wurde in den Jahren 1783 bis 1788 publiziert und dann anhand von eingegangenen gutachterliehen Stellungnahmen (sog. Monita) überarbeitet. Wesentlichen Anteil an der Erstellung und Überarbeitung der Kodifikation hatte Carl Gottlieb Svarez.4 Als die umfangreichen Vorarbeiten abgeschlossen waren, wurde das neu geschaffene Gesetz mit Publikationspatent vom 20.03.1791 zunächst als "Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten" verkündet. Doch bevor das Gesetz in Kraft trat, wurde es von Friedrich Wilhelm II. am 18.04.1792 suspendiert. Neben inhaltlichen Änderungen verlangte der König von der Gesetzeskommission eine Änderung des Titels: "Statt Gesetzbuch müsse es Landrecht heißen." 5 Nach der Umarbeitung des Gesetzbuches wurde es schließlich am 05.02.1794 als "Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten" mit Gesetzeskraft zum Eingehend hierzu Conrad, ALR, S.I; vgl. auch Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 293 ff. Vgl. Conrad, ALR, S. I; ders., Rechtsgeschichte Bd. 2, S. 387. 3 Wesentlich für die erneute Aufnahme der Kodifikationsarbeiten war der sog. MüllerAmold-Prozeß, im einzelnen dazu Finkenauer, ZRG Germ. Abt., Bd.ll3, S.44f. Fn. 9; Hattenhauer, S.4. 4 Vgl. Conrad, Rechtsgeschichte Bd. 2, S. 387; ders., ALR, S. 5; eine anschauliche Darstellung zur Person Svarez sowie zu seiner immensen Arbeitsleistung im Rahmen der Erstellung des ALR findet sich bei Hauenhauer, S. 4 ff. sowie bei Kleinheyer!Schröder, S. 413 ff. 5 Zu den Gründen der Suspendierung des Allgemeinen Gesetzbuches ausführlich Finkenauer, ZRG Germ. Abt. Bd. 113, 40ff. 1

2

2*

20

B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794)

01.06.1794 neu verkündet. 6 Mit der Einführung des ALR wurde die wissenschaftliche Bearbeitung des Handelsrechts vorangetrieben, wobei das Handelsrecht in der Rechtslehre nach wie vor das am wenigsten beachtetste Rechtsgebiet im deutschen Privatrecht war. 7 Das gesamte8 Handelsrecht ist im zweiten Teil, 8. Titel geregelt. Es umfaßt das Handels-, Wechsel-, Makler-, See- und Versicherungsrecht Bestimmungen über handelsrechtliche Personengesellschaften sind im siebten Abschnitt des achten Titels (§§ 614 ff.) geregelt. Des weiteren waren die Vorschriften zur allgemeinen zivilrechtliehen Gesellschaft (§§ 169 ff. I. 17) aufgrund der Verweisungsnorm des § 61411.8 anwendbar. 9 Das Handels- und Gesellschaftsrecht des ALR galt in Preußen, trotzder schon im Jahre 1817 angeordneten allgemeinen Gesetzesrevision, 10 die für den Bereich der Personenhandelsgesellschaften jedoch keine Änderungen brachte, bis zur Einführung des ADHGB unverändert fort. 11

li. Die Personengesellschaften im einzelnen 12 1. Die zivilrechtliche Gesellschaft Die zivilrechtliche Gesellschaft ist im ALR in den §§ 169-310, Erster Teil, Siebzehnter Titel ("Vom Gemeinschaftlichen Eigenthume") geregelt. Obwohl der Wortlaut des § 169 I. 17 13 nicht auf den Erwerb von Vermögenswerten als Zweck der Gesellschaft beschränkt war, sondern weiter gefaßt war, bestand jedoch ein allgemeiner Konsens dahingehend, daß sich die§§ 169 ff. I. 17 nur auf Erwerbsgesellschaften 6 V gl. Conrad, ALR, S. 4; zum Geltungsbereich des ALR vgl. die umfassende Darstellung bei Koch, Lehrbuch, S. 39 ff.; 0 . Fischer, S. 5 ff. 7 Instruktiv Brinckmann, Handelsrecht, Vorrede S. III, der die geringfügige Bearbeitung des Handelsrechts durch die Wissenschaft deutlich anspricht; ähnlich deutlich auch F. Fischer, Vorrede S. V und S. I ff.; ausführlich zur Entwicklung der Handelsrechtswissenschaft Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 332 ff. sowie Scherner, ZHR Bd. 136, S. 465ff. 8 Zum Umfang und den einzelnen Rechtsgebieten des Handelsrechts, s. Raisch, S. 34; Rehme, S.228f. 9 Eingehend zum Aufbau und zur Systematik des Handelsrechts im ALR Raisch, S. 34 ff. 10 Zu dieser ausführlich Kamptz, in: JPrG, Bd. 60, S. 1 ff. 11 Servos, S. 17; mit dem Ende der Befreiungskriege verringerte sich jedoch der ursprüngliche Geltungsbereich des ALR, da sich die rheinische Bevölkerung gegen die Wiedereinführung des ALR in den Rheinprovinzen ausgesprochen hatte. Statt dessen wurde der Code civil bzw. Code de commerce beibehalten, hierzu ausführlich Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 443 ff. 12 Bei der Untersuchung bleiben die Regelungen zur stillen Gesellschaft außer Betracht, vgl. dazu Servos, S. 61 ff. 13 § 169 I. 17 lautet: .,Ein Vertrag, durch welchen mehrere Personen ihr Vermögen oder Gewerbe, oder auch ihre Arbeiten und Bemühungen, ganz oder zum Theil, zur Erlangung eines gemeinschaftlichen Endzwecks vereinigen, wird ein Gesellschaftsvertrag genannt."

II. Die Personengesellschaften im einzelnen

21

bezogen, 14 d. h. auf solche Gesellschaften, welche das Vermögen betrafen und die auf eine bestimmte Zeit oder über ein in sich geschlossenes Geschäft errichtet wurden; 15 andernfalls hätte kein sachlicher Unterschied zu der societas mere personalis bestanden, die im Il. Teil, Titel6 geregelt ist und als Vorläufer 16 des heutigen nichtrechtsfähigen Vereins des §54 BGB anzusehen ist. 17 Bereits Svarez wies in der Schlußrevision darauf hin, daß der Wortlaut des § 1691. 17 zu weit sei, da darunter auch die societas mere personalis subsumiert werden könne, von der hier jedoch nicht die Rede sei. Als Abgrenzungsmerkmal schlug Svarez vor "zur Erlangung eines gemeinschaftlichen Vortheils" in die Gesetzesfassung einzufügen. 18 Obwohl sich der Vorschlag Svarez nicht durchgesetzt hatte, wurde § 169 I. 17 in der Rechtswissenschaft und Rechtsprechung überwiegend in dem von ihm verstandenen Sinn ausgelegt. 19

2. Die offene Handelsgesellschaft2° Dem ALR war weder der heutige Begriff der "offenen Handelsgesellschaft" im besonderen noch der gängige allgemeine Begriff der Handelsgesellschaft bekannt. In Anlehnung an die französische "societe en nom collectif" wurde der Begriff der offenen Handelsgesellschaft zuerst von der Rechtslehre gebraucht, bevor er dann im weiteren Verlauf Einzug in die Gesetzbücher fand. 21 In der Sache war jedoch der derzeitige Gesellschaftstyp der OHG in den §§ 617 ff. li. 8 geregelt. 22 Nach dem ALR lag eine der jetzigen OHG in etwa entsprechende Gesellschaft vor, wenn sich mehrere Gesellschafter zum fortwähren14 Vgl. Rönne, ALR Band II, S. 354; Koch, ALR, S. 522; zur speziellen Einteilung der Erwerbsgesellschaften vgl. F. Fischer, S. 324. 15 So Preußisches Obertribunal, Bd. 20, S. 328; ROHG Bd. 21, S. 348 Nr. 112; ähnlich RG, in JW 1883, S. l29 Nr. 74; nach Bornemann, S. 36 reichte jedoch auch der gemeinschaftliche Kauf und Gebrauch eines Pferdes als Gesellschaftszweck aus. Nach der heutigen Rechtslage ist strittig, ob der bloße Erwerb und das Halten von Sachen als Gesellschaftszweck ausreicht, vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1738. 16 Ebenso Ostheim, S. 66. 17 Ausführlich zum ganzen unter Berticksichtigung der amtlichen Materialien Röh, S. 22 ff. 18 Die Äußerung Svarez' ist abgedruckt bei Bornemann, S. 35. 19 Vgl. Förster/Eccius, S. 355 Fn. 3; instruktiv ROHGE Bd.l8, S. 398 ff. (404). 20 Der Aufbau der Untersuchung orientiert sich an dem des ALR. Von daher werden die zu betrachtenden Regelungen der OHG nur insoweit dargestellt, als Besonderheiten zum Recht der Zivilgesellschaft bestehen. 21 In der Literatur haben zuerst Heise, S. 54 und Thöl (2. Aufl.), § 36, den Begriff "offene Handelsgesellschaft" gebraucht, vgl. Lastig, bei Endemann, S. 329. Entgegen der Auffassung von Servos, S. 8 f., wurde der Begriff der "offenen Handelsgesellschaft" nicht in den Art. 19 ff. des bad. HGB gesetzlich rezipiert. Der badische Gesetzgeber gebrauchte vielmehr die Bezeichnung "Gesellschaft unter gemeinschaftlichem Namen", vgl. Art.20 bad. HGB. 22 So auch Krause, S.26; Servos, S. l8.

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B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794)

den 23 Betriebe eines kaufmännischen Geschäftes 24 unter einer gemeinschaftlichen Firma vereinigt hatten.

3. Die Kommanditgesellschaft Entgegen dem Wortlaut des § 651 11. 8 ("Associe en commandite") ist die Kommanditgesellschaft nicht im ALR geregelt. Bei näherer Betrachtung ist vielmehr festzustellen, daß in der Sache die stille Gesellschaft in § 651 f. ll. 8 normiert ist. 25 Diese Normen sind im Kontext mit § 250 I. 17 zu betrachten, der als Grundsatzregelung für die im ALR enthaltene Beteiligung an einer fremden Gesellschaft anzusehen ist. 26 Die Regelung des § 250 I. 17 wird nämlich von § 651 II. 8 nur wiederholt und für den Bereich der Kapitalbeteiligung an einer Handelsgesellschaft dahingehend präzisiert, daß der Kapitalgeber stiller Gesellschafter heißt. 27 Des weiteren bestimmte§ 652 Il. 8, daß der Name des stillen Gesellschafters nicht in der Firma enthalten sein durfte und daß der stille Gesellschafter auch nicht in sonstiger Form als Gesellschafter bekanntgemacht werden durfte. Das ALR kennt demnach lediglich die Beteiligung an einer fremden Gesellschaft in Form der stillen Gesellschaft. Dies ist den Bestimmungen des § 651 f. II. 8 zu entnehmen, die den stillen Gesellschafter als eine Person bezeichnen, welche der Gesellschaft ein Kapital anvertraute, ohne wirklich Mitglied der Gesellschaft geworden zu sein. 28 23 Die Bezeichnung "fortwährend" war nicht im zeitlichen Sinne zu verstehen. Von daher stand der Wortlaut des § 617 II. 8 der Gründung einer zeitlich befristeten Handelsgesellschaft nicht entgegen, vgl. Entscheidung des Obertribunals v. 02.02.1841, abgedruckt in: Seligol Kuhlmeyer!Wilke, S. l86. Gemeint war vielmehr, daß die Errichtung der Gesellschaft nicht auf ein einzelnes Geschäft beschränkt sein durfte, vgl. auch F Fischer, S. 327. 24 Das Erfordernis des kaufmännischen Geschäfts entspricht dem heutigen Erfordernis des Handelsgewerbes i. S. d. § 105 HGB. Dieser Begriff war jedoch dem ALR fremd. Ein kaufmännisches Geschäft lag nach § 475 II. 8 vor, wenn die Gesellschaft den Handel mit Waren oder Wechseln als Hauptgeschäft betrieb. 25 So auch Krause, S. 40; Renaud, KG, S. 36ff. 26 § 250 I. 17 regelt die Beteiligung an einer zivilrechtliehen Gesellschaft und lautet wie folgt: "Wenn hingegen jemand, ohne wirklich ein Mitglied der Gesellschaft zu werden, derselben bloß ein Capital unter der Bedingung anvertrauet, daß er davon höhere, als die eigentlichen gesetzlichen Zinsen genießen: dagegen aber auch Gefahr und Verlust nach Verhältnis dieses Capitals mit tragen wolle: so haftet derselbe den Gläubigem der Gesellschaft nur mit seinem eingelegten Capitale; und kann ein Mehreres zu den Societätsschulden beyzutragen nicht angehalten werden." 27 § 65lll. 8: "Derjenige, welcher der Societät ein bestimmtes Capital mit der Bedingung anvertrauet hat, daß er, statt der Zinsen, am Gewinne oder Verluste nach Verhältniß dieses Capitals Theil nehmen wolle, wird ein stiller Gesellschafter (Associe en comrnandite) genannt." 2s Vgl. Renaud, KG, S.37; Lastig, bei Endemann, S. 724ff.; a.A. Behrend, S.616ff., der zu Unrecht die Auffassung vertritt, daß ALR habe das französische Vorbild der KG übernommen.

III. Eintritt von Gesellschaftern

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Die Bezeichnung "associe en commandite" beruhte letztlich auf einer mangelnden Differenzierung zwischen den Beteiligungsformen der stillen Gesellschaft und der Kommanditgesellschaft. Dies ist auf den Einfluß des französischen Rechts zurückzuführen. Dieses kannte nur die societe en commandite, dagegen nicht die stille Gesellschaft. 29 Demgegenüber war in Deutschland nur die Beteiligung an einer fremden Gesellschaft in Form der stillen Gesellschaft verbreitet. 30 Gleichwohl wurde der Begriff der "associe en commandite" aus dem französischen Handelsrecht einfach übernommen, ohne dabei zu bedenken, daß darunter nicht die (deutsche) stille Gesellschaft, sondern vielmehr die französische Kommanditgesellschaft zu verstehen war. 31

111. Eintritt von Gesellschaftern 1. Begriff des Gesellschafters Der Eintritt von Gesellschaftern konnte nach dem ALR zum einen aufgrund einer vertraglichen Regelung, zum anderen durch Erbfolge erfolgen. Der Begriff des "Gesellschafters" ist in § 250 I. I 7 definiert. Danach sind nur diejenigen Gesellschafter, welche sich durch den Vertrag zur Erreichung des gemeinschaftlichen Zwecks verbunden haben, nicht aber diejenigen, welche, ohne beizutreten, den Gesellschaftern Kapital unter der Abrede dargeliehen haben, daß sie bei dem Bezug höherer Zinsen auch an dem Verlust Teil zu nehmen haben. 32

2. Aufnahmevertrag Die vertragliche Aufnahme eines Gesellschafters ist wegen ihrer Selbstverständlichkeit im ALR nicht ausdrücklich geregelt. Das ALR enthält lediglich in § 2161. 17 33 die Regelung, daß kein Gesellschafter den anderen gegenüber an seiner 29 Renaud, KG, S. 34; aus dem neueren Schrifttum vgl. Bezzenberger, in: Münchener Handbuch, Bd. 2, S. 1079f. 30 Ausführlich zu den Vorläufern der stillen Gesellschaft in deutschen Stadtrechten vom 15. bis zum 17. Jahrhundert, Renaud, Stille Gesellschaft, S. 22 ff. sowie ders., KG, S. 34 ff. 31 Insbesondere einige Vertreter der deutschen Rechtswissenschaft verkannten den dogmatischen Unterschied zwischen der stillen Gesellschaft und der Kommanditgesellschaft, so z. B. Heise, S. 58; Morstadt, S. 67; ausführlich zu den entstandenen Ungereimtheiten in der Praxis und in der Rechtslehre Droysen, S. 53 ff. Droysen wies zurecht darauf hin, daß aufgrund der fehlenden Unterscheidung in der Rechtswissenschaft falsche Begriffe als gängig angenommen wurden, was letztlich dazu führte, daß fehlerhafte Bezeichnungen auch in zeitlich nachfolgenden Kodifikationen verwendet wurden, so etwa in Art. 232 des Handelsrechtsentwurfes für Württemberg oder in Art. 144ff. des Entwurfes eines HGB für die preußischen Staaten, ausführlich dazu unten S .I 16 ff. 32 Vgl. § 250 I. 17 sowie 0 . Fischer, S.461. 33 Vgl. hierzu auch die ergänzende Norm des§ 638 li. 8.

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statt einen Fremden zum Mitgliede aufdringen kann. 34 Demnach konnten neue Gesellschafter in die bestehende Gesellschaft nur aufgenommen werden, wenn alle Gesellschafter der Aufnahme zugestimmt hatten. 35 Erst wenn dieser einvernehmliche Aufnahmevertrag vorlag, trat das neue Mitglied in die Rechtsstellung eines Gesellschafters ein. Von der einseitigen Übertragung der Gesellschafterstellung im ganzen war die einseitige Übertragung des Anteils am Gesellschaftsvermögen bzw. am Gewinn nach § 2171. 17 zu unterscheiden. Letztere war nach dem ALR durch einseitige Verfügung des Übertragenden möglich, da der Zessionar den anderen Gesellschaftern gegenüber gemäß § 2181. 17 nur ein Recht auf Vorlage der Bilanz hatte, nicht jedoch - wie ein Gesellschafter - vollständige Rechnungslegung verlangen konnte (vg1.§2191.17). 36

3. Erbfolge Der Tod eines Gesellschafters löste die Gesellschaft nicht wie nach dem römischen Recht auf, 37 sondern die Gesellschafterstellung war nach dem ALR grundsätzlich vererblich. 38 Darüber hinaus gestattete das ALR - anders als das römische Recht- die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Berechtigung der Erben, in die Gesellschaft eintreten zu dürfen (sog. Einstiegsklausel). 39 Nach den §§ 278 ff.l. 17 richtete sich die Vererbbarkeil der Rechtsstellung eines Gesellschafters nach dem Zweck der Gesellschaft. War der Zweck der Gesellschaft nicht ein weiterzuführendes gemeinschaftliches Geschäft oder Gewerbe, so änderte der Tod des Gesellschafters nichts an dem Bestand der Gesellschaft, und seine Erben traten in die Gesellschaft ein. 40 Die Erben hatten hinsichtlich der Fortsetzung der Gesellschaft oder wegen des Austritts aus der Gesellschaft die gleichen Rechte und Pflichten wie die anderen Gesellschafter. Das gleiche galt nach § 280 I. 17 auch für den Fall, wenn der verstorbene Gesellschafter Mitglied einer ein gemeinschaftliches Gewerbe betreibenden Gesellschaft war, jedoch nicht an dem Geschäftsbetrieb aktiv mitwirkte. 34 Vereinzelt wird die Regelung der§§ 216ff.l. 17 auch als Vorläufer der heutigen nicht geregelten Unterbeteiligungsgesellschaft angesehen, eingehend dazu Schimke, S. 64 ff. 35 Dernburg, S. 579, sieht das im ALR enthaltene Erfordernis der einvernehmlichen Aufnahme neuer Gesellschafter als vom römischen Recht übriggebliebenen Fundamentalgrundsatz des Gesellschaftsrechts an. 36 Zu alledem s. F. Fischer, S. 384 ff. 37 V gl. im einzelnen dazu die Ausführungen auf den S. 35 f. 38 Instruktiv RGZ Bd. 16, S. 40 (48 ff.), da die Entscheidung einen geschichtlichen Überblick über die Vererbbarkeil der Gesellschafterstellung enthält. In der Praxis des Obertribunals ist die Thematik nicht behandelt worden, vgl. Rehbein, S. 330 (Anm. IV. b). 39 Treitschke, S. 196; Brinckmann, Handelsrecht, S.185; zum Begriffund der Bedeutung von Einstiegsklauseln, vgl. Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rdnr. 323 f. 40 Siehe Bornemann, S. 60; 0. Fischer, S. 466.

IV. Ausscheiden von Gesellschaftern

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Wenn hingegen der Gegenstand bzw. der Zweck der Gesellschaft ein dauernder Geschäfts- oder Gewerbebetrieb war, mußte gern. § 281 I. 17 weiter differenziert werden. War der verstorbene Gesellschafter nicht an der Geschäftsführung beteiligt, so rückten die Erben wiederum in die Rechtsstellung des Verstorbenen ein. Schuldete der verstorbene Gesellschafter der Gesellschaft dagegen sog. operas, also mußte er in dem Geschäftsbetrieb mitwirken, so traten zwar die Erben in die Rechtsstellung des verstorbenen Gesellschafters ein, jedoch waren sowohl die Erben als auch die übrigen Gesellschafter zum Austritt aus der Gesellschaft berechtigt, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag das Gegenteil bestimmte. 41 Jedoch konnte nach den §§ 282 ff.l. 17 auch für diesen Fall der Gesellschaftsvertrag selbst, der dann auch für die überlebenden Gesellschafter bindend war, oder eine Jetztwillige Verfügung des Verstorbenen, die Erben zur Fortsetzung der Gesellschaft verpflichten. 42 Allerdings mußte der Erbe bei der zuletzt genannten Alternative mehr als seinen Pflichtteil erhalten, um an die Rechtsfolgen der letztwilligen Verfügung gebunden zu sein.43 War hingegen die Verpflichtung zur Fortsetzung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag verankert (1. Alt.), so konnte sich der Erbe dem Eintritt in die Gesellschaft selbst dann nicht entziehen, wenn er nur den Pflichtteil erhalten hatte. Um sich von der hierin liegenden Belastung zu befreien, hatte der Erbe nach den §§ 286 f. I. 17 einen Anspruch gegen die anderen Miterben auf Auszahlung seines Pflichtteils aus dem übrigen Vermögen, welches nicht in der Gesellschaft lag.44 Dadurch wurde der Erbe abgefunden und schied gern. § 2871. 17 aus der Gesellschaft aus. Den Gläubigern der Gesellschaft blieb der Erbe nach § 2881. 17 jedoch ebenso verhaftet wie ansonsten ausscheidende Gesellschafter. 45

IV. Ausscheiden von Gesellschaftern 1. Überblick Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft konnte sowohl infolge gegenseitiger Übereinkunft aller Gesellschafter als auch in Folge des einseiti41 V gl. Dernburg, S. 594; Förster!Eccius, S. 378 f; die Erben mußten den Rücktritt innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 668 II. 8 erklären, wenn der Verstorbene Mitglied einer Handelsgesellschaft war. Zur Regelung des § 668 II. 8 s. im einzelnen die Ausführungen auf den Seiten29f. 42 V gl. Förster!Eccius, S. 379; anschaulich auch 0 . Fischer, S. 466, der darauf hinweist, daß die Erben durch eine letztwillige Verfügung zum Verbleiben in der Gesellschaft genötigt werden konnten. 43 V gl. Bornemann, S. 63; F Fischer, S. 437; die einseitige letztwillige Verfügung zur Fortsetzung der Gesellschaft war jedoch gegenüber den überlebenden Gesellschaftern nur insoweit verbindlich, als das sie als Legatarien angesehen wurden, von deren Willen es abhing, ob die Gesellschaft mit den Erben fortgesetzt wurde, vgl. dazu Koch, ALR, S. 539 Fn. 23. 44 F Fischer, S. 437; Förster!Eccius, S. 379. 45 Vgl. Förster!Eccius, S. 379; F. Fischer, S.437.

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gen Austritts eines einzelnen Gesellschafters erfolgen. Das einvernehmliche Ausscheiden eines Gesellschafters ist im ALR wegen seiner Selbstverständlichkeit nicht geregelt. 46

2. Begriff der Kündigung Das ALR verwendet hinsichtlich des einseitigen Austritts eines Gesellschafters keinen einheitlichen Begriff. Einerseits spricht das ALR von Rücktritt (vgl. §§ 271, 281 I. 17) oder Austritt eines Gesellschafters (vgl. §§ 291 f. 17), andererseits wird der Begriff der "Kündigung" explizit gebraucht (vgl. §§ 661 f. II. 8) bzw. darauf hingewiesen, daß der Austritt vom Gesellschafter anzukündigen sei (vgl. §§ 293, 294, 296, 2971. 17). Auch innerhalb der Rechtswissenschaft läßt sich keine einheitliche Terminologie feststellen. Während etwa F Fischer 47 durchweg den Begriff "Kündigung" verwendet, gebraucht 0. Fischer 48 generell den Begriff "Rücktritt". Andere Autoren verwenden, wohl in Anbetracht der uneinheitlichen Formulierung des Gesetzes, sowohl den Begriff der "Kündigung" bzw. der "Ankündigung des Austritts" als auch den Begriff des "Rücktritts". 49 Trotz der bestehenden mangelnden Begriffskontinuität ist jedoch anzunehmen, daß die unterschiedlichen Begriffe in materieller Hinsicht synonym verwendet wurden. so In der Sache handelt es sich nämlich um den Austritt eines Gesellschafters in Form einer Kündigung. Dafür sprechen zum einen die Äußerungen Svarez in der Schlußrevision. Dort verwendete er mehrfach den Begriff "Aufkündigung", SI welcher letztlich dem Begriff der Kündigung entspricht. Darüber hinaus gebrauchte Svarez den Begriff der "Kündigung" explizit im Zusammenhang mit der generellen Frage, ob der Austritt eines Gesellschafters sechs Monate vorher angekündigt werden müsse. Hierzu bemerkte Svarez: "Diese Bestimmung passe nur auf Handelsgesellschaften, in anderen Fällen habe dagegen das richterliche Ermessen zu entscheiden, ob die Kündigung rechtzeitig erfolgt sei."s2 Zum anderen spricht die ratio legis der §§ 291, 2931. 17 für die Annahme einer Kündigung. Nach diesen Normen muß der Austritt aus der Gesellschaft "in Zeiten" So auch Brinckmann, Handelsrecht, S. 168; Servos, S. 47. Vgl. F. Fischer, S.427ff.; ebenso Gräff, S.617. 411 Vgl. 0. Fischer, S.464f. 49 Vgl. z.B. Kux, S.lO; Miruss, S. 257. 50 So auch Röh, S. 93, der darauf hinweist, daß in der Literatur die Fälle der Kündigung eines Gesellschaftsvertrages durch einen Gesellschafter mit dem Rücktritt vom Gesellschaftsvertrag gleichgesetzt wurden. Vgl. auch Roman, S.46 und 61 ff. sowieHöpfner, AcP Bd. l7, S.262ff. und S.440ff. (454ff.), die hinsichtlich des einseitigen Austritts eines Gesellschafters mehrfach die Begriffe "Rücktritt" und "Kündigung" beliebig austauschen. 51 Zitiert bei Bornemann, S. 60 und 64. 52 Die Äußerung Svarez' ist abgedruckt bei Bornemann, S. 64 Fn. I; ähnlich deutlich auch Koch, ALR, S. 537 Fn. II, der darauf hinweist, daß das jederzeitige Austrittsrecht des § 269 I. 17 nur nach vorheriger Aufkündigung besteht. 46 4'

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bekanntgemacht werden, damit sich die anderen Gesellschafter auf die veränderten Umstände einstellen konnten. Die verbleibenden Gesellschafter sollten aufgrund des Erfordernisses der rechtzeitigen Ankündigung des Austritts hinsichtlich der Abfindung und der Fortsetzung der Gesellschaft in der Lage sein, die notwendigen Anstalten treffen zu können. 5 3 Demgegenüber mußte das (allgemeine) Rücktrittsrecht, welches in den §§ 349 ff.l. 5 geregelt ist, nicht rechtzeitig angekündigt werden, weil beim Rücktritt grundsätzlich kein billigenswertes Interesse der anderen Vertragspartei besteht, sich rechtzeitig auf die Vertragsbeendigung vorbereiten zu können. Der Rücktritt war vielmehr bei Verträgen über Handlungen sofort möglich (§§ 408-4131. 5). Bei Verträgen über Sachen und Rechte, insbesondere den Kaufverträgen, wurde dagegen der Rücktritt erst nach vorheriger Erörterung vor dem Richter zugelassen. Dieser prüfte jedoch nicht, ob der Rücktritt rechtzeitig angekündigt wurde, sondern ob materiell eine Leistungspflicht bestand. Kam der Richter zu dem Ergebnis, daß eine Leistungspflicht bestand, so hatte der Gläubiger hinsichtlich der Geltendmachung seiner Rechte die Wahl zwischen Schadensersatz oder dem Rücktritt vom Vertrag. 54 Demnach ist die ratio legis der§§ 291, 2931.17 auch nicht in Einklang zu bringen mit den Vorschriften zum allgemeinen Rücktrittsrecht des ALR. Die Regelung des § 291 I. 17 ist vielmehr wegen der Notwendigkeit der rechtzeitigen Ankündigung des Austritts sowohl hinsichtlich der Rücktrittsregelung des ALR als auch in bezug auf ein klassisches Rücktrittsrecht fragwürdig bzw. widerspricht dessen Rechtsnatur. 55 Somit ist festzuhalten, daß es sich bei den Regelungen der §§ 269 ff., 291 ff.l. 17 materiell um ein Kündigungsrecht handelt. Im weiteren Verlauf der Untersuchung wird daher der Begriff der "Kündigung" verwendet.

3. Die Kündigung durch einen Gesellschafter im einzelnen a) Überblick Hinsichtlich der Kündigung durch einen Gesellschafter unterscheidet das ALR nach den §§ 269 ff.l. 17 zwischen Gesellschaften, welche auf unbestimmte Zeit eingegangen wurden, und denjenigen, die auf eine begrenzte Zeit oder ein bestimmtes Geschäft eingegangen wurden. V gl. § 293 I. 17. Zum allgemeinen Rücktrittsrecht des ALR, vgl. Leser, S. 7f. 55 Ähnlich Förster/Eccius, S. 375: "Der Austretende muß , bei Zeiten' sein Vorhaben den anderen anzeigen, d. h. er soll kündigen." 53

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b) Auf Dauer eingegangene Gesellschaften Gesellschafter, welche einer auf Dauer eingegangenen Gesellschaft angehörten, konnten gern. den §§ 269 ff.l. 17 die Gesellschaft nach "Gutfinden" verlassen. Ergänzt wird die Regelung der§§ 269 ff. I. 17 durch§ 2891. 17. Nach§ 2891. 17 konnte das Kündigungsrecht auch nicht durch eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung, wonach sich jemand zur beständigen Fortsetzung der Gesellschaft verpflichtete, ausgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß §2891.17 in einem engen sachlichen Zusammenhang mit den Regelungen der §§ 269 ff.l. 17 steht. Die systematische Trennung der §§ 289, 290 I. 17 von den §§ 269 ff.l. 17 ist darauf zurückzuführen, daß die Vorschriften "von dem Tode eines Gesellschafters" (§§ 278 ff. I. 17) im Entwurf des Allgemeinen Gesetzbuchs für die Preußischen Staaten (AGB) nicht enthalten waren und erst im nachhinein hinter die Regelung der §§ 269 ff.l. 17 eingefügt wurden. 56

c) Aufbestimmte Zeit eingegangene Gesellschaften War dagegen die Gesellschaft auf eine bestimmte Zeit oder zur Ausführung eines bestimmten Geschäftes geschlossen, so hatten die Gesellschafter kein freies Kündigungsrecht Insoweit war in materieller Hinsicht allgemein anerkannt, daß der austrittswillige Gesellschafter einer gewissen Berechtigung zum Austritt bedurfte. Lediglich in terminologischer Hinsicht wurden unterschiedliche Begriffe verwendet. 0. Fischer hebt etwa hervor, daß eine "besondere Rechtfertigung" für den Austritt vorliegen müsse. 57 Dagegen verwendet Brinckmann die Begriffe "gerechte Gründe" bzw. "rechtmäßige Ursachen". 58 In der Sache dürfte jedoch das gleiche.gemeint sein, so daß festgehalten werden kann, daß der Austritt aus einer auf eine bestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft eines besonderen Kündigungsgrundes bedurfte. Ein ausreichender Kündigungsgrund lag vor bei der Erhebung von neuen Beiträgen (§ 2721. 17), der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Mitgesellschafters (§ 291 I. 50 der AGO) sowie bei dem Wegfall eines Mitgesellschafters, dessen Tätigkeit für die Gesellschaft wesentlich war (§ 290 I. 17). 59 Bei der zuletzt genannten Alternative war der Abgang des Gesellschafters- entgegen der Systematik des § 290 I. 17- nicht nur auf das Ausscheiden des Gesellschafters durch den Tode beschränkt. § 290 I. 17 bezieht sich vielmehr auf den generellen Austritt eines Gesellschaftsmitgliedes, da diese Norm durch die Hinzufügung der Vorschriften von dem Tode eines Gesellschafters(§§ 278 ff. I. 17) von den allgemeinen Normen, die Vgl. Rönne, S.364f.; Koch, ALR, S. 539 Fn.25 und 26. So 0. Fischer, S. 464. 58 Vgl. Brinckmann, Handelsrecht, S.l71. 59 Ausführlich zu den einzelnen Kündigungsgründen Dernburg, S. 593 f.; zur Auslegung des Begriffs ,,hauptsächlich" im Rahmen des Kündigungsgrundes des § 290 I. 17 vgl. Bornemann, 56

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S.57 Fn. 2.

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den Austritt eines Gesellschafters regeln(§§ 269 ff.l. 17), getrennt wurde. Von daher war es letztendlich unbeachtlich, aus welchem Grunde der "dominierende" Gesellschafter ausgeschieden war, etwa freiwillig, durch Tod oder durch Ausschließung durch die Mitgesellschafter. 60

d) Kündigungsfrist aa) Zivilgesellschaft Eine Kündigungsfrist war ursprünglich im Entwurf des AGB für alle Gesellschaften vorgesehen. Erst in der revisio monitarum sprach sich Svarez, wie bereits zuvor erwähnt, gegen die Beibehaltung einer Kündigungsfrist für die zivilrechtliche Gesellschaft aus. Vielmehr sollte der Richter im Einzelfall entscheiden, ob die Kündigung rechtzeitig erfolgt war. 61 Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtzeitigkeil der Kündigung waren die §§ 291 ff.l. 17. Das ALR hatte die allgemeine Regel des gemeinen Rechts, daß der Austritt eines Gesellschafters nicht zur Unzeit zu geschehen hatte, dahingehend präzisiert, daß der Austritt nur nach rechtzeitiger Ankündigung und in der Regel nur zum Jahresabschluß erfolgen durfte. 62 bb) OHG

Während das ALR bei der Zivilgesellschaft keine Kündigungsfrist vorsieht, bestimmt § 668 II. 8, daß die Gesellschafter einer Handelsgesellschaft eine Kündigungsfrist von sechs Monaten einzuhalten haben. 63 Diese Kündigungsfrist ist erforderlich, da aufgrund der Komplexität des Geschäftsbetriebes einer Handelsgesellschaft die rechtzeitige Mitteilung an die anderen Gesellschafter erforderlich ist, damit diese sich auf die geänderten Umstände einstellen können. Die Kündigungsfrist des § 668 II. 8 galt natürlich nicht, wenn die Handelsgesellschaft nur auf eine bestimmte Zeit eingegangen wurde, da in diesem Fall die anderen Gesellschafter mit dem Ende der Gesellschaft rechnen mußten. 64 Den Gesellschaftern war es freilich unbenommen, auch für diese Konstellation eine einzuhaltende Kündigungsfrist im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren. Hatten die Gesellschafter eine entsprechende Vereinbarung getroffen, war die vorgesehene Kün60 Ähnlich Hiersemenzel, S. 31 Fn. I:"§ 290I. 17 sei auf das Ausscheiden eines Gesellschafters, aus welchem Grunde er auch immer erfolge, zu beziehen." 61 Zitiert bei Bornemann, S. 64 Fn. I; s. auch Seite 26. 62 Vgl. 0. Fischer, S. 464; erforderlich war im allgemeinen, daß die verbleibenden Gesellschafter in der Lage waren, die nötigen Anstalten für die ungestörte Fortsetzung der Gesellschaft treffen zu können, vgl. etwa Förster!Eccius, S. 375 f.; Bornemann, S. 63. 63 § 668 II. 8 lautet: "Will außerdem ein Mitglied aus der Gesellschaft treten: so muß dasselbe seinen Vorsatz den Uebrigen Sechs Monathe vor Ablauf des Societätsjahres ankündigen." 64 V gl. Obertribunal Bd. 23, S. 170; Servos, S. 49.

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digungsfrist einzuhalten, da der Gesellschaftsvertrag aufgrund der einvernehmlichen Klausel maßgebend war. 65 e) Form Uneinigkeit bestand in der Literatur hinsichtlich der Form der Kündigung. Das ALR enthält dazu keine Regelungen. Koch war der Ansicht, daß die Kündigung an keine bestimmte Form gebunden sei, es genüge vielmehr, daß der Andere von ihr erfahre. 66 Demgegenüber bemerkte Svarez in der revisio monitorum, daß die Weigerung eines Gesellschaftsmitglieds zu weiteren Beiträgen zwar (konkludent) eine Aufkündigung enthalte, diese müsse jedoch schriftlich erfolgen. 67 Bornemann und F. Fischer schlossen sich der Auffassung von Svarez an, da die Notwendigkeit einer schriftlichen Kündigung bereits aus den allgemeinen Grundsätzen zu entnehmen sei. Die Aufkündigung sei nämlich eine Willenserklärung, deren Folgen sich auf die Zukunft hinaus erstreckten. Von daher müsse die Aufkündigung gern. § 133 I. 5 schriftlich erfolgen. 68

4. Ausschließung eines Gesellschafters a) Überblick

Dem ALR eigentümlich ist der Ausschluß eines Gesellschaftsmitgliedes, da das ALR insoweit vom römischen bzw. gemeinen Recht abwich. 69 Geregelt ist der Ausschluß von Gesellschaftsmitgliedern in den §§ 273 f.l. 17. In bezugauf den generellen Anwendungsbereich der §§ 273 f.l. 17 hat das Reichsgericht in zwei Entscheidungen darauf hingewiesen, daß die zuvor genannten Vorschriften nur bei Gesellschaften Anwendung finden könnten, die aus mehr als zwei Gesellschaftern bestünden. Zur Begründung führte das Reichsgericht an, daß die Ausschließung eines Gesellschafters nach den §§ 273 f. I. 17 das Fortbestehen der Gesellschaft voraussetze. Davon könne jedoch bei einer zweigliedrigen Gesellschaft nicht mehr die Rede sein, da sich die Gesellschaft durch den Ausschluß des einen Gesellschafters auflöse. Von daher trete bei einer nur aus zwei Gesellschaftern bestehenden GesellÄhnlich F Fischer, S.428. Koch, Forderungen, S. 545; so auch für das gemeine Recht Sintenis, S. 719. 67 Zitiert bei Bornemann, S. 64. 68 V gl. Bornemann, S. 64; F Fischer, S. 429; § 133 I. 5 lautet: "Auch andere bloß einseitige Willenserklärungen müssen bey Gegenständen über Fünfzig Thaler, so bald ihre Folgen sich auf die Zukunft hinaus erstrecken sollen, schriftlich abgefaßt werden." 69 Vgl. Förster!Eccius, S. 376; nach dem römischen Recht war nur die Renunziation (Kündigung) möglich (si ita injuriosus et damnosus socius sit, unt non expediat eum pati, D 17, 2, 14); eingehend hierzu Kaser, S. 575. 65

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schaft das Recht zur Auflösung der Gesellschaft an die Stelle des Rechts der Ausschließung eines Gesellschafters. 70 b) Ausschließungsgründe der §§273, 2741.17 Nach den §§ 273 f.l. 17 fand ein Ausschluß aus der Gesellschaft statt, wenn sich ein Gesellschafter der Erfüllung seiner Pflichten beharrlich entzog, wenn er betrügerisch gegen die Gesellschaft handelte, wenn er als Verbrecher bestraft wurde oder wenn er für einen Verschwender gerichtlich erklärt wurde. Hinsichtlich der Ausschließung aufgrund der Bestrafung wegen eines Verbrechens war bezüglich des Begriffs des Verbrechens nicht auf den Verbrechensbegriff des im Jahre 1856 eingeführten preußischen Strafgesetzbuches abzustellen, wonach Verbrechen nur solche Taten waren, die mit Zuchthaus bedroht waren. Von dem Verbrechensbegriff des § 2741. 17 waren zudem auch diejenigen Vergehen miterfaßt, die Ehrenstrafen oder die Polizeiaufsicht nach sich zogen. 71 Die in den §§ 273 f. I. 17 aufgeführten Ausschließungsgründe waren abschließend. Darüber hinaus kamen im gemeinen Recht noch folgende Ausschließungsgründe in Betracht: Trunksucht und liederliche Lebensweise, welche zum öffentlichen Ärgernis reichten; Armut eines Gesellschafters; der Mißbrauch der Gesellschaftsfirma; unordentliches, der Gesellschaft schädliches Verhalten sowie beleidigendes und zänkisches Verhalten gegenüber einem Mitgesellschafter. 72 Innerhalb der Rechtswissenschaft war umstritten, ob auch die Entmündigung wegen Geisteskrankheit zur Ausschließung des entmündigten Gesellschafters ausreichte. Koch und Förster sprachen sich für eine analoge Anwendung des § 2741. 17 aus, da die Interessenlage mit der des- in § 274 I. 17 aufgeführten- gerichtlich erklärten Verschwenders vergleichbar sei. 73 Demgegenüber lehnten F. Fischer und Eccius die analoge Anwendung aufgrund des abschließenden Charakters der §§ 273 f.l. 17 ab. Statt dessen stünde den anderen Gesellschaftern ein Kündigungsrecht zu, da wegen der eingetretenen Geisteskrankheit der Zweck der Gesellschaft nicht mehr erreicht werden könne. 74 Als eine Art Generalklausel galt der Ausschluß wegen beharrlicher Verweigerung der gesellschaftsvertragliehen Pflichten, wobei insbesondere die Auslegung des Wortes .,beharrlich" umstritten war. 75 Koch war der Auffassung, daß die Praxis dar70 SoRG, JW 1883, S. 189 Nr. 44; RGZ Bd. 26, S. 253 ff. (258 f.); vgl. auch Förster/Eccius, S. 376 Fn. 111. 11 Vgl. Förster/Eccius, S. 377 Fn. 114; Koch, ALR, S. 538 Fn. 16. 12 Eingehend zur Rechtslage im gemeinen Recht Brinckmann, Handelsrecht, S. 178. 73 So Koch, Forderungen, S. 641; Förster, in: Förster/Eccius, S. 377 Fn. 115. 74 Vgl. F. Fischer, S.436; Eccius, in: Förster/Eccius, S. 377 Fn. 115. 1s Vgl. Rönne, S. 364.

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unter eine nach Anstellung einer Klage auf Erfüllung fortdauernde Nichterfüllung der Pflichten verstand. 76 Zur Begründung verwies er auf eine in diesem Sinne ergangene Entscheidung des Obertribunals vom 30.06.1852. 77 Zu bedenken ist jedoch, daß das Obertribunal in dieser Entscheidung zur Frage der beharrlichen Verweigerung der Erfüllung eines Ehegelöbnisses nach § 112 li. 1 Stellung bezogen hatte. Die wohl h. M. im Schrifttum hielt die Entscheidung daher zum einen aufgrundihres familienrechtlichen Bezugs für die Frage der beharrlichen Verweigerung gesellschaftsvertraglicher Pflichten nicht für übertragbar, zum anderen, weil die Erhebung einer Klage für die Ausschließung eines Gesellschafters gemäß den §§ 273 f. l. 17 gar nicht erforderlich war, sondern auch ohne die Anstellung einer Klage erfolgen konnte. 78 Von daher sprach sich die h. M. dafür aus, daß die Feststellung der beharrlichen Verweigerung vielmehr im Einzelfall anband der konkreten Umstände erfolgen müsse. 79 Insbesondere reiche eine bloße Verzögerung der Entrichtung der Geldbeiträge oder Leistungen anderer Pflichten nicht aus. Erforderlich sei eine renitente, also trotz mehrfacher Aufforderung zur Pflichterfüllung Verweigerung der gesellschaftsvertraglichen Pflichten.80

c) Das Ausschließungsverfahren Der Ausschluß des Gesellschafters erfolgte durch einstimmigen Beschluß. An der Beschlußfassung waren nur die anderen Gesellschafter beteiligt. 81 Der Beschluß mußte jedoch dem ausgeschlossenen Gesellschafter bekanntgemacht werden, da diesem gemäß § 275 I. 17 die Möglichkeit offenstand, die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses im Wege der actio pro socio gerichtlich überprüfen zu lassen.82 Machte der Ausgeschlossene von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch bzw. wurde der Ausschließungsbeschluß nicht erfolgreich beseitigt, so wurde der ausgeschlossene Gesellschafter im Außenverhältnis, also Dritten gegenüber, nicht als Mitglied der Gesellschaft angesehen. 83 Wurde gegen den Ausschließungsbeschluß nicht erfolgreich vorgegangen, also die Klage des ausgeschlossenen Gesellschafters abgewiesen, erstreckten sich die Wirkungen des Ausschlusses gern. § 276 I. 17 auf den Tag der Ankündigung des Ausschlusses zurück.84 76

Koch, ALR, S.537 Fn. 14.

Vgl. Obertribunal Bd. 23, S. 173. Vgl. F Fischer, S. 434. 79 Förster!Eccius, S. 377 Fn. 113; Dernburg, S. 594 Fn. 14. w So Bornemann, S. 58. s1 Vgl. Koch, ALR, S.537 Fn.15. M2 Vgl. dazu Förster!Eccius, S. 377 Fn. 116. H3 Förster!Eccius, S. 377 Fn. 116; folglich waren nur die verbliebenen Gesellschafter zur Vomahme von Rechtsgeschäften berechtigt, vgl. RGZ Bd. 14, S. 125 unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Obertribunals v. 16.06.1863, abgedruckt in: Striethorst Bd. 50, S. 110 Nr.23. 84 Siehe Bornemann, S. 58. 77 7H

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5. Konkurs eines Gesellschafters a) Zivilgesellschaft Der Konkurs eines Gesellschafters ist im Bereich der zivilrechtliehen Gesellschaft nicht geregelt. Es war jedoch anerkannt, daß der Konkurs eines Gesellschafters nicht zur Auflösung der Gesellschaft führte. Die anderen Gesellschafter waren lediglich zur Kündigung berechtigt. 85 Dieser Grundsatz galt ebenfalls im gemeinen Recht, dort jedoch mit der Einschränkung, daß die Gesellschaft nur dann fortdauerte, wenn der in Konkurs geratene Gesellschafter bloße Dienste, nicht dagegen Geldbeiträge gegenüber der Gesellschaft zu leisten hatte. 86 b) OHG Demgegenüber war für den Bereich der Personenhandelsgesellschaften strittig, ob der Konkurs eines Gesellschafters zur gänzlichen Auflösung der Gesellschaft führte. Ursächlich dafür waren zwei sich inhaltlich widersprechende Vorschriften (§ 667 II. 8 ALR sowie § 291 I. 50 der AGO). 87 Aufgrund des Wortlautes des § 291 I. 50 AGO waren einige Autoren der Ansicht, daß der Konkurs eines Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft zur gänzlichen Auflösung der Gesellschaft führte.88 Nach anderer Auffassung waren die übrigen Gesellschafter gern. § 667 II. 8 nur zum Ausschluß des vermögenslosen Gesellschafters berechtigt. 89 Für die zuletzt genannte Ansicht sprach insbesondere die Auffassung der Gesetzesverfasser, die in den Beratungen zum ALR ausführten, "daß das in Konkurs gefallene Mitglied ausgestoßen werden könne. Dies sei jedoch für die Gläubiger kein Grund, die Aufhebung der Societät zu verlangen." 90 Der Streit ist letztlich durch Art. 2 des Einführungsgesetzes zur Preußischen Konkursordnung vom 08.05.1855 Vgl. 0. Fischer, S. 782; Dernburg, S.594. Vgl. Bornemann, S. 57 Fn. 3. 87 Die beiden Vorschriften lauten wie folgt: § 667: "Wird über das eigne Vermögen eines Gesellschafters Concurs eröffnet: so hört in Ansehung desselben die Societät mit dem Tage der Concurseröffnung auf; und die übrigen Mitglieder sind befugt, sich nach näherer Vorschrift der Prozeßordnung, mit seiner Creditmasse aus einander zu setzen." § 291: "Uebrigens gehört die Eröffnung des Concurses unter diejenigen veränderten Umstände, welche sowohl die Gläubiger des Gemeinschuldners als die übrigen Gesellschafter desselben berechtigen, die Aufhebung der Societät zu verlangen, wenn auch dieselbe außerdem nach dem darüber geschlossenen Vertrage noch länger hätte fortgesetzt werden müssen." 88 So etwa Treitschke, S.l92; Bielitz, Bd. 3, S. 763 sowie Bd.5, S. 368; Förster/Eccius, S. 377. 89 Vgl. F. Fischer, S.443 ff.; Grävell, S.248 Fn.l; Brinckmann, Handelsrecht, S.l79f. 90 V gl. Koch, Forderungen, S. 544 Fn. 18. 85

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3 Hofmeister

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B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794)

gegenstandslos geworden. Dieser Artikel hob den gesamten Titel 50 der preußischen Allgemeinen Gerichtsordnung auf.

6. Tod eines Gesellschafters Durch den Tod eines Gesellschafters ist in der Regel fraglich, ob die Fortführung der Gesellschaft noch sinnvoll ist. Aus diesem Grund führte der Tod eines Gesellschafters nach dem klassischen römischen Recht ipso jure zur Auflösung der Gesellschaft. 91 Eine Vererbung der Gesellschafterstellung war nicht möglich. Zunächst wurden diese Grundsätze weitgehend in dem gedruckten und ungedruckten Entwurf des AGB übernommen. Diese Grundsätze wurden jedoch bereits durch Eggers, einer derjenigen Monenten, die um eine Stellungnahme zum Entwurf des AGB gebeten wurden, kritisiert. Eggers war einer derjenigen Kritiker, die sich mit dem Gesellschaftsrecht des Entwurfes des AGB beschäftigten. Seine Kritik am Entwurf des AGB war insbesondere für die Einführung des Wettbewerbsverbotes des § 636 li. 8 maßgeblich, welcher im Entwurf des AGB noch nicht vorhanden war. 92 Für seine gutachterliehen Stellungnahmen (Monita) wurde er mehrfach prämiert. 93 Die Prämien für die besten Monita waren Goldmedaillen im Werte von 25 bzw. 50 Dukaten. 94

Eggers befürwortete in seinen Monita zu den §§ 185 f. des AGB -den Vorläufern der §§ 287 ff.l.l7 des ALR- die Vererbbarkeit der Gesellschafterstellung.95 Aufgrund der eingegangenen kritischen Stellungnahme entschied sich Svarez erst in der revisio monitorum für die grundsätzliche Vererblichkeit der Gesellschafterstellung. Konkretisiert wurde diese geänderte Vorstellung dann an Hand der Regelungen der §§ 278 ff.l. 17 des ALR. 96

7. Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters a) Überblick Das Ausscheiden eines Gesellschafters hatte zum einen Einfluß auf den Bestand der Gesellschaft als solche, zum anderen hatte es Auswirkungen auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander, insbesondere auf etwaige Abfindungsansprüche des ausscheidenden Gesellschafters. lnst. 3 25, 5; D 17 2, 4; D 17 2 65, 9; vgl. auch Kaser, S. 575. Ausführlich dazu Heße, S. 66ff. 93 Ygl. Hattenhauer, S. 10. 94 Zum Ablauf der eingeholten Monita und zu dem Kreis der Monenten ausführlich, Finkenauer, ZRG Germ. Abt., Bd. 113, 50 f. m. w. N. 95 Vgl. Eggers, S.307f. 96 Die Regelungen der §§ 278 ff. I. 17 sind im einzelnen auf den S. 24 ff. dargestellt. 91

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IV. Ausscheiden von Gesellschaftern

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b) Die fortgesetzte Gesellschaft Dem ALR eigentümlich ist die Differenzierung zwischen der gänzlichen Auflösung der Gesellschaft und dem Ausscheiden einzelner Gesellschaftsmitglieder, denn im Gegensatz zum römischen bzw. gemeinen Recht verfolgte das ALR die Tendenz der Aufrechterhaltung der Gesellschaft. 97 Das ALR versuchte, den Organismus der Gesellschaft möglichst vor der vollständigen Auflösung durch Wechsel im Personenbestand zu schützen. Eine vollständige Auflösung der Gesellschaft erfolgte nach dem ALR nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag auf eine bestimmte Zeit geschlossen wurde und diese abgelaufen war oder das Geschäft, welches den alleinigen Gegenstand der Gesellschaft ausmachte, beendigt oder dessen Fortsetzung verboten wurde. 98 Darüber hinaus ebenso dann, wenn der Gesellschaftsvertrag an eine auflösende Bedingung im Sinne des § 114 f.l. 4 geknüpft war und diese Bedingung eingetreten war oder der Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wurde. 99 Zudem war die Auflösung der Gesellschaft natürlich auch durch einvernehmlichen Auflösungsbeschluß der Gesellschafter möglich. Im letzteren Fall durfte die Auflösung jedoch wegen § 3041. 17 erst dann ausgeführt werden, wenn die bereits angefangenen Geschäfte der Gesellschaft vollendet waren. 100 Demgegenüber trat im Falle des Ausscheidenseines Gesellschafters, durch Kündigung, Ausschluß, Tod oder Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters nicht die Auflösung der Gesellschaft ein, sondern der Fortbestand der alten Gesellschaft.101 c) Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern aa) Zivilgesellschaft

Die Rechtsstellung des ausscheidenden Gesellschafters gegenüber den verbleibenden Gesellschaftern richtete sich nach § 2941. 17 danach, ob die von der Gesellschaft begonnenen Geschäfte bereits zum Zeitpunkt der Ankündigung des Ausscheidens vollständig beendet waren oder nicht. Nur im Falle der gänzlichen Beendigung der Geschäfte vor der Ankündigung endete die Rechtsstellung als Gesellschafter gegenüber den anderen Gese!lschaftsmitgliedern. Für die zum Zeitpunkt der Ankün97 Vgl. 0. Fischer, S.465; nach dem römischen Recht war zwar die Erneuerung der Gesellschaft möglich, die alte Gesellschaft war aber gleichwohl erloschen, vgl. dazu lnst.3 25, 8; D 17 2 58, 3; D 17 2 65, 9; Röh, S. 99 sowie Kaser, S. 575. 98 Siehe§ 2771. 17. 99 F Fischer, S. 454. 10o So auch Förster/Eccius, S. 379. 101 Siehe dazu auch Krause, S. 62 ff., der unter anderem die Auflösung der Gesellschaft im ALR unter dem Gesichtspunkt der Firmenbeständigkeit untersucht hat.

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B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794)

digung des Ausscheidens schon begonnenen, noch "schwebenden" Geschäfte galt der ausscheidende Gesellschafter dagegen weiterhin als Mitglied der Gesellschaft. Darüber hinaus wurde ein ausgeschiedener Gesellschafter selbst dann noch als Gesellschafter angesehen, wenn die Gesellschaft zwar noch vor dem wirklichen Austritt des Gesellschafters- jedoch erst nach der Ankündigung des Austritts- Geschäfte tätigte. 102 Die Vorschrift des § 2961. 17 sah aber zugleich für diese Konstellation einen Interessenausgleich vor, um den ausgeschiedenen Gesellschafter nicht schutzlos zu stellen. Nach dieser Norm war der Ausgetretene- im Innenverhältnis- dann nicht an dem Verlust, der aus diesen Geschäften entstanden war, zu beteiligen, wenn diese Geschäfte wider den Willen des Ausgetretenen angefangen worden waren. Trotz der zuvor angesprochenen weiterhin bestehenden Mitgliedschaft in der Gesellschaft, konnte der ausgeschiedene Gesellschafter gleichwohl nach § 295 I. 17 seine sofortige Abfindung verlangen. 103 Der Austretende mußte jedoch wegen des möglichen Verlustes aus den bereits vor der Ankündigung angefangenen Geschäften bis zu deren Beendigung nach richterlichem Ermessen und dem Gutachten eines Sachverständigen entweder die ganze oder einen verhältnismäßigen Teil seiner Abfindung der Gesellschaft überlassen oder aber den übrigen Gesellschaftern hinreichende Sicherheit bestellen. 104 Einen verhältnismäßigen Teil mußte der ausscheidende Gesellschafter der Gesellschaft überlassen, wenn zwar die Möglichkeit eines Verlustes bestand, jedoch andererseits mit Gewißheit anzunehmen war, daß der Verlust nicht so hoch wie das eingelegte Kapital sein wird. 105 Die Abfindung selbst ist im ALR in den §§ 291 ff.l. 17 geregelt. Der Ausscheidende konnte seine Abfindung gern. § 2921. 17 grundsätzlich immer erst am Schluß des laufenden Jahres oder zu einem sonstigen Zeitpunkt verlangen, in welchem sich Nutzen und Lasten, Gewinn und Verlust füglieh gegeneinander abwägen ließen. Aber auch dazu war der ausscheidende Gesellschafter nach § 2931. 17 nur unter der Voraussetzung berechtigt, daß der Austritt dergestalt zeitig angekündigt wurde, daß die übrigen Gesellschafter, wegen der Abfindung des Ausscheidenden und der Fortsetzung der Gesellschaft, die nötigen Anstalten treffen konnten. 106 Die Modalitäten der Abwicklung sind im einzelnen im ALR nur unvollständig geregelt. Die Art und Weise der Abwicklung war vielmehr weitestgehend der Privatautonomie der Gesellschafter überlassen. Deutlich wird dies anhand der Regelung des § 2971.17. Diese Norm gab den Gesellschaftern den Rat, 107 sogleich nach dem angekündigten Austritte sich mit dem Austretenden über die Grundsätze Vgl. §2961.17. 0 . Fischer, S. 465; da nach dem ALR trotzdes Austritts eines Gesellschafters die Gesellschaft gleichwohl weiterhin existierte, konnte der ausscheidende Gesellschafter lediglich die Abfindung verlangen, dagegen nicht die Liquidation der Gesellschaft. 104 Vgl. Bornemann, S.64. 1os Vgl. F. Fischer, S. 450. 106 Vgl. Bornemann, S.63. 107 Auf den unverbindlichen Charakter der Vorschrift weisen ausdrücklich Koch, ALR, S. 540 Fn. 30 sowie F. Fischer, S. 450 hin. 102 103

IV. Ausscheiden von Gesellschaftern

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der künftigen Auseinandersetzung zu einigen, damit Streitigkeiten von vomherein vermieden wurden. Brinckmann sah die Regelung des § 297 I. 17 zwar als zweckmäßig an, jedoch sei die gesetzliche Regelung insgesamt nicht ausreichend. 108 Insoweit ist jedoch anzumerken, daß hier kein Versäumnis der Verfasser des ALR vorliegt, denn der private Bereich bzw. Gestaltungsspielraum der Gesellschafter sollte bewußt nicht durch starre gesetzliche Vorgaben eingeengt werden. 109 Einer Einigung i. S. d. § 2971. 17 bedurfte es natürlich nur dann, wenn die Modalitäten der Abfindung nicht bereits im Gesellschaftsvertrag selbst geregelt waren. 110 War dies nicht der Fall, sollten die Gesellschafter nach § 298 I. 17 bei der Einigung insbesondere festlegen, an welchen Geschäften der Ausscheidende hinsichtlich der ausstehenden Abfindung noch als Teilnehmer der Gesellschaft anzusehen war. 111 Für den Fall, daß darüber keine Einigung zustande kam, ordnete § 2991. 17 an, daß auch die zunächst nur beschlossenen Geschäfte, mit deren Ausführung aber noch kein wirklicher Anfang gemacht wurde, als gemeinschaftlich anzusehen waren, wenn bereits durch ihren Abschluß Rechte und Verbindlichkeiten für die Gesellschaft entstanden waren. 112 Zu Unklarheiten führte der in § 2991. 17 verwendete Begriff "beschlossene" Geschäfte. Diejenigen Autoren, die sich mit der Auslegung des Begriffs beschäftigten, waren der Auffassung, daß der Begriff "beschlossen" als "abgeschlossen" zu lesen sei. Zur Begründung wurde angeführt, daß der bloße Gesellschafterbeschluß offensichtlich nicht von § 2991. 17 erfaßt sein könne, da durch den internen Gesellschafterbeschluß weder Rechte noch Verbindlichkeiten für die Gesellschaft ausgelöst würden. Vielmehr sei unter "beschlossen" der "Abschluß" eines Vertrages mit einem Dritten zu verstehen. 113 Förster vermutete, daß unter "beschlossen" der vertragliche Abschluß eines Geschäfts zu verstehen sei, welches noch nicht erfüllt worden sei. 114 Neben der Auskehrung des Anteils am Gesellschaftsvermögen konnte der ausscheidende Gesellschafter nach allgemeinen Grundsätzen die Rückzahlung von Darlehen, die er der Gesellschaft gewährt hatte, sowie die Rückgabe von Sachen verlangen, welche er in die Gesellschaft eingebracht und ihr zum Nießbrauch überlassen hatte. 115 bb) OHG

Die Rechtsstellung des ausscheidenden Gesellschafters im Innenverhältnis richtete sich wie bei der Zivilgesellschaft nach den§§ 294 ff. 1.17. Von daher war grundSo Brinckmann, Handelsrecht, S. 176 Fn. 32. Ähnlich Koch, ALR, S. 540 Fn. 32. 11o Vgl. F Fischer, S.450. 111 Vgl. §2981.17. 112 Miruss, S. 259. 11 3 Vgl. Treitschke, S. 220; Rönne, S.365. 114 So Förster, in: Förster/Eccius, S. 376 Fn.l08; s. auch das Beispiel bei F Fischer, S.450f. 115 Vgl. F. Fischer, S.446; fürdas gemeine RechtBrinckmann, Handelsrecht, S.l75ff.

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B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794)

sätzlich wiederum danach zu differenzieren, ob die von der Gesellschaft begonnenen Geschäfte bereits zum Zeitpunkt der Ankündigung des Ausscheidens beendigt waren oder nicht. Des weiteren wurde auch der aus einer Handelsgesellschaft ausscheidende Gesellschafter hinsichtlich solcher Geschäfte weiterhin als Gesellschaftsmitglied behandelt, die erst nach der Ankündigung seines Ausscheidens vorgenommen wurden.116 Dem ausscheidenden Gesellschafter stand allerdings -abweichend zum Recht der Zivilgesellschaft - bei dieser Konstellation ein formelles Widerspruchsrecht nach § 669 li. 8 zu. Danach konnte er Widerspruch gegen diejenigen Rechtsgeschäfte einlegen, die die Gesellschaft nach der Ankündigung des Ausscheidens des Gesellschafters abgeschlossen hatte, mit der Folge der Befreiung von der Haftung für die aus diesen Geschäften entstandenen Verbindlichkeiten. 117 Das Widerspruchsrecht hatte jedoch nur Wirkungen im Innenverhältnis. Dritten gegenüber war der Ausscheidende zur Haftung für alle bis zur Bekanntmachung des Ausscheidens entstandenen Schulden verpflichtet. 118 Die Einlegung des Widerspruchs setzte jedoch notwendigerweise die Kenntnis von dem vorgenommenen Geschäft voraus. Diese konnte der ausgetretene Gesellschafter in der Regel nur durch die anderen Gesellschafter erlangen. Von daher war er auf deren redliche Mitwirkung angewiesen. Wenn diese jedoch den ausgeschiedenen Gesellschafter nicht von dem Abschluß weiterer Geschäfte in Kenntnis gesetzt hatten, konnte sich der Gesellschafter gegen die Mithaftung an den eingetretenen Verlusten durch den Einwand schützen, daß ihn die Gesellschaft von dem Geschäft nicht informiert hatte und er daher infolge des Verschuldens der Gesellschaft von dem Widerspruchsrecht treuwidrig keinen Gebrauch machen konnte. Der Regelungsgehalt des § 669 II. 8 ist dem des § 296 I. 17 ähnlich. 119 Beide Vorschriften bezweckten den Schutz des ausscheidenden Gesellschafters vor der Inanspruchnahme aus Rechtsgeschäften, deren Ausgang er nicht mehr beeinflussen konnte. Ein wesentlicher Unterschied zwischen den Normen bestand jedoch darin, daß nach § 296 I. 17 lediglich der Nachweis erforderlich war, daß die nach der Ankündigung des Ausscheidens angefangenen Geschäfte wider den Willen des Ausgeschiedenen unternommen wurden, während bei der Handelsgesellschaft gern. § 669 II. 8 der ausdrückliche Widerspruch des ausscheidenden Gesellschafters nötig war.120

116 Vgl. §66911.8.

F. Fischer, S. 446. Koch, ALR, S. 540 Fn. 29. 119 Zur Regelung des § 296 I. 17, vgl. die Ausführungen auf der S. 36. 120 So auch F. Fischer, S.449. 117

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V. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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V. Haftung beim Gesellschafterwechsel 1. Überblick Der Ein- und Austritt von Gesellschaftern ist vor allem für das Außenverhältnis von Bedeutung, da insbesondere haftungsrechtliche Fragen eng damit verbunden sind. Der Gesellschafterwechsel kann zum einen im Falle des Eintritts eines Gesellschafters den in Frage kommenden Haftungsfonds für die Gläubiger vergrößern, zum anderen kann die Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger der Gesellschaft durch das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft geschmälert werden.

2. Haftung des eintretenden Gesellschafters a) Zivilgesellschaft Während das ALR die Haftung des ausscheidenden Gesellschafters im einzelnen regelt, fehlen entsprechende Bestimmungen hinsichtlich des Eintritts eines Gesellschafters. Diese Konstellation wurde offenbar von den Redaktoren des ALR nicht bedacht. 121 Eine Untersuchung der oberinstanzliehen Rechtsprechung zu dieser Problematik verschafft ebenfalls keine Klarheit, da diese Frage in der Praxis des Obertribunals nicht behandelt wurde. 122 Allgemein anerkannt war lediglich, daß der eintretende Gesellschafter seine Einlagen in das Gesellschaftsvermögen einzahlen mußte. Da alle Schulden der Gesellschaft, gleichgültig aus welchem Zeitraum sie stammten, aus dem Gesellschaftsvermögen zu zahlen waren, war der neue Gesellschafter unstreitig unter diesem Gesichtspunkt an den Gesellschaftsschulden zu beteiligen. 123 Eine weitergehende persönliche Haftung des eintretenden Gesellschafters für die vor seinem Eintritt entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft wurde dagegen im Falle des Eintritts eines Gesellschafters in eine Zivilgesellschaft nicht angenommen. 124 Etwas anderes galt ausnahmsweise dann, wenn der neue Gesellschafter sich zusätzlich vertraglich gegenüber den Gesellschaftsgläubigem zur Übernahme der vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten verpflichtet hatte. 125

So auch F. Fischer, S. 425. Ebenso Rehbein, S. 33 I (Anm. IV. c). 123 V gl. F. Fischer, S. 425. 124 V gl. Rehbein, S. 331 (Anm. IV. c). 125 Vgl. Rehbein, a. a. 0 . 121

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B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794)

b) OHG Demgegenüber wurde im gemeinen Recht heftig darüber gestritten, ob ein Gesellschafter, der in eine Handelsgesellschaft eintrat, persönlich für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftete, die vor seinem Eintritt begründet worden waren. Diejenigen, die eine Haftung bejahten, führten zur Begründung unterschiedliche Aspekte an. Einige Befürworter der Haftung stellten insbesondere darauf ab, daß die betriebene Firma eine juristische Person sei. Dies bedeute, daß die Grundsätze zur juristischen Person anwendbar seien, wonach derjenige, der als Teilhaber und Mitrepräsentant in eine juristische Person aufgenommen werde, sich mit deren Subjektivität vereinige und von daher mit den Rechten auch die älteren Verbindlichkeiten derselben übernehmen müsse. 126 Zudem sei die Konstellation mit dem Eintritt in eine Erbschaft vergleichbar, da beide eine juristische Person seien. Bei beiden finde eine Universalsukzession statt, so daß eine Haftung auch für die vor dem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten anzunehmen sei. 127 Zum Teil wurde die Haftung auch damit begründet, daß die Übernahme der Haftung aus einem gewohnheitsrechtlich anerkannten Handelsbrauch folge. 128 Die Handelskammer zu Fran/ifurt a . M. rechtfertigte die Haftung unter dem Gesichtspunkt einer Fiktion; insoweit sei davon auszugehen, daß dem eintretenden Gesellschafter die bereits begründeten Verbindlichkeiten bekannt seien oder er sich diese Kenntnis zumindest hätte verschaffen können. 129 Die Verfechter der Haftung des in eine Gesellschaft eintretenden Gesellschafters machten lediglich dann eine Ausnahme, wenn die Gesellschaft bereits vor dem Eintritt liquidiert wurde oder die Gläubiger dahingehend besonders in Kenntnis gesetzt wurden, daß die Regulierung der Altverbindlichkeiten nur durch die ursprünglichen Gründungsgesellschafter erfolge. 13° Für die Richtigkeit dieser Annahme spreche auch Art. 64 (§§ 1-2) der Hamburger Fallitenordnung v. 1753, wonach der neue Gesellschafter für die Altverbindlichkeiten nur dann hafte, wenn er die Kreditoren nicht über die durch den Eintritt ausgelöste Veränderung unterrichtet habe. 131 Die maßgeblichen Passagen des Art. 64 (§§ 1-2) der Hamburger Fallitenordnung lauten: 132 126 So Tabor, S.14; Hassenpflug, in: Themis, Bd.1 (1828), S.59ff. (67ff.); ähnlich Urteil des kurhessischen OAG zu Kassel v. 12.04.1824 in Teilen abgedruckt bei Hassenpflug a. a. 0., S. 66f. und Delbrück, S. 94, vollständig abgedruckt in: Hartitzsch, Entscheidungen, Nr. 210; s. auch die Kritik zum Urteil des OAG Kassel in: Themis, Bd. 1 (1828), S. 498 (523 f.). 127 Vgl. Tabor, S. 15; Hassenpflug, in: Themis, Bd. 1 (1828), S.59ff. (70). 12 8 So Delbrück, S. 96f; a. A. die Entscheidung des Obertribunals Stuttgart, in: Seufferts Archiv, Bd. 6 (1852), S. 344f.; kritisch auch Goldschmidt, KritZ Bd. 4, S. 105 ff. (177 Fn. 1). 129 V gl. das Parere der Frankfurter Handelskammer v. 23.11.1824, abgedruckt bei Tabor, S.21ff. 130 Vgl. Hassenpf/ug, in: Themis, Bd.1 (1828), S. 59ff. (70); s. das Parere der Frankfurter Handelskammer bei Tabor, S. 23. 131 Vgl. Tabor, S. 17f.; Brinckmann, Handelsrecht, S. 166ff.; Hassenpf/ug, Themis, Bd. 1 (1828), S. 59 (71). 132 Art. 64 (§§ 1-2) der Hamburger Fallitenordnung ist vollständig abgedruckt bei Tabor, s. 17f.

V. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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"§ 1: Tritt jemand in eine schon vorhin etablirt gewesene Handlung als neuer Compagnon ein, es sey, daß vorhero mehrere Handlungssocii gewesen sind, oder einer die Handlung allein geführt hat; so sollen die neuen Compagnons drey Monate vor Antretung der neuen Compagnie den creditoribus der alten Socität oder Handlung hiervon gebührende Nachricht ertheilen, damit dieselben sich danach richten, und von der alten Compagnie oder dem ersten Schuldner, ihre Schulden einfordern können, und ist alsdann der neue Compagnon die vor seinem Antritt gemachten Schulden mit zu zahlen nicht pf!ichtig ... § 2: Wird aber diese nothwendige Vorsicht verabsäumet, so ist der neue Compagnon, die alten Schulden als selbst gemachte mit zu tragen, verbunden."

Die Gegenmeinung lehnte eine Haftung des eintretenden Gesellschafters für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten ab. Insbesondere der Ansatz, die Haftung folge aus den Grundsätzen der juristischen Person, sei verfehlt. Insoweit liege eine irrige Vorstellung der Gegenauffassung über das Wesen der juristischen Person vor. 133 Konsequenterweise müsse man bei der Annahme einer juristischen Person vielmehr zu dem (weltfremden) Ergebnis gelangen, daß eine Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen nicht in Frage komme. 134 Von daher könne man eine Sukzession aus dem Wesen der Handelsgesellschaft oder der Firma derselben nicht ableiten. 135 Eine Sukzession komme nur dann in Betracht, wenn eine entsprechende Regelung im Wege der Privatautonomie durch die Beteiligten vereinbart worden sei. 136 F Fischer schloß sich den Befürwortern der Haftung an und bejahte eine Haftung des eintretenden Gesellschafters auch für das preußische Recht. Zur Begründung führte er an, daß der neue Gesellschafter zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme durch die Gläubiger der Gesellschaft bereits ein Mitglied der Gesellschaft sei und durch seinen Eintritt zu erkennen gegeben habe, daß er bezüglich seiner Haftung nicht zwischen alten und neuen Verbindlichkeiten der Gesellschaft unterscheiden wolle.137 Goldschmidt weist hinsichtlich der Rechtslage in Preußen darauf hin, daß eine Entscheidung des OAG Lübeck v. l5.06.1846 auch für das preußische Recht gelte. 138 Das Gericht hatte folgenden Fall zu entscheiden: 139 Ein Handelsgesellschafter wurde zur Bezahlung einer Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen. Zur Verteidigung führte er an, daß die Forderung des Klägers So Thöl (I. Aufl.), S. 129; Miuermaier, Privatrecht, S. 741 f. Vgl. das Gutachten der Berliner Kaufmannschaft, abgedruckt bei Gans, S. 36ff. (SOff. und S6 f.) Ausführlich und instruktiv auch Themis, Bd. 1 (1828), S. 498 ff. (S !! ff. und S19f.); der Verfasser des Aufsatzes hat sich leider nicht zu erkennen gegeben. Bekannt ist nur, daß es sich um einen erfahrenen Praktiker des Handelsrechts handelt, vgl. a. a. 0., S. 498 Fn. 1. 135 Ausführlich und instruktiv Themis, Bd. 1 (1828), S . 498 ff. (Sll ff. und S !9 f.); Goldschmidt, KritZ Bd. 4, S.lOSff. (177); Thöl (l.Aufl.), S.I29; vgl. auch Obertribunal Stuttgart, in: Seufferts Archiv, Bd. 6 (18S2), S. 344f. ll6 Vgl. Goldschmidt, KritZ Bd.4, S. lOS ff. (177). 137 F. Fischer, S. 42S f t3s So Goldschmidt, KritZ Bd.4, S. lOS ff. (179 Fn. 1). 139 Die Entscheidung ist abgedruckt in: Seufferts Archiv, Bd. 2 (1848), S. 23S f. 133

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B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794)

aus einem Darlehen herrühre, welches vor seinem Eintritt in die Gesellschaft kontrahiert worden sei. Das Gericht wies die Klage ab. Zur Begründung wurde angeführt: "Wenn jemand mitteist ordnungsgemäßen Börsenanschlags ohne allen Vorbehalt und ohne Veranstaltung einer Liquidation mit den bisherigen Gläubigem in eine schon bestehende Handlung mit unveränderter Beibehaltung der bisherigen Firma eintritt ... ist jedermann berechtigt anzunehmen, daß der neue Compagnon, sowie er an allen Activis der Handlung Theil hat, auch an den Passivis derselben Theil nehmen wolle oder müsse." 140

Abschließend ist festzuhalten, daß eine Vorschrift, die die Haftung des in eine Gesellschaft eintretenden Gesellschafters regelt, im ALR nicht enthalten ist. Gleichwohl ist jedoch für Preußen davon auszugehen, daß in der Praxis eine Haftung des eintretenden Gesellschafters für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten angenommen wurde.

3. Haftung des austretenden Gesellschafters a) Einleitung Im Gegensatz zur Haftung des eintretenden Gesellschafters wurde die Nachhaftung der Gesellschafter, also die Frage, ob und inwieweit ein aus einer Gesellschaft ausscheidender Gesellschafter nach seinem Ausscheiden haftet, im ALR detailliert geregelt. Insoweit unterscheidet das ALR zwischen dem Austritt eines Gesellschafters aus einer Zivilgesellschaft zum einen und dem Austritt aus einer Handelsgesellschaft zum anderen.

b) Zivilgesellschaft Die persönliche Haftung des austretenden Gesellschafters einer Zivilgesellschaft ist in den§§ 300ff. 17 geregelt. Nach§ 3001.17 hatte der Austritt eines Gesellschafters keine Auswirkungen auf die Haftung des Gesellschafters für diejenigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die bis zu seinem Ausscheiden begründet wurden. 141 Der ausscheidende Gesellschafter wurde vielmehr im Außenverhältnis nach wie vor als haftendes Mitglied der Gesellschaft angesehen. In der weiterhin bestehenden Haftung sah Svarez die wesentliche Bedeutung der§§ 300 ff.l. 17, da er befürchtete, daß ansonsten der Haftungsfonds durch den Austritt eines GesellschafVgl. Seufferts Archiv, Bd. 2 (1848), S. 235 f. Darüber hinaus waren interne Absprachen und Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag in bezug auf den Ausschluß oder eine Begrenzung der Haftung der Gesellschafter im Außenverhältnis gern. den§§ 249, 1871. 17 unbeachtlich. 140 141

V. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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ters stillschweigend verringert bzw. entzogen werden könnte. Dies sollte im Interesse der Gläubiger durch die§§ 300ff.l.17 verhindert werden. 142 Hinsichtlich des Umfangs der Haftung differenzierte das ALR zwischen vertraglich begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft einerseits und nicht vertraglich begründeten Verbindlichkeiten andererseits. 143 Im ersten Fall haftete der ausgeschiedene Gesellschafter nach §§ 300, 2391. 17 i. V. m. § 4241.5 korreal, also wie ein Gesamtschuldner, auf das Ganze. Im letzten Fall haftete er dagegen nur pro rata. 144 Die Pro-rata-Haftung erstreckte sich zunächst nur auf den Anteil, den der einzelne Gesellschafter an der Sozietät hatte, zugleich haftete er aber auch gern. § 2381. 17 für die Verpflichtungen der anderen Mitgesellschafter wie ein Bürge. 145 Innerhalb der Rechtswissenschaft war heftig umstritten, nach welchem Maßstab der Sozietätsanteil des einzelnen Gesellschafters bei der Pro-rata-Haftung zu ermitteln war. Bornemann war aufgrund der Materialien des ALR der Auffassung, daß auf den Gesellschaftsfonds abzustellen sei. 146 Danach hafteten die Gesellschafter pro rata ihrer Anteile am Gesellschaftsfonds. Dagegen richtete sich die Pro-rata-Haftung nach der Ansicht von Dernburg und Förster nicht nach dem Anteil der Gesellschafter am Gesellschaftsfonds, sondern nach dem Verhältnis der Gewinn- bzw. Verlustanteile der Gesellschafter. Zur Begründung führten sie an, daß die Rate des Vorteils, welche dem betreffenden Gesellschafter durch die versio in rem oder negotiorum gestio zugute gekommen ist, maßgebend sein müsse. 147 F. Fischer stimmte der Auffassung von Dernburg und Förster aus Billigkeitserwägungen zu. Er gab zu bedenken, daß, wenn man auf den Gesellschaftsfonds abstelle, der nur Arbeits- oder Dienstleistungen erbringende Gesellschafter- im Gegensatz zu dem in anderer Forrn beitragsleistenden Gesellschafter- von der Haftung ausgenommen sei, da er ja keinen Anteil am Gesellschaftsvermögen habe. 148 Vgl. Svarez, in: JPrG Bd.41 (1833), S.57. So§ 3011.17; an gesetzlichen Verbindlichkeiten hob das ALR die Vomahme von nützlichen Verwendungen zugunsten der Gesellschaft sowie die Geschäftsführung ohne Auftrag hervor, vgl. § 301 i.V.m. §2361. 17. Rehbein, S. 327 (Anm.IIl.), weist zu Recht daraufhin, daß darunter auch die condictio indebiti sowie die sonstigen condictionen zu subsumieren seien. 144 Vgl. Rehbein, S. 327 (Anm. III.). Zur Klarstellung weist Rehbein darauf hin, daß es sich auch bei der Pro-rata-Haftung um eine persönliche Haftung der Gesellschafter handelt. 145 Vgl. Röh, S. 82; diese Vorschriften waren gegenüber dem römischen Recht neu. Nach dem römischen Recht hafteten die Gesellschafter der societas zwar auch persönlich, aber grundsätzlich nur pro rata; zur Haftung der Gesellschafter im römischen Recht s. Coing, S.468 m.w.N. 146 V gl. Bornemann, S. 53 f.; ähnlich Koch, ALR, S. 540 Fn. 32 und S. 533 Fn. 93 a. E. 147 Vgl. Dernburg, S. 589 Fn. 6; Förster!Eccius, S. 373 Fn. 89; der Gesetzeswortlaut spricht weder für die eine noch für die andere Auffassung, vgl. § 2371. 17. 148 So F. Fischer, S.452; Bornemann, a.a.O. räumt selbst ein, daß seine Ansicht nicht in Einklang zu bringen ist mit den Wertungen des ALR. 142

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B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794)

Im Innenverhältnis, also gegenüber den anderen Mitgesellschaftern, konnte sich der ausscheidende Gesellschafter gemäß § 3021. 17 nach einer Zeit, die angemessen zu bestimmen war, von der Haftung freistellen lassen. 149 Dies war dann der Fall, wenn er den auf ihn entfallenden Anteil an den Schulden der Gesellschaft entrichtete, etwa in der Form, daß er seine Einlage in der Gesellschaft zurückließ. Demgegenüber war die Haftung des austretenden Gesellschafters einer Zivilgesellschaft im Außenverhältnis nach dem ALR nicht beschränkbar. Zwar sahen die §§ 308 ff. I. 17 eine mögliche zeitliche Befristung der Korrealhaftung der Gesellschafter auf ein Jahr vor, diese galt jedoch nur für den Fall der gänzlichen Aufhebung der Gesellschaft, und auch nur dann, wenn die Gesellschaftsgläubiger von der Auflösung in Kenntnis gesetzt wurden, dagegen nicht bei dem partiellen Ausscheiden einzelner Gesellschaftsmitglieder. 15° Für den zuletzt genannten Fall blieb es vielmehr bei der Regelung des § 300 I. 17, wonach der Austritt eines Gesellschafters dessen Verbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nicht veränderte. c) OHG

Im Gegensatz zu der zuvor behandelten Haftung des aus einer Zivilgesellschaft ausscheidenden Gesellschafters war die Haftung eines Gesellschafters, der aus einer Handelsgesellschaft ausschied, nach § 672 II. 8 zeitlich beschränkt. Nach dieser Norm haftete der ausgeschiedene Gesellschafter gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft für deren Verbindlichkeiten nur auf ein Jahr seit dem Ablauf des Sozietätsjahres, wenn den Gläubigern der Austritt des Gesellschafters gehörig bekanntgemacht worden war. Für den Fall, daß die Forderung der Gläubiger erst nach dem Ablauf des Sozietätsjahres fällig wurde, verschob sich der Beginn der Jahresfrist auf den Zeitpunkt des Verfalltages der Forderung. 151 Nach dem Ablauf der einjährigen Frist konnte der ausgeschiedene Gesellschafter nicht mehr in Anspruch genommen werden. Die Gläubiger der Gesellschaft konnten dann lediglich noch gegen die in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter vorgehen. 152 Wenn jedoch die Bekanntmachung nicht bzw. nicht in der gehörigen Form erfolgte, haftete der ausgeschiedene Gesellschafter auch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die nach seinem Ausscheiden begründet wurden. 153 Etwas anderes galt ausnahmsweise nur dann, wenn die Gesellschaftsgläubiger in anderer Weise von dem Austritt des Gesellschafters Kenntnis erlangt hatten. In diesem Fall konnten sich die Gläubiger aufgrund ihrer Bösgläubigkeit nicht auf den Einwand der unzuVgl. Schuncken, S. 193; Förster!Eccius, S. 376. Vgl. Striethorst Bd.49, S. 28 (30); Treitschke, S. 232f.; Obertribunal Bd.65, S.189 (192). 151 V gl. § 673 II. 8; die Gesellschaftsgläubiger konnten jedoch die einjährige Verjährungsfrist durch die Erhebung einer Klage unterbrechen, vgl. F Fischer, S. 453. 152 So § 674 II. 8; Striethorst Bd. 49, S. 28 (30). 153 V gl. Mallinckrodt, S. 56. 14 9

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V. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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reichenden Bekanntmachung berufen. Ausreichend hierfür war nach einer Entscheidung des Obertribunals vom 24.02.1853 bereits die bloße mündliche Bekanntmachung über den Austritt des Gesellschafters. 154 Entscheidend für die Haftung war demnach die gehörige Bekanntmachung des Austritts des Gesellschafters. Die Gesellschafter waren nach § 658 II. 8 zu der Bekanntmachung des Austritts des Gesellschafters verpflichtet. Die Bekanntmachung mußte nicht durch sämtliche Gesellschafter erfolgen, ausreichend war vielmehr, wenn sie durch einen der Gesellschafter veranlaßt wurde. 155 Da die Bekanntmachung den Zweck hatte, etwaige gutgläubige Gläubiger der Gesellschaft dahingehend zu informieren, ihre Ansprüche rechtzeitig geltend zu machen, war nur der faktische Austritt des Gesellschafters maßgeblich. 156 Gleichgültig war dagegen, ob der Gesellschafter freiwillig ausgetreten war oder von den anderen Gesellschaftern gern. § 2731. 17 ausgeschlossen wurde. 157 Hinsichtlich der gehörigen Form der Bekanntmachung differenziert das ALR zwischen am Orte der Sozietät angesiedelten Handlungshäusern und auswärtigen Handlungshäusern, mit denen die Sozietät bereits vor dem Austritt des Gesellschafters in geschäftlicher Verbindung stand. Bei letzteren war eine besondere Nachricht an die betreffenden Handlungshäuser erforderlich. Hinsichtlich der am Orte der Sozietät befindlichen Handlungshäuser bedurfte es dagegen keiner besonderen Mitteilung.158 Ausreichend war vielmehr die öffentliche Bekanntmachung, die durch Zirkularschreiben, durch Zeitungen oder durch einen Anschlag an der Börse erfolgen konnte. 159 In diesem Zusammenhang war unerheblich, ob das am Orte der Sozietät befindliche Handlungshaus die öffentliche Bekanntmachung tatsächlich zur Kenntnis genommen hatte, denn dies hätte im Streitfalle zu erheblichen Beweisschwierigkeiten geführt. Von daher war die öffentliche Bekanntmachung als solche, also die abstrakte Möglichkeit der Kenntnisnahme, ausreichend für die Enthaftung der Gesellschafter. 160 Der Umfang der Haftung richtete sich nach den Vorschriften zur Zivilgesellschaft (§§ 300 ff.l. 17), so daß insoweit keine Besonderheit zur Haftung des aus einer Zivilgesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters bestand. Demnach haftete der austretende OHG-Gesellschafter für vertraglich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Ganze, dagegen für gesetzliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur pro rata. V gl. Striethorst Bd. 9, S. 19; F Fischer, S. 453. V gl. Rehbein, S. 329 (Anm. IV.); Striethorst Bd. 49, S. 28 (32 ff.). 156 Ausführlich zum Zweck der Bekanntmachung Obertribunal Bd. 33, S. 69; Striethorst Bd.49, S.28ff. 157 Vgl. §66011.8. 158 F Fischer, S. 452f.; vgl. auch die §§ 627, 62811. 8. 159 V gl. Martens, S. 36. 160 Ähnlich F Fischer, S.453. 154 155

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B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794)

4. Subsidiarität der Gesellschafterhaftung a) Zivilgesellschaft Nach dem Entwurf des AGB (§§ 156 f.l. 17) 161 war die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft subsidiär, d. h., die Gläubiger mußten sich hinsichtlich der Befriedigung ihrer Ansprüche zunächst an die Gesellschaft wenden. Der Entwurf differenzierte insoweit nicht zwischen der zivilrechtliehen Gesellschaft und den Handelsgesellschaften, sondern nahm generell eine subsidiäre Haftung der Gesellschafter an. Der Grund für die generelle Annahme einer subsidiären Haftung dürfte darin zu sehen sein, daß die Handelsgesellschaften im Entwurf nicht von der zivilrechtliehen Gesellschaft getrennt wurden. 162 Erst in der revisio monitarum wurde eine Differenzierung vorgenommen. Hier änderte Svarez den Grundsatz der subsidiären Haftung für den Bereich der Zivilgesellschaft Svarez war der Auffassung, daß die§§ 152-165 des Entwurfes nur auf die Handelsgesellschaften als personas morales paßten. 163 Entscheidend für die Aufgabe der subsidiären Haftung war also die Einordnung der Rechtsnatur der Zivilgesellschaft Während Plathner jede Gesellschaft, ja sogar jede Gemeinschaft als Rechtssubjekt ansah, 164 sah Svarez die Zivilgesellschaft nicht als rechtsfähig bzw. als ein Rechtssubjekt an. 165 F Fischer wies bereits darauf hin, daß die Ansicht Plathners auf einer verfehlten Gleichstellung des Begriffs der Handlungsfähigkeit einer Gesellschaft mit dem der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft beruht, da Plathner jede handlungsfähige Gesellschaft zugleich auch als Rechtssubjekt und damit als rechtsfähig ansah. 166 Demnach ist festzuhalten, daß sich die Gläubiger der Zivilgesellschaft nicht auf das Vermögen der Gesellschaft, welches als solches im juristischen Sinne nicht vorhanden war, verweisen lassen brauchten. Sie konnten den austretenden Gesellschafter vielmehr sofort in Anspruch nehmen. 161 Die§§ 156, !57 lauten wie folgt: "§ 156: Wer sich solebergestalt mit der Gesellschaft eingelassen, der kann, so lange dieselbe besteht, das eigene Vermögen einzelner Mitglieder, seiner Forderung wegen, nicht in Anspruch nehmen." "§ 157: Ist das Societätsvermögen zu seiner Befriedigung nicht hinreichend, so findet wegen der die einzelnen Mitglieder treffenden Vertretung eben das Statt, was in der Folge, in dem Falle der aufgehobenen Societät, verordnet wird (§§ 198 ff.)." In den §§ 198 ff. war bestimmt, daß bei Verbindlichkeiten, welche aus einem Vertrag entstanden waren, der ausgetretene Gesellschafter dem Gläubiger für das Ganze haftete, während er bei Verbindlichkeiten aus dem Gesetze nur pro rata haftete. 162 Vgl. F Fischer, S. 395. 163 Svarez, in : JPrG Bd. 41, S. 57; auch zitiert bei Bornemann, S. 51 f.; F Fischer, S. 395 ff. 164 V gl. Plathner, S. 321. 165 Svarez, in: JPrG Bd.41, S. 57. 166 V gl. F. Fischer, S. 322.

V. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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b) OHG Demgegenüber war die persönliche Haftung des aus einer OHG austretenden Gesellschafters subsidiär, da Svarez die OHG als Rechtssubjekt ansah, mit der Folge, daß zunächst einmal nur die Gesellschaft verpflichtet war, nicht aber die Gesellschafter. 167 Gelpcke vertrat hingegen die Auffassung, daß das ALR nicht zwischen der Verpflichtung der Gesellschaft einerseits und der Verpflichtung der Gesellschafter andererseits unterschieden habe. Vielmehr sei der preußische Gesetzgeber der römischen Anschauung des Sozietätsprinzips gefolgt, um dabei insbesondere den Interessen der Gläubiger der Gesellschaft gerecht zu werden. Demzufolge sei die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nicht subsidiär gewesen. 168 Die Auffassung von Gelpcke war zwar folgerichtig, jedoch ging er zu Unrecht davon aus, daß der preußische Gesetzgeber nicht zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Verbindlichkeit der Gesellschafter differenzierte. Den§§ 155-157 des Entwurfes sowie den dazugehörigen Äußerungen Svarez in der Schlußrevision ist zu entnehmen, daß das ALR sehr wohl streng zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft zum einen und der Verbindlichkeit der Gesellschaft zum anderen differenzierte. § 155 des Entwurfes lautete: "Wer auf vorstehende Art(§§ 147-154) ein gültiges Recht an die Gesellschaft erlangt hat, der ist, wegen seiner Forderung, an das gesammte Societätsverrnögen sich zu halten wohl befugt."

Danach wird also die Gesellschaft als die Verpflichtete angesehen, ihr Sozietätsvermögen haftete den Gläubigern. Andererseits geht aus den§§ 156, 157 169 des Entwurfes hervor, daß nur dann, wenn das Sozietätsvermögen zur Befriedigung der Gläubiger nicht ausreichend war, die Gesellschafter selbst in Anspruch genommen werden konnten. Des weiteren ist auch den Regelungen der§§ 2301. 17 und 647II. 8 des ALR zu entnehmen, daß nach dem ALR die Gesellschaft selbst als Schuldnerin der in ihrem Namen eingegangenen Verbindlichkeiten angesehen wurde. 170 Demnach ist festzustellen, daß die Gläubiger einer Handelsgesellschaft, solange diese bestand, zunächst die Gesellschaft verklagen mußten. Erst wenn auf diese Weise keine Befriedigung erlangt werden konnte oder wenn die Gesellschaft ganz aufgelöst war, konnte gegen die Gesellschafter geklagt werden. 171 167 Svarez, in: JPrG Bd. 41, S. 57; ähnlich die obergerichtliche Rechtsprechung des Obertribunals (Entscheidung v.l3.05.1866) und des OAG Dresden (Entscheidung v. 14.09.1865), die ebenfalls die OHG als juristische Person ansahen, abgedruckt in: Buschs Archiv Bd. 10 (1867), S. 312 sowie Bd. 9 (1866), S. 392. 168 Ge/pcke, ZHR Heft II, S.64ff. 169 Hinsichtlich des Wortlauts der§§ 156f. des Entwurfes, s. Fn.l61. 170 Ausführlich zum ganzen, F. Fischer, S. 395 ff. m Vgl. F. Fischer, S.45l.

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B. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794)

VI. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, daß das ALR die erste deutsche Kodifikation gewesen ist, die das gesamte Handelsrecht erfaßte. Materielle Grundlage des ALR war das gemeine Recht, welches im wesentlichen aus dem "Usus modernus" 172 hervorgegangen ist. Das ALR ließ jedoch nicht Gepflogenheiten, die sich in dem preußischen Hoheitsgebiet herausgebildet hatten, außer acht, so daß es in materieller Hinsicht einige Eigentümlichkeiten aufwies. Zum einen war im Gegensatz zum klassischen römischen Recht nach dem ALR die Ausschließung eines Gesellschafters möglich, zum anderen regelte das ALR auch die Rechtsfolgen, die im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters entstehen, anders als das klassische römische Recht. Während nach dem klassischen römischen Recht die Existenz der Gesellschaft unmittelbar mit dem Personenbestand derselben verknüpft war, verfolgt das ALR die Tendenz der Aufrechterhaltung der Gesellschaft, indem es einen Wechsel im Personenbestand der Gesellschaft grundsätzlich als unbeachtlich ansieht. Das Recht des Gesellschafterwechsels basierte jedoch nicht nur auf den gesetzlichen Bestimmungen des ALR, sondern auch auf den von der Rechtsprechung- insbesondere des Königlichen Obertribunals - entwickelten Rechtsgrundsätzen. Die Rechtsprechung des Obertribunals war insbesondere richtungsweisend für die Haftung des austretenden Gesellschafters einer Handelsgesellschaft. Das Obertribunal konkretisierte in diesem Kontext die Art und Weise der Bekanntmachung des Austritts eines Gesellschafters und beeinflußte dadurch die Haftung des austretenden Gesellschafters nachhaltig. Insofern hob das Obertribunal hervor, daß letztendlich die Interessen der Gesellschaftsgläubiger zu schützen seien. Demnach war darauf abzustellen, ob die Gläubiger der Gesellschaft vom Austritt des Gesellschafters in Kenntnis gesetzt wurden oder nicht. Unerheblich war dagegen, ob die Gläubiger der Gesellschaft nur von einem Gesellschafter der Gesellschaft in Kenntnis gesetzt wurden oder gar auf andere Art und Weise von dem Austritt des Gesellschafters erfuhren.

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Ausführlich zum "Usus modernus", Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rd. 236ff.

C. Der französische Rechtskreis I. Einleitung Das französische Recht hat die Rechtsentwicklung in Deutschland nachhaltig beeinflußt. 1 Aus diesem Grund ist eine Untersuchung des französischen Rechts unverzichtbar, um eine lückenlose Gesamtbetrachtung der Entwicklung des Gesellschafterwechsels zu gewährleisten. Die Untersuchung orientiert sich hierbei zunächst an dem Code civil und Code de commerce. Zur Erläuterung der einzelnen Regelungen wird jedoch im weiteren Verlauf der Untersuchung auch das Rheinische Recht berücksichtigt. Darunter verstand man die aus der Zeit der französischen Herrschaft stammenden Kodifikationen, die vor allem in den deutschen Rheinbundstaaten2 galten.3 Insbesondere wird hierbei auf das Badische Landrecht eingegangen, welches trotz seiner Rezeption gerade im Bereich des Gesellschaftsrechts weitgehend mit seinem französischen Vorbild übereinstimmte.

II. Kodifikation des Code civil (1804) und Code de commerce (1807) Gegen Ende des 18. Jahrhunderts herrschte in Frankreich eine außerordentliche Rechtszersplitterung. Frankreich zerfiel in zwei große Rechtsgebiete. Einerseits in die Gebiete des Gewohnheitsrechts (pays du droit coutumier) im Norden und andererseits in die Gebiete des geschriebenen Rechts (pays du droit ecrit) im Süden.4 In den ersteren galt das deutsch-rechtlich geprägte lokale Gewohnheitsrecht, während in den letzteren das römische Recht galt. 5 Lediglich die vom König ergangenen Ordonnanzen, die jeweils für spezielle Rechtsgebiete erlassen wurden, hatten eine rechtsvereinheitlichende Wirkung, da sie für das ganze Staatsgebiet allgemeinverbindlich waren.6 Eingehend hierzu Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 305. Das französische Recht trat vorwiegend in den linksrheinischen Gebieten in seiner Ursprungssprache in Kraft, ausführlich dazu Conrad, Preußen, S. 79ff. (85). 3 Zum Begriff des "Rheinischen Rechts", vgl. Sturm in: Staudinger Symposion 1998, S.l3ff. (14); Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr.445. 4 Conrad, Rechtsgeschichte Bd. 2, S. 394. 5 Vgl. Zachariä, Bd. I, S. 9; aus dem neueren Schrifttum Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 306 sowie Kern, JuS 1997, S. l2. 6 Ausführlich zu den Ordonnanzen und zu deren Bedeutung als Instrument der Gesetzgebung, Eisenhardt, Rechtsgeschichte, Rdnr. 306f. 1

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4 Hofmeister

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C. Der französische Rechtskreis

Erst die Revolution V. 1789 brachte die Herrschaft des Ancien regime sowie dessen Ständestaat zu Fall und war von daher zugleich wegbereitend für die Einführung einerneuen Rechtsordnung. Mit der Einführung des Code civiF im Jahre 1804 wurde die unübersichtliche und verworrene Zersplitterung des Zivilrechts in Frankreich beendet. Verwirklicht wurde die Rechtsvereinheitlichung durch den ersten Konsul Napoleon Bonaparte. 8 Dieser beauftragte durch Gesetz vom 10.11.1799 eine Vierer-Kommission mit der Abfassung eines Zivilgesetzbuches. Diese Kommission, die aus zwei typischen Vertretern des Nordens und des Südens, nämlich Tronchet und Bigot de Preamenau für den deutsch-rechtlich beeinflußten Norden einerseits und Portalis und Maleville für den römisch-rechtlichen Süden andererseits, bestand, erstellte bereits nach vier Monaten einen Entwurf, der, der Beurteilung des Tribunats unterbreitet, im Staatsrat (Conseil d'Etat) beraten9 und sodann der gesetzgebenden Nationalversammlung vorgelegt wurde. Im Zusammenhang mit der Kodifikation des Zivilrechts wurde das Handelsrecht durch den Code de commerce im Jahre 1807 kodifiziert. Inhaltlich beruht der Code de commerce im wesentlichen auf zwei Ordonnanzen Ludwig des XIV, der Ordonnance du commerce aus dem Jahre 1673 und der Ordonnance de la marine aus dem Jahre 1681. Eine Revision 10 dieser Ordonnanzen war jedoch zum einen notwendig geworden, da Institute des Zivilrechts neu gefaßt wurden, zum anderen mußte den Grundprinzipien der Revolution, insbesondere dem der Gleichheit aller vor dem Gesetz, Rechnung getragen werden. Von daher wurden die Privilegien des Kaufmannsstandes der Ordonnanzen beseitigt, und ein objektives System des Handelsrechts, also ein System, welches das Handelsrecht losgelöst vom Kaufmannsbegriff regelt, geschaffen. 11

7 Der Code erging zunächst als Code civil des Francais, später, den politischen Verhältnissen folgend, als Code Napoleon (1807), nach 1814 wiederum als Code civil. Zwischen 1852-1870 wurde er dann erneut als Code Napoleon bezeichnet. Seitdem wird er bis heute als Code civil bezeichnet, vgl. dazu Gross, S. 9. 8 Die verfassungsgebende Nationalversammlung verkündete zwar bereits in Art. 1 der Verfassung vom 03.09.1791 : "Es soll ein Zivilgesetzbuch für das gesamte Königreich geschaffen werden." Die Umsetzung dieses Vorhabens scheiterte jedoch an den politischen Gegebenheiten. 9 Napoleon selbst hat von den insgesamt 102 Sitzungen im Conseil d'Etat 59 persönlich geleitet und sich dort auch an den Beratungen beteiligt, vgl. Schlosser, S. 69. 10 Zur Zusammensetzung der Revisionskommission und zum Ablauf der Revision eingehend Zachariä, Bd. 1, S. 36f. sowie Rehme, S. 230f. 11 Vgl. z. B. Rehme, S. 231; Kern, JuS 1997, S.12; einschränkend Raisch, S. 19ff. und 45 ff., der der Auffassung ist, daß lediglich formell ein objektives System vorlag, jedoch in der Sache das subjektive System der Ordonnance du commerce von 1673 beibehalten wurde.

III. Kodifikation des Badischen Landrechts (1809)

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111. Kodifikation des Badischen Landrechts (1809) Der Rechtszustand in Baden war vor dem lnkrafttreten des Badischen Landrechts mit dem in Frankreich vergleichbar. Auch in Baden war eine nur schwer zu durchschauende Rechtslage anzutreffen. Ursächlich dafür war die Entstehung des Großherzogtums Baden durch die Rheinbundakte vom 12.07.1806 sowie der Proklamation vom 13.08.1806 und der damit verbundenen Gebietserweiterung des badischen Hoheitsgebiets. 12 Die neu hinzugekommenen Territorien bzw. deren Partikularrechte führten zu einer heute kaum mehr vorstellbaren Vielfalt an unterschiedlichen Rechtsordnungen. Auf dem Gebiet des Zivilrechts galten im einzelnen: das badenbadische Landrecht von 1588, das Pfälzer Landrecht von 1610, das badendurlachische Landrecht von 1654 sowie in den neu gewonnenen Gebieten österreichisches, württembergisches, kurpfälzisches Recht, die Solmser Gerichts- und Landesordnung (1571), Speyerische Gesetze und Landesverordnungen, das Mainzer Landrecht von 1755 und die Würzburger Landgerichtsordnung des Herzogtums Franken von 1618. 13 Aufgrund dieses rechtlichen "Irrgartens" wurde 1808 eine Gesetzgebungskommission einberufen und beauftragt, das Recht in Baden durch die Einführung des Code civil zu vereinheitlichen. Der Vorsitzende dieser Kommission, Staatsrat Johann Nikolaus Friedrich Brauer 1\ fertigte allein einen Entwurf des Badischen Landrechts an. Die Mitwirkung der anderen Kommissionsmitglieder beschränkte sich im wesentlichen auf die Teilnahme an Sitzungen, in denen der Entwurf Brauers vorgetragen und dann abschließend beraten wurde. Zur Schaffung eines einheitlichen Landrechts rezipierte Brauer den Code civil sowie Teile des Code de commerce, indem er diese zunächst in das Deutsche übersetzte. Insbesondere die Verständlichkeit des Landrechts war für Brauer ein wichtiges Anliegen. In diesem Zusammenhang monierte er in seiner Denkschrift "Über die Gesetzgebung (zur Breisgauer Konferenz)" vom 28.04.1806, "daß das teutsche Volk nach lateinisch geschriebenen Gesetzen regiert werde, die es nicht lesen könne und deswegen niemals ganz in seine Handlungsweise übergehen könne." 15 Dem Rechnung tragend, ließ er bei der Übersetzung des französischen Rechts lateinische und französische Fachausdrücke weg und ersetzte diese durch volksnahe deutsche Bezeichnungen. Die Kodifikationsarbeit Brauers beschränkte sich jedoch nicht nur auf die bloße wortgetreue Rezeption des Code civil bzw. Code de commerce. Die zuvor genannten Kodifikationen wurden vielmehr von Brauer durch die Hinzufügung von 537 Vgl. Gross, S.l3. Vgl. Gross, S.l3f. 14 Zur Person Brauers, vgl. Kroener, in: Code Napoleon- Badisches Landrecht, S. 74ff. 15 Aus den Akten des Generallandarchivs Karlsruhe, zit. nach Andreas, ZRG Germ. Abt. Bd. 31, S. 182ff. (188 ff.); vgl. auch Federer, S. 95. 1z

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C. Der französische Rechtskreis

Zusatzartikeln modifiziert, um diese so an die badischen Verhältnisse anzupassen. 16 Zu den wichtigsten handelsrechtliehen Zusätzen gehörten die Definition des Handelsgeschäfts, die Vorschriften über die Handelsverwalter und Handelsdiener, die Vorschriften über die Handelsverbindlichkeiten sowie die Vorschriften über das Kommissions- und Wechselrecht. 17 Im Bereich des Gesellschaftsrechts, insbesondere des Rechts des Gesellschafterwechsels, wurden dagegen die französischen Vorschriften nahezu beibehalten, so daß deren Eigenart nicht verloren ging. Der Entwurf des Badischen Landrechts nebst einem Anhang von den Handelsgesetzen wurde 1809 vorgelegt und trat dann am 01.01.1810 in Kraft.

IV. Die Personengesellschaften im einzelnen 1. Die Zivilgesellschaft (societe civile) Die Zivilgesellschaft ist im Code civil Art. 1832 ff. bzw. in LRS 1832 ff. geregelt. Da der badische Gesetzgeber bei der Rezeption des Code civil bzw. Code de commerce die Ordnung dieser französischen Gesetzbücher übernommen hat, wird die Zivilgesellschaft im Badischen Landrecht an der entsprechenden Stelle, LRS 1832 ff., behandelt. Nach Art. 1832 c. c. bzw. LRS 1832 ist die Zivilgesellschaft ein Vertrag, in dem sich zwei oder mehrere Personen verpflichten, einen gewissen Beitrag zur Bildung eines Gemeingutes zu leisten, um daraus einen gemeinschaftlichen Gewinn zu erzielen und diesen unter sich zu teilen. 18

2. Die offene Handelsgesellschaft (societe en nom collectif) In Art. 19 ff. c. com. wird der Gesellschaftstyp der offenen Handelsgesellschaft als "societe en nom collectif' betitelt. In Anlehnung an die französische Bezeichnung wird im bad. HGB die derzeitige Gesellschaftsform der OHG als "offene Gesellschaft" bezeichnet. Das bad. HGB verwendet demnach zwar nicht explizit den Begriff der OHG, jedoch gebraucht es im Gegensatz zum ALR eine der heutigen Definition der OHG nahestehende Begriffsbestimmung. Nach Art. 20 bad. HGB liegt eine offene Gesellschaft vor, wenn sich zwei oder mehrere Personen zur Betreibung einer Handlung unter einem Handlungsnamen (Firma) zusammenschließen. 19 Vgl. Schumacher, S.29. Vgl. Raisch, S. 55 f.; Krause, S. 28. 18 V gl. Zachariä, Bd. 2, S. 371 ; Behage/, Bd. 2, S. 281; zu den verschiedenen Arten der Zivi1gesellschaft, s. Stabe/, S. 553 f. 19 So auch Bad. OberhofG, in: Jahrbücher, 1823 (I), S. 273. 16

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V. Eintritt von Gesellschaftern

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3. Die Kommanditgesellschaft (societe en commandite) Während das ALR keine Regelungen zur Kommanditgesellschaft enthält, regelt sowohl der Code de commerce (Art. 23 ff.) als auch das bad. HOB (Art. 23 ff.) eine Gesellschaftsform, die dem heutigen Verständnis der Kommanditgesellschaft entspricht. Da die KG bereits in der Ordonnance du commerce von 1673 geregelt war, wurden die einzelnen Bestimmungen zur KG im Code de commerce bzw. im Badischen Landrecht nicht erst im Zuge der napoleonischen Gesetzgebung neu geschaffen, sondern weitestgehend von der zuvor genannten Ordonnance übernommen. Vergleicht man die Regelung zur Kommanditgesellschaft des Code de commerce mit der der Ordonnance von 1673 so ist festzustellen, daß der Code de commerce lediglich in zwei Punkten abweicht. Einerseits konnten auch Nichtkaufleute eine Kommanditgesellschaft gründen, dies war in der Ordonnance de commerce nur Kaufleuten vorbehalten, andererseits sollte der beim Registergericht zu veröffentlichende Auszug aus dem Gesellschaftsvertrag nicht mehr die Namen der Kommanditisten, statt dessen aber den Betrag der von ihnen geleisteten oder zu leistenden Einlagen enthalten (Art. 43 c. com.). 20 Nach Art. 23 des bad. HOB liegt eine vertraute Gesellschaft vor, wenn ein oder mehrere solidarisch haftende Gesellschafter mit einem oder mehreren Gesellschaftern, welche bloß Kapital beitragen, einen Vertrag schließen. 21 Die Bezeichnung "vertraute Gesellschaft" ist wohl auf die lateinische Bezeichnung "commendare" (anempfehlen, anvertrauen) bzw. auf den Vorläufer der KG, die Commenda, zurückzuführen. Die Commenda war ein Vertrag, durch welchen der eine Vertragspartner dem anderen Vertragspartner Geld oder Güter zum Zwecke der Spekulation auf einer von dem Empfänger vorzunehmenden Reise und zur Verteilung eines etwaigen Gewinns anvertraute. 22

V. Eintritt von Gesellschaftern 1. Aufnahmevertrag Der Eintritt eines neuen Gesellschafters in eine bestehende Gesellschaft ist weder im Code civil noch im Badischen Landrecht im einzelnen geregelt. Art. 1861 c. c. (LRS 1861) ist lediglich zu entnehmen, daß die Aufnahme eines neuen Gesellschafters nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter erfolgen durfte. Art.l861 c. c. Ausführlich hierzu Renaud, KG, S. 33. Vgl. Art. 23 c. com. bzw. Art. 23 bad. HGB, die die KG als "vertraute Gesellschaft" bzw. als "Kommandite" bezeichnen. 22 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte der Commenda Goldschmidt, Universalgeschichte, S. 254ff. 20

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C. Der französische Rechtskreis

wird durch dessen letzten Halbsatz dahingehend präzisiert, daß selbst ein mit der Geschäftsführung der Gesellschaft betrauter Gesellschafter nicht einseitig, d. h. ohne die Einwilligung der anderen Gesellschafter, einen neuen Gesellschafter aufnehmen durfte.23 Die Zustimmung zur Aufnahme des Gesellschafters konnte nicht nur im nachhinein erst durch einen einstimmigen Beschluß der Gesellschafter erteilt werden, sondern auch bereits im vorhinein durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag. 24 Die Neuaufnahme des Gesellschafters selbst erfolgte durch einen Aufnahmevertrag, an dem einerseits der neu eintretende Gesellschafter, andererseits die übrigen Gesellschafter beteiligt waren. Neben der Aufnahme eines Neugesellschafters regelt Art. 1861 (1 . Halbsatz) c. c. die davon zu unterscheidende Frage, ob ein Gesellschafter berechtigt ist, einseitig über seinen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen zu verfügen. Insoweit stellt Art. 1861 fest, daß jeder Gesellschafter berechtigt ist, über seinen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen frei zu verfügen, insbesondere auch befugt ist, mit einem Dritten einen neuen Gesellschaftsvertrag abzuschließen und dabei seinen Anteil an der alten Gesellschaft mit in die neue Gesellschaft einbringen kann. 25 Diese Regelung steht nicht im Widerspruch zu dem behandelten letzten Halbsatz des Art. 1861. Denn zum einen erlangte der Erwerber durch die Zession des Gesellschaftsanteils nicht die Rechtsstellung eines Gesellschafters, da nicht die höchstpersönlichen Gesellschafterrechte mitübergingen, 26 so daß der Erwerber kein Recht hatte, sich in die Angelegenheiten der Gesellschaft einzumischen. Zum anderen änderte sich durch eine Übertragung des Gesellschaftsanteils nicht die Zusammensetzung der (alten) Gesellschaft, da der verfügende Gesellschafter gegenüber der (alten) Gesellschaft weiterhin als deren Gesellschafter, mit all den bestehenden Rechten und Pflichten, angesehen wurde. 27

2. Erbfolge Während das ALR im Grundsatz von der Vererblichkeit der Rechtsstellung eines Gesellschafters ausgeht, traten die Erben eines verstorbenen Gesellschafters nach dem Code civil bzw. dem Badischen Landrecht nicht an die Stelle des Erblassers, da ansonsten ein Verstoß gegen den im Gesellschaftsrecht immanenten Grundsatz vorliegen würde, daß sich kein Gesellschafter gegen seinen Willen einen anderen Ge23 Behage/, Bd. 2, S. 292 hebt in diesem Zusammenhang den "Geschäftsführer" der Gesellschaft hervor. z• Vgl. Crome, Bd.2, S.610. 2s V gl. Zachariä, Bd. 2, S. 371 sowie Behage/, Bd. 2, S. 288 f. (292). Den verfügenden Gesellschafter traf jedoch im Innenverhältnis die Obliegenheit, die übrigen Gesellschafter von der Zession des Gesellschaftsanteils in Kenntnis setzen, so auch Crome, Bd. 2, S. 610 Fn. 8. 26 Vgl. Späing, S.91. 27 Vgl. Urteil des Kassh. v.08.07.1887, abgedruckt bei Sir.l889, S.252; vgl. auch Pardessus, S. 9ff.; Behage/, Bd. 2, S. 288 f.

V. Eintritt von Gesellschaftern

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sellschafter aufdrängen lassen muß. Um diesem Grundsatz Rechnung zu tragen, führte der Tod eines Gesellschafters nach Art.1865 Nr. 3 c. c. (LRS 1865 Nr. 3) ipso iure zur Auflösung der GesellschaftY Den Gesellschaftern wurde jedoch, wie die Regelung des Art. 1868 S. 1 c. c. zeigt, die Möglichkeit eingeräumt, für den Fall des Todes eines Gesellschafters die Fortdauer der Gesellschaft zu vereinbaren. 29 Die Gesellschafter konnten insoweit entweder im vorhinein im Gesellschaftsvertrag selbst durch eine sog. Fortsetzungsklausel oder aber auch im nachhinein vereinbaren, daß die Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters oder allein unter den überlebenden Gesellschaftern fortbestehen sollte.30 Wenn die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen Erblassers vereinbart hatten, trat nach der Auffassung der französischen Gerichte die Fortsetzung der Gesellschaft selbst dann ein, wenn die Erben minderjährig waren. 31 Wurde unter den Gesellschaftern vereinbart, daß die Gesellschaft nur unter den überlebenden Gesellschaftern fortgesetzt werden sollte, waren die Erben in der Regel nach Art. 1868 S. 2 c. c. lediglich berechtigt, den Anteil ihres Erblassers an der Gesellschaft, nach der Maßgabe des Zustandes, in welchem sich die Gesellschaft zur Zeit des Todes befand, zu fordern. 32 Neben diesem grundsätzlich bestehenden Teilungsanspruch hatten die Erben auf den späteren, d. h. nach dem Tod des verstorbenen Gesellschafters gemachten Gewinn der Gesellschaft keinen Anspruch, außer der Gewinn war die notwendige Folge eines Geschäfts, welches vor dem Tod des Erblassers unternommen wurde. 33 War dagegen die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters vereinbart worden, so hatten die Erben - im Gegensatz zum ALR 34 - ein Wahlrecht, ob sie von dem ihnen vorbehaltenen Recht Gebrauch machen wollten oder nicht. 35

Vgl. Krause, S. 67; Schiebe, S. 223. Vgl. auch Jahrbücher, Bd. II, S. 177; der Vollständigkeit halber ist darauf hin zu weisen, daß die Fortsetzung der Gesellschaft nicht nur für den Fall des Todes eines Gesellschafters bedungen werden konnte, sondern auch für sonstige Fälle des Ausscheidens eines Gesellschafters, vgl. Späing, S. 114 Fn. 76. 3o Vgl. Behaget, Bd.2, S. 294. 31 So Urteil des Kassh. v. 02.03.1885, abgedruckt bei Sir. 1885 (1), S. 362. n Vgl. Zachariä, Bd. 2, S. 385. 33 Vgl. Art. l868 S. 2 c. c. 34 Nach § 2821. 17 war der Erbe zum Eintritt in die Gesellschaft verpflichtet, wenn im Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben vereinbart wurde, s.S. 25. 35 Vgl. Stabel, S. 560. 2H

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C. Der französische Rechtskreis

VI. Ausscheiden von Gesellschaftern 1. Überblick Das Ausscheiden eines Gesellschafters kann prinzipiell einerseits auf unfreiwilligen Ursachen, wie etwa dem Tod eines Gesellschafters, andererseits aber auch auf einem freiwilligen Entschluß eines Gesellschafters beruhen.

2. Aufhebungsvertrag Obwohl die Auflösung der Gesellschaft durch einen einvernehmlichen Entschluß der Gesellschafter im Gesetz nicht enthalten ist, war innerhalb der Rechtswissenschaft unumstritten, daß die Gesellschaft jederzeit durch einen einvernehmlichen Entschluß der Gesellschafter aufgehoben werden konnte. 36 Es ist anzunehmen, daß eine entsprechende Regelung im Code civil bzw. Badischen Landrecht aufgrund ihrer Selbstverständlichkeit nicht mit in das jeweilige Gesetzbuch aufgenommen wurde.

3. Kündigung a) Überblick Neben der einvernehmlichen Auflösung der Gesellschaft durch einen Aufhebungsvertrag stellt das Kündigungsrecht eine weitere Form des freiwilligen Austritts aus einer Gesellschaft dar. Das Kündigungsrecht wurde von der Rechtslehre als eine Verzichtsleistung des Gesellschafters angesehen. Durch die Ausübung des Kündigungsrechts verzichtete der Gesellschafter auf die Fortsetzung der Gesellschaft. 37 Die Kündigung bzw. der Verzichtswille konnten auch konkludent erklärt werden. Nach der Rechtsprechung des Kassationsgerichtshofes war dies anzunehmen, wenn ein Gesellschafter seinem Mitgesellschafter ein Duplikat des unterschriebenen Gesellschaftsvertrages zurücksendete. 38 Hinsichtlich der Berechtigung und der Wirkung der Kündigung war nach Art.l869, 1871 c.c. bzw. LRS 1869,1871 zwischen Gesellschaften, die aufunbestimmte Zeit eingegangen wurden, und Gesellschaften, die auf eine bestimmte Zeit bzw. auf ein bestimmtes Geschäft eingegangen wurden, zu differenzieren. Vgl. etwaSpäing, 5. 110; Schiebe, 5.231; Crome, Bd.2, 5. 619 Fn. la. V gl. etwa Behage/, Bd. 2, 5. 294 f. JH Urteil des Kassh. v. l0.01.1831 , abgedruckt bei Sir.1831 (I), S.207 sowie bei Dalloz, 1832 (I), S. 305. 36

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VI. Ausscheiden von Gesellschaftern

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b) Auf Dauer eingegangene Gesellschaften Nach LRS 1869 (Art. 1869 c. c.) waren grundsätzlich nur diejenigen Gesellschafter zur Kündigung berechtigt, die einer auf Dauer eingegangenen Gesellschaft angehörten. Diese Gesellschafter konnten jederzeit von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen, vorausgesetzt die Kündigung erfolgte in redlicher Weise und nicht zur Unzeit.39 Darüber hinaus mußte die Kündigung nach LRS 1869 (Art.1869 c. c.) gegenüber allen (Mit-)Gesellschaftern erklärt werden, andernfalls war sie unwirksam. Hinsichtlich der Feststellung der redlichen Weise bzw. des Zeitpunkts der Unzeit enthielten beide Rechtsordnungen eine Legaldefinition. Insoweit bestimmte LRS 1870: "1870. Die Entsagung ist unredlich, wenn sie von einem Theilhaber geschieht, um sich einen Gewinn allein zuzueignen, der für gemeinsame Rechnung zu machen gewesen wäre. Sie geschieht zur Unzeit, wenn die Sachen in einer Lage sind, weswegen der Gesellschaft Verlust droht, wenn die Auflösung nicht verschoben wird."

Maßgeblich für die Beurteilung der Redlichkeit der Kündigung war demnach das Gewinnstreben des kündigenden Gesellschafters, welches nicht zu Lasten der Gesellschaft gehen durfte. Dies wurde insbesondere dann angenommen, wenn der kündigende Gesellschafter die Absicht verfolgte, einen für die Gesellschaft in Aussicht stehenden Gewinn für sich allein zu beanspruchen. 40 Dies war z. B. dann der Fall, wenn ein Gesellschafter, der seine Technologie in die Gesellschaft einbrachte, in einem Augenblick kündigte, wo sie einen neuen konjunkturellen Aufschwung genommen hatte und bedeutenden Gewinn versprach. 41 Eine ähnliche Interessenlage bestand hinsichtlich des Verbotes der unzeitigen Kündigung. Da die Kündigung die Auflösung der Gesellschaft nach sich zog, mußten die Gesellschafter auf die Belange der Gesellschaft Rücksicht nehmen. Um den Interessen der Gesellschaft Rechnung zu tragen, war es den Gesellschaftern untersagt, die Gesellschaft in einer Lage aufzukündigen und damit aufzulösen, in der die Auflösung der Gesellschaft derselben einen Schaden zufügen würde. Lag ein Verstoß gegen Art. 1870 c. c. (LRS 1870) vor, also handelte der Kündigende unredlich oder zur Unzeit, so war die Kündigung unwirksam, und der kündigende Gesellschafter wurde weiterhin - mit allen Rechten und Pflichten - als Mitglied der Gesellschaft behandelt. 42 Durch diese Rechtsfolge blieben die Interessen der Gesellschaft letztendlich gewahrt. 39 LRS 1869 lautet: "Nur Gesellschaften von unbestimmter Dauer können einseitig aufgekündigt werden. Die Aufkündigung geschieht durch eine allen Gesellschaftern bekannt gemachte Verzichtleistung, doch daß solche nicht unredlicher Weise, noch zur Unzeit geschehe." 40 So auch RGZ Bd. 27, S. 300ff.; vgl. auch Cretschmar, S. 346. 41 V gl. Schiebe, S. 244. 42 V gl. Brauer, Bd. 3, S. 652 sowie Bd. 5, S. 378.

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C. Der französische Rechtskreis

Erfolgte die Kündigung dagegen in der gesetzlich zulässigen Art und Weise, so hatte die Kündigung- bei den auf Dauer eingegangenen Gesellschaften- rechtsgestaltende Wirkung, d. h., die Ausübung des Kündigungsrechts führte nach Art. 1865 Nr. 5 c. c. (LRS 1865 Nr. 5) automatisch zur Auflösung der Gesellschaft.

c) Aufbestimmte Zeit eingegangene Gesellschaften Jeder Gesellschafter sollte auf den Fortbestand der Gesellschaft vertrauen können, so daß die vertragliche Vereinbarung hinsichtlich der Dauer der Gesellschaft grundsätzlich einzuhalten bzw. im Falle des Austritts eines Gesellschafters abzuwarten ist. Dem Rechnung tragend, war die Kündigung einer auf eine bestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft nur in Ausnahmefällen möglich. Die jeweiligen Voraussetzungen der Kündigung einer befristeten Gesellschaft sind in Art. 1871 c. c. (LRS 1871) geregelt. Diese Norm nahm eine Interessenahwägung zwischen den Belangen des austrittswilligen Gesellschafters einerseits und den der übrigen Gesellschafter andererseits vor. aa) Tatbestandsmerkmale des LRS 1871 Die Vorschrift des LRS 1871 lautet im einzelnen wie folgt: " 1871. Um Gesellschaften von bestimmter Dauer einseitig vor der Zeit aufzukündigen, sind gerechte Ursachen erforderlich, wie z. B. wenn ein anderer Theilhaber sein Versprechen nicht erfüllt, wenn eine eingewurzelte Kränklichkeit Jemanden zu den Geschäften der Gesellschaft unfahig macht, oder andere Fälle, deren Rechtmäßigkeit und Erheblichkeit zu beurtheilen dem Ermessen der Richter überlassen bleibt."

Demnach konnte eine Gesellschaft, deren Dauer begrenzt war, vor dem Ablauf der vereinbarten Gesellschaftsdauer nur dann gekündigt werden, wenn "gerechte Ursachen" vorlagen. In diesem Kontext führte LRS 1871 zwei Fälle an, die Nichteinhaltung eines Versprechens und eine anhaltende Krankheit, die vom Gesetzgeber als gerechte Ursachen eingestuft wurden. Diese beiden Fälle waren jedoch nicht abschließend, sondern lediglich exemplarisch gemeint. Daneben wurden unter anderem noch folgende Gründe als gerechte Ursache anerkannt: längere unentschuldigte Abwesenheit eines Gesellschafters, unüberwindbare Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern, die die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft lähmten. 43 Noch weiter gingen die französischen Gerichte, da nach einem Urteil des Appellationshofes zu Grenoble bereits ein Mangel an Achtung und Zutrauen unter den Gesellschaftern ausreichend für die Annahme einer gerechten Ursache i. S. d. Art.1871 c. c. war. 44 43 44

Ausführlich zum ganzen Schiebe, S. 234 ff. sowie Devilleneuve!Masse, Nr. 347 und 361. Das Urteil ist abgedruckt bei Sir. 1824 (II), S. 34.

VI. Ausscheiden von Gesellschaftern

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Maßgeblich für die Wirksamkeit der Kündigung war demnach insbesondere das Tatbestandsmerkmal der "Erheblichkeit". Denn die in LRS 1871 aufgeführten Beispiele zeigen, daß eine gerechte Ursache - und damit eine wirksame Kündigung - nicht bei jeder Vertragsverletzung anzunehmen war. 45 Hinsichtlich der Frage, wann eine Vertragsverletzung als erheblich i. S.d. LRS 1871 anzusehen war, war eine Entscheidung 46 aus dem Jahre 1834 von Bedeutung. 47 Dieser Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Vier Gesellschafter hatten eine Jagdgesellschaft gegründet und zusammen eine Jagd gepachtet. In dem Gesellschaftsvertrag wurde unter anderem festgelegt, daß das Mitnehmen von Fremden auf das Gelände der gepachteten Jagd verboten war. Gleichwohl hatten zwei der Gesellschafter Fremde mit zur Jagd genommen. Die anderen beiden Gesellschafter verlangten nun die gerichtliche Auflösung der Gesellschaft nach LRS 1871. Zur Begründung führten sie an, die betreffenden Gesellschafter hätten gegen die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages verstoßen. Jede Verletzung des Gesellschaftsvertrages sei als Nichterfüllung des Versprechens eines Gesellschafters i. S. d. LRS 1871 zu werten. Von daher müsse die Gesellschaft nach LRS 1871 aufgelöst werden. Das Gericht wies die Klage ab und führte unter anderem zur Begründung an: "Nicht jede Nichterfüllung des Versprechens eines Gesellschafters gibt einen Aufkündigungsgrund ab. Wenn nun hier eine Nichterfüllung des Gesellschaftsvertrages, oder vielmehr eine Verletzung desselben, damit behauptet werde, daß die Beklagten, gegen eine Vertragsbedingung, Fremde mit auf die Jagd genommen haben, so erscheine diese Verletzung nicht als so erheblich, daß dadurch der ganze Gesellschaftsvertrag in seinen wesentlichen Bedingungen verletzt und angegriffen erscheint. Es ist dies eine Vorkommenheit, welche wohl bei allen Jagdpachten eintritt .. . ". 48 Abschließend kann festgehalten werden, daß Vertragsverletzungen eines Gesellschafters nur dann eine Kündigung nach LRS 1871 rechtfertigten, wenn sie derart erheblich waren, daß die Erreichung des Gesellschaftszwecks gefährdet war.

bb) Rechtsnatur des Kündigungsrechts des LRS 1871 (Art.1871 c. c.) Obwohl der Gesetzeswortlaut von "aufkündigen" sprach, oblag die Beurteilung darüber, ob eine gerechte Ursache vorlag, nach LRS 1871 a. E. (Art. 1871 c.c.), allein dem Richter. Denn in der Sache handelte es sich nicht- wie bei den auf Dauer eingegangenen Gesellschaften - um ein Kündigungsrecht, sondern um ein Verlangen des aufkündigenden Gesellschafters auf gerichtliche Auflösung der Gesellschaft. Mit dem Begriff "aufkündigen" war also nicht ein klassisches Gestaltungsrecht geÄhnlich Crome, Bd.2, S.623 Fn. l8a. Das erkennende Gericht wird in der angeführten Quelle nicht namentlich erwähnt. 47 Vgl. Annalen, Bd. 3 (1835), S. 148 f.; vgl. auch Thilo, Bd. 2, S. 590. 48 Annalen, Bd. 3 (1835), S. 148 f.; zur Behandlung von Jagdgesellschaften nach dem heutigen Recht, vgl. MünchHdb. GesR, Band 1/Schücking, § 4 Rdnr. 100. 45 46

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C. Der französische Rechtskreis

meint, bei dem die rechtsgestaltende Wirkung allein durch die Ausübung des Rechts eintritt. Die rechtsgestaltende Wirkung, die Auflösung der Gesellschaft, trat vielmehr erst durch ein schiedsgerichtliches49 Urteil ein. Von daher ist die Rechtslage des Art. 1871 c. c. (LRS 1871) mit der des (heutigen)§ 133 HGB 50 vergleichbar. Hinsichtlich der rechtsgestaltenden Wirkung des Auflösungsurteils nimmt Servos zu Unrecht an, daß die Wirkung des Urteils mit dem Tag der gerichtlichen Entscheidung eintratY Die rechtsgestaltende Wirkung des Auflösungsurteils ging statt dessen auf den Tag zurück, an dem die Auflösungsklage bei Gericht eingereicht wurde. 52 Der französische bzw. badische Gesetzgeber hat die gerichtliche Auflösung an die Stelle der ansonsten bestehenden Möglichkeit der Kündigung gesetzt, um im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu gewährleisten, daß mit Gewißheit feststand, ob die Gesellschaft weiterhin noch bestand oder nicht. 53 Innerhalb der französischen Rechtswissenschaft war strittig, wer zur Erhebung der Auflösungsklage berechtigt war. Nach einer Entscheidung des Appellationshofes zu Grenoble v. I 8.05. I 823 waren sämtliche Mitglieder der Gesellschaft klageberechtigt, selbst diejenigen, die gegen die gesellschaftsvertragliehen Pflichten verstießen. Zur Begründung zog das angeführte Gericht Art. 1142 c. c. heran, wonach jede Verbindlichkeit, etwas zu tun oder nicht zu tun, sich im Falle der Nichterfüllung von Seiten des Schuldners in Schadloshaltung auflöst. Übertragen auf das Gesellschaftsverhältnis bedeute dieser Rechtssatz, daß der sich weigernde Gesellschafter unmöglich dazu gezwungen werden könne, an den Gesellschaftsgeschäften weiterhin mitzuwirken. Vielmehr löse sich die Gesellschaft auf, und der vertragsbrüchige Gesellschafter könne allenfalls auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.54 Anderer Auffassung war der überwiegende Teil der Rechtslehre. Nach dieser Auffassung waren nur diejenigen Gesellschafter klageberechtigt, die ihren gesellschaftsvertraglichen Pflichten nachgekommen waren, dagegen nicht der Gesellschafter, der den Auflösungsgrund selbst verschuldet hatte. Begründet wurde dies anhand der Regelung des Art. 1869 c. c., wonach die Auflösung der Gesellschaft durch den bloßen Willen einer der Gesellschafter nur bei Gesellschaften zulässig ist, deren Dauer unbestimmt ist. 55 Aufgrund der heftigen Kritik durch die Rechtslehre ist die Ansicht des Appellationshofs Grenoble im weiteren Verlauf von den französischen Gerichten fallenge49 Nach Art. 51 c. com. mußte jede Streitigkeit unter den Gesellschaftern und wegen der Gesellschaft durch Schiedsrichter entschieden werden. Zum Ablauf des Schiedsgerichtsverfahrens, s. die Art. 51 ff. c. com. 50 Zur Auflösungsklage des § 133 HGB, eingehend Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rdnr.303f. SI So Servos, S.IOOf. sz Vgl. Schiebe, S. 215. sJ Vgl. Schiebe, S. 215. 54 Die maßgeblichen Passagen der Entscheidung sind abgedruckt bei Schiebe, S. 236. ss Vgl. die heftige Kritik von Schiebe, S. 236ff. m. w. N.

VI. Ausscheiden von Gesellschaftern

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lassen worden, so daß seitdem ein Konsens dahingehend bestand, daß die vertragsbrüchigen Gesellschafter nicht zur Klage berechtigt waren. 56 In diesem Zusammenhang ist ferner darauf hinzuweisen, daß auch die Gläubiger eines Gesellschafters nicht zur Auflösungsklage berechtigt waren. 57 d) Kündigungsfrist Während das ALR eine sechsmonatige Kündigungsfrist für die OHG vorsah, enthielten der Code civil sowie das Badische Landrecht weder für die Zivilgesellschaft noch für die Personenhandelsgesellschaften eine gesetzliche Kündigungsfrist. Eine Kündigungsfrist war nur dann einzuhalten, wenn der Gesellschaftsvertrag eine bestimmte Frist vorsah. Schiebe wies jedoch in diesem Zusammenhang daraufhin, daß bereits zur damaligen Zeit in der Praxis überwiegend eine Kündigungsfrist im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, so daß die Gesellschafter de facto oftmals an Kündigungsfristen gebunden waren.58

4. Ausschließung eines Gesellschafters Verstößt ein Gesellschafter gegen seine Gesellschafterverpflichtungen kann die Fortsetzung der Gesellschaft derart gestört sein, daß der Gesellschaft die Fortsetzung mit diesem Gesellschafter nicht mehr zuzumuten ist. Um den Interessen der Gesellschaft Rechnung zu tragen, konnte der "störende" Gesellschafter nach § 274 I. 17 des ALR ausgeschlossen werden. Demgegenüber war die Ausschließung eines Gesellschafters (retrait force) weder im Code civil noch im Badischen Landrecht gesetzlich geregelt. 59 Ein Ausschluß eines Gesellschafters kam daher nur dann in Betracht, wenn er im Gesellschaftsvertrag vorgesehen war. 6°Falls jedoch eine derartige Regelung nicht im Gesellschaftsvertrag enthalten war, verblieb den Gesellschaftern lediglich die Möglichkeit, die gerichtliche Auflösung der Gesellschaft nach Art. 1871 c. c. zu verlangen. 61 DiejeV gl. Crome, Bd. 2, S. 623 Fn. 18 m. w. N .; Ferid, S. 768. Späing, S. 114; nach umstrittener Ansicht waren dagegen die Gläubiger der Gesellschaft klageberechtigt, vgl. Ferid, S. 768. 5s V gl. Schiebe, S. 343 Fn. 2. 59 So auch Seng, S. 61; Förtsch, S. 281 ; erst seit 1978 läßt der Code civil in Art. 1860 die Ausschließung (retrait force) eines Gesellschafters zu. Die Ausschließung ist jedoch auf drei Falle begrenzt: Die Zahlungsunfähigkeit, die Einleitung eines gerichtlichen Sanierungsverfahrens infolge der Insolvenz (nur bei Kaufleuten, Handwerkern und juristischen Personen) und den faillite personelle, vgl. hierzu Ferid!Sonnenberger, S. 358. 60 Mißverständlich in diesem Zusammenhang Krause, S. 66 Fn. 276, der daraufhin weist, die Ausschließung sei nicht explizit geregelt gewesen. Denn die Ausschließung war auch nicht implizit geregelt, sondern vielmehr vom Gesetzgeber überhaupt nicht berücksichtigt worden. 61 V gl. Ferid, S. 768; F. Fischer, S. 434. 56

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C. Der französische Rechtskreis

nigen Gesellschafter, die sich von dem vertragsbrüchigen Gesellschafter trennen wollten, mußten dann im Anschluß an die gerichtliche Auflösung, falls sie ihre Geschäfte weiterführen wollten, eine neue Gesellschaft gründen.

5. Konkurs eines Gesellschafters Der Konkurs eines Gesellschafters ist in Art. 1865 Nr. 4 c. c. (LRS 1865 Nr. 4) geregelt. Danach trat im Falle des "Vermögenszerfalls" die Auflösung der Gesellschaft ein. 62 Der Begriff "Vermögenszerfall" (deconfiture) war in materieller Hinsicht gleichbedeutend mit dem des "Konkurses". Insoweit lag lediglich ein terminologischer Unterschied vor. Ursächlich für die unterschiedliche Bezeichnung war der Umstand, daß der Code civil bzw. das Badische Landrecht die Rechtsverhältnisse der Nichtkaufleute regelte. Dem französischen Recht war jedoch der Begriff des Konkurses für diesen Bereich des Zivilrechts fremd. Konkursfähig waren nach dem Code de commerce lediglich Kaufleute. Von daher ist festzuhalten, daß der in Art. 1865 Nr. 4 c. c. (LRS 1865 Nr. 4) geregelte Vermögenszerfall der Konkurs der Nichtkaufleute war. 63 Von dem Konkurs eines Gesellschafters ist der Konkurs der Gesellschaft zu unterscheiden. Ob dieser ebenfalls die Auflösung der Gesellschaft nach sich zog, war innerhalb der französischen Rechtswissenschaft umstritten. Während die h. M. die Auffassung vertrat, daß der Konkurs der Gesellschaft auch die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hatte, lehnte der Kassationsgerichtshof die Auflösung der Gesellschaft im Falle des Konkurses derselben ab. 64

6. Entmündigung eines Gesellschafters Eine Besonderheit des Code civil bzw. des Badischen Landrechts ist die Auflösung einer Gesellschaft durch die Entmündigung (interdiction) eines Gesellschafters.65 Die Entmündigung eines Gesellschafters führte nach Art. 1865 Nr. 4 c. c. (LRS 1865 Nr. 4) zur Auflösung der Gesellschaft, weil ansonsten der Kurator des Entmündigten gegen den Willen der anderen Gesellschafter für dessen Mündel in die Gesellschaft eintreten konnte.66 Dies würde jedoch gegen den Grundsatz versto62 In der französischen Rechtslehre wurde zum Teil die Ansicht vertreten, der Konkurs eines Gesellschafters berechtige die anderen Gesellschafter nur zur Kündigung, nicht aber zur Auflösung der Gesellschaft, vgl. Pardessus, Nr. 1066. 63 Ebenso Späing, S. 110 Fn. 66; Schiebe, S. 228; vgl. auch Cretschmar, S. 344. 64 So Urteil des Kassh. v. 09.05.1854 abgedruckt bei, Sir.1854 (1), S. 673; ausführlich Späing, S. 110 Fn. 66 m. w.N. 65 Die Entmündigung eines Gesellschafters war im ALR nicht geregelt. Teile der Rechtslehre befürworteten jedoch eine analoge Anwendung des § 2741. 17 ALR, s. S. 31 . 66 Ähnlich Mayer, S. 318; Schiebe, S. 227 f.

VI. Ausscheiden von Gesellschaftern

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Ben, daß sich kein Gesellschafter gegen seinen Willen einen anderen Gesellschafter aufdrängen lassen muß. Darüber hinaus trat nach dem Badischen Landrecht die gleiche Rechtsfolge- Auflösung der Gesellschaft- auch bei der Mundtotmachung zweiten Grades einY Die Mundtotmachung (ersten Grades) konnte nach LRS 513 gegen Verschwender, also Personen, die sinnlos ihr Vermögen verschleuderten, angeordnet werden. Widersetzten sich die betroffenen Personen gegen die Anordnung des LRS 513 konnte nach LRS 513 a die Mundtotmachung zweiten Grades angeordnet werden. Diese wurde in bezug auf die damit verbundenen Rechtsfolge - vollständiger Verlust der Geschäftsfähigkeit - der Entmündigung gleichgestellt. 68 Insoweit wich das Badische Landrecht gegenüber dem Code civil ab. Denn nach dem Code civil konnte der Verschwender nicht- auch nicht durch eine Mundtotmachung zweiten Grades - entmündigt werden, da hierin ein zu starker Eingriff in die bürgerliche Freiheit gesehen wurde. 69 Von der (vollständigen) Entmündigung war die bloße Bestellung eines Beistandes, ein sog. conseil judiciaire, zu unterscheiden. Dabei handelte es sich um eine mildere Form der Entmündigung. Sie kam nach dem französischen Recht zur Anwendung, wenn die Willensbildung der betroffenen Person nur in geringem Umfang beeinträchtigt war. Während der Entmündigte die Geschäftsfähigkeit gänzlich verlor, war die unter Aufsicht eines Beistands gestellte Person lediglich teilweise geschäftsunfähig. Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens konnten von ihr weiterhin rechtswirksam abgeschlossen werden. 70 Diese Form der Vormundschaft reichte nicht aus, um die Auflösung der Gesellschaft herbeizuführen.71

7. Tod eines Gesellschafters Nach Art. 1865 Nr. 4 c. c. endete 72 die Gesellschaft dem römischen Recht folgend ipso iure sowohl durch den natürlichen als auch durch den bürgerlichen Tod eines Gesellschafters. Der bürgerliche Tod war eine gesetzliche Fiktion; obwohl die betreffende Person noch lebte, galt sie vor dem Gesetz als tot. Hinsichtlich der rechtlichen Wirkungen wurde der bürgerliche Tod dem natürlichen Tod gleichgestellt. Der bürgerliche Tod führte unteranderem dazu, daß der Betroffene den Besitz über seine Güter verlor. Darüber hinaus trat der Erbfall nach Art. 25 c. c. ein, und das geVgl. Behage/, Bd. 2, S. 294. Vgl. Behage/, Bd.l, S. 243. 69 Vgl. Crome, Bd.l, S. l28. 70 Ausführlich hierzu Stabe/, S. 109 ff.; aus dem neueren Schrifttum Ferid, S. 295 ff., der einen guten Überblick über die geschichtliche Entwicklung des Entmündigungsrechts in Frankreich gibt. 71 Vgl. Zachariä, Bd. 2, S. 385 Fn. 8; Behage/, Bd. 2, S. 294. 72 Die Auflösung trat lediglich dann nicht ein, wenn eine Fortsetzungsklausel vereinbart wurde, s. hierzu im einzelnen die Ausführungen aufS. 55. 67 6s

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C. Der französische Rechtskreis

samte Vermögen ging auf die Erben über. Der bürgerliche Tod erfolgte aufgrund einer Verurteilung zur Todes-, Deportations- oder schweren Zuchthausstrafe. 73 Durch Gesetz vom 06.03.1845 wurde der bürgerliche Tod in Baden aufgehoben, in Frankreich erst durch Gesetz vom 31.05.1854, 74 so daß seitdem nur der natürliche Tod die Auflösung der Gesellschaft nach sich zog. Die Auflösung der Gesellschaft infolge des Todes eines Gesellschafters trat sowohl bei der Zivilgesellschaft als auch bei der OHG ein. Lediglich bei der Kommanditgesellschaft wurde hinsichtlich der Auflösung aufgrund des Todes eines Gesellschafters differenziert. Verstarb ein Komplementär, so trat nach einhelliger Meinung die Auflösung der Kommanditgesellschaft ein. Demgegenüber war innerhalb der Rechtswissenschaft strittig, ob diese Rechtsfolge auch im Falle des Todes 75 eines Kommanditisten eingriff. Nach derh.M. führte der Tod des Kommanditisten zur Auflösung der KG. Zur Begründung wurde zum einen angeführt, daß der Kommanditist vom Gesetz ebenso als Gesellschafter der KG angesehen werde wie der Komplementär. Da jedoch das Gesetz im Falle des Todes eines Komplementärs die Auflösung der Gesellschaft anordne und keine abweichende Regelung für den Tod des Kommanditisten enthalte, dürfe angesichts der grundsätzlichen Gleichstellung nichts anderes im Falle des Todes eines Kommanditisten gelten. Insoweit bliebe es vielmehr bei dem allgemeinen Grundsatz der Auflösung der Gesellschaft. 76 Zum anderen habe der Kommanditist nach dem Gesetz unmittelbare Rechte gegenüber der Gesellschaft. Er sei etwa an Gewinn und Verlust beteiligt, könne über die Geschäftsführung wachen und die Auflösung der Gesellschaft verlangen, wenn vertragliche Pflichten seitens der Gesellschaft nicht eingehalten würden. Angesichts dieser Rechtsstellung sei die persönliche Vertrauensbeziehung zu dem Kommanditisten nicht unerheblich. Die Persönlichkeit des Kommanditisten werde daher bei der Errichtung der KG stets mitberücksichtigt. 77 Bedeutsam war also insbesondere die Vertrauensstellung des Kommanditisten, die dieser innerhalb der Gesellschaft bzw. gegenüber den anderen Gesellschaftern innehatte. Denn der Kommanditist war z. B. nicht als ein bloßer externer Darlehensgeber anzusehen, sondern in den Ablauf der Gesellschaft integriert. Demzufolge war die Vertrauensbeziehung unter den Gesellschaftern nicht nur durch den Tod eines Komplementärs, sondern auch durch den Tod eines Kommanditisten gestört, so daß letztlich die Auflösung der Gesellschaft geboten war. n V gl. Barazetti, S. 32. Vgl. Barazetti, S. 32f. 75 Die gleiche Problematik bestand auch bei der Kündigung, der Entmündigung sowie beim Konkurs eines Kommanditisten, so daß der Streit auch fUr die zuvor genannten Auflösungsgründe relevant war, vgl. Späing, S. 144. 76 Vgl. Persi/, 5.343; Pardessus, Nr. l057; Lyon-Caen!Renault, Nr. 350ff.; Schiebe, 5.225 f.; Mittermaier, Privatrecht, S. 746; a. A. Alauzet, Nr. 237. 77 Vgl. Treitschke, S.!97f.; Schiebe, S. 225f. 74

VII. Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters

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VII. Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters Die Existenz der Gesellschaft war nach dem französischen und dem badischen Recht eng mit dem Personenbestand der Gesellschaft verknüpft. Demzufolge trat nach Art. 1865 c. c. (LRS 1865) 78 im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters, durch Konkurs, Entmündigung bzw. Tod des Gesellschafters, ipso iure die vollständige Auflösung der Gesellschaft ein. Darüber hinaus ordnete Art. 1865 c. c. (LRS 1865) die Auflösung der Gesellschaft an, wenn die Dauer der Gesellschaft befristet war und die vorgesehene Zeitspanne abgelaufen war sowie dann, wenn der Zweck der Gesellschaft nicht mehr zu erreichen war. 79 Bei der Kündigung durch einen Gesellschafter war zu differenzieren: War der kündigende Gesellschafter Mitglied einer auf Dauer eingegangenen Gesellschaft, löste sich die Gesellschaft ebenfalls automatisch von Rechts wegen auf. Gehörte der kündigende Gesellschafter dagegen einer befristeten Gesellschaft an, erfolgte die Auflösung der Gesellschaft nicht ipso iure, sondern durch richterlichen Gestaltungsakt Führten die in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter trotz des Ausscheidens eines Mitgesellschafters die Gesellschaft fort, so bedeutete dies stets die Eingehung einerneuen Gesellschaft, die von der alten Gesellschaft zu unterscheidenden war. 80 Ein Ausscheiden aus der Gesellschaft unter der Aufrechterhaltung der Identität der alten Gesellschaft war nur dann möglich, wenn die Gesellschafter für den Fall der Kündigung, des Todes, des Konkurses oder der Entmündigung eines Gesellschafters eine Fortsetzungsklausel vereinbart hatten. An sich sah Art. 1868 S. I c. c. die Möglichkeit der Vereinbarung einer Fortsetzungsklausel nur für den Fall des Todes eines Gesellschafters vor, jedoch wurde der Rechtsgedanke des Art. I868 S. I c. c. auch auf die zuvor genannten weiteren Austrittsvarianten erstreckt. 81 In Frankreich wurde die von Gesetzes wegen angeordnete Auflösung einer Gesellschaft im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters bis in die jüngere Zeit beibehalten. Erst durch das Gesetz vom 04.01.1978 und Ausführungsdekret vom 78 Art. 1865 c. c. bzw. LRS 1865 ist als zentrale Vorschrift für die Auflösung einer Gesellschaft anzusehen. Er lautet wie folgt: "1865. Die Gesellschaft wird aufgelöst: 1) durch Ablauf der Zeit, auf die sie geschlossen war; 2) durch den Untergang ihres Gegenstandes oder die Vollendung des Geschäfts; 3) durch den natürlichen Tod Eines der Gesellschafter; 4) durch den bürgerlichen Tod, durch die Mundloserklärung oder den Vermögenszerfall Eines aus ihnen; 5) durch die Aufkündigung Eines oder mehrerer Theilhaber." 79 Ausführlich Schiebe, Handelsgesellschaften, S. 214ff., der in diesem Kontext auch auf weitere Auflösungsgründe eingeht. 8o Vgl. Crome, Bd. 2, S. 619 Fn. 3. 81 Vgl. Späing, S. 144 Fn. 76; zur Möglichkeit der Vereinbarung einer Fortsetzungsklausel s. auch die Ausführungen aufS. 55.

5 Hofmeister

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C. Der französische Rechtskreis

03.07.1978 hat sich die Rechtslage grundlegend geändert. Seitdem führt insbesondere der Tod oder der Konkurs eines Gesellschafters nicht mehr zwangsläufig zur Auflösung der Gesellschaft. 82

VIII. Haftung beim Gesellschafterwechsel 1. Zivilgesellschaft (societe civile) Die Haftung der Gesellschafter einer Zivilgesellschaft ist in den Art. 1862-1864 c.c. (LRS 1862-1864) geregelt. Maßgeblich sind vor allem LRS 1862 und 1863. Sie lauten wie folgt: "1862. In anderen als Handlungsgesellschaften haben die Theilhaber für die gemeinschaftlichen Schulden keine Sammtverbindlichkeit und keiner kann die Uebrigen verbindlich machen, welche ihm hierzu nicht Gewalt gegeben haben." "!863. Die Gesellschafter haften dem Gläubiger, mit dem sie handeln, jeder für gleiche Summen und Theile, selbst dann, wenn einer von ihnen an der Gesellschaft einen geringeren Theil hätte, sofern nicht bei Eingehung des Handels die Verpflichtung dieses Letzteren auf das Verhältnis seines Antheils an der Gesellschaft namentlich beschränkt worden wäre."

Demnach enthielten weder der Code civil noch das Badische Landrecht Vorschriften, die eine Haftung des ein- oder des austretenden Gesellschafters regelten. Geregelt war lediglich der Umfang der Haftung der Gesellschafter. Insoweit ist den zuvor genannten Normen zu entnehmen, daß die Gesellschafter grundsätzlich nicht solidarisch hafteten, sondern nur pro rata. Die pro-rata-Haftung richtete sich jedoch nicht nach den Anteilen der einzelnen Gesellschafter an der Gesellschaft, sondern nach Köpfen. Den Grund für die Haftung nach Köpfen sah Thibaut darin, daß der Gläubiger die Verhältnisse innerhalb der Gesellschaft nicht zu kennen brauche. 83 Letztlich sollte die Haftung nach Köpfen den Gesellschaftsgläubigem die Durchsetzung ihrer Ansprüche erleichtern. In diesem Kontext führte Brauer84 an, daß bei einer Haftung nach den Anteilen an der Gesellschaft der Gläubiger im Falle einer Klage Gefahr laufe, daß diese zumindest zum Teil abgewiesen werde. Denn mitunter seien die Beteiligungsverhältnisse innerhalb der Gesellschaft für einen außenstehenden Dritten nur schwer zu durchschauen. Von daher sei es im Interesse eines Gläubigerschutzes geboten, eine Kopfteilhaftung anzunehmen, da hierdurch gewährleistet sei, daß die Gesellschafter letztendlich alle zu gleichen Teilen hafteten. 85 Zurneueren Rechtslage s. Ferid/Sonnenberger, S. 354. Thibaut, S. 212; ähnlich Brauer, Bd. 6, S. 509 f. 84 Vgl. Brauer, Bd.6, S. 509f. 85 Der französische Gesetzgeber ist erst 1978 von der Haftung nach Köpfen abgerückt. Seitdem haften die Gesellschafter nach dem Anteil an der Gesellschaft, vgl. dazu Ferid/Sonnenberger, S. 368. 82 83

VIII. Haftung beim Gesellschafterwechsel

67

Obwohl die Haftung des ein- bzw. austretenden Gesellschafters gesetzlich nicht geregelt war, wurde allgemein sowohl eine Haftung des eintretenden Gesellschafters für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten als auch eine Haftung des austretenden Gesellschafters angenommen. 86 Der eintretende Gesellschafter konnte sich von dieser Haftung nur befreien, indem die alte Gesellschaft, in der der Eintritt ursprünglich erfolgen sollte, aufgelöst und liquidiert wurde. Der eintretende Gesellschafter konnte dann im Anschluß an die Auflösung eine neue Gesellschaft mit den Gesellschaftern der alten Gesellschaft gründen. 87 Hingegen haftete der austretende Gesellschafter nur für solche Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die bis zu seinem Ausscheiden begründet worden waren, dagegen nicht für erst nachträglich entstandene Verbindlichkeiten. 88 Die Gesellschafter konnten allerdings nicht direkt in Anspruch genommen werden, weil die Haftung der Gesellschafter subsidiär war. Eine Inanspruchnahme der Gesellschafter kam vielmehr erst dann in Betracht, wenn die Gesellschaft aufgelöst war, da vor der Auflösung der Gesellschaft eine Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter unzulässig war. 89 Falls sich die Gläubiger also vor der Auflösung der Gesellschaft befriedigen wollten, mußten sie sich an die Gesellschaft selbst wenden.

2. Offene Handelsgesellschaft (societe en nom collectif) Das Recht der offenen Handelsgesellschaft war in Frankreich bzw. im Großherzogtum Baden nur in wenigen Artikeln des Code de commerce bzw. des bad. HGB kodifiziert (Art.l8-22). Die einzige Norm, die die Haftung der Gesellschafter einer OHG regelte, war Art. 22 des jeweiligen Handelsgesetzbuchs. Art. 22 des bad. HGB lautete: "Art. 22. Die in der Gesellschaftsurkunde bezeichneten Gesellschafter unter einem Gesammtnamen sind für alle Verpflichtungen der Gesellschaft solidarisch verhaftet, wenn auch nur einer der Gesellschafter unterzeiclmet hat, vorausgesetzt, daß dieses unter der Handlungsfirma geschehen ist."

Nach dem Gesetz stand folglich nur fest, daß die Gesellschafter solidarisch hafteten, wenn einer der Gesellschafter im Namen der Gesellschaft handelte. Dagegen waren weitere haftungsrechtliche Problematiken, wie etwa die Frage, ob die Gesellschafter einer OHG primär hafteten, oder die Frage der Haftung des in eine OHG eintretenden Gesellschafters nicht normiert. Die Beantwortung dieser Fragen sowie 86 87

88 89

s•

Vgl. Ferid, S. 744. Vgl. Schiebe, S. 80. So Urteil des Kassh. v.02.07.1884, Sir.1886 (I), S. l69.; Ferid, S. 774. Vgl. Urteil des Kassh. v.09.08.1859, Sir.1860 (I), S.470; vgl. auchBehrend,S.522 m . w.N.

68

C. Der französische Rechtskreis

die Entwicklung eines geschlossenen Haftungssystems blieb letztlich der Rechtsprechung und der Rechtslehre vorbehalten. 90

a) Haftung des eintretenden Gesellschafters Nach der einhelligen Auffassung in der Rechtslehre haftete der eintretende Gesellschafter für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft. 91 Zur Begründung wurde angeführt, daß Art. 22 c. com. nicht zwischen Verbindlichkeiten, die vor bzw. während der Dauer der Mitgliedschaft eines Gesellschafters begründet wurden, unterscheide, sondern allgemein eine solidarische Haftung der Gesellschafter annehme. Von dieser Haftung konnte sich der eintretende Gesellschafter nur befreien, wenn die alte Gesellschaft, in der der Eintritt ursprünglich erfolgen sollte, aufgelöst und liquidiert wurde, um anschließend mit den Gesellschaftern der alten (aufgelösten) Gesellschaft eine neue Gesellschaft zu gründen. Servos weist in diesem Zusammenhang zu Unrecht darauf hin, daß die französischen Gerichte sogar die Gesellschafter einer neuen Gesellschaft für die Schulden einer aufgelösten Gesellschaft haften ließen, soweit die Gesellschafter der beiden Gesellschaften identisch waren.92 Hierbei verkennt er, daß eine derartige Haftung von der französischen Rechtsprechung nur dann angenommen wurde, wenn die alte Gesellschaft nicht aufgelöst wurde. 93 Wurde die alte Gesellschaft dagegen liquidiert, kam eine Haftung für die Verbindlichkeiten der alten Gesellschaft nicht mehr in Betracht, auch dann nicht, wenn eine Rechtsvermischung- wegen einer bestehenden Personenidentität- zwischen der alten und der neuen Gesellschaft stattfand. 94

b) Haftung des austretenden Gesellschafters Ein Handelsgesellschafter einer OHG konnte sich nicht durch seinen Austritt aus der Gesellschaft für diejenigen Verbindlichkeiten, die bis zu seinem Austritt begründet waren, entziehen. Das würde dem die OHG beherrschenden und sie tragenden Grundsatz der solidarischen Haftung aller Gesellschafter widersprechen. Dem Ähnlich Köster, S. I . V gl. Malepeyre/Jourdain, S. 96; Schiebe, S. 80; vgl. Behrend, Handelsrecht, S. 522; zur neueren Rechtslage s. Köster, S. 95 ff. 92 So Servos, S. 98 Fn. 2. 93 Vgl. Urteil des Kassh., abgedruckt bei Sir. 1816 (1), S. 169; ebenso Thilo, Bd. 3, S. 24 (Nr. 10). 9• V gl. Devilleneuve/Masse, Nr. 244. Da Servos selbst diese Literaturstelle anführt, wird sie wörtlich zitiert, wobei zur Verdeutlichung die maßgebliche Passage in kursiv wiedergegeben wird: Nr. 244: "Lorsqu'a Ia dissolution d'une societe de commerce, il s'en forme une nouvelle entre !es membres de I' ancienne et de nouveaux associes, ceux-ci sont tenus personnellement et solidairement des obligations contractees par Ia premiere societe, si elle n' a pas ete liquidee, et s'il y a eu confusion de l'une dans l' autre." 90 91

VIII. Haftung beim Gesellschafterwechsel

69

Rechnung tragend, hob bereits das Hofgericht Rastadt hervor: "Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft können natürlich das Recht des Gesellschaftsgläubigers auf die Sammtverbindlichkeit der Gesellschafter durch das einseitige Faktum der Auflösung der Gesellschaft nicht ändem." 95 Für Verbindlichkeiten, die nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der OHG entstanden waren, haftete der Gesellschafter dagegen dann nicht mehr, wenn sein Ausscheiden ordnungsgemäß bekanntgemacht wurde. Nach Art. 46 c. com. mußte jede Fortsetzung einer Gesellschaft sowie jede Veränderung im Bestand der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter in der Form des Art. 42 c. com. publiziert werden. Dazu mußten die Gesellschafter die eingetretene Veränderung in das Handelsregister des Handelsgerichts, in dessen Amtsbezirk die Gesellschaft ihren Sitz hatte, eintragen lassen. 96 Falls der Austritt eines Gesellschafters nicht oder nicht in der gehörigen Form veröffentlicht wurde, konnte der Austritt des Gesellschafters Dritten gegenüber nach Art. 42 Abs. 3 c. com. (Art. 42 Abs. 3 bad. HGB) 97 nicht entgegengesetzt werden. Der ausgeschiedene Gesellschafter wurde dann so gestellt, als ob er nie aus der Gesellschaft ausgetreten war.98 In diesem Fall haftete der austretende Gesellschafter also weiterhin für diejenigen Verbindlichkeiten, die im Namen der Gesellschaft eingegangen wurden. Eine Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters trat insoweit lediglich ausnahmsweise wegen mangelnder Schutzbedürftigkeit dann nicht ein, wenn die Gesellschaftsgläubiger in sonstiger Weise Kenntnis von dem Austritt des Gesellschafters erlangt hatten. 99 Wurde der Austritt eines Gesellschafters ordnungsgemäß bekanntgemacht, haftete der austretende Gesellschafter, wie zuvor dargelegt, lediglich für diejenigen Verbindlichkeiten, die bis zu dem Zeitpunkt der Eintragung des Austritts des Gesellschafters begründet wurden. Darüber hinaus war die Haftung der ausgeschiedenen Gesellschafter nach Art. 64 c. com. zeitlich begrenzt. Nach dieser Norm, die auf der Eingabe eines Pariser Kaufmanns beruht, 100 verjährten die Ansprüche gegen diejenigen Gesellschafter, die nicht mit der Liquidation der Gesellschaft beauftragt waren, nach fünf Jahren, von der ordnungsgemäßen Eintragung der Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister ab gerechnet. Trat hingegen die Auflösung der Gesellschaft nicht ein, weil die Gesellschafter für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters die Fortsetzung der Gesellschaft vereinbart hatten, so wurde die fünfjährige Verjährungsfrist von dem Tag an gerechnet, an dem der Austritt des GeVgl. Annalen, 1833, S.90. V gl. im einzelnen die Art. 42 ff. c. com. (Art. 42 ff. bad. HGB). 97 Art. 42 Abs. 3 bad. HGB lautet: "Diese Förmlichkeiten müssen in Ansehung der Betheiligten bei Nichtigkeitsstrafe beobachtet werden; aber die Gesellschafter können den Mangel irgend einer jener Förmlichkeiten dritten Personen nicht entgegensetzen." 9K V gl. die Rechtsprechungsnachweise bei Schiebe, S. 245. 99 Urteil des Kassh. v. 29.01.1838, vollständig abgedruckt bei Sir. 1838 (I), S. 612 sowie in Teilen bei Schiebe, S. 245. 1oo Vgl. Behrend, S.599 Fn.5 m. w. N. 95

96

70

C. Der französische Rechtskreis

sellschafters im Handelsregister bekannt gemacht wurde. 101 In bezug auf die Verjährungsdauer von fünf Jahren ist darauf hinzuweisen, daß Art. 21 (Tit. 5) der Ordonnance du commerce v. 1673 als Anhaltspunkt für den französischen Gesetzgeber diente, da Wechselklagen nach dieser Norm ebenfalls innerhalb von fünf Jahren verjährten. 102 Die Norm des Art. 64 c. com. ist daher hinsichtlich der Dauer der Verjährung im Zusammenhang zu sehen mit Art. 21 (Tit. 5) der Ordonnance du commerce V. 1673. Das Haftungsprivileg des Art. 64 c. com. kam jedoch nur denjenigen Gesellschaftern zugute, die nicht mit der Liquidation der Gesellschaft beauftragt waren. Demgegenüber haftete der mit der Liquidation der Gesellschaft betraute Gesellschafter dreißig Jahre lang für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. 103 Die Unterscheidung zwischen dem Iiquidatorischen bzw. dem nichtliquidatorischen Gesellschafter wurde damit begründet, daß der als Liquidator bestellte Gesellschafter- im Gegensatz zu den anderen Gesellschaftern- über alle Gelder der Gesellschaft verfüge und bei der Abwicklung der Liquidation für die Begleichung der Schulden der Gesellschaft verantwortlich sei. 104 Im Zusammenhang mit der zuvor behandelten Problematik wurde im Staatsrat die generelle Frage heftig diskutiert, ob die in Art. 64 c. com. grundsätzlich enthaltene Verkürzung der Verjährungsfrist von dreißig auf fünf Jahre, nicht gegenüber den Gläubigem der Gesellschaft unbillig sei. Gleichwohl hat man sich dazu entschlossen, die fünfjährige Verjährungsfrist des Art. 64 c. com. beizubehalten. Zum einen, um den Interessen des Handels Rechnung zu tragen, zum anderen wurde angeführt, die Gesellschaftsgläubiger seien durch das Erfordernis der Eintragung der Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister hinreichend geschützt. 105

c) Subsidiarität der Gesellschafterhaftung Art. 22 c. com. (Art. 22 bad. HGB) ist nicht zu entnehmen, ob die Gesellschafter trotz der grundsätzlich bestehenden Haftung lediglich subsidiär oder primär hafteten. Gleichwohl war weitgehend anerkannt, daß die Gläubiger einer OHG nicht sofort gegen die Gesellschafter vorgehen konnten, sondern zunächst die Gesellschaft verklagen mußten. 106 Die Annahme der subsidiären Haftung der Gesellschafter steht 101 So Urteil des Kassh. vom 07.06.1830, Sir. 1830 (I), S.294; vgl. auch Schiebe, S.267 Fn.1; Broicher/Grimm, S.44 Fn.2. 102 Ähnlich Behrend, S. 599 Fn. 5. 103 Vgl. Brauer, Bd.4, S.415f. 104 V gl. Schiebe, S. 268 Fn. 1. 105 Ausführlich zu den Motiven Locre, S. 255 ff. sowie Schiebe, S. 268. 106 Vgl. Schiebe, S. 111; Rheinischer Appellationsgerichtshof, Bd.47 (1), S. 127f.; Pardessus, Nr. 1026 m. w. N.; a. A. Broicher!Grimm, S.13 f., die der Auffassung waren, die subsidiäre Haftung der Gesellschafter widerspreche der Rechtsnatur der solidarischen Haftung der Gesellschafter; ähnlich Goldschmidt, in: ZHR Bd. 27, S.l ff. (38 f.).

VIII. Haftung beim Gesellschafterwechsel

71

in einem engen Zusammenhang mit der Auffassung der französischen Rechtswissenschaft, welche die OHG, ebenso wie die KG, als juristische Person einstufte. 107 Aufgrund dieser Betrachtung wurde die OHG als rechtlich verselbständigt angesehen. In erster Linie haftete die Gesellschaft mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Die Gesellschafter wurden dagegen im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigem nicht als Mitschuldner der Gesellschaft, sondern als deren Bürgen angesehen. 108 Sie sicherten die Forderungen der Gläubiger gegen die Gesellschaft, so wie der Bürge die Forderung gegen den Hauptschuldner sichert. Da der einzelne Gesellschafter die Rechtsstellung eines Bürgen innehatte, stand ihm auch das Recht der Einrede der Vorausklage nach den Art. 2021 ff. c. c. zu. Das hatte jedoch zur Folge, daß die Gesellschaftsgläubiger einen Gesellschafter erst dann persönlich in Anspruch nehmen konnten, wenn die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen erfolglos geblieben war.

3. Kommanditgesellschaft (societe en commandite) Hinsichtlich der Haftung der Gesellschafter einer KG unterscheidet der Code de commerce sowie das badische Handelsgesetzbuch zwischen denjenigen Gesellschaftern, die lediglich mit ihrer Einlage haften, und denjenigen, die unbeschränkt haften. Das badische Handelsgesetzbuch bezeichnet erstere als vertraute Gesellschafter, letztere als offene Gesellschafter. 109 Die Haftung des ein- bzw. austretenden offenen Gesellschafters (Komplementärs) richtete sich nach den zuvor dargelegten Haftungsgrundsätzen der Gesellschafter einer OHG, so daß auf diese Ausführungen verwiesen werden kann. Demgegenüber wird die Haftung des vertrauten Gesellschafters in Art. 26 des bad. HGB abweichend geregelt. Art. 26 des bad. HGB lautet: "Art. 26. Den vertrauten Gesellschafter treffen die Verluste nur bis zum Betrage des Kapitales, welches er in die Gesellschaft eingeschossen hat, oder einschießen mußte."

Die Haftung des vertrauten Gesellschafters war somit grundsätzlich beschränkt auf die Einlage. Die beschränkte Haftung wurde unter dem Gesichtspunkt einer In107 Vgl. Pardessus, Nr. 975: "Il resulte de Ia definition que nous avons donne, qu 'une societe est unepersonne morale, qui dans un grand nombre de circonstances, peut, pat toutes sortes de contrats, ou engager a son egard." Siehe auch Broicher/Grimm, S. 11 sowie die Rechtsprechungsnachweise bei Zachariä, Bd.1, S.140; der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, daß die französische Rechtswissenschaft bereits seitdem 19. Jahrhundert auch die Zivilgesellschaft als juristische Person ansieht. So auch Kassh. v.23.02.1891 in: Dalloz 1891 (I), S.337. 108 Vgl. Pardessus, Nr. 1026; ausführlich auch Köster, S. 10f., der im Rahmen seiner Untersuchung nicht nur dieneueren Auffassungen zur Subsidiarität der Gesellschafterhaftung darstellt, sondern auch die damalige Ansicht erörtert. Zur Begründung der französischen Gerichte, s. Bergfeld, Ius Commune, Bd. 7, S. 226ff. (240) m. w. N. t09 V gl. auch Mayer, S. 398 f.

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C. Der französische Rechtskreis

teressenabwägung als gerechtfertigt angesehen. Zur Begründung wurde angeführt, die Gläubiger einer vertrauten Gesellschaft könnten- mangels eines entsprechenden Rechtsscheins - nicht redlicherweise auf die Verantwortlichkeit bzw. das Vermögen der vertrauten Gesellschafter vertrauen. Denn ein dahingehender Rechtsschein sei nicht vorhanden, da der vertraute Gesellschafter weder durch sein Handeln noch durch die Firmierung nach außen hin in Erscheinung treten würde. 110 Das Haftungsprivileg trat jedoch nur dann ein, wenn die Einlage vom vertrauten Gesellschafter vollständig geleistet wurde. 111 Andernfalls blieb es bei der Grundsatznorm des Art. 26 des bad. HGB und damit bei der beschränkten Haftung. Dies wird von Servos verkannt, wenn er ausführt, der Kommanditist hafte unbeschränkt im Falle der nicht vollständigen Leistung der Einlage. 112 Denn diese Annahme steht offensichtlich im Widerspruch zu der Regelung des Art. 26 des bad. HGB, wonach der vertraute Gesellschafter im Grundsatz allenfalls in der Höhe seiner Einlage haftet. 113 Eine unbeschränkte Haftung des vertrauten Gesellschafters kam vielmehr nur ausnahmsweise in Betracht. Dies war nach Art. 27 f. des bad. HGB dann der Fall, wenn ein vertrauter Gesellschafter im Namen der Gesellschaft Dritten gegenüber eine Handlung der Geschäftsführung vornahm, also sich nach außen hin wie ein offener Gesellschafter gerierte. Der vertraute Gesellschafter haftete in diesem Fall unbeschränkt, weil er im Außenverhältnis wie ein offener Gesellschafter handelte und dadurch Dritte über die Eigenschaft des vertrauten Gesellschafters und der damit verbundenen geringeren Bonität der Gesellschaft getäuscht werden konnten. Um dem entgegen zu wirken, wurde der vertraute Gesellschafter, der sich in die Geschäftsführung der Gesellschaft einmischte und dadurch faktisch wie ein offener Gesellschafter auftrat, auch rechtlich einem offenen Gesellschafter gleichgestellt. 114 Diese gesetzliche Fiktion hatte zur Folge, daß der (angebliche) vertraute Gesellschafter, wie ein offener Gesellschafter, solidarisch und unbeschränkt haftete. Der badische Gesetzgeber hat somit letztlich in vergleichbarer Weise auf die heute allgemein anerkannten Grundsätze der Rechtsscheinhaftung zurückgegriffen, wonach derjenige, der im Handelsverkehr öffentliche Erklärungen abgibt, sich von gutgläubigen Dritten an diesen Erklärungen festhalten lassen muß. 115 Die Haftung des vertrauten Gesellschafters war nicht nur in bezugauf den Umfang beschränkt, sondern auch zeitlich nach Art. 64 des bad. HGB begrenzt. Ebenso 110 V gl. Schiebe, S. 9 Fn. 1, der hinsichtlich der Ratio der beschränkten Kommanditistenhaftung bereits auf die Statuten von Genua (4. Buch, 12. Kapitel) aus dem 14. und 15. Jahrhundert hinweist. 111 Schiebe, S. 138. 112 So Servos, S. 115. IIJ Vgl. auch Schiebe, S. 114f. und 138ff. 114 Vgl. Schiebe, S. 145 m. w. N. 115 Zum Vertrauensschutz und der Rechtsscheinhaftung, s. Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rdnr. 227 m. w. N.

IX. Zusammenfassung

73

wie die Gesellschafter einer OHG hafteten die vertrauten Gesellschafter fünf Jahre von dem Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft an gerechnet. 116 Darüber hinaus war die Haftung der vertrauten Gesellschafter sowie die der offenen Gesellschafter einer KG eine subsidiäre. Primär haftete die KG mit ihrem Vermögen. Dies hatte zur Folge, daß die Gesellschaftsgläubiger zunächst ihre Ansprüche gegenüber der Gesellschaft durchsetzen mußten. Erst wenn dies erfolglos verlief, konnten die Gesellschafter der KG verklagt werden. 117 Etwas anderes galt nur für den Ausnahmefall des Konkurses einer KG. Lediglich bei dieser Konstellation gestatteten die Gerichte eine direkte Inanspruchnahme der Gesellschafter einer KG.tts

IX. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, daß das französische sowie das badische Recht in viel stärkerem Maße vom (klassischen) römischen Recht beeinflußt war als das ALR. Dies wird zum einen bei den einzelnen Austrittsgründen, zum anderen bei den Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters deutlich. Dem (klassischen) römischen Recht folgend, verzichtete das französische bzw. badische Recht auf das Rechtsinstitut der Ausschließung eines Gesellschafters. Die Ausschließung eines Gesellschafters war- im Gegensatz zum ALR- nur möglich, wenn sie vertraglich vereinbart wurde. Hinsichtlich der Rechtsfolgen, die im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters eintreten, war nach dem französischen Recht sowie dem Badischen Landrecht der Fortbestand einer Gesellschaft unmittelbar von der unveränderten Zusammensetzung des Personenbestandes der Gesellschaft abhängig. Das Ausscheiden eines Gesellschafters zog grundsätzlich die Auflösung der Gesellschaft nach sich. Dies hatte konsequenterweise zur Folge, daß z. B. Regelungen zur Abfindung eines austretenden Gesellschafters (vgl. die §§ 295 ff. I. 17 ALR) nach dem französischen bzw. badischen Recht entbehrlich waren, da insoweit die Vorschriften zur Liquidation an deren Stelle traten. Während der Ein- und Austritt von Gesellschaftern im Code civil bzw. Badischen Landrecht durch einzelne Normen umfassend geregelt war, waren haftungsrechtliche Fragen, die mit dem Ein- bzw. Austritt eines Gesellschafters verbunden waren, nur lückenhaft normiert. Diese Lücken wurden in erster Linie durch die Rechtsprechung sowie durch die Rechtslehre geschlossen, indem einheitliche Maßstäbe 116 So Thilo, Bd. 3, S. 53 unter Heranziehung der Rechtsprechung; Späing, S. 144; statt aller Lyon-Caen!Renault, Nr. 581, die die fünfjährige Verjährungsfrist zu Unrecht bei den Kommanditisten nicht anwendeten. 11 7 Vgl. Appellationshof zu Paris, Sir. 1833 (II), S. 510; vgl. auch Broicher!Grimm, S. 16f.; Thilo, Bd. 3, S. 27 f.; ähnlich Mayer, S. 398. 118 So Appellationshof zu Paris Sir. 1833 (II), S. 303; Thilo, Bd. 3, S. 29.

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C. Der französische Rechtskreis

und Grundsätze aufgestellt wurden. Diese führten dazu, daß sowohl der eintretende als auch der austretende Gesellschafter einer Personengesellschaft für deren Verbindlichkeiten haftete. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, daß erstmals das Badische Landrecht in seinem "Anhang von den Handelsgesetzen", dem Code de commerce folgend, den heutigen Gesellschaftstyp der Kommanditgesellschaft geregelt hat. Demzufolge ist das Badische Landrecht die erste deutsche Kodifikation, die eine Haftungsprivilegierung für Kommanditisten beinhaltet.

D. Das Österreichische ABGB von 1811 I. Einleitung Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch von 1811 (ABGB) stellt die dritte große zivilrechtliche Kodifikation des Zeitalters der Aufklärung dar und bildet den Abschluß der bedeutenden Privatrechtskodifikationen dieser Epoche. Die umfangreichen Vorarbeiten zu diesem Gesetzbuch gehen bereits auf die Mitte des 18. J ahrhunderts zurück, so daß dem ABGB eine Entstehungsgeschichte von fast 60 Jahren zugrunde liegt. 1 Ein vollständiges, eigenständiges Handelsgesetzbuch wurde dagegen nicht geschaffen. Das Handels- und Gesellschaftsrecht wurde vielmehr- bis zur Einführung des ADHGB - durch einzelne handelsrechtliche Sondergesetze geregelt, deren lnkrafttreten mitunter bis weit in das 18. Jahrhundert zurückging. Die wichtigsten Handelsgesetze waren die Fallitenordnung von 1734 und die Mercantilund Wechselordnung von 1763. 2 Obwohl handelsrechtliche Sondergesetze vorlagen, waren auch die Vorschriften zur Zivilgesellschaft, die in den §§ 1175 ff. ABGB geregelt ist, auf die Handelsgesellschaften anwendbar. Insoweit erklärte§ 1216 ABGB die zuvor genannten Normen für entsprechend anwendbar, falls nicht besondere handelsrechtliche Vorschriften bestanden. 3 Da jedoch in den Falliten- und Wechselordnungen nur wenige Fragen des Handelsrechts enthalten sind, richtete sich das Handelsrecht in erster Linie nach den§§ 1175 ff. des ABGB. 4 Von daher stehen die Normen zur Zivilgesellschaft für die zu untersuchende Thematik im Vordergrund, weil sich der Einund Austritt von Gesellschaftern bei Personenhandelsgesellschaften bis zur Einführung des ADHGB nach den grundsätzlichen Normen der Zivilgesellschaft gerichtet hat.

1

Zur Entstehungsgeschichte des ABGB s. Conrad, Rechtsgeschichte Bd. 2, S. 391 ff.;

Unger, S. 5 ff. z Vgl. Goldschmidt, Handbuch, S . 187. 3 Vgl. § 1216 ABGB. 4 Vgl. Wahle , § 1175 Anm. I. 2.

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

II. Die Personengesellschaften im einzelnen 1. Die zivilrechtliche Gesellschaft Die zivilrechtliche Gesellschaft ist seit 1811 fast unverändert in den§§ 1175ff. ABGB geregelt. 5 Die gesetzliche Definition der Zivilgesellschaft ist in § 1175 ABGB enthalten. Er lautet wie folgt: .,1175. Durch einen Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein, oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen, wird eine Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerbe errichtet."

Durch das Tatbestandsmerkmal "zum gemeinschaftlichen Nutzen" wird klargestellt, daß die Vereinigung mehrerer Personen allein für die Annahme der Zivilgesellschaft i. S. d. §§ 1175 ff. ABGB nicht ausreichend ist. Entscheidend ist vielmehr der Zweck der Gesellschaft. Die Gesellschaft muß "zum gemeinschaftlichen Nutzen" errichtet werden, so daß von den Regelungen der§§ 1175 ff. ABGB nur die Erwerbsgesellschaften (societas quaestuaria) erfaßt werden. Gesellschaften, die hingegen einen anderen, z. B. ideellen Zweck verfolgen, sind nach den jeweiligen spezialgesetzlichen Regelungen zu beurteilen. 6

2. Die offene Handelsgesellschaft Der Österreichische Gesetzgeber hat eine dem heutigen Gesellschaftstyp der OHG bzw. der KG entsprechende Gesellschaftsform weder in der Fallitenordnung v. 1734 noch im ABGB explizit definiert. Lediglich der abstrakte Begriff der "Handelsgesellschaft" wurde in der Fallitenordnung v. 1734 gesetzlich bestimmt. Diese lag vor, wenn mehrere Personen sich zum fortdauernden Betriebe von Handelsgeschäften zusammenschlossen.7 Eine weitere begriffliche Differenzierung wurde jedoch nicht vorgenommen. In der Sache unterschied man die Art der Handelsgesellschaft nach den jeweiligen Gesellschaftern, die sich zu dem Betrieb der Handelsgesellschaft vereint hatten. Sollten diese nach dem Gesellschaftsvertrag bzw. dem Merkantilprotokoll solidarisch für die Schulden der Gesellschaft haften (öffentliche Gesellschafter), lag eine öffentliche Handelsgesellschaft vor. War die Haftung eines Gesellschafters der Handelsgesellschaft dagegen auf seine Einlage beschränkt, wurde dieser als "geheimer" oder "stiller" Gesellschafter bezeichnet und eine geheime bzw. stille Gesellschaft angenommen. 8 Demzufolge lag eine öffentliche Handelsgesellschaft vor, wenn sich zwei oder mehrere Personen als solidarische GesellschafSiehe Kastner/Doralt/Nowotny, S. 38 und 52f. V gl. Stubenrauch, § 1175 Anm. 1. 7 Vgl. Sonnleithner, S. 93. 8 Vgl. Ellinger, Handelsrecht, S. 80. 5

6

II. Die Personengesellschaften im einzelnen

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ter zu einer protokollierten Gesellschaftsfirma vereinigten, um unter dem gemeinsamen Gesellschaftsnamen Handel zu treiben. 9

3. Die Kommanditgesellschaft Obwohl die Fallitenordnung v. 1734 in der Abteilung I §§ 4-8 und § 1204 ABGB den Begriff der "geheimen Gesellschafter" verwendet und darüber hinaus in der Österreichischen Rechtswissenschaft synonym zum vorherigen Begriff oftmals der Terminus "stiller Gesellschafter" 10 gebraucht wurde, war damit nicht die Rechtsstellung eines (klassischen) stillen Gesellschafters gemeint. Insoweit liegt lediglich eine formale Falschbezeichnung vor. 11 Darauf hat bereits Randa deutlich in seinem Beitrag zum Gesellschaftswesen des neuen Handelsgesetzbuchs für Österreich (dem ADHGB) hingewiesen: "Die vielfach verbreitete Meinung, als sei die Kommanditgesellschaft des neuen Handelsgesetzbuchs für uns ein neues Rechtsinstitut, ist unzutreffend; wir kennen es, nur unter einem anderen Namen, unter dem der ,geheimen (stillen) Gesellschaft'". 12 Trägt man nämlich den materiellen Regelungen der zuvor genannten Gesetzbücher Rechnung, so ist vielmehr festzustellen, daß der dort geregelte Gesellschaftertypus mit dem des Kommanditisten vergleichbar ist. 13 Dies geht insbesondere aus§ 8 der Fallitenordnung sowie aus§ 1204 ABGB hervor, die bestimmen, daß der "geheime Gesellschafter" zwar beschränkt, letztlich jedoch - im Gegensatz zum stillen Gesellschafter - unmittelbar und persönlich für die Schulden der Gesellschaft haftet. 14 Die gängige Gleichstellung des Begriffs des "geheimen" bzw. des "stillen" Gesellschafters mit dem des Kommanditisten in der Österreichischen Gesetzgebung wird insbesondere anband des letzten Satzes des § 60 des Entwurfes eines Österreichischen Handelsrechts des Handelsministeriums aus dem Jahre 1852 deutlich. Dieser lautet: "§ 60: Eine Handelsgesellschaft, deren sämmtliche Mitglieder mit ihrem ganzen Vermögen

für die Handlungsverbindlichkeiten haften, ist eine Kollektivgesellschaft Die Mitglieder einer solchen Gesellschaft heißen öffentliche Gesellschafter. Vgl. M. W., S. 76. Die Bezeichnung "stiller Gesellschafter" gebrauchten z. B. Ellinger, Handelsrecht, S. 89; M. W., S. 92 ff.; Stubenrauch verwendet sowohl den Begriff "geheimer Gesellschafter" als auch den des "stillen Gesellschafters", vgl. § 1204 ABGB Anm. 1 und 2; Winiwarter, S. 395, weist darauf hin, daß die Begriffe "geheimer" bzw. "stiller" Gesellschafter gleichbedeutend sind. 11 Ähnlich Randa, Handelsrecht, Bd.2, S.46ff. 12 So Randa in, Allg. Gerichtszeitung 1863, S. 393 ff. (538). 13 Ebenso Rintelen, S. 181 f.; Renaud, Stille Gesellschaft, S. 28f.; Randa, Handelsrecht, Bd. 2, S. 46f.; Servos, S. 161 f.; Sehrend, S. 616; a. A. Stubenrauch, Handbuch, § 96. 14 Instruktiv Randa, Allg. Gerichtszeitung 1863, S. 393 ff. (537 ff.); ders. Handelsrecht, Bd. 2, S. 46f.; vgl. auch Rintelen, S. 181 f.; Renaud, Stille Gesellschaft, S. 28 f. 9

10

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D. Das Österreichische ABGB von 1811 Eine Handelsgesellschaft, von deren Mitgliedern eines oder einige mit ihrem ganzen Vermögen, andere nur mit ihren Einlagen für die Handlungsverbindlichkeiten haften, ist eine Kommanditgesellschaft. Die Mitglieder der letzten Gattung heißen stille Gesellschafter oder Kommanditisten."

Demnach kann festgehalten werden, daß ebenso wie der Code de commerce und das badische HGB auch der Österreichische Gesetzgeber bereits in der Fallitenordnung v. 1734 eine der jetzigen Kommanditgesellschaft annähernd entsprechende Gesellschaftsform geregelt hat.

111. Eintritt von Gesellschaftern 1. Aufnahmevertrag Das ABGB geht bei der Behandlung des Gesellschaftsverhältnisses ebenso wie das ALR und der Code civil von der grundsätzlich bestehenden engen Vertrauensbeziehung zwischen den Gesellschaftern aus. Demzufolge konnte nach dem ABGB kein Gesellschafter einseitig durch Abtretung der höchstpersönlichen Gesellschafterrechte einen Dritten mit in die Gesellschaft aufnehmen, selbst dann nicht, wenn sich der Dritte mit der bloßen Vorlegung der jährlichen Bilanz begnügte und statt dessen auf das Recht zur vollständigen Rechnungslegung verzichtete. 15 Zum Teil wurde dieser Grundsatz als Ausfluß des Naturrechts angesehen, 16 welches starke Berücksichtigung im ABGB fand. 17 Das Erfordernis der einvernehmlichen Zustimmung wurde jedoch nicht nur aus den allgemeinen Prinzipien des Naturrechts abgeleitet, sondern darüber hinaus in§ 1186 ABGB normiert. Diese Norm stellt klar, daß zur Aufnahme eines neuen Gesellschafters die Zustimmung aller Gesellschafter notwendig ist. Demzufolge war das Gesellschafterrecht nicht einseitig übertragbar. Erfolgte gleichwohl eine Zession des vollständigen Gesellschafterrechts, so hatte diese Übertragung keinen Einfluß auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis, denn der Zedent wurde nach wie vor im Verhältnis zu den anderen Mitgesellschaftern als Mitglied der Gesellschaft angesehen. 18 Eine Abweichung von dem Grundsatz, daß das Gesellschaftsrecht nicht einseitig zediert werden durfte, war ausnahmsweise nur dann möglich, wenn die Gesellschafter ausdrücklich eine andere Regelung in dem Gesellschaftsvertrag getroffen hatten. V gl. Ellinger, Handelsrecht, S. 86. Vgl. M. W., S. 59. 17 Zum Einfluß des Naturrechts auf das ABGB ausführlich We/lspacher, S. 175 ff. 18 Dies wird von Servos, S. 159f. verkannt, da er annimmt, der Zessionar bliebe weiterhin ein Mitglied der Gesellschaft. Die verfehlte Annahme ist wohl darauf zurückzuführen, daß er offensichtlich die Begriffe Zedent bzw. Zessionar vertauscht hat. Ausführlich zum ganzen M. W., S.59ff. 15 16

III. Eintritt von Gesellschaftern

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Insofern konnte zum Beispiel im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, daß diejenigen Gesellschafter, die mit der Geschäftsführung betraut waren, zur Aufnahme neuer Gesellschafter berechtigt waren. 19 Von der einseitigen Übertragung der persönlichen Gesellschafterstellung im ganzen war die einseitige Übertragung des Anteils am Hauptstamme 20 (dem Gesellschaftsvermögen) bzw. am Gewinn zu unterscheiden. Letztere war nach dem ABGB durch einseitige Verfügung des Übertragenden möglich, 21 da derErwerbernicht die Rechtsstellung eines Gesellschafters innehatte und sich von daher nicht in die Belange der Gesellschaft einmischen konnte. Handelsgesellschaften mußten hinsichtlich der Aufnahme eines neuen Gesellschafters die Vorschrift des § 1214 S. 1 ABGB beachten. Nach § 1214 S. 1 ABGB mußte aus Gründen des Verkehrsschutzes die Aufnahme eines neuen öffentlichen Gesellschafters im Handelsregister bekanntgemacht werden.

2. Erbfolge Die zentrale Vorschrift, die die Frage der Vererblichkeit der Gesellschaftersteilung regelt, ist§ 1206 S. 1 ABGB. Sie lautet wie folgt: .,§ 1206: Die gesellschaftlichen Rechte und Verbindlichkeiten gehen in der Regel nicht auf die Erben eines Mitglieds über."

Demnach ist das Österreichische ABGB dem Grundsatz des klassischen römischen Rechts gefolgt, wonach die Gesellschafterrechte im Falle des Todes eines Gesellschafters nicht auf dessen Erben übergehen. 22 Diese schon im Urentwurf enthaltene und in dessen Beratungen 23 unverändert gebliebene Regelung hatte ihren Grund in der engen persönlichen Vertrauensbeziehung unter den Gesellschaftern. Man befürchtete, daß bei der Vielzahl der zu entscheidenden Gesellschafterangelegenheiten schon ein freiwilliger Zusammenschluß, erst recht aber eine unfreiwillige, durch den Erbfall herbeigeführte Verbindung mehrerer Personen zu einer Quelle stetiger Streitigkeiten führen würde.24 Um dem von vornherein entgegenzuwirken, hat sich der Österreichische Gesetzgeber für die Nichtvererbbarkeit der Gesellschafterstellung entschieden. Dies hatte zur Folge, daß die Erben des verstorbenen Erblassers grundsätzlich nur dann an die Stelle ihres Erblassers treten konnten, wenn sie Vgl. M. W., S. 61. Zum Begriff des Hauptstammes s. § 1182 ABGB. 21 V gl. Zeiller, § 1186 Anm. 2; Nippel, § 1186 Anm. 2; Scheid/ein, S. 551. 22 Zur Rechtslage im klassischen römischen Recht s. S. 34; zur Vererbbarkeit der Gesellschafterstellung im klassischen römischen Recht, im ABGB, im ALR und im Code civil, s. auch RGZ Bd. 16, S. 40ff. (45 ff.). 23 V gl. Ofner, Protokolle, Bd. 2, S. 120 ff. 24 Vgl. Zeil/er, § 1206 Anm. !; Nippel, § 1206 Anm. l. 19

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ausdrücklich oder konkludent einen neuen Gesellschaftsvertrag mit den anderen Gesellschaftern abgeschlossen hatten. 25 Bereits der Wortlaut "in der Regel" 26 der zuvor genannten Regelung macht allerdings deutlich, daß es sich nur um eine Grundsatzbestimmung handelt und Ausnahmen von diesem Grundsatz zulässig sind. Insoweit ist die Regelung des § 1206 ABGB nicht isoliert zu betrachten, sondern die§§ 1207f. ABGB sind hinsichtlich der generellen Frage der Vererblichkeit der Gesellschafterstellung mitzuberücksichtigen. Sie lauten wie folgt: "§ 1207: Besteht die Gesellschaft nur aus zwey Personen; so erlischt sie durch das Absterben der Einen. Besteht sie aus mehreren; so wird von den übrigen Mitgliedern vermuthet, daß sie die Gesellschaft noch unter sich fortsetzen wollen. Diese Vermuthung gilt auch überhaupt von den Erben der Handelsleute." "§ 1208: Lautet der von Personen, die keine Handelsleute sind, errichtete Gesellschaftsvertrag ausdrücklich auch auf ihre Erben, so sind diese, wenn sie die Erbschaft antreten, verpflichtet, sich nach dem Willen des Erblassers zu fügen; allein auf die Erbeserben erstreckt sich dieser Wille nicht; noch weniger vermag er eine immerwährende Gesellschaft zu begründen(§ 832)." Betrachtet man die zuvor genannten Normen in ihrem systematischen Zusammenhang, so ist folgende Regelung hinsichtlich der Vererbbarkeil der Gesellschafterrechte festzuhalten: Grundsätzlich waren die Gesellschafterrechte nicht vererblieh, außer der Erblasser war Gesellschafter einer Handelsgesellschaft (§ 1207 S. 3 ABGB) oder die Gesellschafter hatten eine sog. Nachfolgeklausel vereinbart, also ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag für den Fall des Todes eines Gesellschafters die Fortsetzung mit den Erben vorgesehen(§ 1208 ABGB). 27 Zwar sieht§ 1207 S. 2 ABGB noch eine weitere Möglichkeit der Fortsetzung der Gesellschaft im Falle des Todes eines Gesellschafters vor, jedoch regelt diese Norm im Gegensatz zu den zuvor dargestellten Ausnahmen lediglich die Fortsetzung unter den verbleibenden Gesellschaftern selbst, dagegen nicht den Eintritt in die Gesellschaft aufgrund von gesellschaftsrechtlichen bzw. erbrechtliehen Regelungen, so daß aus dogmatischer Sicht diese Form der Fortsetzung der Gesellschaft von der zu untersuchenden Problematik, der Vererbbarkeil der Gesellschafterstellung, zu trennen ist. Lag eine dem § 1208 ABGB entsprechende Nachfolgeklausel vor oder war der Erblasser Gesellschafter einer Handelsgesellschaft, so waren die Erben grundsätzlich zum Eintritt in die Gesellschaft und damit zur Fortsetzung derselben verpflichtet. Durch die zuerst genannte Alternative (Nachfolgeklausel) konnten allerdings 25 26

Ähnlich Ellinger, Handelsrecht, S. 90; vgl. auch Peitler, S. 891 f. Zum Regel-Ausnahmecharakter des § 1206 ABGB, vgl. Scheid/ein, S. 562f.; Nippel,

§ 1206 Fn.l.

27 Instruktiv Ofner, Protokolle, Bd. 2, S. 121 f.; s. auch Scheid/ein, S. 562 f.; Fr. Fischer, Handelsrecht, S. 91.

III. Eintritt von Gesellschaftern

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nur die Erben der ersten Ordnung verpflichtet werden, wobei diese auch nur dann zur Fortsetzung der Gesellschaft verpflichtet waren, wenn sie nicht nur mit dem Pflichtteil bedacht wurdenY Der Grund für die bestehende Verpflichtung zur Fortsetzung der Gesellschaft wurde im Falle des§ 1208 ABGB darin gesehen, daß die Erben verpflichtet waren, sich dem letzten Willen des Erblassers zu fügen, 29 im Falle des§ 1207 S. 3 ABGB darin, daß die Erben bereits bei dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages - gewissermaßen als (künftige) Gesellschafter der Gesellschaft- mit eingeschlossen wurden.30 Die Verpflichtung zur Fortsetzung der Gesellschaft hatte zur Folge, daß die Erben die vollständige Gesellschafterstellung mit allen Rechten und Pflichten einnahmen. Lag eine Erbengemeinschaft vor, so mußten die Erben einen Repräsentanten bestellen, der die Erbengemeinschaft in allen Angelegenheiten der Gesellschaft vertrat. 31 Waren die Erben nicht in der Lage, die gesellschaftlichen Aufgaben ihres Erblassers zu erfüllen, mußten sie sich nach§ 1209 ABGB einen verhältnismäßigen Abzug ihres Gewinnanteils gefallen lassen, der in streitigen Fällen vom Richter zu bestimmen war. 32 Durch diesen verhältnismäßigen Abzug sollten die Mehrkosten, die den anderen Gesellschaftern aufgrund des Unvermögens der Erben entstanden waren, ausgeglichen werden. Für die Schulden der Gesellschaft im Außenverhältnis hafteten die Erben wie die übrigen Gesellschafter, da sie so gestellt wurden, als seien sie vom Beginn der Gesellschaft an Gesellschafter der Gesellschaft gewesen. 33 Die Erben des verstorbenen Gesellschafters konnten zwar einerseits- wie die Regelungen der §§ 1207 f. ABGB zeigen- zur Fortsetzung der Gesellschaft verpflichtet werden, andererseits konnten die Erben jedoch von den anderen Gesellschaftern nicht aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, außer im Gesellschaftsvertrag wurde ausdrücklich eine entsprechende Regelung getroffen. 34

Vgl. § 1208 ABGB sowie Ellinger, Zivilrecht, S.527; Zeiller, § 1208 Anm.1/2. Vgl. Scheid/ein, S.562f.; Winiwarter, S. 398f. 30 V gl. Zeiller, § 1207 Anm. 2; Scheid/ein, S. 562. 31 So M. W., S. 165. 32 Vgl. Winiwarter, S. 399f.; Scheid/ein, S. 563. 33 Vgl. M. W., S. 166; ausführlich zur Haftung der Erben eines öffentlichen Gesellschafters, Bach, Zeitschr. f. Rechtsgel.1842 (1), S.204ff. 34 Vgl. Stubenrauch, § 1207 Anm. 2 und§ 1208 Anm. 1 und 2. 28 29

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IV. Ausscheiden von Gesellschaftern 1. Kündigung a) Überblick Die Zulässigkeit der Kündigung durch einen Gesellschafter richtete sich nach dem ABGB - ebenso wie im ALR und Code civil - danach, ob eine auf Dauer errichtete Gesellschaft oder eine befristete Gesellschaft vorlag. b) Dauerhaft eingegangene Gesellschaften War die Dauer der Gesellschaft von den Gesellschaftern weder ausdrücklich in zeitlicher Hinsicht bestimmt worden noch stillschweigend, d. h. aus der Natur des Geschäftes festgelegt, 35 so konnte jeder Gesellschafter nach§ 1212 ABGB zu jeder Zeit sein Kündigungsrecht ausüben, vorausgesetzt die Kündigung war nicht arglistig oder erfolgte nicht zur Unzeit. Demgegenüber sprach sich M. W. 36 , ohne eine Begründung anzuführen, für eine Beschränkung des de lege lata bestehenden freien Kündigungsrechts für den Fall aus, in dem es den Gesellschaftern laut Gesellschaftsvertrag gestattet war, ihre Gesellschafterstellung- entgegen der Regelung des§ 1186 ABGB - einseitig auf einen Dritten zu übertragen. Bei dieser Konstellation sei die einseitige Aufkündigung ohne die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter nicht mehr zulässig. 37 Offenbar ging M. W. davon aus, daß aufgrundder vertraglich gestatteten Möglichkeit des Austritts eines Gesellschafters in Form der Abtretung seiner Gesellschafterstellung die außerdem noch bestehende gesetzliche Einräumung eines Austrittsrechts aufgrund einer Kündigung unbillig bzw. unverhältnismäßig sei. Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zu der eindeutigen gesetzlichen Regelung des§ 1212 ABGB, der den Gesellschaftern generell ein freies Kündigungsrecht einräumt. Auch in materieller Hinsicht ist die Annahme von M. W. nicht haltbar, da die vereinbarte Gestattung der einseitigen Übertragung letztlich dem Willen der Gesellschafter entspricht und diese aufgrund des Prinzips der Privatautonomie legitimiert sind, eine von der Regelung des§ 1186 ABGB abweichende Regelung zu treffen. Davon muß aber die ipso iure bestehende Kündigungsmöglichkeit unterschieden werden, da diese gesetzliche Regelung von dem privatautonomen Willen der Gesellschafter zu trennen ist und insofern kein Konkurrenzverhältnis besteht. Von daher kann festgehalten werden, daß bei Gesellschaften von unbestimmter Dauer die Kündigung zur beliebigen Zeit zulässig war, außer der Kündigende han3S Zur Feststellung der Dauer einer Gesellschaft aufgrund der Natur des Rechtsgeschäfts s. das Beispiel bei Scheid/ein, S. 564. 36 Dergenaue Name des Autors geht aus dem angeführten Werk nicht hervor, da nur die abgekürzten Initialen aufgeführt sind. 37 SoM. W., S. 173.

IV. Ausscheiden von Gesellschaftern

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delte arglistig oder zur Unzeit. Arglist war insbesondere dann anzunehmen, wenn der betreffende Gesellschafter kündigte, um einen durch ein sich anbahnendes Geschäft zu erwartenden Gewinn, der an sich allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zustehen würde, für sich allein zu beanspruchen. 38 Dies war insbesondere dann der Fall, wenn ein Gesellschafter, dem der Abschluß von Konkurrenzgeschäften nach § 1186 ABGB untersagt war, kündigte, um das Geschäft ohne Rücksicht auf das Konkurrenzverbot für alleinige Rechnung abschließen zu können. 39 Die Kündigung erfolgte zur Unzeit, wenn sie zu einer Zeit ausgesprochen wurde, in der sie nach der Beschaffenheit der Gesellschaft redlicherweise nicht vorgenommen werden durfte, ohne die Gesellschaft zu schädigen. 40 Dies war z. B. dann der Fall, wenn bereits ein Geschäft vor dem Zeitpunkt der Kündigung abgeschlossen wurde, welches ohne die Mitwirkung des austrittswilligen Gesellschafters nicht erfolgreich vollendet werden konnte.41 Handelte der kündigende Gesellschafter arglistig, so war er der Gesellschaft gegenüber nach § 1324 ABGB zur vollen Genugtuung, d. h. zum Schadensersatz, verpflichtet. 42 Hinsichtlich der bestehenden Schadensersatzpflicht des arglistig kündigenden Gesellschafters ist anzumerken, daß in der Rechtsprechung kein einziger einschlägiger Fall entschieden wurde. Dies ist wohl darauf zurückzuführen, daß die arglistige Kündigung ebenso wie die unzeitige Kündigung unwirksam war, so daß die Annahme eines Schadens der Gesellschaft grundsätzlich nicht denkbar ist. 43

c) Befristete Gesellschaften Die Kündigung durch einen Gesellschafter war nach § 1211 ABGB grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Gesellschaft auf eine bestimmte Zeit eingegangen wurde. Lediglich in Ausnahmefallen war hier die Kündigung zulässig. Nach § 1211 ABGB kam nur dann eine Kündigung in Frage, wenn ein Gesellschafter verstorben oder ausgetreten war, von dem der Betrieb der Gesellschaftsgeschäfte vorzüglich abhing. 44 Scheidlein führte zur Begründung dieser Ausnahme folgende dogmatisch interessante Begründung an: Der Tod des "dominierenden" Gesellschafters stelle eine auflösende Bedingung dar, weil rechtlich vermutet werde, die übrigen Gesellschafter hätten die Gesellschaft bloß in Rücksicht desjenigen Gesellschafters errichtet, welcher als der Geist und die Triebfeder der Gesellschaft anzusehen war. 45 Scheidlein nahm demzufolge an, die Gesellschafter hätten die Gesellschaft unter der auflösenden Bedingung gegründet, der dominierende GeSo Ellinger, Zivilrecht, S. 528; Zei/ler, § 1212 Anm. 2; Sonnleithner, S. 102f. Vgl. Nippel,§ 1212 Anm.2. 40 Vgl. Stubenrauch, § 1212 Anm. I. 4 1 Siehe M. W. , S. 174. 42 Vgl. Zeiller, § 1212 Anm. 2; Ellinger, Zivilrecht, S. 528. 43 Ähnlich Wah/e, § 1212 Anm. 3 a. E. 44 Vgl. § 1211 ABGB. 45 So Scheid/ein, S. 564; ähnlich wohl auch Zeiller, § 1211 Anm. 2. 38

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sellschafter verbleibe in der Gesellschaft. Diese Begründung überzeugt letztlich jedoch nicht, denn wenn man annimmt, es lege eine entsprechende auflösende Bedingung vor, so wäre doch die ipso iure erforderliche Kündigung nicht notwendig, da ja das Rechtsverhältnis bereits durch den Eintritt der auflösenden Bedingung hinfällig geworden ist. Von daher ist diese Begründung nicht in Einklang zu bringen mit der gesetzlichen Regelung. Die Begründung für die im § 1211 ABGB enthaltene Ausnahme wurde vielmehr darin gesehen, daß die Gesellschaft keinen Erfolg mehr haben werde, wenn der Geschäftsbetrieb maßgeblich von den Geschäftsbeziehungen oder den Fähigkeiten des verstorbenen Gesellschafters abhing. Von daher seien die anderen Gesellschafter aufgrund der mangelnden Erfolgsaussichten zum Austritt aus der Gesellschaft berechtigt. 46 Demzufolge war die abstrakte Kündigungsmöglichkeit nicht nur für den Fall des Todes oder des Austritts eines Gesellschafters beschränkt. Insofern waren die im § 1211 ABGB aufgeführten Alternativen vielmehr lediglich exemplarisch gemeint, da letztlich die Abhängigkeit von dem ausscheidenden Gesellschafter entscheidend war. Demnach wurde § 1211 ABGB generell analog angewendet, wenn dem "dominierenden" Gesellschafter die Tatigkeit als Gesellschafter unmöglich geworden war, etwa durch Geisteskrankheit oder altersbedingter Gebrechlichkeit. 47 An sich kam eine Kündigung nur nach der zuvor dargestellten Grundsatznorm des§ 1211 ABGB in Betracht, also dann, wenn ein Gesellschafter gestorben oder ausgetreten war, von dem der "Betrieb der Geschäfte" der Gesellschaft vorzüglich abhing. Daneben sieht das ABGB noch an anderer systemwidriger Stelle eine weitere Möglichkeit der Kündigung durch einen Gesellschafter vor. Nach § 1189 S. 2 ABGB war ein Gesellschafter, ähnlich wie nach § 272 I. 17 ALR, auch dann zur Kündigung legitimiert, wenn die Gesellschafter im nachhinein einseitig, d. h. ohne die Zustimmung aller Gesellschafter, einen NachschuB, also eine Erhöhung der Einlageverpflichtung, beschlossen hatten.48 Abschließend kann festgehalten werden, daß die Kündigung bei befristeten Gesellschaften, abgesehen von dem zuvor genannten Spezialfall des § 1189 S. 2 ABGB, nur dann möglich war, wenn ein Grund 49 zur Kündigung vorlag, der dann anzunehmen war, wenn der "dominierende" Gesellschafter unfähig war - aus welchen Gründen auch immer - sich an dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft zu beteiligen. Vgl. Winiwarter, S.402. Vgl. Stubenrauch, § 1212 Anm. 2; Ellinger, Zivilrecht, S.528. 411 § 1189 ABGB lautet: "Die Mitglieder können zu einem mehreren Beytrage, als wozu sie sich verpflichtet haben, nicht gezwungen werden. Fände jedoch bey veränderten Umständen ohne Vermehrung des Beytrages die Erreichung des gesellschaftlichen Zweckes gar nicht Statt; so kann das sich weigernde Mitglied austreten, oder zum Austritte verhalten werden." 49 Ähnlich Stubenrauch, § 1212 Anm. 2, der betont, daß bei nicht auf Dauer eingegangenen Gesellschaften hinsichtlich des Austritts aus der Gesellschaft eine "gegriindete Ursache" vorliegen müsse. 46 47

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d) Kündigungsfrist Obwohl eine Kündigungsfrist im ABGB nicht enthalten ist, vertrat Nippel die Auffassung, die Vorschrift des § 293 I. 17 des ALR, wonach die Kündigung dergestalt zeitig erfolgen müsse, daß die übrigen Gesellschafter wegen der Abfindung des Austretenden und der Fortsetzung der Geschäfte die notwendigen Anstalten treffen könnten, fände auch im Österreichischen Recht Anwendung. Zwar sei eine entsprechende Vorschrift nicht vorhanden, die Anwendung dieses Rechtssatzes sei jedoch der Natur der Sache angemessen und ergebe sich aus dem Geiste des Österreichischen Gesetzbuches. 5° Demgegenüber war Stubenrauch aufgrund der fehlenden gesetzlichen Regelung der Ansicht, daß eine Kündigungsfrist von den Gesellschaftern nicht einzuhalten sei. Vielmehr sei§ 904 S. 1 ABGB 5 1 analog anzuwenden, so daß der Austritt aus der Gesellschaft sofort, d. h. nach der Analogie des § 904 S. l ABGB ohne unnötigen Aufschub, verlangt werden könne. 52 Die Gesellschafter mußten demnach keine Kündigungsfrist beachten und konnten somit grundsätzlich zu jeder Zeit kündigen. Begrenzt war das Kündigungsrecht in diesem Zusammenhang nur durch die Vorschrift des § 1212 ABGB, wonach die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgen durfte. 53 Kündigte ein Gesellschafter gleichwohl zur Unzeit, mußte sich der unzeitig kündigende Gesellschafter gern. § 830 S. 3 ABGB "einen den Umständen nach angemessenen, nicht wohl vermeidlichen Aufschub gefallen lassen". 54 Das Entsprechende galt gern.§ 1216 ABGB- bis zur Einführung des ADHGB in Österreich - auch im Recht der Personenhandelsgesellschaften, da für diesen Bereich keine Besonderheiten bestanden, so daß bezüglich der Kündigung durch einen Gesellschafter einer Handelsgesellschaft auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden kann. e) Wirkung der Kündigung(§ 1213 ABGB) Hinsichtlich des Eintritts der rechtsgestaltenden Wirkung der Kündigung war zwischen der bestrittenen Kündigung einerseits und der unbestrittenen Kündigung andererseits zu unterscheiden. Lag eine unbestrittene, d. h. eine von den Mitgesellschaftern akzeptierte Kündigung vor, trat die Wirkung der Kündigung mit dem Tage So Nippel, § 1211 Anm. 1. § 904 S. 1 ABGB lautet: "Ist keine gewisse Zeit für die Erfüllung des Vertrages bestimmt worden; so kann sie sogleich, nämlich ohne unnöthigen Aufschub, gefordert werden." 52 Vgl. Stubenrauch, § 1212 Anm.4; ebenso Servos, S. 151. 53 Ähnlich Winiwarter, S. 402: " ... so mag jedes Mitglied den Vertrag nach Willkühr aufkündigen, nur darf es nicht mit Arglist oder zur Unzeit geschehen." 54 Vgl. § 1212 i.V. m. § 830 S. 3 ABGB. 5o

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der Erklärung der Kündigung ein.55 Das hatte zur Folge, daß der kündigende Gesellschafter an denjenigen Geschäften der Gesellschaft, die nach dem Tage der Ausübung des Kündigungsrechts vorgenommen wurden, nicht mehr beteiligt war. 56 Wurde dagegen die Kündigung von den übrigen Mitgesellschaftern bestritten, mußten sich die Gerichte mit der Rechtmäßigkeit der Kündigung befassen, und die rechtsgestaltende Wirkung der Kündigung hing von der richterlichen Entscheidung ab. Stellte das Gericht die Unrechtmäßigkeit der Kündigung fest, wurde die Kündigung so behandelt, als ob sie nie ausgesprochen wurde. Der kündigende Gesellschafter wurde demnach weiterhin als Mitglied der Gesellschaft angesehen, da die Kündigung keinen Einfluß auf die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft hatte.57 Kam das Gericht dagegen zu dem Ergebnis, daß die Kündigung rechtmäßig war, erstreckte sich die Wirkung der Kündigung nach§ 1213 ABGB auf den Tag der Erklärung der Kündigung zurück. Die ex-tunc-Wirkung wurde damit begründet, daß das Kündigungsrecht nicht erst durch die richterliche Entscheidung entstanden sei, sondern bereits aufgrund des Vorliegens der Tatsachen, die den Kündigungsgrund begründet haben. Das bestätigende Urteil diente also lediglich dazu, die rechtsgestaltende Wirkung des Kündigungsrechts wiederherzustellen. 58 Die richterlich für rechtmäßig erachtete Kündigung wurde hinsichtlich der Rechtswirkungen letztlich der unbestrittenen Kündigung gleichgestellt. Demnach war der rechtmäßig kündigende Gesellschafter ebenso wie der Gesellschafter, dessen Kündigung von den Mitgesellschaftern nicht bestritten wurde, an den Geschäften, die zeitlich nach dem Ausspruch der Kündigung vorgenommen wurden, nicht mehr beteiligt. 59 Bestätigte das Gericht die Rechtmäßigkeit der Kündigung, wurde innerhalb der Rechtswissenschaft darüber gestritten, ob die Gesellschaft gegenüber dem austrittswilligen Gesellschafter zur Erstattung von Verzugszinsen verpflichtet war. Winiwarter sprach sich für eine Erstattung von Verzugszinsen aus, die von dem Tage der Kündigung an zu berechnen waren. Zur Begründung führte er an, daß das Vermögen des kündigenden Gesellschafters unstreitig bis zum Eintritte der Rechtskraft der richterlichen Entscheidung mit dem Vermögen der Gesellschaft vereint bleibe. Da jedoch die gerichtliche Entscheidung ergeben habe, daß die Herausgabe des Vermögens des Gesellschafters zu Unrecht verweigert wurde, sei eine Erstattung der Verzugszinsen gerechtfertigt. 60 Stubenrauch nahm dagegen einen differenzierteren Standpunkt ein: Die Erstattungspflicht sei lediglich dann anzunehmen, wenn die übrigen Gesellschafter mutwillig den Rechtsstreit, der hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Kündigung zu füh55 56 57 58 59 60

V gl. Scheid/ein, S. 565. V gl. Winiwarter, S. 403; Scheid/ein, S. 565. Vgl. Stubenrauch, § 1213 Anm. 1. Vgl. Nippel, S.541 f. V gl. Scheid/ein, S. 565. Vgl. Winiwarter, S.403.

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ren war, herbeigeführt hätten. Andernfalls sei eine Erstattungspflicht abzulehnen, da die Durchführung des Rechtsstreits einen notwendigen Aufschub begründe, den die anderen Gesellschafter jedoch nicht zu verantworten hätten. 61

2. Ausschließung eines Gesellschafters a) Ausschließungsgründe Während im Code civil und im Badischen Landrecht die Ausschließung von Gesellschaftern gesetzlich nicht geregelt ist, ist sie im ABGB in § 1210 normiert. 62 § 1210 lautet wie folgt: "Wenn ein Mitglied die wesentlichen Bedingungen des Vertrages nicht erfüllet; wenn es in Concurs verfallt; als Verschwender gerichtlich erkläret, oder überhaupt unter Curatel gesetzt wird; wenn es durch ein Verbrechen das Vertrauen verliert, so kann es vor Ablauf der Zeit von der Gesellschaft ausgeschlossen werden."

Demnach kamen mehrere Gründe in Betracht, die den Ausschluß aus der Gesellschaft rechtfertigten. Allen Ausschließungsgründen lag die Erwägung zugrunde, daß den übrigen Gesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem "Störer" nicht mehr zugemutet werden konnte, da das notwendige Vertrauen, welches die Gesellschafter in die Person des störenden Gesellschafters gesetzt hatten, erschüttert war. 63 Als Generalklausel diente der Ausschluß wegen der Nichterfüllung von wesentlichen Vertragspflichten. Nach diesem Tatbestandsmerkmal konnten Gesellschafter, die gegen gesellschaftsvertragliche Pflichten verstießen, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Voraussetzung war jedoch, daß eine wesentliche Vertragspflicht verletzt wurde. Leichtere Verstöße gegen die im Gesellschaftsvertrag normierten Pflichten reichten dagegen nicht aus. 64 Zu den wesentlichen Vertragspflichten gehörten die Leistung der Beiträge, die Mitwirkung an der Geschäftsführung sowie die Unterlassung aller Handlungen, die geeignet waren, die Erreichung des gemeinschaftlichen Zwecks zu gefährden, insbesondere die Unterlassung der Betreibung schädlicher Nebengeschäfte. 65 Dem Rechnung tragend, wurden folgende Vertragsverstöße als ausreichend angesehen: Die Nichtleistung der Beiträge, das Betreiben 61 So Stubenrauch, § 1213 Anm. 3; die Problematik ist von den Österreichischen Gerichten - soweit ersichtlich - nicht behandelt worden, da bei der Durchsicht der einschlägigen Rechtsprechungssammlungen kein Fall gefunden wurde. 62 § 1210 ABGB ist seit der Einführung des ABGB lediglich zweimal geändert worden, wobei die erste Änderung erst im Jahre 1974 erfolgte, vgl. hierzu und zur Neufassung des§ 1210 ABGB, Holzhammer!Roth, S. 14 (33 f.). 63 Vgl. Stubenrauch, § 1210 Anm. 1; Zeiller, § 1210 Anm.1 ; Ostheim, S. 201. 64 Vgl. Zeiller, § 1210 Anm. 2; Scheid/ein, S. 563. 65 Vgl. Winiwarter, S. 400f.

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

eines für die Gesellschaft schädlichen Nebengeschäfts 66 sowie betrügerisches oder untreues Verhalten gegenüber der Gesellschaft. 67 Ein weiterer Ausschließungsgrund war der Konkurs eines Gesellschafters. Ursächlich für die Berechtigung zum Ausschluß aus der Gesellschaft war die Tatsache, daß der in Konkurs gefallene Gesellschafter die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen verlor. 68 Diese Rechtsfolge, die zum Wohle der Konkursgläubiger eintrat, war in mehrfacher Hinsicht nachteilig für die Gesellschaft. Zum einen wurde das Vermögen des in Konkurs gefallenen Gesellschafters dem Vermögen der Gesellschaft entzogen und der Konkursmasse zur Befriedigung der Gläubiger zugeführt. Dadurch wurde jedoch das Gesellschaftsvermögen gemindert, und die übrigen Gesellschafter mußten aufgrundder im Innenverhältnis faktisch nicht mehr vorhandenen Kompensationsmöglichkeit des in Konkurs geratenen Mitglieds allein für diejenigen Schäden aufkommen, die der in Konkurs geratene Gesellschafter verursacht hatte. 69 Zum anderen führte der Konkurs des Gesellschafters dazu, daß ein Konkursverwalter eingesetzt wurde. Dieser nahm die Gesellschafterrechte des in Konkurs geratenen Gesellschafters wahr. Folglich mußte der Konkursverwalter mit in die Geschäftsführung der Gesellschaft einbezogen werden. Da jedoch der Konkursverwalter in erster Linie die Interessen der Konkursgläubiger vertrat, war ein Konsens bei wichtigen Entscheidungen der Geschäftsführung nur schwer zu erreichen, so daß die Gesellschaft oftmals de facto nicht mehr handlungsfähig war. Aufgrund der genannten nachteiligen Folgen, die im Falle des Konkurses eines Gesellschafters eintreten konnten, war der Ausschluß des in Konkurs gefallenen Gesellschafters rechtlich zulässig, da den Gesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft nicht mehr zuzumuten war. 70 Der dritte im § 1210 ABGB aufgeführte Ausschlußgrund ist von der Interessenlage her mit dem vorherigen vergleichbar. Denn derjenige Gesellschafter, der wegen Verschwendung oder aus anderen Gründen unter Kuratel (Vormundschaft) gestellt wurde, konnte letztlich, ebenso wie der in Konkurs geratene Gesellschafter, nicht mehr seine Gesellschafterstellung ausüben. An seine Stelle trat vielmehr der Kurator (Vormund). Dies zog jedoch die Konsequenz nach sich, daß wiederum eine dritte Person (der Vormund) mit in die Geschäftsführung einbezogen werden mußte, da 66 Das im§ 1186 ABGB enthaltene Verbot, kein für die Gesellschaft schädliches Nebengeschäft zu betreiben, ist als Wettbewerbsverbot anzusehen, so daß Verstöße gegen dieses Wettbewerbsverbot zur Ausschließung der Gesellschaft führen konnten. Ausführlich zum Wettbewerbsverbot des ABGB, Heße, S. SOff. 67 Vgl. Nippel,§ 1210 Anm. 1; Zeiller, § 1210 Arun.2. 68 Ähnlich Nippel, § 1210 Arun. 2; unbeachtlich war insoweit, ob der in Konkurs gefallene Gesellschafter nur Dienste für die Gesellschaft leistete oder zur Leistung von Beiträgen verpflichtet war. Eine dahingehende Differenzierung erfolgte nicht bei der Ausschließung, s. Zeiller, § 1210 Anm. 4; Scheid/ein, S. 564. 69 Vgl. Winiwarter, S. 401; Stubenrauch, § 1210 Anm.1b. 1o Vgl. Nippel,§ 1210 Anm.2 a. E.; Ostheim, S. 201.

IV. Ausscheiden von Gesellschaftern

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bei wichtigen Geschäften die Zustimmung des Vormunds, teilweise auch der Vormundschaftsbehörde selbst, erforderlich war. 71 Die Hinzuziehung des Vormunds konnte jedoch mitunter zu erheblichen Verzögerungen und aufgrundder widerstreitenden Interessen auch zu einer "Lahmlegung" der Geschäftsführung führen, so daß die Gesellschaft letztlich nicht mehr wettbewerbsfähig war. Schließlich stellte die Verurteilung wegen eines Verbrechens einen weiteren Ausschließungsgrund i. S. d. § 1210 ABGB dar. Den Beratungsprotokollen zum ABGB ist jedoch zu entnehmen, daß nicht jedes begangene Verbrechen zum Ausschluß aus der Gesellschaft berechtigte. Da für das Verständnis und die Auslegung der Norm des§ 1210 ABGB in erster Linie auf die Beratungsprotokolle abzustellen ist, ist es aus Gründen der Verständlichkeit geboten, an dieser Stelle kurz auf den Ablauf der Beratungen bzw. die Entstehungsgeschichte des ABGB einzugehen. Der Vorläufer des ABGB ist das Westgalizische Gesetzbuch von 1798 (der sog. Ur-Entwurf), das von Freiherr v. Martini verfaßt wurde. Dieser Ur-Entwurf wurde in drei Lesungen von einer Kommission, die mit der Schaffung einer Privatrechtskodifikation beauftragt wurde, durchberaten. Das Resultat dieses Beratungsverfahrens ist das ABGB von 1811. 72 Bereits in der zweiten Lesung kritisierte v. Sonnenfels, ein Mitglied der Kommission, die ursprüngliche Fassung des Ausschließungstatbestandes. Nach dem Entwurf der ersten Lesung sollten Verbrechen zum Ausschluß aus der Gesellschaft berechtigen, durch die der Gesellschafter "seinen Einfluß und Kredit" verlor. In diesem Kontext wies v. Sonnenfels darauf hin, daß hinsichtlich der Folgen des begangenen Verbrechens auf einen falschen Ansatzpunkt abgestellt werde, da insoweit einige Verbrechen in Betracht kämen, die an dem Einfluß und dem Kredit des Gesellschafters nichts ändern würden. Insofern warf er etwa die Frage auf, was denn ein von einem Gesellschafter begangener Totschlag an dem Vertrauen in dessen Geschicklichkeit und Redlichkeit ändere. Letztlich könne es sich doch nur um dieses Vertrauen handeln, von dem der Erfolg der Gesellschaft abhänge. 73 Aufgrund dieser Kritik wurde einstimmig die Abänderung des Ausschließungstatbestandes beschlossen. Statt der Zeile "durch die der Gesellschafter seinen Einfluß und Kredit verliert" wurde der Zusatz "wenn es durch ein Verbrechen sein Vertrauen verliert" eingefügt. 74 Dadurch sollte deutlich gemacht werden, daß hinsichtlich des begangenen Verbrechens auf das Vertrauen in die Geschicklichkeit und Redlichkeit des Gesellschafters abzustellen ist. Von daher kamen nur solche Verbrechen in Betracht, die geeignet waren, dieses Vertrauen zu erschüttern. Dies waren vor allem Betrug, Diebstahl, Veruntreuung und andere aus Gewinnsucht begangene Verbrechen. 75 An71

72 73 74

75

Vgl. Stubenrauch, § 1210 Anm.1c; Winiwarter, S.401; Nippel,§ 1210 Anm.3. Ausführlich hierzu Unger, S. 5 ff. Zu alledem Ofner, Protokolle, Bd. 2, S. 426. V gl. Ofner, Protokolle, Bd. 2, S. 426. Vgl. Nippel,§ 1210 Anm. 4; Zeiller, § 1210 Anm. 3; Winiwarter, S.401.

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

dere Verbrechen sowie bloße Polizeiübertretungen berechtigten die anderen Gesellschafter dagegen nicht zum Ausschluß aus der Gesellschaft. 76 In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, daß bei anderen Verbrechen, die zwar nicht geeignet waren das Vertrauen in die Person des Gesellschafters zu erschüttern, gleichwohl ein Ausschluß aus der Gesellschaft unter einem anderen Gesichtspunkt in Betracht kommen konnte. Dies war der Fall, wenn ein Verbrechen, welches mit schwerer oder schwerster Kerkerstrafe bedroht war, begangen wurde, denn dann konnte der Straftäter nach § 279 ABGB unter Kuratel gesetzt werden. 77 Demzufolge konnte ein im Sinne des § 279 ABGB straffällig gewordener Gesellschafter wegen des vorletzten Ausschließungsgrundes des § 1210 ABGB ("überhaupt unter Kuratel gesetzt wird") aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. 78 Die Ausschließung eines Gesellschafters wegen des Vorliegens eines Verbrechens im Sinne des§ 1210 ABGB war nicht nur im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung möglich, sondern auch dann, wenn der Gesellschafter von der ihm zur Last gelegten Tat aus Mangeln an Beweisen freigesprochen wurde. Zur Begründung wurde angeführt, den anderen Gesellschaftern könne - trotz des Freispruchs -nicht zugemutet werden, die Gesellschaft mit dem verdächtigen Gesellschafter weiter fortzuführen, da insoweit immer noch der Verdacht79 im Raume stehe, daß die Tat von dem Gesellschafter doch begangen wurde. Die übrigen Gesellschafter seien von daher gesehen der stetigen Gefahr der Übervorteilung durch den inkriminierten Gesellschafter ausgesetzt. 80 Dieser bestehende Verdacht bzw. der dem betreffenden Gesellschafter anhaftende Makel sei jedoch letztendlich geeignet, daß Vertrauen in die Person des Gesellschafters nachhaltig zu erschüttern.81 Bereits bei der Darstellung der Kündigung durch einen Gesellschafter wurde auf die Spezialregelung des § 1189 ABGB hingewiesen. 82 Diese Norm beinhaltet jedoch nicht nur ein weiteres Recht zur Kündigung für den jeweiligen Gesellschafter, sondern auch, der Systematik des § 1210 ABGB folgend, einen zusätzlichen Ausschließungsgrund. Nach§ 1189 S. 2 ABGB konnte ein Gesellschafter, der sich weigerte, einen nachträglich vereinbarten Nachschuß zu leisten, von der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn ohne die im nachhinein notwendig gewordene ErhöVgl. Zeiller, § 1210 Anm. 3; Scheid/ein, S. 564. § 279 ABGB lautet: "Einem zur schwersten oder schweren Kerkerstrafe verortheilten Verbrecher ist ein Curatel zu bestellen, wenn er ein Vermögen besitzt, welches durch die länger fortdauernde Strafe einer Gefahr ausgesetzt sein würde." 78 Ähnlich Nippel,§ 1210 Anm. 4. 79 Nippel geht sogar soweit, daß er annimmt, der Gesellschafter habe wahrscheinlich das Verbrechen verübt, s. Nippel, § 1210 Anm. 4. 80 So Nippel, § 1210 Anm. 4. 81 Vgl. Stubenrauch, § 1210 Anm.1d; Nippel,§ 1210 Anm.4; Winiwarter, S.401; Ellinger, Zivilrecht, S. 527. 82 Zum Wortlaut und Regelungsgehalt der Norm, s. S. 84. 76

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IV. Ausscheiden von Gesellschaftern

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hung der Einlageleistungen der Zweck der Gesellschaft nicht mehr zu erreichen war. Gründe, die eine Erhöhung der Einlageleistung rechtfertigten, waren z. B. die Herabsetzung der Geldwährung oder eine falsche Kalkulation der Gesellschafter über das benötigte Anfangskapital der Gesellschaft. 83 Der Ausschluß aus der Gesellschaft wurde für diesen Fall zugelassen, da die Gesellschaft ansonsten ohnehin wegen der Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszwecks nach§ 1205 ABGB aufgelöst worden wäre. 84 Weitere gesetzlich anerkannte Ausschließungsgründe kamen nicht in Betracht, da die in den§§ 1210, 1189 ABGB enthaltene Aufzählung abschließend war. Eine extensive Auslegung oder Analogie der normierten Ausschließungstatbestände wurde mit der Begründung abgelehnt, daß der Ausschluß eines Gesellschafters eine überaus harte Maßnahme sei, die gewissermaßen nur als ultima ratio eingesetzt werden dürfe. 85 b) Ausschließungsverfahren Zur Ausschließung eines Gesellschafters war ein einstimmiger Gesellschafterbeschluß der übrigen Gesellschafter erforderlich. 86 Der auszuschließende Gesellschafter selbst durfte nicht an dem Ausschließungsverfahren teilnehmen. Jedem Gesellschafter stand das Recht zu, die Ausschließung des störenden Gesellschafters zu verlangen, da jeder Gesellschafteraufgrund der nicht mehr zurnutbaren Fortsetzung der Gesellschaft in seinen Rechten beeinträchtigt und somit auch beschwert war.87 Der von den anderen Gesellschaftern gefaßte Gesellschafterbeschluß mußte dem betroffenen Gesellschafter bekanntgegeben werden, da diesem die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung offenstand. Bestätigte das Gericht die Ausschließung aus der Gesellschaft, wirkte die Ausschließung nach§ 1213 ABGB entgegen der Ansicht von Servos 88 nicht auf den Tag des Beschlusses, sondern auf den Tag der Bekanntmachung des Beschlusses zurück. 89 Die Rückwirkung einer gerichtlich bestätigten Ausschließung war in dem Ur-Entwurf des ABGB noch nicht enthalten. Erst in der zweiten Lesung sprach sich die Gesetzeskommission einstimmig für die Einfügung einer entsprechenden Regelung aus, um "mutwillige Streitigkeiten" unter den Gesellschaftern zu verhindern. Hierbei orientierte man sich an der Regelung des § 2761. 17 des ALR. 90 V gl. Winiwarter, S. 386 mit weiteren Beispielen. V gl. Zeiller, § 1189 Anm. 2; Scheid/ein, S. 544. 85 Ähnlich Wahle, § 1210 Anm. 1. 86 Vgl. Wahle, § 1210 Anm.4. 87 Vgl. Stubenrauch, § 1210 Anm.2; Ellinger, Zivilrecht, S. 527f.; Nippel,§ 1210 Anm. 5. 88 Servos, S. 154f. 89 Vgl. etwa Nippel, Anm. zu§ 1213. 90 V gl. Ofner, Protokolle, Bd. 2, S. 427; zur Regelung des § 2761. 17 ALR, s. S. 32. 83

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

3. Tod eines Gesellschafters Obwohl das ABGB in§ 1206 S.1, dem klassischen römischen Recht folgend, im Grundsatz von der Nichtvererbbarkeit der Gesellschafterstellung ausgeht, führte der Tod eines Gesellschafters gleichwohl nicht zur Auflösung der Gesellschaft. Ursächlich dafür war insbesondere die Ausnahmevorschrift des § 1207 ABGB, die zwei Alternativen der Fortsetzung der Gesellschaft im Falle des Todes eines Gesellschafters vorsah. Zunächst stellte§ 1207 S. 2 ABGB die Vermutung auf, daß eine mehrgliedrige Gesellschaft im Falle des Todes eines Gesellschafters von den anderen Mitgesellschaftern fortgesetzt werde.91 Etwas anderes galt hierbei nur dann, wenn die Gesellschafter sich ausdrücklich das Recht der Auflösung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag vorbehalten hatten oder im nachhinein darüber einen Gesellschafterbeschluß gefaßt hatten. 92 Nach § 1207 S. 1 ABGB trat die Auflösung der Gesellschaft dagegen dann ein, wenn ein Gesellschafter einer zweigliedrigen Gesellschaft verstarb. Diese Rechtsfolge galt allerdings nur für die zivilrechtliche Gesellschaft, da bei Handelsgesellschaften die Rechtsfolge des § 1207 S. 1 ABGB durch § 1207 S. 3 ABGB außer Kraft gesetzt wurde. Nach§ 1207 S. 3 ABGB wird vermutet, daß die Erben eines verstorbenen Handelsgesellschafters in die Rechtsstellung ihres Erblassers einrücken und die Gesellschaft mit den übrigen Gesellschaftern fortsetzen. Dies bedeutete, daß selbst eine aus zwei Gesellschaftern bestehende Handelsgesellschaft im Falle des Todes eines der beiden Gesellschafter weiter fortbestand. Demnach trat die Auflösung einer Gesellschaft nur dann ein, wenn ein Gesellschafter einer Gesellschaft verstarb, die entweder von zwei Nichtkautleuten oder von einem Kaufmann und einem Nichtkaufmann gegründet wurde. 93 Die Vererblichkeit der Gesellschafterstellung bei Handelsgesellschaften- im Gegensatz zu den zivilrechtliehen Gesellschaften - wurde in der zweiten Lesung der Gesetzeskommission kontrovers diskutiert. Zur Klarstellung wurde die folgende Gesetzesfassung vorgeschlagen: ,.Auf die Erben eines Mitgliedes gehen die gesellschaftlichen Rechte und Verbindlichkeiten, außer dem Falle einer ausdrücklichen Verabredung, nicht über. Nur in Hinsicht der Handelsleute wird diese Bedingung vermuthet." 94

Die Übernahme dieses Vorschlags scheiterte jedoch aus nicht näher feststellbaren Gründen, denn den Beratungsprotokollen ist insoweit lediglich zu entnehmen, daß man sich einerseits der engen persönlichen Vertrauensbeziehung unter den Gesellschaftern bewußt war; diese Vertrauensbeziehung rechtfertige es, daß die Rechte und Pflichten des verstorbenen Gesellschafters nicht übergingen. Ohne Begründung wurde jedoch andererseits bei Handelsgesellschaften eine Vererbbarkeil der GesellZum Wortlaut des§ 1207 ABGB, s. S. 80. Vgl. Nippel,§ 1207 Anm.2; Stubenrauch, § 1207 Anm.l. 93 Vgl. M. W , S. 161. 94 Vgl. Ofner, Protokolle, Bd. 2, 5.121. 91 92

V. Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters

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Schafterstellung und damit die Fortsetzung der Gesellschaft angenommen. Weshalb hier eine Differenzierung gegenüber den zivilrechtliehen Gesellschaften erfolgte, geht nicht aus den Beratungsprotokollen hervor. 95 In der Rechtswissenschaft wurde die Vererblichkeit der Gesellschafterstellung bei Handelsgesellschaften damit begründet, daß andernfalls für die Handelsgesellschaft schwere Nachteile entstünden,96 da sich der Fonds der Gesellschaft durch Abfindungsansprüche der Erben verringere und zudem die Fortführung einer bestehenden Handelsgesellschaft einen bedeutenden Gewinn verspreche. 97 Diese Begründung ist zwar in der Sache nachvollziehbar, nicht einsichtig ist jedoch, warum dies für den Bereich der zivilrechtliehen Gesellschaften nicht gelten sollte. Denn die mit einem Austritt verbundenen Nachteile treffen in gleichem Maße auch bei einer zivilrechtliehen Gesellschaft zu. Von daher könnten die angeführten Argumente ohne weiteres auch bei einer zivilrechtlichen Gesellschaft gelten. 9s Die Rechtslage im Falle des Todes eines Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft ("geheime" bzw. "stille Gesellschaft") entsprach den zuvor dargelegten Grundsätzen, da auch die Kommanditgesellschaft als Handelsgesellschaft im Sinne des§ 1207 S. 3 ABGB angesehen wurde. Von daher war es für den Fortbestand der Gesellschaft unerheblich, ob der verstorbene Gesellschafter Komplementär oder Kommanditist der KG war. Explizit normiert wurde die Nichtauflösung der Gesellschaft im Falle des Todes eines Kommanditisten für den Bereich der Kommanditgesellschaft erstmals in § 106 des Entwurfs eines Österreichischen Handelsrechts aus dem Jahre 1849. Diese Bestimmung wies ausdrücklich daraufhin, daß der Tod eines Kommanditisten die Gesellschaft nicht auflöste, sondern daß die Rechte und Pflichten auf die Erben des Kommanditisten übergingen.

V. Rechtsfolgen desAusscheidenseines Gesellschafters Ähnlich wie das ALR differenziert das ABGB zwischen der vollständigen Auflösung der Gesellschaft zum einen und dem partiellen Ausscheiden eines Gesellschafters zum anderen. 99 Die gänzliche Auflösung der Gesellschaft trat nach § 1205 ABGB lediglich dann ein, wenn das unternommene Geschäft der Gesellschaft beendet war oder nicht mehr fortgeführt werden konnte, wenn der gesamte Hauptstamm (das Gesellschaftsvermögen) der Gesellschaft zugrunde gegangen war oder wenn der vereinbarte Zeitraum der Gesellschaft abgelaufen war. Neben diesen gesetzlich genannten Auflösungsgründen war zudem allgemein anerkannt, daß sich die Gesellschaft auch dann 9s 96

97 98 99

Vgl. Ofner, Protokolle, Bd. 2, S. 121. So Scheid/ein, S. 562. Vgl. Winiwarter, S. 398; Stubenrauch, § 1207 Anm. 2. Der gleichen Ansicht ist Servos, S. 157. Vgl. Nippel, Anm. zu§ 1205; Stubenrauch, § 1205 Anm. l.

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

auflöste, wenn die Gesellschafter einen einvernehmlichen Aufhebungsvertrag abschlossen. 100 Bei Handelsgesellschaften war jedoch zu beachten, daß die einvernehmliche Auflösung der Gesellschaft nur dann eine Außenwirkung entfaltete, wenn die Handelsgesellschafter einen förmlichen Dissolutionsvertrag (Auflösungsvertrag) errichtet hatten und dieser von dem betreffenden Merkantilgericht gerichtlich protokolliert wurde. In diesem Dissolutionsvertrag mußten die Gesellschafter unter anderem stipulieren, daß die Gesellschaft von den Gesellschaftern aufgelöst worden ist, sowie die Erklärung abgeben, daß die Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die von ihr bis zum Tage der Löschung der Gesellschaft eingegangenen wurden, solidarisch haften werden. 101 Kam das Gericht dem Auflösungsgesuch der Gesellschafter nicht nach, d. h. wurde der Dissolutionsvertrag nicht gerichtlich protokolliert, entfaltete der Aufhebungsvertrag nur im Innenverhältnis Rechtswirkungen. Im Außenverhältnis wurde die Gesellschaft dagegen weiterhin als bestehend angesehen, so daß insbesondere die Haftung der Gesellschafter zugunsten der Gesellschaftsgläubiger fortdauerte. 102 Demgegenüber führte der Ausschluß eines Gesellschafters oder die Kündigung103 eines Gesellschafters ex lege nicht zur Auflösung der Gesellschaft. Insoweit war der Österreichische Gesetzgeber bestrebt, die Existenz und den Organismus der Gesellschaft vor Wechsel im Personenbestand derselben zu schützen. 104 Lediglich im Falle des Todes eines Gesellschafters wurde eine weitergehende Differenzierung nach der jeweiligen Gesellschaftsform vorgenommen. Bei der zivilrechtlichen Gesellschaft trat die vollständige Auflösung der Gesellschaft nur dann ein, wenn bei einer zweigliedrigen Gesellschaft einer der beiden Gesellschafter verstarb. Verstarb dagegen ein Gesellschafter einer mehrgliedrigen Gesellschaft, wurde gesetzlich vermutet, daß die anderen Gesellschafter die Gesellschaft fortsetzten. 105 Darüber hinaus wurde für den Bereich der Handelsgesellschaften durch § 1207 S. 3 ABGB die Vermutung aufgestellt, daß- unabhängig von der Anzahl der verbleibenden Gesellschafter - eine Handelsgesellschaft von den Erben des verstorbenen Gesellschafters fortgesetzt werde, da die Erben in die Rechtsstellung ihres Erblassers eintreten würden.

100 Vgl. Pauernfeiruit, S. 204f.; Scheid/ein, S. 561; Zeiller, Anm. zu § 1205 a. E.; Stubenrauch,§ 1205 Anm.2e. 101 Vgl. § 7 der Fallitenordnung v. 1734; Pauernfeindt, S . 204 ff.; ein Formular eines Dissolutionsvertrages ist abgedruckt bei Sonnleithner, S. 104. 102 Vgl. Fr. Fischer, Handelsrecht, S. 92f.; Sonnleithner, S. 103; Pauernfeindt, S. 205. 103 Die überwiegende neue Österreichische Rechtslehre geht demgegenüber davon aus, daß die Kündigung die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hat; ausführlich zum Streitstand Ostheim, S. 201 ff. ; s. auch die Nachweise bei Holzhammer!Roth, S. 36. 104 So auch Ostheim, S. 200ff. 105 Vgl. § 1207 S. 1 und S. 2 ABGB.

VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel 1. Zivilgesellschaft Das Außenverhältnis der Gesellschaft ist in den§§ 1201 ff. ABGB normiert, wobei die Haftung eines Gesellschafters für die Schulden der Gesellschaft in § 1203 ABGB geregelt ist. Dieser lautet wie folgt: "Was also jemand an ein einzelnes Mitglied, und nicht an die Gesellschaft zu fordern oder zu zahlen hat, kann er auch nur an das einzelne Mitglied, und nicht an die Gesellschaft fordern oder bezahlen. Eben so hat aber bei gesellschaftlichen Forderungen oder Schulden jedes Mitglied nur für seinen Antheil ein Recht oder eine Verbindlichkeit zur Zahlung, außer in dem Falle, welcher bei Handelsleuten vermuthet wird, daß Alle für Einen und Einer für Alle etwas zugesagt oder angenommen haben."

§ 1203 S.2 ABGB stellt folglich die Regel auf, daß die Gesellschafter einer Zivilgesellschaft lediglich anteilig für die Schulden der Gesellschaft haften. Aus diesem Grund machte bereits v. Zeiller auf die damit verbundenen Gefahren für die Gläubiger der Gesellschaft aufmerksam. Er wies ausdrücklich darauf hin, daß sich die Gläubiger einer Gesellschaft vorsehen müßten, ob das Vermögen der Gesellschaft zur Befriedigung ausreiche, denn gegenüber den einzelnen Gesellschaftern könne sich der Gläubiger nur insofern an die einzelnen Gesellschafter halten, als ihr Anteil zur Befriedigung ausreiche, da eine weitergehende Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen nach der Regel des§ 1203 S. 2 ABGB ausgeschlossen sei. 106 Der Gesetzeswortlaut des§ 1203 ABGB läßtjedoch die Frage offen, wonach sich der Anteil der pro-rata-Haftung richten soll. Die Regelung des§ 1203 S. 2 ABGB wurde jedoch allgemein dahingehend ausgelegt, daß das Verhältnis des Anteils des jeweiligen Gesellschaftersam Hauptstamme der Gesellschaft, also dem Gesellschaftsvermögen, maßgeblich war. 107 Demnach sprach sich der Österreichische Gesetzgeber gegen eine Haftung nach Köpfen, wie im französischen Recht, oder eine Haftung nach dem Verhältnis der Gewinn- und Verlustanteile, wie im ALR, aus. Dies hatte zur Folge, daß die nur Dienste leistenden Gesellschafter von der Haftung freigestellt waren, obwohl sie andererseits nach§ 1183 S. 2 ABGB einen Anspruch auf einen etwaigen Gewinn der Gesellschaft hatten. Eine unbeschränkte, solidarische Haftung griff bei einer Zivilgesellschaft dagegen nur ausnahmsweise dann ein, wenn die Gesellschafter eine Korrealität i. S. d. §§ 891 f. ABGB eingingen, d. h. ausdrücklich "Alle für Einen" und "Einer für Alle" etwas zugesagt oder angenommen hatten. 108 Hinsichtlich der Problematik, inwiefern sich der Ein- bzw. Austritt eines Zivilgesellschafters auf dessen Haftung auswirkt, trifft das ABGB keine Regelung. Diese Konstellationen sind offensichtlich vom Gesetzgeber nicht bedacht worden. Auch Vgl. Zeiller, § 1204 Anm.4. V gl. Scheid/ein, S. 560; Ostheim, S. 248. 1os Vgl. §§ 891 f. ABGB; Stubenrauch, § 1203 Anm. 3. 106

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

die rechtswissenschaftliche Literatur behandelte diese Problematik lediglich im Zusammenhang mit dem Ein- bzw. Austritt eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft. Von daher gesehen kann bezüglich der Auswirkung des Gesellschafterwechsels auf die Haftung eines Zivilgesellschafters keine abschließende Feststellung getroffen werden, sondern insoweit lediglich auf die noch zu erörternden Rechtsgrundsätze und Ausführungen zur Haftung des ein- und austretenden Handelsgesellschafters verwiesen werden. Heftig diskutiert wurde jedoch die Frage, ob die Gesellschafter einer Zivilgesellschaft primär oder subsidiär hafteten. Das Gesetz enthält zu dieser Problematik keine Anhaltspunkte. Aufschlußreich ist jedoch das Sitzungsprotokoll zur Beratung des ABGB über die Sitzung vom 29.07.1805. In dieser Sitzung bemerkte diejuristische Fakultät 109 der Universität Prag, daߧ 303 (III) des Urentwurfs 110, solange die Gesellschaft bestehe, nicht anwendbar zu sein scheine, weil eine gemeinschaftliche Forderung der Gesellschaft nicht von einem einzelnen gefordert werden könne.111 Auch scheine dies nämliche zu gelten, wenn die Gesellschaft schuldig sei, weil die Gläubiger mehr dem allgemeinen Fonds als den Personen getraut zu haben scheinen; die einzige Ausnahme dürfe sein, wenn der Fonds zu Grunde gehe und es sich frage, wie weit die Gesellschafter mit ihrem übrigen Vermögen zu haften haben, wo aber schon die §§ 294, 304 des Urentwurfes (gleichbedeutend mit den §§ 1197, 1204 des ABGB) jedem für seinen Anteil die Haftung auftragen. 112 Der Paragraph hätte also zu lauten: "Betrifft es gemeinschaftliche Forderungen und Schulden, so kann jedes Mitglied der Gesellschaft weder den Schuldner für seinen Anteil belangen, noch von dem Gläubiger belangt werden, außer in dem Falle, welcher bei Handelsleuten vermuthet wird, daß Alle für Einen, und Einer fiir Alle etwas zugesagt, oder angenommen haben, wo sodann ein Jeder das Ganze fordern, oder von ihm das Ganze gefordert werden kann." 113

Zeiller 11 \ einer der bedeutenden Redaktoren und Kommentatoren des ABGB, schloß sich der Ansicht der Prager Juristenfakultät an und bemerkte ebenfalls, daß die Belangung des einzelnen, solange die Gesellschaft bestehe, wohl nicht angehe. Er schlug daraufhin folgende Fassung vor: "Betrifft es gemeinschaftliche Forderungen oder Schulden, so hat jedes Mitglied nur für seinen Antheil ein Recht, oder eine Verbindlichkeit zur Zahlung, außer in dem Fall, welcher bei 109 Ob der Dekan oder ein sonstiges Mitglied der Fakultät die Erklärung abgegeben hat, geht aus den Protokollen nicht hervor. 110 § 1203 S. 2 ABGB ging letztlich aus§ 303 (III) des Urentwurfes hervor. Dieser lautete: "III, 303. Betrifft es gemeinschaftliche Forderungen und Schulden, so kann jedes Mitglied der Gesellschaft den Schuldner nur für seinen Antheil belangen, oder von dem Gläubiger belangt werden." 11 1 V gl. Ofner, Protokolle, Bd. 2, S. 120. 112 Vgl. Ofner, Protokolle, Bd. 2, S. l20. 113 Vgl. Ofner, Protokolle, Bd.2, S.l20. 114 Zur Person Zeillers und dessen bedeutender Arbeit bezüglich der Entstehungsgeschichte des ABGB, s. Brauneder, S. 9ff.

VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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Handelsleuten vermuthet wird, daß Alle für Einen, und Einer für Alle etwas zugesagt, oder angenommen haben."

Vergleicht man den von Zeiller vorgeschlagenen Entwurf mit dem der Prager Juristenfakultät, so fällt auf, daß Zeiller trotzseiner Meinung, daß während der Dauer der Gesellschaft die Belangung eines Mitglieds nicht angehe, nicht den diesen Gedanken klar zum Ausdruck bringenden Textvorschlag der Prager Juristenfakultät wählte, sondern an die Stelle des Wortes "belangen" im alten Text lediglich das "Recht oder die Verbindlichkeit zur Zahlung" setzte. Obwohl der Vorschlag der Prager Juristenfakultät zwar letztlich keinen Niederschlag in dem Entwurf Zeillers sowie der späteren Gesetzesfassung gefunden hat, wurde in der Rechtswissenschaft nicht zuletzt aufgrundder zustimmenden Äußerung Zeillers eine subsidiäre Haftung der Gesellschafter angenommen. 115 Nippel wies in diesem Zusammenhang darauf hin, eine primäre Haftung der Gesellschafter komme nur in Betracht, wenn sich die Gesellschaft aufgelöst habe. Solange die Gesellschaft aber wirklich bestehe und ein Gesellschaftsfonds vorhanden sei, könnten die einzelnen Mitglieder der Gesellschaft nicht zur Leistung einer Zahlung verurteilt werden, sondern nur der durch die einzelnen Einlagen der Gesellschafter entstandene Gesellschaftsfonds. 116 Eine primäre Haftung der Gesellschafter kam demzufolge nur dann in Frage, wenn der Gesellschaftsfonds aufgezehrt war, also ein Gesellschaftsvermögen nicht mehr vorhanden war. 117 In diesem Fall wäre es unsinnig, den Gläubiger auf einen nicht mehr existierenden Gesellschaftsfonds zu verweisen, zumal ohnehin schon in den meisten Fällen die Auflösung der Gesellschaft wegen des Untergangs des ganzen Hauptstammes (des Gesellschaftsvermögens) nach§ 1205 ABGB eingetreten sein dürfte. 11 8

2. Offene Handelsgesellschaft a) Allgemeine Haftungsgrundsätze Die Haftung eines Gesellschafters einer öffentlichen Handelsgesellschaft ist sowohl in handelsrechtliehen Bestimmungen(§ 6 der Fallitenordnung v. 1734 sowie in Art. 8 der Wechselordnung v.1763) als auch in den§§ 1203 S. 2, 1204 des ABGB geregelt. Das gemeinsame Merkmal der zuvor genannten Regelungen ist die Annahme einer unbeschränkten Solidarhaftung. Dies wird im ABGB durch§ 1203 S. 2letzer Halbsatz deutlich, der zur Klarstellung darauf hinweist, daß im Gegensatz zur Haftung eines Gesellschafters einer Zivilgesellschaft bei Handelsleuten vermutet wird, Vgl. etwa Nippel, § 1203 Anm. 3; Wellspacher, S. 192 ff.; ausführlich Ostheim, S. 229ff. Vgl. Nippel,§ 1203 Anm. 3. m Ähnlich Ostheim, S. 23 I. 118 § 1205 ABGB lautet: "Die Gesellschaft löst sich von selbst auf, wenn das unternommene Geschäft vollendet; oder nicht mehr fortzuführen; wenn der ganze gemeinschaftliche Hauptstamm zu Grunde gegangen; oder wenn die zur Dauer der Gesellschaft festgesetzte Zeit verflossen ist." 115

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

daß "Alle für Einen" und "Einer für Alle" etwas zugesagt oder angenommen haben (sog. korreale Haftung). Diese Norm wird durch§ 1204 S. 2 ABGB dahingehend ergänzt, daß die kundgemachten Gesellschafter, also die öffentlichen Gesellschafter, für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit ihrem ganzen Vermögen, d. h. unbeschränkt haften. Unter kundgemachten Gesellschaftern verstand das Gesetz diejenigen Gesellschafter, die sich entweder in der Firmenbezeichnung namentlich bekanntgemacht hatten oder deren Name, wenn sie in der Firma nur durch den Zusatz: "und Kompagnie" angedeutet wurden, in den Oblatorien 119 erschienen bzw. bei den Merkantil- und Wechselgerichten protokolliert wurden. 120 Aus den Beratungsprotokollen zum ABGB geht hervor, daß Zeiller die schon in § 303 des Urentwurfs enthaltene solidarische Haftung für "sehr hart" hielt. Aus diesem Grund beantragte Zeiller in der Sitzung vom 09.11.1807 die Streichung der solidarischen Haftung. Statt dessen solle eine entsprechende Regelung den Beratschlagungen über eine neue Kodifikation des Handelsrechts vorbehalten bleiben. Die übrigen Kommissionsmitglieder sprachen sich jedoch für die Beibehaltung dieser Regelung aus, da diese Vorschrift dem Wechselrecht 121 entspreche, zumal man in dem neuen Handelsgesetzbuche ohnehin eine Korrealität annehmen werde. 122 Angesichts der Intervention der sonstigen Kommissionsmitglieder gegen die Streichung der solidarischen Haftung wurde § 303 des Urentwurfs letztendlich ohne Änderung beibehalten. Der Grund für die unbeschränkte solidarische Haftung wurde in der Vereinfachung des Geschäftsverkehrs gesehen. Denn etwaige Gläubiger der Gesellschaft brauchten aufgrund der unbeschränkten und solidarischen Haftung keine Rücksicht auf den ausgewiesenen Gesellschaftsfonds bzw. die Höhe der geleisteten Einlagen der Gesellschafter zu nehmen. 123 Die gläubigerfreundliche Haftungslage in der öffentlichen Handelsgesellschaft wurde somit zugleich auch als deren Kreditgrundlage angesehen. b) Haftung des eintretenden Gesellschafters Obwohl die solidarische Haftung des öffentlichen Gesellschafters - wie zuvor dargelegt- sowohl in handeisrechtlichen als auch in Bestimmungen des ABGB enthalten ist, treffen die bereits genannten Kodifikationen keine Aussage dazu, ob der neu eintretende Gesellschafter einer öffentlichen Handelsgesellschaft für die vor seinem Eintritt begründeten Gesellschaftsschulden haftet. Auch die Beratungspro119 Oblatorien waren gedruckte offene Briefe (Rundschreiben), die an alle Korrespondenten der Handelsgesellschaft verschickt wurden, vgl. Scheid/ein, S. 559; Brinck.mann, Handelsrecht, S. 167 Fn. 7. Zum Teil wurden sie auch als Obligatorien bezeichnet s. Rintelen, S. !74f. no Vg!. Scheid/ein, S. 560; Zeiller, § 1204 Anm. 5 Fn. 1. 121 V gl. Art. 8 der Wechselordnung von 1763. 122 V gl. Ofner, Protokolle, Bd. 2, S. 426. 123 Vgl. Scheid/ein, S.560; M. W., S. 69ff.

VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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tokolle zum ABGB geben hierzu keine Anhaltspunkte. In der Österreichischen Literatur wurde jedoch unter Bezugnahme auf Tabor einhellig eine entsprechende Haftung des eintretenden Gesellschafters bejaht. 124 Zur Begründung wurde angeführt, daß derjenige, der in eine bestehende juristische Person eintrete, nicht nur die Rechte, sondern auch die bereits begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft übernehme, da sowohl die Aktiva als auch die Passiva zum Sozietätsfonds gehörten. In diesem Zusammenhang habe rechtlich das gleiche zu gelten wie bei dem Eintritt in eine Erbschaft. Sowohl die Erbschaft bzw. die Erbengemeinschaft einerseits als auch die Handelsgesellschaft andererseits seien juristische Personen. Die juristische Person nehme die Individualität des einzelnen Gesellschafters in gewisser Weise in sich auf. Zudem gingen bei beiden im Wege der Universalsukzession sowohl die Rechte als auch die bestehenden Verbindlichkeiten auf den Neueintretenden über, so daß eine Haftung des Neueintretenden anzunehmen sei. 125 Eine Haftung des eintretenden Gesellschafters komme ausnahmsweise dann nicht in Betracht, wenn zuvor eine Liquidation der Gesellschaft stattgefunden habe. 126 Kodifiziert wurde die Annahme der Haftung eines öffentlichen Gesellschafters, der in eine bestehende Handelsgesellschaft eintrat, erstmals 127 in dem "Entwurf eines Österreichischen Handelsrechts" der Gesetzgebungshofkommission aus dem Jahre 1849. 128

c) Haftung des austretenden Gesellschafters Hinsichtlich der Haftung des aus einer öffentlichen Handelsgesellschaft austretenden Gesellschafters war nach dem Österreichischen Recht zu differenzieren. Einigkeit bestand dahingehend, daß im Interesse des Geschäftsverkehrs die Haftung des austretenden Gesellschafters solange andauerte, wie er als Gesellschafter der 124 Siehe Stubenrauch, Lehrbuch, S. I 04; Ellinger, Handelsrecht, S. 89; M. W., S. 89 ff.; zur . Ansicht von Tabor s. oben S. 40 ff. 125 Vgl. M. W., S.89ff. 126 Vgl. M. W., S.91. 127 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, daß bereits J. v. Zimmer) im Jahre 1818 einen vollständigen Entwurf des einheitlichen Handels- und Wechselrechts vorgelegt hat. Ferner legte der Hofrat der obersten Justizstelle v. Lichtenfels einen weiteren neuen Entwurf eines Handelsrechts im Jahre 1842 vor. Beide Entwürfe können jedoch nicht mehr zum Gegenstand der Untersuchung gemacht werden, da sie im Jahre 1927 durch einen Brand im Justizpalast vernichtet bzw. so stark beschädigt wurden, daß sie nicht mehr eingesehen werden können. So auch Schimke, S. 87. m § 93 des Entwurfes lautet: "Neue Mitglieder, welche einer schon bestehenden Handlung oder Handelsgesellschaft ohne vorhergegangene Verrechnung mit den Gläubigem beitreten, treten diesen gegenüber auch in alle schon bestehende Handlungsverbindlichkeiten ein, als ob sie schon ursprünglich Mitglieder gewesen wären, es möge durch ihren Beitritt die Firma eine Veränderung erlitten haben oder nicht." Ausführlich zur Entstehungsgeschichte der Österreichischen Handelsrechtsentwürfe, Rintelen, S. 216ff.

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

Gesellschaft im Merkantilprotokoll bezeichnet war. 129 Demnach kam eine Haftungsbefreiung allenfalls nur dann in Frage, wenn der Austritt vom Merkantilgericht im Merkantilprotokoll vermerkt wurde. Die damit verbundenen Detailfragen, ob allein der Merkantilprotokollvermerk zur Haftungsbefreiung ausreichte und wenn, wie lange die Haftung der Gesellschafter für die bis zu seinem Austritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft andauerte, waren jedoch im einzelnen sehr umstritten. Ursächlich für die strittige Beurteilung dieser Problematik war die Tatsache, daß die Haftung des aus einer Handelsgesellschaft austretenden öffentlichen Gesellschafters im Österreichischen Recht nur unvollständig geregelt war. Sowohl das ABGB als auch die Wechselordnung von 1763 enthielten hierzu keine Regelung. Lediglich § 7 (Abt. I) der Fallitenordnung v. 1734 befaßte sich mit der Haftung des austretenden öffentlichen Gesellschafters. 130 Diese Norm lautet: ,.Die öffentlichen Gesellschafter werden von ihrer Haftung in solidum nicht eher befreit, als bis die Societät coram judicio mercantili, wie oben gemeldet, ordentlich dissolvirt und alle Handlungscreditoren vergnüget worden sind; wie im Widrigen der in der Stille, ohne Vorwissen des Mercantilgerichts ausgetretene öffentliche Socius den vorigen Handlungscreditoren, im Falle sie von dem in der Handlung bleibenden Socio hernach nicht befriediget worden, jederzeit haften müßte, welches sich auch von denjenigen neuen Creditoren versteht, die nach der Hand, von der heimlichen Austretung eines dergleichen Socii nichts wissend, auf die gerichtliche Protocollierung und Firma vertrauend, der Raggion weiters fidiret haben."

Allein der Wortlaut des § 7 der Fallitenordnung macht deutlich, daß die Frage, ob der austretende Gesellschafter für die bis zu seinem Austritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch weiterhin haftet, nicht eindeutig anhand der Regelung beantwortet werden kann. Dies ist insbesondere auf die vagen Formulierungen der Norm zurückzuführen. Von daher oblag es der Rechtswissenschaft und der obergerichtlichen Rechtsprechung, einheitliche Haftungsgrundsätze festzulegen .

aa) In der Rechtswissenschaft vertretene Ansichten · Als erster befaßte sich Wayna intensiv mit der Frage, ob der aus einer öffentlichen Handelsgesellschaft austretende Gesellschafter für die bis dahin begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet.

Wayna führte an, die Beantwortung dieser Frage richte sich nach § 7 der Fallitenordnung. Diese Norm sei jedoch durch eine gewisse Unvollständigkeit und Dunkel129 Ygl. Sonnleithner, S. 103 a. E.; Nippel, § 1214 Anm. 2; Entscheidung des k . k. Obersten Gerichtshofs v. 27.04.1854 abgedruckt bei Glaser!Unger, Bd.1, S.35 f. ; Peitler, S. 894 Nr. 978 f. 130 Zur Rechtslage in den Gebieten der Österreichischen Monarchie, in denen die Fallitenordnung v. 1734 nicht gegolten hat (insbesondere Triest sowie den österreichisch-ungarischen Kronländern), ausführlich Blodig, in: Allg. Gerichtszeitung 1860, Nr. 66ff. (69).

VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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heit gekennzeichnet, so daß eine Auslegung und Erläuterung der Norm geboten sei. 131 Wesentlich für das Verständnis des § 7 Fallitenordnung sei der Umstand, daß nach dem Handelsrecht durch den Austritt eines öffentlichen Gesellschafters nicht die Auflösung der Gesellschaft eintrete, sondern die Fortsetzung der Gesellschaft durch den oder die anderen Mitgesellschafter. Diese Fortsetzung der Gesellschaft könne aber nur dadurch erreicht werden, daß es dem austretenden Gesellschafter möglich sei, seine Rechte und Pflichten auf die Gesellschafter, die die Gesellschaft fortsetzen, zu übertragen. Würde man § 7 Fallitenordnung dahingehend auslegen, daß die Gläubiger der Gesellschaft vor dem Austritt des Gesellschafters befriedigt werden müßten, würde dies letztendlich die Auflösung der Gesellschaft bedeuten. 132 Denn um diese Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft zu gewährleisten, müßten alle Aktiva eingezogen werden und zudem noch vorrätige Ware verkauft werden. Dies bedeute jedoch im Ergebnis eine förmliche Auflösung der Gesellschaft wegen des Untergangs des Gesellschaftsfonds. Von daher sei die Übertragung aller Rechte und Pflichten des ausscheidenden Gesellschafters zwangsläufig notwendig, um die Fortsetzung der Gesellschaft zu erreichen. Demzufolge sei die Übertragung der Rechte und Pflichten auf die fortsetzenden Gesellschafter die Grundlage des § 7 Fallitenordnung. 133 Der Rechtsübergang der übertragenen Rechte und Pflichten trete jedoch erst dann ein, wenn der Austritt des öffentlichen Gesellschafters vom Merkantilgericht bewilligt, d. h. protokolliert, werde. 134 Die Bewilligung und damit verbunden die Protokollierung werde vom Merkantilgericht jedoch erst dann erteilt, wenn aufgrund der immer einzureichenden Handelsbilanz, die von zwei vereidigten Sachverständigen zu erstellen sei, sichergestellt sei, daß der Gesellschaftsfonds zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft für zumindest eine gewisse Zeit hinaus ausreiche. Die vom Merkantilgericht im Interesse der Gläubiger vorzunehmende Prüfung ergebe sich aus dem Tatbestandsmerkmal des § 7 Fallitenordnung, wonach die Gläubiger der Gesellschaft "vergnüget" werden müßten. Von daher müsse das Merkantilgericht bei der Protokollierung des Austritts des Gesellschafters berücksichtigen, ob eine entsprechende Vergnügung der Gläubiger sichergestellt sei. Liege diese nicht vor, dürfe auch die Protokollierung und damit verbunden auch die Bewilligung in die Rechtsübertragung nicht erteilt werden.m Der Begriff "vergnüget" dürfe jedoch nicht mit der endgültigen Befriedigung, also Bezahlung, der Gläubiger gleichgesetzt werden. 136 Gemeint sei vielmehr, daß eine Zufriedenstellung der Gläubiger der Vgl. Wayna, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1835, S.55 (57). Vgl. Wayna, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1835, S. 55 (57 f.). 133 Vgl. Wayna, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1835, S.55 (57f.). 134 Vgl. Wayna, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1835, S.55 (62 und 74). 13l Vgl. Wayna, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1835, S. 55 (74 f.). 136 Pauernfe indt, der in seinem Handbuch zu den Handelsgesetzen als Anhang die Fallitenordnung von 1734 abgedruckt hat, hat interessanterweise-ohne allerdings eine Begründung anzuführen- nicht die amtliche Formulierung "vergnüget" verwendet, sondern den Ausdruck "befriediget", vgl. Pauernfeindt, S. 322. ' 31

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

Gesellschaft gewährleistet sei. 137 Diese könne auf unterschiedlichste Art und Weise geschehen, insbesondere jedoch durch den bereits zuvor angesprochenen Rechtsübergang auf die fortsetzenden Gesellschafter, da sich die Gläubiger der Gesellschaft immer noch an die fortsetzenden Gesellschafter zur Befriedigung ihrer Forderungen halten könnten und zudem ihre Stellung durch die Prüfung des Merkantilgerichts gesichert sei. Darüber hinaus sei der Rechtsübergang und die damit verbundene Zufriedenstellung der Gläubiger noch von deren Einwilligung abhängig. Erteilten die Gläubiger nicht ihre Einwilligung, würde letztlich auch der angesprochene Rechtsübergang nicht vollzogen, was zur Folge habe, daß der austretende Gesellschafter nicht von der Haftung befreit werde. 138 Eine Einwilligung setze jedoch notwendigerweise voraus, daß die Gläubiger der Gesellschaft Kenntnis von dem Austritt des Gesellschafters hätten. Hier komme jedoch die Bedeutung des Merkantilprotokolls zum Tragen. Das Merkantilprotokoll sei als ein öffentliches Buch anzusehen, woraus jeder, den es angehe, die Wissenschaft einzuholen habe, wer die verbindlichen Teilhaber an einer Gesellschaft seien und welche Veränderungen in dem Personenbestand der Gesellschaft vorgingen. Insbesondere ginge aus dem Merkantilprotokoll hervor, daß der austretende Gesellschafter die offenen Forderungen der alten Gesellschaft auf den die Gesellschaft fortsetzenden Gesellschafter angewiesen habe. Von daher bestehe aufgrund des jedermann zugänglichen Merkantilprotokolls die abstrakte Möglichkeit der Kenntnisnahme über den erfolgten Austritt eines Gesellschafters, und es sei die Sache der Gläubiger, sich diese Kenntnis zu verschaffen. 139 Die Einwilligung selbst könne entweder ausdrücklich oder stillschweigend durch die Gläubiger erteilt werden. Die stillschweigende Einwilligung könne nach § 863 ABGB durch solche Handlungen erklärt werden, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig ließen. Eine stillschweigende Einwilligung liege z. B. dann vor, wenn ein Gläubiger nach dem protokollierten Austritt eines Gesellschafters seine Forderungen gegen diesen (ausgetretenen) Gesellschafter nicht geltend mache oder sein in die Gesellschaft eingebrachtes Kapital nicht aufkündige oder seine Depositen nicht zurückfordere. 140 Im Anschluß an Wayna wurde die Haftungsfrage des austretenden öffentlichen Gesellschafters ausführlich von Bach erörtert. Ebenso wie Wayna geht Bach davon aus, daß § 7 der Fallitenordnung die zentrale Vorschrift sei. Im Gegensatz zu Wayna stellt Bach jedoch vor allem auf den Nachsatz, "wie im Widrigen ... ", des§ 7 der Fallitenordnung ab. In diesem Nachsatz werde verordnet, daß derjenige öffentliche Gesellschafter, welcher "in Geheim" aus der Sozietät tritt, sowohl der vorherigen als auch den neuen Gläubigem der Gesellschaft 137 138

139 14()

Vgl. Wayna, Zeitschr. f. Rechtsgel., Vgl. Wayna, Zeitschr. f. Rechtsgel., Vgl. Wayna, Zeitschr. f. Rechtsgel., Vgl. Wayna, Zeitschr. f. Rechtsgel.,

1835, S. 55 (60f.). 1835, S. 55 (60ff. und 75). 1835, S. 55 (68 f.). 1835, S. 55 (65) m. w. Beispielen.

VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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haften müsse, falls diese hiernach von dem in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter nicht befriedigt würden. Dieser Nachsatz rechtfertige nun den Umkehrschluß, daß der öffentliche Gesellschafter, welcher öffentlich, d. h. mittels Protokollierung des Austritts im Merkantilprotokoll, aus der Gesellschaft trete, weder den vorherigen noch den neuen Gläubigem gegenüber zu haften habe, somit von seiner Solidarhaftung befreit werde. Denn bliebe der Gesellschafter, welcher mittels der Protokollierung aus der Gesellschaft austrete, ebenso wie derjenige Gesellschafter, der geheim (also ohne Protokollierung im Merkantilprotokoll) ausscheide, den Gläubigem der Gesellschaft verhaftet, so bestehe kein sachlicher Unterschied zwischen den beiden Formen des Austritts und der im Nachsatz des § 7 Fallitenordnung enthaltene Gegensatz, "wie im Widrigen", wäre offensichtlich übertlüssig. 141 Demnach sei für die Haftungsfrage des ausscheidenden öffentlichen Gesellschafters entscheidend, ob der Austritt protokolliert werde. Die Protokollierung stehe jedoch nach § 7 der Fallitenordnung unter der Bedingung, daß alle Gläubiger der Gesellschaft "vergnüget" werden können. Von daher müsse im Protokollierungsverfahren vom Merkantilgericht berücksichtigt werden, ob dies gewährleistet sei. Der Begriff "vergnüget" bedeute jedoch nicht Befriedigen oder Bezahlen der Gläubiger. Denn ansonsten hätte das Gesetz auch diese Begriffe verwendet, zumal diese Begriffe aUgemein bekannt und gewöhnlich seien und zudem die Tilgung einer Verbindlichkeit treffend bezeichnen würden. Des weiteren sprächen praktische Erwägungen gegen ein derartiges Verständnis, da zum Zeitpunkt des Austritts eines Gesellschafters unter anderem noch nicht alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft abgelaufen sein. Von daher sei an eine Bezahlung der Gläubiger der Gesellschaft nicht zu denken. 142 Unter "vergnüget" meine das Gesetz vielmehr, daß sich die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Austritts des öffentlichen Gesellschafters "in aufrechtem Stande" befinde. Ob dies der Fall sei, müsse durch eine zu erstellende Bilanz festgestellt werden. Ergebe die Bilanz, daß ein aufrechter Stand der Gesellschaft vorliege, werde das Merkantilgericht die Protokollierung erteilen, andernfalls jedoch ablehnen, da ansonsten eine Gefahr für die Gläubiger der Gesellschaft bestünde. 143 Dadurch daß ein Gesellschaftsgläubigertrotz des protokollierten Austritts des Gesellschafters seinen Kredit nicht einziehen würde, sondern der fortgesetzten Gesellschaft fidirte, finde eine Schuldumwandlung statt, wonach der alte Gesellschaftsgläubiger die fortgesetzte Gesellschaft als ihren Schuldner annehme und dadurch stillschweigend den alten Schuldner (den ausgetretenen Gesellschafter) aus seiner Haftung entließe. 144 Im übrigen sei es unbillig, einen Gese11schafter, der aus der Gesellschaft ordnungsgemäß ausgetreten sei, weiterhin über Jahre hinaus haften zu las141

142 143

144

Vgl. Bach, Zeitschr. f. Vgl. Bach, Zeitschr. f. Vgl. Bach, Zeitschr. f. Vgl. Bach, Zeitschr. f.

Rechtsgel., Rechtsgel., Rechtsgel., Rechtsgel.,

1842, S.204 (209f.). 1842, S. 204 (208 f.). 1842, S. 204 (211). 1842, S.204 (213).

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

sen, nur weil es der Gläubiger versäumt habe, sich über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft durch die Heranziehung des Merkantilprotokolls zu vergewissern. 145 Vergleicht man die Ausführungen von Bach mit denen von Wayna, so ist festzustellen, daß er im Kern mit der Auffassung von Wayna übereinstimmt. 146 Ebenso wie Wayna stellt er fest, unter dem Begriff "vergnüget" sei nicht die Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft zu verstehen. Während Wayna in diesem Zusammenhang davon spricht, daß nur eine "Zufriedenstellung" vorliegen muß, stellt Bach auf den "aufrechten Stand" der Gesellschaft ab. Letztlich gehen beide jedoch davon aus, daß lediglich eine Befriedigungsmöglichkeit für die Gläubiger bestehen muß. Diese werde durch die Prüfung des Merkantilgerichts sichergestellt, da im Falle einer nicht solventen Gesellschaft die Protokollierung des Austritts versagt werde. Bezüglich der Art und Weise wie die Befriedigungsmöglichkeit bzw. der Anspruch in materieller Hinsicht entstehe, stellt Wayna auf einen Forderungsübergang ab, wonach die Forderungen der Gläubiger gegen die alte Gesellschaft auf die fortgesetzte Gesellschaft übertragen würden. Im Ergebnis stimmt Bach mit Wayna überein, wobei Bach hinsichtlich der Anspruchsbegründung eine Schuldumwandlung annimmt. Beiden Ansichten immanent ist die Notwendigkeit, daß die Gläubiger der Gesellschaft ihre Einwilligung erteilen müssen, denn falls diese nicht vorliegt, greift sowohl nach der Auffassung von Wayna als auch nach der von Bach eine Haftungsbefreiung des austretenden Gesellschafters nicht ein. Hinsichtlich der Erklärung der Einwilligung wird von beiden die Bedeutung des Merkantilprotokolls und damit verbunden die abstrakte Möglichkeit der Kenntnisnahme hervorgehoben, wobei in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Relevanz von konkludenten Verhaltensweisen hingewiesen wird, die die Annahme einer stillschweigenden Einwilligung rechtfertigten. Zuletzt hat sich Schiestl eingehend mit der in Rede stehenden Problematik beschäftigt. Er wendet sich in seinem Aufsatz gegen die von Wayna und Bach vertretene Auffassung. Schiestl räumt zunächst zwar ein, unter dem Begriff "vergnüget" sei nicht die Befriedigung der Gläubiger zu verstehen, andererseits könne darunter aber auch nicht der Nachweis einer solventen Handelsbilanz verstanden werden. Dies ergebe sich aus § 7 der Fallitenordnung und dem Protokollierungsverfahren des Merkantilgerichts. Denn die Vorlegung einer Bilanz sei ohnehin Voraussetzung für eine gerichtliche Protokollierung des Austritts. Wenn die Protokollierung des Austritts, wie Bach annehme, jedoch gleichbedeutend mit der Vergnügung der Gläubiger sei, mache der Beisatz des § 7 der Fallitenordnung, wonach "alle Handlungscreditoren - unabhängig von der Protokollierung des Austritts - vergnüget" werden müßten, keinen Sinn, und es läge insoweit nur eine unnütze Worthäufung des Gesetzes vor. 147 Vgl. Bach, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1842, S.204 (214). Der Auffassung von Wayna sind auch Ellinger, Zivilrecht, S. 528 sowie Winiwarter, S. 404 gefolgt. 147 V gl. Schiestl, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1843, S. 360 (363 f.). 145

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VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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Vor allem könne der Gegenauffassung nicht in dem zentralen Punkt gefolgt werden, daß bei bestimmten konkludenten Verhaltensweisen eine stillschweigende Einwilligung in die Übertragung der Forderungen auf den fortsetzenden Gesellschafter anzunehmen sei. Diese Annahme widerspreche eklatant dem Wesen der Solidarhaftung sowie den Normen des ABGB. Zunächst sei überhaupt fraglich, ob etwa das Nichteinziehen eines Kredits oder das Nichtzurückverlangen von Depositen zweifelsohne zu erkennen gäben, daß die Gläubiger in die Übertragung der Forderungen eingewilligt hätten. Ein derartiger Wille käme nicht eindeutig zum Vorschein, da ein zeitweises Unterlassen auch dahingehend ausgelegt werden könne, daß der betreffende Gläubiger sich noch die Geltendmachung seiner Forderung gegen den ausgetretenen Gesellschafter vorbehalte, zumal die Annahme, einen zur Zahlung verpflichteten Schuldner aus der Haftung zu entlassen, nicht naheliegend sei. 148 Des weiteren sei bei der von Bach angenommenen Schuldumwandlung bzw. Assignation (Zahlungsanweisung) der Rechtsgedanke der§§ 1406f. ABGB relevant. Nach diesen Bestimmungen komme dem Gläubiger, wenn er den neuen Schuldner (Assignaten) statt des alten (Assignaten) angenommen habe, der letztere noch nicht gänzlich aus der Haftung, sondern bliebe in derselben Art und Weise, unter welchen der Zedent dem Zessionar für die Richtigkeit und Eindringlichkeit der Forderung zu haften habe. Nach§ 1407 ABGB werde der Assignant nur dann von der Haftung befreit, wenn der Assignator (der Gläubiger) den Assignaten als Alleinzahler anzunehmen ausdrücklich oder stillschweigend dadurch erkläre, daß er seinem bisherigen Schuldner quittiere oder ihm die Schuldurkunde aushändige. Demzufolge gehe aus der Bestimmung des§ 1407 ABGB klar hervor, daß eine stillschweigende Schuldbefreiung nur dann in Betracht komme, wenn die Schuldurkunde ausgehändigt werde oder vom Gläubiger quittiert werde. Alle anderen Formen einer irgendwie gearteten stillschweigenden Verhaltensweise seien dagegen ausgeschlossen. 149 Im übrigen sei die Konstruktion einer stiiischweigenden Einwilligung in einen Forderungsübergang auf den fortsetzenden Gesellschafter auch mit erheblichen Schwierigkeiten für die Praxis verbunden. Denn die Gegenauffassung knüpfe ja bei der Annahme der stillschweigenden Einwilligung an ein Unterlassen (z. B. dem Nichteinziehen des Kapitals) der Gläubiger der Gesellschaft an. Da man von einem Gläubiger nicht verlangen könne, sofort etwaige Gegenmaßnahmen zu treffen, sondern ihm eine gewisse Bedenkzeit einräumen müsse, stelle sich die Frage, wie lange denn ein Stillhalten der Gläubiger andauern müsse, um letztlich darin eine stillschweigende Einwilligung zu sehen, etwa Tage, Monate oder Jahre. Da insoweit ein Präklusionsterruin im Gesetz nicht enthalten sei, sei es für die Gläubiger nicht überschaubar, ab wann sie sich der Gefahr einer stillschweigenden Einwilligung aussetzten. Diese Lücke zu schließen sei jedoch Sache des Gesetzgebers und nicht der Rechtswissenschaft oder der Rechtsprechung. 150 Vgl. Schiestl, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1843, S.360 (371 f.). Vgl. Schiestl, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1843, S. 360 (373). 1so Vgl. Schiestl, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1843, S. 360 (381). 14 8

149

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

Schließlich weise die Gegenauffassung zu Recht darauf hin, daß das Merkantilprotokoll das Grundbuch der Gesellschaften sei. Der weitere Ansatz der Gegenauffassung, daß es Sache der Gläubiger sei, sich im Merkantilprotokoll über Veränderungen im Bestand der Gesellschaft zu erkundigen, sei jedoch verfehlt. Dies gelte zumindest für Gläubiger von Verbindlichkeiten, die bis zu dem Zeitpunkt des Austritts des Gesellschafters bereits begründet waren. Denn es gäbe kein Gesetz, welches einem Gläubiger, der bereits ein Recht erworben habe, die Verpflichtung auferlege, sich über Veränderungen der Sachlage in einem öffentlichen Grundbuch zu erkundigen. Eher das Gegenteil sei der Fall. Denn ein naheliegender Vergleich mit dem Grundbuchrecht zeige, daß nach § 439 ABGB derjenige, der ein Geschäft bereits eingegangen, ein dingliches Recht schon erworben habe, den ihm vom Grundbuch angezeigten Zustand so lange als wahr annehmen könne, bis er von einer Änderung speziell, und zwar zu eigenen Händen, verständigt worden sei. 151 Demnach sei es vielmehr die Sache desjenigen, der den bisherigen Zustand verändern wolle, dem Besitzer des Rechts, welches hierdurch tangiert werden soll, hiervon in Kenntnis zu setzen. Demzufolge habe derjenige, der im Vertrauen auf ein öffentliches Protokoll Rechte erworben habe, diese Rechte auch solange sicher, bis er von einer nachteiligen Veränderung konkret informiert worden sei. Sich selbst diese Kenntnis zu verschaffen, könne man ihm auch deswegen nicht aufbürden, weil dies eine tagtägliche, somit unmögliche Beschäftigung mit der Einsicht des Merkantilprotokolls voraussetze. 152 Dem Rechnung tragend, sei als Ergebnis festzustellen, daß diejenigen Gläubiger einer Gesellschaft, die zwar keine Kenntnis von dem mittlerweile protokollierten Austritt des Gesellschafters hatten, gleichwohl nicht den ausgetretenen Gesellschafter aus der Haftung entließen, weil kein Gesetz ihnen die Verpflichtung zu einer solchen Kenntnisnahme- erst recht nicht unter Verlust des erworbenen Rechts- auferlege. 153 Selbst wenn die Gläubiger Kenntnis von dem protokollierten Austritt erlangen würden, käme eine stillschweigende Haftungsbefreiung nur dann in Betracht, wenn die Gläubiger entsprechend dem Rechtsgedanken des§ 1407 ABGB auf eindeutige Weise ihre Einwilligung in den Forderungsübergang erklärt hätten. Dies sei jedoch nur dann der Fall, wenn die Gläubiger etwa mit der fortgesetzten Gesellschaft die Schuldurkunden "conti correnti" auf den Namen der fortgesetzten Gesellschaft umschreiben ließen. Das bloße Stillschweigen der Gläubiger in Form des Nichteinziehens von Forderungen, des Nichtaufkündigens der Kapitalien oder des Nichtzurückford~ms von Depositen reiche dagegen nicht aus. 154 Resümierend kann festgehalten werden, daß in der Rechtswissenschaft aufgrund der unklaren gesetzlichen Regelung keine einheitliche Auffassung bestand. Zum Vgl. Schiestl, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1843, S. 360 (368 ff.). Vgl. Schiestl, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1843, S. 360 (369). 153 Vgl. Schiestl, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1843, S.360 (380). 154 Vgl. Schiestl, Zeitschr. f. Rechtsgel., 1843, S. 360 (380); ähnlich auch Stubenrauch, Handbuch, S. 241. 15 1

152

VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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Teil wurde eine Haftungsbefreiung unter der Bedingung der gerichtlichen Protokollierung, verbunden mit einer Einwilligung der Gläubiger in den Forderungsübergang auf den fortsetzenden Gesellschafter, bejaht; andererseits wurde diese Art der Haftungsbefreiung gänzlich abgelehnt bzw. hohe Anforderungen an die Annahme der stillschweigenden Einwilligung gestellt. Ursächlich für diese mißliche Rechtslage war die unzureichende gesetzliche Regelung zu dieser Problematik.

bb) Die Ansicht der Rechtsprechung Angesichts der Tatsache, daß in der Rechtswissenschaft keine einheitliche Linie zu der Frage, ob ein austretender öffentlicher Gesellschafter sich durch den Austritt aus der Gesellschaft befreien konnte, bestand, mußte die Rechtsprechung maßgebliche Kriterien für die handelsrechtliche Praxis entwickeln. Der Oberste Österreichische Gerichtshofhatte im Jahre 1855 folgenden Fall zu entscheiden: Mit Vertrag vom 31.08.1851 räumte Graf A einer Zuckerfabrik, den "Gebrüder S. & Komp.", das Recht ein, durch seinen Landbesitz einengemauerten Wasserkanal zu führen. Im Gegenzuge verpflichteten die Gesellschafter (3 Brüder) der Zukkerfabrik sich sowie deren Rechtsnachfolger, jeweils zum 01.01. eines Jahres dem Grafen sowie dessen Deszendenz zwei Zentner des schönsten Meliszuckers unentgeltlich zu liefern. Die Zuckerfabrik wurde am 30.04.1852 aufgelöst und am 13.08.1852 verkauft. Die Rechtsnachfolger weigerten sich der Verpflichtung nachzukommen, da sie nicht in dem Vertrag miteinbezogen worden seien und somit auch nicht zur Leistung verpflichtet seien. Daraufhin verklagten die Erben des mittlerweile verstorbenen Grafens die drei Brüder der vormals existierenden Gesellschaft "die Gehrüder S. & Komp." auf Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung. Die erste Instanz gab der Klage statt. Die zweite Instanz wies dagegen die Klage ab. Zur Begründung führte das zweitinstanzgerichtliche Urteil unter anderem an, die persönliche Verpflichtung der Gesellschafter sei durch den Verkauf der Zuckerfabrik erloschen. Der Oberste Österreichische Gerichtshofhob das Urteil der zweiten Instanz auf und lehnte dabei insbesondere die Ansicht ab, wonach durch den Verkauf der Fabrik die persönliche Verpflichtung der Beklagten erloschen sei. Insoweit führte das Gericht aus: "Die Beklagten können sich mit der Begründung, der Gesellschaftsvertrag sei seit dem 30.04.1852 aufgelöst und die Zuckerfabrik seit dem 13.08.1852 verkauft, nicht von der Erfüllung des Vertrages entziehen. Kein Gesetz berechtige die Mitglieder einer Gesellschaft, sich von den zur Zeit des Bestandes der Gesellschaft übernommenen Verbindlichkeiten durch die Auflösung der Gemeinschaft zu entziehen." m 155

V gl. ?eitler, S. 893 Nr. 974.

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

In der aufgeführten Entscheidung stellte der Oberste Österreichische Gerichtshof zunächst fest, daß die persönliche und solidarische Verpflichtung der Gesellschafter durch das Faktum der Auflösung eines Gesellschaftsvertrages bzw. der Auflösung der Gesellschaft nicht beseitigt wird. Die Entscheidung enthält jedoch keine Wertung, inwiefern sich die von der Rechtswissenschaft angesprochene Protokollierung des Austritts eines Gesellschafters auf dessen Haftung auswirkte. In diesem Zusammenhang hat jedoch der Oberste Österreichische Gerichtshofbereits in seiner Entscheidung vom 28.03.1844 klargestellt, daß der Austritt eines öffentlichen Gesellschafters, selbst wenn dieser mittels eines gehörig protokollierten Dissolutionsvertrages erfolge, nichts an dessen bestehender Solidarhaftung für die bis zu seinem Austritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ändere, die Haftung von daher also weiterhin andauere. 156 Abschließend ist festzuhalten, daß sich der austretende Gesellschafter in der Praxis nicht, auch nicht durch die Protokollierung seines Austritts im Merkantilprotokoll, von seiner Haftung für die bis zu seinem Austritt begründeten Schulden der Gesellschaft befreien konnte. 157 Das hatte zur Folge, daß der austretende Gesellschafter solange in der Haftung blieb, bis die Verbindlichkeit befriedigt oder verjährt war. Da eine spezielle abgekürzte Verjährungsfrist hinsichtlich der Verjährung von Forderungen gegen eine Gesellschaft bzw. gegen deren Gesellschafter im Gesetz nicht enthalten war, galt bis zur Einführung des ADHGB in Österreich die allgemeine dreißigjährige Verjährungsfrist nach den§§ 1478 f. ABGB. 158 d) Subsidiarität der Gesellschafterhaftung Obwohl weder die Fallitenordnung v. 1734 noch das ABGB eine Norm hinsichtlich der Frage enthielten, ob die Gesellschafter einer öffentlichen Gesellschaft subsidiär oder primär hafteten, wurde eine subsidiäre Haftung der Gesellschafter befürwortet. 159 Zum einen wurde angeführt, aus der im § 1202 ABGB 160 enthaltenen strikten Trennung des Privatvermögens der Gesellschafter auf der einen und dem 156 Vgl. Peil/er, S. 893 Nr. 974; vgl. auch die Anmerkung von Schiestl in: Der Jurist, Bd.l8, S. 352; 8/odig, Allg. Gerichtszeitung 1860, Nr. 66 (68 Fn. 20). 157 Ähnlich 8/odig, Allg. Gerichtszeitung 1860, Nr.66ff. (68 Fn. 20). 158 Vgl. 8/odig, Allg. Gerichtszeitung 1860, Nr. 66ff. (68); Stubenrauch, Handbuch, S. 241 f., der darauf hinweist, daß insbesondere die Abkürzung der allgemeinen Verjährungsfrist von 30 Jahren bei den Beratungen des ADHGB ein dringendes Bedürfnis war. Zur Rechtslage in den Österreichischen Entwürfen eines Handelsgesetzbuchs s. Blodig, Allg. Gerichtszeitung 1860, Nr. 66ff. (69). 159 So Stubenrauch, Lehrbuch, S. 96; M. W., S. 89. 160 § 1202 ABGB lautet: .,Ein Mitglied, welches nur mit einem Theile seines Vermögens in der Gesellschaft steht, kann ein von dem gemeinschaftlichen abgesondertes Vermögen besitzen, worüber es nach Belieben zu verfügen berechtiget ist. Rechte und Verbindlichkeiten, die ein Dritter gegen die Gesellschaft hat, müssen also von den Rechten und Verbindlichkeiten gegen einzelne Mitglieder unterschieden werden."

VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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Gesellschaftsvermögen auf der anderen Seite gehe hervor, daß zunächst das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung herangezogen werden müßte, 161 denn Schuldnerin der Verbindlichkeit sei in erster Linie die Gesellschaft, und diese hafte aufgrund der strengen Trennung der beiden Vermögensmassen von daher zunächst mit ihrem eigenen Vermögen, d. h. mit dem gesamten Gesellschaftsfonds. 162 Zum anderen wurde angeführt, das Verhältnis der Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesellschaft sei nicht so anzusehen, als seien die Gesellschafter bloße Mitschuldner, sondern sei vielmehr mit dem der Bürgschaft vergleichbar. 163 Dieser Ansatz wurde bereits von der französischen Rechtswissenschaft vertreten, 164 so daß zu vermuten ist, daß man sich daran orientiert hat. Die Inanspruchnahme der Gesellschafter war jedoch nicht erst dann zulässig, wenn die Gläubiger der Gesellschaft erfolglos die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen betrieben hatten. Ausreichend war vielmehr die vorherige gerichtliche Feststellung des geltend gemachten Anspruchs dem Grund und der Höhe nach. Erst wenn dieses Feststellungsurteil vorlag, konnten die Gläubiger gestützt auf das Urteil gegen die Gesellschafter vorgehen. 165

3. Die Kommanditgesellschaft Charakteristisch für die Haftungsverfassung der Kommanditgesellschaft ist die auf die Einlage beschränkte Haftung des Kommanditisten. Da sowohl die Österreichischen Handelsgesetze als auch das ABGB den Begriff der Kommanditgesellschaft nicht verwenden, wird konsequenterweise auch nicht der Begriff des Kommanditisten gebraucht. In Übereinstimmung mit der gesellschaftsrechtlichen Bezeichnung dieser Gesellschaftsart als stille oder geheime Gesellschaft wird auch der Kommanditist als stiller oder geheimer Gesellschafter bezeichnet. In der Sache bestand jedoch trotz der unterschiedlichen Begriffe kein sachlicher Unterschied, wie bereits an anderer Stelle ausführlich dargelegt wurde. 166 Hinsichtlich der Begriffsbestimmung des geheimen oder stiilen Gesellschafters enthält§ 1204 ABGB eine Legaldefinition. Er lautet wie folgt: "Die geheimen Mitglieder einer Handelsgesellschaft, solche nämlich, welche ihr einen Theil des Fonds auf Gewinn und Verlust dargeliehen haben, aber nicht als Mitglieder angekündigt worden sind, haften in keinem Falle mit mehr als mit dem dargeliehenen Capitale. Die kund gemachten Mitglieder haften mit ihrem ganzen Vermögen."

Die Definition des stiilen Gesellschafters bzw. die Unterscheidung zwischen einem öffentlichen und einem stillen Gesellschafter richtete sich gern.§ 1204 ABGB Vgl. M. W., S. 89. Vgl. Nippel, § 1203 ABGB Anm. 3. 163 Vgl. M. W., S.89. 164 Eingehend hierzu die Ausführungen aufS. 71. 165 So M . W., S. 89. 166 Siehe S. 77 f. 161

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

folglich danach, ob eine "Kundmachung" des Gesellschafters erfolgt war oder nicht. Zwar wurden sowohl der öffentliche Gesellschafter als auch der stille Gesellschafter beim Merkantilgericht protokolliert, im Gegensatz zum stillen Gesellschafter wurde der öffentliche Gesellschafter jedoch nach außen hin durch die Firmierung bekanntgemacht, entweder ausdrücklich durch seinen Namen oder den Zusatz "und Kompagnie". 167 Während die öffentlichen Gesellschafter (die Komplementäre) unbeschränkt hafteten, ordnete § 1204 ABGB an, daß die geheimen Gesellschafter in keinem Falle mit mehr als mit dem "dargeliehenen" Kapital hafteten. 168 Der Terminus "dargeliehen" war allerdings nicht im Sinne von Darlehen zu verstehen, sondern im uneigentlichen Sinne gemeint, d. h., der leistende Gesellschafter war nicht als bloßer Darlehensgeber, sondern als partizipierender Gesellschafter anzusehen, dessen eingelegtes Kapital Bestandteil des gemeinschaftlichen Gesellschaftsfonds wurde. 169 Demnach haftete der geheime bzw. stille Gesellschafter beschränkt bis zur Höhe seiner Einlage. Diese Haftungsbeschränkung trat jedoch nur dann ein, wenn die Höhe der Einlage im Merkantilprotokoll protokolliert war und der Name des stillen Gesellschafters nicht in der Firmierung erschien. 170 Andernfalls wurde der stille Gesellschafter im Interesse des zu schützenden Rechtsverkehrs wie ein öffentlicher Gesellschafter behandelt. Andererseits konnte der stille Gesellschafter dann nicht mehr in Anspruch genommen werden, wenn er seine Einlage vollständig geleistet hatte und diese auch nicht zurückerhielt. 171 Hinsichtlich der haftungsrechtlichen Folgen eines Kommanditistenwechsels galten im Grunde dieselben Haftungsmaßstäbe wie beim Wechsel eines öffentlichen Gesellschafters. 172 Uneinigkeit bestand jedoch bezüglich der Frage, ob und wonach der austretende stille Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftete. Insoweit war wie beim Austritt eines öffentlichen Gesellschafters nach § 7 Fallitenordnung zu differenzieren, ob der Austritt protokolliert wurde oder aber "in der Stille" erfolgte. 173 Erfolgte der Austritt "in der Stille", dauerte die Haftung für die vor dem Austritt des stillen Gesellschafters begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft fort. 174 Den späteren Gläubigem gegenüber haftete der ohne Wissen der Vgl. Winiwarter, S.395; Nippel,§ 1204 Anm.l. Die beschränkte Haftung war bereits in § 9 der Fallitenordnung (Abt. I) v. 1734 enthalten. Dieser bestimmte, daß die Socii particulares (die geheimen Gesellschafter) mit dem Quanto ihres eingelegten Fundi, oder nach Inhalt und Beschaffenheit des bei dem Merkantilgericht protokollierten Sozietätsvertrages hafteten. 169 Instruktiv ist die Entscheidung des Obersten Österreichischen Gerichtshofs, Allg. Gerichtszeitung, 1863, S. 509f.; vgl. auch Winiwarter, S. 395 a. E .; Stubenrauch, § 1204 Anm. 2; Nippel, § 1204 Anm. I Fn. 1. 110 Vgl. M. W. , S . !OO und 103. 171 Vgl. M. W., S. IOI; Pauernfeindt, S. 322 Anm. zu §9 Fallitenordnung. 172 Vgl. Blodig, Allg. Gerichtszeitung 1860, Nr.66 (68). 173 Vgl. Stubenrauch, § 1214 Anm. 1. 174 Vgl. Rintelen, S. 182f. 167

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VI. Haftung beim Gesellschafterwechsel

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Gläubiger austretende stille Gesellschafter dagegen nur dann, wenn diese, von der heimlichen Austretung nichts wissend, auf die gerichtliche Protokollierung vertraut hatten. Ausgeschlossen von der Haftung waren insofern nur deliktische Ansprüche gegen die Gesellschaft, da hier kein Bezugspunkt zum Merkantilprotokoll vorlag und somit kein Anhaltspunkt für die Annahme einer Vertrauenshaftung bestand. 175 Fraglich war aber, ob der stille Gesellschafter, dessen Austritt protokolliert war, für die Verbindlichkeiten, die bis zu seinem Austritt begründet wurden, weiterhin haftete. Ellinger vertrat die Auffassung, die geheimen Gesellschafter würden im Falle des Austritts nach Maßgabe des § 1213 ABGB haften. 176 Eine Begründung führt Ellinger jedoch nicht an, ebenso läßt er offen, welche Konsequenz aus der Anwendung des § 1213 ABGB zu ziehen ist. Scheidlein lehnte eine Haftung des austretenden geheimen Gesellschafters offenbar völlig ab, da er der Ansicht war, das Publikum müsse von der Aufnahme oder dem Austritt eines geheimen Gesellschafters nicht benachrichtigt werden, da die geheimen Gesellschafter bloß als Gläubiger der Gesellschaft anzusehen seien. 177 Hierbei verkennt Scheidlein die Rechtsstellung des geheimen Gesellschafters, da er offensichtlich annahm, der Kapital leistende geheime Gesellschafter sei lediglich als ein Darlehensgeber zu betrachten. Dies war jedoch, wie bereits ausgeführt wurde, gerade nicht der Fall. Für die Annahme Scheidleins mag zwar der Wortlaut des § 1204 ABGB "dargeliehenen" sprechen, materiell war der Begriff aber nur im uneigentlichen Sinne zu verstehen. In der Sache regelte § 1204 ABGB die Haftung des stillen Gesellschafters, dessen eingebrachtes Kapital Teil des Gesellschaftsfonds wurde und somit im gemeinschaftlichen Eigentum der Gesellschaft stand. Von daher war nach dem Gesetz zwischen dem bloßen Darlehen einerseits und der Gesellschaftseinlage andererseits zu differenzieren. 178 Der Oberste Österreichische Gerichtshof befaßte sich in einer Entscheidung v. 28.04.1863 mit der Haftung eines austretenden stillen Gesellschafters. Dieser Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger schloß im Februar 1859 mit einem Kaufmann einen Kaufvertrag über die Lieferung von Waren. Die Kaufpreisforderung wurde von dem Kaufmann nicht beglichen. Gleichwohl wendete sich der Kaufmann über eine Mittelsperson (dem Beklagten) an den Kläger. Der Beklagte fragte beim Kläger an, ob dieser bereit sei, Vgl. Rintelen, S. 182 f. So Ellinger, Zivilrecht, S. 528. § 1213 ABGB lautet: "Die Wirkungen einer zwar bestrittenen, aber in der Folge für rechtmäßig erklärten Ausschließung oder Aufkündigung werden auf den Tag, wo sie geschehen sind, zurück gezogen." 177 V gl. Scheid/ein, S. 565 a. E. 178 V gl. die Entscheidung des Obersten Österreichischen Gerichtshofs, Allg. Gerichtszeitung, 1863, S. 509f.; vgl. auch Winiwarter, S. 395 a. E.; Stubenrauch, § 1204 Anm. 2; Nippel, § 1204 Anm. I Fn.l. 175

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D. Das Österreichische ABGB von 1811

dem Kaufmann Waren auf Kredit zu verkaufen. Der Kläger weigerte sich jedoch aufgrundder aus dem Kaufvertrag noch nicht beglichenen Forderung. Der Beklagte erwiderte jedoch, der Kläger könne unbesorgt den Warenkredit gewähren, da er (der Beklagte) mit einer Einlage von 10.000,- Schilling stiller Gesellschafter des Kaufmanns sei. Daraufhin gewährte der Kläger den Warenkredit, und der Kaufmann akzeptierte zwei Wechsel zugunsten des Klägers. Im weiteren Verlauf wurde das Vergleichsverfahren über den Kaufmann eröffnet. Am 11 .04.1859 trat der Beklagte aus der stillen Gesellschaft aus. Zuvor hatte er allerdings unzulässigerweise 1.567,Schilling aus dem Gesellschaftsfonds entnommen. Der Kläger nahm wegen des eröffneten Vergleichsverfahrens den Beklagtenaufgrund seiner Eigenschaft als stiller Gesellschafter mit Klage vom 17.09.1859 in Höhe von insgesamt 1.015,- Schilling in Anspruch. Der Beklagte erwiderte gegen die Klage, er habe seine Verbindung mit dem Kaufmann am 11.04.1859 gänzlich aufgehoben und zur Zeit seines Austritts sei der Kaufmann noch solvent gewesen. 179 Die erste Instanz gab der Klage statt, die Berufungsinstanz wies dagegen die Klage ab. Zur Begründung führte das Berufungsgericht unter anderem an, die von dem Beklagten geleistete Einlage sei nach § 1204 ABGB als ein auf Gewinn und Verlust gegebenes Darlehen anzusehen, so daß die Einlage nicht Bestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens geworden sei, sondern im Alleineigentum des Kaufmanns stand. Der Beklagte habe also in keinem Gesellschaftsverhältnis zu dem Kaufmann gestanden. Der Oberste Österreichische Gerichtshof gab der Klage statt. Er stellte zunächst klar, daß zwar in§ 1204 ABGB von einem Darlehen die Rede sei, daß letztlich aber eine Einlage anzunehmen sei. 180 In bezug auf die Haftung des Beklagten führte das Gericht folgende Erwägungen an: .,Da also das Einlagekapital kein Alleineigentum eines Gesellschafters sei, sondern ein gemeinschaftliches Eigenthum beider Gesellschafter, komme bezüglich der Auflösung und Theilung der Gesellschaft nach der Verweisungsnorm des § 1215 ABGB die Norm des § 847 ABGB 181 zur Anwendung. Diese Norm bestimme, daß diejenigen Rechte, welche einem Dritten gegen eine Gesellschaft zuständen, ungeachtet des erfolgten Austritts eines Gesellschafters bestehen blieben. Von daher müsse den Gläubigem der Gesellschaft das Recht zuerkannt werden, den stillen Gesellschafter in Anspruch zu nehmen. Im übrigen habe sich der Kläger die Inanspruchnahme selbst zu zuschreiben, da er sich bei der unzulässigen Entnahme der 1.567,- Schilling nicht darüber vergewissert habe, ob er bezüglich seiner Einlage von den Gesellschaftsgläubigem noch belangt werden könne." 182 Vgl. Oberster Österreichischer Gerichtshof, in: Allg. Gerichtszeitung, 1863, S.509f. Im einzelnen s. Allg. Gerichtszeitung, 1863, S.510. 181 § 847 ABGB lautet: .,Die bloße Theilung was immer für eines gemeinschaftlichen Gutes kann einem Dritten nicht zum Nachtheile gereichen; alle ihm zustehende Pfand-, Servitut- und andere dingliche Rechte werden nach, wie vor der Theilung, ausgeübt. Auch persönliche Rechte, die einem Dritten gegen eine Gemeinschaft zustehen, haben ungeachtet des erfolgten Austrittes ihre vorige Kraft." 182 Siehe Allg. Gerichtszeitung 1863, S.509f. 179 180

VII. Zusammenfassung

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Abschließend ist festzustellen, daß sich der austretende Kommanditist nicht durch den Austritt aus der Gesellschaft befreien konnte. In diesem Zusammenhang ist in Anlehnung an die Ansicht des Obersten Österreichischen Gerichtshofs die Bedeutung des§ 847 BGB hervorzuheben, wonach diejenigen Rechte, die ein Dritter gegen eine Gesellschaft erworben hatte, durch den Austritt des Gesellschafters nicht berührt wurden, alsotrotzdes Austritts weiterhin bestehen blieben. Hinsichtlich der Haftung der Komplementäre sowie der Frage, ob die Kommanditisten primär oder subsidiär hafteten kann auf die Ausführungen zur öffentlichen Handelsgesellschaft (der OHG) verwiesen werden.

VII. Zusammenfassung Zusammenfassend ist festzuhalten, daß sich das ABGB, welches bis zur Einführung des ADHGB in Österreich grundlegend für das Gesellschaftsrecht war, im Kern an die Regelungen des ALR angelehnt hat. Insbesondere die Normen des ALR zur Ausschließung eines Gesellschafters sowie zur Kündigung durch einen Gesellschafter dienten dem ABGB als Vorbild. Dem ABGB eigentümlich war jedoch die Regelung zur Vererblichkeit der Gesellschafterstellung. Obwohl das ABGB im Grundsatz, dem klassischen römischen Recht folgend, von der Nichtvererbbarkeit der Gesellschafterstellung ausging, sah es gleichwohl eine Vererbbarkeil der Gesellschafterstellung bei Handelsgesellschaften vor. Insoweit wich es sowohl vom klassischen römischen Recht als auch vom ALR ab. Hinsichtlich der Rechtsfolgen, die im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters eintreten, ist ebenfalls eine grundsätzliche Übereinstimmung mit den Normen des ALR festzustellen. Ebenso wie beim ALR hatte das Ausscheiden eines Gesellschafters im Grundsatz nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Insofern wurde, dem ALR folgend, zwischen dem partiellen Ausscheiden einzelner Gesellschafter einerseits sowie der gänzlichen Auflösung der Gesellschaft andererseits differenziert. Die haftungsrechtlichen Fragen, die mit dem Wechsel von Gesellschaftern verknüpft sind, wurden im ABGB nur unzureichend geregelt. Während das ALR und der Code civil zumindest die Haftung des austretenden Gesellschafters eindeutig normiert haben, fehlt eine entsprechende Regelung im ABGB. Auch ein Rückgriff auf § 7 der Fallitenordnung v. 1734 verschaffte hierzu keine Klarheit. Von daher war insbesondere die Rechtsprechung gehalten, einheitliche Haftungsmaßstäbe zu entwickeln. Die Rechtsprechung orientierte sich hierbei konsequent an der persönlichen Solidarhaftung der Handelsgesellschafter, die letztlich dazu führte, daß sich ein Wechsel der Gesellschafter auf die bestehende Haftung der Gesellschafter nicht auswirkte. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, daß die Forderung gegen die Gesellschafter erst nach 30 Jahren verjährte, da eine kürzere Verjährungsnorm- im Gegensatz zum ALR und Code de commerce- weder im ABGB noch in der Fallitenordnung v. 1734 enthalten war. 8 Hofmeist