Die Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaft bürgerlichen Rechts: Eine Untersuchung mit dem Schwerpunkt auf der Frage der Gesamthandsfähigkeit von Innengesellschaften [1 ed.] 9783428532605, 9783428132607

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 405

Die Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaft bürgerlichen Rechts Eine Untersuchung mit dem Schwerpunkt auf der Frage der Gesamthandsfähigkeit von Innengesellschaften

Von Baha Nurettin Güven

A Duncker & Humblot · Berlin

BAHA NURETTIN GÜVEN

Die Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 405

Die Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaft bürgerlichen Rechts Eine Untersuchung mit dem Schwerpunkt auf der Frage der Gesamthandsfähigkeit von Innengesellschaften

Von Baha Nurettin Güven

A Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13260-7 (Print) ISBN 978-3-428-53260-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-83260-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 * ∞

Internet: http://www.duncker-humblot.de

In Erwähnung Allahs, des Allerbarmers, des Barmherzigen, und im Streben nach Seinem Wohlgefallen und Seiner Liebe:

„Allah, der Segensreiche und hoch Erhabene, sprach: Ich bin absolut der, der keiner Partnerschaft bedarf. Wer also etwas tut und es dabei einem andern widmet außer mir, von dem sage ich mich los und überlasse ihn dem anderen.“ (Muslim, Zühd 46)

Vorwort Die Arbeit wurde im Sommersemester 2009 von der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld als Dissertation angenommen. Die Disputation fand unter dem Vorsitz von Prof. Dr. Wolfgang Oehler am 6. Oktober 2009 statt. Für die Druckfassung konnten Rechtsprechung und Literatur bis zu einem Stand von Ende Dezember 2009 berücksichtigt werden. Besonderen Dank schulde ich meinem hoch geschätzten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Ingo Reichard, für die Anregung des Dissertationsthemas sowie für sein danach stetiges Interesse an meiner Sache. Auch möchte ich mich auf diesem Wege bei ihm für sein meine gesamte akademische Laufbahn umfassendes Wohlwollen für meine Person bedanken. Herrn Prof. Dr. Detlef Kleindiek gebührt Dank für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Meinen Eltern und meinem Bruder, deren fortwährende liebevolle Unterstützung und Motivation zum erfolgreichen Abschluss dieser Arbeit bedeutend beigetragen haben, gilt mein innigster Dank. Meiner Ehefrau schließlich möchte ich vor allem für die Nachsicht, die sie mir in den Phasen intensiver Arbeit an der Dissertation entgegenbrachte, danken. Solingen, im Mai 2010

Baha Nurettin Güven

Inhaltsüberblick 1. Teil Einführung

21

2. Teil Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts seit BGHZ 146, 341

26

A. Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

B. Haftungsverfassung der (Außen-)GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

C. Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

D. Beschränkung der Rechts- und Parteifähigkeit auf bestimmte Gesellschaftsarten . . . .

86

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

3. Teil Begriffliche Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaft A. Originäres Differenzierungsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 93

B. Folgen für die Gestaltung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . 106 C. Zusammenfassung der Unterscheidungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4. Teil Die Vermögensordnung von Innen- und Außengesellschaften

116

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise . . . . . . . . 117 B. Vermögensordnung der Innengesellschaft – moderne Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . 221 C. Gegenüberstellung von traditioneller und moderner Gesamthandslehre . . . . . . . . . . . . . 240 D. Vermögensordnung der Außengesellschaften bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 E. Zusammenfassung – Vermögensordnung von Innen- und Außengesellschaft . . . . . . . . 256 5. Teil Rechtsformwechsel zwischen Innen- und Außengesellschaften

258

A. Statuswechsel durch Vertragsänderung – generelle Auswirkungen auf die Vermögensverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 B. Umwandlungskonstellationen und entsprechende vermögensrechtliche Folgen . . . . . . 262

10

Inhaltsüberblick 6. Teil Schlussbetrachtungen

278

A. Ordnungsfunktion der Strukturtypen Innen- und Außengesellschaft im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 B. Dualismus der Gestaltungsformen der BGB-Gesellschaft so wie auch im 1. Entwurf des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 C. Weiterer Verlauf der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung

21

2. Teil Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts seit BGHZ 146, 341

26

A. Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

I. Reichweite der Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

II. Teilrechtsfähigkeit bzw. beschränkte Rechtssubjektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

III. Differenzierung rechtsfähige Personengesellschaft – juristische Person . . . . . . . . .

32

IV. Rechtsfähigkeit der GbR als Akt richterlicher Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . .

35

V. Materiell-rechtliche Folgen der Anerkennung der Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . .

36

1. Die GbR als selbstständige Rechtsträgerin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

a) Vermögenszuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

b) Identitätswahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

2. Betrachtung einzelner Rechtsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

a) Grundrechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

b) Gesetzliche Schuldverhältnisse, insbesondere aus unerlaubter Handlung . .

38

c) Sachenrechtliche Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

d) Grundbuchfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

e) Fähigkeit zur Beteiligung an Personen- und Kapitalgesellschaften . . . . . . . .

47

f) Markenrechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

g) Erbfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

h) Rechtsfähigkeit im Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

B. Haftungsverfassung der (Außen-)GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

I. Prinzipielle Vorgaben des II. Zivilsenats des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

II. Resonanz im Schrifttum und Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

1. Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

12

Inhaltsverzeichnis 2. Haftung neu eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten – § 130 HGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

3. Eintrittshaftung gem. §§ 28 Abs. 1 S. 1, 128 HGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

4. Haftung der Gesellschafter für gesetzliche Verbindlichkeiten der GbR . . . . . . .

58

5. Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

C. Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

I. Reichweite der Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

II. Prozessrechtliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

1. Beweggründe für die Aufgabe des Streitgenossenschaftsmodells . . . . . . . . . . . . .

65

a) Nichtbeachtung gesamthänderischer Bindung im Erkenntnisverfahren . . . .

65

b) Notwendigkeit prozessualer Einbeziehung sämtlicher Gesellschafter . . . . .

66

c) Rechtsformwechsel OHG / GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

d) Änderung der Gesellschafterzusammensetzung im Verfahrensverlauf . . . . .

66

(1) Fortführung des Erkenntnisverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

(2) Titelumschreibung nach Abschluss des Erkenntnisverfahrens . . . . . . . . .

67

e) Konfusion der Parteirollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

2. Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

a) Die GbR als Prozesspartei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

(1) Auftritt der GbR im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

(2) Verjährungshemmung durch Klageerhebung gem. § 204 Abs. 1 BGB . .

71

(3) Gerichtsstand der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

(4) Beweis durch Parteivernehmung und Zeugenbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

(5) Beteiligung am Rechtsstreit der Gesellschaft bzw. Gesellschafter . . . . .

73

b) Hindernisse konsequenter Durchsetzung der Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . .

73

(1) Notwendigkeit der Einbeziehung sämtlicher Gesellschafter . . . . . . . . . . .

74

(2) Bezeichnung der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

3. Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

4. Innenrechtsstreitigkeiten und -prozesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

a) Grundlagenstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

b) Actio pro socio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

c) Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen gegen Dritte . . . . . . . . . . . . .

83

d) Prozessstandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

III. Rechtsfortbildung auch im Prozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

Inhaltsverzeichnis

13

D. Beschränkung der Rechts- und Parteifähigkeit auf bestimmte Gesellschaftsarten . . . .

86

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

3. Teil Begriffliche Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaft

93

A. Originäres Differenzierungsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

I. Differenzierung von Innen- und Außengesellschaft in der Rechtsprechung . . . . . .

94

II. Differenzierung von Innen- und Außengesellschaft in der Literatur . . . . . . . . . . . . .

95

III. Zusammenführung der Abgrenzungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

IV. Präzisierung des Hauptabgrenzungsmerkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

1. Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

2. Gemeinsamer Auftritt bzw. gemeinsame Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

V. Grundlage für die Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

1. Vorrang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

2. Tatsächliche Art der Teilnahme am Rechtsverkehr als Indiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. Zweifelsregelung des § 714 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 4. Name der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 5. Konkludenter Rechtsformwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 6. Verstoß gegen die gesellschaftsvertraglichen Regelungen in Einzelfällen . . . . . 103 7. Vereinbarung von gemischttypischer Teilnahme am Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . 104 8. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 B. Folgen für die Gestaltung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . 106 I. Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Gesellschafter als Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Dritter als Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 III. Praktische Erscheinungsformen der Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Stille Gesellschaft des Handelsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Die stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Unterbeteiligungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

14

Inhaltsverzeichnis 4. Metaverbindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 5. Kartelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 6. Stimmrechtspools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 7. Ehegatteninnengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

C. Zusammenfassung der Unterscheidungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4. Teil Die Vermögensordnung von Innen- und Außengesellschaften

116

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise . . . . . . . . 117 I. Anwendbarkeit der §§ 718 ff. BGB auf die Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Älteres Schrifttum: Keine Anwendbarkeit der §§ 718 ff. BGB auf Innengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Ist die Bildung von Gesellschaftsvermögen gem. § 718 BGB ohne Teilnahme am Rechtsverkehr möglich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Bildung von Gesellschaftsvermögen gem. § 718 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Bildung von Gesamthandsvermögen durch Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (1) Anspruch auf die Gesellschaftereinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (2) Gesellschaftereinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Erwerb durch Geschäftsführung für die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (1) Erwerb durch „bloße“ Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (2) Erwerb durch Handeln namens der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verknüpfung von Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Allgemeines Stellvertretungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Sinn und Zweck des § 720 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Aspekt des Gläubigerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131 131 131 132 135 135

(3) Weitere Erwerbsvoraussetzung nach § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB . . . . . . . . 136 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Erwerb durch Geschäftsführung bei der Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Antizipiertes Besitzkonstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Vorausabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

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c) Geschäft für den, den es angeht / betriebsbezogenes Geschäft / Verpflichtungsermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 d) Kritik an dem Erwerb durch Geschäftsführung bei Innengesellschaften . . . 146 3. Unmittelbarer Erwerb gem. § 718 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4. Sonstige Erwerbsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Erwerb durch „Tathandlungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Im Innenverhältnis gründende Ansprüche – Sozialansprüche . . . . . . . . . . . . . 150 c) Erwerb von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (1) Erbeinsetzung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (2) Vermächtnis zugunsten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 d) Kommissionsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (1) Innengesellschaft und Kommissionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (a) Prinzipielle Anwendbarkeit von Vorschriften des Kommissionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (b) Anwendbarkeit des § 392 Abs. 2 HGB auf die Innengesellschaft . . 154 (2) Kein unmittelbarer Forderungserwerb gem. § 392 Abs. 2 HGB . . . . . . . 156 e) Fälle des § 718 Abs. 1 BGB – abschließend oder nur exemplarisch? . . . . . . 157 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 III. Teleologische Reduktion der §§ 718, 719 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Schutzwürdige und überwiegende Interessen von Geschäftspartnern der Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Verfügungsbeschränkung gem. § 719 Abs. 1 Hs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Befriedigungschancen der Geschäftspartner von Innengesellschaften in der Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (1) Unzulässige Gleichstellung von Privat- und Gesellschaftsgläubigern . . 164 (2) Schutzwürdige Belange der Geschäftspartner werden nicht verletzt . . . (a) Sinn und Zweck der gesamthänderischen Bindung und des § 736 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Keine Gesellschaftsgläubiger und -schulden im Rechtssinne bei einer Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ sind typischen Gefahren der mittelbaren Vertretung ausgesetzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Beteiligung des Schuldners an der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Gehalt der pfändbaren Positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Keine Schutzwürdigkeit bei der Risikokalkulation . . . . . . . . . . . . . . . (g) Missbrauch der gesamthänderischen Bindung – Strohmanngeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (h) Gesamthandsvermögen und Innengesellschaft sind kein Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166 166 168 169 170 172 173 174 175

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Inhaltsverzeichnis (3) Bewertung der Standpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Begriff des Gesellschaftsgläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Keine Gläubigerprivilegierung durch § 736 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Befriedigungsmöglichkeiten wirtschaftlicher „Gesellschaftsgläubiger“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Pfändung einzelner Vermögensrechte des Schuldners . . . . . . . (bb) Pfändung des Anteils am Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . (cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Keine besondere Schutzwürdigkeit wirtschaftlicher „Gesellschaftsgläubiger“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Fehlende Konnexität zwischen schutzwürdigen Gläubigerinteressen und totalem Ausschluss von gesamthänderisch gebundenem Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gläubigerstellung bei sonstiger Vermögensordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Alleiniger Vermögensträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Treuhandverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Bruchteilsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Innengesellschaft und Gemeinschaft nach Bruchteilen . . . . . . (bb) Vereinbarung von Bruchteilseigentum bei der Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Einzelzwangsvollstreckung gegen die Gemeinschaft bzw. einzelne Gemeinschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Befriedigungschancen sind identisch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Befriedigungschancen sind bei Bruchteilseigentum günstiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 177 177 178 178 181 184 185

186 187 188 191 194 195 196 198 198 198 199 201

c) Fazit zur teleologischen Reduktion wegen Verletzung schutzwürdiger Interessen von Geschäftspartnern einer Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 2. Unvereinbarkeit der Innengesellschaft mit der „Struktur der Gesamthand“? . . 202 a) Innengesellschaft mit Gesamthandsvermögen ist ausgeschlossen . . . . . . . . . 204 (1) Gemeinsames Auftreten nach außen ist zwingende Voraussetzung der Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (2) Hervortreten des Widerspruchs bei Immobilien als Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (3) Strukturelle Unvereinbarkeit auch bei sonstigen Vermögensgegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (4) Möglichkeit der Verfügungsermächtigung behebt Widersprüchlichkeit nicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (5) Innengesellschaft besitzt keine latente Handlungsfähigkeit . . . . . . . . . . . 207 b) Innengesellschaft ist mit der Struktur der Gesamthand vereinbar . . . . . . . . . . 208 (1) Handlungsfähigkeit der Innengesellschaft durch Ermächtigung eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

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(2) Die Innengesellschaft besitzt latente Handlungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . 209 (3) Besonderheiten bei Grundstücken und Grundstücksrechten . . . . . . . . . . . 211 c) Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3. Innengesellschaft mit Gesamthandsvermögen und sachenrechtliches Publizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 IV. Resümee zur Vermögensordnung der Innengesellschaft aus individualistischer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 B. Vermögensordnung der Innengesellschaft – moderne Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . 221 I. Das Gesamthandsmodell der Gruppenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Das Verhältnis von Gesamthand und Gesamthandsvermögen – Ursache und Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Gesellschaftsvertrag und darin vereinbarter Gesellschaftszweck als „Elixier“ der Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 II. Innengesellschaft als verselbstständigte Gruppe mit Gesamthandsvermögen? . . . 224 1. Vorläufige Präzisierung der Kriterien für die Verselbstständigung zu einer Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Der Gesellschaftsvertrag als gemeinschaftsschöpfender Organisationsvertrag 226 3. Rechtsnatur des Innengesellschaftsvertrages – Organisationsvertrag? . . . . . . . . 228 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 III. Gesamthandsvermögen ohne verselbstständigte Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 1. Bedeutung der vermögensrechtlichen Vorschriften nach §§ 718, 719, 738 BGB im Konzept der Gruppenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Keine Doppelnatur der §§ 718, 719, 738 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3. Vereinbarkeit der Verselbstständigung der GbR mit dem sachenrechtlichen Gesamthandsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) Personenrechtlicher Organisationsvertrag und vermögensrechtlicher Schuldvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Bildung der Außengesellschaft durch Organisationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 234 c) Bildung der Innengesellschaft durch vermögensrechtlichen Koordinationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 d) Unterscheidung der verschiedenen Vertragsgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 e) Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 f) Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

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C. Gegenüberstellung von traditioneller und moderner Gesamthandslehre . . . . . . . . . . . . . 240 I. Fehlende Aussagekraft der Nähe zu den gesetzlichen Bestimmungen . . . . . . . . . . . 240 II. Gesichtspunkte, die den Vorzug des personenrechtlichen Verständnisses indizieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 III. Haftungsverfassung der GbR als Hauptdiskussionsfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 1. Gesellschafterhaftung mit einem doppelten Haftungsobjekt – traditionelle Gesamthandslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. GbR als Verpflichtungssubjekt mit akzessorischer Gesellschafterhaftung – moderne Gesamthandslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 3. Bewertung der Haftungskonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 D. Vermögensordnung der Außengesellschaften bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 1. Von § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB abweichende Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Von § 718 Abs. 1 Fall 1 BGB abweichende Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 II. Kritische Beleuchtung des Meinungsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 III. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 E. Zusammenfassung – Vermögensordnung von Innen- und Außengesellschaft . . . . . . . . 256 I. Zusammenhänge der Unterscheidungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 II. Praxistauglichkeit der Differenzierungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 5. Teil Rechtsformwechsel zwischen Innen- und Außengesellschaften

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A. Statuswechsel durch Vertragsänderung – generelle Auswirkungen auf die Vermögensverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 I. Änderungen des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 II. Folgen der Änderung der vereinbarten Art der Teilnahme am Rechtsverkehr . . . . 259 1. Identitätswahrender Formwechsel ist möglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 2. Identitätswahrender Statuswechsel ist ausgeschlossen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 B. Umwandlungskonstellationen und entsprechende vermögensrechtliche Folgen . . . . . . 262 I. Konstellation 1: Umwandlung einer Innengesellschaft in eine Außengesellschaft 263

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II. Konstellation 2: Umwandlung einer Außengesellschaft in eine Innengesellschaft 264 1. Illustration der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 2. Übernahmerecht gem. § 140 Abs. 1 HGB bzw. § 142 HGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . 265 a) Vorgeschichte und Rechtsgedanke des § 140 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . . . . 265 b) Regelungsgehalt des § 140 Abs. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 c) Vermögensrechtliche Folgen einer Ausschließung gem. § 140 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 3. Übernahmerecht bei der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 a) Vertraglich vereinbartes Übernahmerecht bei der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 b) Gesetzliches Übernahmerecht bei der GbR § 737 BGB analog . . . . . . . . . . . . 268 c) Ausübung und Vollzug des Übernahmerechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 4. Gesamtrechtsnachfolge auch bei Statuswechseln von einer Außen- zu einer Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 5. Subjekt der Gesamtrechtsnachfolge beim Rechtsformwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . 271 a) Gesellschafterbeschluss besteht auch über die Vermögensnachfolge . . . . . . 272 b) Fehlen eines Gesellschafterbeschlusses über Vermögensnachfolge . . . . . . . . 273 6. Bedenken gegenüber der Gesamtrechtsnachfolge ohne Übertragungsgeschäfte 275 III. Konstellation 3: Bei Gründung steht nicht fest, welche Art der GbR gebildet wird . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 IV. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 6. Teil Schlussbetrachtungen

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A. Ordnungsfunktion der Strukturtypen Innen- und Außengesellschaft im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 B. Dualismus der Gestaltungsformen der BGB-Gesellschaft so wie auch im 1. Entwurf des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 I. Charakteristik der Rechtsformen der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 II. Rechtsformen des 1. Entwurfs zum BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 1. Die GbR nach dem Leitbild der gemeinrechtlichen Sozietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 a) Societas des römischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 b) Der Normaltyp der GbR im 1. Entwurf des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 2. Die Kollektiv- bzw. Erwerbsgesellschaft – § 659 E I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 III. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

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C. Weiterer Verlauf der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 I. Die germanistische Lehre des 19. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 II. Der 2. Entwurf zum BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 III. Revision des ADHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 IV. Verschüttung des Verselbstständigungspotenzials der Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . 287 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

1. Teil

Einführung Der II. Zivilsenat des BGH hat mit seiner bald eine Dekade zurückliegenden Entscheidung vom 29. 1. 20011 im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts der kollektivistischen Lehre bzw. der Gruppenlehre mit dem Haftungsmodell im Sinne der Akzessorietätstheorie zum endgültigen Durchbruch verholfen.2 Er hat dabei, wie später aufzuzeigen sein wird, sogar teilweise die Erwartungen der Befürworter und Wegbereiter dieser Lehre übertroffen.3 Das zuvor maßgeblich von Otto v. Gierke4 begründete und von Werner Flume5 aufgegriffene und weiterentwickelte Konzept der rechtsfähigen Gesamthand ist seither uneingeschränkte Vorgabe für die Rechtsanwendung. Der Wirtschaftspraxis steht damit neben den Personenhandelsgesellschaften, der Partnerschaftsgesellschaft und den Kapitalgesellschaften eine weitere Möglichkeit offen, ihre unternehmerische Tätigkeit mittels einer rechts- und parteifähigen Gesellschaft zu verfolgen. Es hat etwa ein Jahrhundert gedauert, bis die Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch eine beherzte Rechtsfortbildung endgültig und weitgehend Eigenständigkeit erlangt hat.6 Vor dem Hintergrund einer derart langen Zeitspanne mutet Lothar Seufferts7 Vermutung zur Parteifähigkeit von „Personenverbänden ohne juristische Persönlichkeit“ noch vor Inkrafttreten des BGB beinahe hellseherisch an. Dennoch ist es keinesfalls so, dass im 19. Jahrhundert v. Gierke und Seuffert die einzigen Befürworter einer Verselbstständigung der Gesamthand gewesen sind. Bereits vor Inkrafttreten des BGB und ebenfalls unmittelbar danach war diese Idee gegenwärtig, wenn auch noch nicht hinreichend scharf umrissen.8 BGHZ 146, 341 = BGH NJW 2001, S. 1056 ff. = BGH WM 2001, S. 408 ff. Vgl. Baumann, JZ 2001, S. 895 (895). 3 Vgl. Derleder, BB 2001, S. 2485 (2485). 4 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 682. 5 Flume, ZHR 136, S. 177 ff.; vgl. Fleischer, FS-Karsten Schmidt, S. 375 (387). 6 Teilweise wird die Rechtsfortbildung als „contra legem“ angesehen, so zum Beispiel Prütting, EWiR 2001, S. 341 (342); Derleder, BB 2001, S. 2485 (2485, 2486 f.); JauernigStürner, § 705 Rn. 1; zweifelnd Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (588). Mit ausführlicher Begründung sind Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 116 ff. und Wagner, ZZP 2004, S. 305 (373) anderer Ansicht. 7 ZZP (22) 1896, S. 322 (326 f.); DJZ 1899, S. 1 (3); vgl. Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 4; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (324 f.). 1 2

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1. Teil: Einführung

Ferner versagten zwar der Code civile (1804) und die zeitgenössische Rechtslehre den französischen Zivilgesellschaften zunächst ebenfalls die Eigenständigkeit. So dauerte es beinahe ein Jahrhundert, ehe die französische Cour de cassation mit ihrer Entscheidung vom 23. 2. 1891 den französischen Zivilgesellschaften die Eigenschaft der personnalité morale verlieh,9 und nahezu ein weiteres Jahrhundert musste vergehen, bis diese Erkenntnis ihren Einzug in das positive Recht gefunden hatte.10 Trotzdem hat sich der BGH mit dieser Rechtsfortbildung im Recht der GbR dem internationalen Trend angeschlossen.11 Neben dem französischen Recht erkennt unter anderem auch das italienische Recht in Art. 2266 Abs. 1 des Codice civile seit 1942 die Selbstständigkeit der einfachen zivilistischen Gesellschaft an.12 Ebenso verhält es sich im US-amerikanischen Recht. Dieses gewährt mit dem Revised Uniform Partnership Act von 1997 in sec. 201 (a) den einfachen Gesellschaften Rechtssubjektivität, die von der ihrer Gesellschafter zu unterscheiden ist.13 Auch der deutsche Gesetzgeber hatte im Vorfeld der höchstrichterlichen Rechtsfortbildung mit §§ 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG, 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO14 und § 14 Abs. 2 BGB den Eindruck erweckt, er tendiere zur Gruppenlehre. Denn die Vorschriften lassen sich am überzeugendsten in das Konzept der rechtsfähigen GbR einordnen, zumal § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG die GbR ausdrücklich als Rechtsträger bezeichnet.15 8 Paul, Gesellschafterfähigkeit, S. 6; Buchda, Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre, S. 217 ff.; vgl. Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, S. 153 (Fn. 42); siehe Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 24 ff., zu zeitgenössischen Kommentatoren des BGB, die die gegenteilige Auffassung vertraten. 9 Vgl. Müller-Gugenberger, Gesellschaft, Societe und Groupement als Rechtsformen zur Unternehmenskorporation, S. 298 ff.; Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 13, 269 f.; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (323); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 9. 10 Der französische Gesetzgeber hat diese Entwicklung 1978 mit Art. 1842 Code civile bekräftigt, wobei im französischen Recht die Erlangung der Rechtsfähigkeit an eine Eintragung (immatriculation) gebunden ist. Vgl. hierzu Merle, Droit commercial – societes comerciales, Rn. 74 ff.; Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 270; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (323 f.). 11 Westermann, NZG 2001, S. 289 (291); Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (661); Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 62; vgl. Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (134). 12 Art. 2266 – Vertretung der Gesellschaft: Die Gesellschaft erwirbt Rechte und übernimmt Verbindlichkeiten durch die zu ihrer Vertretung befugten Gesellschafter und tritt in deren Person vor Gericht auf. 13 Revised Uniform Partnership Act 1997, Section 201. (Partnership as entity) (a): A partnership is an entity distinct from its partners. Vgl. hierzu Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 9. 14 Zur Vereinbarkeit der InsO mit der modernen Gesamthandslehre siehe Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (144 f.). 15 Siehe insbesondere Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (131), der insoweit von einer Wechselwirkung zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung bei der Anerkennung der Rechtsfähigkeit ausgeht; siehe auch Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 28; Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 64 ff.; vgl. MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 304; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft,

1. Teil: Einführung

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Es verwundert daher auch nicht, dass die besagte Entscheidung des BGH in der rechtswissenschaftlichen Literatur im Ergebnis überwiegend begrüßt wurde.16 So wurde sie als Meilenstein,17 Markstein18 oder sogar Schlussstein19 bezeichnet. Der BGH habe mit dieser Entscheidung schließlich den Gordischen Knoten durchschlagen20 und eine in den letzten Jahrzehnten quälende Diskussion über die Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft beendet.21 Auch die bald seit einem Jahrzehnt in der Rechtspraxis erprobte Umsetzung des neuen Gesamthandskonzepts hat nicht zu einer grundlegenden Revision dieser Statements geführt, die unter dem unmittelbaren Eindruck des schließlich auch höchstrichterlich vollzogenen Paradigmenwechsels22 abgegeben wurden. Gleichwohl mussten zahlreiche notwendige Feinjustierungen vorgenommen werden, und sie sind in Teilbereichen weiterhin erforderlich. Mit dem Ende jener „quälenden“ Diskussion ist aber zugleich eine in den letzten Jahrzehnten ohne befriedigendes Ergebnis weitgehend zum Stillstand gekommene andere Diskussion wieder ins Blickfeld zu rücken: die Abgrenzung von Innen- und Außengesellschaften bürgerlichen Rechts. Vor dem Hintergrund dieses Paradigmenwechsels und seiner vielfältigen sowie weitreichenden Folgen, die im Nachstehenden eingehend untersucht werden, ist künftig die Einordnung als Innen- oder Außengesellschaft von erheblicher Tragweite.23 Denn von der höchstrichterlichen Rechtsfortbildung ist einzig die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts unmittelbar betroffen.24 Sie hat eine nun abgeschlossene Metamorphose vollzogen. Diese Einschätzung der Bedeutung einer Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaft teilt auch Karsten Schmidt.25 Er führt hierzu aus, dass die Differenzierung sogar den entscheidenden Schnitt im Personengesellschaftsrecht darstellt, noch vor den verschiedenen Formen von Personengesellschaften. Denn OHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft, Partnerreederei, Europäische Wirtschaftliche InteressenverS. 51 ff., 124; Micker, Anteilsveräußerungen, S. 97 ff.; Baumann, JZ 2001, S. 895 (899); Dauner-Lieb, DStR 2001, S. 356 (357); dies., BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (103 f.); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (996); Westermann, NZG 2001, S. 289 (289); Schäfer, NJW 2006, S. 2160 (2160); anderer Ansicht sind Derleder, BB 2001, S. 2485 (2486); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 38. 16 Den Konzeptwechsel ablehnend zum Beispiel: Boin, GmbHR 2001, S. 513 ff.; Schemmann, DNotZ 2001, S. 245 ff.; Jauernig-Stürner, § 705 Rn. 1. 17 Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (995). 18 Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (585). 19 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (713). 20 Baumann, JZ 2001, S. 895 (895). 21 Römermann, DB 2001, S. 428 (428). 22 Fleischer, FS-Karsten Schmidt, S. 375 (389 f.). 23 Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (115). 24 PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 33; Jacobs, Institutionelle Haftungsbeschränkung, S. 14 f.; Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 48; Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (131). 25 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43 I, S. 1286.

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1. Teil: Einführung

einigung und die BGB-Außengesellschaft seien Varianten der einheitlichen Rechtsform der Personenaußengesellschaft. Stille Gesellschaft, Unterbeteiligungsgesellschaft und die BGB-Innengesellschaft hingegen seien Varianten der Rechtsform Personeninnengesellschaft. Wenn auch der Differenzierung nicht stets derartiges Gewicht beigemessen wird, so wird sie gleichwohl infolge der genannten Entscheidung des BGH einhellig als wesentlich beurteilt.26 Die gegenteilige Meinung aus dem älteren Schrifttum ist bereits vor dem Hintergrund der zunächst bloß angedeuteten Entwicklungen nicht mehr haltbar.27 Danach ist die Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaften bürgerlichen Rechts überflüssig, weil mit der Einordnung einer GbR als Innenoder Außengesellschaft keine rechtlichen Konsequenzen verbunden seien.28 Ziel dieser Darstellung ist es folglich, die Diskussion um die Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaften bürgerlichen Rechts gerade vor dem Hintergrund der jüngsten Entwicklungen wiederzubeleben und auf fruchtbaren Boden zu stellen. Im Blickpunkt steht dabei insbesondere die seit jeher umstrittene Frage, ob es Innengesellschaften bürgerlichen Rechts möglich ist, Gesamthandsgesellschaft zu sein. Den Gang der Darstellung betreffend wird als Erstes die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts konturiert, um dadurch das nunmehr herrschende Modell der Gruppenlehre mit seinen praktischen Konsequenzen für das Recht der GbR zu illustrieren. Insbesondere die Gestalt, welche die Außengesellschaft seit dem BGHUrteil vom 29. 1. 2001 angenommen hat, wird dabei ausführlich dargestellt. Der Verfasser bezweckt hiermit zu verdeutlichen, in welchen Einzelbereichen sich die Anerkennung der Rechtsfähigkeit auswirkt. Dies soll zunächst für die Notwendigkeit der Differenzierung von rechtsfähiger Außengesellschaft und dieser Fähigkeit entbehrender Innengesellschaft sensibilisieren. Die Aspekte der Rechtssubjektivität, des Haftungsstatuts und der Parteifähigkeit stehen dabei im Zentrum der Ausführungen. Sodann werden als Fundament für die tiefer gehenden Untersuchungen Innenund Außengesellschaften begrifflich präzise erfasst. Dies dient der Schaffung einer einheitlichen Diskussionsbasis. Nachdem dabei das Kernelement der Unterschiedlichkeit isoliert wurde, werden seine Auswirkungen auf die vertragliche Gestaltung von Innen- bzw. Außengesellschaften erhellt. 26 PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 33; Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 29; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 332, Rn. 14; Staudinger-Habermeier, Vor § 705 Rn. 63; AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 6; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 35, Rn. 1. 27 Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 57; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 11; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGBGesellschaft, S. 178 f. 28 Steckhan, Innengesellschaften, S. 54 ff., 129 f.; Paulick, AcP 167, S. 435 (437); Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 322 f.; wohl auch Osthoff, Der Konsortialvertrag, S. 10 f.

1. Teil: Einführung

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An diese Vorarbeiten anknüpfend soll anschließend die Vermögensordnung dieser beiden zentralen Varianten der GbR ausführlich beleuchtet werden, damit möglicherweise ein weiteres Differenzierungskriterium herausgestellt werden kann. Gegenwärtig ist zwar die moderne Gesamthandslehre herrschend und sie wird – dies sei vorweggenommen – auch vom Verfasser geteilt. Trotzdem wird insbesondere unter diesem Gesichtspunkt jeweils an den Stellen, an denen es unmittelbar zweckmäßig erscheint, eine vertiefte Auseinandersetzung mit den noch immer konkurrierenden Gesamthandslehren – der traditionellen bzw. individualistischen und der modernen bzw. kollektivistischen – erfolgen. Die Innengesellschaft und ihre Gesamthandsfähigkeit werden in diesem Teil der Arbeit den Schwerpunkt bilden. Die Befassung mit der Vermögensordnung der GbR wird dabei die vorangegangenen Teilergebnisse ganzheitlich zusammenfügen und bestehende Korrelationen aufdecken. Danach soll ergründet werden, inwiefern die vorwiegend dogmatischen Ergebnisse der Arbeit zur praxisgerechten Umsetzung tauglich sind. Insbesondere soll geprüft werden, ob der regelmäßig unmerkliche Rechtsformwechsel von einer Innengesellschaft zu einer Außengesellschaft und umgekehrt stimmig in das entwickelte Konzept integriert werden kann. Dazu werden die vermögensrechtlichen Konsequenzen verschiedener Umwandlungskonstellationen untersucht. Abschließend sollen die aus der Arbeit gewonnen Erkenntnisse über das Wesen der Innengesellschaft und der Gesamthand in ihrer rechtshistorischen Dimension betrachtet werden. Als Gesamtergebnis strebt der Verfasser an, die beiden zentralen Erscheinungsformen der GbR deutlich zu charakterisieren und im Verhältnis zueinander zu polarisieren. Hierdurch soll zum einen ihre Bedeutung als das Gesellschaftsrecht des BGB ordnende Strukturtypen herausgestellt werden. Zum anderen soll für die Rechtspraxis eine weitestgehend einfache Zuordnung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts unter diese beiden Erscheinungsformen ermöglicht werden.

2. Teil

Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts seit BGHZ 146, 341 In den Leitsätzen dieses für das Personengesellschaftsrecht bahnbrechenden Urteils stellt der II. Zivilsenat des BGH zunächst fest, dass die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit besitzt, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Weiter führt er aus, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in diesem Rahmen zugleich im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig ist. In Bezug auf die Haftungsverfassung der Gesellschaft heißt es schließlich, dass, soweit ein Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich haftet, das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des betreffenden Gesellschafters demjenigen bei der OHG entspricht.1 Damit wird als Höhepunkt der Rechtsfortbildung im Recht der GbR schließlich auch höchstrichterlich die Emanzipation der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts von ihren Gesellschaftern besiegelt. Die Außen-GbR, welche vorbehaltlich einer präzisen Begriffsbestimmung auf organisierte Teilnahme am Rechtsverkehr ausgerichtet ist – anders als die Innengesellschaft –, wird mithin in hohem Maße verkehrsfähig. Im Weiteren sollen nun Reichweite und Konsequenzen dieser Emanzipation sowohl für das materielle Recht als auch für das Prozessrecht eingehend untersucht werden, um zunächst das Wesen der Außengesellschaft in seinen praktischen Zügen kennenzulernen. Wenn ferner als Ausgangspunkt für die Kennzeichnung der rechtsfähigen AußenGbR BGHZ 146, 341 gewählt wurde, so sprechen gute Gründe dafür. Es sind gerade diese Entscheidung und die nach wie vor nicht abreißende Lawine an wissenschaftlichen Arbeiten, die von ihr ausgelöst wurde, die den gegenwärtigen Stand der Rechtsentwicklungen nachhaltig prägen. Gleichzeitig enthalten sie die Essenz früherer Erkenntnisse.

1

BGHZ 146, 341 (341).

A. Rechtsfähigkeit

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A. Rechtsfähigkeit I. Reichweite der Rechtsfähigkeit Der BGH beschreibt die Reichweite der Rechtsfähigkeit folgendermaßen: „Die GbR kann als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, d. h. soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Position einnehmen. Soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig.“2 In dem Beschluss vom 18. 2. 20023 wird die Reichweite durch den II. Zivilsenat des BGH (einschränkend) weiter konkretisiert. Danach ist die GbR rechtsfähig, soweit sie als Folge der ihr schon nach der bisherigen Rechtsprechung zugebilligten Fähigkeit, im Rechtsverkehr grundsätzlich jede Position einzunehmen, eigene Rechte und Pflichten begründet. Zu der Frage, wann dies der Fall ist, enthalte das Urteil vom 29. 1. 2001 keine über die bisherige Rechtsprechung hinausgehende Aussage. Spezielle Gesichtspunkte, d. h. besondere Rechtsvorschriften und die Eigenart des zu beurteilenden Rechtsverhältnisses, könnten sich der Fähigkeit der GbR zur Einnahme bestimmter Rechtspositionen entgegenstellen. Dies gelte auch für ihre Fähigkeit, selber Vertragspartnerin zu sein.4 Diese Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft verdiene den Vorzug, da sie ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718 – 720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter biete.5 Mit einer zu Recht als tautologisch6 bezeichneten Umschreibung bringt der BGH dennoch eindeutig zum Ausdruck, dass gegenüber Dritten die (Außen-)Gesellschaft Trägerin von Rechten und Pflichten ist.7 Die Gesellschaft tritt damit als Rechtsträgerin aus dem Schatten der einzelnen Gesellschafter. Sie ist nicht länger bloße Summe der Gesellschafter als individuelle Rechtsträger, und das Gesellschaftsvermögen ist nicht länger unselbstständiges Sondervermögen der Gesellschafter.8 Mit der Gründung der Gesellschaft wird vielmehr ein von den einzelnen Gesellschaftern zu unterscheidender Rechtsträger „geboren“. Diesem ist a priori das Gesellschaftsvermögen zuzuordnen.9 BGHZ 146, 341 (343). BGH DStR 2002, S. 686 (687). 4 BGH DStR 2002, S. 686 (687). 5 BGHZ 146, 341 (344). 6 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2487); Buchner, FS-Georgiades, S. 609 (616); Kraemer, NZM 2002, S. 465 (466); Peifer, NZG 2001, S. 296 (296); vgl. Leipold, FS-Canaris, S. 221 (225 f.); siehe unten: 3. Teil: A.V. 2. 7 Vgl. Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 97 und ausführlicher S. 176 f.; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1421). 8 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2485); Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (973). 2 3

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Den Gesellschaftern steht als subjektives und gem. § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Recht die Mitgliedschaft an der Gesellschaft zu und damit gerade kein irgendwie gearteter dinglicher Anteil am Gesellschaftsvermögen oder an dessen einzelnen Gegenständen.10 Vielmehr vermittelt die Mitgliedschaft den einzelnen Gesellschaftern im Hinblick auf das Gesellschaftsvermögen lediglich eine wertmäßige Beteiligung. Dieser Wertanteil ist die Grundlage für die Gewinnbeteiligung und den Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens im Falle des Ausscheidens aus der Gesellschaft oder der Liquidation der Gesellschaft.11 Aus diesem Grunde ist die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts in erster Linie keine Vermögensgemeinschaft, die auf einer Stufe mit der Bruchteilsgemeinschaft steht und lediglich einen Sonderfall derselbigen darstellt, sondern sie ist ein personenrechtliches Gebilde.

II. Teilrechtsfähigkeit bzw. beschränkte Rechtssubjektivität Obwohl die (Außen-)GbR somit gegenüber ihren Mitgliedern derart verselbstständigt ist und im Rechtsverkehr entsprechend auftreten kann, wird in diese Zusammenhang vielfach weiterhin davon gesprochen, dass die (Außen-)GbR lediglich Teil- bzw. partielle Rechtsfähigkeit erlangt hat.12 Der BGH selbst spricht von beschränkter Rechtssubjektivität bzw. von beschränkter Rechtsfähigkeit.13 Es drängt sich also die Frage auf, ob damit eine qualitative oder quantitative Abstufung der Rechtsfähigkeit bzw. der Rechtssubjektivität einer GbR impliziert ist. Einer Ansicht14 zufolge gibt es durchaus einen qualitativen Unterschied zwischen der Rechtssubjektivität, wie sie nur den juristischen Personen zusteht, und der Rechtsfähigkeit, die die Personengesellschaften erlangen können. Rechtspersonen mit Rechtspersönlichkeit seien nur natürliche oder juristische Personen. Die wesentliche Eigenschaft einer Person sei die Rechtsfähigkeit.15 Alle Vereinigungen, die nicht als solche kraft Gesetzes als selbstständige Trägerinnen von Rechten 9 BGH NJW 2007, S. 1536 (1537); MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 334 f., Rn. 24; Scholz, NZG 2002, S. 153 (154); Wertenbruch, NZG 2008, S. 454 (455); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 27. 10 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 334 f., Rn. 24; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III, S. 198; Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Scholz, NZG 2002, S. 153 (161); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (998); vgl. Karsten Schmidt, FS-Huber, S. 969 (983 f.). 11 Wertenbruch, NZG 2008, S. 454 (455). 12 Z. B. Baumann, JZ 2001, S. 895 (899); Prütting, EWiR 2001, S. 341 (341); Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 61. 13 BGH NJW 2009, S. 594 (595); BGHZ 146, 341 (344, 358). 14 Beuthien, JZ 2003, S. 715 ff. und NJW 2005, S. 855 ff.; Peifer, NZG 2001, S. 296 ff.; vgl. auch die Darstellung dieses Standpunkts bei Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 11 ff. 15 Beuthien, NJW 2005, S. 855 (856).

A. Rechtsfähigkeit

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und Pflichten anerkannt sind, seien keine juristischen Personen.16 Während also bei der als eigenes Rechtssubjekt konstituierten juristischen Person den Mitgliedern ein neues eigenständiges und von den Mitgliedern zu trennendes Subjekt gegenübertrete, würden bei der bloß rechtsfähigen Personengesellschaft die Geellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Zurechnungsendpunkte gemeinschaftlicher Rechte und Pflichten bleiben.17 Beuthien führt hier den Begriff der Gesamtrechtsfähigkeit ein. Dies soll zum Ausdruck bringen, dass der GbR Rechtsfähigkeit „nicht als Person oder personengleiches Wesen, sondern als Vereinigung mehrerer Personen“ zusteht. Lediglich in diesem kollektiven Sinnen könne man von der rechtsfähigen Personengesellschaft sprechen.18 Auf diese Weise lasse sich das Gesamthandsvermögen weiterhin als Mehrpersonenvermögen begreifen.19 Die Fähigkeit, unter einer einheitlichen Bezeichnung (einem Gesamtnamen) zu handeln, ermögliche lediglich einen erleichterten Außenauftritt bzw. verbessere die Rechtsverkehrsfähigkeit, ohne jedoch zur Annahme einer eigenständigen Rechtsperson zu führen.20 Auch die Fähigkeit der Personenhandelsgesellschaften, unter einem Gesamtnamen handeln zu können (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB), würde nicht bezwecken, dass diese „als solche“ rechtsfähig seien, sondern nur verkehrstauglicher.21 Der BGH verwässere diese Differenzierung, indem er willkürlich zwischen den Begriffen hin und her springe.22 Die Verwendung des Begriffs der Teilrechtsfähigkeit ist hiernach Bestandteil dieser Verwässerung. Vorwiegend wird diese Ansicht abgelehnt. Die (Außen-)GbR wird nunmehr als selbstständiges Rechtssubjekt aufgefasst und ihr wird dementsprechend umfassende Rechtssubjektivität bzw. Rechtsfähigkeit zugesprochen.23 Unabhängig von der Art der Erlangung der Rechtsfähigkeit gebe es keine qualitative oder quantiBeuthien, JZ 2003, S. 715 (717). Vgl. Beuthien, JZ 2003, S. 715 (721); Peifer, NZG 2001, S. 296 (297); Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (609). 18 Beuthien, JZ 2003, S. 715 (721). 19 Beuthien, NJW 2005, S. 855 (859). 20 Vgl. Beuthien, JZ 2003, S. 715 (721); Peifer, NZG 2001, S. 296 (298); Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (609). 21 Beuthien, JZ 2003, S. 715 (715); Beuthien, NJW 2005, S. 855 (855). 22 Peifer, NZG 2001, S. 296 (297). 23 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 302; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 331, Rn. 10; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 IV, S. 206, s. auch § 60 II, S. 1771 f.; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 194, 196 f.; Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (997); so wohl auch Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (974), die aber missverständlicherweise die GbR einerseits als „verselbständigtes Rechtssubjekt“ ansieht, jedoch andererseits davon spricht, dass die GbR Gesamthand und damit Sondervermögen der Gesellschafter sei – lediglich einem praktischen Bedürfnis der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips folgend mit der Fähigkeit der unbeschränkten und selbständigen Rechtsträgerschaft ausgestattet; Scholz, NZG 2002, S. 153 (156); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 25. 16 17

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tative Abstufung. Die Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften sei keine andere als die der juristischen Personen.24 Beim Abschluss eines Kaufvertrages bestehe zwischen der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft und derjenigen von juristischen Personen kein Unterschied.25 Es handele sich hierbei lediglich um begriffliche Halbherzigkeit und sachliche Festlegung auf einen vermeintlich vorgegebenen Gegensatz zwischen juristischer Person und Gesamthand.26 Um zum Ausdruck zu bringen, dass die GbR keine juristische Person ist, sei der Begriff der Teilrechtsfähigkeit entbehrlich, das folge aus ihrem Wesen als Gesamthandsgesellschaft.27 Der Begriff der Teilrechtsfähigkeit wird somit von diesem Standpunkt aus ebenfalls als ungeeignet angesehen.28 Er impliziere, dass volle Rechtsfähigkeit die Fähigkeit erfordere, jede erdenkliche Rechtsposition einzunehmen, und sei daher irreführend.29 Denn dies sei keiner der Rechtspersonen möglich, weder den natürlichen noch den juristischen.30 Auch eine juristische Person, der die Rechtsfähigkeit umfassend zugesprochen wird, könne nicht jede Rechtsposition einnehmen; sie sei zum Beispiel nicht in der Lage, sich auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu berufen oder eine Ehe bzw. Lebenspartnerschaft einzugehen.31 Ferner bleibe an dem Begriff der „Teilrechtsfähigkeit“ unklar, welcher Teil von der Rechtsfähigkeit nicht umfasst werde.32 Jegliche Gemeinschaft von Menschen sei, wenn und soweit 24 Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 193 f.; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (716); Leipold, FS-Canaris, S. 221 (226 f.); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (997); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 212. 25 Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 212. 26 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II, S. 1771; vgl. auch Rühlicke, ZWE 2007, S. 261 (263). 27 Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 212. 28 Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 842. 29 Vgl. Scholz, NZG 2002, S. 153 (156); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 25; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 212; Huber, FS-Lutter, S. 107 (112); ebenso Peifer, NZG 2001, S. 296 (297), der den Begriff der Teilrechtsfähigkeit ablehnt, da „dieser Sprachgebrauch die gerade gefundene Unterscheidung verwässere“. In der Sache bleibt er aber bei der zuvor dargestellten Unterscheidung. 30 Rühlicke, ZWE 2007, S. 261 (263); Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (125). 31 Huber, FS-Lutter, S. 107 (112); Leipold, FS-Canaris, S. 221 (226); Peifer, NZG 2001, S. 296 (297); Scholz, NZG 2002, S. 153 (156); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 25 f.; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 841; vgl. Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 193. 32 Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (125); Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 6; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 212; siehe auch Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 25 Fn. 68.

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ihre Rechtsfähigkeit auf diesem oder jenem Wege, d. h. unter bestimmten Voraussetzungen, in der jeweiligen Rechtsordnung angenommen, also letztlich fingiert werde, im Verhältnis zum einzelnen Menschen immer nur relativ rechtsfähig.33 Die Diskussion auf ein Bezeichnungsproblem zu reduzieren, so wie es die zuerst aufgeführte Ansicht versucht, vermag nicht zu überzeugen. Es geht bei der Rechtsfähigkeit der GbR nicht einzig darum, den gemeinsamen Auftritt der Gesellschafter im Rechtsverkehr dadurch zu erleichtern, dass eine Mehrheit von Rechtsträgern bloß zusammengefasst wird. Damit wäre wenig an Verkehrsfähigkeit gewonnen.34 Die Rechtsfortbildung bliebe unausgereift, ja geradezu verkümmert, da sie die seit jeher im Fokus stehende Kernfrage der Rechtsträgerschaft und damit einhergehende Fragen des Haftungsstatuts im Grunde unberührt ließe. Die GbR mag zwar als Gesamthandsgemeinschaft nicht gleichermaßen wie juristische Personen gegenüber ihren Mitgliedern verselbstständigt sein. Dies rechtfertigt es aber keinesfalls, ihr sogleich die Rechtsfähigkeit gänzlich oder teilweise abzusprechen.35 Sie kann gleichwohl Zurechnungsendpunkt und somit alleinige Trägerin von Rechten und Pflichten sein.36 Denn das Kollektiv ist zwar für die Schaffung und auch weitere Existenz der Außen-GbR als Rechtsträgerin von essenzieller Bedeutung, aber dennoch stellt die rechtsfähige GbR mehr als eine Verklammerung einzelner Rechtsträger dar.37 Ihre Rechtsträgerschaft ist von der ihrer Mitglieder zu unterscheiden. Kollektive Rechtsfähigkeit ist nämlich nicht einzig juristischen Personen vorbehalten, wie im Nachfolgenden aufgezeigt werden wird. Die Begriffe Teil- bzw. partielle Rechtsfähigkeit sind mithin missverständlich und unzutreffend. Sie sollten deswegen in Bezug auf rechtsfähige Personengesellschaften künftig vermieden werden.38 Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit von Gesellschaften bürgerlichen Rechts als Grundform der Personengesellschaften sind fernerhin auch Personenhandelsgesellschaften unabhängig von § 124 Abs. 1 HGB rechtsfähig. Die Vorschrift hat nur noch deklaratorischen Gehalt.39

Hadding, ZGR 2001, S. 712 (716). Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 18. 35 Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 35. 36 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1425). 37 Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 34. 38 Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 15 ff.; Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 69; Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (125); Weber, Haftung eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten, S. 8; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 35. 39 Ebenroth / Boujong / Joost-Wertenbruch, § 105 HGB Rn. 8; Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (974); Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 17; Scholz, NZG 2002, S. 153 (154). 33 34

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III. Differenzierung rechtsfähige Personengesellschaft – juristische Person Mit der Erlangung umfassender Rechtsfähigkeit und der damit verbundenen Verselbstständigung der BGB-Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern stellt sich die weitere Frage, ob die Differenzierung zwischen rechtsfähigen Personengesellschaften und juristischen Personen auch künftig zweckmäßig ist. Dies wurde im Schrifttum bereits im Vorfeld der Grundsatzentscheidung des BGH über die Rechtsfähigkeit der GbR teilweise bestritten.40 Die Figur der Gesamthand erweise sich zur gemeinsamen rechtlichen Charakterisierung aller Vereinigungsformen, die ihr üblicherweise zugerechnet werden, als nicht mehr hilfreich, sondern inkonsistent und daher beliebig. Alle Erscheinungsformen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, denen die Rechtsprechung die volle Rechtsfähigkeit zuspreche, seien juristische Personen.41 Auch in neuerer Zeit wird diese Ansicht forciert. Ein bestimmtes Strukturmerkmal, das als zusätzliches Begriffsmerkmal der juristischen Personen die Differenzierung von zwei Arten von rechtsfähigen Personenvereinigungen – juristischen Personen und Gesamthandsgesellschaften – erfordert, existiere nicht. Damit sei die Rechtsfigur der Gesamthand im Gesellschaftsrecht am Ende.42 Überwiegend wird jedoch auch nach der besagten BGH-Entscheidung an der Differenzierung von rechtsfähigen Personengesellschaften und juristischen Personen festgehalten.43 Die grundlegenden Strukturunterschiede würden weiterhin fortbestehen.44 Diese seien vor allem die andersartigen Grundlagen von Gläubigerund Gesellschafterschutz.45 40 Vor allem Raiser, AcP 199, S. 104 ff.; vgl. Timm, ZGR 1996, S. 247 (251 f.); Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 35 ff.; MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1797 ff., Rn. 56 ff. 41 Raiser, AcP 199, S. 104 (107). 42 jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 46; Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 69; so tendenziell auch Rühlicke, ZWE 2007, S. 261 (265 f.); siehe auch Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (140 f.), der wesentliche strukturelle Unterschiede aufzeigt, um ihnen jedoch sogleich ihre Bedeutung abzusprechen. 43 Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 45; Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 44; Däubler, BGB kompakt, S. 116 Rn. 76a; Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (974); Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 102; Habersack, BB 2001, S. 477 (478); Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 7; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 5; Köster, Einzelklagebefugnis versus Gesamthandsbindung, S. 40 ff.; Micker, Anteilsveräußerungen, S. 91; Paul, Gesellschafterfähigkeit, S. 260; Hk-BGB-Saenger, § 705 Rn. 4; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 I, S. 181; Palandt-Sprau, § 705 Rn. 4; Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 78; Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (588); Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 201; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 15 f., I / 563; Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (663); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 199 f. 44 So zum Beispiel MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 308; Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (974); AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 10; Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (588); ausführlich Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 30 ff.; vgl. Lepsius, JZ 2006, S. 998 (998).

A. Rechtsfähigkeit

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Die rechtsfähige Personengesellschaft sei darüber hinaus, anders als die eingetragene Körperschaft, weiterhin auch Schuldverhältnis der Gesellschafter untereinander, auch wenn sich die Gesellschaft darin nicht erschöpfe.46 Sie gründe auf der Verbundenheit ihrer Gesellschafter und könne weder eigene Anteile erwerben noch nach Ausscheiden des letzten Gesellschafters fortbestehen.47 Auch könne ein einzelner Personengesellschafter nur einen Anteil an der Personengesellschaft innehaben.48 Ferner würden in Personengesellschaften grundsätzlich das Einstimmigkeitsprinzip und der Grundsatz der Selbstorganschaft gelten.49 Schließlich würden juristische Personen – fast ausnahmslos auch im europäischen Umfeld – die Anerkennung erst durch ein staatliches Verfahren und die Eintragung in ein staatliches Register erlangen.50 Vor allem seien zwar sowohl juristische Personen als auch rechtsfähige Personengesellschaften eigenständige Zuordnungssubjekte von Rechten und Pflichten. Die juristischen Personen seien überdies jedoch als Person verabsolutiert zu verstehen, während die Gesamthandsgesellschaften als Personengemeinschaften nur in ihren Gesellschaftern existieren würden.51 Aufgrund ihres Ausmaßes an Verselbstständigung bestehe zu keinem Zeitpunkt eine Identität zwischen der juristischen Person, der eine eigene Rechtspersönlichkeit zukomme, und der Gesamtheit ihrer Mitglieder. Die insoweit fehlende Verselbstständigung führe bei den Personengesellschaften hingegen zur Identität zwischen der Gesellschaft und den verbundenen Gesellschaftern.52 Praktische Folgerung hieraus ist, dass über Gegenstände des Aktivvermögens einer juristischen Person ihre jeweiligen Mitglieder niemals verfügen können, selbst dann nicht, wenn sie alle zusammenkommen. Nur besondere Vertreter einer juristischen Person können solche Verfügungen vorneh45 Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 102; Peifer, NZG 2001, S. 296 (297); MüKo-Reuter, Vor §§ 21 ff. Rn. 7; Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 77 f.; Weber, Haftung eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten, S. 79; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 200. 46 Habersack, BB 2001, S. 477 (478); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 200. 47 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 308; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 11; Habersack, BB 2001, S. 477 (478); AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 10; Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (588); Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (663); Karsten Schmidt, FS-Huber, S. 969 (991 f.); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 200; Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 19 f. 48 Karsten Schmidt, FS-Huber, S. 969 (989) m. w. N.; vgl. Ulmer, ZHR 167, S. 103 (113 ff.); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 200. 49 Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 20c; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 12; Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (588); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 30 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 200. 50 Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (663); vgl. AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 11; Kreuter, NVwZ 2008, S. 360 (361). 51 Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 199; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 199. 52 Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 32 f.; Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 58; Huber, FS-Lutter, S. 107 (113); Weber, Haftung eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten, S. 79; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 843.

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

men. Die Mitglieder einer Gesamthandsgesellschaft können indessen gemeinsam stets über das Aktivvermögen ihrer Gesamthand verfügen.53 Der Gesamthand fehlt danach also die Rechtspersönlichkeit.54 Die soeben angesprochenen Merkmale der rechtsfähigen Personengesellschaft sind letztlich jeweils Ausdruck dieses geringeren Grades an Verselbstständigung.55 Damit rechtfertigen die aufgeführten Strukturunterschiede eine dogmatische Differenzierung. Sie bewirken allerdings keineswegs einen unterschiedlichen Umfang der Rechtsfähigkeit.56 Im Hinblick auf die europäische Rechtsvereinheitlichung wäre die Fusion der gesellschaftsrechtlichen Rechtsträger zu einer einheitlichen Kategorie womöglich von Nutzen. Denn die Rechtssysteme anderer Mitgliedsstaaten kennen die Differenzierung rechtsfähige Personengesellschaft und juristische Person in dieser Trennschärfe nicht. Dennoch führt nach geltendem Recht kein Weg daran vorbei, dass rechtsfähige Personengesellschaften zwischen den natürlichen Personen und den juristischen Personen künftig eine Mittelstellung einnehmen.57 Diese Dreiteilung der Rechtsträger, die auch in §§ 14 Abs. 2, 1059a Abs. 2 BGB, § 7 MarkG Einzug gefunden hat, scheint damit sowohl dem zu beachtenden gesetzgeberischen Willen58 als auch dem höchstrichterlichen Konzept zu entsprechen. Diesbezüglich stellt der BGH nämlich ausdrücklich fest, dass die Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit die GbR nicht zu einer juristischen Person macht.59

53 Huber, FS-Lutter, S. 107 (113 f.); Weber, Haftung eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten, S. 79; vgl. Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 143 f. 54 Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 58; Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 24 f.; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 199; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 191. 55 Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 199 f.; Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 78; vgl. auch Reiff, Haftungsverfassungen, S. 32 f. 56 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (720); Leipold, FS-Canaris, S. 221 (229); vgl. auch Brand, VersR 2009, S. 306 (311). 57 Leipold, FS-Canaris, S. 221 (229); Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGBAußengesellschaft, S. 24; Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 77 f. 58 Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 26; Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 58 f.; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 308 f.; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 198 f.; Weber, Haftung eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten, S. 77. 59 BGHZ 146, 341 (343).

A. Rechtsfähigkeit

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IV. Rechtsfähigkeit der GbR als Akt richterlicher Rechtsfortbildung Bei allen im Folgenden darzustellenden Vorzügen der Rechtsfähigkeit der GbR soll keineswegs vorenthalten werden, dass sich dieses Konzept nicht in völligem Einklang mit dem positiven Recht befindet und an einigen Stellen zu offenkundigen Widersprüchen führt.60 Der Wortlaut der §§ 714, 718, 719 BGB spricht nach wie vor eher für die traditionelle Gesamthandslehre, wonach die Gesellschafter Rechtsträger eines gesamthänderisch gebundenen Sondervermögens sind.61 Denn gem. § 714 BGB dürfen geschäftsführungsbefugte Gesellschafter im Zweifel die übrigen Gesellschafter und nicht die Gesellschaft vertreten.62 Ebenso ist gem. § 718 BGB das Gesellschaftsvermögen gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter und nicht Vermögen der Gesellschaft.63 Dies deutet eher auf die Rechtszuständigkeit der Gesellschafter hin als auf die der Gesellschaft.64 Auch erscheint es nicht mit der Systematik des Gesetzes konform, wenn der nichtrechtsfähige Verein über die Verweisung des § 54 S. 1 BGB auf Umwegen doch Rechtsfähigkeit erlangt.65 Es wird zwar teilweise ausgeführt, dass es keinen Widerspruch darstellt, wenn der nichtrechtsfähige Verein als Gesamthandsgemeinschaft gem. §§ 54 S. 1, 718, 719 BGB Rechtsfähigkeit erlangt. Die dementsprechende Auslegung des § 54 S. 1 BGB, wonach mit dem Begriff „rechtsfähig“ in dieser Vorschrift rechtsfähig als juristische Person im Sinne der §§ 21, 22 BGB gemeint ist, überzeugt nicht sonderlich.66 Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 61 f. Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (975); Heil, NZG 2001, S. 300 (302, 303); Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 9; Jauernig-Stürner, § 705 Rn. 1; Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 39; Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 22 f.; vgl. Hk-BGB-Saenger, § 705 Rn. 4; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III, S. 204; ders., NJW 2001, S. 993 (996, 997); Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 105; Handbuch der Personengesellschaften-Westermann, Rn. I / 561; Zöllner, FSKraft, S. 701 (702). 62 Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (111). 63 Buchner, FS-Georgiades, S. 609 (609 f.). 64 Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 74; Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 57; Dauner-Lieb, BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (100); vgl. Staudinger-Habermeier, Eckpfeiler, S. 773 (7785 f.); andererseits spricht die Klammerdefinition vom „Gesellschaftsvermögen“, worin man auch einen Hinweis auf die Verselbständigung der Gruppe als Rechtsträger sehen kann, so z. B. Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 111. 65 Huber, FS-Lutter, S. 107 (108 f.); Wagner, ZZP 2004, S. 305 (317); vgl. Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (1002, 1003). 66 So zum Beispiel Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 158 ff.; Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 38; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (728, 729); vgl. Huber, FS-Lutter, S. 107 (110); anderer Ansicht Leipold, FS-Canaris, S. 221 (242). 60 61

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Diese Unstimmigkeiten sind zwar nicht derart gravierend, dass sie dem allseits begrüßten Konzeptwechsel unüberwindbar im Wege stünden.67 Sie dokumentieren aber, dass er nicht durch eine schlichte Neuinterpretation, sondern um den Preis einer (zulässigen) Rechtsfortbildung erlangt wurde. Zu dieser hat der neuzeitliche Gesetzgeber mit seiner eingangs erwähnten neueren Gesetzgebung eingeladen.68 Der historische Gesetzgeber hingegen dürfte die Gesamthand individualistisch aufgefasst haben.69

V. Materiell-rechtliche Folgen der Anerkennung der Rechtsfähigkeit Die Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht des BGB ist zwar im Ausgangspunkt auf die Anerkennung der Rechtsfähigkeit von Außengesellschaften gerichtet. Dabei ist jedoch die Rechtsfähigkeit nicht Selbstzweck, sondern vielmehr ein Mittel zur Herbeiführung erwünschter materiell-rechtlicher Folgen. Diese sollen im Folgenden illustriert werden.

1. Die GbR als selbstständige Rechtsträgerin Die Anerkennung der selbstständigen Rechtsträgerschaft der GbR wirkt sich in erster Linie auf die Vermögensstruktur und Identität der Gesellschaft aus.

a) Vermögenszuordnung Ist die Gesellschaft als überindividuelle Rechtsträgerin aufzufassen, drücken die §§ 718 – 720 BGB etwas Selbstverständliches aus. Das Gesellschaftsvermögen ist der Gesellschaft zuzuordnen. Die einzelnen Gesellschafter haben daher folgerichtig kein Recht zu Verfügungen über „fremdes“ Vermögen (§ 719 BGB). Ihr Privatvermögen und das Gesellschaftsvermögen (deutlicher: Vermögen der Gesellschaft) sind strikt zu trennen.70 67 Wagner, ZZP 2004, S. 305 (321 ff.); weshalb die Gruppenlehre dennoch insgesamt vorzugswürdig ist, wird an anderer Stelle aufgezeigt werden; anderer Ansicht Jauernig-Stürner, § 705 Rn. 1. 68 Buchner, FS-Georgiades, S. 609 (615 f.); Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 66; Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 70 f.; Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (1003); Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (114); vgl. Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 19; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 116 ff.; Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 63; Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 74. 69 Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (110 f.); s. auch Fn. 667 im 4. Teil.

A. Rechtsfähigkeit

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Die Gesellschafter sind nicht Gesamtschuldner der Gesellschaftsverbindlichkeiten gem. §§ 427, 421 BGB oder Gesamtgläubiger der Gesellschaftsforderungen nach § 428 BGB.71 Die komplexe Differenzierung zwischen einer Gesamtschuld der Gesellschafter und einer das gemeinsame Sondervermögen betreffenden Gesamthandsschuld wird im materiellen Recht entbehrlich bzw. vereinfacht.72 Verbindlichkeiten und Forderungen, die im Namen der Gesellschaft eingegangen bzw. erworben werden, sind solche der Gesellschaft. Dabei haftet die Gesellschaft für Verbindlichkeiten nunmehr unbeschränkt mit „ihrem“ Vermögen, dem Gesellschaftsvermögen.73

b) Identitätswahrung Eine Veränderung im Mitgliederbestand – bei unterstellter Fortsetzungsklausel im Sinne des § 736 Abs. 1 BGB – verändert die Identität der Gesellschaft nicht und berührt deshalb auch nicht ihre Rechtsverhältnisse zu Dritten.74 Dies gilt selbst dann, wenn eine Auswechslung sämtlicher Gesellschafter stattfindet.75 Auch Dauerschuldverhältnisse gelten als mit der Gesellschaft abgeschlossen. Daher können sie ohne Konflikt mit der relativen Wirkung von Schuldverhältnissen trotz Änderungen im Mitgliederbestand der Gesellschaft fortgeführt werden, wodurch die Handlungsfähigkeit der GbR erweitert wird.76 Folglich kann eine Haftung neu eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altverbindlichkeiten problemlos erklärt werden.77 Es muss kein irgendwie gearteter Schuldbeitritt des eintretenden Gesellschafters konstruiert werden. Genauso ergibt sich ein konsequentes Modell im Hinblick auf identitätswahrende Rechtsformwechsel, an denen eine GbR beteiligt ist. Überschreitet die GbR die Schwelle des § 1 Abs. 2 HGB und wird sie so zur OHG, herrscht Kontinuität hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen ge70 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 334 f., Rn. 24; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1421); Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 11 Rn. 94. 71 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II, S. 1774; Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (662). 72 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2486); Elsing, BB 2003, S. 909 (910). 73 Brandini, RnotZ 2001, S. 230 (231); Elsing, BB 2003, S. 909 (910); Dauner-Lieb, DStR 2001, S. 356 (358); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1421); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 39. 74 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 50; Handbuch der PersonengesellschaftenWertenbruch, Rn. I / 845. 75 Wertenbruch, NZG 2008, S. 454 (455). 76 Vgl. Däubler, BGB kompakt, S. 115 Rn. 75; Derleder, BB 2001, S. 2485 (2486); Elsing, BB 2003, S. 909 (910); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 24; Kindler, Handelsund Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 61; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 845. 77 Elsing, BB 2003, S. 909 (910); Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 221.

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

hörenden Gegenständen.78 In beiden Gesellschaften sind nicht die Gesellschafter Inhaber des Gesellschaftsvermögens, sondern die Gesellschaft. Es sind daher aufgrund des Rechtsformwechsels keinerlei Übertragungsakte erforderlich.79 Die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine GbR gem. §§ 190 ff., 226 ff. UmwG bereitet nach dem Gesagten ebenfalls keine Begründungsschwierigkeiten.80 Auch die im Hinblick auf die Insolvenzfähigkeit der GbR erfolgte Gleichstellung mit den anderen rechtsfähigen Personengesellschaften gem. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO fügt sich nahtlos in das Konzept der rechtsfähigen (Außen-)GbR.81 Sie ist Schuldnerin im Sinne der InsO, in deren Namen auch Rechtsmittel wie die Rechtsbeschwerde nach §§ 7, 34 Abs. 2 InsO einzulegen sind.82

2. Betrachtung einzelner Rechtsbereiche Die Rechtsfähigkeit hat neben diesen grundlegenden Auswirkungen auf das Außenverhältnis der Gesellschaft auch Folgen für ihre Behandlung in verschiedenen Rechtsbereichen: a) Grundrechtsfähigkeit Die (Außen-)GbR ist nunmehr grundrechtsfähig im Sinne des Art. 19 Abs. 3 GG.83 Soweit also Grundrechte ihrem Wesen nach auf die (Außen-)GbR anwendbar sind, ist die Gesellschaft selbst betroffen und kann etwaige Verletzungen abwehren.84 b) Gesetzliche Schuldverhältnisse, insbesondere aus unerlaubter Handlung Die (Außen-)GbR kann des Weiteren nicht nur aus rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnissen, sondern auch aus gesetzlichen berechtigt und verpflichtet werden. Dies erfolgt dann, wenn die Personen, deren Verhalten der Gesellschaft zugerech78 Elsing, BB 2003, S. 909 (910); Scholz, NZG 2002, S. 153 (154); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 24. 79 Scholz, NZG 2002, S. 153 (154). 80 Elsing, BB 2003, S. 909 (910); Däubler, BGB kompakt, S. 115 Rn. 75. 81 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (731); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 24. 82 BGH NJW 2007, S. 623 (624). 83 BVerfG NJW 2002, S. 3533 (3533): Das BVerfG erkennt die Grundrechtsfähigkeit der GbR in Bezug auf das Eigentumsgrundrecht und die Verfahrensgrundrechte ausdrücklich an. Siehe auch Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 22; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 345, Rn. 52; Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 105; Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (997). 84 AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 28.

A. Rechtsfähigkeit

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net wird, bei der Ausübung ihrer Organaufgaben die gesetzlichen Tatbestände erfüllen.85 Die Außengesellschaft kann demnach Bereicherungs- und Steuerschuldnerin sein.86 Ebenfalls ist von ihrer Abgabenrechtsfähigkeit für Kommunalabgaben auszugehen.87 Überdies kann sie auch aus §§ 677 ff., 687 Abs. 2, 987 ff. BGB verpflichtet werden.88 Vor allem ist die Außengesellschaft deliktisch verantwortlich. Sie hat für Organverschulden ebenso wie OHG und KG gem. § 31 BGB analog einzustehen.89 Für die rechts- und parteifähige BGB-Gesellschaft kann insoweit nichts anderes gelten als für die OHG. Für Letztere sei die Zurechnung sogar schon vor Erlass des BGB anerkannt gewesen. Die Haftung der OHG für Delikte eines geschäftsführenden Gesellschafters sei vom RG90 nämlich 1886, als sie noch gar nicht auf § 31 BGB habe gestützt werden können, richterrechtlich begründet und seitdem in ständiger Rechtsprechung bejaht worden.91 Die Ausführungen des RG lassen sich auch auf die Außen-GbR übertragen.92 Die entsprechende Anwendung des § 31 BGB führt auch zu einer Zurechnung des Wissens von Organwaltern der Gesellschaft.93 Zudem ist die Gesellschaft für das Auswahl- und Überwachungsverschulden der zuständigen Gesellschafter und leitenden Angestellten gem. §§ 831, 31 BGB analog verantwortlich, wobei die Gesellschafter selbst mangels Weisungsgebunden85 BGH NJW 2003, S. 1445 (1446); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (725); Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 13; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II, S. 1774; Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 31; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 310 f.; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 225. 86 Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (998); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 21, 22; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 5; s. auch MünchHdb.GesR IGummert, S. 343, Rn. 46, der nach Steuerarten differenziert. 87 Siehe Kreuter, NVwZ 2008, S. 360 (361), insbesondere auch für Verfahrensfragen. 88 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (725). 89 BGH NJW 2003, S. 1445 (1446); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 39 f.; Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (974); Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 45 f.; Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 109; Reiff, VersR 2003, S. 651 (651 f.); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (998); Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 66 ff.; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 19; Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (413); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 854; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 5. 90 RGZ 15, 121 ff. 91 Reiff, VersR 2003, S. 651 (651 f.); Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGBAußengesellschaft, S. 91 f. 92 Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 106. 93 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II, S. 1785; Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (974); Habersack, BB 2001, S. 477 (479).

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

heit keine Verrichtungsgehilfen sind.94 Bei einem zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Kfz ist die Gesellschaft Halterin gem. § 7 StVG und somit ebenfalls von der Halterhaftung betroffen.95 c) Sachenrechtliche Rechtsfähigkeit Die (Außen-)GbR kann ferner dingliche Rechte erwerben und Besitzerin sein.96 Der unmittelbare Besitz wird dabei durch die Organe der GbR oder durch Besitzdiener ausgeübt.97 Die betreffenden natürlichen Personen, wie der geschäftsführende Gesellschafter oder Angestellte der Gesellschaft als Besitzdiener, müssen dabei den Willen haben, die tatsächliche Sachherrschaft für die Gesellschaft auszuüben.98 Es bleibt aber auch weiterhin möglich, dass Mitbesitz der Gesellschafter vereinbart wird.99 Der GbR stehen auch die Besitzrechte der §§ 858 ff., 987 ff., 1007 Abs. 1, 2, 823 BGB zu.100 Diese Rechte gebühren der Gesellschaft sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber Gesellschaftern, die unberechtigt ihren Fremdbesitzerwillen in Eigenbesitzerwillen ändern. Veränderungen im Mitgliederbestand lassen die Besitzverhältnisse grundsätzlich unberührt. Die GbR ist auch Besitzerin im Sinne des § 808 Abs. 1 ZPO bei der Zwangsvollstreckung in bewegliche körperliche Sachen.101 Für den Eigentumserwerb an beweglichen Sachen ist zu beachten, dass die Sache gem. § 929 S. 1 BGB an die Gesellschaft, also das zuständige Organ, zu übergeben ist.102 Bei Verfügungen durch einen unberechtigten Gesellschafter ohne organschaftliche Vertretungsmacht an Dritte ist die Gesellschaft gem. § 935 Abs. 1 BGB geschützt.103 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 19; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (726). Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 142; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 365, Rn. 30; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (726). 96 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 343, Rn. 45; Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (973); Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (723); Kraemer, NZM 2002, S. 465 (467); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 849; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 201. 97 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 20; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II, S. 1779; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428); Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 68. 98 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 343, Rn. 45; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (723). 99 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II, S. 1780. 100 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 343, Rn. 45. 101 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428). 102 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 20. 103 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (723, 724); unberechtigte Verfügungen von Gesellschaftern, die zur organschaftlichen Vertretung berufen sind, führen indes wie bei juristischen Personen, OHG, KG und EWIV nicht zu einem Abhandenkommen, vgl. Bamberger / Roth-Kindl, § 935 Rn. 7; inkonsequent insoweit Palandt-Bassenge, § 935 Rn. 10. 94 95

A. Rechtsfähigkeit

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d) Grundbuchfähigkeit Innerhalb der Rechtsbereiche, auf die sich die Rechtsfähigkeit der Außen-GbR auswirkt, ist die sog. Grundbuchfähigkeit104 der GbR Gegenstand der lebhaftesten und ausdauerndsten Diskussionen. Sie kann daher hier nur in ihren wesentlichen Zügen thematisiert werden.105 Bereits im Ansatz kann dem nicht beigepflichtet werden, dass die GbR teilweise als nicht „grundbuchfähig“ angesehen und ihr aus diesem Grunde sogleich die Fähigkeit zur Inhaberschaft von Immobiliarsachenrechten gänzlich abgesprochen wird.106 Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit kann die GbR unzweifelhaft die Eigentümerstellung auch bzgl. Immobilien einnehmen.107 Das Grundbuch soll lediglich diese Stellung dokumentieren und hat daher, wie Leipold es treffend formuliert, eine dienende Funktion.108 Als Verfahrensrecht hat die GBO keinen Einfluss auf die Reichweite der Rechtsfähigkeit. Die GbR ist deshalb im materiellen Sinne durchaus „grundbuchfähig“.109 Überdies kann sie als selbstständige Beteiligte im Grundbuchverfahren erforderliche Anträge stellen sowie auch im Übrigen Verfahrenshandlungen vornehmen.110 Problematisch ist vielmehr, wie künftig die Publizität des Objektes ohne Publizität des Subjektes gewährleistet werden kann (sog. formelle Grundbuchfähigkeit).111 104 Zu Fragen der Terminologie siehe Lautner, NotBZ 2007, S. 229 (229 f.); Schmeken, FS-Streitbörger, S. 251 (253 f.); Wagner, ZIP 2005, S. 637 (638). 105 Zum Verlauf dieser Diskussion in seinen groben Zügen seit dem Grundsatzurteil des BGH vom 29. 01. 2001 siehe Drasdo, NJW-Spezial 2007, S. 241 f.; Tavakoli / Fahrenbacher, DB 2007, S. 382 f. 106 So BayObLG NJW 2003, S. 70 (72); OLG Celle, NJW 2006, 2194 (2195) m. w. N. 107 BGH BB 2009, S. 346 (347), BGH NJW 2008, S. 1378 (1379); BGH DNotZ 2007, S. 118 (119); Bielicke, Rpfleger 2007, S. 441 (441); Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 72 f.; Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 94 f.; Kreuter, NVwZ 2008, S. 360 (361); Leipold, FS-Canaris, S. 221 (230); Tavakoli / Fahrenbacher, DB 2007, S. 382 (384); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 143; Volmer, DNotz 2007, S. 120 (120); Wagner, ZIP 2005, S. 637 (641 f.); anderer Ansicht BayOblG NJW 2002, S. 1047 (1047). 108 Leipold, FS-Canaris, S. 221 (230). 109 BGH BB 2009, S. 346 (347); OLG Stuttgart, NZG 2007, S. 263 (264); Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 53; jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 45; Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 (121 f.), PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 37; Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (973); Grunewald, GesellschaftsR, 1. A Rn. 103; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (723, 724); Heßeler / Kleinhenz, NZG 2007, S. 270 (270); Langenfeld, BWNotZ 2003, S. 1 (4); Lautner, NotBZ 2007, S. 229 (230); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428); Priester, BB 2007, S. 837 (837 f.); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 56 f.; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (349); Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (138); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (329); Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (414); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 231a. 110 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1429). 111 BGH NJW 2008, S. 1378 (1379); Heßeler / Kleinhenz, NZG 2007, S. 270 (270); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (595); Wertenbruch, NJW 2002,

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Einerseits drängen nämlich die Rechtsfähigkeit der GbR und ihre materiellrechtliche Stellung als Eigentümerin darauf, dieser neuen Wesensart auch im grundbuchrechtlichen Verfahren Ausdruck zu verleihen, indem die GbR unabhängig von ihrem aktuellen Mitgliederbestand als Berechtigte im Grundbuch ausgewiesen wird. Bei den anderen rechtsfähigen Personengesellschaften erfolgt dies durch Eintragung unter ihrer Firma. Andererseits sind die Verhältnisse der Gesellschaft – ihr Mitgliederbestand und die Vertretungsverhältnisse – nicht wie zum Beispiel bei den Personenhandelsgesellschaften gem. §§ 106 Abs. 2, 107 HGB registerpublik. Dies zieht bei einer alleinigen Eintragung der GbR ohne Benennung ihrer Gesellschafter für den Grundstücksverkehr offensichtlich eine Einbuße an Rechtssicherheit nach sich. Denn gem. § 32 GBO haben Berechtigte, die nicht natürliche Personen sind, ihre Vertretungs- und Verfügungsbefugnis durch ein öffentliches Register nachzuweisen.112 In diesem Konfliktfeld bewegt sich die Diskussion um die formelle Grundbuchfähigkeit der GbR, und sie betrifft vorwiegend den Schutz des redlichen Rechtsverkehrs.113 Solange alle Gesellschafter einer GbR in ihrer aktuellen Gesamtheit als mehrere gemeinschaftlich Berechtigte im Sinne des § 47 Abs. 1 GBO in das Grundbuch einzutragen waren, legitimierte bei einer Verfügung sämtlicher eingetragener Gesellschafter das Grundbuch diese als Berechtigte.114 Der Rechtsverkehr konnte deshalb bei einem Erwerb von sämtlichen eingetragenen Gesellschaftern stets darauf vertrauen, dass wenigstens gem. §§ 891, 892 BGB ein gutgläubiger Erwerb stattgefunden hat.115 Auf die Vertretungsverhältnisse oder den tatsächlichen Mitgliederbestand kam es nicht an, da unabhängig hiervon von der Gesamtheit der eingetragenen Gesellschafter gutgläubig erworben werden konnte. Dies hängt mit der Eigenart von Gesamthandsgesellschaften zusammen. Bei diesen bleibt die Gesamtheit der Mitglieder stets verfügungsbefugt.116 Ihre kollektive Verfügungsbefugnis wird durch Vertretungsregeln nicht beschränkt. Verfügten also tatsächlich oder scheinbar sämtliche eingetragenen Gesamthänder gemeinschaftlich, so fand in dem ersten Fall direkt und in dem zweiten Fall gutgläubig kraft Rechtsscheins ein Erwerb statt. Insoweit war der redliche Rechtsverkehr geschützt.117 S. 324 (329); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 231a; Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (138); vgl. PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 37. 112 Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 72. 113 Tebben, NZG 2009, S. 288 (290). 114 Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 90; Tebben, NZG 2009, S. 288 (291). 115 Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 90 f.; Wagner, ZIP 2005, S. 637 (644). 116 Siehe oben: 2. Teil: A. III. 117 Genau an diesem Punkt hat der Gesetzgeber mit dem am 18. 6. 2009 verabschiedeten Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im

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Dadurch, dass nunmehr die Gesellschaft selbst als Berechtigte aufzufassen ist, erstreckt sich der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht länger auf die Gesellschafter als natürliche Personen, die gesamthänderisch berechtigt sind.118 Der Mitgliederbestand der GbR ist jetzt ein Aspekt der persönlichen Verhältnisse des eingetragenen Rechtsinhabers. Derartige persönliche Verhältnisse, zu denen ebenfalls die Rechts- und Geschäftsfähigkeit eines Eingetragenen sowie die Vertretungsbefugnis von Organen gehören, sind nicht vom Schutz des § 892 BGB erfasst.119 Daher tritt bei konsequenter Fortführung der eigenen grundbuchrechtlichen Stellung der Außen-GbR folgende Änderung ein: Ein gutgläubiger Erwerb von Immobiliarrechten kommt nun nicht mehr zustande, wenn sämtliche eingetragenen Gesellschafter verfügen, sofern die Eintragung unvollständig ist und den verfügenden Gesellschaftern tatsächlich die Befugnis hierzu fehlt.120 Erst recht führt die Verfügung eines einzelnen Gesellschafters keinen Rechtserwerb herbei, falls dieser nicht befugt ist, alleine für die Gesellschaft zu handeln. Dies gilt auch dann, wenn die handelnde Person im Grundbuch als Gesellschafter aufgeführt ist.121 Zu bedenken ist allerdings, dass in letzterer Situation auch nach herkömmlicher Eintragungspraxis und Reichweite des öffentlichen Glaubens kein Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten stattfinden konnte. Denn die gesellschaftsrechtliche Verfügungs- bzw. Vertretungsbefugnis einzelner Gesellschafter weist das Grundbuch nach wie vor nicht aus.122 Auch die gem. § 32 GBO nachzuweisenden Vertretungsverhältnisse von Personenhandels- und Kapitalgesellschaften sind nicht vom Schutz des § 892 BGB erfasst. Insofern vermittelt eben nicht das Grundbuch, sondern das entsprechende Register dem Erwerber Schutz. Der Schutz des redlichen Rechtsverkehrs davor, mit einem vermeintlichen Repräsentanten einer Gesellschaft die Gesellschaft nicht bindende Rechtsgeschäfte – gleichgültig, ob VerfügungsGrundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) eingegriffen. Das Gesetz ist am 1. 10. 2009 in Kraft getreten. Mit den neuen Bestimmungen in §§ 899a BGB, 47 Abs. 2 GBO, 15 Abs. 1 lit. c) GBV wird der status quo ante wiederhergestellt, indem der öffentliche Glaube des Grundbuchs wieder den nunmehr zwingend einzutragenden Mitgliederbestand der Gesellschaft erfasst. Zu der Gesetzesänderung und ihren Auswirkungen, auf die hier nicht weiter eingegangen werden kann, siehe Steffek, ZIP 2009, S. 1445 (1454 f.); Kuckein / Jenn, NZG 2009, S. 848 (848 ff.); Demharter, NZM 2009, S. 502 (505 f.); Scherer, NJW 2009, S. 3063 (3063 ff.). 118 Bielicke, Rpfleger 2007, S. 441 (444); Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 91; vgl. Wolf, FS-Canaris, S. 1313 (1317). 119 BGH NJW 2009, S. 594 (596); Baur / Stürner, Sachenrecht, § 23 Rn. 11; Schöner / Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 346; Vieweg / Werner, Sachenrecht, § 13 Rn. 43; vgl. Reymann, BB 2009, S. 346 (350); Schmeken, FS-Streitbörger, S. 251 (262); Wagner, ZIP 2005, S. 637 (644). 120 Tebben, NZG 2009, S. 288 (290). 121 OLG Dresden NL-BzAR 2008, S. 349 (353); Reymann, BB 2009, S. 346 (350); Wagner, ZIP 2005, S. 637 (644); Staudinger-Gursky, § 892 Rn. 47. 122 Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 91.

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

oder Verpflichtungsgeschäfte – abzuschließen, wird durch Publizitätswirkungen (z. B. §§ 15 HGB, 5 Abs. 2 PartGG) außerhalb des Grundbuchs bzw. der Grundbuchordnung gewährleistet.123 Zum Schutze des Rechtsverkehrs bei Grundstücksgeschäften mit einer GbR darf dem Grundbuch deshalb nicht bewusst oder unbewusst die Aufgabe eines Ersatzregisters für die GbR auferlegt werden.124 Der Vorschlag einer analogen Anwendung von §§ 162 Abs. 1 S. 2, 106, 15 HGB auf die Eintragung der GbR als Inhaberin von Grundstücksrechten offenbart diese Tendenz.125 Das Gleiche gilt, wenn zur Wahrung der Publizitätsfunktion des Grundbuches die Eintragung der Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft postuliert wird und diese mit dem öffentlichen Glauben versehen werden soll.126 Die Schaffung eines Registerrechtes für die BGB-Gesellschaft ist Aufgabe des Gesetzgebers und für ihre Grundbuchfähigkeit auch nicht notwendig.127 Eine andere Frage ist es, ob mit bestehenden Rechtsinstituten zum Schutze von Erwerbern bei Grundstücksgeschäften mit einer GbR Rechtsscheintatbestände geschaffen bzw. genutzt werden können, um den Verlust an Rechtssicherheit zu kompensieren.128 Das Grundbuchrecht steht in den Bereichen, in denen es infolge der Rechtsfortbildung im Recht der GbR lückenhaft geworden ist, seinerseits einer Rechtsfortbildung offen.129 Der Streitpunkt ist somit auf die Frage zu reduzieren, ob die bisherige Eintragungspraxis den grundbuchrechtlichen Zwecken besser gerecht wird als die alleinige Eintragung der GbR.130 In seiner aktuellen Entscheidung vom 4. 12. 2008 hatte nunmehr auch der BGH Gelegenheit, einen Standpunkt zu der Frage der formellen Grundbuchfähigkeit einzunehmen.131 Er schloss sich hierbei einer im Schrifttum stark verbreiteten und die formelle Grundbuchfähigkeit der GbR bejahenden Meinung an, welche auch der Verfasser teilt.132 OLG Dresden NL-BzAR 2008, S. 349 (353); Schmeken, FS-Streitbörger, S. 251 (263). Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 (124); Wagner, ZIP 2005, S. 637 (645); Wagner, ZZP 2004, S. 305 (373). 125 So Priester, BB 2007, S. 837 (840); vgl. Lautner, NotBZ 2007, S. 229 (232 ff.); Tebben, NZG 2009, S. 288 (290). 126 Kesseler, ZIP 2007, S. 421 (423 f.). 127 Tavakoli / Fahrenbacher, DB 2007, S. 382 (385); Tebben, NZG 2009, S. 288 (290). 128 Hierzu ausführlich Bielicke, Rpfleger 2007, S. 441 (442 ff.); Behrens, ZfIR 2009, S. 1 (3 f.); Tebben, NZG 2009, S. 288 (292); s. auch Lautner, NotBZ 2007, S. 229 (232 ff.); Wagner, ZIP 2005, S. 637 (644); anderer Ansicht Martens, Der Gesellschafterwechsel, S. 22 ff. 129 BGH NJW 2009, S. 594 (596); Leipold, FS-Canaris, S. 221 (231); anderer Ansicht BayOblG NJW 2002, S. 1047 (1048); Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 101 f. 130 BGH NJW 2009, S. 594 (596); deutlich herausgestellt bei Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 (124); so auch Leipold, FS-Canaris, S. 221 (231). 131 BGH NJW 2009, S. 594 = BGH BB 2009, S. 346. 132 BGH NJW 2009, S. 594 (595). 123 124

A. Rechtsfähigkeit

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Zu beachten ist nämlich im Ausgangspunkt, dass die Außen-GbR wie auch jedes andere rechtsfähige Subjekt unter eigenem Namen Inhaber von Rechtspositionen sein kann, solange nicht besondere Gründe für eine Versagung dieser Möglichkeit sprechen.133 Solche Gründe bestehen nicht, wenn durch die Art und Weise der Eintragung die Erkennbarkeit der Eigentümerstellung der GbR und ihre Identifizierbarkeit gewährleistet sind.134 Es genügt mithin, wenn die GbR – und nicht ihre einzelnen Gesellschafter – als Inhaberin der für sie im Grundbuch eingetragenen Rechte im Sinne des § 892 BGB wahrgenommen wird.135 Das Grundbuch soll den Eigentümer ausweisen, und nicht die hinter diesem stehenden Gesellschafter.136 § 47 GBO ist an dieser Stelle nicht einschlägig. Denn diese Vorschrift betrifft den Fall, dass ein Recht mehreren gemeinschaftlich zusteht. Das ist bei der Eigentümerstellung einer rechtsfähigen GbR nicht der Fall.137 § 47 GBO wäre auch bei einer (Außen-)GbR maßgeblich, wenn zum Beispiel die Gesellschafter Immobilien aus dem Gesellschaftsvermögen aussondern und in Bruchteilsgemeinschaft halten würden.138 § 15 Abs. 1 lit. b GBV oder auch § 15 Abs. 3 GBV sind in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht weiterführend, da sie wie die gesamte GBV zur Durchführung der GBO dienen. Die GBO sieht aber nach neuem Verständnis keine Regelungen für die Eintragung von rechtsfähigen Gesellschaften bürgerlichen Rechts vor.139 Führt also eine GbR einen gesellschaftsvertraglich festgelegten Namen, durch den sie im Rechtsverkehr eindeutig identifiziert werden kann, so muss dessen Eintragung ausreichen. Hilfsweise kann eine Gesellschafterliste nach § 29 Abs. 1 S. 1 Kesseler, ZIP 2007, S. 421 (422); vgl. Tavakoli / Fahrenbacher, DB 2007, S. 382 (384). Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 63 f.; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1429); vgl. Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 57. 135 Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 (123). 136 OLG Stuttgart ZIP 2007, S. 419 (420). 137 BGH NJW 2007, S. 623 (625); OLG Stuttgart, NZG 2007, S. 263 (264); Bielicke, Rpfleger 2007, S. 441 (442); Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 (122); Elsing, BB 2003, S. 909 (914); Hertreiter, Grundbuchfähigkeit einer GbR, S. 36 ff.; Heßeler / Kleinhenz, NZG 2007, S. 270 (270); Langenfeld, BWNotZ 2003, S. 1 (4); Lautner, MittBayNot 2001, S. 425 (430 f.); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1429); Priester, BB 2007, S. 837 (839); MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 313; Ulmer / Steffek, NJW 2002, S. 330 (332); Wagner, ZZP 2004, S. 305 (353); Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 215 f.; Wolf, FS-Canaris, S. 1313 (1317); in diesem Punkte zustimmend Heil, NZG 2001, S. 300 (305), der aber insgesamt an der traditionellen Gesamthandslehre festhält; diesen Aspekt ausführlich beleuchtend Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 49. 138 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1429). 139 BGH NJW 2009, S. 594 (596 f.); OLG Stuttgart ZIP 2007, S. 419 (420); ausführlich Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 49 ff.; Kesseler, ZIP 2007, S. 421 (422); Heßeler / Kleinhenz, NZG 2007, S. 270 (270); Leipold, FS-Canaris, S. 221 (231); Priester, BB 2007, S. 837 (839); Schmeken, FS-Streitbörger, S. 251 (259 f.); Wagner, ZIP 2005, S. 637 (638 f.). 133 134

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

GBO beigefügt werden, die auch die Vertretungsverhältnisse offen legt.140 In einem solchen Fall sind ohne Weiteres das Erfordernis der Klarheit und Bestimmtheit von Grundbucheintragungen wie auch der Grundsatz der Registerpublizität durch die Eintragung der Gesellschaft alleine mit ihrem Namen (und ihrem Sitz) eingehalten.141 Insofern bietet sich eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 1 lit. b GBV an.142 Besteht im Einzelfall Verwechslungsgefahr, so kann die betreffende GbR durch ergänzende Buchung von Daten gem. § 15 Abs. 1 lit. a GBV weiter spezifiziert werden.143 Ansonsten ist weiterhin die Eintragung aller Gesellschafter in das Grundbuch erforderlich.144 Dabei ist die GbR als Berechtigte mit „Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus“ und der darauf folgenden Benennung aller Gesellschafter zu bezeichnen. Das bereitet zwar bei mitgliederstarken Gesellschaften die aus einer Buchung nach §§ 47 GBO, 15 Abs. 3 S. 1 GBV im überkommenen Sinne bekannten Schwierigkeiten.145 Aber nach neuem Verständnis machen Änderungen der Zusammensetzung einer GbR das Grundbuch wenigstens nicht unrichtig im Sinne der §§ 894 BGB, 22 GBO. Sie führen lediglich dazu, dass der Rechtsinhaber falsch bezeichnet ist. Hierdurch wird allenfalls eine Berichtigung der Eigentümerbezeichnung erforderlich.146 Dasselbe gilt gleichsam für den Rechtsformwechsel einer GbR in eine OHG und umgekehrt.147 140 OLG Stuttgart, NZG 2007, S. 263 (265); Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 (125); Brandini, RnotZ 2001, S. 230 (233); Heßeler / Kleinhenz, NZG 2007, S. 270 (271); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1430); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 145; MüKoUlmer, § 705 Rn. 314; Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (595); Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 67; Hertreiter, Grundbuchfähigkeit einer GbR, S. 57 f.; anderer Ansicht OLG Celle, NJW 2006, S. 2194 (2194 f.); BayObLG, NJW 2003, S. 70 (71 f.); AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 18. 141 OLG Stuttgart ZIP 2007, S. 419 (420 f.); Schmeken, FS-Streitbörger, S. 251 (264); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 145. 142 BGH NJW 2009, S. 594 (597); Leipold, FS-Canaris, S. 221 (231); Schmeken, FSStreitbörger, S. 251 (265). 143 BGH NJW 2009, S. 594 (597). 144 BGH NJW 2009, S. 594 (597); OLG Stuttgart, NZG 2007, S. 263 (265); Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 72; Langenfeld, BWNotZ 2003, S. 1 (4); Leipold, FS-Canaris, S. 221 (231 f.); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1430, 1431); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 145; vgl. Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGBGesellschaft, S. 216 f., der eine ausreichende Identifizierbarkeit der GbR stets nur dann als gewährleistet erachtet, wenn sowohl der Gesellschaftsname als auch alle Gesellschafternamen eingetragen werden; ebenso Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 231b. 145 BGH NJW 2009, S. 594 (597). 146 Bielicke, Rpfleger 2007, S. 441 (442); Heßeler / Kleinhenz, NZG 2007, S. 270 (271); Langenfeld, BWNotZ 2003, S. 1 (4); Priester, BB 2007, S. 837 (838); Schmeken, FS-Streitbörger, S. 251 (263); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II, S. 1772; Palandt-Sprau, § 705 Rn. 24a; Tavakoli / Fahrenbacher, DB 2007, S. 382 (384); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (329); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 231c. 147 Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 231d.

A. Rechtsfähigkeit

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Weisen fernerhin GbR, die vor dem 29. 1. 2001 auf die herkömmliche Art in Entsprechung mit § 47 GBO in das Grundbuch eingetragen wurden, einen unterscheidungskräftigen Namen auf, so können sie nunmehr unter diesem in das Grundbuch eingetragen werden. Ein Anspruch auf Grundbuchberichtigung folgt daraus jedoch nicht.148 Bei diesen Altfällen ist der Grundbucheintrag nämlich derart auszulegen, dass mit der Eintragung der Gesellschafter unter Angabe des Gesellschaftsverhältnisses nur die Gesellschaft selbst gemeint sein kann.149 Dies bedeutet aber im Umkehrschluss nicht, dass eine Korrektur aus Gründen der Klarheit dem Grundbuchamt verwehrt ist. Mit Zustimmung der Gesellschaft kann es eine solche Änderung vornehmen.150

e) Fähigkeit zur Beteiligung an Personen- und Kapitalgesellschaften Die (Außen-)GbR kann des Weiteren Gesellschafterin einer GbR, von Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften sein.151 Die fehlende Registerpublizität der GbR ist hierbei, insbesondere bei der Beteiligung an Personenhandelsgesellschaften, ebenfalls nicht unproblematisch. Der Gesetzgeber hat allerdings zur Kompensation des Publizitätsdefizits im Handelsrecht mit § 162 Abs. 1 S. 2 HGB reagiert. Danach ist die Kommanditistenstellung einer GbR an die Eintragung ihres aktuellen Mitgliederbestandes in das Handelsregister gem. § 106 Abs. 2 HGB gebunden. Ebenfalls sind spätere Gesellschafterwechsel einzutragen. Dies ändert allerdings nicht, dass die rechtsfähige GbR selbst die Kommanditistenstellung innehat.152 Ist eine GbR Komplementärin, sollte die damit verbundene Publizitätseinbuße künftig trotz Rechtsfähigkeit der GbR ebenfalls durch Eintragung sämtlicher Gesellschafter und der Vertretungsverhältnisse in das Handelsregister (analog §§ 106 Abs. 2, 107 HGB) kompensiert werden.153 Änderungen im Gesellschafterbestand sind ebenfalls zur 148 OLG Stuttgart ZIP 2007, S. 419 (421); zustimmend Tavakoli / Fahrenbacher, DB 2007, S. 382 (385); anderer Ansicht Kesseler, ZIP 2007, S. 421 (422). 149 BGH NJW 2009, S. 594 (596); BGH DNotZ 2007, S. 118 (119); Bielicke, Rpfleger 2007, S. 441 (442); Lautner, NotBZ 2007, S. 229 (231); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 145. 150 Tavakoli / Fahrenbacher, DB 2007, S. 382 (385). 151 Paul, Gesellschafterfähigkeit, S. 257 ff.; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 339 f., Rn. 36 f.; Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 104; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (722); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (993); Westermann, NZG 2001, S. 289 (294). 152 Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 232.1. 153 LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); Soergel-Hadding, § 718 Rn. 6; Paul, Gesellschafterfähigkeit, S. 266 ff.; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 341, Rn. 40; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 219 ff., 225; Derleder, BB 2001, S. 2485 (2492); Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 104; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1432); vgl. Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (413); anderer Ansicht Kapitza, Markenrechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft, S. 34.

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Registereintragung anzumelden.154 Dies hätte den Vorzug der Gleichbehandlung von beiden Gesellschafterkategorien in einer Personenhandelsgesellschaft, zumal mit § 162 Abs. 1 S. 2 HGB bereits eine Öffnung des Handelsregisters für die GbR stattgefunden hat. f) Markenrechtsfähigkeit Trotz des Urteils des I. Zivilsenats des BGH vom 24. 2. 2000,155 in dem ihre Markenrechtsfähigkeit noch abgelehnt wurde, erscheint es in Anbetracht der neuen Rechtsentwicklungen angezeigt, der (Außen-)GbR auch die Einnahme dieser Rechtsstellung zu gewähren.156 Der Wortlaut des § 7 Nr. 3 MarkG besagt nämlich, dass Personengesellschaften Inhaber von eingetragenen und angemeldeten Marken sein können, sofern sie mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Diese Voraussetzung erfüllt die rechtsfähige (Außen-)GbR,157 obwohl die Gesetzesbegründung dies noch anders sah.158 Daher ist die GbR unmittelbar als Inhaberin einer Marke in das Markenregister einzutragen.159 Dem trägt die MarkenVO seit dem 01. 06. 2004 explizit mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 S. 3 MarkenVO Rechnung.

g) Erbfähigkeit Die Erbfähigkeit wurde der GbR vor dem Grundsatzurteil des BGH ganz überwiegend nicht zugesprochen.160 Im Anschluss an dieses Urteil ist die Beurteilung indes weniger eindeutig. Angesichts der nicht konformen gesellschafts- und erbrechtlichen Regeln und der breit gefächerten Möglichkeit des Erblassers, die Nachlassverwertung zu gestalten, gebe es auch nach neuer Rechtslage weder eine dogmatische Grundlage noch ein praktisches Bedürfnis hierfür.161 Den Stimmen zufolge, die eine Erbfähigkeit der GbR nunmehr bejahen,162 sei zum einen infolge der Anerkennung Paul, Gesellschafterfähigkeit, S. 269. BGH DB 2000, S. 2117 (2117). 156 Kapitza, Markenrechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft, S. 101 ff.; Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 26; Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 105; Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II, S. 1773; ders., NJW 2001, S. 993 (997, 998); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (588); vgl. auch MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 310; Westermann, NZG 2001, S. 289 (293). 157 Elsing, BB 2003, S. 909 (915); Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 39 f.; Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 52. 158 Vgl. Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 39 ff. 159 Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 232.4. 160 Vgl. Hadding, ZGR 2001, S. 712 (725) m. w. N.; Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (596). 161 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2490 f.). 154 155

B. Haftungsverfassung der (Außen-)GbR

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der Rechtsfähigkeit der GbR eine Ungleichbehandlung gegenüber den Personenhandelsgesellschaften, die als erbfähig gelten, nicht länger gerechtfertigt.163 Zum anderen könne für die Beurteilung nicht auf praktische Bedürfnisse abgestellt werden, sondern es komme auf rechtliche Wertungen an.164 Es ist auch bei der Erbfähigkeit von einem Meinungsumschwung auszugehen, sodass die GbR durch unmittelbare Erbeinsetzung die gesetzliche Gesamtrechtsnachfolge antreten kann.165 h) Rechtsfähigkeit im Zahlungsverkehr Schließlich ist die Außengesellschaft auch wechsel- und scheckfähig.166 Sie ist zudem fähig, Beteiligte eines Giro- oder Kreditverhältnisses gegenüber einem Kreditinstitut zu sein. Sie kann dabei ein Einzelkonto und nicht bloß ein Gemeinschaftskonto der Gesellschafter eröffnen.167

B. Haftungsverfassung der (Außen-)GbR Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, welche als selbstständige Rechtsträgerin am Rechtsverkehr teilnimmt, haftet wegen des Prinzips der unbeschränkten Vermögenshaftung für eigene Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten Vermögen, dem Gesellschaftsvermögen. Sie ist in einem Haftungsmodell auf der Grundlage der modernen Gesamthandslehre somit selbstverständlich Ausgangspunkt für haftungsrechtliche Betrachtungen.168 Begründungsbedürftig ist hingegen die persönliche Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen.169 Die §§ 705 ff. BGB geben keine deutliche Antwort auf die Frage nach der Ausgestaltung der persönlichen Ge162 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 21; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 338 f., Rn. 35; Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (596). 163 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 338 f., Rn. 35; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (725); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (596). 164 Elsing, BB 2003, S. 909 (914). 165 Staudinger-Habermeier, Eckpfeiler, S. 773 (789); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (725); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 651. 166 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 18; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 342 f., Rn. 43 ff.; Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 105; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 54; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (722); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (993); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 847. 167 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 310; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (722). 168 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 351, Rn. 3; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 58; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 852. 169 Gummert, FS-Lüer, S. 201 (203); MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 337, Rn. 32; Dauner-Lieb, DStR 2001, S. 356 (359); Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGBAußengesellschaft, S. 50; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 16.

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

sellschafterhaftung. Sie stehen damit jedoch wenigstens einer Rechtsfortbildung auch in diesem Bereich des Rechts der GbR nicht im Wege.170

I. Prinzipielle Vorgaben des II. Zivilsenats des BGH Nach dem vom BGH in seinem Urteil vom 27. 9. 1999 festgestellten Grundsatz des Bürgerlichen Rechts und Handelsrechts haftet derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Personen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen. Dies gilt solange, wie sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt oder mit dem Vertragspartner keine Haftungsbeschränkung vereinbart wird.171 Diesen Grundsatz entwickelt der BGH in seinem Urteil vom 29. 1. 2001 hinsichtlich der Gesellschafterhaftung unter endgültiger Aufgabe der Doppelverpflichtungstheorie172 weiter. Danach ist die Einordnung der Gesellschafterhaftung nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. Soweit ein Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich hafte, sei der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspreche das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gem. §§ 128 f. HGB bei der OHG.173 Obwohl daher §§ 420 ff. BGB nicht unmittelbar anwendbar sind, sei zu prüfen, ob der Rechtsgedanke dieser Vorschriften wegen der verschiedenartigen Interessen der Beteiligten im Einzelfall gleichwohl heranzuziehen ist. Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete sei die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stünden den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 Abs. 2 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, sei es nicht gerechtfertigt, dass sich auch die Gesellschaft darauf berufen könne.174

II. Resonanz im Schrifttum und Einzelfragen In der Literatur wurden die Ausführungen des BGH zur akzessorischen Gesellschafterhaftung überwiegend mit Zustimmung aufgenommen.175 Teilweise wurde 170 Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 161 ff. 171 BGH DStR 1999, S. 1704 (1705). 172 Vgl. Goette, DStR 2001, S. 686 (688); Gummert, FS-Lüer, S. 201 (202). 173 BGHZ 146, 341 (358). 174 BGHZ 146, 341 (358 f.).

B. Haftungsverfassung der (Außen-)GbR

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aber auch geäußert, dass eine Entwicklung zu einem genauso strengen Haftungsregime wie für die OHG unangemessen wäre, zumal eine enge Anlehnung an die §§ 128 f. HGB nicht zwingend sei.176 Baumann zum Beispiel sieht in der Rechtsfortbildung eine berufsregelnde Tendenz im Sinne des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG. Er hält es deshalb für verfassungsrechtlich bedenklich, wenn den Gesellschaftern einer GbR die strenge Haftung gem. §§ 128 f. HGB nicht gesetzlich, sondern bloß höchstrichterlich auferlegt wird.177 Er verweist also auf das Rechtsstaatsprinzip mit seiner Ausprägung des Gesetzesvorbehaltes, das ein formelles Gesetz fordert, wenn in Grundrechte des Bürgers eingegriffen wird.178 Unanwendbar ist das Akzessorietätsprinzip auf Sozialverbindlichkeiten der Gesellschaft. Gesellschafter können sich also wegen ihrer Ansprüche gegen die Gesellschaft, zum Beispiel auf Gewinn, Aufwendungsersatz, Geschäftsführervergütung, prinzipiell nicht zusätzlich an die Mitgesellschafter halten.179 Die Geltendmachung derartiger Ansprüche gegen die Mitgesellschafter liefe auf eine gem. § 707 BGB unzulässige Nachschusspflicht hinaus. Solche Forderungen sind vielmehr im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft zu verrechnen.

1. Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB Im Einzelnen wird die vom BGH vorgeschlagene einzelfallabhängige Anwendung der §§ 420 ff. BGB dem Rechtsgedanken nach, insbesondere des § 425 BGB, jedoch überwiegend für verfehlt gehalten. Das Paradigma für die Akzessorietät im 175 Z. B. Däubler, BGB kompakt, S. 116 Rn. 76; Goette, DStR 2001, S. 315 (315); Scholz, NZG 2002, S. 153 (161), S. 414 (414); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (999); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 172; Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (132); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 658 f. 176 Dauner-Lieb, DStR 2001, S. 356 (359); Baumann, JZ 2001, S. 895 (900); Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (663). 177 Baumann, JZ 2001, S. 895 (904); ebenso Canaris, ZGR 2004, S. 69 (116 f., 124 f.). Anderer Ansicht sind Schäfer, ZIP 2003, S. 1225 (1227), der überzeugend einer Verschärfung der Regeln über die Haftungsverfassung in der GbR die berufsegelnde Tendenz und damit das Erfordernis eines formellen Gesetzes abspricht und auch Altmeppen, NJW 2004, S. 1563 (1564), der gegen die Verfassungswidrigkeit mit dem Wesen der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft argumentiert. Eine Grundrechtsverletzung durch die Einführung der akzessorischen Haftung wird ebenfalls von Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 96 ff., abgelehnt. Vgl. auch Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 113, der darauf hinweist, dass derjenige, der weder persönlich haften noch gesichertes Mindestkapital aufbringen will, den Weg in die KG oder Partnerschaftsgesellschaft wählen könne. 178 Vgl. Decker, Grundrechtsschutz bei Handlungen des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung (OLAF), S. 146 f. 179 Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 277; Staudinger-Habermeier, Eckpfeiler, S. 773 (786); MüKo-Ulmer / Schäfer, § 714 Rn. 39; Erman-Westermann, § 714 Rn. 12; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 10.

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Gesellschaftsrecht sei die Bürgschaft und somit sei die Anwendung der §§ 420 ff. BGB ausgeschlossen:180 Akzessorietät und Gleichrangigkeit, wie sie bei einer Gesamtschuld angeordnet ist, seien gänzlich unvereinbar.181 Werden die Verhältnisse bei der Bürgschaft auf die Gesellschaft übertragen, so entspricht die Gesellschaft dem Hauptschuldner und die Gesellschafter entsprechen dem Bürgen.182 In dem Verhältnis Hauptschuldner – Bürge könne sich der Hauptschuldner aber nicht auf Einreden des mithaftenden Bürgen berufen.183 Es bedürfe daher keines Rückgriffs auf Wertungen der §§ 420 ff. BGB.184 Für die umgekehrte Frage, ob sich die Gesellschafter auf Einwendungen und Einreden der Gesellschaft berufen können, gelte nicht das Paradigma der Bürgschaft (§§ 768, 770 BGB). In entsprechender Anwendung sei hier § 129 HGB heranzuziehen, sodass die Gesellschafter gegen ihre persönliche Inanspruchnahme Einwendungen und Einreden der Gesellschaft geltend machen können.185 Es ist also festzuhalten, dass nach richtiger Ansicht die §§ 420 ff. BGB im Verhältnis Gesellschaft – Gesellschafter selbst nur dem Rechtsgedanken nach nicht heranzuziehen sind.

2. Haftung neu eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten – § 130 HGB analog Die persönliche Haftung neu eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft bestand nach der Doppelverpflichtungslehre nur ausnahmsweise bei besonderer Vereinbarung des neu Eintretenden mit den Gläubigern der Gesellschaft (Schuldbeitritt). Nach § 130 HGB ist demgegenüber für neu in eine Personenhandelsgesellschaft eintretende Gesellschafter die persönliche Haftung für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft der Regelfall. Eine analoge Anwendung des § 130 HGB auch im Recht der BGB-Gesellschaft würde folglich das nach der Doppelverpflichtungslehre bestehende Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehren. 180 Vgl. Erman-Westermann, § 714 Rn. 22; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 714 Rn. 47; GesmannNuissl, WM 2001, S. 973 (978 f.); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (742); Pohlmann, ZZP 2002, S. 103 (107); Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (131). 181 Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 271 f.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 11; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 714 Rn. 47; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (742); vgl. Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 25; Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 296 f. 182 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 714 Rn. 47; Ann, MittBayNot 2001, S. 197 (198). 183 Habersack, BB 2001, S. 477 (483). 184 Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (979); Habersack, BB 2001, S. 477 (483). 185 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 26; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 35; Derleder, BB 2001, S. 2485 (2491 f.); Habersack, BB 2001, S. 477 (483); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (999); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 659.

B. Haftungsverfassung der (Außen-)GbR

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Nach einer Meinung in der Literatur ist deshalb eine analoge Anwendung des § 130 HGB, der die persönliche Haftung neu eintretender Gesellschafter einer OHG für bereits begründete Verbindlichkeiten anordnet, für das Haftungsregime der GbR abzulehnen.186 § 130 HGB ist dieser Ansicht zufolge eine Sondervorschrift des Handelsrechts, die sich auf die GbR wegen ihrer Vielgestaltigkeit nicht übertragen lässt.187 Die Haftung des in eine Gesellschaft Eintretenden für Altschulden nach § 130 HGB sei zudem bei genauerem Hinsehen auf geschäftlich besonders gewandte und risikobereite Kaufleute zugeschnitten.188 Daher erscheine die entsprechende Anwendung dieser Norm von vornherein nicht akzeptabel für nicht wirtschaftlich tätige zivilrechtliche Zusammenschlüsse.189 Zumal eine analoge Anwendung des § 128 HGB keinesfalls notwendig auch die Analogie zu § 130 HGB erfordere, sondern vielmehr eine Besonderheit gerade des deutschen Handelsrechts sei.190 Teil des „Wesens der Personengesellschaft“ sei die Eintrittshaftung jedenfalls nicht. Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO stellt sie abdingbar und § 8 Abs. 2 PartGG sieht eine Konzentration der Haftung auf den handelnden Gesellschafter vor.191 Ohnehin sei die Zweckmäßigkeit des § 130 HGB bereits in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich nicht unzweifelhaft.192 Die Norm bringe dem Gläubiger einen unverdienten Vorteil.193 Es sei nämlich ausreichend, dass alleine die Gesellschafter, die bei Entstehung der Verbindlichkeit vorhanden gewesen sind, persönlich haften, da sie sich durch einen Austritt zu Recht ihrer Nachhaftung nicht entledigen könnten.194 Für die Nachhaftung eines ausscheidenden Gesellschafters gelten insofern die §§ 736 Abs. 2 BGB, 159, 160 HGB.195 Im Recht der Personenhandelsgesellschaften sei die Haftung für Altverbindlichkeiten zwar als geltendes Recht hinzunehmen. Es gebe aber keine schutzwürdigen Gläubigerinteressen, die 186 Baumann, JZ 2001, S. 895 (904 f.); Soergel-Hadding, § 714 Rn. 14; Hanau / Ann, FSWestermann, S. 955 (959 ff.); Weber, Haftung eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten, S. 247. 187 OLG Düsseldorf NZG 2002, S. 284 (286); Weber, Haftung eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten, S. 247; Westermann, NZG 2001, S. 289 (295); Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (664). 188 Staudinger-Habermeier, Eckpfeiler, S. 773 (799). 189 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 41. 190 Armbrüster, ZGR 2005, S. 34 (52); Lange, NZG 2002, S. 401 (405); Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (664); vgl. auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 666 f. 191 Hanau / Ann, FS-Westermann, S. 955 (960). 192 Hanau / Ann, FS-Westermann, S. 955 (961 f.). 193 Soergel-Hadding, Vor § 714 Rn. 46. 194 Hanau / Ann, FS-Westermann, S. 955 (959 f.). 195 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2491 f.); Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 265 ff.; Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 223 ff.; Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (999); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 667.

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eine analoge Anwendung im Recht der GbR rechtfertigten.196 Werde dennoch an einer Analogie festgehalten, so müsse auch Gesellschaftern einer GbR die Möglichkeit eröffnet werden, sich auf der Basis einer entsprechenden Anwendung von § 176 Abs. 1 S. 1 HGB auf eine Kommanditistenstellung zurückzuziehen. Mit der dem Handelsrecht entstammenden Haftungsverschärfung gem. § 130 HGB müsse konsequenterweise auch diese Art der handelsrechtlichen Haftungsbeschränkung adaptiert werden.197 Die Ausführungen des II. Zivilsenats in seinem Urteil vom 30. 4. 1979, wonach zur Vielgestaltigkeit der Erscheinungsformen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts die unterschiedslose Strenge der handelsrechtlichen Haftungsbestimmungen wenig passt, waren noch eindeutig in diese Richtung einzuordnen.198 In dem Urteil vom 29. 1. 2001 war diese Frage nicht entscheidungserheblich, sodass der BGH auf diese Frage auch nicht ausdrücklich eingegangen ist. Dennoch gibt es eine Vielzahl von Stimmen, die die Anwendung des § 130 HGB auf die rechtsfähige GbR für angebracht halten.199 Zu bedenken sei die vollständig fehlende Registerpublizität der GbR im Gegensatz zur OHG und KG, wo Änderungen im Mitgliederbestand gem. §§ 107, 143 Abs. 2 HGB zur Eintragung im Handelsregister anzumelden sind. So scheine es praktisch geboten, auch die Gläubiger einer GbR von der schwer lösbaren Aufgabe zu befreien, die Entwicklungen des Mitgliederbestandes zu verfolgen. Die Prüfung, ob eine Verbindlichkeit vor oder nach Eintritt des neuen Gesellschafters begründet worden ist, ist demzufolge den Gläubigern einer GbR nicht zumutbar.200 Ferner drohe ansonsten bei Dauerschuldverhältnissen die Gefahr, dass durch den allmählichen Wechsel von Gesellschaftern alle ausgeschiedenen Gesellschafter enthaftet sind und von den neu eingetretenen Gesellschaftern keiner wirksam in die Haftung einbezogen wurde.201 196 Armbrüster, ZGR 2005, S. 34 (51 ff.); Hanau / Ann, FS-Westermann, S. 955 (962); Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 229 f. 197 Hanau / Ann, FS-Westermann, S. 955 (965). 198 BGHZ 74, 240 (242, 243). 199 Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (978); Habersack, BB 2001, S. 477 (482); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (740); Hk-BGB-Saenger, § 714 Rn. 5; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 54; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III, S. 1798 f.; ders., NJW 2001, S. 993 (999); Scholz, NZG 2002, S. 153 (162); S. 414 (414); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (598); Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (137); Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 236 f.; zur Haftung eines Scheingesellschafters gem. § 130 HGB analog s. OLG Saarbrücken, NZG 2006, S. 619 ff. und Lepczyk, NJW 2006, S. 3391 ff. 200 Vgl. Derleder, BB 2001, S. 2485 (2492); Elsing, BB 2003, S. 909 (915); Habersack, BB 2001, S. 477 (482); Scholz, NZG 2002, S. 153 (163); Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 201 f.; Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 183; Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (598). 201 Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (137).

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Zwischenzeitlich hatte der II. Zivilsenat des BGH Gelegenheit, sich zu der Frage der Haftung eines in eine GbR neu eintretenden Gesellschafters explizit zu äußern.202 Die GbR habe kein garantiertes Haftungskapital, sodass das Gesellschaftsvermögen dem jederzeitigen und sanktionslosen Zugriff der Gesellschafter offen stehe. Daher sei die persönliche Gesellschafterhaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten sowohl alleinige Grundlage für die Wertschätzung und Kreditwürdigkeit der Gesellschaft als auch vor allem notwendiges Gegenstück zum Fehlen jeglicher Kapitalerhaltungsregeln. Der neu eintretende Gesellschafter müsse für Altverbindlichkeiten haften, da er durch die Erlangung der Mitgliedschaft die gleichen Zugriffsmöglichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen habe wie die Altgesellschafter.203 Außerdem seien die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft regelmäßig die Kehrseite des durch die bisherige wirtschaftliche Tätigkeit der Gesellschaft erworbenen Gesellschaftsvermögens, an dem der neu Eintretende beteiligt sei. Es sei daher nicht unangemessen, wenn er im Gegenzug auch in die Verbindlichkeiten eintrete.204 Eine solche Abwägung sei zudem gesetzeskonform, da das kodifizierte deutsche Recht überall dort, wo es eine ausdrückliche Regelung getroffen habe, zumindest eine grundsätzliche Mithaftung neu eintretender Gesellschafter vorsehe.205 Weiterhin verweist der BGH im Einklang mit den zuvor erwähnten Literaturstimmen auf anderenfalls drohende unakzeptable Ergebnisse. Ohne eine haftungsmäßige Gleichstellung von Alt- und Neugesellschaftern bräuchten Letztere bei Dauerschuldverhältnissen oder langfristigen Vertragsverhältnissen auch für die nach ihrem Beitritt fällig werdenden Verpflichtungen nicht aufzukommen, sofern nur das Rechtsverhältnis selber davor begründet worden ist.206 Schließlich bringe die persönliche Haftung der neu eintretenden Gesellschafter für Altverbindlichkeiten den Vorteil mit sich, dass sich der in Ermangelung jedweder Registerpublizität unter Umständen heikle Streit über die Zeitpunkte des Entstehens der Forde202 BGHZ 154, 370 = NJW 2003, S. 1803 (Urteil vom 7. April 2003); bestätigt in BGH NZG 2006, S. 106 ff. Die letztere Entscheidung betraf vorrangig die Frage des Vertrauensschutzes für Gesellschafter, die vor dem 7. April 2003 in eine GbR neu eingetreten sind. Hier hat der BGH eine Haftung für Altverbindlichkeiten nur dann für angemessen erachtet, wenn der Neugesellschafter „die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kannte oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können“. Dieser Art der Einzelfallabwägung anstatt eines kategorischen Vertrauensschutzes zustimmend Segna, NJW 2006, S. 1566 (1569); kritisch Armbrüster, LMK 2006, 170606; vgl. Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (416). 203 BGHZ 154, 370 (373); zustimmend Reiff, VersR 2003, S. 773 (773 f.): Plakativ gesprochen könne der neue Gesellschafter also nach Ansicht des II. Zivilsenats nicht nur den süßen Tropfen, die Mitberechtigung, genießen, sondern müsse auch den bitteren Tropfen, die Mithaftung, schlucken. Vgl. Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 183. 204 BGHZ 154, 370 (374). 205 BGHZ 154, 370 (374); als Beispiele hierfür werden §§ 130, 173 HGB, § 8 Abs. 1 PartGG und Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO aufgeführt. 206 BGHZ 154, 370 (375).

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rung und der Mitgliedschaft des in Anspruch genommenen Gesellschafters vermeiden lasse.207 Insgesamt zeige sich, dass der in § 130 Abs. 1 HGB kodifizierte Gedanke keineswegs auf Besonderheiten gerade des handelsrechtlichen Geschäftsverkehrs beruhe, sondern eher auf den Eigenheiten rechtsfähiger Personengesellschaften mit auf dem Prinzip der Akzessorietät aufbauender Haftungsverfassung.208 Die Richtigkeit dieses Ergebnisses werde auch dadurch belegt, dass in Anbetracht des oft unmerklichen Rechtsformwechsels zwischen OHG und gewerblich tätiger GbR und umgekehrt unterschiedliche Haftungsverhältnisse zu erheblicher Unsicherheit führen würden.209 Die Ausführungen des BGH überzeugen.210 Auch wenn möglicherweise der ursprüngliche Sinn und Zweck des § 130 HGB eine Abrechnungserleichterung der Gesellschafter untereinander war,211 so überwiegt nunmehr der Aspekt des Gläubigerschutzes. Soweit dies mit neuen Haftungsrisiken für die GbR-Gesellschafter verbunden ist,212 bietet die Möglichkeit, individuell Haftungsbeschränkungen zu vereinbaren sowie auf andere bestehende Gesellschaftsformen auszuweichen, hinreichenden haftungsrechtlichen Schutz.

3. Eintrittshaftung gem. §§ 28 Abs. 1 S. 1, 128 HGB analog Weitestgehend offen gestaltet sich gegenwärtig die Frage, ob eine Eintrittshaftung in Analogie zu §§ 28 Abs. 1 S. 1, 128 HGB für den Fall der Gründung einer 207 BGHZ 154, 370 (375 f.); zu diesem Argument vgl. Reiff, VersR 2003, S. 773 (773 f.): Dies sei richtig, würde indes nicht zur entsprechenden Anwendung des § 130 HGB nötigen, weil insoweit auch eine Beweislastumkehr hätte helfen können. 208 BGHZ 154, 370 (376); zustimmend Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 183. 209 BGHZ 154, 370 (376); speziell diesem Argument zustimmend MünchHdb.GesR IGummert, S. 374, Rn. 61; vgl. auch Scholz, NZG 2002, S. 414 (414 f.), der verschiedene Umwandlungskonstellationen und die Folgen der Ablehnung einer analogen Anwendung des § 130 HGB kurz skizziert. 210 Zustimmend auch Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 136; Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 132 ff.; Kleindiek, FS-Röhricht, S. 329; Schäfer, ZIP 2003, S. 1225 (1227); Karsten Schmidt, NJW 2005, S. 2801 (2806 f.); Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 201 f.; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 714 Rn. 73; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 858; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 666 f.; teilweise anderer Ansicht ist Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 145 ff., der die Analogievoraussetzungen bei „schlicht zivilistischen“ Gesellschaften verneint. 211 So zum Beispiel Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 56; Lange, NZG 2002, S. 401 (405); Baumann / Rößler, NZG 2002, S. 793 (796). 212 Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 157 ff., 201 f.; Segna, NJW 2006, S. 1566 (1568); vgl. Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 43.

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GbR unter Einbringung des nicht gewerblichen Einzelunternehmens eines Gründers zu bejahen ist. Seinem Wortlaut nach erfasst § 28 Abs. 1 S. 1 HGB die Einbringung des einzelkaufmännischen Geschäfts eines Gründers in eine neu gegründete Personenhandelsgesellschaft (OHG, KG).213 Wäre eine solche (doppelte) Analogie zu bejahen, so würde gem. § 28 Abs. 1 S. 1 HGB zunächst die neu gegründete GbR für die Altverbindlichkeiten des Einzelunternehmers haften und gem. § 128 HGB würde sich die Haftung sogleich auf die (übrigen) Gesellschafter persönlich erstrecken.214 Auch die jüngste Entscheidung215 des IX. Zivilsenats in dieser Sache hat keine grundsätzliche Klärung herbeigeführt.216 Es bleibt also bei den bisherigen Lagern, die teilweise eine Analogie befürworten217 und wohl überwiegend ablehnen218. Hauptargument derjenigen, die eine Analogie ablehnen, ist, dass bei unerwünschter Eintrittshaftung ein Haftungsausschluss nicht wie bei den Handelsgesellschaften als Zielgesellschaft im Handelsregister bekannt gemacht werden kann (§ 28 Abs. 2 Alt. 1 HGB). Es verbleibt einzig der wenig praktikable Weg einer individuellen Mitteilung des Haftungsausschlusses an die Gläubiger (§ 28 Abs. 2 Alt. 2 HGB).219 Dem wird entgegengehalten, dass sich die überzeugende Argumentation des BGH zur Begründung der persönlichen Mithaftung neu in die Gesellschaft Eintretender auch auf diese Thematik übertragen lasse. Daneben sei das Argument der fehlenden Möglichkeit, eine Haftungsbeschränkung nach § 28 Abs. 2 Alt. 1 HGB zu erreichen, jedenfalls hinsichtlich solcher Unternehmen, die als Zielgesellschaft eine registerfähige Gesellschaft wählen könnten, nicht zwingend.220 Für die vorliegende Untersuchung bedarf es keiner Klärung dieser Frage. Es reicht die Feststellung, dass eine Haftung solcherart jedenfalls nur für die rechtsfähige Außengesellschaft denkbar ist.

213 Baumbach / Hopt-Hopt, § 28 HGB Rn. 1; Ebenroth / Boujong / Joost-Zimmer, § 28 HGB Rn 13 ff. 214 Eckart / Fest, WM 2007, S. 196 (196 f.). 215 BGHZ 157, 361 = NJW 2004, S. 836. 216 Vgl. Karsten Schmidt, NJW 2005, S. 2801 (2807); Kleindiek, FS-Röhricht, S. 316 f. 217 OLG Naumburg, NZG 2006, S. 711 (712); Eckart / Fest, WM 2007, S. 196 ff.; Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 257 ff.; Kleindiek, FS-Röhricht, S. 330 ff.; MüKoHGB-Lieb, § 28 Rn. 10; Karsten Schmidt, NJW 2005, S. 2801 (2807) m. w. N.; Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 209 ff., 239; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 714 Rn. 75. 218 Baumbach / Hopt-Hopt, § 28 HGB Rn. 2; Koller / Roth / Morck-Morck, § 28 HGB Rn. 5; Weber, Haftung eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten, S. 209 ff.; Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (413); Ebenroth / Boujong / Joost-Zimmer, § 28 HGB Rn. 16. 219 Ebenroth / Boujong / Joost-Zimmer, § 28 HGB Rn. 16. 220 Eckart / Fest, WM 2007, S. 199 f.; differenzierter Kleindiek, FS-Röhricht, S. 331 f.

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4. Haftung der Gesellschafter für gesetzliche Verbindlichkeiten der GbR Die Gesellschaft kann, wie bereits aufgezeigt,221 auch aus gesetzlichen Schuldverhältnissen verpflichtet werden. Die Folge der wortlautgetreuen Anwendung des § 128 HGB analog ist daher die akzessorische Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen auch für gesetzliche Verbindlichkeiten der GbR, da die Vorschrift nicht nach dem Haftungsgrund differenziert. Dieser logische Automatismus wird aber nicht allseits mit vollzogen. Teilweise wird insbesondere die deliktische Haftung der Gesellschafter für „fremdes“ Verschulden als zu streng angesehen. Nach dem geltenden Haftungsrecht gebe es allgemein nicht die Haftung für fremdes deliktisches Verschulden.222 Unerlaubte Handlungen der geschäftsleitenden Gesellschafter seien zwar der GbR analog § 31 BGB zuzurechnen, Mitgesellschafter dürften aber persönlich nur bei eigenem Zurechnungsgrund haften.223 Auch der Aspekt der Verfassungskonformität des neuen Haftungsmodells erfordere, dass die Gesellschafter für primäre rechtsgeschäftliche Gesellschaftsschulden eine uneingeschränkte gesamtschuldnerische Haftung treffe. Für Sekundärverbindlichkeiten aus gesetzlichen Schuldverhältnissen habe jedoch zugunsten der Gesellschafter § 425 BGB zu gelten.224 Es wird also im Bereich der Deliktshaftung und der Haftung für Ansprüche aus Eingriffskondiktion225 eine Reduzierung der Akzessorietät, jedenfalls für bestimmte Formen der (Außen-)GbR, gefordert.226 Die folgende vergleichende Betrachtung bestätige dieses Ergebnis: Für deliktisches Verhalten hafte ein Einzelunternehmer mit seinem gesamten Vermögen einschließlich seines Privatvermögens. In einer zweigliedrigen GbR reiche es also aus, wenn einerseits der schädigende Gesellschafter mit seinem Privatvermögen und andererseits das Gesellschaftsvermögen haften würden, um zu verhindern, dass der Deliktsgläubiger aus der organisierten Unternehmensführung Nachteile erleide. Die persönliche Haftung des an der deliktischen Handlung Unbeteiligten sei nicht erforderlich.227 Siehe oben: 2. Teil: A. V. 2. b). Flume, Personengesellschaft, S. 343 f., der die persönliche Gesellschafterhaftung für deliktische Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch bei der OHG und KG ablehnt und somit für eine generelle Reduktion des § 128 HGB plädiert; ebenso Altmeppen, NJW 1996, S. 1017 (1021 ff.); ders. NJW 2003, S. 1553 (1556 f.); Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 159. 223 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 6; vgl. Schäfer, ZIP 2003, S. 1225 (1227 f.). 224 Baumann, JZ 2001, S. 895 (904); bzgl. der Anwendung des § 425 dem Rechtsgedanken nach siehe oben: 2. Teil: B. II. 1. 225 Schäfer, ZIP 2003, S. 1225 (1229). 226 Vgl. Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 40; Armbrüster, ZGR 2005, S. 34 (56 ff.). 227 Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 160 f. 221 222

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Nach gegenteiliger Meinung bewirkt das deliktische Verhalten eines geschäftsführenden Gesellschafters zunächst die Gesellschaftshaftung analog § 31 BGB und infolge der Akzessorietät sogleich die persönliche Einstandspflicht der übrigen Gesellschafter. Die Akzessorietät gelte auch in diesem Bereich uneingeschränkt.228 Die derartige Haftung sei nämlich bei konsequenter Betrachtung keine unbeschränkte Haftung für unerlaubte Handlungen anderer Gesellschafter, sondern die Haftung für eine Gesellschaftsschuld, für die die Gesellschafter unabhängig vom Rechtsgrund einzustehen hätten.229 Ferner sei zu bedenken, dass die GbR infolge der Rechtsfähigkeit den übrigen Gesellschaften angenähert werde und daher ihre Haftungsverhältnisse in die Systematik vorhandener Gesellschaftsformen einzuordnen seien. Es gebe auf der einen Seite Gesellschaften ohne persönliche Gesellschafterhaftung, aber mit einem gesicherten Mindestkapital, welches gem. § 31 BGB (analog) auch für die unerlaubten Handlungen der Gesellschaftsorgane hafte. Auf der anderen Seite gebe es Gesellschaften, in denen die unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter an die Stelle des Mindestkapitals trete.230 Beispiele für den letzteren Fall seien die OHG und nunmehr auch die GbR.231 Schließlich wird darauf hingewiesen, dass Deliktsansprüche auch aus rechtsgeschäftlichem Kontakt resultieren können.232 In diesem Fall würden die Gesellschafter nach der Gegenansicht für dieselbe zum Schadensersatz verpflichtende Handlung des Gesellschaftsorgans unter dem Blickwinkel vertraglicher Schadensersatzansprüche auch mit ihrem Privatvermögen haften. Bei deliktsrechtlicher Betrachtung hingegen würde sie keine persönliche Haftung treffen. Eine solche Lösung führt in der Tat zu diffizilen Abgrenzungssituationen.233 Der letztgenannten Ansicht hat sich auch der BGH angeschlossen. Es gebe keinen überzeugenden Grund dafür, die akzessorische Haftung bei der GbR anders als bei der OHG auf rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten zu beschränken. Bei der OHG sei die Haftung der Gesellschaft auch für gesetzliche Verbindlichkeiten, insbesondere für ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten ihrer Gesellschafter, wie auch die entsprechende Anwendbarkeit des § 31 BGB heute allgemein anerkannt. Dies müsse gleichermaßen für die GbR gelten.234 228 Vgl. Elsing, BB 2003, S. 909 (915); Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (736); Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 128 f.; Karsten Schmidt, NJW 2003, S. 1897 (1900); vgl. Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (413); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 659. 229 Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 858. 230 Scholz, NZG 2002, S. 153 (162); vgl. MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 356, Rn. 16. 231 Scholz, NZG 2002, S. 153 (162). 232 Brandini, RnotZ 2001, S. 230 (232). 233 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 20; vgl. Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 78. 234 BGH NJW 2003, S. 1445 (1446).

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Anders als bei rechtsgeschäftlicher Haftungsbegründung könnten sich die Gläubiger einer gesetzlichen Verbindlichkeit ihren Schuldner nicht aussuchen; dann aber müsse erst recht wie bei vertraglichen Verbindlichkeiten das Privatvermögen der Gesellschafter als Haftungsmasse zur Verfügung stehen.235 Die ausnahmslose Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten sei zudem im Modell der akzessorischen Haftung angelegt; ohne sie bleibe die Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unvollkommen.236 Die Haftung für deliktisches Handeln eines Gesellschafters, soweit dieses nach § 31 BGB der Gesellschaft zugerechnet werden kann, sei den übrigen Gesellschaftern auch zumutbar, weil sie in aller Regel auf Auswahl und Tätigkeit der Organmitglieder entscheidenden Einfluss besäßen.237 In Anbetracht des gleitenden Rechtsformwechsels von OHG zu GbR und umgekehrt würde es daneben mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit für Gesellschafter wie auch Gläubiger unvereinbar sein, OHG und GbR, was die Geltung des § 31 BGB anbelangt, unterschiedlich zu behandeln.238 Vorwiegend zwei Argumente sprechen entscheidend dafür, die Akzessorietät im Bereich der deliktischen Haftung nicht aufzuweichen. Erstens erscheint es gerechter, dass bei unzureichendem Gesellschaftsvermögen zur Kompensation von Schäden, die durch unerlaubte Handlungen von Gesellschaftsorganen entstehen, die übrigen Gesellschafter einzustehen haben. Denn sie weisen eine größere Nähe zum Schädiger auf als ein zufällig betroffener Dritter.239 Zweitens bleibt das Haftungsmodell klar und konsequent. Der Aspekt der Nähe der Gesellschafter zu dem Schadensereignis wird des Weiteren durch folgende Überlegung ergänzt. Der im Interesse von Geschädigten einer deliktischen Handlung sowie der Allgemeinheit erwünschte Anreiz, kostspieligen Haftpflichtversicherungsschutz in Anspruch zu nehmen, ist nämlich nur gegeben, wenn die Gesellschafter für die Schulden persönlich haften. Haften sie hingegen nicht, kommt es zu Fehlsteuerungen. Es wäre nämlich für die Gesellschafter dann ratsamer, das allein haftende und ungesicherte Vermögen der Gesellschaft niedrig zu halten, anstatt sich gegen die Risiken etwa der Produkt- oder Umwelthaftung zu BGH NJW 2003, S. 1445 (1446 f.). Hiergegen wird eingewendet, dass das Fehlen der Mitgliederhaftung die Vereinigung gegenüber den Mitgliedern weiter verselbstständige. Die persönliche unbeschränkte Außenhaftung demonstriere indes, dass Mitglieder und Organisation weniger strikt getrennt sind. Daher spreche die persönliche Außenhaftung tendenziell eher gegen Rechtssubjektivität, als dass sie mit ihr einhergehe; so Schöpflin, DStR 2003, S. 1349 (1349). 237 BGH NJW 2003, S. 1445 (1447). 238 BGH NJW 2003, S. 1445 (1447); zustimmend Reiff, VersR 2003, S. 651 (651 f.); anderer Ansicht Schöpflin, DStR 2003, S. 1349 (1350). 239 Ebenso Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 232; Mülbert, AcP 199, S. 38 (92); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (597); ähnlich Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 20, die die deliktische Haftung als Geschäftsrisiko der Gesellschafter einstufen. Eine Ausnahme muss allerdings für vorsätzliche unerlaubte Handlungen des Geschäftsführers gelten, siehe diesbezüglich Schöpflin, DStR 2003, S. 1349 (1351). 235 236

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versichern.240 Die Nutzen sowie die Lasten, die aus einer gemeinsamen Vermögensverwaltung resultieren, sind mithin zusammengehörig. Dabei ist diese Zusammengehörigkeit nicht auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, sondern es hat sich auch auf die dahinter stehenden Gesellschafter zu erstrecken.241 Die Ausführungen gelten gleichsam für sonstige gesetzliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft, zum Beispiel aus einer Bereicherungshaftung.242 Danach haben die Gesellschafter grundsätzlich hierfür ebenfalls akzessorisch einzustehen.243

5. Haftungsbeschränkungen Mit der Übertragung der akzessorischen Gesellschafterhaftung auf das Haftungssystem der (Außen-)GbR ist zum Thema Haftungsbeschränkungen das Augenmerk als Ausgangspunkt auf § 128 S. 2 HGB zu richten. Danach kann eine nach außen wirksame Haftungskonzentration allein auf das Gesellschaftsvermögen nicht durch eine bloß interne Vereinbarung der Gesellschafter erfolgen;244 d. h., es bedarf einer Vereinbarung mit dem (potenziellen) Gesellschaftsgläubiger.245 Gleiches gilt gem. § 130 Abs. 2 HGB hinsichtlich der Haftungsbefreiung des in eine GbR neu Eintretenden, wenn er nicht persönlich für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft haften soll.246 Eine Haftungsbeschränkung allein auf das Gesellschaftsvermögen wird also jedenfalls individualvertraglich mit dem Gläubiger zu erreichen sein.247 Dies ist ebenso für die OHG anerkannt und muss entsprechend für die GbR gelten.248 Auch können einzelne Gesellschafter durch eine Vereinbarung mit dem Gläubiger Reiff, VersR 2003, S. 651 (652). Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 115. 242 Ausführlich MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 361, Rn. 24; Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 129 ff.; Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (132). 243 Vgl. MüKo-Ulmer / Schäfer, § 714 Rn. 37; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 21, 22; Schöpflin, DStR 2003, S. 1349 (1350). 244 Baumbach / Hopt-Hopt, § 128 HGB Rn. 37; Gummert, FS-Lüer, S. 201 (203); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 38; Staudinger-Habermeier, Eckpfeiler, S. 773 (795). 245 Gummert, FS-Lüer, S. 201 (204 f.); MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 378, Rn. 73; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 38. 246 Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 184. 247 Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 181; Hk-BGB-Saenger, § 714 Rn. 6; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 36; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III, S. 1791; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 8; PersGes-HB-Watermeyer, S. 1068 Rn. 19; vgl. Westermann, NZG 2001, S. 289 (295); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 186. 248 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 378, Rn. 74; Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (978); Habersack, BB 2001, S. 477 (481); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (741); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (999); Timme / Hülk, JuS 2001, S. 536 (538). 240 241

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

von diesem aus der Haftung entlassen werden.249 Dies sind jedoch unpraktische Wege, um eine Haftungsbeschränkung zu erreichen. Denn vor allem angesichts fehlender Kapitalerhaltungsvorschriften werden sich im Recht der GbR Gläubiger selten auf die Entlassung der Gesellschafter von ihrer persönlichen Haftung einlassen.250 Daher wird teilweise postuliert, dass – jedenfalls für nicht unternehmenstragende Gesellschaften – eine einfachere Möglichkeit der Haftungsbeschränkung zu etablieren ist.251 Einer einseitigen Haftungsbeschränkung bzw. einer konkludenten Haftungsbeschränkungsabrede z. B. durch einen Namenszusatz – etwa „GbR mbH“ – hatte der II. Zivilsenat des BGH allerdings bereits mit seinem Urteil vom 27. 9. 1999 eine Absage erteilt.252 Einer Haftungsbeschränkungsvereinbarung zwischen der Gesellschaft und ihren Gläubigern mittels AGB dürfte grundsätzlich § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB entgegenstehen.253 Denn die akzessorische Gesellschafterhaftung hat sich nunmehr als ein Grundgedanke des Personengesellschaftsrechts durchgesetzt und darf nicht ohne Weiteres durch AGB umgangen werden.254 Es bleibt aber noch Raum, um die Unwirksamkeitsvermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Einzelfällen zu widerlegen.255 Staudinger-Habermeier, Eckpfeiler, S. 773 (795). Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 184; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 378, Rn. 74; Staudinger-Habermeier, Eckpfeiler, S. 773 (793); Jacobs, Institutionelle Haftungsbeschränkung, S. 30; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 61. 251 Timme / Hülk, JuS 2001, S. 536 (539); vgl. Staudinger-Habermeier, Eckpfeiler, S. 773 (797 f.); vgl. bzgl. institutioneller Haftungsbeschränkungen für bestimmte Erscheinungsformen der Außen-GbR durch Befreiung von der akzessorischen Haftung Jacobs, Institutionelle Haftungsbeschränkung, S. 45 ff.; Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 125 ff.; gegen derartige Ausnahmen sind Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 8; Gummert, FS-Lüer, S. 201 (215 f.); explizit gegen die Beschränkung der persönlichen Haftung bei Idealverbänden ist Meyer, ZGR 2008, S. 702 (718 f.). 252 BGH NJW 1999, S. 3483 (3484); dies gilt auch bzw. gerade unter Geltung der Akzessorietätstheorie vgl. Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 182; Bamberger / RothTimm / Schöne, § 714 Rn. 39; Scholz, NZG 2002, S. 414 (415); Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (133 f.); Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 8. 253 Vgl. Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 38; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III, S. 1796 f.; Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 259 f.; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 8; Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 311 ff.; Derleder, BB 2001, S. 2485 (2492); Kraemer, NZM 2002, S. 465 (469); Steding, Recht der Landwirtschaft 2007, S. 197 (198); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 186 f. 254 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 378, Rn. 75; Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 130; Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 140; Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 259 f.; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 40; anderer Ansicht Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 232 ff. 255 Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 197 ff.; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 40; vgl. MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 379, Rn. 76 ff.; Schäfer, ZIP 2003, S. 1225 (1232); Palandt-Sprau, § 714 Rn. 18; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 714 Rn. 66.; insbesondere bei Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds in der Rechtsform der Außen249 250

B. Haftungsverfassung der (Außen-)GbR

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Um dennoch eine prinzipielle Haftungsbeschränkung zugunsten der Gesellschafter zu erreichen, wird die gesellschaftsvertragliche Beschränkung der Vertretungsmacht von Geschäftsführern diskutiert. Danach soll die Vertretungsmacht nur den Abschluss solcher Rechtsgeschäfte mit Dritten umfassen, bei denen die persönliche Haftung der Gesellschafter ausgeschlossen ist.256 Dies ist grundsätzlich möglich, da eine dem § 126 Abs. 2 HGB entsprechende Norm im Recht der GbR fehlt und eine Analogie angesichts der §§ 714, 709 BGB am Fehlen einer Regelungslücke scheitert.257 Fraglich ist nur, ob dies auch eine praxisgerechte Gestaltung des Gesellschaftsvertrages darstellt. Unterlässt nämlich der Geschäftsführer die seiner beschränkten Vertretungsmacht entsprechende Haftungsausschlussvereinbarung mit dem Dritten oder ist sie unwirksam, so bleibt nicht allein die persönliche Haftung der Gesellschafter aus. Vielmehr scheitert ein Vertragsschluss zwischen dem Dritten und der Gesellschaft gänzlich. Der Geschäftsabschluss ist schwebend unwirksam, da insoweit ein Handeln als Vertreter ohne Vertretungsmacht bzw. eine Vollmachtsüberschreitung vorliegt.258 Dem Dritten haftet dann (bei verweigerter Genehmigung) nur der handelnde Geschäftsführer gem. §§ 177, 179 BGB.259 Diese Folgen und eine solche Risikoverteilung können weder im Interesse einer am Geschäftsverkehr teilnehmenden Außengesellschaft liegen noch auf Akzeptanz bei potenziellen Geschäftspartnern stoßen.260 Daher wird schließlich auch vorgeschlagen, dass zugunsten der Gläubiger trotz gesellschaftsvertraglicher Vertretungsbeschränkung die Vermutung unbeschränkter GbR wird eine Haftungsbeschränkung durch AGB bzw. Regelungen im Gesellschaftsvertrag für zulässig gehalten, vgl. BGH, NZM 2002, 462 ff.; Kraemer, NZM 2002, S. 465 (469); Langenfeld, BWNotZ 2003, S. 1 (3); Jacobs, Institutionelle Haftungsbeschränkung, S. 40 f.; Gummert, FS-Lüer, S. 201 (212 ff.); Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 60 f.; anderer Ansicht Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 259 ff.; Gummert, FS-Lüer, S. 201 (220). 256 Eine Haftungsbeschränkung durch Beschränkung der Vertretungsmacht ablehnend Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 9. 257 Armbrüster, ZGR 2005, S. 34 (38 f.); Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 209 f.; Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 203 ff.; Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 275 f.; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 714 Rn. 68; Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (663 f.); die Frage offen lassend MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 381, Rn. 83; Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 114 f.; anderer Ansicht Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 132 ff.; Schäfer, ZIP 2003, S. 1225 (1233); differenzierend Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 714 Rn. 7. 258 Gummert, FS-Lüer, S. 201 (205); Specks, NZG 2009, S. 293 (294). 259 Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 207; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 382, Rn. 83; vgl. Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 271 f. m. w. N.; anderer Ansicht Reiff, VersR 2001, S. 515 (516) m. w. N., danach soll in diesem Fall lediglich eine Überschreitung des rechtlichen „Dürfens“ im Innenverhältnis vorliegen und keine Überschreitung des rechtlichen „Könnens“ im Außenverhältnis. Daher soll ein Vertrag ohne Haftungsbeschränkung zustande kommen. 260 Vgl. Specks, NZG 2009, S. 293 (294).

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

(Einzel-)Vertretungsmacht bestehen soll, welche nur durch positive Kenntnis widerlegt wird.261 Dies erweitert einerseits den Schutz der Gläubiger und verhindert nach § 179 Abs. 3 BGB, dass der Geschäftsführer unverhältnismäßig belastet wird, wenn positive Kenntnis von der Vertretungsbeschränkung vorliegt.

C. Parteifähigkeit Während die Rechtsfortbildung durch den BGH im Hinblick auf die Rechtsfähigkeit der GbR offensichtlich mit allgemeinem Zuspruch rechnen konnte, da die entsprechende Auffassung in der gesellschaftsrechtlichen Literatur schon zuvor herrschend war,262 kann dasselbe nicht für die Anerkennung der Parteifähigkeit gesagt werden. Obwohl es vereinzelt Vorstöße in diese Richtung gab,263 hatte sich die Anerkennung der Parteifähigkeit der GbR noch nicht durchgesetzt.264 Dies hat sich mit dem Grundsatzurteil geändert. Überwiegend wurde die Rechtsfortbildung in der Literatur auch auf diesem Gebiet angenommen und somit der „Aufbruch zu neuen Ufern“265 mit vollzogen.266

I. Reichweite der Parteifähigkeit Der BGH hat der (Außen-)GbR neben der materiell-rechtlichen Rechtsfähigkeit auch die Parteifähigkeit im Zivilprozess zugesprochen. Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit führe zugleich dazu, dass man der GbR die Parteifähigkeit, welche 261 Armbrüster, ZGR 2005, S. 34 (41 ff.); kritisch Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 279 f.; ein ähnliches Ergebnis versucht Specks, NZG 2009, S. 293 (294) zu begründen, indem er den Grundsatz von Treu und Glauben heranzieht. 262 Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (993). 263 Z. B. Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, S. 85 ff.; Hüffer, in: FS-Stimpel 1994, S. 165 (178 ff.); Timm, NJW 1995, S. 3209 (3214). 264 Vgl. Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 59 f.; Dauner-Lieb, DStR 2001, S. 356 (358); Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (975); Habersack, BB 2001, S. 477 (477); Schemmann, DNotZ 2001, S. 244 (245); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (994); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (590); Westermann, NZG 2001, S. 289 (292); Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (662). 265 In Anlehnung an Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (585). 266 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 16; Ann, MittBayNot 2001, S. 197 (198); Brandini, RnotZ 2001, S. 230 (232); Dauner-Lieb, DStR 2001, S. 356 (358); Däubler, BGB kompakt, S. 116 Rn. 76; Goette, DStR 2001, S. 315 (315); Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 105; Habersack, BB 2001, S. 477 (480); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (730); Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 11; jedenfalls im Ergebnis auch Prütting, EWiR 2001, S. 341 (342); Scholz, NZG 2002, S. 153 (157); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (591); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 58 ff.; Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 47 f.; siehe zu der Resonanz des Urteils bei den „Prozessualisten“ Wagner, ZZP 2004, S. 305 (314 f.).

C. Parteifähigkeit

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gem. § 50 ZPO mit der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, korrespondiere, nicht absprechen könne.267 Im Zivilprozess sei aktivlegitimiert, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige sei passivlegitimiert, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Da nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete sei, sei diese auch die richtige Partei eines Rechtsstreites um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozessführungsbefugt.268

II. Prozessrechtliche Konsequenzen 1. Beweggründe für die Aufgabe des Streitgenossenschaftsmodells Bevor auf das neue Konzept eingegangen wird, soll zunächst auf die Behandlung der GbR im Erkenntnis- und Zwangsvollstreckungsverfahren nach dem nunmehr überholten Streitgenossenschaftsmodell sowie auf die Beweggründe für die Aufgabe dieses Modells eingegangen werden. Denn es ist nur für rechtsfähige Gesellschaften bürgerlichen Rechts aufgegeben worden. Für nicht rechtsfähige Gesellschaften bleibt das Streitgenossenschaftsmodell anwendbar, da die Parteifähigkeit in Bestand und Reichweite von der Rechtsfähigkeit abhängig ist.269

a) Nichtbeachtung gesamthänderischer Bindung im Erkenntnisverfahren Obgleich bei der notwendigen Streitgenossenschaft gegenüber den Streitgenossen ein einheitliches Urteil ergeht, betreibt dennoch jeder Streitgenosse gem. §§ 61, 63 ZPO seinen eigenen Prozess und begründet ein selbstständiges Prozessrechtsverhältnis.270 Dadurch ist er hinsichtlich der Vornahme von Prozesshandlungen und der Einlegung von Rechtsmitteln ungebunden.271 Die im materiellen Recht bestehende gesamthänderische Bindung der Gesellschafter und die daraus folgenden individuellen Beschränkungen bleiben so prozessual folgenlos. Die gesellschaftsvertraglich festgelegte Geschäftsführungsbefugnis und die damit einhergehende Vertretungsmacht werden im Zivilprozess nach der Streitgenossenschaftslösung außer Acht gelassen.272 BGHZ 146, 341 (347); vgl. Wagner, ZZP 2004, S. 305 (308 f.). BGHZ 146, 341 (348). 269 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 8; eine andere und sich im Verlaufe der Darstellung von selbst klärende Frage ist, inwieweit überhaupt die Teilnahme einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche an Aktiv- oder Passivprozessen denkbar ist; vgl. Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 865. 270 Thomas / Putzo-Hüßtege, Vor § 59 ZPO Rn. 1; Zöller-Vollkommer, § 62 ZPO Rn. 22. 271 Musielak-Weth, § 62 ZPO Rn. 13; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 319; Elsing, BB 2003, S. 909 (913); Scholz, NZG 2002, S. 153 (158); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (591); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 46; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (327 ff.). 267 268

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

b) Notwendigkeit prozessualer Einbeziehung sämtlicher Gesellschafter Daneben birgt die Streitgenossenschaftslösung das Problem, dass die Gesellschafter als Kläger bzw. Beklagte in ihrer (gegenwärtigen) Gesamtheit auftreten müssen, damit ein Vollstreckungstitel für bzw. gegen die Gesamthand erwirkt werden kann.273 Es liegt auf der Hand, dass bei mitgliederstarken GbR dies vor allem im Passivprozess für den Kläger zu erheblichen Schwierigkeiten führen kann.274 Denn er sieht sich der schwer zu bewältigenden Aufgabe gegenübergestellt, den gegenwärtigen Mitgliederbestand ohne Registerpublizität zu ermitteln. Konsequenterweise müsste eine unterbliebene Benennung aller aus materiell-rechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen zur Unzulässigkeit der Klage führen.275

c) Rechtsformwechsel OHG / GbR Der Rechtsformwechsel einer OHG in eine GbR und umgekehrt bereitet ebenfalls ungelöste Probleme wegen der unterschiedlichen Anforderungen an die Beschaffenheit des Vollstreckungstitels gem. § 124 Abs. 2 HGB bzw. § 736 ZPO.276

d) Änderung der Gesellschafterzusammensetzung im Verfahrensverlauf Die gravierendsten Unstimmigkeiten auf der Grundlage des Streitgenossenschaftsmodells treten im Falle der Änderung der Gesellschafterzusammensetzung im Verlaufe eines Gesamthandsprozesses auf.277 Sie betreffen neben dem Erkenntnisverfahren in besonderem Maße die effektive Durchführung des späteren Vollstreckungsverfahrens gegen die Gesamthand:

272 BGHZ 146, 341 (349); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 46; Elsing, BB 2003, S. 909 (913); Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 90 f.; Kraemer, NZM 2002, S. 465 (468); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (591); Wagner, ZZP 2004, S. 305 (328); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 351. 273 BGHZ 146, 341 (350); Römermann, DB 2001, S. 428 (429); Scholz, NZG 2002, S. 153 (158). 274 Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 46; Römermann, DB 2001, S. 428 (429). 275 BGHZ 146, 341 (350 f.); Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 70. 276 Hierzu ausführlich Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 20 ff. 277 Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 238 ff.; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 319; vgl. zu dem Folgenden auch MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 395 f., Rn. 5 ff.

C. Parteifähigkeit

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(1) Fortführung des Erkenntnisverfahrens Die Situation, dass während des Erkenntnisverfahrens eine Änderung im Gesellschafterbestand durch Neueintritt, ersatzlosen Austritt oder durch Wechsel stattfindet, wird innerhalb dieses Modells überwiegend nach § 265 Abs. 2 ZPO analog behandelt. Hierdurch wird eine Änderung der Gesellschafterzusammensetzung mit dem Entfallen der Sachlegitimation gleichgestellt, was die Fortführung des Prozesses mit den bisherigen Gesellschaftern ermöglicht.278 Demgegenüber wird teilweise vertreten, dass eine Analogie zu §§ 239, 241, 246 ZPO sachgerechter ist. Eine Änderung im Mitgliederbestand der GbR sei nicht wie eine entfallene Sachlegitimation zu behandeln, sondern müsse eher wie ein gesetzlicher Parteiwechsel behandelt werden.279 Aber auch hiernach kann der ursprüngliche Prozess – ggf. nach einer Unterbrechung, um einem neuen Gesellschafter die Aufnahme des Verfahrens zu ermöglichen – fortgeführt werden. In Anwaltsprozessen erfolgt nach § 246 Abs. 1 ZPO analog nicht einmal eine Verfahrensunterbrechung. Der Prozessbevollmächtigte kann aber eine Verfahrensaussetzung beantragen.280 Das Rubrum sei sodann entsprechend vom Gericht zu berichtigen. Beide Ansichten bieten unter dem Gesichtspunkt der Fortführung des Prozesses ergebnisorientiert im Wege der Analogie vertretbare Lösungen. Dabei wird nach der Lösung über § 265 Abs. 2 ZPO analog auf den anhängigen Rechtsstreit in geringerem Maße eingewirkt, da der Rechtsstreit durch die bereits in den Prozess involvierten Gesellschafter fortgeführt werden kann. Anders als nach der Lösung über §§ 239, 241, 246 ZPO analog muss ein neuer Gesellschafter nicht in das Verfahren einbezogen werden. (2) Titelumschreibung nach Abschluss des Erkenntnisverfahrens In der Konstellation, bei der ein Neueintritt oder Mitgliederwechsel nach Rechtshängigkeit bis zum Ende des Erkenntnisverfahrens unbekannt bleibt, könne der Titel für das Vollstreckungsverfahren nachträglich entsprechend § 727 ZPO auf den neu eingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden.281 Ebenso könne verfahren werden, wenn ein Gesellschafter zwischen dem Ende des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn des Vollstreckungsverfahrens neu eintrete, ohne dass dies bekannt geworden sei.282 278 Vgl. MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 395, Rn. 5 f.; MüKo-Ulmer (3. Aufl.), § 718 Rn. 60 ff.; siehe Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 738 Rn. 19, bzgl. des Austritts eines Gesellschafters nach Rechtshängigkeit. 279 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 395, Rn. 7; MüKo-Ulmer (3. Aufl.), § 718 Rn. 60 ff. 280 Vgl. MüKo-Ulmer, § 718 Rn. 60, der für nicht parteifähige Gesamthands-GbR weiterhin diese Lösung vertritt. 281 MüKo-Ulmer (3. Aufl.), § 718 Rn. 64. 282 BGHZ 146, 341 (352); vgl. MüKo-Ulmer, § 718 Rn. 62.

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Dadurch wird zwar für Änderungen in der Gesellschafterzusammensetzung nach Rechtshängigkeit in Übereinstimmung mit § 736 ZPO erreicht, dass der aktuelle Gesellschafterbestand im Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung im Titel aufgeführt ist. Diejenigen Fälle indessen, in denen der unerkannte Neueintritt bzw. Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit erfolgt ist, werden keiner sachgerechten Lösung zugeführt. Da § 727 ZPO nur für Rechtsänderungen gilt, die nach Rechtshängigkeit eingetreten sind, kommt hier selbst eine analoge Anwendung nicht in Betracht.283 Unbefriedigend ist zudem, dass dem Vollstreckungsgläubiger die Last auferlegt wird, den Nachweis des Neueintritts in der für eine Titelumschreibung erforderlichen Weise, also durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde, zu erbringen.284 Gelingt ihm dies nicht, muss er die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gem. § 731 ZPO anstrengen und die damit verbundene Verzögerung des Vollstreckungsbeginns hinnehmen. Es zeigt sich also, dass durch die skizzierte Praxis gerade das Vollstreckungsverfahren gegen eine Außen-GbR erheblich erschwert wird. Es besteht darüber hinaus sogar – vor allem bei Publikumsgesellschaften – durch nachträgliche Mitteilungen von Änderungen in der Zusammensetzung der Gesellschaftsmitglieder ein gewisses Missbrauchspotenzial.285

e) Konfusion der Parteirollen Die Schwäche der Streitgenossenschaftslösung offenbart sich als Letztes auch dann, wenn die Gesellschaft mit einem ihrer Gesellschafter Drittgeschäfte getätigt hat. Kommt es dabei zu einer Prozesssituation, so wäre der betreffende Gesellschafter nach dem Streitgenossenschaftsmodell einerseits in persona Partei und andererseits als Streitgenosse der Gesamthand zugleich Gegenpartei.286

2. Erkenntnisverfahren Mit der Anerkennung der Parteifähigkeit der (Außen-)GbR ist also die vielfach für unbefriedigend erachtete287 Streitgenossenschaftslösung im Sinne des § 62 283 BGHZ 146, 341 (352); Zöller-Stöber, § 727 ZPO Rn. 19; Musielak-Lackmann, § 727 ZPO Rn. 2; vgl. Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 17, 248. 284 BGHZ 146, 341 (352). 285 BGHZ 146, 341 (352); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 16 f., 249. 286 Vgl. Scholz, NZG 2002, S. 153 (158). 287 Römermann, DB 2001, S. 428 (429); Scholz, NZG 2002, S. 153 (158); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (591); vgl. Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 46.

C. Parteifähigkeit

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Abs. 1 ZPO für die (Außen-)GbR aufgegeben worden. Anstatt durch Korrekturversuche und Hilfskonstruktionen der GbR eine verschleierte Parteifähigkeit trotz formalen Festhaltens an dem Streitgenossenschaftsmodell zuzuerkennen, legt sich der BGH nun eindeutig fest.288 Es ist infolge der Parteifähigkeit der (Außen-)GbR im Zivilprozess auch davon auszugehen, dass sie in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und in Verwaltungsrechtsstreitigkeiten 289 beteiligtenfähig ist.290 Ist die Parteifähigkeit der GbR zwischen den Parteien streitig, so gilt die GbR auch im Rahmen dieses Streites zunächst als parteifähig.291

a) Die GbR als Prozesspartei Die Anerkennung der Parteifähigkeit ermöglicht eine interessengerechte Rechtsdurchsetzung durch und gegen die GbR ohne die beachtlichen Unstimmigkeiten und Hindernisse, die nach Maßgabe des Streitgenossenschaftsmodells nicht zu beseitigen sind. (1) Auftritt der GbR im Prozess Die GbR ist unabhängig von Fluktuationen im Mitgliederbestand Partei des Rechtsstreites (und Vollstreckungsschuldnerin)292, und es ist eine einheitliche, den materiell-rechtlichen Zuständigkeiten entsprechende Prozessführung erforderlich.293 Der Gesellschaftsprozess und der ohne den Einwand der Rechtshängigkeit parallel mögliche Gesellschafterprozess – aus persönlicher Mithaftung – sind hierbei zu unterscheiden.294 Der Wechsel vom Gesellschafterprozess zum Gesellschaftsprozess und umgekehrt stellt sich als Parteiwechsel dar und ist daher nur unter den Voraussetzungen der §§ 263, 264 ZPO zulässig.295 Geht es folglich um die Rechtsverfolgung bzgl. eines zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechts, so ist die Gesellschaft Partei des Rechtsstreites. Damit ist es den Gesellschaftern verwehrt, als notwendige Streitgenossen den Anspruch prozessual zu verfolgen. BGHZ 146, 341 (350), vgl. auch BGH BB 2006, S. 174 (175). Kopp / Schenke, § 61 Rn. 9. 290 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 48; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 346, Rn. 3 f.; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (735); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428); siehe hinsichtlich des schiedsrichterlichen Verfahrens OLG München NJW 2007, S. 2129 (2129 f.). 291 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1423). 292 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428). 293 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 321; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 56; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (732); Scholz, NZG 2002, S. 153 (158); Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (662); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 865 ff. 294 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 50; AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 21; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (339); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (325). 295 Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (147). 288 289

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Denn die Streitgenossenschaft ist nur dann eine aus materiell-rechtlichen Gründen notwendige (§ 62 Abs. 1 Fall 2 ZPO), wenn die Klage zulässigerweise nur durch oder gegen mehrere Parteien erhoben werden kann.296 Ein Wechsel der Gesellschafter oder das Ausscheiden eines Gesellschafters führt bei einer namenlosen GbR, die durch die Namen ihrer einzelnen Gesellschafter identifiziert wird, einzig dazu, dass die Parteibezeichnung zu berichtigen ist.297 Dies gilt auch für den Rechtsformwechsel von einer GbR zu einer OHG oder KG. Es genügt eine Rubrumsberichtigung.298 Ebenfalls ist eine Rubrumsberichtigung dann ausreichend, wenn die Gesellschafter eine Gesellschaftsforderung im eigenen Namen eingeklagt haben.299 Denn auch bei äußerlich unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich das Rechtssubjekt als Partei anzusehen, welches durch die fehlerhafte Bezeichnung dem objektiven Sinn nach betroffen werden soll. Dies gilt auch, wenn sich der Kläger selbst fehlerhaft bezeichnet hat.300 Im Vollstreckungsverfahren kann die Bezeichnung im Wege einer Klarstellungsklausel berichtigt werden.301 Jedenfalls wird hierdurch die sofortige Durchführung des Vollstreckungsverfahrens nicht berührt.302 Prozessfähigkeit, die Fähigkeit wirksam Prozesshandlungen vorzunehmen, besitzt die GbR nur durch ihre organschaftlichen Vertreter.303 Prozesshandlungen werden also von ihren Vertretern vorgenommen; d. h., nicht jeder beliebige Gesellschafter, sondern nur hierzu gesellschaftsvertraglich berufene Gesellschafter oder sonstige Prozessbevollmächtigte können wirksam Prozesshandlungen für die parteifähige GbR vornehmen.304 Diese Personen üben auch die Prozessführungsbefugnis für die Gesellschaft aus.305 Daher können nicht-vertretungsberechtigte Gesellschafter grundsätzlich auch nicht die Säumnisfolgen abwenden, wenn die vertretungsberechtigten Gesellschafter nicht verhandeln.306

OLG Dresden, NJW 2006, S. 622 (622). Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1423); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (327); Baldringer / Jordans, PROZRB 2004, S. 194 (197). 298 Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (327); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 882; AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 27. 299 Vgl. Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (149), der die Frage aufwirft, ob dies eine Dauerlösung sein könne. 300 BGH NZG 2006, S. 16 (17); S. 941 (941). 301 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428). 302 So im Ergebnis auch Ann, MittBayNot 2001, S. 197 (198); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 905; Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (329). 303 Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 863. 304 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1423). 305 Erman-Westermann, § 718 Rn. 12; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1424). 306 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 57; Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (327); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 881. 296 297

C. Parteifähigkeit

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(2) Verjährungshemmung durch Klageerhebung gem. § 204 Abs. 1 BGB Im Hinblick auf die Verjährung gilt, dass mit Klageerhebung gegen die Gesellschaft nicht nur die Verjährung des Anspruchs gegenüber der Gesellschaft gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wird, sondern auch der Anspruch gegen die Gesellschafter aufgrund ihrer akzessorischen Mithaftung.307 Dasselbe gilt allerdings nicht für den umgekehrten Fall.308 Problematischen ist deshalb der Fall, in dem während des alleinigen Prozesses gegen den bzw. die Gesellschafter wegen der akzessorischen Mithaftung die Gesellschaftsschuld verjährt. Hier wird vorgeschlagen, dass sich der Gesellschafter darauf nicht berufen können soll.309 Dies würde ansonsten in der Tat dazu führen, dass die Gesellschafter nur sehr eingeschränkt separat verklagt werden können.310 Ferner gilt nach BGH-Rechtsprechung dasselbe für den Komplementär einer Personenhandelsgesellschaft im gleich gelagerten Fall.311 Sachliche Gründe für eine (privilegierte) Ungleichbehandlung der Gesellschafter von Gesellschaften bürgerlichen Rechts sind nicht ersichtlich. (3) Gerichtsstand der GbR Gerichtsstand der GbR ist mit Anerkennung ihrer Parteifähigkeit nicht länger der Wohnsitz der Gesellschafter gem. § 13 ZPO, sondern gem. § 17 Abs. 1 S. 1 ZPO der Sitz der GbR, also im Zweifel der Ort, wo die Verwaltung geführt wird (§ 17 Abs. 1 S. 2 ZPO).312 Hat die GbR keinen Sitz und wird die Verwaltung von einem oder mehreren Gesellschaftern am eigenen Wohnsitz geführt, so sind nach Wahl des Klägers (§ 35 ZPO) die Wohnsitze dieser Organe maßgeblich.313 Eine Klage gegen eine GbR kann, sofern die Gesellschaft einen Verwaltungssitz hat, an diese Adresse zu Händen der nicht zwingend näher zu bezeichnenden Geschäftsführer oder auch an die Adresse eines der Geschäftsführer gerichtet werden.314 307 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 367, Rn. 39; AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 20; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 897. 308 AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 20; Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (325); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 897. 309 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 368, Rn. 43; Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (325). 310 Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 898. 311 BGH NJW 1988, S. 1976 (1977). 312 Thomas / Putzo-Hüßtege, § 17 ZPO Rn. 1; Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 91; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 156; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 869; Baldringer / Jordans, PROZRB 2004, S. 194 (196 f.). 313 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 51; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1423); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (325, 326); Handbuch der PersonengesellschaftenWertenbruch, Rn. I / 869. 314 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 54; Scholz, NZG 2002, S. 153 (159); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (326).

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Dies gilt auch für das Vollstreckungsverfahren hinsichtlich der Zustellung des mit einer Klausel versehenen Vollstreckungstitels.315 (4) Beweis durch Parteivernehmung und Zeugenbeweis Auch im Beweisverfahren ist die GbR Partei des Rechtsstreites. Daher sind gem. § 455 Abs. 1 ZPO ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter nach Maßgabe des § 449 ZPO zu vernehmen.316 Ihnen müsse die Zeugenstellung verwehrt bleiben, da sich sonst ihrer Organisation ein besonderer beweisrechtlicher Vorteil bieten würde. Dieser bleibe dem Prozessgegner, der regelmäßig nur als Partei vernommen werden könne und dessen Aussage eben nicht das gleiche Gewicht habe wie die eines Zeugen, versagt.317 Dies hat zur Konsequenz, dass die vertretungsberechtigten Gesellschafter im Rahmen einer Parteivernehmung keinem Aussagezwang unterworfen sind und eine mögliche Aussageverweigerung vom Gericht frei gewürdigt werden kann.318 Was die Frage angeht, ob die nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter als Partei oder Zeugen zu vernehmen sind, ist zu differenzieren: Sind sowohl die GbR als auch die Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung verklagt, sind die Gesellschaft und ihre Gesellschafter im Verhältnis zueinander einfache Streitgenossen gem. § 59 ZPO. Denn aufgrund etwaiger individueller Einreden muss hier kein einheitliches Urteil ergehen.319 Dasselbe gilt für die gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafter in Beziehung zueinander.320 Im Prozess des einen Streitgenossen darf der andere Streitgenosse grundsätzlich nicht als Zeuge vernommen werden.321 Wird hingegen nur die GbR verklagt, so sind die nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter als Zeugen zu vernehmen.322 Ihnen darf eine nach dem materiellen Recht nicht zustehende Verfügungsbefugnis auch im Prozess nicht eingeräumt werden. Die Parteivernehmung ist aber mit Verfügungscharakter verbunden.323 315 BGH NZG 2006, S. 500 (501); Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (152 f.); Ruhwinkel, FS-Wolfsteiner, S. 175 (182). 316 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 30; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1425, 1426); Römermann, DB 2001, S. 428 (429); Scholz, NZG 2002, S. 153 (159); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (326); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 871. 317 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 56. 318 Vgl. Musielak-Huber, § 446 ZPO Rn. 1; Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (326). 319 Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (325). 320 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1425). 321 Musielak-Huber, § 449 ZPO Rn. 1. 322 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1426); Römermann, DB 2001, S. 428 (429). 323 Vgl. BGH NJW 1965, S. 106 (106); MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 403, Rn. 35; anderer Ansicht Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 56; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 871.

C. Parteifähigkeit

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Hat demnach die Gesellschaft ein Interesse daran, dass nicht-vertretungsberechtigte Gesellschafter als Zeugen vernommen werden, kann der Prozessgegner mit einer Klageerhebung auch gegen diese Gesellschafter wegen ihrer persönlichen Mithaftung eine Zeugenvernehmung vereiteln.324 Der GbR bliebe sodann nur die in der Praxis wegen § 447 ZPO schwer zu erreichende Parteivernehmung,325 um die nicht-vertretungsberechtigten Gesellschafter als Beweismittel einzubeziehen. 326 (5) Beteiligung am Rechtsstreit der Gesellschaft bzw. Gesellschafter Darüber hinaus sind im Verhältnis Gesellschaft und Gesellschafter auch die Nebenintervention gem. § 66 ZPO und die Streitverkündung gem. § 72 ZPO zulässig.327 Denn der einzelne Gesellschafter ist grundsätzlich genauso Dritter im Prozess gegen die Gesellschaft, wie auch die Gesellschaft Dritte im Prozess gegen einzelne Gesellschafter ist.328

b) Hindernisse konsequenter Durchsetzung der Parteifähigkeit Trotz aller Vorzüge des Modells der parteifähigen Außengesellschaft bürgerlichen Rechts stellt die fehlende Registerpublizität der GbR für ihre konsequente Behandlung als selbstständige Prozesspartei ein Hindernis dar.329 Dies räumt auch der BGH ein, indem er ausführt, dass eine eindeutige Identifizierung und die Feststellung, ob eine rechts- und parteifähige GbR vorliegt, nicht in jedem Fall zweifelsfrei möglich sind.330 Bei dem Aktivprozess einer vermeintlichen (Außen-)GbR könne sich der Beklagte jedenfalls auf Kostenebene schadlos halten, indem er die Person heranzieht, die im Namen der vermeintlichen Gesellschaft als deren Vertreter den Prozess ausgelöst hat.331

Scholz, NZG 2002, S. 153 (159); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 62. Vgl. Musielak-Huber, § 445 ZPO Rn. 1. 326 Römermann, DB 2001, S. 428 (429). 327 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 55; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (339); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (326, 327); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 872. 328 Vgl. MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 403 f., Rn. 36 ff.; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (339); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 874. 329 Ruhwinkel, FS-Wolfsteiner, S. 175 (183). 330 BGHZ 146, 341 (356). 331 BGHZ 146, 341 (356 f.); zustimmend Derleder, BB 2001, S. 2485 (2493); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (999); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 157; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (339). 324 325

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

(1) Notwendigkeit der Einbeziehung sämtlicher Gesellschafter Im Passivprozess der GbR bleibt es dabei, dass vielfach nur die Einbeziehung sämtlicher Gesellschafter in den Rechtsstreit zweckmäßig ist. Nach dem BGH ist es im Passivprozess wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger ohnehin stets ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen.332 Dies gelte insbesondere, wenn nicht sicher sei, ob wirklich eine Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiere. Denn stelle sich im Prozess heraus, dass die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet seien, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schuldeten (§ 427 BGB), werde nur die Klage gegen die Gesellschaft – nicht aber diejenige gegen die Gesellschafter persönlich – abgewiesen.333 Stelle sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, dass überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden sei, blieben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter.334 Dadurch, dass weiterhin teilweise zwischen der Klage gegen die Gesamthand und gegen die Gesellschafter unterschieden werden müsse, werde dem Gläubiger durch die Aufgabe der Streitgenossenschaftslösung die Rechtsverfolgung jedenfalls nicht erschwert.335 Dies sind durchaus hilfreiche Hinweise für die Praxis, die jedoch zugleich das durch die Rechtsfortbildung erzielte Ergebnis relativieren. Demnach ist zwar ein Gesellschaftsgläubiger prozessrechtlich nicht gezwungen, sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen die Gesellschafter klageweise vorzugehen. Ist er aber hinsichtlich des rechtlichen Bestands der Gesellschaft oder des Vorhandenseins von ausreichender Haftungsmasse im Unklaren, was mangels Registerpublizität der BGB-Gesellschaft häufig der Fall sein wird, so ist er gleichwohl prozesstaktisch gehalten, die Gesellschafter wegen ihrer persönlichen Mithaftung mitzuverklagen. Des Weiteren wird den Hinweisen des BGH entgegengehalten, dass bei einer erfolgreichen Klage gegen alle Gesellschafter persönlich wegen der Möglichkeit, nach § 736 ZPO zugleich in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken,336 für eine zusätzliche Titulierung des Anspruchs gegen die Gesellschaft kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe.337 Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden, weil für den Kläger stets die Unsicherheit besteht, dass er wegen individueller Einwendun332 BGHZ 146, 341 (357); zustimmend Baldringer / Jordans, PROZRB 2004, S. 194 (199); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1421); Römermann, DB 2001, S. 428 (429); Scholz, NZG 2002, S. 153 (159); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 61; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (339); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 867. 333 BGHZ 146, 341 (357); Wagner, ZZP 2004, S. 305 (339); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 62. 334 Römermann, DB 2001, S. 428 (429). 335 BGHZ 146, 341 (357). 336 Siehe unten: 2. Teil: C. II. 3. 337 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2488).

C. Parteifähigkeit

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gen einzelner Gesellschafter nicht gegen alle Gesellschafter im Rahmen ihrer persönlichen Haftung Erfolg hat.338 Ferner wird kritisiert, dass die Gesellschafter in einem zusätzlich gegen sie gerichteten Prozess doch wieder als Streitgenossen auftreten müssten. Deshalb müsse das Streitgenossenschaftsmodell jedenfalls in den Fällen des Zweifels über das tatsächliche Vorliegen einer Außengesellschaft weiterhin praktiziert werden.339 Diesem Einwand wird aber zu Recht entgegengehalten, die Gesellschafter seien in diesem Falle wenigstens nicht als notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 ZPO zu behandeln. Denn im Verhältnis zueinander sowie auch zur Gesellschaft würden sie als Gesamtschuldner haften, weil es um ihre akzessorische Haftung und die damit verbundene Haftung mit dem Privatvermögen gehe. Als notwendige Streitgenossen müssten die Gesellschafter nur behandelt werden, wenn die GbR doch nicht rechtsfähig sei und ein Titel aus der Gesamthandsschuld zur Vollstreckung in das Gesamthandsvermögen erstrebt werde.340 Auch bei einem Aktivprozess der GbR entstehen nicht unerhebliche Belastungen für den Beklagten. Bei einer rechtsfähigen, aber praktisch vermögenslosen GbR als Klägerin muss im Falle einer erfolglosen Klage zur Erlangung eines zusätzlichen Kostentitels gegen die akzessorisch haftenden Gesellschafter mittels einer (Dritt-)Widerklage vorgegangen werden. Denn aufgrund eines Kostenfeststellungsbeschlusses gegen die GbR kann nach § 129 Abs. 4 HGB analog nicht in das Privatvermögen der Gesellschafter vollstreckt werden.341 Der hierdurch befürchteten (aber nicht eingetretenen) Prozessinflation342 kann allerdings derart begegnet werden, dass die Widerklage unter der Bedingung der Erfolglosigkeit der Klage erhoben wird.343 Darüber hinaus wird ganz allgemein für Aktivprozesse der GbR vorgeschlagen, die trotz fehlender Registerpublizität anerkannte aktive Parteifähigkeit der GbR und die damit verbundenen Probleme so zu kompensieren, dass ein Prozesshindernis für den Fall etabliert wird, in dem die klagende GbR nicht auf Verlangen des Beklagten alle für den Verkehr relevanten Daten über die persönlich haftenden Mitglieder benennt.344 338 Vgl. Wieser, MDR 2001, S. 421 (422); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 906. 339 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1422). 340 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 IV, S. 1811 f.; Derleder, BB 2001, S. 2485 (2493); vgl. Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 62; zur Frage, inwieweit dies überhaupt denkbar ist, siehe unten 4. Teil: B. II. 2. 341 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2493); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1426); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (999); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (328); Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (415); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 903; vgl. Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 157. 342 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2493). 343 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1426). 344 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 53.

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

(2) Bezeichnung der GbR Des Weiteren wird es dem Kläger Schwierigkeiten bereiten, die rechtsfähige GbR, die sich nicht zwingend einen Namen geben muss,345 ordnungsgemäß nach § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu bezeichnen.346 Auf dieselbe Schwierigkeit wird auch das Gericht bei der Bezeichnung der GbR im Urteil gem. § 313 Abs. 1 Nr. 1 ZPO stoßen.347 Mangels gesetzlicher Pflicht zur Festlegung eines Gesellschaftsnamens könne, sofern vorhanden, auf den gesellschaftsvertraglich bestimmten Namen zurückgegriffen werden.348 Auch könne dadurch Abhilfe geschaffen werden, dass dem Kläger erlaubt wird, die beklagte Gesellschaft durch eigene individualisierende Bezeichnung, die aber an das Auftreten der Beklagten im Rechtsverkehr anknüpfen müsse, zu bestimmen.349 Schließlich sei es auch möglich, die einzelnen Gesellschafter mit einem Gesellschaftszusatz (als GbR) zu benennen.350 Bei letzterer Art der Bezeichnung sei es auch nicht erforderlich, alle Gesellschafter zu benennen, sofern durch die aufgeführten Gesellschafter eine eindeutige Identifizierung der Gesellschaft möglich ist.351 Etwas anderes folge auch nicht aus den Anforderungen, die § 736 ZPO an Vollstreckungstitel gegen die GbR stellt. Denn die Vorschrift wolle einzig die Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen verhindern. Diese Gefahr sei aber bei einem Titel gegen die Gesellschaft von vornherein nicht gegeben.352 Im Passivprozess wird es dem Kläger daneben Schwierigkeiten bereiten, die gem. § 130 Nr. 1 ZPO erforderlichen Inhalte der Klageschrift, wie Vertreter oder Sitz der Partei, zu ermitteln.353 Aber auch dieser Unwägbarkeit wird man Herr 345 Die (Außen-)GbR kann einen eigenen Namen führen und sich auf den Schutz des Namensrechts gem. § 12 BGB bzw. § 15 MarkenG berufen; vgl. Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 149. 346 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2493); Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (975); Prütting, EWiR 2001, S. 341 (342); Baldringer / Jordans, PROZRB 2004, S. 194 (199). 347 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (732). 348 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (732); AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 10; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (338 f.); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 868. 349 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2493); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1422); ähnlich Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (326). 350 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 52; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (732); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1422); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (999); Baldringer / Jordans, PROZRB 2004, S. 194 (196). 351 Baldringer / Jordans, PROZRB 2004, S. 194 (196); MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 402, Rn. 29 ff.; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1422); Scholz, NZG 2002, S. 153 (159); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (999); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 61; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (338). 352 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1422); vgl. Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 60 f. 353 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1423).

C. Parteifähigkeit

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werden können, indem zum Beispiel die nachträgliche Feststellung von Änderungen durch eine Rubrumsberichtigung gem. § 319 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wird.354 Eine Änderung des Mitgliederbestandes während eines Rechtsstreites führt, wie bereits erwähnt, wenigstens nicht zu einem Parteiwechsel, sondern erfordert allenfalls die Berichtigung der Parteibezeichnung, wenn die GbR nicht mit einem eigenen Namen bezeichnet wurde.355

c) Fazit Es zeigt sich, dass durch die Anerkennung der Parteifähigkeit viele der durch das Streitgenossenschaftsmodell hervorgerufenen Probleme praxisgerecht bewältigt werden, aber dennoch die Eigenständigkeit der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern nicht vollständig realisiert wird.356 Es ist vor allem vielfach prozesstaktisch geboten, die einzelnen Gesellschafter neben der GbR in das Verfahren einzubeziehen. 357 3. Vollstreckungsverfahren Ähnlich verhält es sich im Vollstreckungsverfahren. Auch hierbei erleidet die Selbstständigkeit der GbR als Rechtsträgerin gewisse Einbußen, obwohl sich ihre Parteifähigkeit prinzipiell in das Zwangsvollstreckungsverfahren erstreckt.358 Das Verständnis des § 736 ZPO in dem Konzept der parteifähigen GbR betreffend führt der BGH aus, dass der Gläubiger sowohl mit einem Titel gegen die Gesellschaft als auch mit einem Titel gegen die Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung nach § 736 ZPO in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann.359 Diese (Neu-)Interpretation stehe im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Norm. § 736 ZPO soll nämlich als prozessrechtliches Ebenbild des § 719 Abs. 1 BGB Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1423). Hadding, ZGR 2001 S. 712 (7 32); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1423); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 48 f. 356 Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (977). 357 Siehe Ruhwinkel, FS-Wolfsteiner, S. 175 (184 ff.), der deshalb eine Rückkehr zum vermögensrechtlichen Gesamthandsverständnis vorschlägt. Allerdings soll dies mit Beschränkungen der Übertragbarkeit von Beteiligungen an einer GbR und weiteren Einschränkungen ihrer Verkehrsfähigkeit einhergehen. Prozessualen Schwierigkeiten sowie auch Missbrauchsgefahren soll so besser begegnet werden können. Dies überzeugt allerdings aufgrund der äußerst einseitigen prozessrechtlichen Sicht auf die Dinge nicht. Anstatt innerhalb eines Jahrzehnts einen erneuten Paradigmenwechsel auf der Grundlage eines unausgereiften Konzepts zu vollziehen, können die von ihm aufgezeigten Praktikabilitätsdefizite weitaus einfacher und weniger eingriffsintensiv durch die Schaffung eines GbR-Registers behoben werden. 358 BGH NJW 2007, S. 995 (996). 359 BGH WM 2001 S. 408 (413); bestätigt durch BGH NJW 2007, S. 1813 (1815); zustimmend Elsing, BB 2003, S. 909 (913); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (731). 354 355

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vorrangig den vollstreckungsrechtlichen Zugriff von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen verhindern.360 Diese Funktion werde weiterhin von § 736 ZPO erfüllt, wobei durch die Möglichkeit der Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen mit einem Titel gegen die Gesellschafter von § 124 Abs. 2 HGB abgewichen wird. Diese Vorschrift ordnet an, dass in das Gesellschaftsvermögen einer OHG nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft vollstreckt werden kann.361 Eine strikte Trennung der Vermögensmassen, Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen der Gesellschafter, wie im Recht der OHG, gelingt so folglich nicht. Die konsequente Anerkennung der GbR als Rechtsträgerin müsste vielmehr dazu führen, dass sie nur den Zugriff ihrer eigenen Gläubiger mit einem gegen sie gerichteten Titel dulden muss.362 Eines Rückgriffs auf § 736 ZPO bedarf es zur Begründung dieses Ergebnisses nicht, da die GbR als im Titel bezeichnete Schuldnerin gem. § 750 Abs. 1 ZPO eine Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen ohne Weiteres zu dulden hat.363 Genauso wie die Gesellschafter einen Zugriff auf ihr Privatvermögen entsprechend § 129 Abs. 4 HGB nur mit einem gegen sie gerichteten Titel dulden müssen.364 Derartige Vollstreckungsverhältnisse führen zu Rechtsklarheit, da so grundsätzlich nur in das Vermögen der jeweils im Vollstreckungstitel bezeichneten Parteien vollstreckt werden kann.365 Die Klage gegen die GbR ermöglicht danach einzig einen Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen und die Klage gegen die Gesellschafter einen Zugriff auf deren Privatvermögen.366 Hat ein Gesellschafter allerdings ohnehin infolge seiner akzessorischen Haftung für die titulierte Gesellschaftsschuld einzustehen, so ist die strikte Trennung der Vermögensmassen insoweit aufzuweichen, als die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) des Gesellschafters, in dessen Privatvermögen mit einem Titel gegen die Gesellschaft vollstreckt wird, vorbehaltlich persönlicher Einwendungen abzuweisen BGH WM 2001 S. 408 (413); zustimmend Habersack, BB 2001, S. 477 (477). Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 105; Elsing, BB 2003, S. 909 (913); Kraemer, NZM 2002, S. 465 (469); Leipold, FS-Canaris, S. 221 (237). 362 Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 58; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 14; Leipold, FS-Canaris, S. 221 (238); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1421); Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (150); Scholz, NZG 2002, S. 153 (163). 363 Ann, MittBayNot 2001, S. 197 (198); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1426); Prütting, EWiR 2001, S. 341 (342); Scholz, NZG 2002, S. 153 (163); Wieser, MDR 2001, S. 421 (422); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 900. 364 Baldringer / Jordans, PROZRB 2004, S. 194 (198 f.); Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (976); Habersack, BB 2001, S. 477 (480, 481); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (733, 734); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 IV, S. 1813; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (343 f.); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (325, 329); Handbuch der PersonengesellschaftenWertenbruch, Rn. I / 906. 365 Vgl. Karsten Schmidt, NJW 2008, S. 1841 (1843). 366 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1427); Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (150); ders., NJW 2008, S. 1841. 360 361

C. Parteifähigkeit

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ist, wenn der Titelgläubiger den Arglisteinwand erhebt.367 Dies ist für § 129 Abs. 4 HGB, der entsprechend auch für die Gesellschafterhaftung im Recht der GbR gilt, anerkannt.368 Berechtigt und beachtlich ist zudem der Hinweis, dass den unmittelbar aus der Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR folgenden Ergebnissen der eindeutige Wortlaut des § 736 ZPO entgegensteht und de lege lata inkonsequente Vollstreckungsverhältnisse hinzunehmen sind. Zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen reicht danach ein Titel gegen alle Gesellschafter (aus ihrer akzessorischen Haftung) aus.369 Dies gilt insbesondere deswegen, weil häufig von dem selbst vom BGH vorgeschlagenen Weg, (auch) gegen die Gesellschafter vorzugehen, Gebrauch gemacht werden wird. Es bedarf insoweit auch keiner Umschreibung des Titels auf die Gesellschaft.370 Schließlich könnte in diesem Fall grundsätzlich auch ohne Weiteres die Gesellschaft in Anspruch genommen werden, sodass Erwägungen der Prozessökonomie dieses Ergebnis zusätzlich bestätigen.371 Letztlich darf auch bei aller Verselbstständigung der GbR nicht vergessen werden, dass bei ihr als Gesamthandsgemeinschaft im Gegensatz zu juristischen Personen die Gesellschaft und die Gesamtheit der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit identisch bleiben.372 Anders wäre dies nur dann zu beurteilen, wenn man vor dem Hintergrund der Rechtsentwicklungen „alle Gesellschafter“ im Wortlaut des § 736 ZPO als „die Gesellschaft“ liest und der Norm nur noch deklaratorischen Wert beimisst, um sie in Einklang mit § 124 Abs. 2 HGB zu bringen.373 Ausgeschlossen bleibt aber, dass mit der Rechtskraft eines Urteils gegen alle Gesellschafter die Abgabe einer Willenserklärung fingiert wird (§ 894 ZPO), zu deren Abgabe die Gesellschaft verpflichtet ist. Hierzu bedarf es selbst dann einer Verurteilung der Gesellschaft, wenn alle verklagten Gesellschafter gemeinsam zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt und damit zur Abgabe der Willenserklärung in der Lage sind.374 Fernerhin ist zu bedenken, dass nicht sämtliche Vermögensbestandteile im Grundbuch eingetragen oder auf sonstige Art transparent sind. Für einen Gläu367 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 62; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428); Wieser, MDR 2001, S. 421 (423). 368 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 62; Habersack, BB 2001, S. 477 (480). 369 BGH DStR 2007, S. 209 (212); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 46 f.; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 61; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 IV, S. 1813; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1427); Pohlmann, ZZP 2002, S. 103 (109); Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (151); Römermann, DB 2001, S. 428 (429). 370 Wieser, MDR 2001, S. 421 (422). 371 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 415, Rn. 13. 372 Brandmüller / Sauer-Brandmüller, Fach E, Rn. 295. 373 Vgl. MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 414, Rn. 10, der eine solche „systemgerechte Lesart“ als Alternative bloß andeutet. 374 BGH NJW 2008, S. 1378 (1379); anderer Ansicht Karsten Schmidt, NJW 2008, S. 1841 (1844).

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

biger, der die Zwangsvollstreckung betreiben will, ist es nahezu ausgeschlossen, sicher zu beurteilen, ob es sich bei solchen Gegenständen um Gesellschaftsvermögen im Sinne des § 718 BGB handelt oder um Bruchteilsvermögen der Gesellschafter.375 Legt man § 736 ZPO strikt im Sinne des § 124 Abs. 2 HGB aus, so wird es daher für den Gläubiger zum Glücksspiel, wenn er versucht, mit dem richtigen Titel auf den richtigen Vermögensgegenstand zuzugreifen. Denn auf Bruchteilsvermögen könnte er nur mit einem Titel gegen alle Gesellschafter und auf Gesellschaftsvermögen alleine mit einem Titel gegen die Gesellschaft zugreifen. Diese von § 124 Abs. 2 HGB abweichende Behandlung aber soweit auszudehnen, dass mit einem beliebigen Titel gegen alle Gesellschafter, also auch aus gemeinsamen Privatverbindlichkeiten, in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden kann,376 bereitet einiges Unbehagen.377 Denn damit wird nicht nur die Rechtssubjektivität der GbR konterkariert, sondern auch die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens missachtet.378 Das Gesellschaftsvermögen ist nämlich vorrangig der Verfolgung des Gesellschaftszwecks gewidmet.379 Die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aufgrund eines Titels gegen die Gesellschafter aus gemeinsamen Privatverbindlichkeiten stößt daher weitgehend auf Ablehnung.380 Das vorrangige Argument der Befürworter einer derart weiten Auslegung des § 736 ZPO überzeugt nicht. Die materielle Gerechtigkeit sowie die Praktikabilität würden demnach für eine solche Vollstreckungsmöglichkeit mit einem Titel gegen alle Gesellschafter aus Privatverbindlichkeiten sprechen. Von dem Vollstreckungsorgan könne die Prüfung des Rechtsgrundes der titulierten Verbindlichkeit nicht erwartet werden.381 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass dies auch nicht notwendig ist, da es der Gesellschaft offen steht, bei Fehleinschätzungen des Rechtsgrundes erfolgreich mit der Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO (analog) gegen die Vollstreckung vorzugehen.382 Gemeinsamen Privatgläubigern steht es also offen, die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen zu betreiben, sie müssen aber in Kauf nehmen, dass sich die Gesellschafter erfolgreich gegen die Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (155). So zum Beispiel Wieser, MDR 2001, S. 421 (423); Brandmüller / Sauer-Brandmüller, Fach E, Rn. 295; ausführlich Wagner, ZZP 2004, S. 305 (342); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 902. 377 Vgl. Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 14; Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (151 f.). 378 Scholz, NZG 2002, S. 153 (163). 379 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 718 Rn. 1; Beuthien, JZ 2003, S. 715 (719). 380 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 321, § 718 Rn. 33; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 718 Rn. 20; Habersack, BB 2001, S. 477 (481); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1426); Scholz, NZG 2002, S. 153 (163); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (1000, 1001). 381 Vgl. MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 57; Derleder, BB 2001, S. 2485 (2492). 382 Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (1001); ders., FS-Lindacher, S. 143 (151 f.); AnwKHeidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 45. 375 376

C. Parteifähigkeit

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Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen wehren.383 Privatgläubiger sämtlicher Gesellschafter müssten sich sodann mit der Anteilspfändung gem. §§ 725 BGB, 859 Abs. 1 ZPO zufriedengeben.384 Ein weiteres beachtliches Argument für eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aufgrund gemeinsamer privater Verbindlichkeiten kommt von Wertenbruch, an dessen rechtshistorische Untersuchung385 sich der BGH in diesem Zusammenhang stark anlehnt: Die zweite Kommission habe eine solche Einschränkung der Vollstreckungsmöglichkeiten ausdrücklich abgelehnt. Die Vollstreckung von gemeinsamen Privatgläubigern in das Gesellschaftsvermögen sei vielmehr das Gegenstück zu der Möglichkeit der Gesellschafter, gemeinsam beliebig über das Gesellschaftsvermögen zu verfügen. Dies entspräche dem Grundsatz, dass die Vollstreckung verfügungsgleiche Wirkung habe.386 Die einer derartigen Vollstreckung im Recht der Handelsgesellschaften entgegenstehende Vorschrift des § 124 Abs. 2 HGB erlange ihre Berechtigung aus Sondervorschriften im HGB. Diese sehen vor, dass nach einer Anteilspfändung und Kündigung der Gesellschaft gem. § 135 HGB die Privatgläubiger am Liquidationsverfahren nach Maßgabe von §§ 145 Abs. 2, 146 Abs. 2 HGB beteiligt sind. Die Gesellschafter könnten deshalb – anders als bei der GbR – nicht ohne vorherige Befriedigung auch der Privatgläubiger über das Vermögen der Gesellschaft i. L. verfügen. Ohne eine solche Beteiligung der Privatgläubiger am Liquidationsverfahren könne man die gemeinschaftlichen Privatgläubiger der Gesellschafter nicht auf die Anteilspfändung verweisen und damit der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter aussetzen.387 Trotz der Ausführungen Wertenbruchs ist der Rechtssubjektivität der (Außen) GbR Vorrang vor den Interessen der Privatgläubiger einzuräumen. Dem stehen auch die angesprochenen Erwägungen der zweiten Kommission nicht entgegen, da die Streichung der Worte „wegen einer Gesellschaftsschuld“ in § 658 Abs. 3 E II (§ 736 ZPO) vielmehr aus dem nunmehr überholten Verständnis des Gesellschaftsvermögens als Sondervermögen der Gesellschafter – und nicht der Gesellschaft – herrührte.388 Die Kommission hielt die Verselbstständigung der GbR in einem der OHG vergleichbaren Grad wegen der fehlenden Transparenz der inneren Verhältnisse der Gesellschaft für unangebracht.389 Wogegen nach dem gegenwärtig erMüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 58; Winter, KTS 1983, S. 349 (366). Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 IV, S. 1814; ders., FS-Lindacher, S. 143 (152). 385 Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung. 386 Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (328, 329); Handbuch der PersonengesellschaftenWertenbruch, Rn. I / 902; Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 28 f.; vgl. auch Baldringer / Jordans, PROZRB 2004, S. 194 (198). 387 Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (328, 329); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 150 ff. 388 Vgl. MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 415, Rn. 13. 389 Protokolle Bd. II, S. 435: „Bei einer Gesellschaft wie der hier fraglichen, deren Vorhandensein und innere Verhältnisse für Dritte unerkennbar seien, könne man dem Gesell383 384

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

reichten Stand der Rechtsfortbildung die fehlende Klarheit der inneren Verhältnisse nicht länger als Hinderungsgrund für die Verselbstständigung der GbR angesehen wird. 4. Innenrechtsstreitigkeiten und -prozesse Von Interesse ist auch die Frage, ob und wie sich die Anerkennung der Parteifähigkeit auf Innenrechtsstreitigkeiten auswirkt. Generell ist dabei festzuhalten, dass die GbR einzelne Gesellschafter verklagen und von diesen verklagt werden kann.390 a) Grundlagenstreitigkeiten Grundlagenstreitigkeiten, zum Beispiel über die Auslegung des Gesellschaftsvertrages oder die Mitgliedschaft einzelner Gesellschafter, sollen aber weiterhin zwischen den Gesellschaftern zu führen sein.391 Derartige Streitigkeiten beträfen nicht die Sozialsphäre, sondern ausschließlich die Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Gesellschaftern. So seien zum Beispiel Streitigkeiten über die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft grundsätzlich im Wege der Feststellungsklage zwischen den hierüber streitenden Gesellschaftern auszutragen.392 In der Entscheidung vom 29. 1. 2001 hat der BGH hierzu zwar nicht Stellung genommen, aber die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR vermag hier keinen Unterschied zu bewirken, da auch für Personenhandelsgesellschaften die gleiche Lösung in der Rechtsprechung vertreten wird.393 Dies folgt aus dem bereits ausgeführten Strukturtypus der Personengesellschaften, die anders als Körperschaften nicht gänzlich gegenüber ihren Gesellschaftern verselbstständigt sind, sondern in ihren Gesellschaftern existieren.394 Da die Rechtsprechung die verklagten Gesellschafter nur als einfache Streitgenossen ansieht, besteht bei Grundlagenstreitigkeiten die Gefahr von divergierenden Entscheidungen. Daneben ist der klagende Gesellschafter insbesondere bei Publikumsgesellschaften mit der Schwierigkeit konfrontiert, eine prozessuale Auseinandersetzung mit der Gesellschaftermehrheit zu führen. Aus diesen Gründen schaftsvermögen nicht wie bei der offenen Handelsgesellschaft eine derartige Selbständigkeit beilegen, dass es ausschließlich den Gesellschaftsgläubigern hafte.“; vgl. auch Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 249. 390 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 398, Rn. 16; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 59; Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (327). 391 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 59; Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (412); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 886; AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 33. 392 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 200. 393 Vgl. Scholz, NZG 2002, S. 153 (160). 394 Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (146).

C. Parteifähigkeit

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wird teilweise die Anerkennung der „inneren Parteifähigkeit“ der GbR als wünschenswert erachtet.395 Dieses Problem wird aber dadurch gemildert, dass es jedenfalls mit Erlangung der Parteifähigkeit der GbR möglich ist, die GbR zur Führung von Grundlagenstreitigkeiten zu ermächtigen.396 Zudem legt die Rechtsprechung gesellschaftsvertragliche Klauseln großzügig dahin gehend aus.397 Zu beachten ist allerdings die Einschränkung, dass die GbR keine Prozesse gegen die Gesamtheit der Gesellschafter führen kann, weil es sich hierbei wegen der fehlenden Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft um einen unzulässigen Insichprozess handeln würde.398 b) Actio pro socio Die Geltendmachung von gesellschaftsvertraglich festgelegten Sozialansprüchen der Gesamthand, insbesondere von Beiträgen, durch einen einzelnen nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter im eigenen Namen wird auch fortan für zulässig gehalten.399 Eine sog. actio pro socio ist jedenfalls in den für die OHG anerkannten Fällen, also dann, wenn die vertretungsberechtigten Gesellschafter einen Anspruch der Gesellschaft gegen einzelne oder mehrere Gesellschafter nicht erheben, möglich.

c) Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen gegen Dritte Fraglich ist, ob auch Ansprüche der Gesellschaft gegen Gesellschafter oder Dritte, die nicht auf dem Gesellschaftsvertrag, sondern anderen Rechtsgeschäften beruhen, von einzelnen nicht vertretungsberechtigten Gesellschaftern im eigenen Namen klageweise geltend gemacht werden können.400 Teilweise wird hierzu vertreten, dass bei Gesellschaften mit Gesamtvertretungsberechtigung, wenn also keine Verselbstständigung des Vertretungsorgans gegenüber den Mitgliedern besteht, jeder Gesellschafter zur Einforderung aller Gesellschaftsforderungen im eigenen Namen befugt ist.401 Ferner wird in diesem Zusammenhang eine analoge Anwendung des § 2039 S. 1 BGB befürwortet, sofern der Scholz, NZG 2002, S. 153 (161). MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 399, Rn. 19; AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 33; Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (412). 397 Vgl. nur BGH NZG 1999, S. 935 (936); Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (412). 398 AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 33. 399 Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 46; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 115 ff.; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1424); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (592 Fn. 72); Westermann, NZG 2001, S. 289 (292); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 891. 400 Diese Fragestellung wird in neuerer Zeit ausführlich bearbeitet von Köster, Einzelklagebefugnis versus Gesamthandsbindung, S. 73 ff. 401 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV, S. 634. 395 396

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klageunwillige Geschäftsführer seine Mitwirkung aus evident gesellschaftswidrigen Motiven verweigert.402 Überwiegend wird in der Literatur aber im Grundsatz eine solche Befugnis des einzelnen Gesellschafters abgelehnt.403 Bei der Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen sei den gesellschaftsvertraglichen Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln Vorrang einzuräumen. Etwas anderes gelte nur in Ausnahmenfällen; zum Beispiel dann, wenn Geschäftsführer und Gesellschaftsschuldner kollusiv zusammenwirken, der Gesellschaftsschuldner Kenntnis von dem gesellschaftswidrigen Verhalten des Geschäftsführers hat oder eine wirtschaftliche Notsituation der Gesellschaft vorliegt (§ 744 Abs. 2 BGB analog).404 Auch die Rechtsprechung bindet die Befugnis zur prozessualen Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen durch einzelne nicht vertretungsberechtigte Gesellschafter an enge Kriterien: Einzelne Gesellschafter können dann eine Gesellschaftsforderung einklagen, wenn sie an der Geltendmachung ein berechtigtes Interesse haben, die anderen Gesellschafter die Einziehung der Forderung aus gesellschaftswidrigen Gründen verweigern und zudem der verklagte Gesellschaftsschuldner an dem gesellschaftswidrigen Verhalten beteiligt ist.405 Wie auch im Falle der actio pro socio könne in diesen Ausnahmefällen von dem Gesellschafter der Umweg über das vorherige Vorgehen gegen die Gesellschaft bzw. die übrigen Gesellschafter nicht erwartet werden.406

d) Prozessstandschaft Es liegt in den beiden zuletzt genannten Fällen eine Prozessstandschaft vor, da der einzelne Gesellschafter ein fremdes Recht, nämlich einen Anspruch der rechtsfähigen GbR, in eigenem Namen geltend macht.407 Der Klageantrag ist daher auf Leistung an die Gesellschaft zu richten.408 Neben diesen Sonderfällen, in denen eine Prozessstandschaft ausnahmsweise zulässig ist, erscheint es denkbar, dass die Gesellschafter gemeinsam einen von ihnen ermächtigen, Gesellschaftsforderungen im eigenen Namen einzuklagen. Eine derartige gewillkürte Prozessstandschaft wird allerdings nur dann anerkannt, wenn sowohl der ermächtigte Kläger als auch der Rechtsinhaber ein eigenes schutzwürdiKöster, Einzelklagebfugnis versus Gesamthandsbindung, S. 118, 134. MüKo-Ulmer / Schäfer, § 709 Rn. 41; Staudinger-Habermeier, § 709 Rn. 43 ff.; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1424 f.). 404 Vgl. MüKo-Ulmer / Schäfer, § 709 Rn. 41; Staudinger-Habermeier, § 709 Rn. 44, 45. 405 Vgl. BGH NJW 1988 S. 558 (559); zustimmend Derleder, BB 2001, S. 2485 (2491). 406 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2491). 407 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (733); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1424); Westermann, NZG 2001, S. 289 (292). 408 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2491). 402 403

C. Parteifähigkeit

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ges rechtliches Interesse an der Prozessführung durch den Ermächtigten im eigenen Namen haben.409 Ein solches schutzwürdiges rechtliches Interesse wird aber seit der Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der (Außen-)GbR bei dieser – abgesehen von einer Übergangszeit nach Erlass der Grundsatzentscheidung – zu Recht abgelehnt. Es kann direkt im Namen der rechtsfähigen Personengesellschaft geklagt werden.410 Bei vermögensrechtlichen Außenstreitigkeiten über ein Recht der Gesellschaft ist somit ausschließlich sie Prozesspartei.411

III. Rechtsfortbildung auch im Prozessrecht Disharmonien mit dem positiven Recht zeigen sich auch im Prozessrecht. Die Erlangung der Rechtsfähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins über die Verweisung des § 54 S. 1 BGB führt sogleich dazu, dass § 50 Abs. 2 ZPO, der dem nichtrechtsfähigen Verein die Parteifähigkeit nur im Passivprozess einräumt, überflüssig wird.412 Denn als rechtsfähige Vereinigung ist dem nichtrechtsfähigen Verein bereits gem. § 50 Abs. 1 BGB aktive und passive Parteifähigkeit eingeräumt. Dies sei aber unschädlich, da die Rechtsprechung in bestimmten Fällen ohnehin über § 50 Abs. 2 ZPO hinweggegangen sei.413 Auch ist die § 736 ZPO betreffende historische Argumentation, wonach die Norm im Hinblick auf die Parteifähigkeit keine Aussage treffe, schwankend, wenn man sie vor dem systematischen Hintergrund des § 735 ZPO betrachtet. § 735 ZPO legt nämlich fest, dass zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen des nichtrechtsfähigen Vereins ein gegen den Verein ergangenes Urteil genügt.414 Es erscheint daher schwer vorstellbar, dass der Gesetzgeber dem nichtrechtsfähigen Verein ausdrücklich partielle Parteifähigkeit mit §§ 50 Abs. 2, 735 ZPO gewährt, dasselbe für die GbR nicht vorsieht und diese Ausgestaltung der Verhältnisse keine gesetzgeberische Aussage zur Parteifähigkeit der GbR enthält.415 Diesem aus der Gesetzessystematik hergeleiteten Einwand wird entgegengehalten, dass § 736 ZPO Musielak-Weth, § 51 ZPO Rn. 27 f.; Zöller-Vollkommer, Vor § 50 ZPO Rn. 44. BGH NZG 2006, S. 381 (382); vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 III, S. 1750. 411 Karsten Schmidt, FS-Lindacher, S. 143 (146). 412 Wagner, ZZP 2004, S. 305 (318); Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (977); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (1003). 413 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (731). 414 Prütting, EWiR 2001, S. 341 (342); Wagner, ZZP 2004, S. 305 (318). 415 Leipold, FS-Canaris, S. 221 (236); vgl. Schemmann, DNotZ 2001, S. 244 (247); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (997); ders., FS-Lindacher, S. 143 (144); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 60; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (318 f.); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 173; siehe hierzu auch Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 292; anderer Ansicht Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 135. 409 410

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

ursprünglich in das BGB aufgenommen werden sollte. Ein direkter Wortlautvergleich zwischen § 735 ZPO und § 736 ZPO sei also nicht schlüssig, weil § 736 ZPO keine originär prozessrechtliche Regelung sei.416 Man kann letztlich wie bei der Anerkennung der Rechtsfähigkeit die Ausführungen des BGH und den dadurch eingeleiteten Meinungsumschwung nicht als bloße Neuinterpretation der einschlägigen Normen oder als schlichte Subsumtion unter den § 50 Abs. 1 ZPO verstehen. Vielmehr muss beides als Teil einer (begrüßenswerten) Rechtsfortbildung aufgefasst werden, die auch als solche zu präsentieren ist. Der für eine Rechtsfortbildung notwendige Begründungsaufwand wurde schließlich betrieben.417 Die Frage der Parteifähigkeit ist ohnehin Nebenschauplatz. Die entscheidende „Schlacht“ wurde bei der Begründung der Rechtsfähigkeit geschlagen. Je nach deren Ausgang ist die Trias aus Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Zwangsvollstreckung in Abhängigkeit voneinander zu beurteilen. Denn ein Rechtssubjekt, das Forderungen erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann, muss für seine Verbindlichkeiten gerichtlich belangt werden können und sein Vermögen muss der Zwangsvollstreckung unterworfen sein.418

D. Beschränkung der Rechts- und Parteifähigkeit auf bestimmte Gesellschaftsarten Dem Grundsatzurteil des BGH vom 29. 1. 2001 ist eine Beschränkung der Rechts- und Parteifähigkeit auf bestimmte Arten der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts nicht zu entnehmen.419 Der vom BGH zu beurteilenden Fall betraf eine sog. ARGE, welche als Gelegenheitsgesellschaften bürgerlichen Rechts nur für die Dauer der Durchführung eines Bauauftrags gebildet werden.420 Obwohl bei 416 Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 145; vgl. Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 123 ff. 417 Müther, MDR 2001, S. 461 (462); Schemmann, DNotZ 2001, S. 244 (245); Scholz, NZG 2002, S. 153 (157); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (997); Wagner, ZZP 2004, S. 305 (373); vgl. Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGBGesellschaft, S. 188; siehe Hess, ZZP 2004, S. 267 (302 ff.), mit einem Vorschlag de lege ferenda. 418 Wagner, ZIP 2005, S. 637 (642); Wagner, ZZP 2004, S. 305 (333 f.); vgl. Leipold, FSCanaris, S. 221 (234). 419 Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 153 f.; Micker, Anteilsveräußerungen, S. 91 f.; Brandini, RnotZ 2001, S. 230 (231); Elsing, BB 2003, S. 909 (913); Baumann, JZ 2001, S. 895 (898); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (716); Kraemer, NZM 2002, S. 465 (467); Scholz, NZG 2002, S. 153 (155); Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 60. 420 Habersack, BB 2001. S. 477 (478).

D. Beschränkung der Rechts- und Parteifähigkeit

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diesen Gelegenheitsgesellschaften kein Gewerbe geführt wird und somit das OHGRecht unanwendbar bleibt, sind diese Gesellschaften häufig als unternehmenstragend anzusehen.421 So wies die betreffende ARGE daneben auch eine Identitätsausstattung („ARGE Weißes Roß“), mit einem vertretungsberechtigten Geschäftsführer zudem eine Handlungsorganisation und schließlich auch Haftungsmasse auf.422 Sie erfüllt somit, wie sich zeigen wird, selbst die höchsten Anforderungen an die Rechtsfähigkeit. Im Vorfeld dieser Entscheidung war nämlich selbst von den Vertretern der Gruppenlehre, die in der Literatur bereits herrschend war, die Rechtsfähigkeit nur für bestimmte Außen-GbR gefordert worden. Teilweise wurde hierbei für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit an das Vorhandensein einer Handlungsorganisation, eines Haftungsverbandes und einer Identitätsausstattung423 oder auch an die Unternehmensträgerschaft424 angeknüpft. Im Anschluss an das Grundsatzurteil wird jedoch überwiegend von einer solchen Differenzierung abgesehen.425 Die im Raume stehenden Abgrenzungskriterien seien zu unklar, und dem Rechtsverkehr würden auch keine Gefahren durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit unstrukturierter Gesellschaften drohen.426 Ferner seien die vom BGH angesprochenen Gesichtspunkte auch unternehmensneutral.427 421 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (716); Peifer, NZG 2001, S. 296 (300); anderer Ansicht Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (593). 422 Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (592); Wiedemann, JZ 2001, S. 661 (663). 423 Vgl. Ulmer, AcP 198, S. 113 (126, 150), der auch weiterhin daran festhält, die Rechtsfähigkeit an das Vorhandensein von Handlungsorganisation, Haftungsverband und Identitätsausstattung zu knüpfen, siehe Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (594); MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 306; vgl. John, Die organisierte Rechtsperson, S. 150 ff. 424 Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 58 IV 3, S. 1720 ff., der diese Beschränkung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts aufgegeben hat, siehe nunmehr Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 58 II 4 c, S. 1720 ff. 425 Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 114 f.; Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (974); Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 101; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 333, Rn. 17; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 11, 48; Habersack, BB 2001, S. 477 (479, 480); Jacobs, Institutionelle Haftungsbeschränkung, S. 14; Köster, Einzelklagebfugnis versus Gesamthandsbindung, S. 43 ff.; Lautner, MittBayNot 2001, S. 425 (427 f.); ders., NotBZ 2007, S. 229 (230); Micker, Anteilsveräußerungen, S. 92; Paul, Gesellschafterfähigkeit, S. 260; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1423); Scholz, NZG 2002, S. 153 (155); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 16; Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (131); Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 188 f.; Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (328); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 602; wohl auch Baumann, JZ 2001, S. 895 (904). 426 Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740, Rn. 11; Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 101; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (716); Lautner, NotBZ 2007, S. 229 (230 f.); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1423); Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 860; Köster, Einzelklagebfugnis versus Gesamthandsbindung, S. 43. 427 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 333, Rn. 17; Scholz, NZG 2002, S. 153 (156).

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Im Detail wird gegen die Begrenzung der Rechtsfähigkeit auf unternehmenstragende GbR auf das „personengesellschaftliche Prinzip des gleitenden Rechtsformwechsels“ hingewiesen. Deswegen könne der Kreis der mit Rechtsfähigkeit ausgestatteten Gesellschaften bürgerlichen Rechts nicht enger gezogen werden als der Kreis derjenigen Gesellschaften, die gem. §§ 1, 2, 105 Abs. 2 HGB die Rechtsfähigkeit erlangen können.428 Ansonsten wäre ein identitätswahrender Formwechsel zwischen Außen-GbR und OHG nicht stets gewährleistet. Nach §§ 1, 2, 105 Abs. 2 HGB könnten aber neben den Gesellschaften, die ein Kleingewerbe betreiben, auch vermögensverwaltende Gesellschaften, die nicht zwingend unternehmenstragend seien, Rechtsfähigkeit erlangen. Auf das Volumen oder den wirtschaftlichen Wert des verwalteten Vermögens komme es nicht an. Auch unbedeutende und wirtschaftlich nicht über den alltäglichen Bereich hinausreichende Betätigungen wie Ehegattengrundstücksgesellschaften seien von § 105 Abs. 2 HGB erfasst.429 Ferner würden auch höherstufige GbR wie zum Beispiel Emissionskonsortien und Sicherheitspools durch die Beschränkung der Rechtsfähigkeit auf unternehmenstragende GbR ausgeklammert werden.430 Daher sei das ohnehin unscharfe Kriterium der Unternehmensträgerschaft ungeeignet.431 Eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit auf Gesellschaften, die zum Kreis des § 105 Abs. 2 HGB gehören und somit potenziell rechtsfähig sind, wird ebenfalls abgelehnt. Infolge der Anknüpfung an den Gewerbebegriff wären relevante Fälle der höherstufigen GbR und Freiberuflersozietäten von der Rechtsfähigkeit ausgeschlossen.432 Gegen die Beschränkung der Rechts- und Parteifähigkeit auf GbR mit Handlungsorganisation und Identitätsausstattung wird zunächst aufgeführt, dass jede Außengesellschaft bürgerlichen Rechts über eine Handlungsorganisation verfüge. Es könne nicht darauf ankommen, dass nach dem dispositiven Grundsatz der §§ 709, 714 BGB Gesamtgeschäftsführung und -vertretung vorliege und somit regelmäßig kein besonderes Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan eingesetzt werde, während die §§ 115 Abs. 1, 124 Abs. 1 HGB Gegenteiliges festlegten.433 Auch in der rechtsfähigen OHG könne nämlich Gesamtvertretung (§ 115 Abs. 2 OHG) vereinbart werden, ohne dass dadurch die Rechtsträgereigenschaft der OHG verloren ginge.434 Auf die Identitätsausstattung könne es ebenfalls nicht ankom428 Habersack, BB 2001, S. 477 (478); Kraemer, NZM 2002, S. 465 (467); Micker, Anteilsveräußerungen, S. 92. 429 Habersack, BB 2001, S. 477 (478); Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 72 f.; Micker, Anteilsveräußerungen, S. 92; dieser Umstand ist auch der Beweggrund für die in Fn. 424 angesprochene Meinungsänderung von Karsten Schmidt. 430 Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (593). 431 Vgl. Brandini, RnotZ 2001, S. 230 (231); Habersack, BB 2001, S. 477 (478); Hadding, ZGR 2001 S. 712 (716); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (593). 432 Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (593); vgl. Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 73 f. 433 Habersack, BB 2001, S. 477 (478); Lautner, MittBayNot 2001, S. 425 (427); Köster, Einzelklagebfugnis versus Gesamthandsbindung, S. 44. 434 Köster, Einzelklagebfugnis versus Gesamthandsbindung, S. 44.

D. Beschränkung der Rechts- und Parteifähigkeit

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men.435 Jede GbR könne sich unabhängig vom Gesellschaftszweck und der Anzahl ihrer Gesellschafter zwar einen Namen geben, müsse dies aber keineswegs. Verzichte die (Außen-)GbR darauf, so bleibe ihre Rechtsfähigkeit davon unberührt.436 Es müsse für die Rechtsträgerschaft genügen, dass die GbR grundsätzlich fähig ist, unter einem Namen im Rechtsverkehr aufzutreten.437 Schließlich sei auch zweifelhaft, ob eine solche Differenzierung die für die Praxis dringend erforderliche Rechtssicherheit mit sich bringe.438 Besonders plastisch ist in diesem Zusammenhang das Beispiel bei Wertenbruch: Wenn ein Vollstreckungsbescheid gegen eine „A, B und C-GbR“ vollstreckt werden soll, könnten und dürften die Vollstreckungsorgane nicht anhand des Gesellschaftsvertrages prüfen, ob eine Mitunternehmergesellschaft im Sinne Karsten Schmidts oder höherstufige GbR im Sinne Ulmers vorliege.439 Jede Differenzierung nach dem Gesellschaftszweck sei hier mit dem Grundsatz der Formalisierung der Zwangsvollstreckung unvereinbar. Trotz der Argumente, die gegen eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit sprechen, werden teilweise Bedenken geäußert. Es falle nach dem Rechtsgefühl jedenfalls schwer, unternehmenstragende GbR in Bezug auf die Rechtsfähigkeit samt der sich daraus ergebenden Folgen mit Gesellschaften gleichzusetzen, die nur ein „gebundenes Miteigentum“ verwalten. Deren Vermögen stelle letztlich nichts anderes als ein gemeinschaftliches, durch eine gesamthänderische Bindung im traditionellen Sinne gegen Einzelverfügungen gesichertes Vermögen der Gesellschafter dar.440 Ein ähnliches Rechtsgefühl bewegt Derleder sogar dazu, doch für eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit auf bestimmte Außen-GbR zu plädieren. Die Verselbstständigung jeder Personengesellschaft, in der sich zwei oder drei Personen zu einem gemeinsamen Zweck vereinigt hätten und ein der gesamthänderischen Bindung unterworfenes Vermögen existiere, entspreche nicht dem mit der Verselbstständigung der GbR angestrebten Zweck. Dieser bestehe nämlich darin, komplexen Gruppen und Projekten sowie ambitionierten Kapitalsammlungen neben der Bildung einer juristischen Person und außerhalb des HGB für die Rechtsträgerschaft eine weitere Rechtsform zur Verfügung zu stellen.441 Das Gesamthandsprinzip, also die bloße Existenz eines Gesamthandsvermögens, könne für die Rechtssubjektivität der GbR nicht alleine maßgeblich sein.442 Vielmehr sei es erforderlich, einen 435 Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 76 f.; Langenfeld, BWNotZ 2003, S. 1 (1); Lautner, MittBayNot 2001, S. 425 (427). 436 Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Köster, Einzelklagebfugnis versus Gesamthandsbindung, S. 44 f.; Langenfeld, BWNotZ 2003, S. 1 (1). 437 Köster, Einzelklagebfugnis versus Gesamthandsbindung, S. 44. 438 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (717); vgl. Wagner, ZZP 2004, S. 305 (338). 439 Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (328). 440 Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 75. 441 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2488). 442 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2488, 2489); so auch Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (594) und Abel / Eitzert, DZWIR 2001, S. 353 (356).

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

weitergehenden, bestimmten wirtschaftlichen und sozialen Abgrenzungstatbestand festzulegen.443 Objektiver Anknüpfungspunkt müsse der komplexitätsbedingte Bedarf für eine eigenständige Rechtspersönlichkeit sein, sodass es im Falle seines Fehlens bei der Zuständigkeit der einzelnen Gesellschafter für ihr Sondervermögen bleiben müsse.444 In Grenzbereichen könne zudem auf die Selbstbestimmung der Gesellschafter abgestellt werden. Sie könnten mit einer entsprechenden Kollektivbezeichnung – z. B. „ARGE Weißes Roß GbR mit eigener Rechtspersönlichkeit“ – für die Rechtssubjektivität ihrer Gesellschaft votieren.445 Letztlich leidet auch dieser letztgenannte Versuch, die Rechtsfähigkeit auf bestimmte Formen der GbR zu beschränken, an den Mängeln, die bereits die anderen Begrenzungsversuche offenbart haben. Sie bietet keine praxistauglichen und fest konturierten Kriterien. Ein wirtschaftlich-sozialer Abgrenzungstatbestand, der auf den komplexitätsbedingten Bedarf an einer Gesellschaft mit eigener Rechtssubjektivität abstellt, trägt nicht zur Rechtsklarheit bei.446 Es bleibt also mit der überwiegenden Mehrheit im Schrifttum dabei, dass jede Außengesellschaft bürgerlichen Rechts nunmehr Rechtsfähigkeit besitzt.447

E. Zusammenfassung Vorbehaltlich weiterer Änderungen im Recht der BGB-Gesellschaft ergibt die gegenwärtige Momentaufnahme somit folgendes Bild: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts ist innerhalb der Trias der Rechtsträger (natürliche Personen, juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften) den rechtsfähigen Personengesellschaften zuzuordnen.448 Ihre Rechtsträgereigenschaft ist von der ihrer einzelnen Gesellschafter zu unterscheiden. Aus der Gründung der Außengesellschaft geht also ein neues, selbstständiges Rechtssubjekt hervor, auch wenn dieses gegenüber seinen Mitgliedern nicht in dem Maße verselbstständigt ist wie juristische Personen ihren Mitgliedern gegenüber. Der überkommene Standpunkt, dass einzig natürliche Personen und ausdrücklich als Derleder, BB 2001, S. 2485 (2489). Derleder, BB 2001, S. 2485 (2490). 445 Derleder, BB 2001, S. 2485 (2489 f.). 446 Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 188. 447 Ob der weitere Einwand Derleders, BB 2001, S. 2485 (2487, 2493), dass wenn alle Außengesellschaften bürgerlichen Rechts nunmehr rechtsfähig sind, die §§ 714, 718 BGB gegenstandslos würden, durchschlägt, wird der Verlauf der weiteren Untersuchungen zeigen. Denn die Normen haben möglicherweise für die nicht rechtsfähige Innengesellschaft weiterhin Bedeutung oder sind eventuell auf andere Weise im Konzept der modernen Gesamthandslehre tragend. 448 Köster, Einzelklagebfugnis versus Gesamthandsbindung, S. 40 ff. 443 444

E. Zusammenfassung

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juristische Personen anerkannte Personenmehrheiten Rechtssubjektivität besitzen, ist nunmehr überholt.449 Wird mit Vertretungsmacht in ihrem Namen rechtsgeschäftlich gehandelt, so ist demnach unmittelbar die Gesellschaft von dem Rechtsgeschäft betroffen. Sie erwirbt Forderungen und geht Verbindlichkeiten ein. Das derart gebildete Gesellschaftsvermögen ist deshalb auch der Gesellschaft zuzuordnen und ist nicht Sondervermögen der Gesellschafter. Diese sind durch ihre Mitgliedschaft als subjektives Recht mit der Gesellschaft verbunden. Auch aus gesetzlichen Schuldverhältnissen kann die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts berechtigt und verpflichtet werden. Sie kann also prinzipiell jede materiell-rechtliche Rechtsposition einnehmen. Konsequenterweise strahlt die Rechtssubjektivität auch auf die prozessuale Ebene aus. Die GbR ist im Zivilprozess parteifähig, und sie ist bezüglich der Gesellschaftsverbindlichkeiten Vollstreckungsschuldnerin; d. h., sie muss den Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen dulden. Noch weiter wird die (Außen-)GbR den Personenhandelsgesellschaften dadurch angenähert, dass im Rahmen der persönlichen Gesellschafterhaftung nunmehr die §§ 128 ff. HGB analog gelten. Die Gesellschafter haben also akzessorisch für Gesellschaftsverbindlichkeiten sowohl aus Rechtsgeschäften als auch aus gesetzlichen Schuldverhältnissen mit ihrem Privatvermögen einzustehen. Neu eintretende Gesellschafter haften mit ihrem Privatvermögen gem. § 130 HGB analog für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft. Einschränkungen erleidet die konsequente Anerkennung und Durchsetzung der Verselbstständigung der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, insbesondere die Grundbuch- und Parteifähigkeit, vor allem durch die fehlende Registerpublizität. Die Forderung nach der Schaffung eines Registerrechtes für die GbR ist daher nach wie vor häufig anzutreffen.450 So bereits Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 137. Z. B. Ann, MittBayNot 2001, S. 197 (198); Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 135 ff.; Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 91; Hertreiter, Grundbuchfähigkeit einer GbR, S. 130 f.; Krebs, NL-BzAR 2008, S. 327 (330); Leipold, FS-Canaris, S. 221 (231); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (550); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1432); Priester, BB 2007, S. 837 (840); Scholz, NZG 2002, S. 153 (159); Karsten Schmidt, NJW 2001, S. 993 (1002); Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 57 f., 74 f.; Tebben, NZG 2009, S. 288 (292); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (329). Wegen des Fehlens eines Gesellschaftsregisters hat der BGH die Möglichkeit, die GbR – im Gegensatz zur OHG und der KG – zur Verwalterin einer Wohnungseigentümergemeinschaft zu bestellen, verneint. Dies wurde mit der fehlenden Publizität der Vertretungsregeln und des Gesellschafterbestandes bei der GbR begründet. Denn durch die Bestellung einer GbR zur Verwalterin sei die Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtsverkehr gerade aufgrund der fehlenden Registerpublizität nicht sichergestellt. Die Möglichkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, sei nur notwendige, nicht aber auch hinreichende Bedingung zur Bestellung zum Wohnungseigentumsverwalter, BGH NZG 2006, S. 305 (305) = BGH NJW 2006, S. 2189 (2190); anderer Ansicht sind Leipold, FS-Canaris, S. 221 (227); Schäfer, NJW 2006, S. 2160 (2162 f.). 449 450

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2. Teil: Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts

Zu bedenken ist indes, dass weder die passive Parteifähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins noch die Parteifähigkeit der Handelsgesellschaften vor ihrer Eintragung oder der Vorkapitalgesellschaften trotz ebenfalls fehlender Registerpublizität dieser Gesellschaftsformen die Rechtspraxis mit unüberwindbaren Hindernissen konfrontiert haben.451 Gleiches ist für die rechtsfähige Außengesellschaft zu erwarten, zumal aus der Rechtspraxis für den zurückliegenden Zeitraum seit Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit nichts Gegenteiliges vermeldet wurde. Ganz im Gegenteil ist zu befürchten, dass die Einführung eines Gesellschaftsregisters und einer Registerpflicht für die GbR unnötig Kosten verursachen würden, die durch den Nutzen eines solchen Registers nicht gerechtfertigt wären.452 Vielmehr erweist sich die Erlangung der Rechts- und Parteifähigkeit unabhängig von einem Registerverfahren nur durch einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag als Vorzug der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts.453 Sie ist damit nicht wie die Personenhandelsgesellschaften, die Partnerschaftsgesellschaften oder die Kapitalgesellschaften zur Erlangung der Rechtsfähigkeit an einen Eintrag in ein Register gebunden. Zudem ist die Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts auch nicht wie bei den Handelsgesellschaften vom Gewerbebegriff abhängig. Die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts ist daher flexible und kostengünstige Rechtsform für verschiedenste wirtschaftliche Unternehmungen, die durch ihre Vielgestaltigkeit ohne Weiteres den jeweils bestehenden Bedürfnissen der Wirtschaftspraxis gerecht werden kann. Deswegen hat sie in der Rechtswirklichkeit weite Verbreitung gefunden.454 Greift der Gesetzgeber mit der Schaffung eines Registerrechts dennoch in den gegenwärtig erreichten Stand der Rechtsfortbildung der GbR ein, so scheint die Partnerschaftsgesellschaft in der Tat zu einer weitgehend überflüssigen Rechtsform depraviert zu werden.455 Daneben würde durch die weitere Angleichung von OHG und GbR das System der gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen in seiner Vielschichtigkeit eingeschränkt werden.456

451 Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 89; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 154 f. 452 Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (608). 453 Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 73; Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (607 f.); vgl. Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 14. 454 Jacobs, Institutionelle Haftungsbeschränkung, S. 1 ff.; Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 73; Krebs, NL-BzAR 2008, S. 327 (327); Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (607); Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 5; vgl. Koch, NJW 2006, S. 1469 (1469); Steding, NZG 2001, S. 721 (721 f.); ders. Recht der Landwirtschaft 2007, S. 197 (197); Wenz, MittRhNotK 1996, S. 377 (378). 455 Vgl. Boin, GmbHR 2001, S. 513 (513). 456 Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 74 f.; Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (609).

3. Teil

Begriffliche Unterscheidung von Innenund Außengesellschaft Die Innengesellschaft bürgerlichen Rechts ist von diesen Entwicklungen nicht unmittelbar betroffen; sie hat jedenfalls keine Rechtsfähigkeit erlangt.1 Die Diskussion anlässlich der Eingrenzung des Kreises der Außengesellschaften mit der Fähigkeit zur Verselbstständigung zeigt, dass eine Rechtssubjektivität der Innengesellschaften auch nie zur Debatte gestanden hat. Denn selbst Außengesellschaften im Grenzbereich zur Rechtsfähigkeit sind ihrem Wesen nach eher als Innengesellschaften auf Verselbstständigung angelegt. Schon alleine aus diesem Umstand wird daher deutlich, dass das Außenverhältnis und die Haftungsverhältnisse anders zu beurteilen sind als bei der Außengesellschaft. Um diese bereits bei einer oberflächlichen Betrachtung augenscheinlichen und auch die weiteren strukturellen Unterschiede wissenschaftlich untersuchen zu können, ist es im Weiteren erforderlich, den Begriffen Innen- und Außengesellschaft im Detail nachzugehen. Dabei ist diesem Begriffspaar, das erkennbar ein gegensätzlich-exklusives Verhältnis zwischen zwei Strukturtypen der GbR ausdrückt,2 deutlich fassbarer Gehalt zu geben. Hierbei wird bereits die präzise terminologische Erfassung dieser Rechtsformen der GbR selbst strukturelle Unterschiede aufdecken. Daneben wird hierdurch das Vorverständnis für im Verlauf der Arbeit herauszuarbeitende weitere Differenzierungsmerkmale und für ihre wechselseitigen Einflüsse geschaffen.

A. Originäres Differenzierungsmerkmal Konkrete gesetzliche Anhaltspunkte für eine Differenzierung von Innen- und Außengesellschaften sind in den §§ 705 ff. BGB nicht enthalten. Dem Gesetz sind diese Begriffe fremd.3 Weidenmann, BWNotZ 2004, S. 130 (131); Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 60. Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43 II, S. 1288. 3 Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 57; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 20; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 5; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 277; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 1. 1 2

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3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

Die §§ 705 ff. BGB sind jedoch weitestgehend dispositiv. Obwohl diese Normen Regelungen für die Geschäftsführung, die Vertretung und die Vermögensordnung enthalten, ist es keineswegs zwingend, dass eine GbR alle diese Elemente in der gesetzlich vorgesehenen Weise aufweist.4 Es sind also sowohl Modifikationen als auch ein Verzicht möglich. Dennoch erscheint die Außengesellschaft als die typische Erscheinungsform bzw. das Grundmodell einer GbR.5 Damit geht jedoch im Zweifel keine Vermutung gegen das Vorliegen einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts einher.6 Wer zum Beispiel im Rahmen der Rechtsverfolgung gegen eine GbR eine Außengesellschaft behauptet, hat dies zu beweisen.7 Folglich sind Rechtsprechung und vornehmlich die Lehre dazu berufen, für die Einteilung als Innen- oder Außengesellschaft, an der weitreichende Folgen festgemacht werden, eine sichere Beurteilungsgrundlage zu schaffen.8

I. Differenzierung von Innen- und Außengesellschaft in der Rechtsprechung Das RG stellte hierzu fest, dass die Innengesellschaft eine Gesellschaft ist, bei der eine gemeinsame Vertretung fehlt und bei der die Geschäfte nach außen im Namen eines Gesellschafters geschlossen werden.9 Nach dem BGH besteht das kennzeichnende Merkmal einer Innengesellschaft darin, dass bei ihr die Gesellschaft nach außen nicht auftritt und eine Vertretung der sämtlichen Gesellschafter fehlt.10 Die Innengesellschaft trete im Rechtsverkehr nicht in Erscheinung.11 4 v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 834 f.; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 3; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 20, 23; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 12 f.; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 47; Pöllinger, Die Unterbeteiligung, S. 15; Thomas, Das Problem der faktischen Gesellschaft, S. 12. 5 RGRK-v. Gamm, Vor § 705 Rn. 5; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 9; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 12; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 253; Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 28; PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 33; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 11; anderer Ansicht Steckhan, Innengesellschaften, S. 40. 6 BGH WM 1966, S. 31 (32); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 18; RGRKv. Gamm, Vor § 705 Rn. 5; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 98; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 13; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 11; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 279; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 181; Erman-Westermann, § 705 Rn. 67; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 21 f.; jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47. 7 BGH NJW 1960, 1851 (1851); jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 180; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 98; Bamberger / RothTimm / Schöne, § 705 Rn. 141; Erman-Westermann, § 705 Rn. 67. 8 Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 5; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 20. 9 RGZ 166, 160 (163). 10 BGHZ 12, 308 (314); BGH DStR 1991, 622 (622). 11 BGH NJW 1960, 1851 (1852).

A. Originäres Differenzierungsmerkmal

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II. Differenzierung von Innen- und Außengesellschaft in der Literatur Nach der in der Literatur gängigen Abgrenzungsformel sind Innengesellschaften durch Nichtteilnahme am Rechtsverkehr gekennzeichnet. 12 Auch heißt es, zu den Wesensmerkmalen einer Innengesellschaft gehöre das Fehlen eines gemeinsamen Auftretens der beteiligten Personen als Personengemeinschaft nach außen.13 Innengesellschaften seien Gesellschaften, die nach außen als Gesellschaft bzw. gemeinschaftlich nicht in Erscheinung treten.14

III. Zusammenführung der Abgrenzungsansätze Vereinigt man diese Abgrenzungsformeln, so ergibt sich als das entscheidende und primäre Merkmal, das die Begriffe Innen- und Außengesellschaft prägt, das gemeinsame Auftreten der Gesellschafter im Rechtsverkehr bzw. der Verzicht hierauf. Es geht also vorrangig um die Gestaltung des Außenverhältnisses.15 Wenn somit der Innengesellschaft neben den konstitutiven Merkmalen einer GbR weitere Charakteristika zugeschrieben werden, so müssen sie Folgerungen aus dem Verzicht der Gesellschaft auf einen gemeinsamen Auftritt im Rechtsverkehr sein, da dies ihr zentrales und überragendes Merkmal ist.16 Es ist daher wichtig, den Innengesellschaftsbegriff mit seinem Hauptmerkmal – Verzicht auf eine gemeinsame Teilnahme am Rechtsverkehr – und dessen Reichweite soweit wie möglich isoliert zu erfassen. Eine Vermengung mit weiteren sekundären Merkmalen, wie zum Beispiel der Fähigkeit, Rechtsträger zu sein17 oder 12 PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 33; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 331, Rn. 13; Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28; vgl. Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 58; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 2; Jacobs, Institutionelle Haftungsbeschränkung, S. 15; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 97; Kraemer, NZM 2002, S. 465 (467); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 133, 139; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 35, Rn. 2; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 600. 13 jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 103; Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 47; Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 401; KpK-GesR-Lubitz, S. 37 Rn. 10; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 279. 14 Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 73; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. A. Rn. 106; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (459); Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 14; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 26; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II, S. 1696; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 133; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 34. 15 Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 363. 16 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 1 f.; Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 300; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 15; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 1. 17 So aber zum Beispiel Flume, Personengesellschaft, S. 6; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 11; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43 II, S. 1289;

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3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

Gesamthandsvermögen zu bilden,18 ist zu vermeiden. Dies gilt trotz dessen, dass es sich bei beidem möglicherweise um weitere Unterscheidungsmerkmale handelt und sogar zwingende Zusammenhänge bestehen. Diese weiteren Merkmale sind vielmehr von dem primären Merkmal als Ausgangspunkt abzuleiten, da sie lediglich dessen Konsequenz darstellen können. Anderenfalls wird eine nachvollziehbare Begriffsbildung und gleichsam die überzeugende Beantwortung von Einzelfragen schwerlich möglich sein. Dass die Begriffe Innen- und Außengesellschaft auf der Grundlage des BGB originär die Frage der Teilnahme am Rechtsverkehr, also das Außenverhältnis, betreffen,19 wird durch das Folgende belegt: Den Verwendungszusammenhang dieser Begriffe betrachtet, erfolgte nämlich die Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaften bürgerlichen Rechts auch unter der unmittelbar nach Inkrafttreten des BGB vorherrschenden traditionellen Gesamthandslehre, wonach aber eine GbR als selbstständige Rechtsträgerin noch ausgeschlossen war. Folglich konnten diese Begriffe ursprünglich keinesfalls der Unterscheidung von rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Gesellschaften dienen. Hinzu kommt, dass nahezu seit Inkrafttreten des BGB umstritten ist, ob Innengesellschaften Gesamthandsvermögen bilden können, sodass diese Begriffe auch nicht ursprünglich zur Unterscheidung von Gesellschaften mit und ohne Gesamthandsvermögen dienen konnten.20 Zudem zeigt der Umstand, dass die Frage der Gesamthandsfähigkeit von Innengesellschaften – bejahend oder ablehnend – aufgeworfen wird, dass der Innengesellschaftsbegriff unabhängig von dieser Frage Bestand hat und ihr vorgelagert ist. Eine Innengesellschaft wird nämlich zwingend vorausgesetzt, wenn ihr eine Fähigkeit zu- oder abgesprochen wird. Ferner wurde der Begriff der Innengesellschaft bereits vor dem Inkrafttreten des BGB gebraucht. Er beschrieb dabei ebenfalls eine Gesellschaft, die nicht als solche im Verkehr hervortritt, sondern bei der einer der Gesellschafter im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Gesellschaft, handelt und nur obligatorische Beziehungen unter den Gesellschaftern bestehen.21 Zu diesem Zeitpunkt konnte sich ersichtlich die Frage nach der Fähigkeit, Rechtsträger zu sein oder Gesamthandsvermögen zu bilden, nicht stellen, da vor dem Inkrafttreten des BGB für die einfache zivilistische Gesellschaft das an die societas des klassischen römischen Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (115); Reusch, Publikumspersonengesellschaft, S. 74 f. 18 So aber zum Beispiel Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 103; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 63. 19 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 1; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (474). 20 Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 300; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 2; vgl. Sohm, Der Gegenstand, S. 66 Anm. 3 (1905), der die Frage nach der Fähigkeit zur Bildung von Gesamthandsvermögen aufwirft und negativ beantwortet. 21 Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs, Bd. 2, S. 641 f.; Dernburg, Pandekten II, S. 348 f.; vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 19 f.

A. Originäres Differenzierungsmerkmal

97

Rechts angelehnte Leitbild vom Begriff und Wesen der gemeinrechtlichen Sozietät maßgeblich war.22 Insgesamt sind dieses Merkmal und seine genaue Bedeutung nicht derart fassbar, wie es vordergründig erscheinen mag, und die Vermengung mit weiteren Merkmalen führt ansonsten zu weiterer Unschärfe.23

IV. Präzisierung des Hauptabgrenzungsmerkmals Es bedarf folglich der genaueren Bestimmung, was mit dem Verzicht auf „gemeinsamen Auftritt im Rechtsverkehr“ gemeint ist. 1. Rechtsverkehr Rechtsverkehr ist der Verkehr zwischen Personen in Angelegenheiten des Rechts.24 Im privatrechtlichen Zusammenhang kann damit nur der rechtsgeschäftliche Verkehr zwischen Personen gemeint sein, da im Privatrecht die Personen ihr Verhältnis zueinander grundsätzlich durch Rechtsgeschäfte privatautonom regeln.25 Die Gründung der Gesellschaft durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages, mögliche Änderungen des Gesellschaftsvertrages und der Zusammensetzung der Gesellschaft sowie die Auflösung der Gesellschaft sind mit rechtsgeschäftlichem Verkehr der Gesellschafter verbunden.26 Daher können mit Personen im Kontext der Abgrenzung von Innen- und Außengesellschaft nicht die Gesellschafter untereinander gemeint sein. Insoweit wird nämlich bei beiden Rechtsformen der GbR stets rechtlich verkehrt. Weil also rechtsgeschäftlicher Verkehr innerhalb des Gesellschafterkreises bei Gründung sowie während des Bestehens der Gesellschaft nahezu unerlässlich ist, sind mit Personen alle Personen außerhalb der Gesellschaftssphäre gemeint. Die Gesellschaftssphäre hingegen beinhaltet die Personen, Siehe unten: 6. Teil: B. II. 1. So zum Beispiel bei Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 58 f., der es nur als einen „Streit um Worte“ erachtet, ob in dem Fall, wo „die Gesellschafter zwar nicht auf die Bildung von Gesellschaftsvermögen verzichtet haben, wohl aber – kraft einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Vertretungsregel – den Geschäftsführern die Vertretung der Gesellschaft im Rechtsverkehr untersagt ist und sie stattdessen beispielsweise nur im eigenen Namen oder im Namen eines Gesellschafters auftreten dürfen“, von einer Innen- oder Außengesellschaft gesprochen wird. Später führt er für genau diesen Fall den Begriff der auf Binnenbeziehungen beschränkten Außengesellschaft ein. Dieser Begriffsbildung ist nicht zuzustimmen. 24 Köbler, Juristisches Wörterbuch, S. 345. 25 Bork, BGB AT, § 12 Rn. 395; Larenz / Wolf, BGB AT, § 22 Rn. 1; Köhler, BGB AT, § 2 Rn. 2. 26 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 II, S. 1736 ff., § 59 V, S. 1757 ff.; bzgl. Änderungen des Gesellschaftsvertrages siehe MünchHdb.GesR I-Happ, S. 93, Rn. 67 f.; bzgl. Änderungen im Gesellschafterbestand siehe MünchHdb.GesR I-Piehler / Schulte, S. 231 ff., Rn. 111 ff. 22 23

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3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

die an den oben genannten Rechtsgeschäften zwangsläufig beteiligt sind.27 Die verbandsinternen Rechtsbeziehungen, die sich innerhalb eines geschlossenen Systems bewegen, können daher keine Außengesellschaft ins Leben rufen.28 Es geht also um nicht gesellschaftsangehörige bzw. gesellschaftsfremde Dritte.29 Rechtsverkehr ist in diesem Zusammenhang mithin der rechtsgeschäftliche Verkehr mit gesellschaftsfremden Dritten.

2. Gemeinsamer Auftritt bzw. gemeinsame Teilnahme Fraglich ist des Weiteren, wie der Begriff des „gemeinsamen Auftritts“ sinnvoll zu füllen ist. Zunächst einmal ist der Begriff des Auftritts missverständlich. Synonym für den Begriff Auftreten ist der in diesem Kontext ebenfalls verwendete Begriff Erscheinen.30 Der Verzicht auf ein Erscheinen im Rechtsverkehr impliziert die Notwendigkeit der Geheimhaltung der Gesellschaft, was allerdings eindeutig nicht Begriffsmerkmal der Innengesellschaft ist.31 Folglich ist es besser, wie eine Reihe von Autoren,32 einzig von gemeinsamer Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr mit gesellschaftsfremden Personen zu sprechen. Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr erfolgt durch Abschluss von Rechtsgeschäften.33 Für eine gemeinschaftliche rechtsgeschäftliche Betätigung, durch die Rechte und Pflichten der Gesellschaft gegenüber einem nicht gesellschaftsangehörigen Dritten begründet werden, bieten sich für eine als Gesellschaft verbundene Personenmehrheit zwei direkte Wege an. Entweder wirken sämtliche am Gesellschaftsverhältnis partizipierenden Gesellschafter am Abschluss des Rechtsgeschäftes mit dem Geschäftspartner mit oder sie räumen einer Person Vertretungsmacht ein, damit diese im Namen und mit Wirkung für alle Gesellschafter ein Rechtsgeschäft mit dem Geschäftspartner abschließt.34 Vgl. Verheyen, Die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 35. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 46. 29 Westermann, NZG 2001, S. 289 (290); Geibel, Die Innengesellschaft, S. 16; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 32; vgl. Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 45. 30 Duden, Das Synonymwörterbuch, S. 348 bzw. S. 131. 31 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 25; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (715); Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 19; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43 II, S. 1289; jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 36, Rn. 5 und S. 43, Rn. 44; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 159; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 276; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 21, 46; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 181; Erman-Westermann, § 718 Rn. 2. 32 Siehe oben Fn. 12. 33 PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 34. 34 Siehe unten: 4. Teil: A. II. 1. b); PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 34; Soergel-Hadding, § 718 Rn. 11; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 3; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 18; vgl. Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (468 f.); Dernburg / Raape, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, S. 653; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 56. 27 28

A. Originäres Differenzierungsmerkmal

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3. Ergebnis Verbindet man nunmehr die detaillierter beschriebenen Elemente der Abgrenzungsformel, so ist es also für die Innengesellschaft in erster Linie wesensnotwendig, dass sie auf eine Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr mit gesellschaftsfremden Personen verzichtet. Dabei unterbleibt der Abschluss von Rechtsgeschäften durch Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter wie auch durch Vertretung namens der Gesellschaft. Umgekehrt ist für die Außengesellschaft maßgeblich, dass Rechtsgeschäfte solcherart vorgesehen sind.35

V. Grundlage für die Beurteilung Nachdem das ausschlaggebende Kriterium, das Innen- und Außengesellschaften unterscheidet, isoliert und präzisiert wurde, ist der Frage nachzugehen, auf welcher Grundlage sein Vorliegen zu beurteilen ist. Dabei kommen zwei Anknüpfungspunkte in Betracht: Entweder ist bei jedem Rechtsgeschäft mit Bezug zur Gesellschaft auf die tatsächliche Art der Teilnahme am Rechtsverkehr abzustellen oder es kommt auf die gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen hierüber an. Sollten hingegen sowohl die tatsächliche Art der Teilnahme am Rechtsverkehr als auch die diesbezüglichen gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen maßgeblich sein, so ist zu klären, in welchem Verhältnis sie zueinanderstehen.

1. Vorrang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen Grundlage für die Beurteilung, ob eine Innen- oder Außengesellschaft vorliegt, sind vorrangig die diesbezüglichen Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag.36 Der Gesellschaftsvertrag, der auf der Willensübereinkunft aller Gesellschafter beruht, muss hierbei in Anbetracht des im Zivilrecht geltenden Prinzips der PrivatautonoKpK-GesR-Lubitz, S. 37 Rn. 11. BGH WM 1966, S. 31 (32); Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 73; PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 34; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28; AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 179; Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 47; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 7; MünchHdb.GesR ISchücking, S. 36, Rn. 4; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43 II, S. 1288; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 141; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 279; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 183; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 602; anderer Ansicht ist Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außen-GbR, S. 291, der zunächst auf die tatsächliche Art der Teilnahme am Rechtverkehr und anschließend auf den Willen der Gesellschafter abstellen will. Ferner führt er zur Beurteilung, ob eine Innen- oder Außengesellschaft vorliegt, das Kriterium der Zumutbarkeit der akzessorischen Haftungsverfassung ein. 35 36

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3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

mie deutlich im Vordergrund stehen.37 „Die Hauptquelle des Gesellschaftsrechtes ist daher der Gesellschaftsvertrag.“38 Fehlen jedoch ausdrückliche Regelungen zu der Frage, ob eine gemeinsame Teilnahme am Rechtsverkehr gewollt ist, so können für diese Frage Rückschlüsse auch aus dem vereinbarten Gesellschaftszweck gezogen werden. Erfordert also der Gesellschaftszweck unbedingt eine unmittelbare Teilnahme am Rechtsverkehr, so ist davon auszugehen, dass bei einem solchen Gesellschaftszweck auch die Teilnahme am Rechtsverkehr stillschweigend von den Gesellschaftern vereinbart ist.39 Sind beispielsweise im Rahmen des Gesellschaftszwecks Erwerbsgeschäfte in großem Umfang und großer Zahl vorgesehen – insbesondere der Erwerb von Immobilien – dürften ein Durchgangserwerb des handelnden Gesellschafters sowie dadurch erforderliche (ggf. kostenträchtige) Übertragungsgeschäfte mit der Gesellschaft ungewollt sein. Ein Gesellschaftszweck solcherart drängt zur Annahme einer gleichzeitigen konkludenten Vereinbarung der Teilnahme am Rechtsverkehr.

2. Tatsächliche Art der Teilnahme am Rechtsverkehr als Indiz Die tatsächliche Art der Teilnahme am Rechtsverkehr kann dann alleine maßgeblich sein, wenn weder spezielle gesellschaftsvertragliche Regelungen über die Teilnahme am Rechtsverkehr existieren noch eindeutige Rückschlüsse aus dem vereinbarten Gesellschaftszweck gezogen werden können. Sie ist dann Indiz für den entsprechenden Parteiwillen.40 Sie kann jedoch nicht für sich genommen das ausschlaggebende Differenzierungskriterium sein.41 Denn bei einer solchen Beurteilung würden es die „Außengesellschafter“ in der Hand haben, die Form der Gesellschaft als Innen- oder Außengesellschaft eigenmächtig festzulegen, womöglich entgegen dem ausdrücklichen Willen der übrigen Gesellschafter. Dies ist eine Konsequenz, die offensichtlich dem Gedanken der Privatautonomie äußerst zu wider ist. Stellt man diesen Einwand berücksichtigend auf die tatsächliche Art der Teilnahme im Einklang mit der gesellschaftsvertraglichen Bestimmung hierüber ab, so wäre im Ausgangspunkt doch wieder der Gesellschaftsvertrag maßgeblich. Die tatsächliche Art der Teilnahme am Rechtsverkehr bleibt also stets Sekundärmerkmal. Fragen der Rechtsscheinhaftung sind an dieser Stelle noch auszublenden, weil das Vorliegen eines Rechtsscheins erst nach Erfassung der tatsächlichen Rechtslage beurteilt werden kann. Gummert, VGR 2001, S. 139 (150). Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (460). 39 Vgl. Elsing, BB 2003, S. 909 (913); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (714). 40 BGH WM 1973, S. 296 (296 f.); PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 34; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 36, Rn. 4; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 141; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 183. 41 So aber Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 82 ff. 37 38

A. Originäres Differenzierungsmerkmal

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Dem Urteil des BGH vom 29. 1. 2001 ist Gegenteiliges nicht zu entnehmen.42 Der 1. Leitsatz,43 wonach die Außengesellschaft Rechtsfähigkeit besitzt, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, ist vorwiegend Resultat der Bemühung, die Ergebnisse der Rechtsfortbildung umfassend und zugleich schlagwortartig wiederzugeben. Es erscheint deswegen von vornherein als eine „Überinterpretation“ hierin – quasi by the way – auch die Festlegung des maßgeblichen Differenzierungskriteriums zwischen Innen- und Außengesellschaften bürgerlichen Rechts in dem Sinne sehen zu wollen, dass rechtsfähige Außengesellschaften durch erstmalige tatsächliche Teilnahme am Rechtsverkehr entstehen. Damit hätte nämlich der BGH beiläufig dem Begriff der Rechtsfähigkeit einen neuen Sinngehalt gegeben. Es würde für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit nicht mehr ausreichen, dass das potenzielle Subjekt aktuelles Subjekt eines subjektiven Rechts sein kann, sondern die Erlangung der Rechtsfähigkeit würde mit dem erstmaligen Innehaben eines subjektiven Rechtes zusammenfallen. Die Rechtsfähigkeit wäre also nicht vorgelagerte Bedingung der Rechtsinhaberschaft.44 Einer derart unstimmigen Interpretation des Leitsatzes und der entsprechenden Aussagen in den Urteilsgründen kann nicht beigepflichtet werden. Vielmehr ist der Leitsatz so zu verstehen, dass alleine diejenige GbR, die durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, nämlich die Außengesellschaft, rechtsfähig ist. Der Leitsatz begrenzt hierdurch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit nur auf einen bestimmten Strukturtyp der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Für die Frage, wie diese Strukturtypen zu unterscheiden sind, kann er nicht fruchtbar gemacht werden.

3. Zweifelsregelung des § 714 BGB Sind keine gesellschaftsvertraglichen Regelungen über die Teilnahme am Rechtsverkehr vorhanden und können hierüber weder aus dem vereinbarten Gesellschaftszweck noch aus der tatsächlichen Art der Teilnahme am Rechtsverkehr Rückschlüsse gezogen werden, so ist schließlich noch Folgendes zu bedenken: Enthält der Gesellschaftsvertrag Regelungen zur Geschäftsführung und ist gleichzeitig die Vertretung sämtlicher Gesellschafter nicht ausgeschlossen, greift die Zweifelsregelung des § 714 BGB ein. Danach ist ein Gesellschafter, soweit ihm nach dem Gesellschaftsvertrag die Befugnis zur Geschäftsführung zusteht, im Zweifel auch ermächtigt, die anderen Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten. In einem solchen Fall ist daher im Zweifel von einer Außengesellschaft auszugehen.45 42 43 44 45

Anderer Ansicht Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 81. BGHZ 146, 341 (341). Siehe unten: 4. Teil: D. II. MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 279.

102

3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

4. Name der Gesellschaft Indizierende Bedeutung kommt schließlich auch dem Umstand zu, dass die Gesellschafter ihrer Gesellschaft einen Namen geben. Das Vereinbaren und Führen eines Namens ist Indiz für die Existenz einer GbR als selbstständige Teilnehmerin am Rechtsverkehr.46 Denn so wird die eindeutige Identifikation der Gesellschaft, welche nur bei einer gemeinschaftlichen Teilnahme am Rechtsverkehr ein praktisches Bedürfnis darstellt, gewährleistet.47 Nimmt die Gesellschaft hingegen am Rechtsverkehr nicht teil, so fehlt es sowohl an dem Objekt einer gemeinsamen Bezeichnung als auch an einem Bedarf für eine eindeutige Identifikation im Geschäftsverkehr.48 Der umgekehrte Schluss, dass das Fehlen eines Gesellschaftsnamens Hinweis auf das Vorliegen einer Innengesellschaft ist, ist indessen nicht zutreffend. Die Außengesellschaft kann folgenlos auf das Führen eines Gesamtnamens verzichten.49

5. Konkludenter Rechtsformwechsel Sind gesellschaftsvertragliche Regelungen über die Teilnahme am Rechtsverkehr vorhanden oder lassen sich eindeutige Rückschlüsse diesbezüglich aus dem Gesellschaftszweck ziehen und wird dennoch den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen praktisch dauerhaft zuwidergehandelt, so ist ferner an eine konkludente Vertragsänderung zu denken.50 Durch eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages kann ein Rechtsformwechsel von einer Innengesellschaft zu einer Außengesellschaft und umgekehrt erfolgen.51 Demgegenüber ändert sich der Charakter der Gesellschaft als Innengesellschaft nicht, wenn im Einzelfall ausnahmsweise der Geschäftsführer mit Vollmacht für alle Gesellschafter handelt oder sämtliche Gesellschafter gemeinsam rechtsgeschäftlich tätig werden.52 Dies gilt auch für den umgekehrten Fall, dass bei einer 46 MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 36, Rn. 5, S. 41 Rn. 35 f.; Winter, KTS 1983, S. 349 (361); Cosack, Lehrbuch d. Bürgerlichen Rechts, Bd. II / 2, S. 5; vgl. Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 219. 47 Vgl. MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 41 Rn. 36. 48 Holstein, Der Name der BGB-Gesellschaft, S. 99; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 14. 49 PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 38; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 41 Rn. 35; vgl. Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 149. 50 AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 192; vgl. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 25 ff.; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 7; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 279. 51 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 23; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 36, Rn. 9. Auf die mit einem Rechtsformwechsel von einer Innen- zu einer Außengesellschaft und umgekehrt verbundenen Folgen wird an anderer Stelle detailliert eingegangen, siehe unten: 5. Teil: A.

A. Originäres Differenzierungsmerkmal

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Außengesellschaft der Geschäftsführer als Ausnahme im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft handelt.53 Dies zieht zwangsläufig die Frage nach sich, wann noch von einem solchen Ausnahmefall und wann von einer konkludenten Vertragsänderung im oben genannten Sinne auszugehen ist. Es wird an dieser Stelle nicht möglich sein, einen genauen Punkt zu markieren, an dem die Innengesellschaft zur Außengesellschaft gewandelt wird. Vielmehr kommt es auf eine Einzelfallbetrachtung an. Hierbei können sowohl Quantität als auch Qualität der Teilnahme am Rechtsverkehr entscheidend sein.54 Stets erfordert eine konkludente Vertragsänderung aber einen Änderungswillen der Gesellschafter.55

6. Verstoß gegen die gesellschaftsvertraglichen Regelungen in Einzelfällen Es ist auch nicht mit besonderen Gefahren für den Rechtsverkehr verbunden, dass für die Einteilung als Innen- oder Außengesellschaft auf den Gesellschaftsvertrag abgestellt wird. Der Gesellschaftsvertrag ist zwar Dritten regelmäßig unbekannt und mangels Formvorschriften auch praktisch schwer überprüfbar. Der Rechtsverkehr ist jedoch nach den allgemeinen Regeln hinreichend geschützt.56 Denn liegt ein Verstoß einzelner Gesellschafter gegen die Vereinbarung, wonach die Vertretung der Gesamtheit ausgeschlossen ist, vor, so gelten zugunsten Dritter die §§ 177 ff. BGB. Sie können sich daher an den Handelnden halten.57 Der Umstand, dass ein Gesellschafter abredewidrig ohne Vertretungsmacht im Namen der Gesellschaft handelt, berührt den Charakter der Gesellschaft als Innengesellschaft nicht.58 Wird wiederholt dem vereinbarten Verzicht auf gemeinsame Teilnahme am Rechtsverkehr zuwidergehandelt, so kann auch eine Rechtsscheinhaftung der Gesellschafter in Betracht kommen.59 Auch dieser Fall, bei dem der Abschluss eines Rechtsgeschäftes über Rechtsscheingrundsätze der Gesellschaft zugerechnet wird, verändert den Charakter als Innengesellschaft nicht. Es ist nämlich nicht Be52 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 279; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 32 f.; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 339; anderer Ansicht Winterstein, Unterbeteiligung, S. 18; Ulbrich, Unterbeteiligungsgesellschaft, S. 54. 53 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 15; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 339; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 202. 54 Vgl. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 25. 55 Siehe unten: 5. Teil: A. I. 56 AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 179; anderer Ansicht Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 83. 57 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 17; Gummert, VGR 2001, S. 139 (150); AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 179; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 284. 58 Gummert, VGR 2001, S. 139 (150). 59 Gummert, VGR 2001, S. 139 (150); vgl. RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 11; AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 179; Steckhan, Innengesellschaften, S. 105; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 28.

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3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

griffsmerkmal der Innengesellschaft, dass auch die gemeinsame Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen verhindert wird.60 Hieraus leitet allerdings Steckhan den Einwand her, dass für den Einzelfall die Einordnung als Innen- oder Außengesellschaft eben doch unerheblich ist, da dem Dritten gegenüber auch gesellschaftsvertragswidrig gehandelt worden sein kann. Es müsse deshalb stets individuell ermittelt werden, wie das einzelne, konkrete Verhältnis zu dem Dritten, aus dem dieser Rechte herleite oder gegen den Rechte hergeleitet würden, begründet worden sei. Die Erforschung der gesamten Rechtsnatur der Gesellschaft erweise sich als überflüssiger Umweg.61 Dabei verkennt Steckhan, dass die Typisierung der Rechtsformen der GbR gerade in dieser Situation behilflich ist. Denn die Umstände des Abschlusses einzelner Rechtsgeschäfte sind im allgemeinen Geschäftsverkehr nicht stets dokumentiert. Sie können deshalb im Rahmen der Beweisaufnahme eines Prozesses nicht ohne Weiteres rekonstruiert werden. Kann man hingegen die Rechtsnatur des Gesellschaftsverhältnisses zweifelsfrei bestimmen, so lassen sich mittels der weiteren Eigenarten, die mit einem Strukturtyp notwendig verbunden sind, auch über lückenhaft bekannte Umstände eines Vertragsschlusses schlüssige Aussagen treffen.62 Es kann zum Beispiel streitig sein, ob der Außengesellschafter bei einem bestimmten Rechtsgeschäft im eigenen Namen oder in dem aller Gesellschafter gehandelt hat. Dagegen kann feststehen, dass es sich bei dem Gesellschaftsverhältnis um eine Innengesellschaft handelt, für die in anderen Fällen stets ein Gesellschafter im eigenen Namen aufgetreten ist. Dann liegt es nahe anzunehmen, dass der Gesellschafter auch im Rahmen des fraglichen Rechtsgeschäftes im eigenen Namen gehandelt hat und somit in eigener Person Rechtsinhaber geworden ist. Überdies kann bei einer Rechtsscheinhaftung nur nach vorheriger Erforschung der Natur der Gesellschaft geklärt werden, welches Rechtssubjekt der haftende scheinbar Vertretene ist – die Gesellschaft als primär verpflichtetes Rechtssubjekt und daneben akzessorisch ihre Mitglieder oder alle Gesellschafter als schlichte Personenmehrheit. Von dem betroffenen Rechtssubjekt hängt zugleich die betroffene Vermögensmasse ab.

7. Vereinbarung von gemischttypischer Teilnahme am Rechtsverkehr Die Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaften anhand der gesellschaftsvertraglichen Regelungen über die Art der Teilnahme am Rechtsverkehr wird aus einem weiteren Grund als problematisch angesehen. Es könnten nämlich 60 Die Möglichkeit der Rechtscheinhaftung als Problem für die Begriffsbildung darstellend Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 28 f. 61 Steckhan, Innengesellschaften, S. 65 f. 62 Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 2; siehe unten: 3. Teil: B. II. 1.

A. Originäres Differenzierungsmerkmal

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sowohl Rechtsgeschäfte namens der Gesellschaft als auch nur im Namen eines Gesellschafters dauerhaft vorgesehen sein.63 So könnten beispielsweise die Gesellschafter an verschiedenen Orten gegenüber verschiedenen Partnern (sogar zeitgleich) unterschiedlich auftreten – der eine im eigenen Namen, der andere in fremdem Namen.64 Bei einer solchen „janusköpfigen“ Teilnahme am Rechtsverkehr sei die Art der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht eindeutig und dauerhaft bestimmbar.65 Diesem Einwand liegt jedoch die Vorstellung zugrunde, dass „die Art des Auftretens im Rechtsverkehr ein Merkmal des einzelnen Rechtsgeschäfts“ ist.66 Der Charakter des ganzen Gesellschaftsverhältnisses aber könne von Umständen, die ihrem Wesen nach nur einzelne Beziehungen zu Dritten beeinflussen, nicht abhängig sein.67 Es ist aber bereits geklärt, dass sich die Art der rechtsgeschäftlichen Teilnahme in den gesellschaftsvertraglichen Regeln manifestieren kann. Dieser Wille aller Gesellschafter ist sodann für die Einordnung als Innen- oder Außengesellschaft maßgeblich. Sie bleiben stets Herr über die Rechtsform ihrer Gesellschaft. Auf die Art der Abwicklung einzelner Rechtsgeschäfte kommt es insofern nicht an. Ohnehin liegt in diesem Fall, wo sowohl gemeinschaftliche Teilnahme am Rechtsverkehr als auch Teilnahme durch stille Vertreter als Grundsatz von den Gesellschaftern vorgesehen ist, eine Außengesellschaft vor. Denn es ist zwar für die Innengesellschaft begriffsnotwendig ausgeschlossen, dass regelmäßig gemeinschaftlich namens der Gesellschaft rechtsgeschäftlich gehandelt wird. Dies bedeutet aber umgekehrt nicht, dass bei der Außengesellschaft neben der begriffsnotwendigen dauerhaften Beteiligung am Rechtsverkehr namens der Gesellschaft eine zusätzliche rechtsgeschäftliche Betätigung durch mittelbare Vertretung ausgeschlossen ist.68 Der Innengesellschaft ist also als Minus gegenüber der Außengesellschaft einzig die Teilnahme am Rechtsverkehr durch stille Vertreter eröffnet. Die Außengesellschaft, die im Grundsatz unmittelbar am Rechtsverkehr teilnimmt, kann zusätzlich auf die „geringere“ Form der Teilnahme am Rechtsverkehr durch stille Vertreter zurückgreifen. Dieses Ergebnis wird auch durch den Aspekt der Rechtsträgerschaft der Außengesellschaft gestützt. Denn dadurch, dass im Gesellschaftsvertrag Teilnahme am Rechtsverkehr namens der Gesellschaft vereinbart wird, entsteht mit Abschluss des 63 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 91 f.; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 13 ff.; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 27 f.; Steckhahn, Die Innengesellschaft, S. 20 ff. 64 Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 27; Steckhahn, Die Innengesellschaft, S. 21. 65 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 92. 66 Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 14 f.; Steckhahn, Die Innengesellschaft, S. 21, 31. 67 Steckhan, Innengesellschaften, S. 31. 68 Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 I, S. 1768; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 94.

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3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

Gesellschaftsvertrages ein eigenständiger Rechtsträger. Will man diesem Rechtsträger regelmäßige Rechtsbeziehungen zu einem Geschäftsführer oder sonstigen Beauftragten, der Dritten gegenüber im eigenen Namen auftritt, untersagen, so bedarf es hierfür einer besonderen Rechtfertigung, die nicht ersichtlich ist.

8. Ergebnis Enthält der Gesellschaftsvertrag eindeutige Regelungen über die Vertretung der Gesellschaft, steht damit bereits fest, ob eine Innen- oder Außengesellschaft vorliegt.69 Die Aussage, dass jede Gesellschaft mit Vertragsschluss zunächst Innengesellschaft ist und erst mit dem für Dritte erkennbaren Auftreten der Geschäftsführer namens der Gesellschaft alsdann zur Außengesellschaft wird,70 ist daher nicht haltbar. Bei entsprechender vertraglicher Gestaltung kann die Gesellschaft mit ihrer Gründung sogleich Innen- oder Außengesellschaft sein. Die Schwierigkeit liegt einzig darin, zweifelsfrei festzustellen, welche Gestaltung von den künftigen Gesellschaftern gewollt ist.

B. Folgen für die Gestaltung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen Aufgrund dieses Befundes ergeben sich in erster Linie die im Nachfolgenden aufgeführten Konsequenzen für die Gestaltung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen einer Innengesellschaft. Vorab muss auch in dem Gesellschaftsvertrag einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts der in § 705 BGB zwingend vorgegebene Mindestinhalt enthalten sein. Dieser besteht darin, dass sich wenigstens zwei Personen dazu verpflichten, einen gemeinsamen Zweck in der vereinbarten Weise zu fördern.71 Die Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages unterliegt grundsätzlich keinen Formerfordernissen, sodass er auch konkludent abgeschlossen werden kann.72 Anderer Ansicht Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 84. Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (472 f.); ähnlich Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 26; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 22; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 11; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 202. 71 BGH NZG 2009, S. 21 (21); Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 1; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 98; Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 371; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 I, S. 1689 f.; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 62; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 128; Erman-Westermann, § 705 Rn. 1; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 11; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 5. 72 jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 33; StaudingerHabermeier, § 705 Rn. 4, 10; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 I, S. 1728; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 45; Erman-Westermann, § 705 Rn. 7, 10. 69 70

B. Folgen für die Gestaltung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen

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I. Vertretung Zusätzlich sind bei einer Innengesellschaft die dispositiven Regeln der §§ 714 f. BGB abbedungen.73 Mangels Rechtsfähigkeit der Gesellschaft erfolgt weder die Vertretung eines überindividuellen Rechtsträgers noch die Vertretung der Gesamtheit der einzelnen Gesellschafter in ihrer gesellschaftlichen Verbundenheit. Es gibt somit keine Person, der Vertretungsmacht im Sinne des § 164 Abs. 1 BGB für die Gesellschaft gegenüber gesellschaftsfremden Dritten eingeräumt wird.74 Ist ein Innengesellschafter bevollmächtigt, so kann die Vollmacht nur derart verstanden werden, dass der Innengesellschafter befugt ist, den Geschäftsführer zu vertreten, nicht hingegen die Gesellschaft.75

II. Geschäftsführung Indes wird es regelmäßig auch bei einer Innengesellschaft erforderlich sein, einen oder mehrere Geschäftsführer im Sinne der §§ 708 ff. BGB zu bestellen. Die Innengesellschaft kann also durchaus eine gewisse interne Organisationsstruktur aufweisen.76 Ein zwingender und strikter Zusammenhang zwischen den Begriffspaaren Schuldverhältnis / Organisation und Innen- / Außengesellschaft besteht mithin nicht.77 Dennoch erreicht der Organisationsgrad einer Innengesellschaft wegen der fehlenden Außenvertretung niemals das Ausmaß, welches notwendig wäre, um das ihr zugrunde liegende Rechtsverhältnis als Organisationsvertrag anzusehen.78

73 jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 34; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 7, 14; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 284; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 43, Rn. 44; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 600. 74 Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. A. Rn. 106; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 29; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 148; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 149 f.; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 44, Rn. 52. 75 BGH BB 1961, S. 583 (583); BGH WM 1964, S. 296 (297); jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 323; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 29; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 91; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 149; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., Vor § 705 Rn. 49; Rothemund, Ehegatten-Innengesellschaft, S. 18. 76 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 160; jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; KpK-GesR-Lubitz, S. 37 Rn. 10; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 44, Rn. 50; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 284; vgl. Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 7. 77 Vgl. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 18; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 44, Rn. 50 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 7 I, S. 169. 78 Siehe unten: 4. Teil: B. II. 3.

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3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

1. Gesellschafter als Geschäftsführer Regelmäßig wird die dispositive Gestaltung der Geschäftsführung gem. § 709 Abs. 1 BGB, wonach Gesamtgeschäftsführung vorliegt, nicht gegeben sein. Sie ist allenfalls für das Innenverhältnis der Gesellschafter, insbesondere für die gemeinsame Willensbildung, sinnvoll. Der rechtsgeschäftliche Kontakt zur Außenwelt, insbesondere im Rahmen des Vollzugs von gemeinsamen Beschlüssen, wird zweckmäßigerweise durch Einzelgeschäftsführung eines oder mehrerer Geschäftsführer i. S. d. § 710 BGB erfolgen (sog. Außengesellschafter).79 Ist ein Innengesellschafter bzw. sind mehrere Innengesellschafter zur Geschäftsführung bestellt, so treten sie gegenüber Dritten mangels Vertretungsmacht im eigenen Namen auf.80 Dem Geschäftspartner kann dabei zwar offenkundig sein, dass die Geschäftsführung wirtschaftlich für Rechnung einer im Hintergrund bestehenden Innengesellschaft erfolgt. Die Rechtsfolgen der abgeschlossenen Rechtsgeschäfte treffen dennoch unmittelbar den im eigenen Namen handelnden Geschäftsführer.81 Er wird in eigener Person Vertragspartner und agiert als mittelbarer bzw. stiller Vertreter.82 Auch gesetzliche Verpflichtungen treten mangels einer Zurechnungsnorm nur in der Person des Handelnden ein.83 Allerdings ist der Geschäftsführer den übrigen Innengesellschaftern gegenüber zur Herausgabe des Erlangten gem. §§ 667, 713 BGB verpflichtet.84 Die Innengesellschafter sind ihm gegenüber ihrerseits gem. §§ 669, 670, 713 BGB zur Leistung eines Vorschusses bzw. zum Aufwendungsersatz verpflichtet. So erfolgt die rechtsgeschäftliche Betätigung zwar nicht rechtlich, aber wirtschaftlich für Rechnung der Innengesellschaft.85

79 jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 4; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 148 f.; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 4; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 44, Rn. 51; Würdinger, Gesellschaften, S. 34; vgl. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 193; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 12 f. 80 Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 29; Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 47; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 14; Hk-BGB-Saenger, § 705 Rn. 25; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 159; Erman-Westermann, § 705 Rn. 67; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 4; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 600. 81 Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. A. Rn. 106; AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 5; Klosterkemper, Abhängigkeit von einer Innengesellschaft, S. 14; Hk-BGB-Saenger, § 705 Rn. 25; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 43, Rn. 44; Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 140; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 4; vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 17 f. 82 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 11. 83 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 159; AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 14. 84 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 20; Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 140; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 56 f.

B. Folgen für die Gestaltung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen

109

Für Geschäftspartner erlangt also das zwischen den Gesellschaftern bestehende gesellschaftsvertragliche Schuldverhältnis keine Bedeutung. Ihnen steht entweder der Geschäftsführer als Vertragspartner gegenüber oder es stehen ihnen die Gesellschafter als schlichte Personenmehrheit ohne Bezug zur zwischen ihnen bestehenden Gesellschaft gegenüber.86 Auch die letztere Variante von Geschäftsbeziehungen ist bei einer Innengesellschaft möglich. Dadurch können die einzelnen Gesellschafter außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses – als gewöhnliche Gläubigerbzw. Schuldnermehrheit – Rechtsbeziehungen zu Geschäftspartnern begründen.87 Die Haftung der Gesellschafter gegenüber Dritten ist also stets nach allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen und nicht nach spezifisch gesellschaftsrechtlichen. 88 Die Innengesellschafter können als solche weder von einer gemeinsamen Haftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten noch für gesetzliche Verbindlichkeiten betroffen werden.89

2. Dritter als Geschäftsführer Es wird unter diesem Aspekt auch vertreten, dass ein Dritter Geschäftsführer einer Innengesellschaft sein kann.90 Problematisch ist hierbei, dass die Begründung und die Unterhaltung eines Auftragsverhältnisses gem. §§ 662 ff. BGB mit einem gesellschaftsfremden Dritten im Grunde eine Teilnahme am Rechtsverkehr darstellt. Hierbei ist indes die besondere Stellung eines Dritten als Geschäftsführer zu berücksichtigen. Offensichtlich weist der Geschäftsführer ein enges Näheverhältnis 85 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 159; Winter, KTS 1983, S. 349 (363); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 600; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 38; AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 14; vgl. Steckhan, Innengesellschaften, S. 29 f. 86 Brüggemann, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Organisationsform für Agrarunternehmen, S. 236 f. 87 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 159; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 32; Kraemer, NZM 2002, S. 465 (466); Winter, KTS 1983, S. 349 (349); anderer Ansicht ist wohl Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (468 f.). 88 Jacobs, Institutionelle Haftungsbeschränkung, S. 15; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 60; Huep, NZG 2000, S. 285 (287 Fn. 24); Karsten Schmidt, JuS 1988, S. 444 (445 f.); vgl. Rothemund, Ehegatten-Innengesellschaft, S. 18. Aus diesem Grund wird auch die Insolvenzfähigkeit der Innengesellschaft abgelehnt, da der Gesellschaft zuzuordnende Verbindlichkeiten mangels Teilnahme am Rechtsverkehr nicht möglich sind; siehe AG Köln NZG 2003, S. 1112 (1112); Wertenbruch, NZG 2006, S. 408 (413). 89 Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 48; Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 110. 90 BGHZ 12, 308 (314); jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 30; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 15; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 91; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 491; Thomas, Das Problem der faktischen Gesellschaft, S. 12; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 34; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 5; Osthoff, Der Konsortialvertrag, S. 14.

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3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

zu der Gesellschaftssphäre auf. Es erscheint daher berechtigt, den als Geschäftsführer agierenden Dritten nicht dem allgemeinen Rechtsverkehr, sondern ebenfalls der Gesellschaftssphäre zuzuordnen. Es ist auch nicht ohne Weiteres denkbar, dass sonstige Dritte durch andere Rechtsverhältnisse mit den Gesellschaftern ein derartiges Näheverhältnis aufbauen könnten. Die Zuordnung Dritter zur Gesellschaftssphäre bleibt daher auf diesen einen Fall beschränkt. Es besteht mithin nicht die Gefahr, dass das Abgrenzungsmerkmal Verzicht auf eine Teilnahme am Rechtsverkehr aufgeweicht oder gar unbrauchbar wird. Ein Dritter kann also auch bei der Innengesellschaft als Geschäftsführer angestellt werden. Zu beachten ist dabei, dass aufgrund des allgemein für Personengesellschaften geltenden Grundsatzes der Selbstorganschaft dem Dritten keine organschaftliche, sondern nur eine aus dem Anstellungsvertrag folgende jederzeit widerrufliche Geschäftsführungsbefugnis erteilt werden kann.91 Die Innengesellschaft wird dadurch ihm gegenüber nicht relativ zur Außengesellschaft.92 Das Gesellschaftsverhältnis ist weiterhin einheitlich zu beurteilen, und der Dritte ist vielmehr als in die innengesellschaftliche Struktur integriert anzusehen.

III. Praktische Erscheinungsformen der Innengesellschaft Diese abstrakten Gestaltungsvorgaben für (Innen-)Gesellschaftsverträge und ihre praktischen Auswirkungen sollen im Weiteren greifbarer illustriert werden. Dazu werden verschiedene markante rechtstatsächliche Erscheinungsformen der Innengesellschaft aus dem Wirtschaftsleben, die die aufgeführten Strukturmerkmale aufweisen, kurz skizziert. Es ist nämlich keineswegs so, dass die Innengesellschaft mit ihrem konsequenten Verzicht auf rechtsgeschäftliche Betätigung namens der Gesellschaft bloß realitätsfremde, theoretische Überspitzung ist.93

1. Stille Gesellschaft des Handelsrechts Bei der in den §§ 230 ff. HGB geregelten stillen Gesellschaft beteiligt sich gem. § 230 Abs. 1 HGB ein Gesellschafter an dem Handelsgewerbe des anderen mit einer an den Inhaber des Handelsgewerbes zu leistenden Vermögenseinlage. Die stille Gesellschaft ist Gesellschaft im Rechtssinne, da sie alle erforderlichen Merkmale des § 705 BGB aufweist.94 Sie gründet auf einem Gesellschaftsvertrag zwi91 Vgl. Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 366 ff.; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 717 Rn. 9; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 7; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 5. 92 So aber Steckhan, Innengesellschaften, S. 65 Fn. 49. 93 Von dieser Annahme scheint dennoch Steckhan, Innengesellschaften, S. 23, 104 f., auszugehen.

B. Folgen für die Gestaltung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen

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schen dem Inhaber des Handelsgewerbes und dem stillen Partner.95 Soweit die Spezialvorschriften der §§ 230 ff. HGB nicht eingreifen, gelten die §§ 705 ff. BGB.96 Nach dem Regelungskonzept des HGB ist die stille Gesellschaft zweigliedrig. Einem Hauptgesellschafter, dem Unternehmensträger, steht ein stiller Gesellschafter gegenüber.97 Ob es darüber hinaus auch eine mehrgliedrige stille Gesellschaft mit mehreren „Stillen“ geben kann, ist umstritten und bedarf hier keiner Klärung.98 Der Unternehmensträger muss keine natürliche Person sein, sondern es kann sich dabei auch um eine Handelsgesellschaft handeln.99 Dies gilt ebenso für den stillen Gesellschafter – jede natürliche und juristische Person und auch rechtsfähige Personengesellschaften kommen als stille Gesellschafter infrage.100 Der stille Gesellschafter ist gem. § 230 Abs. 2 HGB an dem Betrieb des Handelsgewerbes und den hierzu erforderlichen Rechtsgeschäften nicht beteiligt. Er tritt also Dritten gegenüber nicht in Erscheinung.101 Dies macht die stille Gesellschaft stets zu einer Innengesellschaft.102 Der stille Gesellschafter ist aber je nach Abrede im Innenverhältnis zwischen ihm und dem Inhaber des Handelsgewerbes an dem Gewinn und evtl. auch am Verlust gem. § 231 HGB beteiligt, wobei die Stellung des Stillen sehr variieren kann. Ihrer wirtschaftlichen Funktion nach kann die stille Gesellschaft daher einerseits einem bloßen Kreditverhältnis angenähert sein oder andererseits einer Handelsgesellschaft sehr nahe stehen.103

2. Die stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts Betreibt der Hauptgesellschafter kein Handelsgeschäft, sondern ein nichtkaufmännisches Unternehmen oder übt er einen freien Beruf aus, so liegt eine sog. 94 Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 32 Rn. 458; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 I, S. 1837; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 111. 95 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 II, S. 1842. 96 Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 111; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 187. 97 Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 13; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 II, S. 1847 f.; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 32 Rn. 460. 98 Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, S. § 32 Rn. 460. 99 Baumbach / Hopt-Hopt, § 230 HGB Rn. 5; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 32 Rn. 460; Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 5 ff. 100 Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 10; Baumbach / Hopt-Hopt, § 230 HGB Rn. 6. 101 Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 113; Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 48; KpK-GesR-Wunsch, S. 406 Rn. 12. 102 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 I, S. 1839; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 111. 103 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 I, S. 1838 f.; vgl. KpK-GesR-Wunsch, S. 406 Rn. 13.

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3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

stille Gesellschaft des bürgerlichen Rechts vor.104 Wie auch bei der stillen Gesellschaft des HGB entfällt mangels Vertretungsmacht des Hauptgesellschafters eine Außenhaftung des „Stillen“, und für beide stillen Gesellschaften gilt als Regelfall, dass der „Stille“ nicht an der Geschäftsführung teilnimmt.105 Soweit die §§ 230 ff. HGB gegenüber den §§ 705 ff. BGB für diese Konstellation angemessenere Spezialnormen enthalten, treten die Regelungen des BGB auch für die stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts zurück.106

3. Unterbeteiligungsgesellschaft Eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts kann auch in der Form der Unterbeteiligung vorliegen. Bei der Unterbeteiligung wird einer Person oder mehreren Personen vertraglich die Mitberechtigung an den Erträgen eines Gesellschaftsanteils oder sonstigen Vermögensrechts eines Hauptbeteiligten eingeräumt. Als häufigste Erscheinungsform manifestiert sich die Unterbeteiligung in einer stillen Beteiligung an einem Anteil an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft. 107 Die Unterbeteiligung kann sich auf sämtliche Rechte des Gesellschafters aus seinem Anteil an der Hauptgesellschaft beziehen oder lediglich auf den Gewinn beschränken.108 Außerdem können an einem Recht mehrere Unterbeteiligungen bestehen.109 Das Unterbeteiligungsverhältnis kommt durch einen Gesellschaftsvertrag nach § 705 BGB zustande.110 Auf die Unterbeteiligung finden die §§ 705 ff. BGB und daneben auch §§ 230 ff. HGB analog Anwendung.111 Der Gesellschaftszweck der Unterbeteiligung besteht darin, den Anteil zu halten und gewinnbringend zu nutzen.112 Hauptgesellschafter kann sein, wer Gesellschafter in einer Hauptgesell104 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 286; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 44, Rn. 48; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 187; jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 48. 105 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 286; vgl. Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 113 f.; Erman-Westermann, § 705 Rn. 68. 106 Erman-Westermann, § 705 Rn. 68; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 287; Bamberger / RothTimm / Schöne, § 705 Rn. 187; jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 48. 107 jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 49; Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 91; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 64; MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 92; Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 39; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 610. 108 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 188. 109 Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 91. 110 MünchHdb.GesR I-Riegger, S. 607, Rn. 13; MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 96. 111 MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 92; Baumbach / Hopt-Hopt, § 105 HGB Rn. 38; Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 92; Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 40; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 64; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 188; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 33 Rn. 473; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 610. 112 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 63 I, S. 1866; Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 92.

B. Folgen für die Gestaltung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen

113

schaft ist oder sein kann; Unterbeteiligter kann jede natürliche oder juristische Person sowie jede rechtsfähige Personenvereinigung sein.113 In Einklang mit der stillen Gesellschaft scheidet auch bei der Unterbeteiligung ein Handeln nach außen und damit eine Vertretung der Unterbeteiligungsgesellschaft aus. Die Geschäftsführung liegt beim Hauptbeteiligten und kann ihm grundsätzlich nicht gem. § 712 BGB entzogen werden. Als alleiniger Rechtsinhaber nimmt der Hauptbeteiligte die mitgliedschaftlichen Rechte in der Hauptgesellschaft wahr.114 Allerdings hat der Hauptbeteiligte die Wahrnehmung seiner Befugnisse auch an den Interessen des Unterbeteiligten auszurichten.115 Dementsprechend geht der Unterbeteiligte grundsätzlich keine Verpflichtungen gegenüber der Hauptgesellschaft und deren Mitgliedern ein, kann aber umgekehrt bei ihnen auch keine Ansprüche erheben.116 Hieraus folgt, dass die Rechtsverhältnisse zwischen dem Unterbeteiligten und dem Hauptgesellschafter sowie dem Hauptgesellschafter und der Hauptgesellschaft strikt zu trennen sind.117

4. Metaverbindungen Bei der Metaverbindung handelt es sich um eine Verbindung zwischen zwei (oder mehreren) Personen. Sie hat den Zweck, während der Vertragsdauer eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Umsatzgeschäften über Waren oder Wertpapiere im Namen des jeweils handelnden Metisten, aber auf gemeinsame Rechnung einzugehen und den Gewinn hieraus hälftig (à conto metà) zu teilen.118 Beim Metageschäft handeln die Metisten im Außenverhältnis jeweils für sich selbst. Im Innenverhältnis gleichen sie dabei die erzielten Gewinne aufgrund schuldrechtlicher Absprachen aus.119 Das typische Anwendungsgebiet der Metaverbindungen ist die Arbitrage, d. h. das Ausnutzen unterschiedlicher Preise von börsenmäßig gehandelten Wertpapieren, Devisen, Waren oder Rechten an verschiedenen Handelsplätzen.120 113 MünchHdb.GesR I-Riegger, S. 608, Rn. 19; vgl. Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 33 Rn. 475. 114 MünchHdb.GesR I-Riegger, S. 611, Rn. 29; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 189; Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 94. 115 Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 94; MünchHdb.GesR I-Riegger, S. 611, Rn. 30. 116 MünchHdb.GesR I-Riegger, S. 602, Rn. 4; Ebenroth / Boujong / Joost-Gehrlein, § 230 HGB Rn. 97; MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 94; Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 40; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 64; jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 49; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 63 IV, S. 1871. 117 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 188. 118 BGH BB 1964, S. 12 (12); BGH NJW 1990, S. 573 (574); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 III, S. 1709 f.; MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 72; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 56, Rn. 34; Staudinger-Habermeier, Vor §§ 705 – 740 Rn. 65. 119 MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 56, Rn. 34.

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3. Teil: Begriffliche Unterscheidung

5. Kartelle Unter Kartellen sind nach der Definition des § 1 GWB wettbewerbsbeschränkende Verträge zwischen miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen oder wettbewerbsbeschränkende Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen zu verstehen.121 Da Kartelle sich zudem überwiegend darauf beschränken, das Marktverhalten ihrer Mitglieder zu koordinieren, nicht aber unter gemeinsamer Firma am Handelsverkehr teilnehmen, ist die GbR – regelmäßig als Innengesellschaft – die typische Rechtsform.122 6. Stimmrechtspools Bei den Stimmrechtspools stehen Anteile an einem Beteiligungsunternehmen und entsprechende Stimmrechte zwar den Poolmitgliedern selbst zu. Diese verpflichten sich aber, ihr Stimmrecht einheitlich aufgrund entsprechender interner Willensbildung auszuüben. Hierzu schließen sie einen Stimmbindungsvertrag zum Zwecke gemeinsamer Herrschaftsausübung gegenüber dem Beteiligungsunternehmen ab.123 Stimmrechtspools dienen somit der Fraktionsbildung in Gesellschaften, indem die Ausübung der Stimmrechte von angeschlossenen Gesellschaftern koordiniert wird, ohne dass die Rechtszuständigkeit für die Anteile geändert wird. Sie sind meistens als Innengesellschaften ausgestaltet.124

7. Ehegatteninnengesellschaften Ehepartner können neben ihrer ehelichen Lebensbeziehung nach allgemeinen Grundsätzen eine GbR bilden. Auf diese Weise können sie ihre vermögensrechtlichen Beziehungen abweichend vom ehelichen Güterrecht regeln und zum Beispiel ein Familienheim erwerben und verwalten.125 Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Gesellschaftsverhältnis zwischen Eheleuten unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles anzunehmen, wenn die Eheleute abredegemäß durch beiderseitige Leistungen einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn sie etwa durch Einsatz von Vermögenswerten und Arbeitsleistungen geJacusiel, Bank-Archiv 1921 / 22, S. 69 (69); MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 56, Rn. 34. MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 65; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 184; s. auch sehr ausführlich MünchHdb.GesR I-Mattfeld, S. 710 f., Rn. 1 ff. 122 MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 65; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 III, S. 1711; vgl. Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 4 Rn. 40. 123 MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 68; vgl. Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 185; MünchHdb.GesR I-Weipert, S. 734 ff., Rn. 1 ff. 124 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 III, S. 1710. 125 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 172. 120 121

C. Zusammenfassung der Unterscheidungsmerkmale

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meinsam ein Vermögen aufbauen oder eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gemeinsam ausüben.126 Die Rechtsprechung geht häufig von stillschweigend gegründeten Ehegatteninnengesellschaften aus. Dies ermöglicht es, als Ersatz für im Einzelfall fehlende angemessene ehegüterrechtliche Ausgleichsregelungen auf die gesellschaftsrechtlichen Liquidationsvorschriften zurückzugreifen.127

C. Zusammenfassung der Unterscheidungsmerkmale Die Merkmale einer Innengesellschaft zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Die Innengesellschaft ist vorwiegend durch den gesellschaftsvertraglichen Ausschluss des Verkehrs mit gesellschaftsfremden Dritten durch Abschluss von Rechtsgeschäften namens der Gesellschaft gekennzeichnet. Weder der Gesamtheit der Gesellschafter noch einzelnen Gesellschaftern bzw. einem Dritten ist die Rechtsmacht für ein Handeln mit Wirkung für und gegen die Innengesellschaft eingeräumt. Die Geschäftsführung erfolgt mittels stiller, mittelbarer Vertretung durch hierzu befugte Gesellschafter oder auch Dritte. Erst die wechselseitigen Verpflichtungen gem. §§ 667, 713 BGB und gem. §§ 670, 713 BGB bewirken, dass die rechtsgeschäftliche Betätigung des Geschäftsführers wirtschaftlich für Rechnung der Innengesellschaft erfolgt.128 Das Verhältnis der Gesellschafter gegenüber Dritten ist somit stets nach allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen und nicht nach spezifisch gesellschaftsrechtlichen. Die Außengesellschaft indes hat vertraglich festgelegte vertretungsbefugte Organe, die im rechtsgeschäftlichen Verkehr unmittelbar die Gesellschaft als solche berechtigen und verpflichten, sofern sie in deren Namen handeln. Den Geschäftspartnern steht rechtlich die Gesellschaft als Kontrahentin gegenüber.129 Hier existiert ein nach gesellschaftsrechtlichen Maßstäben zu beurteilendes Außenverhältnis der Gesellschaft.

126 BGH NJW 2006, S. 1268 (1269); BGH NJW 1999, S. 2962 (2964); BGH WM 1990, S. 1463 (1464). 127 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 I, S. 1729 f.; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 43, Rn. 47; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 173; MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 76 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 627. 128 Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 30. 129 Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 49.

4. Teil

Die Vermögensordnung von Innenund Außengesellschaften Die vorangegangenen Betrachtungen haben gezeigt, dass die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Art der Teilnahme am Rechtsverkehr primär ausschlaggebend ist für die Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaften. Sie zieht zugleich für die sonstige vertragliche Gestaltung des Gesellschaftsverhältnisses, die Rechtsfähigkeit und die Haftungsverhältnisse der Gesellschaft Folgen nach sich.1 Daran anknüpfend stellt sich die Frage, ob es weitere Merkmale gibt, die die Charakteristik dieser beiden zentralen Erscheinungsformen der GbR stärker ausprägen und sie damit noch deutlicher voneinander trennen und einander gegenüberstellen. Als ein solches Charakteristikum kommt die Art der Vermögensordnung der Gesellschaft in Betracht. Dabei steht hier die Frage nach der Fähigkeit von Innengesellschaften, Gesamthandsvermögen zu bilden, im Fokus.2 Die Befassung mit dieser Fragestellung wird, dies sei vorab bemerkt, die bislang nahezu zusammenhanglos dastehenden Differenzierungsmerkmale verbinden und das Verhältnis von Ursache und Wirkung aufdecken. Aus diesem Grund ist es jedoch erforderlich, die Betrachtung der Vermögensordnung aus zwei deutlich voneinander getrennten Perspektiven vorzunehmen. Die Gesamthand und ihr Wesen werden nämlich weiterhin auf zwei verschiedene Arten aufgefasst: individualistisch / sachenrechtlich oder kollektivistisch / personenrechtlich. Argumente und Standpunkte können daher nur unmittelbar in Relation zueinander gesetzt werden, sofern sie derselben Betrachtungsweise entspringen. Denn, ob die Innengesellschaft mit einem sachenrechtlichen Rechtsinstitut kombiniert werden kann, ist qualitativ eine andere Frage als diejenige nach der Vereinbarkeit mit einem personenrechtlichen Rechtsinstitut. Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 29. Dies ablehnend Steckhan: In wessen Namen gehandelt wird, sei ein Kriterium des einzelnen Rechtsgeschäftes. Die gesamthänderische Bindung beziehe sich aber auf das ganze Gesellschaftsverhältnis und beantworte u. a. auch die Frage, in wessen Rechtszuständigkeit die von den Gesellschaftern geleisteten Beiträge stehen. Die Art des Auftretens nach außen sei für die gesamthänderische Bindung ohne Bedeutung; siehe Steckhan, Innengesellschaften, S. 104 f. Ähnlich ist der Standpunkt von Westermann, der einen „unbedingten“ Rückschluss von dem einen „Typenmerkmal“ (Fehlen gemeinsamer Außenbeziehungen) auf das andere „Typenmerkmal“ (Unfähigkeit, ein Gesamthandsvermögen zu bilden) ablehnt; siehe Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 200. 1 2

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Nur eine derart differenzierte Untersuchung verspricht klare Ergebnisse. Umgekehrt erscheint gerade der Mangel hieran, Ursache dafür zu sein, dass diese Streitfrage noch immer nicht zu allseitiger Zufriedenheit beantwortet wurde. Es soll aber nicht dabei verbleiben, dass die Vermögensordnung aus beiden Perspektiven dargestellt wird. Vielmehr soll auch dazu Stellung bezogen werden, welche Betrachtungsweise sachgerechter und somit vorzugswürdig ist. Die Untersuchung soll auf der Grundlage der traditionellen bzw. individualistischen Gesamthandslehre eingeleitet werden. Denn die komplexeren und einen klaren Blick auf die Problematik insgesamt versperrenden Kontroversen treten bei dieser Betrachtungsweise zutage. Sind sie aufgelöst, wird auch die Untersuchung auf kollektivistischer Basis erleichtert.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise Die traditionelle Gesamthandslehre ist dadurch gekennzeichnet, dass sie das Gesellschaftsvermögen als Sondervermögen den einzelnen Gesellschaftern zuordnet.3 Das zentrale Element der Gesamthand ist danach das Sondervermögen der Gesellschafter, auf dem auch die Einheitlichkeit der Gesellschaft beruht.4 Somit tritt das Gesellschaftsvermögen neben das jeweilige Privatvermögen der Gesellschafter und unterscheidet sich von diesem lediglich dadurch, dass wegen der gemeinschaftlichen Berechtigung eigenständige Verfügungen darüber unzulässig sind.5 Die Gesellschafter können über Gegenstände des Gesellschaftsvermögens nur gemeinsam – entweder durch Handeln sämtlicher Gesellschafter oder eines oder mehrerer Gesellschafter, die geschäftsführungs- und vertretungsbefugt sind – verfügen.6 Die Vermögensbindung zur gesamten Hand äußert sich hiernach also hauptsächlich in einer Verfügungsbeschränkung, die wegen § 719 Abs. 1 BGB und entgegen §§ 137 S. 1, 747 BGB nicht bloß im Innenverhältnis wirksam ist. 3 Buchner, FS-Georgiades, S. 609 ff.; Berndt / Boin, NJW 1998, S. 2854 (2855, 2861); Cordes, JZ 1998, S. 545 (551); Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 179 I 2, S. 748; Ernst / Beuthien, ZHR 156, S. 227 (231 ff.); Heil, MittRhNotK 1998, S. 348 (356 f.); Huber, Vermögensanteil, S. 61 f.; RGRK-v. Gamm, Vor § 705 Rn. 4; Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 378; Lipp, BB 1982, S. 74 (76); Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGBGesellschaft, S. 5 f.; wohl auch Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (609); Schulze-Osterloh, Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 11 f.; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 62; Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563 (570); Hueck, FS-Zöllner, S. 275 (287). 4 Huber, Vermögensanteil, S. 106; Jauernig-Stürner, § 705 Rn. 1; vgl. Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 13 f. 5 Huber, Vermögensanteil, S. 62; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 62; Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 378, 390 f.; Michalski, NZG 2000, S. 355 (356). 6 Huber, Vermögensanteil, S. 62; Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 389 f.; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 62.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

So wird garantiert, dass bei der Ausübung der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechte die Bestimmungen über die Willensbildung und Vertretung der Gesellschaft zwingend Beachtung finden.7 § 718 BGB kommt in diesem Konzept die Funktion zu, die Vermögensmassen der Gesellschafter zu sortieren. Sind die Voraussetzungen des § 718 BGB erfüllt, wird in das Sondervermögen, ansonsten in das Privatvermögen erworben. Ein neues Subjekt bringt damit die Verbindung zu einer Gesamthandsgesellschaft nicht hervor. Dementsprechend ist der vertretungsberechtigte Geschäftsführer nicht Vertreter „der Gesamthand“, sondern aller Gesellschafter. Deshalb begründet das rechtsgeschäftliche Handeln für die GbR nach §§ 421, 427 die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter mit ihren zwei Vermögensmassen.8 Im Mittelpunkt der nachfolgenden Darstellung wird daher die Beantwortung der Frage stehen, ob bei Zugrundelegung der individualistischen Gesamthandslehre die Innengesellschaft als eine Gesellschaft, die begriffsnotwendig nicht am rechtsgeschäftlichen Verkehr mit gesellschaftsfremden Personen teilnimmt, dennoch fähig ist, Gesellschaftsvermögen im Sinne der §§ 718 ff. BGB, also Gesamthandsvermögen, zu bilden bzw. inne zu haben.9 Sofern dabei auch Literaturstimmen einbezogen werden, die sich der kollektivistischen Betrachtungsweise angeschlossen haben, darf dies nicht verwundern. Denn gesamthänderische Erwerbsvorgänge werden unabhängig vom Gesamthandsverständnis vielfach einheitlich beurteilt. Die Divergenz der Standpunkte bezieht sich nämlich vorrangig nicht auf die Art und Weise des Erwerbes, sondern auf deren Subjekt. Auch wird untersucht werden, welche anderen Gestaltungsmöglichkeiten für die Bildung von gemeinschaftlichem Vermögen einer Innengesellschaft offen stehen. Diese Fragestellung soll in einem Seitenblick ebenfalls gewürdigt werden, da sie für die Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaften nicht unbedeutsam ist. Die Frage der Kompatibilität von Innengesellschaften mit Gesamthandsvermögen wird herkömmlich unter drei Gesichtspunkten untersucht: Unter dem ersten Teilaspekt werden die prinzipielle Anwendbarkeit von § 718 BGB auf die Innengesellschaft und die konkrete Möglichkeit der Erfüllung von Tatbeständen zur Bil7 Huber, Vermögensanteil, S. 61, 103; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 94 f.; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 62. 8 Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 396 f.; Hueck, FS-Zöllner, S. 275 (288, 293); Cordes, JZ 1998, S. 545 (551); Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 179 I 2, S. 751. 9 Nach einer Meinung stehe bei dieser Betrachtungsweise die Diskussion auf dem Kopf. Sie werde „auf die Füße gestellt“, indem gefragt werde, ob und wann die Erfordernisse einer von den Parteien frei gewählten gesamthänderischen Bindung die Gesellschaft zur Aufnahme von Außenbeziehungen zwängen und zur Gründung einer Außengesellschaft drängten; vgl. hierzu vor allem Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 94; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 22. Darüber hinaus sei diese Frage auch nicht einheitlich für alle Innengesellschaften beantwortbar; siehe Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 201.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

119

dung von Gesamthandsvermögen erörtert.10 Sofern beides bejaht wird, wird weiter diskutiert, ob nicht gleichwohl die Interessen von „Gesellschaftsgläubigern“ und / oder die „Struktur der Gesamthand“ der Bildung von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft entgegenstehen.11 Dies sind die Kernpunkte bzw. Hauptargumente, um die die Diskussion über die Gesamthandfähigkeit der Innengesellschaft kreist und an denen auch der Aufbau der Arbeit im Nachfolgenden ausgerichtet ist. Die unterschiedlichen Positionen dieses Meinungsstreites ergeben sich demzufolge ohne Weiteres aus den konträren Ansichten zu den einzelnen Teilfragen und bedürfen keiner vorweggenommen Auflistung.

I. Anwendbarkeit der §§ 718 ff. BGB auf die Innengesellschaft Damit eine Innengesellschaft Gesellschaftsvermögen im rechtlichen Sinne bilden kann, muss also zunächst die in Bezug auf die Bildung von Gesellschaftsvermögen maßgebliche Norm des § 718 BGB prinzipiell auf sie anwendbar sein.

1. Älteres Schrifttum: Keine Anwendbarkeit der §§ 718 ff. BGB auf Innengesellschaften Im älteren Schrifttum findet sich hingegen die Ansicht, dass die Regelungen in den §§ 705 ff. BGB Innengesellschaften nicht zum Gegenstand haben.12 Nur Außengesellschaften seien unmittelbar geregelt.13 Die Innengesellschaft sei im BGB infolge des übermächtigen Eindringens der germanischen Gesamthandsidee ohne Regelung geblieben.14 Daher seien die Vorschriften des BGB allenfalls entsprechend anwendbar.15 Die Vertretungsregeln der §§ 714, 715 BGB und die vermögensrechtlichen Regelungen der §§ 718 ff. BGB seien jedoch hiervon auszunehmen.16 Dies werde besonders anhand des § 736 ZPO ersichtlich. In diesem Zusammenhang wird nämlich dem § 736 ZPO entnommen, dass der Gesetzgeber 10 Nach Steckhan, Innengesellschaften, S. 85, ist es für die Frage, ob bei der Innengesellschaft Gesamthandsvermögen zulässig ist, belanglos, die Möglichkeiten der Bildung von Gesamthandsvermögen ohne Auftreten nach außen zu untersuchen und aufzuzeigen. Die herrschende Lehre bestreite hiernach nicht, dass es Möglichkeiten gibt, Gesamthandsvermögen ohne Auftreten nach außen zu bilden. 11 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 89 f. 12 Vgl. die Darstellung bei Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 13 f.; vgl. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 89 f. 13 Dernburg / Raape, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, S. 653. 14 v. Tuhr, DJZ 1900, S. 348 (348). 15 Dernburg / Raape, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, S. 653. 16 Sohm, Der Gegenstand, S. 66 Anm. 3; Dernburg / Raape, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, S. 653.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

auch im BGB nur derartige Gesellschaften berücksichtigt habe, die als solche im Rechtsverkehr auftreten und dadurch Gesamthandsvermögen bilden. Denn nur in diesem Fall könne der von § 736 ZPO vorausgesetzte Titel gegen sämtliche Gesellschafter erlangt werden, um in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken.17 Die kollektive Teilnahme am Rechtsverkehr und das Gesellschaftsvermögen seien also auch nach dem der Vorschrift des § 736 ZPO zugrunde liegenden Gesellschaftsbegriff untrennbar verknüpft. Der Gesellschaftsbegriff setze also (neben der Teilnahme am Rechtsverkehr auch) die Begründung eines Gesellschaftsvermögens voraus. Ansonsten liege eine für das Recht gleichgültige Gesellschaft vor.18

2. Kritik Dieser Ansicht wird zu Recht entgegengehalten, dass die §§ 705 ff. BGB weitestgehend dispositiv sind. Für die direkte Anwendung der §§ 705 ff. BGB enthält allein § 705 BGB die maßgeblichen Voraussetzungen. Vertretung, also unmittelbare Teilnahme am Rechtsverkehr, und Bildung von Gesamthandsvermögen sind danach keine konstitutiven Merkmale einer GbR und Voraussetzung für die unmittelbare Anwendbarkeit der §§ 705 ff. BGB.19 Es seien somit sowohl Gesellschaften bürgerlichen Rechts zulässig, in denen einzig die Vertretungsregeln abbedungen sind, als auch Gesellschaften, in denen nur die Vermögensvorschriften abbedungen sind.20 Erstere würden als Innengesellschaften, Letztere als Gesellschaften ohne Gesamthandsvermögen bezeichnet werden.21 Des Weiteren bezwecke § 736 ZPO nur den Schutz des Gesellschaftsvermögens vor dem Zugriff von Privatgläubigern ohne eine derartig umfassende Aussagekraft. § 736 ZPO sei also nur die spezielle Ausformung der allgemeinen Vollstreckungsregel, dass nur das Vermögen des Schuldners der Vollstreckung unterliegt.22 Zur v. Tuhr, DJZ 1900, S. 348 (348). Silberschmidt, ZHR 79, S. 465 (467). 19 RGZ 77, S. 223 (226 f.); Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 10; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 11; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 2; Pöllinger, Die Unterbeteiligung, S. 15; Leonhard, Besonderes Schuldrecht des BGB, S. 277; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 3; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 17; Steckhan, Innengesellschaften, S. 78 ff.; Bick, Die Gelegenheitsgesellschaft, S. 33. 20 Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 11 f.; Pöllinger, Die Unterbeteiligung, S. 15; Greifeld, Die Unterbeteiligung, S. 18; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 2; Thomas, Das Problem der Faktischen Gesellschaft, S. 12; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 20 f. 21 Der weitere Verlauf der Untersuchung wird aufdecken, ob Innengesellschaften nicht stets auch Gesellschaften ohne Gesamthandsvermögen sind; so insbesondere Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 3, 15; Thomas, Das Problem der Faktischen Gesellschaft, S. 12. 22 Steckhan, Innengesellschaften, S. 83. 17 18

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Vollstreckung in das Gesamthandsvermögen müssten somit alle Gesellschafter Schuldner sein. Daneben sei § 736 ZPO Ordnungsvorschrift, die beschreibe, wie der Vollstreckungstitel formell beschaffen sein müsse. Mehr Rückschlüsse auf den Gesellschaftsbegriff des BGB seien dem § 736 ZPO in diesem Zusammenhang nicht zu entnehmen.23 Jedenfalls kann hiernach aus § 736 ZPO nicht gefolgert werden, dass die §§ 705 ff. BGB, insbesondere § 718 BGB, nicht auf Innengesellschaften anwendbar sind. Erwogen wird schließlich auch, ob die Regelung des § 230 Abs. 1 HGB für die Frage der prinzipiellen Anwendbarkeit von § 718 BGB auf Innengesellschaften Bedeutung hat. Diese Vorschrift ordnet für die stille Gesellschaft an, dass der stille Gesellschafter seine Einlage in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts zu leisten hat. Das Fehlen von Gesellschaftsvermögen bei der stillen Gesellschaft sei aber nur Voraussetzung für die Anwendbarkeit der besonderen Regelungen der §§ 230 ff. HGB, also ein Begriffsmerkmal.24 Eine derartige Sonderform der Innengesellschaft und ihre Regelung in den §§ 230 ff. HGB hätten keine Bedeutung für die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit von Gesamthandsvermögen bei allen Innengesellschaften.25 3. Ergebnis Die Innengesellschaft ist Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem. § 705 BGB, und damit sind die §§ 705 ff. BGB grundsätzlich auf sie anwendbar. Dies gilt solange, wie die Eigenart der Innengesellschaft, die sie durch die Gesellschaftervereinbarungen erhält, der Anwendung einzelner Normen nicht entgegensteht, wie zum Beispiel im Falle der Vertretungsregeln gem. §§ 714, 715 BGB.26 Einzelne Vorschriften der §§ 705 ff. BGB können also nur bei individuellem Nachweis der Unvereinbarkeit mit der Eigenart der Innengesellschaft als unanwendbar angesehen werden. Im Folgenden wird deshalb untersucht werden, inwiefern sich die bislang pointierten Besonderheiten der Innengesellschaft mit der Bildung von Gesamthandsvermögen gem. § 718 BGB und auch sonstigen vermögensrechtlichen Gestaltungsformen vereinbaren lassen.

Steckhan, Innengesellschaften, S. 83 f. Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (464); vgl. Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 22; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 336; Steckhan, Innengesellschaften, S. 80 f. 25 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 96; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 24; Steckhan, Innengesellschaften, S. 83; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 336; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 29 f., 35 f. 26 Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 16; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 3 f. 23 24

122

4. Teil: Die Vermögensordnung

II. Ist die Bildung von Gesellschaftsvermögen gem. § 718 BGB ohne Teilnahme am Rechtsverkehr möglich? Obwohl somit § 718 BGB dem Grunde nach auf die Innengesellschaft anwendbar ist, könnte eine Anwendbarkeit gleichwohl praktisch ausgeschlossen sein. Der Verzicht auf eine Teilnahme am Rechtsverkehr bewirkt womöglich, dass Innengesellschaften Erwerbstatbestände des § 718 BGB nicht erfüllen können.

1. Bildung von Gesellschaftsvermögen gem. § 718 Abs. 1 BGB Nach § 718 Abs. 1 BGB werden die Beiträge der Gesellschafter (Fall 1) und die durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände (Fall 2) gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter. a) Bildung von Gesamthandsvermögen durch Beiträge Die Bildung von Gesamthandsvermögen durch Gesellschafterbeiträge ist also der erste gesetzlich erwähnte Erwerbstatbestand, auf den auch hier zunächst eingegangen werden soll. Um in den nachstehenden Ausführungen Unschärfe zu vermeiden, erscheint es erforderlich, vorab das Begriffspaar Beitrag / Einlage so wie es hier verwendet wird zu präzisieren, da über dessen Inhalt kein genereller Konsens besteht.27 Überwiegend wird zunächst zwischen Beiträgen im weiteren Sinne und Beiträgen im engeren Sine differenziert. Unter Beitrag i. w. S. werden sämtliche Leistungen verstanden, zu denen sich die Gesellschafter im Rahmen der Förderung des gemeinsamen Zwecks gesellschaftsvertraglich verpflichten.28 Leistungen in diesem Sinne können sowohl materiell als auch immateriell oder sogar rein ideell sein.29 Beiträge i. e. S. sind nur solche gesellschaftsvertraglich versprochenen Leistungen, die geeignet sind, als vermögenswerte Leistungen das Gesellschaftsvermögen zu vermehren.30 Demgegenüber ist hiernach eine Einlage die nicht bloß gesellschaftsvertraglich versprochene, sondern bereits erfolgte Leistung, welche wie ein Beitrag i. e. S. vermögensmehrend ist.31 Beitrag i. e. S. und Einlageforderung sind folglich Synonyme. 27 Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II, S. 566 f.; MünchHdb.GesR I-Weipert, S. 108 f., Rn. 19 f. 28 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 706 Rn. 2; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 706 Rn. 6; Erman-Westermann, § 706 Rn. 1; Soergel-Hadding, § 706 Rn. 1. 29 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 706 Rn. 2; Staudinger-Habermeier, § 706 Rn. 3; Soergel-Hadding, § 706 Rn. 1. 30 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 706 Rn. 3; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 706 Rn. 6; Soergel-Hadding, § 706 Rn. 1. 31 MüKo-Ulmer, § 706 Rn. 4; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 706 Rn. 7; Soergel-Hadding, § 706 Rn. 5; RGRK-v. Gamm, § 706 Rn. 1; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 706 Rn. 1;

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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(1) Anspruch auf die Gesellschaftereinlage Das Gesetz spricht davon, dass die Beiträge der Gesellschafter gemeinschaftliches Vermögen werden. Es bleibt dabei unklar, ob nach der gesetzlichen Terminologie erst die Einlage gemeinschaftliches Vermögen darstellt oder gemeinschaftliches Vermögen bereits durch Beiträge i. e. S., also Einlageforderungen, entsteht. Nach nunmehr einhelliger Meinung sind bereits die Forderungen auf die Gesellschaftereinlage notwendigerweise Bestandteil des Gesamthandvermögens.32 Begründet wird dies folgendermaßen: Zwar spreche § 718 Abs. 1 BGB ausdrücklich von den Beiträgen der Gesellschafter. Dies sei aber – wie auch schon durch die vom Verfasser zugrunde gelegte Terminologie erhellt – nicht dahin gehend zu verstehen, dass lediglich die Gegenstände der Beitragsleistung Gesellschaftsvermögen werden sollen. Nach der Ausdrucksweise des Gesetzes werde in den §§ 705 – 707, 733 – 735, 739 BGB von Beiträgen gerade in den Fällen gesprochen, in denen die Leistung noch nicht erfolgt sei, während der bereits an die Gesellschaft abgeführte Leistungsgegenstand als Einlage bezeichnet werde.33 Der Grundgedanke des Gesetzes also und auch die praktischen Folgerungen, vor allem der Gläubigerschutz, zwingen dazu, schon die Beitragsforderungen zu dem Gesellschaftsvermögen zu zählen. Denn nur, wenn die Forderung auf die Gesellschaftereinlage Bestandteil des Gesellschaftsvermögens ist, kann sie Zugriffsobjekt für die Gesellschaftsgläubiger sein und gehört ihre Einziehung zur pflichtgemäßen Verantwortlichkeit der geschäftsführenden Gesellschafter.34 Die Forderung auf die Gesellschaftereinlage sei ferner selbst dann Bestandteil des Gesamthandvermögens, wenn der Gegenstand der Leistung nach dem Willen der Gesellschafter nicht in das Gesamthandsvermögen fallen soll.35 Es sei des Weiteren auch nicht erforderlich, dass die Willensrichtung der Gesellschafter ausdrücklich darauf gerichtet ist, durch die Forderung auf die Gesellschaftereinlage anderer Ansicht sind Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II, S. 567, MünchHdb.GesR IWeipert, S. 109, Rn. 20, und Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 706 Rn. 7, die diese begriffliche Differenzierung zwischen bloß versprochenen und bereits geleisteten Beiträgen als „wertlos“ bzw. „funktionslos“ ansehen. 32 RGZ 76, 276 (278 ff.); Siber, Schuldrecht, S. 408; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (471); Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 26; Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 132 f.; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 9, 14 f.; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 15; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 90 f.; v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 835; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 22, 30; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 202; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 1; Soergel-Hadding, § 718 Rn. 10; Erman-Westermann, § 718 Rn. 2; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 280, 269; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 706 Rn. 7. 33 RGZ 76, 276 (278); Geibel, Die Innengesellschaft, S. 14 f.; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 49 f. 34 RGZ 76, 276 (279); Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 705 Rn. 6; Dernburg, Das Bürgerliche Recht Bd. II / 2, S. 665. 35 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 10.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Gesamthandsvermögen zu bilden. Vielmehr genüge es, dass die Gesellschafter die Bildung des Gesamthandsvermögens nicht ausgeschlossen hätten, da ohne Abbedingung des § 718 Abs. 1 BGB das Gesamthandsvermögen kraft dispositiver Gesetzesregel begründet werde.36 Mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages trete also nicht nur die schuldrechtliche, sondern zugleich auch die personenrechtliche Gemeinschaft in Kraft.37 Demnach ist Gesellschaftsvermögen (notwendigerweise)38 schon bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages jedes Mal dann vorhanden, wenn überhaupt Einlagen erbracht werden sollen.39 Solche seien auch die Überlassung von Nutzungsrechten und sogar die Pflicht zu einem Unterlassen.40 Auf diese Weise bilde die GbR gleichzeitig mit dem Gründungsakt ohne Teilnahme am Rechtsverkehr Gesellschaftsvermögen.41 Beitragspflichten können außerdem nach Gründung der Gesellschaft durch eine Vertragsänderung oder einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss festgesetzt werden. Dann wird wiederum bereits die Forderung, die aus dem geänderten Gesellschaftsvertrag folgt, Gesamthandsvermögen.42 Übertragen auf die Verhältnisse der Innengesellschaft sei nicht einzusehen, wie für den Erwerb von Beitragsforderungen (und Einlagen) ein Unterschied zwischen Außen- und Innengesellschaften gemacht werden könnte.43 Die aufgeführten Grundsätze müssten auch für die Innengesellschaft gelten.44 Denn einmal sei in der Regel jede Gesellschaft des bürgerlichen Rechts mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags zunächst Innengesellschaft und werde erst mit dem für Dritte erkennbaren Auftreten nach außen zur Außengesellschaft. Zum anderen lasse sich unter Umständen bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags noch gar nicht absehen, ob die Gesellschaft später nach außen im Verkehr auftreten solle oder nicht.45 Da sich die Innengesellschaft von der Außengesellschaft durch die fehlende Vertretungsmacht nach außen, also im Rechtsverkehr mit außenstehenden Dritten, unterscheide, gelte im Innenverhältnis für Außen- und Innengesellschaft das gleiche.46 36 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 15; vgl. Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 51 f.; Erman-Westermann, § 718 Rn. 2. 37 Vgl. MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 12. 38 So vor allem Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 202; vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 600. 39 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (472); Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 22; Silberschmidt, Beteiligung und Teilhaberschaft, S. 111; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 91. 40 Silberschmidt, Beteiligung und Teilhaberschaft, S. 112; vgl. MüKo-Ulmer / Schäfer, § 706 Rn. 13; Erman-Westermann, § 706 Rn. 8; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 277, Rn. 4. 41 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 23. 42 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (474); vgl. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 33. 43 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (474). 44 MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 46, Rn. 56. 45 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 22; vgl. Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 322; Steckhan, Innengesellschaften, S. 85 f.; zu diesem Standpunkt siehe oben: 3. Teil: A.V. 8.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Es wird allerdings teilweise betont, dass nicht jede (Innen-)Gesellschaft zwangsläufig auf diese Weise Gesamthandsvermögen bildet, also Einlageforderungen nicht notwendig zur Begründung von Gesamthandsvermögen führen müssen.47 Die vermögensrechtlichen Beziehungen der Gesellschafter könnten nämlich auch rein schuldrechtlich ausgestaltet werden. Beispielsweise könne in einer zweigliedrigen Gesellschaft vereinbart werden, dass die Forderung auf die Gesellschaftereinlage unmittelbar dem geschäftsführenden Gesellschafter zustehen soll. Dem anderen Gesellschafter könne dagegen ein direkter Anspruch gegen den Geschäftsführer aus seiner Beteiligung am Ergebnis der Geschäftsführung zustehen. Die wechselseitigen Ansprüche würden so nicht zu Bestandteilen eines Gesamthandvermögens.48 Auch die Vertreter der Ansicht, wonach die Innengesellschaft gesamthänderisch gebundenes Gesellschaftsvermögen bilde, hielten dies lediglich für möglich und gingen nicht davon aus, dass ipso jure auch bei der Innengesellschaft Gesamthandsvermögen entstehe.49 Schließlich widerspreche die Bildung von Gesamthandsvermögen gerade bei der Innengesellschaft auch regelmäßig dem Parteiwillen, wie die Fälle aus der Rechtsprechung zeigten.50 Der zwangsläufigen Bildung von Gesellschaftsvermögen durch Beitragsforderungen stehe mithin die Vertragsfreiheit entgegen.51 Allerdings könne sich der Parteiwille, die vermögensrechtlichen Beziehungen rein schuldrechtlich auszugestalten, nur auf Ansprüche aus der Geschäftsführung und die Einlageforderung erstrecken, wenn dies eindeutig zum Ausdruck gebracht worden sei oder aus den Umständen hervorgehe.52 Ansonsten gelte der Grundsatz des § 718 Abs. 1 BGB. In der Tat weist der Erwerb von Gesellschaftsvermögen durch Einlageforderungen keinerlei Berührungspunkte zu der Differenzierung von Innen- und Außengesellschaft auf und verhält sich somit dieser gegenüber vollkommen indifferent. Denn die Unterscheidung dieser Strukturtypen erfolgt auf dem Gebiet des gesellschaftsrechtlichen Außenverhältnisses. Der Erwerb von Einlagenforderungen ist demgegenüber ein verbandsinterner Vorgang.

46 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 91; vgl. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 34. 47 Flume, Personengesellschaft, S. 7; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 10; Beyer, Surrogation, S. 328 f.; vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 91. 48 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 10; vgl. Flume, Personengesellschaft, S. 6. 49 Engert, In Vollzug gesetzte Innengesellschaft, S. 129 Anm. 17. 50 Herzfeld, Die Unterbeteiligung, AcP 137, S. 270 (315); Engert, In Vollzug gesetzte Innengesellschaft, S. 4; Winterstein, Unterbeteiligung, S. 20 Fn. 1; vgl. zur älteren Rechtsprechung Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 316. 51 Flume, Personengesellschaft, S. 7. 52 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 10.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

(2) Gesellschaftereinlage Werden die Forderungen auf die Gesellschaftereinlage erfüllt, so entsteht nach § 718 Abs. 1 Fall 1 an den Gegenständen der Einlage ebenfalls gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter.53 Es bedarf im Rahmen dieses Erfüllungsgeschäftes stets eines dinglichen Übertragungsaktes, bei dem der zur Leistung verpflichtete Gesellschafter an die Gesellschaft, deren Mitglied er ist, leistet. Die konkrete Art der Übertragung richtet sich nach den für das zu übertragende Recht maßgeblichen Vorschriften (§§ 873, 925; 929 ff.; 398 ff. BGB).54 Es ist aber durchaus auch möglich, dass der Gesellschaft einzig Nutzungsrechte an Gegenständen übertragen werden.55 Die Gesellschaft besitzt in diesem Zusammenhang Handlungsfähigkeit entweder durch gemeinschaftliches Auftreten ihrer sämtlichen Mitglieder oder sie wird als Erwerberin durch ihre Geschäftsführer vertreten. Im Falle der Vertretung gibt der Geschäftsführer als Vertreter sämtlicher Gesellschafter die zum Erwerb der Einlage notwendige Einigungserklärung ab.56 Zieht ein Gesellschafter im Rahmen der Geschäftsführung seinen eigenen Beitrag ein, so findet § 181 BGB keine Anwendung, da es sich hierbei um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt.57 Zu dem Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen genügt es für eine wirksame Übergabe, dass der Gesellschafter erklärt, nunmehr für die Gesellschaft zu besitzen.58 Außerdem finden die Gutglaubensvorschriften zugunsten der Gesellschaft auch bei einem Eigentumserwerb von einem ihrer Gesellschafter Anwendung, sofern der Leistende als Nichtberechtigter verfügt. Allerdings verhindert die Bösgläubigkeit auch nur eines Gesellschafters, insbesondere des Einbringenden, den gutgläubigen Erwerb der Gesellschaft.59 Denn Erwerber, auf dessen Gutgläubigkeit es ankommt, ist die Gesamthand, die aus allen Gesellschaftern, also auch dem Einbringenden besteht.60 Der einzelne Gesellschafter handelt somit bei dem Übertragungsgeschäft nicht bloß den restlichen Mitgesellschaftern gegenüber, sondern ihm steht die zum GesamtWeiß, Die Unterbeteiligung, S. 30. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 31; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 706 Rn. 10; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 706 Rn. 18; Erman-Westermann, § 706 Rn. 7; Staudinger-Habermeier, § 706 Rn. 13; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 706 Rn. 12; Soergel-Hadding, § 706 Rn. 14 ff.; Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 11 Rn. 97. 55 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 706 Rn. 18; Erman-Westermann, § 706 Rn. 8; Staudinger-Habermeier, § 706 Rn. 13. 56 Staudinger-Habermeier, § 706 Rn. 13; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 706 Rn. 10; Soergel-Hadding, § 706 Rn. 15; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 16; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 31. 57 Staudinger-Habermeier, § 706 Rn. 13. 58 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 706 Rn. 13; Soergel-Hadding, § 706 Rn. 15. 59 BGH NJW 1961, S. 1022 (1022); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 706 Rn. 10; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 706 Rn. 14; Soergel-Hadding, § 706 Rn. 15; RGRK-v. Gamm, § 706 Rn. 9. 60 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 706 Rn. 14; RGRK-v. Gamm, § 706 Rn. 9. 53 54

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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handsverband vereinte Personenmehrheit sämtlicher Gesellschafter gegenüber. Der einzubringende Gegenstand muss folglich aus der Rechtszuständigkeit des einzelnen, zur Einbringung in das Gesamthandsvermögen verpflichteten Gesellschafters in die Rechtszuständigkeit aller Gesellschafter zur gesamten Hand gelangen.61 Ein möglicher Standpunkt, wonach für den Einlagenerwerb der Gesellschaft ein dinglicher Übertragungsakt hinsichtlich der Einlagegegenstände entbehrlich ist, ist nicht stichhaltig. Zwar gehören bereits die Einlageforderungen zum Gesamthandsvermögen, weshalb die entsprechenden Einlagen aufgrund eines zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechts erworben werden. Der hierin liegende Erwerb im Sinne der Surrogationsvorschrift des § 718 Abs. 2 Fall 1 BGB hat trotzdem nicht diese Wirkung.62 Denn § 718 Abs. 2 Fall 1 BGB gewährt die schwächste Form der Surrogation; d. h., es ist hierbei nach richtiger Ansicht dennoch ein wirksam vollzogener Übertragungsakt erforderlich. Dieser kann auf Erwerberseite wiederum von dem Geschäftsführer der Gesellschaft für diese vorgenommen werden.63 Fraglich ist, ob auch bei der Innengesellschaft auf diese Weise gemeinschaftliches Vermögen durch die Gesellschaftereinlagen gebildet werden kann. Bei der Leistung und dem Empfang der Beiträge handele es sich nicht um ein der Außenwelt gegenüber vorzunehmendes Rechtsgeschäft, sondern um eine rein interne Gesellschaftshandlung ohne Außencharakter.64 Es ergäben sich hier ebenfalls gegenüber dem Erwerb der Außengesellschaft keine Unterschiede, da es sich um einen allein das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffenden Vorgang handele.65 Hieran ändere der Umstand nichts, dass im Innenverhältnis die Gegenüberstellung von einzelnen Gesellschaftern und „der Gesellschaft“, der auch der Einzelne mit angehöre, zutage trete. Hier sei nämlich der leistende Gesellschafter nicht etwa außenstehender Dritter, wie bei sonstigen selbstständigen Geschäften, die er mit seiner Gesellschaft abschließe, sondern er handele im Rahmen des durch den Gesellschaftsvertrag abgegrenzten Gesellschaftsverhältnisses. Der Begriff der Innengesellschaft schließe aber nur ein selbstständiges Auftreten der Gesellschaft gegenüber einem der Außenwelt angehörenden Dritten aus.66 Im Innenverhältnis könne somit der Geschäftsführer von der Gesellschaftergesamtheit wirksam mit der Einziehung der Beiträge als Vertreter der Gesellschaft betraut werden, ohne dass das Wesen der Innengesellschaft betroffen werde.67 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 31. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 31; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 16. 63 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 31; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 16; Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 327. 64 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 202; Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 74. 65 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 91. 66 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 16; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 32; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 280 f.; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 92. 67 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 91. 61 62

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Das müsse auch für den Erwerb von Grundstücken in das Gesamthandsvermögen einer Innengesellschaft von einem beitragsverpflichteten Gesellschafter gelten. Denn die Eintragung der Gesellschafter einer Innengesellschaft im Grundbuch als Gesamthandseigentümer eines Grundstücks gem. § 47 GBO nehme der Innengesellschaft ihren Charakter als solche nicht.68 Dies gelte selbstverständlich auch für die entsprechenden Auflassungen und Eintragungserklärungen. Die Auflassung bleibe nämlich bloß interne Gesellschafterhandlung, wenn sie als rechtsgeschäftliche Erklärung allein zwischen den Gesellschaftern erfolge. Eintragungsanträge beim Grundbuchamt würden schon gar kein Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr nach außen darstellen.69 Das Fehlen der Außenvertretung stehe folglich dem Erwerb der geschuldeten Beitragsgegenstände zum Gesellschaftsvermögen nicht entgegen.70 Dies gelte ebenso, wenn die Gesellschafter nach der Gründung der Gesellschaft durch neuerlichen Vertrag oder zulässigen Beschluss wieder Beitragsverpflichtungen festsetzten. Neben den Ansprüchen auf Leistung der Einlagen werde im Sinne des bereits Dargelegten alsdann das aufgrund dieser Beiträge Geleistete Gesamthandsvermögen.71 Selbst wenn man die Einlageforderungen nicht zum Gesellschaftsvermögen rechne, so würden zumindest alle Einlagen zur Erfüllung dieser Forderungen durch dingliche Akte geleistet, die vollständig intern blieben und sich nur unter den Gesellschaftern abspielten. Sie seien bei Innen- und Außengesellschaften in keiner Weise verschieden.72 Dies zeige mithin, dass der Verzicht auf eine Teilnahme am Rechtsverkehr der Bildung von Gesellschaftsvermögen jedenfalls durch Einlagen, welche allein durch Rechtsgeschäfte innerhalb der Gesellschaftssphäre erfolgten, nicht entgegenstehe.73 (3) Zwischenergebnis Die Präzisierung des Innengesellschaftsbegriffs hat ergeben, dass die Innengesellschaft infolge gesellschaftsvertraglicher Regelungen durch einen Ausschluss des Verkehrs mit gesellschaftsfremden Dritten durch Abschluss von Rechtsgeschäften namens sämtlicher Gesellschafter gekennzeichnet ist. Hingegen sind rechtsgeschäftliche Beziehungen der Gesellschafter innerhalb der Gesellschaftssphäre – also verbandsinterne Rechtsgeschäfte – durchaus zulässig. Die Bildung von Gesellschaftsvermögen gem. § 718 Abs. 1 Fall 1 BGB sowohl durch Einlageforderungen als auch durch Einlagegegenstände selbst erfolgt durch Rechtsgeschäfte solcherart. Gesellschaftsfremde Dritte sind hieran in keiner Weise beteiligt. Folglich MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 280. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 32. 70 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 17; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 11; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 33; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 280. 71 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 33. 72 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (474). 73 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 23. 68 69

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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steht einer derartigen Bildung von Gesellschaftsvermögen der Verzicht auf die Teilnahme am Rechtsverkehr nicht entgegen.74 Auch ein beim Erwerb von Immobiliarrechten erforderliches Grundbuchverfahren ändert dieses Ergebnis nicht. Das Grundbuchverfahren hat keinen rechtsgeschäftlichen Charakter hat und steht daher nicht im Zusammenhang mit dem Innengesellschaftsbegriff. Es ist jedoch im Hinblick auf die Vertragsfreiheit und den dispositiven Charakter der §§ 718 ff. BGB zu weitgehend, wenn man aus Beitragsvereinbarungen zwingend das Vorhandensein von Gesamthandsvermögen folgern will. Vielmehr kommt es hierbei richtigerweise auf die konkreten Vereinbarungen der Gesellschafter an.75 Es kann also zweifelsohne bestimmt werden, dass sowohl die Einlagenforderungen als auch die Einlagegegenstände einem Gesellschafter oder Dritten und nicht der Gesamthand zustehen sollen. b) Erwerb durch Geschäftsführung für die Gesellschaft Die Innengesellschaft könnte neben der Bildung von Gesellschaftsvermögen durch Einlageforderungen und Einlagegegenstände auch durch Erwerb im Rahmen der „Geschäftsführung für die Gesellschaft“ Gesamthandsvermögen gem. § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB bilden. Wie bereits erörtert, kann die Innengesellschaft jedenfalls in Ansätzen eine interne Organisationsstruktur aufweisen und vor allem durch ihre Geschäftsführer, die im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft rechtsgeschäftlich tätig werden, mittelbar am Rechtsverkehr teilnehmen. (1) Erwerb durch „bloße“ Geschäftsführung Daraus, dass § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB seinem Wortlaut nach nur an die Geschäftsführung anknüpft, wird teilweise gefolgert, dass ein Handeln im Namen der Gesellschaft (Vertretung) nicht erforderlich sei, um Gesellschaftsvermögen zu bilden. Es sei gleichgültig, ob die Geschäftsführung mit oder ohne Vertretungsmacht und ob sie im Namen der Gesellschaft oder im Namen des Handelnden erfolge.76 Dass der Erwerb im Namen der Gesellschaft gemacht sein müsse, sei nicht gesagt und dürfe nicht hineininterpretiert werden. § 718 Abs. 1 BGB wolle den automatischen Erwerb zu gesamthänderischer Zuständigkeit sicherstellen und den Eintritt der gewöhnlichen Art der Mitberechtigung zu geteiltem Recht verhindern.77 Es genüge, dass der tätige Gesellschafter für die Gesellschaft handeln wolle (subjektiv) und ein innerer Zusammenhang mit seinen Geschäftsführungsaufgaben beGeibel, Die Innengesellschaft, S. 15. Vgl. Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 54. 76 Neumann, Handbuch des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 718 2a. 77 Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 179 I 2, S. 747; Lehmann / Dietz, Gesellschaftsrecht, S. 104. 74 75

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4. Teil: Die Vermögensordnung

stehe (objektiv).78 Es bleibe daher allein dem Willen des Geschäftsführers überlassen, ob der betreffende Gegenstand in sein Privatvermögen oder das Gesellschaftsvermögen übergehe.79 Dieser Wille brauche nicht ausdrücklich erklärt zu werden, er könne sich auch aus den Umständen ergeben.80 Ohnehin setze das Handeln im Namen eines anderen voraus, dass dieser andere eine Person sei, eine natürliche oder juristische, was bei der Gesellschaft nicht der Fall sei.81 Würden sämtliche Gesellschafter gemeinsam einen Gegenstand erwerben, so werde er Gesellschaftsvermögen, wenn sie sich einig würden, ihn zum Gesellschaftsvermögen zu erwerben.82 Dieses Ergebnis werde auch durch § 720 BGB bestätigt.83 Denn die Vorschrift diene gerade dem Zweck, die dem Schuldner dadurch drohenden Nachteile abzuwenden, dass die Entstehung von Gesellschaftsvermögen gem. § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB keine Vertretung der Gesellschaft voraussetze.84 Gem. § 720 BGB hat der Schuldner die Zugehörigkeit einer nach § 718 Abs. 1 BGB erworbenen Forderung zum Gesellschaftsvermögen erst dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er von der Zugehörigkeit Kenntnis erlangt. Die Regelung wäre dieser Meinung zufolge überflüssig, wenn der Geschäftsführer stets im Namen der Gesellschafter Handeln müsste, da der Schuldner dann stets die Zugehörigkeit zum Gesellschaftsvermögen kennen würde.85 Und einen nachträglichen Erwerb durch Abtretung der Forderung seitens des Geschäftsführers könne die Vorschrift keinesfalls betreffen, da in diesem Falle die §§ 406 ff. BGB unmittelbar eingreifen würden.86 Was den Hinweis auf die diesem Standpunkt widersprechenden Grundsätze der unmittelbaren Stellvertretung angeht, wonach der erwirbt, in dessen Namen gehandelt wird, so würden diese allgemeinen Grundsätze für die Gesellschaft gerade nicht gelten. Ansonsten wäre nicht nur § 718 BGB überflüssig, sondern auch § 720 BGB unverständlich. Dem automatischen Erwerb bei der Gesellschaft entspreche die Regelung bei anderen Sondervermögen.87 Hier sei bestimmt, dass zum 78 Lehmann / Dietz, Gesellschaftsrecht, S. 104 f.; Fischer / Henle / Titze, § 718 2; vgl. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 34. 79 Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 718 2b; Beyer, Surrogation, S. 330 f. 80 Beyer, Surrogation, S. 330 f. 81 Beyer, Surrogation, S. 329. 82 Fischer / Henle / Titze, § 718 2. 83 Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 179 I 2, S. 747; Wolf, JuS 1975, S. 710 (714 Fn. 40); Beyer, Surrogation, S. 330; Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, S. 184; Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 718 2b; Neumann, Handbuch des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 718 2a.; vgl. Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 55 f. m. w. N. 84 Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 179 I 2, S. 747. 85 Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse § 179 I 2, S. 747; Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 718 2b; Beyer, Surrogation, S. 330. 86 Beyer, Surrogation, S. 330; vgl. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 35. 87 §§ 1418, 1472, 1638 Abs. 2, 2041, 2374 BGB.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Sondervermögen auch gehöre, was durch ein Rechtsgeschäft erworben wird, das sich auf das Sondervermögen bezieht. Wenn § 718 Abs. 1 BGB von den durch die Geschäftsführung erworbenen Gegenständen spreche, handele es sich der Sache nach um nichts anderes. Die abweichende Formulierung sei dadurch zu erklären, dass § 718 Abs. 1 BGB auch einen nicht-rechtsgeschäftlichen Erwerb erfassen solle, der im Rahmen der Geschäftsführung liegt.88 Dieser Ansicht zufolge wäre folglich der Ausschluss der Vertretung für einen „Erwerb durch Geschäftsführung für die Gesellschaft“ gem. § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB ohne Bedeutung. Es wird insofern eine Durchbrechung der allgemeinen Regeln über den Erwerb durch Stellvertreter angenommen. Somit könnte hiernach auch eine Innengesellschaft unmittelbar Gesellschaftsvermögen gem. § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB bilden. (2) Erwerb durch Handeln namens der Gesellschaft Diesem Standpunkt wird eine Reihe von Argumenten entgegengehalten: (a) Verknüpfung von Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht Zunächst werde aus § 714 BGB deutlich, dass das Gesetz davon ausgehe, dass bei der GbR Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht verknüpft seien.89 Demzufolge ist dem gesetzlichen Leitbild der vertretungsberechtigte Geschäftsführer immanent, welcher im Namen sämtlicher Gesellschafter handelt.90 Das Gesetz spreche somit zwar in § 718 Abs. 1 BGB ausdrücklich nur von der Geschäftsführung, enthalte aber zugleich das Erfordernis des Handelns in fremden Namen.91 (b) Allgemeines Stellvertretungsprinzip Ferner kenne das Bürgerliche Gesetzbuch den direkten Erwerb durch mittelbare bzw. stille Vertretung prinzipiell nicht. Vielmehr gelte das allgemeine Prinzip, dass derjenige erwirbt, in dessen Namen gehandelt wird, sei es durch ihn selbst oder einen Dritten.92 Es sei bedenklich und widerspreche der Intention des Gesetzgebers aus § 720 BGB herzuleiten, der Gesetzgeber habe mit dieser Vorschrift den in § 164 Abs. 2 BGB festgelegten Grundsatz durchbrechen wollen. Danach könne 88 Lehmann / Dietz, Gesellschaftsrecht, S. 104; Siber, Schuldrecht, S. 408; vgl. Wolf, JuS 1975, S. 710 (714). 89 Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 328; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 35 f. 90 Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 328. 91 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 36; Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 328. 92 RGZ 54, 103 (106); Geibel, Die Innengesellschaft, S. 18; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 35.

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sich nämlich ein mittelbarer Stellvertreter nicht auf seinen Willen, für einen anderen zu handeln, berufen, wenn dieser Wille nicht erkennbar hervortrete. Vielmehr würden die Wirkungen der von ihm so abgeschlossenen Geschäfte alleine ihn treffen.93 Eine Ausnahme von diesem Stellvertretungsprinzip habe der Gesetzgeber folglich mit § 718 BGB bzw. § 720 BGB nicht etablieren wollen.94 Dies zeige auch die Entstehungsgeschichte des § 718 BGB. Der erste Entwurf habe in § 641 ausdrücklich ausgesprochen, dass das, „was ein Gesellschafter aus der Geschäftsführung für die Gesellschaft im eigenen Namen erwirbt, nicht ohne Weiteres, sondern erst durch Übertragung an die übrigen Gesellschafter gemeinschaftlich wird“. Dieser Satz, der im späteren Gesetzgebungsverfahren zwar gestrichen worden sei, sei nur deswegen gestrichen worden, weil man ihn mit Rücksicht auf die (späteren) §§ 667, 713 BGB für überflüssig gehalten habe.95 § 718 BGB setze also für den speziellen Fall, dass ein Gesellschafter zwar für Rechnung der Gesellschaft, aber dabei in eigenem Namen kontrahiere, die Wahrung der Rechtssätze über die Vertretung voraus. Die Norm bestimme nur, was gemeinschaftliches Vermögen werde, nicht wie dieser Erwerb sich vollziehe; d. h., diese Vorschrift schaffe nicht das Gesellschaftsvermögen, sondern grenze es nur ab.96 (c) Sinn und Zweck des § 720 BGB Auch sei das oben dargestellte Verständnis der Gegenansicht von § 720 BGB angreifbar. Vorab lasse sich negativ feststellen, dass der Schutz des Dritten in § 720 BGB doch nur sehr unvollkommen wäre, wollte man keine Erkennbarkeit für den Dritten beim Erwerb verlangen. Damit werde die Gegenposition bereits stark erschüttert.97 Sollte hingegen § 720 BGB eine Regelung sein, die den Schuldner in dem Falle schützt, in dem der Geschäftsführer eine Forderung zunächst im eigenen Namen erwirbt und später auf die Gesellschaft überträgt, so wäre sie überflüssig. Die §§ 406 – 408 BGB seien dann nämlich nicht bloß entsprechend, sondern ohnehin direkt anwendbar.98 Dass § 720 BGB nicht auf Abtretungsfälle passe, ergebe sich zudem aus dem mangelnden Verweis auch auf die §§ 409, 410 BGB: Diese Beschränkung sei unsachgemäß, denn des Schutzes der §§ 409 f. BGB bedürfe auch der Schuldner 93 Neudegger, ArchBürgR 34 (1910), S. 41 (56); Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 93. 94 Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 327 ff.; Osthoff, Der Konsortialvertrag, S. 11; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 35; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 93; Neudegger, ArchBürgR 34 (1910), S. 41 (56); vgl. Staudinger-Habermeier, § 718 Rn. 7; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 4; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 3. 95 Neudegger, ArchBürgR 34 (1910), S. 41 (56); vgl. Protokolle Bd. II, S. 424. 96 Neudegger, ArchBürgR 34 (1910), S. 41 (56); Henle, Schuldrecht, S. 103. 97 Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 329. 98 Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 2.

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eines Gesellschafters, der die Forderung weiter übertrage. Die Einschränkung erweise sich indessen als sinnvoll, wenn die Gläubigermehrheit identisch bleibe und nur die Art der Rechtszuständigkeit eine andere, als die vom Schuldner angenommene sei. Denn nur die §§ 406 – 408 BGB ließen sich hier entsprechend anwenden. Für eine Anzeige oder die Ausstellung einer Urkunde sei dagegen nur Raum, wenn der Gläubiger tatsächlich gewechselt habe.99 Daher ziele § 720 BGB vielmehr auf die Situation ab, in der der Geschäftsführer zwar im Namen aller Gesellschafter handele oder sämtliche Gesellschafter gemeinsam auftreten würden, aber das zwischen den Gesellschaftern bestehende Gesellschaftsverhältnis (und damit der Erwerb in das Gesellschaftsvermögen) nicht zum Ausdruck gebracht werde.100 Der Schuldner laufe hier Gefahr bei einer teilbaren Leistung gem. § 420 BGB von einer Gläubigermehrheit auszugehen, bei der jeder Gläubiger über seinen Forderungsanteil frei verfügen kann. Dies sei aber infolge der gesamthänderischen Bindung gem. § 719 BGB bei der zur GbR verbundenen Personenmehrheit gerade nicht der Fall. Leiste der Schuldner nun an einen Gesellschafter seinen vermeintlichen Anteil, erfolge die Leistung an einen Nichtberechtigten.101 Auch bei einem Handeln im Namen der Gesellschafter könne somit ein Schuldner durchaus darüber im Unklaren sein, ob er den zum Gesamthandsverband vereinigten Gesellschaftern oder einer Vielzahl von teilberechtigten Gläubigern gegenüberstehe.102 Aus diesem Grund sei der Schuldner schutzbedürftig, und § 720 BGB erweitere den Schutz des Schuldners gegenüber den §§ 406 ff. BGB, die hier nicht eingreifen könnten.103 Der Schuldner werde mithin in seinem guten Glauben an das Vorhandensein des Regelfalles der Teilforderung geschützt.104 Hiernach komme die Anwendung des § 720 BGB auch nur für einen Erwerb durch Geschäftsführung der Außengesellschaft in Betracht, denn jeder andere Forderungserwerb der Gesellschaft geschehe durch Abtretung, sodass die §§ 406 ff. BGB unmittelbar Anwendung fänden.105 Die in § 720 BGB bezeichnete Unkenntnis des Schuldners betreffe also nicht die Frage, wer Kontrahent sei, sondern die Tatsache, dass die Forderung gesamthändeSteckhan, Innengesellschaften, S. 62. Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 71; Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 329 f.; Dernburg, Das Bürgerliche Recht Bd. II / 2, S. 665 Fn. 3; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 720 Rn. 2. 101 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (478); Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 20; vgl. Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 329 f.; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 2 f.; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 37; Steckhan, Innengesellschaften, S. 60; vgl. auch Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 247. 102 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 36 f. 103 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 37; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 2. 104 Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 247. 105 Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 142. 99

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risch gebunden sei.106 Der Schuldner solle somit dagegen geschützt werden, dass eine zweifache Art der Berechtigung mehrerer Personen an einer teilbaren Forderung möglich sei, eine Berechtigung zu geteiltem Rechte und die Gesamthandsberechtigung. Diese Bestimmung führe dazu, dass der Schuldner mit der Gesamthandsberechtigung nicht zu rechnen brauche, solange er sie nicht kenne.107 § 720 greift zum Schutz des Schuldners mithin nur ein, wenn bei ihm der Eindruck entsteht, dass Erwerberin eine schlichte Personenmehrheit ist. Nach dieser Auslegung ist ein Schuldner aber nicht bloß schutzwürdig, wenn die Gesellschaft eine Forderung direkt von ihm erwirbt. Er ist auch dann schutzwürdig, wenn eine Forderung aus dem Vermögen eines Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen übertragen wird und der Schuldner nur erfährt, dass sie einer Personenmehrheit abgetreten wurde, nicht aber, dass diese Personenmehrheit eine Gesamthand bildet.108 Diese Auffassung vom Zweck des § 720 BGB spiegelt sich auch in den Protokollen zum Gesetzesentwurf wider.109 Dort heißt es: „Bei Forderungen, welche zum Gesellschaftsvermögen gehören, sei es, daß sie von einem Gesellschafter als Beitrag eingeschossen, sei es, daß sie von vornherein als den Gesellschaftern gemeinschaftlich begründet seien, dürfe dem Schuldner daraus, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Antheil an der Forderung verfügen könne, kein Nachtheil entstehen, sofern er nicht die Zugehörigkeit der Forderung zum Gesellschaftsvermögen gekannt habe. Ohne diese besondere Kenntniß sei er zu der Annahme berechtigt, dass nach der Regel des §. 320, Theilbarkeit der Leistung vorausgesetzt, jeder Gläubiger über einen gleichen Antheil an der Forderung verfügen könne. In diesem guten Glauben müsse er ebenso geschützt werden, wie der Schuldner, welcher im Falle der Abtretung den wahren Gläubiger nicht gekannt habe.“110 Schließlich sei § 720 BGB eher nach dem Verständnis der Vertreter der Gegenansicht überflüssig. Würde nämlich in das „Gesamthandsausnahmevermögen“ auch dasjenige erworben, was nach den allgemeinen Erwerbsnormen in das Vermögen eines einzelnen Gemeinschafters fließt, so würden in solcher Weise erworbene Forderungen sofort beim Erwerb aus dem Vermögen des Erwerbssubjekts in das Gesamthandsvermögen übergehen. Es würde demnach ein gesetzlicher Forderungsübergang stattfinden, auf den § 412 BGB, der gleichfalls auf die §§ 406 – 408 106 Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 3; Steckhan, Innengesellschaften, S. 61; nach der kollektivistischen Gesamthandslehre betrifft die Unkenntnis des Schuldners durchaus die Frage, wer Kontrahent ist – die Gesellschafter als schlichte Personenmehrheit oder die rechtsfähige Personengesellschaft als selbständige Rechträgerin. 107 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 14. 108 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 4; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 71. 109 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 13 f.; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (478); Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 328; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 19; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 37. 110 Protokolle Bd. II, S. 434.

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verweist, anwendbar wäre. Dem Schutzbedürfnis von Schuldnern einer GbR wegen Unkenntnis des wahren Gläubigers einer Forderung würde auch im Zusammenhang mit einem Erwerb nach § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB schon die Verweisung in § 412 gerecht werden.111 Im Hinblick auf das Verständnis des Erwerbstatbestandes gem. § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB belege die Existenz des § 720 BGB im Ergebnis nur, dass auch bei Geschäftsführung im Namen der bloßen Personenmehrheit in das Gesamthandsvermögen erworben werden könne. Alleine für diesen Fall sei eine besondere Schuldnerschutzvorschrift erforderlich gewesen.112 (d) Aspekt des Gläubigerschutzes Schließlich wird auch aus dem Aspekt des Gläubigerschutzes ein Argument gegen einen direkten Erwerb von Gesellschaftsvermögen durch stille Vertretung gewonnen. Es sei für einen Geschäftspartner von Vorteil, wenn ein Gegenstand, den der geschäftsführende Gesellschafter im eigenen Namen erworben habe, noch an die Gesellschaft weiter übertragen werden müsse. Gehöre der Gegenstand nämlich erst nach einer Übertragung zum Gesamthandsvermögen, könnten dem Geschäftspartner infolge des dadurch erforderlichen Verfügungsgeschäftes im Konfliktfalle Gegenrechte zustehen. Bei einem Direkterwerb der Gesellschaft dagegen würden ihm solche Gegenrechte, zum Beispiel nach dem Anfechtungsgesetz, entgehen.113 (e) Zwischenergebnis Für den Erwerb im Rahmen des § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB muss nach richtiger Ansicht den allgemeinen Erwerbs- und Vertretungsgrundsätzen entsprechend namens der Personenmehrheit gehandelt werden.114 Damit ist zunächst gewährleistet, dass das Recht der GbR mit dem Gesamtsystem des BGB harmoniert, welches einen unmittelbaren Erwerb durch mittelbare Vertretung nicht kennt. Entscheidend ist aber vor allem, dass dies auch dem gesetzgeberischen Willen entspricht, auf den sich die letztgenannte Ansicht zu Recht in zweifacher Hinsicht beruft. Zum einen wird treffend dargelegt, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB ausdrücklich keine Abweichung von allgemeinen Erwerbs- und Vertretungsgrundsätzen einführen wollte. Zum anderen wird aufgeSchafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 13. Steckhan, Innengesellschaften, S. 62; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 72. 113 So Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 99, der noch auf den gestrichenen § 419 BGB und die Möglichkeit der Konkursanfechtung hinweist. 114 jurisPK-BGB-Bergmann, § 718 Rn. 2; Brandmüller / Sauer-Brandmüller, Fach E, Rn. 288; Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 11 Rn. 98; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 216; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 718 Rn. 5. 111 112

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zeigt, dass diese gesetzgeberische Intention auch ohne systematische Widersprüche umgesetzt wurde, sofern die Funktion des § 720 BGB innerhalb des gesetzgeberischen Konzeptes richtig erfasst wird. (3) Weitere Erwerbsvoraussetzung nach § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB Mit dem Handeln im Namen der Gesellschafter allein ist zunächst – dem äußeren Vorgang nach – kein Unterschied zwischen dem Erwerb für eine einfache Personenmehrheit bestehend aus allen Gesellschaftern gegenüber dem Erwerb für die Gesellschaft auszumachen. Es besteht daher insoweit Einigkeit, dass nach § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB eine Beziehung der Erwerbsakte zur Gesellschaftssphäre erforderlich ist, um gesamthänderisch gebundenes Vermögen zu bilden.115 Unklar ist, wie genau diese Beziehung beschaffen sein muss und ob sie eine interne bleiben kann oder auf irgendeine Art nach außen hervortreten muss. In diesem Zusammenhang wird teilweise, wie bereits kurz angesprochen,116 für erforderlich gehalten, dass neben dem Handeln namens der Gesellschafter auch die gesellschaftliche Verbundenheit der Personenmehrheit durch einen ausdrücklichen Hinweis im Rechtsverkehr für den Geschäftspartner objektiv erkennbar hervortreten muss.117 Auch wird vertreten, dass der Wille der rechtsgeschäftlich handelnden Gesellschafter gerade auf den Erwerb für das Gesellschaftsvermögen gerichtet sein muss.118 Fehlt danach die Erkennbarkeit des Erwerbes für das Gesellschaftsvermögen bzw. der hierauf gerichtete Wille, so würde als Konsequenz für die schlichte Personenmehrheit erworben werden. Dadurch würde nicht die gesamthänderische Bindung erfolgen, sondern die sonstigen Formen der gemeinschaftlichen Berechtigung würden an dem Erworbenen entstehen.119 Stets wäre dann ein weiterer Übertragungsakt erforderlich, um das Erworbene in das Gesellschaftsvermögen zu überführen.120 Bis der Übertragungsakt erfolgt ist, bestünde der Schutz der gesamthänderischen Bindung gem. §§ 719 BGB, 736 ZPO allerdings nicht; d. h., insbesondere wäre ein vollstreckungsrechtlicher Zugriff von Privatgläubigern möglich. Im Gegensatz zum Erwerb von beweglichen Sachen und Forderungsrechten kommt beim Erwerb von Grundstücken und Grundstücksrechten noch hinzu, dass die Vgl. Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 66. Siehe oben: 4. Teil: A. II. 1. b) (1). 117 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 3; Cosack, Lehrbuch d. Bürgerlichen Rechts, Bd. II / 2, S. 4; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (481); Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 145. 118 Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 328; Planck-Lobe, § 718 A. b); Neudegger, ArchBürgR 34 (1910), S. 41 (56); Beyer, Surrogation, S. 330; Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 718 2b. 119 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 36 Fn. 8; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 69 f. 120 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 70. 115 116

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Übertragung an erschwerende und mit Kosten verbundene formelle Erfordernisse gebunden wäre. Das häufige Bild der Vermögensordnung der GbR würde somit demjenigen bei der societas des gemeinen Rechts entsprechen – es entstünde eine Bruchteilsgemeinschaft an den Vermögensgegenständen.121 Dies widerspricht aber der Intention des Gesetzgebers, da dieser dem Vermögen der GbR typischerweise das Gepräge der gesamthänderischen Bindung geben wollte.122 Da das Gesamthandsvermögen den Regelfall bilden soll, muss es vielmehr erforderlich sein, dass es zur Einführung der Bruchteilsgemeinschaft einer besonderen Abbedingung des gesamthänderischen Erwerbs durch die Gesellschafter bedarf. Ein besonderer Willensakt ist folglich nicht für die Bildung, sondern für den Ausschluss der Bildung von Gesamthandsvermögen erforderlich.123 Die gesetzgeberische Intention hinsichtlich der Zweckgebundenheit des Gesellschaftsvermögens kann mithin nur verwirklicht werden, wenn die Gesamthandsberechtigung an den gemeinschaftlich erworbenen Gegenständen nicht kraft des rechtsgeschäftlichen Willens der Gesellschafter oder Dritter, sondern ipso iure eintritt. D. h., als weitere Erwerbsvoraussetzung gem. § 718 Abs. 1 Fall 2 kommt es jedenfalls auf den Willen der Beteiligten, explizit Gesamthandsvermögen zu bilden, nicht an.124 Zu klären bleibt somit noch, ob es auf die Erkennbarkeit des Erwerbsaktes für die Gesellschaft ankommen kann. Die Erkennbarkeit der gesellschaftlichen Verbundenheit der Personenmehrheit würde beim Geschäftspartner regelmäßig zugleich die Kenntnis des Erwerbes für das Gesellschaftsvermögen, was ja der Regelfall ist, bewirken.125 Wie allerdings im Rahmen der Untersuchung des § 720 BGB zutage getreten ist, knüpft diese Norm nach richtiger Ansicht an den Fall an, dass bei einem Forderungserwerb von Dritten zwar namens der Personenmehrheit gehandelt wurde, aber dem Schuldner das zwischen diesen bestehende Gesellschaftsverhältnis nicht offenkundig wurde. Das Gesetz bringt damit zum Ausdruck, dass eine Forderung, die von den Gesellschaftern gegenüber einem Dritten rechtsgeschäftlich begründet wird, unmittelbar in das Gesellschaftsvermögen erworben werden kann, ohne dass der Dritte auch die Zugehörigkeit der Forderung zum Gesellschaftsvermögen erkennt.126 Dies ist allerdings nur so vorstellbar, dass die Ge121 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 70; vgl. Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 1. 122 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 1; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 1; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 1; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 70; vgl. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 36 Fn. 83. 123 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 70; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 11; Erman-Westermann, § 718 Rn. 2; vgl. Staudinger-Habermeier, § 718 Rn. 6. 124 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 70 f.; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 36 Fn. 83; vgl. Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 3. 125 Vgl. Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 141. 126 Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 141.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

sellschafter beim Forderungserwerb dem Schuldner ihre gesellschaftliche Verbundenheit nicht kundgeben, sodass dieser sie für eine einfache Personenmehrheit hält. Aus § 720 folgt daher, dass für den Erwerb durch die Geschäftsführung in das Gesellschaftsvermögen eine Erkennbarkeit der gesellschaftlichen Verbundenheit für Dritte ebenfalls nicht erforderlich ist.127 Das Erfordernis, die gesellschaftliche Verbundenheit bzw. das Gesellschaftsverhältnis zu offenbaren, würde schließlich auch praktische Probleme aufwerfen. Anders als für die Personengesellschaften des HGB mit dem gesetzlich geregelten Firmenrecht sieht nämlich das Gesetz einen Namen, unter dem die Gesellschafter einer GbR im Rechtsverkehr auftreten und ihre Rechtsform kundtun, nicht vor.128 Es ist freilich nicht ausgeschlossen, dass auch die Gesellschafter einer GbR ihrer Gesellschaft einen Namen geben. Dennoch wird wohl häufig im Namen der Gesellschafter gehandelt, sodass zusätzlich explizit auf das Bestehen einer Gesellschaft hingewiesen werden müsste. Wird dies unterlassen oder nur unzureichend beachtet, entstünde entgegen der gesetzgeberischen Grundintention kein Gesellschaftsvermögen im Sinne des § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB. Es kommt folglich weder darauf an, dass die gesellschaftliche Verbundenheit durch einen Hinweis für den Geschäftspartner erkennbar hervortritt, noch kommt es darauf an, dass der Wille der handelnden Gesellschafter gerade auf den Erwerb für das Gesellschaftsvermögen gerichtet ist. Mit dem Ausdruck „durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft“ meint der Gesetzgeber demzufolge nur, dass der Geschäftsführer beim Erwerb den Willen besitzen muss, für die Gesellschaft intern geschäftsführend tätig zu werden.129 Entscheidend ist mithin nicht der Wille, explizit Gesellschaftsvermögen zu bilden, sondern der interne Geschäftsführungswille. Mangelt es an diesem Willen, so wird in das Privatvermögen der Gesellschafter erworben. c) Fazit Gesellschaftsvermögen gem. § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB entsteht also dann, wenn der Erwerb als Maßnahme der Geschäftsführung beabsichtigt ist und offenkundig in Namen der Gesellschafter erfolgt. Auch wenn ein Geschäftsführer die gesamthänderische Verbundenheit nicht offen legen muss, so muss wenigstens im Namen und mit Vertretungsmacht für die Personenmehrheit gehandelt werden.130 Dieses Ergebnis werde nach Beseitigung der dogmatischen Bedenken auch durch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte bestätigt. Es sei durch keinerlei Interessen127 Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 141; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 72. 128 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 69. 129 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 36. 130 Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 142 f.; Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 330; Steckhan, Innengesellschaften, S. 61.

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lage gerechtfertigt, Gesellschafter einer GbR gegenüber allen anderen „Geschäftsherren“ zu bevorzugen, sodass sie auch durch das Handeln eines verdeckten Stellvertreters unmittelbar berechtigt würden.131 Für die im Blickpunkt stehende Frage, ob die Innengesellschaft Erwerbstatbestände des § 718 Abs. 1 BGB erfüllen kann, ergibt sich demzufolge, dass ein unmittelbarer Erwerb von Dritten gem. § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB ausgeschlossen ist.132 Bei der Innengesellschaft ist gerade kein Geschäftsführer berechtigt, bei Maßnahmen der Geschäftsführung namens der Gesellschaft zu handeln.

2. Erwerb durch Geschäftsführung bei der Innengesellschaft Infolge des Auftretens im eigenen Namen erwirbt der geschäftsführende Gesellschafter Forderungen und Gegenstände zunächst unmittelbar in die eigene Rechtszuständigkeit. Es bedarf stets eines weiteren Rechtsaktes, zu dessen Vornahme der geschäftsführende Gesellschafter gem. §§ 713, 667 BGB verpflichtet ist, um Eigentum oder Forderungen vom Geschäftsführer auf die Gesellschafter zu übertragen.133 Wie bei der Erfüllung von Einlageforderungen ist es gleichermaßen zulässig, dass hierbei Rechtsgeschäfte zwischen dem Geschäftsführer und den übrigen Innengesellschaftern getätigt werden. Gerade auf diesem Wege werde sogar bei jeder Gesellschaft regelmäßig ein Hauptbestandteil des gemeinschaftlichen Vermögens gebildet.134 Der Geschäftsführer kann also bewegliche Sachen, die er zunächst persönlich erworben hat, gem. § 929 S. 1 BGB auf die Gesellschaft übertragen.135 Genauso kann er Forderungen gem. §§ 398 ff. BGB an die Gesellschaft abtreten. Erkennt man darüber hinaus die Möglichkeit an, dass der Geschäftsführer bei internen Rechtsgeschäften die übrigen Gesellschafter vertreten kann, und ist ihm gleichzeitig das Selbstkontrahieren gem. § 181 BGB gestattet, so ist ein solcher Erwerb der Gesellschaft sogar ohne das Tätigwerden der übrigen Gesellschafter möglich.136 Der Geschäftsführer tritt dann in eigener Person auf Veräußererseite 131 Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 330; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 216. 132 Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 10; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 39; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 93; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (481 f.). 133 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 718 Rn. 5; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 4; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 4; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (482); Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 16; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 39. 134 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 26. 135 Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 75; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 18. 136 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 4; Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 28; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 20, 23; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innen-

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und als Vertreter der Gesellschafter – wenn er nicht Dritter ist, sich selbst eingeschlossen – auf Erwerberseite auf. Eine derartige Beschränkung der Vertretungsmacht auf Rechtsgeschäfte im Innenverhältnis unter den Innengesellschaftern ist zulässig und mit dem hier entwickelten Begriff der Innengesellschaft auch schlechthin vereinbar.137 Es bedarf jedoch hierbei unabhängig davon, welche Art von Rechten in das Gesellschaftsvermögen übertragen wird, eines entsprechenden Publizitätsaktes.138 Da Innengesellschaften keine Geheimgesellschaften zu sein brauchen, ist aber auch die Erkennbarkeit einer solchen Übertragungshandlung dem Wesen der Innengesellschaft nicht abträglich.139 Hinsichtlich der Übertragung von Grundstücken ist dieser Weg allerdings unzweckmäßig, sodass hier aus Praktikabilitäts- und Kostengründen bei regelmäßig vorgesehenen Grundstücksgeschäften die Gründung einer Außengesellschaft erfolgen wird.140 Bis der Übertragungsakt vollzogen wird, was letztlich vom Tätigwerden des Geschäftsführers abhängig ist, besteht für die Innengesellschaft jedoch die Gefahr des Zugriffs auf das „wirtschaftliche“ Gesellschaftsvermögen. Solange der Geschäftsführer formal Rechtsinhaber ist, können nämlich seine Privatgläubiger auf sämtliche Bestandteile seines Vermögens zugreifen. Dem Interesse der Innengesellschafter entspricht es daher, wenn der Erwerb des Geschäftsführers und die Übertragung auf die Innengesellschaft nahezu zeitgleich erfolgen.141

a) Antizipiertes Besitzkonstitut Dieses Interesse der Innengesellschafter könnte bei der Übereignung von beweglichen Sachen durch die Vereinbarung eines antizipierten Besitzkonstituts gewahrt werden.142 Die Konstruktion des antizipierten Besitzkonstituts in Verbindung mit einer vorweggenommenen dinglichen Einigung ist gerade mit dem Vorteil verbunden, dass der Erwerb der Gesellschaft koinzident mit dem Erwerb des Geschäftsführers erfolgen würde.143 Gleichwohl fände allerdings ein Durchgangsgesellschaft, S. 19; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 40; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 94 f. 137 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 95; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 40. 138 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 4; Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 29; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 21; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 18; vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 96. 139 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 96; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 37. 140 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 23 f.; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 41; vgl. Steckhan, Innengesellschaften, S. 96. 141 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 29. 142 Vgl. Prütting, Sachenrecht, Rn. 387. 143 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 21; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 19.

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erwerb des im eigenen Namen auftretenden Geschäftsführers „für eine logische Sekunde“ statt.144 Die dingliche Einigung im Rahmen des § 929 S. 1 BGB muss nämlich nicht gleichzeitig mit der Übergabe oder dem Übergabesurrogat erzielt werden.145 Sie kann auch vorher beispielsweise in dem der Übereignung zugrunde liegenden Kausalgeschäft erfolgen. Sie kann sich sogar auf Gegenstände beziehen, die der Veräußerer erst künftig erwerben wird und die evtl. gegenwärtig nicht einmal existieren.146 Des Weiteren kann gem. § 930 BGB die Übergabe der beweglichen Sache dadurch ersetzt werden, dass zwischen dem Eigentümer als Veräußerer und dem Erwerber ein Besitzmittlungsverhältnis gem. § 868 BGB vereinbart wird, wonach der Veräußerer den unmittelbaren Besitz behält und der Erwerber mittelbarer Besitzer wird (sog. Besitzkonstitut). Auch diese Vereinbarung kann dem späteren Erwerb vorgeschaltet sein.147 Beide Vereinbarungen, sowohl die vorverlegte dingliche Einigung als auch das antizipierte Besitzkonstitut, müssen allerdings derart bestimmt sein, dass ohne weitere Nachforschungen ermittelt werden kann, ob der konkrete Erwerb von beidem erfasst ist.148 Dem veräußernden Partner des Besitzmittlungsverhältnisses, der von einem Dritten erwerben und das Erworbene sogleich an den anderen Partner übertragen will, kommt dabei die folgende Aufgabe zu. Er muss die Sachen, deren Erwerb von der antizipierten Einigung und dem antizipierten Besitzkonstitut erfasst sein soll, dem Besitzmittlungsverhältnis erkennbar zuordnen.149 Dieser Gedanke des Erwerbs durch antizipiertes Besitzkonstitut könne ebenso auf den Erwerb von Gesamthandseigentum angewendet werden.150 Die dingliche Einigung und die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem geschäftsführenden Gesellschafter könnten vorweggenommen sein.151 Diese Möglichkeit der antizipierten Einigung bestehe vorbehaltlos 144 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 108, 909; Wolf / Wellenhofer, Sachenrecht, § 7 Rn. 28; MüKoSchramm, Vor § 164 Rn. 22. 145 Schapp / Schur, Sachenrecht, Rn. 175. 146 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 861; Wolf / Wellenhofer, Sachenrecht, Rn. 548; Westermann, BGB-Sachenrecht, Rn. 123. 147 Bauer / Stürner, Sachenrecht, § 51 Rn. 31; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 861; Wolf / Wellenhofer, Sachenrecht, § 7 Rn. 28. 148 Wolf / Wellenhofer, Sachenrecht, § 7 Rn. 29. 149 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 861. 150 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (485); Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 4; vgl. für die Metaverbindung als Sonderform der Innengesellschaft Haase, JW 1927, S. 2956 (2957); Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 141; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 19 f.; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 61; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 18; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 41; Steckhan, Innengesellschaften, S. 59 Fn. 22. 151 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 34; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 18; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 41.

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ebenso bei einer Innengesellschaft und sei der stillschweigenden Vereinbarung immanent, wonach im Rahmen der Geschäftsführung Erworbenes Gesellschaftsvermögen werden solle.152 Das erforderliche Besitzmittlungsverhältnis zwischen dem Geschäftsführer als Veräußerer und der Gesellschaft als Erwerberin bestehe in den auftragsrechtlichen Beziehungen gem. §§ 713, 662 ff. BGB zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer.153 Auf diesem Wege können nur bewegliche Sachen in das Gesellschaftsvermögen übertragen werden, während dieser Weg für die Übertragung von Grundstücken und Grundstücksrechten ausgeschlossen ist.154 b) Vorausabtretung Ebenso wie bei der Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen kann auch bei der Verfügung über Forderungen die erforderliche Einigung erfolgen, bevor die abzutretende Forderung überhaupt entstanden bzw. ihr Rechtsgrund geschaffen ist.155 Hinsichtlich des für Verfügungsgeschäfte geltenden Bestimmtheitsgrundsatzes genügt es, dass das zukünftige Entstehen der Forderung als Gegenstand der Verfügung wahrscheinlich bzw. möglich ist.156 Auch zwischen der Innengesellschaft und ihrem Geschäftsführer könne unter diesen Voraussetzungen eine antizipierte Abtretung künftiger Forderungen vereinbart werden.157 Es sei hierfür ausreichend, dass der Geschäftsführer alle künftigen Forderungen abtrete, die er im Rahmen seiner Geschäftsführungsbefugnis erwerbe.158 Im Hinblick auf die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen 152 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 20; Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 34; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 150; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 94; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 18; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 42. 153 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 34; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 20; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 18; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 43; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 95. 154 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (487); Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 34; Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 141; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 23; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 61; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 43. 155 Staudinger-Busche, § 398 Rn. 63; MüKo-Roth, § 398 Rn. 79; Bamberger / Roth-Rohe, § 398 Rn. 32, Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 95 f.; Prütting, Sachenrecht, Rn. 400. 156 MüKo-Roth, § 398 Rn. 79; Staudinger-Busche, § 398 Rn. 63. 157 Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 141; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 61 f.; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 20; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 41. 158 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (486); Haase, JW 1927, S. 2956 (2957); Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 35; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 20; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 61; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 20; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 42.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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müsse mit ihrer Entstehung klar sein, ob sie infolge der Geschäftsführungstätigkeit erlangt worden und somit von der Vorausabtretung erfasst seien. c) Geschäft für den, den es angeht / betriebsbezogenes Geschäft / Verpflichtungsermächtigung Überdies sei auch durch ein „Geschäft für den, den es angeht“ ein unmittelbarer Erwerb zugunsten der Innengesellschaft möglich.159 Bei dieser besonderen Art der Stellvertretung ist die Wahrung des Offenkundigkeitsprinzips, also das Handeln in fremdem Namen, ausnahmsweise entbehrlich.160 Denn die Offenkundigkeit dient vorwiegend dem Interesse des Geschäftspartners, die Identität des Vertretenen zu erfahren. In den Fällen, in denen der Geschäftspartner ein solches Interesse nicht hat, muss der Vertreter auch nicht im Namen des Vertretenen auftreten.161 Dennoch wird auch hier der Vertretene unmittelbar aus dem abgeschlossenen Rechtsgeschäft gem. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB berechtigt und verpflichtet.162 Dem Dritten ist die Person des Vertragspartners regelmäßig bei den sog. Bargeschäften des täglichen Lebens gleichgültig.163 Da diese Geschäfte sofort abgewickelt werden, kommt es dem Geschäftspartner bzgl. seines Vertragspartners auf Kreditwürdigkeit oder sonstige Vertrauenswürdigkeit nicht an.164 Ein „Geschäft für den, den es angeht“ betrifft sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft.165 Nach dem oben bereits angesprochenen Stellvertretungsgrundsatz kann ein Geschäftsführer der Gesellschaft durch das Handeln im eigenen Namen nur sich allein berechtigen und verpflichten,166 sodass es auf seinen inneren Willen, für die Gesellschaft zu handeln, nicht ankommt. Hiervon müsse im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang bei den Fällen des „Geschäftes für den, den es angeht“ eine Ausnahme gemacht werden.167 Insbesondere bedeute das für die Übertragung von 159 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 21 f.; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 150; vgl. Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 57 ff.; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 16 f.; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 97. 160 Larenz / Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 37. 161 Bamberger / Roth-Habermeier, § 164 Rn. 27; Bork, BGB AT, § 33 Rn. 1396; Larenz / Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 37; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 21. 162 MüKo-Schramm, § 164 Rn. 47; Bork, BGB AT, § 33 Rn. 1396. 163 Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 21; Larenz / Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 42; Bork, BGB AT, § 33 Rn. 1398; MüKo-Schramm, § 164 Rn. 52. 164 Bork, BGB AT, § 33 Rn. 1398; Bamberger / Roth-Habermeier, § 164 Rn. 27. 165 Larenz / Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 42; Bork, BGB AT, § 33 Rn. 1404; Bamberger / Roth -Habermeier, § 164 Rn. 27. 166 Siehe oben: 4. Teil: A. II. 1. b) (2) (b). 167 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 30; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 17.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

beweglichen Sachen eine vom Dritten gewollte traditio ad incertam personam, bei welcher der innere Wille des Geschäftsführers, für das Gesellschaftsvermögen zu erwerben, allein den Ausschlag gebe.168 In diesen Fällen werde derjenige Eigentümer der übereigneten Sachen, demgegenüber die handelnde Person im Innenverhältnis verpflichtet sei und der als eigentlicher Geschäftsherr hinter ihr stehe. Dies könne also auch eine Gesamthandsgemeinschaft von Gesellschaftern sein.169 Dieser Erwerb unterscheide sich von der Übertragung durch antizipiertes Besitzkonstitut dadurch, dass der stille Vertreter hier nicht Durchgangsperson für das vom Geschäftsherrn erworbene Eigentum sei, sondern beweglichen Sachen im Augenblick des Erwerbes unmittelbar auf „den, den es angeht“ übergingen.170 Bei dieser Art des Eigentumserwerbes handele es sich nicht um einen Akt der Außenvertretung, der im Widerspruch zu der Natur der Innengesellschaft stehe. Bei der Innengesellschaft unzulässige Außenvertretung sei erkennbares und offenes Auftreten für einen bestimmten und benannten Geschäftsherrn.171 Es bedürfe bei einem „Geschäft mit dem, den es angeht“ dagegen keines stillschweigenden Handelns in fremdem Namen. Der Begriff des „Geschäfts mit dem, den es angeht“ sei vielmehr gerade für die Fälle entwickelt worden, in denen der Vertreter durch nichts zu erkennen gebe, für fremde Rechnung zu handeln, in denen er also lediglich als indirekter Stellvertreter aufgetreten sei.172 Diesen Ausführungen kann im Zusammenhang mit der Innengesellschaft nicht zugestimmt werden. Denn hierbei wird verkannt, dass auch wenn mit dem „Geschäft für den, den es angeht“ das Auftreten im Namen des Vertretenen entbehrlich ist, dennoch die übrigen Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung erfüllt sein müssen. D. h., auch wenn ausnahmsweise das Offenkundigkeitsprinzip nicht beachtet werden muss, so muss trotzdem eine eigene Willenserklärung im Rahmen der Vertretungsmacht von dem Vertreter abgegeben werden.173 Das Wesen der Innengesellschaft besteht aber gerade im Ausschluss der Außenvertretung der in ihr zusammengefassten Personenmehrheit. Daher hat kein Gesellschafter gegenüber gesellschaftsfremden Dritten Vertretungsmacht für die Gesellschaft.174 Geschäfte, die der Geschäftsführer dennoch im Namen der Gesellschaft abschließt, verpflichten, falls keine ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung vorliegt, die übrigen Gesellschafter dem Dritten gegenüber nicht. Der Geschäftsführer 168 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 30; vgl. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 21; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 97. 169 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 22. 170 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 22; vgl. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 45; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 97; vgl. Bamberger / Roth-Habermeier, § 164 Rn. 30. 171 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 23; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 97 f. 172 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 98. 173 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 45; Bork, BGB AT, § 33 Rn. 1404. 174 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 45 f.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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handelt insoweit als Vertreter ohne Vertretungsmacht.175 In dieser Konstellation kann eine Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip offensichtlich keinen Erwerb der Gesellschaft bewirken. Der Erwerb der Innengesellschaft durch ein „Geschäft für den, den es angeht“ ist daneben einem weiteren Einwand ausgesetzt. Sofern man im Anschluss an Geibel auch für die Innengesellschaft eine Erwerbsmöglichkeit durch ein „Geschäft für den, den es angeht“ zulassen wollte, würde man nunmehr den Innengesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit doch eine Teilnahme am Rechtsverkehr gestatten. Dies sei abzulehnen, da der Begriff der Innengesellschaft nicht dahin gehend reduziert werden könne, dass lediglich ein für Dritte offen erkennbares Handeln für die Gesellschaftergemeinschaft ausgeschlossen sei.176 Das würde nämlich eine Verschiebung des Begriffs der Innengesellschaft vom Fehlen der Außenvertretung zum Geheimhaltungsprinzip bedeuten.177 Hierbei handelt es sich jedoch, wie bereits dargelegt, nicht um ein Merkmal der Innengesellschaft. Ebenso wenig kann durch die Heranziehung der Grundsätze des „unternehmensbezogenen Geschäfts“ ein unmittelbarer Erwerb der Innengesellschaft begründet werden. Danach deuten Rechtsgeschäfte im Rahmen eines Unternehmens im Zweifel auf ein Handeln im Namen des Inhabers hin.178 Denn hierbei handelt es sich um einen konkreten Anwendungsfall des § 164 Abs. 1 S. 2 BGB, bei dem nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen gehandelt wird, sondern die Umstände ergeben, dass die Erklärung in dessen Namen erfolgen soll.179 Auch in diesem Fall der abgeschwächten Offenkundigkeit bleibt es dabei, dass die übrigen Elemente eines dem Vertretenen zurechenbaren Vertreterhandels – insbesondere das Handeln im Rahmen der Vertretungsmacht – vorhanden sein müssen. Schließlich wird teilweise auch vertreten, dass ein rechtsgeschäftlicher Erwerb der Innengesellschaft von Dritten durch die Konstruktion der Verpflichtungsermächtigung möglich sei.180 Damit ist die Möglichkeit gemeint, im eigenen Namen für einen anderen eine Rechtspflicht begründen zu können.181 Hiergegen spricht bereits, dass die h. M. die Verpflichtungsermächtigung zu Recht nicht anerkennt, da sie dem prinzipiellen Interesse des Gläubigers, zu wissen, wer sein Schuldner ist, widerspricht. Darüber hinaus unterscheidet das geltende Recht explizit zwischen direkter und mittelbarer Stellvertretung. Es besteht aufgrund der vorhandeStaudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 17; siehe oben: 3. Teil: A.V. 6. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 46. 177 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 46. 178 Bork, BGB AT, § 33 Rn. 1390; MüKo-Schramm, § 164 Rn. 23. 179 Bork, BGB AT, § 33 Rn. 1397. 180 Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, S. 183; wohl auch Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 210 Fn. 223. 181 Bamberger / Roth-Habermeier, § 164 Rn. 12; Larenz / Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 53. 175 176

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4. Teil: Die Vermögensordnung

nen Rechtsinstitute auch kein Bedürfnis für die Anerkennung einer weiteren, gesetzlich nicht geregelten Konstruktion.182 Überdies wird dem Geschäftsführer von den Innengesellschaftern regelmäßig wohl auch keine Verpflichtungsermächtigung eingeräumt werden.183 Es muss also dabei verbleiben, dass die Innengesellschaft Gesellschaftsvermögen von Dritten rechtsgeschäftlich nur mittels Durchgangserwerbs des im eigenen Namen handelnden Geschäftsführers erwerben kann.184 Ein unmittelbarer Erwerb der Innengesellschaft durch ein „Geschäft für den, den es angeht“, „ein unternehmensbezogenes Geschäft“ oder eine Verpflichtungsermächtigung ist ausgeschlossen. d) Kritik an dem Erwerb durch Geschäftsführung bei Innengesellschaften Die Möglichkeit eines Erwerbes durch Geschäftsführung bei der Innengesellschaft im oben beschriebenen Sinne erfährt grundlegende Kritik: Wenn der Geschäftsführer zunächst selbst Rechtsinhaber werde, sei eine nachträgliche Wandlung des Erworbenen in Gesellschafts- bzw. Gesamthandseigentum ausgeschlossen.185 Wenn man dennoch bei der Innengesellschaft die Bildung von Gesellschaftsvermögen auf diese Weise zulassen wollte, so entspreche das der Zulassung von gewillkürtem Gesamthandsvermögen.186 Dies sei aber ausgeschlossen, da Gesamthandseigentum in anderen als vom Gesetz festgesetzten Fällen durch Parteienvereinbarung nicht begründet werden könne.187 An dieser Kritik, so wird entgegnet, sei zwar zutreffend, dass ein gewillkürter unmittelbarer Erwerb in das Gesamthandsvermögen über die Voraussetzungen des § 718 BGB hinaus ausgeschlossen sei. Eine spätere Übertragung von dem nach außen führenden Gesellschafter als Durchgangserwerber auf die Gesellschaft liege jedoch nicht außerhalb der durch § 718 BGB gegebenen Möglichkeiten. Sie sei vielmehr ein Akt der Geschäftsführung im Sinne des § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB.188 Die Möglichkeit eines derartigen Rechtsgeschäfts zwischen einem Gesellschafter und der Gesellschaft ergebe sich ohne Weiteres aus dem durch § 713 BGB für 182 MüKo-Schramm, § 185 Rn. 49; Bamberger / Roth-Habermeier, § 164 Rn. 12; Bork, BGB AT, § 37 Rn. 1737; Larenz / Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 53. 183 Winter, KTS 1983, S. 349 (358). 184 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 46. 185 Jacusiel, Bank-Archiv 1921 / 22, S. 69 (69). 186 Engert, In Vollzug gesetzte Innengesellschaft, S. 129 Anm. 17. 187 Jacusiel, Bank-Archiv 1921 / 22, S. 69 (69); Engert, In Vollzug gesetzte Innengesellschaft, S. 129 Anm. 17; Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (255); vgl. zur Möglichkeit einer gewillkürten Gesamthand auch Ruland, Innenverhältnis der nichtigen OHG, S. 4 ff., der diesen Aspekt sehr ausführlich und mit weiteren Nachweisen aus dem älteren Schrifttum beleuchtet. 188 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 102.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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anwendbar erklärten § 667 BGB. Danach sei der Geschäftsführer wie ein Beauftragter verpflichtet, alles das, „was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat“, an seinen Auftraggeber (die Gesellschaft) herauszugeben.189 Richtig ist und insoweit stimmen beide Ansichten überein, dass aufgrund des numerus clausus der Gesamthandsgemeinschaften diese auf die gesetzlich anerkannten Typen beschränkt sind.190 Eine dinglich wirkende Verfügungsbeschränkung als eine der wichtigsten sachenrechtlichen Folgen der gesamthänderischen Berechtigung kann schuldrechtlich nicht vereinbart werden, wie §§ 137, 747 BGB zeigen.191 Jedoch ist die Innengesellschaft Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB und die Herausgabe des im Rahmen der Geschäftsführung Erlangten ist ebenfalls Geschäftsführungstätigkeit. Die gem. §§ 713, 667 BGB von dem Geschäftsführer übertragenen Gegenstände sind daher in Übereinstimmung mit § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB „durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft“ erworben. Eine Einschränkung des Tatbestandes des § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB dahin gehend, dass nur die Gegenstände, die rechtsgeschäftlich von Dritten erlangt werden, Gesellschaftsvermögen werden können, ist weder durch den Wortlaut noch durch den Willen des Gesetzgebers veranlasst. Folglich kann das Gesamthandsvermögen auch aus solchen Gegenständen bestehen, bezüglich derer der Geschäftsführer zunächst persönlich Rechtsinhaber wird und die er später an die Gesellschaft weiter überträgt. Ferner steht dem Vollzug der Herausgabepflicht (§§ 398 ff., 873, 925, 929 ff.) nicht entgegen, dass der Geschäftsführer regelmäßig ebenfalls zum Kreis der Gesellschafter der Innengesellschaft gehört. Er will bei der Übertragung daher nicht, wie es normalerweise bei Erfüllungsgeschäften der Fall ist, das zu übertragende Recht verlieren, sondern es als Mitglied der Innengesellschaft selbst neu empfangen.192 Die Zulässigkeit solcher Geschäfte zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter ist sowohl bei der Leistung von Einlagen als auch bei Drittgeschäften anerkannt.193 In diesen Fällen möchte der leistende Gesellschafter zwar ebenfalls das aus seiner Individualsphäre Geleistete als Mitglied der Gemeinschaftssphäre neu empfangen.194 Dennoch werden derartige Verfügungen so behandelt, als wenn sich zwei vollkommen verschiedene – und nicht teilidentische – Rechtspersonen gegenüberstehen, sodass die §§ 398 ff., 873, 925, 929 ff. BGB ohne WeiKreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 21 f. RG SeuffArch 88 Nr. 8, S. 16; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 156; Staudinger-Langhein, § 741 Rn. 253; Bamberger / Roth-Gehrlein, § 741 Rn. 4; RGRK-v. Gamm, § 741 Rn. 10. 191 Soergel-Hadding, 11. Aufl., Vor § 741 Rn. 3; RGRK-v. Gamm, § 741 Rn. 10. 192 Diese Frage aufwerfend und i. E. wie hier beantwortend Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 21 ff. 193 RGZ 56, 206 (211); MüKo-Ulmer / Schäfer, § 706 Rn. 5, 18; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 706 Rn. 10; Soergel-Hadding, § 706 Rn. 3, 15 f.; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 706 Rn. 12 f.; RGRK-v. Gamm, Vor § 705 Rn. 4, § 706 Rn. 9; Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 21 f.; vgl. Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 51 f. 194 Vgl. Altmeppen, NJW 2009, S. 2241 (2244). 189 190

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teres direkt angewendet werden können.195 Nichts anderes kann somit für den Vollzug der Herausgabepflicht des Geschäftsführers gelten.

3. Unmittelbarer Erwerb gem. § 718 Abs. 2 BGB Weiterhin entsteht Gesellschaftsvermögen durch Surrogation. Insbesondere gehört gem. § 718 Abs. 2 Fall 1 BGB zum Gesellschaftsvermögen auch, was aufgrund eines zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechts erworben wird. Hiermit sind alle Nutzungen im Sinne von § 100 BGB gemeint, insbesondere die Sach- und Rechtsfrüchte nach § 99 BGB.196 Ein Surrogationserwerb an rechtsgeschäftlich erworbenen Rechten findet indes nicht statt.197 Dies bedeutet vor allem, dass der Erlös veräußerter Bestandteile des Gesellschaftsvermögens nicht automatisch gem. § 718 Abs. 2 Fall 1 BGB Gesellschaftsvermögen wird.198 Nur, falls die entsprechenden Erfüllungsgeschäfte namens der Gesellschaft erfolgen, wird die Gegenleistung nach Abs. 1 Fall 2 (und nicht gem. Abs. 2 Fall 1) Gesellschaftsvermögen.199 Handelt hingegen der geschäftsführend Tätige im eigenen Namen, so gilt, dass gerade nicht in Umgehung des § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB unmittelbar Gesellschaftsvermögen entstehen darf, sondern der Handelnde erst einmal persönlich erwirbt. Er ist aber der Gesellschaft gegenüber gem. §§ 713, 667 BGB zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet.200 195 Bei der nach der Gruppenlehre mit eigener Rechtssubjektivität ausgestatten Außengesellschaft erfordern Verfügungsgeschäfte mit ihren Gesellschaftern keine besonderen dogmatischen Ausführungen. Die Außengesellschaft kann als Rechtssubjekt ihren Gesellschaftern und auch sonst jedermann rechtsgeschäftlich gegenübertreten. Für eine mögliche Innengesellschaft mit Gesamthandsvermögen behielten hingegen die Ausführungen der traditionellen Gesamthandslehre in diesem Kontext weiterhin Gültigkeit, vgl. RGRK-v. Gamm, Vor § 705 Rn. 4; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 260; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 21 ff.; Corrinth, Gesellschafterbeiträge, S. 45 ff.; v. Tuhr, AT BGB, Bd. 1, S. 352 ff.; Sohm, Der Gegenstand, S. 72 f. (S. 73 Anm. 19); vgl. auch Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 51 f. 196 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 20; Soergel-Hadding, § 718 Rn. 12; MünchHdb. GesR I-Gummert, S. 278 f., Rn. 7; RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 6. 197 Erman-Westermann, § 718 Rn. 5; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 20; MünchHdb. GesR I-Gummert, S. 278, Rn. 7. 198 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 3; Soergel-Hadding, § 718 Rn. 12; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 20; RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 6; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 718 Rn. 6; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 4; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1756. 199 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 278, Rn. 7; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 20; RGRKv. Gamm, § 718 Rn. 6; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 718 Rn. 6; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 4; Erman-Westermann, § 718 Rn. 5. 200 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 3; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 1; vgl. Staudinger-Habermeier, § 718 Rn. 8.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Folglich bietet § 718 Abs. 2 Fall 1 BGB ebenfalls keine Möglichkeit, durch mittelbare Stellvertretung unmittelbar Gesellschaftsvermögen zu bilden.201 Mithin wird deutlich, dass diese Vorschrift für die Frage, ob die Charakteristik der Innengesellschaft der Bildung von Gesamthandsvermögen entgegensteht, verhältnismäßig unbedeutend ist. Denn, wenn die Innengesellschaft nach § 718 Abs. 1 BGB kein Gesellschaftsvermögen bilden kann, kommt auch eine Surrogation gem. § 718 Abs. 2 BGB nicht infrage. Ein Surrogationserwerb ist abhängig von einem vorhergehenden Erwerb durch Beiträge, Einlagen oder Geschäftsführungstätigkeit.

4. Sonstige Erwerbsmöglichkeiten Neben den in § 718 BGB ausdrücklich erwähnten erscheinen weitere Erwerbsmöglichkeiten denkbar. Inwiefern durch diese Möglichkeiten tatsächlich Gesellschaftsvermögen gebildet werden kann, soll als Nächstes geprüft werden. a) Erwerb durch „Tathandlungen“ Der Begriff des Vermögenserwerbs „durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft“ (§ 718 Abs. 1 Fall 2 BGB) ist wie gesehen nicht auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Dritten beschränkt. Er erfasst ebenfalls den Erwerb durch sog. Tathandlungen bzw. Tätigkeiten rechtlicher und tatsächlicher Art, die im Zusammenhang mit der Geschäftsführung stehen.202 Dabei kommen als tatsächliche Geschäftsführungshandlungen insbesondere die Verbindung, Vermischung und Verarbeitung gem. §§ 946 ff. BGB sowie die Aneignung gem. § 954 BGB in Betracht.203 Im Falle der Verarbeitung (§ 950 BGB) erhellt schon aufgrund der im Gesetz verwendeten Begrifflichkeiten, dass der Rechtserwerb nicht zwingend zugunsten der tätigen Person erfolgen muss. Die Person, die die Sache verarbeitet, ist nämlich nicht stets zugleich der Hersteller. Auch eine Personenmehrheit kann durchaus Herstellerin sein.204 Insbesondere innerhalb von Auftragsverhältnissen gilt der Auftraggeber als Hersteller.205 Dies gilt indessen nicht für Erfindungen und die Schaffung von urheberrechtlich geschützten literarischen oder künstlerischen WerVgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1756. Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 62; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 26; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 46; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 98. 203 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 23; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 718 Rn. 8; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 279, Rn. 10; Staudinger-Habermeier, § 718 Rn. 12; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 46; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 64. 204 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 62; Bauer / Stürner, Sachenrecht, § 53 Rn. 20; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1068. 205 MüKo-Füller, § 950 Rn. 24; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1068. 201 202

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ken. Die Rechte hieran stehen zunächst gem. § 6 S. 1 PatG bzw. § 7 UrhG dem Erfinder bzw. Urheber persönlich zu. Es ist allerdings durchaus möglich, dass dieser aufgrund des Gesellschaftsvertrages verpflichtet ist, diese Rechte der Gesellschaft zu übertragen.206 Für die unmittelbare Zugehörigkeit der vorbezeichneten Rechte zum Gesamthandsvermögen ist lediglich tatsächliche Geschäftsführungstätigkeit aller Gesellschafter oder eines einzelnen Gesellschafters bei dem Erwerbsvorgang erforderlich. Somit finden keine rechtsgeschäftlichen Handlungen gegenüber gesellschaftsfremden Dritten statt. Deswegen ist trotz des Verzichts der Innengesellschaft auf Teilnahme am Rechtsverkehr auch bei ihr ein solcher Erwerb nicht ausgeschlossen.207 b) Im Innenverhältnis gründende Ansprüche – Sozialansprüche Weiterhin besteht das Gesamthandsvermögen aus den Ansprüchen der Gesellschaft, die in dem Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander gründen – den Sozialansprüchen.208 Hierzu gehören neben den bereits an anderer Stelle dargestellten Beitragsansprüchen insbesondere die Ansprüche auf Erfüllung von Gesellschafterpflichten. Darunter fallen zum Beispiel die Pflichten zur Geschäftsführung (§§ 709 ff. BGB) und zur Herausgabe des im Rahmen der Geschäftsführung Erlangten (§§ 713, 667 BGB) sowie auch die Pflicht zum Schadensersatz bei schuldhaften Pflichtverletzungen.209 Auch unter dem Aspekt der Sozialansprüche kann, da sie in dem Innenverhältnis der Gesellschafter wurzeln, kein Unterschied zwischen Innen- und Außengesellschaften gemacht werden. Mithin können auch bei der Innengesellschaft Sozialansprüche Bestandteil des Gesamthandsvermögens sein.210

c) Erwerb von Todes wegen Umstritten ist, ob ein Erwerb in das Gesellschaftsvermögen von Todes wegen durch Erbeinsetzung der Gesellschaft und Vermächtnis zugunsten der Gesellschaft zulässig ist. 206 BGH NJW 1955 S. 541 (542); MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 23; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 99. 207 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 26; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 47. 208 Erman-Westermann, § 705 Rn. 53; Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 40; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 99; Soergel-Hadding, § 705 Rn. 47. 209 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 99; MünchHdb.GesR I-v. Ditfurth, S. 994, Rn. 67; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 705 Rn. 55; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 73. 210 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 99; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 46, Rn. 56.

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(1) Erbeinsetzung der Gesellschaft Wie bereits an anderer Stelle kurz ausgeführt,211 wurde die Möglichkeit der Erbeinsetzung einer BGB-Gesellschaft mehrheitlich abgelehnt, solange sich die kollektivistische Gesamthandslehre nicht durchgesetzt hatte. Begründet wurde die Ablehnung damit, dass die Vorschriften über die Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB) zwingendes Recht seien und die Erbeinsetzung einer Personengruppe nicht vorsehen würden.212 Dies könne der Erblasser nicht umgehen. Man könne aber die Erbeinsetzung der Gesellschaft in eine Erbeinsetzung der einzelnen Gesellschafter mit der Auflage, die Nachlassgegenstände in das Gesellschaftsvermögen zu überführen, umdeuten.213 Dem wird infolge der Anerkennung der Rechtssubjektivität der GbR entgegengehalten, dass die GbR durch eine entsprechende letztwillige Verfügung des Erblassers mit ihrer Rechtsfähigkeit korrespondierend durchaus Alleinerbin oder Mitglied einer Erbengemeinschaft werden könne. Die von der Gegenansicht favorisierte umständliche Ersatzlösung sei somit unnötig.214 Schließlich zeige der Umstand, dass nach dem Tod eines Miterben an seine Stelle die aus seinen Nachfolgern gebildete Miterbengemeinschaft trete, dass auch eine Personenmehrheit Mitglied der Erbengemeinschaft sein könne.215 Im Hinblick auf mögliche Kollisionen, die deswegen drohen, weil die gesellschaftsrechtliche und erbrechtliche Gesamthandsgemeinschaft teilweise unterschiedlichen Regeln folgen,216 wird empfohlen „eine Synthese zwischen widerstreitenden Rechtsprinzipien nach Art praktischer Konkordanz zu suchen“.217 Die rechtsfähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts kann folglich nach nunmehr überwiegender Ansicht durch Erbeinsetzung unmittelbar Gesellschaftsvermögen erwerben. Die traditionelle Gesamthandslehre dürfte derweil an ihrem Standpunkt festhalten. Demgegenüber bleibt es für die Innengesellschaft bürgerlichen Rechts, die weiterhin nicht rechtsfähig ist, dabei, dass einzig die einzelnen Innengesellschafter mit der Auflage, die Nachlassgegenstände in das Gesellschaftsvermögen zu überführen, als Erben eingesetzt werden können.218 Kollektivistische und individualisSiehe oben: 2. Teil: A.V. 2. g). Vgl. MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 22. 213 Flume, Personengesellschaft, S. 107 f.; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 5; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 6; RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 7; Flume, Personengesellschaft, S. 107 Fn. 61; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 100; vgl. Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 81 ff. 214 Erman-Westermann, § 718 Rn. 6; Staudinger-Habermeier, § 718 Rn. 11; MünchHdb. GesR I-Gummert, S. 279, Rn. 10; Soergel-Hadding, § 718 Rn. 5. 215 Erman-Westermann, § 718 Rn. 6; Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 718 Rn. 5. 216 Flume, Personengesellschaft, S. 107 f. 217 Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (596). 218 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 718 Rn. 7; Erman-Westermann, § 718 Rn. 6. 211 212

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tische Sichtweise sind in dieser Frage im Einklang, da die Gruppenlehre hier keine Neuerungen gebracht hat. (2) Vermächtnis zugunsten der Gesellschaft Die Frage, ob Vermächtnisforderungen ohne besondere Übertragung zum Gesamthandsvermögen zu rechnen sind, wenn die Gesellschaft – d. h. also die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit – mit einem Vermächtnis bedacht worden ist und der Erbfall eintritt, wird teilweise verneint.219 Diese ablehnende Ansicht wird damit begründet, dass dem Tatbestand des § 718 BGB, der für die Bildung von Gesellschaftsvermögen im Rechtssinne maßgeblich ist, sonst eine uferlose Ausweitung drohe.220 § 718 BGB zähle die Gründe zur Bildung eines gesellschaftlichen Gesamthandsvermögens erschöpfend auf und eine willkürliche Erweiterung derselben könne nicht zugelassen werden.221 Diese Auffassung wird indes mehrheitlich nicht geteilt, sondern die GbR wird als Vermächtnisnehmerin vorwiegend anerkannt, sodass der Vermächtnisanspruch Bestandteil des Gesellschaftsvermögens sein kann.222 Dieser Standpunkt ist insbesondere für die Außen-GbR als nunmehr selbstständige Rechtsträgerin, die jede materiell-rechtliche Rechtsposition einnehmen kann, soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, durchaus konsequent. Denn spezielle Gesichtspunkte stehen dem Erwerb eines Vermächtnisanspruches nicht entgegen. Die Möglichkeit der Innengesellschaft, Bedachte eines Vermächtnisses zu sein, wird nicht explizit diskutiert. Die Innengesellschaft, die im Verhältnis zu Dritten als solche nicht Gläubigerin sein kann, kann folgerichtig auch nicht Gläubigerin eines Vermächtnisanspruches werden; d. h., der Vermächtnisanspruch gehört bei ihr nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvermögen. Ebenso wie es insgesamt für die GbR unter Geltung der traditionellen Gesamthandslehre vertreten wurde, steht den Innengesellschaftern die Vermächtnisforderung nach den §§ 420, 432 BGB gemeinschaftlich zu.223 Dieses Ergebnis wird durch die weitere Überlegung gestützt, dass das Vermächtnis nur einen Anspruch gegen den Beschwerten auf Leistung des vermachten 219 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 26; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 47; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 101; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 82 f. 220 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 26. 221 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 47 f.; vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 101. 222 Lange / Kuchinke, Erbrecht, S. 630; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 279, Rn. 10; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 718 Rn. 7; Erman-Westermann, § 718 Rn. 6; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 5; RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 7; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 6. 223 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 82 f.

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Gegenstandes begründet. Es ist deshalb ein weiteres Rechtsgeschäft (§§ 398 ff., 873 ff., 929 ff. BGB) unter Lebenden erforderlich, um die Rechtszuständigkeit an dem Nachlassgegenstand zu ändern.224 Bei diesem weiteren Rechtsgeschäft müsste, um ein Nachlassgegenstand direkt in das Gesellschaftsvermögen zu überführen, gegenüber dem Beschwerten namens der Gesellschaft gehandelt werden. Dies ist aber bei einer Innengesellschaft nicht möglich, da sie keine Rechte durch Geschäfte mit Dritten erlangen kann. Es müssen wiederum zunächst die Gesellschafter außerhalb der Gesellschaftssphäre die Nachlassgegenstände erwerben und sie sodann auf die Innengesellschaft übertragen. Dieser Umstand verdeutlicht somit, dass der Erwerb der Vermächtnisforderung auf die Verhältnisse der Innengesellschaft nicht passt. Das Innehaben einer Forderung, deren Erfüllung nicht realisiert werden kann, erscheint widersinnig. d) Kommissionsverhältnis Einen unmittelbaren Erwerb der Gesellschaft trotz Handelns des Geschäftsführers im eigenen Namen könnte schließlich § 392 Abs. 2 HGB ermöglichen. Danach gelten Forderungen aus einem Geschäft, das der Kommissionär abgeschlossen hat, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten. In diesem Zusammenhang sind zwei Aspekte zu untersuchen: Kann erstens das Verhältnis der Innengesellschafter zu dem im eigenen Namen handelnden Geschäftsführer als Kommissionsverhältnis angesehen werden bzw. können einzelne Vorschriften des Kommissionsrechtes entsprechend herangezogen werden? Bewirkt zweitens § 392 Abs. 2 HGB tatsächlich einen unmittelbaren Forderungserwerb der Gesellschaft, obwohl der Geschäftsführer im eigenen Namen handelt? (1) Innengesellschaft und Kommissionsrecht (a) Prinzipielle Anwendbarkeit von Vorschriften des Kommissionsrechts Gem. § 382 Abs. 1 HGB ist Kommissionär, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) im eigenen Namen zu kaufen oder zu verkaufen. Dabei muss der Kommissionär nicht zwangsläufig auch Kaufmann sein, also ein Handelsgewerbe im Sinne der §§ 1, 2 HGB betreiben (§ 382 Abs. 2 HGB).225 Ebenso muss auch der Kommittent kein Kaufmann sein.226 Der Kommissionär muss lediglich gewerbsmäßig handeln. Dies 224 Brox / Walker, Erbrecht, Rn. 424; Schlüter, Erbrecht, Rn. 884; Leipold, Erbrecht, Rn. 768; Lange / Kuchinke, Erbrecht, S. 624. 225 MüKoHGB-Häuser, § 383 Rn. 10; Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 1. 226 Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 1; Baumbach / Hopt-Hopt, Handelsgesetzbuch, § 383 Rn. 1.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

erfordert eine auf Gewinnerzielung und fortgesetzte Wiederholung gerichtete selbstständige, berufsmäßige Tätigkeit.227 Bedeutendes Charakteristikum bei dem Kommissionsgeschäft ist dabei, dass der Kommissionär im eigenen Namen aber für fremde Rechnung, nämlich des Kommittenten, im Sinne des § 382 Abs. 1 HGB tätig wird. Aus den sog. Ausführungsgeschäften wird daher rechtlich der Kommissionär berechtigt und verpflichtet. Wirtschaftlich steht hingegen der Kommittent hinter diesen Rechtsgeschäften.228 Dies ist gerade die Parallele zur Innengesellschaft. Hier tritt der Geschäftsführer ebenfalls im eigenen Namen im Rechtsverkehr auf, ist aber zugleich gem. §§ 713, 667 BGB verpflichtet, das rechtsgeschäftlich Erlangte an die Gesellschaft herauszugeben. In beiden Fällen ist also der rechtsgeschäftlich Agierende nicht zugleich der wirtschaftlich unmittelbar (alleinige) Betroffene. Obgleich in dieser für die Innengesellschaft kennzeichnenden Organisationsstruktur des Gesellschaftsverhältnisses dem äußeren Erscheinungsbild nach eine (teilweise) Kongruenz mit der Konstellation des Kommissionsverhältnisses vorliegt, überwiegt dennoch das Gesellschaftsverhältnis. Prinzipiell finden die Vorschriften des Kommissionsrechts für das Gesellschaftsverhältnis aus diesem Grund keine Anwendung.229 Es bleibt aber dennoch Raum, um im Einzelfall solche Vorschriften des Kommissionsrechtes heranzuziehen, deren „Billigkeitsgrund nicht durch die Einordnung in das Gesellschaftsverhältnis aufgehoben wird“.230 Bei dieser Abwägung sind die besonderen Treuepflichten der Gesellschafter, das Eigeninteresse des handelnden Gesellschafters und die gesellschaftsvertragliche Gewinn- und Verlustgemeinschaft als Unterschiede gegenüber dem Verhältnis von Kommittent und Kommissionär zu berücksichtigen, und dementsprechend ist die Kompatibilität der Regelungen des Kommissionsrechtes zu überprüfen.231 (b) Anwendbarkeit des § 392 Abs. 2 HGB auf die Innengesellschaft Grundsätzlich ist also damit auch die Anwendung des § 392 Abs. 2 HGB nicht kategorisch ausgeschlossen, sofern die Übertragung dieser Vorschrift auf das Ver227 MüKoHGB-Häuser, § 383 Rn. 9; Ebenroth / Boujong / Joost-Krüger, Handelsgesetzbuch, § 383 Rn. 10. 228 Karsten Schmidt, Handelsrecht, S. 856; Baumbach / Hopt-Hopt, Handelsgesetzbuch, § 383 Rn. 18; Ebenroth / Boujong / Joost-Krüger, Handelsgesetzbuch, § 383 Rn. 7; MüKoHGBHäuser, § 383 Rn. 15. 229 MüKoHGB-Häuser, § 406 Rn. 19; Staub-Koller, HGB, § 383 Rn. 31; SchlegelbergerHefermehl, HGB, § 383 Rn. 82. 230 Ehrenberg-Schmidt-Rimpler, Handbuch des gesamten Handelsrechtes, Bd. 5 (I. Abt., 1. Hälfte), S. 521; so auch MüKoHGB-Häuser, § 406 Rn. 19; Staub-Koller, HGB, § 383 Rn. 31; Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 383 Rn. 82. 231 Staub-Koller, HGB, § 383 Rn. 31; vgl. Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 30 f.

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hältnis der Gesellschafter zu ihrem Geschäftsführer und dessen Gläubigern nicht ihrem Sinn und Zweck widerspricht.232 Die Folge des § 392 Abs. 2 HGB ist, dass im Verhältnis des Kommittenten zu dem Kommissionär und dessen Gläubigern der wirtschaftlichen Betrachtung gegenüber der rechtlichen Betrachtung Vorrang eingeräumt wird.233 § 392 Abs. 2 HGB dient so dem Schutz des Kommittenten. 234 Die Gläubiger des Kommissionärs hingegen bräuchten nicht davor geschützt zu werden, dass sie seine Vermögensverhältnisse und somit die Haftungsgrundlage falsch einschätzten. Denn aufgrund seines Berufes als Kommissionär und des damit verbundenen Fremdbezuges seines Handelns werde ihr Vertrauen in seine Kreditwürdigkeit nicht dadurch enttäuscht, dass sie nicht auf alle Gegenstände, deren Rechtsinhaber er formal ist, zugreifen könnten. § 392 Abs. 2 HGB rechtfertige sich primär aus dem Gedanken der „Offenkundigkeit kraft Gewerbes“.235 Dieser Standpunkt wird aber nicht durchweg geteilt. Es wird von einer anderen Meinung eingewendet, dass § 392 Abs. 2 HGB gem. § 406 Abs. 1 S. 2 HGB auch für Kaufleute gelte, die nur gelegentlich mit der Ausführung von Kommissionsgeschäften beauftragt werden. Auf die „Offenkundigkeit kraft Gewerbes“ könne es daher nicht ankommen.236 Vielmehr stehe der Treuhandcharakter des Rechtserwerbes im Vordergrund.237 Diesem Einwand wird seinerseits entgegengehalten, die sehr pauschale Verweisung des § 406 Abs. 1 S. 2 HGB könne die Grundwertung des § 392 Abs. 2 HGB, welche auf die für typisch angesehene Konstellation des § 383 HGB zugeschnitten sei, nicht außer Kraft setzen.238 Darüber hinaus kann sich die zuerst genannte Ansicht auch mittelbar auf die gesetzgeberischen Motive berufen.239 Denn die Gesetzgeber des BGB haben sich im Gesetzgebungsverfahren auch mit dem Antrag auseinandergesetzt, wonach eine dem § 392 Abs. 2 HGB entsprechende Regelung in das Auftragsrecht des BGB eingeführt werden sollte.240 Das Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Beauftragten weist nämlich ebenfalls fiduziarische Züge auf. Dennoch wurde die Einführung einer dem § 392 Abs. 2 HGB entsprechende Regelung letztlich abgelehnt. Vorwiegend erfolgte die Ablehnung deshalb, weil diese Vorschrift einem 232 Ehrenberg-Schmidt-Rimpler, Handbuch des gesamten Handelsrechtes, Bd. 5 (I. Abt., 1. Hälfte), S. 522; anderer Ansicht ist Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 392 Rn. 1. 233 Baumbach / Hopt-Hopt, Handelsgesetzbuch, § 392 Rn. 1; Ebenroth / Boujong / JoostKrüger, Handelsgesetzbuch, § 392 Rn. 2. 234 Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 73; MüKoHGB-Häuser, § 392 Rn. 1. 235 Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 74; zustimmend Staub-Koller, HGB, § 392 Rn. 2. 236 Karsten Schmidt, Handelsrecht, S. 898; MüKoHGB-Häuser, § 392 Rn. 2; Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 392 Rn. 1. 237 Karsten Schmidt, Handelsrecht, S. 898; MüKoHGB-Häuser, § 392 Rn. 2. 238 Staub-Koller, HGB, § 392 Rn. 2. 239 Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 74. 240 Protokolle Bd. II, S. 360.

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alten Handelsbrauch entspringe und „Bei dem gewerbsmäßigen Kommissionär wisse Jeder, daß derselbe vielfach fremdes Vermögen in Händen habe, und sei deshalb eine Täuschung der Gläubiger und eine Störung der Kreditverhältnisse kaum zu befürchten“.241 Die Zurückstellung der Gläubigerinteressen hinter die Interessen des Kommittenten scheint ihre Rechtfertigung folglich darin zu finden, dass der Kommissionär und die besonderen Risiken eines Geschäftes mit ihm dem Rechtsverkehr offenkundig sind. Der Kommissionär ist nicht zwangsläufig aber wohl typischerweise nicht auf einen Auftraggeber beschränkt. Deswegen wird seine gewerbsmäßige Tätigkeit in seinem Geschäftsumfeld regelmäßig bekannt sein.242 Der Kommittentenschutz des § 392 Abs. 2 HGB stellt daher hier keinen massiven Einschnitt in die Gläubigerinteressen dar. Ist allerdings der Sinn und Zweck dieser Vorschrift derart festgelegt, so ist ihre Anwendbarkeit auf die Verhältnisse der Innengesellschaft abzulehnen. Denn der Geschäftsführer der Innengesellschaft ist typischerweise nur für diese tätig. Auch wenn die Innengesellschaft keine Geheimgesellschaft ist, so nimmt sie am Rechtsverkehr nicht teil und bleibt regelmäßig unbekannt. Das bedeutet, dass für die Geschäftspartner und Gläubiger in den meisten Fällen die mittelbare Stellvertretung nicht offenkundig wird und sie gerade nicht damit rechnen, dass die mit dem Geschäftsführer abgeschlossenen Geschäfte wirtschaftlich der Innengesellschaft zugutekommen sollen. In dieser Konstellation ist der zentrale Rechtfertigungsgrund des § 392 Abs. 2 HGB, nämlich die Offenkundigkeit des fremdbezogenen Handelns, nicht in dem Maße wie bei dem Kommissionsverhältnis gegeben. Ein gesteigerter Schutz des wirtschaftlich Berechtigten für den Zeitraum, in dem der stille Vertreter Inhaber der im eigenen Namen erworbenen Forderungen bleibt, ist hier nicht angebracht.

(2) Kein unmittelbarer Forderungserwerb gem. § 392 Abs. 2 HGB Ohnehin hat § 392 Abs. 2 HGB nicht die eingangs erwogene Wirkung. Auch diese Norm kann keinen unmittelbaren Forderungserwerb der Innengesellschaft trotz mittelbarer Vertretung bewirken. Der im eigenen Namen kontrahierende Kommissionär wird in eigener Person Rechtsinhaber im Rahmen der mit Dritten getätigten Ausführungsgeschäfte. Die Forderungsinhaberschaft aus Ausführungsgeschäften geht auf den Kommittenten erst mit der Abtretung über (§ 392 Abs. 1 HGB). Bevor die Abtretung erfolgt ist, hat der Kommittent nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abtretung (§ 384 Abs. 2 Hs. 2 HGB).243 Insoweit entsprechen Protokolle Bd. II, S. 364; Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 74. Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 383 Rn. 14 f.; vgl. Ebenroth / Boujong / Joost-Krüger, Handelsgesetzbuch, § 383 Rn. 12. 243 Baumbach / Hopt-Hopt, Handelsgesetzbuch, § 392 Rn. 3 f.; MüKoHGB-Häuser, § 392 Rn. 1; Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 72; Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 392 Rn. 9; Ebenroth / Boujong / Joost-Krüger, Handelsgesetzbuch, § 392 Rn. 1. 241 242

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die Verhältnisse den oben aufgeführten allgemeinen Grundsätzen der Stellvertretung – nur der, in dessen Namen gehandelt wird, wird Rechtsinhaber. Besonderheiten bewirkt § 392 Abs. 2 HGB nur insofern, als im Verhältnis des Kommittenten zu dem Kommissionär und dessen Gläubigern die Rechtszuständigkeit des Kommittenten bzw. eine Vorausabtretung an diesen fingiert wird. Eine Änderung der Rechtszuständigkeit an den im Rahmen der Ausführungsgeschäfte erlangten Forderungen tritt jedoch nicht ein.244 Dabei ändert sich durch die Fiktion nicht, dass der Kommissionär Dritten gegenüber im Außenverhältnis verfügungsbefugt bleibt, auch wenn er damit im Innenverhältnis pflichtwidrig handeln und sich somit schadensersatzpflichtig machen würde.245 Vielmehr wird primär die Position des Kommittenten in der Zwangsvollstreckung und Insolvenz verbessert. Hier kann er gegen die Gläubiger des Kommissionärs die Gegenrechte geltend machen, die sonst nur dem Inhaber des betroffenen Rechtes zustehen. Bei der Einzelzwangsvollstreckung gegen den Kommissionär steht ihm die Interventionsklage gem. § 771 ZPO gegen die Pfändung „seiner“ Forderung zu und bei der Insolvenz des Kommissionärs kann er die Aussonderung gem. § 47 InsO verlangen, sofern der Kommissionär die Forderung nicht bereits eingezogen hat.246 Darüber hinaus äußern sich die Wirkungen des § 392 Abs. 2 HGB auch in einer relativen Verfügungsbeschränkung des Kommissionärs bei Geschäften mit seinen Gläubigern, zum Beispiel bei einer Sicherungsabtretung. Diese Geschäfte sind daher gegenüber Dritten wirksam, die Rechtsstellung des Kommittenten im Rahmen des Kommissionsverhältnisses hingegen bleibt von ihnen unbeeinflusst.247 e) Fälle des § 718 Abs. 1 BGB – abschließend oder nur exemplarisch? Die vorangegangenen Betrachtungen haben gezeigt, dass in das Gesamthandsvermögen ein Erwerb durch Tathandlungen, Sozialansprüche und von Todes wegen möglich ist, wobei die letztere Erwerbsart für eine mögliche Innengesellschaft mit Gesamthandsvermögen ausgeschlossen wäre. Auch hier ist schließlich zu bedenken, dass diese aufgeführten Erwerbsarten im Tatbestand des § 718 Abs. 1 BGB nicht ausdrücklich erwähnt werden. 244 Ebenroth / Boujong / Joost-Krüger, Handelsgesetzbuch, § 392 Rn. 2; MüKoHGB-Häuser, § 392 Rn. 1; Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 392 Rn. 13. 245 MüKoHGB-Häuser, § 392 Rn. 13; Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 72; Staub-Koller, HGB, § 392 Rn. 12; Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 392 Rn. 9; Baumbach / Hopt-Hopt, Handelsgesetzbuch, § 392 Rn. 6. 246 MüKoHGB-Häuser, § 392 Rn. 34, 38; Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 73; Staub-Koller, HGB, § 392 Rn. 18 f.; Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 392 Rn. 17 ff.; Baumbach / Hopt-Hopt, Handelsgesetzbuch, § 392 Rn. 9; Ebenroth / Boujong / Joost-Krüger, Handelsgesetzbuch, § 392 Rn. 12. 247 Baumbach / Hopt-Hopt, Handelsgesetzbuch, § 392 Rn. 10 f.; MüKoHGB-Häuser, § 392 Rn. 18; Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 75; Staub-Koller, HGB, § 392 Rn. 17; Schlegelberger-Hefermehl, HGB, § 392 Rn. 23.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Allerdings herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass der Tatbestand des § 718 Abs. 1 BGB nicht abschließend ist, sondern nur beispielhaft die wichtigsten Gegenstände aufzählt, die zum Gesellschaftsvermögen gehören, sodass weitere Erwerbsvorgänge außer denen, die im Gesetz angesprochen sind, möglich bleiben.248

5. Ergebnis Die Innengesellschaft ist Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB. Mithin ist § 718 BGB nach der Gesetzessystematik auch auf sie anwendbar. Zudem ist es – bei dieser die Gesamthand traditionell auffassenden Betrachtung – der Innengesellschaft trotz ihres begriffsnotwendigen Verzichts auf Teilnahme am Rechtsverkehr namens der Gesellschaft sehr wohl möglich, Tatbestände des § 718 BGB zu erfüllen. Es gibt diverse Möglichkeiten, wie ohne eine direkte Teilnahme am Rechtsverkehr Gesellschaftsvermögen gem. § 718 BGB gebildet werden kann.249 Entsteht solches, so gilt in Bezug auf Verfügungen über dieses gemeinschaftliche Vermögen dann § 719 BGB. Vorbehaltlich der sich anschließenden teleologischen Untersuchung ist demnach eine Verbindung von Innengesellschaft und Gesamthand praktisch denkbar. Diese Erkenntnis stehe auch in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der 2. Kommission, die von Gesellschaften spreche, deren Vorhandensein von Dritten nicht bemerkt werden könne, ohne ihnen die Fähigkeit abzusprechen, Gesellschaftsvermögen zu bilden.250 Eine solche Interpretation erscheint indes als unzutreffend und nicht stichhaltig. Es bestehen keine überzeugenden Anhaltspunkte dafür, weder aufgrund der Existenz des § 720 BGB noch aus sonstigen Gründen anzunehmen, dass der Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des BGB an die Möglichkeit oder die Notwendigkeit einer Innengesellschaft mit Gesamthandsvermögen gedacht hat.251 Zumal sich die Erörterungen der Kommission an der besagten Stelle nicht auf diese Frage beziehen, sondern sich vielmehr damit befassen, ob aufgrund gemeinschaftlicher Privatverbindlichkeiten in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden kann.252

248 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 22; Staudinger-Habermeier, § 718 Rn. 10; MünchHdb. GesR I-Gummert, S. 279, Rn. 10; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 718 Rn. 7; Soergel-Hadding, § 718 Rn. 13; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 6; Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 132; Dernburg, Das Bürgerliche Recht Bd. II / 2, S. 665. 249 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 48; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 202. 250 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (488); Protokolle Bd. II, S. 435; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 46; Steckhan, Innengesellschaften, S. 80. 251 Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 3; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 114. 252 Vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 114.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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III. Teleologische Reduktion der §§ 718, 719 BGB Nach dem bisherigen Ergebnis sind Innengesellschaften mit Gesamthandsvermögen durchaus vorstellbar, da dem weder grammatikalische noch systematische Bedenken bei der Auslegung der §§ 705 ff., 718, 719 BGB entgegenstehen. Im Weiteren ist zu untersuchen, ob dieses Ergebnis auch einer teleologischen Untersuchung der §§ 718, 719 BGB standhält.253 Denn womöglich könnte die in der Literatur vielfach vertretene Ansicht der Unvereinbarkeit von Innengesellschaften und gesamthänderisch gebundenem Vermögen ihre Berechtigung in einer erforderlichen Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 718, 719 BGB finden. Es könnte also geboten sein, den möglicherweise zu weit gefassten Anwendungsbereich dieser Vorschriften auf Außengesellschaften zu reduzieren.254 Die Rechtfertigung der teleologischen Reduktion liegt dabei in dem Gebot der Gerechtigkeit, Ungleiches ungleich zu behandeln. Hierbei wird der Anwendungsbereich der betreffenden Norm durch die Hinzufügung einer einschränkenden Norm bzw. eines Ausnahmetatbestandes eingeengt.255 So werden von der Wertung her erforderliche Differenzierungen vorgenommen. Derartige Differenzierungen können entweder durch den Sinn und Zweck der einzuschränkenden Norm selbst, durch den insoweit vorrangigen Zweck einer anderen Norm, welcher anderenfalls nicht erreicht würde, durch die Natur der Sache oder durch ein für eine bestimmte Fallgruppe vorrangiges, dem Gesetz immanentes Prinzip geboten sein.256 Ob eine vom Gesetz nicht vorgesehene Differenzierung gleichwohl erforderlich ist, wird konkret folgendermaßen ermittelt: Die praktischen Konsequenzen einer bestimmten Auslegung werden herausgearbeitet und an dem festgestellten Zweck der Norm sowie an den Anforderungen der Gerechtigkeit gemessen.257 Somit erfordert eine teleologische Reduktion der §§ 718, 719 BGB in diesem Zusammenhang den Nachweis, dass die praktischen Konsequenzen der Zulassung von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft dem Sinn und Zweck dieser Vorschriften oder den Anforderungen der Gerechtigkeit widersprechen. Die Folge einer teleologischen Einschränkung wäre, dass eine Vertragsgestaltung, wonach 253 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die verschiedenen Auslegungsmethoden nicht vollkommen unabhängig voneinander sind, sondern vielmehr einander ergänzen. Sie bleiben dennoch differenzierbar; vgl. Müller, Juristische Methodik, S. 349 Rn. 364; Pawlowski, Methodenlehre, S. 221 Rn. 496; Larenz, Methodenlehre, S. 343 ff. 254 Vgl. Steckhan, Innengesellschaften, S. 77 f. Obwohl einengende Auslegung und teleologische Reduktion fließend ineinander übergehen und somit nichts wesensmäßig Verschiedenes sind, steht hier eine teleologische Reduktion der §§ 718, 719 BGB im Raume. Diese ist bei sachgemäßer Durchführung nicht weniger gesetzestreu als sonstige Arten der Gesetzesinterpretation; siehe Larenz, Methodenlehre, S. 391. 255 Larenz, Methodenlehre, S. 391 f.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 480; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 82, § 74; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 66. 256 Larenz, Methodenlehre, S. 392. 257 Staudinger-Coing / Honsell, Einl. zum BGB, Rn. 149.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

die Gesellschaft im Außenverhältnis Innengesellschaft und bzgl. der Vermögensordnung Gesamthand ist, unzulässig wäre. Dies würde also zugleich die Vertragsfreiheit der Gesellschafter einschränken.258

1. Schutzwürdige und überwiegende Interessen von Geschäftspartnern der Innengesellschaft Der erste Aspekt, der das Erfordernis einer vom Gesetzgeber nicht bedachten Differenzierung in §§ 718, 719 BGB aufdecken könnte und damit eine teleologische Reduktion begründen würde, ist die Verletzung von schutzwürdigen und überwiegenden Interessen von Dritten, die in geschäftlichen Kontakt mit einer Innengesellschaft treten. Der Verkehrsschutzgedanke, sofern er betroffen ist, kann die Beschränkung des Anwendungsbereichs einer Norm gebieten und dadurch auch gleichzeitig eine Grenze der Vertragsfreiheit markieren.259 Es ist also zu prüfen, ob die praktischen Konsequenzen der Bildung von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft für Geschäftspartner einer Innengesellschaft mit billigerweise nicht hinnehmbaren Nachteilen verbunden, also ungerecht sind, sodass deswegen der Ausschluss von Gesamthandsvermögen bei Innengesellschaften erforderlich erscheint. Dabei ist eine Beeinträchtigung zum einen dadurch möglich, dass eine Innengesellschaft mit Gesamthandsvermögen gem. § 719 Abs. 1 Hs. 1 BGB von einer nicht bloß schuldrechtlich, sondern dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkung über das Gesellschaftsvermögen profitiert. Zum anderen können ihre Geschäftspartner aufgrund der bloß mittelbaren Geschäftsbeziehungen zu ihr wegen Forderungen nicht in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken, weil § 736 ZPO dem im Wege steht.260 a) Verfügungsbeschränkung gem. § 719 Abs. 1 Hs. 1 BGB Gem. § 719 Abs. 1 Hs. 1 BGB kann ein Gesellschafter weder über seinen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen noch an den einzelnen dazugehörenden Gegenständen verfügen. Für das Verfügungsverbot des § 719 Abs. 1 Hs. 1 Fall 1 BGB liegt die Erklärung darin, dass die Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen untrennbar mit der Mitgliedschaft verbunden ist.261 Demgegenüber folgt das Verbot der Vgl. Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 323. Vgl. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 200 f., 207; Larenz, Methodenlehre, S. 395 f. 260 Diese beiden Aspekte konstituieren nach Blaurock sogar den Kern der Frage nach der Möglichkeit von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft, Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 94; ähnlich Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 27 f. 261 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 5; Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 71 f.; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 719 Rn. 3; Erman-Westermann, § 719 258 259

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Verfügung über den Anteil an einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens (§ 719 Abs. 1 Hs. 1 Fall 2 BGB) klarstellend daraus, dass ein solcher Anteil bei der Gesamthandsgemeinschaft – im Gegensatz zur Bruchteilsgemeinschaft – überhaupt nicht existiert und folglich nicht Verfügungsobjekt sein kann.262 Im Zusammenhang betrachtet bringen diese Regelungen nach weiterhin zugrunde gelegtem traditionellem Verständnis zum Ausdruck, dass nur die Gesellschafter gemeinsam über die einzelnen Gegenstände des Gesellschaftsvermögens verfügen können.263 Eine Verfügung, die nicht vom Gesamtwillen aller Gesellschafter gedeckt ist, ist somit grundsätzlich unwirksam.264 Verfügt ein einzelner Gesellschafter dennoch ohne Vertretungsbefugnis namens der Gesellschaft über einzelne Gegenstände des Gesellschaftsvermögens im Ganzen, so stellt dies eine Verfügung als Nichtberechtigter dar. Gleiches gilt bei einer Verfügung im eigenen Namen ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter. Ein Erwerb des Dritten kann dann nur noch gutgläubig (§§ 932 ff. BGB) oder infolge einer Genehmigung (§ 185 BGB) seitens der übrigen Gesellschafter bzw. des hierzu berechtigten Geschäftsführers der Gesellschaft erfolgen.265 Diese Rechtsfolgen des § 719 Abs. 1 Hs. 1 BGB und ihre Auswirkungen auf die Geschäftspartner einer GbR stoßen bei Außengesellschaften wegen ihrer offenkundigen Teilnahme am Rechtsverkehr auf keinerlei Bedenken. Anders sieht es hingegen in Bezug auf Innengesellschaften aus. Hier wird die Frage aufgeworfen, ob es zulässig sein darf, auch zugunsten von nicht in Erscheinung tretenden Personen Verfügungsbeschränkungen in Form einer gesamthänderischen Bindung zu vereinbaren.266 Die hierin liegenden Risiken für den Dritten würden möglicherweise so weit reichen, dass eine Verletzung von schutzwürdigen Interessen vorläge. Konkret ist ein Dritter dem Risiko ausgesetzt, mit einem Nichtberechtigten Verfügungsgeschäfte einzugehen, ohne dass es zu einem Rechtserwerb kommt.267 Bei genauerer Betrachtung wird dies allerdings abgelehnt, da ein solches Risiko des Dritten durch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbes – jedenfalls für Rn. 2; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 719 Rn. 4; Soergel-Hadding, § 719 Rn. 2, 5; Martens, Der Gesellschafterwechsel, S. 83. 262 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 719 Rn. 8; Wertenbruch, NZG 2008, S. 454 (455); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 719 Rn. 4; Erman-Westermann, § 719 Rn. 2; Soergel-Hadding, § 719 Rn. 6; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 719 Rn. 9. 263 Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1286; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 4; Erman-Westermann, § 719 Rn. 1. 264 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 97; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 29. 265 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 719 Rn. 9; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 719 Rn. 4; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 719 Rn. 9; vgl. RGRK-v. Gamm, § 719 Rn. 7; Soergel-Hadding, § 719 Rn. 4. 266 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 94; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 27. 267 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 96 f.; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 27.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Eigentumsrechte, da es keinen gutgläubigen Forderungserwerb gibt – erheblich gemindert werde.268 Der Gutglaubensschutz folge zwar nicht aus § 932 BGB, da dieser den guten Glauben an die Eigentümerstellung des Veräußerers schütze. Gesamthandseigentum sei jedoch Volleigentum. Es fehle somit nicht am Alleineigentum des Veräußerers, sondern lediglich zum Schutz der mitberechtigten Gesamthänder an dessen Verfügungsbefugnis, wenn die Verfügung nicht vom Gesamtwillen gedeckt sei.269 Aber der Gesamtkonzeption des Gesetzes, welche den Einzelregelungen wie §§ 135 Abs. 2, 161 Abs. 3, 2113 Abs. 3, 2129 Abs. 2 S. 1, 2211 Abs. 2 BGB zugrunde liege, lasse sich entnehmen, dass ein redlicher Erwerber nicht allein bei fehlendem Eigentum des Veräußerers schützwürdig sei. Vielmehr dürften auch unbekannte Verfügungsbeschränkungen einen wirksamen Erwerb des redlichen Erwerbers nicht ausschließen.270 Das rechtliche Ergebnis ist also dasselbe wie bei der Anwendung des § 932 BGB, was gleichfalls vertreten wird.271 Da somit jedenfalls ein Gutglaubensschutz bejaht wird, kann die Frage nach dessen Herleitung unentschieden bleiben.272 Die Beeinträchtigung der Interessen von Geschäftspartnern infolge einer „verborgenen“ Verfügungsbeschränkung des mittelbaren Vertreters ist folglich wegen des Gutglaubensschutzes nicht derart überwiegend, dass der Innengesellschaft Gesamthandsvermögen allein aus diesem Grunde versagt werden könnte.

b) Befriedigungschancen der Geschäftspartner von Innengesellschaften in der Einzelzwangsvollstreckung Des Weiteren ist daher die Stellung von Geschäftspartnern einer Innengesellschaft im Vollstreckungsverfahren gegen diese zu beleuchten, und es ist sodann zu prüfen, ob hierbei Gründe gegen die Zulassung von Gesamthandsvermögen bei einer Innengesellschaft erkennbar werden. Bevor auf die einzelnen Standpunkte innerhalb dieses Diskussionsfeldes im Detail eingegangen wird, soll zum besseren Verständnis die Problematik vorab zusammengefasst werden. Die Geschäftspartner der Innengesellschaft werden in der Literatur als wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ bezeichnet. Sie unterscheiden sich einerseits von den 268 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 97; vgl. Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 27, der nicht eindeutig Stellung bezieht. 269 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 97; vgl. Erman-Westermann, § 719 Rn. 2. 270 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 97; vgl. zum Gutglaubensschutz bei Verfügungsbeschränkungen Westermann, Sachenrecht, § 47 II 2, S. 390; Wolff / Raiser, Sachenrecht, § 69 II 1, S. 253 f. 271 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 719 Rn. 4; Palandt-Bassenge, 44. Aufl., vor § 932 Anm. 4; RG WarnRspr. (1918), Nr. 212. 272 Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 27.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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rechtlichen Gesellschaftsgläubigern dadurch, dass sie nicht mit vertretungsberechtigten Organen der Gesellschaft – und dadurch mit der Gesellschaft selbst –, sondern nur mit einem im eigenen Namen agierenden Geschäftsführer der Gesellschaft kontrahiert haben. Andererseits unterscheiden sie sich von den reinen Privatgläubigern eines einzelnen Gesellschafters darin, dass ihr Vertragsschluss mit dem geschäftsführenden Gesellschafter im Rahmen seiner Geschäftsführungstätigkeit, also für Rechnung der Gesellschaft, erfolgt ist. Wirtschaftlich betrachtet kommt ihre Leistung somit der Innengesellschaft zugute.273 Dass neben der unmittelbar rechtlichen Verbindung von Geschäftspartnern auch durchaus die wirtschaftlichen Verhältnisse der beteiligten Parteien zu berücksichtigen sind, um das Beziehungsgeflecht interessengerecht zu gestalten, wurde bei den Ausführungen zum Kommissionsrecht deutlich. In diesem wird in diese Verhältnisse sogar der wirtschaftlichen Betrachtung Vorrang einräumend mit besonderen Vorschriften eingegriffen.274 §§ 705 ff. BGB und § 736 ZPO nehmen in ihren Differenzierungen keine Rücksicht auf diese Gläubigergruppe. Sie kennen nur die rechtlichen Gesellschaftsgläubiger und die reinen Privatgläubiger eines Gesellschafters und sehen Regelungen einzig für diese zwei Gruppen vor. Die wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubiger“ werden, da sie nicht mit der Gesellschaft kontrahiert haben, wie Privatgläubiger des geschäftsführenden Gesellschafters behandelt. Den beiden zuletzt genannten Gruppen wird dann der Zugriff auf das Gesamthandsvermögen durch die Vorschrift des § 736 ZPO verwehrt. Die Vorschrift erstreckt dabei die Wirkungen der gesamthänderischen Bindung nach § 719 BGB in das Vollstreckungsrecht.275 Danach ist zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer GbR ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich, dessen Erlangung dem wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubiger“ prinzipiell nicht möglich ist. Denn sein Vertragspartner ist einzig der mit ihm kontrahierende geschäftsführende Gesellschafter und nur gegen diesen kann er einen Vollstreckungstitel erlangen. Eine rechtliche Verbindung zu den übrigen Gesellschaftern besteht nicht. Im Hinblick auf die reinen Privatgläubiger einzelner Gesellschafter werden die Regelungen, die den Zugriff auf das gemeinschaftliche Sondervermögen verwehren, einhellig als zweckmäßig und sachgerecht angesehen. Die vollstreckungsrechtliche Situation der wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubiger“ wird hingegen kontrovers beurteilt. Von einer beachtlichen Ansicht werden die unten im Einzelnen aufzuzeigenden Folgen der §§ 705 ff. BGB und des § 736 ZPO für wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ als derart unbillig angesehen, dass deshalb die Bildung von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft insgesamt abgelehnt wird. Vor diesem Hintergrund kann die Unzulässigkeit von Gesamthandsvermögen bei Innengesellschaften nur unter zwei Voraussetzungen angenommen werden. Zum einen müssten die Gläubiger von Forderungen, welche mittelbar aus dem Geschäfts273 274 275

Siehe zur Geschäftsführung bei der Innengesellschaft oben: 3. Teil: B. II. Siehe oben: 4 Teil: A. II. 4. d). Mugdan-Hahn, Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. VIII, S. 138.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

verkehr der Gesellschaft herrühren, schutzwürdiger sein als die vom Gesetz bewusst benachteiligten reinen Privatgläubiger eines einzelnen Gesellschafters. Zum anderen dürfte dieser Schutzwürdigkeit nur durch einen Ausschluss der Bildung von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft entsprochen werden können.276 (1) Unzulässige Gleichstellung von Privatund Gesellschaftsgläubigern Wie bereits einführend angedeutet, gründet sich die Ansicht, die die Bildung von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft ablehnt, im Wesentlichen auf der Missbilligung folgender Sachlage: Obwohl die Innengesellschafter in ihrer Gesamtheit wirtschaftliche Nutznießer der Rechtsgeschäfte mit dem Geschäftspartner des geschäftsführenden Gesellschafters sind, können sie von diesem dennoch nicht zur Haftung herangezogen. Einen Vollstreckungstitel gem. § 736 ZPO gegen die Innengesellschaft könne der Gläubiger nicht erlangen, da nicht alle Gesellschafter seine Schuldner seien, sondern allein der geschäftsführende Gesellschafter.277 Der wirtschaftliche Gesellschaftsgläubiger könne also unmittelbar nur gegen den Geschäftsführer vorgehen.278 Dabei würden sich die durch den Geschäftsführer im Rahmen seiner Befugnis eingegangenen Schulden wirtschaftlich als Schulden der Innengesellschaft darstellen, da sie in ihrem Interesse begründet worden und im Innenverhältnis auch von ihr zu tragen seien.279 Der Geschäftspartner kann zwar einerseits den Anspruch des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft auf Aufwendungsersatz bzw. Schuldbefreiung gem. §§ 713, 670, 257 BGB pfänden (§ 851 ZPO), und er kann andererseits eine Anteilspfändung gem. § 859 Abs. 1 S. 1 ZPO mit anschließender Kündigung nach § 725 BGB anstreben.280 Zu der ersten Variante sei aber festzustellen, dass ein solcher Anspruch häufig nicht während des Bestandes der Gesellschaft bestehe. Hinsichtlich der zweiten Variante gelte gem. § 725 BGB, dass ein nicht bloß vorläufig vollstreckbarer Titel erforderlich sei, um die Gesellschaft zu kündigen und an den Anteil des Geschäftsführers heranzukommen.281 Außerdem seien die Gläubiger auf den Nettoanteil, der sich erst nach Berücksichtigung aller Gesellschaftsschulden, auch der mittelbaren, ergebe, beschränkt.282 Zudem dränge eine AnteilspfänVgl. Steckhan, Innengesellschaften, S. 100. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 98; Pöllinger, Die Unterbeteiligung, S. 15. 278 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 98; Pöllinger, Die Unterbeteiligung, S. 15. 279 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16; vgl. die Zusammenfassung bei Geibel, Die Innengesellschaft, S. 37. 280 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 98; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 28. 281 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16. 282 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16. 276 277

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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dung mit anschließender Kündigung die Gesellschaft unwiderruflich in die Liquidation.283 Diese Folgen, die die Anwendung des § 736 ZPO auf die Innengesellschaft herbeiführt, seien derart unbillig, dass hieraus die Unzulässigkeit von Gesellschaftsvermögen bei der Innengesellschaft ersichtlich sei.284 Denn § 736 ZPO bezwecke gerade die Reservierung des Gesellschaftsvermögens für die Gesellschaftsgläubiger und privilegiere diese so vor Privatgläubigern einzelner Gesellschafter.285 Diese ausdrückliche gesetzliche Privilegierung würde bei Innengesellschaften mit Gesamthandsvermögen nicht zum Tragen kommen.286 Auch wenn man dieses Vorrecht der Gesellschaftsgläubiger lediglich als Reflexwirkung des zwischen den Gesellschaftern bestehenden Verhältnisses ansehe, so habe es doch als Ausstrahlung des Gesamthandsprinzips den Gläubigern gegenüber seine volle innere Berechtigung. Die Bindung des Gesellschaftsvermögens zu Gesellschaftszwecken ermögliche den Zugriff in das Gesamthandsvermögen nur den Gläubigern, deren Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis hervorgegangen seien, nicht aber den Privatgläubigern von einzelnen Gesellschaftern. Denn deren Zugriff würde eben dieser Bindung des Gesamthandsvermögens zu Gesellschaftszwecken widersprechen.287 Genau diese Zielrichtung verkehre sich in ihr Gegenteil, wenn nun die Gesellschaftsgläubiger keine Möglichkeit hätten, in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken, und einzig, wie die Privatgläubiger des Geschäftsführers, auf dessen sämtliches Vermögen zugreifen könnten.288 Eine solche Benachteiligung und ein derart umständlicher Weg zur Erlangung von Befriedigung seien dem wirtschaftlichen Gesellschaftsgläubiger nicht zumutbar.289 Die vollstreckungsrechtliche Gleichstellung von Gesellschaftsgläubigern und Privatgläubigern sei ungerechtfertigt.290 In § 736 ZPO zeigt sich hiernach die Annahme des Gesetzes, dass GläubiNicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 150. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 98 f.; vgl. Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 150. 285 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16; Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 316; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 28; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 281; vgl. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 98. 286 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 98. 287 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16; Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 316; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGBGesellschaft, S. 150. 288 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16; Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 316. 289 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 100; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 28; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 150; Ulbrich, Unterbeteiligungsgesellschaft, S. 53. 290 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 100; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 28. 283 284

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ger, die aufgrund des Geschäftsverkehrs der Gesellschaft Forderungen gegen diese erwerben, auch in der Lage sind, einen Titel gegen alle Gesellschafter zu erwirken, um damit sodann in das Gesamthandsvermögen zu vollstrecken.291 Der Einwand gegen diesen Standpunkt, dass auch sonst in Fällen der stillen Vertretung dem Gläubiger nur das Vermögen des stillen Stellvertreters haftet, wird in diesem Kontext als unberechtigt angesehen. Damit sei die Zulassung eines Sondervermögens mit der besonderen Privilegierung, dass nur aufgrund eines Urteils gegen alle Gesellschafter in das Sondervermögen vollstreckt werden kann, für den Fall einer Innengesellschaft noch nicht gerechtfertigt. Bei dieser könnten die Gläubiger aus den für Rechnung der Gesellschaft geschlossenen Geschäften, eben weil sie nur von einem Gesellschafter im eigenen Namen geschlossen werden, gar kein Urteil gegen alle Gesellschafter erwirken.292 (2) Schutzwürdige Belange der Geschäftspartner werden nicht verletzt Der Gegenansicht zufolge tangiert die Bildung von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft keine schutzwürdigen Belange von wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ und rechtfertigt somit keinesfalls den Ausschluss von Gesamthandsvermögen bei Innengesellschaften. (a) Sinn und Zweck der gesamthänderischen Bindung und des § 736 ZPO Der oben dargestellten Ansicht wird als Erstes entgegengehalten, dass § 736 ZPO primär dem Schutz der Gesellschafter dient, die so vor Zugriffen von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter sicher sind.293 Es solle durch die gesamthänderische Bindung vornehmlich gewährleistet werden, dass das Gesellschaftsvermögen einzig zur Erreichung des Gesellschaftszweckes verwendet wird. Einzelne Gesellschafter und ihre Gläubiger sollen danach im Interesse der übrigen Gesellschafter und der Verfolgung des Gesellschaftszwecks nicht willkürlich die Anteile am Gesellschaftsvermögen und den dazu gehörigen Gegenständen für sich verwerten können.294 Damit sei der originäre Zweck des Gesamthandsvermögens aber bereits gekennzeichnet: Es soll die Sicherheit schaffen, dass der gemeinschaftliche Zweck der Gesellschafter auch durch eine dingliche Gebundenheit und einen er291 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16; Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 316. 292 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16. 293 Vgl. hierzu vor allem Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 42, der für diesen Standpunkt auch die Gesetzesmaterialien heranzieht; siehe auch Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 339; Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 143 f.; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 39; insoweit auch zustimmend Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 98. 294 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 43 f.; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 24; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 339; Steckhan, Innengesellschaften, S. 99.

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schwerten vollstreckungsrechtlichen Zugriff Dritter gesichert wird.295 Für diese Auffassung spreche auch die heutige Fassung des Gesetzes. § 719 BGB bestimmt, dass die einzelnen Gesellschafter über ihren Anteil an dem Gesellschaftsvermögen und an den einzelnen dazugehörigen Gegenständen nicht verfügen dürfen, und dies sei die wichtigste Wirkung der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens. Dadurch stelle das Gesamthandsvermögen ein geschlossenes, für die Gesellschaftszwecke personenrechtlich gebundenes Sondervermögen dar.296 Die damit einhergehende Privilegierung der Gesellschaftsgläubiger gegenüber den Privatgläubigern sei allenfalls eine Reflexwirkung.297 Die Privilegierung sei nicht beabsichtigt und könne nach dem Vorgesagten nicht als „voll innerlich berechtigt“ angesehen werden – wie dies Geiler tue.298 Das Gesellschaftsvermögen diene den Gesellschaftern nur als Betriebskapital zur Durchführung ihrer Aufgaben. Zum Schutz der (Gesellschafts-)Gläubiger (weder der wirtschaftlichen noch der rechtlichen) brauche es nicht erhalten zu bleiben. Ganz im Gegenteil bezwecke insbesondere § 736 ZPO den Schutz des Gesamthandsvermögens nicht für, sondern gegen die Gläubiger.299 Aber auch selbst dann, wenn eine gesetzliche Privilegierung der Gesellschaftsgläubiger beabsichtigt wäre, sei damit in keiner Weise gesagt, dass durch § 736 ZPO gerade auch Gläubigern nur eines Gesellschafters eine unmittelbare Vollstreckungsmöglichkeit dadurch zu schaffen sei, indem man Gesamthandsvermögen gänzlich ablehne.300 Überdies zeigt sich, dass das Gesetz Gesellschaftsvermögen bei den Personengesellschaften ohnehin nicht als Mittel zur Sicherung von Gesellschaftsgläubigern ansieht. Dies spiegele sich zum einen darin wieder, dass die Gesellschafter, sofern ein Gesellschaftsvermögen gebildet werde, ohne ersatzpflichtig zu werden das Gesellschaftsvermögen zu anderen Zwecken als zur Befriedigung der Gesellschafter verwenden könnten. Zum anderen würde zwar die Regelung des § 733 Abs. 1 S. 1 BGB, die anordnet, dass bei der Auseinandersetzung zunächst die Gesellschaftsschulden zu berichtigen sind, den Gesellschaftsgläubigern gegenüber Privatgläubigern einen Vorzug einräumen. Die Regelung sei allerdings dispositiv, sodass die Gesellschafter ohne Weiteres eine andere Art der Auseinandersetzung wählen könnten.301

Vgl. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 25; Steckhan, Innengesellschaften, S. 83. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 25. 297 Wieland, Handelsrecht, S. 494; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 44; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 339; Steckhan, Innengesellschaften, S. 84; vgl. Herzfeld, Die Unterbeteiligung, AcP 137, S. 270 (315). 298 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 25. 299 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 25; vgl. MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 281. 300 Steckhan, Innengesellschaften, S. 84. 301 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 43; vgl. Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 174. 295 296

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(b) Keine Gesellschaftsgläubiger und -schulden im Rechtssinne bei einer Innengesellschaft Darüber hinaus wird entgegnet, es seien nur solche Verbindlichkeiten, die auf Gesellschaftstätigkeit beruhen, durch welche dem Geschäftspartner alle Gesellschafter entweder beschränkt mit dem Gesellschaftsvermögen oder unbeschränkt persönlich haften, Gesellschaftsschulden im engeren Sinne. Einzig die Gläubiger von solchen Schulden seien Gesellschaftsgläubiger. Und nur durch sie könne ein Titel gem. § 736 ZPO gegen sämtliche Gesellschafter erlangt werden, der zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen berechtigt. Gesellschaftsgläubiger in diesem Sinne gebe es bei der Innengesellschaft in der Regel jedoch nicht.302 Die Unmöglichkeit, in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken, beruht demzufolge nicht darauf, dass ein Gesellschaftsgläubiger bei der Innengesellschaft den nach § 736 ZPO erforderlichen Titel gegen die Gesellschafter nicht erlangen kann, sondern ist allein darin begründet, dass ein solcher Gläubiger überhaupt nicht Gesellschaftsgläubiger ist.303 Gläubiger, denen das Gesellschaftsvermögen haftet, seien bei der Innengesellschaft nur im Hinblick auf nicht rechtsgeschäftliche Tatbestände denkbar.304 Das Gesellschaftsvermögen hafte nämlich zum Beispiel auch, wenn ein Gläubiger aus einer unerlaubten Handlung gegen sämtliche Gesellschafter einen Titel erlangt habe. Dies gelte selbst dann, wenn die unerlaubte Handlung nicht mit der gesellschaftlichen Tätigkeit in Verbindung stehe.305 Die Schlechterstellung der Gläubiger einer Innengesellschaft gegenüber den Gesellschaftsgläubigern einer Außengesellschaft beruht also darauf, dass die hinter dem nach außen führenden Gesellschafter stehende Gesellschaft nicht handelnd auftritt.306 Nicht das Vorhandensein eines Gesamthandsvermögens, sondern die mittelbare Vertretung sei Ursache für die von der Gegenansicht aufgezeigten (für den Gläubiger nachteiligen) Wirkungen.307

302 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 40; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 41 f.; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 4; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 339 f.; vgl. Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 324; Steckhan, Innengesellschaften, S. 98; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 11 ff. 303 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 40 f. 304 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 41 (zum Beispiel gem. §§ 14 UWG, 830 BGB); Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 26. 305 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 26; vgl. hierzu auch Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 98. 306 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 124. 307 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 24; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 39.

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(c) Wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ sind typischen Gefahren der mittelbaren Vertretung ausgesetzt Es liegt hier also die typische Situation der stillen Vertretung vor.308 Der Dritte kann nur auf den mittelbaren Vertreter zugreifen, mit dem er unmittelbar kontrahiert hat.309 Bei dieser Betrachtungsweise könne es daher folgerichtig unbeachtet bleiben, ob es sich bei dem still Vertretenen um eine Einzelperson oder um eine Personenmehrheit mit Vermögen zur gesamten Hand handele.310 Es sei sicher richtig, dass den Vertragspartnern des allein nach außen auftretenden Gesellschafters durch die Bildung von Gesamthandsvermögen ein Teil der Haftungsgrundlage entzogen werde.311 Der Dritte könne aber nicht darauf vertrauen, dass seine erbrachte Leistung als Haftungsmasse erhalten bleibe.312 Es mache insoweit keinen Unterschied, ob der Vertragspartner die Leistung weiterveräußere, verschenke oder in ein Gesamthandsvermögen einbringe.313 Nach dem Sinn der Austauschgeschäfte bestehe die eigene Leistung gerade darin, dem Empfänger die Verfügungsfreiheit zu verschaffen, das Erworbene beliebig zu verwenden. Dafür erhalte der Leistende den Anspruch auf die Gegenleistung gegenüber seinem Vertragspartner, den er sich selbst ausgesucht habe.314 Es obliege dem Dritten, wenn er sich auf einen nicht kreditwürdigen Schuldner einlasse und seine Leistung als Haftungsgrundlage ansehe, sich durch Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes oder sonstiger Sicherungsrechte (Hypothek, Pfandrecht) zu schützen.315 Insbesondere erweise sich der Eigentumsvorbehalt als 308 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 41; Herzfeld, Die Unterbeteiligung, AcP 137, S. 270 (315); Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 324; Steckhan, Innengesellschaften, S. 106 f. 309 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (470); Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 24; Herzfeld, Die Unterbeteiligung, AcP 137, S. 270 (315); Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 24, 27; Steckhan, Innengesellschaften, S. 98; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 4. 310 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 24; vgl. Steckhan, Innengesellschaften, S. 28 f. 311 Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 75. 312 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 41; Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 75; Herzfeld, Die Unterbeteiligung, AcP 137, S. 270 (315); Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 39. 313 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 42 f. mit Beispielsfällen; Steckhan, Innengesellschaften, S. 104; Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 75; vgl. Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 144; Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 324; anderer Ansicht ist Winter, KTS 1983, S. 349 (362 f.), der die Weitergabe an einen Dritten nicht mit der Einbringung in ein Gesamthandsvermögen für vergleichbar hält. Er will aber der Schutzwürdigkeit von wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ dadurch Rechnung tragen, dass ihnen ein Anspruch gegen die Gesamthand aufgrund „objektiver Zurechnung“ zugebilligt wird, sodass es eines Ausschlusses der Bildung von Gesamthandsvermögen nicht bedarf. 314 Steckhan, Innengesellschaften, S. 103. 315 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 42 f.; Steckhan, Innengesellschaften, S. 102 f.

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effektiver Schutz, da ein Erwerb der aufschiebend bedingt übereigneten Sache durch die Gesamthand an der Bösgläubigkeit des Geschäftsführers scheitere.316 Wer von allen diesen Möglichkeiten nicht mit Erfolg Gebrauch gemacht habe, könne im Regelfall nicht damit rechnen, gegen dritte Personen vorgehen zu können, denen mittelbar die Leistung des geschädigten Gläubigers zugutegekommen ist, um sich auf diese Weise schadlos zu halten.317 Der Dritte unterscheide sich durch nichts von den gewöhnlichen Privatgläubigern des geschäftsführenden Gesellschafters, denen das Gesetz die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen bewusst versage. Und als ein solcher sei er derselben Gefahr ausgesetzt, die für jeden Gläubiger jedem gewöhnlichen Schuldner gegenüber bestehe. Diese Gefahr liege darin, dass der Schuldner sein Vermögen verschiebe und der Gläubiger dann bei einer Zwangsvollstreckung oder im Konkursfalle leer ausgehe.318 Die Gegenansicht laufe darauf hinaus dem Gläubiger Schutz in seinem Vertrauen, auf bestimmte Gegenstände des Betriebsvermögens zugreifen zu können, zu gewähren.319 Der gute Glaube daran, dass bestimmte Gegenstände Haftungsobjekte in der Zwangsvollstreckung sein könnten, sei jedoch der Rechtsordnung als schutzwürdiges Interesse fremd.320 Die ungünstigere Rechtsstellung der Gesellschaftsgläubiger der Innengesellschaft sei mithin ein „Problem der Publizität, der Vertretungsmacht“, habe also mit dem Wesen der Gesamthand nichts zu tun.321 Der Gläubiger des nach außen führenden Gesellschafters einer Innengesellschaft sei nicht schlechtergestellt als der Gläubiger irgendeines stillen Stellvertreters.322 (d) Beteiligung des Schuldners an der Gesellschaft Der Gläubiger des Geschäftsführers einer Innengesellschaft stehe dieser Meinung zufolge sogar besser da, als wenn der Erwerb des Schuldners einem einzelnen Dritten zugutegekommen wäre, weil der Schuldner als Gesellschafter immer noch an dem erworbenen Gegenstand als Gemeinschafter der gesamten Hand in gewissem Maße beteiligt ist.323 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 209. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 43. 318 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 24; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 41; vgl. Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 324; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 25. 319 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 208. 320 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 208; vgl. Steckhan, Innengesellschaften, S. 101. 321 Vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 124. 322 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 124 f. 323 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 43; Steckhan, Innengesellschaften, S. 101, 107; Winter, KTS 1983, S. 349 (363). 316 317

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Im Falle des Vorliegens einer Gesellschaft habe der Geschäftspartner die Möglichkeit, den Anspruch des Geschäftsführers gegen die Gesellschaft auf Aufwendungsersatz bzw. Schuldbefreiung aus §§ 713, 670, 257 BGB gem. §§ 851 Abs. 1 ZPO, 717 S. 2 BGB zu pfänden. Anschließend könne er gegen die übrigen Gesellschafter persönlich vorgehen, um schließlich aufgrund eines gegen diese ergangenen Urteils in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken.324 Er könne auch versuchen, durch eine Anteilspfändung nach § 725 BGB Befriedigung zu erlangen.325 Der Gläubiger könne auch den Anspruch auf den Gewinnanteil, den ihm die Anteilspfändung und -überweisung verschaffe, sowie den Auseinandersetzungsanspruch isoliert pfänden.326 Damit würden sich die dem Anschein nach unzweckmäßigen Ergebnisse vermeiden lassen.327 Es seien also auch dem wirtschaftlichen Gesellschaftsgläubiger einer Innengesellschaft mannigfaltige Zugriffsmöglichkeiten gegen das Gesellschaftsvermögen und sogar gegen die übrigen Gesellschafter der Innengesellschaft eröffnet.328 Zwar verlangsame das Erfordernis des nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Titels für eine Anteilspfändung nach § 725 BGB den Gang der Vollstreckung.329 Der Gesetzgeber habe es aber im Interesse der Gesellschaft für sicherer befunden, ihre Kündigung durch Privatgläubiger eines Gesellschafters zum Zwecke der Anteilspfändung aufgrund eines bloß vorläufig vollstreckbaren Titels nicht zu gestatten. Daraus dürfe nicht geschlossen werden, dass einem Teil der Privatgläubiger wegen eines angeblich für sie bestehenden Bedürfnisses dieser umständliche Weg nicht zugemutet werden könne.330 Auch führe Geiler richtig aus, dass die Ansprüche auf Aufwendungsersatz bzw. Schuldbefreiung nicht immer schon während der Dauer der Gesellschaft gegeben seien. Zunächst hafte nämlich für diese Ansprüche des geschäftsführenden Gesellschafters nur das Gesellschaftsvermögen als solches. Eine persönliche Inanspruchnahme der übrigen Gesellschafter hingegen verstoße grundsätzlich gegen die Vorschrift des § 707 BGB, weil sie einer Erhöhung der vereinbarten Beiträge gleichkomme. Der geschäftsführende Gesellschafter könne also die Mitgesellschafter grundsätzlich nur auf Duldung der Inanspruchnahme des Gesellschafts324 Vgl. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 38 f.; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 27; Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 144. 325 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (470); Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 25; Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 144; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 38 f.; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 25; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 340; Steckhan, Innengesellschaften, S. 98; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 207 f.; Leonhard, Besonderes Schuldrecht des BGB, S. 277. 326 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 207. 327 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (470); Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 340. 328 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 28. 329 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 39; vgl. Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 25. 330 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 24.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

vermögens belangen. Sei dieses jedoch bereits erschöpft, gehe er zunächst leer aus und somit auch ein Dritter, der diese Ansprüche gepfändet habe.331 Nach einer Anteilspfändung und anschließender Kündigung der Gesellschaft (§ 725 BGB) sehe dies anders aus. Jetzt könne der Dritte auch aufgrund der gepfändeten Aufwendungsersatz- bzw. Schuldbefreiungsansprüche des geschäftsführenden Gesellschafters die übrigen Gesellschafter auf anteilige Befriedigung dieser Ansprüche persönlich belangen, soweit das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung nicht ausreiche.332 (e) Gehalt der pfändbaren Positionen Der Hinweis, dass durch eine auf die Kündigung des Privatgläubigers folgende Auseinandersetzung der Innengesellschaft nur der Nettoanteil des Geschäftsführers dem Zugriff der Gläubiger ausgeliefert wird, wird nicht kategorisch zurückgewiesen.333 Dem sei aber gleichwohl zu entgegnen, dass ein Nettoanteil des Geschäftsführers doch erst dann entstehen könne, wenn gemäß § 733 BGB die gemeinschaftlichen Schulden mit Einschluss derjenigen, „für welche einem Gesellschafter die übrigen Gesellschafter als Schuldner haften“, berichtigt seien. Vorab müsse also auch der Geschäftsführer Zahlung für seine aus der Geschäftsführung stammenden Forderungen erhalten.334 Allerdings seien bei der Berechnung des Nettoanteils des geschäftsführenden Gesellschafters die gerade für eine Innengesellschaft typischen mittelbaren Schulden als Abzugsposten mit in Rechnung zu stellen. Solche Verbindlichkeiten könnten in rechtmäßiger Ausübung der Geschäftsführung auch von anderen Gesellschaftern persönlich eingegangen worden sein. Dieser Umstand sei nicht nur für eine auf die Kündigung der Gesellschaft erfolgende Auseinandersetzung zu berücksichtigen. Er müsse ebenfalls für die Berechnung des während des Bestehens der Gesellschaft entstehenden pfändbaren Anspruchs des Schuldners aus seiner Geschäftsführung beachtet werden. Dieser Anspruch verringere sich nämlich mit Rücksicht auf die von anderen Gesellschaftern vorgelegten Geschäftsführungsunkosten und die eigenen innergesellschaftlichen und noch nicht beglichenen Verpflichtungen des Schuldners anteilig.335 Die übrigen Gesellschafter würden sich also für alle Gesellschaftsschulden des Geschäftsführers, auch soweit es sich um rein obligatorische Ansprüche handele wie zum Beispiel einen Anspruch auf Schadensersatz wegen schlechter Geschäftsführung, am Vermögensanteil des Geschäftsführers vorweg schadlos halten können. Der Anteil des Geschäftsführers sei mithin für den (wirtschaftlichen) Gesell331 332 333 334 335

Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 27. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 28. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 39; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 28. Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 25; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 39. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 39.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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schaftsgläubiger nutzlos, wenn das Ausgleichs- und Auseinandersetzungskonto per saldo gleich null sei.336 (f) Keine Schutzwürdigkeit bei der Risikokalkulation Ferner wird der Gläubiger nach dieser Meinung regelmäßig ohnehin die Existenz der Innengesellschaft nicht kennen und die Kreditwürdigkeit seines Vertragspartners unabhängig von seiner Stellung als Gesellschafter zu beurteilen haben. Der Geschäftspartner gehe also von einer Einzelperson aus, mit der er Rechtsgeschäfte abschließe und gegen die er ggf. vollstreckungsrechtlich vorgehen müsse.337 Es seien somit die Innengesellschafter und ihr Geschäftsführer diejenigen, die auf die Kundgabe der gesellschaftlichen Verbundenheit verzichten und dadurch in die Geschäftsabschlüsse ihre besondere Kreditwürdigkeit nicht einbringen und somit auf eine günstigere Verhandlungsbasis verzichten.338 Kenne der Geschäftspartner hingegen die Gesellschafterstellung, dann werde er wiederum seine Absicherung und die Kreditwürdigkeit seines Schuldners unter Berücksichtigung der Risiken der mittelbaren Vertretung festlegen.339 Insbesondere hier müsse er an dem Handeln im eigenen Namen ersehen, dass sich ihm nur eine Einzelperson verpflichten wolle.340 Er müsse aber trotzdem damit rechnen, dass seine eigene Leistung auf die Gesellschaft übertragen wird.341 Der Dritte sei praktisch sowieso immer gehalten, in erster Linie die Verhältnisse des mit ihm verhandelnden Gesellschafters in Betracht zu ziehen, zumal guter Glaube an die Vertretungsbefugnis ohnehin nicht geschützt werde.342 Der Gläubiger könne nämlich auch davon ausgehen, dass er es mit dem Alleineigentümer eines Unternehmens zu tun habe, und vermuten, dass diesem die dem Unternehmen dienenden Gegenstände gehören bzw. er darüber verfügungsbefugt ist. Selbst dies gebe dem Gläubiger jedoch kein berechtigtes Interesse daran, sich aus diesen Gegenständen zu befriedigen, wenn sich seine Vermutung als falsch erweise.343 Hiernach ist der wirtschaftliche Gesellschaftsgläubiger in keiner Konstellation – weder bei Kenntnis von dem Bestehen einer Innengesellschaft im Hintergrund noch bei Unkenntnis diesbezüglich – besonders schutzbedürftig. Denn er unterGeibel, Die Innengesellschaft, S. 40. Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 24; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 42; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 340; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 39. 338 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 24; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 24. 339 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 24; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 42. 340 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 24; vgl. RGZ 56, 297 (300). 341 Steckhan, Innengesellschaften, S. 102. 342 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 24; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 24. 343 Steckhan, Innengesellschaften, S. 103. 336 337

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4. Teil: Die Vermögensordnung

scheide sich in keiner Weise von jedem anderen Privatgläubiger des geschäftsführenden Gesellschafters, dessen innere Absicht, für eine Gesellschaft zu handeln, ihm ja regelmäßig unbekannt bleibe.344 Überhaupt bleibe selbst der Geschäftspartner, der Gläubiger aller Gesellschafter sei, auf das diesen tatsächlich gehörende Vermögen angewiesen. Ob seine Einschätzung der wirtschaftlichen Verhältnisse richtig gewesen sei, sei sein eigenes Risiko. So könne ihm insbesondere entgangen sein, dass das Geschäftsgrundstück, in dem er eine sichere Kreditbasis vermutet habe, von den Gesellschaftern nur gemietet, das Warenlager sicherungsübereignet und die Gesellschaftskasse leer gewesen seien.345 Sogar bei einer infolge von hohen im Handelsregister verzeichneten Kommanditeinlagen seriös erscheinenden Kommanditgesellschaft könne die rechtliche Gläubigerstellung nutzlos sein, wenn die Komplementäre zahlungsunfähig seien und die Kommanditisten ihre Einlagen geleistet hätten.346 Seien Immobilien als wertvollste Gegenstände des Betriebsvermögens die vermutete Kreditgrundlage des Geschäftspartners, so genieße er durch die Publizität des Grundbuchs Schutz.347 Er kann hier also die Eigentümerstellung und ggf. bestehende Belastung überprüfen und somit sein Risiko im Vorfeld minimieren. Ferner sei auch bei der gesetzlich geregelten stillen Gesellschaft erlaubt, dass der Stille Partner seine Einlage gem. § 230 Abs. 1 HGB derart in das Vermögen des Geschäftsinhabers leiste, dass dieser nur die Möglichkeit der Sachnutzung habe. So könnten wichtige Gegenstände, die im Betrieb gewinnbringend eingesetzt worden seien, im kritischen Moment entzogen werden.348 (g) Missbrauch der gesamthänderischen Bindung – Strohmanngeschäfte Nach dieser Ansicht wirft schließlich auch der mögliche Missbrauch der Struktur der Innengesellschaft keine Probleme auf, die nur durch den Ausschluss von Gesamthandsvermögen bewältigt werden können. Bestehe die Gefahr von „Strohmanngeschäften“, d. h. von Geschäften, bei denen der Geschäftspartner mit einem von der Gesellschaft bewusst vorgeschobenen mittellosen Gesellschafter bzw. Dritten kontrahiert, dann sei auch dies kein Grund, die Bildung von Gesellschaftsvermögen für unzulässig zu erklären.349 Vielmehr könne man in diesen Fällen dem Gläubiger zum Beispiel gem. § 242 BGB ausnahms344 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 24; Steckhan, Innengesellschaften, S. 103; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 25. 345 Steckhan, Innengesellschaften, S. 102. 346 Steckhan, Innengesellschaften, S. 102. 347 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 209. 348 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 209. 349 Steckhan, Innengesellschaften, S. 103; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 210; vgl. Winter, KTS 1983, S. 349 (358); Geibel, Die Innengesellschaft, S. 44.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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weise einen unmittelbaren Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen zugestehen.350 Dies könne im Wege einer objektiven Zurechnung erfolgen.351 Außerdem könne bei nachweislichen „Strohmanngeschäften“ dem Gläubiger auch dadurch geholfen werden, dass die Drittwiderspruchsklage der übrigen Gesellschafter als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen werde, wenn dieser die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen betreibe.352 Dasselbe hätte hiernach mit einer Aussonderung im Konkursfall zu geschehen.353 Ferner stünden dem Gläubiger bei sonstigem Missbrauch der Struktur der Innengesellschaft durch die Gesellschafter ebenfalls das Deliktsrecht und das Anfechtungsgesetz zur Verfügung, wodurch ihm ein Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen ermöglicht werden könne.354 Werde einer der Gesamthänder in „Strohmanngeschäfte“ verwickelt, so sei die Stellung des Gläubigers eines Gesamthänders wirtschaftlich noch wesentlich stärker gesichert als die eines Gläubigers einer sonstigen Mittelsperson, die an den eigentlichen Vermögenswerten überhaupt nicht beteiligt ist. In diesem Falle sei also der Missbrauch der Struktur der Innengesellschaft erst recht kein tauglicher Grund für die Unzulässigkeit von Gesamthandsvermögen.355 (h) Gesamthandsvermögen und Innengesellschaft sind kein Widerspruch Somit ist nach den obigen Argumenten festzustellen, die These, Innengesellschaft und Gesamthandsvermögen schließen sich gegenseitig aus, kann durch ein 350 Steckhan, Innengesellschaften, S. 107; Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 75 f. 351 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 281, § 718 Rn. 29; Winter, KTS 1983, S. 349 (358 ff.). Winter beschränkt allerdings die Haftung mit dem Gesamthandsvermögen gegenüber wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ aufgrund objektiver Zurechnung nicht auf diese Missbrauchsfälle. Er hält sie bei der Innengesellschaft stets für angebracht, wenn solche rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten eingegangen werden, die Gesellschafter »in ordnungsgemäßer Ausübung der Geschäftsführung« eingehen und für die sie nach §§ 713, 670, 257 BGB von der Gesamthand Freistellung verlangen können. Dies ist abzulehnen, da die Untersuchung zeigt, dass wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“, welche rechtlich Privatgläubiger des geschäftsführenden Gesellschafters sind, allenfalls in Missbrauchsfällen besonders schutzwürdig sind. Eine weitergehende Haftung mit dem Gesamthandsvermögen, sofern dessen Bildung bei der Innengesellschaft überhaupt zulässig ist, ist nicht gerechtfertigt. Ferner läuft diese Ansicht auf eine Umgehung des hier mit Nachdruck festgestellten Stellvertretungsprinzips hinaus, wonach nur derjenige berechtigt und auch verpflichtet werden kann, in dessen Namen gehandelt wird. Die Gesamthand kann also nur verpflichtet werden, wenn sie als solche offenkundig am Rechtsverkehr partizipiert und nicht durch stille Vertreter. 352 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 281; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 210. 353 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 210. 354 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 43 f.; vgl. MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 281. 355 Steckhan, Innengesellschaften, S. 107.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Interesse Dritter nicht gerechtfertigt werden.356 Es sei überhaupt bedenklich, eine mögliche Gläubigerbenachteiligung in einer so grundsätzlichen Frage, wie sie die Anerkennung von Gesamthandsvermögen bei einer Innengesellschaft sei, als wesentlich anzusehen.357 Den Gedanken des Gläubigerschutzes hier heranzuziehen, erscheine ferner auch deshalb nicht angebracht, weil nach allgemeiner Ansicht die Vorschriften über die Bildung von Gesamthandsvermögen bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts dispositiver Natur seien. Somit könne ein Gesamthandsvermögen ohne Weiteres durch Gesellschafterwillen ausgeschlossen werden – auch bei einer Außengesellschaft.358 Für diesen Fall werde aber der von den Vertretern der Gegenmeinung zur Argumentation herangezogene Gläubigerschutz durch das Gesellschaftsvermögen ohne Weiteres hinfällig.359 Damit sei klar, dass die Sicherung von Gesellschaftsgläubigern nicht der vom Gesetz gewollte Zweck des Gesamthandsvermögens sei. Deshalb sei es auch nicht zulässig, aus der Tatsache, dass die Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen einer Innengesellschaft keine Befriedigung erlangen können, die Unmöglichkeit eines Gesellschaftsvermögens bei der Innengesellschaft abzuleiten.360 Die Zwecke, die das Gesetz mit der Einführung des Gesamthandsprinzips bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfolgen wollte, seien auch bei der Innengesellschaft zu verwirklichen. Die Gefahr der Zersplitterung des gemeinsamen Vermögens ohne die gesamthänderische Bindung bestünde nämlich hier genauso wie bei einer Außengesellschaft.361 (3) Bewertung der Standpunkte Der vor allem von Karl Geiler vertretenen ersten Ansicht ist zuzugestehen, dass es zwar richtig ist, dass sich Schulden, die aus den Geschäftsbeziehungen zu den wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ resultieren, ökonomisch als Schulden der Innengesellschaft darstellen. Denn sie werden im Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis für die Gesellschaft und somit bei der gemeinsamen Zweckverfolgung begründet. Auch sind diese Verbindlichkeiten im Innenverhältnis typischerweise von der Gesellschaft zu tragen. Zutreffend ist weiterhin, dass die wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubiger“, obwohl die Geschäftsbeziehungen zu ihnen somit Bezug zur Gesellschaftssphäre aufweisen, wegen § 736 ZPO dennoch allein gegen Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 25. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 124; Winter, KTS 1983, S. 349 (358). 358 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 26; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 43; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 40. 359 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 26; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 40. 360 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 44. 361 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 44; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 339; Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 76. 356 357

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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den Gesellschafter, mit dem sie kontrahiert haben, vorgehen können. Zudem können sie einzig aus seinem Vermögen, zu dem auch dessen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen gehört, Befriedigung erlangen. Den Schlussfolgerungen, die sodann hieraus gezogen werden, kann allerdings nicht mehr beigetreten werden: (a) Begriff des Gesellschaftsgläubigers All dies macht die wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubiger“ trotz gewisser Annäherungen nicht zu Gesellschaftsgläubigern im rechtlichen Sinne und rechtfertigt auch nicht ihre Gleichstellung mit diesen. Der Gesetzgeber hat nämlich mit § 736 ZPO den Gläubigerzugriff auf das Gesellschaftsvermögen bewusst limitiert und dabei allein Gläubigern sämtlicher Gesellschafter einen Zugriff darauf gestattet. Nur diese erkennt das Recht daher als Gesellschaftsgläubiger an. Der Fall, bei dem ein Geschäftsführer der Gesellschaft zunächst im eigenen Namen erwirbt, wodurch er zwangsläufig als Einzelperson Vertragspartner und sein Gegenüber lediglich wirtschaftlicher „Gesellschaftsgläubiger“ wird, und er später das Erworbene auf die Gesellschaft überträgt, war dem Gesetzgeber durchaus bekannt. Er hat ihn mit §§ 713, 667 BGB sogar geregelt. Einen Gläubigerzugriff auf das Gesellschaftsvermögen hat der dennoch nicht zugelassen.362 Der Gesetzgeber hielt also mittelbare „Gesellschaftsgläubiger“ und Privatgläubiger einzelner Gesellschafter im Hinblick auf die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen nicht für differenzierungswürdig. Unabhängig von dem Anlass des Erwerbes einer Forderung nur gegen einen einzelnen Gesellschafter entzieht § 736 ZPO diesem Gläubiger das Gesellschaftsvermögen als Haftungsobjekt. Gesellschaftsgläubiger im rechtlichen Sinne sind somit nur solche Gläubiger, die mit vertretungsberechtigten Organen, die offenkundig für die Gesellschaft auftreten, kontrahieren. Das bedeutet, selbst wenn § 736 ZPO in erster Linie eine Besserstellung der Gesellschaftsgläubiger gegenüber Privatgläubigern bezwecken würde, so sind die Geschäftspartner der Innengesellschaft von dieser Privilegierung ausgenommen, weil sie keine Gesellschaftsgläubiger in diesem Sinne sind. Dass Vertragspartner des im eigenen Namen handelnden Geschäftsführers der Gesellschaft als „Gesellschaftsgläubiger“ bezeichnet werden, ist also willkürlich. (b) Keine Gläubigerprivilegierung durch § 736 ZPO Wird die Funktion des Gesellschaftsvermögens demgegenüber richtigerweise nicht vorrangig als Grundlage der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft im Geschäftsverkehr aufgefasst und damit zugleich primär als Befriedigungsobjekt für Gesellschaftsgläubiger verstanden, so erhellt auch gleichzeitig, dass § 736 ZPO ohnehin nicht den Gläubigerschutz betrifft. Gesellschaftsvermögen ist eher als geschütztes 362

Siehe oben: 4. Teil: A. II. 1. b) (2) (b).

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Betriebskapital der Gesellschafter zu verstehen, das nur zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks eingesetzt werden soll. § 736 ZPO stützt dieses Ziel der Reservierung des gemeinschaftlichen Vermögens für den Gesellschaftszweck auf haftungs- bzw. vollstreckungsrechtlicher Ebene.363 Obwohl Gläubiger für unmittelbar aus der gesellschaftlichen Zweckverfolgung resultierende Forderungen aus dem Gesellschaftsvermögen Befriedigung suchen können und sich diesen das Gesellschaftsvermögen daher bloß in seiner Dimension als Haftungsmasse erschließt, ist das Gesellschaftsvermögen seinem Hauptzweck nach eine Akkumulation von Betriebsmitteln, die der Zweckerreichung gewidmet und vor Zweckentfremdung geschützt sind. Denn der Funktion des Gläubigerschutzes kann Gesellschaftsvermögen ohne Kapitalerhaltungsvorschriften offensichtlich nicht dienen. Während also die Kreditwürdigkeit und der Gläubigerschutz bei den Kapitalgesellschaften aus ihrem Gesellschaftsvermögen als garantierte Haftungsmasse folgen, werden hingegen die Gläubiger von Personengesellschaften durch die Haftung der Gesellschafter mit ihrem gesamten Privatvermögen geschützt.364 § 736 ZPO ist in diesem Zusammenhang Instrument zum Schutz vor Zweckentfremdung des Betriebskapitals und taugt folglich nicht als Grundlage einer Argumentation, die einen erweiterten Gläubigerschutz bezweckt. (c) Befriedigungsmöglichkeiten wirtschaftlicher „Gesellschaftsgläubiger“ Die Vertreter der Ansicht, die wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ nicht als schutzwürdig ansieht, verweisen jene genauso wie Privatgläubiger einzelner Gesellschafter ausschließlich auf die gesetzlich vorgesehenen Befriedigungsmöglichkeiten, die außer dem unmittelbaren Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen bestehen, und sie erachten diese als angemessen und ausreichend. Der Gläubiger kann in diesem Zusammenhang einzelne Vermögensrechte des betreffenden Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis oder dessen Gesellschaftsanteil insgesamt pfänden. (aa) Pfändung einzelner Vermögensrechte des Schuldners Zur Pfändung einzelner Gesellschafterrechte bedarf es zunächst eines in das Privatvermögen des Gesellschafters vollstreckbaren Titels.365 Der Gläubiger kann sodann gem. § 851 Abs. 1 ZPO einzelne Vermögensrechte, die dem Schuldner aus dem Gesellschaftsverhältnis zustehen und die § 717 BGB für übertragbar erklärt, 363 Vgl. Huber, Vermögensanteil, S. 102 f.; Schulze-Osterloh, Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 165 ff. 364 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 43; vgl. Jacobs, Institutionelle Haftungsbeschränkung, S. 5. 365 Soergel-Hadding, § 717 Rn. 16a; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 717 Rn. 42; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 25.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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pfänden. Denn obwohl gem. § 717 S. 1 BGB grundsätzlich einzelne aus der Mitgliedschaft fließende Rechte – gemeint sind die individuellen Verwaltungs- und Vermögensrechte der Gesellschafter – nicht übertragbar sind, stellt § 717 S. 2 BGB für bestimmte Vermögensrechte eine Ausnahme auf.366 Ist in Abweichung von § 717 S. 2 BGB ein Abtretungsausschluss vereinbart, so berührt dieser dennoch nicht die Pfändung (§ 851 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 399 BGB).367 Bei den im Folgenden aufzuführenden Vermögensrechten hielt der Gesetzgeber die Trennung von der Mitgliedschaft für unbedenklich.368 Diese lassen sich somit von der Mitgliedschaft lösen und nehmen die Qualität selbstständiger Geldforderungen an.369 Zu den gem. § 717 S. 2 BGB „einem Gesellschafter aus seiner Geschäftsführung zustehenden Ansprüchen, soweit deren Befriedigung vor der Auseinandersetzung verlangt werden kann“ gehört vor allem der Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers gem. §§ 713, 670 BGB. Dabei kann allerdings der Freistellungsanspruch nach §§ 713, 670, 257 BGB nur von demjenigen Gläubiger gepfändet werden, demgegenüber die Freistellung zu erfolgen hat.370 Außerdem ist der gesamtschuldnerische Ausgleichsanspruch des von einem Gesellschaftsgläubiger auf Zahlung in Anspruch genommenen Gesellschafters gegen die übrigen Mitgesellschafter dem Aufwendungsersatzanspruch gleichzustellen. 371 Dies sind Forderungen, die nicht mehr durch den Gesellschaftszweck gebunden sind und deren Erfüllung deswegen der einzelne Gesellschafter von der Gesamthand sofort verlangen kann.372 Des Weiteren sind die in § 717 S. 2 BGB explizit genannten Ansprüche auf den Gewinnanteil und das Auseinandersetzungsguthaben eines Gesellschafters isoliert pfändbar. Wird die Gesellschaft mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters nicht aufgelöst, so tritt an die Stelle des Auseinandersetzungsguthabens das Abfindungsguthaben (§ 738 BGB).373 Steht dem Gesellschafter, dessen Vermögensrechte gepfändet werden sollen, (ausnahmsweise) ein gesellschaftsvertraglicher Anspruch 366 Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 1; Soergel-Hadding, § 717 Rn. 3; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 717 Rn. 3; MünchHdb.GesR I-v. Falkenhausen / Henning C. Schneider, S. 1160, Rn. 3 f. 367 Palandt-Sprau, § 717 Rn. 9; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 717 Rn. 42; Bamberger / RothTimm / Schöne, § 717 Rn. 25; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 13. 368 Motive, Bd. II, S. 614 (zu § 644 E I); RGZ 67, 13 (17 f.). 369 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 717 Rn. 30; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 18; Soergel-Hadding, § 717 Rn. 8; vgl. Zimmer, Zwangsvollstreckung gegen den Gesellschafter, S. 7. 370 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 717 Rn. 32; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 15; vgl. Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 717 Rn. 9; Musielak-Becker, § 851 ZPO Rn. 5. 371 Erman-Westermann, § 717 Rn. 6; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 15; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 19; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 717 Rn. 20. 372 Palandt-Sprau, § 717 Rn. 5; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 717 Rn. 10. 373 Soergel-Hadding, § 717 Rn. 11; MünchHdb.GesR I-v. Falkenhausen / Henning C. Schneider, S. 1164, Rn. 16; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 17.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

auf gewinnunabhängige Entnahme zu, so kann dieser ebenfalls gepfändet werden.374 Auch künftige und bedingte Forderungen können gepfändet werden.375 Hinsichtlich des Bestandes sowie des Inhalts der pfändbaren Ansprüche ist zunächst zu beachten, dass bei einer Pfändung der Ansprüche auf den Gewinnanteil und das Auseinandersetzungsguthaben vor Fälligkeit bzw. Entstehung der betreffende Gesellschafter bei Fälligkeit bzw. Entstehung noch Gesellschafter sein muss, ansonsten stehen sie dem Rechtsnachfolger zu.376 Daneben ist der Pfändungsgläubiger vor zwischenzeitlichen Änderungen der jeweiligen Ansprüche durch die Gesellschafter bzw. Verfügungen des Schuldners über diese – innerhalb der Grenzen der §§ 138, 826 BGB – nicht geschützt.377 Der Pfändungsgläubiger erlangt den Anspruch ferner so, wie er auch dem Pfändungsschuldner (= Gesellschafter) zustehen würde, d. h. mit allen Einreden und Einwendungen aus dem Gesellschaftsverhältnis.378 Weiterhin wird eine sichere und rasche Befriedigung des Pfändungsgläubigers dadurch gehindert, dass ihm die Pfändung keinen Realisierungsanspruch gibt.379 Er kann mangels Erlangung von Mitverwaltungsrechten zum Beispiel nicht die Auflösung der Gesellschaft bewirken, um den gepfändeten Auseinandersetzungsanspruch geltend zu machen.380 Weder kann er überdies bei der Gewinnfeststellung mitwirken noch hat er einen Anspruch auf Gewinnverteilung oder Rechnungslegung im Sinne des § 721 BGB.381 Zudem kann der Gläubiger wie der Geschäfts374 Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 18; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 717 Rn. 15; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 20; vgl. Erman-Westermann, § 717 Rn. 6. 375 Stein / Jonas-Münzberg, § 851 ZPO Rn. 15; Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 717 Rn. 8, 16; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 13; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 717 Rn. 42; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 IV, S. 1326; RGRK-v. Gamm, § 717 Rn. 4. 376 Palandt-Sprau, § 717 Rn. 8 f.; Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 717 Rn. 8, 13; ErmanWestermann, § 717 Rn. 7; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 14; Martens, Der Gesellschafterwechsel, S. 37. 377 Stein / Jonas-Münzberg, § 851 ZPO Rn. 15; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 IV, S. 1326; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 653, 658; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 23; MünchHdb.GesR I-v. Falkenhausen / Henning C. Schneider, S. 1162 f., Rn. 11, 19; Soergel-Hadding, § 717 Rn. 16a; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 16, 17; Martens, Der Gesellschafterwechsel, S. 37. 378 Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 717 Rn. 8; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 18; MünchHdb.GesR I-v. Falkenhausen / Henning C. Schneider, S. 1162, Rn. 11; StaudingerHabermeier, § 717 Rn. 16. 379 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 717 Rn. 43. 380 Palandt-Sprau, § 717 Rn. 8 f.; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 25; MünchHdb.GesR I-v. Falkenhausen / Henning C. Schneider, S. 1164, Rn. 18; Soergel-Hadding, § 717 Rn. 16a; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 19; Erman-Westermann, § 717 Rn. 7; vgl. Stein / Jonas-Brehm, § 859 ZPO Rn. 2. 381 Stein / Jonas-Münzberg, § 851 ZPO Rn. 15; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 24; MünchHdb.GesR I-v. Falkenhausen / Henning C. Schneider, S. 1162, Rn. 10; SoergelHadding, 11. Aufl., § 717 Rn. 13 f.; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 19; Zimmer, Zwangsvollstreckung gegen den Gesellschafter, S. 7; RGRK-v. Gamm, § 717 Rn. 7, 13; SoergelSchultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 12.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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führer selbst während des Bestehens der Gesellschaft nur aus dem Gesellschaftsvermögen Befriedigung verlangen. Er kann nicht gegen die einzelnen Gesellschafter vorgehen (§ 707 BGB).382 Der Gläubiger steht der Gesellschaft nach wie vor wie ein Dritter gegenüber und ist darauf angewiesen, aufgrund seines Verhältnisses zu dem Gesellschafter von diesem die Durchsetzung seiner Rechte zu verlangen.383 Der Pfandgläubiger ist also genauso wie ein Zessionar weder vor Änderungen der Ansprüche durch die Gesellschaft geschützt noch kann er die Initiative zur Durchsetzung seiner Forderungen ergreifen. Dies führt regelmäßig zu der Beurteilung, dass die Pfändung von einzelnen Vermögensrechten ein ineffektiver Weg zur Befriedigung des Privatgläubigers ist. Darum wird als erfolgversprechenderer Weg empfohlen, jedenfalls zusätzlich den Gesellschaftsanteil des Schuldners zu pfänden.384 Dies gilt gleichfalls für die spezifische Situation des wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigers“ einer Innengesellschaft. Im Gegensatz zu dem Privatgläubiger kann er zwar zusätzlich den Freistellungsanspruch seines Schuldners gem. §§ 713, 670, 257 BGB pfänden, da dieser Anspruch aus dem Geschäftsabschluss mit ihm resultiert. Dies stellt aber keine erhebliche Verbesserung seiner Position dar. Denn auch sein Befriedigungsbetreiben begegnet allen anderen erwähnten Hindernissen, insbesondere kann auch der wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ während des Bestehens der Gesellschaft nicht die übrigen Gesellschafter persönlich zur Haftung heranziehen, falls das Gesellschaftsvermögen erschöpft oder unzureichend ist. (bb) Pfändung des Anteils am Gesellschaftsvermögen Die Pfändung des Anteils eines Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen – gemeint ist damit nach nunmehr einhelliger Meinung die Mitgliedschaft385 – gem. §§ 859 Abs. 1, 857 Abs. 1 ZPO gewährt dem Privatgläubiger während des Bestehens der Gesellschaft freilich ebenfalls nicht das Recht, anstelle des Schuldners Verwaltungsrechte auszuüben, um somit effektiv eigene Vermögensinteressen wahrzunehmen (vgl. § 725 Abs. 2 BGB).386 Die Gesellschafter können trotz § 829 Abs. 1 S. 2 ZPO selbst während der Liquidation gemeinschaftlich wirksam über RGRK-v. Gamm, § 717 Rn. 5; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 717 Rn. 10. Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 23; MünchHdb.GesR I-v. Falkenhausen / Henning C. Schneider, S. 1163, Rn. 11. 384 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 717 Rn. 42; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 IV, S. 1326; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 717 Rn. 25; Soergel-Hadding, § 717 Rn. 16a; Staudinger-Habermeier, § 717 Rn. 13; Zimmer, Zwangsvollstreckung gegen den Gesellschafter, S. 11; Behr, NJW 2000. S. 1137 (1139). 385 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 IV, S. 1327; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 725 Rn. 3; Staudinger-Habermeier, § 725 Rn. 5, 7; Erman-Westermann, § 725 Rn. 1. 386 Zöller-Stöber, § 859 ZPO Rn. 4; Stein / Jonas-Brehm, § 859 ZPO Rn. 4; MüKoZPOSmid, § 859 Rn. 11; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 430, Rn. 55; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 725 Rn. 9; Martens, Der Gesellschafterwechsel, S. 38. 382 383

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Gegenstände des Gesellschaftsvermögens verfügen.387 Einzelne Gegenstände des Gesellschaftsvermögens sind nämlich nicht von der Pfändung erfasst.388 Allerdings erlangt der Gläubiger infolge der Pfändung bereits vor Überweisung das Recht, die Gesellschaft ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, sofern er gem. § 725 Abs. 1 BGB einen nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Titel (formelle Rechtskraft) erlangt hat.389 Die Kündigung der Gesellschaft führt dazu, dass die Auseinandersetzung entweder durch Auflösung der Gesellschaft gem. §§ 730 ff. BGB oder durch Ausscheiden des Schuldners nach § 738 BGB zu erfolgen hat.390 Weiterhin erlangt der Pfändungsgläubiger infolge der Kündigung einen Anspruch gegen den Schuldner und die übrigen Gesellschafter auf Durchführung der Auseinandersetzung, den er nach der Überweisung sogar einklagen kann.391 Ist der Gesellschaftsanteil gepfändet, so ist als weitere Pfändungsfolge dem Schuldner wegen des Inhibitoriums (§§ 859 Abs. 1, 829 Abs. 1 S. 2 ZPO) untersagt, benachteiligende Verfügungen über das gepfändete Recht, also den Gesellschaftsanteil, zu treffen; d. h., der Schuldner darf insbesondere an Änderungen des Gesellschaftsvertrages zulasten des Gläubigers nicht mitwirken.392 Solange die Gesellschaft besteht, kann der Gläubiger gem. § 725 Abs. 2 BGB grundsätzlich nur den Anspruch seines Schuldners auf den Gewinnanteil (§§ 721, 722 BGB) geltend machen.393 Erst infolge der Auseinandersetzung fällt nunmehr alles, was der Schuldner zu erhalten hat, einschließlich seines Gewinns und anderer Ansprüche gegen die Gesellschaft, die aus seiner Beteiligung entspringen, in das 387 Stein / Jonas-Brehm, § 859 ZPO Rn. 4; Musielak-Becker, § 859 ZPO Rn. 4; MüKoZPOSmid, § 859 Rn. 10; Zöller-Stöber, § 859 ZPO Rn. 4; Thomas / Putzo-Hüßtege, § 859 ZPO Rn. 4; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 430, Rn. 55; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 725 Rn. 10. 388 Musielak-Becker, § 859 ZPO Rn. 4; Stein / Jonas-Brehm, § 859 ZPO Rn. 10; Martens, Der Gesellschafterwechsel, S. 38; MüKoZPO-Smid, § 859 Rn. 10; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 725 Rn. 26; Staudinger-Habermeier, § 725 Rn. 8. 389 MüKoZPO-Smid, § 859 Rn. 11; Thomas / Putzo-Hüßtege, § 859 ZPO Rn. 4; Stein / Jonas-Brehm, § 859 ZPO Rn. 5; Musielak-Becker, § 859 ZPO Rn. 4; vgl. Staudinger-Habermeier, § 725 Rn. 10; Erman-Westermann, § 725 Rn. 4; Martens, Der Gesellschafterwechsel, S. 39. 390 Stein / Jonas-Brehm, § 859 ZPO Rn. 6; MüKoZPO-Smid, § 859 Rn. 12. 391 Stein / Jonas-Brehm, § 859 ZPO Rn. 7; MüKoZPO-Smid, § 859 Rn. 13; Zöller-Stöber, § 859 ZPO Rn. 4; Musielak-Becker, § 859 ZPO Rn. 4; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 IV, S. 1329; Staudinger-Habermeier, § 725 Rn. 15; vgl. hierzu auch Behr, NJW 2000. S. 1137 (1139), der für weitergehende Rechte des Pfändungsgläubigers eintritt. 392 MüKoZPO-Smid, § 859 Rn. 11; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 725 Rn. 9; Staudinger-Habermeier, § 725 Rn. 18; Erman-Westermann, § 725 Rn. 3. 393 Musielak-Becker, § 859 ZPO Rn. 4; Stein / Jonas-Brehm, § 859 ZPO Rn. 4; ZöllerStöber, § 859 ZPO Rn. 4; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 725 Rn. 24; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 430, Rn. 55; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 725 Rn. 20; Staudinger-Habermeier, § 725 Rn. 19.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Pfandrecht des Gläubigers, dem sonach der Aktivsaldo gebührt.394 Auszahlungen erfolgen aber erst nach der Überweisung zur Einziehung gem. § 835 ZPO.395 Die Auseinandersetzung wird nach den dispositiven Vorgaben der §§ 730 ff. BGB im Detail folgendermaßen durchgeführt: Vorab ist das Gesellschaftsvermögen festzustellen und die schwebenden Geschäfte sind zu beenden. Daneben sind die zur Erhaltung und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens bis zu dessen Abwicklung erforderlichen Maßnahmen zu treffen (§ 730 Abs. 2 S. 1 BGB). Sodann sind gem. § 732 S. 1 BGB die Gegenstände, die ein Gesellschafter der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, ihm zurückzugeben. Als Nächstes sind nach § 733 Abs. 1 BGB die Gesellschaftsschulden zu tilgen und Rückstellungen für noch nicht fällige oder streitige Verbindlichkeiten zu bilden. Eine Schlussabrechnung ist zu erstellen. Aus dem ggf. noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen sind nach § 733 Abs. 2 S. 1 BGB die nunmehr fälligen Einlagen zurückzuerstatten. Anschließend ist das Gesellschaftsvermögen zu liquidieren (§ 733 Abs. 3 BGB). Verbleibt nach der Auf- und Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz noch ein Überschuss, ist er an die Gesellschafter gem. § 734 BGB auszukehren; ist aber andererseits ein Fehlbetrag entstanden, haben die Gesellschafter dafür einzustehen, § 735 BGB. Sind die Guthaben an die Gesellschafter ausgekehrt oder die Nachschüsse eingezogen worden, ist die Gesellschaft damit beendet.396 Ob und inwieweit der Pfandgläubiger aus dem gepfändeten Gesellschaftsanteil Befriedigung erlangen kann, hängt also davon ab, dass das Gesellschaftsvermögen nicht bloß für die Tilgung der Gesellschaftsschulden ausreicht. Es muss auch genug Masse für die Rückerstattung der Einlagen und die Ausschüttung von Überschüssen enthalten, die aufgrund der Pfändung und Überweisung des Gesellschaftsanteils nunmehr dem Pfändungsgläubiger zustehen. Anderenfalls geht der Gläubiger trotz erfolgreicher Anteilspfändung leer aus. Gerade im Falle einer Innengesellschaft, bei der ein Außengesellschafter im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft kontrahiert, steht diesem zwar gegen die Gesellschaft ein Anspruch auf Aufwendungsersatz bzw. Schuldbefreiung zu. Dieser Anspruch gehört auch prinzipiell zu den gem. § 733 Abs. 1 S. 1 BGB vorab zu tilgenden Schulden, „für welche einem Gesellschafter die übrigen Gesellschafter als Schuldner haften“.397 Trotzdem können aufgrund der DurchsetzungsStein / Jonas-Brehm, § 859 ZPO Rn. 6; MüKoZPO-Smid, § 859 Rn. 12. Stein / Jonas-Brehm, § 859 ZPO Rn. 6; MüKoZPO-Smid, § 859 Rn. 14. 396 Siehe für einen Überblick über das Verfahren der Auseinandersetzung gem. §§ 730 – 735 BGB: Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 11; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 730 Rn. 8; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 442 ff., Rn. 106 ff.; Staudinger-Habermeier, § 730 Rn. 4; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1760 f.; Grziwotz, DStR 1992, S. 1365 (1366 f.). 397 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 733 Rn. 6; Staudinger-Habermeier, § 733 Rn. 6; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 444, Rn. 110; Erman-Westermann, § 733 Rn. 2; SoergelHadding, 11. Aufl., § 733 Rn. 3. 394 395

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4. Teil: Die Vermögensordnung

sperre im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Einzelansprüche gegen die Gesamthand oder gegen Mitgesellschafter nicht selbstständig geltend gemacht werden. Sie bilden unselbstständige Rechnungsposten in der Auseinandersetzungsbilanz.398 Durch die Durchsetzungssperre soll eine erleichterte Abrechnung unter Vermeidung von unnötigen Hin- und Herzahlungen gewährleistet werden.399 Dies gilt auch für den Pfändungsgläubiger, dem nicht mehr Rechte als seinem Schuldner zustehen. Von der Durchsetzungssperre sind vor allem Gewinn, Schadensersatzund Aufwendungsersatzansprüche betroffen.400 In die Auseinandersetzungsbilanz werden folglich auch die Ansprüche der anderen Gesellschafter, die in dem Gesellschaftsverhältnis gründen, als Abzugsposten gegenüber dem Aktivsaldo des Schuldners eingebracht. Insofern hat Geibel recht, wenn er ausführt, dass sich die übrigen Gesellschafter wegen ihrer Ansprüche gegen den Schuldner vorweg an dessen Gesellschaftsanteil schadlos halten können. Dies schwächt die vollstreckungsrechtliche Stellung des wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigers“ bedeutend. (cc) Zwischenergebnis Verglichen mit der unmittelbaren Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen nach § 736 ZPO, sind sowohl die Pfändung einzelner Vermögensrechte gem. §§ 851 Abs. 1 ZPO, § 717 S. 2 BGB als auch die Pfändung des gesamten Gesellschaftsanteils des Schuldners gem. §§ 859 Abs. 1, 857 Abs. 1 ZPO für den Gläubiger offensichtlich komplizierter und langwieriger, ohne dabei sicherer eine Befriedigung zu gewährleisten. Wenn also die erste Ansicht von einem „umständlichen Weg zur Erlangung von Befriedigung“ spricht, so ist dem insoweit zuzustimmen. Wenn aber weiterhin behauptet wird, dass dem wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubiger“ eine solche Benachteiligung und ein derart umständlicher Weg zur Erlangung von Befriedigung nicht zugemutet werden könnten, kann dem nicht ebenfalls vorbehaltlos zugestimmt werden. Denn wiederum wird hier seitens der zuerst dargestellten Ansicht von der Prämisse ausgegangen, dass wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ wie rechtliche Gesellschaftsgläubiger gleichfalls Gläubiger der Gesellschaft sind. Nur vor diesem Hintergrund und im Vergleich mit einer un398 BGH NZG 2008, S. 68 (69); BGH DStR 2006, S. 1238 (1239 f.); MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 440 f., Rn. 96 f.; Staudinger-Habermeier, § 730 Rn. 21; Erman-Westermann, § 730 Rn. 11; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 20, 30 ff.; Soergel-Hadding / Kießling, § 730 Rn. 6; NJW Spezial 2004, S. 223 (223). 399 BGH DStR 2006, S. 1238 (1240); Staudinger-Habermeier, § 730 Rn. 21; Erman-Westermann, § 730 Rn. 11; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 440, Rn. 96; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 20; Soergel-Hadding / Kießling, § 730 Rn. 6; NJW Spezial 2004, S. 223 (224). 400 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 441, Rn. 97; Erman-Westermann, § 730 Rn. 11; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 20; Soergel-Hadding / Kießling, § 730 Rn. 3; NJW Spezial 2004, S. 223 (224).

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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mittelbaren Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen gem. § 736 ZPO, wobei direkt auf einzelne Vermögensgegenstände zugegriffen werden kann, erscheinen die Befriedigungswege nach §§ 851 Abs. 1 ZPO, § 717 S. 2 BGB und §§ 859 Abs. 1, 857 Abs. 1 ZPO als umständlich und unzumutbar. Wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ sind aber, wie bereits betont, keine Gesellschaftsgläubiger im Rechtssinne, sodass die Zugriffsmöglichkeiten der letzteren Gläubigergruppe nicht Vergleichsmaßstab für diejenigen der ersteren sein können. Damit ist zugleich die Schlussfolgerung, wonach dann, wenn unmittelbare Zugriffsmöglichkeiten für den wirtschaftlichen Gläubiger fehlen, auch die Bildung von Gesellschaftsvermögen ausgeschlossen sein muss, verfehlt.401 Folgerichtig aber unzutreffend sieht die erste Ansicht aufgrund des falsch bestimmten Vergleichsmaßstabes auch keinen Bedarf, den überzeugenden Nachweis darüber zu erbringen, warum die Vollstreckungsmöglichkeiten, die der Gesetzgeber für Privatgläubiger von einzelnen Gesellschaftern als zumutbar erachtet hat, für wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ nicht gleichsam zumutbar sein sollten. Dabei besteht die richtige Vergleichsgruppe für wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ aus den Privatgläubigern einzelner Gesellschafter. Auf dieser Grundlage kommen eine Erweiterung der Vollstreckungsmöglichkeiten im Vergleich zu den Privatgläubigern und eine gleichartige Behandlung wie rechtliche Gesellschaftsgläubiger einzig dann in Betracht, wenn besondere Gründe und zusätzliche Erschwernisse vorliegen.402 (d) Keine besondere Schutzwürdigkeit wirtschaftlicher „Gesellschaftsgläubiger“ Ganz im Gegenteil belegt allerdings die Gegenansicht ausführlich, warum die Situation der wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubiger“ weder verglichen mit derjenigen von Privatgläubigern noch im Allgemeinen eine besondere Schutzwürdigkeit begründet. Die Risiken, die ein Geschäftsabschluss mit dem Geschäftsführer der Innengesellschaft birgt, sind schwerpunktmäßig keine, die spezifisch aus der Beteiligung einer Gesamthandsgemeinschaft folgen. Sie sind eher solche, die aus der mittelbaren bzw. stillen Vertretung folgen: Der Schuldner und die Person, für dessen Vermögen die Leistung des Gläubigers bestimmt ist, sind nicht identisch. Dies ist eine atypische, aber keinesfalls vollkommen ungewöhnliche Konstellation, in der dem Gläubiger keine ausreichenden Maßnahmen zum Selbstschutz möglich wären. Er kann, sofern er seinen Leistungsgegenstand als potenzielle Haftungsmasse ansieht, vor allem auf Sicherungsrechte an dem Gegenstand zu seinen Gunsten bestehen. Insbesondere die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts erweist sich hierbei als effektive Maßnahme des Selbstschutzes. Denn in diesem Falle scheidet ein gut401 402

Geibel, Die Innengesellschaft, S. 41. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 42.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

gläubiger Erwerb der Gesellschaft von dem mittelbaren Vertreter, der für gewöhnlich auch Gesamthänder ist, aus, wenn dieser seinerseits bösgläubig ist, vgl. § 166 BGB.403 Selbst in Fällen, in denen die Struktur der mittelbaren Vertretung missbraucht wird, steht dem Gläubiger durch das Deliktsrecht und das Anfechtungsgesetz ausreichender Schutz zu. Dieser könnte zweckmäßigerweise eher durch einen ausnahmsweise zu gewährenden Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen als durch einen gänzlichen Ausschluss von Gesamthandsvermögen erweitert werden. Ohnehin gehört es zu dem allgemeinen Geschäftsrisiko, bei der Auswahl des Geschäftspartners die Vermögens- bzw. Haftungsverhältnisse falsch einzuschätzen, sodass Vollstreckungsversuche erfolglos bleiben. Während bei sonstigen Fällen der mittelbaren Vertretung der Schuldner die empfangene Leistung typischerweise vollständig an den Hintermann überträgt, bleibt der Geschäftsführer der Gesellschaft in gewissem Umfang an dem Leistungsgegenstand beteiligt. Das begründet die ausführlich dargestellten zusätzlichen Pfändungsmöglichkeiten für den Gläubiger. Es zeigt sich mithin, dass sich das Zusammentreffen von stiller Vertretung und einer Gesamthandsgemeinschaft nicht nachteilig für den Gläubiger auswirkt. Im Gegenteil, wenn auch nicht zwangsläufig Erfolg versprechend, werden seine Befriedigungschancen erhöht. So kann sich die Bildung einer Gesamthand eventuell sogar als Glücksfall herausstellen. (e) Fehlende Konnexität zwischen schutzwürdigen Gläubigerinteressen und totalem Ausschluss von gesamthänderisch gebundenem Vermögen Die Geschäftspartner der Innengesellschaft sind also keineswegs besonders schutzwürdig. Selbst wenn dem so wäre, ist des Weiteren nicht ersichtlich, wieso der Schutzwürdigkeit gerade mit einem totalen Ausschluss von Gesamthandsvermögen bei Innengesellschaften entsprochen werden müsste. Kollidierende Gläubigerinteressen können überhaupt nur bei einem Erwerb von Gesellschaftsvermögen durch Geschäftsführungstätigkeit für Rechnung der Innengesellschaft auftreten. Wenn ein solcher mittelbarer Erwerb von Gesellschaftsvermögen, der übrigens auch bei Außengesellschaften durchaus zulässig ist,404 nicht vorgesehen ist, ist kein Grund ersichtlich dennoch vorbeugend jegliches Gesamthandsvermögen auszuschließen. Warum sollte es einer Innengesellschaft in einem solchen Fall verwehrt sein, die Beitragsleistungen ihrer Gesellschafter gem. § 718 Abs. 1 Fall 1 BGB einer gesamthänderischen Bindung zu unterwerfen? Hier droht offensichtlich keine Benachteiligung der wirtschaftlichen Gesellschaftsgläubiger.405 Ganz im Gegenteil, die sonstige Bildung von Gesamthandsvermögen wäre für den wirtschaftlichen Gesellschaftsgläubiger nützlich, da sein primäres 403 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 209 Fn. 217; vgl. Westermann, Sachenrecht, § 46 3 a, S. 383. 404 Siehe oben: 3. Teil: A.V. 7.; vgl. Steckhan, Innengesellschaften, S. 104. 405 Vgl. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 201, 202.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Haftungsobjekt, der Anteil des mit ihm Kontrahierenden, dadurch vergrößert werden würde. Wäre ein Nachweis der generellen Schutzwürdigkeit der wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubiger“ gelungen, so wäre folglich ein gänzlicher Ausschluss von Gesamthandsvermögen bei Innengesellschaften trotzdem nicht gerechtfertigt. Es wäre dann vollkommen ausreichend, wenn an den Gegenständen, die im Wege der stillen Vertretung von gesellschaftsfremden Geschäftspartnern erworben werden, kein Gesamthandsvermögen gebildet werden darf oder wirtschaftlichen Gläubigern entgegen § 736 ZPO doch ein Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen gewährt würde. (4) Gläubigerstellung bei sonstiger Vermögensordnung Den Vertretern des bereits aus den soeben ausgeführten Gründen wenig überzeugenden Standpunktes, wonach die angeblich unzumutbare vollstreckungsrechtliche Stellung von wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ gegen die Zulässigkeit von Gesamthandsvermögen bei einer Innengesellschaft spricht, ist im Weiteren möglicherweise auch ein innerer Widerspruch vorzuwerfen. Abstrakter erfasst liegt nämlich diesem Standpunkt offenbar die Wertung zugrunde, dass Gesellschaftsgläubiger – gleichgültig, ob wirtschaftliche oder solche im Rechtssinne – in einem Haftungsfall im Wege der Einzelzwangsvollstreckung stets auf das gesamte Gesellschaftsvermögen zugreifen können müssen. Bei Gesellschaftsformen mit einer Vermögensstruktur, die einen derartigen Zugriff nicht erlaubt, wird die betreffende Kombination aus Gesellschaftsform und Vermögensstruktur verworfen. Wieder auf die vorliegende Untersuchung konkretisiert wird also die Kombination aus Innengesellschaft und Gesamthandsvermögen deshalb als unzulässig erachtet, weil wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ aufgrund der Sperrwirkung des § 736 ZPO und des darin normierten besonderen Titelerfordernisses nicht auf sämtliches Gesellschaftsvermögen in der Zwangsvollstreckung zugreifen können. Konsequenterweise müssten die Vertreter dieser Ansicht allerdings auch sonstige Vermögensgestaltungen bei einer Innengesellschaft, die dieser Wertung zuwiderlaufen, als unzulässig erachten, um ihrem Standpunkt treu zu bleiben.406 Nun ist es aber so, dass ein Ausschluss anderer Vermögensgestaltungen außer Gesamthandsvermögen bei Innengesellschaften von keiner Seite vertreten wird. Folglich wäre diese Ansicht wegen Widersprüchlichkeit vollends unhaltbar, wenn die Befriedigungsmöglichkeiten von Geschäftspartnern einer Innengesellschaft bei alternativen Vermögenszuordnungen im Vergleich mit denen bei gesamthänderischer Bindung in Kombination mit stiller Vertretung identisch oder gar nachteilhaft sind. Ob alternative Vermögensgestaltungen einen ungünstigeren Vollstreckungszugriff zur Folge haben, gilt es deswegen im Nachfolgenden zu klären. 406

Vgl. Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 340.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Ferner werden die verschiedenen Alternativen der Vermögensgestaltung besonders ausführlich und teilweise mit Ausführungen, die den Rahmen der konkreten Diskussion verlassen, behandelt. Dies liegt daran, dass im größeren Zusammenhang der Arbeit, in der auch die Vermögensordnung beider Gestaltungsformen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beleuchtet werden soll, derartige Ausführungen zweifellos zweckmäßig sind. (a) Alleiniger Vermögensträger Eine für Innengesellschaften mögliche und wohl typische Form der Vermögensgestaltung besteht darin, dass die vereinbarten Beiträge, der Gewinn und das im Rahmen der Geschäftsführung Erworbene rechtlich in das Vermögen eines Gesellschafters fallen sollen.407 Dies wird zweckmäßigerweise der geschäftsführende Gesellschafter sein, da er als stiller Vertreter am Rechtsverkehr teilnimmt und somit die vermögensrelevanten Geschäfte tätigt.408 Aber auch ein nicht zur Geschäftsführung berechtigter Gesellschafter und sogar ein am Gesellschaftsverhältnis nicht unmittelbar beteiligter Dritter kommen als Vermögensträger in Betracht.409 Die sich im Alleineigentum befindenden Gegenstände hier noch als (wirtschaftliches) Gesellschaftsvermögen anzusehen und vom reinen Privatvermögen des Alleineigentümers zu unterscheiden, rechtfertigt sich aus zweierlei Gründen. Zum einen sollen diese Gegenstände aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung einzig zur Erreichung des Gesellschaftszweckes eingesetzt werden und zum anderen sind die übrigen Gesellschafter obligatorisch daran beteiligt.410 Dritten 407 BGH NJW 1992, S. 830 (832); BGH NJW 1960, 1851 (1852); RGZ 166, S. 160 (163); jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 96; RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 11; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 6 f.; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 5; Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 59 f.; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (461 f.); Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 21; Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 402; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 14; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1753; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 6; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., Vor § 705 Rn. 52; Jauernig-Stürner, § 705 Rn. 24; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 162; v. Tuhr, DJZ 1900, S. 348 (348); Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 14; vgl. Greifeld, Die Unterbeteiligung, S. 27. 408 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 15; Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 59; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 7; Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 21; vgl. Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 162; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 6. 409 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 5; Staudinger-Habermeier, Vor § 705 Rn. 63, § 705 Rn. 59; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28; vgl. Esser, BGB-Schuldrecht, Bd. 2, S. 270; Steckhan, Innengesellschaften, S. 101 Fn. 14. Auch mehrere Gesellschafter können eine derartige Vermögensträgerstellung innehaben, siehe Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 86. 410 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 5, 7; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 7; vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1753; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 6; v. Tuhr, DJZ 1900, S. 348 (348).

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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gegenüber besteht hingegen keine Vermögensgemeinschaft; der alleinige Rechtsinhaber ist im Außenverhältnis deshalb auch uneingeschränkt verfügungsbefugt.411 Im Innenverhältnis sind die Vermögensgegenstände wie rechtliches Gesellschaftsvermögen zu behandeln.412 Die Auseinandersetzung hat daher so stattzufinden, als wäre das Vermögen gemeinschaftlich. 413 Dabei findet im Zweifel keine Auseinandersetzung gem. §§ 730 ff. BGB statt, sondern die Innengesellschafter haben einen Anspruch auf Abrechnung und Zahlung des Abfindungsguthabens.414 Während der Fortdauer der Gesellschaft hat der Vermögensinhaber den anderen ihre Gewinnanteile auszuzahlen.415 Ohne diese obligatorische Bindung kann auch wirtschaftlich nicht mehr von Gesellschaftsvermögen ausgegangen werden. In einem solchen Fall liegt eine der stillen Gesellschaft des HGB entsprechende reine Ergebnisbeteiligung in Form der GbR vor.416 In Bezug auf die vollstreckungsrechtliche Situation gilt zunächst aus der Sicht der übrigen Gesellschafter, die nicht Inhaber der gemeinsamen Vermögensgegenstände sind, Folgendes: Vollstreckt ein Gläubiger des geschäftsführenden Gesellschafters, welcher zugleich Träger des Gesellschaftsvermögens ist, wegen einer Privatforderung in solche durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände, bleibt ihnen die Drittwiderspruchsklage des § 771 ZPO versagt. Denn durch die bloß mittelbare Vertretung stehen allein dem Geschäftsführer dingliche Rechte an den erworbenen Gegenständen zu. Die anderen Gesellschafter besitzen demgegenüber allenfalls obligatorische Rechte, die jedenfalls kein Interventionsrecht begründen, weil die verschiedenen Vermögensgegenstände dauerhaft dem Vermögen des Alleineigentümers zugeordnet sein sollen.417 411 Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 402; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 14; vgl. RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 11. 412 RGZ 166, S. 160 (163); AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 193; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 162; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 92; jurisPK-BGB-Bergmann, § 705 Rn. 47; Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 402; Rothemund, Ehegatten-Innengesellschaft, S. 20; Esser, BGB-Schuldrecht, Bd. 2, S. 271; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 14; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 5. 413 RGZ 166, S. 160 (163); Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 402; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 16; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 92; StaudingerGeiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 7; AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 193; vgl. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 7. 414 BGH WM 1981, S. 876 (876); OLG Düsseldorf DB 1982, S. 536 (536); Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 103; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 162; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 285; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., Vor § 705 Rn. 523; jurisPK-BGBBergmann, § 705 Rn. 47; AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 195; vgl. Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 59. 415 v. Tuhr, DJZ 1900, S. 348 (348); Geibel, Die Innengesellschaft, S. 7. 416 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 8; vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 16; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 86. 417 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 21. Bei den obligatorischen Rechten, die den übrigen Gesellschaftern zustehen, handelt es sich nämlich nicht um „prozessrechtliche“ Herausgabeansprüche, die zum Ausdruck bringen, dass der Vollstreckungsgegenstand nicht

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Unter dem in Anbetracht der eingangs aufgeworfenen Fragestellung entscheidenden Aspekt der Befriedigungschancen von wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ ist eine differenzierte Betrachtung erforderlich. Hierbei sind zwei Varianten zu unterscheiden: In der Variante, bei der der geschäftsführende Gesellschafter auch Vermögensträger ist, können die wirtschaftlichen Gesellschaftsgläubiger als dessen Vertragspartner mit einem Titel gegen diesen auf sein sämtliches Vermögen zugreifen. Sowohl sein reines Privatvermögen als auch die Vermögensbestandteile, die das wirtschaftliche Gesellschaftsvermögen ausmachen, bilden die Haftungsmasse. Diese Art der Vermögensgestaltung ist für die Geschäftspartner der Innengesellschaft offensichtlich günstiger als eine gesamthänderische Bindung der Vermögenswerte, da sie aus dem Titel gegen den Außengesellschafter ohne weitere Voraussetzungen und Hindernisse (s. o.) die Zwangsvollstreckung in das gesamte „Gesellschaftsvermögen“ betreiben können. Ist als zweite Variante der Außengesellschafter nicht Alleineigentümer der gesellschaftlichen Vermögenswerte, sondern ein anderer Gesellschafter oder gar ein gesellschaftsfremder Dritter, können indessen nur die schuldrechtlichen Ansprüche auf das gepfändet werden, was der Außengesellschafter von dem Vermögensträger zu fordern hat. Es können also wiederum nur einzelne Vermögensrechte gepfändet werden. Darunter fallen Gewinnforderungen, Aufwendungsersatz- bzw. Schuldbefreiungsansprüche sowie, da das gemeinsame Vermögen wie rechtliches Gesellschaftsvermögen behandelt werden soll, das fiktive Auseinandersetzungs- bzw. Abrechnungsguthaben. Die Ausführungen zu §§ 717 S. 2 BGB, § 851 Abs. 1 ZPO gelten hier entsprechend. Daneben ist auch bei Innengesellschaften mit derartiger Vermögensgestaltung eine Anteilspfändung (§§ 725 BGB, 859 Abs. 1 ZPO) möglich, da sie nach richtiger Auffassung entgegen dem missverständlichen Wortlaut der betreffenden Vorschriften eine globale Pfändung sämtlicher aus dem Gesellschaftsverhältnis folgender Forderungen betrifft und das Vorhandensein von Gesamthandsvermögen nicht zwangsläufig voraussetzt.418 Mithin präsentieren sich die Befriedigungschancen von wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ bei dieser alternativen Vermögensgestaltung mit einem alleinigen Vermögensträger gegenüber der gesamthänderischen Bindung der Vermögensgegenstände in Verbindung mit indirekter Vertretung folgendermaßen: Bei der ersten Variante sind sie deutlich günstiger, bei der zweiten Variante hingegen sind sie identisch.

zum Schuldnervermögen gehört, vgl. MüKoZPO-Schmidt, § 771 Rn. 39 f.; Rosenberg / Gaul / Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41, S. 679 f.; Stein / Jonas-Münzberg, § 771 ZPO Rn. 36 f. 418 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 IV, S. 1330; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 725 Rn. 2; Thomas / Putzo-Hüßtege, § 859 ZPO Rn. 2; anderer Ansicht Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 402; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 97, 725 Rn. 19; Wernicke, WM 1981, S. 862 (863).

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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(b) Treuhandverhältnis Die Stellung des alleinigen Vermögensträgers der Innengesellschaft kann des Weiteren durch ein Treuhandverhältnis qualifiziert sein. Dieser ist dann als Inhaber der Gegenstände des wirtschaftlichen Gesellschaftsvermögens zugleich Treuhänder für die übrigen Gesellschafter, die somit die Rechtsstellung eines Treugebers erlangen.419 Obwohl es kein einheitliches Treuhandrecht gibt, kann der Grundgedanke der Treuhand als die Wahrnehmung fremder Belange an Vermögensrechten zusammengefasst werden. Hierfür überträgt der Treugeber dem Treuhänder Vermögensrechte oder räumt ihm Verfügungsmacht ein, wovon der Treuhänder nur nach Maßgabe einer schuldrechtlichen Treuhandvereinbarung Gebrauch machen soll.420 Die hier infrage stehende aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringende Treuhand ist am ehesten als Verwaltungstreuhand bzw. uneigennützige Treuhand einzuordnen. Der Treuhänder soll hierbei die ihm übertragenen Rechte zwar im eigenen Namen, aber nicht (wenigstens nicht ausschließlich) im eigenen Interesse, sondern in dem des Treugebers ausüben.421 Dabei hat der Treuhänder die Aufgabe, im Interesse des Treugebers das Treuhandvermögen zu verwalten, indem er u. a. die Gegenstände aufbewahrt, die einzelne Rechte ggf. durchsetzt und Geschäftsbesorgungstätigkeiten ausübt.422 Ein Treuhandverhältnis kann für den Treugeber mit dem Vorzug verbunden sein, dass er bei der Einzelzwangsvollstreckung gegen den Treuhänder berechtigt ist, den Zugriff Dritter auf das Treugut mit der Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO zu verhindern, obwohl ihm an dem Treugut formell keine Rechte zustehen.423 Wird der Treuhänder insolvent, so steht ihm an dem Treugut das Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO zu.424 Dies rechtfertigt sich ähnlich wie auch im Kommis419 OLG Düsseldorf DB 1981, S. 536 (536); Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 162; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 86; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28; Reusch, Publikumspersonengesellschaft, S. 75; Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 321 f.; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 15, 76 f.; Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 32 f.; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 6; Lehmann / Dietz, Gesellschaftsrecht, S. 89; Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 402; Osthoff, Der Konsortialvertrag, S. 14 f.; vgl. BGH NJW 1992, S. 1881 (1882). 420 MüKo-Schramm, Vor § 164 Rn. 28; Soergel-Leptien, Vor § 164 Rn. 52; Bork, BGB AT, § 30 Rn. 1313; MüKoInsO-Ganter, § 47 Rn. 355; Bamberger / Roth-Habermeier, § 164 Rn. 7; vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 31 ff. 421 Jaeger-Henckel, § 47 InsO Rn. 61; Staudinger-Schilken, Vor § 164 Rn. 48; MüKoSchramm, Vor § 164 Rn. 28; Larenz / Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 63. Zu der Frage, ob der Treugeber und der Treuhänder ein gemeinsames Interesse verfolgen können vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 72 ff. m. w. N. 422 Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 47 InsO Rn. 33; Larenz / Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 63. 423 MüKoZPO-Schmidt, § 771 Rn. 25; Stein / Jonas-Münzberg, § 771 ZPO Rn. 26; Musielak-Lackmann, § 771 ZPO Rn. 21; Thomas / Putzo-Hüßtege, § 771 ZPO Rn. 19; Rosenberg / Gaul / Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41, S. 671; Soergel-Leptien, Vor § 164 Rn. 69; Erman-H. Palm, Vor § 164 Rn. 19.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

sionsrecht des HGB daraus, dass neben der formal-juristischen Zuordnung von Vermögensgegenständen zu einem bestimmten Rechtsträger auch die wirtschaftliche Zuordnung im Innenverhältnis der Beteiligten rechtliche Beachtung findet.425 Allerdings wirkt sich nicht jede Art der Treuhand derart zuungunsten von Gläubigern des Treuhänders aus. Um einen uferlosen Treuhandbegriff und damit zugleich eine unverhältnismäßige Belastung von Gläubigern eines Treuhänders zu verhindern, wird vor allem von der Rechtsprechung eine Begrenzung des Treuhandbegriffs vertreten. Danach sind nur solche Güter als Treugut mit den oben genannten Abwehrrechten zugunsten des Treugebers gegen einen Gläubigerzugriff anzusehen, die unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers in dasjenige des Treuhänders übertragen worden sind (sog. Unmittelbarkeitsprinzip). 426 Ist die Unmittelbarkeit in diesem Sinne nicht gegeben, wird für bestimmte Fälle ausnahmsweise dennoch ein Treuhandverhältnis mit Abwehrrechten des Treugebers angenommen, wenn der Treugutcharakter offenkundig ist.427 Hiernach handelt es sich also bei Vermögensgegenständen um Treugut in diesem engeren Sinne, wenn entweder ein Vermögensgut unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers in dasjenige des Treuhänders gelangt oder falls dies nicht der Fall ist, wenn der Treugutcharakter offenkundig ist.428 Ein solches Treuhandverhältnis im engeren Sinne wird aber bei der Innengesellschaft bürgerlichen Rechts äußerst selten anzunehmen sein.429 Bei der Innengesellschaft erfüllt das Treuhandverhältnis vielmehr im Rahmen eines umfassenderen Rechtsverhältnisses allenfalls Nebenzwecke. Es stellt sich nur als Rechtsfolge der im Vordergrund stehenden mittelbaren Stellvertretung dar, bei der dem Außengesellschafter die Vermögensgegenstände zur Verfügung gestellt werden, um ihm 424 Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 47 InsO Rn. 33; Jaeger-Henckel, § 47 InsO Rn. 61; MüKoInsO-Ganter, § 47 Rn. 369; Soergel-Leptien, Vor § 164 Rn. 69; Erman-H. Palm, Vor § 164 Rn. 19; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 6; Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 32; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 55 f. 425 BGH ZIP 1993, S. 213 (214), Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 47 InsO Rn. 32; Jaeger-Henckel, § 47 InsO Rn. 68; vgl. Soergel-Leptien, Vor § 164 Rn. 63; Rosenberg / Gaul / Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41, S. 670; vgl. MüKoInsO-Ganter, § 47 Rn. 369a. 426 BAG ZIP 1999, S. 1638 (1642), BGH ZIP 1993, S. 213 (214), BGH NJW 1959, S. 1223 (1225); RGZ 91, 12 (16); Stein / Jonas-Münzberg, § 771 ZPO Rn. 25; Rosenberg / Gaul / Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41, S. 671; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 6; vgl. Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 32; Osthoff, Der Konsortialvertrag, S. 14 f.; für eine Aufgabe des Unmittelbarkeitsprinzips MüKoInsO-Ganter, § 47 Rn. 357. 427 BGH ZIP 1993, S. 213 (214), BGH NJW 1990, S. 45 (46); MüKoZPO-Schmidt, § 771 Rn. 25; MüKoInsO-Ganter, § 47 Rn. 357a; vgl. Stein / Jonas-Münzberg, § 771 ZPO Rn. 25. 428 MüKoInsO-Ganter, § 47 Rn. 358a. Teilweise wird, anstatt auf die Unmittelbarkeit und Offenkundigkeit abzustellen, allein auf die „Bestimmtheit“ – also darauf, dass die Identität des Gegenstandes als Treugut feststeht – abgestellt, so Jaeger-Henckel, § 47 InsO Rn. 72; Rosenberg / Gaul / Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41, S. 672. 429 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 6.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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eine effektive Geschäftsführung für Rechnung der übrigen Innengesellschafter zu ermöglichen.430 Dennoch erscheint die Begründung eines Treuhandverhältnisses im engeren Sinn nicht als ausgeschlossen. Die Gesellschafter können zum einen ihnen bereits in Rechtsgemeinschaft zustehende Gegenstände auf einen aus ihrer Mitte bzw. einen Dritten als Treuhänder übertragen. Zum anderen können als Beitrag einzubringende Gegenstände direkt an den Treuhänder geleistet werden.431 In den meisten Fällen wird die Sachlage jedoch die sein, dass ein Gesellschafter Alleineigentümer bleiben soll, wenn er den Gegenstand, der wirtschaftliches Gesellschaftsvermögen werden soll, schon vorher als Alleineigentum besitzt oder im eigenen Namen aber für Rechnung aller Gesellschafter erwirbt. In diesen für die Innengesellschaft charakteristischen Fällen liegt also mangels Wahrung des Unmittelbarkeitsprinzips kein Treuhandverhältnis im engeren Sinne vor.432 Ebenfalls ist eine Ausnahmesituation, in der das Unmittelbarkeitsprinzip wegen Offenkundigkeit des Treuhandverhältnisses nicht beachtet werden muss, regelmäßig nicht anzunehmen. Grund dafür ist die stille Vertretung, bei der der im eigenen Namen auftretende Geschäftsführer typischerweise nicht auf das Gesellschaftsverhältnis und ein damit verbundenes Treuhandverhältnis hinweist. Die Zugriffsmöglichkeiten von wirtschaftlichen Gläubigern einer Innengesellschaft sind der Aspekt, dem weiterhin nicht das alleinige aber das vorrangige Interesse gilt. Diese betreffend ergeben sich durch eine zusätzliche Treuhandstellung des alleinigen Vermögensträgers keine Besonderheiten, sofern ein anderer und nicht der mit Gläubigern kontrahierende Geschäftsführer die Funktion des Vermögensträgers für die Innengesellschaft ausübt. Denn die Gläubiger können in dieser Konstellation wiederum keinen Titel gegen den Vermögensträger erlangen und deswegen nicht auf einzelne Vermögensgegenstände des wirtschaftlichen Gesellschaftsvermögens zugreifen. Sie können lediglich einzelne Vermögensrechte ihres Schuldners aus dem Gesellschaftsverhältnis oder den Gesellschaftsanteil ihres Vertragspartners insgesamt pfänden (s. o.). Ein mögliches Treuhandverhältnis entfaltet hier offensichtlich keinerlei Wirkungen. Bei alleiniger Rechtsinhaberschaft des Außengesellschafters können seine Gläubiger mit einem Titel gegen ihn auf den von ihnen selbst geleisteten Gegenstand sowie auf sonstige Gegenstände, die von dem Außengesellschafter für Rechnung der Innengesellschaft erworben wurden, als Haftungsmasse zugreifen. Hieran ändert ein Treuhandverhältnis zwischen dem Außengesellschafter und der Gesellschaft ebenfalls nichts. Die wirtschaftlichen Gläubiger haben grundsätzlich einen vollen und durch die übrigen Gesellschafter ungehinderten Zugriff. Denn all diese Gegenstände werden mangels vorheriger Überlassung durch den Treugeber (hier die übrigen Gesellschafter) nicht zu Treugut im engeren Sinne. Osthoff, Der Konsortialvertrag, S. 15. Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 6; vgl. Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 33. 432 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 6. 430 431

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Änderungen gegenüber der Rechtsstellung der Beteiligten bei schlichtem Alleineigentum des Geschäftsführers bewirkt ein Treuhandverhältnis also allenfalls in einer Situation. Der Treugutcharakter einzelner Vermögensgegenstände kommt dann zum Tragen, wenn ein Gläubiger versucht, in solche Gegenstände zu vollstrecken, die die Gesellschafter infolge ihrer gesellschaftsvertraglichen Beitragspflicht dem Geschäftsführer zu Alleineigentum übertragen haben oder an denen vorher eine gemeinschaftliche Berechtigung bestand. Nur in diesem Fall ist das Unmittelbarkeitsprinzip gewahrt. Daher können die anderen Gesellschafter bei dem Versuch eines Gläubigers, mit einem Titel gegen den Außengesellschafter auf einzelne Bestandteile dieses Vermögensteils zuzugreifen, mit der Drittwiderspruchsklage intervenieren. Die Befriedigungschancen von wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ bei schlichtem Alleineigentum des Außengesellschafters haben sich im Vergleich mit der gesamthänderischen Berechtigung aller Gesellschafter als wesentlich günstiger herausgestellt. Dies lässt sich in ähnlicher Weise auch bei der zusätzlichen Treuhänderstellung des Außengesellschafters konstatieren. Die Befriedigungschancen sind noch immer deutlich besser als bei einer gesamthänderischen Bindung. Denn den Gläubigern haften mit einem Vollstreckungstitel gegen den Treuhänder unmittelbar dessen sämtliches Privatvermögen wie auch bedeutende Teile des wirtschaftlichen Gesellschaftsvermögens. (c) Bruchteilsgemeinschaft Schließlich kommt die Bruchteilsgemeinschaft als weitere alternative Vermögensgestaltung, um wirtschaftliches Gesellschaftsvermögen zu bilden, in Betracht.433 Die Verbindung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit einer Gemeinschaft nach Bruchteilen begegnet dabei keinerlei Bedenken, da beide Rechtsverhältnisse grundsätzlich einen unterschiedlichen Gegenstand haben. Während das Gesellschaftsverhältnis eine schuldrechtliche Zweck- und Zweckförderungsgemeinschaft begründet, hat das Gemeinschaftsverhältnis das gemeinschaftliche Innehaben eines Rechtes zum Gegenstand und erschöpft sich in dieser sachenrechtlichen Funktion. Beide Rechtsverhältnisse können also durchaus verbunden werden.434 Eine Exklusivität ist vielmehr im Verhältnis zwischen Gemeinschaft und gesamthänderischer Bindung gegeben, da diese beiden Rechtsinstitute die Frage der Rechtsinhaberschaft betreffen und grundlegend unterschiedlich regeln.435 Bei der 433 Vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 125; Greifeld, Die Unterbeteiligung, S. 25. 434 MüKo-Schmidt, § 741 Rn. 4; Bamberger / Roth-Gehrlein, § 741 Rn. 1; Erman-Aderhold, § 741 Rn. 2; RGRK-v. Gamm, § 741 Rn. 5, 6; Soergel-Hadding, 11. Aufl., Vor § 741 Rn. 1, 2; Staudinger-Langhein, § 741 Rn. 12; vgl. hierzu auch Schnorr, Gemeinschaft nach Bruchteilen, S. 153 ff. 435 MüKo-Schmidt, § 741 Rn. 4; Bamberger / Roth-Gehrlein, § 741 Rn. 2; Erman-Aderhold, § 741 Rn. 2; vgl. grundlegend Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgemeinschaft,

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Gemeinschaft ist die Rechtszuständigkeit geteilt und der einzelne Gemeinschafter uneingeschränkt über seinen Bruchteil verfügungsbefugt (§ 747 S. 1 BGB). Bei der Gesamthand hingegen ist die Zuständigkeit ungeteilt, sodass es Bruchteile, über die verfügt werden könnte, überhaupt nicht gibt.436 Außerdem unterscheiden sich beide Rechtsinstitute dadurch, dass das Gesellschaftsvermögen typischerweise eine Sachgesamtheit umfasst, die Bruchteilsgemeinschaft indes am konkreten Gegenstand besteht.437 Der Gegensatz lautet mithin nicht Gemeinschaft oder Gesellschaft, sondern Gemeinschaft oder (rechtliches) Gesellschaftsvermögen.438 (aa) Innengesellschaft und Gemeinschaft nach Bruchteilen Einhellig wird daher die Zulässigkeit von Bruchteilseigentum bei der Innengesellschaft bejaht.439 Die Bruchteilsgemeinschaft als besondere Form der dinglichen Berechtigung steht vollkommen selbstständig da. Sie ist weder an das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses gebunden noch wird sie davon beeinflusst, sodass sie mit den Eigenarten einer Innengesellschaft ohne Weiteres harmoniert.440 Insbesondere erfordert die Bruchteilsgemeinschaft keine Verwaltung namens der Personenmehrheit.441 Es liegt dann (zusätzlich) eine Rechtsgemeinschaft unter den Gesellschaftern hinsichtlich der im Miteigentum stehenden Gegenstände vor.442 Bei Gründung der Gesellschaft ist Bruchteilseigentum eher selten. Vielmehr wird es durch Erwerb einer bereits bestehenden Innengesellschaft gebildet.443 Der S. 83; Flume, Personengesellschaft, S. 110 ff.; Brach, Funktion der GbR und Bruchteilsgemeinschaft, S. 63 ff. 436 MüKo-Schmidt, § 741 Rn. 6; Bamberger / Roth-Gehrlein, § 741 Rn. 2; Soergel-Hadding, 11. Aufl., Vor § 741 Rn. 4 f.; Fikentscher, Schuldrecht, § 93 Rn. 1341. 437 Erman-Aderhold, § 741 Rn. 3; MüKo-Schmidt, § 741 Rn. 6; Bamberger / Roth-Gehrlein, § 741 Rn. 1; Staudinger-Langhein, Vor § 741 Rn. 10; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 175; Fikentscher, Schuldrecht, § 93 Rn. 1341. 438 MüKo-Schmidt, § 741 Rn. 4, 6; Erman-Aderhold, § 741 Rn. 2. 439 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 96; Flume, Personengesellschaft, S. 10; Bamberger / Roth-Gehrlein, § 741 Rn. 1; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 8; Geiler, Gesellschaftliche Organisationsformen, S. 80; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 3; Greifeld, Die Unterbeteiligung, S. 25; Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 105; Staudinger-Habermeier, § 718 Rn. 4; Soergel-Hadding, § 718 Rn. 9; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 16; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (460 f.); Jacusiel, Bank-Archiv 1921 / 22, S. 69 (70); Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 175 III 3, S. 729; Reusch, Publikumspersonengesellschaft, S. 75; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 125; MüKo-Schmidt, § 741 Rn. 3, 4; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., Vor § 705 Rn. 52; Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 144; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 202; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 14. 440 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 8; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 127. 441 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 127 f. 442 Greifeld, Die Unterbeteiligung, S. 25; vgl. v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 831 f. 443 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (462); Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 3, 4.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

einzelne Gesellschafter leistet hierbei seinen Beitrag dadurch, dass er die entsprechenden Anteile an dem infrage stehenden Vermögensrecht nach allgemeinen Regeln auf die Mitgesellschafter überträgt. Infolgedessen bleibt er selbst nur zu dem für ihn maßgebenden Teil berechtigt. Gleichermaßen verfährt der Geschäftsführer mit den zunächst im eigenen Namen von Dritten neu erworbenen Gegenständen.444 Diese dinglichen Übertragungsakte werden vorgenommen, ohne dass eine Teilnahme am Rechtsverkehr, so wie sie bei Innengesellschaften ausgeschlossen ist, erforderlich werden würde. Es stehen sich immer Geschäftsführer und Gesellschafter lediglich als Einzelpersonen gegenüber.445 (bb) Vereinbarung von Bruchteilseigentum bei der Innengesellschaft Bei der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts ist nach dem Grundsatz der §§ 718 f. BGB gemeinschaftliches Vermögen solches zur gesamten Hand. Wollen die Gesellschafter hiervon abweichen und beispielsweise eine Bruchteilsgemeinschaft der Gesellschafter begründen, reicht beim Erwerb von Dritten eine bloße Abrede im Innenverhältnis nicht aus. Durch das Handeln im Namen der Außengesellschaft entsteht so dennoch gem. § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB Gesamthandsvermögen. Stattdessen ist eine ausdrückliche Vereinbarung im Rahmen des dinglichen Rechtsgeschäftes mit dem Dritten erforderlich.446 Wird dies nicht beachtet und erwirbt die Gesellschaft daher zunächst in das Gesellschaftsvermögen, so ist zur Begründung einer Bruchteilsgemeinschaft eine Weiterverfügung der Außengesellschaft erforderlich. Dabei verfügt die Gesellschaft durch ihre vertretungsberechtigten Organe an ihre Gesellschafter als einfache Personenmehrheit.447 Das Gleiche gilt auch für Erfüllungsansprüche aus namens der Gesellschaft abgeschlossenen Schuldverhältnissen. Eine Bruchteilsgemeinschaft der einzelnen Gesellschafter an Rechten entsteht nur, wenn das jeweilige Kausalverhältnis explizit eine dementsprechende Vereinbarung enthält.448 Da folglich bei der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts das Gesamthandsvermögen den Regelfall der Vermögensgestaltung darstellt, bedarf es zur Abweichung hiervon eines ausdrücklichen gegenseitigen Parteiwillens. Dies gilt hingegen nicht für die Innengesellschaft. Im Gegensatz zur Außengesellschaft geht bei der Innengesellschaft der Wille der Gesellschafter dahin, dass die gemeinsame Geschäftsführung namens der Gesellschaft ausgeschlossen ist, die 444 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 8 f.; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 126. 445 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 8 f.; siehe oben: 4. Teil: A. II. 2. 446 Flume, Personengesellschaft, S. 11; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 267, § 718 Rn. 11; Erman-Westermann, § 718 Rn. 2; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 136; SoergelHadding, § 718 Rn. 9; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 2; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 30; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 125. 447 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 11. 448 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 267; vgl. Flume, Personengesellschaft, S. 11.

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Gesellschaft also nach außen nicht hervortreten soll. Die Rechtsordnung gibt deshalb dem gemeinschaftlichen Vermögen das rechtliche Gepräge als Bruchteilseigentum. Dies gilt auch dann, wenn der Wille der Gesellschafter nur allgemein auf die Schaffung eines gemeinschaftlichen Vermögens und nicht ausdrücklich auf die Bildung von Quoteneigentum gerichtet ist.449 Die Gesellschafter nehmen am Rechtsverkehr bedingt durch die Organisationsstruktur der Innengesellschaft nur als einfache Personenmehrheit teil, ob sie dabei persönlich oder in Vertretung Rechtsgeschäfte abschließen, ist gleichgültig. Als eine solche einfache Personenmehrheit bleibt aber die Bildung von Gesamthandsvermögen ausgeschlossen. Daher kann an den gemeinschaftlich von Dritten erworbenen Gegenständen nur eine Bruchteilsgemeinschaft entstehen. Die regelmäßige Erscheinungsform der Vermögensordnung einer Innengesellschaft ist aus diesem Grund anders als bei der Außengesellschaft durch das Fehlen von Gesamthandsvermögen gekennzeichnet. Auch in Anbetracht der Gegenstände, die die Beteiligten bei Gründung der Innengesellschaft als Einlage einbringen, werden die Gesellschafter ipso iure Bruchteilsberechtigte bzw. Miteigentümer, wenn ihr Wille schlicht auf die Bildung von gemeinschaftlichem Vermögen gerichtet ist.450 Nach den bisherigen Ausführungen wäre hier aber auch die Bildung von Gesamthandsvermögen denkbar. An den Gegenständen, die der führende Gesellschafter zunächst als Alleineigentümer von Dritten erwirbt und zu deren Vergemeinschaftung eine Übertragung an die stillen Mitgesellschafter erforderlich ist, entsteht ebenfalls eine Bruchteilsgemeinschaft, wenn der gemeinsame Wille einfach auf die Bildung von gemeinschaftlichem Vermögen gerichtet ist.451 Mithin zeigt sich, dass der Regelfall für gemeinschaftliches Vermögen bei der Innengesellschaft das Bruchteilseigentum ist. Es bedarf somit nicht einer ausdrücklichen Parteienvereinbarung, um von der gesamthänderischen Bindung abzuweichen, sondern, um eine solche zu begründen. Der Wille der Gesellschafter ist für die Vermögensordnung ihrer Gesellschaft doch wieder maßgeblich. Denn durch den gewollten und deswegen gesellschaftsvertraglich festgelegten Ausschluss der Außengesellschaft wird zugleich mittelbar die Struktur des etwaigen Gemeinschaftsvermögens geprägt.452

449 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 3; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 125 f. 450 Vgl. Engert, In Vollzug gesetzte Innengesellschaft, S. 129; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 126. Beide Autoren stellen hierbei primär auf die an dieser Stelle noch offene Frage der rechtlichen Möglichkeit zur Bildung von Gesamthandsvermögen ab. 451 Vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 126. 452 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 3; vgl. Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (462).

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4. Teil: Die Vermögensordnung

(cc) Einzelzwangsvollstreckung gegen die Gemeinschaft bzw. einzelne Gemeinschafter Bei der vergleichenden Gesamtbetrachtung im Hinblick auf die Befriedigungschancen von wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ fällt das Fazit uneinheitlich aus. Teilweise werden die Befriedigungschancen im Vergleich zur gesamthänderischen Bindung der Vermögensgegenstände als identisch, zum Teil als günstiger angesehen: (a) Befriedigungschancen sind identisch Liege Bruchteilseigentum der Gesellschafter an den von der Gesellschaft erworbenen Gegenständen vor, so habe der wirtschaftliche Gläubiger wie bei Gesamthandseigentum nur den Miteigentumsanteil des mit ihm kontrahierenden Gesellschafters als Befriedigungsgrundlage.453 Dies, obwohl er auch hier die Existenz einer Bruchteilsgemeinschaft nicht habe erkennen können.454 Auch bei einer Bruchteilsgemeinschaft würden somit einem Gläubiger der Gemeinschaft lediglich der Vermögensanteil des einen Teilhabers und ggf. Aufwendungs- und Schuldbefreiungsansprüche gegenüber den übrigen Teilhabern zur Verfügung stehen.455 Die Stellung der Gläubiger sei im Ergebnis dieselbe, wenn durch die Übertragung vom Geschäftsführer auf die Gesellschaft zwar nicht Gesamthandsvermögen wohl aber Miteigentum nach Bruchteilen entstehe.456 (b) Die Befriedigungschancen sind bei Bruchteilseigentum günstiger Zwar würden auch bei einer Bruchteilsgemeinschaft die wirtschaftlichen Gesellschaftsgläubiger lediglich auf den Bruchteil des einen Teilhabers, der zugleich ihr Schuldner sei, unmittelbar zugreifen können, nicht aber auf einzelne Gegenstände im Ganzen.457 Im Gegensatz zum Gesamthandseigentum könne der Gläubiger aber hier zugreifen und den ideellen Anteil des Schuldners pfänden lassen. Bei der Verwertung müsse er sich um die Gestaltung der persönlichen Beziehungen der Gemeinschafter und ein eventuell bestehendes Gesellschaftsverhältnis nicht kümmern. Ausgenommen hiervon seien allein gem. §§ 748, 755 BGB auch gegen den Sondernachfolger wirkende Ausgleichspflichten bzgl. der Erhaltungskosten und Lasten.458 453 Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (470); Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 209. 454 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 209. 455 Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 26; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 340. 456 Kreidner, Theorie der Metaverbindung, S. 25; Schroth, Der Aufbau der Gesellschaft des BGB, S. 144; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 340. 457 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 38. 458 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 40; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 29.

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Der Gläubiger sei hier also nicht auf den Nettoanteil seines Schuldners bei der Auseinandersetzung bzw. das entsprechend errechnete Abschichtungsguthaben angewiesen. Er könne vielmehr mit der Pfändung des Gesellschaftsanteils des geschäftsführenden Gesellschafters auch dessen Miteigentum voll ergreifen. Bei der Auseinandersetzung der Gesellschaft könne er zugleich die Auflösung und Teilung der Bruchteilsgemeinschaft verlangen.459 Es lasse sich hiernach nicht leugnen, dass der Gläubiger des Geschäftsführers einer Innengesellschaft, der man Gesamthandsvermögen zubilligt, im Ergebnis trotz aller ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe im Vergleich mit einer Bruchteilsgemeinschaft der Gesellschafter schlechtergestellt sei.460 (g) Stellungnahme Die Ansichten erfassen im Ausgangspunkt zutreffend, dass bei einer Bruchteilsgemeinschaft, wie auch bei Bestehen einer Gesamthandsgemeinschaft, von bloß wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ nicht auf einzelne Vermögensgegenstände im Ganzen zugegriffen werden kann. Nur ein Zugriff auf den Anteil des Außengesellschafters, welcher alleiniger Schuldner ist, verspricht Erfolg. Versuchen nämlich wirtschaftliche „Gesellschaftsgläubiger“ gleichwohl mit dem für sie einzig erwirkbaren Vollstreckungstitel gegen den im eigenen Namen kontrahierenden Geschäftsführer auf einzelne im Bruchteilseigentum aller Gesellschafter stehende Gegenstände im Ganzen zuzugreifen, so kann dies abgewehrt werden. Gegen den Zugriff kann durch jeden der Gesellschafter aufgrund ihrer Miteigentümerschaft gem. § 771 ZPO interveniert werden.461 Zudem können die Bruchteilsberechtigten gegen die Pfändung einer beweglichen Sache, die in ihrem Mitgewahrsam steht, wegen Verstoßes gegen §§ 808, 809 ZPO eine Vollstreckungserinnerung gem. § 766 ZPO einlegen.462 Ein Zugriff auf den Gegenstand im Ganzen ist folglich nur aufgrund eines gegen alle Teilhaber gerichteten vollstreckbaren Titels möglich.463 459 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 29; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16; vgl. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 209 Fn. 220. 460 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 41; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 28 f.; StaudingerGeiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16. 461 RG SeuffArch 61 Nr. 264, S. 482 f.; Musielak-Lackmann, § 771 ZPO Rn. 15; MüKoZPO-Schmidt, § 771 Rn. 19; Stein / Jonas-Münzberg, § 771 ZPO Rn. 19; Staudinger-Langhein, § 747 Rn. 50; MüKo-Schmidt, § 747 Rn. 36; Bamberger / Roth-Gehrlein, § 747 Rn. 5; Erman-Aderhold, § 747 Rn. 4; Soergel-Hadding, § 747 Rn. 7; RGRK-v. Gamm, § 747 Rn. 7; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 130. 462 Staudinger-Langhein, § 747 Rn. 50; MüKo-Schmidt, § 747 Rn. 37. 463 Erman-Aderhold, § 747 Rn. 5; RGRK-v. Gamm, § 747 Rn. 7; Bamberger / Roth- Gehrlein, § 747 Rn. 8; Soergel-Hadding, § 747 Rn. 7; Staudinger-Langhein, § 747 Rn. 50; Martens, Der Gesellschafterwechsel, S. 36; MüKoZPO-Schmidt, § 771 Rn. 19; MüKo-Schmidt, § 747 Rn. 36.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Anders gestaltet sich demgegenüber der Gläubigerzugriff, wenn aufgrund eines Titels gegen den Geschäftsführer allein dessen Miteigentumsanteil als Haftungsobjekt anvisiert wird. Bei dessen Pfändung wird der Gläubiger nicht durch Abwehrrechte der übrigen Bruchteilsberechtigten gehindert.464 Die Mitberechtigung der weiteren Teilhaber bleibt von einem vollstreckungsrechtlichen Gläubigerzugriff auf den Anteil eines Mitglieds der Bruchteilsgemeinschaft unberührt.465 Den entscheidenden Aspekt, der eine Bruchteilsgemeinschaft in der Einzelzwangsvollstreckung gegen den Außengesellschafter aus Gläubigersicht als günstiger erscheinen lässt, beachtet jedoch nur die zweite vor allem von Geibel vertretene Ansicht. Die Pfändung des Bruchteils an bestimmten Vermögensgegenständen stellt alleine keinen Auflösungsgrund für die Gesellschaft dar. Zudem erlangt der Gläubiger hierdurch kein Kündigungsrecht, sodass prinzipiell weder nach gesellschaftsvertraglicher Maßgabe noch gem. §§ 730 ff. BGB eine Liquidation der Gesellschaft erfolgen muss. Der die Pfändung betreibende Gläubiger kann einzig die Aufhebung der Gemeinschaft an dem betroffenen Gegenstand verlangen (§ 751 S. 2 BGB). Dies führt dazu, dass die Aufhebung der Gemeinschaft nach den §§ 752 ff. BGB erfolgt. Bei der Auflösung der Gesellschaft nach der dispositiven Vorgabe des § 733 Abs. 1 S. 1 BGB sind sämtliche gemeinschaftliche Schulden – auch alle im Innenverhältnis der Gesellschafter gründenden – aus dem Gesellschaftsvermögen zu tilgen. Dagegen können die Teilhaber bei der Bruchteilsgemeinschaft im Rahmen der Aufhebung der Gemeinschaft nur die Berichtigung der Verbindlichkeiten in Ansehung der §§ 748, 755, 756 BGB aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand verlangen.466 Dieser Anspruch auf vorherige Berichtigung der Verbindlichkeiten gilt gem. §§ 755 Abs. 2, 756 S. 2 BGB gleichfalls gegen Sondernachfolger, zu denen auch Pfändungsgläubiger gehören.467 Der Sache nach handelt es sich bei den aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand zu berichtigenden Verbindlichkeiten vorwiegend um solche, die mit § 748 BGB korrespondieren. Bei ihnen besteht also ein – wenn auch nur mittelbarer – Zusammenhang mit Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstands sowie mit Kosten der Erhaltung, Verwaltung und einer gemeinschaftlichen Benutzung.468 Übersteigt die Zahlungspflicht eines Teilhabers seinen Erlösanteil, so muss der Fehlbetrag nachgeschossen werden.469 Diese Verpflich464 Staudinger-Langhein, § 747 Rn. 49; RGRK-v. Gamm, § 747 Rn. 3; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 130. 465 Staudinger-Langhein, § 747 Rn. 49. 466 MüKo-Schmidt, §§ 755, 756 Rn. 1; vgl. RGRK-v. Gamm, § 755 Rn. 1. 467 Staudinger-Langhein, § 755 Rn. 12; RGRK-v. Gamm, § 746 Rn. 16; MüKo-Schmidt, §§ 755, 756 Rn. 10. 468 MüKo-Schmidt, §§ 755, 756 Rn. 5; Erman-Aderhold, § 755 Rn. 1, § 756 Rn. 1; Bamberger / Roth-Gehrlein, § 755 Rn. 3. 469 Staudinger-Langhein, § 755 Rn. 8; Bamberger / Roth-Gehrlein, § 755 Rn. 4.

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tung trifft jedoch nicht auch Sondernachfolger des betroffenen Teilhabers.470 Die Verbindlichkeiten, für die der Erlösanteil eines jeden Teilhabers haftet, sind also sachlich begrenzt und von dem neben der Gemeinschaft bestehenden Gesellschaftsverhältnis unbeeinflusst. Der Gläubiger kann also mit einem nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Titel (vgl. § 751 S. 2 BGB) gegen den Außengesellschafter ohne Einschränkungen und weitere hindernde Voraussetzungen dessen Bruchteil an Vermögensgegenständen ergreifen. Sodann kann er die Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft daran verlangen. Seinem Teilungserlös droht nur die Minderung durch zu berichtigende Verbindlichkeiten gem. §§ 748, 755, 756 BGB. Diese werden sich regelmäßig, da sie im Zusammenhang mit der Sache bzw. Sachnutzung stehen, nicht überproportional zu ihrem Wert verhalten. Daher wird die Pfändung des Anteils an einzelnen Vermögensgegenständen jedenfalls eine teilweise Befriedigung gewährleisten. Daneben bleibt es dem Gläubiger unbenommen, zusätzlich einzelne Vermögensrechte des Schuldners aus dem Gesellschaftsverhältnis oder den Gesellschaftsanteil insgesamt zu pfänden. (d) Zwischenergebnis Wie sich gezeigt hat, gibt es durchaus Vermögensgestaltungen, bei denen Geschäftspartnern einer Innengesellschaft ein Zugriff zu Befriedigungszwecken nicht auf sämtliche wirtschaftlich der Gesellschaft zugeordnete Gegenstände eröffnet ist. Die Befriedigungschancen erweisen sich verglichen mit einer gesamthänderischen Bindung der Vermögensgegenstände und indirekter Stellvertretung durch einen Gesellschafter teils als identisch und teils als nachteilhaft. Letzteres ist dann der Fall, wenn sich die Bestandteile des wirtschaftlichen Gesellschaftsvermögens im Alleineigentum eines Gesellschafters oder Dritten befinden, der nicht als Außengesellschafter der Innengesellschaft agiert. Dabei bleibt es meistens ohne Einfluss, ob der alleinige Vermögensträger zugleich Treuhänder für die übrigen Gesellschafter ist. Denn gegen den Vermögensträger kann hier kein vollstreckbarer Titel erlangt werden, sodass nur die schuldrechtlichen Ansprüche des Außengesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis gepfändet werden können. Im Außenverhältnis haftet allein der Außengesellschafter den Geschäftspartnern der Innengesellschaft. Ferner ist zu bedenken, dass die beleuchteten Vermögensgestaltungen nur die markantesten eines breiten Spektrums sind. Alleine dadurch, dass sie miteinander kombiniert werden, können sie neue Charakteristika aufweisen. Daneben wurden die entsprechenden Vollstreckungsszenarien anhand von gesetzlichen Vorgaben durchgespielt, die vielfältigen gesellschaftsvertraglichen Modifikationen offen stehen. Es dürfte daher offensichtlich sein, dass weitere Vermögensgestaltungen mit anderen Liquidationsfolgen vorstellbar sind, die Zugriffsmöglichkeiten der 470

Staudinger-Langhein, § 755 Rn. 8.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Gläubiger auf gemeinschaftliche Vermögensgegenstände ausschließen oder weiter erschweren. Die vor allem von Geiler vertretene Ansicht müsste, wie einleitend ausgeführt, um einen inneren Widerspruch zu vermeiden, sämtliche Vermögensordnungen für unzulässig erachten, nach deren Maßgabe Gegenstände eines Gesellschaftsvermögens (im weiteren Sinne) einem direkten Zugriff von wirtschaftlichen „Gesellschaftsgläubigern“ entzogen sind. Dies tut sie nicht, obwohl nunmehr nachgewiesen wurde, dass es bei indirekter Vertretung neben dem Gesamthandsvermögen weitere Vermögensgestaltungen solcherart gibt. Dies bekräftigt mithin zusätzlich, dass diese Ansicht nicht haltbar ist. Eine derart weitgehende Beschränkung der Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter wäre überdies auch nicht zu rechtfertigen. c) Fazit zur teleologischen Reduktion wegen Verletzung schutzwürdiger Interessen von Geschäftspartnern einer Innengesellschaft Abschließend bleibt festzuhalten, dass nach der Untersuchung der Befriedigungschancen von Geschäftspartnern einer Innengesellschaft in der Einzelzwangsvollstreckung eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der §§ 718, 719 BGB nicht gerechtfertigt ist. Es sind keine durchgreifenden Gründe aufgedeckt worden, die gegen die Zulässigkeit von Gesamthandsvermögen bei Innengesellschaften sprechen. Die praktischen Konsequenzen, die aus der Zulassung von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft resultieren, stehen nicht im Widerspruch zu den Anforderungen der Gerechtigkeit. Sie lassen damit keinesfalls die Notwendigkeit einer vom Gesetz nicht vorgesehen Differenzierung erkennen.

2. Unvereinbarkeit der Innengesellschaft mit der „Struktur der Gesamthand“? Ein weiterer Einwand gegen die Bildung von Gesellschaftsvermögen bei der Innengesellschaft wird aufgrund der „Struktur der Gesamthand“ erhoben. Der Verzicht auf das gemeinsame Auftreten im Rechtsverkehr und ein Gesamthandsvermögen würden einander ausschließen. Bei diesem Einwand handelt es sich um einen solchen, der aus der „Natur der Sache“ folgt.471 Nach Dernburg472 ist Ausgangspunkt einer Argumentation auf 471 Äußerst kritisch gegenüber Argumenten aus der „Natur der Sache“ ist Rüthers, NJW 1996, S. 1249 (1252 f.). Eine differenziertere Ansicht vertritt v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 182: „In Wahrheit kann aus vernünftigen Erwägungen über die Natur der Sache immer nur die Überzeugung von der Angemessenheit dieses oder jenes Rechtssatzes, niemals die Annahme seiner Geltung entspringen.“ 472 Dernburg, Pandekten I, § 38 S. 84.

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dieser Grundlage folgende Überlegung: „Die Lebensverhältnisse tragen, wenn auch mehr oder weniger entwickelt, ihr Maß und ihre Ordnung in sich. Diese den Dingen innewohnende Ordnung nennt man Natur der Sache.“ Die „Natur der Sache“ ist insoweit ein objektiv-teleologisches Auslegungskriterium, als im Zweifel davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber eine ihr entsprechende Regelung treffen wollte.473 Dabei wird aus der „Natur der Sache“ ein Prinzip gewonnen, welches dann ggf. erfordert, für bestimmte Fälle eine Norm des positiven Rechts durch eine Ausnahmeregelung einzuschränken.474 Dabei stehen Einwände aus der „Natur der Sache“ im engen Zusammenhang mit der Forderung der Gerechtigkeit, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, also letztlich wiederum sachgemäß zu differenzieren.475 Auf die vorliegende Problematik übertragen wird somit Folgendes eingewendet: Aus dem Wesen bzw. der Natur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand folgt, dass Gesellschaften, bei denen das gemeinschaftliche Vermögen gesamthänderisch gebunden sein soll, durch gemeinsame Vertretung nach außen hervortreten und dadurch gemeinschaftliche Handlungsfähigkeit besitzen müssen. §§ 718, 719 BGB verlangen hingegen für Gesamthandsgesellschaften keine dementsprechenden zusätzlichen Merkmale. Ihnen fehlt nach der oben zunächst schlagwortartig zusammengefassten Meinung eine erforderliche Differenzierung, deren Vornahme durch Einfügung eines Ausnahmetatbestandes in §§ 718, 719 BGB (stillschweigend) postuliert wird. Dass bei Innengesellschaften weder der Gesamtheit der Gesellschafter noch einzelnen Gesellschaftern bzw. einem Dritten die Rechtsmacht für ein Handeln mit Wirkung für und gegen die Innengesellschaft eingeräumt ist, bedarf keiner Klärung mehr. Sie wären folglich von der geforderten Einschränkung erfasst. Indessen erscheint es fragwürdig, ob die Natur der Gesamthand tatsächlich ein Hervortreten nach außen durch gemeinsame Vertretung erfordert oder welcher Mindestmaßstab ansonsten für die „Handlungsfähigkeit“ der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand gilt. Da von Vertretern beider Standpunkte, die es im Nachfolgenden darzustellen gilt, ausdrücklich oder wenigstens stillschweigend auf die Ausführungen des wohl tiefgründigsten Forschers auf diesem Gebiet, Otto v. Gierke, Bezug genommen wird, seien diese vorausgeschickt.476 Nach v. Gierke477 ist „die Gemeinschaft zur gesammten Hand eine personenrechtliche Gemeinschaft, bei der die verbundenen Personen insgesamt zur aktiven 473 Bydlinski, Methodenlehre, S. 56; Larenz, Methodenlehre, S. 418; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 120, § 109. 474 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 122, § 111. 475 Larenz, Methodenlehre, S. 418. 476 Vgl. Engert, In Vollzug gesetzte Innengesellschaft, S. 129 Anm. 17. 477 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 664.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Mitträgerschaft der Gemeinsphäre berufen sind. Nach innen ist es ihr Gesammtwille, der als einheitlicher Gemeinschaftswille herrscht. Nach außen ist es die Gesamtheit, die in einheitlicher Weise berechtigt und verpflichtet ist und handelnd auftritt. Hiermit ist die Erhebung eines Theilhabers zum Gemeinschaftshaupte keineswegs unvereinbar. Nur muss der Gesammtheit grundsätzlich die oberste Stelle gewahrt sein, sodass über der einseitigen Herrschaftsgewalt des Hauptes die Herrschaft des Gesammtwillens steht und trotz aller Vertretungsmacht des Hauptes die volle Darstellung der Gemeinschaft nur durch Alle insgesammt stattfindet.“

a) Innengesellschaft mit Gesamthandsvermögen ist ausgeschlossen Ein beachtlicher Teil im Schrifttum geht sowohl davon aus, dass die Natur der Gesamthand ein Hervortreten nach außen durch gemeinsame Vertretung erfordert, als auch, dass sie wegen dieses strukturellen Erfordernisses im Widerspruch zur Innengesellschaft steht. Begründet wird dies folgendermaßen:

(1) Gemeinsames Auftreten nach außen ist zwingende Voraussetzung der Gesamthand Es gebe keine Gesellschaft, bei der nur der Außencharakter fehle und nicht zugleich auch die Gesamthandsstruktur. Die Gesamthandsgesellschaft müsse vielmehr zugleich Außengesellschaft sein, weil die Gesamthandsstruktur ihrem Wesen nach ein gemeinsames Auftreten nach außen bedinge, insbesondere bei der Geschäftsführung und Vertretung.478 Bei einer Personengruppe, die zu einer Gesamthandsgemeinschaft zusammengefassten sei, müsse somit eine dementsprechende eigene gemeinschaftliche Handlungsfähigkeit zu Verfügungen über Gesamthandsgegenstände gewährleistet sein.479 Da das Prinzip der Gesellschaft zur gesamten Hand also stets ein Handeln im Namen aller Gesellschafter verlange, könne es eine Innengesellschaft mit Gesamthandsvermögen hiernach nicht geben.480 Soll folglich nur ein Gesellschafter nach außen im eigenen Namen handeln und treten die anderen dagegen nach außen nicht hervor, sodass Rechtshandlungen nur als Handlungen einer Einzelperson erscheinen, so bleibe ein Gesamthandsvermögen ver478 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 2, 15; Düringer / HachenburgGeiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 300, 316; Greifeld, Die Unterbeteiligung, S. 17; Thomas, Das Problem der faktischen Gesellschaft, S. 12 f.; Bick, Die Gelegenheitsgesellschaft, S. 82; Pöllinger, Die Unterbeteiligung, S. 15; Eikelau, Die umsatzsteuerliche Behandlung der Personengesellschaften, S. 129. 479 Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 25. 480 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 2, 15; Düringer / HachenburgGeiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 300, 316; Greifeld, Die Unterbeteiligung, S. 17; Thomas, Das Problem der faktischen Gesellschaft, S. 12 f.; Pöllinger, Die Unterbeteiligung, S. 15.

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sagt. Es widerspreche einer solchen Regelung, die Gesellschafter lediglich intern ein Sondervermögen bilden und verwalten zu lassen, das dinglich, also mit Wirkung Dritten gegenüber, für die Gesellschaftszwecke gebunden sein solle.481 (2) Hervortreten des Widerspruchs bei Immobilien als Gesellschaftsvermögen Weiter wird argumentiert, diese kaum angeschnittene Problematik werde besonders deutlich, wenn Grundstücke zum Gesellschaftsvermögen gehörten. Dann müsse die Auflassung an alle Gesellschafter zur gesamten Hand und demgemäß nach § 47 GBO die Eintragung aller Gesellschafter als Gesamthandseigentümer erfolgen.482 Es sei daneben für jede Verfügung über solche Gesamthandsgrundstücke, zum Beispiel bei einer Veräußerung oder Belastung, ein Mitwirken und damit Auftreten aller Gesellschafter nach außen erforderlich.483 Zudem würden zwingende gesetzliche Formvorschriften, wie zum Beispiel die notarielle Beurkundung, ein Hervortreten nach außen bewirken.484 Man könne sogar sagen, dass schon allein die Tatsache, dass die Gesellschafter als Gesamthandseigentümer im Grundbuch eingetragen seien, der Gesellschaft den reinen Innencharakter nehme. Denn es trete damit das Gesellschaftsverhältnis für jeden, der das Grundbuch einsehe, erkennbar zutage. Gesamthandseigentum komme nämlich, abgesehen von Miterben, praktisch nur als Gesellschaftseigentum vor. Deswegen lasse anders als beim Bruchteilseigentum schon die Eintragung als Gesamthandseigentum die Gesellschafter nach außen als solche hervortreten.485 Der Ausschluss der gemeinsamen Vertretung, der doch das Begriffsmerkmal der Innengesellschaft sei, lasse sich mithin, wenn Grundstücke zum Gesamthandsvermögen gehörten, rechtlich und praktisch gar nicht durchführen.486

481 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 16 (am Ende); Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 316 (am Ende); Greifeld, Die Unterbeteiligung, S. 17; Jacusiel, JW 1927, S. 2958 (2958); Jacusiel, Bank-Archiv 1921 / 22, S. 69 (69 f.); Pöllinger, Die Unterbeteiligung, S. 15. 482 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 15; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 25. 483 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 15; Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 316; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 25; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 46, Rn. 58. 484 Bick, Die Gelegenheitsgesellschaft, S. 82. 485 Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 316. 486 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 15; Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 316.

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(3) Strukturelle Unvereinbarkeit auch bei sonstigen Vermögensgegenständen Aber auch soweit sich das Gesamthandsvermögen aus Mobilien und Forderungen zusammensetzt, widerspricht hiernach der Ausschluss der gemeinsamen Vertretung dem Wesen der gesamthänderischen Verbundenheit. Dieses erfordere gerade ein Zusammenwirken der Gesellschafter für alle Verfügungen über Bestandteile des Gesellschaftsvermögens. Es erkenne also immer der Gemeinschaft im Ganzen die unmittelbare Verfügungsfähigkeit zu. Damit verpflichte es aber auch jeden Gesellschafter gemeinschaftsrechtlich, bei Verfügungen im Rahmen einer ordnungsmäßigen Geschäftsführung mitzuwirken. Bei der Innengesellschaft sei es nun gerade Begriffsmerkmal, dass nur ein Gesellschafter (oder ein Dritter) und nur im eigenen Namen für die Gesellschaft handeln solle, also die übrigen Gesellschafter nicht mitwirken sollten. Sie seien auch gar nicht gemeinschaftsrechtlich zu einer solchen Mitwirkung verpflichtet. Diese für die Innengesellschaft wesentliche Regelung vertrage sich demnach nicht mit der nur gemeinschaftlichen Verfügungsfähigkeit, die ihrerseits gerade zum Wesen der Gesamthand gehöre.487

(4) Möglichkeit der Verfügungsermächtigung behebt Widersprüchlichkeit nicht Des Weiteren seien Prüfungen zur Bejahung der gemeinschaftlichen Verfügungsfähigkeit vielfach darauf beschränkt, zu erörtern, ob bei einer Innengesellschaft Verfügungen über Gegenstände des Gesamthandsvermögens konstruktiv möglich sind. Diese konstruktive Möglichkeit werde in der Verfügungsermächtigung gesehen, was jedoch das Wesen der Gesamthandsberechtigung unberücksichtigt lasse. Zwar bestünden bei der Verfügungsermächtigung keine praktischen Bedenken. Auch stehe § 719 Abs. 1 BGB, wonach ein Gesellschafter über seinen Anteil an den einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen nicht verfügen kann, einer solchen Verfügungsermächtigung nicht entgegen. Ein Gesellschafter könne also durchaus von den anderen ermächtigt werden, über einen bestimmten Gegenstand zu verfügen. Seine Verfügungsmacht erfasse dann auch die Anteile der anderen Gesellschafter.488 Entscheidend sei jedoch eher, ob die Gesamthänder gemeinschaftlich handlungsfähig blieben, wenn sie den zum Handeln nach außen berechtigten Gesellschafter zu Verfügungen im eigenen Namen über Gegenstände des Gesamthandsvermögens ermächtigten. Sei der nach außen führende Gesellschafter von den verdeckten Mitgesellschaftern zu Verfügungen über Gesamthandsgut ermächtigt worden, bleibe es nämlich ihm überlassen, diese Verfügungen nun auch tatsächlich vorzunehmen. Der Gemeinschaft der Gesamthänder könne also hier anders als bei einer offenen 487 488

Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 15. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 112.

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Vertretung der Gesamthänder keine kollektive Handlungsfähigkeit im Sinne einer „ungeteilten obersten Sachherrschaft“ zugesprochen werden.489 (5) Innengesellschaft besitzt keine latente Handlungsfähigkeit Die Möglichkeit einer Verfügungsermächtigung des Außengesellschafters hebt dieser Ansicht nach den strukturellen Widerspruch zwischen Innengesellschaft und Gesamthand mithin nicht auf. Somit sei als Letztes zu klären, ob eine von der Gegenansicht behauptete latente Handlungsfähigkeit nicht gleichwohl geeignet sei, um den Widerspruch zu beseitigen. Diese wohne einer Innengesellschaft der Gegenansicht zufolge dadurch inne, dass sie jederzeit durch gemeinschaftlichen Beschluss zu Außenhandlungen übergehen könne.490 Die Vereinbarung der Gesellschafter, nicht gemeinschaftlich nach Außen aufzutreten, kann sie danach nicht hindern, dennoch jederzeit gemeinschaftlich handelnd am Rechtsverkehr teilzunehmen. Denn die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht kann nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden (§ 137 S. 1 BGB). Die obligatorische Vereinbarung als solche bleibt dagegen wirksam (§ 137 S. 2 BGB). Die Gesellschafter einer Innengesellschaft haben also durchaus eine verborgene gemeinschaftliche Handlungsfähigkeit. Es sei aber verfehlt, sich mit dieser Feststellung zu begnügen und daraus herzuleiten, bei der Innengesellschaft sei Gesamthandsvermögen möglich.491 Denn die auch bei der Innengesellschaft bestehende bloße Möglichkeit, den Ausschluss der gemeinsamen Vertretung nachträglich aufzuheben und die gemeinsame Vertretung einzuführen, könne nicht genügen, um diesen begrifflichen Widerspruch aufzuheben, solange die Innengesellschaft als solche bestehe.492 Werde die gemeinsame Vertretung mit Zustimmung aller Gesellschafter bei einer Innengesellschaft beschlossen, so werde die Innengesellschaft damit zu einer Außengesellschaft und sei nun auch fähig, ein Gesamthandsvermögen zu besitzen.493 In dem Umstand, dass die Innengesellschaft bei gemeinschaftlichem HanRogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 112. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 112 f.: Dabei werde sogar von der Gegenansicht schon vorausgesetzt, dass die Gesellschafter einer Innengesellschaft ein Gesamthandsvermögen überhaupt „haben“. Denn sie könnten nur über Gesamthandsvermögen verfügen, das sie bereits „haben“. Es könne dahingestellt bleiben, ob schon in dem „Haben“ eines Rechts zur gesamten Hand ein Widerspruch zur Innengesellschaft liege. Würden die Gesellschafter einer Innengesellschaft nämlich über Gegenstände des Gesamthandsvermögens nicht gemeinschaftlich verfügen können, könne auf jeden Fall kein Gesamthandsvermögen vorhanden sein. Dann fehle es an der für die Gesamthand wesentlichen gemeinschaftlichen Handlungsfähigkeit der Gesamthänder. 491 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 113. 492 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 15. 493 Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 15; vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 113 f. 489 490

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4. Teil: Die Vermögensordnung

deln ihre Natur verliere, zeige sich eben gerade, dass Innengesellschaft und Gesamthandsvermögen unverträglich seien.494 Die Gesellschafter einer Innengesellschaft seien daher als solche auch nicht zu gemeinschaftlichen Handlungen fähig, wie es das Wesen der Gesamthand erfordere.495 Das lasse sich nicht zerreden, wie Geibel es gern tun wolle.496 Ein Argumentationsgesichtspunkt, der bei seiner konkreten Anwendung das zum Erlöschen bringe, was er eigentlich erklären solle, erscheine wenig überzeugend. Auf die vorliegende Problematik bezogen laufe das im Endeffekt auf Folgendes hinaus. Die Möglichkeit der gesamthänderischen Bindung werde damit erklärt, dass jederzeit durch das entsprechende Auftreten nach außen und dem Wechsel zur Außengesellschaft der Innencharakter zerstört werden könne.497

b) Innengesellschaft ist mit der Struktur der Gesamthand vereinbar Die Gegenansicht geht zwar auch davon aus, dass die Gesamthand eine kollektive Handlungsfähigkeit erfordert. Sie sieht aber zugleich dieses Erfordernis auch bei einer Innengesellschaft entweder durch die Möglichkeit der Verfügungsermächtigung oder durch das Vorhandensein einer latenten Handlungsfähigkeit als gewahrt an. (1) Handlungsfähigkeit der Innengesellschaft durch Ermächtigung eines Gesellschafters Es sei zunächst bei der Innengesellschaft durchaus möglich, über Vermögensgegenstände dadurch zu verfügen, dass der Geschäftsführer von allen Gesellschaftern zur Verfügung im eigenen Namen ermächtigt werde oder zu veräußernde Gegenstände vorab auf ihn übertragen würden.498 Mit dieser Regelung des Innenverhältnisses werde der Gesamthandscharakter nicht angetastet.499 Entscheidend sei, dass Verfügungen auf dem Gesamtwillen aller Gesamthänder beruhen würden.500 494 Engert, In Vollzug gesetzte Innengesellschaft, S. 129 Anm. 17; Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 26. 495 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 114. 496 Engert, In Vollzug gesetzte Innengesellschaft, S. 129 Anm. 17. 497 Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 26 f. 498 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 27; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 10; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 19; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 338 f.; Steckhan, Innengesellschaften, S. 88 f.; Esser, BGB-Schuldrecht, Bd. 2, S. 271; Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 75; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 44; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 34. 499 Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 10; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 338 f.; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 34. 500 Steckhan, Innengesellschaften, S. 89 f.; Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 75.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Es sei also nicht richtig, dass ein Gesellschafter wegen der Gesamthandsstruktur der Gesellschaft immer persönlich bei allen Verfügungen mitwirken müsse.501 Der Fehlschluss der Gegenansicht, die dies unterstelle, liege somit vor allem darin, dass sie das auf Willensübereinkunft beruhende Zusammenwirken bei der Verfügung über Gegenstände des Gesamthandsvermögens nur dann für gegeben halte, wenn alle Gesellschafter gemeinsam auftreten oder im Falle ihrer offenen Vertretung.502 Dabei sei es gleichgültig, ob sich diese Gestattung als Bevollmächtigung zur Verfügung im Namen der Gesellschaft oder als Ermächtigung zur Verfügung im eigenen Namen darstelle. Denn stets sei die Wirksamkeit der Verfügung eine Folge davon, dass alle Gesellschafter (als gemeinschaftlich Verfügungsberechtigte) dem Veräußernden durch gemeinsamen Beschluss diese Rechtsmacht übertragen hätten.503 Maßgeblich sei für die wesentliche Eigenart des Gesamthandsvermögens nur seine dingliche Bindung und Sicherung gegen selbstständige Verfügungen eines einzelnen Gesellschafters. Hinzu komme der Ausschluss der Verfügungsbefugnis eines einzelnen Gesamthänders über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen und an den dazu gehörenden Gegenständen. Dies diene dazu, eine zweckfremde Verwendung der dem Gesellschaftszweck gewidmeten Mittel zu verhindern.504 Dieses entscheidende Prinzip der Gesamthand werde mithin auch dann gewahrt, wenn der Außengesellschafter mit Ermächtigung der anderen Gesellschafter über den Gegenstand im eigenen Namen verfüge.505 Solange also die Art der Verfügung über das Vermögen dem „Innencharakter“ der Gesellschaft nicht widerspreche, seien die Rechtsnatur der Gesamthand und die Besonderheiten der Innengesellschaft miteinander vereinbar.506 (2) Die Innengesellschaft besitzt latente Handlungsfähigkeit Dennoch sei diese Möglichkeit allein kein geeigneter Beweisgrund für die Unrichtigkeit der Gegenauffassung, wie teilweise vertreten wird. Die Vornahme der genannten Rechtsgeschäfte hänge stets von der Bereitwilligkeit eines Geschäftsführers ab, und die Gemeinschaft würde nur in beschränktem Umfang mittelbar verfügungsfähig. Eine unmittelbare und unbedingte Verfügungsmacht der Gesell501 Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 338; Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 44; Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 10; vgl. Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 75. 502 Steckhan, Innengesellschaften, S. 94. 503 Steckhan, Innengesellschaften, S. 90; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 206 f.; Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, S. 75; vgl. Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 44. 504 Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 338; vgl. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 206. 505 Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 339; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 206 f. 506 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 207.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

schafter werde hierdurch hingegen nicht begründet.507 Es würde also lediglich die fehlende Außenvertretung durch eine „Ermächtigung“ ersetzt werden. Man müsse jedoch diesen konstruktiven Umweg gar nicht einschlagen.508 Das Vermögensrecht zur gesamten Hand sei insofern unselbstständig, als es nur die Wirkung des personenrechtlichen Bandes innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiete des gemeinsamen Vermögens darstelle. Die Gesellschafter seien Gesamthänder nicht aufgrund eines rein schuldrechtlichen Vertrages im Sinne der römischen societas, sondern durch die in dem Gesellschaftsvertrag des BGB regelmäßig enthaltene persönliche Bindung.509 Fraglich sei daher, ob die Personengesamtheit als Trägerin der Gesamthandsrechte, ohne ihren Charakter zu verlieren, sich der Fähigkeit der gemeinsamen Vermögensverfügung völlig begeben könne. Dies sei zu verneinen, da es gerade zum Wesen der zu einer Gesamthandsgemeinschaft zusammengeschlossenen Personengruppe gehöre, dass die Personengesamtheit als solche eine eigenartige kollektive Rechts- und Handlungsfähigkeit besitze. Damit sei gleichzeitig die Aufhebung der selbstständigen Fähigkeit des Einzelnen, Rechtsträger zu sein und wirksame Verfügungen vorzunehmen, verbunden, soweit es sich um die Rechtssphäre der Gemeinschaft handele. Dies zwinge aber zu der Annahme, dass die Gesamthandsgemeinschaft selbst ihre Handlungsfähigkeit nicht aufgeben könne, ohne ihren Charakter zu verlieren.510 Vor diesem Hintergrund scheine die Annahme naheliegend, dass der Innengesellschaft infolge des Ausschlusses der Teilnahme am Rechtsverkehr namens der Gesellschaft die Handlungsfähigkeit fehle und sie daher niemals eine Gesamthand bilden könne.511 Diese Annahme sei indes nicht zutreffend. Nach der dem BGB zugrunde liegenden deutschrechtlichen Auffassung werde nämlich durch den Gründungsakt nicht nur ein schuldrechtlicher Vertrag geschaffen, sondern vor allem eine Personengruppe gebildet, die in ihrer Verbundenheit selbst eine neue Rechtsschöpfung darstelle. Die Gesellschafter seien nun gar nicht in der Lage, dieser Personengruppe die Fähigkeit gemeinsamen Handelns generell und für alle Zeiten durch den Gesellschaftsvertrag zu nehmen. Die Träger der neu geschaffenen Personengesamtheit seien ja die Gesellschafter selbst, und es erscheine undenkbar, dass diese sich ihre eigene gemeinsame Handlungsfähigkeit von vornherein abschneiden. Dennoch sei der Ausschluss des Auftretens nach außen im Innenverhältnis wirksam. Dingliche Wirkungen gegenüber der Außenwelt könne der Ausschluss der Vertretung allerdings dann regelmäßig nicht haben, wenn die Gesellschafter entgegen der Abrede doch gemeinsam ein Rechtsgeschäft vornehmen würden. Denn in jedem 507 508 509 510 511

Geibel, Die Innengesellschaft, S. 27 f. Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 19. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 29. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 30 f.; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 18 f. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 31.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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gemeinschaftlichen Handeln der Gesellschafter nach außen sei zugleich eine wirksame Abänderung des Gesellschaftsvertrages und die Umwandlung in eine Außengesellschaft zu finden.512 Es sei möglich, dieser Auffassung berechtigt entgegenzuhalten, dass hier die Grenze zwischen Innen- und Außengesellschaft verwischt werde und die Innengesellschaft für sich betrachtet eben doch völlig handlungsunfähig sei. Es sei tatsächlich nicht möglich, die Innengesellschaft als ein besonderes Rechtsgebilde zu betrachten, das von der Außengesellschaft durch unüberbrückbare Gegensätze getrennt werde.513 Es sei weiterhin möglich, einzuwenden, dass das Auftreten der Gesellschaft(er) nach außen die Innengesellschaft auflöse und zur Entstehung einer Außengesellschaft mit neuer Identität und neuem Zweck führe, weswegen die ruhende Handlungsfähigkeit nicht der Innengesellschaft zuzurechnen sei. Eine Änderung der Geschäftsführungsmethode, zu der auch die Art des Handelns gegenüber der Außenwelt gehöre, sei aber keineswegs immer gleichbedeutend mit der Änderung des Gesellschaftszwecks selbst. An der Identität der nach wie vor zu demselben Zwecke verbundenen Personengruppe habe sich durch das Auftreten der Gesellschaft nach außen nicht im Mindesten etwas geändert.514 Dies gelte auch für den umgekehrten Fall, dass eine Außengesellschaft sich „in sich selbst zurückziehe“ und ihre gemeinsame Vertretung abschaffe.515 Der Innengesellschaft wohne also Handlungsfähigkeit inne, da sie jederzeit durch Beschluss der Gesellschafter dazu übergehen könne, nach außen aufzutreten. Die Innengesellschaft besitze hierdurch latente Handlungsfähigkeit.516 Es erweise sich damit als zutreffend, dass auch bei der Innengesellschaft der Gesellschaftergruppe die kollektive Handlungsfähigkeit, die als ein Wesensmerkmal der gesamten Hand erkannt worden sei, nicht fehle. Der Begriff der Innengesellschaft enthalte lediglich einen gemeinsamen widerrufbaren (derzeitigen) freiwilligen Verzicht auf das gemeinschaftliche Auftreten nach außen.517

(3) Besonderheiten bei Grundstücken und Grundstücksrechten Auch der Argumentation Geilers, wonach der Widerspruch zwischen Innengesellschaften und Gesamthandsvermögen bei Immobilien als GesamthandsverGeibel, Die Innengesellschaft, S. 31; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 19. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 32; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 19 f., Fn. 33; vgl. Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 323. 514 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 19. 515 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 33. 516 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 32; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 20. 517 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 35; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 19; vgl. Cosack, Lehrbuch d. Bürgerlichen Rechts, Bd. II / 2, S. 5. 512 513

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4. Teil: Die Vermögensordnung

mögen besonders deutlich hervortrete, wird entgegengetreten. Wenn der Erwerb bestimmter Rechte, zu dem ein besonderer, den Erwerb fixierender Konstitutivakt erforderlich ist, durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages verhindert werde, besage dies nichts gegen die Möglichkeit, aus sonstigen Rechten Gesamthandsvermögen zu bilden.518 Darüber hinaus sei der Hinweis von Geiler, dass Grundstücke schon nach dem Grundbuchrecht nicht zum Gesamthandsvermögen einer Innengesellschaft gehören könnten, offensichtlich nicht zutreffend.519 Nach § 47 GBO sei zwar, wenn ein Recht im Grundbuch für mehrere gemeinschaftlich eingetragen werden soll, das für die Gemeinschaft maßgebliche Rechtsverhältnis anzugeben. Hierzu genüge es bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch nicht, dass aus dem Grundbuch bloß ersichtlich werde, welchen Personen ein Grundstück oder ein Recht an einem Grundstück „zur gesamten Hand“ zustehe. Die Gesamthandsgesellschaft müsse zur Unterscheidung von den beiden anderen nach bürgerlichem Recht möglichen Gesamthandsgemeinschaften als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts bezeichnet werden. Zudem sei jedem eine Grundbucheinsicht gestattet, der ein berechtigtes Interesse darlege (§ 12 Abs. 1 GBO). Das Grundbuch stehe also einem beträchtlichen Personenkreis offen, wodurch die Innengesellschaft durch die Grundbucheintragung in der Tat in gewissem Umfang nach außen in Erscheinung trete.520 Dennoch trete die Gesellschaft durch die bloße Tatsache der Eintragung des Gesamthandsverhältnisses in das Grundbuch und die mögliche Einsicht in dasselbe durch Dritte nicht in den Verkehr.521 Die Publizität des Grundbuchs würde allenfalls dann dem Erwerb von Grundstücken und Grundstücksrechten entgegenstehen, wenn die Geheimhaltung der Innengesellschaft zu ihrem Wesen gehören würde.522 Die gem. §§ 19, 47 GBO erforderliche Eintragung sämtlicher Gesellschafter im Grundbuch nimmt der Innengesellschaft hiernach nicht ihren Charakter. Dies sei ebenfalls für die vorherige Bewilligung der Eintragung durch alle Gesellschafter beim Erwerb von Grundstücken in das Gesellschaftsvermögen anzunehmen. Dies gelte solange, wie die Grundstücke nicht unmittelbar von Dritten erworben oder an Dritte veräußert würden.523 Die Innengesellschafter könnten zum Beispiel bei dem 518 Steckhan, Innengesellschaften, S. 95; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 103; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 36; vgl. Esser, BGB-Schuldrecht, Bd. 2, S. 271. 519 Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 21; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 103 ff. 520 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 104. 521 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 21. 522 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 24 f.; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 21; vgl. Gerhard Schmidt, Betrachtungen zur Innengesellschaft, S. 21; Erman-Westermann, § 718 Rn. 2; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 105. 523 Schafheutle, Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, S. 39; Geibel, Die Innengesellschaft, S. 24 f.; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 20 f.; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 104.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Erwerb eines Grundstücks durch ihren nach außen führenden Mitgesellschafter nur vor dem Grundbuchamt bzw. Notar gemeinschaftlich die im Grundstücksrecht erforderlichen Erklärungen abgeben. Hierbei handele es sich bloß um einen einzig das Innenverhältnis berührenden Vorgang. Mit dem Wesen der Innengesellschaft sei dieser Vorgang daher vereinbar.524 Das Gleiche gelte, wenn Immobilien als Beiträge von Mitgesellschaftern eingebracht würden, was ebenfalls möglich sei.525 Noch weitergehend wird in diesem Zusammenhang sogar vertreten, dass das notwendige Hervortreten der Innengesellschaft sowie das Handeln im Namen aller Gesellschafter durch den Außengesellschafter für den Charakter als Innengesellschaft unschädlich sei, wenn zum Beispiel Grundstücke oder Namensaktien zum Gesamthandsvermögen gehören. Denn gelegentliches Handeln des geschäftsführenden Gesellschafters im Namen der Gesellschaft mache die Innengesellschaft nicht automatisch zur Außengesellschaft, solange der im Gesellschaftsvertrag festgelegte Grundsatz bei der Vielzahl der Rechtsgeschäfte beachtet werde.526 c) Wertung Ausgangspunkt einer Abwägung der Standpunkte ist der ihnen gemeinsame Ansatz bei der Bestimmung des Wesens der Gesamthandsgemeinschaft, welchem auch der Verfasser beipflichtet. Übereinstimmend wird nämlich ausgeführt, dass die Verbindung einer Personenmehrheit zu einer Gesamthandsgemeinschaft dazu führt, dass nicht länger der Einzelwille der verschiedenen Gemeinschafter maßgeblich ist. Vielmehr wird der Gesamtwille aller Mitglieder für die Gemeinschaft bestimmend.527 Im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang ist dieser Gedanke aber um die Überlegung zu ergänzen, dass der Gesamtwille der Beteiligten nicht erst dann geltungsbeanspruchend hervortritt, wenn Verfügungen über Bestandteile des Gesamthandsvermögens anstehen. Bereits der Gesellschaftsvertrag und der darin festgelegte Gesellschaftszweck beruhen auf einer vorherigen Willensübereinkunft aller Beteiligten.528 Die Bildung einer Gesamthand ist daher nicht Hauptziel der Verbindung der Beteiligten. Sie erfüllt bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eher eine Hilfsfunktion bei der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und ist diesem deswegen untergeordnet. Durch die gesamthänderische Bindung wird nämlich sichergestellt, dass VerRogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 105. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 104; siehe oben: 4. Teil: A. II. 1. a) (2). 526 Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 339; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 207. 527 So v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 664; Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 4, 20; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (468); Geibel, Die Innengesellschaft, S. 29; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 108. 528 Vgl. v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 687 f. 524 525

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4. Teil: Die Vermögensordnung

fügungen über das gemeinschaftliche Vermögen, die der gemeinsamen Zweckbindung desselbigen widersprechen, unwirksam sind. Diese Unwirksamkeit tritt nicht nur im Innenverhältnis der Gesellschafter ein, sondern auch im Verhältnis zu außenstehenden Dritten. „Der Gesamtwille“ legt mithin bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Erstes den Gesellschaftszweck fest. Sodann entscheidet er auf dieser Grundlage, wann Verfügungen über das Gesamthandsvermögen der Förderung des Gesellschaftszwecks dienen oder wann unabhängig von der Zweckbindung ausnahmsweise dennoch verfügt werden darf. Für das Wesen der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand ist damit einzig entscheidend, dass kein Einzelner durch eigenmächtige Verfügungen über das Gesamthandsvermögen die Erreichung des Gesellschaftszwecks vereiteln kann.529 Zu divergieren beginnen die Ansichten, sobald die Anforderungen an die gemeinsame Handlungsfähigkeit als Instrument zur Betätigung des Gesamtwillens bestimmt werden. Nach den geringsten Anforderungen an die kollektive Handlungsfähigkeit reicht es aus, dass ein Gesellschafter oder Dritter von allen Gesellschaftern zu Verfügungen im eigenen Namen ermächtigt wird. Nach den strengsten Anforderungen müssen alle Gesellschafter bei Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen persönlich mitwirken oder wenigstens offen vertreten werden. Dazwischen wird in der latenten Fähigkeit, sachenrechtlich trotz widersprechender schuldrechtlicher Abreden jederzeit wirksam über das Gesamthandsvermögen verfügen zu können, genügende kollektive Handlungsfähigkeit gesehen. Teilweise wird also die Ermächtigung eines Außengesellschafters zu Verfügungen im eigenen Namen durch die übrigen Gesellschafter als unzureichend für die Annahme einer gemeinsamen Handlungsfähigkeit bei der Innengesellschaft erachtet. Dies wird damit begründet, dass es dem Belieben des Ermächtigten überlassen sei, die Verfügung nun auch tatsächlich vorzunehmen.530 Durch einen derartigen konstruktiven Umweg erhielten die Gesellschafter allenfalls eine mittelbare und somit dem Wesen der Gesamthand nicht in ausreichendem Maße entsprechende Handlungsfähigkeit.531 Es könne hier nicht davon die Rede sein, dass der Gemeinschaft der Gesamthänder „ungeteilte oberste Sachherrschaft“ zustehe.532 Es wird somit bei der Konstruktion der Verfügungsermächtigung in Abrede gestellt, dass eine Verwaltung des Gesamthandsvermögens, die stets nur aufgrund einer Willensübereinkunft erfolgt, gesichert ist. Denn der ermächtigte Außengesellschafter der Innengesellschaft kann, sobald ihm die Befugnis einmal eingeräumt wurde, im Weiteren nicht mehr von den übrigen Gesellschaftern gesteuert werden. 529 Siehe oben: 4. Teil: A. III. 1. b) (3); Schulze-Osterloh, Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 165 ff.; Huber, Vermögensanteil, S. 61 f., 102 f.; Koenigs, Die stille Gesellschaft, S. 338; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 206; Paul, Gesellschafterfähigkeit, S. 8 f. 530 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 112. 531 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 27 f.; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 19. 532 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 112.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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Diesem Bedenken kann allerdings keine durchgreifende Bedeutung beigemessen werden. Zum einen wird nämlich durch die Ermächtigung eines Gesellschafters zu Verfügungen im Wege mittelbarer Stellvertretung diesem keine die Verfügungsfähigkeit der Gesamthand beschränkende Rechtsmacht eingeräumt. Die (widerrufliche) Ermächtigung erfolgt ja gerade aufgrund einer einheitlichen Willensbildung der Gesamthänder.533 Zum anderen setzt diese Ansicht mit dem Erfordernis der Steuerbarkeit des Außengesellschafters einen derart hohen Maßstab für die gemeinsame Handlungsfähigkeit, welcher selbst bei offener Vertretung der Gesellschaft nicht erreicht wird. Wird nämlich ein Gesellschafter dazu bestimmt, als alleiniger vertretungsberechtigter Geschäftsführer namens der Gesellschaft am Rechtsverkehr teilzunehmen, so liegt eine Außengesellschaft vor. Diese kann zweifelsfrei gemeinschaftliches Vermögen einer gesamthänderischen Bindung unterwerfen. Eine derartige Regelung der inneren Ordnung der Gesellschaft ist zudem uneingeschränkt in den §§ 710, 714 BGB vorgesehen. Dennoch steht es auch hier im Belieben dieses Gesellschafters, seinen festgelegten Pflichten als Geschäftsführer zu entsprechen oder nicht. Handelt er grob pflichtwidrig, indem er vom Gesamtwillen gebotene Verfügungen namens der Gesellschaft unterlässt, so kann er zwar durch den Beschluss der anderen Gesellschafter gem. § 712 BGB von seinen Pflichten entbunden werden. Die Weigerung steht aber zunächst der Verfügung entgegen. Solange die Einzelgeschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters der inneren Ordnung zugrunde liegt, sind auch die übrigen Gesellschafter nach § 710 BGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Wurde folglich einem Gesellschafter alleinige Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eingeräumt, ist ein solcher Gesellschafter auch bei einer Außengesellschaft in der Folge durch die übrigen Gesellschafter nicht beliebig steuerbar. Ein Maßstab für die kollektive Handlungsfähigkeit, der erfordert, dass jede Verfügung, die von der Mehrheit gebilligt wird, unbedingt und sofort durchsetzbar ist, wäre mithin nicht einmal bei der Außengesellschaft realisierbar. Ein solcher Maßstab kann somit nicht als wesensnotwendig für die gesellschaftsrechtliche Gesamthand anerkannt werden. Wie eingangs herausgearbeitet wurde, ist der einzig realisierbare und zugleich vom Wesen der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand erforderte Maßstab ein anderer. Es muss lediglich gewährleistet sein, dass jede Verfügung unwirksam ist, die nicht übereinstimmend gebilligt wird, sei es durch ausdrückliche Zustimmung oder durch vorab festgelegten Geschäftsführungsrahmen. Nur dies ist mit dem Vorrang des Gesamtwillens gemeint. Ferner entspricht es gerade der Gesamthandsidee, dass die blockierende Haltung jedes Gemeinschafters Verfügungen hindern kann. Dies gilt auch für den Geschäftsführer.534 Damit ist bereits dargelegt, dass auch eine Innengesellschaft im Einklang mit dem Wesen der Gesamthand Handlungsfähigkeit durch die Konstruktion der Verfü533 534

Steckhan, Innengesellschaften, S. 89. Steckhan, Innengesellschaften, S. 93 f.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

gungsermächtigung besitzen kann. Dennoch soll kurz auf die bei der Innengesellschaft behauptete „latente Handlungsfähigkeit“, auf die es folglich zur Wahrung des Wesens der Gesamthand bei der Innengesellschaft nicht mehr ankommt, eingegangen werden. Die behauptete Existenz einer latenten Handlungsfähigkeit erscheint nicht plausibel, sondern als Ergebnis einer inkonsequenten Argumentation. Bei der bis hierhin dargestellten und weitergeführten Diskussion wird auf der Grundlage der traditionellen Gesamthandslehre die Frage erörtert, ob eine bestimmte gesellschaftsrechtliche Vertragsgestaltung mit einem sachenrechtlichen Prinzip der Vermögenszuordnung vereinbar ist – die Innengesellschaft mit der gesamthänderischen Vermögensbindung. Bei dieser Fragestellung erscheint der Hinweis auf eine latente Handlungsfähigkeit als ein Winden um eine verneinende Antwort. Denn es wird durchaus eingeräumt, dass die infrage stehende gesellschaftsrechtliche Vertragsgestaltung nicht mit der Gesamthand vereinbar ist, solange sie unverändert besteht. Mit der weiteren Feststellung, dass aber eine Veränderung der Vertragsgestaltung möglich ist und dies zu einer Kompatibilität mit der gesamthänderischen Bindung führt, wird lediglich einer negativen Beantwortung der eigentlich erörterten Frage ausgewichen. Ferner stehen weder die Publizität des Grundbuches noch Rechtshandlungen im Grundbuchverfahren im Zusammenhang mit dem Begriff der Innengesellschaft. Sie sind somit als Argument für die Unzulässigkeit von Gesellschaftsvermögen untauglich. Dies wurde bereits betont und wird an dieser Stelle nicht erneut vertieft.535 Das aus dem Wesen der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand folgende Prinzip der Hoheit des Gesamtwillens der Gesellschafter erfordert folglich nur, dass kein Gesellschafter durch eigenmächtige Verfügungen über das Gesamthandsvermögen die Erreichung des Gesellschaftszwecks gefährden kann. Eine kollektive Handlungsfähigkeit in diesem Sinne ist auch dann gewährleistet, wenn ein Gesellschafter zu Verfügungen im eigenen Namen ermächtigt wird. Auf die offene Vertretung der Personengemeinschaft kommt es keineswegs an, sodass die Innengesellschaft und die Struktur der Gesamthand einander nicht ausschließen. Insgesamt liegt daher kein berechtigter Einwand aus der „Natur der Sache“ vor. Eine teleologische Reduktion der §§ 718, 719 BGB wegen fehlender Teilnahme am Rechtsverkehr erscheint nicht geboten, solange die Gesamthand als sachenrechtliches Phänomen aufgefasst wird. Insofern erscheint bereits im Ansatz die Berufung auf v. Gierke, der ein anderes Gesamthandskonzept beschreibt, ungeeignet, um einen solchen Einwand zu substanziieren.

535

Siehe oben: 4. Teil: A. II. 1. a) (3).

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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3. Innengesellschaft mit Gesamthandsvermögen und sachenrechtliches Publizitätsprinzip Ein weiterer letzter Einwand gegen die Zulässigkeit von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft wird erneut aus der „Natur der Sache“ erhoben. Aus dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip folge auch für die Gesamthandsgemeinschaft, dass die Vermögenszuordnung nach außen erkennbar sein müsse. Die Bildung von Gesamthandsvermögen ohne entsprechendes Auftreten nach außen komme einer verborgenen Verfügungsbeschränkung gleich. Sachenrechtlicher Publizitätsgedanke und der Schutz des Rechtsverkehrs ließen dies nicht zu.536 Unabhängig von der Frage der materiellen Rechtsträgerschaft stehe doch fest, dass die sich aus der besonderen Struktur der Gesamthand ergebende vermögensrechtliche Zuordnung dinglichen Charakter habe und somit als absolutes Recht für und gegen jedermann gelte. Auch ein Dritter müsse daher die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Verfügungsbeschränkungen gegen sich gelten lassen und könne im Falle der Verfügung eines nicht berechtigten Gesellschafters nur über die Gutglaubensvorschriften erwerben. Eine Innengesellschaft wickle ihre Rechtsbeziehungen nur im Wege mittelbarer Stellvertretung ab und trete als Gesellschaft gar nicht auf. Daher fehle es an der aus dem sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatz für die Bildung vom Gesellschaftsvermögen folgenden Notwendigkeit der Erkennbarkeit der Vermögenszuordnung nach außen. Die Gesellschafter könnten nur im Innenverhältnis schuldrechtlich so gestellt werden, als wäre zwischen ihnen eine gesamthänderische Bindung vereinbart. Rechtswirkungen im Außenbereich, ohne dass das Gesellschaftsverhältnis für Dritte erkennbar werde, würden aus einer solchen Abrede jedoch nicht entstehen.537 Zutreffend an diesen Ausführungen ist, dass das sachenrechtliche Publizitätsbzw. Offenkundigkeitsprinzip besagt, dass dingliche Rechtsstellungen und Rechtsveränderungen wegen ihrer absoluten Wirkung möglichst weitgehend nach außen offen gelegt werden sollen.538 Das berechtigte Interesse an Rechtsklarheit und -sicherheit verlangt dies.539 Publizitätsmittel sind dabei für bewegliche Sachen der Besitz und für Liegenschaften die Eintragung im Grundbuch.540 Diese müssen bei Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 29. Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 28 f. 538 Staudinger-Seiler, Eckpfeiler, S. 955 (975); Westermann, Sachenrecht, § 3 I 2, S. 18; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 33 f.; Prütting, Sachenrecht, Rn. 38; Wolf / Wellenhofer, Sachenrecht, § 2 Rn. 5; Vieweg / Werner, Sachenrecht, § 1 Rn. 9; Eckert, Sachenrecht, Rn. 20; Wieling, Sachenrecht, S. 8; MüKo-Gaier, Einl. zu §§ 854 – 1296, Rn. 21. 539 Staudinger-Seiler, Eckpfeiler, S. 955 (975); Westermann, Sachenrecht, § 3 I 2, S. 18; MüKo- Gaier, Einl. zu §§ 854 – 1296, Rn. 21; vgl. Schapp / Schur, Sachenrecht, Rn. 13. 540 Bauer / Stürner, Sachenrecht, § 4 Rn. 9; Schapp / Schur, Sachenrecht, Rn. 12; Prütting, Sachenrecht, Rn. 38; Westermann, Sachenrecht, § 3 I 2, S. 18; Staudinger-Seiler, Eckpfeiler, S. 955 (975); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 33; Wolf / Wellenhofer, Sachenrecht, § 2 Rn. 6 f.; Vieweg / Werner, Sachenrecht, § 1 Rn. 9; Eckert, Sachenrecht, Rn. 20; Wieling, Sachenrecht, S. 8; MüKo-Gaier, Einl. zu §§ 854 – 1296, Rn. 21. 536 537

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4. Teil: Die Vermögensordnung

sachenrechtlichen Verfügungen nach der Einigung der Parteien verwendet werden. Dies erfolgt bei Immobilien dadurch, dass nicht mehr der Veräußerer, sondern der Erwerber im Grundbuch als dinglich Berechtigter erscheint. Bei beweglichen Sachen gibt der Veräußerer seine Besitzposition gänzlich auf und überträgt sie vollständig auf den Erwerber.541 Erforderlich ist aber nicht in jedem Falle die Offenkundigkeit des Veräußerungsaktes für Dritte. Notwendig ist allein, weil es um Sachenrechte geht, die neue Eigentümerstellung durch Sachherrschaft des Erwerbers zu realisieren. Auf die Offenkundigkeit dieser Realisierung kommt es hingegen nicht an.542 Da ferner der Besitz eines Nichtberechtigten oder seine Eintragung im Grundbuch einen gutgläubigen Erwerb von diesem zulasten des Berechtigten ermöglicht, wird der Berechtigte in gewissem Maße zur Publizierung seines Rechtes unter Druck gesetzt.543 Dies folgt allerdings nicht aus einer Missbilligung des Auseinanderfallens von Rechtsschein und Berechtigung, sondern beruht lediglich auf einer objektiven Risikoverteilung zwischen dem Eigentümer und demjenigen, der dem Rechtsschein vertraut.544 Betrachtet man das Problem der Vereinbarkeit einer Gesamthandsinnengesellschaft mit dem Publizitätsprinzip vor diesem Hintergrund, erscheinen die oberflächlichen Ausführungen von Heckel nicht als stichhaltig. Zur Wahrung des sachenrechtlichen Offenkundigkeitsprinzips kommt es nicht auf ein „Auftreten nach außen“ oder auf die „Erkennbarkeit des Gesellschaftsverhältnisses für Dritte“ an. Vielmehr ist entscheidend, dass Verfügungen unter Einsatz der genannten Publizitätsmittel erfolgen können. Warum dies bei einer Innengesellschaft als Erwerberin oder Veräußererin nicht möglich sein sollte, erhellt nicht. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Was Liegenschaftsrechte angeht, steht die Charakteristik der Innengesellschaft weder dem Eintrag in das Grundbuch noch dem erforderlichen Grundbuchverfahren entgegen. Es kann nur die für eine Übertragung von Sachenrechten weiterhin erforderliche rechtsgeschäftliche Einigung mit gesellschaftsfremden Dritten nicht namens der Innengesellschaft vorgenommen werden. Nicht das Publizitätsprinzip, sondern diese vertraglich auferlegte Selbstbeschränkung steht einem Liegenschaftserwerb von Dritten entgegen. Von einzelnen Gesellschaftern als Beitragsleistung oder von ihrem Geschäftsführer, der zum Beispiel ein Grundstück zunächst im eigenen Namen erworben hat, kann die Innengesellschaft sehr wohl im Einklang mit dem Offenkundigkeits541 Staudinger-Seiler, Eckpfeiler, S. 955 (975); Bauer / Stürner, Sachenrecht, § 4 Rn. 10; Schapp / Schur, Sachenrecht, Rn. 12; Prütting, Sachenrecht, Rn. 38; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 34; Eckert, Sachenrecht, Rn. 20. 542 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 35. 543 Westermann, Sachenrecht, § 3 I 2, S. 18; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 37; vgl. Bauer / Stürner, Sachenrecht, § 4 Rn. 16. 544 Westermann, Sachenrecht, § 3 I 2, S. 18 f.

A. Vermögensordnung der Innengesellschaft – traditionelle Betrachtungsweise

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prinzip erwerben. Aber nicht allein durch solche internen Geschäfte, sondern auch durch mittelbare Teilnahme am Rechtsverkehr kann die Innengesellschaft Grundstücksgeschäfte vornehmen, indem sie einen zu Verfügungen im eigenen Namen ermächtigten Gesellschafter oder Dritten einsetzt. Die bei Veräußerungen von Grundstücken aus dem Gesellschaftsvermögen für den Rechtserwerb des Dritten erforderliche Bewilligung der Grundbuchänderung durch sämtliche Innengesellschafter gem. § 19 GBO hat keinen rechtsgeschäftlichen, sondern rein verfahrensrechtlichen Charakter. Sie tangiert somit das Wesen der Innengesellschaft nicht.545 Sofern die Einwilligung des Berechtigten – hier also sämtlicher Gesellschafter – zu Verfügungen im eigenen Namen gem. § 185 Abs. 1 BGB vorliegt, kann der Ermächtigte sogar ohne die Mitwirkung der übrigen Gesellschafter die Eintragung gem. § 19 GBO bewilligen.546 Durch seine Einigung mit dem Erwerber ist in diesem Fall auch der Einigungsgrundsatz des § 20 GBO gewahrt.547 Die gleichen Erwerbs- und Veräußerungswege stehen der Innengesellschaft auch dann offen, wenn bewegliche Sachen Verfügungsobjekt sind. Der Einsatz des maßgeblichen Publizitätsmittels ist hier gleichfalls möglich. Mangels Rechtsfähigkeit der Innengesellschaft sind die Gesellschafter Mitbesitzer der beweglichen Sachen, die Bestandteil des Gesamthandsvermögens sind.548 Sie können aber auch auf einen von ihnen, zweckmäßigerweise auf den Geschäftsführer, den alleinigen unmittelbaren Besitz übertragen. Dadurch werden die anderen Gesellschafter kraft des Gesellschaftsvertrages (§ 868 BGB) mittelbare Besitzer.549 Das Innehaben des Besitzes als eine faktische Stellung550 wie auch dessen Übertragung als Realakt551 kollidieren nicht mit den Merkmalen der Innengesellschaft. Es bleibt also festzuhalten, dass eine teleologische Reduktion der §§ 718, 719 BGB auch wegen einer Inkompatibilität des sachenrechtlichen Publizitätsprinzips mit einer Gesamthandsinnengesellschaft abzulehnen ist.

545 Bauer-v. Oefele, § 19 GBO, Rn. 29 f.; Schöner / Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 98; Demharter, § 19 GBO, Rn. 13; BeckOK / Hügel-Holzer, § 19 GBO, Rn. 7 f. 546 Schöner / Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 101c; Demharter, § 19 GBO, Rn. 72 f.; BeckOK / Hügel-Holzer, § 19 GBO, Rn. 95 f.; Bauer-v. Oefele, § 19 GBO, Rn. 149. 547 Bauer-v. Oefele, § 20 GBO, Rn. 185; Demharter, § 20 GBO, Rn. 21 f. 548 Vgl. Westermann, Sachenrecht, § 20 III, S. 128; Bamberger / Roth-Fritzsche, § 854 Rn. 53; § 985 Rn. 9; Prütting, Sachenrecht, Rn. 105. 549 Westermann, Sachenrecht, § 20 III, S. 128 m. w. N; Bauer / Stürner, Sachenrecht, § 7 Rn. 80; Bamberger / Roth-Fritzsche, § 854 Rn. 53; Staudinger-Bund, § 866 Rn. 16; vgl. Staudinger-Gursky, § 985 Rn. 66. 550 Westermann, Sachenrecht, § 8, S. 64 f.; Prütting, Sachenrecht, Rn. 43; MüKo-Joost, § 854 Rn. 3 f. 551 Bamberger / Roth-Kindl, § 929 Rn. 22; Prütting, Sachenrecht, Rn. 376; Bauer / Stürner, Sachenrecht, § 51 Rn. 18.

220

4. Teil: Die Vermögensordnung

IV. Resümee zur Vermögensordnung der Innengesellschaft aus individualistischer Sicht Die Betrachtung der Vermögensordnung auf der Grundlage der traditionellen Gesamthandslehre hat gezeigt, dass eine Innengesellschaft ohne Einschränkungen Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB ist. Damit sind insbesondere die §§ 718, 719 BGB prinzipiell auf sie anwendbar. Auch kann sie trotz des Verzichts auf Verkehr mit gesellschaftsfremden Dritten durch Abschluss von Rechtsgeschäften namens der Gesellschaft Tatbestände des § 718 BGB zur Bildung von Gesellschaftsvermögen erfüllen. Zudem erfährt dieses Ergebnis keine Einschränkung durch eine teleologische Reduktion der §§ 718, 719 BGB. Weder die Interessen von Geschäftspartnern einer Innengesellschaft noch das Wesen der Gesamthand oder der sachenrechtliche Publizitätsgedanke sind geeignet, um eine teleologische Reduktion zu rechtfertigen. Eine Gesamthandsinnengesellschaft stößt aus individualistischer Perspektive auf keinerlei überwiegende Bedenken. Als sachenrechtliches Phänomen kann eine Gemeinschaft zur gesamten Hand mit dem Gesellschaftsverhältnis einer Innengesellschaft genauso vorbehaltlos verbunden werden wie auch eine Bruchteilsgemeinschaft. Es ist also hiernach H. P. Westermann zuzustimmen, wenn er ausführt, dass rechtstechnisch gesehen gegen die Bildung eines Gesamthandsvermögens ohne Aufnahme gemeinschaftlicher Außenbeziehungen ebenso wenig Bedenken wie etwa gegen die Begründung von Bruchteilseigentum durch eine Innengesellschaft bestehen.552 Neben der herausgestellten grundsätzlichen Fähigkeit der Innengesellschaft zur Bildung von Gesellschaftsvermögen gibt es gleichwohl eine bemerkenswerte Konstellation, in der ausnahmsweise ein Gesamthandsvermögen doch zur Aufnahme von Außenbeziehungen zwingt. Sie wird gegenwärtig, wenn in eine Unterbeteiligung der Anteil des Hauptgesellschafters an der Hauptgesellschaft als Gesellschaftsvermögen eingebracht werden soll. Durch das Einbringen würde den übrigen Innengesellschaftern der Anteil an der Hauptgesellschaft ungeteilt ebenso zustehen. Sie würden damit auch zu Gesellschaftern der Hauptgesellschaft werden, was die Unterbeteiligung aufheben würde, da die übrigen Gesellschafter bei der Unterbeteiligung gerade nicht an der Hauptgesellschaft selbst beteiligt werden sollen (anders bei der stillen Gesellschaft gem. §§ 230 ff. HGB).553 Damit ist einer Unterbeteiligung die Bildung von Gesellschaftsvermögen indes nicht gänzlich versagt. Denn der Hauptgesellschafter kann die von der Mitgliedschaft trennbaren (§ 717 S. 2 BGB) Ansprüche auf Gewinnanteile (§§ 721, 725 BGB) und den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben (§ 734 BGB) als Gesamthandsvermögen in die Unterbeteiligungsgesellschaft einbringen. Dies führt nicht dazu, dass die Unterbeteiligten in Rechtsbeziehungen zu den Gesellschaftern der Haupt552 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 202; so i. E. auch KessalWulf, Innenverbände, S. 41. 553 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 203 f.; Winterstein, Unterbeteiligung, S. 18; Ulbrich, Unterbeteiligungsgesellschaft, S. 53.

B. Betrachtungsweise

221

gesellschaft treten, da der Hauptgesellschafter die Übertragung der Ansprüche durch Insichgeschäft vollziehen kann. Bezüglich der Geltendmachung der Ansprüche ist es möglich, ihm eine Einziehungsermächtigung einzuräumen.554

B. Vermögensordnung der Innengesellschaft – moderne Betrachtungsweise Nachdem auf der Grundlage der traditionellen Gesamthandslehre dargelegt wurde, dass Innengesellschaften durchaus Gesamthandsvermögen aufweisen können, ist nunmehr zu klären, ob dies nach dem modernen Gesamthandsverständnis ebenfalls bejaht werden kann.

I. Das Gesamthandsmodell der Gruppenlehre Bevor allerdings die Innengesellschaft aus Sicht der Gruppenlehre Gegenstand der Untersuchung sein kann, ist die Gruppenlehre selbst genau zu erfassen. Da bereits im 2. Teil der Arbeit vornehmlich ihre praktischen Auswirkungen im Vordergrund standen, steht an dieser Stelle ihr dogmatisches Konzept im Fokus.555 Ausgangspunkt bei der Erfassung der Gruppenlehre soll ihre Darstellung bei ihren Hauptbegründern sein.

1. Das Verhältnis von Gesamthand und Gesamthandsvermögen – Ursache und Wirkung Nach v. Gierke ist entscheidendes Merkmal der Gesamthandsgemeinschaft, dass sie nicht bloß äußere Beziehungen zwischen Rechtssubjekten herstellt, sondern die Rechtssubjektivität selbst in einen besonderen Zustand versetzt.556 Der Gesellschaftsvertrag des BGB sei daher kein reiner Schuldvertrag, sondern zugleich personenrechtlicher Vertrag. Denn die Gemeinschaft, die er erzeuge, sei eine Gemeinschaft zur gesamten Hand und somit eine personenrechtliche Gemeinschaft.557 554 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 204; Winterstein, Unterbeteiligung, S. 18; anderer Ansicht Ulbrich, Unterbeteiligungsgesellschaft, S. 53. 555 Es tritt im Zuge der Untersuchung der Gruppenlehre deutlich zutage, dass die Zustimmung zu ihr nicht auf der Ebene der Herleitung der Rechtssubjektivität angesiedelt ist. Vielmehr beruht sie darauf, dass aus ihr unmittelbar sachgerechte Ergebnisse abgeleitet werden können, vgl. Mülbert, AcP 199, S. 38 (48 f.). Überwiegend wird ohne inhaltliche Auseinandersetzung den aus ihr gewonnenen Folgerungen beigetreten, vgl. Hueck, FS-Zöllner, S. 275 (285). 556 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 660. 557 v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 831.

222

4. Teil: Die Vermögensordnung

Hierin, in der personenrechtlichen Verbindung der Subjekte, stecke der Wesenskern der gesamten Hand.558 Kraft ihrer personenrechtlichen Verbundenheit würden die Gesellschafter eine nach innen und außen wirksame Personeneinheit bilden, wobei die Gemeinschaft der Gesellschafter nach außen zu einheitlichem Handeln befähigt sei.559 Nach außen erscheine insoweit die durch Zusammenfassung geeinigte Personenmehrheit als eine rechts- und handlungsfähige Kollektiveinheit.560 Sie könne Rechte und Pflichten haben, die zwar keiner von den verbundenen Personen verschiedenen Verbandsperson, ebenso wenig aber den einzelnen Gemeinern zustehen würden.561 Setzt man nach v. Gierke Gesamthand und Gesamthandsvermögen nach den Kategorien von Ursache und Wirkung in Relation zueinander, so ist die sich aus den Gesellschaftern formierende Gesamthand Ursache und das Gesamthandsvermögen Wirkung. Die personenrechtliche Gemeinschaft zur gesamten Hand rufe das sachenrechtliche Gebilde des Gesellschaftsvermögens hervor.562 Insoweit ein Vermögensobjekt den Gegenstand der Gesamthand bilde, werde das Vermögensrecht durch den Einfluss des Personenrechts in eigentümlicher Weise umgestaltet.563 „So bedeutsam das Gesamthandsvermögen für die Gruppe ist, ist es nicht das Gesamthandsvermögen, welches die Gesamthand „im Innersten“ zusammenhält.“ Mit dieser Kennzeichnung564 knüpft Flume an die Ausführungen v. Gierkes an. Nicht das Gesamthandsvermögen begründe die Gesamthand, sondern umgekehrt.565 Für das Verständnis des Gesamthandsprinzips sei nicht vom Gesamthandsvermögen als Objekt, sondern von der Gesamthand als Subjekt auszugehen.566 Die Gesamthand als Gruppe sei der Bezugspunkt aller Rechtsbeziehungen der Gesamthand, und der Gesamthänder habe nur mittelbar über seine Mitgliedschaft mit den Rechtsbeziehungen der Gesamthand etwas zu tun.567 Von dem Gesamthänder her gesehen ende seine Rechtsstellung bei der Mitgliedschaft in der Gesamthandsgruppe.568 Mit dem Terminus „Gruppe“ solle nur veranschaulicht werden – und nur darauf komme es an –, dass die Gesamthand als Organisationseinheit der in der Gesamthand verbundenen Personen am Rechtsleben teilnehme. 569 558 559 560 561 562 563 564 565 566 567 568 569

v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 669. v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 840 f. v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 661, 684. v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 682. v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 842. v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 675. Flume, Personengesellschaft, S. 68; Flume, ZHR 136, S. 177 (191). Flume, ZHR 136, S. 177 (191). Flume, ZHR 136, S. 177 (193). Flume, ZHR 136, S. 177 (198). Flume, Personengesellschaft, S. 62. Flume, Personengesellschaft, S. 56.

B. Betrachtungsweise

223

Das personenrechtliche Element der Gesamthandsgesellschaft bestehe also darin, dass bei der Gesamthandsgesellschaft die Gesellschafter als Personengruppe Bezugspunkt der Rechtsbeziehungen seien, indem der Gesellschaftsvertrag als Organisationsvertrag die Gesellschaft zum Verband konstituiere.570 Vereinigt man die Ausführungen von Flume und v. Gierke, so drückt die Gruppenlehre aus, dass der mit einer Verschmelzung zu einer kollektiven Einheit entstehende Personenverband und das Sondervermögen bei der GbR in einem notwendigen Wirkungszusammenhang stehen. Dabei setzt die Anerkennung eines Gesamthandsvermögens die Existenz einer verselbstständigten Personengruppe voraus.571 Die „rechtslogische Priorität des potenziellen Rechtssubjektes“ ist mithin kennzeichnend.572 Die Gruppe geht hiernach in ihrem Bestehen einem ihr konkret zugeordnetem Recht oder einer ihr zugeordneten Pflicht voran. Die Rechtsfähigkeit entsteht also nicht erst mit Begründung eines eigenen Rechts, sondern ist Voraussetzung für die Begründung eines solchen.573 Umgekehrt ausgedrückt kann es hiernach kein Gesamthandsvermögen geben, wenn die Gesellschafter sich nicht zu einer Gruppe verselbstständigen, sondern als „einfache“ Personenmehrheit kooperieren.574 Ursache und Wirkung sind somit verdreht und verkannt, wenn angenommen wird, dass die Existenz oder eine angestrebte Bildung von Gesamthandsvermögen der Gesellschaft die Verselbstständigung aufzwingt.575

2. Gesellschaftsvertrag und darin vereinbarter Gesellschaftszweck als „Elixier“ der Gesamthand Initiiert wird die derart intensive Verbindung der Gesellschafter, wodurch sie regelrecht zu einer Einheit zusammengeschweißt werden, durch die vertragliche Vereinigung zur gemeinsamen Zweckverfolgung.576 Im Gesellschaftsvertrag und insbesondere im hierin konsentierten gemeinsam zu verfolgenden Zweck lasse sich die strukturbildende und die grundsätzliche „innere Ordnung“ der Gemeinschaft Flume, Personengesellschaft, S. 61. MüKo-Ulmer (3. Aufl.), § 705 Rn. 129; Reusch, Publikumspersonengesellschaft, S. 74; Hennecke, Das Sondervermögen der Gesamthand, S. 63; Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, S. 150; vgl. Lindacher, JuS 1981, S. 431 (434); Liver, ZBJV 1964, S. 261 (263). 572 Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgemeinschaft, S. 149; Staub-Ulmer, HGB, § 105 Rn. 41. 573 Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgemeinschaft, S. 148 f.; Reusch, Publikumspersonengesellschaft, S. 74 f.; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 140. 574 So auch v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 834; siehe auch Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 6: „Es gibt kein Sondervermögen ohne eine der Vermögenssonderung entsprechende Rechtssubjektivität.“ 575 So aber Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (116 f.). 576 Vgl. Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (255), der dieses Ergebnis unabhängig von einer Untersuchung der Gesamthand herleitet. 570 571

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4. Teil: Die Vermögensordnung

bewirkende Kraft eliminieren.577 Das Elixier der Gesellschaft sei der Zweck, der bei der Gesamthandsgesellschaft als ein gemeinsamer durch die Gesellschaft als Gruppe verwirklicht werde. Die Gesellschaft sei auf Aktion ausgerichtet. Indem für die Gruppe der gemeinsame Zweck verfolgt werde, entstünden die gesamthänderischen Rechtsverhältnisse und Rechtsbeziehungen der Gruppe.578 Die Gesellschaftermehrheit werde durch den Gesellschaftszweck zusammengefasst und zusammengehalten. Sie sei so mehr als die bloße Summe ihrer Mitglieder und als „übersummative“ Wirkeinheit naheliegender Weise Zuordnungssubjekt gesellschaftsbezogener Rechte und Pflichten.579 Der Gesellschaftsvertrag sei damit Entstehungstatbestand und fortdauernde Rechtsgrundlage für die rechtlich verselbstständigte Gruppe der Gesellschafter.580 Indes führt nicht jede Verbindung einer Personenmehrheit auf der Grundlage eines Gesellschaftsvertrages zur Entstehung einer Gesamthand. So spricht Flume vom nur schuldrechtlichen Vertrag, der nicht zur Gesamthandsgesellschaft führt.581 Damit übereinstimmend geht v. Gierke davon aus, dass ein Gesellschaftsvertrag möglich sei, der gleich der römischen societas lediglich Schuldvertrag sei. Der Eintritt einer personenrechtlichen Gemeinschaft könne ganz abbedungen werden.582 Es gibt also im Gesamthandsmodell der Gruppenlehre Gesellschaftsverträge, die keinen verselbstständigten Personenverband hervorrufen. Diese Gebilde können folglich zwingend kein Gesamthandsvermögen bilden. Denn Gesamthandsvermögen ist Vermögen des verselbstständigten Rechtsträgers und dessen Existenz verhält sich somit akzessorisch zu der Existenz des Rechtsträgers.

II. Innengesellschaft als verselbstständigte Gruppe mit Gesamthandsvermögen? Im Anschluss an die Zusammenstellung der hier interessierenden Aspekte und Aussagen der Gruppenlehre kann nun die alleinige Aufmerksamkeit auf die Innengesellschaft und ihre Rolle in diesem Gesamthandsmodell gerichtet werden.

577 Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgemeinschaft, S. 173; vgl. Brecher, FSLange, S. 123 (132). 578 Flume, ZHR 136, S. 177 (201); Reinhardt, Gesellschaftsrecht (1973), S. 20 Rn. 38; Scholz, NZG 2002, S. 153 (155). 579 Lindacher, JuS 1981, S. 431 (434). 580 Soergel-Hadding, § 705 Rn. 43. 581 Flume, Personengesellschaft, S. 4, 12; zustimmend Teichmann, AcP 179, S. 475 (477). 582 v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 835.

B. Betrachtungsweise

225

1. Vorläufige Präzisierung der Kriterien für die Verselbstständigung zu einer Gesamthand Die bis hierhin gewonnenen Erkenntnisse ermöglichen es bereits, die maßgeblichen Kriterien zur Beantwortung der Frage, ob eine Innengesellschaft Gesamthandsvermögen haben kann, zu konkretisieren. Gesamthandsvermögen kann die Innengesellschaft nach dem bislang Gesagten nur bilden, wenn die Innengesellschafter sich zu einem Personenverband verselbstständigen, dem das Gesamthandsvermögen zugeordnet werden kann – also die Innengesellschaft rechtsfähig ist. Hierfür kommt es wiederum auf den Gesellschaftsvertrag und den in ihm festgelegten Gesellschaftszweck an. Eine Subsumtion ist allerdings anhand dieser Kriterien noch nicht möglich. Denn konkrete Anforderungen werden an den Gesellschaftsvertrag und den Gesellschaftszweck nicht gestellt. Mit Formulierungen wie „Elixier der Gesellschaft ist der Zweck“ oder „die Gesellschaftermehrheit wird durch den Gesellschaftszweck zusammengefasst und zusammengehalten“ wird einzig bildhaft die prinzipielle Funktion des Gesellschaftsvertrages und des in ihm festgelegten Gesellschaftszwecks im Prozess der Formierung einer rechts- und handlungsfähigen Gesamthand veranschaulicht. Daneben wird mittelbar das den anderen Gesamthandsgemeinschaften – Erben- und Gütergemeinschaft – fehlende Element zur Verselbstständigung aufgezeigt.583 Im Gesellschaftsrecht ist allerdings die vertraglich geregelte, gemeinsame Zweckförderung gem. § 705 BGB vorgeschriebenes Ziel einer jeden Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ohne weitergehende Anforderungen wären alle Gesellschaften bürgerlichen Rechts verselbstständigte Gesamthandsgemeinschaften und als solche zugleich rechtsfähig.584 Dass sich ein derartiger Standpunkt mit der weitgehend dispositiven Ausgestaltung der §§ 705 ff. BGB und der Vertragsfreiheit nicht verträgt, ist offensichtlich.585 Dementsprechend sind auch im Konzept der modernen Gesamthandslehre Gesellschaften bürgerlichen Rechts anerkannt, die nicht rechtsfähige Gesamthand sind, wie bereits herausgestellt wurde. Dies ist nämlich dann der Fall, wenn sich der Gesellschaftsvertrag als reines Schuldver583 Nach h. M. sind diese beiden Gesamthandsgemeinschaften nicht rechtsfähig, BGH NJW 2006, S. 3715 (3715 f.); MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 292; Ahner, Die Rechtsstellung der Erbengemeinschaft in Prozess und Zwangsvollstreckung, S. 9, 134 f.; vgl. Scholz, NZG 2002, S. 153 (155). Anderer Ansicht sind Seif, SZ (germ.) 2001, S. 302 ff.; Eberl-Borges, ZEV 2002, S. 125 ff.; Wagner, ZZP 2004, S. 305 (354 ff.); Wolf, FS-Canaris, S. 1313 (1323), die für eine Rechtsfähigkeit auch der Erbengemeinschaft plädieren. Außerdem ist die unterschiedliche Bewertung der Gesamthandsgemeinschaften bzgl. ihrer Rechtssubjektivität nicht widersprüchlich, da es nach einhelliger Meinung keine Rechtsfigur einer die Gesellschaft umfassenden Einheits-Gesamthand gibt, siehe Karsten Schmidt, FS-Huber, S. 969 (973) m. w. N.; Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 309. 584 So Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgemeinschaft, S. 180 f. 585 Siehe oben: 3. Teil: A. sowie 4. Teil: A. I. 2.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

hältnis zwischen den Gesellschaftern darstellt.586 Damit ist zwar nicht gesagt, wann genau ein Gesellschaftsvertrag einen verselbstständigten Personenverband hervorruft. Gleichwohl werden hierdurch mittelbar Anhaltspunkte für die Voraussetzungen der Verselbstständigung gegeben, indem umgekehrt ausgesagt wird, wann ein Gesellschaftsvertrag keine Gesamthand begründet.

2. Der Gesellschaftsvertrag als gemeinschaftsschöpfender Organisationsvertrag Der Hinweis auf den Gesellschaftsvertrag als (reines) Schuldverhältnis spielt auf die Doppelnatur des Gesellschaftsvertrages an. Denn der Gesellschaftsvertrag ist trotz der Verortung im 8. Abschnitt – Einzelne Schuldverhältnisse – häufig mehr als ein Schuldverhältnis unter den Gesellschaftern.587 Dieses „Plus“ gegenüber einem reinen Schuldverhältnis erscheint daher als der gemeinschaftsschöpfende Faktor, mittels dessen der Gesellschaftsvertrag Gründungsvertrag eines Personenverbandes wird.588 In dieser neben den schuldrechtlichen Charakter tretenden Funktion wird der Gesellschaftsvertrag als Organisationsvertrag, gemeinschaftsbegründender Vertrag oder personenrechtliches Verhältnis bezeichnet. 589 Vor allem dieses organisationsrechtliche Element verbinde den Gesellschaftsvertrag der §§ 705 ff. BGB mit dem auf die Gründung einer Korporation gerichteten Vertrag und führe die unterschiedlichen Typen zu einer Gruppe der Gesellschaftsverträge im weiteren Sinne zusammen.590 Ein Gesellschaftsverhältnis stelle sich als Organisationsverhältnis dar, soweit es die unter den Gesellschaftern maßgeblichen Organisationsregeln enthalte. Darunter fallen etwa Geschäftsführungsbefugnis, Vertretungsmacht sowie Regeln der Gesamtwillensbildung, die sich aus der Perspektive der einzelnen Gesellschafter als Mitverwaltungsregeln darstellen.591 Neben einem rudimentären Einigungsakt seien der organisatorische Vollzug, also der Aufbau einer organisatorischen BinFlume, Personengesellschaft, S. 4, 12; v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 835. Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 1 f.; AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 147; vgl. Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 47 ff.; Röhricht / Graf v. Westphalen-v. Gerkan / Haas, HGB, § 105 Rn. 17; Schlegelberger-Schmidt, HGB, § 105, Rn. 96; Wiedemann, ZGR 1996, S. 286 (286 f.). 588 Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 45. 589 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 158; Soergel / Hadding, § 705 Rn. 43; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 91; Flume, Personengesellschaft, S. 61; v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 831; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 2; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 2; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 4 Rn. 46; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 39 f., S. 101 f.; Scholz, NZG 2002, S. 153 (155). 590 Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 2; vgl. Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 76 f.; Handbuch der Personengesellschaften-Wertenbruch, Rn. I / 45. 591 Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 24; vgl. auch Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 49. 586 587

B. Betrachtungsweise

227

nenstruktur, und das Eingehen von Außenbeziehungen notwendig.592 Der Organisationscharakter des Gesellschaftsvertrages spiegele sich mithin insbesondere in der Schaffung von Organen und Zuständigkeiten zur inneren Willensbildung und äußeren Handlungsfähigkeit.593 Die Organisationsordnung könne unter dem Gesichtspunkt der äußeren Handlungsfähigkeit nach dem dispositiven Vorbild der §§ 709 ff. BGB auf der Grundlage des Rechts der Stellvertretung ausgestaltet sein oder eigene Organe vorsehen.594 Neben der Unterordnung der Gesellschafter unter den gemeinsamen Zweck sei für die Verselbstständigung der Gesellschaft der Aufbau einer auf der Mitgliedschaft beruhenden organisatorischen Einheit entscheidend.595 Mitgliedschaftliche Züge eines Gesellschaftsverhältnisses sind im Wesentlichen dadurch gekennzeichnet, dass alle erworbenen Rechte direkt bei der verselbstständigten Gesamthand zusammenlaufen und der einzelne Gesellschafter nur über seine Mitgliedschaft als subjektives Recht indirekt daran beteiligt ist.596 Organisation, insbesondere durch Bildung von Gesellschaftsorganen sowie dem Aufbau einer mitgliedschaftlichen Struktur, wird also als Voraussetzung angesehen, um als verselbstständigtes Gebilde nach außen auftreten zu können.597 Nur in dieser Eigenschaft als Organisationsvertrag ist der Gesellschaftsvertrag folglich als Substrat der Verselbstständigung zu einer aus den Gesellschaftern bestehenden und als rechtsfähige Personengesellschaft durch ihre Organe handlungsfähigen Gruppe anzusehen.598 Auf eine Formel zusammengefasst kann demnach festgehalten werden: Je stärker der Charakter eines Gesellschaftsvertrages als Organisationsvertrag ausgebildet ist, um so enger wird die Annäherung der entsprechenden Personengesellschaft an eine Körperschaft. Ab einem bestimmten Grad an Verselbstständigung wird der Punkt erreicht, welcher zur Ausprägung eigener Rechtssubjektivität der Gesellschaft führt.

592 593 594 595

AK-Teubner, § 705 Rn. 11. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 91. MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 37, Rn. 13. Reinhardt, Gesellschaftsrecht (1973), S. 20 Rn. 38; vgl. Scholz, NZG 2002, S. 153

(155). 596 Flume, Personengesellschaft, S. 62, 72; Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 49 ff., 77; Huber, FS-Lutter, S. 107 (126); Soergel / Hadding, § 705 Rn. 43; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 I, S. 1310. 597 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 146; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 37, Rn. 13; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 254; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 2; anderer Ansicht ist Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (117). 598 Flume, Personengesellschaft, S. 61; Soergel-Hadding, § 705 Rn. 43; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 158; Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 75 f.; Scholz, NZG 2002, S. 153 (155); vgl. Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 49.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

3. Rechtsnatur des Innengesellschaftsvertrages – Organisationsvertrag? Die Untersuchung kann somit nunmehr auf die Frage zugespitzt werden, ob der Gesellschaftsvertrag einer Innengesellschaft, dessen Gestaltung im 3. Teil der Arbeit eingehend untersucht wurde, schwerpunktmäßig als Organisationsvertrag im oben beschriebenen Sinne zu qualifizieren ist. Durch die auch bei einer Innengesellschaft erforderlichen Regelungen über die Geschäftsführungsbefugnis weist der Innengesellschaftsvertrag durchaus Züge eines Organisationsvertrages auf.599 Hingegen führt der Verzicht auf eine Teilnahme am Rechtsverkehr dazu, dass der Gesellschaftsvertrag Bestimmungen zur Vertretung der Gesellschaft entbehrt. Der Organisationscharakter wird hiermit in seiner bedeutendsten Ausprägung, nämlich in Bezug auf die Herstellung äußerer Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft, beschnitten. Allenfalls mittelbare Handlungsfähigkeit nach außen wird durch die Bestimmung eines Gesellschafters oder Dritten zum Geschäftsführer bewirkt, der für Rechnung der Gesellschaft aber im eigenen Namen am Rechtsverkehr teilnimmt. Dies hat auch auf die Etablierung einer mitgliedschaftlichen Struktur Auswirkungen. Denn hierdurch wird bei einer Innengesellschaft nicht die verbundene Gesellschaftergruppe, sondern der als stiller Vertreter agierende Geschäftsführer zum entscheidenden Rechtsträger, bei dem die erworbenen Rechte kumuliert werden.600 Stets erfolgt ein Erwerb des Außengesellschafters, der als endgültiger oder als Durchgangserwerb gewollt ist. Dingliche Folgen für die Personenmehrheit werden so nicht bewirkt. Vielmehr beschränken sich die vermögensrechtlichen Rechtsverhältnisse innerhalb der Gesellschaft auf wechselseitige schuldrechtliche Ansprüche gem. §§ 667, 713 BGB bzw. §§ 670, 713 BGB zwischen dem Außengesellschafter und den übrigen Innengesellschaftern. Daher weist die Innengesellschaft neben der fehlenden äußeren Handlungsfähigkeit nur eingeschränkt mitgliedschaftliche Züge auf.601 Gänzlich fehlende äußere Handlungsfähigkeit und kaum ausgeprägte mitgliedschaftliche Strukturen führen folglich dazu, dass der organisationsrechtliche Charakter des Gesellschaftsvertrages einer Innengesellschaft gegenüber dem schuldvertraglichen derart untergeordnet ist, dass die organisationsrechtlichen Züge vollkommen überlagert werden. Zu Recht wird die Innengesellschaft daher als reines bzw. schlichtes Schuldverhältnis unter den Gesellschaftern bezeichnet.602 Siehe oben: 3. Teil: B. II. Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 101 ff. 601 Flume, Personengesellschaft, S. 62, 72; Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 49 ff., 77; Huber, FS-Lutter, S. 107 (126); Soergel / Hadding, § 705 Rn. 43; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 I, S. 1310. 602 Berghoff, Die organschaftliche Vertretung, S. 25; Flume, Personengesellschaft, S. 6; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 347, Rn. 57; Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 18, 102; 599 600

B. Betrachtungsweise

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4. Ergebnis Der Gesellschaftsvertrag einer Innengesellschaft ist mithin nicht als Organisationsvertrag zu qualifizieren. Dies führt dazu, dass ein Innengesellschaftsvertrag nicht als Substrat einer Verselbstständigung der Innengesellschaft zu einer rechtsfähigen Gesamthand fungieren kann. Ohne die Formierung eines Personenverbandes ist das Gesamthandsvermögen wegen seines akzessorischen Verhältnisses zu diesem als personenrechtliches Phänomen nicht existenzfähig.

III. Gesamthandsvermögen ohne verselbstständigte Gesamthand Obwohl dieser Befund eindeutig gegen die Möglichkeit von Innengesellschaften mit Gesamthandsvermögen spricht, wird dennoch von zahlreichen Autoren auf der Grundlage der Gruppenlehre das Vorhandensein von Gesamthandsvermögen als möglich erachtet.603 Innengesellschaften und Gesamthandsvermögen würden einander nicht ausschließen. Innengesellschaften mit Gesamthandsvermögen werden als Innengesellschaften im weiteren Sinne und solche, die gänzlich darauf verzichten, werden als Innengesellschaften im engeren Sinne bezeichnet.604 Jedenfalls durch die Sozialansprüche würde auch bei einer Innengesellschaft Gesamthandsvermögen begründet werden können.605 Dies wirft die Frage auf, ob nach dem Gesamthandsmodell der Gruppenlehre – entgegen dem oben Festgestellten – doch für Gesamthandsgesellschaften, die nicht als Organisationseinheit verselbstständigt sind, Raum bleibt. Dies wäre nur Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I, S. 276 f.; § 45 I, S. 1310; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 162; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 276; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 3. 603 So offenbar auch BGH DStR 2002, S. 1958 (1959), trotz des Paradigmenwechsels in BGHZ 146, 341 ff. Insgesamt ist die Rechtsprechung – sowohl die des RG als auch die des BGH – zur Fähigkeit von Innengesellschaften, Gesamthandsvermögen zu bilden, sehr uneinheitlich und für einen Erkenntnisgewinn untauglich. Es bleibt stets unklar, ob die Aussagen diesbezüglich allgemeine Gültigkeit haben oder den zu beurteilenden Fall betreffen. Ausführliche Übersichten zur Rechtsprechung des RG und BGH in diesem Kontext finden sich bei Geibel, Die Innengesellschaft, S. 11 ff.; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 79 ff.; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 45, Rn. 54 f. 604 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 278 ff.; Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 28; PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 34; Ensthaler-Ensthaler, Vor §§ 105 ff. Rn. 6 b; vgl. auch Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 48; Rühlicke, ZWE 2007, S. 261 (262). 605 Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 30 f.; Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 82; AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 718 Rn. 4; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 280; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 46, Rn. 56; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (714 f.); PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 34; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 46 f., 53, Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 600; anderer Ansicht Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 101 ff., Scholz, NZG 2002, S. 153 (156).

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4. Teil: Die Vermögensordnung

so denkbar, dass der Gesamthand im Zusammenhang mit der Innengesellschaft weiterhin sachenrechtliche Bedeutung zugemessen wird.606 Bei der Untersuchung dieser Frage ist zunächst im Detail auf die §§ 718 ff. BGB und ihre Verzahnung mit der modernen Gesamthandslehre einzugehen.

1. Bedeutung der vermögensrechtlichen Vorschriften nach §§ 718, 719, 738 BGB im Konzept der Gruppenlehre Wird im Rahmen der Geschäftsführung namens der Gesellschaft gehandelt, so wird die Gesellschaft – wie jeder Rechtsträger, in dessen Namen mit entsprechender Befugnis gehandelt wird – aus den jeweiligen Rechtsgeschäften berechtigt und verpflichtet. Insoweit kommt § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB auf der Grundlage der modernen Gesamthandslehre vorwiegend deklatorischer Gehalt zu.607 Das Gleiche gilt für die Surrogationsvorschrift des § 718 Abs. 2 BGB.608 Begreift man die Personengruppe als Bezugspunkt der Rechtsbeziehungen und der Vermögenszuordnung, so ergibt sich weiterhin von selbst, dass der einzelne Gesamthänder weder unmittelbar einen Anteil am Gesamthandsvermögen oder an den einzelnen Gegenständen desselben hat noch Teilung verlangen kann. Im Einklang damit besagt die Vorschrift des § 719 Abs. 1 BGB also in aller Deutlichkeit, „daß nicht sein darf, was ohnehin nicht sein kann“.609 Ebenso verhält es sich mit § 719 Abs. 2 BGB.610 Ist die Gesamthand Subjekt der Zuordnung, liegt in dem dort beschriebenen Fall mangels Gegenseitigkeit der Forderungen im Sinne des § 387 BGB keine Aufrechnungslage vor.611 Während somit die alleinige Verfügungsbefugnis der Gesamthand aus § 719 BGB folgt, folgt die unabhängige aus § 738 Abs. 1 S. 1 BGB.612 Denn durch einen Wechsel im Mitgliederbestand ändert sich die Rechtszuständigkeit der Gesamthand für das Gesamthandsvermögen nicht.613 606 So Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 11 Rn. 95; vgl. auch Scholz, NZG 2002, S. 153 (156). 607 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 278, Rn. 5. 608 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 278 f., Rn. 7. 609 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 IV, S. 1712 f.; Karsten Schmidt, FS-Huber, S. 969 (980); Flume, Personengesellschaft, S. 73; Staudinger-Habermeier, § 719 Rn. 1; StaubUlmer, HGB, § 105 Rn. 41; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 335, Rn. 24; Fikentscher, Schuldrecht, § 93 Rn. 1328. 610 Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 158 f. 611 Staudinger-Habermeier, § 719 Rn. 1; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 335, Rn. 27; Fikentscher, Schuldrecht, § 93 Rn. 1329; Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgemeinschaft, S. 192. 612 Hervorhebungen wie bei Wiedemann, WM Sonderbeilage Nr. 4 / 1994, S. 7; s. auch Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 IV, S. 1713; Staub-Ulmer, HGB, § 105 Rn. 41. 613 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 336, Rn. 28; Flume, Personengesellschaft, S. 370 f.; Staudinger-Habermeier, § 738 Rn. 4; künftig für eine vermögensrechtliche Sicht des Anwachsungsvorgangs plädierend Karsten Schmidt, FS-Huber, S. 969 (972 f., 982 ff.).

B. Betrachtungsweise

231

Hiernach liefert die Gruppenlehre in der Tat „den auf einer anderen Basis formulierten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ein rechtsdogmatisches Konzept nach, verträgt sich mit den hinter diesen Bestimmungen stehenden rechtspolitischen Entscheidungen des Gesetzgebers und versöhnt die §§ 718 ff. BGB mit dem neuen § 14 BGB“.614 Es tritt also deutlich zutage, dass das Gesamthandskonzept der Gruppenlehre sich nicht bloß mit den vermögensrechtlichen Vorschriften der §§ 718, 719, 738 BGB vereinbaren lässt, sondern geradezu auf ihnen ruht. Die Folgerungen aus der Anerkennung der rechtsfähigen Personengruppe werden nämlich weitgehend in den Rechtsfolgen der §§ 718, 719, 738 BGB widergespiegelt.615 Die vermögensrechtlichen Gesamthandsvorschriften liefern also die entscheidenden Hinweise auf die Existenz eines lange „verborgenen“ Rechtsträgers und sind somit ein Stützfeiler der modernen Gesamthandslehre. Zwar scheint sich die moderne Gesamthandslehre, einmal etabliert, von den vermögensrechtlichen Vorschriften zu lösen. Dies darf aber keineswegs zu der Annahme führen, dass sie nunmehr ihre Berechtigung aus sich selbst heraus erlangt und §§ 718 ff. BGB im Konzept der Gruppenlehre rein deklaratorisch und deswegen zugleich überflüssig sind. Die Gruppenlehre hat sich nämlich gerade deshalb etabliert, weil sie „ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718 – 720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter“ bietet.616 2. Keine Doppelnatur der §§ 718, 719, 738 BGB Ein solches Verständnis vom Zusammenspiel der §§ 718 ff. BGB mit dem kollektivistischen Gesamthandsmodell enthält gleichzeitig eine deutliche Absage an eine wie auch immer geartete Doppelnatur dieser Vorschriften. Sind sie einmal fest im Konzept eines personenrechtlichen Gesamthandssystems verankert, so können sie nicht bei Bedarf doch wieder als sachenrechtliche Vermögensvorschriften herangezogen werden.617 Wie Bälz insofern treffend feststellt, lassen sich nämlich ein und dieselben Gesetzbestimmungen, einmal uminterpretiert, auch nicht teilweise einfach wieder auf ihren ursprünglichen Bedeutungsgehalt zurücknehmen.618 Indem Flume das Gesamthandsprinzip als personenrechtliches und nicht als vermögensrechtliches Regelungsprinzip versteht, schließt er die Möglichkeit aus, dass Gesamthandsgesellschaften auf der Grundlage eines „bloß“ gesamthänderisch gebundenen Sondervermögens existieren können.619 Ebenso sieht v. Gierke es als Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 IV, S. 1713 f. Soergel-Hadding, § 718 Rn. 3; vgl. Staub-Ulmer, HGB, § 105 Rn. 41; s. auch Scholz, NZG 2002, S. 153 (155). 616 BGHZ 146, 341 (344); so auch Huber, FS-Lutter, S. 107 (126). 617 So dennoch Kindler, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 11 Rn. 95. 618 MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1806, Rn. 73; so auch Rühlicke, ZWE 2007, S. 261 (267). 619 Mülbert, AcP 199, S. 38 (49); vgl. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 42 f. 614 615

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4. Teil: Die Vermögensordnung

ausgeschlossen an, dass ohne eine personenrechtliche Gemeinschaft Gesellschaftsvermögen entsteht.620 Folglich sind nach der Gruppenlehre die Begriffe Gesamthandsvermögen, Rechtssubjektqualität der Gesamthand und Außengesellschaft untrennbar miteinander verknüpft.621

3. Vereinbarkeit der Verselbstständigung der GbR mit dem sachenrechtlichen Gesamthandsverständnis Diese zwingende Bindung von verselbstständigter GbR und Gesamthand wird jedoch von Bälz622 infrage gestellt. Er begründet die Rechtsfähigkeit der Außengesellschaften unabhängig von der Gesamthand, sodass trotz Anerkennung der Verselbstständigung der GbR an dem sachenrechtlichen Verständnis der Gesamthand festgehalten werden kann.623 Da nach diesem von der Gruppenlehre, wie sie im Anschluss an v. Gierke und Flume aufgefasst wird, abweichenden Ansatz Innengesellschaften mit Gesamthandsvermögen denkbar erscheinen, ist er näher zu untersuchen. a) Personenrechtlicher Organisationsvertrag und vermögensrechtlicher Schuldvertrag Personenrechtliche und vermögensrechtliche Kategorien, deren Vermengung die Klärung dieser zentralen Systemfrage des Gesellschaftsrechts – Rechtssubjektivität von Personengesellschaften – noch immer nachhaltig erschwere, seien zu trennen.624 Die Lehre von der Personengesellschaft als „Gruppe“ sei von ihrer bisherigen Begründung aus der „Gemeinschaft zur gesamten Hand“ entschlossen zu lösen. Die Gruppe sei mit einem weiteren Mutsprung als juristische Person anzuerkennen.625 Die Gesamthand sei im BGB eindeutig und durchgehend als Vermögensgemeinschaft einer Mehrheit von Rechtssubjekten ausgebildet.626 Mit einer gesetzestreuen Anwendung der §§ 718 – 720, 738 BGB sei eine als außengesellschaftliche Personengemeinschaft oder „Gruppe“ zu einem einheitlichen Rechtssubjekt verselbstständigte personenrechtliche Organisation der Gesellschafter nicht v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 834. Heckel, Innengesellschaften im Konkurs, S. 20. 622 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 35 ff.; MünchHdb.GesR IBälz, S. 1797 ff., Rn. 56 ff. 623 Nach Tat, Rechtssubjektivität und Haftung der GbR, S. 273 f., ist ebenfalls die Rechtssubjektivität der (unternehmenstragenden) GbR bei gleichzeitiger Beibehaltung des sachenrechtlichen Gesamthandsverständnisses vorstellbar. 624 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 35 f. 625 Hervorhebungen wie bei Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 38 f.; MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1797, Rn. 56. 626 MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1797 f., Rn. 57. 620 621

B. Betrachtungsweise

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zu begründen.627 Die Personengesellschaften stünden nicht, wie mit Rücksicht auf die Gesamthand Flume noch festhalten wolle, „zwischen“ den natürlichen und den juristischen Personen. Die Personengesellschaften seien als Gruppen ebenso juristische Person wie die Kapitalgesellschaften und die Genossenschaften als Verbände.628 Sie seien vertraglich errichtete juristische Personen.629 Wo die Gesellschafter einer sie übergreifenden Organisation in einer rechtlich verselbstständigten Personengemeinschaft bedürften, könnten sie zu diesem Zweck mit einem personenrechtlichen Organisationsvertrag eine Gruppe schaffen. Wo den Bedürfnissen der Beteiligten dagegen mit einer bloßen vermögensrechtlichen Koordination gedient sei, seien diese mit einem Schuldvertrag und auf dessen Grundlage mit gesamthänderisch vergemeinschaftetem Vermögen, also mit einer bloßen Vermögensgemeinschaft der Gesellschafter, zu befriedigen. Die Vorstellung einer einheitlichen Grundlegung für alle „Gesellschaften“ in §§ 705 ff. BGB sei aufzugeben.630 Die Gesamthand diene nur der möglichen Verstärkung einer schuldrechtlichen Bindung nach § 705 BGB durch eine besondere, in rein sachenrechtlichen Kategorien gefasste Vergemeinschaftung von Vermögen und habe hier ihren guten Sinn. Die rechtliche Verselbstständigung der Personengesellschaft dagegen könne sich nicht auf eine allen Personengesellschaften gemeinsame gesamthänderische Struktur stützen, welche Vorstellungen auch immer der historische Gesetzgeber mit der „Gemeinschaft zur gesamten Hand“ verbunden haben möge.631 Die Entstehung der rechtsfähigen GbR sei vielmehr allein wieder auf den erkennbar gewordenen Willen der Beteiligten zurückzuführen und daher aus einem gleichfalls in den §§ 705 – 707 BGB angesiedelten, aber eigenständigen Typus des Gesellschaftsvertrages zu entwickeln.632 Das gesetzliche Fundament der hier verfolgten Zweiteilung müsse nicht erst gelegt werden. Die Dichotomie falle mit der hergebrachten Unterscheidung von „Außengesellschaften“ und „Innengesellschaften“ zusammen und sei so schon mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch selbst geboren. Hier gehe es nicht darum, ob das Gesellschaftsverhältnis nach außen verlautbart oder verdeckt bleiben solle oder ob die Gesellschaft auch Dritten gegenüber auftreten solle. Entscheidend sei vielmehr allein, ob diese als selbstständiger Rechtsträger zu dienen bestimmt sei oder nicht.633

MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1798, Rn. 57. Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 62. 629 MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1797, Rn. 56. 630 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 39. 631 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 39 f.; MünchHdb.GesR IBälz, S. 1797, Rn. 57. 632 MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1798, Rn. 58. 633 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 40. 627 628

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4. Teil: Die Vermögensordnung

b) Bildung der Außengesellschaft durch Organisationsvertrag Die zur Gruppe verselbstständigte Personengemeinschaft beruhe allein und ausschließlich auf einem als Akt (Errichtung) und Regelung (Satzung) zu begreifenden, personenrechtlichen Organisationsvertrag nach § 705 BGB. Sie alleine verdiene als überindividuelle, rechtsfähige Wirkungseinheit bei folgerichtiger Betrachtung den Namen einer „Personengesellschaft“.634 Der für die Entstehung einer Personengesellschaft erforderliche Organisationsvertrag nehme als Satzung der Gruppe dieselbe Stellung ein wie bei Kapitalgesellschaften, Genossenschaften oder sonstigen Verbänden der Gründungsvertrag einer juristischen Person im Sinne der §§ 21 ff. BGB.635 Die mit dem Organisationsvertrag nach § 705 BGB entstehende, rechtlich selbstständige Personengesellschaft sei in dieser Grundform wie auch in den auf ihr aufbauenden Sonderformen Außengesellschaft.636 Die Gruppen hätten im Organisationsvertrag ihre gemeinsame Grundlage mit den kapitalgesellschaftlichen und genossenschaftlichen Verbänden. Mit der Gesamthand dagegen habe die Außengesellschaft von vornherein nichts zu tun. Die Außengesellschaft sei nie Gesamthandsgesellschaft.637 Der gewählte personenrechtliche Organisationsvertrag schaffe eine Personengemeinschaft in Gestalt einer gegenüber den Gesellschaftern wie auch gegenüber Dritten verselbstständigten rechtsfähigen Gruppe. Die Gruppe habe kraft ihres personenrechtlichen Zwecks als vertragliche Personenvereinigung eigene Rechtspersönlichkeit.638

c) Bildung der Innengesellschaft durch vermögensrechtlichen Koordinationsvertrag Der vermögensrechtliche Koordinationsvertrag nach § 705 BGB erzeuge allein und ausschließlich eine schuldvertragliche Sonderverbindung der Beteiligten und belasse es mit der so geschaffenen Innengesellschaft bei der Rechtssubjektivität allein der Gesellschafter.639 Die rein vermögensrechtliche Gesellschaft stelle in der wiederum gebotenen Strenge des Begriffs keine Personengesellschaft dar, sondern sei eben nur „Vermögensgesellschaft“.640 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 41. MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1807, Rn. 75. 636 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 41. 637 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 42; MünchHdb.GesR IBälz, S. 1808, Rn. 75. 638 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 47; MünchHdb.GesR IBälz, S. 1798 f., Rn. 58. 639 MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1799, Rn. 61. 640 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 42; MünchHdb.GesR IBälz, S. 1800, Rn. 61. 634 635

B. Betrachtungsweise

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Das mit der Kooperation in einer solchen Vermögensgesellschaft in Bezug genommene Vermögen könne bei den einzelnen Gesellschaftern verbleiben.641 Werde dagegen ein von den Gesellschaftern gemeinsam gehaltenes und verwaltetes Vermögen gebildet und sei dieses gemäß den §§ 718 – 720 und 738 BGB gebunden, liege eine „offene“, gesamthänderische Vermögensgemeinschaft vor. Legten die Gesellschafter schließlich Vermögen bei nur einem von ihnen zusammen, sei eine „stille“ Vermögensgemeinschaft im Sinne der bürgerlich-rechtlichen oder handelsrechtlichen stillen Gesellschaft gegeben. In dieser Trias stelle die Gesamthandsgesellschaft nicht nur eine auch mögliche Erscheinungsform der Innengesellschaft dar. Die Gesamthandsgesellschaft sei immer Innengesellschaft und darüber hinaus deren Regelform.642 Selbst in der Konstellation, wo ein von den Gesellschaftern gemeinsam gehaltenes und verwaltetes Vermögen gebildet werde und dieses gemäß den §§ 718 – 720 und 738 BGB gebunden sei, seien Gläubiger und Schuldner immer nur die einzelnen Gesellschafter. Zudem seien sie Träger eines Anteils an einem gemeinsamen Recht und eines Anteils am gemeinschaftlichen Vermögen (vgl. § 718 Abs. 1 BGB). Auch wo die Gesellschafter nicht nur für sich selbst, sondern als Geschäftsführer und Vertreter nach §§ 709 ff. und § 714 f. BGB zugleich für ihre Mitgesellschafter handelten, seien sie nicht Organe einer durch sie handelnden Personengemeinschaft. Sie seien vielmehr Partner einer schuldvertraglichen Sonderverbindung.643 Die gesellschaftliche Gesamthand nach §§ 718 – 720, 738 BGB zeige auch nicht den Schatten eines Ansatzes für eine die Gesellschafter einheitlich übergreifende, personenrechtliche Wirkungseinheit. Sie stelle auf der Grundlage eines Schuldvertrages nach § 705 BGB eine rein vermögensrechtliche Innengesellschaft dar.644 Die weiteren Folgen dieser Sichtweise entsprechen materiell-rechtlich der traditionellen Gesamthandslehre und prozessrechtlich der Streitgenossenschaftslösung.645 d) Unterscheidung der verschiedenen Vertragsgestaltungen Trotz der heute erreichten Professionalisierung der bürgerlich-rechtlichen Personengesellschaft könne zweifelhaft sein, ob die Beteiligten bei ihrem Vertragsschluss nach § 705 BGB den Organisationsvertrag und damit eine rechtsfähige Außengesellschaft oder aber nur eine schuldvertragliche Innengesellschaft gewählt hätten.646 Gemeint ist wohl eine Bruchteilsberechtigung. Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 42; MünchHdb.GesR IBälz, S. 1800, Rn. 61. 643 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 45; MünchHdb.GesR IBälz, S. 1801, Rn. 64. 644 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 46. 645 Vgl. MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1800 ff., Rn. 62 ff. 646 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 57. 641 642

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4. Teil: Die Vermögensordnung

Entscheidend sei, ob die Gesellschafter sich nur für ihre je eigene Erwerbstätigkeit vermögensrechtlich koordinieren oder aber mit dem Ziel der gemeinsamen Erwerbstätigkeit unter einheitlichem Namen organisieren wollten. Im letzteren Fall müssten sie sich dem Zweck der dafür notwendigen personenrechtlichen Organisation in der Gruppe unterwerfen. Dann sei ihr „Unternehmen“ die Personengesellschaft als Organisation und nicht nur das von dieser getragene Unternehmensvermögen. Und dann genössen sie auch nicht mehr die vermögensrechtliche Gestaltungsfreiheit des Schuldrechts, sondern seien – selbst gegen ausdrücklichen Widerspruch – an die personenrechtlichen Normativbestimmungen der Gruppe als einer rechtsfähigen Personenvereinigung gebunden.647 Ob die Beteiligten sich im Rahmen von § 705 BGB für einen Schuldvertrag oder für einen Organisationsvertrag entscheiden würden, sei allein eine Frage ihres erkennbaren rechtsgeschäftlichen Willens, der erforderlichenfalls durch Auslegung zu ermitteln sei. Entscheidend sei also nicht erst, ob die Gesellschaft „durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet“. Es komme eher darauf an, ob sie nach dem Willen der Vertragschließenden als selbstständiges und mit einem eigenen Namen ausgestattetes Rechtssubjekt handeln solle.648 e) Umwandlung Die rechtsgeschäftliche Umwandlung einer Personengesellschaft (Außengesellschaft) in eine Vermögensgesellschaft (Innengesellschaft) und umgekehrt sei ausgeschlossen. Aus einem personenrechtlichen Organisationsvertrag und aus der rechtsfähigen Personengesellschaft zugeordnetem Vermögen könne durch ein wie immer geartetes Änderungsgeschäft kein auf die bloße Koordination der Beteiligten gerichteter Schuldvertrag werden. Ebenso wenig könne auf diesem Wege ein von den Beteiligten unmittelbar selbst gemeinsam gehaltenes und verwaltetes Vermögen entstehen. Dies gelte umgekehrt auch für die Umwandlung einer innengesellschaftlichen Vermögensgemeinschaft von schuldvertraglich verbundenen Beteiligten. Hier könne, auch wenn die Beteiligten gesamthänderisch gebundenes Vermögen gemeinsam halten und verwalten würden, so wenig wie aus einer „Güter- oder Erbengemeinschaft“ durch einfachen „Umwandlungsvertrag“ eine rechtsfähige Personengemeinschaft in Gestalt einer bürgerlich-rechtlichen oder handelsrechtlichen Außengesellschaft mit eigenem Vermögen hervorgehen. Wohl aber bilde der Organisationsvertrag über die Personengesellschaften hinaus das gemeinsame Fundament für jede, von der Satzungsautonomie ihrer Mitglieder getragene rechtsfähige Personenvereinigung, sei sie personenrechtliche Gruppe oder kapitalgesellschaftlicher bzw. genossenschaftlicher Verband.649 647 648 649

Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 58. MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1807, Rn. 74. MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1814 f., Rn. 85.

B. Betrachtungsweise

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f) Wertung Bereits begrifflich ist Bälz nicht zuzustimmen. Die „hergebrachten Unterscheidung von Außengesellschaften und Innengesellschaften“ hat, wie aufgezeigt wurde, ihren Hintergrund nicht in der Frage der Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften. Die „mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch selbst geborene Dichotomie“ betrifft vorrangig die Art der Teilnahme am Rechtsverkehr.650 Bei einer derart tief greifenden dogmatischen Neuordnung erscheint es ohnedies als unzweckmäßig, an den alten Begrifflichkeiten festzuhalten, wenn ihnen letztlich ein vollkommen neuer Sinngehalt gegeben wird. Auch inhaltlich kann Bälz nicht gefolgt werden.651 Die völlige Loslösung von der modernen Gesamthandslehre überzeugt nicht. Die Gruppenlehre setzt – möglicherweise um den Preis von Unstimmigkeiten – bei den gesetzlichen Regelungen an. Sie entwickelt und begründet (auch historisch) von diesen ausgehend die Rechtssubjektivität der GbR. Bälz hingegen präsentiert keine Begründung für die Berechtigung der Anerkennung der Rechtssubjektivität von Außengesellschaften. Er legt lediglich dar, dass sich im Falle des Abstellens auf einen personenrechtlichen Organisationsvertrag das Konzept der rechtsfähigen Personengesellschaft und seine Folgen stimmiger darstellen lassen. Wenn hierbei geäußert wird, dass sich die rechtliche Verselbstständigung der Personengesellschaft nicht auf eine allen Personengesellschaften gemeinsame gesamthänderische Struktur stützen lassen könne,652 so stellt sich die Frage, was die Stütze für das Bälzsche Konzept ist. Jedenfalls scheinen dies weder die gesetzlichen Vorschriften noch die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers zu sein.653 Lässt der Gesetzgeber keinen „Schatten eines Ansatzes“ zur Verselbstständigung der Gesamthand in den Regeln der §§ 718 ff. BGB erkennen, wie behauptet wird, so ist konsequenterweise davon auszugehen, dass der Gesetzgeber erst recht keine Verselbstständigungstendenzen in §§ 705 – 707 BGB angelegt hat. Bälz nimmt daher bewusst einen offenen Widerspruch mit dem Gesetz sowie dem Willen des Gesetzgebers in Kauf und betreibt deshalb eine Rechtsfortbildung contra legem. Dem hierfür erforderlichen Begründungsaufwand wird er jedoch nicht gerecht. Ferner wurde an anderer Stelle hervorgehoben, dass an der Unterscheidung von rechtsfähigen Personengesellschaften und juristischen Personen festzuhalten ist, da beachtliche Strukturunterschiede eine dogmatische Differenzierung rechtfertigen.654 Bälz hingegen stuft alle rechtsfähigen Personengesellschaften als juristische Personen ein und spricht ihnen Rechtspersönlichkeit zu. Damit begibt er Siehe oben: 3. Teil: A. III. Hadding, ZGR 2001, S. 712 (715). 652 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 39 f.; MünchHdb.GesR IBälz, S. 1797, Rn. 57. 653 Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 39 f. 654 Siehe oben: 2. Teil: A. III. 650 651

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4. Teil: Die Vermögensordnung

sich aber nicht nur in Widerspruch zu der in §§ 14 Abs. 2, 1059a Abs. 2 BGB, 7 MarkG angelegten Dreiteilung der Rechtsträger – natürliche Personen, juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften. Es bleibt auch unklar, weshalb er dennoch an den Strukturunterschieden zwischen rechtsfähigen Personengesellschaften und juristischen Personen, die hier gerade als Folge fehlender Rechtspersönlichkeit der Personengesellschaften identifiziert wurden, festhält.655 Folgerichtig wären die rechtsfähigen Personengesellschaften hiernach genauso wie juristische Personen zu behandeln. Es würde einzig die Besonderheit gelten, dass es im Falle ihrer Grundform, der GbR, für die Geltung der Gesellschaft gegenüber Dritten keiner Eintragung in ein Register bedürfte. Die klassischen Merkmale der Personengesellschaft dürften dann nur noch für die auf einem vermögensrechtlichen Koordinationsvertrag beruhenden „Innengesellschaften“ zutreffen, wodurch das einheitliche Personengesellschaftsrecht zersplittert würde.

IV. Resümee Wenn den Ausführungen von Bälz dennoch so viel Platz eingeräumt wurde, liegt dies zum einen daran, dass sie nochmals Anlass geben den Ansatz des Verfassers zu pointieren. Zum anderen bieten sie die Gelegenheit, deutlich aufzeigen, dass es nur zwei in sich geschlossene Modelle zur Begründung der Rechtsfähigkeit von Außengesellschaften geben kann: Die Gesamthand wird entweder einzig personenrechtlich oder einzig sachenrechtlich aufgefasst, tertium non datur. Berechtigt ist nämlich sein zuvor kurz angesprochener Einwand, dass sich ein und dieselben Gesetzbestimmungen einmal uminterpretiert, auch nicht teilweise einfach wieder auf ihren ursprünglichen Bedeutungsgehalt zurücknehmen lassen.656 Sind die Vorschriften bzgl. der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand als Hinweise für die Rechtsträgerschaft der Gesellschaft selbst herangezogen worden, so können dieselben Vorschriften nicht daneben auch weiterhin als Prinzip der Vermögensordnung für eine Vielzahl von Rechtsträgern gelten.657 Sie sind sozusagen für die Begründung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts „verbraucht“ und können nicht auch die Vermögenszuordnung innerhalb der Innengesellschaften bürgerlichen Rechts regeln. Dies hängt mit einem qualitativen Unterschied zwischen „bloßer“ Gesetzesauslegung und (richterlicher) Rechtsfortbildung zusammen. Zwar sind Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung nicht wesensverschieden, sondern Ausprägungen desselben gedanklichen Verfahrens. Sie stellen aber voneinander verschiedene Stufen dar.658 Methodische Ergebnisse, die sich noch im Rahmen des möglichen Wort655 656 657 658

MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1813 f., Rn. 83. MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1806, Rn. 73. So aber beispielsweise Erman-Westermann, § 719 Rn. 12. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366.

B. Betrachtungsweise

239

sinns bewegen, sind der Auslegung zuzurechnen. Während bei einer Überschreitung des Wortsinns eine ergänzende Rechtsfortbildung vorliegt.659 Das Konzept der modernen Gesamthandlehre wird dementsprechend einhellig als Rechtsfortbildung verstanden, weil es den Wortsinn der §§ 718 ff. BGB übersteigt. Die Rechtsfortbildung ist durch die Aufnahme und weitere Ausbildung neuer Rechtsgedanken, die im Gesetz selbst allenfalls eine Andeutung erfahren haben, gekennzeichnet. Deren Realisierung geht daher über den ursprünglichen Plan des Gesetzes hinaus und gestaltet ihn mehr oder weniger um.660 Deshalb wird ein Normengefüge, in das rechtsfortbildend eingegriffen wird, nicht bloß in seinem Anwendungsbereich neu ausgerichtet, sondern es erhält ein neues Gepräge. Während bei einer Auslegung daher durchaus darüber nachgedacht werden kann, wie weit der Anwendungsbereich der betreffenden Norm ausgeweitet oder eingeschränkt werden soll, ist dies bei der umgestaltenden Rechtsfortbildung nicht möglich. Auf die Gesamthandsdoktrin übertragen ist ihr mit dem kollektivistischen Verständnis ein neues Wesen verliehen worden. Auf ihre ursprüngliche Gestalt kann nur um den Preis einer vollständigen Abkehr zurückgegriffen werden. Ein individualistisches Verständnis der §§ 718 ff. BGB ist somit nur dann wieder praktikabel, wenn der Gesetzgeber zur Verselbstständigung der Außengesellschaft ein nicht auf §§ 718 ff. BGB gestütztes rechtsdogmatisches Modell gestaltet und so diese Vorschriften davon entbindet, Stütze für die moderne Gesamthandslehre zu sein. Erst dann erscheint eine konzeptionelle Dreiteilung der BGB-Gesellschaft mit der rein schuldrechtlichen Innengesellschaft auf der einen und der rechtsfähigen Außengesellschaft auf der anderen Seite sowie einer dazwischen liegenden Gesamthandsgesellschaft gem. §§ 718 – 720 BGB im tradierten Sinne schlüssig.661 Fortzuführen ist des Weiteren auch der Ansatz von Bälz, dass die Vorstellung einer einheitlichen Grundlegung für alle Gesellschaften in §§ 705 ff. BGB aufzugeben ist.662 Die Beteiligten müssen ihren unternehmerischen Bedürfnissen entsprechend durch bestimmte Gestaltung des Gesellschaftsvertrages über die Schaffung eines Rechtsträgers entscheiden können. Nur, wenn ein Bedarf für die Schaffung eines separaten gemeinsam beherrschten Rechtsträgers besteht und dieser Bedarf durch vertragliche Regelungen Ausdruck findet (Organisationsvertrag), entsteht mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages eine rechtsfähige Personengesellschaft. Solcher Bedarf für die Schaffung einer rechtsfähigen Gesellschaft besteht dann, wenn am Rechtsverkehr namens der gesellschaftlich verbundenen Personenmehrheit teilgenommen werden soll.663 Die gesellschaftsvertraglichen Elemente, die die Gesellschaft als Innengesellschaft kennzeichnen (Schuldverhältnis), deuten hingegen eindeutig darauf hin, dass kein Bedürfnis für die Schaffung 659 660 661 662 663

Bydlinski, Grundzüge der juristischen Methodenlehre, S. 55. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366. Karsten Schmidt, NJW 2008, S. 1841 (1844). Bälz, Organisationsvertrag und Gesamthand, FS-Zöllner, S. 49. Vgl. Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 28.

240

4. Teil: Die Vermögensordnung

eines separaten Rechtsträgers besteht. Auch bei Zugrundelegung der Gruppenlehre kann folglich an der Unterscheidung von Innen- und Außengesellschaft anhand der vertraglichen Bestimmungen über die Art der Teilnahme am Rechtsverkehr, wie vom Verfasser vertreten, festgehalten werden.664 Auf dem Boden der Gruppenlehre kann mithin die Innengesellschaft als eine nicht zu einem Personenverband verselbstständigte Personenmehrheit kein Gesamthandsvermögen bilden.665 Dies hat zur Folge, dass eine Differenzierung von Innengesellschaften im weiteren Sinne und solchen im engeren Sinne inkonsequent ist, da sie Ausdruck einer unterstellten Doppelnatur der Gesamthand ist. Sie wird danach paradoxerweise sowohl personenrechtlich als auch sachenrechtlich gedeutet.666 Die Untersuchungen bis hierhin haben demgegenüber gezeigt, dass neben dem personenrechtlichen Gesamthandsverständnis kein Raum für ein sachenrechtliches bzw. vermögensrechtliches bleibt.

C. Gegenüberstellung von traditioneller und moderner Gesamthandslehre Nach beiden Gesamthandsmodellen stellt die Innengesellschaft keinen verselbstständigten Personenverband dar. Trotzdem hat die Betrachtung ihrer Vermögensordnung zunächst aus dem Blickwinkel der traditionellen und danach aus dem der modernen Gesamthandslehre für die Frage, ob sie Gesamthandsvermögen bilden kann, zu konträren Antworten geführt. Aus der traditionellen Perspektive konnte die Frage bejaht werden, aus der modernen hingegen ist sie zu verneinen. Weiterhin hat sich herausgestellt, dass sich das vermögensrechtliche und das personenrechtliche Verständnis der Gesamthand gegenseitig ausschließen, sodass ein Nebeneinander nicht möglich ist. Auch im Zusammenhang mit Sachverhalten der Innengesellschaft bürgerlichen Rechts kann sich folglich die Kontroverse um das Wesen der Gesamthand auswirken, sodass auch innerhalb dieser Untersuchung eine Stellungnahme geboten ist.

I. Fehlende Aussagekraft der Nähe zu den gesetzlichen Bestimmungen Bei der Befassung mit der sich nunmehr unmittelbar anschließenden Fragestellung nach der vorzuziehenden Betrachtungsweise wird die Nähe zu den gesetzlichen Bestimmungen nicht als Argument miteinbezogen. Sowohl die Nähe zu Vgl. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 45 f. Reusch, Publikumspersonengesellschaft, S. 63, 74.; Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (118). 666 Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 101 f. 664 665

C. Gegenüberstellung

241

den §§ 705 ff. BGB als auch die Nähe zu den aus neuerer Zeit stammenden und im Zusammenhang mit dem Recht der GbR stehenden §§ 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG, 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO, 14 Abs. 2 BGB bleibt außer Betracht. Denn der historische Gesetzgeber vertrat den Standpunkt, dass er zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesamten Hand nicht Stellung nehmen soll,667 und der moderne Gesetzgeber lässt eine stringente Linie vermissen668. Deshalb scheint das positive Recht seinem Wortlaut nach weder die traditionelle noch die moderne Gruppenlehre zwingend zu stützen.669 Auch wenn den Vorschriften und den dazugehörigen gesetzgeberischen Motiven gewisse Tendenzen zu entnehmen sind, so sind sie als Grundlage einer überzeugenden Argumentation nicht geeignet. Sie werden ohnedies von beiden Lagern gleichermaßen vereinnahmt.670 Bei einer derartigen Ausgangslage hat das der traditionellen Gesamthandslehre häufig zugesprochene Attribut der „Gesetzestreue“671 bzw. „Gesetzesnähe“672 daher nur geringe Aussagekraft.

II. Gesichtspunkte, die den Vorzug des personenrechtlichen Verständnisses indizieren Vielmehr ist der Maßstab, nach dem die Überlegenheit der einen oder der anderen Gesamthandslehre zu beurteilen ist, ihre Eignung, sach- und interessengerechte Ergebnisse schlüssig in ihr Konzept zu integrieren. Nach diesem Maßstab hat sich bereits das personenrechtliche Gesamthandsverständnis als überlegen gezeigt, wenn es um die Begründung der Stellung der GbR als eine von Änderungen im Mitgliederbestand unabhängige Partei von Schuldverhältnissen geht.673 Bei gleitenden Rechtsformwechseln von einer Außen-GbR zu einer OHG und umgekehrt (§§ 1 Abs. 2, 105 Abs. 1 HGB) sowie auch bei Umwandlungen nach dem UmwG ist als Erklärungsmodell wiederum die Vorstellung von der Gruppe als verselbstständigter Rechtsträger zu favorisieren.674 Schließlich 667 Protokolle Bd. II, S. 430. Die Gesetzesmaterialien zeigen jedoch, dass die unterlassene Stellungnahme zum Wesen der Gesamthand nicht die Frage ihrer Rechtsfähigkeit zum Gegenstand hatte. Der historische Gesetzgeber des BGB stellte sich die GbR wohl individualistisch vor, siehe Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 21; Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (110). 668 Dauner-Lieb, BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (104 f.); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (538); vgl. Seibert, JZ 1996, S. 785 (785). 669 Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 53; vgl. Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 31. 670 Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 48. 671 MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 9, § 705 Rn. 296. 672 Hueck, FS-Zöllner, S. 275 (293). 673 Siehe oben: 2. Teil: A.V. 1.; Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 56; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 8.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

hat sich ebenfalls die prozessrechtliche Verselbstständigung der Außen-GbR als vorzugswürdiges Konzept erwiesen. Denn bei dessen Zugrundelegung können die den Interessen der Gesellschafter und ihrer Prozessgegner entsprechenden Ergebnisse in einem weitgehend harmonischen Modell zusammengefasst werden.675 Diese mehr oder weniger umfassend erörterten Aspekte, denen kaum widersprochen wird und die die Überlegenheit des Gesamthandsmodells der Gruppenlehre bereits stark indizieren, sollen jedoch nicht weiter vertieft werden.

III. Haftungsverfassung der GbR als Hauptdiskussionsfeld Stattdessen ist das Hauptaugenmerk auf die Haftungsverfassung der GbR zu richten. Denn die moderne Gesamthandslehre soll vornehmlich ein Bedürfnis nach konzeptioneller Klarheit in diesem theoretisch und praktisch wichtigsten Bereich des Meinungsstreits um die Rechtssubjektivität der GbR erfüllen.676 Wird sie diesem Anspruch nach größerer konzeptioneller Klarheit gegenüber der traditionellen Gesamthandslehre gerecht, so kann sie in einer Gesamtschau mit ihren zuvor kurz angerissenen Stärken als insgesamt vorzugswürdig erachtet werden.

1. Gesellschafterhaftung mit einem doppelten Haftungsobjekt – traditionelle Gesamthandslehre Mangels Anerkennung der Gesellschaft als verpflichtungsfähiges Rechtssubjekt sind der traditionellen Gesamthandslehre zufolge die Gesellschafter selbst – alle gemeinschaftlich oder nur einzelne – für Verbindlichkeiten der Gesellschaft leistungspflichtig. Sie haben dabei grundsätzlich mit dem Gesellschaftsvermögen und ihrem Privatvermögen als doppeltem Haftungsobjekt einzustehen.677 Dies folge aus dem Grundsatz, dass jeder Schuldner mit seinem ganzen Vermögen für seine Verbindlichkeiten einzustehen habe.678 Wird in diesem Kontext dennoch von „Gesellschaftsschulden“ gesprochen, so ist damit trotzdem nichts anderes 674 Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 54; Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 61; Huber, FS-Lutter, S. 107 (127 f.); Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 7; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 51 f.; Reiff, ZIP 1999, S. 517 (518 f.). 675 Siehe oben: 2. Teil: C. II. 676 Huber, FS-Lutter, S. 107 (139); Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563 (572); Ulmer, AcP 198, S. 113 (137); vgl. Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 108. 677 Buchner, AcP 169, S. 483 (490); Cordes, JZ 1998, S. 545 (548); RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 9; Hopt, Gesellschaftsrecht, Rn. 176; Huber, Vermögensanteil, S. 86; Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S. 65 f.; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 146; Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 396 f.; Lipp, BB 1982, S. 74 (76); Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563 (572); vgl. Reiff, ZIP 1999, S. 517 (518). 678 Buchner, AcP 169, S. 483 (490); Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 714 Rn. 14.

C. Gegenüberstellung

243

als „gemeinschaftliche Schulden der Gesellschafter“ gemeint. Die Besonderheit liegt einzig darin, dass nur für diese Schulden das Gesellschaftsvermögen zusätzlich Haftungsmasse ist.679 Da prinzipiell für Verbindlichkeiten nur das Vermögen des Schuldners hafte und die Gesellschafter in gemeinsamer Zuständigkeit Inhaber des Gesellschaftsvermögens seien, setze die Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens voraus, dass alle Gesellschafter Schuldner seien und ein Titel gegen alle erwirkt worden sei.680 Was daneben die Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen angeht, so sei diese keine subsidiäre. Es liege vielmehr eine einheitliche Verpflichtung vor, die sich sowohl auf das gesamthänderisch gebundene wie auch das freie Vermögen der Gesellschafter erstrecke.681 Bei primären vertraglichen Schulden, die durch rechtsgeschäftliches Handeln aller Gesellschafter oder der vertretungsberechtigten Personen in Namen der Gesellschaft begründet werden, bestehe prinzipiell eine Gesamtschuld gem. §§ 427, 431 BGB.682 Bei Sekundärschulden im Sinne des § 425 II BGB liege hingegen häufig nur eine Schuld des handelnden Gesellschafters vor, wenn nicht sein Verhalten den anderen Gesellschaftern zuzurechnen sei oder sich ein anderes aus dem Schuldverhältnis ergebe.683 Es wird aber auch vertreten, dass aufgrund des dem Gesellschaftsvertrag immanenten Zweckverfolgungsversprechens in der Regel jeder Gesellschafter Erfüllungsgehilfe der anderen Gesellschafter sei, sodass sich eine Haftung der anderen Gesellschafter über § 278 BGB begründen lasse.684 Haftungsbeschränkungen auf das Gesellschaftsvermögen im Rahmen rechtsgeschäftlicher Verpflichtungen seien bei entsprechender Vereinbarung mit dem Geschäftspartner möglich.685 Ebenfalls könne eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen durch die Beschränkung der Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters erreicht werden, indem es diesem versagt werde, die Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen hinaus zu verpflichKraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 145; Lehmann / Dietz, Gesellschaftsrecht, S. 111 f. Buchner, AcP 169, S. 483 (490); Weber-Grellet, AcP 182, S. S. 317 (333). 681 Lehmann / Dietz Gesellschaftsrecht, S. 113; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGBGesellschaft, S. 117; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 10; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 15. 682 Buchner, AcP 169, S. 483 (489); Cordes, JZ 1998, S. 545 (548); Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 179 I 2, S. 751; RGRK-v. Gamm, § 714 Rn. 9; Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S. 66; Hueck, FS-Zöllner, S. 275 (293); Hopt, Gesellschaftsrecht, Rn. 177; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 146; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 8; Schulze-Osterloh, Prinzip der gesamthänderischen Bindung, S. 61; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 9; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 714 Rn. 15; Weber-Grellet, AcP 182, S. S. 317 (333); Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563 (572). 683 Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 146; RGRK-v. Gamm, § 714 Rn. 9; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 9. 684 Zöllner, FS-Kraft, S. 701 (712); so auch Beuthien, DB 1975, S. 773 (774); Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 13; vgl. Hopt, Gesellschaftsrecht, Rn. 177. 685 RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 9; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 148; Klauss / Lange, Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, Rn. 176; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 13. 679 680

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4. Teil: Die Vermögensordnung

ten.686 Eine derartige Beschränkung erfordere allerdings die Offenkundigkeit oder Kenntnis von der Beschränkung für den Dritten.687 Teilweise wird schon die Erkennbarkeit für ausreichend erachtet.688 Im Hinblick auf deliktsrechtliche Verbindlichkeiten hafte prinzipiell nur der handelnde Gesellschafter.689 Die Begründung einer Gesellschaftsschuld gem. § 831 BGB scheitere typischerweise daran, dass ein zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter nicht als Verrichtungsgehilfe der übrigen Gesellschafter angesehen werden könne.690 Hingegen wird die analoge Anwendung des § 31 BGB anerkannt, da sie nicht mit der Bejahung der Rechtsfähigkeit zusammenhänge.691 Jedenfalls, wenn eine echte, im Rechtsverkehr auf Dauer angelegte Organisation geschaffen worden sei, könne eine entsprechende Anwendung befürwortet werden. Allerdings sei eine Beschränkung der Haftung der Mitgesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen nicht möglich. Die Aussichten des Geschädigten auf Schadloshaltung dürften bei der Insolvenz des handelnden Schädigers nicht bloß davon abhängen, ob die Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen größer oder kleiner gehalten hätten. Das Gleiche gelte, wenn die Gesellschafter einen Verrichtungsgehilfen eingesetzt hätten.692 Die rechtliche Verselbstständigung des Gesellschaftsvermögens führe bei einer Gesellschaftsschuld aus ungerechtfertigter Bereicherung dazu, dass hierfür nur das bereicherte Gesellschaftsvermögen und nicht das Privatvermögen der Gesellschafter hafte, es sei denn, das Erlangte gelange in das Privatvermögen der Gesellschafter, dann hafte jeder auf das, was er erlangt habe.693 Eine darüber hinausgehende 686 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 714 Rn. 13; RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 9; SoergelSchultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 714 Rn. 9; Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S. 66; Lehmann / Dietz Gesellschaftsrecht, S. 108; Klauss / Lange, Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, Rn. 178; vgl. Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 148. 687 Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 714 Rn. 9. 688 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 714 Rn. 13; Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S. 66; vgl. Hopt, Gesellschaftsrecht, Rn. 177; Lehmann / Dietz Gesellschaftsrecht, S. 108. 689 RGRK-v. Gamm, § 714 Rn. 9; Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S. 67. 690 Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 400; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 34 ff.; RGRK-v. Gamm, § 714 Rn. 9; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 146; Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563 (574); Hopt, Gesellschaftsrecht, Rn. 177; anderer Ansicht Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 9. 691 Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 400; Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S. 68; Huber, Vermögensanteil, S. 88; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 34 ff.; Beuthien, DB 1975, S. 725 (729 f.); Zöllner, FS-Kraft, S. 701 (713); vgl. Hopt, Gesellschaftsrecht, Rn. 177; anderer Ansicht RGRK-v. Gamm, § 714 Rn. 9; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 9; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 146; Lipp, BB 1982, S. 74 (78). 692 Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563 (575); vgl. Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGBGesellschaft, S. 44 ff. 693 RGRK-v. Gamm, § 718 Rn. 9; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 59 ff.; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 13; Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., S. 67; vgl. Klauss / Lange, Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, Rn. 178; Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563 (573 f.).

C. Gegenüberstellung

245

anteilige persönliche Haftung wegen einer Wertsteigerung der Beteiligung sei indes nicht sachgerecht.694 Die Wertersatzpflicht wegen Unmöglichkeit der Herausgabe gem. § 818 Abs. 2 BGB und die Schadensersatzpflicht gem. §§ 819, 818 Abs. 4, 292, 989 f. BGB würden demgegenüber sowohl eine Haftung der Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen als auch mit dem Privatvermögen begründen. Da die Gesellschafter Träger des Gesellschaftsvermögens seien, treffe in diesen Fällen jeder dort ansetzende Tatbestand sie gerade auch persönlich. Insbesondere die selbstschuldnerische Stellung als Mitträger eines nicht teilrechtsfähigen Vermögens führe zu dieser Haftung.695 Sonstige Gesellschaftsschulden kraft Gesetzes führen nach diesem Haftungsmodell bei Unteilbarkeit zu einer Gesamtschuld der Gesellschafter gem. § 431 BGB. Ansonsten haften sie als Teilschuldner nach § 420 BGB.696 Neu eintretende Gesellschafter haften diesem Konzept zufolge im Hinblick auf Altverbindlichkeiten einzig mit dem (Anteil am) Gesellschaftsvermögen, mit ihrem Privatvermögen haften sie nur bei einem besonderen Verpflichtungsgrund.697 Dies lasse sich dadurch erklären, dass dem Gesellschafter über die durch seinen Eintritt entstandene Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen auch dessen Passiva zugewachsen seien.698 Daneben wird in der Verpflichtung des Eintretenden eine besondere Ausgestaltung der Haftung gesehen, bei der es nicht darum gehe, dass der neu Eintretende die vorher vereinbarte Leistung auch schulde.699 Hintergrund dieser Versuche, die Haftung des neu Eintretenden zu begründen, ist die nahezu einhellige Missbilligung der ansonsten eintretenden Folge, dass der Gläubiger keinen Titel zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen erlangen kann (§ 736 ZPO).700 Angesichts dieser eher ergebnisorientierten701 und dogmatisch unbefriedigenden Sichtweise wird teilweise ein Zusammenhang zwischen der An- und Abwachsung und der Schuldenhaftung verneint. Der Vorgang der An- bzw. Abwachsung betreffe einzig die Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen. Daher wird eine Haftung Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 13. Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563 (573 f.). 696 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 714 Rn. 15. 697 Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 97 ff.; Soergel-Schultze v. Lasaulx, 10. Aufl., § 718 Rn. 9; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 718 Rn. 14; Lehmann / Dietz Gesellschaftsrecht, S. 111; Blomeyer, JR 1971, S. 397 (403); Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 148; Zöllner, FS-Gernhuber, S. 563 (575 f.); Zöllner, FS-Claussen, S. 423 (431). 698 Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 101; Zöllner, FS-Claussen, S. 423 (431); Zöllner, FS-Kraft, S. 701 (716); vgl. auch Peifer, NZG 2001, S. 296 (298 f.). 699 Lehmann / Dietz Gesellschaftsrecht, S. 111. 700 Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 92 f.; Zöllner, FS-Kraft, S. 701 (714). 701 Dies wird auch eingestanden, siehe Zöllner, FS-Kraft, S. 701 (714 f.). 694 695

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4. Teil: Die Vermögensordnung

des neu Eintretenden auch mit dem Gesellschaftsvermögen abgelehnt, obwohl den Gläubigern somit durch einen Mitgliederwechsel erhebliche Nachteile entstehen.702

2. GbR als Verpflichtungssubjekt mit akzessorischer Gesellschafterhaftung – moderne Gesamthandslehre Bei der Illustration des konkurrierenden Gegenmodells auf der Grundlage der modernen Gesamthandslehre wird auf Ausführungen zur Doppelverpflichtungslehre703 verzichtet und einzig die nunmehr weit überwiegend befürwortete Akzessorietätstheorie in die Diskussion eingeführt. Zudem soll ihre Darstellung an dieser Stelle – in Anbetracht der ausführlichen Erläuterungen im 2. Teil der Arbeit – auf die in diesem Sachzusammenhang unmittelbar belangvollen Aspekte beschränkt erfolgen. Im Zentrum des Haftungskonzeptes steht bei Zugrundelegung der modernen Gesamthandslehre die GbR als selbstständiges Verpflichtungssubjekt, das mit dem ihr als Rechtsträger zugeordneten Vermögen, dem Gesellschaftsvermögen, für ihre Schulden haftet.704 Ihr Status als Verpflichtungssubjekt ist vollkommen unabhängig von Änderungen im Mitgliederbestand, solange die Gesellschaft fortwährend aus mindestens zwei Gesellschaftern besteht. Wird namens der Gesellschaft befugniskonform rechtsgeschäftlich gehandelt, so wird alleine sie berechtigt und zugleich verpflichtet. Verwirklichen ihre Organe im Rahmen ihrer Geschäftsführungstätigkeit deliktische Tatbestände (§§ 823, 831 BGB) wird neben dem Handelnden zugleich gem. § 31 BGB analog die verselbstständigte Gesellschaft verpflichtet. Ist ihr Vermögen bereichert, so ist sie Bereicherungsschuldnerin. Es kann also generell festgestellt werden, dass eine Verpflichtung der Gesellschaft herbeigeführt wird, sofern die Personen, durch die rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Tatbestände verwirklicht werden, hierbei in Ausübung ihrer Organaufgaben für die Gesellschaft handeln. Umfasst ferner das Gesellschaftsvermögen Sachen, bei deren Betrieb Schadensereignisse eintreten, so ist die Gesellschaft als Halterin und ggf. von der Halterhaftung betroffen. Diese Feststellungen folgen geradewegs aus der Verselbstständigung der GbR zu einem Rechtsträger, insoweit kommt es auf die Akzessorietätstheorie nicht an. Sie wird erst maßgeblich, sobald die persönliche Gesellschafterhaftung, die wegen des Prinzips der unbeschränkten Vermögenshaftung705 in keiner Weise durch Buchner, AcP 169, S. 483 (491 ff.). Siehe bzgl. ihrer Schwächen Wiedemann, WM Sonderbeil. Nr. 4 / 1994, S. 17 f.; Dauner-Lieb, BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (109 ff.); Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 8; Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 56 ff. 704 Dauner-Lieb, BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (109). 705 Siehe oben: 2. Teil: B. I. 702 703

C. Gegenüberstellung

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die Verselbstständigung der Außen-GbR verdrängt wird, zu begründen ist. Dabei wird in Analogie zu den §§ 128 ff. HGB angenommen, dass stets, wenn die Gesellschaft als solche verpflichtet ist, automatisch auch die Gesellschafter als Gesamtschuldner mit ihrem Privatvermögen verpflichtet sind. Auch neu eintretende Gesellschafter haben prinzipiell in entsprechender Anwendung des § 130 HGB für die vor ihrem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten persönlich einzustehen. Das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung richtet sich wiederum in entsprechender Anwendung nach § 129 HGB. Haftungsbeschränkungen zur Befreiung der Gesellschafter von der persönlichen Haftung sind prinzipiell individualvertraglich mit dem Gläubiger zu vereinbaren (§ 128 S. 2 HGB). 3. Bewertung der Haftungskonzepte Stellt man die Haftungskonzepte nun vergleichend einander gegenüber, so besticht das Haftungsmodell, das die GbR als Verpflichtungssubjekt betrachtet, durch Einfachheit und Klarheit. Die durch die Verselbstständigung der GbR bewirkte Risikoverlagerung zulasten ihrer Gläubiger – im Ausgangspunkt ist nur sie alleine Schuldnerin – wird durch die akzessorische Mithaftung der Gesellschafter ausgeglichen.706 Sie begründet daher lückenlos und mit dogmatischer Leichtigkeit Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung. Ihr Manko ist lediglich die fehlende gesetzliche Stütze.707 §§ 705 ff. BGB liefern vor allem keinerlei Anhaltspunkte, die auf eine akzessorische Gesellschafterhaftung hindeuten. Vielmehr ging der Gesetzgeber und geht somit das Gesetz von einer gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter gem. §§ 427, 431 BGB aus.708 Dieselbe dogmatische Leichtigkeit kann dem Haftungssystem auf dem Fundament der traditionellen Lehre indes nicht attestiert werden. Dadurch, dass die gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten nach §§ 421, 427 BGB zu beurteilen sind, gerät sie bereits in Widerspruch zur gesamthänderischen Bindung gem. § 719 BGB.709 Denn bei der Gesamtschuld kann der Gläubiger von jedem Schuldner die ganze Leistung verlangen (§ 421 S. 1 BGB). Besteht diese in der Verfügung über einen Bestandteil des Gesellschaftsvermögens, so ist jedoch der einzelne Gesellschafter außerstande die ganze Leistung zu erbringen.710 Diese Diskrepanz wird 706 Dauner-Lieb, BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (112, 114 f.); dies., Unternehmen in Sondervermögen, S. 534 f., 543 f. 707 Heil, NZG 2001, S. 300 (304); Ulmer, AcP 198, S. 113 (150). 708 Protokolle, Bd. II, S. 424 f.; Huber, FS-Lutter, S. 107 (116 ff.); Dauner-Lieb, BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (100); vgl. Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, S. 26. 709 Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 14. 710 Elsing, BB 2003, S. 909 (910); Flemming, Die Haftungsverfassung der GbR, S. 54 f.; Dauner-Lieb, BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (100 f.); Larenz,

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4. Teil: Die Vermögensordnung

auch nicht durch die Teilung in zwei Schuldformen – Gesellschafts- und Gesellschafterschulden – aufgehoben, solange allein die einzelnen Gesellschafter Pflichtsubjekt bleiben.711 Im Gegenteil offenbart diese Annäherung an die moderne Gesamthandslehre, dass bei konsequenter Trennung der Schuldformen und zugleich der verpflichtungsfähigen Subjekte sachgerechte Ergebnisse eher erzielt werden können.712 Ferner birgt die Separierung der Schuldform in Gesellschafts- und Gesellschafterschulden ohne die gleichzeitige Anerkennung entsprechend getrennter Rechtsträger die Gefahr einer Verwischung der Grenzen von Schuld und Haftung. Denn daran anknüpfend wird vertreten, dass es möglich sei, einseitig und ohne explizite Zustimmung von Gläubigern eine Freistellung des Privatvermögens zu bewirken. Hierfür genüge es schon, die Vertretungsmacht der für die Gesellschaft Handelnden auf die Verpflichtung der Gesellschafter nur mit dem Gesellschaftsvermögen zu beschränken.713 Die Wirkung der Stellvertretung bezieht sich indessen auf Personen und nicht auf Vermögensmassen. Hinsichtlich der Wirkungen der Stellvertretung kann nicht zwischen den potenziellen Haftungsmassen Gesellschaftsund Privatvermögen differenziert werden.714 Die Verpflichtung erfasst den Vertretenen und zwar prinzipiell mit seinem ganzen Vermögen. Es bedarf also stets einer weiteren Vereinbarung, um eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen herbeizuführen. Treffender ist es daher, davon auszugehen, dass dem für die Gesellschaft Handelnden eine bedingte Vertretungsmacht erteilt wird, wobei die Bedingung in der zusätzlichen Vereinbarung einer Haftungsfreistellung besteht. Unterlässt es der Vertreter diese Bedingung zu erfüllen, so kommt – vorbehaltlich einer Genehmigung – gem. § 177 I BGB gar keine Verpflichtung der Gesellschaft zustande, nicht einmal eine nur auf das Gesellschaftsvermögen bezogene.715 Die eklatantesten Begründungsschwierigkeiten offenbart die traditionelle Gesamthandslehre im Hinblick auf den Eintritt in eine bestehende Gesellschaft. Intuitiv wird zwar eine Haftung des Eintretenden für Altverbindlichkeiten mit dem Gesellschaftsvermögen befürwortet, eine überzeugende Begründung hierfür gelingt nicht.716 Dabei ist es von der Wertung her unbestritten, dass eine solche Haftung erforderlich ist. Ansonsten könnte durch (vorgeschobene) Mitgliederwechsel der vollstreckungsrechtliche Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen vereitelt werSchuldrecht, Bd. II, S. 397; Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 40; Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, S. 33 f. 711 Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, S. 75 ff., 111 ff., 144. 712 Kazemi, Die Registerfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 14; Ulmer, ZIP 1999, S. 509 (514 f.); vgl. Reiff, Haftungsverfassungen, S. 166 f. 713 Kellermann, Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, S. 16 f. 714 Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, S. 193; Dauner-Lieb, BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (108); Elsing, BB 2003, S. 909 (910). 715 Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, S. 193 f.; Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, S. 523. 716 Hasselmann, Die Lehre Ulmers, S. 60 f.; Nagel, Die sog. „GbR mbH“, S. 71.

C. Gegenüberstellung

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den. Wie es jedoch genau zu dem befürworteten „Zuwachs der Passiva“ oder der Begründung eines neuen Haftungsgrundes kommt, bleibt unklar. Ein Begründungsansatz, wonach ein „Hineinwachsens in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen“ stattfindet, lässt sich ferner mit der Auffassung von der Gesellschaft als Schuldverhältnis nur schwer verbinden. Ein solcher Ansatz zeigt vielmehr erneut, dass die Rechtslage allein durch die Anerkennung einer eigenständigen Gesellschaftsschuld klar und verständlich veranschaulicht werden kann.717 Das Gleiche gilt für den Fall, in dem nach Austritt eines Gesellschafters eine vertraglich begründete Gesellschaftsschuld, für die dieser weiterhin persönlich einzustehen hat, durch einen neuen Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem Gläubiger gemindert wird. Hiervon wäre der ausgetretene Gesellschafter nach dem traditionellen Verständnis unbeeinflusst, da er von dem neuerlichen Vertrag mit dem Gläubiger nicht betroffen wäre. Die persönliche Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters würde somit weiter gehen, als die der Gesellschaft, wofür es keine Rechtfertigung gibt.718 Schließlich wird auch in einer dritten Konstellation der Veränderung des Mitgliederbestandes der Vorzug der Annahme einer eigenständigen Verpflichtungsfähigkeit der Gesellschaft belegt. Diese dritte Konstellation tritt ein, wenn die Gesellschaft durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht einen Vertrag abschließt und vor der Genehmigung ein Mitgliederwechsel stattfindet.719 Das wertungerechte Ergebnis hier ist, dass für die Genehmigung die verbliebenen und der neue Gesellschafter zuständig sind und keinerlei Haftung des Ausscheidenden begründet wird. Dieses Ergebnis folgt aber nur aus der Vorstellung zwanglos, dass es stets um den Abschluss eines Vertrages mit der von Veränderungen im Mitgliederbestand unabhängigen Gesellschaft ging.720 Des Weiteren lässt sich mit der modernen Gesamthandslehre die Schadensersatzhaftung der Gesellschafter für Vertragsverletzungen ohne den für die Darlegung einer Ausnahme von § 425 Abs. 2 BGB erforderlichen Aufwand erklären. Ist nämlich die Gesellschaft aus dem Vertrag verpflichtet, so hat sie die Erfüllung zu bewirken. Schaltet sie dabei zu Erfüllung ihrer Pflicht Personen (auch Gesellschafter) ein, so wird der Gesellschaft ihr Verhalten gem. § 278 BGB zugerechnet.721 Demgegenüber liegt wiederum eine rein ergebnisorientierte Begründung vor, wenn nach der traditionellen Lehre angenommen wird, dass aufgrund des dem Gesellschaftsvertrag immanenten Zweckverfolgungsversprechens in der Regel jeder Gesellschafter Erfüllungsgehilfe der anderen Gesellschafter sei. 717 Ulmer, AcP 198, S. 113 (142 f.); Huber, FS-Lutter, S. 107 (128 f.); Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 40; vgl. Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 148. 718 Huber, FS-Lutter, S. 107 (129). 719 Siehe BGHZ 79, 374 ff., wo diese Fallkonstellation Gegenstand des Urteils ist. 720 Ulmer, AcP 198, S. 113 (141 f.); Huber, FS-Lutter, S. 107 (129 f.); vgl. Wiedemann, WM Sonderbeilage Nr. 4 / 1994, S. 5. 721 Huber, FS-Lutter, S. 107 (132); Ulmer, AcP 198, S. 113 (139).

250

4. Teil: Die Vermögensordnung

Die Analogie zu § 31 BGB, welche überwiegend auch von Vertretern der traditionellen Gesamthandslehre bejaht wird, lässt sich ebenfalls müheloser herleiten, wenn die GbR als verselbstständigte Gruppe betrachtet wird. Denn als eine solche rechtsfähige Wirkungseinheit ist sie mit den juristischen Personen, auf die sich die Vorschrift in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich bezieht, durchaus vergleichbar. Die Gegenansicht indessen muss den Anwendungsbereich des § 31 BGB auf zum Schadensersatz verpflichtende Handlungen ausdehnen, die bei Tätigkeiten im Interesse eines bloßen Sondervermögens vorgenommen werden, um eine Haftung der Träger des Sondervermögens (jedenfalls mit diesem) zu begründen.722

IV. Resümee Mithin zeigt sich deutlich, dass die traditionelle Lehre erhebliche Defizite dabei hat, die als sachgerecht empfundenen Ergebnisse in ihrem Konzept unterzubringen. Vielfach weicht sie dabei von ihrem dogmatischen Ausgangspunkt, der Gesellschafterhaftung mit doppeltem Haftungsobjekt, ab. Sie kann zwar Gesetzesnähe zu ihren Gunsten verbuchen. Allerdings räumen selbst ihre Vertreter ein, dass die Gesetze, denen sie nahe steht, „unbestreitbare Schwächen“ offenbaren.723 Die Einbindung der §§ 705 ff. BGB in die Gesamtsystematik des BGB ist nicht vollkommen gelungen, sodass vor allem im Bereich der Haftungsverfassung der GbR Lücken offen zutage treten.724 Bei deren gesetzesnaher Ausfüllung zeigen sich die aufgeführten Unstimmigkeiten. Zu bedenken ist außerdem die weitere ausdrücklich erklärte Intention des Gesetzgebers bei Einführung der Gesamthand, „das Prinzip selbst möglichst deutlich und verständlich hinzustellen“.725 Demnach ist der eingangs aufgestellte Maßstab zur Ermittlung des vorzugswürdigen Gesamthandsmodells, nämlich die Eignung, sach- und interessengerechte Ergebnisse schlüssig in das Konzept zu integrieren, durchaus auch im Sinne des historischen Gesetzgebers das zutreffende Kriterium. Es kommt folglich auf „das überzeugendere Programm der Lückenfüllung“ an.726 Und dieses bietet eindeutig die moderne Gesamthandslehre. Die Haftungsverfassung mit der GbR als Verpflichtungssubjekt im Zentrum und der daran angeUlmer, AcP 198, S. 113 (144); vgl. Schöpflin, DStR 2003, S. 1349 (1349). Hueck, FS-Zöllner, S. 275 (284). 724 Dauner-Lieb, BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (101); Gummert, FS-Lüer, S. 201 (203); vgl. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 49. 725 Protokolle, Bd. II, S. 433. Im Zusammenhang mit der Erklärung, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der Gesamthand keine Stellung nehmen zu wollen (s. o.), wird diese Intention als von vornherein unlösbare Aufgabe gesehen. Denn ein Prinzip könne nur – dazu noch verständlich – darstellen, wer zuvor Klarheit über seine Struktur gewonnen und sich bei divergierenden Standpunkten für einen entschieden habe, so Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 49. 726 Dauner-Lieb, BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, S. 95 (101). 722 723

D. Vermögensordnung der Außengesellschaften bürgerlichen Rechts

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schlossenen akzessorischen Gesellschafterhaftung gewährleistet das höhere Maß an konzeptioneller Klarheit und untermauert somit die Gesamtüberlegenheit des personenrechtlichen Gesamthandverständnisses. Dies gilt nach dem einleitend Festgestellten auch im Zusammenhang mit Sachverhalten der Innengesellschaft bürgerlichen Rechts, insbesondere hinsichtlich der Beurteilung ihrer Vermögensordnung.

D. Vermögensordnung der Außengesellschaften bürgerlichen Rechts Das Ergebnis der Untersuchung der Vermögensordnung von Innengesellschaften erlaubt somit die Aussage, dass Innengesellschaften niemals Gesamthandsgemeinschaften sind. Gesellschaftern einer Innengesellschaft stehen die oben727 ausführlich beschriebenen alternativen Vermögensgestaltungen offen. Zu erhellen gilt es im Weiteren, ob die Aussage, dass Außengesellschaften stets Gesamthandsvermögen haben, ebenfalls zutreffend ist. Dann würde die Vermögensordnung der Gesellschaft einen weiteren wichtigen Rückschluss auf ihre Form als Innen- oder Außengesellschaft erlauben. Dies einschränkend sei aber darauf hingewiesen, dass es in diesem Zusammenhang nicht darum geht, ob die Gesellschafter ausschließlich an einer gesamthänderischen Vermögensbindung beteiligt sein dürfen. Ihnen steht es zweifelsohne frei, sonstige Formen der Vermögensbindung neben dem Gesellschaftsvermögen zu begründen. D. h., sie können Vermögensgegenstände in eine mit der Gesellschaft personenidentische Bruchteilsgemeinschaft einbringen oder einem von ihnen zu Alleineigentum übertragen und trotzdem der Erreichung des Gesellschaftszwecks widmen. Das Eigentum der Gesamthandsgesellschaft selbst ist jedoch nicht in Form von Bruchteilseigentum der Gesellschafter denkbar. Vielmehr kann die Außengesellschaft als solche mit anderen an einer Gemeinschaft nach Bruchteilen beteiligt sein.728

I. Meinungsstand Vornehmlich wird in diesem Rahmen – gleichgültig, ob auf dem Boden der modernen oder der traditionellen Gesamthandslehre – vertreten, dass genau wie die GbR im Allgemeinen auch die Außengesellschaft im Besonderen nicht unbedingt Gesellschaftsvermögen bilden muss.729 § 718 BGB sei nämlich dispositiv und soSiehe oben: 4. Teil: A. III. 1. b) (4). Flume, Personengesellschaft, S. 10. 729 PWW-v. Ditfurth, § 718 Rn. 1; Ensthaler-Ensthaler, Vor §§ 105 ff. Rn. 6 c; Esser, BGBSchuldrecht, Bd. 2, S. 270 f.; Staudinger-Geiler, 10. Bearb., Anhang zu §§ 705 Anm. 2, 10; Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 300; Gummert, VGR 727 728

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4. Teil: Die Vermögensordnung

mit Gesellschaftsvermögen kein notwendiges Kriterium für das Vorliegen einer Außengesellschaft.730

1. Von § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB abweichende Zuordnung Für die Abbedingung des § 718 Abs. 1 Fall 2 BGB („. . . durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände. . .“) reiche jedoch eine gesellschaftsvertragliche Regelung im Innenverhältnis nicht aus. Es sei zur Begründung einer abweichenden Zuordnung des Gesellschaftsvermögens erforderlich, auch im Außenverhältnis gegenüber einem Dritten, mit dem namens der Außengesellschaft Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden, Entsprechendes unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen.731 Treten die Gesellschafter als einfache Personenmehrheit und nicht namens der Gesellschaft auf, können sie ohnehin kein Gesellschaftsvermögen begründen. So müsse die Übereignung einer der Gesellschaft geschuldeten Sache eindeutig an die einzelnen Gesellschafter als Bruchteilseigentümer oder zu Alleineigentum eines Gesellschafters erfolgen. Hierfür seien so viele Verfügungen über die Sache notwendig, wie auf der Erwerberseite Gesellschafter vorhanden seien. Aber auch der Erfüllungsanspruch aus einem namens der Gesellschaft geschlossenen Vertrag stehe den Gesellschaftern nur dann nicht als Gesamthandsforderung, sondern nach Bruchteilen zu, wenn eine dahin gehende Vereinbarung im Kausalgeschäft getroffen sei. Der Sache nach handele es sich hierbei um eine Art Abrede zugunsten Dritter, nämlich der Gesellschafter persönlich.732

3. Von § 718 Abs. 1 Fall 1 BGB abweichende Zuordnung Relativiert wird der Standpunkt, wonach die Einführung der Vermögensbindung nach § 718 BGB auch bei einer Außengesellschaft der Disposition der Gesellschafter untersteht, oft durch den Hinweis auf die Sozialansprüche, insbesondere Einlageforderungen, gegen einzelne Gesellschafter.733 Daher wird sogar ausgeführt, 2001, S. 139 (155); Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28; Hoeniger, ZHR 84, S. 459 (462); Holstein, Der Name der BGB-Gesellschaft, S. 99 f.; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 10; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 84 f.; Larenz, Schuldrecht, Bd. II, S. 400; Nicknig, Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, S. 143; Rothemund, Ehegatten-Innengesellschaft, S. 19; Thomas, Das Problem der faktischen Gesellschaft, S. 12; Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 28. 730 MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 40, Rn. 31; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 267; PWWv. Ditfurth, § 718 Rn. 1. 731 Siehe oben: 4. Teil: A. III. 1. b) (4) (c); MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 267; Flume, Personengesellschaft, S. 11; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 136; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 346 f., Rn. 56. 732 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 267.

D. Vermögensordnung der Außengesellschaften bürgerlichen Rechts

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dass der dispositive Gehalt des § 718 BGB sonstiges Gesamthandsvermögen, also nicht Sozialansprüche, betreffe.734 Die Einlage selbst müsse zwar nicht zwangsläufig in das Gesellschaftsvermögen fließen. Die geschuldeten Gegenstände könnten nur zum Gebrauch oder dem Werte nach in die Gesellschaft eingebracht werden, während das Eigentum daran entweder bei dem leistungspflichtigen Gesellschafter verbleibe oder aber auf einen der Mitgesellschafter übertragen werde.735 Ebenso sei denkbar, einen für die Verfolgung des gemeinsamen Zwecks bestimmten Vermögensgegenstand entweder im bestehenden Bruchteilseigentum der Gesellschafter zu belassen oder auf die Gesellschafter nach Bruchteilen zu übertragen.736 Dagegen würden die Ansprüche der Gesellschaft auf Beitragsleistungen als Sozialansprüche notwendig Gesamthandsvermögen der Außen-GbR bilden.737 Hierbei seien im Rahmen der Förderungspflicht des § 705 BGB gesellschaftsvertraglich übernommene Verpflichtungen, wie die Einbringung von Arbeitskraft, Kenntnissen oder Geschäftsverbindungen eines Gesellschafters, soweit sie einen Vermögenswert haben, als Sozialansprüche und damit als Gegenstand gesamthänderischer Bindung ebenfalls zu berücksichtigen.738 Ulmer erachtet es jedoch ausdrücklich für möglich, dass die Sozialansprüche entsprechend § 328 BGB ausnahmsweise für einen oder bestimmte Gesellschafter persönlich begründet werden.739

II. Kritische Beleuchtung des Meinungsstandes Die folgende kritische Prüfung dieser Thesen auf Stichhaltigkeit soll, nachdem das personenrechtliche Gesamthandsverständnis hier als das vorzugswürdige herausgestellt wurde, einzig auf dessen Grundlage erfolgen. Zu diesem Zweck ist es erforderlich, die Außengesellschaft und ihre Eigenschaft als Rechtsträgerin vorab in ihren Wesenszügen nochmals vor Augen zu führen. Die Außengesellschaft ist ein von ihren einzelnen Mitgliedern unabhängiges Zuordnungssubjekt für gemeinschaftliche Rechte und Pflichten. Sie gelangt zur Ent733 Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28, § 718 Rn. 9; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 40, Rn. 32; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 346, Rn. 55. 734 MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 40, Rn. 33. 735 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 268; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 137. 736 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 268; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 85; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 346, Rn. 56. 737 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 137; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 40, Rn. 32; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 346, Rn. 55 (Fn. 164), vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 62. 738 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 137; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 269; vgl. Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 1. 739 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 269.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

stehung, sobald ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wird, in dem die Teilnahme am Rechtsverkehr durch vertretungsberechtigte Organe, die namens der Gesellschaft handeln, vorgesehen ist. Mit dem Abschluss eines derartigen Gesellschaftsvertrages mit ausgeprägtem organisationsvertraglichen Charakter beginnt sogleich die Existenz des rechtsfähigen Personenverbandes. Dieser Vorgang an sich führt allerdings nicht notwendig zur simultanen Schaffung von Gesellschaftsvermögen. Denn damit ist die Gesellschaft zunächst nur fähig, Träger von eigenen Rechten, insbesondere eines eigenen (Gesellschafts-)Vermögens, zu sein.740 Während die gesamthänderische Vermögensbindung somit von der vorherigen Verbindung der Gesellschafter zu einer rechtsfähigen Gruppe abhängt, erfordert umgekehrt das Dasein einer rechtsfähigen Gruppe kein der Gruppe zugeordnetes Vermögensrecht. Es ist also hinreichend, dass das potenzielle Subjekt aktuelles Subjekt eines subjektiven Rechts sein kann.741 Bei dieser Sichtweise stellt sich folglich ein Verzicht auf Gesellschaftsvermögen bzw. die Abbedingung des § 718 BGB als ein Ruhen lassen dieser Fähigkeit dar. Ob das bei der Außengesellschaft vorstellbar und vor allem durchführbar ist, erscheint indessen überaus zweifelhaft. Im Normalfall ist die Außengesellschaft „eine logische Sekunde“ nach ihrer Entstehung als rechtsfähiger Personenverband Gläubigerin von Sozialansprüchen gegen einzelne ihrer Gesellschafter. Hierzu gehören in erster Linie die im Gesellschaftsvertrag festgelegten Beiträge i. e. S. Die Gesellschaft erwirbt weitere Forderungsrechte, wenn in ihrem Namen rechtsgeschäftlich gehandelt wird und sie dadurch Partei von Verpflichtungsgeschäften wird. Handeln die geschäftsführenden Gesellschafter bei Ausübung ihrer Organaufgaben im eigenen Namen und erlangen sie dabei Vermögenswerte, erwirbt die Außengesellschaft Herausgabeansprüche gegen diese gem. §§ 713, 667 BGB.742 Ist sie als Erwerberin Partei von Verfügungsgeschäften, so erlangt sie unmittelbar die Inhaberschaft der Rechte, die Gegenstand der Verfügung sind. Solche Erfüllungsgeschäfte kommen mit gesellschaftsfremden Dritten sowie mit leistungspflichtigen Gesellschaftern in Betracht. Damit die Außengesellschaft den Gebrauch ihrer Vermögensrechtsfähigkeit unterlässt, müssen diese Erwerbstatbestände folglich allesamt vermieden werden. Zunächst darf der Gesellschaftsvertrag entweder keinerlei originäre Sozialansprüche begründen oder sie dürfen nicht der Gesellschaft zustehen. Letzteres muss dadurch verhindert werden, dass die Sozialansprüche für einen oder bestimmte Gesellschafter persönlich begründet werden.743 Daneben muss jede rechtsgeschäftliche Betätigung im Namen der Gesellschaft unterbleiben, obwohl der Gesellschaftsvertrag gerade den Willen zur Teilnahme am Rechtsverkehr namens der 740 Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgemeinschaft, S. 148; Bamberger / RothTimm / Schöne, § 705 Rn. 140. 741 Vgl. Buchda, Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre, S. 249. 742 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 1. 743 Vgl. Flume, Personengesellschaft, S. 6.

D. Vermögensordnung der Außengesellschaften bürgerlichen Rechts

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Gesellschaft enthält. Wird dennoch in ihrem Namen gehandelt, darf sie jedenfalls nicht Berechtigte aus dem Rechtsgeschäft sein, sondern es muss eine Berechtigung zugunsten Dritter begründet werden. Jedoch kann es, wie gesehen, trotzdem zu einem Vermögenserwerb der Gesellschaft kommen, obwohl nicht in ihrem Namen gehandelt wurde, sofern die Handelnden Geschäftsführungstätigkeit ausgeübt und dabei etwas erlangt haben. Daher muss ein potenzieller Herausgabeanspruch der Gesellschaft gem. §§ 713, 667 BGB gleichfalls auf einen oder mehrere Gesellschafter umgeleitet werden. Wie oben bei der Darstellung des Meinungsstandes gesehen, ist für sich genommen jede dieser „Umgehungsvarianten“ technisch gesehen wohl im Ergebnis anerkannt. Entscheidend ist aber, ob sie alle zusammen und dauerhaft beachtet werden können. Dies kann man wohl lediglich in der Theorie bejahen.744 Denkbar ist zum Beispiel der Fall, dass ein Außengesellschaftsvertrag, der keine Sozialansprüche der Gesamthand hervorruft, vereinbart wird und sich die Gesellschaft später, ohne ihre vorgesehene Tätigkeit aufzunehmen, erledigt. Beginnt sie hingegen mit der Zweckverfolgung, so erscheint eine Außengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen praktisch ausgeschlossen. Dies wird klar, wenn man die notwendige Akribie bedenkt, die erforderlich ist, um einen rechtsfähigen Personenverband zu gründen und dann dauerhaft zu verhindern, dass ihm Vermögensrechte zugeordnet werden.745 Ganz abgesehen davon wäre ein solches Vorgehen in höchstem Maße paradox.

III. Resümee Als Essenz dieses Teils der Untersuchung lässt sich somit festhalten, dass das Phänomen der Außengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen nicht bloß ein äußerst seltenes ist.746 Denn, wenn man konstruierte Ausnahmefälle vernachlässigt und vom Wahrscheinlichen ausgeht, stellt sich die Außengesellschaft stets als Gesamthandsgesellschaft dar.747

744 So auch Brüggemann, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Organisationsform für Agrarunternehmen, S. 106. 745 AnwK-Heidel / Pade, § 705 Rn. 179. 746 MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 269; MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 346, Rn. 55. 747 So insbesondere Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II, S. 1697; ders., JuS 1988, S. 444 (444 f.); Altmeppen, NJW 1996, S. 1017 (1026); vgl. Langenfeld, BWNotZ 2003, S. 1 (1); Reusch, Publikumspersonengesellschaft, S. 78.

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4. Teil: Die Vermögensordnung

E. Zusammenfassung – Vermögensordnung von Innen- und Außengesellschaft Die ausführliche Beleuchtung der Vermögensordnung von Innen- und Außengesellschaften hat offenbart, dass diese beiden Erscheinungsformen der GbR auch in diesem Betrachtungsfeld beachtliche Unterschiede aufweisen, wenn man sie aus dem Blickwinkel der vorzugswürdigen modernen Gesamthandslehre betrachtet.

I. Zusammenhänge der Unterscheidungsmerkmale Die Innengesellschaft und der sie statuierende Gesellschaftsvertrag stellen sich demzufolge angesichts fehlender Regelungen zu einer gemeinschaftlichen Teilnahme am Rechtsverkehr schwerpunktmäßig als Mittel zur schuldrechtlichen Verbindung einer Personenmehrheit dar. Diese Verbindung ist trotz der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zu schwach, um eine überindividuelle Wirkungseinheit zu schaffen, die als eigenständiger Vermögensträger fungieren könnte. Daher kann nur die Personenmehrheit oder einzelne Beteiligte in den dafür zur Verfügung stehenden Formen Träger des gemeinschaftlichen Vermögens sein. Die gesamthänderische Vermögensbindung ist den Innengesellschaftern verwehrt. Sie steht nur den Außengesellschaften offen. Denn nur der Tatbestand der Außengesellschaft beinhaltet den Aufbau einer auf Mitgliedschaft beruhenden organisatorischen Einheit, die mittels ihrer Organe selbst am Rechtsverkehr teilnimmt und somit ihre Mitglieder zu einem eigenständigen Personenverband zusammenkittet. Gesamthandsvermögen ist dann Vermögen dieses Personenverbandes, der praktisch ohne eigenes Vermögen nicht vorkommt. Es ergeben sich mithin die folgenden wechselseitigen Zusammenhänge: Die vertragliche Gestaltung des Außenverhältnisses einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestimmt als Ausgangspunkt die Gesellschaftsform und entscheidet damit über die Rechtsfähigkeit sowie zugleich über das Vorhandensein von Gesamthandsvermögen. Diese drei Elemente sind somit miteinander verknüpfte Differenzierungsmerkmale von Innen- und Außengesellschaften. Ist es möglich, über das Vorliegen bzw. Fehlen eines dieser Merkmale einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine sichere Aussage zu treffen, so kann über die übrigen beiden ebenfalls eine sichere Aussage getroffen werden.

II. Praxistauglichkeit der Differenzierungskriterien Unter dem Gesichtspunkt der Praxistauglichkeit sind diese Differenzierungsmerkmale von unterschiedlicher Bedeutung: Nimmt zum Beispiel eine Gesellschaft unter einem Gesellschaftsnamen regelmäßig am Rechtsverkehr teil, so kann alleine infolge dieser Handhabung des

E. Zusammenfassung

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Außenverhältnisses sicher der Rückschluss auf eine Außengesellschaft gezogen werden. Daraus kann weiter geschlossen werden, dass ein Gesamthandsvermögen besteht und für Gesellschaftsverbindlichkeiten prinzipiell auch die Gesellschafter akzessorisch einzustehen haben. Beliebige außenstehende Dritte, mit denen keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen gepflegt werden und die natürlich keine Einsicht in den (oft ohnehin formlosen) Gesellschaftsvertrag nehmen können, werden zwar schwer Gewissheit über die Art des Außenverhältnisses erlangen. Aber den Personen, die ein besonderes Interesse daran haben, die Verhältnisse der Gesellschaft sicher zu beurteilen, werden so wertvolle Rückschlüsse ermöglicht. Die Geschäftspartner einer GbR können nämlich anhand der regelmäßigen Art des rechtsgeschäftlichen Kontaktes mit ihnen durchaus zutreffend das Wesen einer Gesellschaft als Innen- oder Außengesellschaft beurteilen. Damit zusammenhängend können sie vor allem die Haftungsverhältnisse treffend erfassen.748 Liegt indes eine GbR vor, über die einzig bekannt ist, dass ihren sämtlichen Gesellschaftern gemeinschaftliche Vermögensgegenstände zugeordnet sind, so können allein aus diesem Umstand keine zwingenden Rückschlüsse gezogen werden. Es kann sich dabei auch um Vermögensbestandteile handeln, die sich im Bruchteilseigentum der Gesellschafter befinden. Grundsätzlich ist die Art der Zuordnung einzelner Vermögensgegenstände zu einem Rechtsträger nicht publik und damit für Außenstehende nicht erkennbar. Der Rückschluss von der Zuordnung einzelner Vermögensgegenstände auf die Gesellschaftsform ist allenfalls bei solchen Rechten denkbar, die im Grundbuch eingetragen sind. Denn solche Rechte sind beim Vorliegen einer Außengesellschaft für diese einzutragen, und ansonsten ist gem. § 47 GBO das für die Gemeinschaft maßgebende Rechtsverhältnis zu bezeichnen, zum Beispiel „in Bruchteilsgemeinschaft zu“ oder „als Mitberechtigte zu“.749 Ist also ein Recht mit dem Zusatz „Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus“750 eingetragen, so handelt es sich um einen Bestandteil des gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsvermögens, das nur bei einer rechtsfähigen Außengesellschaft vorkommen kann.751 Das Grundbuch kann also sicheren Aufschluss über die Form einer GbR als Innen- oder Außengesellschaft geben. Die Rechtsfähigkeit einer GbR hingegen kann unabhängig von den anderen beiden Merkmalen überhaupt nicht ermittelt werden. Dies wäre nur dann möglich, wenn eine GbR, wie zum Beispiel im französischen Recht, die Rechtsfähigkeit nur infolge einer Eintragung in ein Gesellschaftsregister erlangen würde.

748 Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, S. 183. 749 Bauer-v. Oefele, § 47 GBO, Rn. 167. 750 BeckOK / Hügel-Reetz, § 47 GBO, Rn. 61. 751 Vgl. BGH NZG 2006, S. 939 (939).

5. Teil

Rechtsformwechsel zwischen Innenund Außengesellschaften Eine von den Schlussfolgerungen, die sich aus der Untersuchung in dem vorangegangen Kapitel ableiten lassen, wirft für die Praxis bedeutende und dennoch kaum erörterte Folgefragen auf. Es handelt sich dabei um den Ausschluss von Gesamthandsvermögen bei Innengesellschaften und dessen Auswirkungen auf Rechtsformwechsel zwischen Innen- und Außengesellschaften bürgerlichen Rechts. Diese Problematik soll daher Gegenstand des folgenden Teils der Arbeit sein.

A. Statuswechsel durch Vertragsänderung – generelle Auswirkungen auf die Vermögensverhältnisse Die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Innen- oder Außengesellschaft ist in erster Linie eine Auswirkung der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages durch die Gesellschafter. Entscheidend ist dabei besonders die Ausgestaltung des Außenverhältnisses der Gesellschaft. Damit ist die Rechtsform zugleich in dem Maße variabel, wie es die vertragliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern ist.

I. Änderungen des Gesellschaftsvertrages In diesem Kontext ist allgemein anerkannt, dass Änderungen des Gesellschaftsvertrages den gleichen Regeln unterliegen, wie der Vertragsabschluss selbst. Sie sind somit prinzipiell nicht an Formerfordernisse gebunden und können sogar konkludent erfolgen.1 Stillschweigende Vertragsänderungen, insbesondere die Änderung von ausdrücklich geregelten Punkten, sind allerdings nur dann anzunehmen, wenn eine verhältnismäßig lange vom Vertrag abweichende Praxis bzw. vertragswidrige gesellschaftliche Übung gegeben ist. Das abweichende Verhalten der 1 PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 14; Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 16; Soergel-Hadding, § 705 Rn. 16, 17; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 60; Handbuch der Personengesellschaften-Westermann, Rn. I / 151; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 117; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 9.

A. Statuswechsel durch Vertragsänderung

259

Gesellschafter muss dabei von einem Änderungswillen getragen sein.2 Einmalige bzw. vorübergehende Abweichungen begründen indes keine konkludente Vertragsänderung, wenn sich ein gemeinschaftlicher Änderungswille der Gesellschafter nicht aus zusätzlichen Umständen ergibt.3 Aus prozessualer Sicht ist es dann ausnahmsweise nicht erforderlich, den Beweis über die Änderung des Gesellschaftsvertrages zu erbringen, sondern es besteht die widerlegbare Vermutung einer der ausgeübten Praxis entsprechenden Vertragsänderung.4 Folglich kann eine Innengesellschaft zur Außengesellschaft umgewandelt werden und umgekehrt, indem lediglich die gesellschaftsvertraglichen Vertretungsregeln – ggf. auch konkludent – geändert werden.5 Dies sei beispeilweise denkbar, wenn einem Gesellschafter einer Innengesellschaft rechtsgeschäftliche Vollmacht für die Vornahme bestimmter Geschäfte im Namen der Gesellschaft erteilt werde und sich die „vorübergehende“ Außengesellschaft nach Abwicklung des Auftrages auf ihren ursprünglichen Status zurückziehe.6

II. Folgen der Änderung der vereinbarten Art der Teilnahme am Rechtsverkehr Uneinigkeit besteht darüber, welche Bedeutung einer derartigen Vertragsänderung und dem damit einhergehenden Rechtsformwandel zukommt:

1. Identitätswahrender Formwechsel ist möglich In einer Umwandlung von einer Innen- zu einer Außengesellschaft und umgekehrt könne keinesfalls die Gründung einer „anderen“ Gesellschaft liegen. Es werde nur die Vertretungsmacht beseitigt und teilweise durch eine Ermächtigung ersetzt (bzw. umgekehrt); alles andere, auch die Geschäftsführungsbefugnis, bleibe 2 BGH NJW 1996, S. 1678 (1680); Soergel-Hadding, § 705 Rn. 16; MünchHdb.GesR I-Happ, S. 94, Rn. 73; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 705 Rn. 48; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 60; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 56; vgl. Handbuch der Personengesellschaften-Westermann, Rn. I / 151a; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 117 f. 3 PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 14; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 705 Rn. 60; MüKoUlmer, § 705 Rn. 56. 4 BGH NJW 1966, S. 826 (827); Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 16; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 56; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 118. 5 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 332, Rn. 14; Gummert, VGR 2001, S. 139 (155); Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 35; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 98; Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 322 f.; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 21 f.; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 36 f., Rn. 9; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 18; Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (117). 6 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 18; vgl. Düringer / Hachenburg-Geiler, Das Handelsgesetzbuch, Bd. II / 1, Anm. 323.

260

5. Teil: Rechtsformwechsel

bestehen.7 Die Innengesellschaft unterscheide sich also nur in einem Punkte von der Außengesellschaft, eine grundlegende rechtliche und begriffliche Verschiedenheit könne darin nicht erblickt werden.8 An der Identität der nach wie vor zu demselben Zweck verbundenen Personengruppe habe sich durch das Auftreten der Gesellschaft nach außen nicht im Mindesten etwas geändert. Dies gelte auch für den umgekehrten Fall, in dem sich die Außengesellschaft durch Abschaffung ihrer gemeinsamen Vertretung „in sich selbst“ zurückziehe.9 Zwischen Innen- und Außengesellschaft liege bei gleichem Personenkreis und Gesellschaftszweck ein Wesensunterschied im Sinne eines Gegensatzes nicht vor.10 Folglich sei ein identitätswahrender Statuswechsel möglich.11 Ohne Änderung der Identität verliere die Gesellschaft bürgerlichen Rechts dann den Innencharakter und erscheine als Außengesellschaft.12 Insbesondere werden Auswirkungen auf die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft durch einen Formwechsel verneint.13 Dies fällt den Vertretern dieses Standpunktes umso leichter, da sie gleichzeitig von der Möglichkeit einer Gesamthandsinnengesellschaft ausgehen und mithin die gesamthänderische Vermögensbindung bei beiden Formen der GbR aufrechterhalten werden kann.14 Diese Möglichkeit des einfachen und oft sogar unmerklichen Rechtsformwechsels zwischen Innen- und Außengesellschaften wird daher auch als Anlass genommen, die hier gefundenen Ergebnisse für die Vermögensordnung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuzweifeln. In dem Falle, dass eine Innengesellschaft zur Außengesellschaft umgewandelt wird, kommt man nach der vom Verfasser vertretenen Ansicht zu dem Ergebnis, dass nunmehr Gesamthandseigentum gebildet werden kann. Die Unzulässigkeit von Gesellschaftsvermögen bei der Innengesellschaft führe indessen zu der unmöglichen Folgerung, dass das Gesamthandsvermögen bei der „Umwandlung“ einer Außen- in eine Innengesellschaft automatisch verschwinden müsste. Das bei der Gründung der Gesellschaft Eingebrachte dürfte (rückwirkend?) kein Gesamthandsvermögen werden bzw. bleiben, selbst wenn erst eine Zeit nach der Gründung über die Art des Auftretens nach außen Beschluss gefasst würde.15 Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 322 f. Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 323; vgl. Geibel, Die Innengesellschaft, S. 32. 9 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 33. 10 Geibel, Die Innengesellschaft, S. 35. 11 MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 37, Rn. 9. 12 Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 19. 13 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 202; vgl. auch Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, S. 184 f. 14 MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 37, Rn. 9. 15 Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 323; Steckhan, Innengesellschaften, S. 92; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 21 f.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 202; vgl. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 35. 7 8

A. Statuswechsel durch Vertragsänderung

261

2. Identitätswahrender Statuswechsel ist ausgeschlossen Dessen ungeachtet geht eine konträre Meinung davon aus, dass eine Innengesellschaft nicht unter Wahrung ihrer Identität zur Außengesellschaft werden kann. Jeder Wechsel von der Innengesellschaft zur Außengesellschaft, auch wenn er sich stillschweigend vollziehe, sei Gründungsgeschäft: Gründung einer Außengesellschaft als Rechtsträgerin.16 Auch das Umwandlungsgesetz könne keinen Formwechsel zwischen Außengesellschaft und Innengesellschaft zulassen, weil ein solcher Formwechsel nicht möglich sei.17 Kontinuität der Vermögensverhältnisse ist nach dieser Ansicht ausgeschlossen. Das Vermögen und die Rechtsverhältnisse der Innengesellschaft müssten auf die Außengesellschaft übertragen werden und im umgekehrten Fall müsse die Außengesellschaft zuvor abgewickelt werden.18

3. Stellungnahme Die Ansicht, die einen identitätswahrenden Formwechsel annimmt, ist offensichtlich von der traditionellen Gesamthandslehre geprägt und unterstellt daher folgerichtig, dass Innengesellschaften Gesamthandsvermögen haben können. Nur auf dieser Grundlage erscheint es möglich, einer vertraglichen Umgestaltung der Art der Teilnahme am Rechtsverkehr einen bedeutenden Einfluss auf die Identität der Gesellschaft abzusprechen. Diese Sichtweise wurde hingegen nach ausführlicher Begründung verworfen. Der Statuswechsel von einer Innen- zu einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts (und umgekehrt) ist als Schaffung bzw. Beseitigung eines Rechtsträgers zu betrachten und vor diesem Hintergrund sind die vermögensrechtlichen Konsequenzen zu erfassen. Das Umwandlungsgesetz, welches die Fälle eines Formwechsels einer Personengesellschaft in eine andere nicht regelt (s. § 191 UmwG)19 und ansonsten die GbR erst gar nicht als Beteiligte einer Umwandlung ansieht (§§ 3, 124, 174 UmwG), hilft bei dieser Fragestellung nicht weiter. Eher erscheint eine Betrachtung von Fällen der Umwandlung einer sonstigen Gesamthandsgemeinschaft oder einer Bruchteilsgemeinschaft in eine (Außen-)GbR geeignet, um einen Erkenntnisgewinn zu erzielen. Für diese Konstellationen ist einhellige Meinung, dass nur durch Abschluss eines (konkludenten) Gesellschaftsvertrages und durch Übertragung der einzelnen 16 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43 II, S. 1291, § 60 I, S. 1765; MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1814 f., Rn. 85 [siehe oben: 4. Teil: B. III. 3. e)]; Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, S. 135. 17 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 44 II, S. 1303. 18 MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1814 f., Rn. 85; vgl. Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, S. 135 f. 19 Lutter-Decher, § 191 UmwG Rn. 8; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 44 II, S. 1302; Semler / Stengel-Stengel / Schwanna, § 191 UmwG Rn. 15.

262

5. Teil: Rechtsformwechsel

Vermögensgegenstände eine Umwandlung möglich ist.20 Dies leuchtet ein, da sowohl bei der Erben- und der ehelichen Gütergemeinschaft als auch bei der Gemeinschaft nach Bruchteilen die einzelnen Gemeinschaftsmitglieder Rechtsträger sind.21 Die mit der „Umwandlung“ bezweckte Gründung einer Außengesellschaft ruft hingegen ein neues selbstständiges Rechtssubjekt hervor. So sind in dem Falle, dass die Außengesellschaft künftig Vermögensträgerin sein soll, selbstredend Übertragungsgeschäfte erforderlich, weil Vermögensgegenstände zwischen unterschiedlichen Rechtssubjekten transferiert werden. Diesen Fällen ist der Statuswechsel einer Innen- zu einer Außengesellschaft durchaus gleich gelagert. Denn die Innengesellschaft ist stets Schuldverhältnis und daneben optional Vermögensgemeinschaft, bei der die Gesellschafter in ihrer Stellung als individuelle Rechtsträger keinerlei Einbußen erleiden. Die Außengesellschaft ist hingegen als solche Vermögensträgerin. Vermögensumschichtungen ohne Übertragungsgeschäfte sind folglich ausgeschlossen. Wahrung der Identität der Gesellschaft sowie Kontinuität ihrer Vermögensverhältnisse können auch in der umgekehrten Umwandlungsrichtung nicht gewährleistet werden. Hier büßt eine Außengesellschaft ihren Organisationscharakter durch künftigen Verzicht auf die Teilnahme am Rechtsverkehr ein und soll als Innengesellschaft fortgesetzt werden. Das Gesellschaftsvermögen ist nämlich vom Bestand der (Außen-)Gesellschaft als Zuordnungssubjekt abhängig, weil das Vermögen als solches nicht rechtsfähig ist.22 Die Innengesellschaft ist zudem nicht in der Lage, das Gesamthandsvermögen aufzunehmen und ohne Weiteres die Vermögensstruktur fortzuführen, da sie kein Rechtssubjekt konstituiert.

B. Umwandlungskonstellationen und entsprechende vermögensrechtliche Folgen Diese dogmatisch gebotene Beurteilung des Statuswechsels zwischen Innenund Außengesellschaften bürgerlichen Rechts erscheint in der Tat aus praktischer Sicht als äußerst unbefriedigend.23 Denn einerseits kann die für einen Wechsel erforderliche Änderung des Gesellschaftsvertrages ohne besonderen Aufwand und somit nahezu unmerklich erfolgen. Andererseits ist sie aber mit erheblichen Folgen für die Vermögensordnung verbunden. Die Einführung der Teilnahme am Rechtsverkehr namens der Gesellschaft stellt sich danach als Neugründung einer Außengesellschaft dar, auf die ggf. das gemeinschaftliche Vermögen zu übertragen ist. 20 MünchHdb.GesR I-Bälz, S. 1815, Rn. 85; Soergel-Hadding, § 705 Rn. 3; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 719 Rn. 18 f.; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 15; Erman-Westermann, § 705 Rn. 5. 21 Siehe oben: 4. Teil: B. II. 1. 22 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 336, Rn. 30; Soergel-Hadding, § 718 Rn. 14; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 718 Rn. 12. 23 Vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 115.

B. Umwandlungskonstellationen

263

Der Verzicht auf Teilnahme am Rechtsverkehr sowie die Fortführung der Geschäfte als Innengesellschaft erfordern nach dem bisher Festgestellten die vorherige Beendigung der Außengesellschaft durch Liquidation. Typischerweise wird jedoch den Gesellschaftern gerade bei einer GbR, die eher als Handelsgesellschaften für die Betätigung geschäftlich Unerfahrener in Betracht kommt, das Bewusstsein für derart weit reichende Konsequenzen einer „bloßen“ Änderung des (formlosen) Gesellschaftsvertrages fehlen. Sie werden in der Regel von einer Kontinuität der Vermögensverhältnisse ausgehen und keinen Anlass für Übertragungsgeschäfte sehen.24 Ob dieser Erwartung der Gesellschafter wenigsten teilweise nicht doch Rechnung getragen werden kann, soll im Folgenden geklärt werden. Hierzu sollen die verschiedenen Umwandlungskonstellationen und die durch sie hervorgerufenen vermögensrechtlichen Folgen näher untersucht werden.

I. Konstellation 1: Umwandlung einer Innengesellschaft in eine Außengesellschaft Verhältnismäßig geringe Probleme wirft die Umwandlung einer Innengesellschaft in eine Außengesellschaft auf, sodass sie auch nicht Hauptziel der oben erwähnten Kritik an den Umwandlungsfolgen ist.25 Mit der Entstehung einer Außengesellschaft werden die Möglichkeiten der Vermögensgestaltung für die Gesellschafter erweitert. Sie können nunmehr künftig die gesamthänderische Vermögensbindung an den gemeinschaftlichen Gegenständen einführen. Es steht ihnen aber ebenso frei, bis dahin entstandenes Gesellschaftsvermögen im wirtschaftlichen Sinne in seiner bisherigen Form als Bruchteilseigentum oder Alleineigentum bestehen zu lassen.26 Wie bereits ausgeführt wurde, können die Gesellschafter einer Außengesellschaft nämlich sonstige Formen der Vermögensbindung neben dem Gesellschaftsvermögen begründen bzw. beibehalten; nur das Eigentum der Gesamthandsgesellschaft selbst ist nicht als Bruchteilseigentum der Gesellschafter denkbar.27 Aus der Sicht der Gesellschafter wäre es somit möglicherweise zweckmäßig, wenn sie uno actu mit der Vertragsänderung (ohne Übertragungsgeschäfte) die dem Gesellschaftszweck gewidmeten Gegenstände auf die neu gegründete Außengesellschaft übertragen könnten. Es besteht dafür aber weder ein erhebliches Bedürfnis, weil eine Kollision von einander ausschließenden Vermögensgestaltungen nicht droht, noch eine Grundlage.28 24 25 26 27 28

Vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 117. Siehe oben Fn. 15. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 122 f. Siehe oben: 4. Teil: D. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 123.

264

5. Teil: Rechtsformwechsel

II. Konstellation 2: Umwandlung einer Außengesellschaft in eine Innengesellschaft Weitaus diffiziler stellt sich die Sachlage in der Konstellation dar, in welcher die Gesellschafter beschließen, in Zukunft nicht länger namens der Gesellschaft am Rechtsverkehr teilzunehmen. Hierdurch entfällt nämlich die Möglichkeit, das Gesellschaftsvermögen fortan gesamthänderisch zu binden. Das wirft die Frage nach dem Schicksal des bisherigen Gesellschaftsvermögens auf, welches, solange die Gesellschaft als Außengesellschaft bestand, zwangsläufig vorhanden gewesen ist.

1. Illustration der Problematik Rogge führt hierzu aus, dass der Gegenansicht, die den Ausschluss von Gesamthandsvermögen bei der Innengesellschaft für undurchführbar hält, teilweise beizupflichten ist. Es sei dieser Ansicht darin beizutreten, dass die Durchführbarkeit des Statuswechsels von einer Innengesellschaft zu einer Außengesellschaft eine uno actu erfolgende Umwandlung des Gesamthandeigentums in Bruchteilseigentum oder Alleineigentum erfordere. Bedürfe es nämlich noch einer rechtsgeschäftlichen Übereignung in eine andere Vermögenszuständigkeit, sei es nun Bruchteilseigentum aller Gesellschafter oder Alleineigentum eines Gesellschafters, würde diese Übereignung vom Willen der Gesellschafter abhängig sein. Dies werfe Probleme auf, wenn die Gesellschafter beschlössen, in Zukunft nur noch durch einen im eigenen Namen und lediglich für gemeinschaftliche Rechnung handelnden Mitgesellschafter am Rechtsverkehr teilzunehmen. Versäumten sie es nämlich, gleichzeitig das Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum oder Alleineigentum zu überführen, so scheine eine Innengesellschaft mit einem von der bisherigen Außengesellschaft übernommenen Gesamthandsvermögen zu entstehen. Dieses Ergebnis stehe jedoch im Widerspruch zu dem Wesen der Innengesellschaft und dem der Gesamthand.29 Dieser treffenden Zuspitzung der Problematik ist zuzustimmen. Die beiden Prämissen, dass die Innengesellschaft kein Gesamthandsvermögen haben kann und das Gesellschaftsvermögen vom Bestand der Außengesellschaft abhängig ist, gelten auch in Umwandlungssituationen. Deshalb bieten sich für den Übergang von einer Außen- zu einer Innengesellschaft bei Wahrung dieser Prämissen zwei unterschiedliche Lösungsalternativen an: Entweder ist zu untersagen, dass eine Außengesellschaft die Rechtsform der Innengesellschaft annimmt, solange die Liquidation nicht stattgefunden hat und Gesamthandsvermögen existiert, oder es ist von einer Aufhebung der gesamthänderischen Vermögensbindung ohne Übertragungsgeschäfte auszugehen. Die erste Alternative ist angesichts einer damit verbundenen 29

Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 116 f.

B. Umwandlungskonstellationen

265

Einschränkung der Vertragsfreiheit nur als ultima ratio zu erwägen. Die zweite Alternative hingegen scheint durchaus einen gangbaren Weg zu bieten, insbesondere weil es dafür verwandte gesellschaftsrechtliche Beispiele gibt.

2. Übernahmerecht gem. § 140 Abs. 1 HGB bzw. § 142 HGB a. F. Über das Schicksal des Gesamthandsvermögens bei der Umwandlung einer Außengesellschaft in eine Innengesellschaft geben die §§ 705 ff. BGB allerdings keinen Aufschluss. Dies ist nicht weiter verwunderlich, wenn man sich vor Augen führt, dass der Gesetzgeber weder über das Wesen der Gesamthand vollständige Klarheit hatte noch zwischen Innen- und Außengesellschaften als Rechtsformen der GbR ausdrücklich differenzierte. Überdies kennt das kodifizierte Gesellschaftsrecht des BGB auch unabhängig von einem Rechtsformwechsel nicht die Aufhebung der Gesamthand ohne Liquidation.30 Das handelsrechtliche Gesellschaftsrecht indessen regelt in § 140 Abs. 1 S. 2 HGB (§ 142 HGB a. F.) ausdrücklich einen Fall der Aufhebung der gesamthänderischen Bindung ohne Übertragungsgeschäfte. a) Vorgeschichte und Rechtsgedanke des § 140 Abs. 1 S. 2 HGB Mit der durch das Handelsrechtsreformgesetz abgeschafften Vorgängernorm (§ 142 HGB a. F.) verband der Gesetzgeber von 1897 eine besondere Intention. Die Vorschrift sollte eine im ADHGB angesichts der Uneinigkeit innerhalb der Nürnberger ADHGB-Kommission offen gebliebene und nach der Rechtsprechung des ROHG seiner Ansicht nach unrichtig behandelte Sachfrage regeln. Es sollte der Ausschluss aus der zweigliedrigen Personenhandelsgesellschaft zugelassen werden.31 Nach der Rechtsprechung des ROHG war nämlich die Ausschließung in der Zweipersonengesellschaft unzulässig, weil keine Gesellschaft mehr übrig bleibe.32 Genau wie seine Vorgängervorschrift und § 140 Abs. 1 S. 1 HGB dient auch § 140 Abs. 1 S. 2 HGB der Rechtssicherheit und Unternehmenskontinuität und zwar trotz der Ausschließung aller Gesellschafter bis auf einen.33 Denn in aller Regel ist das in einem „lebenden“ Unternehmen gebundene Vermögen als zusammenhängendes Ganzes mehr wert als die Summe seiner Teile.34 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 730 Rn. 66. Fett / Brand, NZG 1999, S. 45 (47); Staub-Schäfer, HGB, § 140 Rn. 1; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 III, S. 1466 f.; vgl. Rimmelspacher, AcP 173, S. 1 (10 f.). 32 ROHG 11, 160 (164). Die Entscheidung enthält auch Ausführungen zu den Beratungen der Kommission. 33 Fett / Brand, NZG 1999, S. 45 (48); Rimmelspacher, AcP 173, S. 1 (4); Staub-Schäfer, HGB, § 140 Rn. 1; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 III, S. 1461; SchlegelbergerSchmidt, HGB, § 142, Rn. 1; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 417; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 10, § 16 Rn. 20. 34 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 10. 30 31

266

5. Teil: Rechtsformwechsel

b) Regelungsgehalt des § 140 Abs. 1 HGB Der Regelungsgehalt des § 140 Abs. 1 HGB betrifft den Fall, dass in der Person eines Gesellschafters einer OHG bzw. KG ein Umstand eintritt, der die übrigen Gesellschafter nach § 133 HGB berechtigt, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen. Beantragen nunmehr die übrigen Gesellschafter anstatt der Auflösung der Gesellschaft die Ausschließung dieses Gesellschafters, so kann dies vom Gericht ausgesprochen werden. Während § 140 Abs. 1 S. 1 HGB die Möglichkeit einer derartigen Gestaltungsklage zur Ausschließung eines Gesellschafters begründet, stellt § 140 Abs. 1 S. 2 HGB klar, dass es der Ausschließungsklage nicht entgegensteht, wenn nach der Ausschließung nur ein Gesellschafter verbleibt.35 § 140 Abs. 1 S. 2 HGB erfasst aber anders als die Vorgängervorschrift des § 142 HGB a. F. nicht nur den Ausschluss des anderen Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Gesellschaft. Jetzt ist auch die Situation, in der ein Gesellschafter einer mehrgliederigen Gesellschaft gegen alle Mitgesellschafter die Ausschließungsklage erhebt, erfasst.36 Die Vorgaben des § 140 Abs. 1 HGB stehen dabei innerhalb bestimmter Grenzen der Disposition der Gesellschafter offen. So ist es prinzipiell zulässig, ein Übernahmerecht im Sinne des § 140 Abs. 1 S. 2 HGB unabhängig von einem Auflösungsgrund gem. § 133 HGB zu vereinbaren. Eine „sachliche Rechtfertigung“ für den Ausschluss durch eine gesellschaftsvertragliche Übernahme- bzw. Hinauskündigungsklausel bleibt dabei stets erforderlich, wenn auch auf einen „wichtigen Grund“ verzichtet werden kann.37 Neben einer solchen Verminderung der Ausschließungsvoraussetzungen ist es ebenfalls möglich, die Vereinfachung des Ausschließungsverfahrens zu vereinbaren. Anstatt einer Gestaltungsklage kann beispielsweise ein Ausschließungsbeschluss bzw. eine Ausschließungserklärung für ausreichend erklärt werden.38

c) Vermögensrechtliche Folgen einer Ausschließung gem. § 140 Abs. 1 S. 2 HGB Vermögensrechtliche Folge des § 140 Abs. 1 S. 2 HGB ist, dass das gesamthänderische Vermögen auf den nach dem Ausschluss alleine verbleibenden Gesellschafter uno actu im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergeht. Der Verbleibende Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 92. Ebenroth / Boujong / Joost-Lorz, § 140 HGB Rn. 2; Staub-Schäfer, HGB, § 140 Rn. 20; MüKoHGB-Schmidt, § 140 Rn. 11; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 21. 37 Staub-Schäfer, HGB, § 140 Rn. 66, 62; MüKoHGB-Schmidt, § 140 Rn. 98 f.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 III, S. 1470 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 402, 406 ff.; ausführlich zur Wirksamkeit von Hinauskündigungsklauseln Nassal, NZG 2008, S. 851 (851 ff.). 38 Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 92; Grunewald, GesellschaftsR, 1. B. Rn. 61; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 III, S. 1470; Röhricht / Graf v. Westphalen-v. Gerkan / Haas, HGB, § 140 Rn. 29; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 401 f., 413 f. 35 36

B. Umwandlungskonstellationen

267

wird somit gegen Abfindung des Ausscheidenden zum Alleininhaber aller Vermögenswerte.39 Die bisherige Gesellschaft erlischt ohne Liquidation, wobei der verbleibende Gesellschafter das Handelsgeschäft als Einzelkaufmann weiterführt.40 Die Einhaltung von Formvorschriften und die Durchführung von Grundbuchverfahren sind zum Erwerb der Vermögensrechte nicht notwendig.41 Es sind lediglich später eventuell Grundbuchberichtigungen erforderlich.42 Diese Rechtsfolge wird allerdings – anders als noch in § 142 Abs. 1 HGB a. F. – nicht mehr explizit angeordnet. Es bedarf aber auch keiner ausdrücklichen Anordnung, da sie dem § 140 Abs. 1 S. 2 HGB konkludent bzw. als „Nachwirkung“ des § 142 HGB a. F. innewohnt. Darüber hinaus hat sich das Modell der Gesamtrechtsnachfolge eines Gesellschafters in die Rechte und Pflichten des Gesamthandträgers zu einem allgemeinen Gedanken entwickelt.43 Dieser Gedanke hängt mit dem im Personengesellschaftsrecht geltenden Grundsatz zusammen, dass es keine Einpersonengesellschaft geben kann.44 Die Personengesellschaft erlischt deswegen stets mit dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters ohne Liquidation und einem Anfall des Gesellschaftsvermögens bei dem letztverbleibenden Gesellschafter (vgl. auch § 131 Abs. 3 HGB).45

3. Übernahmerecht bei der GbR Zwar nicht auf eine Analogie zu den §§ 140 Abs. 1 S. 2, 131 Abs. 3 Nr. 2, 4 HGB bzw. § 142 HGB a. F. gestützt, aber in deutlicher Anlehnung an die oben aufgeführten Grundsätze wird gleichsam ein Übernahmerecht des Gesellschafters 39 Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 92 f.; Fett / Brand, NZG 1999, S. 45 (48); Baumbach / Hopt-Hopt, § 140 HGB Rn. 25; Ebenroth / Boujong / Joost-Lorz, § 140 HGB Rn. 2; Staub-Schäfer, HGB, § 140 Rn. 26; MüKoHGB-Schmidt, § 140 Rn. 9, 86; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 730 Rn. 65; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 418; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 20. 40 Baumbach / Hopt-Hopt, § 140 HGB Rn. 25; Staub-Schäfer, HGB, § 140 Rn. 26; Demuth, BB 2007, S. 1569 (1570). 41 Baumbach / Hopt-Hopt, § 140 HGB Rn. 25; Ebenroth / Boujong / Joost-Lorz, § 140 HGB Rn. 39; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 21. 42 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 21; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 419. 43 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 418. 44 Palandt-Sprau, § 705 Rn. 1; Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (137); Wertenbruch, NZG 2008, S. 454 (455). 45 Eckhardt, NZG 2000, S. 449 (450); Baumbach / Hopt-Hopt, § 131 HGB Rn. 39; Ebenroth / Boujong / Joost-Lorz, § 131 HGB Rn. 58; MüKoHGB-Schmidt, § 105 Rn. 24, § 131 Rn. 101; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 IV, S. 209; Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, S. 196 f.; Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (137); Staub-Ulmer, HGB, § 105 Rn. 69; vgl. Erman-Westermann, § 737 Rn. 8; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 10; s. auch v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 694 ff.

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5. Teil: Rechtsformwechsel

einer GbR angenommen. Dabei wird zwischen einem vertraglich vereinbarten und einem gesetzlichen Recht zur Übernahme differenziert.

a) Vertraglich vereinbartes Übernahmerecht bei der GbR Aufgrund des dispositiven Charakters der Auseinandersetzungsvorschriften für die BGB-Gesellschaft (vgl. § 731 BGB) wird eine Übernahmeklausel unabhängig von der Zweigliedrigkeit der Gesellschaft als zulässig erachtet. Die Klausel kann bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages vereinbart oder zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt nachträglich eingefügt werden.46 Auch eine konkludente Übernahmevereinbarung ist möglich. Ein Beispiel hierfür ist, dass nach der Auflösung einer Zweipersonengesellschaft die alleinige Fortführung des Unternehmens mit seinen sämtlichen Werten durch einen der Gesellschafter von dem anderen geduldet wird.47 Zudem kann eine gesellschaftsrechtliche Fortsetzungsklausel, die bei einer ursprünglich mehrgliederigen Gesellschaft galt, als eine Übernahmeklausel ausgelegt werden, wenn die Gesellschaft zwischenzeitlich zu einer zweigliedrigen zusammengeschrumpft ist.48 Ist ferner die GbR aus einem Rechtsformwechsel einer OHG oder KG hervorgegangen, so wird die Vereinbarung einer Übernahmeklausel sogar vermutet.49 In Bezug auf den Inhalt und Umfang einer Übernahmeregelung muss sich stets aus dem Wortlaut bzw. Sinn und Zweck der Regelung ergeben, dass das Recht zur Übernahme auch für den jeweils infrage stehenden Umstand gewährt sein sollte.50

b) Gesetzliches Übernahmerecht bei der GbR § 737 BGB analog Daneben kann auch bei einer GbR die Frage nach einem gesetzlichen Übernahmerecht aufkommen. Dies wird dann der Fall sein, wenn vertraglich ein Recht zur Übernahme nicht begründet worden ist und in einer zweigliedrigen Gesellschaft in der Person eines Gesellschafters Gründe vorliegen, die in einer mehrglie46 BGH NJW-RR 1993, S. 1443 (1444); MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 447, Rn. 125; Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 120 f.; Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 730 Rn. 19; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 730 Rn. 28; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 36, 38; vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1762; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 730 Rn. 68; Erman-Westermann, § 730 Rn. 17, § 737 Rn. 9; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 10. 47 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 38; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., § 730 Rn. 28. 48 Trams, NZG 2008, S. 736 (738). 49 BGH NJW 1960, S. 1664 (1666 f.); MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 447, Rn. 125; Rimmelspacher, AcP 173, S. 1 (9 f., 21); Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 730 Rn. 19; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 38; Erman-Westermann, § 730 Rn. 17. 50 MüKo-Ulmer / Schäfer, § 730 Rn. 71; Erman-Westermann, § 737 Rn. 9.

B. Umwandlungskonstellationen

269

derigen Gesellschaft zum Ausschluss dieses Gesellschafters berechtigen würden (§ 737 S. 1 i.V. m. § 723 Abs. 1 S. 2 BGB). Das Interesse daran, dass Vermögenswerte nicht unnötig zerschlagen werden und somit der Bestand des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens geschützt wird, besteht ebenfalls bei BGB-Gesellschaften. Aus diesem Grund wird in Analogie zu § 737 BGB auch hier ein gesetzliches Übernahmerecht angenommen.51 Es kommt allerdings für das Übernahmerecht nicht notwendig darauf an, dass ein Unternehmen betrieben wird. § 737 BGB (analog) dient in diesem Zusammenhang abstrakter formuliert der ungestörten Fortführung des Gesellschaftszwecks. Dieser kann auch den Betrieb eines Unternehmens zum Gegenstand haben, muss er aber nicht.52 Erforderlich ist dabei, dass die Gesellschafter zum Ausdruck gebracht haben, dass sie entgegen der prinzipiellen Wertung des bürgerlich-rechtlichen Gesellschaftsrechts am Fortbestand des zweckgewidmeten Gesellschaftsvermögens als Einheit interessiert sind. Sie müssen den Fortbestand höher stellen als ihre persönliche Mitwirkung in der Gesellschaft. Das kann durch die Aufnahme einer Fortsetzungs- oder Übernahmeklausel (zwar nicht für den Fall des Ausschlusses, aber den der Kündigung eines Gesellschafters) in den Gesellschaftsvertrag geschehen.53 Ansonsten sei für eine analoge Anwendung des § 737 BGB kein Raum, es sei denn, es handele sich um eine durch Herabsinken des Geschäftsbetriebes zur GbR umgewandelte OHG / KG. In diesem Fall könne auch ohne eine Fortsetzungs- oder Übernahmeklausel von einem Übernahmerecht ausgegangen werden, das allerdings auf eine Analogie zu § 140 Abs. 1 S. 1 HGB zu stützen sei.54 Diese Wertungen sind auch dann anerkannt, wenn in einer Mehrpersonengesellschaft ein Gesellschafter gegen alle anderen Ausschließungsgründe vorbringen kann und daher das Gesellschaftsvermögen als Alleininhaber übernehmen will.55

c) Ausübung und Vollzug des Übernahmerechtes Zur Ausübung des Übernahmerechtes durch einen BGB-Gesellschafter bedarf es grundsätzlich einer einseitigen und empfangsbedürftigen Willenserklärung, die rechtsgestaltend wirkt; die Übernahme erfolgt nicht „automatisch“.56 Ausnahms51 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 447, Rn. 126; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 14 Rn. 16; Rimmelspacher, AcP 173, S. 1 (17); Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 730 Rn. 20; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 39; Erman-Westermann, § 737 Rn. 8. 52 Rimmelspacher, AcP 173, S. 1 (9). 53 BGH NJW 2008, S. 2992 (2992); MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 447, Rn. 126; Rimmelspacher, AcP 173, S. 1 (17); Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 730 Rn. 20; Bamberger / RothTimm / Schöne, § 730 Rn. 39; Erman-Westermann, § 737 Rn. 8. 54 Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 39; vgl. MüKo-Ulmer / Schäfer, § 730 Rn. 76. 55 Erman-Westermann, § 737 Rn. 8. 56 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 447 f., Rn. 127; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 14 Rn. 16; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 40; Erman-Westermann, § 730 Rn. 18, § 737 Rn. 10.

270

5. Teil: Rechtsformwechsel

weise kann je nach Fallgestaltung dennoch ein unmittelbares Wirksamwerden einer Übernahmeklausel in Betracht kommen.57 Eine Übernahmeklage (§ 142 HGB a. F. analog) bzw. eine Ausschließungsklage entsprechend § 140 Abs. 1 S. 2 HGB ist jedenfalls ausgeschlossen, da eine derartige Gestaltungsklage einzig den Personenhandelsgesellschaften vorbehalten bleibt.58 Die Übernahme bei einer BGB-Gesellschaft vollzieht sich im Einklang mit der Übernahme gem. § 140 Abs. 1 S. 2 HGB durch Gesamtrechtsnachfolge, wobei der Übernehmer die alleinige Inhaberschaft des vormals gesamthänderisch gebundenen Vermögens erlangt.59 Die Rechte des Ausscheidenden, insbesondere das Recht auf eine Abfindung, richten sich nach § 738 Abs. 1 S. 2 BGB.60 Was die Begründung dieser im Ergebnis unstreitigen Folgen angeht, so werden überwiegend eine Analogie zu § 142 Abs. 3 HGB a. F. und damit zusammenhängend die Übertragung des Anwachsungsgedankens herangezogen.61

4. Gesamtrechtsnachfolge auch bei Statuswechseln von einer Außen- zu einer Innengesellschaft Gemeinsam ist den Fällen der Unternehmensfortführung und dem Statuswechsel von einer Außengesellschaft zu einer Innengesellschaft, dass sich wegen des Fortfalls des Rechtsträgers (Außen-GbR, OHG, KG) die Frage nach dem Schicksal des zuvor dem Rechtsträger zugeordneten Vermögens stellt. Denn eine Personengesellschaft kann als Vermögensträger nicht weiter aufrecht erhalten werden, wenn sie nicht aus mindestens zwei Mitgliedern besteht. Genauso wenig kann der Gesellschaftsvertrag Substrat eines von den einzelnen Gesellschaftern verschiedenen Rechtsträgers sein, wenn er sich nicht mehr als Organisationsvertrag, sondern als reines Schuldverhältnis darstellt. 57 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 447 f., Rn. 127; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 730 Rn. 78; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 40. 58 MünchHdb.GesR I-Gummert, S. 448, Rn. 127; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 14 Rn. 16; Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 730 Rn. 22; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 730 Rn. 80; Erman-Westermann, § 737 Rn. 10. 59 BGH NJW 2008, S. 2992 (2992); BGH NJW-RR 1993, S. 1443 (1444); MünchHdb. GesR I-Gummert, S. 448, Rn. 128; Rimmelspacher, AcP 173, S. 1 (21); Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 730 Rn. 23; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 41; Erman-Westermann, § 730 Rn. 18; Wertenbruch, NZG 2008, S. 454 (455); Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 10. 60 Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 2730 Rn. 23; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 42; vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1762; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 730 Rn. 83; Erman-Westermann, § 737 Rn. 10; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 10. 61 RGRK-v. Gamm, § 730 Rn. 14; Rimmelspacher, AcP 173, S. 1 (18 f.); Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 730 Rn. 23; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 41; MüKo-Ulmer, § 730 Rn. 82; Erman-Westermann, § 730 Rn. 18; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 10.

B. Umwandlungskonstellationen

271

Anders verhält sich der Statuswechsel gegenüber einer Liquidation der Gesellschaft. In der Liquidationsphase einer aufgelösten Außengesellschaft besteht die Gesellschaft und mit ihr der Vermögensträger – zwar mit dem geänderten Gesellschaftszweck der Abwicklung – bis zur Beendigung durch vollständige Liquidation weiter.62 Demgegenüber scheidet der Rechtsträger in der Übernahme- und Statuswechselsituation sofort aus der juristischen Welt. Es bedarf also ebenfalls kurzerhand einer Rechtsfolge, die koinzident mit dem Umstand, der die sofortige und unbedingte Auflösung der rechtsfähigen Gesellschaft herbeigeführt hat, die Vermögensnachfolge regelt. Ein Zwischenstadium, in dem das gesamthänderisch gebundene Vermögen ohne entsprechendes Zuordnungssubjekt konserviert oder vorübergehend herrenlos werden könnte, bis Klarheit über die zukünftige Zuordnung herrscht, ist nicht denkbar.63 Die liquidationslose Gesamtrechtsnachfolge, die als Rechtsfolge in den Übernahmekonstellationen eintritt, kann folglich als generelle und zwingende Folge des übergangslosen Wegfalls einer rechtsfähigen Personengesellschaft festgestellt werden. Sie gilt mithin auch für den Statuswechsel einer Außengesellschaft zu einer Innengesellschaft.64 Dieses Ergebnis lässt sich zusätzlich durch einen Erst-recht-Schluss stützen: Die Gesamtrechtsnachfolge tritt bereits zugunsten des letzten Gesellschafters einer wegen Eingliedrigkeit weggefallen Personengesellschaft ein, um die Unternehmenskontinuität zu gewährleisten. Dann muss sie umso mehr eintreten, um solchen Gesellschaftern eine erleichterte Vermögensumschichtung zu ermöglichen, die nicht bloß das gemeinsame Unternehmen, sondern die zwischen ihnen bestehende Gesellschaft fortführen wollen. Wenn also die Unternehmensfortführung des einzelnen Gesellschafters schutzwürdig ist, so muss die Fortführung der Gesellschaft durch alle Gesellschafter erst recht schutzwürdig sein.

5. Subjekt der Gesamtrechtsnachfolge beim Rechtsformwechsel Damit bleibt aber noch die Frage offen, wer bei einem Rechtsformwechsel die Gesamtrechtsnachfolge antritt. Die Übernahmefälle sind in diesem Punkte nicht vergleichbar und können keine Lösungsansätze liefern. Denn in den Übernahmefällen scheiden sämtliche Mitgesellschafter aus und die Gesellschaft reduziert sich auf eine verbleibende Person, wodurch sie zugleich erlischt. Hier drängt sich als einzig sachgerechte Rechtsfolge die in § 140 Abs. 1 S. 2 HGB i. V. m. § 142 HGB a. F. bzw. § 737 BGB analog vorgesehene Gesamtrechts62 Grunewald, GesellschaftsR, 1. A. Rn. 180, 185; Staudinger-Habermeier, § 730 Rn. 9; Bamberger / Roth-Timm / Schöne, § 730 Rn. 16 ff.; MüKo-Ulmer / Schäfer, § 730 Rn. 24, 38; Erman-Westermann, § 730 Rn. 5; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 672. 63 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V, S. 308. 64 So im Ergebnis auch Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 120 ff.

272

5. Teil: Rechtsformwechsel

nachfolge des verbleibenden Gesellschafters auf. Das Gesamthandsvermögen war der Verfolgung des Gesellschaftszwecks gewidmet und die weitere gemeinsame Zweckverfolgung haben die vertragsbrüchigen Gesellschafter, in deren Person ein Ausschließungsgrund (§ 133 HGB bzw. 723 Abs. 1 S. 2 BGB) vorlag, vereitelt. Bei einem vertraglich eingeräumten Übernahmerecht hat ein ausscheidender Gesellschafter von vornherein zum Ausdruck gebracht, dass es ihm weniger auf die gemeinschaftliche Verfolgung des Gesellschaftszwecks ankommt. Daher wird mit der Gesamtrechtsnachfolge dem vertragstreuen Gesellschafter ermöglicht, den Zweck ohne aufwendige und kostenträchtige Maßnahmen alleine weiter zu verfolgen. Denn ihm kam es in besonderem Maße auf die Weiterverfolgung des Gesellschaftszwecks an. Durch den Abfindungsanspruch wird zudem auch der Ausscheidende vermögensrechtlich angemessen gestellt. Bei dem Rechtsformwechsel hingegen drängt sich der neue Vermögensträger, dem simultan das vormals gesamthänderisch gebundene Vermögen zuwächst, nicht so eindeutig auf. Hier halten nämlich alle Gesellschafter weiterhin an der gemeinschaftlichen Zweckverfolgung fest. Sie entscheiden sich nur für eine andere Art und bleiben dabei weiter als Gesellschaft verbunden.

a) Gesellschafterbeschluss besteht auch über die Vermögensnachfolge Haben die Gesellschafter im Zusammenhang mit dem Umwandlungsbeschluss auch entschieden, dass einer von ihnen das bisherige Gesamthandsvermögen als Alleininhaber übernehmen soll, so ist diesem Willen der Gesellschafter Vorrang einzuräumen. Denn die allseits anerkannte Möglichkeit der vertraglichen Vereinbarung von Übernahmeklauseln zeigt, dass die Gesellschafter durchaus bestimmen können, wer von ihnen Subjekt der Gesamtrechtsnachfolge sein soll. Dagegen stellt Rogge treffend fest, dass die Zulässigkeit einer ohne besonderen Übertragungsakt erfolgenden Umwandlung von Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum schon eher zweifelhaft sein kann, auch wenn die Gesellschafter diese Art der Vermögensnachfolge beschlossen haben. Denn von einer Anwachsung im eigentlichen Sinne könne hier nicht mehr die Rede sein. Dennoch werde man auch in diesem Falle eine sich uno actu vollziehende Umwandlung von Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum für möglich halten dürfen. In § 142 HGB a. F. werde dem Bedürfnis nach einer vereinfachten Vermögensumschichtung beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen offenen Handelsgesellschaft gegenüber konstruktiven Bedenken der Vorzug gegeben. Das Anwachsungsprinzip rechtfertige sich aus dem Umstand, dass das Geschäftsganze nicht erst vom Übernehmer erworben werde, sondern ihm verbleibe, wenn auch die Gesamthand zerfalle. Bei einem Wechsel von einer Gesamthands-Außengesellschaft zu einer Bruchteils-Innengesellschaft „verdichte“ sich das Gesamthandseigentum zwar nicht zu Alleineigentum, sondern an die Stelle des Gesamthandeigentums trete ein aliud, nämlich Bruchteilseigentum. Jedoch blieben die Gesellschafter bei der

B. Umwandlungskonstellationen

273

Umwandlung des Gesamthandeigentums in Bruchteilseigentum an dem weiterhin zweckgebundenen Vermögen in demselben Verhältnis berechtigt wie vorher. Von einem Erwerb des Bruchteilseigentums könne ebenfalls keine Rede sein, dieses verbleibe wiederum. Es sei daher gerechtfertigt, eine sich ohne rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt vollziehende Umwandlung von Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum bei einem Übergang von einer Außengesellschaft zu einer Innengesellschaft anzuerkennen.65 In der Tat spricht einiges dafür, den Anwachsungsgedanken in diesem Zusammenhang nicht allzu eng zu fassen, da er als Erklärungsmodell für Vorgänge, die sich nach dem Wegfall der Gesamthand vollziehen, ohnehin nur bedingt tauglich ist.66 Dass § 140 Abs. 1 S. 2 HGB i. V. m. § 142 HGB a. F. bzw. § 737 BGB analog nur die Gesamtrechtsnachfolge eines einzelnen Gesellschafters vorsehen, liegt wie bereits ausgeführt an der Eigenart der diesen Vorschriften zugrunde liegenden Sachverhalte. Eine Unmöglichkeit der Gesamtrechtsnachfolge mehrerer Subjekte kann dem nicht entnommen werden. Sollen aber mehrere bzw. alle Gesellschafter die Gesamtrechtsnachfolge antreten und bedenkt man, dass es eine gewillkürte Gesamthandsgemeinschaft nicht geben kann,67 so muss es den Gesellschafter möglich sein, die Gemeinschaft nach Bruchteilen als künftige Vermögensordnung zu vereinbaren. Mit Rogge ist also davon auszugehen, dass die Gesellschafter mit dem Umwandlungsbeschluss zugleich auch festlegen können, wer Subjekt der Gesamtrechtsnachfolge wird. Dies kann ein Gesellschafter als Alleininhaber sein oder mehrere bzw. alle Gesellschafter können eine Bruchteilsgemeinschaft bilden.

b) Fehlen eines Gesellschafterbeschlusses über Vermögensnachfolge Haben die Gesellschafter kein Bewusstsein für die vermögensrechtlichen Auswirkungen eines (konkludenten) Statuswechsels, was häufig der tatsächlichen Sachlage entsprechen dürfte, wird auch ein Gesellschafterbeschluss über die Vermögensnachfolge fehlen. Bei dieser Sachlage ist der mutmaßliche Wille der Gesellschafter zu erforschen, und es ist zu ermitteln, welche Vermögensnachfolge ihren Interessen entspricht. Rogge beurteilt die Interessenlage folgendermaßen: Hätten sich die Gesellschafter nicht dazu geäußert, was bei einem Wechsel von einer Außengesellschaft zu einer Innengesellschaft aus dem gesamthänderisch gebundenen Vermögen werden soll, komme anstelle des Gesamthandsvermögens nur die Gemeinschaft nach Bruchteilen als Rechtsform in Betracht. Nur sie sei mit der besonderen Struktur von Innengesellschaft und Gesamthand zu vereinbaren und trage dabei gleichzeitig den Interessen aller Gesellschafter an dem ihnen bisher gesamthänderisch zu65 66 67

Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 121 f. Soergel-Hadding, 11. Aufl., § 730 Rn. 23; Rimmelspacher, AcP 173, S. 1 (18 ff.). Siehe oben: 4. Teil: A. II. 2. a).

274

5. Teil: Rechtsformwechsel

stehenden Vermögen möglichst weitgehend Rechnung. Gehe man davon aus, dass Bruchteilseigentum bei der Innengesellschaft möglich sei, könnten keine Zweifel bestehen, dass diese Rechtsform dem Alleineigentum eines Gesellschafters vorzuziehen sei, wenn die Gesellschafter über die zukünftige Ausgestaltung des bisherigen Gesamthandsvermögens nichts vereinbart hätten. Denn bei einer Umwandlung des Gesamthandsvermögens in Bruchteilseigentum aller Gesellschafter bleibe die gemeinschaftliche Berechtigung der Gesellschafter an dem Vermögen weitgehend erhalten. Gesamthandseigentum werde sich auch dann in Bruchteilseigentum verwandeln, wenn sich die Gesellschafter darüber einig seien, dass in Zukunft nur Alleineigentum eines Gesellschafters gebildet werden soll. Nur wenn zu erkennen sei, dass auch das bisherige gesamthänderisch gebundene Gesellschaftsvermögen in Alleineigentum eines Gesellschafters überführt werden soll, könne etwas anderes gelten. Hier einen Übergang des Gesamthandeigentums in Alleineigentum eines Gesellschafters anzunehmen, würde vielleicht wirtschaftlich sinnvoll sein, um das Gesellschaftsvermögen im wirtschaftlichen Sinne einheitlich zu gestalten. Den Interessen der Gesellschafter würde das jedoch nicht genügen. Zu einer Umwandlung des Gesamthandeigentums in Alleineigentum komme es also nur, wenn der (erkennbare) Wille der Gesellschafter in diese Richtung gehe.68 Haben die Gesellschafter keinen von ihnen zum Antritt der Gesamtrechtsnachfolge bestimmt, wäre es willkürlich, dennoch einen einzelnen zum Gesamtrechtsnachfolger zu erklären, zumal die aufgezeigte Möglichkeit besteht, dass alle Gesellschafter zusammen die Gesamtrechtsnachfolge antreten. Typischerweise wird zwar in der Innengesellschaft einem Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt, sodass er im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt. Dies berechtigt indessen nicht zu der Annahme, dass dieser Außengesellschafter auch alleiniger Vermögensträger sein soll. Denn auch bei originären Innengesellschaften wird häufig die Bruchteilsgemeinschaft als Vermögensordnung gewählt. Ferner waren die Gesellschafter wirtschaftlich gesehen alle zu gleichen Teilen an den Vermögenswerten berechtigt, solange die Außengesellschaft bestand. Auch für die neue Vermögenslage ist deshalb davon auszugehen, dass die Gesellschafter an der gemeinschaftlichen Berechtigung zu gleichen Teilen festhalten wollen. Mithin ist den obigen Ausführungen zuzustimmen: Haben die Gesellschafter gleichzeitig mit dem Rechtsformwechsel keinen Beschluss über die Modalitäten der Vermögensnachfolge gefasst, so wird ohne Übertragungsgeschäfte aus der Gemeinschaft zur gesamten Hand eine Gemeinschaft nach Bruchteilen.

68

Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 117 f.

B. Umwandlungskonstellationen

275

6. Bedenken gegenüber der Gesamtrechtsnachfolge ohne Übertragungsgeschäfte Dass die Vermögensumschichtung bei einem Rechtsformwechsel von einer Außen- zu einer Innengesellschaft ohne Übertragungsgeschäfte erfolgen soll, ruft jedoch im Hinblick auf die praktischen Auswirkungen für den Rechtsverkehr Bedenken hervor. Denn hierdurch erfolgen Änderungen der dinglichen Rechtslage ohne jegliche Publizitätsakte und bleiben so für den Rechtsverkehr entgegen dem sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatz verborgen. Daneben werden das Grundbuch und andere Register, wie das Markenregister, in denen die Außengesellschaft als Rechtsinhaberin erscheint, gleichzeitig mit dem Statuswechsel unrichtig, sofern das Gesamthandsvermögen eintragungspflichtige Rechte umfasste. Diesen Bedenken ist aber damit zu entgegnen, dass sie ebenfalls bestehen, wenn mit dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters in der OHG / KG der Verbleibende Alleininhaber der Unternehmenswerte wird. Dennoch räumt das Gesetz (§ 140 Abs. 1 S. 2 BGB) der Unternehmenskontinuität Vorrang vor den Interessen des Rechtsverkehrs nach Publizität und Klarheit ein. Diese Wertung wird von der Rechtslehre mit der Analogie zu § 737 BGB im BGB-Gesellschaftsrecht und der Anerkennung von gesellschaftsvertraglichen Übernahmeklauseln erheblich ausgeweitet. Die Beeinträchtigungen des Rechtsverkehrs in jenen Fällen übersteigen trotzdem nicht das zumutbare Maß. Es ist deswegen nicht zu befürchten, dass aufgrund der zusätzlichen vermögensrechtlichen Auswirkungen von Statuswechseln zwischen den Rechtsformen der GbR der Rechtsverkehr nicht hinnehmbare Einbußen an Rechtsklarheit und Transparenz erleiden wird.69 Überdies ist zu bedenken, dass angesichts der mangelnden eigenen Registerpublizität der GbR ihre Eintragung im Grundbuch und in anderen Registern ohnehin nur in geringem Maße zur Rechtsklarheit beiträgt. Schließlich weist Rogge in diesem Kontext noch darauf hin, dass in der Regel zur Umwandlung von Gesamthandseigentum in Bruchteils- oder Alleineigentum ein rechtsgeschäftlicher Übertragungsakt unter Wahrung des Publizitätsprinzips erforderlich bleibt. Nur bei einem Wechsel von einer Außengesellschaft zu einer Innengesellschaft gilt (ausnahmsweise) etwas anderes.70 Die allgemeinen Grundsätze werden also nur in einer überschaubaren Anzahl von Fällen durchbrochen.

III. Konstellation 3: Bei Gründung steht nicht fest, welche Art der GbR gebildet wird Als problematisch wird auch eine dritte Konstellation erachtet, die sich nicht unmittelbar als Statuswechsel darstellt: Ohne einen Beschluss über die Art der Teilnahme am Rechtsverkehr gefasst zu haben, leisten die Gesellschafter ihre Bei69 70

Vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 122. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 122.

276

5. Teil: Rechtsformwechsel

träge in der Absicht, Gesamthandsvermögen zu begründen, und vereinbaren später eigens die Rechtsform der Innengesellschaft.71 Es wird eingewendet, dass sich hier jedenfalls der Ausschluss von Gesamthandsvermögen bei Innengesellschaften nicht durchhalten lasse. Bei einer solchen künftigen Innengesellschaft müsse wenigstens ein gesamthänderisch gebundenes „Ursprungsvermögen“ entstehen.72 Rogge sieht in einem derartigen „Ursprungsvermögen“ keinen Widerspruch zu dem Ausschluss von Gesamthandsvermögen bei Innengesellschaften. Er begegnet diesem Einwand vielmehr mit dem Hinweis, dass die Bildung eines Gesamthandsvermögens erst dann ausgeschlossen sei, wenn sich die Gesamthänder darüber einig geworden seien, auf ein gemeinschaftliches Auftreten verzichten zu wollen. Sei hierüber noch kein Beschluss gefasst, werde auch die Bildung von Gesamthandsvermögen noch als möglich anzusehen sein. Solange bestehe nämlich noch gar keine Innengesellschaft.73 Er erachtet somit in einem Schwebezustand, bei dem die Gesellschaftsform als Innen- oder Außengesellschaft noch ungewiss ist, die Bildung von Gesamthandsvermögen als möglich. Dem kann im Lichte der im Rahmen dieser Untersuchung erlangten Einsichten nicht zugestimmt werden. Nur durch einen Gesellschaftsvertrag mit organisationsvertraglicher Prägung wird eine rechtsfähige Personengesellschaft ins Leben gerufen. Haben die Gesellschafter indes bewusst keinen Beschluss über die Art der Teilnahme am Rechtsverkehr gefasst, so schaffen sie kein Zuordnungssubjekt, das als Träger des gemeinschaftlichen Vermögens fungieren könnte. Eine Faustformel hat daher nicht zu lauten, es liegt solange eine verselbstständigte Gesamthand vor, bis die Gesellschaft als Innengesellschaft festgelegt wird. Vielmehr hat sie zu lauten, eine verselbstständigte Gesamthand liegt erst dann vor, wenn sich die Gesellschaft als Außengesellschaft konstituiert. Die Konstruktion einer Innengesellschaft mit gesamthänderisch gebundenem „Ursprungsvermögen“ ist folglich nur auf der Grundlage des traditionellen Gesamthandsverständnisses vorstellbar. Auch wenn die Gesellschafter den Willen haben, Gesamthandsvermögen zu begründen, ist dies ausgeschlossen, solange das Außenverhältnis der Gesellschaft bewusst ungeregelt bleibt. Mithin ist ihre rechtsgeschäftliche Willenserklärung bei der Einlageleistung, die eine Bildung von Gesamthandseigentum bezweckt, als Begründung einer Gemeinschaft nach Bruchteilen umzudeuten. Falls jedoch ihr Wille zur Begründung einer Gesamthandsgemeinschaft überwiegt, muss davon ausgegangen werden, dass in ihm gleichzeitig der Wille zur Begründung einer Außengesellschaft enthalten ist. Letztlich sind dies aber Probleme der Auslegung von Willenserklärungen bzw. Vertragsklauseln und nicht solche der Vermögensordnung. Diese gibt nach dem 71 Siebert, Das Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 323; Weiß, Die Unterbeteiligung, S. 22; vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 115 f. 72 Vgl. Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 116. 73 Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 116.

B. Umwandlungskonstellationen

277

hier ausgearbeiteten Modell eindeutige Gestaltungsalternativen vor. So erweist sich unter dem Gesichtspunkt der Vermögensgestaltung der GbR der Fall des zunächst ungeregelten Außenverhältnisses bei späterem Übergang zur Innengesellschaft als bloß vermeintliches Problem.

IV. Resümee Es zeigt sich somit alles in allem, dass das hier entwickelte Modell der Vermögensordnung von Innen- und Außengesellschaften bürgerlichen Rechts auch in Fällen des Rechtsformwechsels zwischen diesen beiden Strukturtypen der GbR neben seiner dogmatischen Gebotenheit durchaus praxistauglich ist.74

74 Mit stellenweise unterschiedlicher Begründung gelangt Rogge, Bedeutung von Treuhandverhältnissen, S. 123, ebenfalls zu diesem Ergebnis.

6. Teil

Schlussbetrachtungen Um ihre Bedeutung abrundend zu veranschaulichen, sollen die Untersuchungsergebnisse zum Schluss vor dem Hintergrund ihrer systematischen und historischen Dimension betrachtet werden.

A. Ordnungsfunktion der Strukturtypen Innen- und Außengesellschaft im Gesellschaftsrecht Bei der systematischen Erfassung des BGB-Gesellschaftsrechts treten zwei Strukturtypen, die geeignet sind, für die Ordnung und Einteilung der vielfältigen Erscheinungsformen der GbR als umfassende Oberbegriffe zu dienen, deutlich hervor: Innen- und Außengesellschaften. Diese Bedeutung der beiden Strukturtypen wurde in der vorliegenden Untersuchung nachhaltig herausgearbeitet und weiter pointiert. Vor allem wurde vermeintlichen Strukturtypen, wie den sog. Innengesellschaften im engeren Sinne und im weiteren Sinne1 und auch sog. unselbstständigen Außengesellschaften,2 die dogmatische Grundlage entzogen. Die anderen Strukturtypen, wie Dauer-, Gelegenheits- oder Erwerbsgesellschaften, überragen Innen- und Außengesellschaften in ihrer Kategorisierungsfunktion bei Weitem. Im Gegensatz zu jenen Strukturtypen erlaubt nämlich die Bestimmung einer GbR als Innen- oder Außengesell1 Siehe oben: 4. Teil: B. IV. Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 61, verwendet für die Innengesellschaft i. w. S. als Synonym den Begriff „auf Binnenbeziehungen beschränkte Außengesellschaft“, ohne dass es inhaltliche Unterschiede gäbe. Daher unterliegt auch dieser Strukturtyp denselben Einwänden wie die Innengesellschaft i. w. S. 2 Bei der unselbständigen Außengesellschaft handele es sich um eine GbR als im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern bestehendes Schuldverhältnis, die dem Dritten dagegen ersichtlich werde. Der handelnde Gesellschafter werde in diesem Fall nicht im Namen der Gesellschaft tätig, sondern im eigenen Namen und als Stellvertreter seiner Mitgesellschafter; siehe Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der GbR, S. 14; Bamberger / RothTimm / Schöne, § 714 Rn. 13, 33; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 18; vgl. auch AnwK-Heidel / Pade, Anhang zu § 705 Rn. 6. Mit dieser Beschreibung wird aber offensichtlich, dass die unselbständige „Außengesellschaft“ nichts weiter als eine gewöhnliche Innengesellschaft ist. Denn bei der Innengesellschaft ist es durchaus möglich, dass der Geschäftsführer die übrigen Gesellschafter als einfache Personenmehrheit vertritt, solange nicht namens der Gesellschaft gehandelt wird; siehe oben: 3. Teil: B. II.

B. Dualismus der Gestaltungsformen

279

schaft gleichzeitig, Aussagen über das Außenverhältnis der Gesellschaft, über ihre Haftungsverhältnisse und die Vermögensordnung zu treffen.3 Somit lässt sich konstatieren, dass die GbR gegenwärtig weder Einheitsrechtsform ist noch einer unendlichen Rechtsformenvielfalt unterliegt, sondern sich der Variantenreichtum der Gesellschaft bürgerlichen Rechts innerhalb der Rechtsformen Innen- und Außengesellschaft abspielt.4 Die Rechtsfortbildung im Recht der GbR hat zwar seit BGHZ 146, 341 zwischenzeitlich an Dynamik verloren und ist nunmehr in eine Phase der Feinabstimmung einzelner Bereiche eingetreten. Sie hat aber zuvor mit klaren Aussagen über die Rechtssubjektivität der Außengesellschaft maßgeblich dazu beigetragen, diesen beiden Rechtsformen der GbR ein derart markantes und unterscheidungskräftiges Gesicht zu geben. Insbesondere hat sie für die Notwendigkeit ihrer Differenzierung sensibilisiert.5

B. Dualismus der Gestaltungsformen der BGB-Gesellschaft so wie auch im 1. Entwurf des BGB Dieses bezeichnende dualistische Gepräge der Gestaltungsformen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist interessanterweise gedanklich kein Novum im zivilistischen Gesellschaftsrecht.

I. Charakteristik der Rechtsformen der BGB-Gesellschaft Das Gesellschaftsrecht des BGB stellt der Unternehmenspraxis nach dem aktuellen Stand der Rechtsentwicklungen als Gestaltungsform einerseits die Innengesellschaft zur Verfügung. Nur dieser Gesellschaftstypus rechtfertigt die Einordnung des Rechts der GbR im zweiten Buch des BGB (Recht der Schuldverhältnisse). Denn sie ist Schuldverhältnis zwischen den Beteiligten und dient ihnen dazu, ihre Rechtsverhältnisse untereinander ohne Außenwirkung zu regeln. So kommt die Gesellschaft der Relativität von Schuldverhältnissen entsprechend gegenüber Gesellschaftsfremden in keiner Weise zur Geltung. Die Gesellschafter können aber ihre Verbindung durch eine Vermögensgemeinschaft intensivieren, indem sie zum Beispiel zusätzlich eine Gemeinschaft nach Bruchteilen an einzelnen Vermögensgegenständen bilden. Sie bleiben aber stets individuell Subjekt der Rechts- und Vermögensverhältnisse. MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 34 f., Rn. 1. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 I, S. 1765; vgl. Steding, Recht der Landwirtschaft 2007, S. 197 (197). 5 Vgl. PWW-v. Ditfurth, § 705 Rn. 33. 3 4

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6. Teil: Schlussbetrachtungen

Das zweite Gestaltungsmodell andererseits ist eher Gegenstand des Personenrechts, da sich die durch sie hervorgerufene rechtsfähige Personengesellschaft (vgl. § 14 BGB) in die Trias der Rechtspersonen einreiht. Die Außengesellschaft eröffnet den Gesellschaftern also die Option, den Gesellschaftszweck durch die Schaffung eines neuen Rechtssubjektes zu verfolgen. Es ist dann dieser Vermögensträger, der den Geschäftspartnern als Vertragspartei gegenübersteht und die individuelle Rechtssubjektivität der einzelnen Gesellschafter in Angelegenheiten der Gesellschaft zurückdrängt. Ihm steht eigenes Vermögen, das Gesellschaftsvermögen, zu, womit er für seine Verbindlichkeiten einsteht. In ihrer individuellen Sphäre werden die Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft erst durch die akzessorische Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten tangiert. Nicht zuletzt wegen der analogen Heranziehung verschiedener Regelungen des Rechts der offenen Handelsgesellschaft stellt sich somit die Außengesellschaft als „kleine Schwester“ der OHG für klein- und nichtgewerbliche Unternehmungen dar.6

II. Rechtsformen des 1. Entwurfs zum BGB Der 1. Entwurf des BGB war ebenfalls von einer vergleichbaren Zweiheit der Rechtsformen gekennzeichnet. 7

1. Die GbR nach dem Leitbild der gemeinrechtlichen Sozietät Bei der Regelung des Normaltypus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts orientierten sich die Verfasser des 1. Entwurfs an der gemeinrechtlichen „Auffassung vom Begriffe und Wesen der Sozietät“8, die ihrerseits dem klassischen römischen Recht entstammte.9 a) Societas des römischen Rechts Die societas des römischen Rechts erzeugte Rechte und Pflichten nur unter den Gesellschaftern und war mithin lediglich ein Schuldverhältnis zwischen diesen.10 Dritten gegenüber stellte die societas keine Einheit dar. Sie bildete insbesondere weder einen körperschaftlichen Verband (universitas) noch eine GesamtVgl. Karsten Schmidt, NJW 2003, S. 1897 (1904). Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 319. 8 Motive, Bd. II, S. 591; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 598. 9 Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 115 f.; Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (112). 10 Honsell, Römisches Recht, S. 154; Kaser / Knütel, § 43 Rn. 7; Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 4; MünchHdb.GesR I-Schücking, S. 12, Rn. 37; Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 8. 6 7

B. Dualismus der Gestaltungsformen

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hand.11 Rechtshandlungen des socius oder ihm gegenüber wirkten einzig für und gegen ihn, und sie entfalteten keine Wirkung gegenüber den übrigen socii.12 Der handelnde socius war indirekter Stellvertreter, der die Wirkungen seines Handelns auf die anderen Gesellschafter übertragen konnte. Die direkte Stellvertretung gab es, wie auch sonst prinzipiell im römischen Recht, hier ebenfalls nicht.13 Gesellschaftsvermögen war dabei zwar nicht allen Gesellschaften wesentlich, bestand es jedoch, wurde es nach den Grundsätzen der Bruchteilsgemeinschaft (communio) beurteilt.14 Neben die schuldrechtliche Gesellschaft trat dann eine sachenrechtliche Gemeinschaft.15 Über ihren Miteigentumsanteil konnten die socii beliebig nach außen wirksam verfügen. Widersprach die Verfügung den Vereinbarungen im Innenverhältnis, so konnte der vertragstreue Partner mittels actio pro socio auf Schadensersatz klagen.16

b) Der Normaltyp der GbR im 1. Entwurf des BGB So sollte auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechtes im 1. Entwurf des BGB durch Vertragsschluss unter den Gesellschaftern erzeugt werden (§ 629 E I) und bezweckte nur ein obligatorisches Rechtsverhältnis zwischen diesen.17 Bei dem Verkehr mit Dritten sollte dem Gesellschaftsverhältnis grundsätzlich keine Bedeutung zukommen, sodass für die Rechtsverhältnisse mit dritten Personen die Maßgeblichkeit der Regelungen über Stellvertretung und Vollmacht vorgesehen war.18 Ferner war auch die Entstehung eines „geschlossenen“ Gesellschaftsvermögen nicht bezweckt.19 Vermögen, welches infolge des Gesellschaftsverhältnisses gebildet wird, sollte den Gesellschaftern zu bestimmten Anteilen zustehen.20 § 631 Abs. 3 E I ordnete daher an, dass die in die Gesellschaft einzubringenden Gegenstände nach den jeweils für diese geltenden Vorschriften gemeinschaftlich zu Honsell, Römisches Recht, S. 154; Kaser / Knütel, § 43 Rn. 7. Kaser, Das Römische Privatrecht, Bd. 1, S. 574. 13 Hausmaninger / Selb, Römisches Privatrecht, S. 254; Meissel, Societas, S. 222; Steckhan, Innengesellschaften, S. 79 Fn. 19. 14 Hausmaninger / Selb, Römisches Privatrecht, S. 254; Kaser, Das Römische Privatrecht, Bd. 1, S. 575; Kaser / Knütel, § 43 Rn. 9; Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 10. 15 Honsell, Römisches Recht, S. 154; Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (112). 16 Staudinger-Keßler, 12. Bearb., Vor § 705 Rn. 4; vgl. Hausmaninger / Selb, Römisches Privatrecht, S. 255; Honsell, Römisches Recht, S. 154. 17 Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. II, S. 330 = Motive, Bd. II, S. 591; MünchHdb. GesR I-Schücking, S. 12, Rn. 39; Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 116 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 598. 18 Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. II, S. 330 = Motive, Bd. II, S. 591. 19 Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. II, S. 330 = Motive, Bd. II, S. 591. 20 Motive, Bd. II, S. 591 = Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. II, S. 330. 11 12

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6. Teil: Schlussbetrachtungen

machen seien, womit die Entstehung von Miteigentum an den eingebrachten Gegenständen zum Ausdruck gebracht wurde.21 Folgenreich für die weitere Gesetzgebungsgeschichte war die damit zusammenhängende Wertung, dass ein bloß schuldrechtliches Verfügungsverbot (§ 645 E I) hinsichtlich der im Miteigentum der Gesellschafter stehenden Vermögensgegenstände ausreichend sei.22 Trotz der durch zweckwidrige Verfügungen drohenden Zerrüttung der Gesellschaft wurde ein dinglich wirkendes Verfügungsverbot nicht eingeführt.

2. Die Kollektiv- bzw. Erwerbsgesellschaft – § 659 E I23 Die Kommission des 1. Entwurfs eines BGB erkannte aber zugleich, dass dieses gemeinrechtliche Sozietätsmodell alleine nicht ausreichend sein würde, um den Bedürfnissen Wirtschaftspraxis gerecht zu werden.24 So herrschte darüber Konsens, dass „das bisher beschlossene Gesellschaftsrecht an einer Unvollständigkeit leiden und – namentlich wegen seiner Bestimmungen über das Gesellschaftsvermögen – zur Befriedigung eines dringenden praktischen Bedürfnisses nicht ausreichen würde.“25 Aus diesem Grunde wurde mit § 659 E I für Gesellschaften, deren vertraglich vereinbarter Zweck in dem Betrieb eines Erwerbsgeschäftes besteht, eine Sonderregel geschaffen. Solchen Gesellschaften wurde die Möglichkeit eingeräumt, durch entsprechende Vereinbarung die Anwendbarkeit der für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften des ADHGB herbeizuführen. Dabei wurde pauschal auf alle für die OHG geltenden Vorschriften verwiesen, ohne dass der Gesellschaft explizit eine Eintragungspflicht auferlegt war.26 Über die Rechtsnatur der Kollektivgesellschaft hat die 1. BGB-Kommission keine konkreten Aussagen getroffen, sondern nur betont, dass die entsprechende Anwendbarkeit der OHG-Vorschriften auch solche erfasst, die das Rechtsverhältnis Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 118 f. Jakobs / Schubert, SR III, S. 289 f.; Karsten Schmidt, Gutachten, Bd. III, S. 492 f. 23 § 659 E I: Wird der Gesellschaftsvertrag zum Zwecke der Betreibung eines Erwerbsgeschäftes geschlossen, so kann von den Gesellschaftern die Anwendbarkeit der für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften vereinbart werden. Im Falle einer solchen Vereinbarung werden alle auf die offene Handelsgesellschaft sich beziehenden Vorschriften anwendbar, insbesondere diejenigen, welche die Errichtung der Gesellschaft, den Geschäftsbetrieb unter gemeinschaftlicher Firma, die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister, das Rechtsverhältnis der Gesellschafter unter einander und zu dritten Personen, die Auflösung der Gesellschaft und das Austreten einzelner Gesellschafter, die Liquidation, die Anspruchsverjährung und die Geltung der in Ansehung der Kaufleute gegebenen Vorschriften betreffen. 24 Vgl. MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 89; Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 115. 25 Jakobs / Schubert, SR III, S. 356. 26 Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 98; vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 598. 21 22

B. Dualismus der Gestaltungsformen

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der Gesellschaft zu Dritten betreffen.27 Nach dem Prinzip des ADHGB war die offene Handelsgesellschaft selbst Rechtssubjekt.28 Rechtssubjektivität wurde nämlich bereits in den Motiven des Preußischen Entwurfs eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten (1857) für den Betrieb eines Handelsgewerbes als notwendig angesehen. Es sei erforderlich, dass die Gesellschaft als solche ein von dem Vermögen der Gesellschafter verschiedenes Vermögen besitze, angesichts dessen sie selbst Trägerin von Rechten und Pflichten sei.29 Dementsprechend wurde auch die OHG des ADHGB von der Rechtsprechung des ROHG und des RG prinzipiell als rechts- und parteifähig angesehen.30 Wie Wertenbruch herausgestellt hat, ist es indes nicht Art. 111 ADHGB (§ 124 Abs. 1 HGB) gewesen, welches spezialgesetzlich die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit anordnete. Dies folgert er überzeugend aus den Materialien des ADHGB und der CPO von 1877. Vielmehr waren es die gesamthänderische Vermögensbindung gem. Art. 119 ff. ADHGB und bereits vor 1861 geltendes Gewohnheitsrecht, womit die Verselbstständigung der OHG, insbesondere durch das ROHG, begründet wurde.31 Bezieht man folglich diese Aspekte in die Überlegungen über die Rechtsnatur der Kollektivgesellschaften mit ein, so wird man die Kollektivgesellschaften jedenfalls mit der entsprechenden Anwendung der Art. 119 ff. ADHGB ebenfalls als rechts- und parteifähige Gesellschaften ansehen dürfen. Für diese Annahme spricht ergänzend, dass der sog. Dresdner Entwurf, zu dem die „Kommission zur Ausarbeitung eines Allgemeinen Deutschen Obligationenrechtes“ am 05. 01. 1863 die Arbeit aufnahm, die von ihm ebenfalls geregelte „Collectivgesellschaft“ gleichfalls als rechts- und parteifähig ansah. Die Kommission verstand die „Collectivgesellschaft“ als Rechtsform für eine Vereinigung bzw. Gesellschaft, bei der die Gesamtheit der Mitglieder nach außen hin nur als eine einzige, wenn auch nicht ganz wie eine juristische Person, doch wenigsten dieser ähnliche Person agiert.32 Die „Collectivgesellschaften“ sollten in der Lage sein, ein der Disposition des einzelnen Gesellschafters entzogenes Gesellschaftsvermögen zu bilden, das nur dem Gesellschaftszweck zu dienen bestimmt sein sollte.33 Da sie im Gegensatz zu der societas für einen dauernden Zweck, der über die unmittelbaren Interessen einzelner Gesellschafter hinausgehen sollte, konzipiert wurde, sollte sie daher auch über einen Wechsel der Gesellschafter hinaus fortbestehen.34 27 Jakobs / Schubert, SR III, S. 358; Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 99, 301. 28 Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 299. 29 Motive PreußHGB, S. 47. 30 ROHG 2, 36 (39); 10, 86 (90); 14, 3 (5); RGZ 14, 20 (20); 16, 16 (17 f.). 31 Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 56 f., 69 f. 32 Dresdner Protokolle, S. 2744. 33 Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 94. 34 Dresdner Protokolle, S. 2747.

284

6. Teil: Schlussbetrachtungen

Obwohl der Dresdner Entwurf wegen der Auflösung des Deutschen Bundes nicht Gesetz geworden ist, dürfte er wie generell für das Schuldrecht des BGB auch in diesem Punkte Vorbildcharakter gehabt haben.35

III. Resümee Die Normalform der GbR des 1. BGB-Entwurfes nach dem Leitbild der gemeinrechtlichen Sozietät weist folglich nahezu vollkommene Übereinstimmung mit der hier skizzierten Innengesellschaft bürgerlichen Rechts auf. Die Sonderform der Kollektivgesellschaft nach § 659 E I ist das Pendant der rechts- und parteifähigen Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, wobei dieses Gestaltungspaar einander gerade durch ihre Speisung aus handelsrechtlicher Quelle so nahe steht.36

C. Weiterer Verlauf der Gesetzgebung Bekanntermaßen markierte dieser Stand des Gesetzgebungsverfahrens allerdings nicht den Endpunkt der Arbeiten zur Schaffung eines Bürgerlichen Gesetzbuches.

I. Die germanistische Lehre des 19. Jahrhunderts Die Entscheidung, dass ein bloß schuldrechtliches Verfügungsverbot hinsichtlich der im Miteigentum der Gesellschafter stehenden Vermögensgegenstände ausreicht, blieb kontrovers. Denn damit hatten die Verfasser des 1. Entwurfs jedenfalls im Gesellschaftsrecht die germanistische Lehre des 19. Jahrhunderts weitgehend unberücksichtigt gelassen. So war der 1. Entwurf deshalb auch Gegenstand massiver Kritik ihres markantesten Vertreters Otto v. Gierke.37 Seit dem 17. Jahrhundert vertiefte sich immer weiter das Empfinden, dass das rezipierte römische Recht die in der Rechtswirklichkeit nach wie vor vorhandenen germanischen Rechtsinstitute nicht ausreichend erfasst. Bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts verdichtete es sich insbesondere mit den Arbeiten Georg v. Beselers und Caspar Bluntschlis zu der wissenschaftlichen Erkenntnis, dass dem deutschen Recht zwischen universitas und societas mit den Genossenschaften ein Rechtsinstitut zu eigen ist, das in gewissen Ausprägungen ein Mittelstadium zwischen diesen darstellt.38 Die Vorstellung, dass Eigentumsrechte mehreren ausschließlich 35 36 37 38

Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 463. Vgl. Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 128. v. Gierke, Personengemeinschaften und Vermögensinbegriffe, S. 95 ff. Seif, SZ (germ.) 2001, S. 302 (304 f.).

C. Weiterer Verlauf der Gesetzgebung

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durch Zuordnung von ideellen Eigentumsbruchteilen (communio) oder der Beteiligung an einer selbstständigen Gesamtheit (universitas), die ungeteiltes Eigentum innehat, zustehen könne, war nicht zufriedenstellend. Sie widersprach nämlich der Tatsache, dass sich im deutschen Recht verschiedene Institute nachweisen ließen, bei welchen das Eigentum an denselben Sachen gleichmäßig mehreren Personen zustand.39 Mit dieser Feststellung einhergehend wurde von den Germanisten der Versuch, sämtliche Gesellschaftsverhältnisse mit ihren vielfältigen Erscheinungsformen im Rechtsleben den Kategorien societas bzw. communio zuzuordnen, als unzureichend erachtet. Insbesondere die Handelsgesellschaften wurden allein nach diesen Kategorien als nicht fassbar angesehen.40 Unter Weiterentwicklung der Genossenschaftstheorie und Herauslösung von dieser war es daher maßgeblich v. Gierke, der in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts die Gesamthandsgemeinschaft der societas und der communio gegenüberstellte.41 Als ihr zentrales Merkmal identifizierte er das ihnen zugrunde liegende personenrechtliche Rechtsverhältnis.42 Durch dieses „die Subjekte umschlingende Band“43 erreiche die organische Verbindung der Gesamthänder zwar nicht den Grad der Verbandspersönlichkeit eines körperschaftlichen Organismus, jedoch die Stellung einer Personeneinheit.44 Gleichwohl ergab sich gegenüber dem römischen Recht die gravierende Besonderheit, dass die Rechte und Pflichten der Personenmehrheit ungeteilt zustehen.45 Die dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkungen zum Schutze des Gesellschaftsvermögens würden folglich in einem Mangel der Dispositionsmacht des Teilhabers über die Stelle, welche er in der Personalgemeinschaft einnehme, wurzeln.46

II. Der 2. Entwurf zum BGB Die Verfasser des 1. Entwurfs hielten also trotz einer durch zweckwidrige Verfügungen drohenden Zerrüttung der Gesellschaft ihren Schutz durch die Einführung einer Gemeinschaft zur gesamten Hand im BGB noch für entbehrlich. Demgegenv. Beseler, Die Lehre von den Erbverträgen, S. 87 f. Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 63 f. 41 Seif, SZ (germ.) 2001, S. 302 (312); Buchda, Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre, S. 171; vgl. auch Brüggemann, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Organisationsform für Agrarunternehmen, S. 21 ff. 42 Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 47. 43 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 344. 44 Vgl. Seif, SZ (germ.) 2001, S. 302 (312). 45 Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 40. 46 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 346 f. 39 40

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6. Teil: Schlussbetrachtungen

über bewertete die 2. BGB-Kommission angesichts der massiven Kritik aus den Reihen der Germanisten diese Frage von Neuem und leitete einen Paradigmenwechsel ein. Sie gelangte dabei nach durchaus kontroversen Erörterungen in Abweichung zum 1. Entwurf zu der Ansicht, dass ein Bedürfnis für einen Schutz des Gesellschaftsvermögens bestand. Dieses festgestellte Bedürfnis sei, wie auch im Handelsrecht mit Art. 119 ff. ADHGB, nach dem Grundsatz der gesamten Hand zu gewährleisten.47 So fanden die dem Schutze des Gesellschaftsvermögens vor dem Zugriff der Privatgläubiger eines einzelnen Gesellschafters dienenden Vorschriften ihren Einzug ins BGB. Dabei blieb bekanntermaßen neben zahlreichen Detailfragen auch das Wesen der Gesamthand als solches umstritten. Vor diesem Hintergrund ist die viel zitierte Aussage der 2. Kommission zu sehen, wonach sie beschloss, eine Entscheidung der wissenschaftlichen Frage nach dem Wesen der Gesamthand zu vermeiden.48 Deshalb sind die §§ 705 ff. BGB als eine Momentaufnahme in einem damals noch dynamischen und nicht abgeschlossenen Denkprozess zu sehen, worin auch ihre Affinität für eine Neuausrichtung durch Rechtsfortbildung liegt.49 Die handelsrechtliche Rechtspraxis und die Rechtsprechung hingegen hatten diese Frage im Einklang mit der germanistischen Lehre für die Handelsgesellschaften eindeutig entschieden. Sie verstanden die Vorschriften über die Gesamthand im ADHGB als Substrat der Verselbstständigung von OHG und KG.50 Die Übernahme der Gesamthandsvorschriften aus dem ADHGB in das BGB hätte daher für die zivilistische Gesellschaft als Gesamthand mangels einer abweichenden Positionierung der 2. Kommission zu dem gleichen Ergebnis führen müssen.

III. Revision des ADHGB Mit der Revision des ADHGB als nächstem Schritt im Verlauf der Einführung der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand im BGB sollte dessen Harmonisierung mit den zeitlich später entstandenen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften erreicht werden. Letztere sollten nach dem 2. Entwurf nunmehr ebenfalls Gesamthandsvorschriften beinhalteten. Die Harmonisierung erfolgte deshalb schlicht durch eine Verlagerung der Vorschriften über die Gesamthand aus dem ADHGB (Art. 119 – 121 ADHGB) in das BGB.51 Die Frage nach dem Sinngehalt dieser Vorschriften wurde nicht nochmals aufgeworfen.

47 48 49 50 51

Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. II, S. 991 f. Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. II, S. 992. Staake, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2007, S. 109 (112 f.). Ebenroth / Boujong / Joost-Wertenbruch, § 105 HGB Rn. 8. Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 300.

D. Zusammenfassung

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IV. Verschüttung des Verselbstständigungspotenzials der Gesamthand Gleichwohl scheint beim Prozess der Aufnahme der Gesamthandsvorschriften in das BGB-Gesellschaftsrecht und ihrer Streichung aus dem ADHGB das Bewusstsein für das Verselbstständigungspotenzial der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand, welches im 19. Jahrhundert im ADHGB seinen deutlichsten Niederschlag gefunden hatte, im Weiteren verschüttet worden zu sein. Das Handelsrecht ist mehr an den praktischen Bedürfnissen des Handelsverkehrs und verhältnismäßig weniger an dogmatischer Klarheit ausgerichtet. Daher scheint die Rolle der Vorschriften über die deutschrechtliche Gesamthand bei der Verselbstständigung der OHG nicht genügend vergegenwärtigt worden zu sein, was auch bei ihrer Übernahme in das BGB expressis verbis unterlassen wurde.52 Dies zeigt sich nicht zuletzt darin, dass der 2. Entwurf des BGB trotz der Einführung der Gesamthand zunächst unverändert an der Sonderregelung für Erwerbsgesellschaften festhielt. Dabei war ihre Erforderlichkeit im 1. Entwurf gerade mit der Unvollständigkeit der Bestimmungen über das Gesellschaftsvermögen begründet worden. Die Sonderform der Erwerbs- bzw. Kollektivgesellschaft ist später nur aus folgendem Grunde weggefallen. Vereinigungen, auf die ihre Anwendung erwünscht gewesen ist, galten wegen der Ausdehnung des Kaufmannsbegriffs gegenüber dem ADHGB nunmehr als vom HGB hinreichend erfasst.53 Naheliegender wäre es gewesen, die Kollektivgesellschaften aus dem Grunde für entbehrlich zu halten, weil eine verselbstständigte Rechtsform der GbR, die den Handelsgesellschaften angenähert ist, nunmehr auf der Grundlage des BGB begründet werden konnte. Die hierin angelegte Verkennung des Wesens der Gesamthand bildete nach dem Inkrafttreten des BGB den Nährboden für die traditionelle Gesamthandslehre und ihre ein dreiviertel Jahrhundert währende Dominanz. Hierdurch wurde eine wie die Personenhandelsgesellschaften verselbstständigte Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts negiert, weil vor allem eine dem § 124 HGB entsprechende Vorschrift im BGB fehle.54

D. Zusammenfassung Jedoch besteht genauso wie damals im 19. Jahrhundert auch heute im 21. Jahrhundert neben dem Bedürfnis der Wirtschaftspraxis nach einer Gesellschaft, die rein schuldrechtliche Wirkungen zwischen den Beteiligten auslöst, auch das BeWiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, S. 598. Karsten Schmidt, Gutachten, Bd. III, S. 499; Wächter, Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften, S. 256 f. 54 Vgl. Ebenroth / Boujong / Joost-Wertenbruch, § 105 HGB Rn. 7 f. 52 53

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6. Teil: Schlussbetrachtungen

dürfnis nach einer verselbstständigten Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die neuere Rechtslehre und die Rechtsprechung haben die Gesamthand für diese Aufgabe reaktiviert und gerade in dieser Funktion erneut in das juristische Bewusstsein gerufen.55 Es fehlt nur noch, dass das moderne Gesamthandsverständnis in sämtlichen gesellschaftsrechtlichen Feldern konsequente Beachtung findet.

55

Vgl. Steding, Recht der Landwirtschaft 2007, S. 197 (197).

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Sachwortverzeichnis Abfindungsanspruch Actio pro socio 83 Akzessorietätstheorie siehe Haftung der Gesellschafter Antizipiertes Besitzkonstitut 140 Anwachsung 245, 272 Aufwendungsersatz aus der Geschäftsführung 108, 179 Auseinandersetzung 183 Außengesellschaft bürgerlichen Rechts – Beteiligung an Personen- und Kapitalgesellschaften 47 – Erbfähigkeit 48, 150 – Grundbuchfähigkeit 41 – Grundrechtsfähigkeit 38 – Identitätswahrung 37, 261 – Markenrechtsfähigkeit 48 – Sachenrechtliche Rechtsfähigkeit 40 – Vermögenszuordnung 36 – Zahlungsverkehr 49 Außengesellschafter 108 Beitrag – im engeren Sinne 122 – im weiteren Sinne 122 Beschränkung der Rechtsfähigkeit auf bestimmte Außengesellschaften 86 ff. – bei Innengesellschaften 195 ff. – Bruchteilsgemeinschaft – in der Einzelzwangsvollstreckung 198 ff. – Vereinbarkeit mit der GbR 194 f. Doppelverpflichtungslehre 246 Durchsetzungssperre 184 Einlage 122 Erbengemeinschaft 225, 236 Erwerbsgesellschaft siehe Kollektivgesellschaft Genossenschaftstheorie 285 Germanistische Lehre 284 ff.

Gesamthand – Abgrenzung gegenüber juristischen Personen 32 ff. – moderne Gesamthandslehre 221 ff. – traditionelle Gesamthandslehre 117 f. Gesamthandsgemeinschaft siehe Gesamthand Gesamthandsvermögen siehe Gesellschaftsvermögen Gesamtrechtsnachfolge 267, 270 Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Parteifähigkeit 69 ff. – Rechtsfähigkeit 28 ff. Gesellschaftsname 76, 102 f. Gesellschaftsregister 91 f. Gesellschaftsvermögen – Bildung durch Beiträge 122 ff. – Erwerb durch Geschäftsführung 129 ff. – Surrogationserwerb 148 f. Gesellschaftsvertrag – formfreier Abschluss 106 – Inhalt 106 – konkludente Änderung 258 Grundbuchfähigkeit siehe Außengesellschaft bürgerlichen Rechts Grundlagenstreitgkeiten 82 Gruppenlehre siehe Gesamthand Gütergemeinschaft 236, 236 Haftung der Gesellschaft (bürgerlichen Rechts) – aus gesetzlichen Schuldverhältnissen 39 – deliktische Haftung 39 – für Organverschulden 39 – vertragliche Haftung 91 Haftung der Gesellschafter – Akzessorietät 246 f. – Eintrittshaftung 57 f. – für Altschulden 52 ff. – für gesetzliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft 58 – Haftungsbeschränkungen 61 ff.

Sachwortverzeichnis – mit doppeltem Haftungsobjekt 242 ff. – Vergleich der Haftungskonzepte 247 ff. Innengesellschaft bürgerlichen Rechts – Abgrenzungsgrundlage 99 ff. – Begriff 99 – Erscheinungsformen – Ehegatteninnengesellschaften 114 – Kartelle 114 – Metaverbindungen 113 – stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts 112 – stille Gesellschaft des Handelsrechts 110 f. – Stimmrechtspools 114 – Unterbeteiligungsgesellschaft 112 – Geschäftsführung 107 f. – im engeren Sinne 229, 240, 278 – im weiteren Sinne 229, 240, 278 – Vertretung 107 Juristische Person – Verhältnis zur Gesamthandsgesellschaft siehe Gesamthand Kapitalerhaltung 62, 178 Kollektivgesellschaft 281 f. Kommissionsverhältnis 153ff. Körperschaft 227 Kündigung nach einer Anteilspfändung 182 Liquidation der Gesellschaft siehe Auseinandersetzung Liquidation von Innengesellschaften 189 Mitgliedschaft 28, 228 Moderne Gesamthandslehre siehe Gesamthand Nachhaftung 53 Organisationsstruktur 107 Organisationsvertrag 226 ff. Parteifähigkeit siehe Gesellschaft bürgerlichen Rechts Parteiwechsel 67 Pfändung – des Gesellschaftsanteils 181 ff.

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– von Rechten aus dem Gesellschaftsverhältnis 178 ff. Prozessstandschaft 84 Publizitätsprinzip 217 ff. Rechtsfähigkeit siehe Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsformwechsel – Identitätswahrung 259 – von einer Außen- zu einer Innengesellschaft 264 ff. – von einer Innen- zu einer Außengesellschaft 263 Rechtsfortbildung – im materiellen Recht 35 f. – im Prozessrecht 85 f. – Rechtspersönlichkeit 34 Selbstorganschaft 110 Societas 280 ff. Sozialansprüche 150 Streitgenossenschaftsmodell 65 Teilrechtsfähigkeit siehe Rechtsfähigkeit Traditionelle Gesamthandslehre siehe Gesamthand Treuhandverhältnis 191 ff. Übernahmerecht – GbR 268 ff. – OHG 265 ff. Umwandlung siehe Rechtsformwechsel unselbstständige Außengesellschaft 278 Vermögensordnung – der Innengesellschaft – der Außengesellschaft nach moderner Gesamthandslehre 251 ff. – nach individualistischer Sichtweise 118 ff. – nach moderner Gesamthandslehre 224 ff. Vorausabtretung 142 Wirtschaftliche Gesellschaftsgläubiger 162 ff. Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen der Außengesellschaft 77 ff.