Die deutsche und europäische Zusammenschlusskontrolle beim erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen: Eine Untersuchung der fusionskontrollrechtlichen Zugriffsmöglichkeiten auf Fälle erbrechtlicher Unternehmensnachfolge [1 ed.] 9783428582402, 9783428182404

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 325

Die deutsche und europäische Zusammenschlusskontrolle beim erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen Eine Untersuchung der fusionskontrollrechtlichen Zugriffsmöglichkeiten auf Fälle erbrechtlicher Unternehmensnachfolge

Von

Moritz Schubert

Duncker & Humblot · Berlin

MORITZ SCHUBERT

Die deutsche und europäische Zusammenschlusskontrolle beim erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 325

Die deutsche und europäische Zusammenschlusskontrolle beim erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen Eine Untersuchung der fusionskontrollrechtlichen Zugriffsmöglichkeiten auf Fälle erbrechtlicher Unternehmensnachfolge

Von

Moritz Schubert

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Regensburg hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-18240-4 (Print) ISBN 978-3-428-58240-2 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Oktober 2020 von der Fakultät für Rechtswissenschaft an der Universität Regensburg als Dissertation angenommen. Bis zur Drucklegung im Dezember 2020 konnten Literatur und Rechtsprechung weitestgehend berücksichtigt werden. Die Disputation fand am 21. Oktober 2020 statt. Mein Dank gilt zunächst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Jörg Fritzsche, der das Entstehen dieser Arbeit stets gefördert hat und mir während der gesamten Zeit die volle akademische Freiheit gewährte. Frau Prof. Dr. Claudia Mayer, LLM (Chicago), danke ich für die zügige Anfertigung des Zweitgutachtens und die dort niedergelegten Anregungen. Die Arbeit wurde durch ein großzügiges Promotionsstipendium der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit mit Mitteln des Bundesministeriums für Bildung und Forschung gefördert, wofür ich mich herzlich bedanken möchte. Besonderer Dank gebührt zudem Rechtsanwalt Dr. Jonas Wittgens für die außerordentliche und flexible Unterstützung bei der Erstellung dieser Arbeit während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Hamburger Büro der Rechtsanwaltskanzlei Allen & Overy. Dafür, dass sie unser gemeinsames Studium an der Universität Passau zu einer unvergesslichen Zeit gemacht haben, danke ich meinen Freunden Dr. Julian Hageböke, Alexander von Quistorp und Lucas Steinkopf. Vor allem aber bedanke ich mich bei meiner Familie, ohne deren Rückhalt die Erstellung dieser Arbeit nicht möglich gewesen wäre. Meinen Großeltern, Heike und Peter Glage, danke ich dafür, dass sie meine Kindheit und Jugend maßgeblich geprägt haben. Untröstlich bin ich, dass mein Großvater die Vollendung dieser Arbeit nicht mehr erleben konnte. Meinem Bruder Malte Schubert danke ich dafür, dass er alles kritisch hinterfragt und mich so zu neuen Blickwinkeln leitet. Ganz besonders möchte ich mich bei meiner Freundin Johanna Pervelz bedanken, die mich während meines Studiums und des Entstehens dieser Arbeit stets liebevoll unterstützt und motiviert hat. Der größte Dank aber gebührt meinen Eltern, Maren und Dr. Alexander Schubert. Sie erst haben mir mein Studium und das Entstehen dieser Arbeit ermöglicht und erst durch ihre Anerkennung und bedingungslose Unterstüt-

8 Vorwort

zung konnte ich meine Ziele erreichen. Ohne sie wäre diese Arbeit nicht entstanden, weshalb ich sie ihnen widmen möchte. Vielen Dank! Hamburg, im Februar 2021

Moritz B. Schubert

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Problemaufriss und Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 B. Voraussetzungen und Ablauf der erbrechtlichen Nachfolge in Gesellschaftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Erbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 C. Aufgreifkriterien nach dem GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Umsatzschwellen § 35 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Fusionskontrollverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anmeldepflicht/-fähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anmeldeberechtigte/-verpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Pflicht zur Vollzugsanzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Endergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Bewertung nach europäischer Fusionskontrollverordnung . . . . . . . . . . . . I. Zusammenschlusstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anmeldepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse . . . . . . . . . . . . . IV. Vollzugsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Lösungsmöglichkeiten für die Fälle, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug unmöglich ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 I. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 II. Europäisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 G. Endergebnis in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Problemaufriss und Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 B. Voraussetzungen und Ablauf der erbrechtlichen Nachfolge in Gesellschaftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Erbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Alleinerbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 a) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)/Unternehmergesellschaft (UG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 b) Aktiengesellschaft (AG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 c) Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 aa) Einfache Nachfolgeklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 bb) Qualifizierte Nachfolgeklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 cc) Eintrittsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 d) Offene Handelsgesellschaft (OHG)/Kommanditgesellschaft (KG)/ Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Mehrheit von Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Anteile an Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Anteile an Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 II. Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Verschiedene Ausgestaltungen des Vermächtnisses  . . . . . . . . . . . . . . . 35 a) Stückvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Verschaffungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 c) Wahlvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 d) Gattungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Ablauf und gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen des Vermächtnisses von Gesellschaftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Aktiengesellschaft (AG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 c) Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 aa) Einfache Nachfolgeklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 bb) Qualifizierte Nachfolgeklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 cc) Eintrittsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 dd) Erfüllung des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 d) Offene Handelsgesellschaft (OHG)/Kommanditgesellschaft (KG)/ KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

12 Inhaltsverzeichnis e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 C. Aufgreifkriterien nach dem GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unternehmenseigenschaft des Erwerbers und der Zielgesellschaft . . . 2. Dauerhaftigkeit des Zusammenschlusses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tatbestände des § 37 Abs. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anteilserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kontrollerwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermögenserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Wettbewerblich erheblicher Einfluss (§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) . . . II. Umsatzschwellen § 35 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 42 42 44 45 45 46 48 48 48 49

D. Fusionskontrollverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 I. Anmeldepflicht/-fähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. Anmeldepflicht oder Anmeldeobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2. Kriterien für Anmeldefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Objektive Konkretheit („Wie“)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 aa) Beteiligte Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 bb) Form des Zusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Subjektive Konkretheit („Ob“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 c) Vollzug im Prognosezeitraum („Wann“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3. Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse . . . . . . . . . . 61 a) Errichtung des Testaments/Abschluss des Erbvertrags . . . . . . . . . . 61 aa) Objektives Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (1) Beteiligte Unternehmen und Form des Zusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (2) Höhe der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (3) Veränderungen nach Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 bb) Subjektives Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (1) Alleinerbe an Kapital- und Personengesellschaftsanteilen/Mehrheit von Erben an Personengesellschaftsanteilen  65 (2) Mehrheit von Erben an Kapitalgesellschaftsanteil . . . . . . 66 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 cc) Vollzug im Prognosezeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 ee) Endergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 b) Anfall der Erbschaft bei Alleinerbschaft/Mehrheit von Erben an Personengesellschaftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 aa) Vor dem Vollzug? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (1) Vollzugsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72



Inhaltsverzeichnis13 (2) Dauerhaftigkeit des Vollzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ausnahme vom Vollzugsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Übertragung der Ausnahme? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bei Erbengemeinschaft: Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vor dem Vollzug? (Erwerb der Erbengemeinschaft) . . . . . . . . (1) Unternehmenseigenschaft der Erbengemeinschaft . . . . . . (2) Erwerb mittelbarer Kontrolle eines oder mehrerer Erben (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) AG als Zielgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) GmbH als Zielgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Dauerhaftigkeit des Kontrollerwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlangen nach Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vor dem Vollzug? (Auseinandersetzungsverlangen) . . . . . (2) Objektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Subjektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags . . . . . . . . . . . . . (1) Vor dem Vollzug? (Abschluss des Auseinandersetzungsvertrags) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Objektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Subjektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vollzug im Prognosezeitraum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Gesetzliche Auseinandersetzung/Teilungsanordnung . . . . . . . . (1) Vor dem Vollzug? (gesetzliche Auseinandersetzung; Teilungsanordnung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Objektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Subjektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vollzug im Prognosezeitraum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Auseinandersetzungsplan/Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . (1) Vor dem Vollzug? (Aufstellung des Auseinandersetzungsplans) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Objektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Subjektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vollzug im Prognosezeitraum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bei Erbengemeinschaft: Bestellung zum gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vor dem Vollzug? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 73 74 76 76 77 77 79 80 81 82 84 85 86 87 87 89 89 90 90 91 92 93 94 94 96 97 98 101 102 102 104 105 106 109 109 110 112

14 Inhaltsverzeichnis bb) Objektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Subjektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vor der Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nach der Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vollzug im Prognosezeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Bei Vermächtnis: Entstehen des Vermächtnisanspruchs . . . . . . . . . aa) Vor dem Vollzug? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Objektive Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Stückvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verschaffungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wahlvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gattungsvermächtnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Subjektives Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Stückvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verschaffungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wahlvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gattungsvermächtnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vollzug im Prognosezeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis zur Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anmeldeberechtigte/-verpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beteiligte Unternehmen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 GWB) . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Veräußerer (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 GWB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auswirkung des Vollzugsverbots bzw. einer Untersagungsentscheidung und Handlungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beschwerde, Ministererlaubnis, erneute Anmeldung . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf den Auseinandersetzungsvertrag . . . . . . . . . . . . aa) Handlungsmöglichkeiten vor dem Vertragsschluss . . . . . . . . . (1) Veränderung des Auseinandersetzungsvertrags . . . . . . . . . (2) Ausschlagung der Erbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Handlungsmöglichkeiten bei aufschiebend bedingtem Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Handlungsmöglichkeiten nach dem Vertragsschluss . . . . . . . . (1) Verkauf des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erbteilsverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Aufhebungsvertrag, Erlassvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 113 113 113 114 114 115 115 115 115 116 117 117 118 118 118 120 120 121 122 123 123 124 124 125 125 126 126 127 128 129 130 130 130 131 131 133 137 138



Inhaltsverzeichnis15 (4) Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (5) Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (6) Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (7) Entfallen der Gegenleistungspflicht; Rücktritt  . . . . . . . . . 139 c) Auswirkungen auf die gesetzliche Auseinandersetzung . . . . . . . . . 140 d) Auswirkungen auf die Teilungsanordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 e) Auswirkungen auf den Auseinandersetzungsplan des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Bei Vorliegen einer Teilungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (1) Unwirksamkeit der Teilungsanordnung? . . . . . . . . . . . . . . 143 (2) § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB analog? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 bb) Ohne Teilungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 f) Auswirkungen auf die Bestellung zum gemeinsamen Vertreter . . . 145 g) Auswirkungen auf das Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Untersagung vor Annahme des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . 147 bb) Handlungsmöglichkeiten bei Untersagung nach Annahme des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (1) Verkauf und Abtretung des Vermächtnisanspruchs . . . . . . 148 (2) Testamentsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (3) Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 cc) Annahme des Vermächtnisses nach Untersagung . . . . . . . . . . 149 dd) Wahlvermächtnis/Gattungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 ee) Verschaffungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Wirkung der Freigabe auf die Erbschaft/das Vermächtnis . . . . . . . . . . 151 3. Fälle, in denen Anmeldung vor dem Vollzug unmöglich ist . . . . . . . . 151 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 c) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 d) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 IV. Pflicht zur Vollzugsanzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 V. Endergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

E. Bewertung nach europäischer Fusionskontrollverordnung . . . . . . . . . . . . 162 I. Zusammenschlusstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Fusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Kontrollerwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Folgerung für den erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen . . 165 II. Anmeldepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Anmeldefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Exkurs: Anmeldepflicht oder Anmeldeobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . 167

16 Inhaltsverzeichnis 3. Anmeldung von Zusammenschlüssen, die nicht auf einen Vertragsschluss oder ein Übernahmeangebot zurückzuführen sind . . . . . . . . . . 168 a) Anwendung von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO? . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Auslegung des Erwerbs einer die Kontrolle begründenden Beteiligung (Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO) . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 III. Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse . . . . . . . . . . . . . 171 1. Errichtung des Testaments/Abschluss des Erbvertrags . . . . . . . . . . . . . 171 a) Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Anfall der Erbschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 3. Bei der Erbengemeinschaft: Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Verlangen nach Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Gesetzliche Auseinandersetzung/Teilungsanordnung . . . . . . . . . . . . 176 d) Auseinandersetzungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4. Bei der Erbengemeinschaft: Bevollmächtigung zum gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 5. Beim Vermächtnis: Entstehen des Vermächtnisanspruchs . . . . . . . . . . 179 IV. Vollzugsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Anwendbarkeit auf erbrechtliche Konstellationen, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug möglich ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Anwendbarkeit auf erbrechtliche Konstellationen, in denen Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3. Folgen des Vollzugsverbots und einer Untersagungsentscheidung für Erbschaft und Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 F. Lösungsmöglichkeiten für die Fälle, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug unmöglich ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 I. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Analoge Anwendung von § 41 Abs. 1a GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Entflechtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Anwendbarkeit des Entflechtungsverfahrens (§ 41 Abs. 3 GWB) . 187 aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 cc) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 dd) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Gebotene Modifikation des Entflechtungsverfahrens . . . . . . . . . . . 192 aa) Verfahrensfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 bb) Einstellung des Entflechtungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 cc) Auflagen und Bedingungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 dd) Stimmrechtsausübungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 c) Inhalt der Entflechtungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199



Inhaltsverzeichnis17 3. Nachträgliche Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Europäisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 2 FKVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachträgliche Anmeldung/Vorheriges Untersagungsverfahren . . . . . . . a) Einleitung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fristbindung des Freigabe- bzw. Untersagungsverfahrens . . . . . . . c) Einstweilige Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entflechtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit des Entflechtungsverfahrens (Art. 8 Abs. 4 FKVO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt der Entflechtungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfahrensfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

201 204 204 205 205 206 207 208 208 208 209 211

G. Endergebnis in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

A. Einleitung I. Problemaufriss und Relevanz Die Zusammenschlusskontrolle ist das zentrale Mittel des deutschen und europäischen Kartellrechts gegen übermäßiges externes Unternehmenswachstum. Es verhindert die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung durch den Zusammenschluss von Unternehmen und erhält damit, als eine von drei Säulen des Kartellrechts, wirksamen Wettbewerb auf dem deutschen und europäischen Markt. Herzstück der Zusammenschlusskontrolle ist dabei das Vollzugsverbot. Dieses verhindert den Vollzug von Zusammenschlüssen an den Kartellbehörden vorbei und damit, dass nachteilige Wirkungen auf den Märkten überhaupt erst entstehen. Versuchen die beteiligten Unternehmen sich über dieses Verbot hinwegzusetzen, droht nicht nur eine bußgeldliche Sanktion. Vielmehr sind grundsätzlich alle Vollzugshandlungen ipso iure unwirksam. Untrennbar mit dem Vollzugsverbot verknüpft ist die Anmeldepflicht. Nur im Falle einer Anmeldung kann das Vollzugsverbot aufgehoben und der Vollzug des geplanten Zusammenschlusses ermöglicht werden. Ein Vollzugsverbot, ohne die Möglichkeit sich hiervon befreien zu können, würde einen übermäßigen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Zusammenschlussfreiheit der Unternehmen bewirken.1 Daraus ergibt sich ein klarer Verfahrensablauf der Zusammenschlusskon­ trolle: Wollen sich zwei Unternehmen zusammenschließen und haben sich diese über den geplanten Zusammenschluss weitgehend geeinigt, müssen sie prüfen, ob der Zusammenschluss die Aufgreifkriterien der kartellrechtlichen Zusammenschlusskontrolle erfüllt. Ist dies der Fall, müssen die Unternehmen den Zusammenschluss beim Bundeskartellamt oder der Europäischen Kommission anmelden. Vor einer daraufhin ergehenden Freigabeentscheidung der Kartellbehörden dürfen und können die Unternehmen den Zusammenschluss nicht vollziehen. Gemäß der Verfahrensfristen liegt daher ein Zeitraum von bis zu fünf Monaten zwischen der Anmeldung des Zusammenschlusses und dessen frühesten Vollzugstermin. 1  Siehe zum Eingriff der Zusammenschlusskontrolle in die grundrechtlich geschützte Zusammenschlussfreiheit: BGH, WuW/E BGH 2276, 2278 – „Süddeutscher Verlag/Donau-Kurier“; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2496, 2498 – „Globus/Distributa“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB Vor § 35 Rn. 7, § 41 Rn. 5; Scholz, Konzentrationskontrolle und Grundgesetz, S. 39 ff.

20

A. Einleitung

Die Zusammenschlusskontrolle ist von großer praktischer Relevanz. Laut Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts wurden in den Jahren 2017 und 2018 insgesamt 2.686 Zusammenschlüsse bei diesem angemeldet.2 Bei der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission wurden im Jahr 2018 414 Zusammenschlüsse angemeldet3 – die höchste Zahl in der Geschichte der europäischen Fusionskontrolle.4 2019 belief sich die Zahl der bei der Europäischen Kommission angemeldeten Zusammenschlüsse auf 382.5 Dabei befassen sich die Kartellbehörden immer mehr mit dem Vollzugsverbot und dessen Durchsetzung. Zuletzt legte die Europäische Kommission dem Elektronikkonzern Canon bei der Übernahme von Toshiba Medical Systems Corporation ein Bußgeld in Höhe von EUR 28 Mio. für die Missachtung des Vollzugsverbots und der Anmeldepflicht auf.6 Wie sich insbesondere an Art. 4 Abs. 1 FKVO zeigt, ist die Zusammenschlusskontrolle vor allem auf Zusammenschlüsse ausgelegt, denen ein schuldrechtlicher Vertrag oder ein öffentliches Übernahmeangebot zu Grunde liegt. Auch wenn dies wohl die klassischen Wege sind, die zu einem Zusammenschluss führen, so gibt es auch Fälle, in denen externem Unternehmenswachstum keine schuldrechtliche Verpflichtung vorausgeht. Zu denken ist hierbei an das Hereinwachsen von Gesellschaftern in eine Mehrheit in den meinungsbildenden Organen einer Gesellschaft, das Anwachsen von Gesellschaftsanteilen, aber auch Kapitalmaßnahmen innerhalb von Gesellschaften. In dieser Arbeit soll aber eine andere Konstellation untersucht werden: Der erbrechtliche Erwerb von Gesellschaftsanteilen in der deutschen und euro­ päischen Zusammenschlusskontrolle. Auch der Erbschaft geht meist kein schuldrechtlicher Vertrag voraus. Vielmehr ist Kern des deutschen Erbrechts die Universalsukzession mit dem Tod des Erblassers nach § 1922 Abs. 1 BGB. Es stellt sich die Frage, wie dieser Erwerb von Gesellschaftsanteilen in das System der präventiven Fusionskontrolle passt. Dass die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen kartellrechtliche Relevanz haben kann, ist nicht völlig aus der Luft gegriffen. Vielmehr ist gerade bei Familienunternehmen die erbrechtliche Unternehmensnachfolge ein zentrales Thema. Familienunternehmen sind dabei ein maßgeblicher Faktor der deutschen Wirtschaft: 91 % aller deutschen Unternehmen sind familienkontrol2  BKartA,

Tätigkeitsbericht 2017/2018, BT-Drucks. 19/10900, S. 24. Annual Activity Report 2018, Ref. Ares(2019)3820496 – 14/06/

3  Kommission,

2019, S. 33. 4  Kommission, Annual Activity Report 2018, Ref. Ares(2019)3820496 – 14/06/ 2019, S. 33. 5  Kommission, Annual Activity Report 2019, Ref. Ares(2020)1831594 – 30/03/ 2020, S. 24. 6  Kommission, Entscheidung v. 27.07.2019 – M.8179, DB 2019, 1782 – „Canon/ Toshi­ba Medical Systems“.



I. Problemaufriss und Relevanz21

lierte Unternehmen; 87 % aller deutschen Unternehmen sind eigentümergeführt.7 Viele deutsche Familienunternehmen sind dabei sog. „Hidden Champions“, also Marktführer.8 Schließen sich diese im Wege erbrechtlicher Unternehmensnachfolge miteinander oder mit anderen Unternehmen zusammen, ist eine kartellrechtliche Relevanz dieser Zusammenschlüsse nicht unwahrscheinlich. Für Aufsehen hat zuletzt der Plan des „Kaffee-Königs“9 Albert Darboven gesorgt, den Geschäftsmann Andreas Jacobs zu adoptieren.10 Dabei stehen Darboven und Jacobs für zwei der fünf größten Kaffeeröstereien Deutschlands.11 Albert Darboven hält mittelbar 57,5 % der Stimmrechte an der J. J. Darboven Holding AG & Co. KG.12 Deren Satzung sieht vor, dass nur ein Familienmitglied das Unternehmen leiten darf.13 Da Albert Darboven mit seinem eigenen Sohn ein schlechtes Verhältnis pflegt, wollte er den Nachkömmling des einstigen Konkurrenten Jacobs Kaffee, Andreas Jacobs, durch Adoption zum Familienmitglied machen. Zwar lehnte das AG HamburgBlankenese den Adoptionsantrag ab14 und auch Andreas Jacobs ist längst nicht mehr an dem einstigen Kaffeehersteller Jacobs Kaffee beteiligt. Dennoch zeigt dieses Beispiel, dass in Familienunternehmen alle Mittel recht sind, um eine erbrechtliche Unternehmensnachfolge zu ermöglichen. Ein weiteres (fiktives) Beispiel wäre eine Erbschaft von Gesellschaftsanteilen der familiengeführten ALDI Discounter. Möglich war, dass nach dem Tod von Theo Albrecht 201015 aufgrund gesetzlicher oder gewillkürter Erb7  https://www.familienunternehmen.de/de/daten-fakten-zahlen (zuletzt aufgerufen am 13.12.2020). 8  Schmidt, Das sind Deutschlands geheime Weltmarktführer, Wirtschaftswoche online vom 25.01.2018; Hidden Champions: Viele Mittelständler sind Weltmarktführer in ihrer Nische, Markt und Mittelstand online vom 4. März 2019. 9  So Kapalschinski, Albert Darboven darf Andreas Jacobs nicht adoptieren, Handelsblatt online vom 11.12.2018. 10  Vgl. Staake, NJW 2019, 631; Kapalschinski, Durch Adoption zum Chefposten – Andreas Jacobs könnte Darbovens neuer Kaffee-König werden, Handelsblatt online vom 09.07.2018; Brück, Alberts Wunschkonzert, Wirtschaftswoche online vom 09.07.2018. 11  Staake, NJW 2019, 631. 12  Staake, NJW 2019, 631 mit Verweis auf „Unternehmensangaben“; siehe auch Kapalschinski, Albert Darboven darf Andreas Jacobs nicht adoptieren, Handelsblatt online vom 11.12.2018. 13  Staake, NJW 2019, 631. 14  Staake, NJW 2019, 631 mit Verweis auf AG Hamburg-Blankenese, Beschl. v. 7.12.2018 – 553 F 232/17, nv. 15  Siehe Amann/Tietz, Aldi Trauert um Gründerlegende, Spiegel online 28.07.2010; Schnitzler, Aldi-Mitgründer war Deutschlands reichster Knauserer, Wirtschaftswoche online 28.07.2010.

22

A. Einleitung

folge dessen Bruder Karl Albrecht seine Beteiligung an ALDI Nord geerbt hätte. Hierdurch wären ALDI Süd und ALDI Nord in einer Person vereint worden und der ohnehin schon wettbewerbsarme Lebensmittelmarkt in Deutschland16 hätte sich weiter konzentriert.17 All dies sind Fälle, in denen sogar eine Untersagung dieser Zusammenschlüsse durch das Bundeskartellamt oder die Europäische Kommission möglich erscheint. Das von dieser Arbeit behandelte Problem der Wirkungsweise des Fusionskontrollverfahrens auf den erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen stellt sich aber auch in Fällen, in denen Erwerber und Veräußerer nicht auf demselben Markt tätig sind. Denn die Fusionskontrolle setzt neben dem Überschreiten gewisser Umsatzschwellen und dem Vorliegen eines Zusammenschlusses im kartellrechtlichen Sinne nicht voraus, dass die beteiligten Unternehmen auf einem Markt tätig sind. Zur Erfüllung dieser Aufgreifkriterien kann es insbesondere kommen, da durch Testament jede beliebige juristische oder natürliche Person sowie Personengesellschaft bedacht werden kann. Eine Anmeldung muss demnach auch in diesen Fällen erfolgen.

II. Gang der Untersuchung Die Arbeit stellt zunächst die Voraussetzungen des erbrechtlichen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen und dessen Ablauf dar und gibt einen kurzen Überblick über die kartellrechtlichen Aufgreifkriterien. Anhand dieser ist zu untersuchen, ob es beim erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen einen Zeitpunkt vor dem Vollzug gibt, zu dem eine Anmeldung des Zusammenschlusses möglich ist. Je nach erbrechtlicher Konstellation wird hierbei auf verschiedene Zeitpunkte abgestellt. Dabei werden auch die Auswirkungen des Vollzugsverbots auf diese Zusammenschlüsse untersucht. Hierbei bildet sich das Ergebnis heraus, dass in einigen Konstellationen eine Anmeldung der Zusammenschlüsse vor dem Vollzug nicht möglich ist. In diesen besonderen Konstellationen wird der Frage nachgegangen, ob das Vollzugsverbot Anwendung findet. Im anschließenden Kapitel werden ebendiese Fragen nach dem europäischen Recht bewertet. Sind weder Anmeldepflicht noch Vollzugsverbot auf einen Zusammenschluss anwendbar, untersucht diese Ar16  BKartA, Fallbericht Untersagung des Erwerbs der Filialen von Kaiser’s Tengelmann durch Edeka, Entscheidung v. 31.3.2015 – B2-96/14; BKartA, Beschl. v. 31.3.2015 – B2-96/14, BeckRS 2015, 9385, Rn. 104 ff. – „EDEKA/Kaiser’s Tengelmann“. 17  Zu der kartellrechtlichen Bewertung von ALDI Nord und ALDI Süd als faktischer Gleichordnungskonzern, vgl. BKartA, Beschl. v. 30.06.2008 – B2-333/07, BeckRS 2008, 29266.



II. Gang der Untersuchung23

beit, welche sonstigen Möglichkeiten für die Kartellbehörden bestehen, um eine Prüfung an den kartellrechtlichen Kriterien zu ermöglichen und den dauerhaften Eintritt nachteiliger Marktstrukturen zu verhindern. Aufgrund der mannigfaltigen Lebenssachverhalte, die ganz besonders das Erbrecht hervorbringen kann, können nicht sämtliche Konstellationen und Ausgestaltungen näher untersucht werden. Insbesondere die Nachfolge in das Unternehmen eines Einzelkaufmanns und der erbrechtliche Erwerb einzelner Vermögensgüter (Assets) können nicht näher beleuchtet werden. Auch verschiedene Mischformen der gesetzlich geregelten Vermächtnisse, wie das Vermächtnis mit Ersetzungsbefugnis18 oder das Wahlverschaffungsvermächtnis19 sowie verschiedenste vertragliche Abreden und Erblasseranordnungen im Rahmen der Auseinandersetzung können nicht explizit behandelt werden. Dies führt dazu, dass insbesondere bei der Suche nach einem Zeitpunkt für die Anmeldefähigkeit eines erbrechtlichen Zusammenschlusses die hier vorgenommene Untersuchung nur als Leitfaden dienen kann. Diese Arbeit kann und soll nicht jeden möglichen Lebenssachverhalt und jede Unsicherheit eines Zusammenschlusses betrachten, die zu einer Verschiebung des Anmeldezeitpunkts führen kann. Der tatsächliche Zeitpunkt, zu dem ein Zusammenschluss anmeldefähig ist, ist immer einzelfallabhängig und daher besonders zu prüfen. Hinzuweisen ist auch darauf, dass die Untersuchung nur das deutsche Erbrecht beleuchtet. Bei einer Erbschaft nach ausländischem Recht ist daher zu prüfen, ob die hiesigen Ausführungen zur fusionskontrollrecht­ lichen Anmeldefähigkeit unverändert übertragen werden können. Gleiches gilt für die Erbschaft von Anteilen an ausländischen Gesellschaftsformen.

18  Vgl. MüKo/Rudy, BGB §  2174 Rn.  6; Scherer/Schlitt, MAH ErbR §  13 Rn.  199 f. 19  Vgl. hierzu MüKo/Rudy, BGB § 2154 Rn. 2; BeckOGK/Hölscher, BGB § 2154 Rn. 3; BeckOK/Müller-Christmann, BGB § 2154 Rn. 2; Burandt/Rojahn/Burandt, BGB § 2154 Rn. 2.

B. Voraussetzungen und Ablauf der erbrechtlichen Nachfolge in Gesellschaftsanteile I. Erbschaft Stirbt der Erblasser, geht im Wege der Erbschaft gemäß § 1922 Abs. 1 BGB der gesamte Nachlass auf den Erben1 über. Der Erbe tritt mit dem Tod des Erblassers in dessen Rechtsposition ein (Universalsukzession).2 Es bedarf keiner weiteren Zwischenakte;3 die Rechtsfolge der Universalsukzession vollzieht sich ipso iure.4 Wer Erbe ist, bestimmt sich nach den §§ 1923 ff. BGB. Dies gilt allerdings nur, soweit nicht durch Erbvertrag oder Testament von dieser gesetzlichen Erbfolge abgewichen wird, § 1937 BGB. Diese Verfügungen von Todes wegen haben dann Vorrang vor der gesetzlichen Erbfolge (vgl. § 1937 BGB).5 Erblasser kann nur eine natürliche Person sein.6 Erbe hingegen können sowohl natürliche als auch juristische Personen sowie Personenvereinigungen sein, soweit sie jeweils rechtsfähig sind.7 Die Einsetzung einer juristischen Person oder Personengesellschaft als Erbe ist dabei aber nur durch 1  Im Folgenden soll zur besseren Lesbarkeit der Arbeit unter Erbe sowohl der einzelne Erbe als auch eine Mehrzahl von Erben, ggf. in Form der Erbengemeinschaft verstanden werden, sofern nicht bewusst der Plural verwendet oder die Erbengemeinschaft genannt wird. Zudem soll die männliche Form die weibliche Form der Erbin mit einschließen. 2  Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 1922 Rn. 1; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 12; Staudinger/Kunz, BGB § 1922 Rn. 9 ff.; MüKo/Leipold, BGB § 1922 Rn. 180 ff. 3  Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 1922 Rn. 1; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 11; Staudinger/Kunz, BGB § 1922 Rn. 13; MüKo/Leipold, BGB § 1922 Rn. 185 f. 4  BeckOGK/Preuß, BGB § 1922 Rn. 10; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 10; Erman/Lieder, BGB § 1922 Rn. 5; Erman/Schmidt, BGB Vor § 1942 Rn. 1; Staudinger/ Kunz, BGB § 1922 Rn. 12 f.; MüKo/Leipold, BGB § 1922 Rn. 186. 5  Damrau/Tanck/Seiler-Schopp, PK-ErbR § 1937 Rn. 2; MüKo/Leipold, BGB § 1937 Rn. 47. 6  Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 2; MüKo/Leipold, BGB § 1922 Rn. 6; GK/Bachmann, AktG § 1 Rn. 41. 7  Erman/Lieder, BGB § 1923 Rn. 1; Soergel/Stein, BGB § 1923 Rn. 1; zur Erb­ fähigkeit juristischer Personen und Personengesellschaften: BeckOGK/Tegelkamp, BGB § 1923 Rn. 1, 47; MüKo/Leipold, BGB § 1923 Rn. 2; Staudinger/Otte, BGB § 1923 Rn. 28 ff.; RGRK/Kregel, BGB § 1923 Rn. 7; GK/Bachmann, AktG § 1 Rn. 41; vertiefend Groh, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 433 ff.



I. Erbschaft25

letztwillige Verfügung möglich.8 Aufgrund gesetzlicher oder gewillkürter Erbfolge ist auch die Berufung mehrerer Erben möglich. Gehören Anteile an einer Gesellschaft zum Nachlass, ist für die Rechtsnachfolge im Todesfall zwischen den einzelnen Gesellschaftsformen zu unterscheiden. 1. Alleinerbschaft a) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)/ Unternehmergesellschaft (UG) Gemäß § 15 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsanteile an einer GmbH frei vererblich. Einschränkungen oder ein Ausschluss der Vererblichkeit von Geschäftsanteilen in der Satzung sind nicht möglich.9 Insbesondere kann die Satzung den Übergang der Anteile nicht gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG von der Zustimmung der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter abhängig machen.10 Die Gesellschaft wird mit dem Erben fortgesetzt.11 Mit dem Todesfall gehen die Anteile daher als Teil der Universalsukzession ipso iure auf den Erben über.12 Die Rechte aus dem Geschäftsanteil kann der Erbe gegenüber der Gesellschaft allerdings erst mit Eintragung in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ausüben, § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.13 Für die UG gilt dasselbe.14 8  Vgl. GK/Bachmann, AktG § 1 Rn. 41; KöKo/Dauner-Lieb, AktG § 1 Rn. 15; MüKo/Heider, AktG § 1 Rn. 30. 9  Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 27; HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 6 ff.; Michalski/Ebbing, GmbHG § 15 Rn. 6; BeckOK/Wilhelmi, GmbHG § 15 Rn. 54; Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, Rn. 15 ff.; Wiedemann, Übertragung und Ver­ erbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 93 f.; zu den zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten der Gesellschafternachfolge im Gesellschaftsvertrag: Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 29; Perzborn, RNotZ 2017, 405 ff. 10  MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 15 Rn. 439; Altmeppen, GmbHG § 15 Rn. 28; Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, Rn. 15; Ivo, ZEV 2006, 252 ff.; Lange, GmbHR 2013, 113; Lessmann, GmbHR 1986, 409, 410. 11  Vgl. § 60 Abs. 1 GmbHG, der den Tod eines Gesellschafters nicht als Auflösungsgrund bezeichnet; Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, Rn. 13  ff.; Michalski/Ebbing, GmbHG § 15 Rn. 6 ff. 12  Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG § 15 Rn. 12; HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 6; vertiefend zum Ganzen: Ivo, ZEV 2006, 252 ff.; Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, S. 22 ff. 13  Michalski/Ebbing, GmbHG § 15 Rn. 10; zur Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 GmbHG auf die Erbschaft: Reg. Begr. zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 39; HCL/Löbbe, GmbHG § 16 Rn. 30 f. 14  Vgl. Reg. Begr. zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 31; Baumbach/Hueck/ Servatius, GmbHG § 5a Rn. 7; Henssler/Strohn/Schäfer, GesR GmbHG § 5a Rn. 7; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG § 5a Rn. 9; MüKo/Rieder, GmbHG § 5a

26 B. Voraussetzungen u. Ablauf erbrechtl. Nachfolge in Gesellschaftsanteile

b) Aktiengesellschaft (AG) Aktien sind, ebenso wie die Anteile an einer GmbH, frei vererblich,15 auch wenn es an einer expliziten Vorschrift fehlt. Demnach gehen im Erbfall die Aktien gemäß § 1922 Abs. 1 BGB im Wege der Universalsukzession ipso iure auf den Erben über. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Stückoder Nennbetragsaktien, Namens- oder Inhaberaktien handelt.16 In der Satzung kann die Erbschaft durch Zwangseinziehung für den Fall des Todes ­eines Aktionärs (§ 237 AktG) vereitelt werden.17 Bis auf diese Möglichkeit kann die Vererblichkeit jedoch in der Satzung nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.18 Insbesondere ist eine Vinkulierung von Namensaktien beim Erwerb ipso iure nicht möglich.19 Gehören Namensaktien zum Nachlass, kann der Erbe sämtliche Mitgliedschaftsrechte aus den Aktien erst mit Eintragung im Aktienregister ausüben, vgl. § 67 Abs. 2 S. 1 AktG.20

Rn. 1; BeckOK/Miras, GmbHG § 5a Rn. 3; HCL/Paura, GmbHG § 5a Rn. 19; Altmeppen, GmbHG § 5a Rn. 4; Scholz/H. P. Westermann, GmbHG § 5a Rn. 7; Wicke, GmbHG § 5a Rn. 3. 15  BeckOGK/Riedel, BGB § 1922 Rn. 642; MüKo/Heider, AktG § 1 Rn. 23; Erman/Lieder, BGB § 1922 Rn. 20; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR § 67 AktG Rn. 3; Sudhoff/Stracke, Familienunternehmen § 33 Rn. 40; Lange, ErbR § 104 Rn. 178. 16  Erman/Lieder, BGB § 1922 Rn. 20; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 76; Kroiß/ Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 1922 Rn. 20. 17  Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB §  1922 Rn. 20; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 76; Erman/Lieder, BGB § 1922 Rn. 20; MüKo/Leipold, BGB § 1922 Rn. 103; BeckOGK/Riedel, BGB § 1922 Rn. 647; Perzborn, RNotZ 2017, 405, 425. 18  Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB §  1922 Rn. 20; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 76; Erman/Lieder, BGB § 1922 Rn. 20; MüKo/Leipold, BGB § 1922 Rn. 103; BeckOGK/Riedel, BGB § 1922 Rn. 647. 19  KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 68 Rn. 6, 107; MüKo/Bayer, AktG § 68 Rn. 52; Hüffer/Koch/Koch, AktG § 68 Rn. 11; vgl. auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1991, 1056, 1057 f.; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 15 Rn. 363; Sudhoff/Stracke, Familienunternehmen § 33 Rn. 40; Binz/Mayer, NZG 2012, 201, 211; a.  A. Petzold, GmbHR 1977, 27. 20  Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR § 67 AktG Rn. 9; MüKo/Bayer, AktG § 67 Rn. 81; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 67 Rn. 45 mit Ausnahme bei Vorlage eines Erbscheins; Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 562 f.; a. A. OLG Brandenburg, NZG 2002, 476, 478; OLG Jena, AG 2004, 268, 270; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 67 Rn. 71; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 67 Rn. 31a; GK/Merkt, AktG § 67 Rn. 94; Lange, ErbR § 104 Rn. 181; Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 236 f.



I. Erbschaft27

c) Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) Nach veralteter Ansicht war die Mitgliedschaft in einer GbR rechtsgeschäftlich nicht übertragbar.21 Dies hat sich mit Anerkennung der Rechts­ fähigkeit der GbR22 gewandelt, sodass heute unbestritten ist, dass die Anteile an einer GbR auf einen Dritten übertragen werden können, auch im Rahmen der Erbfolge.23 § 727 Abs. 1 BGB sieht vor, dass die GbR durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst wird, sofern nicht im Gesellschaftsvertrag etwas anderes vereinbart wurde. Eine erbrechtliche Nachfolge ist demnach nur möglich, wenn eine entsprechende Klausel in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen wurde. Ist der Erbe nicht bereits Gesellschafter der betroffenen Gesellschaft, muss eine solche Klausel nicht nur die Fortsetzung der Gesellschaft mit den überlebenden Gesellschaftern bewirken (sog. Fortsetzungsklausel),24 sondern den Eintritt des Erben ermöglichen. Hier wird zwischen der einfachen und der qualifizierten Nachfolgeklausel sowie der Eintrittsklausel unterschieden. aa) Einfache Nachfolgeklausel Die einfache Nachfolgeklausel bestimmt, dass die Gesellschaftsanteile generell und unabhängig von der Person des Erben vererblich sind.25 Somit kann jeder Gesellschafter im Wege der gesetzlichen oder gewillkürten Erbfolge seinen Nachfolger bestimmen. Jeder Erbe wird Gesellschafter.26 Der Eintritt des einzelnen Erben in die Gesellschafterstellung des verstorbenen Gesellschafters vollzieht sich gemäß § 1922 Abs. 1 BGB mit dem Todesfall ipso iure.27 83, 312, 314 f.; Buchwald, BB 1955, 52. 146, 341, 343 ff.; BGHZ 148, 291, 293 f.; BGHZ 193, 193, 198. 23  RG, DNotZ 1944, 195 ff.; BGHZ 81, 82, 84; MüKo/Schäfer, BGB § 719 Rn. 21; Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 58 ff.; Flume, BGB AT – Die Personengesellschaft, § 17 I S. 348, § 18 I S. 375 ff. 24  MüKo/Schäfer, BGB § 736 Rn. 8; BeckOGK/Koch, BGB § 736 Rn. 36 ff.; Soergel/Hadding/Kießling, BGB § 727 Rn. 14, § 736 Rn. 12; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR, BGB § 727 Rn. 18; Staudinger/Habermeier, BGB § 727 Rn.  21 f.; Freiherr v. Proff, DStR 2017, 2555, 2557. 25  BGHZ 68, 225, 229; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR, BGB § 727 Rn. 10; Staudinger/Habermeier, BGB § 727 Rn. 15; Soergel/Hadding/Kießling, BGB § 727 Rn. 19.; Freiherr v. Proff, DStR 2017, 2555, 2558 ff. 26  MüKo/Schäfer, BGB § 727 Rn. 30; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR, BGB § 727 Rn. 14. 27  Soergel/Hadding/Kießling, BGB § 727 Rn. 20 ff.; Staudinger/Habermeier, BGB § 727 Rn. 15 ff.; Erman/Westermann, BGB § 727 Rn. 8; BeckOGK/von Proff zu Ir21  RGZ

22  BGHZ

28 B. Voraussetzungen u. Ablauf erbrechtl. Nachfolge in Gesellschaftsanteile

bb) Qualifizierte Nachfolgeklausel Die qualifizierte Nachfolgeklausel sieht ebenfalls die Nachfolge durch den Erben vor, schränkt aber den Personenkreis der potenziellen Erben durch namentliche Nennung oder abstrakte Merkmale ein.28 Es können demnach nicht mehr alle potenziellen Erben die Gesellschaftsanteile durch Erbfolge erwerben, sondern nur solche, die den aufgestellten Qualifikationen entsprechen. Entspricht zumindest einer der Erben den Qualifikationen, erwirbt dieser gemäß § 1922 Abs. 1 BGB die Anteile. Zu Problemen für die Erbschaft kann es allerdings kommen, wenn eine qualifizierte Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag verankert wurde, es aber keinen qualifizierten Erben gibt.29 Dann geht die Klausel ins Leere und die Gesellschaft wird mit den bestehenden Gesellschaftern fortgeführt.30 Je nach Einzelfall ist aber möglich, dass der Erbe nach §§ 736 Abs. 1, 738 Abs. 1 S. 2 BGB einen Abfindungsanspruch erhält oder gemäß § 140 BGB die Nachfolgeklausel in eine Eintrittsklausel umgedeutet wird.31 cc) Eintrittsklausel Von den Nachfolgeklauseln zu unterscheiden ist die sog. Eintrittsklausel. Diese sieht nicht den unmittelbaren, automatischen Übergang der Anteile auf den Erben vor, sondern enthält lediglich die Möglichkeit des Abschlusses eines Aufnahmevertrags mit den überlebenden Gesellschaftern auf Initiative des Erben oder eines Dritten.32 Somit wächst den übrigen Gesellschaftern zunächst gemäß § 738 Abs. 1 S. 1 BGB der Anteil des verstorbenen Gesell-

nich, BGB § 727 Rn. 65; MüKo/Schäfer, BGB § 727 Rn. 32; Palandt/Sprau, BGB § 727 Rn. 3. 28  MüKo/Schäfer, BGB § 727 Rn. 30; Staudinger/Habermeier, BGB § 727 Rn. 19; Freiherr v. Proff, DStR 2017, 2555, 2560; vertiefend hierzu Reimann, ZEV 2002, 487 ff. 29  Beispiele bei Reimann, ZEV 2002, 487, 488 f. 30  Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR, BGB § 727 Rn. 17; Henssler/ Strohn/Klöhn, GesR HGB § 139 Rn. 31; MüKo/Schäfer, BGB § 727 Rn. 43; vgl. auch BeckOGK/von Proff zu Irnich, BGB § 727 Rn. 70 ff. 31  BGH, NJW 1978, 264, 265; BGH, NJW-RR 1987, 989; Kroiß/Horn/Solomon/ Plückelmann, NachfolgeR, BGB § 727 Rn. 17; Henssler/Strohn/Klöhn, GesR HGB § 139 Rn. 31; MüKo/Schäfer, BGB § 727 Rn. 43; BeckOGK/von Proff zu Irnich, BGB § 727 Rn. 71, 73; Sudhoff/Stracke, Familienunternehmen § 33 Rn. 142. 32  Soergel/Hadding/Kießling, BGB § 727 Rn. 15 ff.; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR, BGB § 727 Rn. 20; Staudinger/Habermeier, BGB § 727 Rn. 24; Freiherr v. Proff, DStR 2017, 2555, 2561.



I. Erbschaft29

schafters an.33 Im Zeitraum zwischen Erbfall und Eintritt des Erben in die Gesellschaft tritt somit ein Zwischenerwerb der verbliebenen Gesellschafter ein. Erst durch Abschluss des Aufnahmevertrags wird der Erbe neuer Gesellschafter.34 d) Offene Handelsgesellschaft (OHG)/Kommanditgesellschaft (KG)/ Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) Für die OHG bestimmt § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB, dass der Tod eines Gesellschafters zu seinem Ausscheiden führt. Für den persönlich haftenden Gesellschafter einer KG ergibt sich dies durch die Verweisung des § 161 Abs. 2 HGB. Die gesetzliche Rechtsfolge entspricht somit der einer GbR mit Fortsetzungsklausel. Für die Nachfolge eines Erben in die Gesellschafterstellung sind demnach auch hier die oben genannten Klauseln im Gesellschaftsvertrag notwendig. Gleiches gilt beim Tod des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA, da hier die Vorschriften über die KG Anwendung finden.35 Für den Kommanditisten einer KG ordnet § 177 HGB hingegen an, dass die Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters fortgesetzt wird. Dies entspricht in der Rechtsfolge einer GbR mit einfacher Nachfolgeklausel. § 177 HGB ist i. V. m. § 289 Abs. 1 AktG auch für den Tod eines Kommanditaktionärs einer KGaA anwendbar.36 Im Übrigen verläuft die Erbschaft von Anteilen an einer OHG bzw. einer KG oder KGaA gleich der Erbschaft von Anteilen an einer GbR. 2. Mehrheit von Erben Besonderheiten ergeben sich, wenn der Erblasser mehrere Erben hinterlässt. In diesem Fall bilden die Miterben kraft Gesetzes eine Erbengemein33  BayObLGZ 1991, 301, 304; Henssler/Strohn/Kilian, GesR BGB § 727 Rn. 20; Münch. Hdb. GesR I/Klein/Lindemeier § 11 Rn. 40; vgl. BeckOGK/von Proff zu Irnich, BGB § 727 Rn. 93; MüKo/Schäfer, BGB § 727 Rn. 54. 34  Soergel/Hadding/Kießling, BGB § 727 Rn. 15 ff.; Staudinger/Habermeier, BGB § 727 Rn. 24; Henssler/Strohn/Kilian, GesR BGB § 727 Rn. 20; Münch. Hdb. GesR I/ Klein/Lindemeier § 11 Rn. 40; BeckOGK/von Proff zu Irnich, BGB § 727 Rn. 101. 35  BeckOGK/Riedel, BGB § 1922 Rn. 651 f.; MüKo/Perlitt, AktG § 289 Rn. 46 f.; Spindler/Stilz/Bachmann, AktG § 289 Rn. 11; Henssler/Strohn/Arnold, AktG § 289 Rn. 4. 36  Spindler/Stilz/Bachmann, AktG § 289 Rn. 10; Hüffer/Koch/Koch, AktG § 289 Rn. 2; im Ergebnis auch BeckOGK/Riedel, BGB § 1922 Rn. 650, der die Vererbbarkeit dagegen aus den „allgemeinen aktienrechtlichen Vorgaben“ ableitet, die über § 278 Abs. 3 AktG anwendbar seien.

30 B. Voraussetzungen u. Ablauf erbrechtl. Nachfolge in Gesellschaftsanteile

schaft, vgl. § 2032 Abs. 1 BGB.37 Das Vermögen geht dann im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1922 Abs. 1 BGB mit dem Todesfall nicht auf den einzelnen Erben über, sondern auf die Erbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft.38 Dadurch bildet der Nachlass ein Sondervermögen der Erbengemeinschaft, das getrennt von dem Vermögen der einzelnen Erben ist.39 a) Anteile an Kapitalgesellschaften Anteile an Kapitalgesellschaften gehen im Wege der Universalsukzession in das Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft über.40 Die Erbengemeinschaft wird Gesellschafterin der Kapitalgesellschaft.41 Rechte aus einer Aktie können die Miterben in diesem Fall aber nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausüben, § 69 Abs. 1 AktG.42 In der GmbH können die

37  Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 1; RGRK/Kregel, BGB § 2032 Rn. 1, 8; Kroiß/Ann/Mayer/Ann, BGB § 2032 Rn. 1, 7; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn. 4; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2032 Rn. 2; Soergel/Wolf, BGB Vor § 2042 Rn. 4; Ann, Erbengemeinschaft, S. 9 ff. 38  Zur Einordnung der Erbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft: RGZ 57, 432, 434; RGZ 88, 21, 25; BayObLGZ 1967, 405; Soergel/Wolf, BGB § 2032 Rn. 1; Erman/Bayer, BGB Vor § 2032 Rn. 2 ff., § 2032 Rn. 2; Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 8; RGRK/Kregel, BGB § 2032 Rn. 4; Kroiß/Ann/Mayer/Ann, BGB § 2032 Rn. 1 ff.; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn. 19; Ann, Erbengemeinschaft, S.  9 f. 39  RGZ 93, 292, 294; Soergel/Wolf, BGB § 2032 Rn. 1, 4; Erman/Bayer, BGB § 2032 Rn. 3; Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 8; Kroiß/Ann/Mayer/Ann, BGB § 2032 Rn. 5; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn.  10 ff. 40  Staudinger/Kunz, BGB § 1922 Rn. 256 ff., 264; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 56; Perzborn, RNotZ 2017, 405, 407, 424; Wiedemann, Übertragung und Ver­ erbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 93; für die AG: Hüffer/Koch/Koch, AktG § 69 Rn. 3; Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 10; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 57; Erman/Lieder, BGB § 1922 Rn. 20; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn. 89; Lange, ErbR § 104 Rn. 187; für die GmbH: Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 24; Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 24; HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 38; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 58; Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 9; Erman/Lieder, BGB § 1922 Rn. 21; RGRK/Kregel, BGB § 2032 Rn. 11; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn. 88. 41  Staudinger/Löhnig, BGB Vor § 2032  ff. Rn. 19; Lange, GmbHR 2013, 113; Langner/Heydel, GmbHR 2006, 291, 295; a.  A. MüKo/Heidinger, GmbHG § 40 Rn. 35. 42  OLG Stuttgart, AG 2019, 262, 263; Hüffer/Koch/Koch, AktG § 69 Rn. 3; Kroiß/ Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR, AktG § 69 Rn. 3  ff.; Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 10; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 57; RGRK/Kregel, BGB § 2032 Rn. 11; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn. 89; Lange, ErbR § 104 Rn. 188.



I. Erbschaft31

Rechte gemäß § 18 Abs. 1 GmbHG nur gemeinschaftlich ausgeübt werden.43 Dies kann durch einheitliches Handeln aller Mitberechtigten oder das Handeln eines gemeinsamen Vertreters für diese geschehen.44 Der gemeinsame Vertreter kann als Maßnahme der laufenden Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss der Miterben bestellt werden.45 Wird im Falle von Anteilen an einer GmbH kein gemeinsamer Vertreter bestellt, richtet sich die Willensbildung der Erbengemeinschaft nach § 2038 BGB.46 § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB stellt zwar ebenfalls den Grundsatz gemeinschaftlicher Verwaltung des Nachlasses auf, für Maßnahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung lässt § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1, Abs. 2 i. V. m. § 745 Abs. 1 BGB aber eine Mehrheitsentscheidung genügen. Notwendige Maßnahmen kann sogar jeder Miterbe alleine vornehmen.47 Die Erbengemeinschaft wird im Rahmen der Auseinandersetzung beendet, §§ 2042 ff. BGB. In der Auseinandersetzung werden die Nachlassverbindlichkeiten beglichen und die überschüssigen Nachlassgegenstände zwischen den Miterben aufgeteilt.48 Wie die einzelnen Nachlassgegenstände zwischen den Erben aufgeteilt werden, ist in den §§ 2046 ff. BGB geregelt. Für die zum Nachlass gehörenden Anteile an einer GmbH bedeutet dies gemäß §§ 2042 Abs. 2, 752 BGB die (Ver-)Teilung in Natur.49 Mehrere zum Nach43  Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 25, 41  ff.; Scholz/Seibt, GmbHG § 18 Rn. 17; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn. 19; RGRK/Kregel, BGB § 2032 Rn. 11; Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 9. 44  BGHZ 49, 183, 191; Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 41; HCL/Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 18; Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 20; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG § 18 Rn. 4 f.; Wicke, GmbHG § 18 Rn. 3. 45  BGHZ 56, 47, 51 f.; OLG Jena, GmbHR 2013, 149, 150; OLG Nürnberg, NZG 2014, 1106 Ls. 1; Scholz/Seibt, GmbHG § 18 Rn. 21; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG § 18 Rn. 11; Altmeppen, GmbHG § 18 Rn. 15; Henssler/Strohn/Verse, GmbHG § 18 Rn. 10; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 18 Rn. 77; Schürnbrand, NZG 2016, 241, 244; Lange, GmbHR 2013, 113, 118; Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, Rn. 146; a. A. HCL/Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 15. 46  OLG Jena, GmbHR 2013, 149, 151; Altmeppen, GmbHG § 18 Rn. 14; MüKo/ Gergen, BGB § 2032 Rn. 19; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 58; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 18 Rn. 63; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG § 18 Rn. 5; a. A. für die Überlagerung des § 2038 BGB durch § 18 Abs. 1 GmbHG Scholz/Seibt, GmbHG § 18 Rn. 8, 20; Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 25. 47  Vertiefend zum Ganzen: Schürnbrand, NZG 2016, 241 ff.; Raue, GmbHR 2015, 121 ff.; Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteil, S.  91 ff. 48  Palandt/Weidlich, BGB § 2042 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 91; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 2; Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S. 165. 49  HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 39; MüKo/K. Schmidt, BGB § 752 Rn. 20; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 10; Voraussetzung hierfür ist allerdings gemäß § 46 Nr. 4 GmbHG ein Gesellschafterbeschluss.

32 B. Voraussetzungen u. Ablauf erbrechtl. Nachfolge in Gesellschaftsanteile

lass gehörende Aktien (Aktienpaket) können ebenfalls verteilt werden, auch wenn einzelne Aktien dagegen nicht teilbar sind, § 8 Abs. 5 AktG.50 Ist eine (Ver-)Teilung in Natur nicht möglich, ist der Nachlassgegenstand zu verkaufen und der Erlös zwischen den Erben zu verteilen (sog. versilbern),51 §§ 2042 Abs. 2, 753 BGB. Der Erblasser kann durch eine Teilungsanordnung nach § 2048 BGB, Vorausvermächtnisse nach § 2150 BGB und/oder Auflagen nach §§ 1940, 2192 ff. BGB Anordnungen für die Auseinandersetzung treffen. Da diese aber lediglich schuldrechtlicher Natur sind, können die Erben hiervon jederzeit und vollumfänglich abweichen, gegebenenfalls nur unter Mitwirkung des Testamentsvollstreckers, vgl. § 2204 Abs. 1 BGB.52 Ist keine Testamentsvollstreckung angeordnet, liegt die Auseinandersetzung somit letztlich in der freien Entscheidungsgewalt der Erben,53 welche die Auseinandersetzung durch einen Auseinandersetzungsvertrag nach ihren Vorstellungen regeln können. Um die zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsanteile von der Erbengemeinschaft auf einzelne Erben zu übertragen, bedarf es in Erfüllung der Teilungsanordnung, der Vorausvermächtnisse oder des Auseinandersetzungsvertrags einer rechtsgeschäftlichen Übertragung der Nachlassgegenstände.54 Durch diese wandelt sich das gesamthänderische Eigentum in Bruchteils- oder Alleineigentum.55 Da es sich hierbei um eine rechtsgeschäftliche Übertragung handelt, können Formvorschriften relevant werden. Insbesondere bei vinkulierten Namensaktien oder GmbH-Anteilen bedarf es zur Übertragung der Zustimmung der Zielgesellschaft, wenn sich durch die Auslegung der Satzung nicht etwas 50  Rißmann, Erbengemeinschaft, § 7 Rn. 51; Bartholomeyczik, Fs. Lange, S. 343, 357 ff.; MüKo/K. Schmidt, BGB § 752 Rn. 20; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn.  34; a. A. Ann, Erbengemeinschaft, S. 301. 51  Begriff des Versilberns nach: Palandt/Weidlich, BGB § 2042 Rn. 8; Erman/ Bayer, BGB § 2042 Rn. 6. 52  BGHZ 21, 229, 232; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 9 f., 30; Palandt/Weidlich, BGB § 2042 Rn. 13; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 4 f.; Kroiß/Ann/Mayer/ Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 33; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 2; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 3; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 2, 10; MüKo/ Ann, BGB § 2042 Rn. 22; Mayer, MittBayNot 2010, 345, 346. 53  Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 3 ff.; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 22; Palandt/ Weidlich, BGB § 2042 Rn. 13; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 10; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 4 f. 54  Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 3, § 2042 Rn. 17; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 1; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 76; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 12; für die GmbH: HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 40. 55  OLG Hamburg, FamRZ 2016, 1881, 1884; Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 3; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 12.



I. Erbschaft33

anderes ergibt.56 Eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis ist aber zu Gunsten derjenigen Miterben zu machen, die ihren Anteil am Nachlass nicht gemäß § 2033 Abs. 1 BGB erworben haben, wenn die Auseinandersetzung in diesem Fall nur die zustimmungsfreie Erbfolge vollzieht.57 b) Anteile an Personengesellschaften Eine Ausnahme von der Gesamtrechtsnachfolge ins Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft ist für Anteile an Personengesellschaften zu machen. Da aus verschiedenen Gründen, namentlich wegen der mangelnden Rechtsfähigkeit, der Haftung und der Mitbestimmung eine Erbengemeinschaft nicht Gesellschafter einer Personengesellschaft sein kann, gehen die zum Nachlass gehörenden Anteile an einer solchen nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Erbengemeinschaft über, sondern unter Umgehung der Erbengemeinschaft durch Singularsukzession ipso iure und pro rata auf den einzelnen Erben.58 Für den Übergang der Anteile auf den einzelnen Erben bedarf es damit keiner Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft.

56  Für die AG: KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 68 Rn. 107; MüKo/Bayer, AktG § 68 Rn. 53; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 68 Rn. 34; Hüffer/Koch/Koch, AktG § 68 Rn. 11; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 68 Rn. 19a; für die GmbH: HCL/ Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 40; Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 36  f.; Altmeppen, GmbHG § 15 Rn. 33; Henssler/Strohn/Verse, GmbHG § 15 Rn. 33; Blasche, RNotZ 2013, 515, 519 f.; allgemein Binz/Mayer, NZG 2012, 201, 211. 57  Für die AG: K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG §  68 Rn. 19a; für die GmbH: OLG Düsseldorf, NJW-RR 1991, 1056, 1057 f.; Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 36; Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, S. 53; K. Schmidt, GmbHR 2011, 1289, 1294; a. A. Palandt/Weidlich, BGB § 2042 Rn. 17; nach HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 40 m. w. N. nur Vermutung, dass Vinkulierung Auseinandersetzung nicht erfasst, wenn Anteile nach Satzung frei und ohne Einschränkungen vererblich sind. 58  BGHZ 22, 186, 191 ff.; BGHZ 98, 48, 50 f.; BFHE 137, 500, 501; BeckOGK/ Preuß, BGB § 1922 Rn. 55; Palandt/Weidlich § 1922 Rn. 17 f.; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn. 71 ff.; Kroiß/Ann/Mayer/Ann, BGB § 2032 Rn. 24; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 53 ff.; Vor § 2032 Rn. 28 ff.; RGRK/Kregel, BGB § 2032 Rn. 8, 11; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 65 ff.; Soergel/Wolf, BGB § 2032 Rn. 20 ff.; für die GbR: Soergel/Hadding/Kießling, BGB § 727 Rn. 21; Palandt/Sprau, BGB § 727 Rn. 3; Staudinger/Habermeier, BGB § 727 Rn. 15; für die OHG/KG: Baumbach/ Hopt/Roth, HGB § 105 Rn. 29.; MüKo/Schmidt, HGB § 105 Rn. 104; Münch. Hdb. GesR I/Happ/Möhrle § 47 Rn. 35 f.; EBJS/Wertenbruch, HGB § 105 Rn. 181; vertiefend: Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 196 ff.; Ann, Erbengemeinschaft, S. 351 ff.; a. A. Reimann, ZNotP 2006, 162, 172.

34 B. Voraussetzungen u. Ablauf erbrechtl. Nachfolge in Gesellschaftsanteile

3. Zusammenfassung Ein Alleinerbe erwirbt mit dem Todesfall alle Anteile an einer Kapitalgesellschaft, die zum Nachlass gehören, ipso iure im Rahmen der Universalsukzession, ohne dass es hierfür eines weiteren Vollzugsgeschäfts bedarf. Bei Anteilen an einer Personengesellschaft ist Voraussetzung für die Erbschaft, dass im Gesellschaftsvertrag eine Nachfolge- oder Eintrittsklausel vorgesehen ist. Ist eine einfache Nachfolgeklausel vorgesehen, erbt der Erbe ohne weitere Besonderheiten die Anteile an der Gesellschaft. Ist eine qualifizierte Nachfolgeklausel vorgesehen, erbt der Erbe hingegen die Anteile nur, wenn er den aufgestellten Qualifikationen entspricht. Eine Ausnahme vom Erwerb der Anteile ipso iure besteht damit im Ergebnis nur, wenn eine Eintrittsklausel vorgesehen ist. In diesem Fall erwirbt der Erbe mit dem Todesfall nur ein Eintrittsrecht. Erst durch den Abschluss des Aufnahmevertrags wird der Erbe Gesellschafter.59 Sieht die gewillkürte oder gesetzliche Erbfolge mehrere Erben vor, bilden diese kraft Gesetzes eine Erbengemeinschaft, auf die der gesamte Nachlass mit dem Todesfall übergeht. Hierzu gehören auch Kapitalgesellschaftsanteile. Anteile an Personengesellschaften bilden eine Ausnahme hiervon. Sie gehen im Rahmen einer Sonderrechtsnachfolge mit dem Erbfall unmittelbar pro rata in das Vermögen des jeweiligen Erben über.

II. Vermächtnis Gemäß § 2174 BGB gewährt ein Vermächtnis dem Bedachten (sog. Vermächtnisnehmer) das Recht gegen den Beschwerten, die Leistung des Vermächtnisgegenstands zu fordern. Anders als die Erbschaft bewirkt das Vermächtnis also keine Universalsukzession, die sich ipso iure mit dem Todesfall vollzieht, sondern gewährt dem Bedachten lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Vermächtnisgegenstands.60 Anspruchsgegner, sog. Beschwerter, ist gemäß § 2147 S. 2 BGB in der Regel der Erbe bzw. sind alle Miterben der Erbengemeinschaft,61 kann aber auch ein Vermächtnisnehmer sein (dann sog. Untervermächtnis). 59  Da die Konstellation der Eintrittsklausel sehr ähnlich mit derjenigen des Vermächtnisses zum Zeitpunkt nach dem Todesfall ist, wird für die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle in diesem Fall auf die Ausführungen zum Vermächtnis verwiesen. 60  BeckOGK/Schellenberger, BGB § 2174 Rn. 10; Burandt/Rojahn/Burandt, BGB § 2174 Rn. 4; Roth/Maulbetsch/Schulte/Roth, VermächtnisR § 1 Rn. 2; Staudinger/ Otte, BGB § 2174 Rn. 1; Soergel/Wolf, BGB § 2174 Rn. 1; Pauli, Unternehmensnachfolge durch Vermächtnis, S. 140. 61  BeckOK/Müller-Christmann, BGB § 2147 Rn. 2; BeckOGK/Hölscher, BGB § 2147 Rn. 23; MüKo/Rudy, BGB § 2147 Rn. 2; Burandt/Rojahn/Burandt, BGB



II. Vermächtnis35

Der Vermächtnisanspruch entsteht gemäß § 2176 BGB mit dem Erbfall, also mit dem Tod des Erblassers (§ 1922 Abs. 1 BGB).62 Gläubiger des Vermächtnisanspruchs (sog. Vermächtnisnehmer) kann jede natürliche oder juristische Person sowie Personengesellschaft sein.63 Aufgrund seiner Eigenschaft als Anspruch vollzieht sich das Vermächtnis in zwei Schritten: Zunächst rückt der Erbe gemäß § 1922 Abs. 1 BGB in die Stellung des Erblassers ein, sodann hat der Erbe den Vermächtnisanspruch zu erfüllen. Ist ein Vermächtnisnehmer Beschwerter, ist dieser zur Erfüllung des ihn beschwerenden Vermächtnisanspruchs erst verpflichtet, wenn sein Vermächtnisanspruch durchsetzbar ist, § 2186 BGB.64 Für das Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen bedeutet dies, dass zunächst der Erbe in die Gesellschafterstellung einrückt. Erst dann hat er die damit erworbenen Anteile auf den Vermächtnisnehmer rechtsgeschäftlich zu übertragen. Das Gesetz kennt zwar auch gesetzliche Vermächtnisse65 (§§ 1932 Abs. 2, 1969 Abs. 2 BGB), allerdings sind diese allesamt nur auf Geld oder Haushaltsgegenstände gerichtet; Gesellschaftsanteile können nicht Gegenstand dieser Vermächtnisse sein. Demnach kann ein Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen nur im Rahmen der gewillkürten Erbfolge durch Verfügung von Todes wegen angeordnet werden.66 Für die Möglichkeit und den Ablauf der Erfüllung des Vermächtnisses ist zwischen den verschiedenen Ausgestaltungen des Vermächtnisses und Gesellschaftsformen zu unterscheiden. 1. Verschiedene Ausgestaltungen des Vermächtnisses a) Stückvermächtnis Das Stückvermächtnis stellt den Grundfall des Vermächtnisses dar. Dieses besteht, wenn der Erblasser einen konkreten Gegenstand seines Vermögens

§ 2147 Rn. 13; Kroiß/Ann/Mayer/Horn/Mayer, BGB § 2147 Rn. 4; Staudinger/Otte, BGB § 2147 Rn. 14; Palandt/Weidlich, BGB § 2147 Rn. 2; Roth/Maulbetsch/Schulte/ Roth, VermächtnisR § 1 Rn. 120, 124. 62  Ausnahmen: §§ 2177, 2178 BGB. 63  Palandt/Weidlich, BGB § 2174 Rn. 2; KöKo/Dauner-Lieb, AktG § 1 Rn. 15; Uricher/Bartsch, ErbR § 2 Rn. 108; Roth/Maulbetsch/Schulte/Roth, VermächtnisR § 1 Rn. 96. 64  Vertiefend: Staudinger/Otte, BGB § 2186 Rn. 2 ff.; Soergel/Wolf, BGB § 2186 Rn.  2 ff.; BeckOK/Müller-Christmann, BGB § 2186 Rn. 2  ff.; MüKo/Rudy, BGB § 2186 Rn. 4 ff. 65  Kritisch hinsichtlich der Bezeichnung als gesetzliche Vermächtnisse Palandt/ Weidlich, BGB § 1939 Rn. 2. 66  Palandt/Weidlich, BGB § 1939 Rn. 2; KöKo/Dauner-Lieb, AktG § 1 Rn. 15.

36 B. Voraussetzungen u. Ablauf erbrechtl. Nachfolge in Gesellschaftsanteile

auswählt, den er dem Vermächtnisnehmer vermacht,67 also z. B. eine genaue Anzahl von Anteilen an einer bestimmten Gesellschaft. b) Verschaffungsvermächtnis Das Verschaffungsvermächtnis ist gemäß §§ 2170 Abs. 1, 2169 Abs. 1 BGB auf einen Gegenstand gerichtet, der zur Zeit des Erbfalls nicht zum Nachlass gehört, dem Vermächtnisnehmer aber dennoch zugewendet werden soll. Ein Verschaffungsvermächtnis liegt demnach z. B. vor, wenn der Erblasser dem Vermächtnisnehmer Anteile an einer Gesellschaft vermacht, die sich nicht in seinem Eigentum befinden. Der Beschwerte ist durch das Vermächtnis dazu verpflichtet, dem Bedachten den vermachten Gegenstand zu verschaffen. Hierfür muss der Beschwerte den Gegenstand beschaffen und ihn an den Bedachten übertragen.68 In der Art und Weise der Verschaffung ist der Beschwerte frei.69 c) Wahlvermächtnis Der Erblasser kann ein Vermächtnis gemäß § 2154 Abs. 1 BGB auch derart ausgestalten, dass der Bedachte oder ein Dritter die Wahl zwischen mehreren Gegenständen erhält. Hat der Erblasser die Wahl dem Bedachten oder dem Beschwerten überlassen oder keine Angaben dazu gemacht, gelten die §§ 262–265 BGB entsprechend.70 Gemäß § 263 Abs. 1 BGB erfolgt die Wahl durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Durch die Erklärung gilt die gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete, § 263 Abs. 2 BGB. Denkbar ist im Hinblick auf das Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen die Wahl zwischen den Anteilen unterschiedlicher Gesellschaften oder zwischen Anteilen an einer Gesellschaft und einem sonstigen Gegenstand.

67  Staudinger/Otte, BGB § 2169 Rn. 1; BeckOK/Müller-Christmann, BGB § 1939 Rn. 6; MüKo/Rudy, BGB § 2169 Rn. 3; BeckOGK/Schellenberger, BGB § 2169 Rn. 3. 68  BeckOGK/Schellenberger, BGB §  2170 Rn. 7; vgl. Staudinger/Otte, BGB § 2170 Rn. 3; Soergel/Wolf, BGB § 2170 Rn. 1. 69  BeckOGK/Schellenberger, BGB § 2170 Rn. 7; Kroiß/Ann/Mayer/Horn/Mayer, BGB § 2170 Rn. 6; Burandt/Rojahn/Burandt, BGB § 2170 Rn. 3; Soergel/Wolf, BGB § 2170 Rn. 1; Staudinger/Otte, BGB § 2170 Rn. 3. 70  MüKo/Rudy, BGB § 2154 Rn. 3; Soergel/Wolf, BGB § 2154 Rn. 1; Staudinger/ Otte, BGB §  2154 Rn.  1; Kroiß/Ann/Mayer/Horn/Mayer, BGB §  2154 Rn.  1; BeckOGK/Hölscher, BGB § 2154 Rn. 2.



II. Vermächtnis37

d) Gattungsvermächtnis Auch ist gemäß § 2155 Abs. 1 BGB eine Gestaltung des Vermächtnisses möglich, bei der kein konkreter Nachlassgegenstand vermacht, sondern der Gegenstand lediglich der Gattung nach bestimmt wird. Nach dem Wortlaut beschränkt sich der Anwendungsbereich auf Sachen im Sinne von § 90 BGB. Nach allgemeiner Ansicht ist § 2155 BGB aber auch auf Rechte und Dienstleistungen entsprechend anwendbar.71 Ein Gattungsvermächtnis läge demnach z. B. in einem Vermächtnis, dass dem Vermächtnisnehmer nur „Aktien im Wert von“ oder „Anteile an einer Gesellschaft im Wert von“ vermacht. Ist nichts anderes vom Erblasser angeordnet, hat der Beschwerte gemäß § 243 Abs. 2 BGB einen der Gattung und den Verhältnissen des Bedachten entsprechenden Gegenstand auszuwählen und zu leisten. 2. Ablauf und gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen des Vermächtnisses von Gesellschaftsanteilen a) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Die in § 15 Abs. 1 GmbHG vorgesehene freie Vererblichkeit der Geschäftsanteile an einer GmbH schließt auch das Recht des Erblassers ein, die Nachfolge der Geschäftsanteile durch Verfügung von Todes wegen in Form eines Vermächtnisses zu regeln.72 Mit dem Erbfall gehen die Anteile daher zunächst auf den Erben über, welcher dann zu deren Abtretung in der Form des § 15 Abs. 3 GmbHG an den Vermächtnisnehmer verpflichtet ist.73 Für die Wirksamkeit des dinglichen Geschäfts muss eine Zustimmung der Gesellschaft, soweit sie gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG in der Satzung vorgesehen ist (Vinkulierung), vorliegen.74 Der beschwerte Erbe muss eine solche Zu-

71  BeckOK/Müller-Christmann, BGB § 2155 Rn. 2; MüKo/Rudy, BGB § 2155 Rn. 2; Staudinger/Otte, BGB § 2155 Rn. 2; Kroiß/Ann/Mayer/Horn/Mayer, BGB § 2155 Rn. 4; BeckOGK/Hölscher, BGB § 2155 Rn. 3. 72  Michalski/Ebbing, GmbHG § 15 Rn. 37; Altmeppen, GmbHG § 15 Rn. 38; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 15 Rn. 463, 465 ff.; Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 24; HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 23; Pauli, Unternehmensnachfolge durch Vermächtnis, S. 170. 73  MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 15 Rn. 465, 467; HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 23; Pauli, Unternehmensnachfolge durch Vermächtnis, S. 172 f.; Ivo, ZEV 2006, 252, 256. 74  HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 23; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG § 15 Rn. 19; Michalski/Ebbing, GmbHG § 15 Rn. 39; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 15 Rn. 466; nach Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 36 soll eine Ausnahme für den Fall gelten, dass der Vermächtnisnehmer zugleich Erbe ist (Vorausvermächtnis).

38 B. Voraussetzungen u. Ablauf erbrechtl. Nachfolge in Gesellschaftsanteile

stimmung gegebenenfalls beantragen und sein Stimmrecht zugunsten der Übertragung ausüben.75 b) Aktiengesellschaft (AG) Aktien sind ebenso wie die Anteile an einer GmbH frei vererblich und können somit Gegenstand eines Vermächtnisses sein.76 Sind die Aktien gemäß § 1922 Abs. 1 BGB im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ipso iure auf den Erben übergegangen, ist der beschwerte Erbe aufgrund des Vermächtnisanspruchs zur Übertragung der Aktien auf den Vermächtnisnehmer verpflichtet. Die Übertragung erfolgt im Fall von Inhaberaktien durch Übereignung nach §§ 929 ff. BGB, im Fall von Namensaktien durch Indossament (§ 68 Abs. 1 S. 2 AktG) und Übereignung der Urkunde nach §§ 929 ff. BGB oder durch Abtretung des verbrieften Rechts nach §§ 398, 413 BGB und dem damit nachfolgenden Eigentumserwerb an der Urkunde nach § 952 BGB.77 Handelt es sich bei den Anteilen um vinkulierte Namensaktien, bedarf es zur Übertragung zusätzlich der Zustimmung der Gesellschaft, § 68 Abs. 2 AktG.78 Der beschwerte Erbe hat dabei auf die Genehmigung der Übertragung seitens der Gesellschaft hinzuwirken.79 Wird diese nicht erteilt, wird die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs nachträglich unmöglich im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB. Eine Abtretung des Vermächtnisanspruchs soll in diesem Fall nicht mehr möglich sein.80 75  HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 24; Michalski/Ebbing, GmbHG § 15 Rn. 39; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG § 15 Rn. 19; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 15 Rn. 467. 76  BeckOGK/Riedel, BGB § 1922 Rn. 689; MüKo/Heider, AktG § 1 Rn. 23; Pauli, Unternehmensnachfolge durch Vermächtnis, S. 170. 77  Spindler/Stilz/Vatter, AktG § 10 Rn. 56; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 68 Rn. 24; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 68 Rn. 34; MüKo/Bayer, AktG § 68 Rn. 30; Hüffer/ Koch/Koch, AktG § 68 Rn. 3; für das Erfordernis einer zusätzlichen Übergabe des Papiers noch: RGZ 3, 326, 329; RGZ 27, 376, 377; RGZ 88, 290, 292; RGZ 160, 338, 341; BGH, NJW 1958, 302, 303; KG, NJW-RR 2003, 542, 543. 78  Zur Anwendbarkeit der Vinkulierung auf die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs: MüKo/Bayer, AktG § 68 Rn. 52; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 68 Rn. 107; GK/Merkt, AktG § 68 Rn. 275; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 68 Rn. 34; Sudhoff/Stracke Familienunternehmen, § 33 Rn. 40; nach K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 68 Rn. 19a soll eine Ausnahme für den Fall gelten, dass der Vermächtnisnehmer zugleich Erbe ist (Vorausvermächtnis). 79  LG Offenburg, AG 1989, 134, 137; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 68 Rn. 25; HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 258; Berger, ZHR 157, 31, 34; Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 123. 80  KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 68 Rn. 102; MüKo/Bayer, AktG § 68 Rn. 105; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 68 Rn. 73; a. A. BGHZ 32, 35, 41 f.; wenn durch Abtretung des Übertragungsanspruchs binnen angemessener Frist auf akzeptierten Erwer-



II. Vermächtnis39

c) Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) Da § 727 Abs. 1 BGB vorsieht, dass die GbR durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst wird, bedarf es für die Nachfolge im Gesellschaftsvertag verankerte Nachfolge- oder Eintrittsklauseln.81 aa) Einfache Nachfolgeklausel Besteht eine einfache Nachfolgeklausel, geht der Anteil an der GbR im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben über. Dieser ist dann durch den Vermächtnisanspruch zur Übertragung auf den Vermächtnisnehmer verpflichtet. bb) Qualifizierte Nachfolgeklausel Besteht eine qualifizierte Nachfolgeklausel und entspricht der Erbe den aufgestellten Anforderungen an einen potenziellen Erben, gilt dasselbe. Zu Problemen für die Erfüllung Vermächtnis kann es allerdings kommen, wenn der beschwerte Erbe nicht den durch die qualifizierte Nachfolgeklausel aufgestellten Anforderungen entspricht.82 Dann geht die Klausel ins Leere und das Vermächtnis kann wegen subjektiver Unmöglichkeit nicht erfüllt werden. In diesem Fall ist zu prüfen, ob die Nachfolgeklausel gemäß § 140 BGB in eine Eintrittsklausel zugunsten der als Nachfolger vorgesehenen Person umgedeutet werden kann.83 cc) Eintrittsklausel Ist im Gesellschaftsvertrag eine Eintrittsklausel vorgesehen, kommt es darauf an, wen diese als eintrittsberechtigt bestimmt. Denn anders als bei den Nachfolgeklauseln besteht bei der Eintrittsklausel die Möglichkeit das Eintrittsrecht dem Vermächtnisnehmer direkt zu vermachen, sodass es neben ber Hindernis beseitigt wird: Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG § 15 Rn. 47; Michalski/Ebbing, GmbHG § 15 Rn. 158; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 15 Rn. 469; Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 37; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR § 15 GmbHG Rn. 55; Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S.  119 f. 81  Siehe hierzu B. I. 1. c), S. 27 ff. 82  Zum Ganzen Ivo, FAErbR 2005, 29 ff. 83  BGH, NJW 1978, 264, 265; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR, BGB § 727 Rn. 17; MüKo/Schäfer, BGB § 727 Rn. 43, 63; BeckOGK/v. Proff zu ­Irnich, BGB § 727 Rn. 43; Henssler/Strohn/Klöhn, GesR HGB § 139 Rn. 31.

40 B. Voraussetzungen u. Ablauf erbrechtl. Nachfolge in Gesellschaftsanteile

dem Zwischenerwerb der Gesellschafter durch Anwachsung keines weiteren Zwischenerwerbs des Erben bedarf.84 In diesem Fall erwirbt der Vermächtnisnehmer direkt das Recht zur Aufnahme in die Gesellschaft.85 Ist hingegen ein Eintrittsrecht des Erben vorgesehen und dieser durch das Vermächtnis verpflichtet, die Anteile auf den Vermächtnisnehmer zu übertragen, muss der Erbe zunächst einen Aufnahmevertrag mit den Gesellschaftern schließen, was einem Verschaffungsvermächtnis entspricht. Sodann ist es ihm erst möglich, die Anteile auf den Vermächtnisnehmer rechtsgeschäftlich zu übertragen. Erst durch Abschluss des Aufnahmevertrags wird der Bedachte neuer Gesellschafter.86 dd) Erfüllung des Vermächtnisses Erst nachdem der Erbe Gesellschafter der GbR geworden ist, können die entsprechenden Anteile in Erfüllung des Vermächtnisanspruchs aus § 2174 BGB durch Abtretung (§§ 413, 398 BGB)87 auf den Vermächtnisnehmer übertragen werden. Hierfür ist Voraussetzung, dass der Gesellschaftsvertrag die Anteilsübertragung zulässt oder die Gesellschafter einer solchen zustimmen.88 Nur durch eine Eintrittsklausel kann dem Vermächtnisnehmer der Eintritt in die GbR ohne Zwischenerwerb des Erben zu ermöglichet werden, wobei es mit dem Abschluss des Eintrittsvertrags mit den Gesellschaftern dennoch eines Rechtsgeschäftes zum Erwerb der Anteile bedarf. d) Offene Handelsgesellschaft (OHG)/Kommanditgesellschaft (KG)/ Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB bestimmt für die OHG, dass der Tod eines Gesellschafters lediglich zu seinem Ausscheiden führt. Für den persönlich haftenden Gesellschafter einer KG ergibt sich dies durch die Verweisung des § 161 Abs. 2 HGB. Für die Nachfolge durch Erbschaft sind daher die oben 84  Soergel/Hadding/Kießling, BGB §  727 Rn. 15; MüKo/Schäfer, BGB § 727 Rn. 55; Staudinger/Habermeier, BGB § 727 Rn. 25; Henssler/Strohn/Kilian, GesR BGB § 727 Rn. 18 f.; Pauli, Unternehmensnachfolge durch Vermächtnis, S. 157. 85  Vgl. MüKo/Schäfer, BGB § 727 Rn. 55  f.; Soergel/Hadding/Kießling, BGB § 727 Rn. 15; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR, BGB § 727 Rn. 21; BeckOGK/v. Proff zu Irnich, BGB § 727 Rn. 94. 86  Soergel/Hadding/Kießling, BGB § 727 Rn. 15 ff.; Staudinger/Habermeier, BGB § 727 Rn. 24; Henssler/Strohn/Kilian, GesR BGB § 727 Rn. 20. 87  Palandt/Sprau, BGB § 719 Rn. 7; Staudinger/Habermeier, BGB § 719 Rn. 12; Henssler/Strohn/Kilian, GesR BGB § 719 Rn. 14 f. 88  Soergel/Wolf § 2174 Rn. 6; Pauli, Unternehmensnachfolge durch Vermächtnis, S. 144.



II. Vermächtnis41

genannten Nachfolge- und Eintrittsklauseln im Gesellschaftsvertrag notwendig. Gleiches gilt beim Tod des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA, da hier die Vorschriften über die KG Anwendung finden.89 Demnach erwirbt zunächst der Erbe die Anteile, die er in Erfüllung des Vermächtnisanspruchs abzutreten hat. Eine Ausnahme bildet nur der Kommanditist einer KG, für den § 177 HGB anordnet, dass die Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters fortgesetzt wird. Hier vollzieht sich die Erbschaft nach § 1922 Abs. 1 BGB. Dies gilt auch für den Kommanditaktionär der KGaA.90 Der Erbe ist dann durch den Vermächtnisanspruch zur Übertragung des Kommanditanteils auf den Vermächtnisnehmer im Wege der Abtretung verpflichtet. e) Zusammenfassung Während die Anteile an Kapitalgesellschaften frei vererblich sind und in der Folge durch den Erben auf den Vermächtnisnehmer übertragen werden können, bedarf es zur Vererbbarkeit von Anteilen an Personengesellschaften, mit Ausnahme des Kommanditisten, von der gesetzlichen Regel abweichende gesellschaftsvertragliche Regelungen. Hier kann es zu Problemen kommen, die den Eintritt eines Erben verhindern und in der Folge die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs unmöglich machen können.91 Im Folgenden kann auf diese Probleme nicht weiter eingegangen werden. Es sollen nur die Konstellationen kartellrechtlich beleuchtet werden, in denen die Erbschaft und die Erfüllung des Vermächtnisses gesellschaftsrechtlich möglich sind. Festhalten lässt sich jedoch für alle Gesellschaftsformen, dass die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs anders als bei der Erbschaft in jedem Fall eines rechtsgeschäftlichen Übertragungsaktes bedarf und sich somit nicht ipso iure vollzieht.

89  BeckOGK/Riedel, BGB § 1922 Rn. 651 f.; MüKo/Perlitt, AktG § 289 Rn. 46 f.; Spindler/Stilz/Bachmann, AktG § 289 Rn. 11; Henssler/Strohn/Arnold, AktG § 289 Rn. 4. 90  Spindler/Stilz/Bachmann, AktG § 289 Rn. 10; Hüffer/Koch/Koch, AktG § 289 Rn. 2; im Ergebnis auch BeckOGK/Riedel, BGB § 1922 Rn. 650, der die Vererbbarkeit dagegen aus den „allgemeinen aktienrechtlichen Vorgaben“, die über § 278 Abs. 3 AktG anwendbar seien, ableitet. 91  Siehe zum gesamten Abschnitt vertiefend Pauli, Unternehmensnachfolge durch Vermächtnis, S.  143 ff.

C. Aufgreifkriterien nach dem GWB Dieser eben beschriebene erbrechtliche Erwerb von Gesellschaftsanteilen kann den Anwendungsbereich der Zusammenschlusskontrolle eröffnen, wenn er die sog. Aufgreifkriterien erfüllt. Denn das GWB unterstellt nicht jeden Zusammenschluss der Zusammenschlusskontrolle. Vielmehr schränkt es mit den Aufgreifkriterien den Anwendungsbereich ein. Erforderlich ist nach diesen, dass ein Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB vorliegt und dass die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen die in § 35 Abs. 1 und Abs. 1a GWB aufgestellten Umsatzschwellen erreichen.

I. Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB 1. Unternehmenseigenschaft des Erwerbers und der Zielgesellschaft Gemeinsame Grundvoraussetzung der vier Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 GWB ist, dass Erwerber und Zielgesellschaft jeweils zum Zeitpunkt des Vollzugs „Unternehmen“ sein müssen. Bei der Definition des Unternehmensbegriffs kann nicht auf die Definition des § 14 Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden.1 Vielmehr ist der Begriff kartellrechtsspezifisch auszulegen.2 Nach dortigem Verständnis ist der Begriff des Unternehmens nicht institutionell zu verstehen, sondern funktionell.3 Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne sind demnach alle natürlichen und juristischen Personen sowie Personenvereinigungen, die aktiv am Wirtschaftsleben teilnehmen, unabhängig von der Organisations- oder Rechtsform, der Dauer oder einer Gewinnerzielungsabsicht.4 Für den Fall, dass eine natürliche Person 1  Immenga/Mestmäcker/Zimmer,

5. Aufl. 2014, GWB § 1 Rn. 23. GWB § 1 Rn. 49; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 35 Rn. 12; Langen/Bunte/Kraus, GWB § 1 Rn. 32; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 1 Rn. 7; Wiedemann/Wiedemann, Hdb-KartR § 4 Rn. 9; Kling/Thomas, KartR § 16 Rn. 3. 3  BGH, WuW/E BGH 1474, 1477 – „Architektenkammer“; BGH, WuW/E DE-R 4037, 4042, Rn. 43 – „VBL Gegenwert“; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 1 Rn. 7; MüKo/Wessely, GWB § 35 Rn. 7; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 19 Rn.  18 f.; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 35 Rn. 13; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 35 Rn. 19. 4  BGH, WuW/E BGH 442, 449 – „Gummistrümpfe“; BGH, WuW/E BGH 1325 – „Schreibvollautomat“; BGH, WuW/E BGH 1474, 1477 – „Architektenkammer“; 2  Busche/Röhling/Maritzen,



I. Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB43

oder Personenvereinigung kein Unternehmen nach obiger Definition ist, aber bereits eine Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen hält, fingiert § 36 Abs. 3 GWB deren Eigenschaft als Unternehmen. Die Gesellschaft, deren Anteile vererbt werden, wird insbesondere wenn sie eine Handelsgesellschaft ist, wird dieser Definition in der Regel entsprechen (sog. absolutes Unternehmen).5 Je nach Sachverhalt ist dies für den Erwerber, also vorliegend den Vermächtnisnehmer oder Erben, insbesondere wenn er eine natürliche Person ist, nicht selbstverständlich (sog. relatives Unternehmen).6 Ist der Erwerber nicht Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne, stellt der Vorgang keinen Zusammenschluss nach § 37 Abs. 1 GWB dar und unterfällt nicht der Fusionskontrolle. Er muss daher nicht gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 GWB angemeldet werden und kann ohne kartellrechtliche Besonderheiten vollzogen werden.7 Problematisch hinsichtlich des erbrechtlichen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen ist, dass der spätere Erbe oder Vermächtnisnehmer zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht einmal gezeugt bzw. eine juristische Person noch nicht gegründet sein muss.8 Bei einer natürlichen Person als Erbe, die ggf. noch nicht einmal gezeugten ist, ist nicht absehbar, ob diese beim späteren Vollzug die Unternehmenseigenschaft erfüllen wird. Bei einer noch nicht gegründeten Gesellschaft als Erbin kann jedenfalls angenommen werden, dass diese als absolutes Unternehmen zum Vollzugszeitpunkt die Unternehmenseigenschaft erfüllen wird. Ein Zusammenschluss liegt daher in diesen Fällen erst vor, wenn absehbar ist, dass der Erwerber zum Vollzugszeitpunkt BGH, WuW/E BGH 1661, 1662 – „Berliner Musikschule“; BGH, WuW/E DE-R 4037, 4042, Rn. 43 – „VBL Gegenwert“; Busche/Röhling/Maritzen, GWB § 1 Rn. 50, 54 f.; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, GWB § 1 Rn. 19; Langen/Bunte/Krauß, GWB § 1 Rn. 33 f.; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 35 Rn. 13; Berg/Mäsch/Berg/Mudrony, GWB § 1 Rn. 8 ff; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 1 Rn. 7; Wiedemann/ Steinvorth, Hdb-KartR § 19 Rn. 18; Kling/Thomas, KartR § 16 Rn. 4. 5  KG, WuW/E OLG 2601, 2602 f. – „Unternehmen ohne nennenswerte Markttätigkeit“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 35 Rn. 12; LMRKM/Neuhaus, GWB § 35 Rn. 10; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 35 Rn. 13; Kling/Thomas, KartR § 16 Rn. 6; vgl. auch Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 19 Rn. 20. 6  Vgl. Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 35 Rn. 25 f.; Bechtold/Bosch/Bech­ told/Bosch, GWB § 35 Rn. 26; Busche/Röhling/Maritzen, GWB § 1 Rn. 73; Kling/ Thomas, KartR § 16 Rn. 8. 7  Vgl. MüKo/Wessely, GWB § 35 Rn. 1 f.; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 35 Rn. 1; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 35 Rn. 1, 6; LMRKM/Neuhaus, GWB § 35 Rn. 6 f.; Kling/Thomas, KartR § 22 Rn. 61. 8  Vgl. für das Vermächtnis § 2178 BGB, für die Erbschaft § 1923 Abs. 2 BGB; Soergel/Stein, BGB §1923 Rn. 2 ff., 8; vgl. MüKo/Leipold, BGB § 1923 Rn. 33, 36; Burandt/Rojahn/Große-Boymann, BGB § 1923 Rn. 4 ff.; BeckOK/Müller-Christmann, BGB § 1923 Rn. 6, 12.

44

C. Aufgreifkriterien nach dem GWB

die Unternehmenseigenschaft erfüllen wird. Die Erbengemeinschaft wird zum Zeitpunkt des Übergangs der Anteile in die Gesamthand hingegen kein Unternehmen darstellen, da sie erst durch den Erbfall ipso iure entsteht und somit vorher nicht unternehmerisch tätig gewesen sein kann.9 2. Dauerhaftigkeit des Zusammenschlusses Für den Kontrollerwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist anerkannt, dass nur ein Zusammenschluss den Tatbestand erfüllt, der dauerhaft ist.10 Zwar ist dieses Kriterium, anders als im europäischen Recht, nicht ausdrücklicher Bestandteil des Wortlautes. Die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit ergibt sich für das deutsche Recht aber aus dem Zweck der Fusionskontrolle, Vorgänge externen Unternehmenswachstums einer Kontrolle zu unterwerfen.11 Bedeutsame Veränderungen der Marktstruktur können aber nur solche Zusammenschlüsse bewirken, die von einer gewissen Dauer sind.12 Dieser verfolgte Zweck wird aber nicht lediglich durch den Tatbestand des Kontroll­ erwerbs verfolgt, sondern vielmehr durch sämtliche Zusammenschlusstat­ bestände des § 37 Abs. 1 GWB. Dieses für den Kontrollerwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB aufgestellte Kriterium muss daher sowohl für den Anteilserwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB13 als auch für die übrigen Tatbestände des § 37 Abs. 1 GWB gelten. Die Prüfung eines Zusammenschlusses von nur kurzer Dauer würde Kapazitäten und Ressourcen der Kartellbehörden binden, ohne dass dabei ein kartellrechtlich relevanter Vor9  Siehe

hierzu näher D. I. 3. c) aa) (1), S. 77 ff. GWB § 37 Rn. 27; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn.  160 ff.; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 37 Rn. 8; MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 41; Busche/Röhling/Schütz, GWB § 37 Rn. 38; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 37 Rn. 10; vgl. auch FKVO Erwägungsgrund 20; Rosenthal/Thomas, EU Merger Control Kap. B. Rn. 10; GemK/Schütz, GWB § 37 Rn. 30; a. A. Bechtold/ Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 37 Rn. 11. 11  MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 41; FraKo/Paschke, GWB § 37 Rn. 27; vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 2579, Rn. 8 – „G+J/RBA“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 160. 12  BGH, WuW/E DE-R 2579, Rn. 8 – „G+J/RBA“; BGH, WuW/E DE-R 607, 609 – „Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel“; FraKo/Paschke, GWB § 37 Rn. 27; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 160 ff.; MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 41; vgl. auch FKVO Erwägungsgrund 20; Rosenthal/Thomas, EU Merger Control Kap. B. Rn. 10. 13  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 19 Rn. 45; vgl. Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Mitteilung Zuständigkeitsfragen), Rn. 30 ff., deren Beispiele zum Kontrollerwerb nach deutschem Recht auch den Tatbestand des Anteilserwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfüllen könnten. 10  FraKo/Paschke,



I. Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB45

gang Gegenstand der Prüfung wäre. Diese Wertung lässt sich auch § 37 Abs. 3 GWB entnehmen, der bei einem Anteilserwerb durch Kredit- oder Finanzinstitute sowie Versicherungsunternehmen bei einer Haltedauer von unter einem Jahr (und weiteren Voraussetzungen) den Vorgang nicht als Zusammenschluss qualifiziert. Demnach ist die Dauerhaftigkeit des Zusammenschlusses zwingendes Kriterium aller Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 GWB. 3. Tatbestände des § 37 Abs. 1 GWB a) Anteilserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB) Erhält der Erbe im Rahmen der Universalsukzession Anteile an einer Gesellschaft, kann dies einen Anteilserwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB darstellen. Nach einer früheren Ansicht setzt der Begriff des Erwerbs ein aktives Mitwirken des Erwerbers voraus, da ohne ein solches nur ein externes Einwirken vorliegen würde, das die Unternehmensverbindung nicht verändern, sondern ihr lediglich ein anderes materielles Gewicht geben würde.14 Die Fusionskontrolle würde ohne dieses Kriterium „teilweise auch zur Auflösung bestehender Unternehmensverbindungen zu Lasten unbeteiligter Dritter führen“ und wäre dadurch „enteignender Natur“.15 Schon nach damaliger Ansicht fiel der Erwerb von Todes wegen dennoch unter den Tatbestand des Erwerbs, da die Nichtausschlagung der Erbschaft (vgl. §§ 1942 ff. BGB) als Mitwirkungshandlung genügen sollte.16 Nach heute einhelliger Meinung setzt der Begriff des Erwerbs keine aktive Mitwirkungshandlung des Erwerbers voraus, sondern erfasst jede Form und jeden Rechtsgrund.17 Daher kommt es nicht darauf an, ob die Möglichkeit zur Ausschlagung bzw. die Nichtausschlagung schon als Erwerbshandlung genügt. Dieser Ansicht ist zuzustimmen, da nur so eine effektive Zusammenschlusskontrolle gewährleistet ist. Würden alle Fälle, die nicht auf einen 14  Kleinmann/Bechtold,

GWB § 23 a. F. Rn. 6 f. GWB § 23 a. F. Rn. 7. 16  Kleinmann/Bechtold, GWB § 23 a. F. Rn. 6 f., 38. 17  Langen/Bunte/Kallfaß, GWB §  37 Rn.  39; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 158 f., 214; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 37 Rn. 4, 26; wohl auch: FraKo/Paschke, GWB § 37 Rn. 56; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 37 Rn. 22; MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 61; GemK/Schütz, GWB § 37 Rn. 4; zumindest für den Tatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB: Busche/Röhling/Schütz, GWB § 37 Rn. 9; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 37 Rn. 5; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 37 Rn. 7; Schulte/Just/Schulte, KartR § 37 GWB Rn. 25; Ebel, BB 1974, 749; vgl. auch Monopolkommission, Hauptgutachten V, Rn. 431 ff. 15  Kleinmann/Bechtold,

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C. Aufgreifkriterien nach dem GWB

zweiseitigen Akt zurückzuführen sind, dem Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB entzogen, wäre der Anwendungsbereich der Fusionskontrolle für diese erst gar nicht eröffnet und eine Kontrolle daher nicht möglich. Um eine effektive Kontrolle und einen Schutz vor Marktmacht durch externes Unternehmenswachstum zu ermöglichen,18 muss der Anwendungsbereich jeden Vorgang erfassen, der potenziell den Zielen der Zusammenschlusskontrolle zuwiderlaufen kann. Dem entspricht auch die weite Auslegung des Erwerbsbegriff.19 Entscheidend ist daher das Ergebnis des Erwerbs und nicht dessen Art.20 Die Erfüllung des Vermächtnisses setzt, wie oben beschrieben, zwingend ein dingliches Rechtsgeschäft voraus, durch das der Vermächtnisnehmer Gesellschafter der Zielgesellschaft wird. Dies geschieht bei allen Rechtsformen durch Übertragung der Gesellschaftsanteile, was dem Tatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB entspricht. Der erbrechtliche Erwerb muss aber auch zu einer Überschreitung der Beteiligungsschwellen des § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. a oder lit. b GWB in Höhe von 25 % bzw. 50 % des Kapitals durch den Erben führen. Ist dies aber erfüllt, liegt ein Zusammenschluss nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB vor. b) Kontrollerwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB) Als weiteren Zusammenschlusstatbestand kann der erbrechtliche Erwerb von Gesellschaftsanteilen den Tatbestand des Kontrollerwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfüllen. Kontrolle bedeutet dabei „die Möglichkeit einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben“.21 Für den Kontrollerwerb kommt es somit allein auf die Möglichkeit des Erwerbers zur Einflussnahme auf die Zielgesellschaft an.22 Es ist also für den Kontrollerwerb nicht das rechtliche Dürfen des Erwerbers, sondern das rechtliche Können entscheidend. Alleinige Kontrolle liegt vor, wenn ein Un18  So das Ziel der Fusionskontrolle: Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 35 Rn. 1; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB Vor § 35 Rn. 1 ff.; Busche/Röhling/Schütz, GWB Vor § 35 Rn. 12; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 18 Rn. 1; Kling/Thomas, KartR § 22 Rn. 1. 19  BKartA, WuW/E DE-V 195, 197 – „Westfälische Ferngas“; Bechtold/Bosch/ Bechtold/Bosch, GWB § 37 Rn. 26. 20  Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 37 Rn. 13; vgl. auch MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 12; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 10; LMRKM/Riesenkampff/ Steinbarth, GWB § 37 Rn. 7, 22; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 37 Rn. 26. 21  Art. 3 Abs. 2 FKVO; zur Übertragbarkeit des europäischen Kontrollerwerbsbegriffs MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 34 f. 22  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 67; vgl. auch Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 16.



I. Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB47

ternehmen alleine bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben kann.23 Gemeinsame Kontrolle bedeutet dagegen, dass die erforderliche Möglichkeit der Einflussnahme nur gemeinsam von mehreren Unternehmen wahrgenommen werden kann.24 Der erbrechtliche Erwerb von Gesellschaftsanteilen kann dabei beim Vermächtnisnehmer oder bei einem Erben zum Erwerb sowohl alleiniger Kon­ trolle als auch gemeinsamer Kontrolle führen. Bei der Erbschaft kommt zudem in Betracht, dass ein Miterbe (oder die Miterben gemeinsam) Kontrolle über die Erbengemeinschaft hat und dadurch zugleich mittelbar Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt.25 Erwirbt der Erbe (unmittelbar oder mittelbar über die Erbengemeinschaft) oder der Vermächtnisnehmer in der Zielgesellschaft die Position, Entscheidungen blockieren zu können, stellt dies eine negative Kontrolle dar, die ebenfalls den Tatbestand des Kontrollerwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfüllt.26 Erfüllt der erbrechtliche Anteilserwerb die Tatbestände sowohl des Anteilsals auch des Kontrollerwerbs, stehen beide Tatbestände nebeneinander.27 Dem Tatbestand des Kontrollerwerbs kann aber auch eigenständige Bedeutung zukommen: Beispielweise, wenn durch die Erbschaft oder das Vermächtnis eine bestehende Beteiligung von über 25 % aufgestockt wird, diese aber unter der Schwelle von 50 % zurückbleibt, dem Erwerber dadurch aber Kontrolle über die Gesellschaft gewährt (faktische Mehrheit). Auch der Erwerb mittelbarer Kontrolle eines Miterben oder die Bestellung zum gemeinsamen Vertreter28 kann den Tatbestand des Kontrollerwerbs erfüllen, ohne dass ein Anteilserwerb vorliegt. Vollzogen wird der Kontrollerwerb durch Eintragung des neuen Anteils­ eigentümers in der vom Handelsregister geführten Gesellschafterliste bzw. Aktienregister, sofern diese für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte notwendig ist.29 23  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 54; Immenga/Mestmäcker/ Thomas, GWB § 37 Rn. 81. 24  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 62; Immenga/Mestmäcker/ Thomas, GWB § 37 Rn. 134 ff.; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 37 Rn. 14; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 37 Rn. 18. 25  Siehe hierzu D. I. 3. c) aa) (2), S. 79 f. 26  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 131. 27  Vgl. Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 1, 224.; Langen/Bunte/ Kallfaß, GWB § 37 Rn. 2. 28  Siehe hierzu näher D. I. 3. d), S. 110 f. 29  A. A. wohl BKartA, Beschl. v. 17.2.2009, B2-46/08, Rn. 4 – „Danisco/Nord­ zucker“ (Abrufbar unter: http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/ DE/Entscheidungen/Fusionskontrolle/2009/B2-46-08.pdf?__blob=publicationFile&

48

C. Aufgreifkriterien nach dem GWB

c) Vermögenserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB) Da ein Alleinerbe durch die Universalsukzession das gesamte Vermögen des Erblassers erwirbt, liegt es nahe, dass auch der Tatbestand des Vermögenserwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB erfüllt ist. Problematisch hieran ist aber, dass hierfür der Veräußerer – vorliegend also der Erblasser – als natürliche Person Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne sein müsste. Dies wäre einerseits dann der Fall, wenn die Fiktion des § 36 Abs. 3 GWB zur Unternehmenseigenschaft des Erblassers führt oder dieser z. B. als Einzelkaufmann tätig war.30 Dann kommt in Betracht, dass auch ein Vermögenserwerb im Wege der Erbfolge kartellrechtliche Relevanz erlangt. Die folgende Untersuchung soll sich jedoch auf den Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen konzentrieren, sodass die Konstellation des § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht weiter untersucht werden kann. d) Wettbewerblich erheblicher Einfluss (§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) Zuletzt besteht mit § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB ein Auffangtatbestand, der der Erfassung „sonstiger wettbewerblich bedenklichen Zusammenschlussfällen“ dient.31 Er soll ein „notwendiges Korrektiv zu wettbewerblich bedenklichen Umgehungskonstruktionen“ darstellen.32 Da aber durch die übrigen Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 GWB die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen regelmäßig erfasst wird, kommt es für die hier behandelten Zusammenschlüsse auf den Auffangtatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht an.

II. Umsatzschwellen § 35 GWB Für den weiteren Verlauf der Untersuchung soll angenommen werden, dass die beteiligten Unternehmen die Umsatzschwellen des § 35 GWB erreichen. Überschreiten die Umsätze des Erben gemeinsam mit den Umsätzen der Gesellschaft, deren Anteile ihm vererbt wurden, die Umsatzschwellen nicht, fällt der Zusammenschluss nicht in den Anwendungsbereich der Fu­ v=3, zuletzt aufgerufen am 13.12.2020); vgl. Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 4; GemK/Bosch, GWB § 41 Rn. 3; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 5; Immenga/Mestmäcker/Mestmäcker/Veelken, 4. Aufl. 2007, GWB § 41 Rn. 15. 30  Zur Unternehmenseigenschaft natürlicher Personen: Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 35 Rn. 25 f.; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 35 Rn. 26; Busche/Röhling/Maritzen, GWB § 1 Rn. 73; Kling/Thomas, KartR § 16 Rn. 8. 31  Reg. Begr. zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 43. 32  Reg. Begr. zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 43.



III. Zusammenfassung49

sionskontrolle des GWB und unterliegt daher keinen kartellrechtlichen Hindernissen oder Besonderheiten.33

III. Zusammenfassung Nicht alle Fälle des erbrechtlichen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen fallen unter die kartellrechtliche Fusionskontrolle. Zunächst muss es sich bei dem Erben bzw. Vermächtnisnehmer und der Zielgesellschaft um ein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne handeln. Zudem müssen die beteiligten Unternehmen die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 bzw. Abs. 1a GWB erreichen und ein Zusammenschluss nach § 37 Abs. 1 GWB vorliegen. Dabei müssen insbesondere die Beteiligungsschwellen des § 37 Abs. 3 lit. a oder lit. b GWB erreicht werden. Der erbrechtliche Erwerb von Gesellschaftsanteilen stellt je nach Einzelfall einen Zusammenschluss im Sinne des Kartellrechts, insbesondere nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB und/oder § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB, dar. Erfüllen sowohl Erwerber als auch Zielgesellschaft die Umsatzschwellen und die Unternehmenseigenschaft, ist der Anwendungsbereich der Fusionskontrolle eröffnet.

33  Vgl. MüKo/Wessely, GWB § 35 Rn. 1 f.; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 35 Rn. 1; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 35 Rn. 1, 6; LMRKM/Neuhaus, GWB § 35 Rn. 6 f.; Kling/Thomas, KartR § 22 Rn. 61.

D. Fusionskontrollverfahren I. Anmeldepflicht/-fähigkeit Ist der Anwendungsbereich der Fusionskontrolle durch die Erfüllung der Aufgreifkriterien eröffnet, bestimmt § 39 Abs. 1 S. 1 GWB, dass Zusammenschlüsse vor ihrem Vollzug beim Bundeskartellamt anzumelden sind. Die Anmeldung ist der Antrag auf Einleitung des Verwaltungsverfahrens nach § 40 GWB.1 Innerhalb dieses Verfahrens prüft das Bundeskartellamt gemäß § 36 GWB, ob durch den Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde. Ergebnis des Verfahrens ist eine Freigabe durch Frist­ ablauf oder durch Freigabeentscheidung oder eine Untersagungsverfügung, vgl. § 40 Abs. 1, Abs. 2 GWB. 1. Anmeldepflicht oder Anmeldeobliegenheit Um einen Anknüpfungspunkt der Fusionskontrolle für den erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen finden zu können, soll zunächst geklärt werden, ob § 39 Abs. 1 S. 1 GWB tatsächlich eine Pflicht zur Anmeldung aufstellt. Die amtliche Überschrift spricht ausdrücklich von einer Anmeldepflicht. Auch der Wortlaut („sind … anzumelden“) lässt auf eine Pflicht der beteiligten Unternehmen, den geplanten Zusammenschluss vor Vollzug anzumelden, schließen. Betrachtet man jedoch die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen besagte Pflicht, wird klar, dass es sich hierbei nicht um einen durchsetzbaren Rechtssatz handelt. § 39 Abs. 1 S. 1 GWB ist zunächst nicht bestimmt genug, um eine Pflicht zur Anmeldung aufzustellen.2 Zwar bestimmt die Norm, dass eine Anmeldung „vor dem Vollzug“ beim Bundeskartellamt anzumelden ist, allerdings werden keine Kriterien aufgestellt, die eine Präzision dieses Zeitpunktes zulassen. Hinzu kommt, dass der Zeitpunkt des Vollzugs mit der 1  BKartA, WuW/E DE-V 1105, 1106 – „Deutsche Börse/London Stock Exchange“; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 3; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 5; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 1. 2  Vgl. MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 2; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 6.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit51

Vornahme der Vollzugshandlungen ebenfalls in den Händen der beteiligten Unternehmen liegt. Es ist somit unklar, ab welchem Zeitpunkt ein Unternehmen gegen § 39 Abs. 1 S. 1 GWB verstoßen würde.3 Jedenfalls ist für den Zeitpunkt nach dem Vollzug der Anwendungsbereich des Vollzugsverbots gemäß § 41 Abs. 1 GWB mit seinem Sanktionskatalog eröffnet. Damit bleibt kein Raum mehr für eine Sanktion des Verstoßes gegen die Anmeldepflicht.4 Zudem würde es der verwaltungsrechtlichen Dispositionsmaxime widersprechen, eine Person zum Stellen eines verfahrensrechtlichen Antrages zu verpflichten.5 Vielmehr ist bei einem verwaltungsrechtlichen Antragsverfahren nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwVfG6 jeder Person freigestellt, die Durchführung eines Verwaltungsverfahren zu beantragen.7 Ein Verstoß gegen § 39 Abs. 1 S. 1 GWB wird zudem nicht sanktioniert. Lediglich das vorsätzliche oder fahrlässige Stellen eines unrichtigen oder unvollständigen Antrags ist gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 3 GWB eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit. Der Sinn und Zweck der Anmeldepflicht erschließt sich erst aus dem Zusammenspiel mit dem kartellrechtlichen Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB. Nach diesem darf ein Zusammenschluss nicht vollzogen werden, solange er nicht vom Bundeskartellamt freigegeben wurde. Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot führt zur Unwirksamkeit der Vollzugshandlungen und stellt zudem eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld von bis zu zehn Prozent des Vorjahresumsatzes des Unternehmens geahndet werden kann, § 81 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 GWB. Es liegt demnach im Interesse der beteiligten Unternehmen, den Zusammenschluss anzumelden, um dessen Vollzug zu ermöglichen.8 Einer gesonderten Pflicht zur Anmeldung bedarf

3  So

auch Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 6. GWB § 39 Rn. 2. 5  OVG Lüneburg, NVwZ-RR 1993, 7, 8; VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 342, 343; VG Neustadt a. d. Weinstraße, LKRZ 2010, 119, Ls. 1; Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz, VwVfG § 22 Rn. 26; Ziekow/Ziekow, VwVfG § 22 Rn. 16; BeckOK/Heßhaus, VwVfG § 22 Rn. 13 ff.; Stelkens, NuR 1985, 213, 215; zur Geltung der Dispositionsmaxime im Fusionskontrollverfahren BGH, WuW/E DE-R 2905, 2907 f. – „Phonak/ GN Store“. 6  Zur Einordnung des Fusionskontrollverfahrens als Antragsverfahren siehe BGH, WuW/E DE-R 2905, 2907 f. – „Phonak/GN Store“; vertiefend Hahn, WuW 2007, 1084, 1088 ff. 7  Vgl. Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 6; Hahn, WuW 2007, 1084, 1093; a. A. Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 39 Rn. 37; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 3. 8  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 3; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 2. 4  GemK/Bosch,

52

D. Fusionskontrollverfahren

es daher nicht.9 Vielmehr ergibt sich aus diesem Zusammenspiel von Anmeldung und Vollzugsverbot, dass in der „Anmeldepflicht“ eine Obliegenheit zur Anmeldung des Zusammenschlusses zu sehen ist.10 Steinvorth spricht insoweit auch von einem „Anmelderecht“.11 2. Kriterien für Anmeldefähigkeit Da es wie gezeigt keine Pflicht zur Anmeldung gibt, existiert kein fester Zeitpunkt, zu dem der Zusammenschluss angemeldet werden muss. Grundsätzlich ist es den beteiligten Unternehmen freigestellt, wann sie den Zusammenschluss anmelden.12 Es stellt sich aber die Frage, ab wann ein Zusammenschluss angemeldet werden kann. Hierbei ist zwischen dem spätestmöglichen und dem frühestmöglichen Zeitpunkt zu differenzieren. Der spätestmögliche Zeitpunkt wird von § 39 Abs. 1 S. 1 GWB durch die Notwendigkeit einer Anmeldung „vor dem Vollzug“ aufgestellt. Aus dem Zusammenspiel mit der Prüffrist des § 40 Abs. 1 GWB ergibt sich, dass eine Anmeldung spätestens einen Monat vor dem geplanten Vollzug erfolgen muss, wenn die beteiligten Unternehmen davon ausgehen, dass ihr Vorhaben im Vorprüfverfahren freigegeben wird. Rechnen sie hingegen mit der Eröffnung des Hauptprüfverfahrens, ist der Zusammenschluss spätestens vier Monate vor dem geplanten Vollzug anzumelden, § 40 Abs. 2 S. 2 GWB. Der frühestmögliche Zeitpunkt wird vom Gesetz hingegen nicht ausdrücklich bestimmt. Aus den formellen Voraussetzungen für eine vollständige Anmeldung, aber auch aus praktischen Erwägungen, ergeben sich Anforderungen, die erfüllt sein müssen, damit der Zusammenschluss angemeldet werden kann. Der frühestmögliche Zeitpunkt für eine Anmeldung ist demnach derjenige, zu dem der Zusammenschluss anmeldefähig ist. Anmeldefähigkeit bedeutet dabei die Prüfbarkeit des Zusammenschlusses.13 Ob ein Zusammenschluss anmeldefähig ist, hängt von mehreren Faktoren ab: Es bedarf eines Zusammenschlussvorhabens, das konkret genug ist, um einen Tatbestand im Sinne des § 37 Abs. 1 GWB in absehbarer Zeit zu verwirklichen und eine 9  GemK/Bosch,

GWB § 39 Rn. 2. GWB § 39 Rn. 2; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 6; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 3; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 2; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 2; im Ergebnis auch gegen eine Anmeldepflicht: Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 1; Schulte/Just/Schulte, KartR § 39 GWB Rn. 7; GemK/Bosch, GWB § 39 Rn. 2. 11  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 3. 12  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB §  39 Rn.  25; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 3; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 39 Rn. 7; Bechtold/ Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 6. 13  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 27. 10  MüKo/Mäger,



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit53

Prüfung nach § 36 Abs. 1 GWB zu ermöglichen.14 Daraus ergibt sich, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung Klarheit über das „Wie“ und das „Ob“ des Zusammenschlusses herrschen muss. Zuletzt muss sich der geplante Vollzugszeitpunkt im Prognosezeitraum des Bundeskartellamts befinden.15 a) Objektive Konkretheit („Wie“) Zunächst ist Voraussetzung für eine Anmeldung, dass der geplante Zusammenschluss objektiv hinreichend konkret ist. Dies ist notwendig, damit das Bundeskartellamt eine Beurteilung nach § 36 Abs. 1 GWB vornehmen kann und eine darauf fußende Entscheidung nicht auf reiner Spekulation beruht.16 Zudem wird die hierbei vorzunehmende Prognose präziser und verlässlicher, je mehr und je genauere Informationen dem Bundeskartellamt über den Zusammenschluss vorliegen. Welche Punkte dabei schon hinreichend konkret sein müssen, ergibt sich mittelbar aus § 39 Abs. 3 GWB, welcher den Mindestinhalt einer Anmeldung festlegt. aa) Beteiligte Unternehmen Nach § 39 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GWB muss eine Anmeldung die Angaben über die beteiligten Unternehmen enthalten. Voraussetzung für die Anmeldefähigkeit ist demnach, dass feststeht, welcher Erwerber („Wer“) die Anteile an welcher Gesellschaft („Was“) erwerben soll. Im Konzern genügt dabei, die Angabe, wie und insbesondere in welcher Höhe der Konzern an der Zielgesellschaft beteiligt sein wird, sodass die Angabe einer konkreten Konzerngesellschaft nicht notwendig ist.17 Zwar werden nach dem kartellrechtlichen Konzernbegriff die einzelnen Konzerngesellschaften als einheitliches Unternehmen betrachtet.18 Firma, Sitz und Art des Geschäftsbetriebs sind dennoch 14  Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 12; Immenga/Mestmäcker/ Thomas, GWB § 39 Rn. 26; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 13; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 4 ff.; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 39 Rn. 7; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 4; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 3. 15  Zum Ganzen: Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 3; Immenga/Mestmäcker/ Thomas, GWB § 39 Rn. 26; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 4; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 3 ff. 16  KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 13; vgl. Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 3. 17  Vgl. MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 5; GemK/Bosch, GWB § 39 Rn. 5, die jedoch keine weiteren Anforderungen an die objektive Konkretheit aufstellen, wenn die genaue Konzerngesellschaft noch nicht bestimmt ist; Dally, Modifikation von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe, S. 45 f. 18  Vgl. § 36 Abs. 2 GWB.

54

D. Fusionskontrollverfahren

für jedes beteiligte Unternehmen, unabhängig von ihrer Konzernzugehörigkeit, anzugeben und die Konzernbeziehung mitzuteilen, § 39 Abs. 3 S. 4 GWB. Marktanteile und Umsätze sind hingegen für den gesamten Konzern anzugeben. bb) Form des Zusammenschlusses Gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 GWB sind Angaben über die Form des Zusammenschlusses in der Anmeldung notwendig. Hierfür müssen die Transaktion dargestellt und alle für die Subsumtion unter den Katalog der Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 GWB notwendigen Gegebenheiten und Vorgänge mitgeteilt werden.19 Hinzu kommt bei einem Erwerb von Anteilen gemäß § 39 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 GWB die Angabe der Höhe der zu erwerbenden und der dadurch insgesamt gehaltenen Anteile. Ausreichend hierfür ist jedoch die Angabe der höchsten angestrebten Beteiligung.20 Welcher Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 GWB durch den Zusammenschluss erfüllt wird, müssen die beteiligten Unternehmen hingegen nicht angeben.21 Für die Anmeldefähigkeit muss mithin Klarheit über den Ablauf des Erwerbs und insbesondere über die dinglichen Rechtsgeschäfte herrschen („Wie“).22 cc) Ergebnis Ein Zusammenschluss ist dann objektiv hinreichend konkret, wenn zumindest die beteiligten Unternehmen und die Form des Zusammenschlusses, einschließlich der dadurch entstehenden Beteiligungsverhältnisse, bestimmt sind.23 Dies bedeutet jedoch nicht, dass sämtliche Einzelheiten des Zusammenschlusses bereits feststehen müssen, insbesondere muss das dem Zusammenschluss zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft noch nicht abgeschlos19  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 16; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 57 f. 20  MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 5; für die Angabe eines „Zielkorridors“ Immenga/ Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 28; a.  A. wohl Langen/Bunte/Kallfaß § 39 Rn. 15. 21  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 57; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn.  25; a. A. Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 16; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 15; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 19; FraKo/ Paschke, GWB § 39 Rn. 4; differenzierend zwischen Anteils- und Vermögenserwerb Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 14. 22  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 28. 23  MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 5; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 4; LMRKM/ Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 13; a. A. noch BGH, WuW/E BGH 1533, 1534 – „Erdgas Schwaben“.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit55

sen worden sein.24 Es muss aber sichergestellt sein, dass der Prüfung durch das Bundeskartellamt im Wesentlichen derselbe Zusammenschluss zugrunde liegt, der später auch vollzogen wird. Nur so ist eine sinnvolle Prüfung durch das Bundeskartellamt möglich. Letztlich ist die Voraussetzung der objektiven Konkretheit jedoch redundant. Denn schon § 39 Abs. 3 GWB bestimmt, dass eine Anmeldung nicht vollständig ist, wenn keine Angaben über die beteiligten Unternehmen, die Form des Zusammenschlusses oder die Höhe der künftigen Beteiligung gemacht werden. Werden Angaben gemacht, sind diese aber „völlig aus der Luft gegriffen“, ist dies zunächst ein Problem der subjektiven Konkretheit. Das Bundeskartellamt muss die Frage stellen: Soll dieser angemeldete Zusammenschluss tatsächlich so vollzogen werden? Außerdem liegt eine korrekte Anmeldung vor allem im Interesse der beteiligten Unternehmen, da eine aus dieser Anmeldung resultierende Freigabe nur den Zusammenschluss in seiner angemeldeten Fassung vom Vollzugsverbot befreit.25 Denn erfolgt der Vollzug des Zusammenschlusses abweichend von der Anmeldung, ist er regelmäßig nicht von der Anmeldung gedeckt.26 Ergeben sich in der Zeit zwischen Anmeldung bzw. Freigabe und Vollzug relevante Änderungen des Zusammenschlusses, wäre das Vorhaben erneut anzumelden und würde erneut die Gebührenpflicht des § 80 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWB auslösen.27 Ein Vollzug würde gegen das Vollzugsverbot verstoßen28 und damit dessen Rechtsfolgen und Sanktionen auslösen. Die beteiligten Unternehmen schaffen sich daher mit einer unrichtigen Anmeldung selbst Rechtsunsicherheit. Damit sagt das Kriterium der objektiven Konkretheit letztlich nur aus, dass eine Anmeldung die Angaben nach § 39 Abs. 3 GWB enthalten muss. Die folgende Untersuchung wird sich daher darauf konzentrieren, den Zeitpunkt zu finden, zu dem der erbrechtliche Erwerb von Gesellschaftsanteilen so 24  FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 4; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 7; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 14; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 39 Rn. 7; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 13; Langen/Bunte/Kallfaß GWG § 40 Rn. 22; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 27. 25  Reg. Begr. zur 6.  GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S.  59  f.; Berg/ Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 40 Rn. 13; vertiefend zur Frage, wann eine relevante Modifikation des Zusammenschlussvorhabens vorliegt Dally, Modifikationen von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe S. 4, 42 ff. 26  Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.03.2007, VI-Kart 3/06 (V), Rn. 4 – „Süddeutsche Zeitung/Lokalzeitung“ – juris. 27  Langen/Bunte/Schneider, GWB § 80 Rn. 9; vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.03.2007, VI-Kart 3/06 (V), Rn. 3 – „Süddeutsche Zeitung/Lokalzeitung“ – juris; Busche/Röhling/Witting, GWB § 80 Rn. 6. 28  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 110; Dally, Modifikationen von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe, S. 4.

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D. Fusionskontrollverfahren

angemeldet werden kann, dass die Anmeldung den tatsächlichen Zusammenschluss, widerspiegelt wie er vollzogen werden soll. b) Subjektive Konkretheit („Ob“) Rechtsprechung und herrschende Meinung gehen davon aus, dass zudem eine Vollzugsabsicht der beteiligten Unternehmen bestehen und der Zusammenschluss damit auch subjektiv hinreichend konkret sein muss.29 Durch dieses Kriterium soll verhindert werden, dass die Ressourcen des Bundeskartellamts durch Vorratsanmeldungen30, durch rein hypothetische Zusammenschlussvorhaben oder durch noch in sehr frühem Stadium befindliche Vor­ haben gebunden werden.31 Die Voraussetzung eines subjektiven Kriteriums für die Anmeldefähigkeit des Zusammenschlusses ist allerdings nicht unumstritten.32 Die Kritik beruht auf dem Umstand, dass es im Wortlaut des § 39 GWB keinerlei Anhaltspunkte für ein solches Kriterium gebe. Die Aufstellung von ungeschriebenen Einschränkungen der Anmeldefähigkeit sei restriktiv zu handhaben, denn die Unternehmen können auch schon ein berechtigtes Interesse an der Prüfung haben, wenn noch nicht mit absoluter Sicherheit feststehe, ob die Unternehmen den Zusammenschluss tatsächlich realisieren würden.33 Rechtsprechung und herrschender Meinung ist gelichwohl zuzustimmen, wenn sie verlangen, dass der Zusammenschluss auch subjektiv hinreichend konkret sein muss. Denn es ist nicht Aufgabe des Bundeskartellamts, rein hypothetische Zusammenschlüsse zu überprüfen, sondern konkrete, negative Einflüsse auf den Markt präventiv zu verhindern. Ein gewisses Maß an Ernstlichkeit und Verbindlichkeit kann und muss daher von den beteiligten Unternehmen für eine Anmeldung verlangt werden. Allerdings darf dieses 29  KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“; KG, WuW/E OLG 2561, 2562 – „Bayer/Röhm“; KG, WuW/E OLG 5364, 5370 – „HaGE Kiel“; BKartA, WuW/E DE-V 1105, 1107 – „Deutsche Börse/London Stock Exchange“; FraKo/ Paschke, GWB § 39 Rn. 5; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 7; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 29; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 12; GemK/Bosch, GWB § 39 Rn. 3; Kleinmann/Bechtold, GWB § 24a a. F. Rn. 2; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 17. 30  Zulässigkeit von Vorratsanmeldungen str.: dagegen: FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 5; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 15 Rn. 3; vgl. KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“; a. A. Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 29. 31  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 7; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 30. 32  Kritisch Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 29. 33  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 29.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit57

Kriterium nicht so weit ausgedehnt werden, dass eine Anmeldung von Zusammenschlüssen, die tatsächlich verwirklicht werden können und sollen, verhindert wird. Das Kriterium darf die beteiligten Unternehmen nicht in einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot drängen oder Fälle, die nicht auf einen Vertragsschluss zurückzuführen sind, von der Anmeldung ausschließen. Zudem darf das Kriterium der subjektiven Konkretheit die beteiligten Unternehmen nicht zu aufwändigen und kostspieligen Verhaltensweisen, wie z. B. Hauptversammlungsbeschlüssen, drängen, nur um eine Anmeldung zu ermöglichen. Es bedarf mithin eines Ausgleichs zwischen den Interessen des Bundeskartellamts an einem möglichst konkreten Sachverhalt und den Inte­ ressen der beteiligten Unternehmen an möglichst früher Rechtssicherheit und Flexibilität. Daher ist zu fordern, dass ein späterer Vollzug des angemeldeten Zusammenschlusses hinreichend wahrscheinlich ist. Es genügt demnach nicht, dass der Zusammenschluss zwar hinsichtlich der Ausgestaltung hinreichend konkret von einer oder sogar von allen Parteien geplant wurde. Es muss auch eine Einigung zwischen den Parteien bestehen, dass der Vollzug tatsächlich erklärtes Ziel der Verhandlungen ist.34 Diese Einigung liegt jedenfalls vor, wenn der Zusammenschluss rechtlich verbindlich vereinbart wurde.35 Aber auch, wenn noch kein Verpflichtungsgeschäft abgeschlossen wurde36 und notwendige Zustimmungen der zuständigen Organe noch nicht vorliegen,37 kann der Zusammenschluss subjektiv hinreichend konkret sein. Zu fordern ist nur, dass „die Beteiligten ernsthaft und konkret die Verwirklichung eines Zusammenschlusses anstreben“.38 In manchen Fällen ist nicht einmal erforderlich, dass sämtliche Beteiligte die Verwirklichung des Zusammenschlusses anstreben. Z. B. muss im Falle 34  KG, WuW/E OLG 2561, 2562 – „Bayer/Röhm“; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 12; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 3; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 17; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 7; FraKo/ Paschke, GWB § 39 Rn. 5. 35  FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 3. 36  KG, WuW/E OLG 5364, 5370 – „HaGE Kiel“; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 4; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 7; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 39 Rn. 7; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 4; Bechtold/Bosch/ Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 7; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 14; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 13. 37  KG, WuW/E OLG 5364, 5370 – „HaGE Kiel“; Wiedemann/Steinvorth, HdbKartR § 21 Rn. 7; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 29; Langen/Bunte/ Kallfaß, GWB § 39 Rn. 3; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 13; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 17; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 4. 38  KG, WuW/E OLG 2561, 2562 – „Bayer/Röhm“.

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D. Fusionskontrollverfahren

einer feindlichen Übernahme die ernsthafte Übernahmeabsicht des Erwerbers genügen, sofern die Zustimmung der Zielgesellschaft für den Vollzug des Zusammenschlusses nicht zwingend erforderlich ist.39 In diesem Fall ist es ausreichend, dass der Erwerber zu einer feindlichen Übernahme bereit und in der Lage ist.40 Insgesamt ist daher die subjektive Konkretheit gegeben, wenn ein ernsthafter Wille zum Vollzug des Zusammenschlusses derjenigen erkennbar ist, die den Vollzug verwirklichen können.41 Dies liegt jedenfalls vor, wenn der Zusammenschluss rechtlich verbindlich vereinbart wurde.42 Davor wird die Vollzugsabsicht insbesondere dann vorliegen, wenn alle für den Vollzug notwendigen beteiligten Unternehmen den Zusammenschluss gemeinsam anmelden bzw. einer Anmeldung zustimmen43 oder, wie in der europäischen Fusionskontrolle üblich, eine Grundsatzvereinbarung (Agreement in Principle), Übereinkunft (Memorandum of Understanding), oder Absichtserklärung (Letter of Intent) vorlegen.44 Ein für die Anmeldung ausreichender Vollzugswille liegt hingegen nicht vor, wenn die beteiligten Unternehmen das Vorhaben einverständlich aufgeben oder ein für den Vollzug notwendiges beteiligtes Unternehmen dessen Umsetzung einseitig aufgibt.45 Ein Vollzugswille derjenigen, die den Zusammenschluss vollziehen können, genügt nur dann nicht für die subjektive Konkretheit, wenn der Vollzug des Zusammenschlusses rechtlich oder tatsächlich ausgeschlossen ist.46

39  MüKo/Mäger,

GWB § 39 Rn. 12; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 3. GWB § 39 Rn. 12. 41  MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 12; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 3; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 17; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 7; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 5. 42  FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 3. 43  Vgl. hierzu Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 9; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 20 ff., Fn. 63. 44  Vgl. FKVO Erwägungsgrund 34; Langen/Bunte/Bardong/Maass, FKVO Art. 4 Rn. 9; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 4 Rn. 20; LMRKM/York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 6; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 4 Rn. 5; MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 13. 45  Vgl. KG, WuW/E OLG 5364, 5370 – „HaGE Kiel“; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1654,1655 – „RUAG/MEN“; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1835, 1836 – „Deutsche Börse/London Stock Exchange“; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1839, 1840 – „Springer/ProSiebenSat1“; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 5; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 10. 46  MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 10. 40  MüKo/Mäger,



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit59

c) Vollzug im Prognosezeitraum („Wann“) Innerhalb des Fusionskontrollverfahrens prüft das Bundeskartellamt gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 GWB, ob der Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb erheblich behindern würde, insbesondere, ob zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Um diese Prüfung vornehmen zu können, muss das Bundeskartellamt eine Prognose über die zukünftigen Marktverhältnisse und die Auswirkungen des geplanten Zusammenschlusses auf den Markt vornehmen.47 Dies wiederum ist für das Bundeskartellamt zuverlässig nur für einen kurz- bis mittelfristigen Zeitraum möglich. Die sich ständig verändernden Gegebenheiten sowohl auf dem betroffenen Markt als auch innerhalb der beteiligten Unternehmen, verhindern eine langfristige Prognose.48 Daher ist ein Zusammenschluss nur anmeldefähig, wenn der geplante Vollzug des Zusammenschlussvorhabens in den Prognosezeitraum fällt. Oder anders gewendet: Liegt der geplante Zeitpunkt des Vollzuges so weit in der Zukunft, dass keine zuverlässige Prognose über die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Markt möglich ist, kann eine Anmeldung nicht vorgenommen werden.49 In diesem Fall wird der Zusammenschluss als unwirksam bzw. nicht anmeldefähig zurückgewiesen.50 Wie lang dieser Zeitraum zu bemessen ist, wird unterschiedlich bewertet. Das Bundeskartellamt, die Rechtsprechung und weite Teile der Literatur gehen von einer Zeitspanne von drei bis fünf Jahren aus,51 wobei das Bundes47  KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 20 Rn. 213; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 36 Rn. 9; Busche/ Röhling/Schütz, GWB § 36 Rn. 171; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 36 Rn. 519; LMRKM/Kahlenberg, GWB § 36 Rn. 1, 9 ff.; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 36 Rn. 40. 48  BGH, WuW/E DE-R 3695, 3697, Rn. 12 ff. – „Haller Tagblatt“; Wiedemann/ Steinvorth, Hdb-KartR § 20 Rn. 215; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 36 Rn. 11; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 36 Rn. 521; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 36 Rn. 48. 49  KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 7; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 39 Rn. 9; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 16; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 3; kritisch wohl: Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 9; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 37. 50  KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“; Bechtold/Bosch/Bechtold/ Bosch, GWB § 39 Rn. 9. 51  OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1835, 1836 – „Deutsche Börse/London Stock Exchange“; BKartA, WuW/E DE-V 1105, 1107 – „Deutsche Börse/London Stock Exchange“; BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle Rn. 12; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 7; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 36 Rn. 521; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 20 Rn. 215; Bechtold/Bosch/Bechtold/

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D. Fusionskontrollverfahren

kartellamt eine starre Höchstgrenze von fünf Jahren aufstellt.52 Diese genauen Zeitangaben sind jedoch kritisch zu bewerten und können nur als Daumen­ regel herangezogen werden. Entscheidend sind nämlich auch schon für die Bestimmung des Prognosezeitraums die Gegebenheiten des betroffenen Marktes.53 Handelt es sich um einen Markt, dessen Struktur sich schnell und laufend verändert, ist der Prognosezeitraum kürzer zu bemessen als bei einem Markt, auf dem langfristig keine Strukturveränderungen zu erwarten sind.54 Das KG geht in letzteren Fällen sogar davon aus, dass der Prognosezeitraum zwischen acht und zehn Jahre betragen kann.55 Allerdings ist nicht unumstritten, ob ein absehbarer Vollzug innerhalb des Prognosezeitraums Voraussetzung für die Anmeldefähigkeit sein kann.56 Gegen eine solche Voraussetzung spricht, dass in der Anmeldung des Zusammenschlusses der geplante Vollzugszeitpunkt nicht angegeben werden muss (vgl. § 39 Abs. 3 GWB). Daher besteht für das Bundeskartellamt keine Möglichkeit, dieses Kriterium der Anmeldefähigkeit zu überprüfen.57 In Fällen, in denen aber entweder durch freiwillige Angabe des geplanten Vollzugszeitpunktes oder durch die Besonderheiten des Falls feststeht, dass ein Vollzug innerhalb des Prognosezeitraums unwahrscheinlich ist, geht dieser Einwand ins Leere. Denn die Kartellbehörde muss die Möglichkeit haben, den Zusammenschluss ohne Sachentscheidung als nicht anmeldefähig zurückweisen zu können.58 Die Frage der Anmeldefähigkeit stellt sich aber auch, wenn der Zeitpunkt des Vollzugs nicht einmal annähernd festgelegt werden kann, aber mög­ licherweise innerhalb des Prognosezeitraums liegt. Nach Bechtold/Bosch soll der Zusammenschluss dann zwar anmeldefähig sein, eine auf Grundlage Bosch, GWB § 36 Rn. 11; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 16; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 15; vgl. KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“. 52  Siehe Parteivorbringen bei KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“; BKartA, WuW/E DE-V 1105, 1108 – „Deutsche Börse/London Stock Exchange“; BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, Rn. 12. 53  Vgl. BKartA, Leitfaden Marktbeherrschung, Rn.  12; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 36 Rn. 40; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 36 Rn. 523; Bechtold/ Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 36 Rn. 11. 54  Zum Ganzen: KG, WuW/E OLG 2561, 2561 f. – „Bayer/Röhm“; KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 36 Rn.  522 f.; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 36 Rn. 11; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 15; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 7. 55  KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“. 56  Kritisch Immenga/Mestmäcker/Thomas, 5. Aufl. 2014, GWB § 39 Rn. 38. 57  Immenga/Mestmäcker/Thomas, 5. Aufl. 2014, GWB § 39 Rn. 38. 58  So trotz Kritik auch Immenga/Mestmäcker/Thomas, 5. Aufl. 2014, GWB § 39 Rn. 38.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit61

dieser Anmeldung ergangene Freigabe soll ihre Wirkung allerdings nach Ablauf des Prognosezeitraums verlieren.59 Unklar ist aber auf welcher Rechtsgrundlage diese Annahme fußen soll.60 Jedenfalls in den Fällen, in denen sich aus einer freiwilligen Angabe oder den Besonderheiten des Falls kein wahrscheinlicher Vollzug im Prognosezeitraum ergibt, muss aber auch nach dieser Ansicht eine Zurückweisung des Antrags möglich sein.61 3. Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse Für den erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen stellt sich die Frage, wann diese Kriterien der Anmeldefähigkeit erfüllt sind und eine Anmeldung des Zusammenschlusses damit frühestens vorgenommen werden kann. In Betracht kommen fünf Zeitpunkte: Die Anmeldefähigkeit könnte zunächst schon mit der a) Errichtung des Testaments bzw. dem Abschluss des Erbvertrags oder dem b) Anfall der Erbschaft vorliegen. Bei der c) Erbengemeinschaft kommt zudem die Auseinandersetzung jener und die d) Bestellung eines gemeinsamen Vertreters als Zeitpunkt für eine Anmeldung in Betracht, bei einem e) Vermächtnis das Entstehen des Vermächtnisanspruchs. a) Errichtung des Testaments/Abschluss des Erbvertrags Die Erbfolge kann sich auf drei unterschiedliche Weisen bestimmen: Hat der Erblasser keine Verfügung von Todes wegen errichtet, ergibt sich die Erbfolge aus den §§ 1923 ff. BGB; sog. gesetzliche Erbfolge. Will der Erblasser hiervon abweichen, steht ihm dies gemäß § 1937 BGB offen. Er kann durch Testament oder durch Erbvertrag einen oder mehrere Erben willkürlich bestimmen. Zu untersuchen ist, ob zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung oder des Abschlusses des Erbvertrags der Zusammenschluss anmeldefähig ist. Für die gesetzliche Erbfolge gibt es mangels Testaments oder Erbvertrags einen solchen Zeitpunkt freilich nicht, sodass die folgenden Ausführungen im Falle eines Zusammenschlusses durch gesetzliche Erbfolge nicht in Betracht kommen.

59  Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch,

GWB § 39 Rn. 9. hierzu auch unten D. I. 3. a) cc), S. 67. 61  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 37. 60  Siehe

62

D. Fusionskontrollverfahren

aa) Objektives Kriterium (1) Beteiligte Unternehmen und Form des Zusammenschlusses Mit der Errichtung des Testaments bestimmt der Erblasser seine(n) Rechtsnachfolger. Dadurch ist hinreichend konkret, dass der Erbe mit dem Todesfall sämtliche Nachlassgegenstände im Wege der Universalsukzession nach § 1922 Abs. 1 BGB erwerben wird. Hierzu gehören auch im Nachlass befindliche Gesellschaftsanteile. Daher wird durch das Testament festgelegt, dass mit dem Todesfall des Erblassers der Tatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfüllt wird. Damit stehen sowohl die beteiligten Unternehmen als auch die Form des Zusammenschlusses fest. Für die objektive Konkretheit ist allerdings zudem notwendig, dass die Höhe der späteren Beteiligung zumindest annähernd bestimmt ist, damit das Bundeskartellamt den Kontrollerwerbstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 2 oder die Schwellen der Nr. 3 GWB überprüfen kann.62 (2) Höhe der Beteiligung Ist nur ein Alleinerbe berufen, ist die Feststellung der Anteilshöhe und der beteiligten Unternehmen ohne weiteres möglich, da der Erbe alle zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsanteile an der Gesellschaft unmittelbar mit dem Erbfall erwerben wird. Der Zusammenschluss ist in diesem Fall damit objektiv hinreichend konkret. Sind mehrere Erben bestimmt, ist zwischen Anteilen an Kapital- und Anteilen an Personengesellschaften zu unterscheiden. Anteile an Kapitalgesellschaften gehen, wie oben bereits dargestellt, im Wege der Universalsukzession in das gesamthänderisch gebundene Vermögen der Erbengemeinschaft über.63 Erst durch die spätere Aufteilung der Vermögensgegenstände im Rahmen der Auseinandersetzung nach §§ 2042 ff. BGB wird eine genaue Vermögenszuordnung vorgenommen.64 Dabei bedarf es eines dinglichen Rechtsgeschäfts, durch das die Gesellschaftsanteile von der Erbengemeinschaft auf den jeweiligen Erben übertragen werden.65 Wie die einzelnen 62  Vgl. MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 5; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 28; a. A. wohl Langen/Bunte/Kallfaß § 39 Rn. 15. 63  Staudinger/Kunz, BGB § 1922 Rn. 256 ff., 264; Perzborn, RNotZ 2017, 405, 407, 424. 64  Vgl. Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 3; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 1; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 76; HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 40. 65  Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 3; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 1; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 76; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 12; für die GmbH HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 40.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit63

Vermögensgegenstände aufgeteilt werden, ist zwar in den §§ 2046 ff. BGB geregelt und bedeutet für die Anteile an einer Kapitalgesellschaft gemäß §§ 2042 Abs. 2, 752 BGB grundsätzlich die (Ver-)Teilung in Natur nach der jeweiligen Erbquote,66 liegt letztlich aber in der freien Entscheidungsgewalt der Erben.67 Daher ist es zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung für jeden Erben potenziell möglich, dass er alle, gar keine oder einen Teil der zum Nachlass gehörenden Anteile erhält. Auch kommt in Betracht, dass die Erbengemeinschaft die Gesellschaftsanteile zur Tilgung der Nachlassverbindlichkeiten durch Verkauf in Geld umsetzt (vgl. § 2046 Abs. 3 BGB), wegen Unmöglichkeit der Teilung in Natur nach §§ 2042 Abs. 2, 753 BGB versilbert oder sämtliche Miterben eine Vereinbarung darüber treffen, dass einer oder mehrere von ihnen gegen Zahlung einer Abfindung aus der Erbengemeinschaft ausscheiden (sog. Abschichtung).68 Selbst wenn der Erblasser die Testamentsvollstreckung angeordnet hat, können alle Erben gemeinsam mit dem Testamentsvollstrecker eine Auseinandersetzungsvereinbarung abschließen und dadurch von den Anordnungen des Erblassers abweichen.69 Daher ist in diesem Fall – sollten auch die anderen Anforderungen an die Anmeldefähigkeit vorliegen – eine Anmeldung nur in der Form möglich, dass die höchstmögliche Beteiligungshöhe angemeldet wird. Ergeht auf diese Anmeldung eine Freigabeentscheidung, schließt sie als wesensgleiches Minus auch eine geringere Beteiligung ein.70

66  Für die GmbH: HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 39; Rn. 39; MüKo/K. Schmidt, BGB § 752 Rn. 20; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 10; Voraussetzung hierfür ist allerdings gemäß § 46 Nr. 4 GmbHG ein Gesellschafterbeschluss; für die AG: Rißmann, Erbengemeinschaft, § 7 Rn. 51; Bartholomeyczik, Fs. Lange, S. 343, 357 ff.; MüKo/ K. Schmidt, BGB § 752 Rn. 20; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 34; a. A. Ann, Erbengemeinschaft, S. 301; wobei eine einzelne Aktie nicht teilbar ist, § 8 Abs. 5 AktG. 67  Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 3 ff.; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 22; Palandt/ Weidlich, BGB § 2042 Rn. 4; BeckOK/Lohmann § 2042 Rn. 10; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 9 f.; Ann, Erbengemeinschaft, S. 279. 68  Zur Möglichkeit der Abschichtung vgl.: BGHZ 138, 8, 11 ff.; BFHE 161, 332, 334; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 18 ff.; Burandt/Rojahn/Flechtner, BGB § 2042 Rn. 34; Rißmann, Erbengemeinschaft, § 7 Rn. 91; Eberl-Borges, Mitt­ RhNotK 1998, 242 ff.; kritisch Kanzleiter, ZEV 2012, 447. 69  BGHZ 40, 115, 118; BGHZ 56, 275, 278 ff.; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 21; Burandt/Rojahn/Heckschen, BGB § 2204 Rn. 9; Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 4; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 15; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 19; BeckOK/Lange, BGB § 2204 Rn. 17; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 688; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 63 f. 70  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 32 ff.; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 14; GemK/Bosch, GWB § 41 Rn. 3; einschränkend Dally, Modifikationen von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe S. 68 ff.

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D. Fusionskontrollverfahren

Im Rahmen der Erbschaft von Anteilen an Personengesellschaften erwirbt nicht die Erbengemeinschaft die Anteile im Wege der Universalsukzession, sondern jeder Erbe im Wege der Sonderrechtsnachfolge in Höhe seiner Erbquote.71 Hier wird die endgültige Aufteilung also nicht erst durch die Aus­ einandersetzung vorgenommen, sondern ähnlich wie bei der Alleinerbschaft schon durch die Erbschaft bewirkt. Dementsprechend stehen hier schon bei Errichtung des Testaments die Beteiligungshöhe und die beteiligten Unternehmen hinreichend konkret fest. (3) Veränderungen nach Anmeldung Ein Problem kann sich für die objektive Konkretheit jedoch daraus ergeben, dass der Zusammenschluss, wie er angemeldet und freigeben wurde, von dem Zusammenschluss, wie er vollzogen wurde bzw. werden soll, divergieren kann. Denn die Anordnungen im Testament oder Erbvertrag hindern den Erblasser nicht, über sein Vermögen zu verfügen (vgl. §§ 2286, 137 BGB).72 Demnach kann sich der Zusammenschluss, insbesondere die Beteiligungshöhe, durch Veräußerung und Zuerwerb von Anteilen durch Erblasser oder Erben sowie gesellschaftsrechtliche Vorgänge stark verändern. Auch kann sich durch die Geburt oder die Aufnahme eines weiteren Erben in das Testament bzw. in den Erbvertrag oder auch den Tod von späteren Erben die jeweilige Erbquote verändern. Dies ist allerdings kein Problem der Anmeldefähigkeit, sondern der Wirkung der Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts. Die Freigabewirkung bezieht sich nämlich nur auf den Zusammenschluss in der angemeldeten Form oder ein wesensgleiches Minus.73 Wesentliche Modifikationen des Zusammenschlusses nach der Freigabe, zu denen auch die nicht unwesentliche Erhöhung der Beteiligung an der Zielgesellschaft gehört, sind hingegen nicht mehr von einer Freigabeent-

71  BGHZ 22, 186, 191 ff.; BGHZ 98, 48, 50 f.; BeckOGK/Preuß, BGB § 1922 Rn. 55; Palandt/Weidlich § 1922 Rn. 17 f.; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn. 71 ff.; Kroiß/Ann/Mayer/Ann, BGB §  2032 Rn.  24; Staudinger/Löhnig, BGB §  2032 Rn. 53 ff., Vor § 2032 Rn. 28 ff.; RGRK/Kregel, BGB § 2032 Rn. 8, 11; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 65 ff.; Soergel/Wolf, BGB § 2032 Rn. 20 ff.; Soergel/Hadding/Kießling, BGB § 727 Rn. 21; vertiefend: Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S.  196 ff.; Ann, Erbengemeinschaft, S.  351 ff. 72  Staudinger/Kanzleiter, BGB § 2286 Rn. 1  f.; MüKo/Armbrüster, BGB § 137 Rn. 13; BeckOK/Litzenburger, BGB § 2286 Rn. 1; MüKo/Musielak, BGB § 2286 Rn.  1 f. 73  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 33 ff.; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 14; GemK/Bosch, GWB § 41 Rn. 3; einschränkend Dally, Modifikationen von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe, S. 68 ff.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit65

scheidung gedeckt.74 Vielmehr ist der Zusammenschluss in diesen Fällen erneut anzumelden.75 An der ursprünglichen objektiven Konkretheit des Zusammenschlusses zum Zeitpunkt der Anmeldung ändert dies jedoch nichts. (4) Zwischenergebnis Schon zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments ist eine Erbschaft von Gesellschaftsanteilen objektiv hinreichend konkret. Ist im Testament oder Erbvertrag ein Alleinerbe vorgesehen, ist zum Zeitpunkt der Anmeldung feststellbar, wie viele Anteile an einer Gesellschaft der Erblasser hält und der Erbe damit im Todesfall erben wird. Sind mehrere Erben vorgesehen, ist im Falle von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft eine Anmeldung nur in der Weise möglich, dass eine Höchstbeteiligung des betroffenen Erben angegeben wird. Im Fall von Anteilen an einer Personengesellschaft ist der Zusammenschluss aufgrund der Sonderrechtsnachfolge objektiv hinreichend konkret. Dass sich der Nachlass und die Verhältnisse des Erben zwischen Testamentserrichtung bzw. Abschluss des Erbvertrags und Vollzug jederzeit verändern können, ist kein Problem der objektiven Konkretheit. bb) Subjektives Kriterium (1) Alleinerbe  an Kapital- und Personengesellschaftsanteilen/ Mehrheit von Erben an Personengesellschaftsanteilen In den Fällen eines Alleinerben oder mehrerer Erben von Anteilen an einer Personengesellschaft gehen die Gesellschaftsanteile mit dem Tod des Erblassers ipso iure auf den jeweiligen Erben über, §§ 1922 Abs. 1, 1942 Abs. 1 BGB. Dadurch hängt der Übergang der Anteile und damit der Vollzug des Zusammenschlusses nur noch vom Tod des Erblassers ab. Ändert dieser seinen im Testament oder Erbvertrag niedergelegten Willen nicht mehr, liegt der für die subjektive Konkretheit erforderliche Vollzugswille, desjenigen, der den Zusammenschluss bewirken kann, somit schon mit ebendieser Niederle74  Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 40 Rn. 13; Kling/Thomas § 22 Rn. 205; Dally, Modifikationen von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe, S. 66 ff.; einschränkend: Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 36 Rn. 7; Kleinmann/Bechtold, GWB § 24a a. F. Rn. 96, 114. 75  Reg. Begr. zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 59 f.; Dally, Modifikationen von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe, S. 4, 54; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.03.2007, VI-Kart 3/06 (V), Rn. 4 – „Süddeutsche Zeitung/­ Lokalzeitung“ – juris; Langen/Bunte/Schneider, GWB § 80 Rn. 9; Busche/Röhling/ Witting, GWB § 80 Rn. 6.

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D. Fusionskontrollverfahren

gung des letzten Willens vor. Von der zivilrechtlichen Literatur wird dagegen eingewandt, dass der Erwerb aufgrund der Möglichkeit zur Ausschlagung der Erbschaft durch die Erben bis zur Annahme der Erbschaft nur vorläufig sei,76 was dazu führen würde, dass der Vollzug des Zusammenschlusses nicht allein vom Willen des Erblassers abhängt. Wie unten allerdings noch näher zu klären sein wird, ist die Annahme der Erbschaft aus kartellrechtlicher Sicht keine Voraussetzung, um einen dauerhaften Zusammenschluss darzustellen.77 Vielmehr liegt in den gesetzlichen Vorschriften ein Gesamtplan, der aufgrund der Fiktion der Annahme gemäß § 1943 Hs. 2 BGB von der Dauerhaftigkeit des Zusammenschlusses mit dem Erbfall ausgeht. Der Zusammenschluss ist daher schon mit dem Anfall der Erbschaft dauerhaft, sofern der Erbe nicht ausnahmsweise rechtsverbindlich zur unmittelbaren Weiterveräußerung oder Ausschlagung der Erbschaft verpflichtet ist.78 Ein Vollzug des Zusammenschlusses kann demnach nur noch daran scheitern, dass der Erbe nicht den aufgestellten Anforderungen einer qualifizierten Nachfolgeklausel entspricht. Dann ist ein erbrechtlicher Übergang der Personengesellschaftsanteile auf den Erben im Wege der Universalsukzession ausgeschlossen.79 Entspricht der Erbe zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bzw. dem Abschluss des Erbvertrags (noch) nicht den Anforderungen der qualifizierten Nachfolgeklausel, ist der Vollzug des Zusammenschlusses unmöglich und daher subjektiv nicht hinreichend konkret. (2) Mehrheit von Erben an Kapitalgesellschaftsanteilen Sind mehrere Erben im Testament oder Erbvertrag vorgesehen, steht die Aufteilung der Kapitalgesellschaftsanteile im Rahmen der Auseinandersetzung in ihrem Belieben. Zwar ist die Auseinandersetzung in den §§ 2046 ff. BGB geregelt. Hiervon und von möglichen Teilungsanordnungen des Erblassers können die Erben aber durch Vertrag vollumfänglich abweichen.80 Damit 76  Soergel/Stein, BGB Vor §  1942 Rn. 4; Kroiß/Ann/Mayer/Ivo, BGB § 1942 Rn. 1. 77  Siehe hierzu unten D. I. 3. b) aa), S. 72 ff. 78  Zur vertraglichen Verpflichtung zur Ausschlagung siehe Dieterlen, Vertragliche Verpflichtung zur Ausschlagung einer Erbschaft. Bei der Zulässigkeit eines solchen Vertrages ist § 311b Abs. 4, Abs. 5 zu beachten, der bei einem Vertrag zwischen Erbe und Erblasser jedoch nicht anzuwenden sein soll. Zum Meinungsstand siehe Staudinger/Otte, BGB § 1942 Rn. 24 m. w. N. 79  Siehe hierzu schon oben B. I. 1. c) bb), S. 28. 80  Zum Ganzen: BGHZ 21, 229, 232; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 3 ff.; MüKo/ Ann, BGB § 2042 Rn. 22; Palandt/Weidlich, BGB § 2042 Rn. 12 f.; BeckOK/Loh-



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit67

ist es zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bzw. des Abschlusses des Erbvertrags für jeden Erben potenziell möglich, dass er alle, gar keine oder einen Teil der Anteile erhält. Da der Auseinandersetzungsvertrag aber der Zustimmung jedes Miterben bedarf,81 kann ein Erbe sicherstellen, dass er mindestens den seiner Erbquote entsprechenden Anteil an der zum Nachlass gehörenden Gesellschaft erhält. Dies führt insgesamt dazu, dass eine hinreichende subjektive Konkretheit in diesem Fall nur dann anzunehmen ist, wenn der Erbe zu dem Bundeskartellamt zu erkennen gibt, dass er bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft Anteile an der Zielgesellschaft erhalten möchte und hiervon nicht durch Vertrag abweichen wird. Andernfalls ist nicht ausreichend sichergestellt, dass der Zusammenschluss mit ihm als beteiligten Unternehmen tatsächlich vollzogen werden wird. (3) Zwischenergebnis Die Alleinerbschaft sowie die Erbschaft von Personengesellschaftsanteilen sind mit der Testamentserrichtung bzw. dem Abschluss des Erbvertrags subjektiv hinreichend konkret. Insbesondere ist die Annahme der Erbschaft keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen eines dauerhaften Zusammenschlusses. Etwas anderes gilt nur, wenn der Erbe rechtsverbindlich zur unmittelbaren Weiterveräußerung der Anteile oder Ausschlagung der Erbschaft verpflichtet ist. Für den Fall mehrerer Erben von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft ist der Zusammenschluss subjektiv hinreichend konkret, wenn der Erbe zu erkennen gibt, dass er bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft Anteile an der Zielgesellschaft erhalten möchte und hiervon nicht durch Vertrag abweichen wird. cc) Vollzug im Prognosezeitraum Die Erbschaft weist hinsichtlich des Vollzugs im Prognosezeitraums die Besonderheit auf, dass der Vollzug des Zusammenschlusses an ein zeitlich unbestimmtes Ereignis, nämlich den Tod des Erblassers, geknüpft ist. Zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung kann der Tod des Erblassers zeitlich sowohl sehr nah als auch sehr fern sein. Ersteres kann beispielsweise bei mann, BGB § 2042 Rn. 10; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 4 f.; BeckOGK/Rißmann/ Szalai, BGB § 2042 Rn. 1. 81  Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 10, 16 f.; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 33; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 4, 27; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 10; Burandt/ Rojahn/Flechtner, BGB § 2042 Rn. 15.

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D. Fusionskontrollverfahren

schwerer Krankheit oder in Notsituationen, wie der des Nottestaments im Sinne der §§ 2249 ff. BGB, vorliegen. Da aber die Testierfähigkeit des Erblassers schon mit Vollendung des sechzehnten Lebensjahres beginnt (§ 2229 Abs. 1 BGB), können bei einer durchschnittlichen Lebenserwartung von ­aktuell ca. 78 Jahren für Männer82 und ca. 83 Jahren für Frauen83 auch mehr als 65 Jahre zwischen der Errichtung des Testaments bzw. dem Abschluss des Erbvertrags und dem Vollzug liegen. Aufgrund des allgemeinen Lebensrisikos ist aber zu jedem Zeitpunkt nach Errichtung des Testaments bzw. Abschluss des Erbvertrags der Eintritt des Todes und damit ein Vollzug des Zusammenschlusses möglich. Wie eine solche Konstellation hinsichtlich der Anmeldefähigkeit des Zusammenschlusses zu bewerten ist, ist unklar. Nach Bechtold/Bosch84 und dem BKartA85 soll ein Zusammenschluss, bei dem der Vollzug innerhalb des Prognosezeitraums möglich ist, zwar anmeldefähig sein, eine auf Grundlage dieser Anmeldung ergangene Freigabe aber soll ihre Wirkung nach Ablauf des Prognosezeitraums verlieren. Würde man dieser Ansicht folgen, müsste der Zusammenschluss, soll die Freigabe des Zusammenschlusses zu jedem Zeitpunkt zwischen Anordnung im Testament bzw. Erbvertrag und Todesfall für den Erben bestehen, jeweils nach Ablauf des Prognosezeitraums der Freigabeentscheidung (in der Regel also alle 3 bis 5 Jahre) erneut angemeldet werden. Dies würde jedes Mal wieder die Fristen des § 40 GWB und die Kostenfolge des § 80 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB auslösen. Da der Prognosezeitraum und damit die Wirksamkeitsdauer der Freigabeentscheidung für die Parteien nicht feststellbar ist, würden die Parteien der Unsicherheit unterliegen, selber einschätzen zu müssen, wann der Prognosezeitraum abgelaufen ist. Sie würden dadurch riskieren, den Zusammenschluss zu einem Zeitpunkt zu vollziehen, der nicht mehr von der Freigabe gedeckt wäre.86 Es bestünde bis zum Abschluss eines möglichen Entflechtungsverfahrens die Gefahr, dass der Zusammenschluss gegen das Vollzugsverbot verstößt bzw. verstoßen hat und damit gemäß § 41 Abs. 1 S. 2 GWB unwirksam wäre/ist. Zudem könnten sie für diesen Verstoß nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 82  Statistisches Bundesamt, abrufbar unter: https://www-genesis.destatis.de/ genesis/online?sequenz=tabelleErgebnis&selectionname=12621-0002&zeitscheiben= 16&sachmerkmal=ALT577&sachschluessel=ALTVOLL000,ALTVOLL020,ALTVO LL040,ALTVOLL060,ALTVOLL065,ALTVOLL080#abreadcrumb, zuletzt aufgerufen: 13.12.2020. 83  Ebenda. 84  Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 9; im Ergebnis auch Langen/ Bunte/Kallfaß, GWB § 40 Rn. 31. 85  BKartA, WuW/E DE-V 1105, 1108 – „Deutsche Börse/London Stock Exchange“; a. A. KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“. 86  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 98; Richter, Fs. Canenbley, S. 381, 393.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit69

GWB mit einem Bußgeld belegt werden.87 Des Weiteren ist bei diesem Lösungsvorschlag unklar, auf welche Rechtsgrundlage sich die Unwirksamkeit der Freigabeentscheidung durch Zeitablauf stützen soll.88 Aus den §§ 48, 49 VwVfG folgt vielmehr, dass ein Verwaltungsakt nur durch einen actus con­ trarius wieder beseitigt werden kann.89 Eine Ausnahme besteht nur, wenn eine Befristung des Verwaltungsakts – in diesem Fall der Freigabe – möglich ist. Das GWB sieht eine solche Möglichkeit jedoch nicht vor, sodass ein Wirkungsverlust der Freigabeentscheidung durch Zeitablauf jeder Rechtsgrundlage entbehrt.90 Steinvorth geht hingegen davon aus, „dass eine einmal rechtmäßig erteilte Freigabe weder durch Zeitablauf noch durch Widerruf ihre Wirksamkeit verliert, solange die Beteiligten an dem Vorhaben festhalten und dieses nicht derart modifizieren, dass es wesentlich von der Darstellung in der Anmeldung abweicht.“91 Würde man dem folgen, wäre es möglich, dass der Erblasser den Zusammenschluss zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung anmeldet, mit der Wirkung, dass eine daraufhin ergehende Freigabeentscheidung Wirkung für die gesamte Dauer zwischen Anmeldung und Vollzug behalten würde. Dies wäre zwar für den Erblasser sowie den Erben wohl die einfachste und damit vorzugswürdige Lösung. Die Beurteilung des Zusammenschlusses durch das Bundeskartellamt nach § 36 GWB wäre in diesem Fall aber weder möglich noch sinnvoll, da die dafür notwendige Prognose des Bundeskartellamtes nicht mehr mit dem womöglich über 60 Jahre später vollzogenen Zusammenschluss übereinstimmen würde. Die Prognose des Bundeskartellamtes kann selbst auf strukturell stabilen Märkten niemals so weit in die Zukunft reichen.92 Die Fusionskontrolle wäre damit ad absurdum geführt. Das Problem, ob die Wirksamkeit der Freigabe auch zeitlich begrenzt ist, kann allerdings nur auftreten, wenn dem Bundeskartellamt bei der Anmeldung der Vollzugstermin noch nicht bekannt war bzw. dieses davon ausging, dass ein Vollzug innerhalb des Prognosezeitraums angestrebt ist. Denn nur dann wird das Bundeskartellamt die Anmeldung zur Prüfung annehmen und ggf. eine Freigebeentscheidung erlassen. Wird dem Bundeskartellamt aber 87  Richter,

Fs. Canenbley, S. 381, 393. Hdb-KartR § 21 Rn. 97 ff.; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 43, 46; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 9. 89  Richter, Fs. Canenbley, S. 381, 392. 90  Vertiefend Richter, Fs. Canenbley, S. 381, 387 ff. 91  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 99; vgl. auch Richter, Fs. Canenbley, S. 381, 387 ff. 92  Das Kammergericht geht auf strukturell stabilen Märkten von einem Prognosezeitraum von acht bis zehn Jahren aus: KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“. 88  Wiedemann/Steinvorth,

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D. Fusionskontrollverfahren

schon bei der Anmeldung mitgeteilt oder erschließt sich aus den Besonderheiten des Falls, dass der Zusammenschluss außerhalb des Prognosezeitraums vollzogen werden wird bzw. dass nicht hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Zusammenschluss im Prognosezeitraum vollzogen werden wird, wird das Bundeskartellamt die Anmeldung als unzulässig zurückweisen.93 Bei einem Zusammenschluss durch Erbschaft wird sich aus den Angaben zur Form und der dafür erforderlichen Darstellung des genauen Ablaufs des Zusammenschlusses ergeben, dass ein Vollzug im Prognosezeitraum nicht hinreichend wahrscheinlich ist. Daher kommt es für diesen Fall nicht darauf an, ob ein Erlöschen der Wirksamkeit der Freigabe durch Zeitablauf oder ein Widerruf der Freigabe möglich ist. Das Bundeskartellamt kann die Anmeldung im Falle der Erbschaft von Gesellschaftsanteilen mangels Anmeldefähigkeit des Zusammenschlusses als unzulässig zurückweisen. Eine weitere Lösungsmöglichkeit bestünde darin, eine Anmeldefähigkeit je nach Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Todes innerhalb des Prognosezeitraums anzunehmen oder abzulehnen. Dies würde jedoch voraussetzen, dass das Bundeskartellamt die Wahrscheinlichkeit des Vollzugs im Prognosezeitraum prüft, was bei der Erbschaft gleichzusetzen ist mit der Prüfung der Wahrscheinlichkeit des Todes des Erblassers im Prognosezeitraum. Dem Bundeskartellamt kann aber nicht zugemutet werden, Spekulationen über den Todeszeitpunkt des Erblassers machen zu müssen, um die Prüffähigkeit und damit die Anmeldefähigkeit des Zusammenschlusses überprüfen zu können. Es mag zwar Ausnahmefälle geben, in denen der Tod des Erblassers innerhalb des Prognosezeitraums oder sogar innerhalb von achtzehn Monaten94, sehr wahrscheinlich ist. Dennoch verbietet es sich, eine solche Prognose vom Bundeskartellamt zu verlangen. Ein solches Verlangen wäre als makaber und unwürdig zu verurteilen. Hinzu kommt, dass eine Prüfung für das Bundeskartellamt gar nicht möglich wäre. Denn zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung werden möglicherweise oder sogar in der Regel noch keinerlei Erkenntnisse über den Todeszeitpunkt bestehen. Und selbst wenn solche bestehen würden, wären sie nicht in der Fusionskontrollanmeldung anzugeben. Insgesamt ist es für das Bundeskartellamt damit weder möglich, noch kann es von ihm verlangt werden, festzustellen, ob der Tod des Erblassers inner93  KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“; Bechtold/Bosch/Bech­ told/Bosch, GWB § 39 Rn. 9. 94  MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 8: „Rein praktisch hat aber auch die zitierte Zeitspanne von einem Jahr bis 18 Monaten ihre Bedeutung. Steht von vornherein fest, dass ein Vorhaben erst deutlich nach Ablauf dieses Zeitraums Marktauswirkungen entfaltet, empfiehlt es sich gegenüber dem BKartA zu begründen, warum es bereits zum jetzigen, frühen Zeitpunkt in der Lage ist, die Würdigung nach § 36 Abs. 1 [GWB] vorzunehmen.“



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit71

halb des Prognosezeitraums eintreten und der Zusammenschluss damit hinreichend wahrscheinlich innerhalb des Prognosezeitraums vollzogen werden wird.95 dd) Zwischenergebnis Der Vollzugszeitpunkt einer Erbschaft von Gesellschaftsanteilen ist so ungewiss, dass nicht hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Zusammenschluss innerhalb des Prognosezeitraumes vollzogen wird. Den Kartellbehörden kann nicht zugemutet werden, die Wahrscheinlichkeit des Vollzuges und damit den Todeszeitpunkt des Erblassers prognostizieren zu müssen. Daher ist die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bzw. des Abschlusses des Erbvertrags, vielmehr sogar vor dem Tod des Erblassers insgesamt, nicht anmeldefähig. Eine zu diesem Zeitpunkt erfolgte Anmeldung ist vom Bundeskartellamt als unwirksam zurückzuweisen. ee) Endergebnis Ist nur eine Person als Erbe eingesetzt, ist der Zusammenschluss zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bzw. des Abschlusses des Erbvertrags objektiv und subjektiv hinreichend konkret. Gleiches gilt bei mehreren Erben für die Erbschaft von Personengesellschaftsanteilen. Sind mehrere Erben durch Testament oder Erbvertag für die Erbschaft von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft berufen, ist eine Anmeldung nur unter Angabe der höchstmöglichen Beteiligung des einzelnen Erben möglich. Dies gilt aber auch nur, wenn der Erbe erkennen lässt, dass er bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft Anteile an der Zielgesellschaft erhalten möchte und hiervon nicht durch Vertrag abweichen wird. Entscheidend ist allerdings, dass aufgrund der Ungewissheit über den Todeszeitpunkt des Erblassers ein Vollzug des Zusammenschlusses innerhalb des Prognosezeitraums nicht hinreichend wahrscheinlich ist. Dies gilt auch in Fällen, in denen ein baldiger Tod des Erblassers sehr wahrscheinlich ist, da es der Kartellbehörde nicht möglich ist und nicht zugemutet werden kann, Prognosen über den Todeszeitpunkt anzustellen. Daher ist der Zusammenschluss zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bzw. des Abschlusses des Erbvertrags nicht anmeldefähig.

95  Allgemein für die Unzulässigkeit der Anmeldung bei vollkommen ungewissem Vollzugstermin GemK/Bosch, GWB § 39 Rn. 4.

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D. Fusionskontrollverfahren

b) Anfall der Erbschaft bei Alleinerbschaft/ Mehrheit von Erben an Personengesellschaftsanteilen Gibt es nur einen Alleinerben, gehen die Gesellschaftsanteile mit dem Todesfall ipso iure ihn über.96 Ähnlich verhält es sich bei Anteilen an einer Personengesellschaft, wenn es mehrere Erben gibt. Denn mangels der Fähigkeit der Erbengemeinschaft, Gesellschafter der Personengesellschaft zu werden, gehen die zum Nachlass gehörenden Anteile an einer solchen unter Umgehung der Erbengemeinschaft direkt mit dem Todesfall ipso iure und pro rata auf den jeweiligen Erben über.97 Wie bereits gezeigt kommt eine Anmeldung vor dem Todesfall mangels Anmeldefähigkeit des Zusammenschlusses in diesen Fällen nicht in Betracht.98 Für den gesetzlichen Allein­ erben existiert ein vergleichbarer Zeitpunkt vor dem Tod des Erblassers schon gar nicht, da kein Testament errichtet oder Erbvertrag abgeschlossen wurde. Als möglicher Anknüpfungspunkt für die Anmeldung dieser Fälle verbleibt daher nur ein Zeitpunkt nach dem Eintritt des Erbfalls. aa) Vor dem Vollzug? Primär stellt sich hierbei die Frage, ob es zum Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft nicht bereits zu spät für eine Anmeldung in der präventiven Fu­ sionskontrolle ist. Denn § 39 Abs. 1 S. 1 GWB bestimmt ausdrücklich, dass ein Zusammenschluss nur „vor dem Vollzug“ angemeldet werden kann. Entscheidend ist demnach, ob der Übergang der Gesellschaftsanteile auf den Erben mit dem Anfall der Erbschaft schon den Zusammenschluss vollzieht. (1) Vollzugsbegriff Vollzug im Sinne des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB bedeutet die Verwirklichung einer der Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 GWB.99 Dass die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen einen Anteilserwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB darstellt, sobald der Erbe die Beteiligungsschwellen 96  Siehe

hierzu bereits B. I. 1., S. 25 ff. hierzu bereits B. I. 2. b), S. 33. 98  Siehe hierzu bereits D. I. 3. a), S. 61 ff. 99  BKartA, Tätigkeitsbericht 2003/2004, BT-Drucks. 15/5790, S. 25; Immenga/ Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 6; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 54; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 7; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 1; Lettl, WM 2012, 1061; Bosch/Marquier, EWS 2010, 113, 115; vertiefend und für die Einführung eines autonomen Vollzugsbegriffs Holzwarth, Vollzugsverbot als Bestandteil eines effizienten Fusionskontrollverfahrens, S. 204 ff. 97  Siehe



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit73

von 25 % bzw. 50 % überschreitet, wurde oben bereits gezeigt.100 Auch unterhalb der Beteiligungsschwellen kann ein Zusammenschluss in Form des Kontrollerwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorliegen. Fraglich ist aber, ob zum Zeitpunkt des Todesfalls und damit des Übergangs der Gesellschafts­ anteile ipso iure auf den Erben auch das Kriterium der Dauerhaftigkeit des Anteils- bzw. Kontrollerwerbs erfüllt ist. (2) Dauerhaftigkeit des Vollzugs Die Dauerhaftigkeit des Zusammenschlusses ist Voraussetzung, da nur ein dauerhafter Erwerb eine Strukturveränderung eines Marktes herbeiführen kann.101 Mit dem Anfall der Erbschaft erwirbt der Erbe durch die Alleinerbschaft oder die Erbschaft von Personengesellschaftsanteilen zwar die Anteile, es steht allerdings noch nicht fest, ob er diese auch langfristig halten wird. Dies liegt in dem Umstand, dass er die Erbschaft innerhalb von sechs Wochen nach Kenntnis vom Anfall der Erbschaft ausschlagen kann, §§ 1943, 1944 BGB. Die Ausschlagung würde bewirken, dass der Anfall der Erbschaft an den Ausschlagenden als von Anfang an nicht erfolgt gilt, § 1953 Abs. 1 BGB. Der Erbe würde durch die Ausschlagung also so gestellt werden, als wäre er nie Erbe gewesen und als hätte er die Anteile nie geerbt.102 (3) Ausnahme vom Vollzugsbegriff In diesem Zusammenhang ist im europäischen Recht eine besondere Konstellation als nicht dauerhafter Zusammenschluss anerkannt,103 was weitgehend auf das deutsche Recht übertragen wird:104 Zwei Unternehmen tun sich zusammen, um ein anderes Unternehmen zu übernehmen. Direkt im Anschluss an diese Übernahme sollen, wie von Anfang an rechtsverbindlich geplant, die dadurch erworbenen Vermögenswerte untereinander aufgeteilt werden. In diesem Fall stellt der Erwerb des Zielunternehmens noch keinen Zusammenschluss dar, weil er nicht dauerhaft ist.105 Dies gilt unabhängig 100  Siehe

hierzu bereits C. I. 3. a), S. 45. GWB § 37 Rn. 160; MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 41; Rosenthal/Thomas, EU Merger Control Kap. B. Rn. 10. 102  BeckOGK/Heinemann, BGB §  1953 Rn. 11; Erman/Schmidt, BGB § 1953 Rn. 1; MüKo/Leipold, BGB § 1953 Rn. 2; Kroiß/Ann/Mayer/Ivo, BGB § 1953 Rn. 2; Staudinger/Otte, BGB § 1953 Rn. 3. 103  Siehe: Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn.  30  ff.; Immenga/ Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 161 f. 104  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 161 f. 105  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 32; Immenga/Mestmäcker/ Thomas, GWB § 37 Rn. 161. 101  Immenga/Mestmäcker/Thomas,

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D. Fusionskontrollverfahren

davon, ob ein erwerbendes Unternehmen die Zielgesellschaft zunächst alleine übernimmt und danach die Aufteilung vornimmt oder beide Unternehmen gemeinsam.106 Erst die Aufteilung der Anteile an der Zielgesellschaft auf das jeweils erwerbende Unternehmen erfüllt alle Voraussetzungen des Zusammenschlusstatbestands und wird damit fusionskontrollrechtlich relevant.107 Für die Frage der Dauerhaftigkeit der Erbschaft zum Zeitpunkt des Erbfalls ist deshalb folgende Überlegung von besonderer Bedeutung: Die erste Übernahme stellt dann einen eigenständigen Zusammenschluss dar, wenn zwar ursprünglich die sofortige Aufteilung und Übertragung der Zielgesellschaft auf die beiden erwerbenden Unternehmen geplant war, dieser Plan aber später aufgegeben wurde.108 Der Vollzug des Zusammenschlusses tritt dann zu dem Zeitpunkt ein, zu dem der ursprüngliche Plan, die Zielgesellschaft aufzuteilen, aufgegeben wird.109 Denn ab diesem Zeitpunkt steht fest, dass der Zusammenschluss dauerhaft sein wird. (4) Übertragung der Ausnahme? Eine Übertragung dieser Grundsätze auf die vorliegenden Fälle könnte bedeuten, dass der durch die Erbschaft bewirkte Anteilserwerb keinen Vollzug eines Zusammenschlusses darstellen würde: Zum Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft besteht die Möglichkeit, dass der Erbe die Erbschaft ausschlägt und dadurch so gestellt wird, als hätte er die Anteile nie erworben. Der Zusammenschluss wäre demnach mit dem Anfall der Erbschaft nicht dauerhaft, da der Erbe bei einer Ausschlagung innerhalb von sechs Wochen nur bis zu dieser Inhaber der Anteile wäre.110 Der Anteilserwerb würde damit keinen Zusammenschlusstatbestands des § 37 Abs. 1 GWB verwirklichen. Nehme der Erbe die Erbschaft allerdings an, würde der Zusammenschluss zu diesem Zeitpunkt dauerhaft werden. Die Annahme der Erbschaft wäre damit die Vollzugshandlung und eine Anmeldung zwischen Anfall und Annahme der Erbschaft grundsätzlich möglich. 106  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 30, 32; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 161, Fn. 569. 107  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 32; Immenga/Mestmäcker/ Thomas, GWB § 37 Rn. 161. 108  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 162; Rosenthal/Thomas, EU Merger Control Kap. B. Rn. 22. 109  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 162; Rosenthal/Thomas, EU Merger Control Kap. B. Rn. 22. 110  Vgl. Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 31: Die Kommission gibt den beteiligten Unternehmen in der Regel ein Jahr Zeit die Zielgesellschaft aufzuteilen; so auch in den Sachen COMP/M.3779 – „Pernod Ricard/Allied Domecq“; COMP/M.3813 – „Fortune Brands/Allied Domecq“.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit75

Allerdings spricht ein entscheidender Unterschied gegen die Übertragung dieser Annahme auf die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen zum Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft: Der erste Zusammenschluss wird nur nicht als Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB gesehen, wenn und weil von Anfang an rechtsverbindlich feststand, dass dieser nur ein Zwischenschritt zur Erfüllung eines Gesamtplans sein wird.111 In diesem Fall muss die Kartellbehörde nicht jeden Zwischenschritt einer Prüfung unterziehen, wenn dieser ohnehin direkt nach der Prüfung wieder aufgehoben wird. Einzig von Bedeutung ist das Endergebnis der Transaktion. Bei der Erbschaft von Gesellschaftsanteilen liegt dem Anfall der Erbschaft regelmäßig kein Gesamtplan zu Grunde. Insbesondere keiner, der beinhaltet, dass der Erbe die Erbschaft ausschlägt.112 Denn nur in diesem Fall würde der Zwischenerwerb des Erben nach obigen Erwägungen nicht als Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB, sondern nur als Zwischenakt gesehen werden. Eine in diesem Fall vom Gesamtplan abweichende Annahme der Erbschaft wäre dann als Vollzugshandlung, die ohne vorherige Freigabe gegen das Vollzugsverbot verstoßen würde, zu qualifizieren. Sollte man die gesetzliche Regelung als „Gesamtplan“ ansehen, würde dieser davon ausgehen, dass der Erbe die Erbschaft zumindest durch Verstreichenlassen der Ausschlagungsfrist annehmen wird. Die Annahme wird nämlich nach Ablauf der Ausschlagungsfrist fingiert (§ 1943 Hs. 2 BGB), wohingegen die Ausschlagung einer ausdrücklichen Erklärung bedarf (vgl. § 1945 Abs. 1 BGB). Allein die Möglichkeit, dass der Zusammenschluss kurz nach dem Vollzug wieder aufgelöst werden kann, liegt potenziell, z. B. durch Weiterveräußerung der Anteile, bei jedem Zusammenschluss vor und hindert die Annahme eines dauerhaften Vollzugs nicht. Dies führt dazu, dass sich mit dem Anfall der Erbschaft bereits ein dauerhafter Zusammenschluss vollzieht, wenn nicht ausnahmsweise schon vor dem Erbfall ein rechtsverbindlicher Gesamtplan vorlag, der die Ausschlagung der Erbschaft beinhaltete.113 111  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 31; Immenga/Mestmäcker/ Thomas, GWB § 37 Rn. 161. 112  Ein Vertrag mit diesem Inhalt wäre gemäß § 311b Abs. 4, Abs. 5 S. 1 BGB vor dem Erbfall ohnehin nur zwischen künftigen gesetzlichen Erben, nach h. M. aber nicht zwischen einem Erben und dem Erblasser zulässig, wobei eine notarielle Beurkundung zwingend notwendig wäre, § 311b Abs. 5 S. 2 BGB. Staudinger/Otte, BGB § 1942 Rn. 23 ff.; Kroiß/Ann/Mayer/Ivo § 1945 Rn. 22 f.; Damrau, ZEV 1995, 425 ff.; a. A. Soergel/Stein, BGB § 1945 Rn. 15; BeckOGK/Müller-Engels, BGB § 2302 Rn. 8; vertiefend Dieterlen, Vertragliche Verpflichtung zur Ausschlagung einer Erbschaft, S.  22 ff. 113  Siehe zur Zulässigkeit der vertraglichen Verpflichtung zur Erbausschlagung Dieterlen, Vertragliche Verpflichtung zur Ausschlagung einer Erbschaft, S. 14 ff.

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D. Fusionskontrollverfahren

bb) Ergebnis Zum Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft liegt ein Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB vor, wenn und weil dem Zusammenschluss kein rechtsverbindlicher Gesamtplan zugrunde liegt, der die Ausschlagung der Erbschaft beinhaltet. Dieser Zusammenschluss wird mit dem Anfall der Erbschaft vollzogen, sodass eine Anmeldung des Zusammenschlusses vor dem Vollzug, wie von § 39 Abs. 1 GWB verlangt, unmöglich ist. c) Bei Erbengemeinschaft: Auseinandersetzung Sind Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft Bestandteil des Nachlasses und sind mehrere Erben berufen, gehen die Anteile mit dem Todesfall im Wege der Universalsukzession auf die kraft Gesetzes entstehende Erbengemeinschaft114 über.115 Damit der einzelne Erbe dinglicher Alleineigentümer der Anteile wird, bedarf es der Erbauseinandersetzung. Hierbei werden die Nachlassverbindlichkeiten erfüllt (§ 2046 BGB) und der Überschuss im Verhältnis der Erbteile verteilt (§ 2047 BGB).116 Der Übergang des Eigentums erfolgt in diesem Rahmen durch rechtsgeschäftliche Übertragung der Nachlassgegenstände von der Erbengemeinschaft auf den jeweiligen Erben.117 Als schuldrechtliche Grundlage für die dingliche Übertragung kommen ein Auseinandersetzungsvertrag, bei Anordnung der Testamentsvollstreckung ein Auseinandersetzungsplan, eine vom Erblasser getroffene Teilungsanordnung oder ein Vorausvermächtnis in Betracht.118 Wird die Auseinandersetzung von den Erben oder dem Erblasser nicht besonders geregelt, bestimmt sich die Verteilung der Vermögensgegenstände nach den gesetzlichen Vorgaben der §§ 750 bis 758 BGB, die durch § 2042 Abs. 2 BGB für anwendbar erklärt werden.119 Eine Teilungsanordnung kann 114  Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass die Erbengemeinschaft nicht rechtsfähig ist. Wird im Folgenden von der Erbengemeinschaft gesprochen, sind damit die Erben in Erbengemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaft gemeint. 115  Hierzu schon oben B. I. 2. a), S. 30 ff. 116  BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB §  2042 Rn. 9; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 4; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges § 2042 Rn. 3; Palandt/Weidlich, BGB § 2042 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 91; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 2; Lange, ErbR § 60 Rn. 93; Krenz, AcP 195, 361, 362. 117  Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 3; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 1; Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 76; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 12; HCL/ Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 40. 118  Vgl. Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 7. 119  Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 76; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 3; Lange, ErbR § 60 Rn. 106; vertiefend Krenz, AcP 195, 361, 362.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit77

der Erblasser gemäß § 2048 S. 1 BGB nur durch letztwillige Verfügung treffen, sodass hinsichtlich der Anmeldefähigkeit zum Zeitpunkt der Errichtung der Teilungsanordnung dasselbe gelten muss, wie für die Anmeldefähigkeit der Erbschaft zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bzw. des Abschlusses des Erbvertrags.120 Da das Vorausvermächtnis nach § 2150 BGB ein rechtlich selbständiges Vermächtnis im Sinne von § 2174 BGB ist,121 gelten die Ausführungen zum Vermächtnis.122 Untersucht werden sollen daher, aa) ob beim Anteilserwerb der Erbengemeinschaft eine Anmeldung vor dem Vollzug noch möglich ist. Zudem soll die Anmeldefähigkeit der Zusammenschlüsse zu den unterschiedlichen Zeitpunkten bb) des Verlangens nach Auseinandersetzung, cc) des Abschlusses eines Auseinandersetzungsvertrags, dd) des Verlangens nach gesetzlicher Auseinandersetzung und ee) der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch einen Testamentsvollstrecker betrachtet werden. aa) Vor dem Vollzug? (Erwerb der Erbengemeinschaft) Zunächst stellt sich die Frage, ob nicht schon der Erwerb der Gesellschaftsanteile durch die Erbengemeinschaft einen Zusammenschluss darstellt, der durch den Anfall der Erbschaft ipso iure vollzogen wurde. Denn wie gezeigt, kann der Anfall der Erbschaft den Zusammenschluss bereits vollziehen.123 Dies würde bedeuten, dass eine Anmeldung des Erwerbs der Erbengemeinschaft ipso iure vor dem Vollzug nicht mehr möglich wäre. (1) Unternehmenseigenschaft der Erbengemeinschaft Voraussetzung für einen kartellrechtlich relevanten Vollzug ist zunächst, dass der Anteilserwerb der Erbengemeinschaft einen der Tatbestände des § 37 Abs. 1 GWB verwirklicht. Dass die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen den Begriff des Erwerbs von Anteilen im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfüllt, wurde bereits geklärt.124 Auch dass der Anteilserwerb (gleichzeitig) einen Kontrollerwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB bewirken kann, wurde bereits gezeigt.125 Nicht ohne Weiteres klar ist hingegen, ob die Erbenge120  Siehe

dazu D. I. 3. a), S. 61 ff. § 2150 BGB; Soergel/Wolf, BGB § 2150 Rn. 2; Kroiß/Ann/Mayer/Horn/ Mayer, BGB § 2150 Rn. 1. 122  Siehe dazu D. I. 3. e), S. 115 ff. 123  Siehe D. I. 3. b), S. 72 ff. 124  Siehe C. I. 3. a), S. 45. 125  Siehe C. I. 3. b), S. 46 f. 121  Vgl.

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D. Fusionskontrollverfahren

meinschaft auch ein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne ist, was von den Tatbeständen des § 37 Abs. 1 GWB vorausgesetzt wird.126 Für die Qualifizierung der Erbengemeinschaft als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne ist zwischen verschiedenen Zeitpunkten zu differenzieren. Die Erbengemeinschaft ist insbesondere dann Unternehmen im kartellrecht­ lichen Sinne, wenn sie am Markt Waren oder Dienstleistungen anbietet oder nachfragt.127 So wurde die Unternehmenseigenschaft für eine Erbengemeinschaft in einem Fall angenommen, in dem sie ein Grundstück zur späteren forstwirtschaftlichen Nutzung erwerben wollten.128 Dies betrifft allerdings nur Fälle, in denen die bestehende Erbengemeinschaft selbst unternehmerisch tätig wird. Dann ist sie, wie jede Person oder Personenvereinigung, fähig, Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne zu sein, z. B. auch durch die Fiktion des § 36 Abs. 3 GWB. Für die Bewertung im vorliegenden Fall kommt es aber darauf an, ob zum Zeitpunkt des Übergangs der Gesellschaftsanteile von dem Erblasser auf die Erbengemeinschaft diese als Unternehmen zu qualifizieren ist. Hierbei besteht die Besonderheit der Erbengemeinschaft darin, dass sie erst mit dem Erbfall kraft Gesetzes entsteht.129 Mithin ist es zwar möglich, dass die Erbengemeinschaft durch den oder nach dem Anfall der Erbschaft am Markt auftritt und dadurch Unternehmen wird. Es ist aber ausgeschlossen, dass sie schon vor dem Erbfall Unternehmen war. Im entscheidenden Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft ist die Erbengemeinschaft demnach kein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne. Dieser Erwerbsvorgang stellt somit schon keinen Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB dar und unterfällt mithin nicht der Fusionskontrolle.

126  Siehe

hierzu allgemein bereits C. I. 1., S. 42. BGH, WuW/E BGH 1474, 1477 – „Architektenkammer“; BGH, WuW/E BGH 1661, 1662 – „Berliner Musikschule“; BGHZ 107, 273, 277 – „Staatslotterie“; Busche/Röhling/Maritzen, GWB § 1 Rn. 50, 54 f.; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, GWB § 1 Rn. 19.; Langen/Bunte/Krauß, GWB § 1 Rn. 33 f.; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 35 Rn. 13; Berg/Mäsch/Berg/Mudrony, GWB § 1 Rn. 8 ff; Bechtold/Bosch/ Bechtold/Bosch, GWB § 1 Rn. 7; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 19 Rn. 18 ff.; Kling/Thomas, KartR § 16 Rn. 4. 128  BGH, WuW/E DE-R 349, 350 – „Beschränkte Ausschreibung“. 129  Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 1; RGRK/Kregel, BGB § 2032 Rn. 1, 8; Kroiß/Ann/Mayer/Ann, BGB § 2032 Rn. 1, 7; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn. 4; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2032 Rn. 2; Soergel/Wolf, BGB Vor § 2042 Rn. 4; Ann, Erbengemeinschaft, S.  9 ff. 127  Vgl.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit79

(2) Erwerb  mittelbarer Kontrolle eines oder mehrerer Erben (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB) Allerdings kommt in Betracht, dass ein Erbe, der zugleich ein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne ist, aufgrund der Berechtigung zur Mitwirkung an der Nachlassverwaltung (§ 2038 BGB) mittelbar Kontrolle im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB über die Zielgesellschaft erwirbt, deren Anteile zum Nachlass gehören. Wäre dies der Fall, würde der ipso iure Erwerb der Erbengemeinschaft möglicherweise schon den Vollzug eines Zusammenschlusses darstellen. Zu differenzieren ist zwischen der Kontrolle über die Zielgesellschaft, deren Anteile zum Nachlass gehören, und der Kontrolle über die Erbengemeinschaft. Nur wenn der Erbe durch die Kontrolle über die Erbengemeinschaft auch die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangen würde, könnte ein mittelbarer Kontrollerwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorliegen. Dafür ist zunächst Voraussetzung, dass eine Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt wird. Dies ist einerseits möglich, indem die Erbengemeinschaft durch die Universalsukzession in die kontrollierende Stellung des Erblassers einrückt, andererseits indem der Erbe bereits einen nichtkontrollierenden Einfluss an der Zielgesellschaft hält, der kombiniert mit den Rechten der Erbengemeinschaft zu einer kontrollierenden Stellung erstarken würde. Ist Erbe A

Erbe B

30%

70%

Erbengemeinschaft

75%

GmbH

Erbe A 30%

Erbe B 30%

Erbengemeinschaft

28%

75%

GmbH

Abbildung 1: Übersicht über die Konstellationen des Kontrollerwerbs eines Erben mit (rechts) und ohne (links) vorheriger Beteiligung an der Zielgesellschaft. In beiden Fällen hält Erbe B durch die Erbschaft 52,5 % der Geschäftsanteile bzw. Stimmrechte an der GmbH.

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D. Fusionskontrollverfahren

dies gegeben, stellt sich die Frage, ob der betroffene Erbe die Kontrolle über die Erbengemeinschaft erwirbt und dadurch mittelbar auch die Kontrolle über die Zielgesellschaft. Die Kontrolle über die Erbengemeinschaft bestimmt sich im Hinblick auf zum Nachlass gehörende Anteile an einer Kapitalgesellschaft durch das Zusammenspiel der Vorschriften über die Verwaltung des Nachlasses (§ 2038 BGB) und den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften über die Rechtsgemeinschaft an einem Geschäftsanteil (§ 18 Abs. 1 GmbHG) bzw. an einer Aktie (§ 69 Abs. 1 AktG). Die Ernennung zum gemeinsamen Vertreter ist Maßnahme der ordentlichen Nachlassverwaltung und kann daher mit einfacher Mehrheit beschlossen werden (§ 2038 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 745 Abs. 1 S. 1 BGB),130 wobei sich die Anzahl der Stimmen nach den Erbteilen bemisst.131 (a) AG als Zielgesellschaft Für die AG ergibt sich aus § 69 Abs. 1 AktG somit, dass zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte aus einer Aktie ein gemeinsamer Vertreter der Erbengemeinschaft bestellt werden muss. Dieser übt dann für die Erbengemeinschaft sämtliche Mitgliedschaftsrechte aus.132 Durch diese Position erlangt der gemeinsame Vertreter die für den Kontrollerwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorausgesetzte133 Möglichkeit zur kontrollierenden Ein130  Zur Einordnung als Maßnahme der ordentlichen Verwaltung und entsprechend zum Erfordernis eines Mehrheitsbeschlusses: BGHZ 56, 47, 51; OLG Jena, GmbHR 2013, 149, 150; OLG Nürnberg, NZG 2014, 1106 Ls. 1; Scholz/Seibt, GmbHG § 18 Rn. 21; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG § 18 Rn. 11; Altmeppen, GmbHG § 18 Rn. 15; Henssler/Strohn/Verse, GmbHG § 18 Rn. 10; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 18 Rn. 77; Schürnbrand, NZG 2016, 241, 244; Lange, GmbHR 2013, 113, 118; J. Schmidt, NZG 2015, 1049, 1055; Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, Rn. 146; a. A. HCL/Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 15. 131  Vgl. § 745 Abs. 1 S. 2 BGB; BGH, NJW 2013, 166, Rn. 14; BayObLGZ 1963, 319, 324; BayObLG, AG 1968, 330, 331; OLG Rostock, FamRZ 2018, 1612, 1613; MüKo/Gergen, BGB § 2038 Rn. 36; RGRK/Kregel, BGB § 2038 Rn. 8; Kroiß/Ann/ Mayer/Ann, BGB § 2032 Rn. 20; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2038 Rn. 80; Burandt/Rojahn/Flechtner, BGB § 2038 Rn. 21; Staudinger/Löhnig, BGB § 2038 Rn. 45; Erman/Bayer, BGB § 2038 Rn. 5; BeckOK/Lohmann, BGB § 2038 Rn. 6; Palandt/Weidlich, BGB § 2038 Rn. 6; Muscheler, ZEV 1997, 169, 222. 132  Hüffer/Koch/Koch, AktG §  69 Rn. 5; MüKo/Bayer, AktG § 69 Rn. 24 ff.; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 69 Rn. 16; GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 39 f.; K. Schmidt/ Lutter/Bezzenberger, AktG § 69 Rn. 8; Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 567 f. 133  BGHZ 62, 193, 201; BGH, WuW/E BGH 2321, 2323 – „Mischguthersteller“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 63; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 37 Rn. 18; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB §  37 Rn.  10; Busche/Röhling/



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit81

flussnahme auf die AG. Wird ein Erbe zum gemeinsamen Vertreter ernannt, erlangt er somit Kontrolle über die Aktien und rückt daher in die kontrollierende Position des Erblassers ein bzw. erstarkt zum kontrollierenden Aktionär der Zielgesellschaft. In diesem Fall führt aber nicht der ipso iure Erwerb der Erbengemeinschaft zum Vollzug dieses Zusammenschlusses, sondern erst die Ernennung zum gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft. Demnach liegt kein Erwerb mittelbarer Kontrolle über die Zielgesellschaft im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor, sondern ein Erwerb unmittelbarer Kontrolle.134 (b) GmbH als Zielgesellschaft Für die GmbH ist dies anders ausgestaltet. Zwar ist es auch möglich, dass die Erbengemeinschaft einen gemeinsamen Vertreter bestellt,135 – dann gilt eben Gesagtes. Solange keine Bestellung erfolgt ist, üben die Miterben die Rechte aus dem Geschäftsanteil gemeinschaftlich aus, § 18 Abs. 1 GmbHG. Unter der gemeinschaftlichen Ausübung wird die einheitliche Ausübung verstanden.136 Die herrschende Meinung geht für die Erbengemeinschaft aber davon aus, dass dies durch § 2038 BGB überlagert wird.137 Demnach muss über die Ausübung der Rechte aus dem Geschäftsanteil jeweils ein Beschluss der Erbengemeinschaft herbeigeführt werden. Welcher Mehrheit es für diesen Beschluss bedarf, richtet sich gemäß § 2038 BGB danach, ob es sich um eine Maßnahme der ordnungsmäßigen Verwaltung (§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB), der außerordentlichen Verwaltung (§ 2038 Abs. 1 S. 1 BGB) oder der Notverwaltung (§ 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB) der Erbengemeinschaft han-

Schütz, GWB § 37 Rn. 35 ff.; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 37 Rn. 8 f.; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 37 Rn. 11. 134  Näher behandelt unter D. I. 3. d), S. 110 ff. 135  Vgl. § 18 Abs. 3 S. 2 GmbHG; BGHZ 49, 183, 191; HCL/Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 18; Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 41, 49; Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 20; Altmeppen, GmbHG § 18 Rn. 15; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG § 18 Rn. 5; Wicke, GmbHG § 18 Rn. 3; J. Schmidt, NZG 2015, 1049, 1054 ff. 136  HCL/Löbbe, GmbHG §  18 Rn. 22; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 18 Rn. 50; Altmeppen, GmbHG § 18 Rn. 12; Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 41; Scholz/Seibt, GmbHG § 18 Rn. 20. 137  BGHZ 108, 21, 30 ff.; Altmeppen, GmbHG § 18 Rn. 14; MüKo/Gergen, BGB § 2032 Rn. 19; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 58; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 18 Rn. 63; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG § 18 Rn. 5; HCL/Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 23; J. Schmidt, NZG 2015, 1049, 1050 f.; eingehend Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteil, S. 65; a. A. Scholz/ Seibt, GmbHG § 18 Rn. 8, 20; Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 25.

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delt.138 Je nach Einordnung sind unterschiedliche Mehrheiten für einen Beschluss der Erbengemeinschaft nötig.139 Die Ausübung der aus dem Geschäftsanteil folgenden Verwaltungsrechte gehört dabei regelmäßig zur ordentlichen Verwaltung des Nachlasses und kann daher durch Mehrheitsbeschluss mit einfacher Mehrheit der Miterben erfolgen.140 Hat ein Miterbe demnach einen Erbteil, der die Mehrheit der Stimmen ausmacht, also einen Erbteil von mehr als 50 %, kann er die Erbengemeinschaft hinsichtlich der Ausübung der Verwaltungsrechte in der GmbH kontrollieren (vgl. § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1, Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 745 Abs. 1 S. 2 BGB). Gewährt der zum Nachlass gehörende Geschäftsanteil der Erbengemeinschaft eine gemeinsame oder alleinige Kontrolle über die GmbH, tritt der „Mehrheitserbe“ bereits mit dem Anfall der Erbschaft in diese kontrollierende Position ein. In einer solchen Konstellation bewirkt der Anfall der Erbschaft bereits den mittelbaren Kontrollerwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB des Mehrheitserben über die Zielgesellschaft. Denkbar ist zudem, dass die Miterben, die als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne zu qualifizieren sind, beispielsweise bei einer Erbengemeinschaft mit zwei Miterben und Erbquoten von je 50 %, gemeinsame Kontrolle über die Erbengemeinschaft erlangen und darüber mittelbar über die Zielgesellschaft erlangen, die vormals der Erblasser innehatte. (3) Dauerhaftigkeit des Kontrollerwerbs Fraglich ist nur, ob dieser mittelbare Kontrollerwerb des Miterben auch dauerhaft ist. Denn nur ein dauerhafter Kontrollerwerb ist im Rahmen von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB relevant.141 Die Erbengemeinschaft ist auf die Auseinandersetzung ausgelegt.142 Zweck und Ziel der Gesellschaft ist demnach die Begleichung der Nachlassverbind138  Vertiefend: Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteil, S.  91 ff.; Rißmann, Erbengemeinschaft, § 4 Rn. 50 ff.; Ann, Erbengemeinschaft, S.  16 ff.; J. Schmidt, NZG 2015, 1049, 1050 ff. 139  Siehe hierzu allgemein BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB §  2032 Rn. 2  ff. m. w. N. 140  Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteil, S. 265; Schürnbrand, NZG 2016, 241, 244 f. 141  BGH, WuW/E DE-R 2579, Rn. 8 – „G+J/RBA“; BGH, WuW/E DE-R 607, 609 – „Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel“; FraKo/Paschke, GWB § 37 Rn. 27; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 160 ff.; MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 41; vgl. auch FKVO Erwägungsgrund 20; Rosenthal/Thomas, EU Merger Control Kap. B. Rn. 10; siehe hierzu bereits C. I. 2. 142  BGHZ 17, 299, 302; BFHE 244, 455, Rn. 16; OLG Hamm, OLGZ 1975, 164, 165; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 1 f.; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 1;



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lichkeiten und die Verteilung des Überschusses an die Miterben entsprechend ihrer Erbteile.143 Der Übergang des Nachlasses auf die Erbengemeinschaft würde nach dem gesetzlichen Leitbild somit nur einen notwendigen Zwischenschritt für die sich anschließende Verteilung der Nachlassgegenstände im Rahmen der Auseinandersetzung darstellen. Folgt man dem, stellt der mittelbare Kontrollerwerb, jedenfalls in dem dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Fall der alsbaldigen Auseinandersetzung,144 keinen dauerhaften Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB dar und unterfällt demnach nicht der Fusionskontrolle. Denn Zwischenschritte sind, wie im europäischen Recht anerkannt ist, nicht anzumelden, wenn bereits zum Zeitpunkt des Kontrollerwerbs feststeht, dass die Kontrolle nur für einen kurzen Zeitraum bestehen wird.145 Dieses gesetzliche Leitbild entspricht aber nicht der rechtlichen Realität. Denn die Auseinandersetzung ist rein fakultativ und tritt nicht ipso iure ein.146 Voraussetzung ist gemäß § 2042 Abs. 1 BGB, dass ein Miterbe die Auseinandersetzung verlangt. Zum Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft an die Erbengemeinschaft steht demnach nicht einmal fest, dass die Erbengemeinschaft überhaupt auseinandergesetzt wird, sodass erst recht nicht feststeht, wann die Erbengemeinschaft auseinandergesetzt wird. Es fehlt mithin an einem verbindlichen Gesamtplan, der die Durchführung der Auseinandersetzung, insbesondere innerhalb eines Jahres,147 sichert. Der mittelbare Kontrollerwerb eines Miterben ist daher als dauerhaft anzusehen. Dieses Ergebnis gilt verstärkt dann, wenn der Erblasser gemäß § 2044 Abs. 1 S. 1 BGB die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ausschließt oder beschränkt oder wenn die Erbengemeinschaft entsprechendes gemäß § 2042 Abs. 2 i. V. m. § 749 Abs. 2 BGB beschließt. Der Ausschluss kann sich auf den gesamten Nachlass oder nur auf einzelne Nachlassgegenstände, Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 1; Soer­gel/ Wolf, BGB §  2042 Rn.  1; Palandt/Weidlich, BGB §  2042 Rn.  1; Roth, Erb­ auseinandersetzungsklage, S. 74; Keim, RNotZ 2003, 375; eingehend Ann, Erbengemeinschaft, 384 ff.; a. A. Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 3; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 36 f.; kritisch Eberl-Borges, LMK 2003, 5, 6. 143  Vgl. §§ 2046, 2047 BGB. 144  BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 1; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 3; vgl. die Grundsätze bei der Durchführung der Auseinandersetzung durch einen Testamentsvollstrecker: Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 24; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 20; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 3. 145  Siehe hierzu bereits D. I. 3. b) aa) (3), S. 73 f. 146  § 2042 Abs. 1 BGB („kann […] Auseinandersetzung verlangen“). 147  Vgl. zur Jahresfrist: Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 30 ff.; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 161 f.

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wie etwa zum Nachlass gehörende Gesellschaftsanteile, beziehen.148 Er bewirkt, dass die Erben ihr Recht aus § 2042 Abs. 1 BGB, jederzeit die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft verlangen zu können, verlieren.149 Der Erwerb der Gesellschaftsanteile durch die Erbengemeinschaft ist dann nicht mehr ein rein notwendiger Schritt zur späteren Verteilung dieser im Rahmen der Auseinandersetzung. Vielmehr wird die Rechtsform der Erbengemeinschaft genutzt, um die Gesellschaftsanteile dauerhaft zu halten. Auch wandelt sich die Erbengemeinschaft in diesem Fall nicht in eine Personengesellschaft.150 Insgesamt ist der mittelbare Kontrollerwerb eines Miterben über eine GmbH, deren Anteile zum Nachlass gehören, damit dauerhaft und erfüllt den Tatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Dieser Zusammenschluss wird bereits mit der sich der Gesamtrechtsnachfolge unmittelbar anschließenden Eintragung der Miterben in der Gesellschafterliste vollzogen. Eine Anmeldung „vor dem Vollzug“, wie es von § 39 Abs. 1 S. 1 GWB gefordert wird, ist daher nicht möglich. (4) Testamentsvollstreckung Hat der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung Testamentsvollstreckung angeordnet, ist den Erben die Verfügungsmacht über den Nachlass entzogen, § 2211 Abs. 1 BGB. Dies gilt auch für die Ausübung der Rechte aus zum Nachlass gehörenden Aktien. Denn hat die Rechtsgemeinschaft schon einen gesetzlichen Vertreter, übernimmt dieser kraft Amtes die Funktion des gemeinsamen Vertreters.151 Aus diesem Grund ist der Testamentsvollstrecker gemeinsamer Vertreter der Erbengemeinschaft bezogen auf die Rechte aus einer Aktie, ohne dass jemand anderes durch die Erben zum

148  BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB §  2044 Rn. 4; MüKo/Ann, BGB § 2044 Rn. 4; RGRK/Kregel, BGB § 2044 Rn. 4; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB § 2044 Rn. 4; Soergel/Wolf, BGB § 2044 Rn. 2; Staudinger/Löhnig, BGB § 2044 Rn. 1; Palandt/Weidlich, BGB § 2044 Rn. 1; Erman/Bayer, BGB § 2044 Rn. 1; Muscheler, ZEV 2010, 340. 149  MüKo/Ann, BGB § 2044 Rn. 8; BeckOK/Lohmann, BGB § 2044 Rn. 1; Erman/Bayer, BGB § 2044 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2044 Rn. 16; Soergel/ Wolf, BGB § 2044 Rn. 1, 3; Muscheler, ZEV 2010, 340. 150  BGHZ 92, 259, 264 f.; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 3, § 2042 Rn. 11. 151  GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 25; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 69 Rn. 10, 17; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 69 Rn. 7a; MüKo/Bayer, AktG § 69 Rn. 16; Hüffer/Koch/Koch, AktG § 69 Rn. 3; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR § 69 AktG Rn. 3; Frank, ZEV 2002, 389, 390.



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Vertreter bestellt werden kann.152 Die Erben können die Rechte aus den Aktien auch nicht ohne den Vertreter ausüben.153 Ihnen steht auch kein Weisungsrecht gegenüber dem Testamentsvollstrecker zu,154 sodass nur der Testamentsvollstrecker die Kontrolle über die Aktien, und wenn diese auch die Kontrolle über die Aktiengesellschaft gewähren, auch die Kontrolle über die Aktiengesellschaft erhält. Auch in einer GmbH, deren Geschäftsanteile zum Nachlass gehören, übt der Testamentsvollstrecker stets als gemeinsamer Vertreter kraft Amtes die Rechte aus diesen für die Erben aus, ohne dass sie eine andere Person zum gemeinsamen Vertreter bestellen können oder die Rechte gemeinschaftlich ausüben können.155 Insgesamt schließt daher die Anordnung der Testamentsvollstreckung durch den Erblasser den mittelbaren Kontrollerwerb eines Miterben über die Zielgesellschaft aus. (5) Ergebnis Zum Zeitpunkt des Übergangs der Nachlassgegenstände in das Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft im Rahmen der Universalsukzession ist die Erbengemeinschaft kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Daher fällt der Anteilserwerb im Rahmen der Universalsukzession, der ansonsten je nach Beteiligungshöhe den Tatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 3 oder Nr. 2 GWB erfüllen kann, gar nicht erst in den Anwendungsbereich der Fusionskontrolle.

152  GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 25; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 69 Rn. 10, 17; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 69 Rn. 7a; MüKo/Bayer, AktG § 69 Rn. 16; Hüffer/Koch/Koch, AktG § 69 Rn. 3; Henssler/Strohn/Lange, GesR § 69 AktG Rn. 2. 153  GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 44; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 69 Rn. 18; Wachter/ Servatius, AktG § 69 Rn. 3; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 69 Rn. 8; Blasche, AG 2015, 342, 344; für ein Recht der Erben zur Notgeschäftsführung: MüKo/ Bayer, AktG § 69 Rn. 25; Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 570 f. 154  RGZ 133, 128, 134; BGHZ 25, 275, 279 f.; MüKo/Zimmermann, BGB § 2203 Rn. 14, § 2205 Rn. 5; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB Vor § 2197 Rn. 2; Erman/ Schmidt, BGB Vor § 2197 Rn. 2; Palandt/Weidlich § 2204 Rn. 1; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 311; Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 570. 155  BGHZ 201, 216, Ls. 1; Scholz/Seibt, GmbHG § 18 Rn. 17, § 18 Rn. 250 ff.; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 18 Rn. 71; Altmeppen, GmbHG § 18 Rn. 16; HCL/ Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 25, § 15 Rn. 32; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG § 18 Rn. 5; Henssler/Strohn/Verse, GesR § 18 GmbHG Rn. 11; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2205 Rn. 72; Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 50; vertiefend: Mayer, ZEV 2002, 209; Wicke, ZGR 2015, 161 ff.

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Allerdings kann ein Miterbe aufgrund der Höhe seines Erbteils Kontrolle über die Erbengemeinschaft erlangen. Gehören zum Nachlass Anteile an einer GmbH, die dem Erben allein oder mit weiteren Kontrollrechten Kontrolle über die Zielgesellschaft gewähren, erlangt der Miterbe so mittelbar alleinige oder gemeinsame Kontrolle über die Zielgesellschaft. Dies gilt jedoch nur für die GmbH, da hier die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte an die Verwaltung der Erbengemeinschaft nach § 2038 BGB geknüpft ist. Da die Ausübung der meisten Rechte innerhalb der Zielgesellschaft der ordnungsmäßigen Verwaltung der Erbengemeinschaft unterliegen und demnach gemäß § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1, Abs. 2 i. V. m. § 745 Abs. 1 BGB nur eines Mehrheitsbeschlusses bedürfen, erlangt der Mehrheitserbe schon mit dem Erwerb der Anteile ipso iure durch die Erbengemeinschaft dauerhaft mittelbare Kontrolle über die Zielgesellschaft. Ebenfalls möglich ist, dass mehrere Miterben dadurch gemeinsame Kontrolle über die Erbengemeinschaft und damit über die Zielgesellschaft erlangen. Dies stellt jeweils den Vollzug eines Zusammenschlusses im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB dar, weshalb eine Anmeldung vor dem Vollzug ausscheidet. Einen neuen Zusammenschluss kann die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters im Sinne von § 18 Abs. 1, Abs. 3 GmbHG darstellen. Für die AG scheidet ein mittelbarer Kontrollerwerb bei Anfall der Erbschaft an die Erbengemeinschaft hingegen aus, da die Rechte aus einer Aktie gemäß § 69 Abs. 1 AktG nur durch einen gemeinsamen Vertreter ausgeübt werden können. Dann stellt aber erst die Bevollmächtigung zum gemeinsamen Vertreter den Akt dar, durch den die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt wird. Der Anteilserwerb ipso iure durch die Erbengemeinschaft ist damit insoweit irrelevant. Hat der Erblasser Testamentsvollstreckung angeordnet, ist der Testamentsvollstrecker kraft Amtes gemeinsamer Vertreter der Erbengemeinschaft. Der mittelbare Kontrollerwerb eines Miterben scheidet daher aus, sofern nicht ein Miterbe Testamentsvollstrecker ist. bb) Verlangen nach Auseinandersetzung Für alle Formen der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft kommt als möglicher Zeitpunkt für eine Anmeldung der Zeitpunkt des Auseinandersetzungsverlangens eines Erben gemäß § 2042 Abs. 1 BGB in Betracht. Mit dem Verlangen wird die Erbengemeinschaft verpflichtet, sich auseinanderzusetzen und in diesem Rahmen alle Nachlassverbindlichkeiten zu begleichen sowie die überschüssigen Nachlassgegenstände zu verteilen.156 Fraglich ist, 156  BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 1, 9; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 4; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges § 2042 Rn. 3; Palandt/Weidlich, BGB § 2042



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ob zu diesem Zeitpunkt bereits die Anmeldefähigkeit eines Zusammenschlusses vorliegt. (1) Vor dem Vollzug? (Auseinandersetzungsverlangen) Das Verlangen eines Erben nach Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ändert nichts an der dinglichen Zuordnung der Nachlassgegenstände.157 Erst im Rahmen der Auseinandersetzung werden die Nachlassgegenstände dinglich von der Erbengemeinschaft auf die einzelnen Miterben über­ tragen.158 Auch hinsichtlich der Verwaltungsbefugnisse innerhalb der Erbengemeinschaft verbleibt es beim Regime des § 2038 BGB,159 sodass das Auseinandersetzungsverlangen weder zu einem Anteilserwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB noch zu einem Kontrollerwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB eines Erben führen kann. Demnach ist eine Anmeldung „vor dem Vollzug“ nicht von vornherein ausgeschlossen. (2) Objektive Konkretheit Mit dem Verlangen eines Erben nach Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft äußert dieser seinen Willen, die Erbengemeinschaft schnellstmöglich beenden zu wollen, und verlangt damit die Mitwirkung aller Miterben an den für die Auseinandersetzung erforderlichen Maßnahmen.160 Grundsätzlich wird dabei der Inhalt der Auseinandersetzung durch die gesetzlichen Vorschriften der §§ 2042 ff. BGB bestimmt. Demnach müsste die Verteilung der Vermögensgegenstände grundsätzlich feststellbar sein und der Zusammenschluss damit objektiv hinreichend konkret. Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 91; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 2; Lange, ErbR § 60 Rn. 93; Krenz, AcP 195, 361, 362; Keim, RNotZ 2003, 375. 157  Vgl. Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 1, 35; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 1, 89 ff., § 2047 Rn. 1; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2047 Rn. 5; Erman/ Bayer, BGB § 2042 Rn. 8; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 43; Burandt/Rojahn/Flechtner, BGB § 2042 Rn. 43; Ann, Erbengemeinschaft, S. 272 ff. 158  Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 3; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 1, 91; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 1, 35; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 8; BeckOK/ Lohmann, BGB § 2042 Rn. 12; HCL/Löbbe, GmbHG § 15 Rn. 40; Ann, Erbengemeinschaft, S.  297 ff. 159  Vgl. Kroiß/Ann/Mayer/Ann, BGB § 2038 Rn. 1; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2038 Rn. 5 ff. 160  Vgl. Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 3  f.; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 1; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 4; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB § 2042 Rn. 2; Burandt/Rojahn/Flechtner, BGB § 2042 Rn. 6; Ann, Erbengemeinschaft, S. 273 („ ‚Reißleine‘, die jeder Miterbe stets ziehen kann, um die Gemeinschaft zu be­ enden“); vertiefend Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 186 f.

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Dem steht aber entgegen, dass die Erben im Rahmen der Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften zunächst die Nachlassverbindlichkeiten zu begleichen haben, § 2046 BGB. Dies kann dazu führen, dass Nachlassgegenstände verkauft werden müssen, um den Erlös an den Nachlassgläubiger zu zahlen, § 2046 Abs. 3 BGB. Alternativ kommt in Betracht, dass die Erbengemeinschaft in Erfüllung einer Verbindlichkeit oder an Erfüllung statt Nachlassgegenstände an Gläubiger leisten muss. Welche Gegenstände dabei veräußert werden, bestimmt sich nach dem Inhalt der Nachlassforderung oder liegt im Falle eines Verkaufs im Ermessen der Erbengemeinschaft (wobei auch Auflagen und Vermächtnisse zu beachten sein können).161 Daher steht zum Zeitpunkt des Verlangens der Auseinandersetzung nicht fest, welche Nachlassgegenstände letztlich überschüssig im Sinne von § 2047 Abs. 1 BGB sind und damit an die Erben verteilt werden können. Aber auch wenn keine Nachlassverbindlichkeiten bestehen oder die Auseinandersetzung zu einem Zeitpunkt verlangt wird, zu dem die Nachlassverbindlichkeiten bereits beglichen wurden, unterliegt die Auseinandersetzung Unsicherheiten. Denn der Auseinandersetzungsmodus wird durch das Auseinandersetzungsverlangen noch nicht bestimmt. Die Miterben können durch Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags jederzeit von den gesetzlichen Vorschriften oder sogar einer Teilungsanordnung abweichen und so die Verteilung der Nachlassgegenstände nach ihrem Ermessen bestimmen.162 Die genaue Verteilung der Gesellschaftsanteile und damit der Zusammenschluss wird daher erst hinreichend konkret, wenn mindestens ein Miterbe die Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften verlangt oder alle Miterben einen Auseinandersetzungsvertrag abschließen. Dann ist aber zu untersuchen, ob dieser Entschluss zur gesetzlichen Auseinandersetzung163 oder zum Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags164 einen tauglichen Anknüpfungspunkt für die Anmeldepflicht bzw. -fähigkeit ist.

161  Die Auswahl der zu verwertenden Gegenstände kann nur einstimmig erfolgen; Staudinger/Löhnig, BGB § 2046 Rn. 24; Soergel/Wolf, BGB § 2046 Rn. 8; MüKo/ Ann, BGB § 2046 Rn. 15; Palandt/Weidlich, BGB § 2046 Rn. 3; RGRK/Kregel, BGB § 2046 Rn. 8; BeckOK/Lohmann, BGB § 2046 Rn. 4; gegen eine Anwendbarkeit von § 2038: Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB § 2046 Rn. 5; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S.  208 ff. 162  Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 3 ff.; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 22; Palandt/ Weidlich, BGB § 2042 Rn. 12 f.; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 10; Soergel/ Wolf, BGB § 2042 Rn. 4 f.; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 1; Keim, RNotZ 2003, 375, 376. 163  Dazu sogleich D. I. 3. c) dd), S. 94 ff. 164  Dazu sogleich D. I. 3. c) cc), S. 90 ff.



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Eine Anmeldung ist daher im Hinblick auf die objektive Konkretheit allenfalls in der Form möglich, dass die höchstmögliche Beteiligung eines Erben angegeben wird. Eine daraufhin ergehende Freigabe würde dann grundsätzlich eine niedrigere Beteiligung einschließen. (3) Subjektive Konkretheit Die Möglichkeit des Verkaufs der Anteile oder ihrer Übertragung in Erfüllung oder einer Nachlassverbindlichkeit an Erfüllung statt führt allerdings dazu, dass der Zusammenschluss subjektiv nicht hinreichend konkret ist. Gleiches gilt, wenn keine Nachlassverbindlichkeiten (mehr) bestehen, solange der Auseinandersetzungsmodus nicht bestimmt ist. Denn zum Zeitpunkt des Auseinandersetzungsverlangens bestehen nicht nur Zweifel an der konkreten Beteiligungshöhe des Erwerbers und damit über das „Wie“ des Zusammenschlusses. Vielmehr ist ohne Bestimmung des Auseinandersetzungsmodus fraglich, wie die zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsanteile verteilt werden und damit, ob es zu einem kartellrechtlich relevanten Zusammenschluss kommt. Während erstere Zweifel noch mit der Angabe der höchstmöglichen Beteiligung abgeholfen werden kann, kann eine solche Angabe die Zweifel darüber, ob ein Zusammenschluss überhaupt zustande kommt, nicht beseitigen. Es besteht keine Einigkeit der Miterben darüber, einen Zusammenschluss wie angemeldet zu vollziehen. Subjektiv ist ein Zusammenschluss zum Zeitpunkt des Auseinandersetzungsverlangens daher nicht hinreichend konkret. (4) Ergebnis Allein das Auseinandersetzungsverlangen eines Erben führt noch nicht zu einer Konkretisierung der Auseinandersetzung. Während Bedenken hinsichtlich der objektiven Konkretheit durch die Angabe der höchstmöglichen Beteiligung in der Anmeldung beseitigt werden könnten, steht hinsichtlich der subjektiven Konkretheit nicht hinreichend fest, dass überhaupt ein Zusammenschluss zustande kommen wird. Daher scheidet eine Anmeldung zum Zeitpunkt des Auseinandersetzungsverlangens aus.

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cc) Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags In einem Auseinandersetzungsvertrag können die Miterben die Verteilung der einzelnen Nachlassgegenstände schuldrechtlich regeln.165 Möglich ist neben der Verteilung von einzelnen Gegenständen auch, dass sie ihre Anteile an der Erbschaft auf einen der Miterben übertragen (§ 2033 Abs. 1 BGB) oder ein Miterbe gegen eine Abfindung aus der Erbengemeinschaft ausscheidet (sog. Abschichtung).166 Der Vertragsschluss ist zu Lebzeiten des Erblassers nur zwischen den gesetzlichen Erben und nur über ihren gesetzlichen Erbteil in Form des § 311b Abs. 5 S. 2 BGB möglich, in allen anderen Fällen ist ein solcher Vertrag nach § 311b Abs. 4 BGB nichtig.167 Der Auseinandersetzungsvertrag wird formlos durch alle Miterben geschlossen,168 er kann aber auch Ergebnis einer erfolgreichen Erbauseinandersetzungsklage sein.169 (1) Vor dem Vollzug? (Abschluss des Auseinandersetzungsvertrags) Der Auseinandersetzungsvertrag regelt rein schuldrechtlich die Auseinandersetzung samt Verteilung der Nachlassgegenstände unter den Erben.170 Zur Erfüllung bedarf es noch der dinglichen Übertragung der einzelnen Nachlass165  BGH, WM 1965, 1155, 1157; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 34; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 12; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 14; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 26; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 23  ff.; Keim, RNotZ 2003, 375, 377; Pöting, MittBayNot 2007, 273, 275. 166  MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 34; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 26; BeckOK/ Lohmann, BGB § 2042 Rn. 10; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 14; BeckOGK/ Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 17 ff.; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 6; Burandt/ Rojahn/Flechtner, BGB § 2042 Rn. 34; Keim, RNotZ 2003, 375, 376; Mayer, MittBayNot 2010, 345, 345 f. 167  MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 22; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 7. 168  KG, FamRZ 1963, 467, 468; LG Stuttgart, FamRZ 2000, 1251; BeckOGK/ Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 24; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 27; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 37; Burandt/Rojahn/Flechtner, BGB § 2042 Rn. 36; Pöting, MittBayNot 2007, 273, 275 f.; Mayer, MittBayNot 2010, 345, 347. 169  RG, JW 1910, 655; OLG Koblenz, FamRZ 2002, 1513, Ls. 1; LG Düsseldorf, BeckRS 2017, 120734, Rn. 73; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 19; Palandt/Weidlich, BGB § 2042 Rn. 21; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 58, 65; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 62; Ann, Erbengemeinschaft, S. 296; a. A. Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 24; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 188 ff.; Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S. 131 ff.; wohl auch BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 39; Rißmann, Erbengemeinschaft, § 8 Rn. 28 ff. 170  Zur rein schuldrechtlichen Wirkung des Auseinandersetzungsvertrags: BGH, DNotZ 1957, 548, 552; BGHZ 38, 187, 189; BGH, DB 1966, 31; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 9, 89; Erman/ Bayer, BGB § 2042 Rn. 8; Burandt/Rojahn/Flechtner, BGB § 2042 Rn. 25; MüKo/ Ann, BGB § 2042 Rn. 34; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 26; Pöting, MittBayNot



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gegenstände von der Erbengemeinschaft auf den jeweiligen Erben.171 Daher vollzieht die Zuweisung von Gesellschaftsanteilen im Auseinandersetzungsvertrag keinen Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Auch die Kontrolle über die zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsanteile verbleibt bis zur dinglichen Übertragung beim gemeinsamen Vertreter nach § 69 Abs. 1 AktG oder § 18 Abs. 1 GmbHG bzw. bei den Erben gemäß § 18 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 2038 BGB.172 Demnach kann der Abschluss des Auseinandersetzungsvertrags auch keinen Kontrollerwerb bewirken und damit einen Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB vollziehen. Eine Anmeldung vor dem Vollzug scheidet demnach nicht von vorn­ herein aus. (2) Objektive Konkretheit Im Auseinandersetzungsvertrag regeln die Miterben verbindlich, wer von ihnen welche Nachlassgegenstände erhält.173 Einerseits können die Miterben im Auseinandersetzungsvertrag die Nachlassgegenstände jeweils untereinander verteilen. Andererseits können sie sich aber auch über eine Verteilung einigen, die die Übertragung einzelner Erbteile oder den formlosen Austritt von Miterben (Abschichtung) beinhaltet.174 Gehören Kapitalgesellschaftsanteile zum Nachlass, steht somit durch den Vertragsschluss verbindlich fest, ob und in welcher Höhe ein Miterbe Anteile erhält. Daher sind sowohl die beteiligten Unternehmen als auch die Form des Zusammenschlusses zweifelsfrei feststellbar. Im Falle von § 37 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 2 GWB gilt dies auch für die Höhe der Beteiligung.

2007, 273, 275; zur Einordnung als Beschluss: Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 17; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 77 ff. 171  RGZ 57, 432, 433; BGHZ 21, 229, 231; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 12; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 91; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 35; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 43 ff.; Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S. 86 f.; a. A. v. Amelunxen, ZBlFG 8, 671. 172  Die Vollmacht des gemeinsamen Vertreters erlischt gemäß § 168 Abs. 1 BGB, soweit sie nicht zeitlich begrenzt war, mit Vollbeendigung des Vollmachtgebers; BeckOK/Schäfer, BGB § 168 Rn. 18; MüKo/Schubert, BGB § 168 Rn. 15; Staudinger/Schilken, BGB § 168 Rn. 27; Soergel/Leptien, BGB § 168 Rn. 14. 173  BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 23; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 35; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 6; Soergel/Wolf § 2042 Rn. 5, 26; Ann, Erbengemeinschaft, S. 279; Keim, RNotZ 2003, 375, 377; vgl. auch Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 15. 174  BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 23, 18; ausführlich zur inhalt­ lichen Ausgestaltung des Erbauseinandersetzungsvertrags Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S.  248 ff.

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D. Fusionskontrollverfahren

Die Begleichung der Nachlassverbindlichkeiten vor der Verteilung der Nachlassgegenstände gemäß § 2046 BGB ist nur in der Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften verpflichtend. Die Miterben können sich mit dem Auseinandersetzungsvertrag darüber hinwegsetzen.175 Denn die Begleichung der Nachlassverbindlichkeiten vor der Teilung des Nachlasses dient nicht den Interessen der Gläubiger, sondern denen der Erben.176 Nur bis zur Verteilung der Nachlassgegenstände können die Miterben ihre Haftung auf den Nachlass beschränken, § 2059 BGB. Werden die Nachlassgegenstände aber vor der Begleichung der Nachlassverbindlichkeiten verteilt, so haften die Erben gemäß §§ 2058, 2060 BGB gesamtschuldnerisch mit ihrem gesamten Vermögen. Ist eine Nachlassverbindlichkeit auf die Übertragung von zum Nachlass gehörenden Kapitalgesellschaftsanteilen gerichtet,177 steht dies der objektiven Konkretheit ebenfalls nicht entgegen. Sollen die Anteile vor der Erfüllung der Verbindlichkeit allerdings zuerst an einen Erben übertragen werden und wird die Verbindlichkeit innerhalb eines Jahres fällig, bleiben die von der Nachlassverbindlichkeit betroffenen Anteile bei der Anmeldung außer Betracht, da der Erbe in diesem Fall die Anteile nicht dauerhaft erwirbt.178 Die Nachlassverbindlichkeit entspricht in diesem Fall einem rechtsverbindlichen Gesamtplan, der die Veräußerung der Anteile vorsieht. Der Zusammenschluss ist daher zum Zeitpunkt des Abschlusses des Auseinandersetzungsvertrags objektiv hinreichend konkret. (3) Subjektive Konkretheit Der Auseinandersetzungsvertrag gewährt dem einzelnen Miterben einen Anspruch entweder gerichtet auf Übertragung des Anteils am Erbe (§ 2033 Abs. 1 BGB), auf Austritt aus der Erbengemeinschaft gegen Zahlung einer Abfindung oder auf Übertragung des einzelnen Nachlassgegenstands.179 Der 175  Staudinger/Löhnig, BGB §  2046 Rn. 4; Soergel/Wolf, BGB § 2046 Rn. 3; BeckOK/Lohmann, BGB § 2046 Rn. 1; MüKo/Ann, BGB § 2046 Rn. 3; Palandt/ Weidlich, BGB § 2046 Rn. 1; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 35; Sudhoff/Stracke, Familienunternehmen § 33 Rn. 109. 176  RGZ 95, 325, 328; BGHZ 57, 84, 93 f.; OLG Brandenburg, FamRZ 1998, 1521, 1522; BeckOK/Lohmann, BGB § 2046 Rn. 1; Soergel/Wolf, BGB § 2046 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2046 Rn. 1; Palandt/Weidlich, BGB § 2046 Rn. 1. 177  Z. B. Vermächtnisanspruch oder Anspruch aus vor dem Tod abgeschlossenem Kauf- oder Tauschvertrag oder Schenkungsversprechen. 178  Vgl. Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 30 f. 179  BGH, FamRZ 1957, 171, 172 f.; BGHZ 38, 187, 189 f.; BGH, WM 1965, 1155, 1157; Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S. 86; vgl. auch MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 34, 48; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 12; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn.  89 f.; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 35.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit93

Vertrag hat dieselbe Bindungswirkung wie jeder schuldrechtliche Vertrag und wird als Kaufvertrag im Sinne von §§ 433 ff. BGB oder als Vergleich nach § 779 Abs. 1 BGB qualifiziert.180 Mit dem Abschluss des Vertrags liegt damit eine rechtlich verbindliche Vereinbarung vor, aus der sich eine für die Anmeldung ausreichende Vollzugsabsicht derjenigen beteiligten Unternehmen ergibt, die den Vollzug umsetzen können. In dem Abschluss des Auseinandersetzungsvertrags liegt zudem regelmäßig die konkludente Annahme der Erbschaft.181 Daher bestehen ab diesem Zeitpunkt auch in dieser Hinsicht keinerlei Zweifel mehr, dass der Zusammenschluss vollzogen werden wird. Vor dem Vertragsschluss kann der Zusammenschluss ebenfalls subjektiv hinreichend konkret sein, wenn sich die Miterben über den Inhalt des späteren Auseinandersetzungsvertrags einig sind und ihre Vollzugsabsicht durch eine gemeinsame Anmeldung oder Absichtserklärung beim Bundeskartellamt bekunden. (4) Vollzug im Prognosezeitraum Die Durchsetzung des aus dem Auseinandersetzungsvertrag erwachsenden Anspruchs auf Übertragung der dem Erben zugewiesenen Kapitalgesellschaftsanteile und damit der Vollzug des Zusammenschlusses ist jederzeit nach Freigabe möglich, wenn die Miterben zusammenwirken. Aber auch, wenn die Miterben nicht willens sind am Vollzug mitzuwirken, kann die Übertragung der Anteile klageweise geltend gemacht werden. Aufgrund der Vollstreckung des Urteils ist der Vollzug je nach Prozessdauer kurz- bis mittelfristig möglich. Hinzu kommt, dass eine Veränderung des Anspruchs­ inhalts, anders als zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung, keinen Unsicherheiten mehr unterliegt. Es ist daher hinreichend wahrscheinlich, dass der Zusammenschluss innerhalb des Prognosezeitraums der Freigabeentscheidung vollzogen wird.

180  BGH, DNotZ 1955, 406, 407; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 34; Staudinger/ Löhnig, BGB §  2042 Rn.  9  f.; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S.  70 ff.; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 25; Keim, RNotZ 2003, 375, 377; nach RGZ 93, 334, 336 und Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 26 ist auch Qualifikation als reiner Auseinandersetzungsvertrag möglich. 181  OLG Köln, NJW-RR 2015, 73, 74; Staudinger/Otte, BGB § 1943 Rn. 10; Kroiß/Ann/Mayer/Ivo, BGB § 1943 Rn. 12; Erman/Schmidt, BGB § 1943 Rn. 5; MüKo/Leipold, BGB § 1943 Rn. 5.

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D. Fusionskontrollverfahren

(5) Ergebnis Sind mehrere Erben berufen, gehen zum Nachlass gehörende Anteile an Kapitalgesellschaften mit dem Todesfall auf die kraft Gesetzes entstehende Erbengemeinschaft zur gesamten Hand über. Für den endgültigen Erwerb des einzelnen Erben bedarf es einer dinglichen Übertragung der Anteile von der Erbengemeinschaft auf den jeweiligen Erben. Der Inhalt der Auseinandersetzung kann durch Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags von den Erben frei bestimmt werden. Durch den Abschluss wird ein verbindlicher Rechtsgrund für die Übertragung der Nachlassgegenstände auf den jeweiligen Erben geschaffen. Demnach stehen mit dem Entstehen des Anspruchs sowohl die beteiligten Unternehmen und die Form des Zusammenschlusses als auch die Höhe der Beteiligung zweifelsfrei fest. Das Bestehen von Nachlassverbindlichkeiten ändert daran nichts. Dies bedeutet, dass der Zusammenschluss ab diesem Zeitpunkt objektiv hinreichend konkret ist. Der jeweilige Erbe kann den aus dem Auseinandersetzungsvertrag erwachsenden Anspruch auch ohne Mitwirkung der übrigen Erben durchsetzen und vollstrecken. Daher kommt es für die subjektive Konkretheit des Zusammenschlusses nur darauf an, dass er den Anspruch durchsetzen will. Gibt der Erbe dies gegenüber der Kartellbehörde zu erkennen, ist der Zusammenschluss auch subjektiv hinreichend konkret. Durch die Möglichkeit, den Zusammenschluss einseitig zu vollziehen, hängt der Vollzugstermin selbst bei Widerstand der übrigen Miterben maximal von der Prozess- und Vollstreckungsdauer ab. Damit ist es ausreichend wahrscheinlich, dass der Zusammenschluss innerhalb des Prognosezeitraums vollzogen werden wird. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Auseinandersetzungsvertrags ist der Zusammenschluss somit anmeldefähig. dd) Gesetzliche Auseinandersetzung/Teilungsanordnung Können oder wollen sich die Erben nicht über eine Auseinandersetzung einigen, finden die gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln Anwendung. Vorrangig ist dabei von den Erben zunächst die Teilungsanordnung nach § 2048 BGB zu beachten.182 In einer solchen kann der Erblasser Nachlassge182  BGH, NJW 1985, 51, 52; BGH, NJW 2002, 2712; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 29; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 6; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 23; Hartlich, RNotZ 2018, 285, 288; vgl. Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 8.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit95

genstände oder Nachlassverbindlichkeiten einzelnen Erben zuweisen, Erben ein Übernahmerecht für bestimmte Nachlassgegenstände einräumen, Bestimmungen über eine Ausgleichung gemäß § 2050 BGB treffen, Verwertungs­ arten bestimmen, die vom gesetzlichen Regelfall abweichen, aber auch die Verwaltungsregeln der Erbengemeinschaft modifizieren.183 Treffen die Miterben insgesamt oder bezüglich eines Nachlassgegenstands keine einstimmige Regelung über die Auseinandersetzung und hat auch der Erblasser keine Teilungsanordnungen im Sinne von § 2048 S. 1 BGB erlassen, bestimmt sich der Inhalt der Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften.184 Die §§ 2042 ff. BGB sehen vor, dass zunächst die Nachlassverbindlichkeiten zu begleichen sind (§ 2046 BGB) und im Anschluss die überschüssigen Nachlassgegenstände nach dem Verhältnis der Erbteile zwischen den Erben zu verteilen sind (§ 2047 Abs. 1 BGB). Wie genau die Nachlassgegenstände zu verteilen sind, bestimmt sich nach den § 2042 Abs. 2 i. V. m. §§ 750–758 BGB. Danach gilt der Grundsatz, dass die Nachlassgegenstände in Natur zu teilen sind, § 752 S. 1 BGB. Nur falls dies nicht oder nicht ohne Verminderung des Wertes möglich ist, ist der Nachlassgegenstand zu verkaufen und der Erlös zwischen den Erben zu verteilen, § 753 Abs. 1 BGB. Zwar sind einzelne Aktien nicht teilbar (§ 8 Abs. 5 AktG), ein Aktienpaket ist aber in Natur teilbar.185 Sollte eine exakte Verteilung nach den Erbteilen nicht möglich sein, müssen die verbleibenden Aktien § 753 Abs. 1 BGB entsprechend verkauft und der Erlös verteilt werden.186 Alternativ kommt auch eine Kapitalerhöhung in Betracht.187 Geschäftsanteile an einer GmbH sind bis zu einer Mindeststückelung von einem Euro teilbar, vgl. § 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG. Die Teilung kann vom Erb-

183  Zu den vielfältigen Inhaltsmöglichkeiten der Teilungsanordnung siehe die Aufzählungen bei: MüKo/Ann, BGB § 2048 Rn. 7; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB § 2048 Rn. 2; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2048 Rn. 17; Sudhoff/Stracke, Familienunternehmen § 33 Rn. 111. 184  BGHZ 21, 229, 232; BGH, NJW 1985, 51, 52; BGH, NJW 2002, 2712; BayOb LGZ 1974, 42, 46 f.; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 8; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 29; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 6; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 24. 185  MüKo/K. Schmidt, BGB § 752 Rn. 20; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 34; Rißmann, Erbengemeinschaft, § 7 Rn. 51; Bartholomeyczik, Fs. Lange, S. 343, 357 ff.; a. A. Ann, Erbengemeinschaft, S. 301. 186  Staudinger/Eickelberg, BGB § 752 Rn. 10; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 54.1; MüKo/K. Schmidt, BGB § 752 Rn. 14. 187  Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, Rn. 175; Ivo, ZEV 2009, 333, 334 f.

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D. Fusionskontrollverfahren

lasser schon vor dem Erbfall vorgenommen werden, sog. Vorratsteilung.188 Denkbar ist aber auch, dass der Erbe seit der Errichtung der GmbH mehrere klein gestückelte Geschäftsanteile hielt. Entspricht die Teilung oder anfäng­ liche Stückelung den Erbteilen, können die Geschäftsanteile im Rahmen der Auseinandersetzung an den jeweiligen Erben verteilt werden.189 Gehört zum Nachlass allerdings nur ein Geschäftsanteil oder stimmt die Anzahl oder der Nennbetrag der Geschäftsanteile nicht mit der Zahl der Miterben oder der Erbquote überein, muss der Anteil zunächst geteilt werden, bevor die dadurch entstehenden Geschäftsanteile an die Erben verteilt werden können.190 Eine Teilung ist jederzeit möglich, bedarf allerdings eines Gesellschafterbeschlusses mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, §§ 46 Nr. 4, 47 Abs. 1 GmbHG. Der Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil geteilt werden soll, unterliegt dabei keinem Stimmverbot, vgl. § 47 Abs. 4 GmbHG. Die Satzung kann allerdings erleichternde oder erschwerende Abweichungen hiervon vorsehen.191 (1) Vor dem Vollzug? (gesetzliche Auseinandersetzung; Teilungsanordnung) Die gesetzlichen Vorschriften bilden die Grundlage für die Auseinandersetzung, wenn oder soweit sich die Erben nicht über eine anderweitige Auseinandersetzung einigen können. Sie bestimmen den Inhalt der Auseinandersetzung, führen jedoch nicht zu deren dinglichen Vollzug. Die Teilungsanordnung des Erblassers wirkt rein schuldrechtlich.192 Die zum Nachlass gehörenden Kapitalgesellschaftsanteile gehen weiterhin im Rahmen der Universalsukzession auf die Erbengemeinschaft über und nicht durch eine Sondererbfolge auf den einzelnen Erben.193 Erst durch das ding­ 188  Lange, GmbHR 2014, 281, 282; Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, Rn. 189. 189  Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, Rn. 173; Lange, GmbHR 2014, 281, 282; vgl. auch Reg. Begr. zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 30 f. 190  Vgl. Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, Rn. 169; Lange, GmbHR 2014, 281, 282 f. 191  Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG § 46 Rn. 31c; HCL/Hüffer/Schäfer, GmbHG § 46 Rn. 40; Scholz/K. Schmidt, GmbHG § 46 Rn. 64; Lutter/Hommelhoff/ Bayer, GmbHG § 46 Rn. 22; eingehend Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, Rn.  183 ff. 192  BGH, NJW 2002, 2712; OLG Oldenburg, NJW-RR 2014, 782; KG, OLGZ 1967, 358, 361; Staudinger/Löhnig, BGB § 2048 Rn. 24; MüKo/Ann, BGB § 2048 Rn. 9; Soergel/Wolf, BGB § 2048 Rn. 2; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2048 Rn. 33; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB § 2048 Rn. 5; Erman/Bayer, BGB § 2048 Rn. 9. 193  Staudinger/Löhnig, BGB § 2048 Rn. 25; Soergel/Wolf, BGB § 2048 Rn. 2; MüKo/Ann, BGB § 2048 Rn. 9; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB § 2048 Rn. 5; Erman/Bayer, BGB § 2048 Rn. 9; a. A. Reimann, ZNotP 2006, 162, 172.



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liche Vollzugsgeschäft in Erfüllung der Teilungsanordnung wird das Eigentum an den Anteilen auf den jeweiligen Erben übertragen. Der Zusammenschluss wird demnach erst mit der dinglichen Übertragung vollzogen. Eine Anmeldung vor dem Vollzug ist somit nicht von vornherein ausgeschlossen. (2) Objektive Konkretheit Der Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften oder einer Teilungsanordnung geht der Entschluss der Erben voraus, die Auseinandersetzung nach diesen vorzunehmen und nicht von der Möglichkeit eines abweichenden Auseinandersetzungsvertrags Gebrauch zu machen. Entschluss bedeutet dabei nicht den aktiven, förmlichen oder gemeinschaftlichen Beschluss der Erbengemeinschaft. Vielmehr ist die Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften bzw. einer Teilungsanordnung der gesetzliche Regelfall und damit Ergebnis jeder Erbengemeinschaft, die sich entweder bewusst dazu entschieden hat, zumindest bezüglich einzelner Nachlassgegenstände die gesetzlichen Vorgaben zur Anwendung zu bringen, oder deren Verhandlungen über eine abweichende Auseinandersetzung gescheitert sind. Dennoch steht in sämtlichen Konstellationen zu einem bestimmten Zeitpunkt fest, dass die Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften vorgenommen wird. Voraussetzung für die Feststellbarkeit der genauen Verteilung der Nachlassgegenstände ist aber, dass Klarheit über die zum Nachlass gehörenden Aktiva und Passiva sowie die zu berücksichtigenden Erben herrscht. Der Nachlass muss also teilungsreif sein.194 Dies setzt auch voraus, dass sämt­ liche Miterben die Erbschaft angenommen haben. Ab dem Zeitpunkt der Teilungsreife ist bestimmbar, wie die zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsanteile zu verteilen sind. Bei der AG kann so aus der Anzahl der zum Nachlass gehörenden Aktien an der Zielgesellschaft und der jeweiligen Erbquote der Erben ermittelt werden, wie viele Aktien der jeweilige Erbe erhalten wird. Bei der GmbH ergibt sich ebenfalls aus diesen Parametern, welchen Nennwert der Geschäftsanteil des jeweiligen Erben haben muss. 194  Zum Inhalt der Teilungsreife: OLG Karlsruhe, NJW 1974, 956; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 58; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 25; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 16a; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 61; Soergel/ Wolf, BGB § 2042 Rn. 20; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S.  190 f.; Roth, Erb­ auseinandersetzungsklage, S.  164 ff.; Steiner, ZFE 2004, 332, 333; a. A. BeckOGK/ Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 37, die Teilungsreife erst annehmen, wenn alle Nachlassverbindlichkeiten beglichen sind sowie weitere Voraussetzungen erfüllt sind; so auch: Klinger/Maulbetsch, NJW-Spezial 2007, 349; Gockel, ErbR 2013, 341, 343; siehe zudem sogleich D. I. 3. c) dd) (3), S. 98 ff.

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Damit stehen ab diesem Zeitpunkt die Form des Zusammenschlusses, die Höhe der Beteiligung sowie die beteiligten Unternehmen fest, weshalb der Zusammenschluss objektiv hinreichend konkret ist. Bestehen (noch) Nachlassverbindlichkeiten, kommt es für die Bewertung der objektiven Konkretheit auf deren Inhalt an. Sind die Nachlassverbindlichkeiten auf die Übertragung von zum Nachlass gehörende Kapitalgesellschaftsanteile gerichtet, steht dies der objektiven Konkretheit nicht entgegen. Bei der Anmeldung sind die betroffenen Anteile lediglich nicht zu berücksichtigen, wenn die Forderung spätestens innerhalb eines Jahres fällig wird, da ihr zwischenzeitlicher Erwerb dann nicht dauerhaft ist.195 Bei allen anderen Nachlassverbindlichkeiten kommt es darauf an, ob zu deren Erfüllung Nachlassgegenstände in Geld umzusetzen sind, § 2046 Abs. 3 BGB. Ist dies der Fall, hat die Auswahl der zu verwertenden Gegenstände einverständlich zu erfolgen, sodass alle Miterben der Verwertung ­zustimmen müssen.196 Die Zustimmung muss notfalls gestützt auf § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB klageweise herbeigeführt werden.197 Grundsätzlich sind Gesellschaftsanteile aber eher subsidiär zu verwerten.198 Solange noch keine Auswahl getroffen wurde, ist es möglich, dass zum Nachlass gehörende Gesellschaftsanteile zur Verwertung ausgewählt werden. Eine Anmeldung ist in diesem Fall nur unter Angabe der höchstmöglichen Beteiligung möglich. (3) Subjektive Konkretheit Der Entschluss, die Auseinandersetzung bezüglich der Gesellschaftsanteile nach den gesetzlichen Vorschriften oder einer Teilungsanordnung vorzunehmen, enthält den Willen derjenigen Personen, die zum Vollzug im Stande sind, den Zusammenschluss zu vollziehen. Im Wege der Erbauseinandersetzungsklage kann der Erbe den Abschluss des schuldrechtlichen Auseinandersetzungsvertrags mit dem Inhalt der ge195  Vgl.

Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 30 f. BGB § 2046 Rn. 15; BeckOK/Lohmann, BGB § 2046 Rn. 4; Staudinger/Löhnig, BGB § 2046 Rn. 24; Palandt/Weidlich, BGB § 2046 Rn. 3; RGRK/ Kregel, BGB § 2046 Rn. 8; Soergel/Wolf, BGB § 2046 Rn. 8. 197  MüKo/Ann, BGB § 2046 Rn. 15; BeckOK/Lohmann, BGB § 2046 Rn. 4; Staudinger/Löhnig, BGB § 2046 Rn. 24; Soergel/Wolf, BGB § 2046 Rn. 8. 198  Vgl. zur Reihenfolge der zu verwertenden Nachlassgenstände: BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 8; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 71; Lange/Kuchinke, ErbR § 44 III 6a Fn. 196; kritisch Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S. 280; Steiner, ZFE 2004, 332, 335. 196  MüKo/Ann,



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setzlichen Auseinandersetzung erzwingen.199 Damit diese Klage begründet ist, muss der Nachlass teilungsreif sein.200 Teilungsreif ist der Nachlass, wenn feststeht, welche Aktiva und Passiva zum Nachlass gehören.201 Dazu gehört auch, dass die Höhe des Erlöses für nach § 753 BGB zu verkaufende Nachlassgegenstände feststeht.202 Das Urteil, das auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und sich gemäß § 894 ZPO vollstreckt,203 stellt die Grundlage der Auseinandersetzung dar. Die Miterben sind dadurch zur Vornahme der für die Auseinandersetzung erforderlichen Handlungen, insbesondere der dinglichen Verfügungen der Nachlassgegenstände auf den im Urteil zugewiesenen Miterben, verpflichtet.204 Verweigern die Miterben ihr Mitwirken bei der Übertragung der Nachlassgegenstände auf die einzelnen Miterben dennoch, kann der betroffene Erbe die Vornahme der Verfügungsgeschäfte mit einer sich an die Erbauseinandersetzungsklage anschließenden Leistungsklage erwirken,205 deren Urteil auf Übertragung der Gesellschaftsanteile sich 199  OLG Koblenz, FamRZ 2002, 1513, Ls. 1; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 21; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 57; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 62; BeckOGK/ Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 34; Steiner, ZFE 2004, 332, 334 f.; nach a. A. soll die Auseinandersetzungsklage eine Feststellungsklage sein, „weil die Rechtsgrundlage für die Durchführung der Auseinandersetzung nicht erst noch geschaffen werden muß“, Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 188; nach weitergehender a. A. soll die Klage als Leistungsklage auf die vollständige Bewirkung der Auseinandersetzung gerichtet sein, Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S.  131 ff. 200  OLG Karlsruhe, NJW 1974, 956; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 61; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 58; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 37; Palandt/Weidlich, BGB § 2042 Rn. 20; RGRK/Kregel, BGB § 2043 Rn. 22; Burandt/ Rojahn/Flechtner, BGB § 2042 Rn. 54; differenzierend Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 20; ausführlich Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S. 164 ff., 277. 201  OLG Karlsruhe, NJW 1974, 956; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 58; Kroiß/Ann/ Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 25; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 16a; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 61; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 20; EberlBorges, Erbauseinandersetzung, S.  190 f.; Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S.  164 ff.; Steiner, ZFE 2004, 332, 333; a. A. BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 37, die Teilungsreife erst annehmen, wenn alle Nachlassverbindlichkeiten beglichen sind sowie weitere Voraussetzungen erfüllt sind; so auch Klinger/Maulbetsch, NJW-Spezial 2007, 349; Gockel, ErbR 2013, 341, 343. 202  Burandt/Rojahn/Flechtner, BGB § 2042 Rn. 54 unter Verweis auf BGH, DNotZ 1989, 699. 203  OLG Dresden, SeuffA 66 Nr. 149; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 73; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 21; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 65; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 72; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 16; Kroiß/Ann/ Mayer/Eberl-Borges, BGB § 2042 Rn. 26; Burandt/Rojahn/Flechtner, BGB § 2042 Rn. 53; Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S. 349; Ann, Erbengemeinschaft, S. 296. 204  Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 21; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 44 f.; Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S.  349 f. 205  Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 21; Leistungsklage kann auch mit Erbauseinandersetzungsklage verbunden werden: MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 68; Staudinger/

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bei GmbH-Anteilen und Namensaktien gemäß § 894 ZPO und bei Inhaberaktien nach §§ 883 Abs. 1, 897 Abs. 1 ZPO oder § 894 ZPO206 vollstreckt. Wurden einem Erben in einer Teilungsanordnung die Gesellschaftsanteile zugewiesen, kann er auch unmittelbar auf Leistung dieser klagen.207 Der Zusammenschluss kann dann nur noch durch einen abweichenden Auseinandersetzungsvertrag oder durch den Ausschluss oder Aufschub der Auseinandersetzung vereitelt werden. Dies gilt insbesondere, da der Entschluss zur gesetzlichen Auseinandersetzung keinerlei Bindungswirkung hat. Da ein abweichender Auseinandersetzungsvertrag nur durch sämtliche Mit­ erben geschlossen werden kann und eine Vereinbarung über den Aufschub oder den Ausschluss der Auseinandersetzung nur diejenigen Miterben bindet, die diesen vereinbart haben,208 kann der betroffene Erbe die Auseinandersetzung mit eben beschriebenen Klagen nach den gesetzlichen Vorschriften herbeiführen, ohne dass die übrigen Erben dies vereiteln könnten. Der Vollzug liegt daher allein in den Händen des Erben, sodass es auf eine Einigung unter den Miterben nicht ankommt. Lediglich für den Fall, dass Geschäftsanteile an einer GmbH vor der Verteilung geteilt werden müssen, kann es, insbesondere wenn die Erbengemeinschaft nur eine Minderheitsbeteiligung hält, dazu kommen, dass keine Mehrheit für den notwendigen Teilungsbeschluss stimmt. Dadurch kann der Vollzug des Zusammenschlusses verhindert werden. Allerdings ist anerkannt, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung noch nicht alle notwendigen Gesellschafterbeschlüsse eingeholt sein müssen.209 Daher ist der Zusammenschluss auch vor dem Teilungsbeschluss subjektiv hinreichend konkret. Dies gilt insbesondere deshalb, da für die Teilung ein Beschluss der Ziel-GmbH mit Mehrheit der abgegebenen Stimmen notwendig ist (§ 47 Abs. 1 GmbHG), Löhnig, BGB § 2042 Rn. 60; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 39; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 16; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 8; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 190; Steiner, ZFE 2004, 332, 335; für ein gänzlich monistisches Klageverfahren Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S.  131 ff. 206  Bei Übereignung nach § 931 BGB. 207  RG, SeuffA 77 Nr. 149; OLG Frankfurt a. M., OLGZ 1977, 229; Staudinger/ Löhnig, BGB § 2042 Rn. 63; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 21; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 68. 208  RG, WarnR 1938 Nr. 70; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 7; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 10 f.; Kiethe, ZEV 2003, 225, 227; er kann jedenfalls nicht durch einen Mehrheitsbeschluss herbeigeführt werden: Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 15; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 49; Ann, Erbengemeinschaft, S. 279. 209  KG, WuW/E OLG 5364, 5370 – „HaGE Kiel“; Wiedemann/Steinvorth, HdbKartR § 21 Rn. 7; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 29; Langen/Bunte/ Kallfaß, GWB § 39 Rn. 3 f.; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 13; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 17.



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aber gerade bei einer hohen Zahl an Gesellschaftern schwer prognostizierbar ist, wer an der Abstimmung teilnimmt und welche Mehrheitsverhältnisse damit gelten. Etwas anderes kann nur gelten, wenn von vornherein klar ist, dass ein solcher Beschluss nicht zustande kommen wird oder bereits gescheitert ist.210 Bestehen (noch) Nachlassverbindlichkeiten, für die die Verwertung von Nachlassgegenständen notwendig ist, und übersteigt der Wert dieser Verbindlichkeiten den bei einer Verwertung zu erwartenden Wert der Gesellschaftsanteile, besteht die Möglichkeit, dass die Erben die Gesellschaftsanteile zur Verwertung auswählen und ein Zusammenschluss daher in voller Höhe ausscheidet. In diesem Fall ist eine Anmeldung unter Angabe der höchstmög­ lichen Beteiligung nicht möglich, da subjektiv nicht hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Zusammenschluss überhaupt zustande kommt. Etwas anderes gilt nur, wenn nach der Verwertungsreihenfolge211 die Verwertung der Gesellschaftsanteile höchst unwahrscheinlich ist und der erwerbende Erbe erkennen lässt, einer Verwertung der Gesellschaftsanteile nicht zuzustimmen. Damit ist der Zusammenschluss zum Zeitpunkt des gemeinsamen Entschlusses der Miterben die Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften bzw. einer Teilungsanordnung vorzunehmen, auch subjektiv hinreichend konkret. Ist der Nachlass bereits teilungsreif, genügt der Vollzugswille eines einzelnen Miterben. (4) Vollzug im Prognosezeitraum Da der Vollzug des Zusammenschlusses in den Händen des Erben liegt, hängt er selbst bei Widerstand der Miterben maximal von einer möglichen Prozessdauer ab. Damit ist der Vollzug des Zusammenschlusses kurz- bis mittelfristig möglich. Ein Vollzug im Prognosezeitraum ist damit hinreichend wahrscheinlich, insbesondere weil Voraussetzung der Teilungsreife der Umstand ist, dass keine gesetzlichen (§§ 2043–2045 BGB), vereinbarten oder letztwillig angeordneten Teilungsverbote bestehen.212

210  KG, WuW/E OLG 2561, 2561  f. – „Bayer/Röhm“; LMRKM/Riesenkampff/ Steinbarth, GWB § 39 Rn. 13; vgl. KG, WuW/E OLG 5364, 5370 – „HaGE Kiel“; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 4. 211  Siehe hierzu BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 8; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 71; Lange/Kuchinke, ErbR § 44 III 6a Fn. 196; kritisch Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S. 280; Steiner, ZFE 2004, 332, 335. 212  Klinger/Maulbetsch, NJW-Spezial 2007, 349, 350; vgl. LG Düsseldorf, NJOZ 2018, 1763, Rn. 74.

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(5) Ergebnis Entschließen sich die Erben, die Auseinandersetzung nach den gesetz­ lichen Vorschriften oder – falls vorhanden – nach einer Teilungsanordnung vorzunehmen, ist der Zusammenschluss zu diesem Zeitpunkt sowohl objektiv als auch subjektiv hinreichend konkret. Zudem ist auch der Vollzug im Prog­ nosezeitraum hinreichend wahrscheinlich, sodass der Zusammenschluss insgesamt anmeldefähig ist. Etwas anderes gilt, wenn von vornherein ausgeschlossen ist, dass der für die Auseinandersetzung eines GmbH-Geschäftsanteils notwendige Beschluss zur Teilung des Geschäftsanteils zustande kommen wird. Zudem scheidet eine Anmeldung aus, wenn Nachlassverbindlichkeiten zu begleichen sind, für die die Verwertung aller relevanten Gesellschaftsanteile nicht ausgeschlossen ist. ee) Auseinandersetzungsplan/Testamentsvollstreckung Zu unterscheiden von den Fällen, in denen die Erben frei entscheiden können, wie sie den Nachlass untereinander aufteilen, ist der Fall, dass der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung die Testamentsvollstreckung angeordnet hat. Zwar ändert die Anordnung der Testamentsvollstreckung nichts an dem dinglichen Erwerb des Nachlasses durch die Erbengemeinschaft im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge.213 Allerdings verwaltet der Testamentsvollstrecker den Nachlass im Interesse der Erben.214 Der Erbengemeinschaft ist die Verfügungsgewalt über die Nachlassgegenstände entzogen, § 2211 Abs. 1 BGB. Dem Testamentsvollstrecker obliegt die Auseinandersetzung der Erben­ gemeinschaft gemäß § 2204 Abs. 1 BGB. Hierfür hat der Testamentsvollstrecker einen Auseinandersetzungsplan aufzustellen (vgl. § 2204 Abs. 2 BGB), in welchem er darstellt, wie er bei der Auseinandersetzung des Nachlasses vorgehen wird.215 Dazu gehört nicht nur die Verteilung des Überschusses (§ 2047 BGB), sondern auch die Begleichung der Nachlassverbindlichkeiten 213  Staudinger/Reimann, BGB Vor § 2197 Rn. 19 f.; BeckOK/Lange, BGB § 2197 Rn. 2; MüKo/Zimmermann, BGB § 2205 Rn. 1, 3; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB Vor § 2197 Rn. 2; Palandt/Weidlich, BGB Vor § 2197 Rn. 1 f.; Erman/Schmidt, BGB Vor § 2197 Rn. 2; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 365. 214  BGHZ 35, 296, 301; Staudinger/Reimann, BGB Vor § 2197 Rn. 19; Erman/ Schmidt, BGB § 2204 Rn. 3; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB Vor § 2197 Rn. 2 mit Verweis auf BGHZ 13, 203, 205  f.; a.  A. BeckOK/Lange, BGB § 2197 Rn. 2; BeckOGK/Grotheer, BGB § 2197 Rn. 62. 215  Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 21; BeckOK/Lange, BGB § 2204 Rn. 9; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 665; vgl. auch BeckOGK/Leitzen, BGB



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(§ 2046 BGB).216 Grundlage der Verteilung der Nachlassgegenstände ist zunächst die Teilungsanordnung des Erblassers, soweit eine solche vorhanden ist. Der Testamentsvollstrecker hat die dortigen Anordnungen zur Ausführung zu bringen, § 2203 BGB. Hat der Erblasser keine Teilungsanordnung aufgestellt, hat sich der Testamentsvollstrecker an den Anordnungen und Vorstellungen des Erblassers zu orientieren.217 Im Übrigen ist er gemäß § 2204 Abs. 1 BGB an die gesetzlichen Vorschriften der § 2042 Abs. 2 i. V. m. § 749 ff. BGB gebunden.218 Er darf die Auseinandersetzung daher nicht nach „Gutdünken oder billigem Ermessen vornehmen“,219 es sei denn, der Erblasser hat ihn ausdrücklich dazu ermächtigt, § 2048 S. 2 BGB.220 Verstößt der Auseinandersetzungsplan gegen diese Vorgaben, ist er unwirksam und bindet weder die Erben noch den Testamentsvollstrecker.221 Alternativ kann der Testamentsvollstrecker aber auch einen Auseinandersetzungsvertrag mit den Erben schließen222 und darin sowohl von den gesetz§ 2204 Rn. 44 ff.; Beispiel für einen Auseinandersetzungsplan bei Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 671. 216  LG Erfurt, ZEV 1998, 391; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 5; EberlBorges, Erbauseinandersetzung, S. 66 f.; a. A. wohl Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 45; der Testamentsvollstrecker handelt aber nicht pflichtwidrig, wenn er die Nachlassverbindlichkeiten ohne vorherige Aufstellung des Auseinandersetzungsplans begleicht BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 44. 217  BayObLG, NJWE-FER 1999, 187; einschränkend MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 2. 218  OLG Karlsruhe, NJW-RR 1994, 905, 906; OLG Köln, ErbR 2008, 20, 21 mit Anm. Rogler; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 33; Bengel/Reimann/Schaub, Hdb-TV § 4 Rn. 223; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 7; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 31 f.; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 3; Palandt/ Weidlich, BGB § 2204 Rn. 3. 219  OLG Köln, ErbR 2008, 20, 21 mit Anm. Rogler; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1994, 905, 906; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 17 f.; BeckOK/Lange, BGB § 2204 Rn. 3 f.; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 2; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 2; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 30 f. 220  OLG Karlsruhe, NJW-RR 1994, 905, 906; OLG Köln, ErbR 2008, 20, 21 mit Anm. Rogler; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 7; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 30. 221  MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 7; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 50; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 27; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 48; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 9; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 681. 222  RG, Recht 1917 Nr. 1442; BGHZ 40, 115, 118; BayObLGZ 1967, 230, 234; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 14; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 2; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 57; Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 4; Roth, NJW-Spezial 2010, 167; ausführlich Bengel/Reimann/Schaub, Hdb-TV § 4 Rn. 259 ff.; nach Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 21 auch Plan nebst Zustimmung aller Erben alternativ möglich.

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lichen Verteilungsregeln als auch von den Anordnungen des Erblassers abweichen.223 Dies erfordert aber Einigkeit zwischen allen Erben und dem Testamentsvollstrecker.224 Der Auseinandersetzungsvertrag ersetzt dann den Auseinandersetzungsplan als Rechtsgrund für den dinglichen Erwerb der Nachlassgegenstände durch die Erben.225 Schließt der Testamentsvollstrecker einen Auseinandersetzungsvertrag mit den Erben, gelten die Ausführungen zur Anmeldefähigkeit zum Zeitpunkt des Abschlusses des Auseinandersetzungsvertrags der Erbengemeinschaft.226 Stellt der Testamentsvollstrecker hingegen einen Auseinandersetzungsplan auf, stellt sich erneut die Frage nach dem Zeitpunkt der Anmeldefähigkeit des Zusammenschlusses. Ein Auseinandersetzungsplan kann auch ohne Testamentsvollstreckung Ergebnis eines Vermittlungsverfahrens nach §§ 363 ff. FamFG227 oder nach einer Mindermeinung auch der Erbauseinandersetzungsklage sein.228 (1) Vor dem Vollzug? (Aufstellung des Auseinandersetzungsplans) Der Erwerb des Nachlasses ipso iure durch die Erbengemeinschaft stellt keinen Vollzug des Zusammenschlusses dar.229 Ebenso bewirkt das Aufstellen des Auseinandersetzungsplans durch den Testamentsvollstrecker keinen Vollzug des Zusammenschlusses, da der Auseinandersetzungsplan nur schuld223  BGHZ 40, 115, 118; BGHZ 56, 275, 278 ff.; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 21; Burandt/Rojahn/Heckschen, BGB § 2204 Rn. 9; Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 4; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 15; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 19; BeckOK/Lange, BGB § 2204 Rn. 17; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 688; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 63 f.; zu den Vorteilen des Auseinandersetzungsvertrags Roth, NJW-Spezial 2010, 167. 224  Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 4; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 21; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 57; BeckOK/Lange, BGB § 2204 Rn. 17; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 14 f.; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 688. 225  BayObLG, ZEV 1995, 370, 371 mit Anm. Winkler; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 57; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 14; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 2, 33; Bengel/Reimann/Schaub, Hdb-TV § 4 Rn. 259; Winkler, Testamentsvollstrecker, Rn. 518; Roth, NJW-Spezial 2010, 167. 226  Siehe D. I. 3. c) cc), S. 77 ff. 227  Siehe hierzu vertiefend: BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 28  ff.; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 48 ff. Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 44 ff.; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 14 f.; Palandt/Weidlich, BGB § 2042 Rn. 19; Holzer, ZEV 2013, 656 ff.; Eberl-Borges, ErbR 2017, 590 ff.; Stritter, ZErb 2016, 57 ff. 228  So: Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 24; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S.  188 ff.; Roth, Erbauseinandersetzungsklage, S.  131  ff.; wohl auch BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 39; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 16; Rißmann, Erbengemeinschaft, § 8 Rn. 28 ff. 229  Siehe hierzu bereits D. I. 3. c) aa), S. 90 ff.



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rechtliche, jedoch keine dingliche Wirkung hat.230 Hinzu kommt, dass auch der Erwerb der Anteile durch die Erbengemeinschaft bei Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht zu einem mittelbaren, dauerhaften Kontrollerwerb eines Erben im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB führen kann.231 Denn ist ein Testamentsvollstrecker bestellt, ist er kraft Amtes gemeinsamer Vertreter der Erbengemeinschaft im Sinne von § 69 Abs. 1 AktG und § 18 Abs. 1 GmbHG.232 Demnach hat er die Kontrolle über die Zielgesellschaft und nicht der Erbe. (2) Objektive Konkretheit Der Auseinandersetzungsplan ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Testamentsvollstreckers.233 Er wird sowohl für den Testamentsvollstrecker als auch für die Erben mit Zugang bei den Erben bindend.234 Der Auseinandersetzungsplan stellt den Rechtsgrund für die spätere dingliche Verfügung über die einzelnen Nachlassgegenstände dar.235 Inhalt des Auseinandersetzungsplans ist insbesondere die genaue Verteilung der Nachlassgegenstände auf die jeweiligen Erben.236 Im Auseinandersetzungs230  Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 47; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 4; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 31 f.; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 26; RGRK/Kregel, BGB § 2204 Rn. 7; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 7, 17; Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 4 f.; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 682. 231  Siehe D. I. 3. c) aa) (2)/(4), S. 79 ff. 232  Für die AG: GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 25; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 69 Rn. 10, 17; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 69 Rn. 7a; MüKo/Bayer, AktG § 69 Rn. 16; Hüffer/Koch/Koch, AktG § 69 Rn. 3; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR § 69 AktG Rn. 3; Frank, ZEV 2002, 389, 390; für die GmbH: BGHZ 201, 216, Ls. 1; Scholz/Seibt, GmbHG § 18 Rn. 17, § 18 Rn. 250 ff.; MüKo/Reichert/ Weller, GmbHG § 18 Rn. 71; Altmeppen, GmbHG § 18 Rn. 16; HCL/Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 25, § 15 Rn. 32; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG § 18 Rn. 5; Henssler/ Strohn/Verse, GesR § 18 GmbHG Rn. 11; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2205 Rn. 72; Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 50; vertiefend: Mayer, ZEV 2002, 209; Wicke, ZGR 2015, 161 ff. 233  BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 31; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 21, 26; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 7; Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 4; Bengel/Reimann/Schaub, Hdb-TV § 4 Rn. 259; Muscheler, AcP 195, 35, 68. 234  Soergel/Damrau, BGB §  2204 Rn. 22; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn.  46 f.; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 4; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 32, 37. 235  Vgl. Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß § 2204 Rn. 17 f.; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 2; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 47; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 26; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 4; vgl. auch Burandt/Rojahn/Heckschen, BGB § 2204 Rn. 8. 236  BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 44 f.; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn.  14 f.; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 66 f.; vgl. auch Beispiel Auseinandersetzungsplan bei Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 671.

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plan ist dabei auch aufzuführen, welche Nachlassgegenstände nach §§ 2204 Abs. 1, 2042 Abs. 2, 753 BGB oder § 2046 Abs. 3 BGB zu verkaufen sind. Die Verteilung bezieht sich ausschließlich auf solche Gegenstände, die nach Begleichung aller Verbindlichkeiten noch im Nachlass vorhanden sind, vgl. § 2204 Abs. 1 i. V. m. § 2047 Abs. 1 BGB. Dem Plan ist daher klar zu entnehmen, welche Nachlassgegenstände der jeweilige Erbe erhalten wird. Für den Zusammenschluss bedeutet dies, dass rechtsverbindlich feststeht, welcher Erbe zum Nachlass gehörenden Anteile an einer Kapitalgesellschaft237 erhalten wird. Dies entspricht der Festlegung der beteiligten Unternehmen im Sinne von § 39 Abs. 3 S. 2 GWB. Zudem steht die Höhe der künftigen Beteiligung des jeweiligen Erben an der Zielgesellschaft fest, sodass die Anteilsschwellen des § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. a und lit. b GWB vom Bundeskartellamt überprüft werden können und die Anmeldung in dieser Hinsicht vollständig ist, § 39 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 GWB. Insgesamt steht damit auch die Form des Zusammenschlusses fest, § 39 Abs. 3 S. 1 GWB. Der Zusammenschluss ist daher ab diesem Zeitpunkt objektiv hinreichend konkret. Da das Bundeskartellamt keine rechtsverbindliche Vereinbarung für die objektive Konkretheit verlangt,238 gilt entsprechendes auch schon vor der rechtsverbindlichen Aufstellung des Plans, wenn der Testamentsvollstrecker sich über dessen Inhalt weitgehend – zumindest bezüglich der betroffenen Gesellschaftsanteile – im Klaren ist. Insbesondere muss feststehen, dass die Gesellschaftsanteile auch nach Tilgung der Nachlassverbindlichkeiten noch zum Nachlass gehören werden und ob und in welcher Höhe der betroffene Erbe an der Gesellschaft beteiligt sein wird. (3) Subjektive Konkretheit Hat der Testamentsvollstrecker den Auseinandersetzungsplan aufgestellt, entsteht für den einzelnen Miterben ein Anspruch gegen die übrigen Mit­ erben, aber auch gegen den Testamentsvollstrecker, ihm die zugeteilten Nachlassgegenstände dinglich zu übertragen.239 Da gemäß §§ 2205 S. 2, 237  Aufgrund der Sonderrechtsnachfolge bei Personengesellschaftsanteilen vollzieht sich die Auseinandersetzung schon kraft Gesetzes, sodass es einer solchen durch den Testamentsvollstrecker nicht mehr bedarf, Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 8; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 4; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 7; Bengel/Reimann/Pauli, Hdb-TV § 5 Rn. 117; a. A. Reimann, ZNotP 2006, 162, 172. 238  Siehe hierzu bereits D. I. 2. a), S. 53 f. 239  Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 47; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 4; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 26; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß § 2204 Rn. 17 f.; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 31 f.



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2011 Abs. 1 BGB ausschließlich der Testamentsvollstrecker zur Verfügung über die Nachlassgegenstände berechtigt ist, können die Verfügungsgeschäfte nur von ihm vorgenommen werden.240 Möglich ist aber auch, dass die Erbengemeinschaft oder Miterben das dingliche Geschäft mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers vornehmen, §§ 183, 185 Abs. 1 BGB.241 Der aus dem Auseinandersetzungsplan erwachsende Anspruch auf Übertragung der Gesellschaftsanteile kann auch klageweise geltend gemacht werden.242 Er ist daher vergleichbar mit einer rechtlich verbindlichen Vereinbarung, sodass mit Planaufstellung die subjektive Konkretheit besteht. Die Abtretung der Anteile vollzieht sich dann bei GmbH-Anteilen und Namensaktien gemäß § 894 ZPO, bei Inhaberaktien nach §§ 883 Abs. 1, 897 Abs. 1 ZPO oder § 894 ZPO243. Die Vollstreckung nach § 894 ZPO wahrt dabei die Form des § 15 Abs. 3 GmbHG.244 Auch wenn der Auseinandersetzungsplan noch nicht rechtsverbindlich aufgestellt wurde, spricht dies nicht von vornherein gegen eine hinreichende subjektive Konkretheit des Zusammenschlusses. Solange feststeht, dass eine Auseinandersetzung stattfinden wird, steht subjektiv hinreichend konkret fest, dass der Zusammenschluss vollzogen werden wird. Denn die Auseinandersetzung kann nur durch Vereinbarung oder einstimmigen Beschluss der Erben vor Beendigung der Auseinandersetzung245 für den Testaments240  Palandt/Weidlich, BGB §  2204 Rn.  5; MüKo/Zimmermann, BGB §  2204 Rn. 10; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 53 ff.; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 26; Erman/Schmidt, BGB § 2204 Rn. 4; BeckOK/Lange, BGB § 2204 Rn. 14 ff.; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß § 2204 Rn. 17. 241  RGZ 87, 432, 434; Staudinger/Reimann, BGB § 2211 Rn. 3; Palandt/Weidlich, BGB § 2211 Rn. 2; Erman/Schmidt, BGB § 2211 Rn. 1; MüKo/Zimmermann, BGB § 2211 Rn. 9, 11, Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß § 2211 Rn. 7; BeckOK/Lange, BGB § 2211 Rn. 4. 242  Von der Literatur wird nur eine Klage auf „Bewirkung der Auseinandersetzung“ behandelt, deren Bestandteil auch die Verteilung der Nachlassgegenstände zu sein scheint: RGZ 100, 95, 97; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 14; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 30; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 42; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 1; jedenfalls für den alternativen Auseinandersetzungsvertrag ist die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Übertragungsanspruchs anerkannt: MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 68; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 21; vgl. bei Teilungsanordnung auch RG, HRR 1930 Nr. 1806. 243  Bei Übereignung nach § 931 BGB. 244  Zur formwahrenden Wirkung des § 894 ZPO siehe RGZ 76, 409, 411 f.; BayOb LGZ 1983, 181, 185; OLG München, NZG 2013, 1114, 1115; BGH, NJW-RR 2018, 1007 Rn. 22; MüKo/Gruber, ZPO § 894 Rn. 15; BeckOK/Stürner, ZPO § 894 Rn. 7; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO § 894 Rn. 11. 245  Die Fassung des Beschlusses ist bis zur Beendigung der Auseinandersetzung möglich, da schon nach dem Wortlaut (§ 749 Abs. 2 BGB) durch den Ausschluss der Auseinandersetzung das Recht eingeschränkt wird die Durchführung der Auseinandersetzung zu verlangen. Zur Durchführung der Auseinandersetzung gehören sämt­

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vollstrecker verbindlich ausgesetzt werden, §§ 2204 Abs. 2, 2042 Abs. 2, 749 Abs. 2 BGB.246 Stimmt der betroffene Erbe nicht für die dauerhafte Aussetzung, wird ein Vollzug stattfinden. Daher ist zu verlangen, dass zumindest der erwerbende Erbe erklärt, für den Fall einer Freigabe nicht für die dauerhafte Aussetzung der Auseinandersetzung zu stimmen, was konkludent einer Anmeldung des betroffenen Erben zu entnehmen sein wird. Um die Übertragung der Anteile von der Erbengemeinschaft auf den Erben (klageweise) vornehmen zu können, bedarf es zwar noch der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans als Rechtsgrund. Der einzelne Erbe kann aber auch dies im Rahmen der Klage auf Durchführung der Auseinandersetzung erwirken.247 Das Gericht ist aber nicht berechtigt, einen verbindlichen Auseinandersetzungsplan aufzustellen.248 Da der Inhalt des Plans damit nicht eindeutig bestimmt ist,249 kann der Anspruch nur gemäß § 888 ZPO vollstreckt werden, und nicht gemäß § 894 ZPO.250 Ein Mitwirken des Testamentsvollstreckers ist daher unerlässlich und die Klage auf Aufstellung des Auseinandersetzungsplans durch den Testamentsvollstrecker zu richten.251 Im Hinblick auf die subjektive Konkretheit des Zusammenschlusses ist daher vor der rechtsverbindlichen Aufstellung des Auseinandersetzungsplans ein ernsthafter Vollzugswille sowohl des Testamentsvollstreckers, als auch des die Anteile erwerbenden Erben notwendig. Zudem muss der Erbe erkennen lassen, dass liche Handlungen von der Aufstellung der Nachlassübersicht, bis zum dinglichen Vollzug des Auseinandersetzungsplans. 246  Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 5; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 13; BeckOGK/Fehrenbacher, BGB § 749 Rn. 24; MüKo/K. Schmidt, BGB § 749 Rn. 8; Bengel/Reimann/Dietz, Hdb-TV § 1 Rn. 158; Schnorr, Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 366; bzw. bindet nur diejenigen Erben, die den Ausschluss vereinbart haben: RG, WarnR 1938 Nr. 70; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 7; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 10 f.; Kiethe, ZEV 2003, 225, 227; er kann jedenfalls nicht durch einen Mehrheitsbeschluss herbeigeführt werden: Soergel/Wolf, BGB §  2042 Rn.  15; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2042 Rn. 49; Ann, Erbengemeinschaft, S. 279; kritisch Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S.  97 f. 247  Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 1; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 3; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 16; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 14; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 1. 248  Firsching/Graf/Krätzschel, NachlassR § 19 Rn. 8. 249  Zur Voraussetzung der Bestimmtheit des Anspruchs: MüKo/Gruber, ZPO § 894 Rn. 11 f.; BeckOK/Stürner, ZPO § 894 Rn. 6a; Saenger/Kießling, ZPO § 894 Rn. 5. 250  Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 650. 251  OLG Köln, ZEV 1999, 226; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 21; vgl. auch BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 14; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 30; Staudinger/ Löhnig, BGB § 2042 Rn. 42; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 1; Bengel/Reimann/Dietz, Hdb-TV § 1 Rn. 158; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 96.



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er für den Fall der Freigabe die Erbschaft annimmt.252 Sollte für die Verteilung die Teilung eines GmbH Geschäftsanteils notwendig sein, so steht dies der subjektiven Konkretheit nicht entgegen.253 (4) Vollzug im Prognosezeitraum Wurde der Auseinandersetzungsplan bereits aufgestellt, hängt der Vollzug des Zusammenschlusses nur noch von der Vornahme der dinglichen Vollzugshandlungen ab. Dieser Anspruch auf Übertragung der Gesellschaftsanteile kann sowohl vom Testamentsvollstrecker als auch vom erwerbenden Erben gerichtlich geltend gemacht werden. Daher hängt der Vollzugzeitpunkt maximal von der Prozessdauer ab. Ein Vollzug innerhalb des Prognosezeitraums ist damit hinreichend wahrscheinlich. Aber auch, wenn der Auseinandersetzungsplan noch nicht aufgestellt wurde, ist ein Zusammenschluss innerhalb des Prognosezeitraums hinreichend wahrscheinlich, da der Testamentsvollstrecker dazu angehalten ist, die Auseinandersetzung alsbald zu bewirken.254 Der Vollzug kann nur dadurch hinausgezögert werden, dass die Erben einstimmig vereinbaren, die Auseinandersetzung für einen bestimmten Zeitraum aufzuschieben, §§ 2204 Abs. 2, 2042 Abs. 2, 749 Abs. 2 BGB. Wurde eine solche Vereinbarung nicht geschlossen und lässt der Erbe erkennen, dass er einer solchen Vereinbarung im Falle der Freigabe nicht zustimmen würde, ist ein Vollzug innerhalb des Prognosezeitraums hinreichend wahrscheinlich. (5) Ergebnis Stellt der Testamentsvollstrecker einen Auseinandersetzungsplan auf, stehen rechtsverbindlich die beteiligten Unternehmen, die Form des Zusammenschlusses sowie die Beteiligungshöhe fest. Daher ist der Zusammenschluss objektiv hinreichend konkret. Auch ist der Zusammenschluss subjektiv hinreichend konkret, wenn der Testamentsvollstrecker oder der erwerbende Erbe den Vollzug des Zusammenschlusses ernsthaft anstreben. Der Vollzug im Prognosezeitraum ist ebenfalls hinreichend wahrscheinlich. Aber auch schon vor der rechtsverbindlichen Aufstellung des Auseinandersetzungsplans ist der Zusammenschluss anmeldefähig, wenn sich der Testa252  Eine auf die kartellrechtliche Freigabe bedingte Annahme ist jedoch nicht zulässig, § 1947 BGB. 253  Siehe hierzu bereits D. I. 3. c) dd) (3), S. 98 f. 254  Staudinger/Reimann, BGB §  2204 Rn.  24; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 20; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 3; BeckOK/Lange, BGB § 2204 Rn. 2; Bengel/Reimann/Dietz, Hdb-TV § 1 Rn. 158.

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mentsvollstrecker über den wesentlichen Inhalt der Auseinandersetzung im Klaren ist und ein ernsthafter Vollzugswille sowohl des Testamentsvollstreckers als auch des die Anteile erwerbenden Erben vorliegt. Der Vollzug im Prognosezeitraum ist in beiden Fällen hinreichend wahrscheinlich. d) Bei Erbengemeinschaft: Bestellung zum gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft Wird ein Erbe oder Dritter von den Miterben als gemeinsamer Vertreter der Erbengemeinschaft eingesetzt, übt er gemäß § 69 Abs. 1 AktG bzw. § 18 Abs. 1 GmbHG die aus der Beteiligung erwachsenden Rechte für die Erbengemeinschaft aus. Die Ernennung erfolgt zweistufig.255 Zunächst ist im Innenverhältnis zu bestimmen, wer als gemeinsamer Vertreter bevollmächtigt werden soll. Dies geschieht durch Mehrheitsbeschluss der Erbengemeinschaft nach § 2038 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 745 Abs. 1 S. 1 BGB.256 Ein zur Wahl stehender Miterbe unterliegt dabei wohl keinem Stimmrechtsverbot.257 Daher ist es möglich, dass ein Erbe, der innerhalb der Erbengemeinschaft eine der absoluten Mehrheit entsprechende Erbquote hat, sich selbst zum gemeinsamen Vertreter bestellt. Um den Beschluss auszuführen, erteilt die Erbengemeinschaft dem Ausgewählten eine Vollmacht.258 Diese bedarf im Falle einer GmbH gemäß § 47 255  Vgl. K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 69 Rn. 7; Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteil, S. 199; a. A. wohl MüKo/ Reichert/Weller, GmbHG § 18 Rn. 76 f., 79; Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 53 nach denen die Legitimation nicht durch Vorlage einer Vollmacht, sondern Niederschrift des Ernennungsbeschlusses nachgewiesen werden soll. 256  BayObLG, AG 1968, 330, 331; OLG Nürnberg, GmbHR 2014, 1147, 1149, Ls. 1; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG § 18 Rn. 11; HCL/Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 24; Scholz/Seibt, GmbHG § 18 Rn. 8; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 18 Rn. 77; Altmeppen, GmbHG § 18 Rn. 14; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR § 18 GmbHG Rn. 10; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 69 Rn. 7; MüKo/Bayer, AktG § 69 Rn. 20; GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 32; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 69 Rn. 13; Erman/Bayer, BGB § 2038 Rn. 5; Wachter, GmbH-Geschäftsanteile im Erbfall, S. 51; Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbHGeschäftsanteil, S. 198; K. Schmidt, ZHR 146, 525, 545; Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 563; Lange, GmbHR 2013, 113. 257  Kein Stimmverbot beim vergleichbaren Beschluss eines Erben zum Verwalter: Staudinger/Löhnig, BGB § 2038 Rn. 46; RGRK/Kregel, BGB § 2038 Rn. 8; Nipperdey, AcP 143, 315 ff.; Muscheler, ZEV 1997, 222, 232; vertiefend Löhnig, FamRZ 2007, 1600 ff. 258  BGHZ 49, 183, 191 ff.; OLG Nürnberg, GmbHR 2014, 1147, 1149; Scholz/ Seibt, GmbHG § 18 Rn. 2; Altmeppen, GmbHG § 18 Rn. 14; HCL/Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 26; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 18 Rn. 76; KöKo/Lutter/Drygala,



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Abs. 3 GmbHG und im Falle einer AG gemäß § 134 Abs. 3 S. 3 AktG als Zielgesellschaft der Textform. Als schuldrechtliche Grundlage für die Bevollmächtigung wird entweder konkludent mit der Bevollmächtigung oder ausdrücklich ein Auftrag im Sinne von § 662 BGB erteilt oder es wird ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Erbengemeinschaft und dem Bevollmächtigten geschlossen.259 Abhängig von der Ausgestaltung der Vollmacht260 ermöglicht die Bestellung zum gemeinsamen Vertreter dem Bestellten insbesondere, die Stimmrechte innerhalb der Zielgesellschaft für die Erbengemeinschaft auszuüben.261 Je nach Höhe des zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsanteils kann dies zu einem bestimmenden Einfluss des gemeinsamen Vertreters über die Zielgesellschaft führen, was dem Erwerb dauerhafter Kontrolle im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB entspricht.262 Werden mehrere gemeinsame Vertreter mit Gesamtvertretungsmacht bestellt,263 kann dies den Erwerb einer gemeinsamen Kontrolle bewirken. Dieser Kontrollerwerb ist in der Regel auch als dauerhaft anzusehen, es sei denn es steht bereits bei der Bevollmächtigung rechtsverbindlich fest, dass in absehbarer Zeit die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft abgeschlossen sein wird.264 Für die GmbH kann sich eine vergleichbare Situation dadurch ergeben, dass die Erbengemeinschaft einverständlich oder durch Mehrheitsbeschluss AktG § 69 Rn. 18; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 69 Rn. 7; GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 32 ff.; Muscheler, ZEV 1997, 222, 232; dies kann bei der Bevollmächtigung eines Miterben mit der Beschlussfassung zusammenfallen, so wohl: MüKo/ Bayer, AktG § 69 Rn. 20; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 69 Rn. 13; vgl. auch Soergel/ Wolf, BGB § 2038 Rn. 5, der bei der vergleichbaren Bestellung zum Erbschaftsverwalter für eine analoge Anwendung des § 714 BGB plädiert. 259  Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 567; Muscheler, ZEV 1997, 222, 232; Lieder, JuS 2014, 393, 394. 260  Die Vollmacht kann zeitlich und gegenständlich (str.) beschränkt werden, eine inhaltliche Beschränkung ist im Außenverhältnis hingegen nicht möglich: KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 69 Rn. 22, 24; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 69 Rn. 8; a. A. hinsichtlich der gegenständlichen Beschränkbarkeit GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 39; MüKo/Bayer, AktG § 69 Rn. 21; Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 564. 261  Für ein Weisungsrecht der Erben gegenüber dem gemeinsamen Vertreter in der GmbH: Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteil, S.  212 f.; Schürnbrand, NZG 2016, 241, 247; Wiedemann, GmbHR 1969, 247, 251; vgl. auch Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 47; in der AG: Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 564. 262  Vgl. hierzu bereits D. I. 3. c) aa) (2), S. 79. 263  Zur Zulässigkeit einer solchen Bestellung: MüKo/Bayer, AktG § 69 Rn. 17; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 69 Rn. 23; Hüffer/Koch/Koch, AktG § 69 Rn. 4; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 69 Rn. 12; GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 26 f. 264  Vgl. Navarro/Font/Folguera/Briones, EU Merger Control Rn. 2.07; Drauz/ Jones/Lübking/Dittert, EU Comp. Law Rn. 2.52 ff.

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einen Miterben oder Dritten abweichend von § 2038 BGB als Erbschaftsverwalter bestellt.265 Gleiches kann auch der Erblasser im Testament bestimmen.266 aa) Vor dem Vollzug? Der Beschluss der Erbengemeinschaft vollzieht den Zusammenschluss noch nicht. Er bewirkt noch keinen Kontrollerwerb des Erben über die Zielgesellschaft, sondern bildet nur die Grundlage interner Willensbildung der Erbengemeinschaft, auf der das schuldrechtliche Geschäft mit dem zu Bevollmächtigenden abgeschlossen und diesem anschließend die Vollmacht erteilt wird.267 Erst die Bevollmächtigung bringt den gemeinsamen Vertreter in die Position eine mögliche Kontrolle über die Zielgesellschaft auszuüben, sodass erst hierin die Vollzugshandlung liegt. Eine Anmeldung muss daher vor der Bevollmächtigung erfolgen, damit sie noch vor dem Vollzug liegt. Als Zeitpunkt für das Vorliegen der Anmeldefähigkeit kommt daher die Beschlussfassung der Erbengemeinschaft in Betracht. bb) Objektive Konkretheit Durch Mehrheitsbeschluss bestimmen die Miterben die Person des zu Bevollmächtigenden.268 Im Hinblick auf den Zusammenschluss bestimmt der Beschluss die Zielgesellschaft sowie die zu bevollmächtigende Person als beteiligte Unternehmen. Zudem konkretisiert sich durch ihn die Form des Zusammenschlusses als Kontrollerwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB durch die Bevollmächtigung zum gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft. Sobald der aufgrund der Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Erbengemeinschaft zu erwartende Inhalt des Beschlusses erkennbar ist, ist der Zu265  Vgl. BGH, WM 1968, 1172, 1173; BGHZ 56, 47, 51; MüKo/Gergen, BGB § 2038 Rn. 21; BeckOK/Lohmann, BGB § 2038 Rn. 3; Soergel/Wolf, BGB § 2038 Rn. 5; Staudinger/Löhnig, BGB § 2038 Rn. 53 f.; vertiefend zur möglichen vertrag­ lichen Ausgestaltung eines solchen Verhältnisses Bonefeld, ZErb 2017, 121 ff. 266  Meist Einordnung als Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 S. 1 BGB): MüKo/ Ann, BGB § 2048 Rn. 6; BeckOK/Lohmann, BGB § 2038 Rn. 3; Soergel/Wolf, BGB § 2038 Rn. 26; Staudinger/Löhnig, BGB § 2038 Rn. 56; RGRK/Kregel, BGB § 2038 Rn. 2. 267  Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteil, S. 199; vgl. auch allgemein Kroiß/Ann/Mayer/Ann, BGB § 2038 Rn. 25. 268  Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteil, S. 199.



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sammenschluss objektiv hinreichend konkret, ohne dass der Beschluss tatsächlich gefasst worden sein muss. cc) Subjektive Konkretheit (1) Vor der Beschlussfassung Wurde der Beschluss noch nicht gefasst, ist nicht klar, ob die Erben­ gemeinschaft überhaupt einen gemeinsamen Vertreter bestellen wird. Denn nach § 18 Abs. 1 GmbHG muss für die gemeinschaftliche Rechtsausübung kein gemeinsamer Vertreter bestellt werden.269 Aber auch § 69 Abs. 1 AktG stellt keine Rechtspflicht zur Bestellung eines gemeinsamen Vertreters auf.270 Zwar besteht ein Interesse der Erbengemeinschaft an der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters, da sie in der AG ohne einen solchen ihre Rechte nicht ausüben kann,271 dies genügt aber für die Annahme der subjektiven Konkretheit nicht. Zudem wäre völlig unklar, wen die Miterben als gemeinsamen Vertreter bestellen wollen. Eine Ausnahme hiervon ist nur zu machen, wenn eine stimmenmäßige Mehrheit von Miterben erklärt, für die Bestellung einer bestimmten Person als gemeinsamen Vertreter stimmen zu wollen, und auch der zu Bevollmächtigende erklärt, eine Vollzugsabsicht an der Bevollmächtigung zu haben. (2) Nach der Beschlussfassung Mit dem Beschluss der Miterben äußern diese ihren Willen, der zu bevollmächtigenden Person die Kontrolle über die Zielgesellschaft zu überlassen und dadurch einen Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB vollziehen zu wollen. Es bedarf – ähnlich wie bei einem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft – mit der Erteilung der Vollmacht nur noch eines weiteren Vollzugsaktes, um den Zusammenschluss zu vollziehen. Zwar bedarf die Erteilung der Vollmacht als einseitige Willenserklärung keiner Annahme durch den zu Bevollmächtigenden.272 Diesem bleibt aber 269  Sofern

dies nicht in der Satzung vorgeschrieben ist. AktG § 69 Rn. 24, 33; MüKo/Bayer, AktG § 69 Rn. 19; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 69 Rn. 26; Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 562; Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteil, S. 197. 271  GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 33; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 69 Rn. 26; MüKo/ Bayer, AktG § 69 Rn. 19; Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 562. 272  BGH, NJW-RR 2007, 1202, Rn. 18; KG, WM 2015, 1060, 1062; MüKo/Schubert, BGB § 167 Rn. 5; BeckOK/Schäfer, BGB § 167 Rn. 4; Soergel/Leptien, BGB 270  GK/Merkt,

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die Möglichkeit, die Bevollmächtigung analog § 333 BGB zurückzuweisen oder auf sie zu verzichten.273 Daher kann eine Bevollmächtigung gegen den Willen des zu Bevollmächtigenden nicht erfolgen. Demnach muss neben dem durch den Beschluss geäußerten Vollzugswillen der Erbengemeinschaft auch der Vollzugswille des zu Bevollmächtigenden vorliegen, unabhängig davon, ob der zu bevollmächtigende Miterbe oder außen­stehender Dritter ist. dd) Vollzug im Prognosezeitraum Der Beschluss und die anschließende Bevollmächtigung können jederzeit erfolgen und der Zusammenschluss damit vollzogen werden. Insbesondere ist der Beschluss innerhalb der Erbengemeinschaft an keine besondere Form oder Verfahrensvorschriften sowie Fristen gebunden,274 die zu einer erheb­ lichen Verzögerung führen könnten. Zudem haben die Miterben ein Interesse an der zeitnahen Bestellung eines gemeinsamen Vertreters, insbesondere in der AG, da ansonsten die Verwaltungsrechte aus den durch die Erbschaft erworbenen Aktien nicht ausgeübt werden können.275 Mithin ist ein Vollzug des Zusammenschlusses im Prognosezeitraum hinreichend wahrscheinlich. ee) Ergebnis Vor der Beschlussfassung ist der Zusammenschluss objektiv hinreichend konkret, sobald die zu bevollmächtigende Person zur Auswahl steht oder sich abzeichnet. Aus subjektiver Sicht ist der Zusammenschluss aber nur hinreichend wahrscheinlich, wenn eine stimmenmäßige Mehrheit von Erben erklärt, für eine bestimmte Person als gemeinsamen Vertreter zu stimmen und der zu Bevollmächtigende ebenfalls sein Vollzugsinteresse äußert. Nach der Beschlussfassung liegt die objektive Konkretheit vor. Neben dem durch den Beschluss geäußerten Vollzugsinteresse der Erbengemeinschaft § 167 Rn. 4; Palandt/Ellenberger, BGB § 167 Rn. 1; Staudinger/Schilken, BGB § 167 Rn. 10. 273  Staudinger/Schilken, BGB § 167 Rn. 10; MüKo/Schubert, BGB § 167 Rn. 5; Petersen, Jura 2003, 310, 311. 274  Vgl. Soergel/Wolf, BGB §  2038 Rn. 16; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2038 Rn. 84 ff.; ein beherrschender Erbe muss im Rahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung keinen förmlichen Beschluss unter Mitwirkung der übrigen Miterben herbeiführen, so BGH, NJW 2013, 166, Rn. 15 mit Verweis auf BGHZ 56, 47. 275  GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 33; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 69 Rn. 26; MüKo/ Bayer, AktG § 69 Rn. 19; Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 562.



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bedarf es zur subjektiven Konkretheit zudem des Vollzugsinteresses des zu Bevollmächtigenden. Dem Vollzug des Zusammenschlusses innerhalb des Prognosezeitraums stehen keine besonderen Schwierigkeiten entgegen. Eine Anmeldung vor dem Vollzug ist daher bei einem Zusammenschluss durch Bevollmächtigung eines gemeinsamen Vertreters der Erbengemeinschaft möglich. e) Bei Vermächtnis: Entstehen des Vermächtnisanspruchs Als möglicher Anknüpfungspunkt für die Anmeldung des durch Vermächtnis entstehenden Zusammenschlusses kommt der Zeitpunkt des Entstehens des Vermächtnisanspruchs in Betracht. Gemäß § 2176 BGB entsteht der Anspruch auf Leistung des Vermächtnisgegenstands (§ 2174 BGB) – vorliegend also auf Übertragung der Gesellschaftsanteile – mit dem Erbfall. Der Erbfall tritt gemäß § 1922 Abs. 1 BGB mit dem Tod des Erblassers ein. An diesem Zeitpunkt ändert auch die Notwendigkeit der Annahme des Vermächtnisses nichts (vgl. § 2176 BGB). aa) Vor dem Vollzug? Wie bereits erläutert, geht bei dem Vermächtnis mit dem Erbfall, anders als bei der Erbschaft, das Eigentum an den vermachten Gesellschaftsanteilen nicht ipso iure auf den Vermächtnisnehmer über.276 Vielmehr gewährt das Vermächtnis gemäß § 2174 BGB nur einen Anspruch gegen den Beschwerten auf Leistung des Vermächtnisgegenstands – vorliegend der Gesellschaftsanteile. Der Vollzug erfolgt erst mit dinglicher Übertragung der Gesellschaftsanteile vom Beschwerten auf den Vermächtnisnehmer in Erfüllung des Vermächtnisanspruchs. Damit ist eine Anmeldung des auf dem Vermächtnis beruhenden Zusammenschlusses vor dessen Vollzug nicht von vornherein ausgeschlossen. bb) Objektive Konkretheit (1) Stückvermächtnis Zum Zeitpunkt des Erbfalls stehen die für die Anmeldung notwendigen Angaben zweifelsfrei fest. Zwar kann es praktisch notwendig sein sich zunächst einen Überblick über die Vermögenswerte des Erblassers und damit 276  Siehe

hierzu oben bereits B. II., S. 34 ff.

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D. Fusionskontrollverfahren

den Nachlass zu verschaffen. Ist dies allerdings geschehen, kann die genaue Höhe der Beteiligung des Erblassers an der betreffenden Gesellschaft festgestellt und auf dieser Grundlage, je nach Ausgestaltung des Testaments bzw. Erbvertrags, die genaue Höhe des Anspruchs des Vermächtnisnehmers bestimmt werden. Somit können in der Anmeldung die Form des Zusammenschlusses und die Beteiligungshöhe sowie die beteiligten Unternehmen zweifelsfrei angegeben werden. (2) Verschaffungsvermächtnis Liegt ein Verschaffungsvermächtnis vor, ist bei Entstehen des Vermächtnisanspruchs nicht klar, ob der Vermächtnisnehmer tatsächlich die gesamten an ihn vermachten Gesellschaftsanteile erhalten wird. Diese Unsicherheit beruht darauf, dass noch nicht sicher ist, ob die Verschaffung möglich ist. Denn es ist je nach Struktur der Zielgesellschaft nicht unwahrscheinlich, dass deren Gesellschafter keine Anteile abtreten und ihre Beteiligung dadurch schmälern wollen. Es wäre für den Beschwerten damit subjektiv unmöglich, den Verschaffungsanspruch zu erfüllen. Für diesen Fall ordnet § 2170 Abs. 2 S. 1 GWB jedoch abweichend von § 2169 Abs. 1 und § 2171 Abs. 1 BGB keine Unwirksamkeit des Vermächtnisses an, sondern dass der Beschwerte den Wert der Anteile an den Vermächtnisnehmer zu entrichten hat. Somit sind beim Verschaffungsvermächtnis zwei alternative Zusammenschlusskonstellationen möglich: (i) Der Vermächtnisnehmer erhält letztlich die volle Anzahl der ihm vermachten Anteile oder (ii) er erhält nur die tatsächlich vom Erblasser gehaltenen Anteile zuzüglich des Wertes der darüber hinaus vermachten Anteile in Geld. Dieses Alternativverhältnis ist nach der Praxis des Bundeskartellamts trotz der Unsicherheit hinsichtlich der genauen Beteiligungshöhe objektiv hinreichend konkret.277 Das Bundeskartellamt prüft in einem solchen Fall die weitreichendere Alternative – also vorliegend die, in der der Vermächtnisnehmer alle vermachten Anteile erwirbt.278 Sollte die tatsächliche Beteiligung später geringer ausfallen, schließt eine auf der Anmeldung beruhende Freigabe die geringere Beteiligung als wesensgleiches Minus ein.279 Gleiches gilt, wenn eine Beschaffung sämtlicher vermachten Anteile notwendig ist.

277  Vgl. BKartA, Tätigkeitsbericht 1977, BT-Drucks. 8/1925, S. 64 – „Pflanzenschutzmittel“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 33; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 14; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 4; MüKo/­ Mäger, GWB § 39 Rn. 5; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 13; Kleinmann/Bechtold, GWB § 24 Rn. 200; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch § 39 Rn. 8. 278  BKartA, Tätigkeitsbericht 1977, BT-Drucks. 8/1925, S. 64 – „Pflanzenschutzmittel“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 33.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit117

Jedenfalls nachdem festgestellt wurde, ob und in welcher Höhe die Verschaffung möglich ist, ist der darauf beruhende Zusammenschluss anmeldefähig. Dadurch ist der Zusammenschluss objektiv hinreichend konkret. (3) Wahlvermächtnis Ist das Vermächtnis als Wahlvermächtnis ausgestaltet, ist im Hinblick auf das Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen möglich, dass der Vermächtnisnehmer (oder ein Dritter) entweder die Wahl zwischen Anteilen an verschiedenen Gesellschaften erhält oder zwischen Gesellschaftsanteilen und einem andersartigen Gegenstand. In beiden Fällen sind die Vermächtnisse jeweils für sich hinreichend konkret. Es ist schon durch die Bestimmung im Testament bzw. Erbvertrag klar, wer die Anteile in welcher Höhe erwerben wird. Die Unsicherheit, welches der alternativen Vermächtnisse der Vermächtnisnehmer (oder ein Dritter) wählen wird, ist keine Frage des „Wie“ und somit der ausreichenden objektiven Konkretheit des Zusammenschlusses, sondern vielmehr des „Ob“ und damit der subjektiven Konkretheit dessen Vollzugs. (4) Gattungsvermächtnis Auch das Gattungsvermächtnis ist zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung objektiv hinreichend konkret. Zwar konkretisiert sich der Anspruch erst durch die Auswahl des Leistungsgegenstands, was im Zweifel gemäß § 243 Abs. 2 BGB dem Beschwerten obliegt.280 Dennoch lässt sich bestimmen, welche zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsanteile der Gattung entsprechen und damit für die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs in Betracht kommen. Damit sind die Angaben sowohl der beteiligten Unternehmen als auch der Beteiligungshöhe sowie der Form des Zusammenschlusses in der Anmeldung möglich. Die Unsicherheit über die Auswahl des Leistungsgegenstandes ist – ähnlich zum Wahlvermächtnis – eine Frage der subjektiven Konkretheit.

279  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB §  39 Rn. 32  ff.; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 14; GemK/Bosch, GWB § 41 Rn. 3; einschränkend Dally, Modifikationen von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe, S. 68 ff. 280  BeckOGK/Hölscher, BGB § 2155 Rn. 9; MüKo/Rudy, BGB § 2155 Rn. 6; Kroiß/Ann/Mayer/Horn/Mayer, BGB § 2155 Rn. 9; Burandt/Rojahn/Burandt, BGB § 2155 Rn. 7.

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D. Fusionskontrollverfahren

(5) Zwischenergebnis Das Stückvermächtnis ist mit Entstehen des Vermächtnisanspruchs objektiv hinreichend konkret. Beim Wahlvermächtnis sind alle wahlweisen Zusammenschlüsse objektiv hinreichend konkret. Gleiches gilt für das Gattungsvermächtnis: Jeder aufgrund der gattungsmäßigen Bestimmung in Betracht kommende Zusammenschluss ist für sich objektiv hinreichend konkret. Die Anmeldung des Verschaffungsvermächtnisses ist aus Sicht der objektiven Konkretheit zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung hingegen nur unter Angabe der höchstmöglichen Beteiligung möglich. Alternativ kann eine Anmeldung auch erst vorgenommen werden, wenn Klarheit über die Möglichkeit der Verschaffung herrscht. Dann ist das Verschaffungsvermächtnis ohne weitere Besonderheiten objektiv hinreichend konkret. cc) Subjektives Kriterium (1) Stückvermächtnis Durch den Erbfall erwirbt der Vermächtnisnehmer einen Anspruch auf Übertragung der vermachten Gesellschaftsanteile, § 2174 BGB. Diese Ausgangslage ist vergleichbar mit der nach Abschluss eines Verpflichtungsgeschäfts. Streben sowohl Beschwerter als auch Bedachter die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs an, liegt zweifelsfrei das Vollzugsbestreben derjenigen, die den Zusammenschluss vollziehen können, vor. Die subjektive Konkretheit ist daher unabhängig von der Annahme des Vermächtnisses gegeben. Es kann aber bereits das Vollzugsbestreben des Beschwerten oder des Bedachten für sich genügen. Wehrt sich der Beschwerte gegen die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs, bleibt dem Vermächtnisnehmer die Möglichkeit, diesen gerichtlich geltend zu machen.281 Dabei ist zu differenzieren, ob der beschwerte Erbe die Erbschaft bereits angenommen hat. Hat er sie angenommen, endet ein solcher Prozess mit einem Urteil, dass sich bei GmbH-Anteilen und Namensaktien gemäß § 894 ZPO und bei Inhaberaktien nach §§ 883 Abs. 1, 897 Abs. 1 ZPO oder § 894 ZPO282 vollstreckt. Eines Mitwirkens des Beschwerten bedarf es mithin nicht. In der (klageweisen) Geltendmachung des Vermächtnisanspruchs liegt zudem die konkludente Annahme des Vermächt281  BeckOGK/Schellenberger, BGB §  2174 Rn. 55  ff.; Kroiß/Ann/Mayer/Horn/ Mayer, BGB § 2174 Rn. 21 ff.; MüKo/Rudy, BGB § 2174 Rn. 19 ff.; Staudinger/Otte, BGB § 2174 Rn. 36 ff. 282  Bei Übereignung nach § 931 BGB.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit119

nisses.283 Hat der beschwerte Erbe die Erbschaft hingegen noch nicht angenommen, steht einer Klage § 1958 BGB entgegen, sodass ein Vollzug ohne sein Mitwirken nicht möglich ist. Ähnlich ist die Lage bei einem Vermächtnisnehmer als Beschwertem gemäß § 2186 BGB. Dass der Beschwerte als Eigentümer der Anteile über diese an einen Dritten verfügen und den Zusammenschluss dadurch verhindern kann, steht der subjektiven Konkretheit dagegen nicht entgegen. Dies ist ein allgemeines Risiko zwischen Anspruchsentstehung und -erfüllung, das der Anmeldefähigkeit nicht entgegensteht. Somit ist ein Mitwirken des Beschwerten an den Vollzugshandlungen nicht notwendig. Der Vollzug liegt allein in Händen des Vermächtnisnehmers, weshalb der Zusammenschluss subjektiv hinreichend konkret ist. Ist Testamentsvollstreckung angeordnet, ist der Beschwerte der Verfügungsbeschränkung des § 2211 Abs. 1 BGB unterworfen und der Erwerb des Vermächtnisnehmers noch weitreichender gesichert. Bei der Frage, ob die Vollzugsabsicht nur des Beschwerten genügt, ist zu differenzieren: Hat der Vermächtnisnehmer das Vermächtnis angenommen, hat der Beschwerte einen Anspruch auf Abnahme der Gesellschaftsanteile, den er gerichtlich geltend machen kann.284 Hier vollstreckt sich ein darauf ergehendes Urteil bei GmbH-Anteilen und Namensaktien gemäß § 894 ZPO und bei Inhaberaktien nach §§ 883 Abs. 1, 897 Abs. 1 ZPO oder § 894 ZPO285, sodass der Vollzug des Zusammenschlusses allein in Händen des Beschwerten liegt. Eine Annahme bedingt auf die Freigabe des Zusammenschlusses ist nicht möglich.286 Hat der Vermächtnisnehmer das Vermächtnis hingegen noch nicht angenommen, ist die Durchsetzung des Anspruchs auf Abnahme des Vermächtnisgegenstands nicht möglich. Dass der Vermächtnisnehmer in Annahmeverzug im Sinne von § 293 ff. BGB kommt, ist erst nach Vermächtnisannahme denkbar.287 Der Vollzug des Zusammenschlusses ist daher von der Annahme des Vermächtnisses abhängig und liegt daher vor dieser in Händen des Vermächtnisnehmers. Allein der Vollzugswille des Beschwerten genügt somit nicht für die subjektive Konkretheit. 283  BeckOGK/Sachs, BGB § 2180 Rn. 16; allgemein zur Möglichkeit der konkludenten Erbschaftsannahme: BGH, NJW 2001, 520, 521; Staudinger/Otte, BGB § 2180 Rn. 4; Kroiß/Ann/Mayer/Horn/Mayer, BGB § 2180 Rn. 2; Soergel/Wolf, BGB § 2180 Rn. 3; MüKo/Rudy, BGB § 2180 Rn. 2. 284  So wohl Jauernig/Stürner, BGB § 2174 Rn. 2; Kroiß/Ann/Mayer/Horn/Mayer, BGB § 2174 Rn. 10. 285  Bei Übereignung nach § 931 BGB. 286  Vgl. § 2180 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB. 287  Jauernig/Stürner, BGB § 2174 Rn. 2; Kroiß/Ann/Mayer/Horn/Mayer, BGB § 2174 Rn. 10.

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D. Fusionskontrollverfahren

(2) Verschaffungsvermächtnis Steht zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits fest, dass eine Beschaffung der Anteile möglich ist oder hat sich der Beschwerte diese bereits beschafft, entspricht das Vermächtnis einem Stückvermächtnis.288 Daher ist auf die dortigen Ausführungen zur subjektiven Konkretheit zu verweisen. Ist noch nicht geklärt, ob eine Verschaffung der Gesellschaftsanteile möglich ist, hängt die subjektive Konkretheit von der Feststellung ab, dass es gewiss zu einem Zusammenschluss kommen wird. Müssen für die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs sämtliche vermachten Anteile zunächst beschafft werden, um diese im nächsten Schritt auf den Vermächtnisnehmer zu übertragen, ist der Zusammenschluss solange nicht hinreichend konkret, wie nicht feststeht, dass die Beschaffung möglich ist. Denn in diesem Fall ist nicht sicher, ob es überhaupt zu einem Zusammenschluss kommen wird. Gehört jedoch ein Teil der vermachten Anteile zum Nachlass oder ist nur ungeklärt, in welcher Höhe die Verschaffung möglich ist, ist dies eine Frage des „Wie“ des Zusammenschlusses, die durch die Anmeldung der höchstmöglichen Beteiligung beseitigt werden kann. (3) Wahlvermächtnis Ist das Vermächtnis als Wahlvermächtnis ausgestaltet, ist der Zusammenschluss subjektiv nicht hinreichend konkret, solange nicht zu erkennen ist, welcher der Nachlassgegenstände ausgewählt wird. Durch die Wahl des zu leistenden Nachlassgegenstands konkretisiert sich der Vermächtnisanspruch unwiderruflich289 und ex tunc auf den gewählten Gegenstand.290 Wurden zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits bestimmte Gesellschaftsanteile als zu leistende Gegenstände ausgewählt, gelten die Ausführungen zum Stückvermächtnis. Wurde eine Wahl hingegen noch nicht getroffen und besteht die Wahl nur zwischen Anteilen verschiedener Gesellschaften, stehen mehrere alternative Zusammenschlüsse nebeneinander, deren Vollzug allein nicht hinreichend 288  MüKo/Rudy, BGB § 2170 Rn. 8; Burandt/Rojahn/Burandt, BGB § 2170 Rn. 4; BeckOK/Müller-Christmann, BGB § 2170 Rn. 4; Palandt/Weidlich, BGB § 2170 Rn. 1; Staudinger/Otte, BGB § 2170 Rn. 16. 289  Ausnahme § 265 BGB; BeckOK/Lorenz, BGB § 263 Rn. 2; Staudinger/Bittner/ Kolbe, BGB § 263 Rn. 2; MüKo/Krüger, BGB § 263 Rn. 4; Soergel/Forster, BGB § 263 Rn. 2; Erman/Artz, BGB § 263 Rn. 2; Palandt/Grüneberg, BGB § 263 Rn. 2. 290  § 263 Abs. 2 BGB; Staudinger/Bittner/Kolbe, BGB § 263 Rn. 11; MüKo/Krüger, BGB § 263 Rn. 7; BeckOGK/Krafka, BGB § 263 Rn. 22; Soergel/Forster, BGB § 263 Rn. 6; Erman/Artz, BGB § 263 Rn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB § 263 Rn. 3.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit121

wahrscheinlich ist. Die beteiligten Unternehmen können aber ein Interesse daran haben, zunächst die Entscheidung des Bundeskartellamts abzuwarten, bevor sie eine rechtsverbindliche Vermächtniswahl treffen. Dennoch muss für das Bundeskartellamt erkennbar sein, ob und welcher der angemeldeten Zusammenschlüsse tatsächlich verfolgt wird. Daher ist eine Anmeldung aller alternativen Zusammenschlüsse möglich, wenn diese in der Anmeldung in einer priorisierten Reihenfolge angegeben werden.291 Für das Bundeskartellamt ergibt sich daraus, dass der Vermächtnisnehmer den Zusammenschluss von höchster Priorität verfolgen will, sofern eine Freigabe erteilt wird. Die Priorisierung ist hierbei insbesondere vom Wahlberechtigten zu treffen, da dieser darüber entscheidet, welche Gesellschaftsanteile der Vermächtnisnehmer erhalten wird. Es kommt auf seinen Vollzugswillen an. Besteht die Wahl zwischen Gesellschaftsanteilen und einem sonstigen Gegenstand, ist nicht sicher, dass es überhaupt zu einem Zusammenschluss kommen wird. Daher ist der Zusammenschluss nur subjektiv hinreichend konkret, wenn der Wahlberechtigte zu erkennen gibt, dass er die Gesellschaftsanteile wählen wird, sofern eine Freigabe durch das Bundeskartellamt erteilt wird. Es kommt damit immer auf den Vollzugswillen des Wahlberechtigten an. Bezüglich der Problematik der Annahme des Vermächtnisses gilt das fürs Stückvermächtnis Gesagte.292 (4) Gattungsvermächtnis Im Hinblick auf die subjektive Konkretheit ähnelt das Gattungsvermächtnis dem Wahlvermächtnis. Wurde ein Erfüllungsgegenstand noch nicht ausgewählt, müssen in der Anmeldung die alternativ möglichen Zusammenschlüsse in priorisierter Reihenfolge angegeben werden.293 Die Priorisierung ist hierbei von der Person vorzunehmen, die den zu leistenden Gegenstand auswählen kann. Dies ist im Zweifel der Beschwerte (vgl. § 243 Abs. 2 BGB). 291  Zur Möglichkeit der Anmeldung alternativer Vorhaben unter Angabe ihrer Priorität: LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 14; Kleinmann/Bechtold, GWB § 24 Rn. 200; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 14; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 6; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 19; nach Langen/Bunte/ Kallfaß, GWB § 39 Rn. 4 sogar gleichgewichtige Verfolgung verschiedener Alternativen möglich; zweifelnd Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 8. 292  Dazu D. I. 3. e) cc) (1), S. 118. 293  Zur Möglichkeit der Anmeldung alternativer Vorhaben unter Angabe ihrer Priorität: siehe soeben Fn. 291.

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D. Fusionskontrollverfahren

Wurde ein Gegenstand hingegen bereits ausgewählt oder entspricht nur ein Nachlassgegenstand der Gattung, konkretisiert sich der Vermächtnisanspruch auf diesen Gegenstand. Es gelten dann die Ausführungen zum Stückvermächtnis.294 (5) Zwischenergebnis Zum Zeitpunkt des Entstehens des Vermächtnisanspruchs ist der auf einem Stückvermächtnis beruhende Zusammenschluss subjektiv hinreichend konkret, wenn Vermächtnisnehmer und Beschwerter den Vollzug des Zusammenschlusses anstreben. Der Vollzugswille allein des Vermächtnisnehmers genügt nur, wenn der beschwerte Erbe die Erbschaft angenommen hat, da der Vermächtnisnehmer dann den Vollzug selbständig herbeiführen kann. Ansonsten steht der Durchsetzung des Vermächtnisanspruchs § 1958 BGB entgegen. Intendiert allerdings nur der Beschwerte, den Zusammenschluss zu vollziehen, ist aufgrund der Möglichkeit der Ausschlagung des Vermächtnisses durch den Vermächtnisnehmer nicht ausreichend sichergestellt, dass der Zusammenschluss tatsächlich vollzogen wird. In diesem Fall fehlt es an der subjektiven Konkretheit bis der Vermächtnisnehmer zumindest erkennen lässt, das Vermächtnis für den Fall einer Freigabe des Zusammenschlusses anzunehmen. Eine bedingte Annahme ist allerdings nicht möglich, vgl. § 2180 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB. Beim Verschaffungsvermächtnis ist der auf diesem beruhende Zusammenschluss anmeldefähig, sofern feststeht, dass die Beschaffung der Anteile für den Beschwerten möglich oder bereits geschehen ist. Hängt von der Beschaffung ab, ob es überhaupt zu einem Zusammenschluss kommt, ist vor der Feststellung, dass die Beschaffung möglich ist, die subjektive Konkretheit nicht erfüllt. Hängt von der Beschaffung jedoch nur die Höhe der Beteiligung ab, genügt die Angabe der Höchstbeteiligung in der Anmeldung, um sowohl die objektive als auch die subjektive Konkretheit herbeizuführen. Ist das Vermächtnis als Wahlvermächtnis ausgestaltet, ist der Zusammenschluss jedenfalls mit der Wahl des zu leistenden Gegenstandes subjektiv hinreichend konkret. Vorher ist eine Anmeldung nur als priorisierte Alternativanmeldung möglich. Gleiches gilt für das Gattungsvermächtnis. Besteht beim Wahlvermächtnis die Wahl zwischen Gesellschaftsanteilen und einem sonstigen Gegenstand, muss der Wahlberechtigte zu erkennen geben, dass er die Gesellschaftsanteile wählen wird, sofern eine Freigabe durch das Bundeskartellamt erteilt wird.

294  Dazu

D. I. 3. e) cc) (1), S. 118.



I. Anmeldepflicht/-fähigkeit123

dd) Vollzug im Prognosezeitraum Der Vermächtnisanspruch wird mit dem Erbfall fällig (§ 271 Abs. 1 BGB), soweit der Zeitpunkt der Erfüllung nicht dem Belieben des Beschwerten (§ 2181 BGB) überlassen oder eine andere Fälligkeit angeordnet wurde.295 Wirken Beschwerter und Bedachter zusammen, ist eine Übertragung der Gesellschaftsanteile und damit der Vollzug des Zusammenschlusses jederzeit nach Freigabe möglich. Aber auch, wenn der Beschwerte nicht willens ist, am Vollzug mitzuwirken, ist durch Vollstreckung eines rechtkräftigen Urteils der Vollzug je nach Prozessdauer kurz- bis mittelfristig möglich. Auch die Verzögerungen, zu denen es aufgrund der Wahl, Auswahl oder Verschaffung kommen kann, werden in der Regel nicht so signifikant sein, dass ein Vollzug im Prognosezeitraums unwahrscheinlich wird. Es steht daher mit ausreichender Sicherheit fest, dass der Zusammenschluss, der objektiv und subjektiv hinreichend konkret ist, innerhalb des Prognosezeitraums der Freigabeentscheidung vollzogen wird. ee) Ergebnis Zum Zeitpunkt des Entstehens des Vermächtnisanspruchs mit Anfall des Vermächtnisses ist der auf dem Stückvermächtnis beruhende Zusammenschluss objektiv hinreichend konkret. Streben Beschwerter und Bedachter den Vollzug des Zusammenschlusses an, liegt die subjektive Konkretheit vor. Ob der Vollzugswille jeweils nur des Beschwerten oder Bedachten für die subjektive Konkretheit ausreicht, hängt von der Annahme des Vermächtnisses und der Erbschaft ab: Hat der Bedachte das Vermächtnis angenommen, kann der Beschwerte den Zusammenschluss alleine vollziehen, sodass sein Vollzugswille für die subjektive Konkretheit genügt. Hat der Beschwerte seine Erbschaft bzw. sein Vermächtnis angenommen, kann der Vermächtnisnehmer den Vollzug des Zusammenschlusses alleine herbeiführen, sodass sein Vollzugswille genügt. Sind die subjektive und objektive Konkretheit erfüllt, ist der Vollzug des Zusammenschlusses innerhalb des Prognosezeitraums hinreichend wahrscheinlich. Damit ist das Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen anmeldefähig. Ist das Vermächtnis als Wahl- oder Gattungsvermächtnis ausgestaltet, tritt die objektive Konkretheit erst mit Konkretisierung des Vermächtnisses auf bestimmte Gesellschaftsanteile ein. Für die subjektive Konkretheit muss der 295  Die Möglichkeit konkrete Fälligkeitstermine in der letztwilligen Verfügung anzuordnen ergibt sich im Wege eines Erst-Recht-Schlusses aus § 2181 BGB: FG Düsseldorf, Urt. v. 28.10.1976 – XI (III) 90/72 Erb, BeckRS 1976, 00744, Rn. 41; BeckOGK/Sachs, BGB § 2181 Rn. 2.

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D. Fusionskontrollverfahren

Bedachte zumindest erkennen lassen, welchen von mehreren Zusammenschlüssen er bei einer Anmeldung priorisiert. Eine endgültige Wahl bzw. Auswahl des Erfüllungsgegenstands muss hingegen noch nicht getroffen worden sein. Das Verschaffungsvermächtnis ist dagegen erst anmeldefähig, wenn feststeht, ob eine Verschaffung möglich ist. 4. Ergebnis zur Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse Die Untersuchung hat gezeigt, dass es in einigen Fällen der Erbschaft von Gesellschaftsanteilen möglich ist, einen durch diese bewirkten Zusammenschluss vor dem Vollzug anzumelden. Aufgrund der rechtsgeschäftlichen Übertragung der Kapitalgesellschaftsanteile von der ipso iure entstehenden Erbengemeinschaft auf den einzelnen Erben im Rahmen der Auseinandersetzung ist eine Anmeldung vor dem Vollzug hier regelmäßig möglich. Allerdings haben sich auch drei Konstellationen herausgebildet, bei denen eine solche Anmeldung nicht möglich ist: Die Alleinerbschaft von Personen- und Kapitalgesellschaftsanteilen,296 die Erbschaft von Personengesellschaftsanteilen bei mehreren Erben297 und der mittelbare Kontrollerwerb eines oder mehrerer Miterben über eine GmbH.298

II. Anmeldeberechtigte/-verpflichtete In den Fällen, in denen eine Anmeldung des Zusammenschlusses vor dem Vollzug möglich ist, sind gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 GWB die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und in den Fällen des § 39 Abs. 2 Nr. 2 GWB auch der Veräußerer zur Anmeldung des Zusammenschlusses „verpflichtet“. Da, wie oben bereits festgestellt, keine Anmeldepflicht im Rechtssinne besteht, kann auch hier nicht davon ausgegangen werden, dass § 39 Abs. 2 GWB den Kreis der anmeldepflichtigen Personen bestimmt. Vielmehr bestimmt er den Kreis der zur Anmeldung berechtigten Personen.299 Für die Wirksamkeit der Anmeldung ist nicht erforderlich, dass alle beteiligten Unternehmen und gegebenenfalls auch der Veräußerer eine gemeinsame oder jeweils einzelne Anmeldung beim Bundeskartellamt einreichen. Die Anmeldung ist schon dann vollständig, wenn eine zur Anmeldung berechtigte Per296  Siehe

D. I. 3. a)/b), S. 61 ff., 72 ff. D. I. 3. a)/b), S. 61 ff., 72 ff. 298  Siehe D. I. 3. c) aa) (2)/(3), S. 79 ff. 299  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 10. 297  Siehe



II. Anmeldeberechtigte/-verpflichtete125

son den Zusammenschluss mit sämtlichen nach § 39 Abs. 3 GWB erforderlichen Angaben anmeldet.300 Die auf der Anmeldung beruhende Entscheidung des Bundeskartellamts wirkt aber dennoch für und gegen alle zur Anmeldung berechtigten Personen, da das Vollzugsverbot nur einheitlich beseitigt oder aufrechterhalten werden kann.301 1. Beteiligte Unternehmen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 GWB) Beteiligte Unternehmen im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 GWB sind die materiell am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen.302 Das sind für den Fall der Erbschaft von Gesellschaftsanteilen der Erwerber, also der jeweilige Erbe oder Vermächtnisnehmer, und die Zielgesellschaft, deren Anteile zum Nachlass gehören; so insbesondere im Fall des mittelbaren Kontrollerwerbs eines Erben über eine GmbH, deren Anteile zum Nachlass gehören, und bei der Bestellung eines Erben zum gemeinsamen Vertreter im Sinne von § 69 Abs. 1 AktG bzw. § 18 GmbHG. 2. Veräußerer (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 GWB) Entspricht der Erwerb einem Zusammenschluss nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB, ist auch der Veräußerer gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 GWB zur Anmeldung berechtigt. Dies gilt insbesondere für die Zusammenschlüsse durch Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft. Fraglich ist jedoch, wer als Veräußerer zu betrachten ist. Im Ergebnis werden die Erben in Erbengemeinschaft berechtigt sein, den Zusammenschluss als Veräußerer anzumelden. Dieses Recht könnte aber einerseits als genuines Recht aus der dinglichen Berechtigung zum Zeitpunkt der Anmeldefähigkeit entspringen. Andererseits könnte es sich aber auch derivativ aus der Gesamtrechtsnachfolge ergeben. Das Problem ist eine Besonderheit des Erbrechts, da hier die Begründung des Rechtsgrunds und die Verfügung personell auseinanderfallen. 300  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 54 ff.; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 10; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 12; GemK/ Bosch, GWB § 39 Rn. 7; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 20; LMRKM/Riesenkampff/ Steinbarth, GWB § 39 Rn. 11; a. A. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1881, 1882 – „E. I. du Pont/Pedex“; Langen/Bunte/Kallfaß § 39 Rn. 9 unter Berufung auf BGH, WuW/E BGH 1533, 1534 – „Erdgas Schwaben“. 301  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 10. 302  MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 16; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 53; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 35 Rn. 20 ff.; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 35 Rn. 17  f.; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 35 Rn. 30  f., § 39 Rn. 11.

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D. Fusionskontrollverfahren

Gegen die derivative Berechtigung spricht, dass für den Erblasser aufgrund oben genannter Gründe eine Anmeldung zu Lebzeiten nicht möglich ist. Da er also zu Lebzeiten nie das Recht erworben hat, den Zusammenschluss anzumelden, gehört dieses nicht zu seinem Nachlass. Vielmehr entsteht das Recht – wie oben gezeigt – erst nach Anfall der Erbschaft.303 Zudem genügt es für die Stellung als Veräußerer nicht, den Rechtsgrund zu schaffen. Schon im BGB wird unter Veräußerung ausschließlich das dingliche Verfügungsgeschäft verstanden.304 Entscheidend ist somit allein die dingliche Berechtigung zum Zeitpunkt des Vollzugs, da nur der dinglich Berechtigte zum Vollzug in der Lage ist. Die Anmeldung eines Zusammenschlusses, an dem der dinglich Berechtigte nicht beteiligt ist, ist ausgeschlossen, da der Vollzug des Zusammenschlusses subjektiv unmöglich und damit nicht hinreichend konkret ist. Somit ist der Erblasser nicht als Veräußerer zu betrachten. Das Recht zur Anmeldung des Zusammenschlusses als Veräußerer entsteht daher als genu­ ines Recht der Erben. Beim Zusammenschluss durch Erfüllung des Vermächtnisanspruchs ist der Beschwerte als Veräußerer zur Anmeldung berechtigt. 3. Ergebnis Zur Anmeldung sind mithin in den Fällen, in denen sie vor dem Vollzug möglich ist, nur die Zielgesellschaft und/oder der Erbe bzw. Vermächtnisnehmer, der die Anteile erhalten soll, berechtigt. In den Fällen der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, die zu einem Anteilserwerb nach § 39 Abs. 1 Nr. 3 GWB führen, ist zudem die Erbengemeinschaft als genuiner Veräußerer zur Anmeldung berechtigt. Ist Testamentsvollstreckung angeordnet, verwaltet der Testamentsvollstrecker den Nachlass, § 2205 BGB. Die Anmeldung des Zusammenschlusses ist als Maßnahme der Nachlassverwaltung und als Vorbereitungsmaßnahme für die Verfügung über die Gesellschaftsanteile anzusehen. Daher ist der Testamentsvollstrecker für die Erbengemeinschaft als Veräußerer zur Anmeldung berechtigt.

III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung § 41 Abs. 1 GWB bestimmt, dass ein Zusammenschluss ohne vorherige Freigabe nicht vollzogen werden darf. Das Vollzugsverbot ist damit das „Herzstück der präventiven Fusionskontrolle“.305 Es sichert den präventiven 303  Siehe

D. I. 3. a)/b), S. 61 ff., 72 ff. Rechts-Lexikon/Köhler S. 783. 305  So Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 5. 304  Münchener



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung127

Zugriff auf einen Zusammenschluss, bevor dessen potentiell nachteiligen Auswirkungen auf den Markt eintreten können, und verhindert dadurch die Notwendigkeit einer schwierigen und oftmals sogar unmöglichen Entflechtung.306 Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot führt gemäß § 41 Abs. 1 S. 2 GWB zur Unwirksamkeit der Vollzugshandlungen. Zudem kann er mit einem Bußgeld in Höhe von bis zu 20 % des Unternehmensumsatzes geahndet werden, §§ 81 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 S. 2 Hs. 2 GWB. Erlässt das Bundeskartellamt eine Untersagungsentscheidung, bleibt das Vollzugsverbot dauerhaft bestehen.307 Ergeht hingegen eine Freigabeentscheidung, entfällt das Vollzugsverbot und die beteiligten Unternehmen können die Vollzugshandlungen wirksam vornehmen, ohne ein Bußgeld fürchten zu müssen. Zu untersuchen ist, 1. wie sich das Vollzugsverbot bzw. eine Untersagungsentscheidung sowie eine 2. Freigabe in den Fällen auswirkt, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug möglich war und welche Handlungsmöglichkeiten den beteiligten Unternehmen dabei verbleiben. Andererseits ist zu klären, 3. ob das Vollzugsverbot in Fällen, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich war, dennoch Anwendung findet. 1. Auswirkung des Vollzugsverbots bzw. einer Untersagungsentscheidung und Handlungsmöglichkeiten Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Anteile an Kapitalgesellschaften bei mehreren Erben mit dem Todesfall nicht direkt in das Vermögen des einzelnen Erben übergehen, sondern zunächst auf die Erbengemeinschaft. Die spätere Verteilung der zum Nachlass gehörenden Kapitalgesellschaftsanteile kann einen Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GWB darstellen, der durch die dingliche Übertragung vollzogen wird.308 Um einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot zu verhindern, ist der Zusammenschluss von den beteiligten Unternehmen vor dem Vollzug anzumelden. Wie 306  Reg. Begr. zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 80 f.; BKartA, Tätigkeitsbericht 1978, BT-Drucks. 8/2980, S. 75 f. – „Anzag/Holdermann“; BGH, Beschl. v. 14.11.2017 – KVR 57/16, EuZW 2018, 201, Rn. 35 – „EDEKA/Kaiser’s Tengelmann“; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 1; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 1; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 104; Wiedemann/ Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 52. 307  BGH, Beschl. v. 14.11.2017 – KVR 57/16, EuZW 2018, 201, Rn. 34 – „EDEKA/Kaiser’s Tengelmann“; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2069, 2071 – „Phonak/ReSound“; MüKo/Dubberstein, GWB § 40 Rn. 51; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 40 Rn. 25; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 74; vgl. auch MüKo/ Mäger, GWB § 41 Rn. 21. 308  Siehe hierzu bereits C. I. 3. a)/b), S. 45 ff.

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D. Fusionskontrollverfahren

oben gezeigt, ist ein solcher Zusammenschluss zum Zeitpunkt des Abschlusses des Auseinandersetzungsvertrags oder zum Zeitpunkt des Entschlusses der Erbengemeinschaft, die Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorgaben vorzunehmen, anmeldefähig. Hinzu kommt die Anmeldefähigkeit zum Zeitpunkt vor der Bevollmächtigung einer kartellrechtlich relevanten Person zum gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft im Sinne von § 69 Abs. 1 AktG bzw. § 18 Abs. 3, Abs. 1 GmbHG. Bei Zusammenschlüssen aufgrund der Alleinerbschaft von Gesellschaftsanteilen, der Miterbschaft von Personengesellschaftsanteilen und des Erwerbs von Kontrolle über die Erbengemeinschaft und damit mittelbar über die Zielgesellschaft, ist eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich. Zu untersuchen ist daher, wie sich das Vollzugsverbot und eine Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamts auf die Konstellationen auswirkt, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug möglich war und welche Handlungsmöglichkeiten die beteiligten Unternehmen haben. a) Beschwerde, Ministererlaubnis, erneute Anmeldung Zunächst besteht für die beteiligten Unternehmen die Möglichkeit sich gegen die Untersagung zu wehren. Hierbei haben sie ein Wahlrecht, ob sie Anfechtungsbeschwerde einlegen oder einen Antrag auf Ministererlaubnis nach § 42 Abs. 1 GWB stellen,309 was auch parallel erfolgen kann.310 Der Antrag auf Ministererlaubnis wird nur in Ausnahmefällen, in denen die durch den Zusammenschluss entstehenden Wettbewerbsbeschränkungen von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen werden oder der Zusammenschluss durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist, Erfolg haben, § 42 Abs. 1 S. 1 GWB. Demnach ist das primäre Mittel gegen die Untersagungsentscheidung die Beschwerde nach § 63 Abs. 1 GWB. Die Beschwerde in Form der Anfechtungsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Untersa309  BMWi, WuW/E DE-V 1691, 1692, Rn. 32 – „Universitätsklinikum Greifswald“; Monopolkommission, 45. Sondergutachten, Rn. 100 – „Rhön/Grabfeld“; BKartA, Tätigkeitsbericht 1981/1982, BT-Drucks. 10/243, S. 75 – „Burda/Springer“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 40 Rn. 57; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 102; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 120; Langen/ Bunte/Kallfaß, GWB §  42 Rn.  16; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB §  40 Rn.  52; a. A. Kleinmann/Bechtold, GWB § 24 Rn. 271. 310  Reg. Begr. zur 2. GWB-Novelle, BT-Drucks. VI/2520, S. 31; BKartA, Tätigkeitsbericht 1981/1982, BT-Drucks. 10/243, S. 75 – „Burda/Springer“; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 102; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 40 Rn. 50; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 120; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 42 Rn. 16; a. A. Kleinmann/Bechtold, GWB § 24 Rn. 271.



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung129

gungsverfügung oder der Entscheidung im Ministererlaubnisverfahren einzureichen, § 66 Abs. 1 S. 1, S. 3 GWB. Ist sie erfolgreich, hebt das Gericht die Untersagungsverfügung auf, § 71 Abs. 2 S. 1 GWB. Hierdurch entfällt das Vollzugsverbot endgültig.311 Ist die Untersagungsverfügung bestandskräftig, bleibt den beteiligten Unternehmen zwar die Möglichkeit, den Zusammenschluss jederzeit erneut anzumelden.312 Da die Prognose des Bundeskartellamts aber bis zu zehn Jahre in die Zukunft reicht,313 ist eine erneute Anmeldung erst nach Ablauf dieser Zeit oder bei gravierenden Veränderungen der Marktgegebenheiten vielversprechend. Zu beachten sind hierbei zudem die drohende Verjährung des Anspruchs aus dem Auseinandersetzungsvertrag314 und die gemäß § 80 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB erneut entstehenden Kosten. Zudem kann die Freigabe nach erneuter Anmeldung die eingetretene Unmöglichkeit des Verpflichtungsgeschäfts nicht wieder beseitigen.315 b) Auswirkungen auf den Auseinandersetzungsvertrag Eine Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamts führt dazu, dass das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB weiterhin aufrechterhalten wird.316 Die dingliche Übertragung der Gesellschaftsanteile von der Erbengemeinschaft auf den einzelnen Miterben würde demnach als Vollzug des Zusammenschlusses gegen dieses Verbot verstoßen, was zur Unwirksamkeit des dinglichen Geschäfts gemäß § 41 Abs. 1 S. 2 GWB führen würde und womöglich gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB ein Bußgeld nach sich ziehen könnte. 311  MüKo/Dubberstein, GWB §  40 Rn. 88; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 40 Rn. 37; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 104. 312  KG, WuW/E OLG 5495, 5496 – „Vorratsanmeldung“; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 74; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 117; vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 1163, 1169 f. – „HABET Lekkerland“. 313  Siehe hierzu bereits D. I. 2. c), S. 59 ff. 314  Für die Anwendbarkeit der Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB trotz § 2042 Abs. 2 i. V. m. § 758 BGB: Palandt/Ellenberger, BGB § 197 Rn. 4; Löhnig, ZEV 2004, 267, 269; Sarres, ZEV 2010, 292, 293 f.; Roland, Verjährung im ErbR, S.  109 f. 315  Vgl. allgemein BGHZ 1, 200, 203 f.; BGH, NJW 1956, 1918; BGH, NJW 1968, 1928; MüKo/Ernst, BGB § 275 Rn. 68; Soergel/Ekkenga/Kuntz, BGB § 275 Rn. 109; BeckOK/Lorenz, BGB § 275 Rn. 32; zur Unmöglichkeit siehe sogleich D. III. 1. b) cc), S. 131 ff. 316  BGH, Beschl. v. 14.11.2017 – KVR 57/16, EuZW 2018, 201, Rn. 34 – „EDEKA/Kaiser’s Tengelmann“; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2069, 2071 – „Phonak/ReSound“; MüKo/Dubberstein, GWB § 40 Rn. 51; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 40 Rn. 24; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 74; vgl. auch MüKo/ Mäger, GWB § 41 Rn. 21.

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D. Fusionskontrollverfahren

Da für die Anmeldefähigkeit des Zusammenschlusses der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts – hier des Auseinandersetzungsvertrags – keine zwingende Voraussetzung ist, sondern es vielmehr genügt, dass sich die Parteien lediglich über den wesentlichen Inhalt der Auseinandersetzungsvereinbarung hinsichtlich der betroffenen Gesellschaftsanteile im Klaren sind,317 ist zu unterscheiden, ob der Auseinandersetzungsvertrag zum Zeitpunkt der Anmeldung unter der aufschiebenden Bedingung der Freigabe des Zusammenschlusses oder unbedingt abgeschlossen wurde. aa) Handlungsmöglichkeiten vor dem Vertragsschluss (1) Veränderung des Auseinandersetzungsvertrags Wurde der Vertrag noch nicht abgeschlossen, bleibt es den Miterben unbenommen, die Aufteilung der Vermögensgegenstände so zu verändern, dass der Zusammenschluss in seiner angemeldeten Form nicht Teil der Auseinandersetzung ist. Es kann z. B. die Beteiligungshöhe des betroffenen Erben so herabgesetzt werden, dass der dadurch vereinbarte Zusammenschluss die Schwellenwerte des § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. a oder lit. b GWB nicht mehr erreicht, oder es können dem betroffenen Miterben in der Auseinandersetzung Anteile an einer anderen Gesellschaft oder andere Vermögensgegenstände zugewiesen werden, die nicht der Fusionskontrolle unterliegen. Auch bleibt es den Miterben unbenommen, die Gesellschaftsanteile zu verkaufen und das dadurch erwirtschaftete Geld zwischen den Miterben aufzuteilen. In den Fällen, in denen dem betroffenen Erben eine geringere Beteiligung zugewiesen wird oder Anteile an einem anderen Unternehmen, wird möglicherweise eine Anmeldung dieses neuen Zusammenschlusses erforderlich. Ist eine Anmeldung des neuen Zusammenschlusses indes nicht erforderlich oder ergeht auf sie eine Freigabeentscheidung, kann der Zusammenschluss vollzogen und die Auseinandersetzung beendet werden. (2) Ausschlagung der Erbschaft Zwar liegt vor Abschluss des Auseinandersetzungsvertrags nicht zwingend schon eine Annahme der Erbschaft vor,318 da aber eine Untersagungsentscheidung gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 GWB nur in der Phase II Prüfung im 317  Siehe

D. I. 2. a), S. 53 ff. Abschluss des Auseinandersetzungsvertrags liegt aber meist die konkludente Annahme der Erbschaft: OLG Köln, NJW-RR 2015, 73, 74; Staudinger/Otte, BGB § 1943 Rn. 10; Kroiß/Ann/Mayer/Ivo, BGB § 1943 Rn. 12; Erman/Schmidt, BGB § 1943 Rn. 5; MüKo/Leipold, BGB § 1943 Rn. 5. 318  Im



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung131

Hauptverfahren ergehen kann, wird die Ausschlagungsfrist von sechs Wochen zu diesem Zeitpunkt in der Regel schon abgelaufen sein. Eine Ausschlagung kommt dann nicht mehr in Betracht. Für den theoretisch möglichen, aber praktisch wohl sehr unwahrscheinlichen Fall, dass das Bundeskartellamt den Zusammenschluss innerhalb von sechs Wochen nach Kenntnis des Erben von der Erbschaft untersagt, bliebe es dem Erben möglich, die Erbschaft noch auszuschlagen. Je nach Zusammensetzung der Erbschaft wäre dies aus wirtschaftlicher Sicht aber oftmals nicht sinnvoll, da eine Teilausschlagung bezogen nur auf die Gesellschaftsanteile nicht möglich ist (§ 1950 S. 1 BGB) und der Erbe somit die gesamte Erbschaft ersatzlos verlieren würde. bb) Handlungsmöglichkeiten bei aufschiebend bedingtem Vertragsschluss Weitere Möglichkeit ist, dass der Auseinandersetzungsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Freigabe des Zusammenschlusses durch das Bundeskartellamt oder der auflösenden Bedingung der Untersagung geschlossen wurde. Im Falle der aufschiebenden Bedingung würde die Möglichkeit des Bedingungseintritts endgültig entfallen und der Auseinandersetzungsvertrag als niemals zustande gekommen behandelt, § 158 Abs. 1 BGB. Bei der auflösenden Bedingung würde die Untersagung die Bedingung erfüllen und der Vertrag würde damit ex nunc erlöschen, §§ 158 Abs. 2, 159 BGB. Auch in diesem Fall können die Miterben den Auseinandersetzungsvertrag nun so neu verhandeln und abschließen, dass ein anderer Zusammenschluss angemeldet werden muss, bei dem eine Freigabe ergehen kann oder kein anmeldepflichtiger Zusammenschluss mehr Gegenstand des Auseinandersetzungsvertrags wäre. cc) Handlungsmöglichkeiten nach dem Vertragsschluss Anders stellt sich die Situation dar, wenn der Auseinandersetzungsvertrag schon vor der Anmeldung geschlossen wurde. In diesem Fall ist der Anspruch des Miterben auf Übertragung der Gesellschaftsanteile bereits wirksam entstanden, was durch das Vollzugsverbot nicht verhindert wird. Aufgrund des Vollzugsverbots ist jede Vollzugshandlung, insbesondere die Übertragung der Anteile, jedoch unwirksam. Demnach ist die Erfüllung des Anspruchs rechtlich unmöglich.319 Anerkannt ist, dass im Falle der Genehmigungsbedürftigkeit des Erfüllungsgeschäfts die Unmöglichkeit jedoch nicht von Anfang an bestand (vgl. § 311a BGB), sondern vielmehr erst mit Versa319  Vgl.

Staudinger/Caspers, BGB § 275 Rn. 40.

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D. Fusionskontrollverfahren

gung der Genehmigung nachträglich eintritt.320 Daher gilt grundsätzlich § 275 Abs. 1 BGB.321 Wurde der Vertrag trotz und nach Erlass einer Untersagungsverfügung geschlossen, gilt § 311a BGB. Dies bedeutet, dass der Auseinandersetzungsvertrag wirksam geschlossen wurde, die Befugnis des jeweiligen Miterben, Leistung der ihm zugewiesenen Nachlassgegenständen in Natur zu verlangen erlischt aber grundsätzlich ipso iure gemäß § 275 Abs. 1 BGB.322 Zunächst stellt sich die Frage, ob es sich bei dieser Unmöglichkeit um eine dauerhafte Unmöglichkeit handelt. Denn trotz Untersagungsentscheidung bleibt es den beteiligten Unternehmen unbenommen, den Zusammenschluss erneut anzumelden und so womöglich doch noch eine Freigabe des Bundeskartellamts zu erwirken. Dennoch ist davon auszugehen, dass es sich bei der Unmöglichkeit um eine dauerhafte handelt. Die Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamts ist eine endgültige Entscheidung,323 ein „Verwaltungsakt mit Dauerwirkung“.324 Das Bundeskartellamt hat bei der Bewertung kein Ermessen, sondern hat, sofern die Kriterien des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt sind, den Zusammenschluss zu untersagen.325 Dass sich der Markt tatsächlich abweichend von der vom Bundeskartellamt vorgenommenen Prognose entwickeln kann, ist einer Prognose inhärent. Die Möglichkeit einer aufgrund dieser Marktentwicklungen von der alten Prognose abweichenden neue ­Prognose mit abweichendem Ergebnis führt indes nicht dazu, dass es sich bei der ersten Entscheidung nur um eine vorläufige Entscheidung handelt.326 Das Fusionskontrollverfahren wird mit der Untersagungsentscheidung ab­ geschlossen,327 sodass der Zusammenschluss endgültig und dauerhaft un320  BGHZ 37, 233, 240; BGHZ 67, 34, 36; Soergel/Wolf § 2171 Rn. 9; Jauernig/ Stadler, BGB § 275 Rn. 15; Soergel/Ekkenga/Kuntz, BGB § 275 Rn. 104; MüKo/ Rudy, BGB § 2171 Rn. 5; BeckOK/Müller-Christmann, BGB § 2171 Rn. 6; RGRK/ Johannsen, BGB § 2171 Rn. 2; Staudinger/Otte, BGB § 2171 Rn. 4. 321  MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 30. 322  MüKo/Ernst, BGB § 275 Rn. 71; BeckOK/Lorenz, BGB § 275 Rn. 65; a.  A. Staudinger/Caspers, BGB § 275 Rn. 79 m. w. N. 323  Vgl. OLG Düsseldorf, NZKart 2017, 38, 39 – „Vollzugsverbot III“; FraKo/ Paschke, GWB § 41 Rn. 52. 324  BGH, WuW/E DE-R 1163, 1169 f. – „HABET Lekkerland“; so auch Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 117. 325  Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB §  40 Rn. 72; MüKo/Dubberstein, GWB § 40 Rn. 52; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 40 Rn. 43; Langen/Bunte/ Kallfaß, GWB § 40 Rn. 24; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 40 Rn. 12; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 40 Rn. 42. 326  Vgl. Däubler, Fs. Heldrich, S. 55, 56 f.; Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Kap. 8 Rn. 1. 327  MüKo/Dubberstein, GWB §  40 Rn. 47; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 70.



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung133

möglich wird.328 Dass zufällig nach dem Eintritt der Unmöglichkeit diese wieder entfällt, führt nicht zu einem Wegfall der Wirkungen des § 275 Abs. 1 BGB.329 Mit der rechtskräftigen Untersagung erlischt daher grundsätzlich der Primäranspruch des Miterben auf Übertragung der Gesellschaftsanteile gemäß § 275 Abs. 1 BGB. (1) Verkauf des Anspruchs Kann der Zusammenschluss aufgrund der Untersagung durch das Bundeskartellamt nicht vollzogen werden, wird der Erbe regelmäßig ein Interesse daran haben, seinen Anspruch auf Übertragung der Gesellschaftsanteile zu liquidieren. Da die Gesellschaftsanteile nie in seinem Eigentum waren und er somit nicht dinglich an diesen berechtigt ist, kann er diese auch nicht in Erfüllung eines Kaufvertrags auf einen Dritten übertragen. Der einfachste Weg wäre daher, den Anspruch auf Übertragung der Anteile aus dem Auseinandersetzungsvertrag zu verkaufen. Bei einer getreuen Anwendung von § 275 Abs. 1 BGB wäre der Primäranspruch mit der rechtskräftigen Untersagung erloschen. Es gäbe demnach keinen Anspruch gerichtet auf Übertragung der Anteile mehr, der an den Dritterwerber in Erfüllung eines Kaufvertrags abgetreten werden könnte. Der Wert des Anspruchs ließe sich demnach für den Erben ohne Vertretenmüssen des Schuldners nicht mehr realisieren. Dieses Ergebnis erscheint zweifelhaft. Denn der Grund für die Unmöglichkeit liegt allein in der Person des Erben. Die Untersagungsverfügung besagt nicht, dass die Gesellschaftsanteile generell nicht von der Erbengemeinschaft veräußert werden dürfen. Vielmehr untersagt sie nur die Übertragung der Anteile auf den Erben, der in der Anmeldung als Erwerber ausgewiesen wurde und führt damit zu einem persönlichen Erwerbshindernis. Würde man die Abtretbarkeit für unmöglich halten, wäre der Grundsatz der Naturalerfüllung330 gebrochen, obwohl diese durch Abtretung des Anspruchs in Erfüllung eines Verkaufs ermöglicht werden könnte. Riehm schreibt zu dem Grundsatz der Naturalerfüllung bei Unmöglichkeit der Leistung: „Ein durchsetzbarer Anspruch auf Naturalerfüllung bei Unmöglichkeit der Naturalleistung [ist] 328  Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 2; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 2, Fn. 6; vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2069, 2071 – „Phonak/ReSound“; Soergel/Ekkenga/Kuntz, BGB § 275 Rn. 109. 329  BGHZ 1, 200, 203 f.; BGH, NJW 1956, 1918; BGH, NJW 1968, 1928; MüKo/ Ernst, BGB § 275 Rn. 68; Soergel/Ekkenga/Kuntz, BGB § 275 Rn. 109; BeckOK/ Lorenz, BGB § 275 Rn. 32. 330  Grundsatz pacta sunt servanda; hierzu grundlegend Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, S.  219 ff.

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D. Fusionskontrollverfahren

sinnlos, […] weil das Leistungsinteresse des Gläubigers nicht mehr in Natur befriedigt werden kann.“331 Zuzustimmen ist ihm hierbei hinsichtlich der vorliegenden Konstellation in der Aussage, dass das Leistungsinteresse des Gläubigers nicht mehr in Natur befriedigt werden kann. In der vorliegenden Konstellation wäre ein Anspruch auf Naturalerfüllung aber eben nicht sinnlos, da er abgetreten und damit auch ohne, dass der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat (denn dann besteht ein Schadenersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 oder § 285 BGB332), realisiert werden kann. Der Primäranspruch könnte so gerettet werden. Es wäre angesichts der Untersagung eine Win-Win-Win-Situation: Die ins Stocken geratene Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft könnte voranschreiten, der betroffene Erbe könnte den Wert der Anteile (zumindest teilweise) in Geld realisieren und der Dritterwerber Anteile erwerben, die sonst möglicherweise nicht zum Verkauf gestanden hätten. Dies zu verhindern, kann nicht Sinn und Zweck von § 275 Abs. 1 BGB sein, sodass in den Fällen der persönlichen Erwerbshindernisse eine von § 275 Abs. 1 BGB abweichende Bewertung geboten ist:333 Kann die rechtliche Unfähigkeit des Schuldners zur Erfüllung des Primäranspruchs aufgrund eines persönlichen Erwerbshindernisses auf Seiten des Gläubigers durch zeitnahe Abtretung des Primäranspruchs beseitigt werden, liegt keine für § 275 Abs. 1 BGB notwendige dauerhafte334 Unmöglichkeit der (Primär-)Leistung vor.335

331  Riehm,

Der Grundsatz der Naturalerfüllung, S. 307. hierzu D. III. 1. b) cc) (6), S. 139. 333  Zur Problematik von persönlichen Erwerbshindernissen im Rahmen der Unmöglichkeit siehe bereits RG, HansRZ 22, 864, 865: „die endgültige Versagung dieser Genehmigung [hat] die Folge, daß die betreffende iuristische Person zum Erwerbe des Rechts, das ihr übertragen werden sollte, unfähig wird. Aber diese Erwerbsunfähigkeit hat nicht schlechthin die Folge, daß auch die Erfüllung des der beabsichtigten Übertragung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrages unmöglich wird. Denn grundsätzlich sind die Rechte aus einem Vertrage abtretbar. Im Falle ihrer Abtretung bleibt aber die Möglichkeit der Vertragserfüllung bestehen und hat daher einer persönlichen Erwerbbeschränkung eines Vertragsteils auch keine vollständige Unmöglichkeit der Leistung im Gefolge.“ 334  Für die Notwendigkeit einer dauerhaften Unmöglichkeit für die Anwendbarkeit von § 275 Abs. 1 BGB: BGHZ 47, 48, 50; BGHZ 83, 197, 200; BGHZ 174, 61 Rn.  22 ff.; Soergel/Ekkenga/Kuntz, BGB § 275 Rn. 68 f.; Jauernig/Stadler, BGB § 275 Rn. 10; BeckOGK/Riehm, BGB § 275 Rn. 119, 157 ff.; BeckOK/Lorenz, BGB § 275 Rn. 21; Kaiser, Fs. Hadding, S. 121, 125 ff.; nach a. A. soll der Anspruch für die Dauer der Unmöglichkeit aufgrund von § 275 Abs. 1 BGB nicht durchsetzbar sein: BGHZ 197, 21 Rn. 52; Staudinger/Caspers, BGB § 275 Rn. 48 ff.; Dauner-Lieb/Langen/Dauner-Lieb, BGB § 275 Rn. 68; MüKo/Ernst, BGB § 275 Rn. 141; Palandt/ Grüneberg, BGB § 275 Rn. 10; Canaris, Fs. Huber, S. 143, 146 f.; Däubler, Fs. Heldrich, S. 55, 59; Medicus, Fs. Heldrich, S. 347, 349; Gsell, Fs. Buchner, S. 267, 270 ff. 332  Siehe



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung135

Der Anspruch aus dem Auseinandersetzungsvertrag ist daher für den Erben dauerhaft nicht durchsetzbar,336 ihm bleibt aber die Möglichkeit, den Anspruch zu verkaufen (§§ 453 Abs. 1, 433 BGB) und in Erfüllung abzutreten (§§ 398 ff. BGB).337 Diesem Ergebnis steht auch nicht § 2033 Abs. 2 BGB entgegen, welcher dem Miterben die Verfügung über einzelne Nachlassgegenstände untersagt. Während nach der Theorie der geteilten Mitberechtigung dem Miterben an jedem Gegenstand des Gesamthandvermögens ein relativ selbständiges Teilrecht, über dessen Verfügung er beschränkt ist, zustehen soll,338 geht die herrschende Meinung davon aus, dass es ein solches relatives Teilrecht an den Nachlassgegenständen schon gar nicht gibt.339 Vielmehr sollen die Nachlassgegenstände jeweils allen Miterben in gesamthänderischer Bindung gemeinsam zustehen.340 Nach der herrschenden Meinung stellen §§ 2033 Abs. 2, 2040 Abs. 1 BGB folglich nur klar, dass es ein solches Teilrecht an einzelnen Nachlassgegenständen nicht gibt und demnach über ein solches auch nicht verfügt werden kann. Durch den Auseinandersetzungsvertrag entsteht aber ein Anspruch auf dingliche Übertragung eines ganzen oder den Teil eines Nachlassgegenstands, welcher im Wege einer Leistungsklage geltend gemacht341 und dann durchaus auch abgetreten werden kann.342 335  So auch für den vergleichbaren Fall der versagten Zustimmung bei der Übertragung von vinkulierten Gesellschaftsanteilen: BGHZ 32, 35, 41 f.; Baumbach/ Hueck/Servatius, GmbHG § 15 Rn. 47; Michalski/Ebbing, GmbHG § 15 Rn. 158; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG § 15 Rn. 469; Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 37; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, NachfolgeR § 15 GmbHG Rn. 55; Lange, ErbR § 104 Rn. 186; Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, S. 119 f.; a. A. KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 68 Rn. 102; MüKo/Bayer, AktG § 68 Rn. 105; Spindler/Stilz/Cahn, AktG § 68 Rn. 73. 336  Staudinger/Caspers, BGB § 275 Rn. 79; Schlechtriem, Fs. Sonnenberger, S. 125, 129 f. 337  Sofern dies nicht gem. § 399 BGB ausgeschlossen ist; zur Möglichkeit der Abtretung im Fall einer fehlenden gesellschaftsrechtlichen Zustimmung: Michalski/ Ebbing, GmbHG § 15 Rn. 41; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG § 15 Rn. 15, 47; Scholz/Seibt, GmbHG § 15 Rn. 37. 338  RGZ 94, 239, 243; BayObLGZ 1982, 59, 67; RGRK/Kregel, BGB § 2032 Rn. 4; Erman/Bayer, BGB § 2033 Rn. 9; Joerges, ZHR 49, 140 f.; Nagler, SächsArch 10, 695, 718 ff.; Krückmann, ZBlFG 16, 1, 5. 339  RGZ 57, 432, 433 f.; RGZ 60, 126, 128 ff.; RGZ 61, 76, 78; RGZ 88, 21, 25; BGHZ 146, 310; Soergel/Wolf, BGB § 2032 Rn. 1; Staudinger/Löhnig, BGB § 2032 Rn. 15 ff., § 2033 Rn. 38 ff.; MüKo/Gergen, BGB § 2033 Rn. 40; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2033 Rn. 28.1; Palandt/Weidlich, BGB § 2032 Rn. 1; Muscheler, Fs. Kanzleiter, S. 287, 294 f. 340  OLG Hamburg, FamRZ 2016, 1881, 1884; Soergel/Wolf, BGB § 2032 Rn. 1; MüKo/Gergen, BGB § 2033 Rn. 40; Muscheler, Fs. Kanzleiter, S. 287, 294. 341  RG, HRR 1930 Nr. 1806; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 68; BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2047 Rn. 8; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 21; für den Fall ei-

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D. Fusionskontrollverfahren

Dem Rechtskäufer steht auch nicht § 404 BGB entgegen. Würde § 404 BGB gelten, könnte die Erbengemeinschaft dem Zessionar ebenfalls die Einwendung des § 275 Abs. 1 BGB entgegenhalten, obwohl die Übertragung der Anteile an den Zessionar gegebenenfalls gar nicht unmöglich wäre. Dies würde bedeuten, dass aufgrund der Unmöglichkeit der Erfüllung des Anspruchs gegenüber dem Erben (= Zedent), der Anspruch auf Übertragung der Gesellschaftsanteile auch für den Zessionar nicht durchsetzbar wäre. Dieses Ergebnis erscheint zweifelhaft. Der Grund der Unmöglichkeit liegt einzig in den persönlichen Eigenschaften des Zedenten. Denn die Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamts, welche das Vollzugsverbot weiterhin aufrecht erhält, bezieht sich nur auf den Zusammenschluss in seiner angemeldeten Form.343 Da es bei seiner Entscheidung, die insbesondere die Märkte, auf denen die beteiligten Unternehmen tätig sind, analysiert und die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf diese prognostiziert,344 ist die Entscheidung untrennbar mit den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, insbesondere dem Erwerber, verknüpft.345 Als konkret-individueller Verwaltungsakt im Sinne von § 35 S. 1 VwVfG entfaltet die Untersagungsentscheidung ihre Regelungswirkung nur gegenüber seinen Adressaten.346 Demnach ist die Einwendung der Unmöglichkeit ausschließlich in der Person des zunächst erwerbwilligen Miterben und damit des Zedenten begründet. Aufgrund des höchstpersönlichen Charakters der Einwendung in diesem Fall ist eine Ausner erschöpfenden Teilungsanordnung oder Zuwendung konkreter Gegenstände Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 63 f. mit Verweis auf RG, WarnR 1913 Nr. 236b und RG, SeuffA 77 Nr. 149. 342  BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2047 Rn. 8; Ann, Erbengemeinschaft, 208 ff.; a. A. die wohl herrschende Meinung: MüKo/Gergen, BGB § 2033 Rn. 11; Staudinger/ Löhnig, BGB § 2047 Rn. 5 mit Verweis auf § 2033 Rn. 11 ff.; Kroiß/Ann/Mayer/EberlBorges, BGB § 2047 Rn. 6; Soergel/Wolf, BGB § 2047 Rn. 4; Burandt/Rojahn/Flechtner, BGB § 2047 Rn. 3. 343  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 40 Rn. 44; Bechtold/Bosch/Bechtold/ Bosch, GWB § 40 Rn. 44; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 40 Rn. 13; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 10; vertiefend zur Zulässigkeit von Modifika­ tionen des Zusammenschlusses nach dessen Freigabe Dally, Modifikation von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe, S. 42 ff. 344  BGH, WuW/E BGH 1501, 1507 f. ‒ „Kfz-Kupplungen“; Bechtold/Bosch/Bech­ told/Bosch, GWB § 36 Rn. 9 ff.; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 36 Rn. 519; Busche/Röhling/Schütz, GWB § 36 Rn. 171 ff.; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 20 Rn. 213; vgl. Dally, Modifikation von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe, S.  42 f. 345  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 40 Rn. 44; Bechtold/Bosch/Bechtold/ Bosch, GWB § 40 Rn. 44; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 10; vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 3097 Rn. 23 – „EDEKA/Plus“; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1845, 1847 – „SES/DPC“; Dally, Modifikation von Zusammenschlussvorhaben nach Freigabe, S. 42. 346  Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, VwVfG § 35 Rn. 279.



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung137

nahme vom ansonsten einschlägigen § 404 BGB zu machen.347 Zudem liegt nach hier vertretener Ansicht aufgrund einer realen Möglichkeit zur zeit­nahen Abtretung keine dauerhafte Unmöglichkeit vor, die über § 404 BGB auch dem Zessionar entgegengehalten werden könnte. Bestätigt wird dieses Ergebnis dadurch, dass umgekehrt auch die Freigabeentscheidung nicht für den Zessionar wirkt, da auch diese unmittelbar mit den beteiligten Unternehmen der Anmeldung verknüpft ist. Der Erbe kann den Anspruch auf Übertragung der Gesellschaftsanteile aus dem Auseinandersetzungsvertrag mithin verkaufen und abtreten, ohne dass die durch ihn begründete Unmöglichkeit der Übertragung sich auch auf den Zessionar durchschlagen würde. Der Anspruch ist für den Zessionar dann durchsetzbar, wenn die Übertragung der Anteile an ihn, nach einer neuen Anmeldung, keinen wettbewerblichen Bedenken begegnet und daher vom Bundeskartellamt freigegeben wird oder gar nicht erst in den Anwendungsbereich der Fusionskontrolle fällt. Aufgrund dieses Ergebnisses kann der betroffene Erbe durch den Verkauf des Anspruchs aus dem Auseinandersetzungsvertrag dessen Wert weitgehend realisieren. (2) Erbteilsverkauf Neben der Möglichkeit, den Anspruch auf Übertragung der Gesellschaftsanteile aus dem Auseinandersetzungsvertrag abzutreten, bleibt dem Miterben auch die Möglichkeit, seinen gesamten Erbteil zu veräußern, § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB. Nicht abschließend geklärt ist dabei aber, ob der Erwerber dann an den Auseinandersetzungsvertrag gebunden ist.348 Dafür spricht jedenfalls der Rechtsgedanke des § 751 S. 1 BGB. Würde man dies verneinen, wäre nicht sichergestellt, dass der Erwerber die Anteile an der Gesellschaft erhalten würde, die möglicherweise ausschlaggebend für den Erbteilserwerb waren. Auch hier kann eine auf einem persönlichen Erwerbshindernis des Erben beruhende Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB der Geltendmachung der Primäransprüche aus dem Erbteil durch den Zessionar nicht entgegenstehen. 347  BGHZ 32, 35, 41 f.; BGH, WM 2018, 472, Rn. 24; BeckOGK/Lieder, BGB § 404 Rn. 63; Soergel/Schreiber, BGB § 404 Rn. 1; Lieder, Rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 640 f.; vgl. auch Schwarz, AcP 203, 241, 270 f. 348  Dafür BGH, NJW 1963, 345, 347; MüKo/Ann, BGB § 2042 Rn. 11; Bedenken bei Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 84 ff., die den Auseinandersetzungsvertrag als Beschluss qualifizieren will; die Bindungswirkung des Auseinandersetzungsvertrags für den Fall der Verpfändung des Erbteils anerkennend: Hartlich, RNotZ 2018, 285, 299; DNotI, Gutachten Nr. 111112 S. 2 f.

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D. Fusionskontrollverfahren

(3) Aufhebungsvertrag, Erlassvertrag Denkbar wäre zudem, den gesamten Auseinandersetzungsvertrag durch einen Aufhebungsvertrag aufzuheben.349 Im Anschluss könnten die Miterben die Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorgaben vornehmen oder einen neuen Auseinandersetzungsvertrag aushandeln und abschließen. Zudem können die Miterben einen Erlassvertrag im Sinne von § 397 Abs. 1 BGB schließen. Hierdurch entfällt nur der Anspruch des Gläubigers auf Übertragung der Gesellschaftsanteile aus dem Auseinandersetzungsvertrag, im Übrigen bleibt dieser bestehen.350 Demnach müssen die Miterben zur Beendigung der Erbengemeinschaft im Anschluss an den Vertragsschluss die Gesellschaftsanteile nach den gesetzlichen Vorschriften oder durch eine neue Vereinbarung verteilen und die Auseinandersetzung zu beenden. (4) Wegfall der Geschäftsgrundlage Gingen die Miterben davon aus, dass der Zusammenschluss nicht der Fusionskontrolle unterliegt oder dass eine Freigabe in jedem Fall erteilt werden würde, kann die Untersagung zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage des Auseinandersetzungsvertrags gemäß § 313 Abs. 1 BGB führen. Bei einer dauerhaften Unmöglichkeit geht § 275 Abs. 1 BGB dem § 313 Abs. 1 BGB allerdings als lex specialis vor.351 (5) Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB In Betracht kommt, dass sich ein Miterbe bei Abschluss des Auseinandersetzungsvertrags über die Fusionskontrollpflichtigkeit oder die Freigabefähigkeit des darauf beruhenden Zusammenschlusses irrte. Es stellt sich dabei die Frage, ob dies einen beachtlichen Eigenschaftsirrtum darstellt oder einen unbeachtlichen Motivirrtum. Verkehrswesentliche Eigenschaften von Sachen352 sind all ihre wertbildenden Faktoren, die sie unmittelbar kennzeichnen.353 Die 349  Eberl-Borges,

Erbauseinandersetzung, S.  400 f. BGB § 397 Rn. 1, 98; MüKo/Schlüter, BGB § 397 Rn. 7; Soergel/Schreiber, BGB § 397 Rn. 9; Staudinger/Rieble, BGB § 397 Rn. 61. 351  BGH, NJW-RR 1995, 853, 854; BeckOGK/Martens, BGB § 313 Rn. 185; BeckOK/Lorenz, BGB § 313 Rn. 20; MüKo/Finkenauer, BGB § 313 Rn. 155. 352  „Sache“ schließt vorliegend auch nicht körperliche Gegenstände ein: RGZ 149, 235, 238; BGH, LM § 779 Nr. 2; Palandt/Ellenberger, BGB § 119 Rn. 27; BeckOK/ Wendtland, BGB § 119 Rn. 43; Soergel/Hefermehl, BGB § 119 Rn. 50. 353  RGZ 64, 266, 269; BGHZ 16, 54, 57; BGHZ 34, 32, 41; BGHZ 79, 183, 185; BeckOK/Wendtland, BGB § 119 Rn. 43; MüKo/Armbrüster, BGB § 119 Rn. 138; Soergel/Hefermehl, BGB § 119 Rn. 50. 350  BeckOGK/Paffenholz,



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung139

Freigabefähigkeit oder Fusionskontrollpflichtigkeit einer Gesellschaftsbeteiligung ist allerdings nicht wertbildend. Denn durch die Versagung einer Freigabe durch das Bundeskartellamt verliert die Beteiligung nicht ihren Wert. Sie kann lediglich von dem geplanten Erwerber nicht dinglich übernommen werden. Zudem variiert die Fusionskontrollpflichtigkeit oder Freigabefähigkeit abhängig vom jeweiligen Erwerber, sodass sie nicht kennzeichnend für die Gesellschaftsbeteiligung sein kann. Insgesamt ist daher ein Irrtum über die Fusionskontrollpflichtigkeit oder Freigabefähigkeit des Anteilserwerbs kein Eigenschaftsirrtum und daher nicht nach § 119 Abs. 2 BGB anfechtbar. (6) Schadensersatzansprüche Sachverhalte, in denen die Unmöglichkeit der Leistung aufgrund der Untersagungsverfügung von der Erbengemeinschaft verschuldet wurde und daher ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 oder aus § 285 BGB besteht, sind schwer vorstellbar.354 (7) Entfallen der Gegenleistungspflicht; Rücktritt Aufgrund der Unmöglichkeit der Leistung entfällt spiegelbildlich bei einem gegenseitigen Vertrag gemäß § 326 Abs. 1 BGB die Gegenleistungspflicht.355 Der Auseinandersetzungsvertrag stellt einen gegenseitigen synallagmatischen Vertrag dar. Eberl-Borges formuliert das Synallagma im Falle der Erbauseinandersetzung so: „Ich gebe gemeinsam mit allen anderen jedem von euch, damit jeder von euch gemeinsam mit allen mir gibt.“356 Bei den Rechtsfolgen ist zu unterscheiden, ob der Miterbe nur die Gesellschaftsanteile erhalten sollte und die Untersagung somit zu einer vollständigen Unmöglichkeit führt, oder ob dieser noch weitere Nachlassgegenstände erhalten sollte und die Untersagung somit nur zu einer Teilunmöglichkeit führt. Bei einer vollständigen Unmöglichkeit entfällt nach § 275 Abs. 1 BGB die Pflicht der Miterben den Nachlassgegenstand zu leisten, vorausgesetzt ein Verkauf des Anspruchs ist nicht möglich. Nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB können demnach auch die übrigen Miterben die Leistung sämtlicher ihnen zugeteilten Nachlassgegenstände nicht mehr verlangen.357

354  Möglicherweise, wenn eine Freigabe unter Auflagen erteilt wurde, die die Erbengemeinschaft schuldhaft nicht erfüllt. 355  Es sei denn der Erbe hat vertraglich das Risiko für den Fall der Untersagung übernehmen; vgl. hierzu MüKo/Ernst, BGB § 326 Rn. 68 m. w. N. 356  Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 367. 357  Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 371.

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D. Fusionskontrollverfahren

Besteht hingegen nur eine Teilunmöglichkeit, bestimmt § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB, dass sich die Gegenleistung nach § 441 Abs. 3 BGB mindert. Steht den übrigen Erben eine Zahlung von Geld oder Leistung einfach teilbarer Gegenstände zu, so erhalten sie nur einen im selben Verhältnis verminderten Teil dieser Gegenstände. Steht ihnen hingegen ein nicht teilbarer Gegenstand zu, entfällt ihr Gegenleistungsanspruch vollständig,358 was zu einem Steckenbleiben der Auseinandersetzung führt. Die Miterben können sich allerdings darauf verständigen, dass dem jeweiligen Miterben sein unteilbarer Gegenstand vollständig geleistet wird, dieser aber zum Ausgleich des überschüssigen Betrags in Geld verpflichtet ist.359 Nach § 326 Abs. 1 BGB nicht geschuldete Gegenleistungen können die Miterben nach § 326 Abs. 4 BGB herausverlangen. Dies kann zu einer vollständigen Rückabwicklung der bereits vorgenommenen Auseinandersetzungs­ handlungen führen.360 Dem von der Untersagung betroffenen Erben steht zudem ein Rücktrittsrecht aus §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 S. 1 BGB zu.361 Besteht nur eine Teilunmöglichkeit, ist Voraussetzung für den Rücktritt, dass der Gläubiger aufgrund der Unmöglichkeit das Interesse an dem noch möglichen Leistungsteil verloren hat.362 Durch den Rücktritt haben die Miterben alles ihnen in Ausführung des Auseinandersetzungsvertrags Geleistete herauszugeben. Der Rücktritt führt somit zu einer Rückabwicklung der Teilung im Rahmen der Auseinandersetzung. c) Auswirkungen auf die gesetzliche Auseinandersetzung Hinsichtlich der Auswirkungen einer Untersagungsverfügung und der damit einhergehenden Unmöglichkeit der dinglichen Übertragung der Anteile an den von der Untersagung betroffenen Erben auf die Auseinandersetzung des Nachlasses nach den gesetzlichen Vorschriften sind zwei Ergebnisse denkbar: (i) Die Unmöglichkeit der dinglichen Übertragung des durch die 358  BeckOGK/Herresthal, BGB § 326 Rn. 143; Staudinger/Schwarze, BGB § 326 Rn. B 62. 359  BeckOGK/Herresthal, BGB § 326 Rn. 143; Staudinger/Schwarze, BGB § 326 Rn. B 62; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S. 372. 360  Zu den Problemen, die sich bei einer Rückabwicklung nach Vollbeendigung der Erbengemeinschaft ergeben, kann es vorliegend nicht kommen, da sich die Gesellschaftsanteile zum Zeitpunkt der Unmöglichkeit noch im Nachlass befinden und die Erbengemeinschaft damit noch nicht beendigt ist. 361  BeckOGK/Herresthal, BGB § 326 Rn. 144; Dauner-Lieb/Langen/Dauner-Lieb, BGB § 326 Rn. 10; Soergel/Gsell, BGB § 326 Rn. 24; Staudinger/Schwarze, BGB § 326 Rn. B 62; MüKo/Ernst, BGB § 326 Rn. 33. 362  BeckOGK/Herresthal, BGB § 326 Rn. 144.



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung141

Teilung entstehenden Aktienpakets oder Geschäftsanteils führt dazu, dass die Teilung in Natur im Sinne von § 752 BGB insgesamt nicht möglich ist, weshalb für alle Miterben bezüglich der Anteile nur eine Auseinandersetzung in Form des § 753 Abs. 1 BGB in Betracht kommt. (ii) Die Teilung in Natur und anschließende Verteilung kann und wird weiterhin gemäß § 752 Abs. 1 BGB vorgenommen und scheitert aufgrund des Vollzugsverbots nur bei dem davon betroffenen Erben. Die übrigen Erben erhalten demnach ihren Teil an der Kapitalgesellschaft. Aufgrund der Unwirksamkeit der Übertragung auf den betroffenen Erben verbleiben die Anteile zunächst bei der Erbengemeinschaft. Den für den Erben nicht durchsetzbaren Anspruch auf Übertragung der Gesellschaftsanteile kann dieser dann verkaufen. Für die letztere Lösung spricht, dass die Voraussetzungen für die Teilung in Natur erfüllt sind, auch wenn der Anspruch für einen der Erben gemäß § 275 Abs. 1 BGB, § 41 Abs. 1 S. 2 GWB nicht durchsetzbar ist. Die Teilung in Natur ist möglich und dann auch geboten, wenn sich der gemeinschaft­ liche Gegenstand in gleichartige Teile zerlegen lässt, die gleichartigen Teile den Erbquoten der Erben entsprechen und durch die Teilung keine Wertminderung eintritt, § 752 S. 1 BGB.363 Diese Voraussetzungen sind bei Aktien­ paketen in der Regel gegeben. Bei Geschäftsanteilen hängt dies vom Nennbetrag der Anteile oder von der Zustimmung der Gesellschafter zur Teilung der Geschäftsanteile ab. Da eine Verteilung nach § 753 BGB nur Anwendung findet, wenn eine Verteilung nach § 752 BGB oder § 754 BGB ausgeschlossen ist,364 hier aber die Verteilung nach § 752 BGB möglich ist, führt die mangelnde Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Übertragung der dem von der Untersagung betroffenen Erben zugewiesenen Kapitalgesellschaftsanteile nicht insgesamt zur Teilung nach § 753 BGB. Auch die Interessenlagen sowohl der Erben als auch des Erblassers sprechen für diese Lösung: Nur weil ein Erbe wegen § 41 Abs. 1 GWB die ihm zugewiesenen Anteile nicht erhalten darf und kann, wäre es unbillig, diese auch allen übrigen Erben zu entziehen. Auch der Erblasser wird in der Regel ein Interesse am Verbleib der Gesellschaftsanteile bei seinen Erben haben. Dies bedeutet, dass ein Erbe, dem die dingliche Übernahme der Kapitalgesellschaftsanteile im Rahmen der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft durch das Bundeskartellamt untersagt wurde, einen für ihn nicht durchsetzbaren Anspruch auf Übertragung der Anteile aus § 2047 Abs. 1 i. V. m. § 752 363  Staudinger/Eickelberg, BGB §  752 Rn.  2; Soergel/Hadding, BGB Rn.  4 f.; BeckOGK/Fehrenbacher, BGB § 752 Rn. 6. 364  BeckOGK/Fehrenbacher, BGB §  753 Rn.  5; Staudinger/Eickelberg, § 753 Rn. 1 f.; a. A. Erman/Aderholt, BGB § 752 Rn. 1 widersprüchlich zu Rn. 1; MüKo/K. Schmidt, BGB § 752 Rn. 2; unklar Soergel/Hadding, BGB Rn. 3.

§  752 BGB § 753 § 752

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D. Fusionskontrollverfahren

S. 1 BGB hat. Diesen Anspruch kann er verkaufen und so den Wert der Anteile realisieren, was für den Erben finanziell einer Verteilung nach § 753 BGB gleich kommt. Alternativ können die Erben einen Auseinandersetzungsvertrag schließen, in welchem sie die Anteile anderweitig verteilen. d) Auswirkungen auf die Teilungsanordnung Werden die zum Nachlass gehörenden Gesellschaftsanteile durch Teilungsanordnung einem Miterben zugewiesen, führt die Untersagung und das dadurch aufrechterhaltene Vollzugsverbot zur nachträglichen Unmöglichkeit der Leistung. Die Teilungsanordnung bleibt trotz Unmöglichkeit als Rechtsgrund bestehen und wird nicht gegenstandslos.365 Der Anspruch auf Übertragung der Gesellschaftsanteile ist lediglich für den betroffenen Miterben nicht durchsetzbar, sodass ihm die Möglichkeit bleibt seinen Anspruch zu verkaufen. Alternativ kann er mit den übrigen Miterben einen von der Teilungsanordnung abweichenden Auseinandersetzungsvertrag abschließen,366 oder seinen gesamten Erbteil verkaufen. e) Auswirkungen auf den Auseinandersetzungsplan des Testamentsvollstreckers Der Testamentsvollstrecker ist bei der Auseinandersetzung an die Teilungsanordnung des Erblassers (§ 2048 BGB) oder, soweit eine solche nicht vorhanden ist, an die gesetzlichen Vorschriften gebunden, §§ 2204 Abs. 1, 2203 BGB,367 sofern nicht alle Miterben der Erbengemeinschaft einer abweichenden Regelung zustimmen.368 Verstößt der Testamentsvollstrecker gegen diese Vorgaben, ist der von ihm aufgestellte Auseinandersetzungsplan unwirksam und bindet damit weder ihn noch die Erben.369 Ordnet der Erblasser 365  Anders beim Untergang der zugewiesenen Sache oder fehlender Nachlasszugehörigkeit: BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2048 Rn. 45; Damrau/Tanck/Rißmann, PK-ErbR § 2048 Rn. 27. 366  BGHZ 21, 229, 232; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 9 f., 42; Palandt/ Weidlich, BGB § 2042 Rn. 13; Soergel/Wolf, BGB § 2042 Rn. 4 f.; Kroiß/Ann/Mayer/ Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 33; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 2; Erman/Bayer, BGB § 2042 Rn. 3; BeckOK/Lohmann, BGB § 2042 Rn. 2, 10; MüKo/ Ann, BGB § 2042 Rn. 22; Mayer, MittBayNot 2010, 345, 346. 367  OLG Köln, ErbR 2008, 20, 21 mit Anm. Rogler; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 17 f.; BeckOK/Lange, BGB § 2204 Rn. 3 f.; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 2; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 2; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 30 f. 368  Vgl. hierzu bereits D. I. 3. c) ee), S. 103 f. 369  MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 7; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 50; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 27; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung143

in einer Teilungsanordnung an, dass die Anteile an einer Kapitalgesellschaft einem bestimmten Erben zukommen sollen und wird der darauf basierende Zusammenschluss nicht angemeldet oder vom Bundeskartellamt untersagt, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen dies für den Anteilserwerb hat. aa) Bei Vorliegen einer Teilungsanordnung § 41 Abs. 1 GWB verbietet und verhindert den Vollzug des Zusammenschlusses, der vorliegend durch die Teilungsanordnung angeordnet wird und dadurch grundsätzlich für den Testamentsvollstrecker verbindlich ist. Die Teilungsanordnung ist damit auf einen Vorgang gerichtet, der einerseits gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und andererseits in seinem konkreten Inhalt unmöglich ist. (1) Unwirksamkeit der Teilungsanordnung? Zunächst kommt in Betracht, dass die Teilungsanordnung gemäß § 134 BGB bzw. § 41 Abs. 1 GWB diesbezüglich unwirksam ist. Zu beachten ist hierbei allerdings, dass nicht die Teilungsanordnung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Vielmehr verstößt erst die dingliche Übertragung der Anteile, also der Vollzug der Teilungsanordnung, gegen § 41 Abs. 1 GWB. Daher bleibt die schuldrechtliche Grundlage des späteren Vollzugsgeschäfts von der Unwirksamkeitsfolge des § 41 Abs. 1 GWB unberührt.370 Die Teilungsanordnung ist daher wirksam und der Testamentsvollstrecker an sie gebunden. (2) § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB analog? Möglich erscheint eine analoge Anwendung des § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB.371 Demnach müsste der Testamentsvollstrecker beim Nachlassgericht die Aufhebung der Teilungsanordnung in diesem Punkt beantragen. Nur so könnte er sich von der Bindungswirkung der Teilungsanordnung lösen. Voraussetzung hierfür wäre allerdings, dass die Befolgung der Teilungsanordnung zu einer erheblichen Gefährdung des Nachlasses führen würde. Dies ist Rn. 48; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 9; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 681. 370  MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 30; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 39; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 41 Rn. 5; Holzwarth, Vollzugsverbot als Bestandteil eines effizienten Fusionskontrollverfahrens, S. 67; Sabir, Auflösung von Unternehmenszusammenschlüssen, S. 91; Lettl, WuW 2009, 249, 250; widersprüchlich FraKo/Kuhn, GWB § 41 Rn. 51 f. 371  Vgl. MüKo/Ann, BGB § 2048 Rn. 11.

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D. Fusionskontrollverfahren

aber vorliegend nicht der Fall, denn die Nichtdurchsetzbarkeit des Anspruchs auf Übertragung der Kapitalgesellschaftsanteile für einen Erben gefährdet oder schädigt den Nachlass in seiner Gesamtheit nicht. Vielmehr kann die Auseinandersetzung für die übrigen Erben durch die Befolgung der Teilungsanordnung ohne weitere Besonderheiten durchgeführt werden. Hinzu kommt, dass bei einer Aufhebung der Teilungsanordnung der Testamentsvollstrecker wieder an die gesetzlichen Vorschriften gebunden wäre, vorliegend also insbesondere an die Teilung in Natur gemäß § 752 BGB.372 Unter Befolgung dieser Vorschriften würde auch dem betroffenen Erben ein Teil der Anteile zugewiesen werden, was ebenso Rechtsgrund für einen gegen das Vollzugsverbot verstoßenden Zusammenschluss sein könnte. Demnach würde die Aufhebung der Teilungsanordnung nicht zwingend zu einer anderen kartellrechtlichen Bewertung führen, sondern lediglich den Willen des Erblassers ignorieren. Es besteht daher schon keine vergleichbare Interessenlage für eine analoge Anwendung. (3) Ergebnis Damit verbleibt es dabei, dass der Testamentsvollstrecker bei der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans an die Teilungsanordnung des Erblassers gebunden ist. Er hat die Anteile demgemäß in seinem Auseinandersetzungsplan wie in der Teilungsanordnung vorgesehen zu verteilen. Dass der Anspruch auf Übertragung der Anteile für den Erben womöglich nicht durchsetzbar ist, liegt nicht in der Sphäre des Testamentsvollstreckers und ist damit für diesen unbeachtlich. Er hat aber zu beachten, dass er die Anteile nicht in Vollzug des Auseinandersetzungsplans auf den betroffenen Erben übertragen darf, wenn der Zusammenschluss in den Anwendungsbereich der Fusionskontrolle fällt und (noch) keine Freigabe erteilt wurde. Ansonsten riskiert er gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB ein Bußgeld für das Mitwirken am Vollzug im Sinne von § 41 Abs. 1 S. 1 GWB. bb) Ohne Teilungsanordnung Hat der Erblasser keine Teilungsanordnung errichtet, ist der Testamentsvollstrecker bei der Aufstellung des Auseinandersetzungsplans an die gesetz-

372  Vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1994, 905, 906; OLG Köln, ErbR 2008, 20, 21 mit Anm. Rogler; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 33; Bengel/ Reimann/Schaub, Hdb-TV § 4 Rn. 223; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 7; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 31 f.; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 3; Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 3.



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung145

lichen Auseinandersetzungsvorschriften gebunden.373 Demnach hat er die zum Nachlass gehörenden Kapitalgesellschaftsanteile in der Regel nach § 752 BGB zu verteilen. Aus dem Auseinandersetzungsplan erlangt der fu­ sionskontrollpflichtige Erbe einen für ihn nicht durchsetzbaren Anspruch auf Übertragung der Kapitalgesellschaftsanteile. Da jedoch der Auseinandersetzungsplan nicht gegen § 41 Abs. 1 GWB verstößt, sondern erst das spätere Vollzugsgeschäft, ändert die fehlende Durchsetzungsmöglichkeit des Erben nichts an der Bindung des Testamentsvollstreckers an die gesetzlichen Teilungsvorschriften. Er hat die Verteilung nach § 752 BGB in seinen Auseinandersetzungsplan aufzunehmen. Dem betroffenen Erben bleibt dann nur die Möglichkeit, seinen für ihn nicht durchsetzbaren Anspruch zu verkaufen, zu verschenken oder – sofern dies noch möglich ist – die Erbschaft auszuschlagen. Zudem kann der betroffene Erbe seinen gesamten Erbteil nach § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB verkaufen. Um eine vollständige Beendigung der Auseinandersetzung zu ermöglichen, bleibt dem Testamentsvollstrecker nur die Möglichkeit, sämtliche Miterben dazu anzuhalten, einen Auseinandersetzungsvertrag zu schließen, der eine abweichende Verteilung vorsieht, oder einem von den gesetzlichen Vorschriften abweichenden Auseinandersetzungsplan zuzustimmen.374 f) Auswirkungen auf die Bestellung zum gemeinsamen Vertreter Durch den Beschluss, eine Person zum gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft zu bestellen, erwirbt diese noch keine Kontrolle über die Zielgesellschaft. Vielmehr gewährt ihr erst die auf dem Beschluss fußende Erteilung der Vollmacht die Möglichkeit, die Mitgliedschaftsrechte aus den Kapitalgesellschaftsanteilen auszuüben.375 Ohne Erteilung einer Freigabe durch das Bundeskartellamt verstößt die Bevollmächtigung zum gemeinsamen Vertreter gegen das Vollzugsverbot, weshalb die Vollmacht unwirksam ist. Der zu Bevollmächtigende handelt dann als falsus procurator. Den Erben droht bei Vornahme der (unwirksamen) Bevollmächtigung ein Bußgeld gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Der Beschluss hingegen bleibt wirksam, seine Durchführung ist aber unmöglich. 373  Vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1994, 905, 906; OLG Köln, ErbR 2008, 20, 21 mit Anm. Rogler; Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 33; Bengel/ Reimann/Schaub, Hdb-TV § 4 Rn. 223; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 7; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 31 f.; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 3; Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 3. 374  Zur Voraussetzung der Zustimmung aller Miterben für die nachträgliche Änderung des Auseinandersetzungsplans Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 4. 375  Siehe hierzu bereits D. I. 3. d), S. 110 ff.

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D. Fusionskontrollverfahren

Um die Rechte aus Aktien gemäß § 69 Abs. 1 AktG ausüben zu können, müssen die Miterben daher einen neuen Beschluss über die Bestellung einer anderen Person als gemeinsamen Vertreter fassen. Sollten aufgrund von § 41 Abs. 1 GWB alle Erben als mögliche gemeinsame Vertreter ausscheiden, können diese nur einen Dritten als solchen bestellen.376 g) Auswirkungen auf das Vermächtnis Durch die Untersagung und der damit einhergehenden Aufrechterhaltung des Vollzugsverbots ist gemäß § 41 Abs. 1 S. 2 GWB jedes Rechtsgeschäft, das einen Vollzug bewirkt, unwirksam. Erfasst werden dadurch insbesondere Rechtsgeschäfte, die die Anteilsübertragung bewirken.377 Da das Vollzugsverbot dauerhaft bis zur Freigabe besteht, wäre die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs bereits zum Zeitpunkt des Erbfalls objektiv unmöglich. § 2171 Abs. 1 Alt. 1 BGB378 ordnet für diesen Fall an, dass das Vermächtnis unwirksam ist. Die Rechtsfolge wäre also schon die Unwirksamkeit des Rechtsgrunds. Würde man dem folgen, wäre eine Anmeldung erst gar nicht möglich, da das Vermächtnis schon mit dem Erbfall unwirksam wäre. Allgemeiner wäre sogar jedes Vermächtnis unwirksam, dessen Erfüllung einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt379 unterliegt. Nach Rechtsprechung des BGH ist aber anerkannt, dass eine Leistung, die einer behördlichen Genehmigung bedarf, nicht von Anfang an als unmöglich gilt. Sie wird vielmehr erst nachträglich unmöglich, wenn die Genehmigung endgültig versagt wird. Bis dahin ist sie als möglich anzusehen.380 Demnach ist das Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen im Falle der Genehmigungspflicht durch das Bundeskartellamt nicht anfänglich unmöglich, sondern wird erst durch die endgültige Untersagung nachträglich unmöglich. Welche Auswirkungen die nachträgliche Unmöglichkeit auf den Vermächtnisanspruch hat, wird von § 2171 BGB nicht behandelt. Dieser Fall ist nicht speziell für 376  Zur Zulässigkeit der Bestellung eines Dritten als gemeinsamen Vertreter: Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG § 18 Rn. 10; HCL/Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 25; MüKo/Reichert/Weller, GmbHG §  18 Rn.  67; Michalski/Ebbing, GmbHG §  18 Rn. 57; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 69 Rn. 21; GK/Merkt, AktG § 69 Rn. 24; Wachter/Servatius, AktG § 69 Rn. 3; J. Schmidt, NZG 2015, 1049, 1055. 377  GemK/Bosch, GWB § 41 Rn. 2; Holzwarth, Vollzugsverbot als Bestandteil eines effizienten Fusionskontrollverfahrens, S. 204 ff. 378  Da § 41 Abs. 1 GWB auch ein gesetzliches Verbot darstellt, ist § 2171 Abs. 1 Alt. 2 GWB ebenfalls erfüllt. 379  Zur Einordnung des Vollzugsverbots als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt: Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 5; Hahn, WuW 2007, 1084, 1090. 380  RGZ 149, 348, 349; BGHZ 37, 233, 240; so auch Soergel/Wolf § 2171 Rn. 9; Soergel/Ekkenga/Kuntz, BGB § 275 Rn. 104; MüKo/Rudy, BGB § 2171 Rn. 5.



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung147

das Vermächtnis geregelt, weshalb auch hier § 275 Abs. 1 BGB Anwendung findet. aa) Untersagung vor Annahme des Vermächtnisses Zunächst ist die Konstellation zu betrachten, dass der Zusammenschluss ohne vorherige Annahme des Vermächtnisses angemeldet wurde. In diesem Fall bleibt dem Vermächtnisnehmer die Möglichkeit, das Vermächtnis auszuschlagen. Tut er dies, wird das Vermächtnis gemäß §§ 2180 Abs. 3, 1953 Abs. 1 BGB behandelt, als wäre es dem Bedachten nie angefallen. Das Vermächtnis fällt dann demjenigen an, der berufen wäre, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte, §§ 2180 Abs. 3, 1953 Abs. 2 BGB. Wer dies ist, hängt von der Ausgestaltung des Testaments ab. Wurde ein Ersatzvermächtnisnehmer berufen, fällt diesem das Vermächtnis an, § 2190 BGB. Wurden die Gesellschaftsanteile mehreren vermacht, so wachsen mit der Ausschlagung die Gesellschaftsanteile pro rata den übrigen Vermächtnisnehmern an (§ 2158 Abs. 1 S. 1 BGB). Ist hingegen keines von beidem der Fall, geht das Vermächtnis unter.381 In diesen Fällen ist zu prüfen, ob dies einen Zusammenschluss darstellt, der ebenfalls die Aufgreifkriterien des GWB erfüllt und damit dem Vollzugsverbot unterfällt, also eine erneute Anmeldung nötig werden würde. Denkbar ist hierbei insbesondere, dass der nicht dauerhafte Erwerb des Beschwerten durch die Ausschlagung des Vermächtnisnehmers dauerhaft wird und damit erst nach Anmeldung dieses Zusammenschlusses erfolgen darf, um einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot zu vermeiden.382 Die Kostenfolge des § 80 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB trifft den Vermächtnisnehmer trotzdem, wenn er den Zusammenschluss (mit) angemeldet hat, § 80 Abs. 6 S. 1 Nr. 1, Abs. 6 S. 3 GWB. bb) Handlungsmöglichkeiten bei Untersagung nach Annahme des Vermächtnisses Hat der Vermächtnisnehmer das Vermächtnis allerdings bereits vor der Untersagungsentscheidung angenommen, stellt sich die Frage der Rechtsfolge der Untersagungsentscheidung auf den Vermächtnisanspruch und welche Handlungsmöglichkeiten den beteiligten Unternehmen danach verbleiben. 381  MüKo/Rudy, BGB §  2180 Rn.  8; Staudinger/Otte, BGB §  2180 Rn.  21; BeckOK/Müller-Christmann, BGB § 2180 Rn. 12; Burandt/Rojahn/Burandt, BGB § 2180 Rn. 8; Soergel/Wolf, BGB § 2180 Rn. 11; a.  A. RGRK/Johannsen, BGB § 2180 Rn. 14. 382  Vgl. Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 162.

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D. Fusionskontrollverfahren

(1) Verkauf und Abtretung des Vermächtnisanspruchs Ähnlich wie bei den Ansprüchen aus dem Auseinandersetzungsvertrag liegt der Grund der Unmöglichkeit zur Übertragung der Gesellschaftsanteile vom Beschwerten auf den Vermächtnisnehmer in einem persönlichen Erwerbshindernis des Gläubigers, nämlich der Untersagung des Bundeskartellamts. Die Untersagung berücksichtigt nur den Zusammenschluss in seiner angemeldeten Form, insbesondere die Märkte, auf denen die beteiligten Unternehmen tätig sind und die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf diese. Die Entscheidung ist daher untrennbar mit den am Zusammenschluss beteiligten Parteien verknüpft. Tritt der Vermächtnisnehmer seinen Vermächtnisanspruch an jemanden ab, ist der Zusammenschluss womöglich nicht mehr fusionskontrollpflichtig oder wird aufgrund des nunmehr anderen Erwerbers freigegeben. Wie bei den Ansprüchen aus dem Auseinandersetzungsvertrag bereits dargelegt, ist von einer Unmöglichkeit daher dann nicht auszugehen, wenn das persönliche Erwerbshindernis durch zeitnahe Abtretung des Anspruchs beseitigt werden kann.383 Auch § 404 BGB steht dem neuen Erwerber bei der Durchsetzung des erworbenen Anspruchs nicht entgegen.384 Der Vermächtnisnehmer kann den Vermächtnisanspruch mithin abtreten, ohne dass sich die durch ihn begründete Unmöglichkeit auch auf den Zessionar durchschlagen würde. Der Anspruch ist für den Zessionar dann durchsetzbar, wenn die Übertragung der Anteile an ihn, nach einer neuen Anmeldung, keinen wettbewerblichen Bedenken begegnet und daher vom Bundeskartellamt freigegeben wird oder gar nicht erst in den Anwendungsbereich der Fusionskontrolle fällt. So kann der Vermächtnisnehmer seinen Vermächtnisanspruch trotz Untersagung des Zusammenschlusses liquidieren. (2) Testamentsauslegung Der Möglichkeit der Abtretung des Vermächtnisanspruchs bedarf es hingegen gar nicht erst, wenn das Testament in der Weise auszulegen ist, dass dem Bedachten für den Fall der Untersagung eine Abfindung in Höhe des Wertes der Gesellschaftsanteile zustehen soll.385 Dann würde sich nämlich der Vermächtnisanspruch nicht mehr auf die Übertragung der Gesellschaftsanteile, sondern einen Betrag in Geld richten.

383  Siehe

hierzu bereits D. III. 1. b) cc) (1), S. 133 ff. hierzu bereits D. III. 1. b) cc) (1), S. 136. 385  Vgl. BeckOGK/Schellenberger, BGB § 2171 Rn. 7; Pauli, Unternehmensnachfolge durch Vermächtnis, S. 175. 384  Siehe



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung149

(3) Schadensersatzanspruch Sachverhalte, in denen die Untersagung vom mit dem Vermächtnis belasteten Erben verschuldet wurde und daher ein Schadensersatzanspruch aus §§ 283, 280 Abs. 1 oder § 285 BGB besteht, sind hingegen schwer vorstellbar.386 cc) Annahme des Vermächtnisses nach Untersagung Des Weiteren besteht die Möglichkeit, dass der Vermächtnisnehmer das Vermächtnis erst nach der Untersagung annimmt. Der Annahme des Vermächtnisses steht die Unmöglichkeit der Leistung der Gesellschaftsanteile nach § 275 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Vielmehr wäre dem Vermächtnisnehmer die Annahme sogar zu empfehlen, da er dadurch entweder den sich aus der Auslegung des Testaments ergebenden Anspruch auf eine Abfindung in Geld erhält oder aber einen abtretbaren (aber für ihn nicht durchsetzbaren) Anspruch auf Übertragung der Gesellschaftsanteile, welchen er z. B. durch einen Rechtsverkauf (vgl. §§ 453 Abs. 1, 433 ff. BGB) zu Geld machen kann. Bei einer Ausschlagung des Vermächtnisses würde er hingegen leer ausgehen. dd) Wahlvermächtnis/Gattungsvermächtnis Beim Wahlvermächtnis ist ebenfalls zwischen der Konstellation zu unterscheiden, dass die Wahl bereits vor der Untersagung getroffen wurde und der, in der sie noch nicht getroffen wurde. In ersterem Fall hat sich der Anspruch bereits konkretisiert. Es bestehen also keine Besonderheiten gegenüber dem Stückvermächtnis. In zweiter Konstellation kann die Wahl weiterhin auf den untersagten Zusammenschluss entfallen, mit der Folge, dass der Vermächtnisnehmer entweder den sich aus der Auslegung des Testaments ergebenden Anspruch auf eine Abfindung in Geld erhält oder den für ihn aufgrund von § 275 Abs. 1 BGB nicht durchsetzbaren Anspruch auf Übertragung der Gesellschaftsanteile, der aber durch die Abtretung an einen Dritten wieder aufleben kann. Entsprechendes gilt für das Gattungsvermächtnis.

386  Möglicherweise, wenn eine Freigabe unter Auflagen erteilt wurde, die der Erbe schuldhaft nicht erfüllt.

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D. Fusionskontrollverfahren

ee) Verschaffungsvermächtnis Kann der Vermächtnisinhaber seinen Vermächtnisanspruch wegen § 275 Abs. 1 BGB nicht geltend machen, erlischt für die Dauer der Unmöglichkeit auch die Pflicht des mit dem Vermächtnis belasteten Erben zur Verschaffung. Lebt der Verschaffungsanspruch aber durch die Abtretung an einen Dritten wieder auf bzw. wird er für den Zessionar durchsetzbar, beinhaltet der Anspruch beim Verschaffungsvermächtnis das Recht, die Be- und Verschaffung vom Beschwerten zu verlangen. Ist ein Verkauf des Vermächtnisanspruchs nicht zeitnah möglich und damit die Geltendmachung des Primäranspruchs dauerhaft unmöglich, bleibt dem Vermächtnisnehmer nur ein Anspruch gegen den Beschwerten aus § 285 Abs. 1 BGB.387 ff) Zwischenergebnis Ergeht auf Grundlage der Anmeldung eine Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamts, ist für den Fall, dass der Vermächtnisnehmer das Vermächtnis angenommen hat oder annimmt, die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs ihm gegenüber nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, sofern nicht durch Abtretung des Anspruchs das persönliche Erwerbshindernis beseitigt werden kann. Primär ist dann das Testament dahingehend auszulegen, ob der Vermächtnisnehmer in diesem Fall eine Abfindung in Geld erhalten soll. Ist dies nicht vorgesehen, kann der Vermächtnisnehmer seinen für ihn nicht durchsetzbaren Vermächtnisanspruch abtreten, soweit dies nicht im Testament bzw. Erbvertrag ausgeschlossen wurde. Dem Zessionar stehen dabei § 275 Abs. 1 BGB und § 404 i. V. m. § 275 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Schlägt der Vermächtnisnehmer allerdings das Vermächtnis aus, fällt es demjenigen an, der für den Fall, dass der Vermächtnisnehmer im Erbfall nicht gelebt hätte, berufen wäre. Dieser neue Erwerb des nun Berufenen kann auch der Fusionskontrolle unterliegen. Bezüglich des Wahl- oder Gattungs- oder Verschaffungsvermächtnisses ergeben sich keine Besonderheiten.

387  MüKo/Rudy, BGB §  2170 Rn.  13; Staudinger/Otte, BGB §  2170 Rn.  6; BeckOK/Müller-Christmann, BGB § 2170 Rn. 8; Burandt/Rojahn/Burandt, BGB § 2170 Rn. 11.



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung151

2. Wirkung der Freigabe auf die Erbschaft/das Vermächtnis Gibt das Bundeskartellamt den Zusammenschluss ohne Auflagen oder Bedingungen frei, beseitigt die Freigabe das Vollzugsverbot.388 Die beteiligten Unternehmen dürfen und können den jeweiligen Zusammenschluss in seiner freigegebenen Form ohne weitere kartellrechtlichen Besonderheiten vollziehen. Die Unwirksamkeit der Vollzugshandlungen nach § 41 Abs. 1 S. 2 GWB oder ein Bußgeld nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB drohen nicht. 3. Fälle, in denen Anmeldung vor dem Vollzug unmöglich ist Die Untersuchung hat gezeigt, dass es drei Konstellationen des erbrechtlichen Erwerbs einer Gesellschaftsbeteiligung gibt, in denen eine Anmeldung des Zusammenschlusses vor dem Vollzug nicht möglich ist: (i) Die Alleinerbschaft von Personen- und Kapitalgesellschaftsanteilen,389 (ii) die Erbschaft von Personengesellschaftsanteilen bei mehreren Erben390 und (iii) der mittelbare Kontrollerwerb eines oder mehrerer Miterben über eine GmbH.391 Vor dem Todesfall scheidet eine Anmeldung insbesondere aufgrund der Tatsache aus, dass für das Bundeskartellamt nicht feststellbar ist, wann der Todesfall eintreten wird und ein Vollzug innerhalb des Prognosezeitraums daher nicht hinreichend wahrscheinlich ist.392 Dies gilt unabhängig davon, ob die Erbfolge durch Testament oder Erbvertrag bestimmt wurde. Beim gesetzlichen Erben gibt es keinen Zeitpunkt, zu dem die Erbfolge geregelt wurde, sodass eine Anmeldung zu einem solchen Zeitpunkt von vornherein ausscheidet. Höchstens könnte der Zeitpunkt in Betracht kommen, zu dem sich der Erblasser bewusst entscheidet, nicht von der gesetzlichen Erbfolge abzuweichen. Eine Anmeldung zu diesem Zeitpunkt scheidet aber ebenso mangels Prognostizierbarkeit des Todeszeitpunkts des Erblassers und damit des Vollzugs des Zusammenschlusses im Prognosezeitraum aus. Nach dem Anfall der Erbschaft scheidet eine Anmeldung aus, da mit ihm der Zusammenschluss bereits vollzogen wurde.393 Mit dem Anfall der Erbschaft kann ein Miterbe zudem die mittelbare Kontrolle über eine GmbH erlangen, deren Anteile zum

388  MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 21; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 2; MüKo/Dubberstein, GWB § 40 Rn. 54; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 77; Busche/Röhling/Röhling, GWB § 41 Rn. 11. 389  Siehe D. I. 3. a)/b), S. 61 ff., 72 ff. 390  Siehe D. I. 3. a)/b), S. 61 ff., 72 ff. 391  Siehe D. I. 3. c) aa) (2)/(3), S. 79 ff. 392  Siehe D. I. 3. a) cc), S. 70 ff. 393  Siehe D. I. 3. b), S. 72 ff.

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D. Fusionskontrollverfahren

Nachlass gehören.394 In diesen drei Fällen stellt sich daher die Frage, ob der Vollzug des Zusammenschlusses ipso iure gegen § 41 Abs. 1 GWB verstößt. a) Wortlaut Nach dem Wortlaut des § 41 Abs. 1 S. 1 GWB dürfen die Unternehmen den Zusammenschluss „nicht […] vollziehen oder am Vollzug dieses Zusammenschlusses mitwirken“. Dies setzt eine aktive Handlung der beteiligten Unternehmen voraus.395 Denn der deutsche Gesetzgeber hat sich, anders als z. B. im europäischen Recht, nicht für eine passive Formulierung der Norm wie: „der Zusammenschluss darf […] nicht vollzogen werden“,396 entschieden, sondern für eine aktive Formulierung. Ein rein passiver Vollzug des Zusammenschlusses fällt demnach nicht unter den Wortlaut. Der durch die Erbschaft bedingte Vollzug des Zusammenschlusses erfolgt aber in allen drei Fällen, ohne dass es hierfür einer Handlung des Erben bedarf. Insbesondere stellen das Verstreichenlassen der Frist zur Erbausschlagung oder die aktive Annahme der Erbschaft keine Vollzugshandlungen dar, da der Vollzug schon mit dem Anfall der Erbschaft eintritt.397 Hinzu kommt, dass nur „Rechtsgeschäfte“ der Unwirksamkeitsfolge des § 41 Abs. 1 S. 2 GWB unterliegen. Ein Rechtsgeschäft wird definiert als „ein Tatbestand, der aus mindestens einer Willenserklärung besteht, die entweder allein oder in Verbindung mit anderen Tatbestandsmerkmalen eine Rechtsfolge herbeiführt, weil sie gewollt ist.“398 Die Erbschaft vollzieht sich in den vorliegenden Fällen allerdings auch ohne jegliche Willenserklärung. Insbesondere ist die Annahme der Erbschaft für den Vollzug des Zusammenschlusses nicht entscheidend.399 Daher wird die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen nicht vom Begriff des Rechtsgeschäfts erfasst und unterfällt damit nicht dem Vollzugsverbot.400 Der Wortlaut spricht demnach gegen einen Verstoß der Erbschaft von Gesellschaftsanteilen in den vorliegenden Fällen gegen das Vollzugsverbot. 394  Siehe

D. I. 3. c) aa) (2)/(3), S. 79 ff. auch Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 73; wohl auch MüKo/ Bach, GWB § 37 Rn. 17. 396  So die Formulierung in Art. 7 Abs. 1 FKVO. 397  Siehe hierzu bereits D. I. 3. b), S. 72 ff. 398  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 36; vgl. auch Palandt/Ellenberger, BGB Überbl. Vor § 104 Rn. 2; Brox/Walker, BGB AT § 4 Rn. 28; kritisch Flume, BGB AT – Das Rechtsgeschäft § 2 I S. 23 ff. 399  Siehe hierzu bereits D. I. 3. b), S. 72 ff. 400  So auch Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 36; wohl auch MüKo/ Bach, GWB § 37 Rn. 17. 395  So



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung153

b) Systematik Die Systematische Auslegung führt zum selben Ergebnis. Nach der Systematik des GWB kommt es im Rahmen von § 41 Abs. 1 GWB nicht darauf an, ob der Zusammenschluss durch eine aktive Handlung erfüllt wird. Denn dies wird bereits bei der Auslegung des Begriffs des Erwerbs von § 37 Abs. 1 GWB berücksichtigt. Nach ganz herrschender Meinung stellen auch passive Vorgänge einen Erwerb im dortigen Sinne dar.401 Folgt man dem, erschließt sich nicht, weshalb passive Vorgänge von § 37 Abs. 1 GWB berücksichtigt werden sollen, vom Vollzugsverbot aber nicht. Vielmehr ist von einer einheitlichen Auslegung auszugehen, sodass auch von § 41 Abs. 1 GWB passive Erwerbsvorgänge erfasst werden können. Gegen die Anwendbarkeit des Vollzugsverbots auf die vorliegenden Fälle des Vollzugs ipso iure sprechen aber andere systematische Erwägungen: § 41 Abs. 1 S. 1 GWB bestimmt, dass die Unternehmen einen Zusammenschluss, „der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht vor Ablauf der Fristen nach § 40 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 2 vollziehen“ dürfen. Ein Zusammenschluss darf demnach nicht vollzogen werden, bis er entweder durch formelle Freigabeentscheidung vom Vollzugsverbot befreit wurde oder bis die Fristen des § 40 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 2 GWB abgelaufen sind und eine Freigabe dementsprechend fingiert wird. Beiden Szenarien ist dabei gemeinsam, dass unabhängig davon, ob eine Anmeldung erfolgt ist,402 eine solche möglich war. Denn nur durch sie kann die Erteilung einer Freigabe eingeleitet und können die Fristen des § 40 Abs. 1, Abs. 2 GWB ausgelöst werden.403 Die Voraussetzung ist daher nur sinnvoll, wenn eine Anmeldung auch vor dem Vollzug möglich war. 401  Vgl. Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 37 Rn. 39; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 204 ff., 281; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 37 Rn. 4, 26; wohl auch: FraKo/Paschke, GWB § 37 Rn. 56; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 37 Rn. 22; MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 61; GemK/Schütz, GWB § 37 Rn. 4; Zumindest für den Tatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB: Busche/Röhling/Schütz, GWB § 37 Rn. 9; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 37 Rn. 5; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 37 Rn. 7; Schulte/Just/Schulte, KartR § 37 GWB Rn. 25; Ebel, BB 1974, 749. 402  Busche/Röhling/Röhling, GWB § 41 Rn. 10, 35; vgl. BKartA, Merkblatt zur deutschen Fusionskontrolle v. 12.07.2005, III. Ziff. 2.2; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 3; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 2; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 1; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 1; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 2; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 41 Rn. 4; Bosch/Marquier, EWS 2010, 113. 403  BGH, WuW/E DE-R 2905, 2907 f. – „Phonak/GN Store“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 40 Rn. 3, 50; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 3, 31; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 40 Rn. 2; für eine Einleitung des Ver-

154

D. Fusionskontrollverfahren

Dieselbe Voraussetzung ergibt sich auch aus der Qualifikation des Vollzugsverbots als gesetzliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt:404 Das Vollzugsverbot ist eng mit der Anmeldepflicht verknüpft.405 Würde es das Vollzugsverbot ohne die Anmeldeobliegenheit geben, wäre der Vollzug jedes Zusammenschlusses verboten, ohne die Möglichkeit die Aufhebung dieses Verbots erwirken zu können. Würde es andersherum die Anmeldeobliegenheit ohne das Vollzugsverbot geben, könnte ein Zusammenschluss vollzogen werden, ohne dass es auf eine Freigabeentscheidung ankäme.406 Im ersten Fall wäre das Vollzugsverbot ein absolutes Verbot und würde Zusammenschlüsse verhindern, ohne dass eine Prüfung anhand der Ziele des Kartellrechts möglich wäre. Im letzteren Fall würde die Anmeldung des Zusammenschlusses zur reinen Formalität verkommen und könnte die Ziele des Kartellrechts nicht verteidigen. Kennzeichnend für das Vollzugsverbot, sowie für jedes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, ist daher, dass das Verbot nicht absolut gilt, sondern ein Verstoß gegen dieses durch die Erteilung einer Erlaubnis durch die zuständige Stelle verhindert werden kann.407 Die Systematik der präventiven Zusammenschlusskontrolle ergibt daher, dass die Erteilung einer Freigabe und vorgelagert die Anmeldung des Zusammenschlusses zu einem Zeitpunkt vor dem Vollzug möglich gewesen sein muss, damit das Vollzugsverbot zur Anwendung kommt. Die Erbschaft, die sich in den vorliegenden Fällen ipso iure vollzieht, kann vor dem Vollzug des Zusammenschlusses indes nicht angemeldet werden. Es gab für die beteiligten Unternehmen also nie die Möglichkeit, eine Freigabe und dadurch eine Befreiung vom Vollzugsverbot zu erwirken. Der Vollzug des Zusammenschlusses ipso iure kann demnach nicht durch § 41 Abs. 1 S. 1 GWB verboten sein, wenn und weil eine Anmeldung des Zusammenschlusses vor dem Vollzug zu keinem Zeitpunkt möglich war. Zuletzt spricht ebenfalls das Verfassungsrecht gegen die Anwendbarkeit des Vollzugsverbots auf die vorliegenden Fälle. Würde man das Vollzugsverfahrens von Amts wegen: BKartA, Beschl. v. 31.3.2015 – B2-96/14, BeckRS 2015, 9385, Rn. 70 – „EDEKA/Kaiser’s Tengelmann“; MüKo/Dubberstein, GWB § 40 Rn. 4; FraKo/Rieger, GWB § 40 Rn. 5; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 22; GemK/Bosch, GWB § 40 Rn. 32. 404  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 5; Hahn, WuW 2007, 1084, 1090. 405  Vgl. MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 2, § 41 Rn. 1; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 1, § 41 Rn. 5; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 1; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 41 Rn. 1. 406  So z. B. in der Fusionskontrolle in Großbritannien, Singapur und der Elfenbeinküste. 407  Preusche, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt als Regelungsinstrument, S. 44  ff.; Schwabe, JuS 1973, 133 ff.



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung155

bot hier anwenden, würde dies zur Sanktionierung eines Vorgangs, der nicht von den beteiligten Personen zu verschulden ist, führen. Abgeleitet aus dem Rechtsstaatsprinzip, aus Art. 2 Abs. 1 GG und aus Art. 1 Abs. 1 GG, gilt der Grundsatz nulla poena sine culpa – das sog. Schuldprinzip.408 Aus diesem folgt, dass jemand für seine Handlung nur bestraft werden darf, wenn ihm diese vorwerfbar ist.409 Strafe wird dabei als Auferlegung eines Rechtsnachteils verstanden.410 Zwar scheidet eine bußgeldrechtliche Sanktion regelmäßig aus, da sie gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB explizit an ein Verschulden in Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit geknüpft ist, das bei dem erbrecht­ lichen Anteils- oder Kontrollerwerb in der Regel nicht vorliegen wird. Bei einer Anwendbarkeit des Vollzugsverbots auf die vorliegenden Konstellationen würden aber mit der zivilrechtlichen Unwirksamkeit411 und dem fristungebundenen Entflechtungsverfahren412 Sanktionen auferlegt werden, für Vorgänge, die von den beteiligten Unternehmen nicht verschuldet wurden. Die Systematik spricht demnach dafür, das Vollzugsverbot nur auf solche Zusammenschlüsse zu erstrecken, die zu einem Zeitpunkt vor ihrem Vollzug anmeldefähig waren. Die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen würde in den vorliegenden Konstellationen mithin nicht gegen dieses Verbot verstoßen. c) Entstehungsgeschichte413 Das Vollzugsverbot als Teil einer rein präventiven Fusionskontrolle wurde erst 1999 mit der 6. GWB Novelle eingeführt. Davor herrschte seit der 2. GWB Novelle ein duales System: Zusammenschlüsse, die bestimme Vo­ 408  BVerfGE 9, 167, 169; 20, 323, 331; 50, 205, 214; 80, 244, 255; 95, 96, 140; BVerfGK 14, 295, 304; BerlVerfGH, NStZ-RR 2000, 143, 144; v. Mangoldt/Klein/ Starck/Sommermann, GG Art. 20 Rn. 324; vertiefend Wolff, AöR 1999, 55 ff. 409  BVerfGE 20, 323, 331; 57, 250, 275; 95, 96, 140; BVerfGK 14, 295, 304; BGHSt 2, 194, 200 ff.; BerlVerfGH, NStZ-RR 2000, 143, 144; Sachs/Degenhart, GG Art. 103 Rn. 55; Adam/Schmidt/Schumacher, NStZ 2017, 7. 410  Sachs/Degenhart, GG Art. 103 Rn. 57; vgl. Wolff, AöR 1999, 55, 58 f. 411  Für die Einordnung der zivilrechtlichen Unwirksamkeit als Sanktion: Immenga/ Mestmäcker/Thomas, 5. Aufl. 2014, GWB § 41 Rn. 7; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 1; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 10 f.; widersprüchlich Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 77, 83. 412  Str.; für die Qualifikation des Entflechtungsverfahrens als Sanktion: Immenga/ Mestmäcker/Thomas, 5. Aufl. 2014, GWB § 41 Rn. 7; Bechtold/Bosch/Bechtold/ Bosch, GWB § 41 Rn. 1; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 1; dagegen: MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 66; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 51; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 41 Rn. 19; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 88. 413  Siehe hierzu GemK/Schütz, GWB Vor § 35 Rn. 1 ff.; Busche/Röhling/Röhling, GWB § 41 Rn. 2 ff.

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D. Fusionskontrollverfahren

raussetzungen erfüllten, unterlagen einer zwingend präventiven Fusionskon­ trolle samt Anmeldepflicht und Vollzugsverbot, § 24a Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GWB a. F.414 Alle anderen Zusammenschlüsse unterlagen nur einer freiwilligen präventiven Fusionskontrolle oder einer zwingenden repressiven Fusionskontrolle, §§ 23, 24 Abs. 2 S. 2 GWB a. F. Wurde die Anmeldung eines anmeldepflichtigen Zusammenschlusses unterlassen, fand nach der Rechtsprechung des BGH das nachträgliche Fusionskontrollverfahren nach §§ 23, 24 Abs. 2 S. 2 GWB a. F. Anwendung.415 Insbesondere um eine Harmonisierung mit dem europäischen Recht herzustellen, das GWB zu überarbeiten und zu straffen, aber auch aufgrund von Schwierigkeiten bei der Entflechtung bereits vollzogener Zusammenschlüsse,416 wurde mit der 6. GWB Novelle die rein präventive Fusionskontrolle eingeführt. Seitdem muss jeder Zusammenschluss, der die Aufgreifkriterien erfüllt, beim Bundeskartellamt angemeldet und von diesem freigegeben werden, um vollzogen werden zu können. Bis zur 7. GWB Novelle wurden vom Bundeskartellamt auch Anmeldungen nach dem Vollzug eines Zusammenschlusses akzeptiert und im Verfahren nach § 40 GWB geprüft.417 Erst seit einer Mitteilung des Bundeskartellamts aus dem Jahr 2009 akzeptiert dieses keine nachträglichen Anmeldungen mehr, sondern wertet solche als Vollzugsanzeige im Sinne von § 39 Abs. 6 GWB.418 Die Prüfung nach § 36 Abs. 1 GWB führt das Bundeskartellamt dann nicht mehr fristgebunden im Rahmen von § 40 GWB durch, sondern im fristungebunden Entflechtungsverfahren nach § 41 Abs. 3 GWB.419 Die Entstehungsgeschichte hin zu einer rein präventiven Fusionskontrolle und die Abschaffung der Möglichkeit einer nachträglichen Anmeldung sprechen dafür, dass das Vollzugsverbot sämtliche Zusammenschlüsse erfassen soll, unabhängig davon, ob eine Anmeldung zuvor möglich war oder nicht. Insbesondere das Ziel der 6. GWB-Novelle, die bei der nachträglichen Entflechtung festgestellten Schwierigkeiten zu verhindern, ist nur möglich, wenn man die Anwendbarkeit des Vollzugsverbots auf sämtliche Zusammenschlüsse im Anwendungsbereich des GWB erstreckt. 414  Kleinmann/Bechtold,

GWB § 24a Rn. 1. WuW/E BGH 1556, 1559 – „Weichschaum III“. 416  Reg. Begr. zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 42. 417  Vgl. BKartA, Beschl. v. 21.1.2002, B10-207/01, Rn. 6, 24 – „Rethmann/SNW“ (Abrufbar unter: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/ Entscheidungen/Fusionskontrolle/2002/B10-207-01.pdf?__blob=publicationFile&v=3, zuletzt aufgerufen am: 13.12.2020); BKartA, Tätigkeitsbericht 2005/2006, BT-Drucks. 16/5710, S. 12, 21; Klocker/Ost, Fs. Bechtold, S. 229, 235. 418  BKartA, Mitteilung nachträgliche Anmeldung. 419  BKartA, Mitteilung nachträgliche Anmeldung; a. A. noch Hahn, WuW 2007, 1084. 415  BGH,



III. Vollzugsverbot/Untersagungsentscheidung157

Allerdings ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber erkannt hat, dass es Konstellationen – wie die hier behandelten Fälle – gibt, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug zu keinem Zeitpunkt möglich ist. Daher können für diese Fälle keine konkreten Erkenntnisse aus der Entstehungsgeschichte der Zusammenschlusskontrolle abgeleitet werden. d) Telos Das Vollzugsverbot ist „Herzstück der präventiven Fusionskontrolle“.420 Als Teil der Zusammenschlusskontrolle soll es den Wettbewerb erhalten und verhindern, dass Wettbewerbsteilnehmer durch externes Unternehmenswachstum eine marktbeherrschende Stellung einnehmen.421 Da die meisten Zusammenschlüsse vom Bundeskartellamt jedoch freigegeben werden,422 steht eine generelle Kontrolle externen Unternehmenswachstums im Vordergrund.423 Das Vollzugsverbot verhindert dabei, dass sich die Marktverhältnisse verändern bevor das Bundeskartellamt einschreiten konnte.424 Es verhindert damit die Schwierigkeiten, die sich häufig bei einer nachträglichen Entflechtung ergeben.425 Das Vollzugsverbot dient damit der Sicherung des präventiven Zugriffs und der präventiven Kontrolle durch das Bundeskartellamt.426

420  So

Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 5. GWB § 35 Rn. 1; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB Vor § 35 Rn. 1 ff.; Busche/Röhling/Schütz, GWB Vor § 35 Rn. 12; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 18 Rn. 1 f.; Kling/Thomas, KartR § 22 Rn. 1; BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, Rn. 6. 422  In den Jahren 2017/2018 wurden 2.686 Zusammenschlüsse angemeldet, von denen lediglich einer untersagt wurde; vgl. BKartA, Tätigkeitsbericht 2017/2018, BTDrucks. 19/10900, S. 24 f. 423  Vgl. Kling/Thomas, KartR § 22 Rn. 1; BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, Rn. 4. 424  Reg. Begr. zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 80 f.; Langen/Bunte/ Kallfaß, GWB § 41 Rn. 1; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 1; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 41 Rn. 1; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 52. 425  Reg. Begr. zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 80 f.; BKartA, Tätigkeitsbericht 1978, BT-Drucks. 8/2980, S. 75 f. – „Anzag/Holdermann“; LMRKM/ Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 1; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 1; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 104; Wiedemann/Steinvorth, HdbKartR § 21 Rn. 52. 426  Reg. Begr. zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 60; Reg. Begr. zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 80 f.; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 1; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 52; Beck, NZKart 2017, 426, 426; Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224, 225. 421  Langen/Bunte/Kallfaß,

158

D. Fusionskontrollverfahren

Die präventive Kontrolle ohne die Schwierigkeiten einer Entflechtung nach dem Vollzug kann nur gewährleistet werden, wenn sämtliche Zusammenschlüsse, welche die Aufgreifkriterien des GWB erfüllen, dem Vollzugsverbot unterfallen. Demnach entspricht es Sinn und Zweck des Vollzugsverbots auch die vorliegenden Fälle eines Erwerbs ipso iure zu erfassen. Der Telos des Vollzugsverbots nach § 41 Abs. 1 GWB spricht damit für eine Anwendung des Vollzugsverbots auf die vorliegenden Fälle. e) Ergebnis Der Wortlaut des Vollzugsverbots nach § 41 Abs. 1 GWB setzt eine aktive Vollzugshandlung des Erwerbers voraus und schließt damit eine Anwendung auf die vorliegenden, passiv vollzogenen Zusammenschlüsse aus. Auch wenn die systematische Auslegung den Wortlaut nicht stützt, führt sie aber ebenso zu dem Ergebnis, dass das Vollzugsverbot nur Anwendung findet, wenn eine Anmeldung vor dem Vollzug möglich war. Damit führen beide Auslegungsmethoden letztlich zu dem Schluss, dass das Vollzugsverbot auf die vorliegenden Fälle des Erwerbs ipso iure nicht anwendbar ist. Die historische und teleologische Auslegung legen hingegen nahe, dass jeder Zusammenschluss, der die Aufgreifkriterien des GWB erfüllt, unter das Vollzugsverbot fallen soll. Insgesamt kommt die Auslegung des § 41 Abs. 1 GWB damit zu einem geteilten Ergebnis: Während der Telos und die Entstehungsgeschichte der Vorschrift eine Anwendung des Vollzugsverbots auf sämtliche kartellrechtlich relevanten Zusammenschlüsse gebietet, sprechen Wortlaut und Systematik gegen die Anwendbarkeit. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber zwar sämtliche Zusammenschlüsse mit dem Vollzugsverbot erfassen wollte, es dabei jedoch versäumte ein Konzept der präventiven Fu­ sionskontrolle aufzustellen, das auch eine Anmeldung der vorliegenden Fälle vor dem Vollzug und dadurch eine Befreiung vom Vollzugsverbot ermöglicht. Nur weil der Gesetzgeber die Fälle erfassen wollte, bedeutet dies nicht zwingend, dass er sie auch erfasst hat. Im Ergebnis passt die Vorschrift des § 41 Abs. 1 GWB in den vorliegenden Fällen weder vom Wortlaut noch von der Systematik. Damit sprechen die gewichtigeren Argumente gegen die Anwendbarkeit des Vollzugsverbots nach § 41 Abs. 1 GWB auf die vorliegenden Fälle.427 Der Vollzug des Zusammenschlusses erfolgt in den vorliegenden Fällen daher ipso iure mit dem

427  So im Ergebnis auch: MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 17; Immenga/Mestmäcker/ Thomas, GWB § 41 Rn. 36, 73; wohl auch MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 31.



IV. Pflicht zur Vollzugsanzeige159

Anfall der Erbschaft, ohne dass das Vollzugsverbot dies verbietet oder verhindert.

IV. Pflicht zur Vollzugsanzeige § 39 Abs. 6 GWB bestimmt, dass der Vollzug eines Zusammenschlusses dem Bundeskartellamt anzuzeigen ist. Die Vollzugsanzeige hat dabei unverzüglich nach dem Vollzug zu erfolgen. Diese Pflicht zur Vollzugsanzeige gilt unabhängig von einer Anmeldung des Zusammenschlusses vor seinem Vollzug.428 Sie gilt demnach für alle Zusammenschlüsse, die in den Anwendungsbereich der Fusionskontrolle fallen. Während die Anzeige bei zuvor erfolgter Anmeldung nur der Unterrichtung des Bundeskartellamtes über den Vollzug dient,429 ist sie bei Zusammenschlüssen, die vor ihrem Vollzug nicht angemeldet wurden,430 Anlass zur Einleitung des Entflechtungsverfahrens gemäß § 41 Abs. 3 GWB.431 Zur Anzeige verpflichtet sind die materiell am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, also Erwerber und Zielgesellschaft.432 Dabei genügt es aber, wenn nur ein beteiligtes Unternehmen den Vollzug anzeigt.433

428  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 155; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 49; wohl auch Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 81 ff.; ein Teil der Literatur nimmt an, dass anstelle der Vollzugsanzeige eine nachträgliche Anmeldung möglich sein soll, wenn der Zusammenschluss ohne vorherige Anmeldung erfolgt ist; das Bundeskartellamt lehnt dies ausdrücklich ab, BKartA, Mitteilung nachträgliche Anmeldung; siehe hierzu auch unten F. I. 3., S. 201 ff. 429  Reg. Begr. zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 59; BGH, NZKart 2018, 91, Rn. 57 – EDEKA/Kaiser’s Tengelmann; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 54, 155. 430  Ein Teil der Literatur sieht in der Anzeigepflicht von Zusammenschlüssen, die entgegen dem Vollzugsverbot vollzogen wurden, einen Verstoß gegen den nemo tenetur se ipsum accusare-Grundsatz und die beteiligten Unternehmen daher nicht zur Anzeige verpflichtet: Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 115; Stauber, WuW 2009, 20, 22; in den vorliegenden Fällen sind aber Anmeldepflicht und Vollzugsverbot nicht anwendbar, sodass mit der Vollzugsanzeige keine Sanktionen und damit auch keine unzulässige Selbstbelastung verbunden sind. 431  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 155; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 39 Rn. 26; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 37. 432  Der Veräußerer wird grundsätzlich nicht erfasst, Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 113. 433  Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 28; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 69; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 113; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 76; GemK/Bosch, GWB § 39 Rn. 19; Wiedemann/ Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 154.

160

D. Fusionskontrollverfahren

Sämtliche auf dem erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen beruhenden Zusammenschlüsse sind daher dem Bundeskartellamt unverzüglich nach ihrem Vollzug anzuzeigen. Der Inhalt der Vollzugsanzeige beschränkt sich auf die Angabe, dass der Zusammenschluss vollzogen wurde.434 Eine Vollzugsanzeige ohne vorangegangene Anmeldung sollte zudem die Angaben nach § 39 Abs. 3 GWB enthalten, um die Beschleunigung der Überprüfung des Zusammenschlusses im Rahmen des Entflechtungsverfahrens nach § 41 Abs. 3 GWB zu gewährleisten.435 Wird die Vollzugsanzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig vorgenommen, droht ein Bußgeld gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 4 GWB.436

V. Endergebnis Die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen kann einen Zusammenschluss im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB darstellen. Einerseits kann die dingliche Übertragung der Gesellschaftsanteile auf den einzelnen Erben einen Anteilserwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB darstellen. Andererseits kann ein Miterbe über die Erbengemeinschaft mittelbar Kontrolle über eine GmbH erlangen, deren Anteile zum Nachlass gehören. Auch die Bestellung zum gemeinsamen Vertreter nach § 69 Abs. 1 AktG bzw. § 18 GmbHG kann einen Kontrollerwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB darstellen. Sind zudem die Umsatzschwellen des § 35 GWB erreicht, unterfallen diese Vorgänge der Fusionskontrolle und damit grundsätzlich dem Vollzugsverbot, welches nur durch eine Freigabe des Bundeskartellamts beseitigt werden kann. Grundlage für die Freigabe ist die Anmeldung des Zusammenschlusses durch die beteiligten Unternehmen vor dessen Vollzug. Eine Anmeldung ist spätestens ein bzw. vier Monate vor dem geplanten Vollzugstermin vollstän434  MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 68; FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 48; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 39 Rn. 106; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 39 Rn. 26; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 158; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 35; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 76; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 3; GemK/Bosch, GWB § 39 Rn. 19; für eine zusätzliche Pflicht zur Anzeige von Änderungen des Zusammenschlusses zwischen Anmeldung und Vollzug MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 68; wohl auch Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 39 Rn. 76. 435  MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 70; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 3; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 49; GemK/Bosch, GWB § 39 Rn. 21; Stauber, WuW 2009, 20, 23; vgl. auch F. I. 3. 436  Gegen die Anwendbarkeit der Bußgeldvorschrift im Falle eines Vollzugs ohne vorherige Anmeldung MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 70.



V. Endergebnis161

dig beim Bundeskartellamt einzureichen. Der frühestmögliche Zeitpunkt für die Anmeldung liegt dann vor, wenn der Zusammenschluss objektiv und subjektiv hinreichend konkret und ein Vollzug innerhalb des Prognosezeitraums hinreichend wahrscheinlich ist. Jedenfalls vor dem Todesfall des Erblassers scheidet eine Anmeldung aufgrund der zeitlichen Unsicherheit des Todeseintritts des Erblassers und damit des Vollzugs des Zusammenschlusses im Prognosezeitraum aus. Wurde der Zusammenschluss durch den Anfall der Erbschaft noch nicht vollzogen, ergeben sich je nach Konstellation unterschiedliche Zeitpunkte vor dem Vollzug, zu dem eine Anmeldung möglich ist. Wird in diesen Fällen der Zusammenschluss vor der Freigabe vollzogen, verstößt dies gegen das Vollzugsverbot und sämtliche Vollzugshandlungen sind unwirksam. Dies führt zur Unmöglichkeit des Anspruchs auf dingliche Übertragung der Gesellschaftsanteile. Dennoch bleiben dem betroffenen Erben verschiedene Möglichkeiten, wie der Verkauf des Anspruchs oder des Erbteils, um auf die Unmöglichkeit des Anspruchs zu reagieren. In den Fällen der Alleinerbschaft von Gesellschaftsanteilen, der Miterbschaft von Personengesellschaftsanteilen und des mittelbaren ­Kontrollerwerbs über eine GmbH, in denen der der Anfall der Erbschaft gleichzeitig den Vollzug des Zusammenschlusses bedeutet, ist eine solche Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich. Aus diesem Grund ist auch das Vollzugsverbot auf diese Zusammenschlüsse nicht anwendbar, sodass sie dinglich vollzogen werden dürfen und können. Eine präventive Fusionskontrolle ist in diesen Fällen mithin nicht gewährleistet.

E. Bewertung nach europäischer Fusionskontrollverordnung Die deutsche Zusammenschlusskontrolle steht in Konkurrenz zur europäischen. Erfüllt ein Zusammenschluss die in Art. 1 Abs. 2 und Abs. 3 der europäischen Fusionskontrollverordnung (FKVO)1 geregelten Aufgreifkriterien und hat der Zusammenschluss gemeinschaftsweite Bedeutung, findet die europäische Fusionskontrolle Anwendung und verdrängt insoweit das deutsche Recht, Art. 21 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 FKVO, § 35 Abs. 3 GWB. Das Bundeskartellamt ist dann nicht mehr zuständig, sondern vielmehr die Europäische Kommission, Art. 21 Abs. 2 FKVO. Aufgrund der weitreichenden Ähnlichkeiten beider Regelungsregime soll im folgenden Abschnitt vornehmlich auf die Besonderheiten und Abweichungen zum deutschen Recht eingegangen werden. Hierbei ist zu untersuchen, ob die Erwägungen zum deutschen Recht bezüglich des erbrechtlichen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen auch für das europäische Recht gelten.

I. Zusammenschlusstatbestand Art. 3 Abs. 1 FKVO bestimmt, dass ein Zusammenschluss dann vorliegt, wenn eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle eines Unternehmens a) durch Fusion oder b) andere Kontrollerlangung bewirkt wird. Anders als im deutschen Recht enthält die Definition eines Zusammenschlusses dabei keinen eigenen Tatbestand des Anteilserwerbs. Vielmehr sind sämtliche Vorgänge allein am Kontrollerwerb zu messen. 1. Fusion Unter „Fusion“ sind die umwandlungsrechtlichen Vorgänge, der Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung2 (sog. rechtliche 1  Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kon­ trolle von Unternehmenszusammenschlüssen (EG-Fusionskontrollverordnung). 2  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 9; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 3 Rn. 19; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, FKVO Art. 3 Rn. 14; Wiedemann/Wiedemann, Hdb-KartR § 15 Rn. 31; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 3 Rn. 7.



I. Zusammenschlusstatbestand163

Fusion) oder die Entstehung einer neuen wirtschaftlichen Einheit3 (sog. wirtschaftliche oder faktische Fusion) zu verstehen.4 Entscheidend ist bei der rechtlichen Fusion, dass Zielgesellschaft und erwerbendes Unternehmen nach dem Vollzug der Fusion keine jeweils selbständigen Rechtssubjekte mehr darstellen.5 Bei der Erbschaft von Gesellschaftsanteilen erwirbt der Erbe die Anteile an einer bestehenden Gesellschaft. Weder die Zielgesellschaft noch der Erbe erlöschen dabei als Rechtssubjekt, weshalb kein Zusammenschluss in Form einer rechtlichen Fusion vorliegt. Auch entsteht keine neue wirtschaftliche Einheit, sodass auch keine wirtschaftliche Fusion vorliegt. 2. Kontrollerwerb Vielmehr ist für die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen der Tatbestand des Kontrollerwerbs gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 FKVO maßgebend. Ein Kontrollerwerb liegt nämlich unter anderem dann vor, wenn ein Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten Kontrolle über ein anderes Unternehmen erlangt, vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b FKVO. Anders als in der deutschen Fusionskontrolle herrschen für den Erwerb von Anteilen damit keine formellen Beteiligungsschwellen (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB), sondern ein mate­ rieller Kontrollbegriff.6 Dieser umfasst sowohl den Erwerb alleiniger Kon­ trolle (sole control) als auch gemeinsamer Kontrolle mit einem oder mehreren anderen Unternehmen (joint control). Zu unterscheiden ist zwischen der Möglichkeit des Gesellschafters, wesentliche strategische Entscheidungen innerhalb der Gesellschaft fällen und durchsetzen zu können (positive Kontrolle), und der Möglichkeit, solche Entscheidungen lediglich blockieren zu können (negative Kontrolle).7 Für die alleinige positive Kontrolle durch Anteilserwerb ist grundsätzlich der 3  Zum Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“: Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 10; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 3 Rn. 20 ff.; ­LMRKM/ Riesenkampff/Steinbarth, FKVO Art. 3 Rn. 16; vgl. auch Zander, NZKart 2016, 98 ff. 4  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 10; Immenga/Mestmäcker/ Körber, FKVO Art. 3 Rn. 15, 20 ff.; Mestmäcker/Schweizer, EUWettbewerbsR § 25 Rn. 9; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 3 Rn. 10; Langen/Bunte/Käseberg, FKVO Art.  3 Rn.  19  f.; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, FKVO Art. 3 Rn. 13 ff.; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 3 Rn. 7 ff. 5  Vgl. Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 10; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 3 Rn. 19; Langen/Bunte/Käseberg, FKVO Art. 3 Rn. 19; MüKo/Wessely/Wegner, FKVO Art.  3 Rn.  16; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, FKVO Art. 3 Rn. 14. 6  MüKo/Wessely/Wegner, FKVO Art.  3 Rn.  23; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 3 Rn. 27; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 3 Rn. 14. 7  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 54; Immenga/Mestmäcker/ Körber, FKVO Art. 3 Rn. 33; MüKo/Wessely/Wegner, FKVO Art. 3 Rn. 44; Mestmä-

164

E. Bewertung nach europäischer Fusionskontrollverordnung

Erwerb einer Stimmrechtsmehrheit nötig, aber auch ausreichend.8 Allerdings kann z. B. in der AG ein Aktionär aufgrund geringer Hauptversammlungspräsenz auch schon mit weniger als 50 % der Stimmrechte die Gesellschaft positiv kontrollieren.9 Bei einer Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags in der Form, dass auch ein Anteilsinhaber mit über 50 % der Stimmrechte durch Minderheitsaktionäre blockiert werden kann, kann aber auch erst ab deutlich über 50 % von einer alleinigen positiven Kontrolle ausgegangen werden.10 Kann ein Minderheitsgesellschafter zwar keine Entscheidungen treffen, sie aber als einziger blockieren, liegt alleinige negative Kontrolle vor.11 Gemeinsame Kontrolle liegt dann vor, wenn zwei oder mehr Gesellschafter gemeinsam bestimmenden Einfluss über das Unternehmen ausüben können, was regelmäßig dann vorliegt, wenn strategische Entscheidungen aufgrund einer jeweiligen Sperrposition nur auf Grundlage einer Einigung zwischen ihnen getroffen werden können.12 Für den erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen bedeutet dies, dass in der europäischen Fusionskontrolle nicht anhand starrer Beteiligungsgrenzen eine Beurteilung vorgenommen werden kann, ob der Zusammenschluss in den Anwendungsbereich der FKVO fällt. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob der erbrechtliche Anteilserwerb zum Kontrollerwerb des Erben oder Vermächtnisnehmers über die Zielgesellschaft führt. Hinzu kommt, dass Art. 3 Abs. 1 lit. b FKVO auch den Kontrollerwerb einer Person, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrolliert, als Zusammen-

cker/Schweitzer, EUWettbewerbsR § 25 Rn. 25; Langen/Bunte/Käseberg, FKVO Art. 3 Rn. 68. 8  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 56; Kommission, WuW/E EV 2024 – „Crédit Lyonnaise/BFG Bank“; Kommission, WuW/E EU-V 885 – „VW‑Audi/Vertriebszentren“; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/Hirsbrunner/Rating, EUWettbewerbsR Art. 3 FKVO Rn. 27; Langen/Bunte/Käseberg, FKVO Art. 3 Rn. 29, 49. 9  Langen/Bunte/Käseberg, FKVO Art. 3 Rn. 55; Bechtold/Bosch/Brinker/Bech­told/ Bosch/Brinker, FKVO Art. 3 Rn. 16; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 3 Rn. 31; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, FKVO Art. 3 Rn. 31; Mestmäcker/Schweitzer, EUWettbewerbsR § 25 Rn. 30. 10  Vgl. LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, FKVO Art.  3 Rn. 30, 35; Langen/ Bunte/Käseberg, FKVO Art. 3 Rn. 29; MüKo/Wessely/Wegner, FKVO Art. 3 Rn. 56. 11  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 54, 58; Langen/Bunte/Käseberg, FKVO Art. 3 Rn. 49, 67; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 3 Rn. 23, 82; Montag, NZKart 2015, 410, 413. 12  EuG, 23.02.2006 – T-282/02, Rn. 42 – „Cementbouw“; Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 62 f.; MüKo/Wessely/Wegner, FKVO Art. 3 Rn. 23; Busche/ Röhling/Schütz, FKVO Art. 3 Rn. 38; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 3 Rn. 90; Mestmäcker/Schweitzer, EUWettbewerbsR § 25 Rn. 44.



I. Zusammenschlusstatbestand165

schluss ausreichen lässt,13 sodass der Erwerber nicht zwingend Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne sein muss.14 3. Folgerung für den erbrechtlichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen Im europäischen Recht ist dabei ebenfalls anerkannt, dass „Erwerb“ auch passive Vorgänge wie die Erbschaft erfasst.15 Denn entscheidend ist nicht die Form des Anteilserwerbs als Fall des Kontrollerwerbs, sondern das Ergebnis, dass der Erwerber Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt.16 Demnach kann die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen einen Kontroll­ erwerb im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b FKVO darstellen. Dies gilt sowohl für den Fall, dass die Anteile im Rahmen der Universalsukzession nach § 1922 Abs. 1 BGB auf den Alleinerben oder bei mehreren Erben Personengesellschaftsanteile durch Sonderrechtsnachfolge auf den einzelnen Miterben übergehen, als auch im Rahmen der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft oder der Erfüllung des Vermächtnisanspruchs auf einen Erben übertragen werden. Hält ein Miterbe die stimmenmäßige Mehrheit in der Erbengemeinschaft, kann er auch mittelbar alleinige, positive Kontrolle über eine GmbH erlangen, deren Anteile zum Nachlass gehören.17 Ebenso ist bei zwei Erben mit gleichen Erbteilen der Erwerb einer gemeinsamen Kontrolle über eine GmbH, deren Anteile zum Nachlass gehören, denkbar. Dies entspricht auch in der europäischen Fusionskontrolle einem dauerhaften, mittelbaren Kon­ trollerwerb. Auch die Bevollmächtigung zum gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft gegenüber der AG gemäß § 69 Abs. 1 AktG oder der GmbH gemäß § 18 Abs. 1 GmbHG können zu einem Kontrollerwerb der bevollmächtigten Person über die Zielgesellschaft führen. Dieser Kontrollerwerb ist in der Regel auch als dauerhaft anzusehen, es sei denn es steht bereits bei der

13  Vgl.

auch Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 12. im deutschen Recht § 36 Abs. 3 GWB. 15  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 21; Bechtold/Bosch/Brinker/ Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 3 Rn. 13; MüKo/Wessely/Wegner, FKVO Art. 3 Rn. 67, 79; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 3 Rn. 44, 31; Schulte/Just/ v. Rosenberg, KartR Art. 3 FKVO Rn. 13; FraKo/Schröter, FKVO Art. 3 Rn. 50; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 3 Rn. 50; vgl. ferner LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, FKVO Art. 3 Rn. 27; Drauz/Jones/Lübking/Dittert, EU Comp. Law Rn. 2.47. 16  So auch Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 3 Rn. 44. 17  Siehe zum deutschen Recht D. I. 3. c) aa) (2)/(3), S. 79 ff. 14  Vgl.

166

E. Bewertung nach europäischer Fusionskontrollverordnung

Bevollmächtigung rechtsverbindlich fest, dass in absehbarer Zeit die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft abgeschlossen sein wird.18

II. Anmeldepflicht Gleich der deutschen Fusionskontrolle ist auch die europäische Fusionskontrolle als rein präventive Kontrolle ausgestaltet.19 Demnach ist eine Anmeldung erforderlich, um eine Freigabe zu erwirken und dadurch dem Vollzugsverbot des Art. 7 Abs. 1 FKVO zu entgehen. Daher sieht Art. 4 Abs. 1 FKVO vor, dass Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung nach Vertragsschluss, Veröffentlichung des Übernahmeangebots oder Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung und vor ihrem Vollzug bei der Europäischen Kommission anzumelden sind. Die Anmeldepflicht ist damit an sog. triggering events geknüpft.20 1. Anmeldefähigkeit Durch die Einführung der FKVO in ihrer heutigen Form wurde die Möglichkeit geschaffen, Zusammenschlüsse auch vor Abschluss eines Vertrags anzumelden.21 Der frühestmögliche Zeitpunkt ist anders als im deutschen Recht damit ausdrücklich geregelt. Für die Anmeldefähigkeit genügt es gemäß Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO, wenn die beteiligten Unternehmen der Europäischen Kommission gegenüber glaubhaft machen, dass sie gewillt sind, einen Vertrag zu schließen. Diesen Willen können die Parteien durch eine von allen beteiligten Unternehmen unterzeichnete Grundsatzvereinbarung (Agreement in Principle), Übereinkunft (Memorandum of Understanding) oder Absichtserklärung (Letter of Intent) glaubhaft machen.22 Daraus wird geschlossen, dass ein Zusammenschluss anmeldefähig ist, wenn er hinreichend konkretisiert (objektives Kriterium) und hinreichend wahrscheinlich (subjektives Kriterium) ist, sowie dass der Zusammenschluss innerhalb eines überschaubaren Zeitraums vollzogen wird (Vollzug innerhalb des Prognose­ 18  Vgl. Navarro/Font/Folguera/Briones, EU Merger Control Rn.  2.07; Drauz/ Jones/Lübking/Dittert, EU Comp. Law Rn. 2.52 ff. 19  Drauz/Jones/v. Koppenfels, EU Comp. Law Rn. 6.7, Rn. 6.47; Busche/Röhling/ Schütz, FKVO Art. 4 Rn. 11; Cook/Kerse, EC Merger Control Rn. 5-005. 20  Zum Begriff der triggering events siehe Drauz/Jones/v. Koppenfels, EU Comp. Law Rn. 6.59. 21  Siehe dazu Staebe/Denzel EWS 2004, 194, 197; Dittert, WuW 2004, 148, 151. 22  FKVO Erwägungsgrund 34; Langen/Bunte/Bardong/Maass, FKVO Art. 4 Rn. 9; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 4 Rn. 20; LMRKM/York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 6; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 4 Rn. 5; MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 13.



II. Anmeldepflicht167

zeitraums).23 Die Möglichkeit der frühzeitigen Anmeldung ist allerdings ausdrücklich an den künftigen Abschluss eines Vertrags geknüpft. Damit bestimmt auch die europäische Fusionskontrolle lediglich den spätestmöglichen Zeitpunkt für eine Anmeldung. Der frühestmögliche Zeitpunkt für eine Anmeldung ergibt sich erneut aus der Anmeldefähigkeit des Zusammenschlusses, welche zu den in Art. 4 Abs. 1 FKVO genannten triggering events spätestens vorliegen soll.24 2. Exkurs: Anmeldepflicht oder Anmeldeobliegenheit Anders als im deutschen Recht besteht mit Art. 14 Abs. 2 lit. a FKVO für die Nichtanmeldung ein eigener Bußgeldtatbestand.25 Deshalb gehen manche Autoren davon aus, dass eine Rechtspflicht zur Anmeldung besteht.26 Dies würde bedeuten, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die bußgeldbewehrte Pflicht besteht, den Zusammenschluss anzumelden. Dem ist nach herrschender Meinung nicht zuzustimmen.27 Die Anmeldepflicht ist nur eine faktische Pflicht, um den Vollzug des Zusammenschlusses ohne Verstoß gegen das Vollzugsverbot (Art. 7 Abs. 1 FKVO) zu ermöglichen.28 Dem Zeitpunkt „nach Vertragsschluss“ soll damit nur Bedeutung als spätestmöglicher Zeitpunkt des Vorliegens eines anmeldefähigen Zusammenschlusses zukom23  FraKo/Birmanns, FKVO Art. 4 Rn. 22; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 4 Rn. 20; MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 15; Bechtold/Bosch/Brinker/ Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 4 Rn. 22; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/König, EU-WettbewerbsR Art. 4 FKVO Rn. 11; LMRKM/York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 6 ff.; Drauz/Schroeder, Praxis europäische Fusionskontrolle, S. 189 f.; Ritter/Braun, EU Competition Law, S. 664. 24  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 4 Rn. 16; Langen/Bunte/Bardong/ Maass, FKVO Art. 4 Rn. 5 ff. 25  Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 13 Rn. 32 mit dem Hinweis, dass eine Bebußung wegen unterlassener Anmeldung schon nach dem Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 lit. a FKVO nur gemeinsam mit einem Verstoß gegen das Vollzugsverbot möglich ist; MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 9; vgl. auch DVO 802/2004 Erwägungsgrund 4. 26  So Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/König, EU-WettbewerbsR Art. 4 FKVO Rn. 1; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 4 Rn. 3; wohl auch Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 4 Rn. 6, 11. 27  Kommission, Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn.  155; MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 9; Langen/Bunte/Bardong/Maass, FKVO Art. 4 Rn. 6; LMRKM/ York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 2; Wiedemann/Wagemann, Hdb-KartR § 17 Rn. 1; Dauses/Ludwigs/Wilson, EU-WirtschaftsR-Hdb H. I. § 4 Rn. 135; Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 13 Rn. 31 f. 28  Langen/Bunte/Bardong/Maass, FKVO Art. 4 Rn. 6; Cook/Kerse, EC Merger Control Rn. 5-009.

168

E. Bewertung nach europäischer Fusionskontrollverordnung

men.29 Der Zeitpunkt zu dem spätestens angemeldet werden muss, wird hingegen durch die Angabe „vor ihrem Vollzug“ bestimmt. Den Parteien steht es damit grundsätzlich offen, ob und wann sie den Zusammenschluss anmelden.30 Gleich dem deutschen Recht besteht somit nur eine Obliegenheit zur Anmeldung.31 Der spätestmögliche Zeitpunkt für diese ergibt sich auch in der europäischen Fusionskontrolle aus den Fristen zur Prüfung durch die Europäische Kommission (Art. 10 FKVO), um eine Freigabeentscheidung vor dem geplanten Vollzugstermin zu erhalten.32 3. Anmeldung von Zusammenschlüssen, die nicht auf einen Vertragsschluss oder ein Übernahmeangebot zurückzuführen sind Für alle Zusammenschlüsse, die nicht auf die genau definierten triggering events des Vertragsschlusses und der Veröffentlichung eines Übernahmeangebots beruhen, stellt sich die Frage nach ihrer Anmeldefähigkeit. Hierfür sind zwei Lösungsmöglichkeiten denkbar: a) die Anwendung von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO oder b) die weite Auslegung des Erwerbs einer die Kontrolle begründenden Beteiligung nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO. a) Anwendung von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO? Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO ermöglicht die Anmeldung eines geplanten Zusammenschlusses vor verbindlichem Abschluss eines Vertrags oder Bekanntmachung eines Übernahmeangebots. Laut Kellerbauer deutet die Entstehungsgeschichte der Vorschrift darauf hin, dass eine analoge Anwendung auf nichtvertragliche Zusammenschlüsse ausscheidet,33 wohl mangels Planwidrigkeit der Regelungslücke. Dies soll sich wohl aus den allgemeinen Vorbehalten der Europäischen Kommission gegen die Vorverlegung der Anmeldefähigkeit ergeben, weshalb eine solche nur in ausgewählten Ausnahme29  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 4 Rn. 16; Langen/Bunte/Bardong/ Maass, FKVO Art. 4 Rn. 5 ff.; Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 13 Rn. 13. 30  MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 9; Langen/Bunte/Bardong/Maass, FKVO Art. 4 Rn. 6. 31  So wohl auch Dauses/Ludwigs/Wilson, EU-WirtschaftsR-Hdb H. I. § 4 Rn. 133; um im Wortlaut der FKVO zu bleiben, wird im Folgenden trotzdem von Anmeldepflicht gesprochen. 32  Cook/Kerse, EC Merger Control Rn. 5-009. 33  Ohne nähere Erläuterung Berg/Mäsch/Kellerbauer, FKVO Art. 4 Rn. 11.



II. Anmeldepflicht169

fällen gewährt wurde.34 Auch wenn die Historie der Vorschrift m. E. nicht zwingend zu der Nichtanwendbarkeit der frühzeitigen Anmeldung auf nichtvertragliche Zusammenschlüsse führt, ist dieser Ansicht im Ergebnis dennoch aus systematischer Betrachtung zu folgen. Eine Prüfung des Zusammenschlusses und damit auch eine Anmeldung ist nur möglich, wenn der Zusammenschluss einerseits hinreichend konkret ist und andererseits ein baldiger Vollzug Ziel der Anmeldung ist.35 Die Einführung des Tatbestands einer frühzeitigen Anmeldung in der FKVO sollte die Koordination der Anmeldung in unterschiedlichen Jurisdiktionen vereinfachen und den Zeitpunkt der Anmeldung flexibler gestalten.36 Ziel war jedoch nicht die Anmeldung von unsicheren oder weit in der Zukunft liegenden Zusammenschlüssen zu ermöglichen.37 Zudem knüpft Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO ausdrücklich an die triggering events des Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO an. Dies zeigt, dass Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO nicht zusätzliche triggering events schaffen und damit weitere Vorgänge der Anmeldepflicht unterwerfen soll, sondern in besonderen Fällen, in denen die Prüfung eines geplanten Zusammenschlusses schon möglich ist, eine Anmeldung schon vor dem rechtsverbindlichen Abschluss eines Vertrags oder der Veröffentlichung des Übernahmeangebots ermöglichen. Hinzu kommt, dass der Verordnungsgeber sich ausdrücklich auf die Vorverlagerung der beiden ersten triggering events des Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO beschränkt hat. Insgesamt fehlt es daher an einer planwidrigen Regelungslücke sowie einer vergleichbaren Interessenlage. b) Auslegung des Erwerbs einer die Kontrolle begründenden Beteiligung (Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt.  3 FKVO) Für Vorgänge, die nicht auf einem Vertragsschluss oder einem öffentlichen Übernahmeangebot beruhen, ist daher entscheidend, wie das letzte triggering 34  Kommission, Grünbuch über die Revision der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates, KOM(2001) 745 endg. (Grünbuch FKVO), Rn. 185. 35  FraKo/Birmanns, FKVO Art. 4 Rn. 22; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 4 Rn. 20; MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 15; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/ König, EU-WettbewerbsR Art. 4 FKVO Rn. 11; LMRKM/York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 6 ff.; Drauz/Schroeder, Praxis europäische Fusionskontrolle, S.  189 f.; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 4 Rn. 5; vgl. auch FKVO Erwägungsgrund 34 S. 2. 36  LMRKM/York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 6; Berg, BB 2004, 561, 566; Hellmann, ZIP 2004, 1387, 1389; Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, KOM(2002) 711 endg. Rn. 63 f.; Kommission, Grünbuch FKVO, Rn. 186. 37  Die Kommission äußert vielmehr Vorbehalte gegen eine allgemeine Vorverlagerung des Anmeldezeitpunkts im Grünbuch FKVO Rn. 185; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 4 Rn. 20.

170

E. Bewertung nach europäischer Fusionskontrollverordnung

event des Erwerbs einer die Kontrolle begründenden Beteiligung gemäß Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO auszulegen ist. Der Begriff des Erwerbs ist nach deutschem Verständnis in der Regel als dinglicher Erwerb zu verstehen.38 Da aber der dingliche Erwerb der Gesellschaftsanteile in der Regel auch den Vollzug des Zusammenschlusses bewirkt39 und damit der Zeitpunkt der Anmeldefähigkeit und des Vollzugs zeitlich zusammenfallen, wäre eine Anmeldung nach dem Erwerb der Gesellschaftsanteile bzw. der Kontrolle, aber vor dem Vollzug ausgeschlossen. Der einzige Anwendungsbereich würde sich dann aus dem Zusammenspiel mit Art. 7 Abs. 2 FKVO, insbesondere für den Kontrollerwerb durch Wertpapiere, ergeben.40 In diesen Fällen stellt nämlich nicht bereits der dingliche Erwerb den Vollzug des Zusammenschlusses dar, sondern ausnahmsweise erst die Ausübung der Stimmrechte.41 Aber Art. 7 Abs. 2 FKVO stellt selbst schon eine Obliegenheit zur nachträglichen Anmeldung auf, sodass es eines eigenen triggering events in Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO nicht bedarf. Um eine effektive präventive Zusammenschlusskotrolle zu ermöglichen, ist daher der Tatbestand des Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO weit auszulegen und als Auffangtatbestand zu sehen. Danach ist „Erwerb“ nicht als dinglicher Erwerb auszulegen, sondern als jeder Vorgang, dessen Ergebnis der Erwerb einer kontrollbegründenden Beteiligung ist.42 Diese Auslegung wird dem Sinn und Zweck der Vorschrift gerecht. Denn eine effektive präventive Fusionskontrolle kann nur gewährleistet werden, wenn sämtliche Vorgänge, die zu einem kartellrechtlich relevanten Kontrollerwerb führen, auch von der Anmeldepflicht erfasst werden. Würde man die Tatbestände des Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO zu eng auslegen, würden nichtvertragliche Erwerbsvorgänge keiner Anmeldepflicht unterliegen. Versteht man somit Art. 4 38  Vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1504 – „National Geographic“; KG, WuW/E OLG 3591, 3594 – „Coop Schleswig-Holstein/Deutscher Supermarkt“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 4; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 37 Rn. 7; Busche/Röhling/Schütz, GWB § 37 Rn. 24 ff.; MüKo/Bach, GWB § 37 Rn. 11. 39  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art.  7 Rn. 9; MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 51; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 7 Rn.  4 ff.; Berg/Mäsch/Kellerbauer, FKVO Art. 7 Rn. 6. 40  Dafür wohl: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/König, EU-R Art. 4 FKVO Rn. 10; MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 9; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/König, EUWettbewerbsR Art. 4 FKVO Rn. 10. 41  Eine Anmeldepflicht besteht dabei nicht vor dem dinglichen Erwerb; vgl. MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 10. 42  So wohl auch: LMRKM/York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 2; Bechtold/ Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 4 Rn. 4; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 4 Rn. 18; a. A. Drauz/Schroeder, Praxis europäische Fusionskontrolle, S. 191.



III. Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse171

Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO als Auffangtatbestand, ist er zwar nicht mehr so präzise definierbar wie der Vertragsschluss oder die Bekanntmachung des öffentlichen Übernahmeangebots als Zeitpunkt für das spätestmögliche Vorliegen der Anmeldefähigkeit. Allerdings ergibt sich aus der Gesamtbetrachtung der triggering events, dass von der Anmeldefähigkeit nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO nur dann auszugehen ist, wenn ein verbindlicher Rechtsgrund für den Kontrollerwerb besteht und es nur noch des dinglichen Rechtsgeschäfts bedarf, um den Zusammenschluss zu vollziehen. Diese Auslegung wird dadurch bestätigt, dass sich der Verordnungsgeber ausdrücklich auf die Vorverlagerung der beiden ersten triggering events des Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO in Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO beschränkt hat: Legt man den Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung wie hier als Auffangtatbestand aus, mangelt es an der Bestimmbarkeit des genauen Zeitpunkts zu dem dieser vorliegt, die es für eine Anmeldefähigkeit nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO bedarf. Insgesamt lässt sich daraus folgendes Konzept ableiten: Wurde ein Vertrag bereits geschlossen, ist der darauf beruhende Zusammenschluss gemäß Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO anmeldefähig. Wurde ein Vertrag noch nicht geschlossen, machen die Vertragsparteien aber glaubhaft, dass sie in naher Zukunft einen Vertrag abschließen werden, ist der darauf beruhende Zusammenschluss nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO anmeldefähig. Der Erwerb einer kontrollbegründenden Beteiligung stellt dabei einen Auffangtatbestand für diejenigen Zusammenschlüsse dar, die zwar nicht auf einem Vertragsschluss beruhen, aber zu einer vergleichbaren Situation führen.

III. Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse 1. Errichtung des Testaments/Abschluss des Erbvertrags Losgelöst von der Frage nach dem frühestmöglichen Zeitpunkt für die Anmeldung, welche sogleich zu beantworten ist, drängt sich für die Erbschaft von Gesellschaftsanteilen die Frage auf, ob in der Errichtung des Testaments bzw. dem Abschluss des Erbvertrags ein Vertragsabschluss im Sinne von Art 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO zu sehen ist. Wäre dies der Fall, wäre abweichend vom deutschen Recht von einer Anmeldefähigkeit zu diesem Zeitpunkt auszugehen. Vertragsabschluss meint dabei den vom nationalen Recht abhängigen, rechtlich verbindlichen Abschluss eines Übernahme- oder Gesellschaftsvertrags zwischen den Parteien.43 Entscheidend ist für den Tat43  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 4 Rn. 15; Berg/Mäsch/Kellerbauer, FKVO Art. 4 Rn. 8; Drauz/Schroeder, Praxis europäische Fusionskontrolle, S. 188; vgl. v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/König, EU-R Art. 4 FKVO Rn. 7.

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E. Bewertung nach europäischer Fusionskontrollverordnung

bestand, dass eine rechtlich bindende Verpflichtung vorliegt, die nicht mehr einseitig aufgehoben werden kann und auf die jede Partei vertrauen kann.44 a) Testament Ungeachtet dessen, dass das Testament, außer beim gemeinschaftlichen Testament, anders als ein Vertrag nicht zweiseitig ist, erfüllt es auch die übrigen aufgestellten Anforderungen nicht. Das einfache Testament kann durch den Erblasser jederzeit einseitig widerrufen werden (§ 2253 BGB). Auch für den Erben hat das Testament keinerlei Bindungswirkung. Vielmehr kann der Erbe die Erbschaft bis zur Annahme jederzeit ausschlagen (§ 1943 BGB), sodass er an Anordnungen im Testament nicht gebunden ist. Gleiches gilt für das gemeinschaftliche Testament, das selbst bei wechselseitigen Verfügungen zu Lebzeiten beider Testatoren noch in Form des § 2296 BGB jederzeit widerrufen werden kann. Somit kann zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung jedenfalls nicht von einer mit dem Vertragsabschluss vergleichbaren Situation und damit von einer Anmeldefähigkeit ausgegangen werden. Dies kann auch nicht durch vertragliche Nebenabreden geändert werden, da ein Vertrag, der den Erblasser an das Testament binden würde gemäß § 2302 BGB nichtig ist.45 b) Erbvertrag Eine Erbeinsetzung durch Erbvertrag kann durch einen Aufhebungsvertrag zwischen den Parteien, die den Erbvertrag geschlossen haben, aufgehoben werden, § 2290 Abs. 1 BGB.46 Hinzu kommen die Möglichkeit der Anfechtung (§ 2281 ff. BGB) und des Rücktritts (§ 2293 ff. BGB). Bis auf den Rücktritt bei Vorbehalt (§ 2293 BGB) existieren diese Möglichkeiten sich vom Vertrag zu lösen grundsätzlich auch bei schuldrechtlichen Verträgen, was offensichtlich kein Hindernis für die Anmeldefähigkeit nach der FKVO darstellt.47 Somit ist die Bindungswirkung des Erbvertrags für den Erblasser, 44  Kommission, WuW/E EV 1551, 1552, Rn. 6 – „ICI/Tioxide“: „The „agreement“ referred to in Art. 4(1) of the Merger Regulation must be an agreement which is legally binding between the parties involved. This is the case with the agreement under consideration as it cannot be rescinded unilaterally and intends to create a legal relationship on which each party can rely.“ 45  Vertiefend Soergel/Stein, BGB § 1922 Rn. 9. 46  § 2291 Abs. 1 BGB ist hingegen nicht auf die Erbeinsetzung anwendbar; BeckOGK/Müller-Engels, BGB § 2291 Rn. 5; MüKo/Musielak, BGB § 2291 Rn. 1; Kroiß/Ann/Mayer/Horn, BGB § 2291 Rn. 1. 47  Allgemein zur Bindungswirkung des Erbvertrags: Staudinger/Kanzleiter, BGB Vor § 2274 Rn. 9 f.; Soergel/Wolf, BGB Vor § 2274 Rn. 5 ff.; Palandt/Weidlich, BGB



III. Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse173

außer im Fall des § 2293 BGB, vergleichbar mit der eines schuldrechtlichen Vertrags. Dies spricht dafür, den Abschluss des Erbvertrags als Vertragsabschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 1 FKVO zu betrachten. Allerdings sind hierbei die Besonderheiten des Erbvertrags näher zu berücksichtigen. Zwar geht die FKVO davon aus, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine Anmeldefähigkeit gegeben sein wird. Dahinter steht allerdings die Erwägung, dass mit diesem der Zusammenschluss hinreichend konkretisiert ist und in absehbarer Zeit vollzogen wird.48 Diese Kriterien sind beim Abschluss des Erbvertrags jedoch nicht erfüllt.49 Zunächst stellt sich als Problem dar, dass der Erbvertrag nicht mit dem späteren Erben geschlossen werden muss, was sich aus §§ 1941 Abs. 2, 2276 Abs. 1 BGB ergibt. Demnach kann dem Vertrag nicht der Wille entnommen werden, dass der Erbe tatsächlich am Vollzug des Zusammenschlusses interessiert ist. Gerade bei mehreren Erben kann der einzelne Erbe den Vollzug der Erbschaft bei Kapitalgesellschaftsanteilen verhindern, indem er die Erbschaft vor der Auseinandersetzung ausschlägt oder die Miterben in einem Auseinandersetzungsvertrag die Gesellschaftsanteile einem anderen Erben zuteilen. Dies trifft allerdings nur auf besondere Konstellationen zu, da beispielsweise bei Personengesellschaftsanteilen ein Vollzug schon mit dem Anfall der Erbschaft eintritt, unabhängig von der Möglichkeit die Erbschaft anzunehmen. Entscheidend ist daher ein anderes Kriterium: Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist beim Erbvertrag nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Zusammenschluss in absehbarer Zeit vollzogen wird. Der Vollzug hängt nämlich zunächst vom Anfall der Erbschaft und damit vom Zeitpunkt des Todes des Erblassers ab.50 Dieser ist wie bereits gezeigt für die Kartell­ behörden nicht feststellbar. Beispielsweise bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft hängt der Vollzug sogar noch von weiteren Zwischenschritten ab, die den Zusammenschluss z. B. beim Abschluss eines vom Erbvertrag abweichenden Auseinandersetzungsvertrags oder der Aussetzung der Auseinandersetzung, vollständig verhindern können. Eine Prüfung durch die Europäische Kommission ist daher nicht sinnvoll möglich. Damit stellt der Erbvertrag eine Ausnahme der gesetzlichen Annahme dar, dass zum Zeit-

§ 2289 Rn. 1 ff.; MüKo/Musielak, BGB § 2289 Rn. 1 ff.; Kroiß/Ann/Mayer/Kornexl, BGB Vor § 2274 Rn. 3, 35 ff.; Basty, MittBayNot 2000, 73 ff. 48  Vgl. MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 15; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/König, EU-WettbewerbsR Art. 4 FKVO Rn. 11; LMRKM/York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 6 ff.; Drauz/Schroeder, Praxis europäische Fusionskontrolle, S. 189 f. 49  Vgl. hierzu bereits D. I. 3. a), S. 61 ff. 50  Siehe hierzu bereits D. I. 3. a) ee), S. 71.

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punkt des Vertragsschlusses immer von einer Anmeldefähigkeit des Zusammenschlusses auszugehen ist. Der Zusammenschluss ist mithin zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bzw. des Abschlusses des Erbvertrags nicht anmeldefähig. 2. Anfall der Erbschaft Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO bestimmt, wie auch § 39 Abs. 1 GWB im deutschen Recht, dass ein Zusammenschluss „vor dem Vollzug“ anzumelden ist. Vollzug meint dabei im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 FKVO jeden Vorgang, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beiträgt.51 Mit dem Anfall der Erbschaft vollzieht sich der Zusammenschluss in den Fällen der Alleinerbschaft allerdings, sodass eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht mehr möglich ist. Gleiches gilt bei mehreren Erben für die Erbschaft von Personengesellschaftsanteilen und bei einem mittelbaren Kontrollerwerb über eine GmbH. Gehen die Anteile an Kapitalgesellschaften zunächst auf eine Erbengemeinschaft über, stellt dies keinen Vollzug eines Zusammenschlusses dar, da auch nach europäischem Recht die Erbengemeinschaft zum Zeitpunkt ihrer Entstehung und damit des Erwerbs der Gesellschaftsanteile kein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne sein kann.52 Jedoch ist zu diesem Zeitpunkt auch der spätere Zusammenschluss, der durch die Auseinandersetzung vollzogen werden würde, nicht anmeldefähig. Er ist nicht hinreichend konkret, da nicht feststeht, ob, wann und wie sich die Erbengemeinschaft auseinandersetzt. Zudem ist unklar, ob die Gesellschaftsanteile nicht zur Begleichung von Verbindlichkeiten verkauft werden müssen. Daher scheidet eine Anmeldung auch zum Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft aus.

51  EuGH, 31.5.2018 – C-633/16, Rn. 59, NZKart 2018, 310 ff. – „Ernst & Young/ Konkurrencerådet“; FraKo/Birmanns, FKVO Art. 7 Rn. 9; Immenga/Mestmäcker/ Körber, FKVO Art. 7 Rn. 7; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 7 Rn. 3; v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/König/Siegert, EU-R Art. 7 FKVO Rn. 4; Reysen/Jaspers, WuW 2006, 602, 605. 52  Siehe hierzu bereits D. I. 3. c) aa) (1), S. 77; zum weitgehenden Gleichlauf des deutschen und europäischen Unternehmensbegriffs: MüKo/Säcker, GWB § 1 Rn. 4; vertiefend Weiß, Der Unternehmensbegriff im europäischen und deutschen Kartellrecht, S.  169 ff.



III. Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse175

3. Bei der Erbengemeinschaft: Auseinandersetzung a) Verlangen nach Auseinandersetzung Das Verlangen nach Auseinandersetzung ist weder als öffentliche Übernahme noch als Vertragsschluss zu qualifizieren, da ihm keinerlei Bindungswirkung für die Verteilung der Gesellschaftsanteile im Rahmen der Auseinandersetzung zukommt. Der Zusammenschluss ist zudem inhaltlich nicht bestimmt genug, um eine Anmeldung zu ermöglichen, insbesondere wenn noch Nachlassverbindlichkeiten zu begleichen sind. Aus diesen Gründen stellt das Verlangen nach Auseinandersetzung auch keinen Erwerb einer kontrollbegründenden Beteiligung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO dar. Insgesamt besteht daher mit dem Verlangen nach Auseinandersetzung keine Anmeldefähigkeit. b) Abschluss eines Auseinandersetzungsvertrags Der Auseinandersetzungsvertrag ist ein mehrseitiger schuldrechtlicher Vertrag zwischen allen Miterben.53 Der Abschluss eines solchen, zumindest bezüglich der zum Nachlass gehörenden Kapitalgesellschaftsanteile, bindet die Miterben und stellt daher einen Vertragsabschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 2 FKVO dar. Damit ist der Zusammenschluss jedenfalls ab diesem Zeitpunkt anmeldefähig. Haben die Erben den Vertrag noch nicht abgeschlossen, kommt eine Anmeldefähigkeit nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO in Betracht. Hierfür müssen sie gegenüber der Europäischen Kommission glaubhaft machen, dass sie gewillt sind, den Auseinandersetzungsvertrag abzuschließen. Der Inhalt des Auseinandersetzungsvertrags muss dabei aber so konkret sein, dass eine Beurteilung des Zusammenschlusses für die Europäische Kommission möglich ist.54 Insbesondere müssen also die beteiligten Unternehmen, der Gegenstand und die Form des Zusammenschlusses feststehen.55 Zudem muss ein Vollzug 53  Nach a.  A. soll der Auseinandersetzungsvertrag einen Beschluss darstellen: Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB Vor § 2042 Rn. 17; Eberl-Borges, Erbauseinandersetzung, S.  77 ff. 54  Vgl. MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 15; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/König, EU-WettbewerbsR Art. 4 FKVO Rn. 11; FraKo/Birmanns, FKVO Art. 4 Rn. 24; LMRKM/York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 6 ff.; GemK/Schütz, FKVO Art. 4 Rn. 22; Drauz/Schroeder, Praxis europäische Fusionskontrolle, S. 189 f. 55  Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/König, EU-WettbewerbsR Art. 4 FKVO Rn. 11; v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/König, EU-R Art. 4 FKVO Rn. 11; Busche/Röhling/ Schütz, FKVO Art. 4 Rn. 22; vgl. auch Langen/Bunte/Bardong/Maass, FKVO Art. 4 Rn. 10; FraKo/Birmanns, FKVO Art. 4 Rn. 22; MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4

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in absehbarer Zeit hinreichend wahrscheinlich sein.56 Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen gelten die Ausführungen zum deutschen Recht entsprechend.57 c) Gesetzliche Auseinandersetzung/Teilungsanordnung Verlangt nur ein Miterbe die Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften bzw. der Teilungsanordnung – sofern eine solche vorhanden ist – und sind alle Nachlassverbindlichkeiten beglichen, entsteht ein konkreter Anspruch des jeweiligen Miterben auf die Übertragung der (überschüssigen) Gesellschaftsanteile, die dem Erbteil des Erben entsprechen.58 Dass es für die Verteilung der Anteile an einer GmbH möglicherweise noch einer Teilung der Geschäftsanteile und dafür der Zustimmung der GmbH-Gesellschafter bedarf, hindert eine Anmeldung nicht.59 Mit dem Verlangen nach gesetzlicher Auseinandersetzung sind die Voraussetzungen des Erwerbs einer kontrollbegründenden Beteiligung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO somit erfüllt und der Zusammenschluss ist mithin anmeldefähig. Der Zeitpunkt der Anmeldefähigkeit liegt damit im europäischen Recht später vor als im deutschen, wo die Anmeldefähigkeit bei Auseinandersetzung nach den gesetzlichen Vorschriften in der Regel bereits mit Teilungsreife angenommen werden kann. d) Auseinandersetzungsplan Der Auseinandersetzungsplan ist ein einseitiges Rechtsgeschäft schuldrechtlicher Natur des Testamentsvollstreckers.60 Er wird mit dem Zugang bei den Miterben sowohl für diese als auch für den Testamentsvollstrecker Rn. 15; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 4 Rn. 5; GemK/ Schütz, FKVO Art. 4 Rn. 17; Drauz/Schroeder, Praxis europäische Fusionskontrolle, S. 190. 56  MüKo/Schroeder, FKVO Art. 4 Rn. 15; Schröter/Jakob/Mederer/König, EUWettbewerbsR Art. 4 FKVO Rn. 11; v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/König, EU-R Art. 4 FKVO Rn. 11; LMRKM/York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 8. 57  Siehe hierzu D. I. 3. c) cc) (2)/(4), S. 91, 93. 58  Staudinger/Löhnig, BGB §  2047 Rn. 1; Soergel/Wolf, BGB § 2047 Rn. 1; BeckOK/Lohmann, BGB § 2047 Rn. 1; MüKo/Ann, BGB § 2047 Rn. 1; bei Teilungsanordnung: RG, SeuffA 77 Nr. 149; Staudinger/Löhnig, BGB § 2042 Rn. 63 f. 59  Vgl. LMRKM/York von Wartenburg, FKVO Art. 4 Rn. 8; FraKo/Birmanns, FKVO Art. 4 Rn. 23; Langen/Bunte/Bardong/Maass, FKVO Art. 4 Rn. 9. 60  BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 31; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 21, 26; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 7; Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 4; Bengel/Reimann/Schaub, Hdb-TV § 4 Rn. 259; Muscheler, AcP 195, 35, 68.



III. Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse177

bindend.61 Die Erben haben dann keine Möglichkeit mehr, sich einseitig von diesem zu lösen,62 insbesondere, da Voraussetzung für die Planerrichtung die Annahme der Erbschaft durch alle Miterben ist. Einzig nach Abschluss der Auseinandersetzung können die Erben die ihnen zugewiesenen Gegenstände untereinander verkaufen, verschenken oder tauschen. Dies sind allerdings Rechtsgeschäfte außerhalb der Auseinandersetzung, die somit in keinem Zusammenhang mit dieser stehen.63 Der Auseinandersetzungsplan ist alternativ zum Auseinandersetzungsvertrag, der bei Anordnung der Testamentsvollstreckung durch den Erblasser jedoch nur unter Mitwirkung des Testamentsvollstreckers geschlossen werden kann.64 Bis auf den Umstand, dass der Auseinandersetzungsplan, anders als ein Vertrag, ein einseitiges Rechtsgeschäft darstellt, entspricht der Auseinandersetzungsplan den Anforderungen an einen Vertragsschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 2 FKVO. Sieht man die Zweiseitigkeit als zwingende Voraussetzung für die Subsumtion unter Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 2 FKVO, ist die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans zumindest von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO erfasst. Damit ist der auf dem Auseinandersetzungsplan beruhende Zusammenschluss nach dessen Aufstellung (bzw. Zugang bei den Miterben) und vor dessen dinglichem Vollzug anmeldefähig. 4. Bei der Erbengemeinschaft: Bevollmächtigung zum gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft Durch die Bevollmächtigung zum gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft im Sinne von § 18 GmbHG bzw. § 69 AktG, kann der Bevollmächtigte sämtliche sich aus den Gesellschaftsanteilen ergebende Rechte gegenüber der GmbH oder AG ausüben.65 Je nach Höhe der Beteiligung 61  Soergel/Damrau, BGB §  2204 Rn.  22; Staudinger/Reimann, BGB §  2204 Rn.  46 f.; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 4; BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 32, 37. 62  Es sei denn der Auseinandersetzungsplan verstößt gegen gesetzliche Vorschriften oder den Willen des Erblassers. Dann ist der Auseinandersetzungsplan nichtig: BeckOGK/Leitzen, BGB § 2204 Rn. 32, 48; MüKo/Zimmermann, BGB § 2204 Rn. 7; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 27. 63  Vgl. MüKo/Zimmermann, BGB §  2204 Rn. 19; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 27. 64  Palandt/Weidlich, BGB § 2204 Rn. 4; Soergel/Damrau, BGB § 2204 Rn. 21; Staudinger/Reimann, BGB § 2204 Rn. 57; BeckOK/Lange, BGB § 2204 Rn. 17; Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB § 2204 Rn. 14 f.; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, Rn. 688. 65  Hüffer/Koch/Koch, AktG § 69 Rn. 5; MüKo/Bayer, AktG § 69 Rn. 24; Spindler/ Stilz/Cahn, AktG § 69 Rn. 16; K. Schmidt/Lutter/Bezzenberger, AktG § 69 Rn. 8; KöKo/Lutter/Drygala, AktG § 69 Rn. 22 f.; Kroiß/Horn/Solomon/Plückelmann, Nach-

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gewährt ihm dies Kontrolle über die Zielgesellschaft im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. b FKVO. Die Bevollmächtigung vollzieht den Zusammenschluss, sodass sie als Anknüpfungspunkt für die Anmeldepflicht des Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO ausscheidet. In Betracht kommt jedoch, den Beschluss als Vertragsabschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 1 FKVO zu betrachten. Dafür müsste der Beschluss eine rechtlich bindende Verpflichtung darstellen, die nicht mehr einseitig aufgehoben werden kann und auf die jede Partei vertrauen kann.66 Der Beschluss stellt jedoch nur den Akt interner Willensbildung der Erbengemeinschaft dar.67 Er entfaltet zwar zwischen den Miterben Bindungswirkung, ist aber für den zu Bevollmächtigenden nicht durchsetzbar.68 Daher ist er nicht mit dem Vertragsschluss nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 1 FKVO vergleichbar. Etwas anderes gilt nur, wenn ein Miterbe bevollmächtigt werden soll. Denn in diesem Fall kann er den Beschluss durchsetzen,69 weshalb der Beschluss eine rechtlich bindende Verpflichtung für den Vollmachtgeber und den zu Bevollmächtigenden darstellt und als Vertragsschluss gemäß Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 1 FKVO zu qualifizieren ist. Wurde der Beschluss gefasst, dass ein außenstehender Dritter bevollmächtigt werden soll, so bildet ein schuldrechtliches Geschäft mit dem zu Bevollmächtigenden die Grundlage der Bevollmächtigung.70 Je nachdem, ob dieser dafür vergütet wird, wird ihm ein Auftrag im Sinne von §§ 662 ff. BGB erteilt oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) mit ihm geschlossen.71 Der Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags stellt einen Vertragsabschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 und UAbs. 2 FKVO dar. Daher ist der durch die Bevollmächtigung bewirkte Zusammenschluss gemäß Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 FKVO zwischen Abschluss des schuldrechtlichen folgeR, AktG § 69 Rn. 7 ff.; Michalski/Ebbing, GmbHG § 18 Rn. 46; MüKo/Reichert/ Weller, GmbHG § 18 Rn. 66; HCL/Löbbe, GmbHG § 18 Rn. 21; Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 567 f. 66  Kommission, WuW/E EV 1551, 1552, Rn. 6 – „ICI/Tioxide“; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 4 Rn. 15; Berg/Mäsch/Kellerbauer, FKVO Art. 4 Rn. 8; vgl. v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/König, EU-R Art. 4 FKVO Rn. 7. 67  Vgl. MüKo/Gergen, BGB § 2038 Rn. 24, 51; BeckOK/Lohmann, BGB § 2038 Rn. 7; Bettecken, Gesellschafterstellung von Miterben an GmbH-Geschäftsanteil, S. 199. 68  Vgl. BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2038 Rn. 120; MüKo/Gergen, BGB § 2038 Rn. 53; Soergel/Wolf, BGB § 2038 Rn. 11. 69  BeckOGK/Rißmann/Szalai, BGB § 2038 Rn. 120, 127 ff. 70  Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 567 f.; MüKo/Schulz, AktG § 69 Rn. 50. 71  Bayer/Sarakinis, NZG 2018, 561, 567; Muscheler, ZEV 1997, 222, 232; Lieder, JuS 2014, 393, 394.



III. Anmeldefähigkeit der erbrechtlichen Zusammenschlüsse179

Grundgeschäfts und Bevollmächtigung anmeldefähig. Soll ein Miterbe als gemeinsamer Vertreter bevollmächtigt werden, ist eine Anmeldung auch schon mit Beschlussfassung möglich. Machen die beteiligten Unternehmen auch schon vor dem Vertragsschluss oder der Beschlussfassung glaubhaft, dass sie gewillt sind, den Vertrag zu schließen bzw. den Beschluss zu fassen, kann eine Anmeldung gemäß Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO auch schon vorher erfolgen. 5. Beim Vermächtnis: Entstehen des Vermächtnisanspruchs Dem Zusammenschluss durch Erfüllung des Vermächtnisanspruchs geht unabhängig davon, ob es im Testament oder Erbvertrag angeordnet wurde, kein Vertragsabschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 1 FKVO voraus. Auch kann Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 FKVO nicht herangezogen werden, um eine Anmeldefähigkeit auch ohne Vertragsschluss herbeizuführen.72 Daher kommt es für die Anmeldefähigkeit des auf einem Vermächtnis beruhenden Zusammenschlusses entscheidend auf die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO an. Durch das Entstehen des Vermächtnisanspruchs gerichtet auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen, kommt eine Situation zu Stande, die der nach einem Vertragsschluss entspricht, insbesondere nach Annahme des Vermächtnisses durch den Vermächtnisnehmer und der Erbschaft durch den Beschwerten: Es besteht ein verbindlicher Anspruch des Vermächtnisnehmers gegen den Beschwerten, von dem sich die Parteien nicht einseitig lösen können. Mit Entstehen des Vermächtnisanspruchs ist der auf diesem beruhende Zusammenschluss mithin objektiv und subjektiv hinreichend konkret sowie ein baldiger Vollzug hinreichend wahrscheinlich.73 Der auf dem Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen beruhende Zusammenschluss erfüllt demnach die Voraussetzungen des Erwerbs einer die Kontrolle begründenden Beteiligung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO. Daher ist ähnlich dem deutschen Recht zwar nicht zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments bzw. des Abschlusses des Erbvertrags von einer Anmeldefähigkeit des auf dem Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen beruhende Zusammenschlusses auszugehen, wohl aber zum Zeitpunkt des Entstehens des Vermächtnisanspruchs.

72  Siehe

E. II. 3. a), S. 168. zum Vorliegen der objektiven und subjektiven Konkretheit bei den verschiedenen Ausgestaltungen des Vermächtnisses die Ausführungen zum deutschen Recht unter D. I. 3. e), S. 115 ff. 73  Siehe

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E. Bewertung nach europäischer Fusionskontrollverordnung

IV. Vollzugsverbot Kern der präventiven Fusionskontrolle ist auch im europäischen Recht das bis zur Freigabe durch die Wettbewerbsbehörde bestehende Verbot, den Zusammenschluss zu vollziehen, Art. 7 Abs. 1 FKVO. Ein Verstoß gegen dieses Verbot ist gemäß Art. 14 Abs. 2 lit. b FKVO bußgeldbewehrt. Die gegen das Verbot verstoßenden Rechtsgeschäfte sind zudem gemäß Art. 7 Abs. 4 FKVO bis zu einer Freigabe durch die Europäische Kommission schwebend unwirksam.74 Wird der Zusammenschluss später freigegeben, werden die Vollzugshandlungen ex tunc wirksam.75 Vollzugshandlungen sind dabei alle rechtlichen oder tatsächlichen Handlungen, die zur Verwirklichung des Zusammenschlusses führen.76 1. Anwendbarkeit auf erbrechtliche Konstellationen, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug möglich ist Für die erbrechtlichen Zusammenschlüsse bedeutet dies, dass die Übertragung der Anteile von der Erbengemeinschaft auf den jeweiligen Erben, die Bevollmächtigung einer Person zum gemeinsamen Vertreter in einer AG oder GmbH oder die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs eine Vollzugshandlung darstellt. Werden diese Vollzugshandlungen ohne vorherige Freigabe durch die Europäische Kommission vorgenommen, verstößt dies gegen Art. 7 Abs. 1 FKVO und löst dessen Rechtsfolgen aus.

74  FraKo/Birmanns, FKVO Art. 7 Rn. 45; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/Thiele/ König, EU-WettbewerbsR Art.  7 FKVO Rn.  16; MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 121; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 46; LMRKM/AblasserNeuhuber, FKVO Art. 7 Rn. 20; Cook/Kerse, EC Merger Control Rn. 5-026; Ritter/ Braun, EU Competition Law, S. 674; zweifelnd Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/ Bosch/Brinker, FKVO Art. 7 Rn. 12. 75  FraKo/Birmanns, FKVO Art. 7 Rn. 45; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/Thiele/ König, EU-WettbewerbsR Art. 7 FKVO Rn. 16; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/ Bosch/Brinker, FKVO Art. 7 Rn. 12; Berg/Mäsch/Kellerbauer, FKVO Art. 7 Rn. 14; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 46; Langen/Bunte/Maass, FKVO Art. 7 Rn. 34; MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 121; v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/ König/Siegert, EU-R Art. 7 FKVO Rn. 16; Kling/Thomas, KartR § 4 Rn. 404; vertiefend Lettl, WuW 2009, 249, 252 f. 76  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 7; FraKo/Birmanns, FKVO Art. 7 Rn. 9; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 7 Rn. 2 ff.; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/Thiele/König, EU-WettbewerbsR Art. 7 FKVO Rn. 4 Reysen/Jaspers, WuW 2006, 602, 605; vertiefend MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 37 ff.; vgl. auch EuGH, 31.5.2018 – C-633/16, Rn. 59, NZKart 2018, 310 ff. – „Ernst & Young/Konkurrencerådet“.



IV. Vollzugsverbot181

2. Anwendbarkeit auf erbrechtliche Konstellationen, in denen Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich ist In den Konstellationen der Alleinerbschaft von Personen- und Kapital­ gesellschaftsanteilen,77 der Erbschaft von Personengesellschaftsanteilen bei mehreren Erben78 und des mittelbaren Kontrollerwerbs eines Erben über eine GmbH79 stellt sich aber auch im europäischen Recht die Frage, ob das Vollzugsverbot Anwendung findet. Anders als die Literatur zum deutschen Recht geht die Literatur zum europäischen Recht davon aus, dass das Vollzugsverbot nur auf Zusammenschlüsse anwendbar ist, die der Anmeldepflicht des Art. 4 Abs. 1 FKVO unterfallen.80 Zudem sollen passive Vorgänge, wie die Erbschaft in den Fällen, in denen nach obiger Untersuchung eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich war, nicht von Art. 7 Abs. 1 FKVO erfasst sein.81 Dies ist insbesondere deswegen erstaunlich, da der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 FKVO im Gegensatz zum deutschen Recht auch passive Erwerbsvorgänge erfasst.82 Doch auch im europäischen Recht ist das Vollzugsverbot als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt eng mit der Anmeldepflicht verknüpft. Aus denselben Erwägungen zur Systematik wie im deutschen Recht findet das Vollzugsverbot in den vorliegenden Fällen daher keine Anwendung.83 3. Folgen des Vollzugsverbots und einer Untersagungsentscheidung für Erbschaft und Vermächtnis Art. 7 Abs. 4 FKVO ordnet die Unwirksamkeit von Vollzugshandlungen, die gegen das Vollzugsverbot verstoßen, an. Eine Untersagungsentscheidung der Europäische Kommission wirkt konstitutiv und verbietet den Vollzug des

77  Siehe

hierzu bereits D. I. 3. a)/b), S. 61 ff., 72 ff. hierzu bereits D. I. 3. a)/b), S. 61 ff., 72 ff. 79  Siehe hierzu bereits D. I. 3. c) aa) (2)/(3), S. 79 ff. 80  FraKo/Birmanns, FKVO Art. 7 Rn. 6; v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/König/Siegert, EU-R Art. 7 Rn. 3; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 4; Schröter/ Jakob/Klotz/Mederer/Thiele/König, EU-WettbewerbsR Art. 7 FKVO Rn. 1, 3. 81  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art.  7 Rn. 9; MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 26. 82  Art. 7 Abs. 1 S. 1 FKVO: „Ein Zusammenschluss […] darf [nicht] vollzogen werden, bis…“, im Gegensatz zu § 41 Abs. 1 GWB: „Die Unternehmen dürfen einen Zusammenschluss […] nicht […] vollziehen“. 83  So im Ergebnis ausdrücklich auch Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 9, Art. 8 Rn. 199; im Ergebnis auch MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 26; siehe zu den systematischen Gründen im deutschen Recht D. III. 3. b), S. 153 f. 78  Siehe

182

E. Bewertung nach europäischer Fusionskontrollverordnung

Zusammenschlusses dauerhaft,84 sodass die hiergegen verstoßenden Vollzugshandlungen endgültig unwirksam sind.85 Hat eine Vollzugshandlung jedoch bereits nicht gegen das Vollzugsverbot verstoßen, führt auch eine Untersagungsentscheidung nicht zu deren Unwirksamkeit.86 Die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen bestimmen sich nach dem nationalen Recht.87 In den Fällen, in denen das Vollzugsverbot Anwendung findet, entsprechen die Folgen für Erbschaft und Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen daher denen des deutschen Rechts: die Durchführung der Vollzugshandlungen ist unmöglich im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB. Zu den Rechtsfolgen und Ausnahmen von der Unmöglichkeit sei daher auf die Ausführungen zum deutschen Recht verwiesen.88 Eine erneute Anmeldung ist hingegen nicht möglich, sondern vielmehr nur ausnahmsweise und mit Zustimmung der beteiligten Unternehmen eine Abänderung der Untersagung, „wenn sich die Marktverhältnisse massiv und nachhaltig verändert haben und eine Untersagung deshalb nicht mehr angemessen erscheint.“89

V. Ergebnis Während im deutschen Recht für den Zeitpunkt der Anmeldefähigkeit entscheidend ist, wann der Zusammenschluss objektiv und subjektiv hinreichend konkret ist und ob ein Zusammenschluss innerhalb des Prognosezeitraums vollzogen werden wird, stellt das europäische Recht auf fest definierte triggering events ab. Im Kern basieren diese events aber ebenfalls auf der Annahme, dass mit ihrem Vorliegen der Zusammenschluss hinreichend konkretisiert und ein zeitnaher Vollzug wahrscheinlich ist. Im Ergebnis haben 84  FraKo/Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 104; Langen/Bunte/Käseberg, FKVO Art. 8 Rn. 115; v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/König/Siegert, EU-R Art. 8 FKVO Rn. 42 f.; Wiedemann/Wagemann, Hdb-KartR § 17 Rn. 137; vgl. LMRKM/Bauer/Herbers, FKVO Art. 8 Rn. 43. 85  MüKo/v. Koppenfels, FKVO Art.  8 Rn. 140; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 192; Wiedemann/Wagemann, Hdb-KartR § 17 Rn. 50, 137. 86  FraKo/Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 104a; MüKo/v. Koppenfels, FKVO Art. 8 Rn. 140. 87  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art.  7 Rn. 46; MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 123; FraKo/Birmanns, FKVO Art. 7 Rn. 45; LMRKM/Ablasser-Neuhuber, FKVO Art. 7 Rn. 20; Langen/Bunte/Maass, FKVO Art. 7 Rn. 34; Ritter/Braun, EU Competition Law, S. 674. 88  Siehe hierzu oben D. III. 2.; für Ausführungen zum englischen Recht siehe Cook/Kerse, EC Merger Control Rn. 5-026. 89  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 191 mit Verweis auf Kommission, Entscheidung v. 20.9.1995 und 17.6.1996, COMP/M.553 Rn. 116 –„RTL/Veronica/Endemol“; FraKo/Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 110.



V. Ergebnis183

das europäische und deutsche Recht damit ähnliche Voraussetzungen für eine Anmeldefähigkeit, die aber jeweils anders gegenüber den Kartellbehörden zu begründen und darzulegen sind. Im Ergebnis sind dadurch dieselben erbrechtlich bedingten Zusammenschlüsse wie im deutschen Recht anmeldefähig und demnach vom System der präventiven Fusionskontrolle erfasst. Dies bedeutet auch, dass in den Fällen der Alleinerbschaft von Personen- und Kapitalgesellschaftsanteilen, der Erbschaft von Personengesellschaftsanteilen bei mehreren Erben und des mittelbaren Kontrollerwerbs eines Erben über eine GmbH eine Anmeldung vor dem Vollzug auch nach der FKVO nicht möglich ist. Aufgrund des engen Zusammenspiels von Vollzugsverbot und Anmeldepflicht ist das Vollzugsverbot in diesen Fällen nicht anwendbar. Daher ist der Vollzug ipso iure dieser Zusammenschlüsse zulässig und wirksam. Die Fusionskontrolle und damit auch die Kartellbehörde hat demnach keinen präventiven Zugriff auf diese Zusammenschlüsse und kann das durch die Zusammenschlusskontrolle verfolgte Ziel, den Markt vor der Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung durch externes Unternehmenswachstum zu schützen, zumindest zeitweise nicht erreichen. Es droht eine „nicht wieder gut zu machende und dauerhafte Beeinträchtigung des Wettbewerbs“.90 Bezüglich der Rechtsfolgen, die ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot oder eine Untersagung auf die erbrechtlichen Vorgänge hat, sei auf die Ausführungen zum deutschen Recht verwiesen.91

90  Kommission v. 10.2.1999 – COMP/M.969 – „A.P. Møller“, ABl. EG Nr. L 183 v. 16.7.1999, S. 29 ff., Rn. 12. 91  Siehe hierzu oben D. III. 1., S. 127 ff.

F. Lösungsmöglichkeiten für die Fälle, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug unmöglich ist Die Untersuchung hat gezeigt, dass in einem Großteil der Konstellationen der Erbschaft von Gesellschaftsanteilen eine Anmeldung des durch diese bedingten Zusammenschlusses vor deren Vollzug möglich ist. Jedoch gibt es drei Vorgänge, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich ist: (i) Die Alleinerbschaft von Gesellschaftsanteilen, (ii) die erbrechtliche Sonderrechtsnachfolge in Personengesellschaftsanteile und (iii) der mittelbare Kontrollerwerb eines Miterben über eine GmbH. Mangels Anmeldefähigkeit vor ihrem Vollzug und die dadurch bedingte Nichtanwendbarkeit des Vollzugsverbots nach § 41 Abs. 1 GWB bzw. Art. 7 Abs. 1 FKVO greifen die Mechanismen der präventiven Fusionskontrolle weder im deutschen noch im europäischen Recht. Dies bedeutet, dass diese Zusammenschlüsse zwar nicht formell rechtswidrig sind, jedoch besteht keine Gewissheit darüber, ob die Zusammenschlüsse auch materiell rechtmäßig sind.1 Daher soll an dieser Stelle untersucht werden, ob de lege lata Lösungsmöglichkeiten bestehen, um eine materielle Kontrolle der Zusammenschlüsse anhand des § 36 Abs. 1 GWB bzw. Art. 3 Abs. 1 FKVO zu gewährleisten und die Ziele der Zusammenschlusskontrolle auch in diesen Fällen durchzusetzen.

I. Deutsches Recht 1. Analoge Anwendung von § 41 Abs. 1a GWB Das deutsche Recht enthält mit § 41 Abs. 1a GWB eine Ausnahme von dem Vollzugsverbot und von der Anmeldung vor dem Vollzug. Danach gilt das Vollzugsverbot nicht, wenn der Erwerber die Kontrolle oder die Anteile von mehreren Veräußerern im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren über eine Börse erwirbt. Voraussetzung für die automatische Befreiung vom Vollzugsverbot ist aber, dass der Zusammenschluss unverzüglich nach dem Vollzug bei der Kartellbehörde angemeldet wird und die mit den Anteilen verbundenen 1  Zu den Begriffen der formellen und materiellen Rechtswidrigkeit bzw. Illegalität siehe Sabir, Auflösung von Unternehmenszusammenschlüssen, S. 74 f.



I. Deutsches Recht185

Stimmrechte bis zur Freigabe des Zusammenschlusses nicht ausgeübt werden. Stimmen aus der Literatur plädieren für eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf die vorliegenden Fälle, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich war.2 Zunächst ist schon das Kriterium des Erwerbs von mehreren Veräußerern nicht erfüllt. In allen drei Konstellationen erfolgt der Anteils- bzw. Kontroll­ erwerb aufgrund der erbrechtlichen Nachfolge in die Stellung eines Erblassers und damit von nur einem Veräußerer. Zudem erfolgt der Erwerb nicht durch eine Reihe von Rechtsgeschäften, sondern lediglich durch die erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1922 Abs. 1 BGB. Auch erfolgt der Erwerb nicht über eine Börse. Hinzu kommt, dass insbesondere Personengesellschafts- und GmbH-Anteile keine Wertpapiere im Sinne von § 41 Abs. 1a GWB darstellen.3 Übrig bleibt demnach der Grundgedanke, eine nachträgliche Anmeldung zuzulassen unter der Bedingung, dass die erworbenen Stimmrechte bis zu einer Freigabe nicht ausgeübt werden. Das Vollzugsverbot soll demnach auf ein Stimmrechtsausübungsverbot reduziert werden. Aufgrund des Ausnahmecharakters der Norm, muss aber schon an deren Analogiefähigkeit gezweifelt werden. Nimmt man eine Analogiefähigkeit aber an, fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage sowie einer planwidrigen Regelungslücke. Hintergrund der Vorschrift ist, dass öffentliche Übernahmen durch das Vollzugsverbot nicht verhindert oder erschwert werden sollen.4 Die Erschwernis bzw. das Hindernis bestünde ohne die Ausnahme des § 41 Abs. 1a GWB darin, die verschiedenen wertpapierrechtlichen und fusionskontrollrechtlichen Verfahren einzuhalten.5 Dies würde unter Umständen dazu führen, dass eine Freigabe durch die Kartellbehörde nicht vor Veröffentlichung des Übernahmeangebots eingeholt werden kann. Diese Unsicherheit kann aber die Erfolgschancen der Übernahme stark beeinträchtigen.6 Auch dient § 41 Abs. 1a GWB der Vermeidung von Rechtsunsicherheiten, die durch die 2  Für die analoge Anwendung des inhaltsgleichen Art. 7 Abs. 2 FKVO: MüKo/ Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 26; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 9. 3  Vgl. Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 78; Bechtold/Bosch/Bech­ told/Bosch, GWB § 41 Rn. 17; FraKo/Birmanns, FKVO Art. 7 Rn. 19 f.; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 28; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 21; LMRKM/Ablasser-Neuhuber, FKVO Art. 7 Rn. 14a. 4  Reg. Begr. zur 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 31; Langen/Bunte/ Maass, FKVO Art. 7 Rn. 8; ausführlich MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 90. 5  Vgl. MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 89; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 66; FraKo/Birmanns, FKVO Art. 7 Rn. 19; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 74. 6  MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 89.

186

F. Lösungsmöglichkeiten

schwebende Unwirksamkeit der dinglichen Rechtsgeschäfte bei Massengeschäften über die Börse auftreten können.7 Denn es ist nicht ohne weiteres feststellbar, welcher Erwerbsvorgang konkret zur Überschreitung der Beteiligungs- oder Kontrollschwellen führt. Damit wäre auch unklar, welche Vorgänge von dem Vollzugsverbot betroffen wären.8 Letztlich soll zudem die Entflechtung, die auf eine Untersagung des Zusammenschlusses folgen würde, bei Börsengeschäften „relativ problemlos“9 möglich sein.10 All diese Interessen, die hinter der Ausnahme von § 41 Abs. 1a GWB stehen, gelten für die vorliegenden Fälle nicht. Zunächst handelt es sich in allen drei hier behandelten Konstellationen nicht um eine öffentliche Übernahme oder einen mit dieser vergleichbaren Vorgang. Die Erbschaft der Gesellschaftsanteile wird vorliegend mangels Anwendbarkeit des Vollzugsverbots durch die Fusionskontrolle weder erschwert, noch verhindert, sodass die Interessenlage sich gänzlich unterscheidet. Auch treten weder für den Erblasser noch für den Erben Rechtsunsicherheiten auf, die darauf beruhen, dass unklar ist, welcher Erwerbsvorgang zur Überschreitung von Anteils- oder Kontrollschwellen führt. Der Erwerb beruht in allen drei Konstellationen lediglich auf der Erbschaft von Gesellschaftsanteilen. Da bei der Erbschaft keine Veräußerung über die Börse oder ähnliche regulierte Märkte erfolgt, ist die Entflechtung auch nicht ähnlich problemlos wie bei Börsengeschäften. Zumal auch die Veräußerung großer Aktienpakete über die Börse nicht zwingend so problemlos möglich ist, wie vom Gesetzgeber und den überwiegenden Stimmen der Literatur angenommen.11 Hinzu kommt, dass es an einer für die analoge Anwendung notwendigen Regelungslücke fehlt. De lege lata hat das Bundeskartellamt die Möglichkeit, den Zusammenschluss im Entflechtungsverfahren zu prüfen und gegebenenfalls rückgängig zu machen.12 Zudem kann es bis zur vollständigen Überprüfung gemäß § 60 Nr. 1 GWB Maßnahmen – wie z. B. ein Stimmaus-

7  Reg. Begr. zur 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 31; Schröter/Jakob/ Klotz/Mederer/König, EU-WettbewerbsR Art. 7 FKVO Rn. 2; Immenga/Mestmäcker/ Körber, FKVO Art. 7 Rn. 19; FraKo/Birmanns, FKVO Art. 7 Rn. 19 f.; Schulte/Just/ Maass, KartR Art. 7 FKVO Rn. 13; Janicki, WuW 1990, 195, 202; a. A. MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 89. 8  Janicki, WuW 1990, 195, 202. 9  Schulte/Just/Maass, KartR Art.  7 FKVO Rn. 13; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 19. 10  FraKo/Birmanns, FKVO Art. 7 Rn. 23; Schulte/Just/Maass, KartR Art. 7 FKVO Rn. 13; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 19; Janicki, WuW 1990, 195, 202; a. A. MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 89. 11  So auch MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 89. 12  Siehe hierzu sogleich F. I. 2., S. 187 ff.



I. Deutsches Recht187

übungsverbot – anordnen, insbesondere um wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen oder aufrecht zu erhalten.13 Insgesamt ist die Ausnahme des § 41 Abs. 1a GWB daher auf die vorliegenden Fälle nicht analog anwendbar. 2. Entflechtungsverfahren Mit § 41 Abs. 3 GWB besteht für das Bundeskartellamt die Möglichkeit, einen bereits vollzogenen Zusammenschluss wieder rückgängig zu machen, sog. Entflechtung. Innerhalb dieses Verfahrens prüft das Bundeskartellamt die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit § 36 Abs. 1 GWB.14 a) Anwendbarkeit des Entflechtungsverfahrens (§ 41 Abs. 3 GWB) Die Entflechtung ist nur in Ausnahmefällen von Relevanz.15 Sie hat insbesondere eine Reservefunktion.16 Die Vorschrift ist nicht nur auf Zusammenschlüsse anwendbar, die entgegen des Vollzugsverbots vollzogen wurden, sondern auch auf solche, die zulässigerweise vollzogen wurden.17 Dies ist z. B. der Fall, wenn ein Zusammenschluss unter einer auflösenden Bedingung freigegeben wurde, die später eintritt,18 oder bei einer Freigabe, die nachträglich widerrufen oder gerichtlich aufgehoben wurde.19 Auch Zusammenschlüsse, die zulässigerweise aufgrund der Ausnahme vom Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1a GWB vollzogen und später untersagt wurden, können im

13  Siehe

hierzu sogleich F. I. 2. b) dd), S. 197 ff. WuW/E DE-V 1340, 1346, Rn. 79 – „Sulzer/Kelmix“; Klocker/Ost, Fs. Bechtold, S. 229, 235; Kühnen, Verfahrensrechtliche Behandlung der Entflechtungsverfügung, S.  103 ff. 15  Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 52; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 64; Aufzählung bei Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 10; Immenga/ Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 103 f. 16  MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 64; Holzwarth, Vollzugsverbot als Bestandteil eines effizienten Fusionskontrollverfahrens, S. 172 ff. 17  Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 56; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 65; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 14; Sabir, Auflösung von Unternehmenszusammenschlüssen, S. 75; missverständlich dahingehend Reg. Begr. zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 59. 18  BKartA, Tätigkeitsbericht 2009/2010, BT-Drucks. 17/6640, S. 27 f. – „Globus/ HELA“; Reg. Begr. zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 59; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 58; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 65. 19  Reg. Begr. zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 59; Busche/Röhling/ Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 58; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 65. 14  BKartA,

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F. Lösungsmöglichkeiten

Rahmen der Entflechtung rückgängig gemacht werden.20 Zu untersuchen ist, ob die Entflechtung auch in den vorliegenden Fällen einschlägig ist, in denen eine Anmeldung vor dem Zusammenschluss nicht möglich war und auch das Vollzugsverbot keine Anwendung findet. aa) Wortlaut § 41 Abs. 3 GWB bestimmt, dass ein „vollzogener Zusammenschluss, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Absatz 1 erfüllt“, aufzulösen ist. Der Wortlaut ist damit sehr weit gefasst. Er verweist ausdrücklich nicht auf einen Zusammenschluss, der gegen § 41 Abs. 1 GWB verstößt oder in sonstiger Weise rechtswidrig ist. Einziges Kriterium für die Entflechtung ist, dass der Zusammenschluss den wirksamen Wettbewerb nach § 36 Abs. 1 GWB behindert. Auch wenn der Wortlaut als zu weit angesehen wird,21 soll er sämtliche Zusammenschlüsse erfassen, die vollzogen wurden, ohne dass ihre materielle Legalität abschließend bestätigt wurde.22 Die Einleitung des Verfahrens ist zudem nur an die Voraussetzung geknüpft, dass ein vollzogener Zusammenschluss vorliegt. Die vorliegenden Fälle stellen einen vollzogenen Zusammenschluss dar, der je nach Ausgestaltung des Einzelfalls die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt. Damit sind diese vom Wortlaut des § 41 Abs. 3 GWB erfasst. bb) Systematik § 41 Abs. 3 GWB stellt neben dem Verweis auf § 36 Abs. 1 GWB keine weiteren Voraussetzungen für die Entflechtung eines Zusammenschlusses auf. Für die Einleitung des Verfahrens muss sogar nur ein vollzogener Zusammenschluss vorliegen. Allerdings ergibt sich aufgrund seiner Stellung im Kapitel 7 „Zusammenschlusskontrolle“ des GWB, dass er sich nur auf konkrete Zusammenschlüsse beziehen kann, die in den Anwendungsbereich der Fusionskontrolle fallen.23 Hinzu kommt, dass die Entflechtung nur dann vom Bundeskartellamt angeordnet werden kann, wenn eine Untersagung 20  Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 10; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 186. 21  MüKo/Mäger, GWB §  41 Rn.  64; vgl. Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 61; krit. auch Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 186. 22  Vgl. Reg. Begr. zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 59; Wiedemann/ Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 186; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 64; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 60. 23  Vgl. Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB §  41 Rn.  50; FraKo/Kuhn, GWB § 41 Rn. 97; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 117; Sabir, Auflösung von Unternehmenszusammenschlüssen, S. 32.



I. Deutsches Recht189

nicht verfahrensrechtlich ausgeschlossen ist.24 Dies wäre z. B. der Fall, wenn der Zusammenschluss bereits freigegeben wurde und die Freigabe (noch) nicht gemäß § 40 Abs. 3a GWB widerrufen wurde.25 In diesen Fällen kann das Bundeskartellamt das Entflechtungsverfahren nicht nutzen, um Versäumnisse des Prüfverfahrens rückgängig zu machen. Abstrakt bedeutet dies, dass die Entflechtung angeordnet werden kann, wenn zum Zeitpunkt des Vollzugs die Prüfung anhand der Kriterien des § 36 Abs. 1 GWB noch nicht stattgefunden hat bzw. abgeschlossen war oder die Untersagungskompetenz nach dem Vollzug erneut aufgelebt ist.26 Ein weiterer Aspekt der systematischen Auslegung des § 41 Abs. 3 GWB ist, dass dieser keine losgelöste Stellung als eigenständige Norm erhalten hat, sondern als Unterabsatz des Vollzugsverbots geregelt wurde. Zwar spricht die amtliche Überschrift von „Vollzugsverbot, Entflechtung“, was auf zwei losgelöste Mechanismen schließen lässt. Allerdings hat der Gesetzgeber diese gemeinsam innerhalb eines Paragraphen geregelt. Insoweit muss also von einer Verbindung zwischen dem Vollzugsverbot einerseits und der Entflechtung andererseits ausgegangen werden. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Entflechtung einzig als Sanktion für einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot zu verstehen ist.27 Dies wäre weder sinnvoll noch notwendig, da mit der Unwirksamkeitsfolge nach § 41 Abs. 1 S. 2 GWB und dem möglichen Bußgeld nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB bereits für einen Großteil aller kartellrechtlich relevanten Zusammenschlüsse die präventive Fusionskontrolle gesichert ist28 und Verstöße sanktioniert werden.29 Die Entflechtung ist vielmehr als Ergänzung des Vollzugsverbots und § 41 GWB damit insgesamt als Katalog von Maßnahmen zur Verhinderung dauerhaft nachteiliger Marktstrukturen durch externes Unternehmenswachstum innerhalb der Fusionskontrolle zu verstehen.30 Der Anwendungsbereich der Entflechtung erstreckt sich also gerade auf die Fälle, die aufgrund der Ausnahmen vom Vollzugsverbot oder sonstigen Gründen formell zwar vollzogen werden durften, nach 24  MüKo/Mäger, GWB §  41 Rn. 64; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 186; ausführlich Sabir, Auflösung von Unternehmenszusammenschlüssen, S.  76 ff. 25  MüKo/Mäger, GWB §  41 Rn. 64; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 186. 26  So auch Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 186. 27  Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 51; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 65; a. A. Immenga/Mestmäcker/Thomas, 5. Aufl. 2014, GWB § 41 Rn. 7; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 1. 28  Vgl. Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 124. 29  So auch Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 106 unter Verweis auf 5. Aufl. 2014, GWB § 41 Rn. 126. 30  Vgl. Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 1; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 51; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 65.

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einer nachträglichen Prüfung materiell aber nicht mit § 36 Abs. 1 GWB vereinbar sind. Das Entflechtungsverfahren entspricht damit einer repressiven Fusionskontrolle. Die vorliegenden Fälle stellen solche Konstellationen dar: Sie sind zwar nicht vor dem Vollzug des Zusammenschlusses anmeldefähig und daher auch nicht vom Vollzugsverbot erfasst. Aufgrund seiner Reservefunktion muss aber die Entflechtung als korrigierendes Mittel zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs zur Verfügung stehen und zumindest eine fusionskontrollrechtliche Prüfung des Zusammenschlusses ermöglichen. Die Systematik spricht daher für die Anwendbarkeit des Entflechtungsverfahrens in den vorliegenden Fällen. cc) Telos Wie sich auch schon aus der Systematik ergibt, beschränkt sich der Sinn und Zweck des Entflechtungsverfahrens nicht in der Sanktionierung eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot.31 Vielmehr ist dieses die letzte Möglichkeit des Bundeskartellamtes, den dauerhaften Eintritt von auf externem Unternehmenswachstum beruhenden nachteiligen Marktstrukturen, die zuvor nicht durch das Vollzugsverbot verhindert werden konnten, abzuwenden.32 Primäres Ziel ist demnach die Beseitigung von durch einen Zusammenschluss entstandenen nachteiligen Marktstrukturen.33 Vorgelagertes Ziel ist dabei aber auch die Prüfung des Zusammenschlusses anhand der Kriterien des § 36 Abs. 1 GWB in den Fällen zu ermöglichen, in denen eine solche vorher nicht möglich war oder stattgefunden hat.34 Dies zeigt auch § 41 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GWB. In den vorliegenden Fällen war eine Kontrolle der Zusammenschlüsse vor dem Vollzug nicht möglich. Der Vollzug und damit eine potenziell nachteilige Veränderung der Marktstrukturen konnten stattfinden, ohne dass das 31  Vgl. BGH, WuW/E DE-R 2507, 2508 Rn. 10 f. – „Faber/Basalt“; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 51; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 65; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB §  41 Rn.  5; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 1. 32  Von einer Reservefunktion sprechen MüKo/Mäger, GWB §  41 Rn.  64; Holzwarth, Vollzugsverbot als Bestandteil eines effizienten Fusionskontrollverfahrens, S.  172 ff. 33  Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 12; Berg/Mäsch/v. Merveldt/Berg, GWB § 41 Rn. 19; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 65; GemK/Bosch, GWB § 41 Rn. 11; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 51; Wiedemann/Steinvorth, HdbKartR § 21 Rn. 88. 34  Vgl. Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 12.



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Bundeskartellamt eine Überprüfung der materiellen Legalität des Zusammenschlusses vornehmen konnte. Der Zusammenschluss war einer Überprüfung durch die Kartellbehörde gänzlich entzogen. Da auch das Vollzugsverbot und die damit einhergehende Unwirksamkeitsfolge auf diese Fälle nicht anwendbar sind, tritt diese Marktstrukturveränderung ohne kartellrechtliche Hindernisse ein. Um die Ziele der Fusionskontrolle wirksam durchzusetzen, bedarf es eines Korrektivs. Es muss dem Bundeskartellamt möglich sein, zumindest nachträglich eine kartellrechtliche Marktstrukturveränderung an den Kartellbehörden vorbei überprüfen und gegebenenfalls rückgängig machen zu können. Diese Möglichkeit bietet das Entflechtungsverfahren, sodass auch der Telos für dessen Anwendbarkeit auf die vorliegenden Zusammenschlüsse spricht. dd) Entstehungsgeschichte Mit der zweiten GWB-Novelle wurde die Möglichkeit zur Entflechtung in das GWB eingeführt. Damals beschränkte sich diese auf vollzogene Zusammenschlüsse, die vom Bundeskartellamt untersagt wurden; § 24 Abs. 2 S. 5 GWB a. F. Mit der sechsten GWB-Novelle wurde die rein präventive Fu­ sionskontrolle eingeführt und die Entflechtung auf solche Zusammenschlüsse erweitert, die „das Bundeskartellamt untersagt oder [deren] Freigabe es widerrufen hat“, § 41 Abs. 3 S. 1 GWB a. F. Mit der siebten GWB-Novelle wurde § 41 Abs. 3 S. 1 GWB in seiner heutigen Fassung eingeführt. Ziel war es, weitere Fälle neben der Untersagung und dem Widerruf der Freigabe unter den Tatbestand der Entflechtung zu fassen.35 Die vorliegenden Fälle stellen genau solche Zusammenschlüsse dar, deren Vollzug zwar nicht durch das Vollzugsverbot verhindert werden kann, bei denen nachträglich aber der Bedarf für eine materielle Überprüfung und gegebenenfalls die Wiederherstellung des marktstrukturellen status quo ante besteht. Durch die Erweiterung des Tatbestands ihm Rahmen der siebten GWB-Novelle sollten solche Fälle erfasst werden, auch wenn der Gesetzgeber die vorliegenden Fälle nicht explizit gesehen hat. ee) Ergebnis Die vorliegenden Fälle, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich und das Vollzugsverbot nicht anwendbar ist, sind sowohl vom Wortlaut als auch von der Systematik des § 41 Abs. 3 GWB erfasst. Auch entspricht es dem Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte der Vor35  Reg.

Begr. zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 59.

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schrift, diese Zusammenschlüsse einer Überprüfung nach ihrem Vollzug zuzuführen und gegebenenfalls rückgängig zu machen. Das Entflechtungsverfahren ist mithin anwendbar und wird damit seiner Reservefunktion gerecht. Das Entflechtungsverfahren kann dabei durch die Vollzugsanzeige nach § 39 Abs. 6 GWB oder von Amts wegen eingeleitet werden.36 b) Gebotene Modifikation des Entflechtungsverfahrens Die Untersuchung hat gezeigt, dass das Entflechtungsverfahren, trotz Nichtanwendbarkeit des Vollzugsverbots, auf die vorliegenden Fälle der Alleinerbschaft, der Erbschaft von Personengesellschaftsanteilen und des mittelbaren Kontrollerwerbs eines Miterben über eine GmbH durch die Erbschaft anwendbar ist. Um den Besonderheiten dieser Zusammenschlüsse Rechnung zu tragen, sind Modifikationen des Verfahrens notwendig. aa) Verfahrensfristen Für das Entflechtungsverfahren gelten keine besonderen Fristen.37 Der Gesetzgeber geht aber davon aus, „dass nach Eingang der Anzeige des Vollzugs eines nicht angemeldeten Zusammenschlusses das Bundeskartellamt das Entflechtungsverfahren einleiten und in angemessener Zeit abschließen sowie den Unternehmen das Ergebnis der Prüfung mitteilen wird.“38 Dies ergäbe sich auch schon aus dem verwaltungsrechtlichen Beschleunigungsgrundsatz, § 10 S. 2 VwVfG.39 Für den Erwerber hat ein Verfahren, das nicht an die kurzen Fristen des § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB gebunden ist, den Vorteil, dass er möglicherweise länger seine Beteiligung an der Zielgesellschaft halten darf und dadurch einerseits länger an deren Gewinn beteiligt wird, andererseits eine bestehende Kontrolle länger ausüben kann. Dies gilt allerdings nur in den Fällen, in denen die Anordnung einer Entflechtung droht. Ist der Zusammenschluss kartellrechtlich unbedenklich, un36  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 133; MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 72; Hahn, WuW 2007, 1084, 1092. 37  Reg. Begr. zur 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 31; BKartA, Mitteilung nachträgliche Anmeldung; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB §  41 Rn. 63; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 29; Immenga/Mestmäcker/ Thomas, GWB § 41 Rn. 134; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 11; Wiedemann/ Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 188; FraKo/Kuhn, GWB § 41 Rn. 110; a. A. MüKo/ Mäger, GWB § 39 Rn. 71. 38  Reg. Begr. zur 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 31. 39  OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1585,1588 – „Sanacorp/Anzag (Celesio)“; Stauber, WuW 2009, 20, 25; vgl. Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 188.



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terliegen der Erwerber und die Zielgesellschaft sowie deren Handelspartner einer erheblichen Rechtsunsicherheit.40 Denn bis das Bundeskartellamt die Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses festgestellt und das Entflechtungsverfahren eingestellt hat, können die beteiligten Unternehmen nicht langfristig mit den Gesellschaftsanteilen planen. Zudem haben einstweilige Anordnungen, die nach § 60 Nr. 1 GWB vom Bundeskartellamt erlassen werden können, eine Gültigkeit bis zur Entscheidung im Verfahren nach § 40 Abs. 1 oder Abs. 2 GWB.41 Bestehen keine festen Verfahrensfristen für das Entflechtungsverfahren, werden die beteiligten Unternehmen für nicht absehbare Zeit durch die Anordnung beschränkt. Es besteht daher ein dringendes Bedürfnis an einem festen Fristenregime für das Entflechtungsverfahren in den vorliegenden Fällen. Dass allein der verwaltungsrechtliche Beschleunigungsgrundsatz nicht zu einer ausreichenden Verfahrensbeschleunigung und Rechtssicherheit führt, zeigt sich allein in der Existenz der Verfahrensfristen des § 40 Abs. 1, Abs. 2 GWB.42 Das Fehlen eines eigenen Fristenregimes im Entflechtungsverfahren wird primär damit begründet, dass Unternehmen, die gegen das Vollzugsverbot verstoßen haben, das Privileg kurzer Fristen verwirkt haben sollen.43 Nach dieser Argumentation soll der Entzug klarer Verfahrensfristen eine Sanktion darstellen.44 Diese Begründung gilt allerdings in den vorliegenden Fällen nicht, in denen kein Verstoß gegen das Vollzugsverbot und damit kein sanktionswürdiges Verhalten stattgefunden hat. Die Interessenlage ist für die vorliegenden Zusammenschlüsse, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug unmöglich war, damit vergleichbar mit derjenigen bei Zusammenschlüssen, die vor ihrem Vollzug angemeldet werden müssen. In beiden Konstellationen haben die beteiligten Unternehmen ein Interesse an einem schnellen, fristgebundenen Verfahren. Daher sind die Verfahrensfristen des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GWB jedenfalls für die vorliegenden Fälle analog anzuwenden, in denen der Vollzug der Zusammenschlüsse nicht gegen das Vollzugsverbot 40  Vgl. Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 188; Holzwarth, Vollzugsverbot als Bestandteil eines effizienten Fusionskontrollverfahrens, S. 241; Werner/ Sachse, WuW 2009, 1138, 1142 f. 41  Dies ergibt sich aus § 43 Abs. 2 VwVfG; so auch OLG Düsseldorf, WuW/E OLG 3335, 3336 – „Inter Mailand-Spiel“; FraKo/Bracher, GWB § 60 Rn. 14. 42  So auch Hahn, WuW 2009, 1138,1144. 43  So Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 188; Kühnen, Verfahrensrechtliche Behandlung der Entflechtungsverfügung, S. 97; wohl auch FraKo/Kuhn, GWB § 41 Rn. 110; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 134; vgl. auch schon BGH, WuW/E BGH 1556, 1559 – „Weichschaum III“: „er verliert […] die Rechtswohltat der kurzen Untersagungsfristen“; weitere Gründe bei Stauber, WuW 2009, 20, 24; a. A. MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 71. 44  Vgl. Werner/Sachse, WuW 2009, 1138, 1143 f.

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verstoßen hat.45 Nur so wird gewährleistet, dass die beteiligten Unternehmen im Vergleich zu einer Anmeldung vor dem Vollzug, die für sie nicht möglich war, nicht sanktioniert und schlechter gestellt werden. Dies führt aber auch dazu, dass das Entflechtungsverfahren insgesamt an das Verfahren nach § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GWB angepasst und insbesondere die Fiktion des § 40 Abs. 2 S. 2 GWB übernommen werden muss.46 Ansonsten würde für das Bundeskartellamt keine Sanktion für einen Verstoß gegen die Fristen bestehen und diese wären wirkungslos. Insgesamt muss das Entflechtungsverfahren demnach auch in ein Vor- und Hauptverfahren eingeteilt werden. Werden die analog angewendeten Fristen nicht eingehalten, wird die Einstellung des Entflechtungsverfahrens fingiert. Zu fordern ist allerdings, dass die Fristen erst beginnen, wenn dem Bundeskartellamt die vollständigen Informationen über den Zusammenschluss vorliegen, die ansonsten gemäß § 39 Abs. 3 GWB in einer Anmeldung enthalten wären. Diese Angaben können die beteiligten Unternehmen dem Bundeskartellamt bereits in der Vollzugsanzeige nach § 39 Abs. 6 GWB mitteilen47 oder vom Bundeskartellamt gemäß §§ 39 Abs. 3, 59 GWB verlangt werden.48 bb) Einstellung des Entflechtungsverfahrens Das Bundeskartellamt geht davon aus, es könne selbst entscheiden, ob es das Entflechtungsverfahren durch formlose Mitteilung (§ 61 Abs. 2 GWB) oder formelle Verfügung einstellt (§ 61 Abs. 1 GWB).49 Nimmt man wie hier die analoge Anwendung der Fristen des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GWB auf die vorliegenden Fälle an, bedeutet dies auch, dass nach Ablauf der Monatsfrist die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 i. V. m. § 40 Abs. 2 S. 2 GWB analog50 eintritt, sofern das Bundeskartellamt nicht das Hauptprüfverfahren 45  Für eine generelle Anwendung der Fristen des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GWB im Entflechtungsverfahren: MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 71; GemK/Bosch, GWB § 39 Rn. 21; Werner/Sachse, WuW 2009, 1138, 1142 f.; Röhling, Fs. Kühne, S. 287, 293 ff.; für wünschenswert halten es Colbus/Marquier, EWS 2012, 305, 309; vgl. auch BGH, WuW/E BGH 1556, 1559 – „Weichschaum III“. 46  Dafür auch: MüKo/Mäger, GWB § 39 Rn. 71; Immenga/Mestmäcker/Mestmäcker/Veelken, 4. Aufl. 2007, GWB § 41 Rn. 20; Röhling, Fs. Kühne, S. 287, 293 f. 47  Siehe hierzu auch D. IV., S. 159. 48  LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 39 Rn. 37. 49  BKartA, Tätigkeitsbericht 2007/2008, BT-Drucks. 16/13500, S. 21; Reg. Begr. zur 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 30; vgl. auch Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 194; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 3; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 46, Fn. 149; Bardong, NZKart 2013, 303, 309. 50  Vgl. Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 40 Rn. 4.



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eröffnet hat. Da das Ergebnis des Entflechtungsverfahrens allerdings nicht die Freigabe des Zusammenschlusses, sondern die Einstellung des Verfahrens ist, wird nach Ablauf der Monatsfrist nicht die Freigabe, sondern die Einstellung fingiert. Somit genügt im Einklang mit der Praxis zu § 40 Abs. 1 GWB51 im Vorprüfverfahren die formlose Mitteilung über die Einstellung des Entflechtungsverfahrens nach § 61 Abs. 2 GWB. Wird hingegen das Hauptprüfverfahren eröffnet, wird dieses analog zu § 40 Abs. 2 S. 1 GWB durch eine Einstellungsverfügung oder eine Entflechtungsanordnung beendet.52 Diese stellen beide eine Verfügung im Sinne von § 61 Abs. 1 GWB dar.53 Dennoch bleibt dem Bundeskartellamt die Möglichkeit, seine Intention der Nichtentflechtung den beteiligten Unternehmen formlos mitzuteilen und die Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch die Fiktion analog § 41 Abs. 2 S. 2 GWB zu bewirken.54 Folgt man der hier vertretenen analogen Anwendung der Verfahrensfristen nicht, kann die Einstellung des Entflechtungsverfahrens nur durch Verfügung im Sinne von § 61 Abs. 1 GWB erfolgen. Denn anders als bei § 40 Abs. 2 S. 2 GWB tritt durch die Verfahrenseinstellung dann nicht ipso iure die Freigabe des Zusammenschlusses bzw. Einstellung des Entflechtungsverfahrens ein.55 Vielmehr ist die Einstellung dann die „verfahrensabschließende Maßnahme der Kartellbehörde [, die] für die beteiligten Unternehmen eine verbindliche Rechtsfolge setzt (vgl. § 35 S. 1 VwVfG), nämlich die Feststellung, dass die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorliegen“.56 Die Verfahrens­ einstellung ist daher eine Verfügung im Sinne von § 61 Abs. 1 GWB und zugleich ein Verwaltungsakt im Sinne von § 35 S. 1 GWB.57

51  BGH, WuW/E DE-R 1571, 1572 – „Ampere“; Reg. Begr. zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 44; Monopolkommission, Hauptgutachten XI, Rn. 1000; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 40 Rn. 2; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 40 Rn. 7; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 35; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 91 f. 52  So wohl im Ergebnis auch die jetzige Praxis des Bundeskartellamts, ohne jedoch auf § 40 zurückzugreifen, vgl. Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 194. 53  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 194, 196. 54  Vgl. Immenga/Mestmäcker/Thomas, 5. Aufl. 2014, GWB § 40 Rn. 33; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 91 f. 55  So bei Freigabe durch Beendigung der Prüfung im Verfahren nach § 40 Abs. 1 GWB: Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 40 Rn. 7; Bechtold/Bosch/Bechtold/ Bosch, GWB § 40 Rn. 8; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 40 Rn. 2; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 35; Wiedemann/Steinvorth, HdbKartR § 21 Rn. 91 f. 56  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 194. 57  Vgl. Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 194.

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cc) Auflagen und Bedingungen Im präventiven Fusionskontrollverfahren kann eine Freigabeentscheidung unter Auflagen und Bedingungen erteilt werden. Diese Möglichkeit ist für das Verfahren nach § 41 Abs. 3 GWB nicht ausdrücklich vorgesehen.58 Allerdings zwingt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit das Bundeskartellamt dazu, das mildeste Mittel zur Verfolgung der fusionskontrollrechtlichen Ziele auszuwählen.59 Daraus folgt, dass die Einstellung unter Auflagen oder Bedingungen auch ein mögliches Ergebnis des Entflechtungsverfahrens sein können muss. Denn eine Freigabe unter Auflagen bzw. Bedingungen stellt ein milderes Mittel dar als die vollständige Untersagung und Entflechtung des Zusammenschlusses. Wählt das Bundeskartellamt den Weg einer Einstellung des Entflechtungsverfahrens durch formelle Verfügung, stellt diese einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Abs. 1 VwVfG dar. Damit folgt schon aus § 36 Abs. 2 VwVfG, dass die Einstellungsverfügung unter Auflagen und Bedingungen erlassen werden kann.60 Lässt das Bundeskartellamt jedoch – die nach hier vertretener Auffassung analog anwendbaren – Fristen des § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GWB verstreichen, erfolgt die Beendigung des Entflechtungsverfahrens durch Fiktion der Einstellung. Sowohl eine solche fingierte Einstellung als auch eine möglicherweise vorausgehende formlose Mitteilung über Intention der Nichtentflechtung können nicht mit Auflagen oder Bedingungen verbunden werden.61 Ein Bedürfnis hierfür besteht allerdings auch nicht, da das Vorprüfverfahren gerade für die unproblematischen Fälle gedacht ist. Will das Bundeskartellamt eine Einstellung unter Auflagen und Bedingungen erlassen, kann es jederzeit das Hauptverfahren eröffnen.62

58  Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 34 wollen hingegen auch im Entflechtungsverfahren eine Freigabeentscheidung zulassen, die dann gemäß § 40 Abs. 3 S. 1 GWB mit Auflagen und Bedingungen verbunden werden kann. 59  LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 21; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 15; zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Reg. Begr. zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 60; BGH, WuW/E BGH 2031 – „Springer/ Elbe-Wochenblatt II“; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1149, 1151 – „trans-o-flex“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 115, 121f.; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 71; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 75. 60  Gleiches gilt, wenn entgegen der hier vertretenen Ansicht eine Einstellungsfiktion nicht möglich sein soll und eine Einstellung demnach nur durch Verfügung möglich ist. 61  Vgl. hierzu die Praxis zu § 40 Abs. 1 GWB; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 40 Rn. 31; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 35 Fn. 66. 62  So auch LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 40 Rn. 31; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 40 Rn. 35 Fn. 66.



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dd) Stimmrechtsausübungsverbot Mäger plädiert dafür, dass a maiore ad minus für die vorliegenden Fälle aus § 41 Abs. 1 S. 2 GWB ein Stimmrechtsausübungsverbot für den Erwerber folgen soll.63 Dies ist gleich aus mehreren Gesichtspunkten abzulehnen. Ein Stimmrechtsausübungsverbot hat der Gesetzgeber ausdrücklich und ausnahmsweise für die Fälle des § 41 Abs. 1a GWB angeordnet. Dies bedeutet aber auch, dass er sich für alle übrigen Konstellationen bewusst gegen ein solches ausspricht. Einzig begründbar wäre ein Stimmrechtsausübungsverbot des Erwerbers mithin über eine analoge Anwendung des § 41 Abs. 1a GWB. Diese scheidet aber – wie bereits gezeigt – in den hier behandelten Fällen aus.64 Hinzu kommt, dass es schon gar keine Regelungslücke gibt, die durch eine Anwendung a maiore ad minus des § 41 Abs. 1 S. 2 GWB geschlossen werden müsste. Einschlägig ist als Maßnahme zur Überprüfung und gegebenenfalls zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs das Entflechtungsverfahren nach § 41 Abs. 3 GWB. Die Einleitung eines solchen Verfahrens ermöglicht dem Bundeskartellamt aber auch, gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 3 GWB einstweilige Anordnungen zu erlassen. Ist ein Stimmrechtsausübungsverbot zum Schutz des öffentlichen Interesses an einem freien und wirksamen Wettbewerb erforderlich und verhältnismäßig,65 steht dem Bundeskartellamt dessen Anordnung offen.66 Diese Regelung gewährleistet eine Einzelfallabwägung und eine Berücksichtigung der betroffenen Interessen, aber auch eine dem Einzelfall angemessene Lösung. Diese kann z. B. auch in der Einsetzung eines Treuhänders67 der Untersagung konzerninterner Rechtsgeschäfte68 oder der Errichtung von „chinese walls“ liegen.69 63  Vorschlag soll für Zusammenschlüsse gelten, „die ohne eigenes aktives Zutun des Erwerbers verwirklicht werden“, MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 31. 64  Siehe hierzu F. I. 1., S. 184. 65  Zu den Voraussetzungen und dem Inhalt der einstweiligen Anordnung: OLG Düsseldorf, NZKart 2016, 30, 33 f. – „Vollzugsverbot I“; KG, WuW/E OLG 5151, 5160 – „Ernstliche Untersagungszweifel“; KG, WuW/E OLG 4640, 4642 – „Hamburger Benzinpreise“; FraKo/Bracher, GWB § 60 Rn. 15 ff., 23; Langen/Bunte/Schneider, GWB § 60 Abs. 11; Immenga/Mestmäcker/Bach, GWB § 60 Rn. 10 ff.; MüKo/Barth, GWB § 60 Rn. 17, 19. 66  Vgl. § 41 Abs. 4 Nr. 2 GWB; FraKo/Bracher, GWB § 60 Rn. 23 hält hierbei für erforderlich, „dass Erkenntnisse vorliegen, die die Annahme begründen, dass eine Auflösungsverfügung voraussichtlich ergehen wird“, wobei fraglich ist, ob dies auch für die vorliegenden Konstellationen gilt; so auch OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2894, 2895 – „Bauen und Garten“. 67  Vgl. § 41 Abs. 4 Nr. 3 GWB; vgl. BKartA, Tätigkeitsbericht 2009/2010, BTDrucks. 17/6640, S. 44 – „Globus/HELA“. 68  FraKo/Bracher, GWB § 60 Rn. 23. 69  So zum europäischen Recht Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/Thiele, EU-WettbewerbsR Art. 8 FKVO Rn. 55.

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Erbe A

24%

Gesellschafter B

1%

75%

Zielgesellschaft

Erblasser C

Erbe A

24%

Gesellschafter B

1%

Erblasser C

75%

Zielgesellschaft

Abbildung 2: Beispielgesellschaft mit Stilllegung der neu erworbenen Anteile (links) sowie Stilllegung der neu erworbenen und bereits gehaltenen Anteile (rechts)

Dies geht einher mit dem Problem, dass ein Stimmrechtsausübungsverbot nicht immer zu angemessenen Lösungen führt. Denn es ist umstritten, ob sich das Stimmrechtsausübungsverbot auch auf die unabhängig vom geplanten Zusammenschluss gehaltenen Anteile (sog. Altbesitz) innerhalb einer Gesellschaft erstreckt.70 Relevant wird dies in Konstellationen, in denen durch die „Stilllegung“ der Stimmrechte der erwerbende Anteilsinhaber auch ohne die neuen Anteile eine Mehrheit in den meinungsbildenden Organen der Gesellschaft erlangen würde. Die hierzu vertretenen Ansichten vermögen in manchen Konstellationen kein zufriedenstellendes Ergebnis hervorzubringen. Denn erstreckt man das Stimmrechtsausübungsverbot auch auf die bereits vor dem Erwerb gehaltenen Anteile, führt dies in manchen Konstella­ tionen zur kompletten Führungslosigkeit der Gesellschaft, in anderen Kon­ stellation zur Beherrschung durch einen Minderheitsgesellschafter. Man stelle sich eine Gesellschaft vor, in der Gesellschafter A 24 % der Anteile hält, Gesellschafter B 1 % und Gesellschafter C 75 %. Erwirbt Gesellschafter A im Rahmen einer der vorliegenden Konstellationen die Anteile des Gesellschafters C und folgt man der Ansicht, dass ein Stimmrechtsausübungsverbot für die durch den Zusammenschluss neu erworbenen Anteile besteht,71 würde dies dazu führen, dass die Anteile des C bis zur Freigabe durch die Kartellbehörde „stillgelegt“ werden. In der Gesellschaft würden 70  Dafür: Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 84; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 5; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 69; Lettl, WM 2012, 1061, 1064 f.; dagegen: Busche/Röhling/Röhling, GWB § 41 Rn. 28; FraKo/ Kuhn, GWB § 41 Rn. 32; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 19; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 8; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 46. 71  So Busche/Röhling/Röhling, GWB §  41 Rn. 28; FraKo/Kuhn, GWB § 41 Rn. 32; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 19; LMRKM/Riesenkampff/ Steinbarth, GWB § 41 Rn. 8; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 46.



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also insgesamt nur noch 25 % der Stimmrechte ausgeübt werden können, wobei A mit 24 % (von 25 %) eine absolute Mehrheit halten würde. Dies wäre aber ebenso der Fall, wenn gar kein Stimmrechtsausübungsverbot bestehen würde. Die Gegenansicht will daher das Stimmrechtsausübungsverbot auch auf die schon vor dem Erwerb gehaltenen Anteile des Erwerbers erstrecken.72 Dies würde aber zu dem unstimmigen Ergebnis führen, dass in obigem Beispiel 99 % der Stimmrechte „stillgelegt“ werden würden. Somit könnte der einzige nun noch stimmberechtigte Gesellschafter B mit eigentlich nur 1 % der Anteile, allein über die Gesellschaft entscheiden. Dies ist ebenso wenig zielführend und könnte zudem neue kartellrechtliche Bedenken auslösen. Zudem verhindert ein Stimmrechtsausübungsverbot nicht, dass der Erwerber durch den Vollzug möglicherweise Zugriff auf Know-How oder andere wettbewerbsrelevante Informationen erlangt, die sonst nach dem Kartellrecht (§ 1 GWB) nicht hätten offengelegt werden dürfen. Auf diese Schwierigkeiten kann durch eine einstweilige Anordnung nach § 60 Nr. 1 GWB besser und zielgerichteter reagiert werden als durch ein pauschales Stimmrechtsausübungsverbot. c) Inhalt der Entflechtungsverfügung Grundsätzlich ist das Bundeskartellamt befugt, sämtliche Maßnahmen anzuordnen, die geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind, um die durch den Zusammenschluss eingetretene Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu beseitigen.73 Dabei kann der status quo ante wiederhergestellt werden oder der Zusammenschluss auf sonstige Weise beseitigt werden, § 41 Abs. 3 S. 2, S. 3 GWB. Der Wiederherstellung des Zustands vor dem Zusammenschluss kommt allerdings kein Vorrang zu.74 Die Bestimmung der genauen Maßnahmen liegt dabei im Ermessen des Bundeskartellamts.75 72  So Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 84; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 5; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 69; Lettl, WM 2012, 1061, 1064 f. 73  Das Bundeskartellamt ist im Rahmen seines Ermessens an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden: Reg. Begr. zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, S. 60; BGH, WuW/E BGH 2031 – „Springer/Elbe-Wochenblatt II“; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1149, 1151 – „trans-o-flex“; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 115; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 71; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 75; vgl. auch Sabir, Auflösung von Unternehmenszusammenschlüssen, S. 201 f. unter Verweis auf BVerfG, Beschl. v. 17.07.1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97, 107, 113. 74  KG, WuW/E OLG 1989, 1993 – „Zementmahlanlage“; LMRKM/Riesenkampff/ Steinbarth, GWB § 41 Rn. 21; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 114; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 71; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 76; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 32; Langen/Bunte/Kallfaß,

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F. Lösungsmöglichkeiten

Aufgrund des Todes des Erblassers als Veräußerer scheidet in den vorliegenden Fällen die Wiederherstellung des status quo ante aus. Das angemessene Mittel zur Entflechtung wird daher im Regelfall wohl die Verpflichtung zur Veräußerung der Gesellschaftsanteile sein. Zu berücksichtigen ist hierbei aber einerseits, dass die Entflechtungsverfügung nur die erworbenen und nicht bereits vorher gehaltene Gesellschaftsanteile betreffen kann.76 Andererseits müssen nur so viele Anteile veräußert werden, dass entweder keine Kontrolle über die Zielgesellschaft mehr besteht, sofern diese durch den Zusammenschluss erworben wurde, oder die Anteilsschwellen des § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB nicht mehr erreicht werden.77 Dies kann dazu führen, dass der Erwerber bis zu 24,99 % bzw. 49,99 % der Anteile behalten darf. Eberl schlägt vor, den Erben mit der Entflechtungsverfügung zur Ausschlagung der Erbschaft zu verpflichten.78 Zunächst scheint es angesichts der Verfahrensfristen des § 40 Abs. 1, Abs. 2 GWB schon unwahrscheinlich, dass eine Ausschlagung zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses noch möglich ist, vgl. § 1944 Abs. 1 BGB. Aber auch in Fällen, in denen die Erbausschlagung zeitlich noch möglich ist, wird sie nur höchst ausnahmsweise das verhältnismäßige Mittel darstellen. Denn gehören außer den Gesellschaftsanteilen noch weitere Gegenstände zum Nachlass oder darf aus kartellrechtlicher Sicht ein Teil der Anteile im Vermögen des Erben verbleiben, würde die Verpflichtung zur Erbausschlagung dazu führen, dass der Erbe auch diese Vermögenswerte ersatzlos verliere. Dies gilt insbesondere, da eine TeilausGWB § 41 Rn. 12; GemK/Bosch, GWB § 41 Rn. 17; Kleinmann/Bechtold, GWB § 24 Rn. 391; Kerber, Unternehmensentflechtung nach dem GWB, S. 36 f.; Sabir, Auflösung von Unternehmenszusammenschlüssen, S. 203 f.; wohl auch Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 198; a. A. KG, WuW/E OLG 2753, 2763 ‒ „Springer/ Elbe-Wochenblatt II“; BGH, WuW/E BGH 1556, 1557 ‒ „Weichschaum III“; Monopolkommission, Hauptgutachten IV, Rn. 670 ff.; Möschel, Auflösung vollzogener Unternehmenszusammenschlüsse nach dem GWB, S. 17 ff.; Möschel, ZGR 1984, 655, 660. 75  Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 15; Busche/Röhling/Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 75; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 71; Bechtold/Bosch/Bechtold/ Bosch, GWB § 41 Rn. 33. 76  BKartA, Tätigkeitsbericht 1991/1992, BT-Drucks. 12/5200, S. 130 – „WDR/ Radio NRW“; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 197; Busche/Röhling/ Bergmann/Burholt, GWB § 41 Rn. 78; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 119. 77  BGH, WuW/E BGH 2031, 2032 – „Springer/Elbe-Wochenblatt II“; BGH, WuW/E BGH 1556, 1559 – „Weichschaum III“; BKartA, Tätigkeitsbericht 1991/1992, BT-Drucks. 12/5200, S. 130 – „WDR/Radio NRW“; Wiedemann/Steinvorth, HdbKartR § 21 Rn. 197; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 12; Junge, WuW 1985, 558, 561; a.  A. Möschel, Auflösung vollzogener Unternehmenszusammenschlüsse nach dem GWB, S. 24 f.; Möschel, ZGR 1984, 655, 660. 78  Ebel, BB 1974, 749 f.



I. Deutsches Recht201

schlagung der Erbschaft gemäß § 1950 BGB ausdrücklich nicht möglich ist. Die Verpflichtung zur Erbausschlagung würde damit über die Maßnahmen hinausgehen, die für die Verwirklichung der kartellrechtlichen Zwecke notwendig sind und daher insgesamt einen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GG darstellen. 3. Nachträgliche Anmeldung Eine weitere denkbare Lösung ist die Anmeldung des Zusammenschlusses nach dessen Vollzug. Bis zur siebten GWB-Novelle war es möglich, einen vollzogenen Zusammenschluss nachträglich anzumelden und dadurch ein Verfahren nach § 40 GWB einzuleiten.79 Erklärte das Bundeskartellamt den Zusammenschluss nachträglich für mit § 36 Abs. 1 GWB vereinbar, wurden die Rechtsgeschäfte ex tunc wirksam.80 Kam das Bundeskartellamt zum gegenteiligen Ergebnis, konnte sich der Untersagungsverfügung ein Entflechtungsverfahren anschließen. Durch die siebte GWB-Novelle wurde unklar, ob vor der Einleitung eines Entflechtungsverfahrens ein Untersagungsverfahren durchgeführt werden musste.81 Während das Bundeskartellamt davon ausging, dass eine Entflechtungsverfügung ohne vorherige Untersagungsverfügung erlassen werden könne,82 ging das OLG Düsseldorf davon aus, dass zumindest „die Feststellung, dass der Bundeswirtschaftsminister eine Ministererlaubnis nach § 42 GWB nicht erteilt“, notwendig sei.83 Die wohl herrschenden Lehre zur siebten GWB-Novelle ging darüber hinaus davon aus, dass eine Entflech79  BGH, WuW/E BGH 1556, 1559 – „Weichschaum III“; BKartA, Tätigkeitsbericht 2003/2004, BT-Drucks. 15/5790, S. 25; vgl. auch Colbus/Marquier, EWS 2012, 305, 305 f. 80  OLG Düsseldorf, WuW/E OLG 1833, 1836 – „Bayer/Metzeler“; Bechtold, 4. Aufl. 2006, GWB § 41 Rn. 5; Immenga/Mestmäcker/Veelken, 4. Aufl. 2007, GWB § 41 Rn. 12; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Lehr, 1. Aufl. 2006, GWB § 41 Rn. 5; Lutter/Timm, BB 1976, 1617, 1620; Colbus/Marquier, EWS 2012, 305, 305 f.; Lettl, WuW 2009, 249, 254. 81  Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 11; Hahn, WuW 2007, 1084, 1086; siehe auch Klocker/Ost, Fs. Bechtold, S. 229, 235 f.; ausführlich hierzu: Kühnen, Verfahrensrechtliche Behandlung der Entflechtungsverfügung, S. 82 ff.; Holzwarth, Vollzugsverbot als Bestandteil eines effizienten Fusionskontrollverfahrens, S. 227 ff. 82  BKartA, WuW/E DE-V 1340, 1346, Rn. 79 – „Sulzer/Kelmix“; BKartA, Mitteilung nachträgliche Anmeldung; vgl. auch BKartA, Tätigkeitsbericht 2005/2006, BT-Drucks. 16/5710, S. 12, 21; BKartA, Tätigkeitsbericht 2007/2008, BT-Drucks. 16/13500, S. 20 f.; kritisch dazu: Stauber, WuW 2009, 20 ff.; Werner/Sachse, WuW 2009, 1138 ff.; Hahn, WuW 2007, 1084 ff. 83  OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2476 – „A-TEC/Norddeutsche Affinerie“.

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F. Lösungsmöglichkeiten

tungsverfügung vom Bundeskartellamt erst getroffen werden könne, wenn vorher eine bestands- oder rechtskräftige Untersagungsverfügung bestehe.84 Mit der achten GWB-Novelle wurde diese Unklarheit vom Gesetzgeber beseitigt. Nunmehr gilt, dass das Entflechtungsverfahren ohne vorheriges Untersagungsverfahren durchgeführt werden kann.85 Es herrscht ein einstufiges, unabhängiges Entflechtungsverfahren. Einige Autoren sehen dennoch die Möglichkeit zur nachträglichen Anmeldung eines Zusammenschlusses.86 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass keine Notwendigkeit mehr für die Durchführung eines Untersagungsverfahrens und damit für eine nachträgliche Anmeldung besteht. Das Entflechtungsverfahren stellt eine Kombination des Untersagungsverfahrens und des Auflösungsverfahrens dar.87 Es gewährleistet die Prüfung anhand des § 36 Abs. 1 GWB, ermöglicht bei Unvereinbarkeit mit diesem aber auch eine schnelle und wirksame Möglichkeit, wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen. Geht man wie hier davon aus, dass die Fristen des § 40 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB analog auf das Entflechtungsverfahren anzuwenden sind, würde ein vorgeschaltetes Untersagungsverfahren für die beteiligten Unternehmen keine Verbesserung des Verfahrens bedeuten, sondern lediglich eine Verlängerung. Dieses längere Verfahren ginge einher mit der längeren Gültigkeit von möglichen einstweiligen Anordnungen nach § 60 GWB88 und einer längeren Rechtsunsicherheit für die beteiligten Unternehmen sowie deren Handelspartnern. Hinzu kommt, dass die Einstellung des Entflechtungsverfahrens die materielle Legalität des Zusammenschlusses dauerhaft bestätigt, was sich aus § 41 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GWB ergibt. Die Einstellung kann durch förmliche Verfü84  Immenga/Mestmäcker/Veelken, 4.  Aufl. 2007, GWB § 41 Rn. 37; Bechtold, 7. Aufl. 2013, GWB § 41 Rn. 25; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Lehr, 2. Aufl. 2009, GWB § 41 Rn. 13; Hahn, WuW 2007, 1084, 1086 ff. 85  Reg. Begr. zur 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 30; BKartA, Mitteilung nachträgliche Anmeldung; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 183 f.; Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 11; LMRKM/Riesenkampff/Steinbarth, GWB § 41 Rn. 14; Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 30; Kühnen, Verfahrensrechtliche Behandlung der Entflechtungsverfügung, S. 87 ff.; kritisch demgegenüber Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 108 ff. 86  FraKo/Paschke, GWB § 39 Rn. 50; Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn.  73, 108 ff.; Klocker/Ost, Fs. Bechtold, S. 229, 235 f.; Röhling, Fs. Kühne, S. 287, 288 ff.; Hahn, WuW 2007, 1084; Werner/Sachse, WuW 2009, 1138; vgl. auch Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 155. 87  Langen/Bunte/Kallfaß, GWB § 41 Rn. 11; Sabir, Auflösung von Unternehmenszusammenschlüssen, S. 76; vgl. auch MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 68. 88  Vgl. § 60 Nr. 1 Alt. 2, Alt. 3 GWB.



I. Deutsches Recht203

gung oder formlose Mitteilung erfolgen.89 Die formlose Mitteilung des Bundeskartellamts, das Entflechtungsverfahren einzustellen, bindet dieses für die Zukunft, sodass die beteiligten Unternehmen keine Fortführung oder Wiederaufnahme des Entflechtungsverfahrens zu einem späteren Zeitpunkt befürchten müssen.90 Dies folgt aus dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG.91 Ergeht eine formelle Verfügung, ist diese bis zu ihrem Widerruf verbindlich.92 Daher bietet die Einstellung den beteiligten Unternehmen dieselbe Rechtssicherheit wie eine Freigabe nach § 40 Abs. 1 oder Abs. 2 GWB nach vorheriger Anmeldung. Jedoch wird eine Wiederaufnahme des Entflechtungsverfahrens in den Fällen des § 40 Abs. 3a GWB auch hier möglich sein.93 Dennoch kritisiert Thomas das einstufige Entflechtungsverfahren im Hinblick auf die Rechtsschutzmöglichkeiten.94 Eine Anfechtungsbeschwerde gegen die Auflösungsverfügung hat gemäß § 64 Abs. 1 GWB keine aufschiebende Wirkung.95 Damit kann die Auflösungsverfügung, trotz anhängiger Klage gegen sie, durchgesetzt werden.96 Wäre eine rechtskräftige Untersagungsentscheidung Voraussetzung für die Entflechtung, wäre die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit § 36 Abs. 1 GWB der gerichtlichen Überprüfung zugänglich, bevor die Wirkungen des Zusammenschlusses (möglicherweise irreparabel) rückgängig gemacht werden müssten. Dies soll nach Thomas eine unverhältnismäßige Einschränkung des Rechtsschutzes darstellen.97 Diese Einwände sind zwar berechtigt, zwingen aber nicht dazu, ein vorgeschaltetes Untersagungsverfahren als Voraussetzung für die Durchführung des Entflechtungsverfahrens zu sehen. Zwar mag man durchaus kritisieren, dass es wenig sinnvoll ist, eine Entflechtung zu erzwingen, wenn das Gericht wenig später die Unwirksamkeit der Entflechtungsanordnung anordnet. Dies gilt umso mehr, da mit § 60 Nr. 1 GWB die Möglichkeit besteht, nachträg­ 89  Siehe

F. I. 2. b) bb), S. 194 ff. GWB § 41 Rn. 22; vgl. auch für die Freigabe nach § 40 Abs. 1 GWB: Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 40 Rn. 8; GemK/Bosch, GWB § 40 Rn. 4. 91  Vgl. Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 40 Rn. 8. 92  Vgl. § 40 Abs. 3a GWB, §§ 48, 49 VwVfG; Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 195. 93  So auch Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 195. 94  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 108 ff.; vgl. auch MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 68. 95  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 108  ff.; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 68. 96  Bechtold/Bosch/Bechtold/Bosch, GWB § 41 Rn. 30. 97  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 41 Rn. 109. 90  Busche/Röhling/Röhling,

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F. Lösungsmöglichkeiten

liche Auswirkungen auf den Markt bis zum Abschluss des Entflechtungsverfahrens zu verhindern. Jedoch stellt es eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers dar, die beteiligten Unternehmen auf die Möglichkeit des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 65 Abs. 2 S. 3 GWB zu verweisen. Zudem soll das Bundeskartellamt die Entflechtungsanordnung nicht vollziehen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder der Vollzug für den Betroffenen eine unbillige Härte darstellen würde, § 65 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 GWB. Sieht man dennoch mit Thomas eine unverhältnismäßige Beschränkung des Rechtsschutzes für gegeben, wäre diese durch die Aufnahme der Entflechtungsanordnung in den Katalog des § 64 Abs. 1 GWB zu beheben. Sie führt hingegen nicht zur zwingenden Durchführung eines Untersagungsverfahrens als Vo­ raussetzung für ein Entflechtungsverfahren. Denn auch die Anfechtungsbeschwerde gegen eine Untersagungsverfügung hat gemäß § 64 Abs. 1 GWB keine aufschiebende Wirkung,98 sodass jedenfalls eine rechts- oder bestandskräftige Untersagungsentscheidung keine Voraussetzung für das Entflechtungsverfahren sein kann. Insgesamt gehen damit einerseits der Gesetzgeber sowie das Bundeskartellamt davon aus, dass eine nachträgliche Anmeldung nicht mehr möglich ist. Andererseits besteht jedenfalls in den hier behandelten Fällen kein Rechtsbedürfnis, sich gegen diese Entscheidung des Gesetzgebers zu wenden. Eine nachträgliche Anmeldung scheidet demnach aus.

II. Europäisches Recht 1. Analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 2 FKVO Art. 7 Abs. 2 FKVO sieht nahezu wortlautidentisch zu § 41 Abs. 1a GWB eine Ausnahme vom Vollzugsverbot für Fälle vor, in denen der Erwerber die Kontrolle oder die Anteile von mehreren Veräußerern im Wege eines öffentlichen Übernahmeangebots oder einer Reihe von Rechtsgeschäften mit Wertpapieren über eine Börse erwirbt. Melden die beteiligten Unternehmen den Zusammenschluss unverzüglich nach dessen Vollzug bei der Europäischen Kommission an und üben die erworbenen Stimmrechte nicht aus, gilt das Vollzugsverbot nicht. Für die von einigen Autoren vorgeschlagene analoge Anwendung der Vorschrift auf die hier behandelten Fälle99 fehlt es bereits an 98  Wiedemann/Steinvorth, Hdb-KartR § 21 Rn. 121; GemK/Bosch, GWB § 41 Rn. 14. 99  MüKo/Wessely, FKVO Art.  7 Rn. 26; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 9.



II. Europäisches Recht205

einer Regelungslücke. Denn zum einen ist das Entflechtungsverfahren auch im europäischen Recht für die Überprüfung des Zusammenschlusses anwendbar,100 zum anderen kann die Europäische Kommission gemäß Art. 8 Abs. 5 lit. c FKVO einstweilige Anordnungen treffen, um bis zu einer Entscheidung im Entflechtungsverfahren wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen oder aufrecht zu erhalten. Im Übrigen gelten die Ausführungen zu § 41 Abs. 1a GWB entsprechend.101 2. Nachträgliche Anmeldung/Vorheriges Untersagungsverfahren Anders als im deutschen Recht, ist eine Untersagungsentscheidung gemäß Art. 8 Abs. 4 lit. a FKVO zwingende Voraussetzung für den Erlass einer Entflechtungsanordnung. Zwar können beide Entscheidungen nach Art. 8 Abs. 4 UAbs. 2 FKVO miteinander verbunden werden.102 Dennoch kann eine Entflechtungsanordnung nicht ohne zumindest zeitgleiche Untersagungsentscheidung erlassen werden.103 Dies stellt die materielle Prüfung des Zusammenschlusses anhand der Kriterien des Art. 2 FKVO sicher. a) Einleitung des Verfahrens Fraglich ist allerdings, wie die Europäische Kommission von dem Zusammenschluss erfährt, um ein solches Verfahren einzuleiten. Denn in der FKVO gibt es keine mit § 39 Abs. 6 GWB vergleichbare Vollzugsanzeige.104 Möglich wäre es, eine Pflicht zur nachträglichen Anmeldung aus Art. 4 Abs. 1, 7 Abs. 2 FKVO abzuleiten. Ein Verstoß gegen diese könnte aber nicht mit einem Bußgeld bestraft werden, da dies gegen den Grundsatz nulla poena sine lege stricta verstoßen würde.105 Demnach wäre diese Pflicht wirkungslos. Vielmehr muss sich die Europäische Kommission darauf verlassen, dass die beteiligten Unternehmen selbst daran interessiert sind, das Verfahren nach Art. 8 FKVO mit einer freiwilligen nachträglichen Anmeldung einzuleiten, um mögliche Rechtsunsicherheiten zu beseitigen und die Verfahrensfristen 100  Siehe

hierzu sogleich F. II. 2./3., S. 205 ff. hierzu F. I. 1., S. 184 ff. 102  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 200; Dittert, WuW 2004, 148, 158; Rosenthal, EuZW 2004, 327, 331. 103  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 199. 104  Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art.  7 Rn. 2; Langen/Bunte/Maass, FKVO Art. 7 Rn. 37; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 4, Fn. 5. 105  Dieser Grundsatz folgt im europäischen Recht aus Art. 49 Abs. 1, 50 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der europäischen Union sowie Art. 7 EMRK i. V. m. Art. 6 Abs. 3 EUV. 101  Siehe

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F. Lösungsmöglichkeiten

des Art. 10 FKVO auszulösen. Dass eine nachträgliche Anmeldung möglich sein muss, ergibt sich aus dem Umstand, dass eine Freigabeentscheidung im Gegensatz zur Untersagungsentscheidung nur durch eine Anmeldung erwirkt werden kann.106 Um die Legalisierung des bereits vollzogenen Zusammenschlusses zu erwirken, muss demnach eine nachträgliche Anmeldung möglich sein. Freilich wird eine nachträgliche Anmeldung in den vorliegenden Fällen nicht zwingend zum Tragen kommen, da den beteiligten Unternehmen nicht immer bewusst sein wird, dass die Erbschaft der Gesellschaftsanteile einen kartellrechtlich relevanten Zusammenschluss darstellt. Dann besteht für die Europäische Kommission die Möglichkeit, ein Untersagungsverfahren von Amts wegen einzuleiten.107 Erfährt die Europäische Kommission dabei eigenständig von dem vollzogenen Zusammenschluss, kann sie die für die Untersagungsprüfung erforderlichen Angaben nach Art. 11 Abs. 1 FKVO von den beteiligten Unternehmen verlangen. b) Fristbindung des Freigabe- bzw. Untersagungsverfahrens Problematisch ist dabei, dass es im europäischen Recht keine mit § 36 Abs. 5 GWB vergleichbare Vollzugsanzeige gibt,108 die als fristauslösendes Ereignis herangezogen werden kann. Einige Autoren folgern daraus, dass die Fristen des Art. 10 FKVO auf Zusammenschlüsse, die nicht angemeldet wurden, keine Anwendung finden.109 Aufgrund der Möglichkeit zur nachträglichen Anmeldung ist jedoch zu differenzieren: Melden die beteiligten Unternehmen den Zusammenschluss nachträglich an, beginnt mit Zugang der vollständigen Anmeldung bei der Europäischen Kommission die Frist für das Untersagungsverfahren zu laufen.110 Leitet die Europäische Kommission das Verfahren hingegen von Amts wegen ein, gibt es ein solches fristauslösendes Ereignis nicht, was auf ein fristungebundenes Verfahren schließen lassen 106  Vgl. Art. 8 Abs. 1 FKVO „ein angemeldeter Zusammenschluss“; Art. 8 Abs. 3 FKVO: „ein Zusammenschluss“; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn.  193 f.; Langen/Bunte/Käseberg Art. 8 FKVO Rn. 116; FraKo/Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 102; Wiedemann/Wagemann, Hdb-KartR § 17 Rn. 137. 107  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 4 Rn. 49, Art. 8 Rn. 193; FraKo/ Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 102; Wiedemann/Wagemann, Hdb-KartR § 17 Rn. 137. 108  Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art.  7 Rn. 2; Langen/Bunte/Maass, FKVO Art. 7 Rn. 37; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 4 Fn. 4. 109  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 193; Wiedemann/Wagemann, Hdb-KartR § 17 Rn. 56. 110  Vgl. Art. 10 Abs. 1 S. 2 FKVO, Art. 7, 24 Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission vom 7. April 2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (DVO 802/2004).



II. Europäisches Recht207

könnte. Allerdings besteht ab dem Zeitpunkt, zu dem die Europäische Kommission die vollständigen Auskünfte über den Zusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. DVO 802/2004, kein Bedürfnis für eine längere Frist, geschweige denn für ein fristungebundenes Untersagungs- bzw. Freigabeverfahren. Dies zeigt auch Art. 10 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 FKVO, nach dem „mit dem Arbeitstag, der auf den Tag des Eingangs der vollständigen Auskünfte folgt“, die Verfahrensfristen zu laufen beginnen. In Anlehnung an diese Vorschrift muss demnach die Frist für das Prüfverfahren nach Art. 10 Abs. 1, Abs. 3 FKVO mit dem Tag nach Eingang der vollständigen Auskünfte zu laufen beginnen. Diese Auskünfte kann die Europäische Kommission unabhängig von einer nachträglichen Anmeldung auch nach Art. 11 Abs. 1 FKVO von den beteiligten Unternehmen verlangen. c) Einstweilige Anordnungen Hat die Europäische Kommission den Zusammenschluss untersagt, kann sie gemäß Art. 8 Abs. 5 lit. c FKVO einstweilige Maßnahmen anordnen, um wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen oder aufrecht zu erhalten.111 Da der Katalog des Art. 8 Abs. 5 FKVO nicht abschließend ist,112 kommt in Anlehnung an Art. 8 Abs. 5 lit. a FKVO in den vorliegenden Fällen auch in Betracht, dass einstweilige Anordnungen bereits angeordnet werden können, sobald es der Europäischen Kommission wenigstens überwiegend wahrscheinlich erscheint, dass sie den Zusammenschluss untersagen wird.113 Die einstweilige Anordnung kann z. B. in einem Stimmrechtsausübungsverbot114, aber auch in der Einsetzung eines Treuhänders115, der Untersagung konzerninterner Rechtsgeschäfte116 oder der Errichtung von „chinese walls“ liegen.117 Damit kann die Europäische Kommission zielgerichtet die notwendigen Maßnahmen auswählen und anordnen, die geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind, um wirksamen Wettbewerb wieder herzustellen oder aufrechtzuerhalten. Es bedarf daher keines pauschalen Stimmrechtsausübungsverbots 111  LMRKM/Bauer/Herbers, FKVO Art.  8 Rn. 65; widersprüchlich Bechtold/ Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 8 Rn. 28 f. 112  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 211. 113  LMRKM/Bauer/Herbers, FKVO Art. 8 Rn. 65; dagegen vermutlich MüKo/v. Koppenfels, FKVO Art. 8 Rn. 153; widersprüchlich Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/ Bosch/Brinker, FKVO Art. 8 Rn. 28 f. 114  Wiedemann/Wagemann, Hdb-KartR § 17 Rn. 140; Dittert, WuW 2004, 148, 158. 115  Dittert, WuW 2004, 148, 158. 116  FraKo/Bracher, GWB § 60 Rn. 23. 117  Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/Thiele, EU-WettbewerbsR Art. 8 FKVO Rn. 55.

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F. Lösungsmöglichkeiten

a maiore ad minus aus Art. 7 Abs. 1 FKVO118 oder einer analogen Anwendung von Art. 7 Abs. 2 FKVO.119 d) Ergebnis Insgesamt ist daher, anders als im deutschen Recht, eine nachträgliche Anmeldung möglich. Die beteiligten Unternehmen können einen Zusammenschluss, der nicht vor seinem Vollzug angemeldet werden konnte, daher im regulären Freigabeverfahren legalisieren. Stellt die Europäische Kommission hierbei die Unvereinbarkeit mit den Kriterien des Art. 2 FKVO fest, kann es eine Untersagungsentscheidung erlassen. Diese kann verbunden werden mit einer Auflösungsverfügung nach Art. 8 Abs. 4 FKVO. Aber auch wenn dies nicht erfolgt, ist sie zumindest zwingende Voraussetzung für die Durchführung des sich anschließenden Entflechtungsverfahrens nach Art. 8 Abs. 4 FKVO. 3. Entflechtungsverfahren Auch im europäischen Recht besteht gemäß Art. 8 Abs. 4 FKVO die Möglichkeit der Kartellbehörden, einen bereits vollzogenen Zusammenschluss rückgängig zu machen, sofern dessen materielle Illegalität festgestellt wurde. Anders als im deutschen Recht ist das Entflechtungsverfahren zweistufig aufgebaut. Ergeht in dem von Amts wegen oder aufgrund einer nachträg­ lichen Anmeldung eingeleiteten Verfahren eine Untersagungsentscheidung, schließt sich ein Entflechtungsverfahren an. Somit ist eine Untersagungs­ entscheidung zwingende Voraussetzung für die Entflechtungsverfügung.120 Beide Entscheidungen können aber miteinander verbunden werden, Art. 8 Abs. 4 UAbs. 2 FKVO. a) Anwendbarkeit des Entflechtungsverfahrens (Art. 8 Abs. 4 FKVO) Art. 8 Abs. 4 lit. a FKVO bestimmt, dass die Europäische Kommission die Entflechtung eines Zusammenschlusses, der vollzogen wurde, obwohl er für unvereinbar mit dem gemeinsamen Markt erklärt worden ist, anordnen muss.121 Ähnlich wie im deutschen Recht betrifft Art. 8 Abs. 4 FKVO 118  So

für das deutsche Recht aber MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 31. aber: MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 26; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 7 Rn. 9; siehe dazu auch F. II. 1. 120  Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 199; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 8 Rn. 37; MüKo/v. Koppenfels, FKVO Art. 8 Rn. 144. 121  Die Europäische Kommission hat kein Ermessen dahingehend, ob sie die ­Entflechtung anordnet; FraKo/Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 117; Immenga/Mestmä119  Dafür



II. Europäisches Recht209

nicht nur Fälle, die entgegen einer Untersagungsentscheidung vollzogen wurden, sondern auch solche, die gar nicht erst angemeldet wurden oder werden mussten.122 Das Entflechtungsverfahren ergänzt daher auch im europäischen Recht das Vollzugsverbot als letzte Maßnahme, um die Ziele der Fusionskontrolle durchzusetzen. Die systematische Unklarheit, die sich im deutschen Recht daraus ergibt, dass Vollzugsverbot und Entflechtungsverfahren in einem Paragraphen geregelt wurden, gibt es im europäischen Recht nicht. Denn das Entflechtungsverfahren wurde hier nicht mit dem Vollzugsverbot gemeinsam geregelt, sondern vielmehr als alleinstehende Entscheidungsbefugnis der Europäischen Kommission. Auch der Wortlaut ist dahingehend klar, dass er im Vergleich zu Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 FKVO keine Anmeldung des Zusammenschlusses voraussetzt.123 Das Entflechtungsverfahren ist demnach auch auf die vorliegenden Zusammenschlüsse anwendbar.124 b) Inhalt der Entflechtungsverfügung Anders als im deutschen Recht stehen nach dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 4 UAbs. 1 Spiegelstr. 1 FKVO die Wiederherstellung des status quo ante und die Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs auf sonstige Art und Weise nicht gleichberechtigt nebeneinander.125 Die Wiederherstellung des Zustandes vor dem Zusammenschluss darf nur dann nicht Ergebnis des Entflechtungsverfahrens sein, wenn sie nicht möglich ist. Der Wortlaut des Art. 8 Abs. 4 UAbs. 1 Spiegelstr. 1 FKVO bestimmt zudem, anders als im deutschen Recht, dass durch das Entflechtungsverfahren der gesamte Zusammen-

cker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 201; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 8 Rn. 41; a. A. MüKo/v. Koppenfels, FKVO Art. 8 Rn. 148; Langen/Bunte/Käseberg, FKVO Art. 8 Rn. 119; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/König, EU-WettbewerbsR Art. 8 FKVO Rn. 48. 122  Vgl. Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 199; Bechtold/Bosch/ Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art.  8 Rn.  23; Berg/Mäsch/Kellerbauer, FKVO Art. 8 Rn. 17; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 8 Rn. 37; FraKo/Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 111 ff. 123  Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 FKVO: „ein angemeldeter Zusammenschluss“; Art. 8 Abs. 4 FKVO: „ein Zusammenschluss“. 124  Ausdrücklich für den Erwerb kraft Gesetzes Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 199. 125  Vgl. LMRKM/Bauer/Herbers, FKVO Art. 8 Rn. 47 f.; Langen/Bunte/Käseberg, FKVO Art. 8 Rn. 119, 124; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 204; FraKo/Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 116; MüKo/v. Koppenfels, FKVO Art. 8 Rn. 146; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/König, EU-WettbewerbsR Art. 8 FKVO Rn. 49; Dittert, WuW 2004, 148, 157.

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F. Lösungsmöglichkeiten

schluss rückgängig gemacht werden muss.126 Daraus wird überwiegend geschlossen, dass primäres Ziel der Entflechtung im europäischen Recht die Herstellung des status quo ante sein soll.127 Dem ist nicht zuzustimmen.128 Zwar ließe sich ein solches Ziel aus einer losgelösten Betrachtung des Art. 8 Abs. 4 FKVO ableiten. Allerdings bestünde dann ein eklatanter Widerspruch zwischen den Zielen des Entflechtungsverfahrens und denen der Fusionskontrolle insgesamt. Ziel der Fusionskontrolle ist nämlich nicht die Konservierung des status quo, sondern vielmehr die Aufrechterhaltung wirksamen Wettbewerbs.129 Das Entflechtungsverfahren dient der Durchsetzung dieses Ziels in den Fällen, in denen die präventive Fusionskontrolle diese Ziele nicht durchsetzen konnte. Dies zeigt sich auch daran, dass der Erwerber den Zusammenschluss nach Erlass der Untersagungsentscheidung, aber vor Erlass der Entflechtungsanordnung freiwillig entflechten kann.130 In diesem Rahmen kann die Kommission gemäß Art. 8 Abs. 5 FKVO einstweilige Anordnungen treffen, um wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen oder aufrecht zu erhalten, nicht aber, um eine Wiederherstellung des status quo ante zu sichern.131 Der Erwerber kann den Zusammenschluss mithin auf jegliche Art und Weise entflechten. Demnach kann aber auch das Ziel des Entflechtungsverfahrens nicht die Wiederherstellung des status quo ante um jeden Preis sein. Würde schon eine Teilveräußerung der erworbenen Anteile dazu führen, dass der Erwerber die Kontrolle über die Zielgesellschaft wieder verliert, kann eine Entflechtungsanordnung ihn nicht dazu verpflichten, den gesamten Zusammenschluss rückabzuwickeln. Dies wäre weder erforderlich, um wirksamen Wettbewerb wieder 126  Art. 8 Abs. 4 UAbs. 1 Spiegelstr. 1 FKVO: „Veräußerung aller erworbenen Anteile“. 127  LMRKM/Bauer/Herbers, FKVO Art.  8 Rn.  47  f.; Langen/Bunte/Käseberg, FKVO Art. 8 Rn. 119, 124; Immenga/Mestmäcker/Körber, FKVO Art. 8 Rn. 204; FraKo/Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 116; MüKo/v. Koppenfels, FKVO Art. 8 Rn. 146; Wiedemann/Wagemann, Hdb-KartR § 17 Rn. 138; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/­ König, EU-WettbewerbsR Art. 8 FKVO Rn. 49; Dittert, WuW 2004, 148, 157. 128  So auch: Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 8 Rn. 26; FraKo/Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 120; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 8 Rn. 41. 129  Dies ergibt sich ausdrücklich auch aus Art. 3 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 5 FKVO sowie den Erwägungsgründen 23 und 24 der FKVO; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 8 Rn. 41. 130  Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 8 Rn. 42; v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/ König, EU-R Art. 8 FKVO Rn. 48; MüKo/v. Koppenfels, FKVO Art. 8 Rn. 148; vgl. auch Kommission, Entscheidung v. 17.7.1996, COMP/M.553, Abl. EG 1996 Nr. L 294/14 – „RTL/Veronica/Endemol (II)“; zum deutschen Recht BGH, WuW/E BGH 2031 – „Springer/Elbe-Wochenblatt II“. 131  So auch Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 8 Rn. 26.



II. Europäisches Recht211

herzustellen, noch verhältnismäßig.132 Bestätigt wird diese Position dadurch, dass die erneute Vornahme der Rechtsgeschäfte unterhalb der Schwelle des Kontrollerwerbs keinen anmeldepflichtigen Zusammenschluss darstellt, und daher von den beteiligten Unternehmen im direkten Anschluss an die Entflechtung erneut vorgenommen werden könnte, ohne dass die Kommission dies beeinflussen oder verhindern könnte.133 Für die vorliegenden Fälle kommt aufgrund des Todes des Erblassers als Veräußerer134 die Wiederherstellung des status quo ante ohnehin nicht in Betracht, sodass die Auswahl der zur Entflechtung geeigneten Maßnahmen im Ermessen der Kommission steht, jedoch nicht über das zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs Notwendige hinausgehen kann. c) Verfahrensfristen Durch die Fristbindung des Untersagungsverfahrens ist sichergestellt, dass die Rechtunsicherheiten der beteiligten Unternehmen und ihrer Handelspartner innerhalb eines angemessenen Zeitraums beseitigt werden. Ergeht hierbei in Kombination mit der Untersagungsentscheidung auch die Auflösungsverfügung gemäß Art. 8 Abs. 4 UAbs. 2 FKVO, stellt sich die Frage nach Verfahrensfristen nicht. Ergeht allerdings eine eigenständige Entflechtungsanordnung, nachdem bereits im fristgebundenen Verfahren eine Untersagungsentscheidung ergangen ist, ist das Verfahren an keine weiteren Fristen gebunden.135 Dennoch haben die beteiligten Unternehmen ab dem Erlass der Freigabeoder Untersagungsentscheidung im fristgebunden Verfahren, die der Auflösungsverfügung zwingend vorausgeht, bereits Klarheit darüber, ob der Zusammenschluss bestehen bleiben kann oder aufgelöst werden muss. Sie können dementsprechend hierauf reagieren und den Zusammenschluss frei-

132  FraKo/Cappellari, FKVO Art. 8 Rn. 120; Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/ Bosch/Brinker, FKVO Art. 8 Rn. 26; Rosenthal, EuZW 2004, 327, 331, Fn. 35; Berg, BB 2004, 561, 568, Fn. 90; a. A. Wiedemann/Wagemann, Hdb-KartR § 17 Rn. 138. 133  Der Erwerb dieser verbleibenden Beteiligung kann aber in den Anwendungsbereich einer nationalen Fusionskontrolle fallen, Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/ Bosch/Brinker, FKVO Art. 8 Rn. 26. 134  Zur Bestimmung des Veräußerers in den übrigen Fällen des erbrechtlichen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen siehe D. II. 2., S. 125 f. 135  Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, FKVO Art. 8 Rn. 27; Busche/ Röhling/Schütz, FKVO Art. 8 Rn. 37; Berg/Mäsch/Kellerbauer, FKVO Art. 8 Rn. 20; Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/König, EU-WettbewerbsR Art. 8 FKVO Rn. 51.

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F. Lösungsmöglichkeiten

willig wieder auflösen.136 Dass das parallel laufende Entflechtungsverfahren an keine gesonderten Fristen gebunden ist, ist daher nicht mit wesentlichen Rechtsunsicherheiten verbunden. Für eine analoge Anwendung der Verfahrensfristen des Art. 10 Abs. 3 bzw. Abs. 1 FKVO auf das Entflechtungsverfahren besteht daher, anders als im deutschen Recht, in den vorliegenden Fällen kein Bedürfnis.

136  Vgl. Kommission, Entscheidung v. 17.7.1996 COMP/M.553, Abl. EG 1996 Nr. L 294/14 – „RTL/Veronica/Endemol (II)“; Busche/Röhling/Schütz, FKVO Art. 8 Rn. 42; v. d. Groeben/Schwarze/Hatje/König, EU-R Art. 8 FKVO Rn. 48; MüKo/ v. Koppenfels, FKVO Art. 8 Rn. 148; zum deutschen Recht BGH, WuW/E BGH 2031 – „Springer/Elbe-Wochenblatt II“.

G. Endergebnis in Thesen 1.  Die Erbschaft oder das Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen können die Aufgreifkriterien der kartellrechtlichen Zusammenschlusskontrolle erfüllen und damit deren Anwendungsbereich eröffnen. Dies gilt insbesondere, da auch der passive Erwerb durch die erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolge einen Zusammenschluss nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GWB darstellen kann und zudem die Umsatzschwellen des § 35 GWB nur für den Erwerber und die Zielgesellschaft gelten, nicht jedoch für den Erblasser als Veräußerer. 2.  In den meisten Fällen des erbrechtlichen Anteilserwerbs ist eine Anmeldung des Zusammenschlusses nach § 39 Abs. 1 GWB vor dessen Vollzug möglich. Dies gilt insbesondere bei einer Mehrheit von Erben an Kapitalgesellschaftsanteilen. Hier ist eine Anmeldung zwischen Anfall der Erbschaft und Beendigung der Auseinandersetzung vorzunehmen. Der genaue Zeitpunkt für die Anmeldung hängt dabei besonders vom Auseinandersetzungsmodus ab. In diesen Fällen findet das präventive Fusionskontrollverfahren nach dem gesetzlich geregelten System ohne weitere Besonderheiten Anwendung. 3.  Auch das Vermächtnis von Gesellschaftsanteilen ist zwischen dem Entstehen des Vermächtnisanspruchs und dessen dinglicher Erfüllung anmeldefähig, sodass das gesetzliche System der präventiven Zusammenschlusskon­ trolle auch hier uneingeschränkte Anwendung findet. 4. Die in der Literatur vertretene These, die Erbschaft würde nicht der Anmeldepflicht und dem Vollzugsverbot unterliegen,1 ist damit zumindest in ihrer Pauschalität widerlegt. 5. In drei Fällen erbrechtlicher Unternehmensnachfolge ist eine Anmeldung vor dem Vollzug, wie von § 39 Abs. 1 GWB gefordert, nicht möglich. Dies sind: a)  Die Alleinerbschaft von Gesellschaftsanteilen. b) Die Erbschaft von Personengesellschaftsanteilen bei mehreren Erben. 1  Immenga/Mestmäcker/Thomas, GWB § 37 Rn. 158, § 41 Rn. 73; MüKo/Mäger, GWB § 41 Rn. 31; MüKo/Wessely, FKVO Art. 7 Rn. 26.

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G. Endergebnis in Thesen

c )  Der alleinige oder gemeinsame Kontrollerwerb eines oder mehrerer Miterben über die Erbengemeinschaft und damit mittelbar über die Zielgesellschaft (GmbH). 6. In den Konstellationen, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich ist, stößt das System der präventiven Zusammenschlusskontrolle an seine Grenzen. Insbesondere aus systematischen Gründen finden weder die Anmeldepflicht nach § 39 Abs. 1 GWB noch das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB Anwendung. Die präventive Zusammenschlusskon­ trolle kann den (vorläufigen) Vollzug des Zusammenschlusses nicht verhindern. 7. In den Konstellationen, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich ist, bleibt dem Bundeskartellamt nur das Entflechtungsverfahren nach § 41 Abs. 3 GWB, um den erbrechtlichen Zusammenschluss anhand der Kriterien des § 36 Abs. 1 GWB zu überprüfen. Das Entflechtungsverfahren dient damit als repressive Zusammenschlusskontrolle. Auf das einstufige Entflechtungsverfahren sind die Verfahrensvorschriften des § 40 GWB analog anzuwenden. Damit kann das Bundeskartellamt durch das Entflechtungsverfahren den Zusammenschluss materiell legalisieren oder bei einer Unvereinbarkeit des Zusammenschlusses mit § 36 Abs. 1 GWB, die negativen Marktveränderungen wieder beseitigen. Während der Prüfung kann das Bundeskartellamt mit einstweiligen Anordnungen nach § 60 Abs. 1 GWB die Auswirkungen des Zusammenschlusses beherrschen. 8. Allein daran, dass es Modifikationen des Entflechtungsverfahrens bedarf, zeigt sich, dass dieses Verfahren nicht optimal auf die Zusammenschlüsse, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich war, ausgerichtet ist. Zudem kann sich beispielsweise herausstellen, dass die Fristen für die Entflechtung durch die analoge Anwendung des § 40 GWB den Besonderheiten des Entflechtungsverfahrens nicht ausreichend Rechnung tragen. In diesem Fall wäre es notwendig, dass der Gesetzgeber tätig wird und für das Entflechtungsverfahren ein eigenes Fristenregime normiert. Es besteht daher insgesamt Bedarf einer gesetzgeberischen Würdigung dieser Konstellationen und einer Änderung des Verfahrens. Wünschenswert wäre dabei eine Rechtsvereinheitlichung mit dem europäischen Recht, in welchem ein zweistufiges Entflechtungsverfahren herrscht. Durch eine Angleichung der Verfahren würde nicht nur der europäische Harmonisierungsgedanke ausgeweitet, sondern es würden gleichzeitig Unstimmigkeiten und Rechts­ unsicherheiten des deutschen Entflechtungsverfahrens beseitigt werden.



G. Endergebnis in Thesen215

9. Im europäischen Recht ergeben sich trotz teilweise unterschiedlicher Systematik keine erheblichen Unterschiede zu den Ergebnissen in der deutschen Fusionskontrolle. Lediglich im Entflechtungsverfahren nach Art. 8 Abs. 4 FKVO ist aufgrund der Zweigliedrigkeit des Verfahrens in den Kon­ stellationen, in denen eine Anmeldung vor dem Vollzug nicht möglich ist, eine Anmeldung nach dem Vollzug zuzulassen. Hierdurch besteht kein Bedarf für eine Modifikation des Entflechtungsverfahrens. Insbesondere bedarf es keiner analogen Anwendung von Verfahrensfristen auf das Entflechtungsverfahren. 10.  Aber auch das europäische Fusionskontrollverfahren hat Schwächen in Bezug auf Konstellationen, die nicht auf einen Vertragsschluss oder ein öffentliches Übernahmeangebot zurückzuführen sind. Es ist durch seine triggering events in Art. 4 Abs. 1 FKVO zu unflexibel. Für alle Zusammenschlüsse, die nicht auf einen Vertragsschluss oder ein öffentliches Übernahmeangebot zurückzuführen sind, hängt die Möglichkeit einer Anmeldung und damit auch die Anwendbarkeit des präventiven Fusionskontrollverfahrens von der Auslegung des „Erwerb[s] einer die Kontrolle begründenden Beteiligung“ nach Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 Alt. 3 FKVO ab. Dies führt jedoch zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit für die beteiligten Unternehmen. Um eine effektive Fusionskontrolle zu errichten, die sämtliche Formen von Zusammenschlüssen der präventiven Fusionskontrolle zuführt, in denen eine solche möglich ist, muss der Verordnungsgeber zumindest einen ausdrücklichen Auffangtatbestand schaffen, durch den der Anwendungsbereich der Anmeldepflicht auch für nichtvertragliche Zusammenschlüsse eröffnet wird.

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Stichwortverzeichnis Abschichtung  63, 90 f. Absichtserklärung  58, 93, 166 Agreement in Principle siehe Grundsatzvereinbarung Aktienpaket  32, 95 ALDI  21 f. Alleinerbe  34, 48, 62, 72 ff., 165 Alleinerbschaft  25 ff., 64, 67, 72 ff., 124, 151 ff., 174, 181, 184 ff. Altbesitz  198 Alternativverhältnis  116 Anfall der Erbschaft siehe Erbschaft Anfechtung  138, 172 Anfechtungsbeschwerde siehe Beschwerde Anmeldeberechtigter  124 ff. Anmeldeobliegenheit  50 ff., 154, 167 f. Anmeldepflicht  19 f., 50 ff., 154, 160 ff., 181, 213 Anmeldeverpflichteter siehe Anmelde­ berechtigte Anmeldung –– erneute  55, 65, 68, 128 f., 132, 147, 182 –– nachträgliche  185, 201 ff., 205 ff. –– von Amts wegen  206, 208 Annahmeverzug  119 Anteilserwerb  44, 45 ff., 72 ff., 77, 86, 160, 163 f. Anzeigepflicht  159 f., 205 Aufgreifkriterien  19, 22, 42 ff., 147, 158, 162 Aufhebungsvertrag  138, 172 Auflage –– im Testament  32, 88 –– in der Kartellfreigabe  139, 151, 196 Aufschiebende Wirkung  203 f.

Auftrag  111, 178 Auseinandersetzung –– Aufschub  83, 100 –– Ausschluss  83, 100 –– Aussetzung  107 f. –– Modus  88 f. –– Verlangen  86 ff., 175 Auseinandersetzungsklage siehe Erbauseinandersetzungsklage Auseinandersetzungsplan  76, 102 ff., 142 ff., 176 f. Auseinandersetzungsverlangen  86 ff., 175 f. Auseinandersetzungsvertrag  32, 67, 88, 90 ff., 129 ff., 145, 175, 177 Auskunft  207 Austritt  91 f. Bedachter  34, 36 f., 118, 123, 147 f. Bedingung  130 f., 151, 196 ff. –– auflösende  187 –– aufschiebende  130 f. Beschluss  31, 80 ff., 100 f., 110 ff., 145 f., 178 f. –– der Gesellschafter  96, 100 f. –– der Hauptversammlung  57 –– der Miterben  31, 80 ff., 107, 110 ff., 137, 145 f., 178 f. Beschwerde  128 f., 203 f. Beschwerter  34 ff., 115 ff., 147 ff., 179 Beteiligte Unternehmen  53, 62, 125 Bevollmächtigung  86, 110 ff., 145, 165 f., 177 ff. Bußgeld  19 f., 51, 69, 127, 129, 145, 151, 155, 160, 167, 180, 189, 205 Chinese Walls  197, 207

232 Stichwortverzeichnis Darboven  21 Dauerhaftigkeit –– des Kontrollerwerbs  82 f., 86 –– des Vollzugs  73 f. –– des Zusammenschlusses  44 f., 66, 73 f., 82 f., 92, 98, 147, 165 f. Dispositionsmaxime  51 Einstellung des Entflechtungsverfahrens siehe Entflechtungsverfahren Einstweilige Anordnung  193, 197 ff., 205, 207 f., 210 Einzelkaufmann  23 Entflechtungsverfahren  187 ff., 208 ff. –– Einleitung  159, 201, 205 f. –– Einstellung  194 ff., 202 f. –– einstufig  202 f., 214 –– zweistufig  208 Entflechtungsverfügung  199 ff., 208 ff. Erbausschlagung siehe Erbschaft Erbschaft –– Anfall  61, 72 ff., 126, 151 f., 174 –– Annahme  66, 74 f., 93, 130, 152, 172, 177 –– Ausschlagung  45, 66, 73 ff., 130 f.; 200 f. Erbteilsverkauf  137 Erbvertrag  24, 61 ff., 116 ff., 151, 171 ff., 179 Erlassvertrag  138 Erlaubnisvorbehalt siehe Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Ermessen  88, 103, 132, 199, 208, 211 Erneute Anmeldung siehe Anmeldung Ersatzvermächtnisnehmer  147 Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung  169 ff., 175 f., 179, 215 Familienunternehmen  20 f. Feststellungsklage  99 Fiktion  43, 48, 66, 75, 78, 153, 194 ff. Form des Zusammenschlusses  45, 54, 62, 112, 116 f., 175

Freigabeentscheidung  19, 50, 63, 68 f., 127, 154, 168, 196, 206 –– Wirkung  64, 68 f., 127, 137, 151 Freigabeverfahren –– Einleitung  50, 159, 205 –– Fristen siehe Fristen –– Phase II  130 Fristen –– der Erbausschlagung  75, 131, 152 –– des Entflechtungsverfahrens  155 f., 192 ff., 206 f., 211 f., 214 –– des Kartellverfahrens  19, 50, 52, 68, 153, 168, 206 f., 211 f. Fusion  162 f. Gemeinsamer Vertreter  31, 47, 80 f., 84 ff., 105, 125, 110 ff., 145 ff., 177 ff. Gesamthand  30 ff., 44, 62, 135 Gesamtplan  66, 75 f., 92 Gesamtrechtsnachfolge  30, 33, 38 f., 84, 102, 125, 185 Gesellschafterliste  25, 47, 84 Grundsatzvereinbarung  58, 166 Höchstmögliche Beteiligung  63, 89, 98, 101, 118, 120 Illegalität  184 ff. –– formell  184 –– materiell  188, 191, 202, 208 Jacobs  21 Joint control siehe Kontrolle Kapitalerhöhung  95 Know-How  199 Kontrolle  46 f., 163 ff. –– alleinige  47, 82, 163 f. –– gemeinsame  47, 82, 86, 164 –– mittelbar  47, 79 ff., 105, 124, 125, 151 ff., 165, 174, 184 –– negative  47, 163 f. –– positive  163 f. Kosten  68, 129, 147



Stichwortverzeichnis233

Leistungsklage  99, 135 Letter of Intent siehe Absichtserklärung Marktbeherrschende Stellung  19, 59, 157, 183 Mehrheit –– Erbengemeinschaft  80 ff., 86, 96, 110 –– Teilungsbeschluss  100 f. Memorandum of Understanding siehe Übereinkunft Ministererlaubnis  128 f., 201 Modifikation  64, 192 ff. Nachfolgeklausel  27 ff., 39 f. Nachlassverbindlichkeit  31, 63, 76, 86, 88 f., 92, 95, 98, 101 f., 175 f. Nachlassverwaltung  31, 79, 81, 126 –– außerordentlich  81 –– Notverwaltung  81 –– ordentlich/ordnungsmäßig  31, 80, 86 Naturalerfüllung  133 f. nemo tenetur se ipsum accusare  159 Nottestament  68 nulla poena sine culpa siehe Schuldprinzip Öffentliche Übernahme  175, 185 f. Pacta sundt servanda siehe Naturaler­ füllung Passiver Vollzug  20, 152 Persönliches Erwerbshindernis  133, 137, 148, 150 Präventive Kontrolle  20, 126, 154 ff., 166, 170, 180, 183 f., 191, 213 ff. Primäranspruch  133 f., 137, 150 Prognose  53, 59, 69 f., 129, 132 Prognosezeitraum  59 ff., 67 ff., 93 f., 101, 109, 114, 123, 151, 161 Rechtsschutz  203 f. Repressive Kontrolle  156, 190, 214 Reservefunktion  187, 190, 192 Rücktritt  139 f., 172

Sanktion  51, 55, 155, 159, 189 f., 193 f. Schadensersatz  139, 149 Schenkung  92, 145, 177 Schuldprinzip  155, 205 Selbstbelastungsverbot siehe nemo tenetur se ipsum accusare Singularsukzession siehe Sonderrechtsnachfolge Sole control siehe Kontrolle Sonderrechtsnachfolge  33 f., 64 f., 106, 165, 184 Stilllegung von Stimmrechten siehe Stimmrechtsausübungsverbot Stimmrechtsausübungsverbot  185, 197 ff., 207 Stimmverbot  96, 110 Teilbarkeit –– von Aktien  32, 95 –– von Geschäftsanteilen  95, 100 Teilungsanordnung  32, 66, 76 f., 94 ff., 142 ff., 176 Teilungsbeschluss siehe Beschluss Teilungsreife  97, 99, 101, 176 Teilungsverbot  101 Testament  22, 24, 61 f., 64, 72, 112, 117, 148, 172, 179 Testamentsvollstreckung  32, 63, 76, 84 f., 102 ff., 142 ff., 177 Tod  20, 24 ff., 67 ff. Triggering events  166 ff. Übereignung  38, 93, 100, 108, 131, 133, 137, 140 f., 143, 148, 180 Übereinkunft  58, 166 Umsatzschwellen  22, 42, 48 f., 160 Universalsukzession siehe Gesamtrechtsnachfolge Unmöglichkeit  131 Unternehmen  42 ff., 48, 77 f., 163 Unternehmensnachfolge  20 f. Untersagungsentscheidung/-verfügung  126 ff., 132 f., 140, 181 f., 201 ff., 211

234 Stichwortverzeichnis Unwirksamkeit –– der Bevollmächtigung  145 –– des Auseinandersetzungsplans  103, 142 –– des Vermächtnisses  146 –– einer Teilungsanordnung  143 –– von Vollzugshandlungen  19, 51, 69, 127, 129, 131, 141, 146, 151 ff., 155, 180 ff., 189 Veräußerer  22, 48, 124 ff., 159, 184 f., 200, 211 Verbot mit Erlaubnisvorbehalt  146, 154, 181 Verfügungsbeschränkung  84, 102, 107, 119, 135 Verhältnismäßigkeit  196 f., 199 ff., 207, 210 f. Verkauf –– des Auseinandersetzungsanspruchs  133 ff., 141 f., 145 –– des Erbteils siehe Erbteilsverkauf –– des Vermächtnisanspruchs  148 ff. –– von Gesellschaftsanteilen  89, 95, 174 –– von Nachlassgegenständen  32, 63, 88, 95, 99, 106, 130, 174, 177 Vermächtnis –– Anfall  35, 115 ff. –– Annahme  115, 122, 147 –– Ausschlagung  147, 149 –– Gattungsvermächtnis  37, 117, 121, 149 –– mit Ersetzungsbefugnis  23

–– Stückvermächtnis  35, 115, 119 ff. –– Verschaffungsvermächtnis  36, 40, 116, 120, 150 –– Wahlvermächtnis  36, 117, 120 f., 149 –– Wahlverschaffungsvermächtnis  23 Vermittlungsverfahren  104 Vermögenserwerb  23, 48 f. Versilbern  32, 63, 95, 99, 106, 141 f. Verteilung  31 f., 76, 83 ff., 127, 141 f., 144 f., 175 f. Vertragsschluss  57, 90 f., 130 ff., 166 ff. Verwaltungsakt  69, 132, 136, 195 f. Verwertungsreihenfolge  98, 101 Vinkulierung  26, 33, 37 f., 135 Vollmacht  91, 110 ff., 145 Vollstreckung  99 f., 108, 118 f. Vollzugsanzeige  156, 159, 192, 205 f. Vollzugswille  58, 66, 101, 108, 110, 114, 119, 121 Wahl  36, 110, 120 f., 149 Wahrscheinlichkeit  70 f. Wegfall der Geschäftsgrundlage  138 Weisungsrecht  85, 111 Wertpapier  170, 184 f., 204 Wettbewerblich erheblicher Einfluss  48 Widerruf  69 f., 120, 172, 187, 189, 191, 203 Zeitablauf  69 f. Zurückweisung  61 Zwangseinziehung  26 Zwischenschritt  75, 83, 173