Die Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft [1 ed.] 9783428522453, 9783428122455

Citation preview

HEIKO KERMER

Die Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 202

Die Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft

Von Heiko Kermer

Duncker & Humblot . Berlin

Die Rechts- und WIrtschafts wissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Wintersemester 2005/2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D703 Alle Rechte vorbehalten

© 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübemahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-12245-3 978-3-428-12245-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 {3

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist im Wmtersemester 2005 / 2006 von der Rechts- und Wrrtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als Dissertation angenommen worden. Rechtsprechung und Literatur sind bis Ende 2005 berücksichtigt. Großer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Karl-Georg Loritz, der die Untersuchung angeregt und betreut hat, sowie Herrn Prof. Dr. Lutz Michalski für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Gewidmet ist diese Arbeit meinen Eltern Gisela und Bodo Kermer, deren großzügige Unterstützung es mir erlaubt hat. Studium und Dissertation zielstrebig zu vollenden. Heusenstamm, im Mai 2006

Heiko Kenner

Inhaltsübersicht EiD1eituDg

A. Untersuchungsgegenstand und Stand der Forschung

23

B. Fragestellung ..................................................................... . .

25

C. Gang der Untersuchung, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Teil

Wirtscbaftlicbe und rechtlicbe Grundzüge der Immobilien-Aktieogesellscbaft A. Erscheinungsformen und Aufbau . ......................................... .. .......

28

I. Anleger- und Besitzsttukturen ................................. ... ............

29

11. Organisatorische Sttukturen ..................................................

31

ill. Tätigkeitsbezogene Sttukturen ................................................

35

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht .....................

40

I. Besteuerungssituation privater Anleger bei alternativen Immobilienkapitalanlagenprodukten .......... .. ................................................

42

11. Besteuerungssituation betrieblicher bzw. institutioneller Anleger bei alternativen Immobilienkapitalanlageprodukten . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

2. Teil

Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen A. Investitionsformen und Investitionsobjekte ........ .. .... . ..........................

72

I. Investitionsformen

72

11. Investitionsobjekte

96

10

Inhaltsübersicht

B. Körperschaftsteuer

107

I. Grundzüge der körperschaftsteuerlichen Gewinnerrnittlung ................... 107

ll. Direkte Investition ........................................................... 111

111. Indirekte Investition .......................................................... 160

c. Gewerbesteuer ..................................................................... 208 I. Grundzüge gewerbesteuerlicher Enragserrnittlung bei direkter und indirekter Investition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 208

11. Hinzurechnung von Dauerschuldentgelten nach § 8 Nr. 1 GewStG ............ 213 ill. Kürzung des Gewerbeenrags nach § 9 Nr. 1 GewStG ......................... 221

D. Umsatzsteuer ....................................................................... 244 I. Direkte InvestitiOD .......... ,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 244

11. Indirekte Investition .......................................................... 258 E. Grunderwerbsteuer ................................................................. 261

1. Direkter Erwerb von Grundvennögen ........................................ 261 ll. Indirekter Erwerb von Grundvennögen ....................................... 266

3. Teil

Die Besteuerung bei AuslandsiDVestitiODeD A. Immobilieninvestitionen im Ausland und internationales Steuerrecht

271

I. Begriff und Ursache zwischenstaatlicher Doppelbesteuerung bei Auslandsinvestitionen ................................................................. 271

ll. BilateraIe Maßnahmen zur Venneidung der Doppelbesteuerung (Doppelbesteuerungsabkommen) ..................................................... 273 ill. UnilateraIe Maßnahmen zur Beseitigung der Doppelbesteuerung (Außensteuerrecht) ....................................................................... 283

B. Immobilieninvestitionen im Ausland und inländische Besteuerung.................. 291

1. Fonnen der Auslandsinvestition .............................................. 291 11. Erwerbsphase ................................................................ 293

Inhaltsübersicht

m.

11

Nutzungsphase ............................................................... 308

IV. Veräußerungsphase ........................................................... 328

Zusammenfassung A. Tätigkeitsfelder und Organisationsfonnen .......................................... 336

B. Steuerfolgen inländischer Immobilieninvestitionen ................................. 339

C. Steuerfolgen ausländischer Immobilieninvestitionen ................................ 343

Literaturverzeicbnis ................................................................ "

34S

Sachverzeicluüs ..................................................................... "

362

Inhaltsverzeichnis Einleitung A. Untersuchungsgegenstand und Stand der Forschung

23

B. Fragestellung........................ . ..............................................

25

c. Gang der Untersuchung

27

. ... . ............................................ . ........ . .

1. Teil

Wu1scbaftliche und rechtliche Grundzüge der Immobilien-Aktiengesellschaft A. Erscheinungsformen und Aufbau ........ . .... . ... . .................................

28

I. Anleger- und Besitzstrukturen .... . .... ... .... . . .. .. . . . .... . .............. . ...

29

1. Private Aktionäre .. . .... . ............. . ....... . ................ . .... . ......

29

2. Unternehmerische Aktionäre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

3. Öffentlich-rechtliche Aktionäre............... . .... . ....... . .. . ..... .. .....

30

n. Organisatorische Strukturen ....................................... .. ... . ... . .

31

1. Industrieverbundene Gesellschaften .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Kapitalanlageorientierte Gesellschaften ............ .. ... . .. . ... . . . .. . . . ....

32

3. Öffentlich-rechtlich geprägte Gesellschaften.. . . . .. . .... . .. . ..... . ... . . . ...

34

ill. Tatigkeitsbezogene Strukturen ................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

1. Projektentwicklung ............. . .... . ... . .................................

36

2. Immobilienbestandhaltung . .. ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

3. Immobiliendienstleistung .... . .................................. . ........ . .

39

14

Inhaltsverzeichnis

B. Stellung unter den lmmobilienkapitaIanlagen aus Anlegersicht

40

I. Besteuerungssituation privater Anleger bei alternativen ImmobilienkapitaIanlagenprodukten ............................................................

42

1. Direktinvestition in Grundbesitz ...........................................

42

a) Ertragsteuerliche Behandlung der Nutzungsphase .......................

42

b) Ertragsteuerliche Behandlung der Veräußerungsphase ... . . . . . . . . . . . . . . . .

44

c) Einkünfteerrnittlung und Verpflichtung zur Buchführung................

47

2. Geschlossene Immobilienfonds ............................................

48

a) Ertragsteuerliche Behandlung der Nutzungsphase .......................

48

b) Ertragsteuerliche Behandlung der Veräußerungsphase ... . . . . . . . . . . . . . . .. ,51 c) Veranlagung und Einkünftequalifikation ................................

52

3. Offene Immobilienfonds ...................................................

54

a) Grundzüge investmentsteuerlicher Regelungen ................ ;........

54

b) Ertragsteuerliche Belastung des Anlegers...............................

55

aa) Erträge aus der werbenden Tätigkeit des Fonds .....................

56

bb) Erträge aus dem Verkauf der Anteilscheine .........................

59

4. Steuerbegünstigte Immobilien-Aktiengesellschaften (REIT) ...............

61

a) Regulatorische Merkmale...............................................

61

b) Steuerliche Merkmale ..................................................

62

5. Einordnung der Immobilien-Aktiengesellschaft............................

62

a) Im Verhältnis zur Direktinvestition und zum geschlossenen Immobilienfonds . ...... ... ... ... ...... .... ........ .............. ... ... ... ..........

62

b) Im Verhältnis zum offenen (Publikums-)lmmobilienfonds ...............

65

c) Im Verhältnis zur geplanten steuerbegünstigten Immobilien-Aktiengesellschaft (REIT) .......................................................

66

ll. Besteuerungssituation betrieblicher bzw. institutioneller Anleger bei alternativen lmmobilienkapitaIanlageprodukten .............................. ~ . . . . . . . .

67

1. Direktinvestition und geschlossener Immobilienfonds ......................

68

2. Offener Immobilien-(Spezial)Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

3. Steuerbegünstigte Immobilien-Aktiengesellschaft (REIT) ..................

69

4. Einordnung der Immobilien-Aktiengesellschaft............................

70

Inhaltsverzeichnis

15

2. Teil

Die Besteuerung bei InIandsinvestitiooen A. Investitionsfonnen und Investitionsobjekte .........................................

72

I. Investitionsfonnen ...........................................................

72

1. Direkte Investition .......................... . ........ .... .. . . . . . . . . . . . . . . . .

73

2. Indirekte Investition .......................................................

73

a) Grundstrukturen ........................................................

73

aa) Strukturelle und organisatorische Merkmale ........................

73

bb) Steuerliche Merkmale........................ ......................

76

b) Einzelne Anwendungsfälle der indirekten Investition ....... ... .........

77

aa) Privatisierung gemeinnütziger Wohnungsuntemehmen .............

77

bb) Realisierung von Großprojekten ....................................

80

ce) Portfolioaufbau durch Umstrukturierung ....... . ...................

82

(1) Nachteile der Umstrukturierung bei direkter Übertragung... .. ..

83

(2) Umstrukturierung bei indirekter Übertragung ...................

88

3. Einflussfaktoren für die Wahl zwischen direkter und indirekter Investition

92

a) Finanzierung ...........................................................

92

b) Besteuerung ............................................................

94

ll. Investitionsobjekte ...... .. .. . ........................... .... .. . . ...... .......

96

1. Direkte Investition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

a) Grundstücke und Gebäude ..............................................

97

aa) Zivilrecht .................................................. : ...... 0.

97

bb) SteuerreOOt .•... ; ....... . .....•.......... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

b) Erbbaurecht und Wohnungseigentum ................................... 100 aa) Zivilrecht ........................... . ................ . . .. ... ... .... 100 bb) Steuerrecht......................................................... 101 2. Indirekte Investition ....... ... .............. . ........ ...... .. ... .. . . . ...... 103 a) Anteile an Personengesellschaften ...................................... 103 aa) Zivilrecht ........................... . ........................... ... 103 bb) Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Anteile an Kapitalgesellschaften. ... .......... . ............ .. ....... . ... 105 aa) Zivilrecht.......................................................... 105 bb) Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

16

Inhaltsverzeichnis

B. Körperschaftsteuer

107

I. Grundzüge der körperschaftsteuerlichen Gewinnennittlung ................... 107 11. Direkte Investition ........................................................... 111 1. Erwerbsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Bilanzausweis .......................................................... 111 aa) Grundvermögen als Anlage- oder Umlaufvermögen ................ 111 bb) Leitlinien für den Bilanzausweis immobiliennah tätiger Unternehmen ................................................................ 113 ce) Konsequenzen für die Immobilien-Aktiengesellschaft.............. 116

b) Bewertung.............................................................. 120 aa) Gesetzlicher Bewertungsspielraum und Entscheidungsparameter ... 120 bb) Bewertung bei Anschaffung........................................ 121 (1) Anschaffungskosten für Grundvermögen ....................... 121 (2) Ergänzende Aspekte bei Anschaffung bebauten Grundver-

mögens ......................................................... 123

(3) Ergänzende Aspekte bei nur mittelbarer Anschaffung von

Grundvermögen durch Untemehmenskauf ...................... 127

cc) Bewertung bei Herstellung......................................... 130 dd) Bewertung bei Umstrukturierungsvorgängen ....................... 132 2. Nutzungsphase ............................................................ 132 a) Einkünfte. .. . . . . . .. . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . .. . . 132

b) Abschreibung........................................................... 133 aa) Grundformen der immobilienbezogenen Abschreibung ............. 133 bb) Abschreibung für außergewöhnliche Abnutzung.................... 136 c) Teilwertberichtigung .................................................... 138 d) Instandsetzung und Modernisierung ........................ ;........... 142 aa) Vorbereitende Maßnahmen und Rückbau........................... 142 bb) Substanzändernde und -erhaltende Maßnahmen .................... 146 3. Veräußerungsphase ........................................................ 151 a) Veräußerungsformen .................................................... 151 aa) Übertragung von Voll- oder Wohnungseigentum .................... 152 bb) Übertragung von Erbbau- oder Wohnungserbbaurechten ............ 153 ce) ,sale and lease back'-Vereinbarungen .............................. 154

b) Übertragungen nach § 6 b EStG ........................................ 156

Inhaltsverzeichnis

17

ill. Indirekte Investition.......................................................... 160 1. Erwerbsphase .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

a) Objektgesellschaft in Form der Personengesellschaft .......... .......... 161 aa) Einkommensteuerrechtlich zu unterscheidende Ausgestaltungen.... 161 bb) Bilanzansatz ....................................................... 163 (1) Ausweis der Kommanditbeteiligung .............. ... ........... 163 (2) Ausweis der Beteiligung an einer Komplementärkapitalgesellschaft ................ .......................................... 167 ce) Bewertung ......................................................... 169 b) Objektgesellschaft in Form der Kapitalgesellschaft ..................... 170 aa) Bilanzansatz ....................................................... 170 bb) Bewertung ......................................................... 172 2. Nutzungsphase ..................•......................................... 174 a) Objektgesellschaft in Form der Personengesellschaft ................ . . . . 175 aa) Positive Einkünfte der Objektgesellschaft ............. ... .......... 175 (1) Erfassung als Gewinnanteil der Immobilien-Aktiengesellschaft 175 (2) Erfassung als Ausschüttung oder Gewinnabführung der Komplementärgesellschaft .......................................... 176 bb) Negative Einkünfte der Objektgesellschaft ......................... 178 ce) Zweckmäßigkeit und Gestaltungsgrenzen .......................... 180 b) Objektgesellschaft in Form der Kapitalgesellschaft ..................... 183 aa) Positive Einkünfte der Objektgesellschaft .......................... 183 (1) Erfassung als Gewinnausschüttung............................. 183 (2) Erfassung als organschaftliche Gewinnabführung ............... 185 bb) Negative Einkünfte auf der Ebene der Objektgesellschaft ........... 186 ce) Zweckmäßigkeit und Gestaltungsgrenzen .......................... 190 dd) Teilwertabschreibung .............................................. 193 ee) Kapitalertragsteuer ................................ ;................ 195 3. Veräußerungsphase .. ...................................... .... . ........... 196 a) Veräußerung von Personenobjektgesellschaften ......................... 197 aa) Mituntemehmerische Objektgesellschaft ........................... 197 bb) Vermögensverwaltende Objektgesellschaft ......................... 198 b) Veräußerung von Kapitalobjektgesellschaften ........................... 198 c) Übertragungen nach § 6 b EStG ........ .... ....... .... .... ..... ....... . 204 aa) Bei Einsatz von Kapitalobjektgesellschaften .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 204 bb) Bei Einsatz von Personenobjektgesellschaften ...................... 205

Inhaltsverzeichnis

18

c.

Gewerbesteuer

208

I. Grundzüge gewerbesteuerlicher Ertragsennittlung bei direkter und indirekter Investition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 208

1. Gewerbesteuersubjekte .................................................... 208

2. Gewerbeertrag ............................................................. 209 3. Hebesatz und Zerlegung ................................................... 211 ll. Hinzurechnung von Dauerschuldentgelten nach § 8 Nr. 1 GewStG ............ 213 1. Direkte Investition............... .................... ........... . .......... 214

a) Erscheinungsformen von Dauerschulden ................................ 214 b) Insbesondere: Dauerschulden im Zusammenhang mit der Anschaffung von Immobilien ........................................................ 216 aa) Objekte des langfristigen Bestandsgeschäftes ....................... 216 bb) Objekte des kurzfristigen An- und Verkaufgeschäftes ............... 218 2. Indirekte Investition....................................................... 219 ill. Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 1 GewStG ......................... 221

1. Erweiterte Kürzung bei der direkten Investition ............................ 222

a) Verwaltung und Nutzung von eigenem Grundbesitz des Betriebsvermögens ................................................................. 222 aa) Eigener Grundbesitz im Betriebsvermögen ......................... 222 bb) Nur verwaltende oder nutzende Tätigkeit........................... 224 (1) Merkmale in der Nutzungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 224 (2) Merkmale in der Veräußerungsphase ........................... 227 cc) Zeitliche Anforderungen ........................................... 228 b) KÜlZUngsunschädliche Nebentätigkeiten ................................ 230 aa) Verwaltung und Nutzung eigenen Kapitalvermögens ............... 231 bb) Betreuen von Wohnungsbauten oder Errichten und Veräußern von Familienwohnbäusern oder Wohnungseigentum .................... 232 c) Ausschluss der Kürzung................................................ 233 aa) Nach § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG .................................. 234 bb) Nach § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 2 GewStG .................................. 234 2. Erweiterte Kürzung bei der indirekten Investition .......................... 235 a) Befugnis zur erweiterten Kürzung ...................................... 235 aa) Auf der Ebene der Objektgesellschaften ............................ 236 bb) Auf der Ebene der Immobilien-Aktiengesellschaft.................. 236

Inhaltsverzeichnis

19

b) Versagung der erweiterten Kürzung auf der Ebene der Objektgesellschaften ................................................................ 239 aa) Versagung durch § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG ...... ................ 239 bb) Versagung durch § 9 Nr. 1 S. 6 GewStG ............................ 241 c) Konsequenzen für die Gestaltung der Steuerbelastung .... .. ............. 242 D. Umsatzsteuer........................................................ .... ......... . . 244 I. Direkte Investition . .. .......... ... ................ .. ...................... ... 244 1. Umsätze aus der Vermietung oder Verpachtung von Grundvermögen ....... 244 a) Leistungsinhalt ......................................................... 244 b) Grundsätzliche Steuerfreistellung ....................................... 244 c) Option zur Steuerpflicht und Vorsteuerabzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 246 2. Umsätze aus der Veräußerung von Grundvennögen ........................ 249 a) Erfassung als Betriebsveräußerung nach § 1 Abs. 1 a UStG ............. 249 aa) Gemeinschaftsrechtliche Begriffsbestimmung ...................... 249 bb) Übertragbarkeit auf die Veräußerung von Grundvermögen .......... 250 ce) Leitlinien für die Beurteilung im Einzelfall......................... 252 b) Vorsteuerabzug und Vorsteuerberichtigung ... .. ......................... 255 aa) Erstverwendung vor Veräußerung . ....... . ........................ . 255 (1) Steuerpflichtige Erstverwendung ........................... .. .. 255

(2) Steuerfreie Erstverwendung .................................... 256 bb) Keine Erstverwendung vor Veräußerung ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 257

ll. Indirekte Investition .......................................................... 258 1. Untemehmereigenschaft der Immobilien-Aktiengesellschaft ............. .. 258 2. Steuerpflichtige Umsätze und Organschaft ................................. 260 E. Grunderwerbsteuer ................................................................. 261 I. Direkter Erwerb von Grundvermögen ............. .. ..... .. ......... ..... . ... 261

1. Bemessungsgrundlage ......................... ... ....................... .. 262 a) Umfang der steuerpflichtigen Gegenleistung ............................ 262 aa) Grundstücke ....................................................... 262 bb) Erbbaurechte ....................................................... 263 b) Einfluss der Umsatzsteuer .............................................. 264 2. Aufteilung einer einheitlich entrichteten Gegenleistung .................... 265 2·

Inhaltsverzeichnis

20

11. Indirekter Erwerb von Grundvermögen ....................................... 266

1. Bemessungsgrundlage ..................................................... 266 2. Portfolioautbau durch Umstrukturierungsmaßnahmen ...................... 267 a) Einflussfaktoren ........................................................ 267 b) Erwerb einer grundstückshaltenden Personengesellschaft ............... 268 c) Erwerb einer grundstückshaltenden Kapitalgesellschaft................. 269

3. Teil Die Besteuenmg bei Auslandsinvestitionen A. Immobilieninvestitionen im Ausland und internationales Steuerrecht

271

1. Begriff und Ursache zwischenstaatlicher Doppelbesteuerung bei Auslands-

investitionen ................................................................. 271

n.

Bilaterale Maßnahmen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (Doppelbesteuerungsabkommen) ..................................................... 273

1. Funktionsweise und Reichweite von Doppelbesteuerungsabkommen ....... 273 2. Abkommensrechtliche Qualifikation der Einkünfte aus Auslandsimmobilien ........................................................................ 276 a) Direkte Investition und Betriebsstätte ................................... 276 b) Indirekte Investition .................................................... 278 aa) Rechtstypenvergleich (Steuersubjektqualifikation) und abkommensrechtliche Einkünftezuordnung (Steuerobjektqualifikation) ......... 278 bb) Ausländische Kapitalobjektgesellschaft ............................ 280 cc) Ausländische Personenobjektgesellschaft .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 III. Unilaterale Maßnahmen zur Beseitigung der Doppelbesteuerung (Außensteuerrecht) ....................................................................... 283 1. Innerstaatliche Maßnahmen im Körperschaftsteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 284 a) Anrechnung oder Abzug einer im Ausland erhobenen Steuer . . . . . . . . . . .. 284 b) Ausländische Einkünfte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 285 c) Verhältnis zu § 8 b KStG ............................................... 287 2. Innerstaatliche Maßnahmen im Gewerbesteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 a) Direkte Investition. .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. 288 b) Indirekte Investition.................................................... 289

Inhaltsverzeichnis

21

B. Immobilieninvestitionen im Ausland und inländische Besteuerung... . .............. 291 I. Formen der Auslandsinvestition ........ . .............. . ....... . .... . ......... 291 11. Erwerbsphase . . ... . ... .. .. .. .. . .. ... .... . . ... .. ... ...... . .. . .. .. .. . ....... ... 293 1. Steuerliche Anerkennung ausländischer Objektgesellschaften im Inland .. . . 293 a) Gefahr der Erfassung als missbräuchliche Basisgesellschaften .......... 293 aa) Begriff der Basisgesellschaft . .............. .. . . . .. ....... . ..... . .. . 293 bb) Steuerliche Konsequenzen ihres Einsatzes . . . .. . ..... . ... .. ....... . . 294 b) Einordnung von ausländischen Objektgesellschaften .. . ... . ....... . ..... 296 c) Konsequenzen für die Gestaltung indirekter Auslandsinvestitionen ...... 298 2. Steuerpflicht ausländischer Objektgesellschaften im Inland ...... . ........ . 303 a) Steuerpflicht aufgrund inländischer Geschäftsleitung .... . .... . ........ . 304 b) Konsequenzen für die Gestaltung indirekter Auslandsinvestitionen . ..... 305 3. Bilanzausweis und Bewertung von Anteilen an ausländischen Objektgesellschaften .. . ........ . .... . ... . .... . ........ . ........ . ................. . ..... 308

m.

Nutzungsphase .... . ............ . ......... . ...... . ..... .. . . ....... . .. .. . ...... 308 1. Laufende Einnahmen . .. .. . ...... . . .. . . .. ... ...... .. ....... . ..... . .. .. .. . .. 308 2. Hinzurechnungsbesteuerung . . . ...... . . . ........... . ...... . ...... . .. .. .. ... 310 a) Qualifikation der Objektgesellschaft als ausländische Gesellschaft nach AStG ........ . ... . ........ . ........ . ............. . ... . ........ . .. .. ..... 311 b) Qualifikation der Beteiligungseinkünfte als Zwischeneinkünfte nach AStG .................................. . ................. . ... . ... . ...... 313 aa) Niedrige Steuerbelastung ..... . .... . ............ .. ... . ........ . ..... 313 bb) Umfang der der Hinzurechnungsbesteuerung unterfallenden Einkünfte .... . ..... .. . . . . .. ... ...... . . . ... ... ..... .... .. .. ....... . ... . . 314 (1) Einkünfte aus Nutzungsüberlassung .. . .... . . .. .. . ........ .. .... 314 (2) Einkünfte aus Veräußerungen .. . ... : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 315 (3) FreisteIlung durch Doppelbesteuerungsabkommen .............. 320 c) Ansatz des Hinzurechnungsbetrages ................. . ... . ........ . ..... 321 3. Teilwertabschreibung ........ . ... . .... . .. . . . ...... .. .. . .... . ... . . . .. .. .... . 323 4. Gewerbesteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 a) Bedeutung abkommensrechtlicher Bestimmungen . . . . ... . .. . . .. ... .. . . . 324 b) Innerstaatliche Kürzung bei Geltung der Anrechnungsmethode .. ... ... . 326 5. Umsatzsteuer .. . ................................... . .... . ................ . . 327

22

Inhaltsverzeichnis IV. Veräußerungsphase ........................................................... 328 1. Besteuerungshoheit und Abkommensrecht ................................. 328

a) OECD-Musterabkommen und deutsche Abkommenspraxis ............. 328 b) Einzelne Sonderbestimmungen in Anlehnung an Art. 13 Abs. 40ECDMusterabkommen ...................................................... aa) Bestimmungen über den persönlichen Geltungsbereich ............. bb) Qualitative Bestimmungen über das bei den Objektgesellschaften zu berücksichtigende Grundvermögen ................................. (1) Begriff des unbeweglichen Vermögens ......................... (2) Berücksichtigung nur indirekt gehaltenen Grundvermögens. . . . . cc) Quantitative Bestimmungen über das bei den Objektgesellschaften zu berücksichtigende Grundvermögen. . .. . ... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. dd) Sonstige qualifizierte Bestimmungen ........................... ,...

330 330 331 331 332 333 333

2. Bedeutung der Abkommensbestimmungen für die Besteuerung ............ 334 a) Körperschaftsteuer ..................................................... 334 b) Gewerbesteuer........................................................... 335

Zusammenfassung A. Tätigkeitsfelder und Organisationsformen .......................................... 336

B. Steuerfolgen inländischer Immobilieninvestitionen ................................. 339 C. Steuerfolgen ausländischer Immobilieninvestitionen ................................ 343

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 345

Sachverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362

Einleitung

A. Untersuchungsgegenstand und Stand der Forschung Die Kapitalanlage in Immobilienvermögen nimmt in der volkswirtschaftlichen Gesamttechnung für Deutschland ungebrochen eine herausgehobene Stellung ein. Zum Jahresende 1997 entfielen vom gesamten Reinvermögen der deutschen Privathaushalte in Höhe von insgesamt etwa € 6 Billionen ein Anteil von gut € 3,5 Billionen auf das private Immobilienvermögen, bewertet zu Wiederbeschaffungskosten abzüglich Abschreibungen. 1 Obgleich sich zum Erhebungszeitpunkt der angeführten Studie die verstärkte Hinwendung breiter Bevölkerungsschichten zur Kapitalanlage in Wertpapiere in den folgenden Jahren noch nicht niederschlagen konnte, nimmt sich dagegen der Anteil an Wertpapiervermögen in Höhe von € 750 Milliarden nur bescheiden aus. Der grundsätzliche Trend zur Investition in Realvermögen vor allem durch private Anleger setzt sich auch bei den verschiedenen Formen der indirekten Kapitalanlage in Immobilien fort. Hierzu zählen alle Formen der in Wertpapieren verbrieften Finanzprodukte, deren eigentliche Wertschöpfung aus Grundvermögen erfolgt. Fortwährende Kursberichtigungen auf den Aktienmärkten im Zeitraum ab 2001 lenkten große Zahlungsströme in den Bereich der offenen Immobilienfonds. Diese auf dem deutschen Kapitalanlagemarkt historisch dominierende Anlageform für verbrieftes Grundvermögen wurde von den Anlegern als weniger spekulativ eingeschätzt. So konnten die offenen Fonds in den Jahren 2002 und 2003 Rekordzuflüsse an neuem Kapital verzeichnen, allein in 2002 einen Spitzenwert von fast € 15 Milliarden. Demgegenüber fallen die Zahlen für die Immobilien-Aktiengesellschaften deutlich zurückhaltender aus. Ihre Marktdurchdringung beträgt bislang nur 1 % des gesamten Aktienanlagesegments im Inland. 2 Als ein in Deutschland noch junges Anlageprodukt erlangte diese Form der indirekten Kapitalanlage in Realwerte erstmals mit Auflegung des ,Deutschen Immobilienaktien-Index' E&G-DIMAX durch das Stuttgarter Bankhaus Ellwanger & Geiger im Jahr 1995 Beachtung. Die Immobilien-Aktiengesellschaft verbindet von ihrer grundsätzlichen Konzeption die Stabilität und Substanzstärke von Grundvermögen mit der Fungibilität von WertpapieI Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Januar 1999, S. 41 ff. Siehe auch Bach/Bartholmai Wutschaft und Statistik 1998, S. 773. Umrechung der DM-Beträge zum amtlichen Umrechnungskurs. 2 Gondring S. 807.

24

Einleitung

ren. Anders als die Entwicklung vergleichbarer börsennotierter Immobiliengesellschaften im europäischen Ausland mussten die Unternehmen deutscher Provenienz im Jahr 2002 Kurseinbrüche von bis zu 70 % ihres Kurswertes hinnehmen und scheinen insofern die Einordnung als wertstabiles Anlageinstrument zu konterkarieren. Eine Ursache für den bisher ausgebliebenen Durchbruch der Immobilien-Aktiengesellschaften kann in der KonkurrenzsteIlung zu den arrivierten Finanzprodukten gesehen werden. Die wichtigsten Gegenspieler der Immobilien-Aktiengesellschaft sind vor allem die offenen und in abgeschwächtem Umfang auch die geschlossenen Immobilienfonds. Die beiden Alternativen zeigen, wenn auch in unterschiedlich starker Ausprägung, originäre steuerliche Anreize, die dem Anleger bei Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft verschlossen bleiben. Daneben schmälert bei den meisten Immobilien-Aktiengesellschaften ein nach wie vor zu geringer Streubesitzanteil die Attraktivität solcher Papiere: bereits geringe Umsätze führen vor allem bei den kleineren kotierten Gesellschaften zu spürbaren Kursschwankungen. Das erschwert die Kalkulierbarkeit der kurz- und mittelfristigen Kursentwicklung für den Anleger, da An- oder Verkäufe von Aktienpaketen durch Großaktionäre nicht zwingend an der Zukunftsaussicht der Branche orientiert sein müssen. Konsequent versuchen daher vor allem die kapitalanlageorientierten Immobilien-Aktiengesellschaften eine ausgewogene Besitzstruktur mit hinreichendem Streubesitz aufzubauen. Aus der Sicht der Investoren scheinen mithin keine überzeugenden Gründe für ein Engagement gerade in Immobilienaktien zu sprechen. So erreichten zum Jahresbeginn 2005 die 45 im E&G DIMAX erfassten Gesellschaften auch nur eine Gesamtmarktkapitalisierung von gerade € 5,7 Milliarden3 und damit insgesamt weniger als die Hälfte des reinen Mittelneuzuflusses in die offenen Immobilienfonds allein im Jahr 2002. Inwiefern sich die Entscheidung der Bayerischen Immobilien-AG, eine der größten deutschen Immobilien-Aktiengesellschaften, in einem schwierigen Umfeld den Rückzug vom organisierten Kapitalmarkt einzuleiten,4 als repräsentativ für die zukünftige Entwicklung der Branche erweisen wird, bleibt abzuwarten. Auch das Mitte Oktober 2004 bei der Dortmunder Harpen AG vom Mehrheitsaktionär RWE erfolgreich betriebene squeeze-out weist in die gleiche Richtung. Die Zukunft der Immobilien-Aktiengesellschaft wird angesichts dieser Entwicklungen ambivalent beurteilt.s Einigkeit herrscht darüber, dass die bei der Bewertung der Unternehmen zu beobachtenden Abschläge des Börsenkurses im Vergleich zu den tatsächlichen Verkehrswerten der gehaltenen Immobilien abzüglich Fremdkapital (sog. ,net asset value') die Achillesferse dieser Anlageform darDWDie Welt vom 26. 01. 2005. Scheffel Immobilien & Finanzierung 2003, 162 f.; Wehnelt Immobilien & Finanzierung 2003,232 f. S Siehe einerseits Breuer Immobilien & Finanzierung 2003, 13 und andererseits Scheffel Immobilien & Finanzierung 2003, 760 ff. 3

4

B. Fragestellung

25

stellen. Bleibt der durchschnittliche Börsenwert der Immobilien-Aktiengesellschaft kontinuierlich unterhalb des angemessen bewerteten Immobilienportfolios, sind für potentielle Anleger keine Anreize für eine Investition gegeben, wie sich andererseits für die Unternehmen alternative Wege der Kapitalbeschaffung als günstiger erweisen als die Präsenz an den organisierten Kapitalmärkten. 6 Das aus dem Bereich der Unternehmensbewertung entstammende Phänomen der latenten Unterbewertung börsennotierter Immobilien-Aktiengesellschaften ist bereits in der Vergangenheit Gegenstand empirischer Untersuchungen über diese Unternehmensform gewesen. Die vor einem betriebswirtschaftlichen Hintergrund verfassten Arbeiten konzentrieren sich zumeist auf die zutreffende Bewertung der Immobilien-Aktie als eigenständige Kapitalan1agekategorie. Eine systematische Darstellung der steuerlichen Rahmenbedingungen für deutsche' Immobilien-Aktiengesellschaften erfolgte bisher nur kursorisch8 bzw. beschränkt auf bestimmte Teilaspekte9 . Die exakte Erfassung des steuerlichen Umfelds, in dem sich die deutschen Immobilien-Aktiengesellschaften bewegen, bedarf aber gerade in Hinblick auf seine Bedeutung für eine faire Bewertung der Unternehmen der Präzisierung. 1O Die vorliegende Arbeit versucht einen Beitrag dazu zu leisten, diese Lücke zu schließen.

B. Fragestellung Die Immobilien-Aktiengesellschaft nimmt hinsichtlich ihrer steuerlichen Behandlung eine Zwischenstellung unter den auf Immobilienbesitz gestützten Anlageformen ein. Als privatrechtlich verfasste Körperschaft ist sie ein selbständiges Steuersubjekt. Hierin gleicht sie den offenen Immobilienfonds. Anders als für diese findet sich für die Immobilien-Aktiengesellschaft jedoch keine spezialgesetzliche Freistellung von den wesentlichen Ertragsteuern. Noch finden sich für die Aktionäre der Immobilien-Aktiengesellschaft ähnliche Vorteile wie für Anteilscheininhaber von offenen Immobilienfonds, deren steuerliche Transparenz die Erfassung des wirtschaftlichen Ergebnisses aus der Anlagetätigkeit erst auf der Ebene der Anleger vorsieht. Einen den offenen Fonds im Ergebnis ähnlichen, jedoch auf ihrer gesellschaftsrechtlichen Verfasstheit beruhenden Steuervorzug bieten die geschlossenen ImmoScheffel Immobilien & Finanzierung 2003, 760 f. Beachte hinsichtlich schweizerischer Immobilien-Aktiengesellschaften die Arbeit von Brassel. 8 Loritz NZG 1999,857; Meyer-Scharenberg in Hofmann, S. 116 ff.; Mitropoulos/Andersen S. 17 ff.; Schreier S. 132 ff.; Schlag S. 73 ff. und S. 253 ff.; Benken/Nägele/Stengel in Usinger/Minuth Kap. 13. 9 Loritz DStR 2000, 81 f. zu Konstruktionen unter Einsatz von Genussscheinen und ders. BB 2000 Beilage 11, S. 6* f. zur Immobilien-Aktiengesellschaft & Co. KG. 10 Rehkugler in Rehkugler S. 218. 6

7

26

Einleitung

bilienfonds für ihre Anleger. Die durchgängig als Personengesellschaften aufgestellten geschlossenen Immobilienfonds sind im Unterschied zu den offenen Immobilienfonds und zur Immobilien-Aktiengesellschaft kein eigenständiges Steuersubjekt, sondern nur Ansatzpunkt für die Einkünfteermittlung der an ihnen Beteiligten. Insofern stellt sich auch der geschlossene Immobilienfonds als ein Anlagemodell dar, dessen wirtschaftliches Ergebnis nur auf einer Stufe 11, der des Anlegers, dem Steuerzugriff ausgesetzt ist. Demgegenüber unterliegen die Immobilien-Aktiengesellschaft als körperschaftsteuerpflichtiger Rechtsträger einerseits und ihre einkommensteuerpflichtigen Aktionäre andererseits unabhängig voneinander der Besteuerung. Schließlich wird dem Aktionär einer Immobilien-Aktiengesellschaft allein durch seine Beteiligung auch nicht die steuerlich unmittelbare Teilhabe an der Immobilie als Einkunftsquelle vermittelt, die prägend für die geschlossenen Immobilienfonds und das wesentliche steuerliche Alleinstellungsmerkmal dieser Anlageform ist. Auch von der steuerlichen Behandlung direkt unterhaltener Immobilien, die der Anleger unmittelbar in sein Privat- bzw. Betriebsvermögen erwirbt, weicht die Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft ab. Wie die offenen Immobilienfonds vermittelt die Immobilien-Aktiengesellschaft ihren Aktionären allein KapitaIeinkünfte. Die steuerlichen Konsequenzen aus dem Halten und der Bewirtschaftung des Grundvermögens schlagen sich allein bei der Immobiliengesellschaft nieder. Legt man den Archetypus einer als Aktiengesellschaft verfassten Unternehmung zugrunde, an der die Investoren allein über die ausgegebenen Aktien beteiligt sind, unterscheidet sich die steuerliche Behandlung eines Investments in eine Immobilien-Aktiengesellschaft nicht von dem in ein beliebiges anderes Unternehmen gleicher Rechtsform, das etwa eine produktivwirtschaftliche Betätigung verfolgt. Die die Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft bestimmenden Parameter ergeben sich vielmehr aus einer geschäftsmodellbezogenen Betrachtung des allgemeinen Unternehmenssteuerrechts. Erst wenn feststeht, in welchen rechtlichen und organisatorischen Formen und auf welche unternehmerische Weise die Immobilien-Aktiengesellschaften agieren, können für die einzelnen einschlägigen Steuergesetze die bedeutsamen Vorschriften und deren Anwendung auf das Geschäft der Immobilien-Aktiengesellschaft herausgestellt werden. Hieraus konkretisieren sich die beiden zentralen Fragen der vorliegenden Arbeit: Welchen Einfluss hat die von der Immobilien-Aktiengesellschaft im Einzelfall verfolgte Geschäftstätigkeit, also die Art und der Umfang der immobilienbezogenen Aktivitäten, auf die das Unternehmen treffende Steuerlast und welche Bedeutung kommt dabei der strukturellen Aufstellung zu, in der das Unternehmen diese Aktivitäten ausübt? 11 Eine Ausnahme kann die Gewerbesteuer darstellen, wenn der geschlossene Immobilienfonds als gewerblich tätige Mituntemehmerschaft konzipiert ist. Hier trifft die Gewerbesteuer die Fondsgesellschaft selbst. Gewerblich tätige Immobilienfonds sind im Bereich der kapitalanlageorientierten Publikumsfonds aber nicht üblich.

c. Gang der Untersuchung

27

c. Gang der Untersuchung Diesen Überlegungen folgend, versucht die Arbeit sich in drei Abschnitten einer Gesamtdarstellung des die Besteuerung der Immobilien-Aktiengesellschaft prägenden Umfelds zu nähern. Im ersten Teil werden die wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen der Unternehmen dargestellt. Die gegenwärtig auf dem deutschen Markt präsenten Immobilien-Aktiengesellschaften weisen eine heterogene Struktur und unterschiedliche Entwicklungsbiographien auf. Diese sollen anband der im Einzelfall besetzten Geschäftsfelder systematisiert werden. Die Ebene der Gesellschaft und die der Aktionäre muss für die steuerliche Betrachtung unterschieden werden. Gegenstand der Untersuchung ist allein das steuerliche Umfeld der Immobilien-Aktiengesellschaft selbst. Soweit im ersten Teil Vergleiche mit den übrigen Formen der Immobilienkapitalanlage unternommen werden, dient dies nur der Einordnung der Immobilien-Aktiengesellschaft aus Anlegersicht. Sowohl im zweiten Teil, der sich mit den Steuerfolgen von Inlandsinvestitionen auseinander setzt, als auch im dritten Teil, der eine Darstellung der Steuerfolgen bei Aktivitäten im Ausland enthält, folgt die Darstellung dem wirtschaftlichen Lebenszyklus einer Immobilie. Die enge Verzahnung von körperschaftsteuerlichen und gewerbesteuerlichen Aspekten als die die Immobilien-Aktiengesellschaft vornehmlich treffenden Ertragsteuern kennzeichnet die Rahmenbedingungen, unter denen die Unternehmen agieren. Dies zeigt sichsowoBl beim Erwerb als auch bei der laufenden Nutzung und schließlich der Veräußerung der im Bestand gehaltenen Objekte. Aus der Betrachtung der drei Zeitphasen, differenziert nach der jeweils gewählten Organisationsform - zum einen mit direkter Zuordnung der Objekte in das Betriebsvermögen der Gesellschaften und zum anderen unter Rückgriff auf Einzweckgesellschaften mit einer überwiegend auf Holdingfunktionen beschränkten Immobilien-Aktiengesellschaft - sollen Rückschlüsse auf die Auswirkungen der den Unternehmen steuerlichen offen stehenden Gestaltungsmöglichkeiten gezogen werden. Im dritten Teil beschränkt sich die Betrachtung gänzlich auf indirekt strukturierte Investitionen unter Einschaltung von Kapitalobjektgesellschaften. Dies entspricht der bislang in der Praxis zu beobachtenden Herangehensweise bei Auslandsinvestitionen. Hierbei erweitert sich der Kreis der steuerlich relevanten Normen um die vielgestaltigen Spezialvorschriften, die über die Doppelbesteuerungsabkommen auf die Belastungssituation der Immobilien-Aktiengesellschaft im Inland einwirken. Die Darstellung beschränkt sich insofern auf einen Überblick über die abkommensrechtlichen Sondervorschriften mit den wichtigsten Zielländern für Auslandsinvestitionen.

1. Teil

Wirtschaftliche und rechtliche Grundzüge der Immobilien-Aktiengesellschaft A. Erscheinungsformen und Aufbau Das Feld der deutschen Immobilien-Aktiengesellschaften ist durch eine heterogene Struktur· geprägt. Herausragende rechtliche Anknüpfungspunkte, anband derer eine Systematisierung und Abgrenzung von sonstigen Unternehmen der gleichen Rechtsform vorgenommen werden könnten, existieren weder im Zivilrecht noch im Steuerrecht. Alle Immobilien-Aktiengesellschaften unterliegen den Organisationsnormen des Aktien- und des Handelsrechts 1, sowie den allgemeinen wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Vorschriften, wie in erster Linie der Gewerbeordnung. Gemeinhin werden als Immobilien-Aktiengesellschaften solche Unternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft verstanden, die ihre Umsatzerlöse zu einem signifikanten Anteil aus der Bewirtschaftung von Grundvermögen erzielen. 2 Die Verknüpfung der Unternehmen mit der Immobilie kann dabei auf unterschiedliche Weise bestehen. Neben der Wertschöpfung aus der Vermietung oder Verpachtung von Grundvermögen kann sie auch auf der Erbringung von immobilienbezogenen Dienstleistungen für fremdes Grundvermögen beruhen. In Abgrenzung zu anderen Branchen bestimmt sich der Unternehmenswert der ImmobilienAktiengesellschaften maßgeblich durch die Wertentwicklung des verwalteten Immobilienbestandes einerseits sowie durch den wirtschaftlichen Erfolg der auf dem Immobiliensektor angebotenen Dienstleistungen andererseits. 3 Bei einer Börsennotierung kann der Unternehmenswert darüber hinaus auch in Abhängigkeit von branchenfremden Einflüssen wie etwa den Rohstoffpreisen, Arbeitsmarktzahlen oder Prognosen für das generelle Konsumklima schwanken. Für die heute auf dem deutschen Markt agierenden Immobilien-Aktiengesellschaften bietet sich eine Ordnung nach den Besitzverhältnissen, der Organisationsstruktur und schließlich der im Einzelfall konkret verfolgten Geschäftstätigkeit an.

Siehe Schlag S. 66 ff. Siehe Hofmann S. 192; Schreier S. 5 f.; Mitropoulos/Andersen S. 7; nach dem Unternehmenszweck differenzierend hingegen Rehkugler Finanz Betrieb 2000, 231; ähnlich auch Scharpenock/Nack/Haub in Schulte I Bone-Winkel I Thomas S. 665 ff. und Haub in Hensl Haub/Meyer S. 149 ff. 3 Schlag S. 63. 1

2

A. Erscheinungsformen und Aufbau

29

I. Anleger- und Besitzstrukturen 1. Private Aktionäre Nach den in der Praxis zu beobachtenden Besitzverhältnisse4 können drei verschiedene Gruppen von Aktionären der Immobilien-Aktiengesellschaft unterschieden werden: private und betriebliche Anleger sowie in geringerem Ausmaß öffentlich-rechtliche Körperschaften. Der Gruppe der privaten Anleger sind natürliche Personen zuzuordnen, die im Regelfall die Immobilieninvestition als reine Vermögensverwaltung verfolgen. Die zur Investition herangezogenen Finanzmittel entstammen zumeist der beruflichen Haupteinkunftsquelle oder einmaligen Vermögenszuflüssen. Bei den privaten Anlegern kann zwischen einer kurzfristigen Vermögensverwaltung, die hauptsächlich auf das Erzielen von spekulativen Wertzuwächsen ausgerichtet ist und einer langfristig orientierten Vermögensverwaltung, die einen weitgehend sicheren Kapitalstock aufbauen soll, z. B. für Zwecke der Alterssicherung, als Motiv für eine Investitionstätigkeit unterschieden werden. Für diese Investorengruppe steht die Entscheidung gerade für die Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft in einem sehr weit gefassten Kontext, ist doch prinzipiell auch jedes andere marktübliche Finanzanlageprodukt geeignet, der einen oder der anderen Zielsetzung zu genügen. Für eine Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft sprechen im Verhältnis zur Direktinvestition bzw. der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds vorrangig der deutlich geringere Kapitaleinsatz sowie die einfache Handelbarkeit der Anteile, was die schnelle Liquidisierbarkeit des eingesetzten Vermögens erleichtert. Gegenüber den offenen Immobilienfonds hebt sich die Immobilien-Aktiengesellschaft dadurch ab, dass bei Anschaffung der Aktien anders als bei Anschaffung von Anteilscheinen keine Ausgabeaufschläge auf den Tageswert anfallen. Dieser Umstand kann für den nur kurzfristig orientierten privaten Aktionär unter Umständen Bedeutung erlangen.

2. Untemehmerische Aktionäre Bei dieser Anlegergruppe handelt es sich um Steuerpflichtige, bei denen die Immobilieninvestition der betrieblichen Sphäre zuzuordnen ist. Aufgrund des unternehmerischen Hintergrunds und der eigenen produktivwirtschaftlichen Tätigkeit wird dem Motiv der reinen Vermögensanlage bei dieser Anlegergruppe nur ein untergeordneter Stellenwert zukommen. Allein bei der Beteiligung von Versicherungen oder sonstigen Kapitalanlageunternehmen ist die gezielte Ausweitung des Portfolios um verbriefte Immobilientitel neben den Anteilen an Immobilienspezialfonds denkbar. Gleiches muss für eine Beteiligung unter dem Gesichtspunkt ei4 Siehe etwa die Einzeldarstellungen in Hoppenstedt bzw. die Angaben in den jeweiligen Geschäftsberichten.

30

1. Teil: Wll1Schaftliche und rechtliche Grundzüge

ner allgemeinen Risiko- und Konjunkturzyklusdiversifizierung zur Verstetigung des eigenen wirtschaftlichen Ergebnisses gelten. Zwar weist die Immobilien-Aktiengesellschaft aufgrund ihrer primären Wertschöpfung auf dem binnenwirtschaftlichen Immobiliensektor prinzipiell eine gedämpfte bzw. zumindest zeitlich verzögerte AnfaIligkeit für volkswirtschaftliche Konjunkturschwankungen auf. S Gerade für börsennotierte Immobiliengesellschaften trägt diese Überlegung aufgrund der täglichen Marktbewertung aber nicht unbedingt. Kein Beweggrund der betrieblichen Anleger für eine Beteiligung ist der Zugriff auf für das eigene Unternehmen benötigtes Grundvermögen, sei es als Betriebsmittel oder zur Beherbergung derselben. Ist die Immobiliengesellschaft nicht aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung der Bestimmungsgewalt des Anlegers unterworfen, hindert ihre rechtliche Selbständigkeit den Zugriff auf den Grund und Boden. Dies gilt umso mehr, wenn nur eine Minderheitsbeteiligung gehalten wird. Auch die in der Praxis zu beobachtende Tendenz, vormals betriebseigenes Grundvermögen, das nicht mehr benötigt wird, abzustoßen, um so die Konzentration auf die Kerngeschäftsfelder zu forcieren, spricht gegen eine Beteiligung mit dem Ziel, benötigtes Grundvermögen nunmehr über den Umweg der Immobilien-Aktiengesellschaft zu erschließen. Nahe liegendes Motiv für eine Beteiligung der unternebmerischen Aktionäre erscheint vor allem bei selbst immobiliennah tätigen Anlegern, wie z. B. in der Baubranche, die Aussicht auf eine vertikale oder horizontale DiversifIzierung zur Stärkung der eigenen MarktsteIlung. Damit einhergehend besteht ein im Unterschied zu den privaten Investoren erhöhtes Interesse an der Art und Weise oder der geographischen Verteilung der von der Immobilien-Aktiengesellschaft ausgeübten operativen Tätigkeit. Zur Erreichung dieser Ziele scheiden Investitionen in direkt gehaltenen Grundbesitz wie die Beteiligung an regelmäßig nach steuerlichen Gesichtspunkten für private Anleger ausgerichteten geschlossenen Immobilienfonds aus. Insofern steht die Immobilien-Aktiengesellschaft für betriebliche Anleger vorrangig nur mit den investmentrechtlichen Immobilienfonds in Konkurrenz, vor allem mit den nur juristischen Personen offen stehenden ImmobilienSpezialfonds.

3. Öffentlich-rechtliche Aktionäre Bestimmendes Motiv für eine Beteiligung öffentlich-rechtlicher Anteilseigner an einer Immobilien-Aktiengesellschaft sind die Aufgaben der staatlichen Daseinsvorsorge, d. h. die Investition dient vorrangig Gemeinwohlzwecken. Die in öffentlich-rechtlichem, vornehmlich kommunalem Besitz stehenden Immobilien-Aktiengesellschaften betätigen sich folglich auch fast ausschließlich auf dem Gebiet des Wohnungsbaus und der Stadtentwicklung. Die Beteiligung zielt darauf ab, be5

Siehe Mitropoulos / Andersen S. 22.

A. Erscheinungsformen und Aufbau

31

stimmte technische und planerische Fähigkeiten auf dem Gebiet des Bau- und Wohnungswesens vorzuhalten. Unter dieser Zielsetzung kann jedoch jegliches andere Unternehmen als Substitut dienen, das gleichfalls die im Einzellfall erforderlichen Kapazitäten und Fähigkeiten aufweist. Insofern ist die Beteiligung der öffentlichen Hand gerade an einer Immobilien-Aktiengesellschaft keineswegs zwingend. Auch rechtlich unselbständige Regie- oder Eigenbetriebe könnten zur Erfüllung der genannten Ziele herangezogen werden. Häufig wird die Wahl einer Immobilien-Aktiengesellschaft als einer Rechtsform des Privatrechts aus anderen Überlegungen heraus bestimmt sein. Insofern sind die vor einem öffentlich-rechtlich Hintergrund errichteten Immobilien-Aktiengesellschaft aufgrund ihrer AufgabensteIlung nur bedingt mit den privatwirtschaftlichen vergleichbar.

rr.O~ro~eS~n

1. Industrieverbundene Gesellschaften Die mit Abstand größte Gruppe bilden Unternehmen, die am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr des Immobiliensektors teilnehmen, also potenziell gegenüber jedem anderen Marktteilnehmer Aktivitäten entfalten. Diese weit gefasste und wenig trennscharfe Abgrenzung spiegelt die große Breite der anzutreffenden Geschäftstätigkeit der Unternehmen wider, die sich von der Projektierung und Errichtung von Einzelobjekten oder ganzen Immobilienportfolios über deren Veräußerung und spätere Verwaltung erstrecken kann. Nur in seltenen Fällen ist eine Spezialisierung auf einen der genannten Zweige zu beobachten. Zumeist wird eine möglichst diversifizierte Wertschöpfungskette angestrebt, die sich von der Planung, Errichtung und Bewirtschaftung privat genutzter Objekte über gemischt nutzbare Gewerbe- und Büroflächen bis hin zu rein industriell verwendeten Lagerkomplexen erstreckt. Soweit die dieser Gruppe zuzuordnenden Gesellschaften vor einem industriell geprägten Hintergrund agieren, sind sie häufig als Teilbereichsholding oder über Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge finanziell und organisatorisch in eine übergeordnete Konzernstruktur eingebunden, deren Hauptaktivität auf einem anderen Gebiet als dem Immobiliensektor liegt.6 In diesen Fällen beschränkt sich die Tätigkeit der Immobilien-Aktiengesellschaft zumeist auf die Liegenschaftsverwaltung für den Mutterkonzern bzw. stellt das Immobiliengeschäft für das Mutterunternehmen nur ein spezifisches Geschäftsfeld unter mehreren dar, an dessen Spitze die Immobilien-Aktiengesellschaft steht. Die Abgrenzung zu den übrigen Unternehmen der Gruppe ist fließend, je nachdem, ob nur betriebsnotwendiges Grundvermögen für den engeren Konzernverbund verwaltet oder ob darüber hinaus auch eine selbständige Tätigkeit auf dem freien Immobilienmarkt entfaltet werden soll.

6

Schlag S. 64 f.; Mitropoulos / Andersen S. 7.

32

1. Teil: Wirtschaftliche und rechtliche Grundzüge

Bei den diesem Bereich zuzuordnenden Immobilien-Aktiengesellschaften ist häufig zu beobachten, dass das aktuell betriebene Immobiliengeschäft nicht auch der ursprüngliche Geschäftszweck der Unternehmen war. Die aktuelle Immobilientätigkeit hat sich insofern von der ursprünglichen unternehmerischen Ausrichtung der Gesellschaften entfremdet. Dabei ist zumeist eine bestimmte historische Entwicklung zu beobachten: im Zuge einer Konsolidierung wird Grundvermögen, in erster Linie Betriebswohnungen, unbebaute Grundstücke aber auch betrieblich genutzter Immobilienbestand auf das Immobilienunternehmen übertragen, dem über diese Zusammenfassung und Neuausrichtung ein neues Tätigkeitsfeld erschlossen wird. Mangelnde Rendite des ansonsten nicht ,aktiv' bewirtschafteten Anlagevermögens, unter anderem auch durch eine kontinuierliche Substanzbesteuerung, ist zumeist Auslöser für solche Umstrukturierungsmaßnahmen. Hauptvertreter dieser Gruppe von Immobilien-Aktiengesellschaften sind Unternehmen, die aus den Bereichen der Montanindustrie, dem Bergbau, der Energieversorgung und aus Brauereien hervorgegangen sind.

2. Kapitalanlageorientierte Gesellschaften Obgleich mit der ersten Gruppe weitreichende Gemeinsamkeit in der unmittelbar ausgeübten Tätigkeit besteht, können davon solche Unternehmen unterschieden werden, die in ihrer strategischen Zielsetzung von vornherein auf die Kapitalanlage für private wie institutionelle Investoren im Immobiliensektor ausgerichtet sind. Sie stehen damit den offenen Immobilienfonds nahe und verwalten wie diese nicht einen organisch bzw. historisch gewachsenen Bestand an Grundvermögen, sondern vielmehr ein von vornherein nach immobilienökonomischen Gesichtspunkten aufgebautes, synthetisches Portfolio, das sich in seiner Zusammensetzung an einer bestimmten Geschäftsidee orientiert. Nicht selten werden dabei ganze ImmobilienPortfolien von Großunternehmen, die sich im Zuge der Konzentration auf das Kerngeschäft gegen die Bewirtschaftung ihres eigenen Grundvermögens entschlossen haben, übernommen, wobei regelmäßig Transaktionsvolumina von mehr als 100 Mio. € überschritten werden. Neben der auf den Immobilienbereich ausgerichteten Tätigkeit wird von einigen Immobilien-Aktiengesellschaften dieser Gruppe zusätzlich noch die Kapitalanlage in sonstige Unternehmensbeteiligungen betrieben, wenn auch in den letzten Jahren eine Tendenz zur Konzentration auf den Geschäftszweig der Immobilienwirtschaft zu beobachten ist. Strukturell sind die Unternehmen dieser Gruppe größtenteils als Holding aufgebaut, unterhalb derer die einzelnen Aktivitäten wie Projektentwicklung, Verwaltung und Marketing sowie Dienstleistung für die Immobilien von selbständigen Tochtergesellschaften wahrgenommen werden. Die Entwicklung in diesem Sektor kann nicht wie bei den vorstehend beschriebenen industrieverbundenen Gesellschaften anband gemeinsamer Leitlinien nachvollzogen werden. Einige der Unternehmen gehen auf Gründungen aus dem letzten Jahrhundert zurück, die nach einer

A. Erscheinungsfonnen und Aufbau

33

Änderung in den Besitzverhältnissen vollständig neu auf die Kapitalanlage ausgerichtet wurden. Entscheidendes Motiv dürfte bei diesem Vorgehen die Nutzbarmachung eines bereits börsennotierten Unternehmensmantels sein, der ggf. noch mit einem Verlustvortrag ausgestattet war. Daneben fmden sich aber auch ausgesprochene NeugrüDdungen, die erst innerhalb der letzten zehn Jahre in diesem Bereich etabliert wurden. Die Zielsetzung der Kapitalanlage spiegelt sich weiterhin in der Aktionärsstruktur der hier zu erfassenden Unternehmen wider. Die auf den Bereich der privaten Kapitalanleger ausgerichteten Gesellschaften sind . durchweg börsennotiert und weisen wesensbedingt einen im Verhältnis zu den sonstigen immobilienunternehmen signifikanten höheren Anteil an Streubesitz aus. Neben den privaten Kleininvestoren engagieren sich bei den kapitalanlageorientierten Unternehmen auch institutionelle Investoren. Hierbei heben sich gegenwärtig aus einem ansonsten uneinheitlichen Umfeld die Beteiligungen von Banken, Fonds und Familienvermögen neben den klassischen Engagements der berufsständischen Versorgungswerke, Versicherungen und betrieblichen Pensionskassen ab. Die Beteiligung von Pensionsfonds und Versicherungsunternehmen an Immobilien-Aktiengesellschaften entspricht einem in dieser Branche zu beobachtenden Trend der Zurückhaltung bei der Anschaffung von Grundbesitz direkt in das eigene Betriebsvermögen. So nahm der prozentuale Anteil von Grundvermögen am Kapitalstock der Versicherungsunternehmen innerhalb der letzten zehn Jahre von ca. sechs Prozent auf gegenwärtig etwa drei Prozent ab. Im gleichen Zeitraum stieg der Anteil von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen und Aktienvermögen von gut neun Prozent auf über 13 Prozent an. 7 Umgekehrt büßen die Versicherungen mit einer Umschichtung von direkt gehaltenem Grundvermögen in Immobilienaktien die nach § 66 Abs. 3 a S. 3 und S. 4 VAG für unbelasteten Grundbesitz offen stehende Möglichkeit ein, einen höheren Wertansatz dieser Vermögensgegenstände für das vorzuhaltende Deckungskapital zu erzielen. immobilien-Aktien sind hingegen mit dem jeweiligen Buchwert anzusetzen. 8 Inwiefern die tendenziell zu beobachtende Neuausrichtung des Deckungsstocks von 7 Angaben in den Geschäftsberichten des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen Teil B I Geschäftsberichten der Bundesanstalt für Finanzdiensdeistungsaufsicht für den Bereich Versicherungsaufsicht 1993-2003. Hinzuweisen ist aber auf die seit 2002 geltenden Anlageverordnungen für das gebundene Vermögen von Versicherungsuntemehmen und Pensionsfonds, BGBl. I 2001, 3913 und S. 4185. Danach ist ein Engagement dieser Anlegergruppen auf höchstens 10 % des Grundkapitals einer börsennotierten Immobilien-Aktiengesellschaft beschränkt (§ 3 Abs. 4 AnlV; § 4 Abs. 4 PFKapAV), wohingegen bis zu 10 % des gesamten gebundenen Vennögens der Versicherungen bzw. Pensionsfonds in Anteile an Unternehmen investiert werden dürfen, die sich auf die Verwaltung von höchstens drei im EWR gelegenen Grundstücken beschränken (§ 3 Abs. 5 AnlV; § 4 Abs. 5 PFKapAV), was bei den Immobilien-Aktiengesellschaft regelmäßig nicht der Fall ist. Die Immobilien-Aktiengesellschaft trifft als Anlageziel für großvolumige Investitionen seit dem Jahr 2002 damit eine gewisse Benachteiligung. 8 Lipowsky in Prölss VAG § 66 Rn. 13.

34

1. Teil: WIrtschaftliche und rechtliche Grundzüge

Versicherungen und Pensionsfonds auf Beteiligungen und Aktienvermögen auch der Immobilien-Aktiengesellschaft als Vertreter dieser Anlagekategorie zum Vorteil gereicht, bleibt unter dem Eindruck der sich in den letzten Jahren enttäuschend entwickelnden Kursverläufe der Immobilienaktien und den ab 2002 hinzugetretenen quantitativen Anlagebeschränkungen nach § 3 AnlV bzw. § 4 PFKapAV abzuwarten. Aufgrund der seit dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz von 1998 auch den offenen Immobilienfonds möglichen Beteiligung an Grundstücksgesellschaften, § 68 InvG,9 erscheint in Zukunft auch ein verstärktes Engagement dieser Unternehmen bei den Immobilien-Aktiengesellschaften wahrscheinlich. Dadurch ist den offenen Fonds eine schnellere Investition bzw. Desinvestition möglich, als durch eigenhändige Veräußerung von Immobilien aus dem eigenen Portfolio. Dadurch kann die Fondsverwaltung unter Umständen schneller auf Entwicklungen des zyklisch verlaufenden Immobilienmarktes reagieren. Weiterllin sind in diesem Zusammenhang eine erleichterte Risikodiversifizierung sowie ein unkomplizierter Zugang zu Auslandsmärkten zu nennen, trägt doch der Fonds dann nicht mehr selbst das Risiko der einzelnen Investitionsentscheidung, sondern greift auf ein bei der Immobilien-Aktiengesellschaft bereits existentes und nach bestimmten Merkmalen geführtes Portfolio zurück.

3. Öffentlich-rechtlich geprägte GeseUschaften Die dritte Gruppe bilden Immobilien-Aktiengesellschaften im direkten oder indirekten Eigentum von öffentlich-rechtlichen Körperschaften. Gesellschaften dieser Gruppe nehmen regelmäßig die Aufgaben des öffentlichen Wohnungsbaus, bei einer unmittelbaren kommunalen Trägerschaft teilweise auch die der sonstigen öffentlichen Bautätigkeit wahr. Die Aktivitäten dieser Unternehmen sind regional häufig auf das Hoheitsgebiet des Trägers konzentriert, während gleichzeitig die Liegenschaften einen deutlichen Schwerpunkt im Bereich der Wohnimmobilien ausweisen. Viele der Unternehmen wurden urspriinglichals gemeinnützige WohnungsbaugeseIlschaften gegründet, die nach Auslaufen der steuerlichen Begünstigung als Betriebe gewerblicher Art bei ihren Trägem verblieben sind. Aufgrund der vornehmlichen Ausrichtung der Gesellschaften auf den öffentlichen Wohnungsbau unterliegen ihre Aktivitäten der unbeschränkten Körperschaftsteuerpflicht, da keine Form hoheitlicher Gewalt durch sie ausgeübt wird. Die enge Bindung an die öffentlich-rechtlichen Träger zeichnet sich in einer Aktionärsstruktur ab, die entweder durch einen Alleinbesitz der jeweiligen Gebietskörperschaft geprägt ist - auch in Form überregionaler Zusammenschlüsse durch Zweckverbände - oder durch ein Zusammenwirken mit lokalen Sparkassen oder Landesbanken. Überdurchschnitt9

Ehemals §§ 27 a ff. KAGG.

A. Erscheinungsformen und Aufbau

35

lich häufig sind Stammaktien bei Unternehmen dieser Gruppe als Namensaktien begeben, die teilweise sogar vinkuliert sind. Aufgrund der angespannten Haushaltslage der öffentlichen Hand werden die Gesellschaften in letzter Zeit vennehrt an private Mitwettbewerber veräußert. IO Neben der vollständigen Abgabe der Gesellschaften bzw. deren Irnmobilien-Portfolien etablieren sich dabei zunehmend auch so genannte ,public-private-partnerships'. Bei diesem Modell zieht sich der öffentliche Träger vollständig aus den operativen Aktivitäten rund um die Irnmobiliengesellschaft zurück, behält jedoch eine Mehrheitsbeteiligung daran als reine Finanzanlage. 11 Die Bewirtschaftung wird sodann einem privatwirtschaftlichen Unternehmen, das seinerseits regelmäßig aus der Immobilienbranche stammt, übertragen. Die Privatisierung von Grundbesitz öffentlich-rechtlicher Träger lässt für die Zukunft einen Bedeutungsverlust dieser dritten Gruppe von Immobilien-Aktiengesellschaften zugunsten der privatwirtschaftlich getragenen Unternehmen erwarten. Die Expansion in den Bereich der Wohnimmobilien durch Übernahme der Objekte gewinnt flir die privatwirtschaftlichen Unternehmen in dem Maß an Bedeutung, in dem die Irnmobilienbestände der kommunal beherrschten Unternehmen nicht mehr der Mietpreisbindung unterliegen.

ID. Tätigkeitsbezogene Strukturen Drei verschiedene Geschäftsfelder der Immobilien-Aktiengesellschaften können nach tätigkeitsbezogenen Merkmalen abgegrenzt werden: die Projektentwicklung, die Bestandshaltung und die allgemeine Dienstleistungserbringung im Im~ mobiliensektor. 12 Zwischen diesen Eckpfeilern bestehen auch Mischfonnen, wie die sog. ,Bestandsentwicklung', die die Projektentwicklung für das eigene Portfolio mit anschließender Bestandshaltung beschreibt. Eine Spezialisierung der Unternehmen auf nur eines der genannten Geschäftsfelder stellt die Ausnahme dar. Insbesondere die größeren Gesellschaften haben alle genannten Bereiche besetzt, was der Zielsetzung einer möglichst breit diversifizierten Wertschöpfungskette entspricht. Gleichzeitig sind die verschiedenen Geschäftsfelder Anknüpfungspunkt für in erster Linie steuerrechtliche, in geringerem Maße auch wirtschafts verwaltungsrechtliche Nonnen, die die Aktivitäten jeweils beeinflussen. Aus den begleitenden Rechtsnonnen ergeben sich zum Beispiel Anforderungen an die gesellschaftsrechtSiehe Jacke Der Immobilienbrief Nr. 80, S. 4 ff. Kooperationen im Rahmen von public-private-partnerships können auch auf den Bereich der Bauplanung beschränkt sein; siehe dazu Lenz/Zinell in Siebel S. 78, Rn. 24 und Bohn/Heinzmann in Schäfer/Conzen S. 286 ff. 12 Leibold in Hofmann S. 52-58; Schreier S. 19-22; Mitropoulos/Andersen S. 8; Beck Der Langfristige Kredit 2001, 435; Schlag S. 64 f.; Gondring S. 786 ff. und S. 795 f. 10

11

3*

1. Teil: WlrtSchaft1iche und rechtliche Grundzüge

36

liche Aufstellung der Unternehmen. Je breiter diversifiziert die Aktivitäten des Unternehmens sind. umso mehr muss die rechtliche und organisatorische Binnenstruktur die sich aus den einzelnen Teilbereichen ergebenden Anforderungen und Beschränkungen berücksichtigen. In Hinblick auf die drei hauptsächlich zu unterscheidenden Ertragsquellen können dabei die folgenden Auswirkungen auf die geseIlschaftsrechtliche Struktur der Immobilien-Aktiengesellschaften festgestellt werden. 1. Projektentwicklung

Der Bereich der Projektentwicklung erlangt in allen Phasen der wirtschaftlichen Nutzung einer Immobilie Bedeutung. Bei neu zu erstellenden Immobilien umfasst er neben aer Auswahl und dem Erwerb geeigneter Grundstücke auch die gesamte planerische Vorbereitung für das zu erstellende Gebäude. Ausgehend von den Umgebungsbedingungen - Bauerwartungsland. freiwerdende oder aufgegebene Industrie- und Gewerbeflächen. Konversionsflächen usw. - obliegt der Projektentwicklung die Entwicklung eines gesamtheitlichen Konzepts. die Begleitung der kommunalen Bauleitplanung und die Erschließung der Flächen nach den Vorstellungen des späteren Nutzers. Werden bereits errichtete Gebäude betreut. stellen sich die Aufgaben der Projektentwicklung schwerpunktmäßig in der Sanierungs-. Entsorgungs- und ggf. Denkmalschutzarbeit. Auch der spätere Verwendungszweck der Immobilie strahlt auf die Projektentwicklung ab. Soll das Projekt von der Immobilien-Aktiengesellschaft selbst verwaltet werden. ist die Entwicklungsphase von der umfassenden Mitwirkung der Immobilien-Aktiengesellschaft als Generalübernehmerin oder Baubetreuerin geprägt. Sie errichtet das Objekt dabei im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durch ein externes Bauunternehmen. da selbst zumeist kein Baubetrieb unterhalten wird. 13 Die anschließende Wertschöpfung erfolgt durch die Vermietung bzw. den Verkauf. wobei der jeweils realisierte Erlös im Verhältnis zu den selbst zu tragenden Entwicklungskosten für das Projekt steht. Ist eine Fremdnutzung geplant. etwa im Rahmen von public-private-partnerships. agiert die Immobilien-Aktiengesellschaft für die Projektinitiatoren zumeist als Generalübernehmerin. Hierbei treten die planerischen Leistungen des Unternehmens stärker in den Vordergrund. Teilweise zieht sich die Immobilien-Aktiengesellschaft aus Gründen der Risikosteuerung noch vor Eintritt in die eigentliche Bauphase zurück. Bei solchen Fremdaufträgen beschränkt sich die Tätigkeit der Unternehmen zumeist auf die begleitende Baubetreuung. 14 Aufgrund der starken Abhängigkeit des jeweils erzielbaren Erlöses von der aktuellen Marktsituation ist die Projektentwicklung in beiden Fällen mit einem relativ hohen wirtschaftlichen Risiko behaftet. 13 14

Vertiefend dazu Schulte (1996) S. 40-59 und S. 436-441. Siehe § 34 c Abs. 1 S. 1. Nr. 2 Buchst. b) GewO.

A. Erscheinungsfonnen und Aufbau

37

Daneben kann die Projektentwicklung auch in der Übernahme und Ausführung von städtebaulichen Maßnahmen bestehen. Ein Engagement in diesem Bereich ist vorrangig bei den in Kommunalbesitz stehenden Gesellschaften sowie in eingeschränktem Umfang bei den in diesen Sektor diversifizierten privatwirtschaftlichen Unternehmen zu beobachten. Die Übernahme solcher Aufgaben besaß bis 1987 einen deutlichen Steueranreiz. So galt nach § 90 StBauFG die Tätigkeit als bestätigter Beauftragter der Gemeinde bei der Vorbereitung oder Durchführung von Sanierungs- oder Entwicklungsmaßnahmen als ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen Zwecken im Sinne des § 1 Abs. 2 WGG1S dienend. Diese Norm bestimmte, dass der mit der Durchführung der städtebaulichen Maßnahmen betraute Geschäftsbetrieb nicht über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinausging. Damit waren die Einkünfte solcher Unternehmen nach § 5 Nr. 9 KStG vollständig der körperschaftsteuerlichen und im Ergebnis auch der gewerbesteuerlichen Belastung entzogen. Die beschriebenen steuerlichen Vorteile eines städtebaulichen Engagements im Rahmen der Projektentwicklung können heute nicht mehr erreicht werden. Im Vordergrund steht nunmehr die rechtliche Separierung des städtebaulichen Geschäfts von einem daneben unterhaltenen Baugeschäft. Die Kriterien für eine Anerkennung als Trägergesellschaft bei städtebaulichen Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen l6 ergeben sich aus § 158 Abs. 2 BauGB. Hinsichtlich der rechtlichen Binnenstruktur ist danach unter anderem erforderlich, dass das beauftragte Trägerunternehmen nicht selbst als Bauunternehmen tätig oder von einem Bauunternehmen abhängig sein darf. Zur Ausfüllung des Abhängigkeitskriteriums ist nach der Literatur auf die Wertungsgesichtspunkte in § 2 UStG und § 17 AktG zurückzugreifen. 17 Unterhält eine Immobilien-Aktiengesellschaft aufgrund ihres Engagements in der Projektentwicklung als seltene Ausnahme einen eigenen Baubetrieb, muss folglich die Sanierungs- und Entwicklungsträgerschaft rechtlich davon getrennt werden. So können beide Bereiche in selbständigen Rechtsträgern unterhalb einer gemeinsamen Konzernmuttergesellschaft aufgestellt werden, also in einer horizontalen Gleichstellung. IB Auch kann der Bereich der Maßnahmenträgerschaft der dem Baubetrieb übergeordneten Muttergesellschaft direkt zugeordnet werden, nicht aber umgekehrt. Finden bei der inhaltlichen Bestimmung des in § 158 Abs. 2 BauGB verwendeten Unternehmensbegriffs darüber hinaus auch die Regeln über IS

Gesetz über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen vom 29. 02. 1940, RGBI. I

S. 437 ff.

§§ 157 ff. und §§ 165 ff. BauGB. Dazu Bauemfeind in Ernst/Zinkahn/Bielenberg BauGB § 158 Rn. 9; Neuhausen in . Brügelmann BauGB § 157 Rn. 25. 18 Enger aber Bauemfeind in Emst/Zinkahn/Bielenberg BauGB § 158 Rn. 10 und Neuhausen in Brügelmann BauGB § 157 Rn. 25 wonach bereits ein gemeinsamer Mehrheitsgesellschafter zur Abhängigkeit führen soll. Das würde im Ergebnis aber eine Abhängigkeit i.S. v. § 17 Abs. 1 AktG einzelner Konzemtochtergesellschaften untereinander und nicht nur im Verhältnis zur Muttergesellschaft bedeuten. 16

11

38

I. Teil: WlrtSchaft1iche und rechtliche Grundzüge

die umsatzsteuerliche Organschaft Anwendung, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG, ist eine städtebauliche Maßnahmeträgerschaft unter Umständen mit einem Baubetrieb in ein und demselben Konzern generell nicht zu vereinbaren. 19 Zusammenfassend kann für den Bereich der Projektentwicldung festgehalten werden, dass dieser bei den Immobilien-Aktiengesellschaften, die gleichzeitig auch Einkünfte aus der Bestandshaltung erzielen, nahezu ausnahmslos in einem selbständigen Rechtsträger untergebracht ist. Bestimmendes Motiv dafür ist die weitestgehende Isolierung gewerbesteuerpflichtiger Einkünfte. Bei Unternehmen, die einen eigenen Baubetrieb unterhalten, können sich darüber hinaus erschwerende Anforderungen aus dem Städtebaurecht ergeben, die bei der Umsetzung eines gewerbesteueroptimierten Unternehmensautbaus zu berücksichtigen sind.

2. ImmobUienbestandhaltung Die Immobilienbestandhaltung umschreibt den Erwerb, die Bewirtschaftung und die Veräußerung von Immobilien. Die Einnahmen aus diesem Geschäftsfeld resultieren ausschließlich aus der Vermietung und Verpachtung sowie aus den Veräußerungserlösen der verwalteten Objekte. Insofern ist eine partielle Überschneidung mit der Projektentwicklung gegeben, jedoch steht bei der Bestandhaltung in erster Linie die passive Vermögensverwaltung denn eine aktive Tätigkeit für eine dritte Partei im Vordergrund. Wesentliche Einflussfaktoren für den wirtschaftlichen Erfolg sind die Qualität und Zusammensetzung des verwalteten Immobilienportfolios sowie dessen Vermietungsquote, die bei börsennotierten Gesellschaften ständig über den Aktienkurs bewertet werden. Die Bestandsbewirtschaftung stellt für den Großteil der Unternehmen - abgesehen nur von den auf Immobiliendienstleistungen ausgerichteten...,. noch vor der Projektentwicklung zumeist das Hauptbetätigungsfeld dar. Die Bestandsverwaltung auf dem inländischen Immobilienmarkt wird durchgängig von allen Gesellschaften besetzt. Demgegenüber engagieren sich im Ausland gegenwärtig nur die auf Kapitalanlage ausgerichteten Gesellschaften sowie größere Gesellschaften aus der Gruppe der industriell geprägten Unternehmen. Zielländer sind dann schwerpunktmäßig die Staaten der Europäischen Union einschließlich der jüngst beigetretenen osteuropäischen Länder sowie die USA. Aus Risikoerwägungen heraus wird ein Engagement im Ausland häufig nur in Kooperation mit einem lokalen Partner vor Ort eingegangen. Investitionen in ausländische Objekte finden fast ausnahmslos mittels Objektgesellschaften, also indirekt statt. Die Immobilie stellt dabei das gesamte Gesellschaftsvermögen der Objektgesellschaft 19 Eine Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG zur Auslegung des in § 158 BauGB verwendeten Unternehrnensbegriffes erscheint jedoch fernliegend, da die Organschaft ein originär steuerrechtliches Institut ist. Die steuerrechtliche Organschaft verfolgt nicht wie § 158 BauGB den Ausschluss von Interessenskollisionen, sondern die Zusammenfassung wirtschaft1icher Vorgänge.

A. Erscheinungsformen und Aufbau

39

dar. Die Anteile an den Objektgesellschaften werden bei der Immobilien-Aktiengesellschaft bilanziell nicht als Sachanlage, sondern je nach der ZuordJlung im Einzelfall unter den Finanzanlagen in Beteiligungen, verbundenen oder assoziierten Unternehmen ausgewiesen. 2o Eine operative Tätigkeit wird von den Objektgesellschaften regelmäßig nicht entfaltet. Sie dienen nur als rechtlich selbständiger Mantel für die Investition, d. h. sie sind auf eine reine Vermögensträgerfunktion beschränkt. Demgegenüber stellt sich die rechtliche Binnenstruktur dieses Geschäftsfeldes bei Inlandsinvestitionen ambivalent dar. Im Wesentlichen stehen sich zwei verschiedene Modelle gegenüber. So werden die Objekte teilweise unmittelbar im Betriebsvermögen der Gesellschaft gehalten, je nach ihrer voraussichtlichen Verweildauer und Zweckbestimmung als Anlage- oder Umlaufvermögen. Daneben werden inländische Immobilien aber auch in Objektgesellschaften, also indirekt gehalten. Im Gegensatz zu den Auslandsinvestitionen wird hierbei regelmäßig auf die Konstruktion einer sich nur vermögensverwaltend betätigenden Personengesellschaft zurückgegriffen. Diese gesellschaftsrechtliche Struktur ermöglicht zudem die Vermarktung der Objekte über das Geschäftsmodell der geschlossenen Immobilienfonds. Während die direkte Verwaltung der Immobilien als unmittelbares Betriebsvermögen der Immobilien-Aktiengesellschaft ohne besondere steuerliche Vorteile einhergeht, kann bei indirekter Verwaltung des Portfolios über Umsetzung einer Holdingstruktur für die Einkünfte aus diesem Bereich teilweise Freiheit von der Gewerbesteuer erzielt werden. So unterfallen die Objektgesellschaften bei der Beschränkung ihrer Aktivitäten auf die unternehmerische Vermögensverwaltung unter bestimmten Bedingungen nicht der Gewerbesteuer.

3. Immobiliendienstleistung Das Geschäftsfeld der Immobiliendienstleistung umfasst ein breites Spektrum an Aktivitäten, die teilweise Überschneidungen mit den beiden zuvor genannten Bereichen aufweisen. Neben der Verwaltung fremden Flächenbestandes und der Servicebetreuung vor allem gewerblicher Mieter können zum engeren Kernbestand der Immobiliendienstleistung auch die unmittelbar mit den Gebäuden verbundenen Aufgaben der Haustechnik sowie der Ablesedienst für die Versorgung mit Strom, Gas und Wasser gezählt werden. Bei umfassender Betrachtung bilden darüber hinaus die Baubetreuung im Drittauftrag und das Engagement als Initiator oder Treuhänder von geschlossenen Immobilienfonds Schnittstellen zu den Geschäftsfeldern der Projektentwicldung und der Bestandshaltung. Auch eine investitionsvorbereitende Tätigkeit in Form von Standortanalysen, etwa für den Anlegerausschuss von Immobilienspezialfonds, zählt zu den denkbaren Immobiliendienstleistungen. Wesentliche Einnahmequelle der Unternehmen ist die Vergütung für die erbrachten 20

Siehe § 271 und § 313 HGB.

40

1. Teil: WIrtschaftliche und rechtliche Grundzüge

Werk-, Makler- oder sonstigen Dienstleistungen. Der Servicebereich weist damit ein deutlich geringeres Risikoprofil als die zuvor dargestellten Geschäftsfelder auf. Die Verwaltung geschlossener Immobilienfonds besteht neben der Bereitstellung eines persönlich haftenden Rechtsträgers durch das Unternehmen in der Ausübung der Geschäftsführung für die jeweilige Fondsgesellschaft. Insbesondere für Unternehmen mit einer ausgeprägten Projektentwicklungsaktivität eröffnet dieses Geschäftsfeld ein zusätzliches Vermarktungsinstrument für die Immobilienobjekte. Jedoch ist ein Engagement der jüngeren, auf Kapitalanlage ausgerichteten Gesellschaften nicht festzustellen, obgleich Fondsmodelle ein geradezu klassischer Baustein zumindest der privaten Kapitalanlage darstellt. Darin spiegelt sich jedoch die konsequente Ausrichtung dieser Unternehmen an einer durch operative Tätigkeit zu erzielenden Rendite wider, bei der steuerliche Effekte auf der Ebene des einzelnen Anlegers nur von untergeordneter Bedeutung sind. Die Einnahmen aus dem Dienstleistungsbereich stellen für die Immobilien-Aktiengesellschaft aufgrund § 8 Abs. 2 KStG jedenfalls gewerbliche und körperschafsteuerpflichtige Einkünfte dar. Diesbezüglich bieten aus strukturellen Erwägungen heraus geschaffene Abgrenzungen oder Verflechtungen bzw. die Wahl einer bestimmten Rechtsform für den Dienstleistungsbereich keine Vorteile. Erfolgt dennoch eine Ausgliederung, kommen wohl allein ökonomische Überlegungen wie eine generelle Risikobegrenzung als Motiv in Betracht. Zusammenfassend kann für den Bereich der Immobiliendienstleistung festgestellt werden, dass er die Aktivitäten der Unternehmen in den eigentlichen Schwerpunktbereichen der Bestandhaltung und Projektentwicklung zumeist nur ergänzt als dass er ein eigenständiges Haupttätigkeitsfeld darstellt. Ausnahmen rein dienstleistend tätiger Gesellschaften kommen daneben vor, werden aber zumeist von nicht börsennotierten, kleineren Unternehmen besetzt. Für die binnenstrukturelle Aufstellung der Unternehmen ist der Dienstleistungsbereich regelmäßig ohne Bedeutung.

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht Neben der Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft stehen für den Anleger bislang prinzipiell drei Alternativen zur Wahl, in Grundbesitz zu investieren. Der Anleger kann entweder unmittelbar Immobilien in sein Privat- oder Betriebsvermögen erwerben oder eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zeichnen. Diese beiden Alternativen unterfallen den Grundsätzen des allgemeinen Steuerrechts. Sie haben bislang keine weitergehende, spezialrechtlich verankerte Konkretisierung erfahren. Als dritte Alternative tritt der Erwerb von Anteilscheinen an einem offenen Immobilienfonds hinzu. Hierbei wird der Bereich der investmentrechtlich geregelten Kapitalanlageprodukte berührt. Die gleichfalls dem Investmentrecht zuzuordnende und strukturell mit der Immobilien-Aktienge-

B. Stellung unter den ImmobilienkapitaIanlagen aus Anlegersicht

41

sellschaft am nächsten verwandte Investmentaktiengesellschaft ist aufgrund § 96 Abs. 2 InvG in Verbindung mit § 2 Abs. 4 InvG daran gehindert, in Grundvermögen zu investieren. Sie scheidet als unmittelbar mit der Immobilien-Aktiengesellschaft konkurrierendes Substitut aus und wird im Folgenden nicht berücksichtigt. Die drei alternativen Anlageformen sind auf dem Markt für immobilienbezogene Finanzprodukte seit langem etabliert und nehmen einen festen Platz vor allem in der Vermögensverwaltung für private Investoren ein. In jüngster Zeit wird die Schaffung von steuerbegünstigten Immobilien-Aktiengesellschaften nach dem Vorbild der im angelsächsischen Rechtskreis bekannten REIT's - sog. ,real estate investment trusts' - erwogen. 21 Mit der Etablierung dieses Immobilien-Kapitalanlageprodukts würde dem Anleger eine vierte Alternative neben der Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft in der bislang existierenden Form eröffnet. Hinsichtlich ihrer Stellung unter den übrigen immobilienbezogenen Kapitalanlagen ist die Immobilien-Aktiengesellschaft daher in zwei Richtungen abzugrenzen. Zum einen von der vom Anleger selbst durchgeführten Direktinvestition, d. h. dem unmittelbaren Erwerb des Eigentums bzw. eines Erbbaurechts an einem Grundstückoder der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilenfonds. Bei diesen beiden Anlageformen werden die erzielten Ergebnisse steuerlich dem Anleger selbst und unmittelbar zugerechnet. Er allein ist das Zurechnungssubjekt für die aus dem Grundvermögen resultierenden Gewinne bzw. Verluste. Dieser Umstand schlägt sich vor allem auf die Einkunftsart nieder, unter der die Erlöse auf der Ebene des Anlegers zu erfassen sind. Demgegenüber ist die Beteiligung des Anlegers sowohl beim offenen Immobilienfonds wie bei der Immobilien-Aktiengesellschaft eine ausschließlich kapitalmäßige. Die Immobilie ist bei diesen Anlageformen wirtschaftlich und rechtlich ausschließlich dem Sondervermögen bzw. der Aktiengesellschaft zuzuordnen. Nur diese erzielen originäre Einkünfte aus der Bewirtschaftung des Grundvermögens. Die steuerliche Behandlung der an den Anleger ausgeschütteten Erträge bleibt davon vollkommen unberührt. Zwischen dem Anleger auf der einen und dem Ergebnis der Immobilienbewirtschaftung auf der anderen Seite steht mit der ImmobilienAktiengesellschaft bzw. dem Sondervermögen ein selbständiges Steuersubjekt. Allein die Art und Weise, auf der die Erlöse von der Ebene des Fonds bzw. der Aktiengesellschaft an den Anleger transferiert werden, bestimmt über die steuerliche Einordnung der Erlöse bei diesem.

21 Siehe BT-Drucks. 15/4929 und BR-Drucks. lOS/OS sowie die Pressemitteilung des Bundesfinanzministeriums Nr. 9/2005 vom 19. 01. 2005.

1. Teil: WIrtSchaftliche und rechtliche Grundzüge

42

I. Besteuerungssituation privater Anleger bei alternativen Immobilienkapitalanlagenprodukten 1. Direktinvestition in Grundbesitz a) Ertragsteuerliehe Behandlung der Nutzungsphase Für die ertragsteuerliche Betrachtung einer Direktinvestition ist zwischen dem Erwerb, der laufenden Nutzung und der Veräußerung des Grundvermögens zu unterscheiden. Aus der Immobilie stammende Einkünfte werden erst in den beiden letzten Phasen erzielt, während die steuerlichen Auswirkungen der Anschaffung über den Verlustausgleich zunächst die übrigen Einkünfte des Anlegers berühren. Die Zuordnung der erzielten Einkünfte zu einer bestimmten Einkunftsart beim Anleger hängt maßgeblich von der Art und Weise der Verwendung der Immobilie während der Zeit der laufenden Nutzung und der steuerrechtlichen Beurteilung des Veräußerungsvorgangs ab. Inhaltlich ist für die ertragsteuerliche Behandlung zwischen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung nach § 21 EStG einerseits und Gewerbebetrieb nach §§ 15 -17 EStG andererseits zu unterscheiden. Grundsätzlich stellt die Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen, auch wenn sie in größerem Umfang erfolgt, keinen Gewerbebetrieb dar. 22 Ein Umschlagen in gewerbliche Einkünfte erfolgt erst, wenn weitere Sonderleistungen oder sonstige Umstände23 hinzutreten, die der Tätigkeit einen gewerblichen Charakter verleihen. Dafür ist erforderlich, dass die neben der bloßen Nutzungsüberlassung erbrachten Sonderleistungen von einigem Gewicht sind. 24 Entscheidend ist, ob und wie weit sich nach der Verkehrsauffassung das Erscheinungsbild im Einzelfall dem eines Gewerbebetriebes im Sinne von § 15 Abs. 2 EStG angenähert hat. Vorgreiflich für die Zuordnung zu einer der beiden in der Nutzungsphase in Betracht kommenden Einkunftsarten ist aber zunächst die Feststellung, dass überhaupt eine steuerlich beachtliche Verwendung der Immobilie gegeben ist. Die Abgrenzung zur Sphäre der steuerlich irrelevanten Vermögensverwaltung des Anlegers vollzieht sich sowohl für die Vermietungseinkünfte als auch für die Gewerbeeinkünfte an der Absicht des Steuerpflichtigen, durch seine Betätigung überhaupt Überschüsse bzw. Gewinne erzielen zu wollen. 25 Die Einkünfteerzielungsabsicht stellt also eine rein innere Tatsache dar, die anband objektiver Ergebnisprognosen zu verifizieren ist. Eine steuerlich beachtsame Tätigkeit des SteuerBFH BStBl. n 2000,467 (467 f.). Dies kann z. B. auch ein persönliches Merkmal des Steuerpflichtigen wie ,Branchennähe' zum Immobilienbereich sein, siehe die Nachweise in FN 47 und Hofer DStR 2000, 1637 f. 24 Siehe BFH BStBl. 11 1986,359 (361) m. w. N. 2S Siehe BFH BStBl. 11 1985,424. 22 23

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

43

pflichtigen soll nur dann vorliegen, wenn sie in der Absicht unternommen wird, während der voraussichtlichen Dauer der Vermögensnutzung einen Totalüberschuss, d. h. ein wirtschaftlich positives Ergebnis über das eingesetzte Eigenkapital hinaus zu erzielen. 26 Hinsichtlich des jeweils heranzuziehenden Prognosezeitraumes lassen sich tendenzielle Unterschiede zwischen der Sicht der Finanzverwaltung und der der Rechtsprechung feststellen. 27 So legt die Verwaltung bei der Beurteilung, ob eine auch steuerlich relevante Nutzung der Immobilie erfolgt, die voraussichtliche Nutzungsdauer des Steuerpflichtigen und eines etwaigen unentgeltlichen Rechtsnachfolgers zugrunde, wobei als tatsächliche Nutzungsdauer grundsätzlich dreißig Jahre unterstellt werden und verschiedene Anfangsstichtage herangezogen werden. 28 Ein kürzerer Zeitraum ist nur dann zu Grunde zu legen, wenn zu erwarten ist, dass die Immobilie vor Ablauf dieser Frist wieder veräußert wird. Das gilt auch, wenn der Steuerpflichtige eine Abschreibung geltend macht, die eine geringere Nutzungsdauer erwarten lässt (§ 7 Abs. 4 S. 2 EStG). Demgegenüber hebt die Rechtsprechung auf die Dauer der Nutzung durch den konkreten Steuerpflichtigen ab. 29 Ob für die Totalgewinnprognose auch spätere Gewinne aus dem Verkauf der Immobilie zu berücksichtigen sind, ist für die beiden denkbaren Einkunftsarten nach § 21 EStG einerseits bzw. §§ 15 ff. EStG andererseits unterschiedlich zu handhaben. Sind die laufenden Erträge der Immobilie nach den oben dargestellten Kriterien zunächst grundsätzlich als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erfassen, finden Veräußerungserlöse keinen Eingang in die wirtschaftliche Totalprognose. 30 Verkaufserlöse unterfallen nicht der Besteuerung nach § 21 EStG, sondern innerhalb der Zehnjahresfrist aus § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG dem Tatbestand des privaten Veräußerungsgeschäfts und sind außerhalb derFrist unbeachtlieh. Sie können folglich nicht zur Begutachtung von originär bei § 21 EStG relevanten Prognoseentscheidungen herangezogen werden. 31 Demgegenüber sind steuerbare Veräußerungserlöse einer ausnahmsweise auch bei einem privaten Investor dem Betriebsvermögen zuzuordnenden Immobilie bei der Prognose hinsichtlich der Einkünfte aus Gewerbebetrieb einzubeziehen. 32 Von diesen Erwägungen sind aus dem Kreis der privaten Anleger zumeist aber allein die Steuerpflichtigen betroffen, die aufgrund ihrer beruflichen Erwerbstätigkeit beBFH BStBl. n 1984,751 (766). Siehe Stuhrmann INF 2005, 61 ff. 28 BMF BStBl. I 2004, 933 (Tz. 34-40); teilweise anders noch BMF BStBl. 11992.434. 29 BFH BStBl. n 1987,668 (669); BStBl. n 1987,774 (776). 30 BFH BStBl. n 1987, 668 (669). 31 Zu der Frage, ob aufgrund der auf zehn Jahre verlängerten Frist für Veräußerungsgeschäfte in § 23 EStG eine geänderte Betrachtungsweise geboten ist, siehe Schmidt-Seeger EStG24 § 2 Rn. 30 m. w. N. 32 Siehe BFH/NV 1997,408 (410). 26

21

1. Teil: WIrtSchaftliche und rechtliche Grundzüge

44

reits ein steuerliches Betriebsvermögen unterhalten. Für die Zuordnung der Immobilie zum Betriebsvermögen kommt es dann auf den funktionalen Zusammenhang an, den das Wirtschaftsgut zum Gewerbebetrieb aufweist. 33 Dient die direkt gehaltene Immobilie unmittelbar einem Betriebsvermögen, in dem sie zum Beispiel Produktions- oder Lagervorrichtungen beherbergt, ist sie ohnehin als notwendiges Betriebsvermögen zu erfassen. 34 In den hier vorrangig zu betrachtenden Fällen, in denen ein direkter Zusammenhang dieser Art nicht besteht, kann sich eine Zuordnung zum gewillkürten Betriebsvermögen daneben aber auch noch aus der objektiven Nützlichkeit der Immobilie für den aus anderen Gründen heraus unterhaltenen Betrieb, also aus einem weiter gefassten Förderungszusammenhang, ergeben. 35 Denkbar ist das in Fällen einer auch von privaten Motiven getragenen Investition von Finanzmitteln des Betriebes, etwa einer betrieblich organisierten Altersvorsorge oder der betrieblich veranlassten Einräumung einer Sicherheit auf der im Übrigen ~ein zu privaten Zwecken unterhaltenen Immobilie. Trägt die eigentlich aus privaten Motiven heraus unterhaltene Immobilie auf diesem Wege über zusätzlich erwirtschaftete Vermögenserträge bzw. ersparte Aufwendungen letztlich doch zum Ergebnis des daneben unterhaltenen Betriebes bei, ist sie zumindest als gewillkürtes Betriebsvermögen zu erfassen. 36

b) Ertragsteuerliehe Behandlung der Veräußerungsphase Für die steuerliche Einordnung von Erlösen aus dem Verkauf einer direkt gehaltenen Immobilie stehen sich die Einkunftsarten Sonstige Einkünfte (§ 22 S. I Nr. 2, § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. I EStG) einerseits und Gewerbebetrieb andererseits gegenüber. Spiegelbildlich zur Zuordnung der Einkünfte in der Nutzungsphase setzt sich auch in der Veräußerungsphase die Alternativität zwischen Überschusseinkünften oder Gewinneinkünften fort. Die Zuordnung ist nach den im Einzelfall angetroffenen Begleitumständen37 vorzunehmen. Trennkriterium dabei ist, ob die Veräußerung der Immobilie noch als Umschichtung des Privatvermögens oder bereits als gewerblicher Grundstückshandel zu erfassen ist. Entscheidende Bedeutung kommt in dieser Frage der von der Rechtsprechung des BFH kontinuierlich fortentwickelten Drei-Objekte-Grenze38 und den daran anknüpfenden Leitlinien der Finanzverwaltung39 zu. Schmidt-Heinicke EStG § 4 Rn. 101 und Rn. 143 f. BFH BStBl. D 1991, 829 (830 f.); BStBl. D 1997,247 (248 f.). 3S BFH BStBl. D 1975,582 (583); BStBl. D 1980,40 (42); BStBl. D 1993,21 (22). 36 Siehe BFH BStBl. D 1985,395 (396); vertiefend Schuhmann in HdB47 lOll Rn. 57 -79. 37 BFH/NY 2001,1545 (1546). 38 BFH BStBl. D 1984,751 (762); BStBl. D 1988,244 sowie Schmidt-Weber-Grellet EStG § 15 Rn. 48. 39 EStR 2005 H 15.7 (1) ,Gewerblicher Grundstückshandel' und BMF BStBl. 12004,434 in Nachfolge zu BMF BStBl. 12003,171, BStBl. I 2001, 512 und BStBl. 11990,884. 33

34

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

45

Zwei Kriterien dienen danach zur Abgrenzung: die Anzahl der veräußerten Objekte einerseits und der zeitlich-sachliche Zusammenhang mit ihrer Veräußerung andererseits. Eine widerlegbare Vennutung spricht für gewerbliche Einkünfte, wenn die in Frage stehende Veräußerung Teil einer Veräußerungskette ist, bei der innerhalb von fünf Jahren nach Zugang des ersten Grundstücks in das Vennögen des Steuerpflichtigen mehr als drei Objekte veräußert werden. 40 Dieser Grundsatz hat seit seiner Festschreibung durch die Rechtsprechung des BAr' ab Mitte der 1980er Jahre eine Fülle von differenzierenden Ausgestaltungen erfahren, die im Folgenden nur grob nachgezeichnet werden können. Zunächst ist der Zeitraum von fünf Jahren zwischen Zu- und Abgang der Immobilienobjekte nicht als starre Grenze zu begreifen. Vielmehr können auch außerhalb dieser Frist liegende Verkäufe Berucksichtigung finden 42, im Einzelfall sogar bis zu zehn Jahren später. 43 Jedoch tritt die Indizwirkung nur dann ein, wenn zusätzliche Umstände hinzukommen, die für eine Gewerblichkeit sprechen. 44 So mag zwar bei einem Verkauf von vier Grundstücken mit insgesamt 600 Wohneinheiten innerhalb von drei Jahren die Drei-Objekt-Marke klar überschritten sein. Dennoch ist aus diesen Merkmalen allein nicht zwingend auch auf eine nachhaltige Verkaufstätigkeit zu schließen, etwa wenn der Verkauf in einem Zug an einen einzigen Erwerber erfolgt.4s Weiterhin ist der fünfjährige Betrachtungszeitraum durch die Fixpunkte ,zugang' und ,Verkauf' nicht endgültig beschränkt. Erwirbt der Steuerpflichtige etwa ein noch unbebautes Grundstück, beginnt der Fünfjahreszeitraum zunächst mit Abschluss des Kaufvertrages. Wud das Grundstück später bebaut, tritt der Zeitpunkt der Fertigstellung des Bauwerkes als neuer Startpunkt an die Stelle des alten. Eine nochmalige Rückverlagerung des Betrachtungszeitpunkts erfolgt etwa bei grundlegenden Sanierungsmaßnahmen an bereits vorhandener Bausubstanz oder bei konkreten Maßnahmen für die Baulandreifmachung.46 Daneben können auch subjektive, allein in der Person des Steuerpflichtigen liegende Umstände zu einer Ausweitung des Betrachtungszeitpunktes führen. Die Rechtsprechung und ihr folgend die Finanzverwaltung heben insofern etwa auf eine hauptberufliche Tätigkeit des Steuerpflichtigen im Baubereich oder eine gewisse Branchenkunde ab.47 Jüngst zeigt sich aber gerade für die Rechtsprechung eine relatiHarit1./Liibbehüsen in Usinger/Minuth Kap. 33 Rz. 30. Ausgehend von BFH BStBl. II 1984, 751 (762); nachfolgend in ständiger Rechtsprechung, etwa: BStBl. II 1988,244 (245); BStBl. II 1992,135 (136); BStBl. II 1995,617 (619); BStBl. II 2002, 291 (292). 42 Siehe BFH BStBl. II 2003, 133 (136); BFH/NV 1999, 1209 (1210). 43 BFH BStBl. II 2003, 245 (248); BFH/NV 2003,911; BFH DStR 2004, 1207 (1208); BFH DStRE 2004, 1064; so auch BMF BStBl. I 2004. 434 (Tz. 6). 44 Reiß in Kirchhof EStG § 15 Rn. 117. 45 Insofern außergewöhnlich die Entscheidung BFH DStR 2005, 434 (435). 46 Siehe im Einzelnen BMF BStBl. I 2004, 434 (Tz. 19-26). 40 41

46

1. Teil: WIrtSchaftliche und rechtliche Grundzüge

vierende Tendenz, wonach der branchennahen Tätigkeit des Veräußerers nicht zwingend eine Indizwirkung beigemessen werden muss. 48 Voraussetzung ist aber stets, dass der Steuerpflichtige die Handlungen in Veräußerungsabsicht vorgenommen hat, was anband äußerlicher Merkmale zu bestimmen ist. Anhaltspunkte, die gegen eine solche Veräußerungsabsicht sprechen, können aus objektiven Umständen gewonnen werden, die nach der Lebenserfahrung einer kurzfristigen Wertschöpfung gerade durch Veräußerung widersprechen. Gängiger Anwendungsfall ist die langfristige Vermietung von Wohnobjekten49 - nicht aber auch von Gewerbeobjekten5o - oder eine langfristige Fremdfinanzierung, die nur unter Verlusten voneitig abgelöst werden kann. 51 Erfasste Objekte im Sinne der Drei-Objekt-Grenze sind für den direkt investierten Privatanleger Grundstücke jeder Art, gleich ob bebaut oder unbebau~2, die selbständig veräußert oder genutzt werden können. 53 Daneben ist die konkrete Ausführung des einzubeziehenden Objekts, etwa als Ein-, Zwei- oder Mehrfamilienhaus, Eigentumswohnung oder Gewerbebau, ohne Bedeutung für den Zählwert. 54 Bei der Anwendung der Drei-Objekt-Grenze einzubeziehen sind auch im Ausland gelegene Grundstücke; die isolierende Betrachtungsweise des § 49 Abs. 2 EStG findet keine Anwendung. 55 Ausgenommen bleiben allein Grundstücke, die vom Steuerpflichtigen selbst bewohnt werden. 56

47 BFH BStBl. 11 1990, 1060 (1061); BStBl. 11 1992, 135 (137); BFH/NV 2002, 775 (776); BFH/NV 2003, 1291 (1293); BMF BStBl. I 2004, 434 (Tz. 5, 6); OFD Münster FR 1997,695 (697). 48 BFH DStR 2005, 434 (436). 49 BFH BStBl. 11 2003, 510 (513); BFH/NV 1997, 170 (172 f.); BFH/NV 1996, 606 (608). 50 BFH BStBl. 11 1996, 303 (306); BFH DStRE 2004,1064 (1065). 51 BFH BStBl. 11 2003, 297 (299); BFH DStRE 2004, 1064 (1065). 52 Insofern vereinzelt geblieben BFH/NV 2002, 192; demgegenüber etwa BFH BStBl. 11 1996,232 (237); BFH/NV 1996,608 (609). Nach Söffing BB 2005, 2103 f. ist auch die jüngere Entscheidung BFH DStR 2005, 434 (435), in der eine Anwendung der Drei-Objekt-Grenze auf unbebaute Grundstücke offen gelassen wird, nicht dahingehend zu verstehen, dass eine Anwendung derselben auf unbebaute Grundstücke positiv ausscheide. Hier bleibt die zukünftige Entwicklung der Rechtsprechung abzuwarten. 53 Vertiefend Schmidt-Liebig, Rn. 233 - 270; Schmidt-Weber-Grellet EStG § 15 Rn. 58-66. 54 BFH BStBl. 11 2002, 291 (293); BStBl. 11 2001, 530 (532); BStBl. 11 2000, 28 (30); BFH/NV 2003,1052. 55 Sächsisches Finanzministerium DB 1992, 1268; OFD München DB 1993, 1647; OFD Nürnberg DStR 1993, 1481; Prinz DStR 1996, 1148; siehe auch Bitzin Littmann/Bitz/Pust EStG § 15 noch Anm. 132 b. 56 Insofern ist die restriktive Entscheidung BFH BStBl. 11 1989, 621 (623) die auch Einheiten, die zumindest vorübergehend zu eigenen Wohnzwecken genutzt werden, als Zählobjekt ansieht als Einzelfall zu verstehen; siehe zur gegenläufigen neueren Rechtsprechung BFH BStBl. 11 2003, 133 (138); BStBl. 11 2003, 245 (248 f.).

B. Stellung unter den Immobilien1capitalanlagen aus Anlegersicht

47

Der Anwendung der Regel steht auch eine zuvor hinsichtlich der Grundstücke entfaltete Projektentwicklungstätigkeit nicht entgegen, jedoch ist allein aufgrund einer Bautätigkeit vor allem bzgl. Großobjekten57 wie Gewerbebauten oder Mehrfamilienhäusern ein gewerblicher Grundstückshandel noch nicht gegeben. 58 Schließlich unterfallen aus der Veräußerung erzielte Einnahmen beim gewerblichen Grundstückshandel regelmäßig nicht der Vergünstigung aus § 16 EStG, da von einer Betriebsaufgabe erst nach der Veräußerung auch des letzten Grundstücks ausgegangen werden kann. 59

c) EinJcünfte.ermittlung und Verpflichtung zur Buchführung

Die Grundsätze des gewerblichen Grundstückhandels strahlen auch in den Bereich der Einkünfteermittlung ab. In den Fällen der Direktinvestition kann der Privatanleger - unabhängig von der Einkünfteermittlung im Bereich seiner beruflichen Haupttätigkeit - für den Immobilienbereich dem Betriebsvermögensvergleich unterworfen sein. Mit der Direktinvestition in Verbindung stehende Einnahmen und Ausgaben sind bei Zuordnung zu einer Überschusseinkunftsan grundsätzlich im Veranlagungszeitraum ihres Zu- bzw. Abflusses zu besteuern, §§ 2 Abs. 2 Nr. 2; 11 EStG. Demgegenüber unterfällt die Investmenttätigkeit bei Zuordnung zu den gewerblichen Einkünften der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich, § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG. Der im ertragsteuerrechtlichen Sinn gewerbliche Immobilienhalter ist nicht zwingend auch Kaufmann im Sinne des § 1 HGB, also insofern nicht in jedem Fall bereits nach § 140 AO oder § 238 Abs. 1 HGB buchführungspflichtig. 60 Bis zu einem Hinweis auf die Überschreitung der Umsatzund Gewinngrenzen nach § 141 Abs. 1 AO steht dem Steuerpflichtigen neben dem Betriebsvermögensvergleich, § 4 Abs. 1 EStG, daher grundsätzlich auch die Einnahmeüberschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG offen. 61 Über die vereinfachte Einkünfteermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG kann der gewerbliche Privatanleger unter Umständen Vorteile erzielen. Steht die Gewerblichkeit seiner Anlagetätigkeit aufgrund der Drei-Objekt-Grenze fest, zählen die von ihm unterhaltenen Grundstücke zum Betriebsvermögen des insofern gegebenen Gewerbebetriebes ,Grundstücksverwaltung'. Damit ist impliziert, dass eine latente Veräußerungsabsicht beim Anleger vorhanden ist. In der Folge stellen die Immobilien - zwar nicht zwingend, .aber doch in den überwiegenden Fällen- Umlaufver57 Siebe BFH BStBl. 11 2000, 28; BStBl. 11 2001, 530; siebe zu Großobjekten auch Spindler in HdB 1012 Rn. 59 11. 5& BFH BStBl. 11 2002, 291 (293). Siehe dazu auch BFH DStR 2003, 330 und BMF BStBl. I 2004, 434 (Tz. 29). 59 Siebe BFH BStBl. 11 1995,388 (389) m. w. N. 60 Siebe dazu OFD Frankfurt/M. BB 2000,1400 f.; OFD DüsseldorfDB 2001,1065; ausführlicb DTÜenl Krumm FR 2004, 685. 61 Siebe zur Veranlagung auch Buge in Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 15 Anrn. 1163.

48

1. Teil: WIrtSchaftliche und rechtliche Grundzüge

mögen62 und kein Anlagevennögen 63 dar, da sie dann zur Weiterveräußerung und eben nicht zum dauerhaften Verbleib im Betrieb bestimmt sind, § 247 Abs. 2 HGB. Betriebsausgaben für Wrrtschaftsgüter des Umlaufvennögens werden bei der vereinfachten Einnahmeüberschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG aber als sofort gewinnwirksam behandelt. Einnahmen aus dem steuerpflichtigen Verkauf werden hingegen erst im Zeitpunkt ihres Zuflusses erfasst, so dass der Privatanleger die sich aus der Einnahmeüberschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG ergebenden temporären Steuerlastverschiebungen nutzen kann. Hierin kann insbesondere nach Wegfall der Mindestbesteuerung gern. § 2 Abs. 3 EStG zum Jahr 2004 und einer in Aussicht gestellten Absenkung der Steuersätze ein gewisser Vorteil gesehen werden. 64 Diese Vorgehensweise erfährt jedoch durch die bisherige6S Rechtsprechung des BFJf6 eine erhebliche Erschwernis. Danach kommt die Einnahmeüberschussrechung gern. § 4 Abs. 3 EStG nur dann zur Anwendung, wenn der Steuerpflichtige bereits bei Beginn des jeweiligen Veranlagungszeitraumes in dem Bewusstsein handelte, tatsächlich auch gewerbliche Einkünfte erzielen zu wollen. Hatte er ein entsprechendes Bewusstsein nicht, bleibt es bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG, wobei die Ermittlung unter Umständen dann auch auf einer Schätzung der Einkünfte beruhen kann. 67

2. Geschlossene Immobilienfonds a) Ertragsteuerliehe Behandlung der Nutzungsphase Aufgrund der steuertransparenten Struktur der geschlossenen Immobilienfonds gelten die zur Direktinvestition dargelegten Grundzüge hier in weiten Teilen entsprechend. Allein bestimmte, dem Fondsmodell inhärente Merkmale bewirken Abweichungen in der steuerlichen Behandlung. Geschlossene Immobilienfonds treten nahezu ausschließlich in der Fonn der vennögensverwaltenden Personengesellschaft auf. Den größten Anteil nehmen dabei die Kommanditgesellschaft, auch in der Ausgestaltung als nicht gewerblich geprägte GmbH & Co. KG und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein. BFH/NV 1996,206 m. w. N. Siehe zur Abgrenzung BFH BStBl. n 1981,522 (527); BStBl. n 1995, 388 (389 f.) und Niedersächsisches FG EFG 2000, 615 f. 64 Siehe auch Kohlhaas DStR 2000, 1252; Alt/eider FR 2000, 365 f.; Vogelgesang BB 2004, 192; Drüen/Krumm FR 2004, 686. 6S Siehe aber Drüen/Krumm FR 2004, 695 ff.; dort auch zur Kritik an der Auffassung der Rechtsprechung. 62 63

66 BFH BStBl. n 1981,301 (302); BStBl. n 1989, 714 (715); BStBl. n 1990,287 (289); BFH/NV 1997,403; in diesem Sinne auch BMF BStBl. I 2004,434 (Tz. 33). 67 BFH BStBl. n 1981,301 (303).

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

49

Den Fondsgesellschaften wird von der Rechtsprechung partielle Steuersubjektfähigkeit als Anknüpfungspunkt und Medium der Verwirklichung einzelner Steuertatbestände zuerkannt. 68 Stellt die steuerrechtliche Bewertung bei der Direktinvestition allein auf den Investor selbst ab, ist bei Fondsmodellen eine Zusammenschau der Ebene der Fondsgesellschaft und der der einzelnen Investoren durchzuführen, wobei auch hier die Subsidiarität der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 Abs. 3 EStG) bzw. aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 Abs. 2 S. 1 EStG) zu denen aus gewerblicher Tatigkeit zu beachten bleibt. Für die Beurteilung der Gesellschaftsebene sind die Sachverhaltsmerkmale heranzuziehen, die in gesamthänderischer Verbundenheit verwirklicht werden. 69 Erfüllt bereits die Gesellschaft selbst die Merkmale einer gewerblichen Tätigkeit, ist diese Zuordnung der Einkünfte auch für die Ebene der Gesellschafter verbindlich. Stellt sich die Tätigkeit der Gesellschaft als nur vermögensverwaltend dar, kann auf der Ebene des beteiligten Privatanlegers immer noch eine Umqualiflzierung in gewerbliche Einkünfte erfolgen, wenn er die Tatbestandsmerkmale einer gewerblichen Tätigkeit verwirklicht. Die Subsidiarität der Überschusseinkunftsarten hat im Zusammenspiel mit der Anerkennung der partiellen Subjektsfähigkeit der Fondsgesellschaften dabei zur Folge, dass bei einer Umqualiflzierung in gewerbliche Einkünfte aufgrund von Merkmalen, die nur auf der Ebene einzelner Gesellschafter vorliegen, dies keine Rückkopplung auf die Einkunfisart der Fondsgesellschaf! auslösl. 7o So bleiben die Einkünfte der Gesellschaft nichtgewerbliche, auch wenn sie bei der Betrachtung einzelner Gesellschafter aufgrund individueller Merkmale dort in gewerbliche umzuqualiflzieren sind. Neben der Einkünfteerzielungsabsicht auf der Ebene der Fondsgesellschaft71 muss diese nach wie vor auch bei den Gesellschaftern vorliegen, d. h. die Beteiligung des privaten Anlegers muss per Saldo auf die Erzielung eines rechnerischen Gesamtgewinns ausgerichtet sein.72 Der Fonds verwirklicht in der gesamthänderischen Verbundenheit seiner Gesellschafter den Einkunftserzielungstatbestand. Für den einzelnen Gesellschafter ist bei der Bestimmung des zeitlichen Rahmens, innerhalb dessen der Gesamtüberschuss erzielt werden muss, mithin auf die voraussichtliche Dauer seiner Teilnahme an dem Modell abzustellen,73 wobei auch zukünftige Ereignisse Berücksichtigung finden. 74 Eine Veräu8erung der Beteiligung durch den einzelnen Anleger bzw. die Liquidation der Fondsgesellschaft vor Erreichen eines rechnerischen Totalüberschusses lässt mithin die GewinnerzielungsBFH BStBl. n 1984, 751 (761); BStBl. n 1991,691 (699). BFH BStBl. n 1992,283 (284); BStBl. n 1994,463 (465); BStBl. n 1995,617 (621 f.). 70 BFH BStBl. n 1995,617. 71 Siehe Blümich-Stuhnnann § 21 EStG Rz. 22 f. 72 Siehe Stuhrmann INF 2005, 61 ff. 73 BFH BStBl. II 1987,668 (669); BStBl. n 1993,658 (659); BStBl. II 1995, 116 (117); FG München EFG 1997,1234. 74 BFH BStBl. n 1997,650 (651); BFH/NV 2000,1093. 68

69

4 Kenner

50

1. Teil: WlrtSchaft1iche und rechtliche Grundzüge

absicht ebenso entfallen wie die Beteiligung an Modellen, deren wirtschaftliche Überlebensfähigkeit von vornherein nicht gewährleistet ist. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang vor allem Verlustzuweisungsgesellschaften75 sowie Rücknahme- oder Verkaufs garantien für den Gesellschaftsanteil, die bereits vor Ablauf des steuerlichen Prognosezeitraums eingelöst werden können. 76 Weiteres Charakteristikum der geschlossenen Immobilienfonds ist der Rückgriff auf interne Treuhand- oder Unterbeteiligungsstrukturen. Dem liegen vorrangig registerrechtliche Erwägungen zugrunde. So ist eine Eintragung aller Kommanditisten einer Fondsgesellschaft bei Rückgriff auf die Rechtsform der Kommanditgesellschaft in das Handelsregister bzw. die Eintragung aller Gesellschafter in das Grundbuch bei Rückgriff auf die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei einer größeren Zahl von Investoren nicht mehr vorstellbar. Nur durch eine nach außen wirksame Beschränkung der Gesellschafterzahl bleibt das Fondsprojekt gegen evtl. Obstruktionen einzelner Investoren steuerbar und können Verwaltungskosten eingespart werden. Gemeinsames Ziel beider Strukturen ist die Herauslösung der Investoren aus dem Kreis der unmittelbar an der Fondsgesellschaft beteiligten Gesellschafter. Dies wird durch Einschaltung eines regulativen Elements in Form der Treuhand bzw. der Unterbeteiligung erreicht.77 Nach der Rechtsprechung hat eine solche Herauslösung jedoch Einfluss auf die steuerliche Beurteilung der von den Investoren aus der Beteiligung erzielten Einkünfte. Bleiben dadurch Vermieterrisiko und Vermieterinitiative auf die Ebene des Treuhänders bzw. Obergesellschafters beschränkt, hat das für den Anleger zur Folge, dass er keine Einkünfte mehr aus Vermietung und Verpachtung bzw. aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt. 78 Hingegen bleibt es beim Anleger bei der Zuordnung zu den genann~en Einkunftsarten, wenn er im Fall der Unterbeteiligung eine echte Teilhabe an der Quelle, aus der der Hauptbeteiligte die Einkünfte aus § 21 EStG bezieht, innehat und zusätzlich in seiner Person alle Tatbestandsmerkmale der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung erfüllt sind. 79 Für den Fall der Treuhandgestaltung erkennt die Finanzverwaltung eine entsprechende Teilhabe des Anlegers an, wenn dem Anleger als Treugeber im Innenverhältnis die Rechte an und aus dem Treugut (Gesellschaftsanteil) zustehen und der Treugeber das Marktgeschehen jederzeit beherrscht und zumindest wirtschaftlich die Rechte und Pflichten aus den einzelnen Mietverhältnissen trägt.80

Siehe BFH BStBl. 11 1995,462; BStBl. 11 2001,789 (793 f.). BFH BStBl. 11 1995, 116 (117); BStBl. 11 1999,468 (471); BStBl. 11 2000, 676 (681 f.). 77 Vertiefend Tavenrath-Kruckau in HdB 1013. 78 BFH BStBl. 11 1992,459 (461); BStBl. 1997,406 (408) zur Unterbeteiligung und BFH BStBl. 11 1994,615 (617 f.) zur Treuhand. 79 BFH DStR 1994, 1199. Gestalterische Lösungsansätze finden sich bei Tavenrath-Kruckau in HdB 1013 Rn. 62 f. und Rn. 69-72. 80 BMF BStBl. I 1994, 604 (Tz. 2). 75

76

B. Stellung unter den Iuunobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

51

b) Ertragsteuerliehe Behandlung der Veräußerungsphase Die aus der Rechtsprechung zum gewerblichen Grundstückshandel folgenden Unwägbarkeiten stellen sich für den privaten Anleger auch bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds. Erlöse aus der Veräußerung von Immobilien der steuertransparenten Fondsgesellschaft sind steuerpflichtige Einnahmen des Gesellschafters. Ist die Fondsgesellschaft aufgrund eigener Merkmale eine gewerbliche im Sinne des § 15 Abs. 2 oder Abs. 3 EStG, erzielt der Anleger aus seiner Beteiligung ebenfalls gewerbliche Einkünfte. Eine Gewerblichkeit kann sich zum Beispiel gerade daraus ergeben, dass die Fondsgesellschaft als Einkünftezurechnungsobjekt der an ihr Beteiligten selbst die Merkmale der Drei-Objekt-Grenze überschreitet. 81 Insofern strahlt die von der Fondsgesellschaft unternommene Tatigkeit auf die Qualifikation des Beteiligungsergebnisses beim Anleger ab und zwar unabhängig davon, ob die Beteiligung im Betriebs- oder im Privatvermögen gehalten wird. 82 . Aufgrund dieser allgemeinen Feststellung steht aber noch nicht fest. welche Auswirkung die Beteiligung daneben auf die Anwendung der Drei-Objekt-Grenze beim Anleger hat. Diese weitergehende Fragestellung berührt die Fälle, in denen der Anleger neben der Beteiligung an der Immobilienfondsgesellschaft selbst noch Aktivitäten im Sinne des gewerblichen Grundstückshandels entfaltet. Hierfür ist erheblich, ob bei der Anwendung der Drei-Objekt-Grenze auf den Anleger auch solche Verkäufe mitzuzählen sind, die nicht er selbst, wohl aber die Fondsgesellschaft tätigt. Es besteht in der Rechtsprechung wie in der Verwaltung diesbezüglich prinzipielle Einigkeit darüber, dass Grundstücksgeschäfte der Fondsgesellschaft auf der Ebene des Gesellschafters durchaus zu berücksichtigen sind. 83 Uneinheitlich wird jedoch die Frage beantwortet, unter welchen Umständen eine solche Zurechnung für die Anwendung der Drei-Objekt-Grenze erfolgen soll.84 So geht die Finanzverwaltung erst ab einer Beteiligungshöhe von 10 % an der Fondsgesellschaft oder - bei einer nominell darunter liegenden Beteiligungshöhe - erst ab einem Verkehrswert des Gesellschaftsanteils oder des Anteils an dem veräußerten Grundstück von mehr als € 250.000,- von einer Zurechnung der durch den Fonds verwirklichten Verkäufe aus. 8S Die Rechtsprechung hat bisher noch nicht BMF BStBl. I 2004, 434 (Tz. 14). Siehe BFH BStBl. n 1991, 345 (364) und Schmidt-Liebig, Rn. 277. Anders hingegen noch Fleischmann/Meyer-Scharenberg BB 1991,958. 83 Grundlegend BFH BStBl. n 1995,617 (622); für die Verwaltungsauffassung siehe BMF BStBl. 12004,434 (Tz. 14-18). 84 7Ähle, S. 114 f. und Krüger. S. 65-68. 85 BMF BStBl. I 2004, 434 (Tz. 14, 17). Insofern setzt sich die bereits in BMF BStBl. I 1990, 884 (Tz. 16) vorhandene Nichtaufgriffsgrenze fort. Durch die neuere Rechtsprechung und auch den Erlass des BMF aus 2004 überholt ist die noch von OFD Düsseldorf DStR 1997, 1208 und OFD Münster FR 1997,695 vertretene Auffassung, dass die Mindestgrenze aber nur für die Veräußerung von Eigentumswohnungen und Ein- oder Zweifamilien81

82

4·

52

1. Teil: WIrtSchaftliche und rechtliche Grundzüge

dazu Stellung genommen, ob eine Bagatellgrenze in der von der Verwaltung vorgesehen Höhe anzuerkennen ist. 86 Auch in der Literatur wird trotz einer grundsätzlich befürwortenden Haltung auf daraus resultierende Folgefragen hingewiesen. 87 Neben der Zurechnung von Veräußerungen durch den Immobilienfonds dem Grunde nach wurde auch der Zählwert solcher Verkäufe, also die Zurechnung der Höhe nach, in der Vergangenheit ebenfalls uneinheitlich gehandhabt. Bei dieser Frage sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: zunächst die Veräußerung von Immobilien durch den Fonds während fortbestehender Beteiligung des Gesellschafters und zum anderen die Veräußerung der Fondsbeteiligung selbst. Herrscht im ersten Fall Einigkeit darüber, dass jeder einzelne Verkauf durch den Fonds als berücksichtigungspflichtiges, d. h. voll mitzählendes Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze auf der Ebene des Gesellschafters zu gelten hat, 88 wird im Fall der Veräußerung der Fondsbeteiligung die Auffassung der Finanzverwaltung, dass dies aufgrund von § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO dem Verkauf von so vielen Objekten entspreche,89 wie der Fonds verwalte, vor allem in der Literatur angezweifelt. 90 Nachteilhaft wirkt sich für den Gesellschafter weiter aus, dass sich die pauschalierende Zeitgrenze von fünf Jahren der Drei-Objekt-Grenze bei der Veräußerung von Beteiligungen nach einigen Stimmen in der Literatur auf die Haltedauer des Gesellschaftsanteils, nicht aber auf die Dauer der Zugehörigkeit der Immobilien zum Fonds bezieht. 91 Bei der Qualifikation der Einkünfte des Gesellschafters sind die über den Beteiligungsverkauf vermittelten Immobilien also auch dann noch zu berücksichtigen, wenn sie bereits länger als fünf Jahre dem Fonds angehört haben, sofern die Beteiligung des Gesellschafters selbst an dem Fonds noch nicht älter als fünf Jahre ist.

c) Veranlagung und Einkünftequalifikation Der erwirtschaftete Gesamterfolg des Immobilienfonds wird nach dem gesellschaftsrechtlich bestimmten Gewinnverteilungsschlüssel der Höhe nach auf die häusern gelten solle, so dass bei größeren Objekten wie Mehrfamilienhäusern und Gewerbebauten eine Entscheidung nach den Umständen im Einzelfall, d. h. losgelöst von der individuellen Beteiligungshöhe erfolgen müsse. 86 Siehe BFH BStBl. 11 1993,668 (673). 87 Vertiefend dazu Lüdicke/Naujok DStR 2004,1800. 88 Siehe BFH BStBl. n 1993,668 (669, 672); BStBl. n 1995,617 (620); BStBl. n 1996, 369 (373 f.); BMF BStBI. I 2004, 434 (Tz. 17). 89 BMF BStBl. I 2004, 434 (Tz. 18); OFD Düsseldorf DStR 1997, 1208; OFD Münster FR 1997,695 - so nun auch BFH BStBl. n 2003, 250 (254); BFH/NV 1999,859 (862). 90 Nachweise bei Zähle, S. 120 f. und Krüger, S. 71 f. Zur Rechtsprechung: BFH/NV 1999,859 (861). 91 Siehe etwa Schmidt-Weber-Grellet EStG § 15 Rn. 74; Penne/Holz WPg 1995, 759. Demgegenüber soll nach Paus INF 1991, 201 der jeweils zeitlich spätere Zeitpunkt heranzuziehen sein.

B. Stellung unter den Immobihenkapnalanlagen aus Anlegersicht

53

Gesellschafter verteilt; bei Unterbeteiligungsstrukturen in einem weiteren Schritt nach den Statuten der Innengesellschaft. Ist der Immobilienfonds als ein gewerbliches Unternehmen einzustufen, werden dem Anleger aus seiner Beteiligung Gewinneinkünfte, die nach dem Betriebsvermögensvergleich gern. § 4 Abs. 1 oder Abs. 3 EStG zu bestimmen sind, vermittelt. Insofern bestehen keine Besonderheiten. Ist der Fonds nur vermögensverwaltend tätig, hängt die Qualifizierung der daraus bezogenen Einkünfte immer noch von der Situation auf der Ebene des Gesellschafters ab. Erfüllt der Privatanleger losgelöst von oder gerade in Zusammenschau mit seiner Fondsbeteiligung die Merkmale des gewerblichen Grundstückshandels, sind die Einkünfte bei ihm, auch wenn der Fonds selbst nur vermögensverwaltend ist, wie oben bereits dargelegt als gewerbliche einzuordnen. 92 Damit ist denkbar, dass der geschlossene Fonds gleichzeitig für einen Teil seiner Gesellschafter Überschuss- und für den anderen Teil Gewinneinkünfte vermittelt. Die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Einkünfteermittlung, insbesondere für Frage wann und auf welche Weise die Qualifikation der Beteiligungseinkünfte vorzunehmen ist, waren bis zur Entscheidung dieser Frage durch den Großen Senat des BFH93 fortwährend umstritten gewesen. 94 Ansatzpunkt der Auseinandersetzung war verfahrenstechnisch die Durchführung der bei steuertransparenten Personenmehrheiten vorgeschriebenen einheitlichen und gesonderten Feststellung der Besteuerungsgrundlagen, § 180 AO. Die Finanzverwaltung ging aus praktischen Erwägungen grundsätzlich von der Feststellung aller Einkünfte als Überschusseinkünfte aus, d. h. die Fondsgesellschaft musste nur eine singuläre Einkünfteermittlung in Form der Überschussrechnung durchführen. Bei gewerblich beteiligten Gesellschaftern sollte die gebotene Umqualifizierung erst in den Folgebescheiden erfolgen.95 Demgegenüber verfolgte die ältere Rechtsprechung96 eine Zuordnung zu der jeweiligen Einkunftsart von vornherein bereits auf der Ebene der Fondsgesellschaft. Mithin war die Gesellschaft gehalten, nach der wahrscheinlichen Zuordnung der Einkünfte eine doppelte Ergebnisermittlung einmal in Form der Überschussrechnung und einmal in Form des Betriebsvermögensvergleiches durchzuführen. War die Zuordnung nach der Einkünfteermittlung auf der Ebene der Gesellschaft zunächst nur vorläufig, sollten die zuständigen Wohnsitzfinanzämter der Gesellschafter anschließend verbindlich über die zutreffende Einkunftsart entscheiden. In der Konsequenz war bei auftretenden Abweichungen zu den vorläufigen Feststellungen auf der Gesellschaftsebene die ergangenen Bescheide entsprechend zu ändern. Nunmehr hat der Große Senat befunden, dass die verbindliche Entscheidung über die Einkünfte eines betrieblich an einer 92 93

167.

BMF BStBl.I 2004, 434 (Tz. 14 - 18). BStBl. n 2005, 679 (681 ff.) auf den Vorlagebeschluss des IX. Senats, BStBI.

n 2003,

94 Zum ehemaligen Streitstand siehe Sommer. S. 197 und S. 207 - 213; Schmidt-Wacker EStG § 15 Rn. 202 ff. und Reiß in Kirchhof EStG § 15 Rn. 467 ff. jeweils m. w. N. 95 BMF BStBl. I 1994,282 (Tz. 4 ff.) in Verbindung mit BStBl. 11996, 1521. 96 BFH BStBl. n 1999,401 (405).

54

1. Teil: Wirtschaftliche und rechtliche Grundzüge

vennögensverwaltenden Gesellschaft beteiligten Gesellschafters sowohl ihrer Art als auch ihrer Höhe nach durch das ftir die persönliche Besteuerung dieses Gesellschafters zuständige (Wohnsitz-)Finanzamt zu treffen ist und sich damit der bisherigen Haltung der Finanzverwaltung angenähert.

3. Offene Immobilienfonds a) Grundzüge investmentsteuerlicher Regelungen

Offene Immobilienfonds treten in Abhängigkeit von den individuellen Vertragsbedingungen als Spezial- oder als Publikumsfonds auf, je nachdem, ob hierin eine Beschränkung des Anlegerkreises vorgesehen ist. Für den Privatanleger kommt ausschließlich eine Beteiligung an einem Publikumsfond in Betracht, da die Beteiligung an Spezialfonds juristischen Personen vorbehalten ist, § 2 Abs. 3 InvG. Bei offenen Immobilienfonds sind drei Steuersubjekte zu unterscheiden: die Ebene der Kapitalanlagegesellschaft. die des Immobilien-Sondervennögens und schließlich die der Anteilscheininhaber. Aus dieser dreifachen Untergliederung folgt eine überaus komplexe Struktur der Besteuerung, die auf der Ebene der Anteilscheininhaber zudem eine Binnendifferenzierung nach der genauen Quelle der erzielten Einnahmen erfordert. 97 Das inländische Immobilien-Sondervennögen gilt nach § 11 Abs. 1 S. 1 InvStG als Zweckvennögen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG. Hierzu sind nichtrechtsfähige, jedoch wirtschaftlich selbständige Vennögensmassen des Privatrechts zu zählen, die aus dem Vennögen des Widmenden dauerhaft ausgeschieden sind.98 Das Sondervennögen erlangt dadurch den Status eines eigenständigen Steuersubjekts, was vorrangig die Einkünfteennittlung im Beziehungsgeflecht zwischen Kapitalanlagegesellschaft, Sondervennögen und Anteilscheininhabern vereinfachen soll.99 Folge der steuerlichen Selbständigkeit ist prinzipiell die unbeschränkte Körperschaft- und Gewerbesteuerpflicht des Sondervennögens. Um eine daraus resultierende Doppelbelastung der erwirtschafteten Erträge bei der Einnahme durch das inländische Sondervennögen und erneut bei Ausschüttung an die Anteilscheininhaber zu venneiden, sieht § 11 Abs. 1 S. 2 InvStG eine Freistellung des Sondervennögens von den beiden Steuern vor. 1OO Durch die Freistellung von den wichSiehe ausfuhrlich zum alten Recht Baur KAGG vor § 37 a. Siehe RFH RStBl. 1936,442 (443); BFH BStBI. II 1993,388 (389). 99 Insbesondere wenn ehe AnteIlscheine am Sondervermbgen als einfache Inhaberpapiere ausgestellt werden, Ist der genaue Kreis der Anleger zumeist unbekannt. Die unter diesen Umständen erforderliche einheitliche und gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen würde untragbaren Aufwand nach sich ziehen, Baur KAGG § 38 Rn. 6. 100 Die vormals bestehende partielle Kbrperschaftsteuerpflicht zur Herstellung der Ausschuttungsbelastung (§ 38 a KAGG a. E) 1st seit Emführung des Halbeinkünfteverfahrens hinfällig geworden. 97

98

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

55

tigsten Ertragssteuern wird das den Investmentgedanken prägende Prinzip der steuerlichen Transparenz 101 verwirklicht. Der über ein zwischengeschaltetes Sondervermögen investierende Steuerpflichtige soll weitestgehend so gestellt werden, als ob ihm die mittelbar durch das Sondervermögen erschlossenen Ertragsquellen unmittelbar zuzurechnen sind. Unberührt bleibt die Steuerpflichtigkeit des Sondervermögens hinsichtlich aller anderen Steuern, insbesondere den Verkehrssteuern. So kann das Immobilien-Sondervermögen bei Wahrung der sonstigen Anforderungen grundSätzlich auch selbst umsatzsteuerlicher Unternehmer sein. 102 Beteiligungseinkünfte auf Anteilscheine an einem Immobilien-Sondervermögen sowie die Erlöse aus ihrer Veräußerung unterliegen beim Inhaber grundSätzlich der Ertragsbesteuerung. Dies gilt unabhängig davon, ob die auf der Ebene des Sondervermögens realisierten Einnahmen an die Anleger ausgeschüttet werden (§ 1 Abs. 3 S. 1 InvStG) oder als sog. ,ausschüttungsgleiche Erträge' (§ 1 Abs. 3 S. 2 InvStG) von dem Sondervermögen thesauriert werden. Ist der Anleger privat beteiligt, sind die Einkünfte als solche aus Kapitalvermögen gern. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu erfassen, § 2 Abs. 1 S. 1 InvStG. 103 Teile des Steueraufkommens werden als Kapitalertragsteuer bereits durch das Sondervermögen als Zahlstelle einbehalten. Die einbehaltene Steuer wird gern. § 7 InvStG nach den einkommensteuerlichen Regeln bei der späteren Veranlagung erstattet bzw. angerechnet.

b) Ertragsteuerliehe Belastung des Anlegers Der aus der Beteiligung an einem Immobilien-Sondervermögen resultierende Gesamtanlageerfolgsetzt sich aus verschiedenen Komponenten zusammen, die im InvStG zum Teil unterschiedliche Regelungen erfahren. Es ist für die steuerliche Behandlung auf der Ebene des Anlegers zwischen ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen als das auf ihn entfallende Ergebnis an der werbenden Tätigkeit des Sondervermögens einerseits und Einnahmen aus der Rückgabe bzw. Veräußerung des Anteilscheins und dem Zwischengewinn andererseits zu unterscheiden.

Siehe Baur KAGG vor § 37 a Rn. 22 ff. und BR-Drucks. 609/03, 295. Stadie in Rau 1Dürrwächter UStG § 2 Anm. 117; Sclwrpenberg in Hartmann/Metzenmacher UStG § 2 Abs. 1 Rn. 130; Georgy in Plückebaum/Malitzky UStG § 2 Abs. 1 UStG Rn. 48; Schuhmann in Offerhaus/Söhn/Lange UStG § 2 Rn. 72; Rau in Vogel/Schwarz UStG § 2 Rn. 38. 103 Durch die Zwischenschaltung des Sondevermögens schien dem Gesetzgeber eine Zuordnung zur ursprünglichen Einkunftsart nicht mehr sachgerecht. Dazu BT-Drucks. V 14414, S. 6 und Baur KAGG § 45 Rn. 3 m. w. N. Dies gilt für das InvStG fort, BR-Drucks. 609/03, 297. ""' 101

102

1. Teil: WIrtschaftliche und rechtliche Grundzüge

56

aa) Erträge aus der werbenden Tätigkeit des Fonds Der Umfang der im Einzelnen unter den ausgeschütteten Erträgen zu erfassenden Erlöse ergibt sich aus § 1 Abs. 3 S. 2 InvStG. Umfasst sind die dem Anleger tatsächlich gezahlten oder ihm gutgeschriebenen Erträge aus Zinsen, Dividenden, Erlöse aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sonstige Erträge und der Gewinn aus Veräußerungsgeschäften. Nahezu die gleichen Ertragskomponenten zählen nach § 1 Abs. 3 S. 3 InvStG auch zu den ausschüttungsgleichen (thesaurierten) Erträgen. Eine inhaltliche Beschränkung erfolgt bei Letzteren für die Erlöse aus Veräußerungsvorgängen. Sie werden nur dann unter den thesaurierten Erträgen erfasst, wenn es sich dabei um Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 3 EStG handelt, die keine Wenpapierveräußerungsgeschäfte sind. 104 Die thesaurierten (ausschüttungsgleichen) Erträge gelten in der Höhe, in der sie nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendet werden, dem Anleger mit Abschluss des Geschäftsjahres des Sondervermögens, in dem sie vereinnahmt werden, als zugeflossen, § 2 Abs. 1 S. 2 InvStG. 1OS Diese Zuflussfiktion ist vor dem Hintergrund des investmentrechtliche Transparenzprinzips zu verstehen. Da laufende Einkünfte auch bei einer Direktanlage zu versteuern sind, ohne dass dem Anleger hierbei die Möglichkeit zur Thesaurierung und damit zu einer temporären Steuerstundung eröffnet ist, führt die Zuflussfiktion insoweit eine Gleichstellung herbei. Die Gleichstellung ist jedoch nicht vollkommen, da zumindest auf der Thesaurierung beruhende Perioden verschiebungen auftreten können. Das ist der Fall, wenn dass für die Zuflussfiktion maßgebliche Geschäftsjahr des Sondervermögens von dem Veranlagungszeitraum des Anlegers abweicht. Diese zeitlichen Abweichungen des Steuerzugriffs werden investmentrechtlich jedoch hingenommen. Auf die ausgeschütteten wie die ausschüttungsgleichen Erträge sind trotz ihrer gem. § 2 Abs. 1 S. I, 1. HS InvStG gesetzlich angeordneten Zuordnung zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG bei privat beteiligten Anlegern die Regelungen des Halbeinkünfteverfahrens nach § 3 Nr. 40 EStG grundsätzlich nicht anzuwenden, § 2 Abs. 1 S. 1,2. HS InvStG. Davon betroffen ist bei einem Immobilien-Sondervennögen im Wesentlichen der Teil der Ausschüttungen bzw. der thesaurierten Erträge, der sich aus den laufenden Vermietungs- oder Verpachtungseinnahmen zusammensetzt. Das Transparenzprinzip gebietet, für diese Einkünfte die Gleichstellung mit direkt bezogenen Einkünften aus Vermietung oder Verpachtung herzustellen. Da Vermietungseinkünfte bei einer direkten Verwirklichung durch den Steuernpflichtigen der vollen Besteuerung unterfalien, ist der Ausschluss des Halbeinkünfteprinzips bei einem Bezug über das Sondervermögen konsequent. Harenberg in Hemnann I Heuer I Raupach InvStG Anm. J 03 - 7. Nach Ramackers in Littmann/Bitz/Pust InvStG § 2 Anm. 41, entscheidet der Zeitpunkt der Vereinnahrnung durch das Investmentvermögen. 104

lOS

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

57

Eine Durchbrechung erfährt die Anwendungssperre hinsichtlich des Halbeinkünfteverfahrens nach § 2 Abs. 2 InvStG umgekehrt dann insoweit, wie in den ausgeschütteten Erträgen solche im Sinne des § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und S. 2 EStG enthalten sind. Angeknüpft wird damit an Erlöse, die im Übrigen der Kapitalertragsteuer unterliegen. Die erfassten Erträge erstrecken sich insbesondere auf Dividenden und Gewinnanteile aus Kapitalgesellschaften bzw. verdeckte Gewinnausschüttungen sowie Liquidationserlöse, also auf Erträge, die vor allem beim Einsatz von Immobilien-Gesellschaften (§ 68 InvG) in Form von Kapitalgesellschaften auftreten. 106 Dieser Teil der Erträge unterfällt aber auch bei einem direkten Bezug durch den privaten Anleger dem Anwendungsbereich des § 3 Nr. 40 EStG, so dass auch bei einer indirekten Verwirklichung über einen offenen Immobilienfonds die Anwendung des Halbeinkünfteverfabrens zugelassen wird. Neben diesen auf das allgemeine Steuerrecht verweisenden Regelungen enthält § 2 Abs. 3 InvStG für die tatsächlich ausgeschütteten Erträge eine spezialgesetzliche SteuerfreisteIlung. 107 Danach bleiben für privat beteiligte Anleger gem. § 2 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 InvStG die Erträge, die aus dem Verkauf von Wertpapieren stammen, steuerfrei. Dies gilt unabhängig von der einjährigen Haltefrist des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG, die bei einem Verlcauf solcher Wertpapiere unmittelbar durch den Privatanleger selbst für die Steuerfreiheit abzuwarten wäre. lOS Damit sind insbesondere Erlöse aus dem Verkauf von Anteilen an Immobilien-Kapitalgesellschaften durch das Sondervermögen, die an den Anleger ausgeschüttet werden, auch bei unterjährigem lO9 Verkauf steuerfrei. In diesem Zusammenhang war zunächst in der Literatur die Frage aufgeworfen worden, ob auch Erlöse aus Verkäufen, die nicht aus Wertpapieren im engeren Sinn erzielt werden, wie etwa der Verkauf einer Beteiligung an einer Immobilien-Kapitalgesellschaft, die als GmbH verfasst ist, in den Anwendungsbereich der SteuerfreisteIlung nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 InvStG fallen sollten. 110 Bereits in einer Vorabstellungnahme des Bundesfinanzministeriums 111 wurde insofern aber klargestellt, dass auch Erlöse, die aus der Veräußerung von GmbH-Anteilen oder vergleichbaren Anteilen an (ausländischen) Kapitalgesellschaften erzielt werden, von 106 Siehe dazu Ramackers in Littmann/Bitz/Pust InvStG § 2 Anm. 53 und Carli OStZ 2004,76. 107 Wassenneyer OB 2003, 2086. \08 Sradj/Mertes OStR 2003,1684. 109 Beachte aber die aufsichtsrechtlichen Anforderungen in § 68 Abs. 1 S. 2 InvG, wonach für eine Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft eine ,dauernde' Ertragsaussicht zu fordern ist, was einem nur kurzfristig orientierten An- und Verkauf entgegenstehen kann. 110 Siehe Ramackers in Littmann/Bitz/Pust InvStG § 2 Anm. 78; Hart!nberg in Herrmann I Heuer I Raupach InvStG Anm. J 03 - 11; Kayser / Steinmiiller FR 2004, 139; Lübbehiisen/Schmitt OB 2004, 270; dies. OB 2003,1697 und dort FN. 11; Sradj/Mertes OStR 2004, 204. 11\ Wiedergegeben bei Beckmann/Sclwltz/Vollmer Kza. 422 (S. 5) unter ,ll. Zu § 2 InvStG - Erträge aus Investmentanteilen' Frage 4.

I. Teil: WIrtSchaftliche und rechtliche Grundzüge

58

der FreisteIlung erfasst sein sollen. Diese Linie wird nun auch im eigentlichen Anwendungsschreiben zum InvStG beibehalten. 112 Weiterhin bleiben nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 InvStG ausgeschüttete Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten steuerfrei, sofern sie bei privaten Anlegern außerhalb der zehnjährigen Frist nach § 23 Abs. I S. I Nr. I EStG realisiert werden. 113 Zu beachten ist, dass die in § 2 Abs. 3 InvStG spezialrechtlich vorgesehenen SteuerfreisteIlungen für die dort genannten Erlöskomponenten aus Veräußerungsvorgängen nicht eingreifen, wenn sie als ausschüttungsgleiche Erträge thesauriert werden. Aus der im Verhältnis zu den ausgeschütteten Erträgen sachlich enger gefassten Definition der ausschüttungsgleichen Erträge in § lAbs. 3 S. 3 InvStG folgt, dass thesaurierte Veräu8erungserlöse, die aus dem Verkauf direkt gehaltener Grundstücke bzw. grundstücksgleicher Rechte resultieren 1l4, bei privat beteiligten Anlegern unter die Zuflussfiktion nach § 2 Abs. I S. 2 InvStG fallen, sofern sie von dem Sondervermögen innerhalb der zehnjährigen Frist nach § 23 Abs. 1 S. I Nr. 1 EStG realisiert werden. Soweit sie von dem Sondervermögen außerhalb dieser Frist realisiert werden, kann die Thesaurierung des daraus eIZielten Erlöses eine Werterhöhung des Anteilscheins des Anlegers bewirken. Eine steuerliche Erfassung dieser Werterhöhung erfolgt erst bei der Rückgabe bzw. Veräußerung des Anteilscheins. Soweit die ausschüttungsgleichen Erträge Erlöse aus dem Verkauf von Anteilen an Immobilien-Kapitalgesellschaften enthalten, die als Wertpapierveräußerungsgeschäfte zu erfassen sind, bleiben diese Ertragsbestandteile während der Dauer ihrer Thesaurierung im Sondervermögen für den Anleger zunächst steuerfrei. llS Soweit die ausschüttungsgleichen Erträge Erlöse aus dem Verkauf von Anteilen an Immobilien-Personengesellschaften enthalten, erlangt für privat beteiligte Anleger über den Verweis in § 1 Abs. 3 S. 3 auf private Veräußerungsgeschäfte die Regelung des § 23 Abs. 1 S. 4 EStG Bedeutung. 1l6 Danach gilt die Veräußerung von Anteilen an einer Personengesellschaft als Veräußerung der anteiligen Wirtschaftsgüter. Damit folgt die steuerliche Behandlung von thesaurierten Erlösen, die aus der Veräu8erung von Anteilen an einer Immobilien-Personengesellschaft eIZielt werden, deIjenigen, die für direkt gehaltene Grundstücke bzw. grundstücksgleiche Rechte Anwendung findet. 117 Insbesondere ist auch die Zehnjahresfrist aus § 23 Abs. 1 S. I Nr. I EStG zu beachten. 112 113

76.

BMF BStBl. I 2005, 728 (Tz. 37). Harenberg in Hemnann / Heuer / Raupach InvStG Anm. J 03 - 11; Carli DStZ 2004,

Siehe dazu Lindemann FR 2003,897. So zum alten Recht auch Müller DStR 2001,1286. 116 Siehe MüllerDStR 2001, 1286 und FockWM 2000,1740f. 117 Eine andere Behandlung ergab sich nach Auffassung der Finanzverwaltung zur Rechtslage unter dem KAGG für den Fall einer gewerblich geprägten Immobilien-Personengesellschaft. Siehe BMF v. 07. 03.2001 (IV C 1 - S 1980 - 15/01; nicht veröffentlicht) dort Tz. 3; wiedergegeben bei Müller DStR 2001, 1286. Danach sollten thesaurierte Erlöse aus gewerb114

JlS

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

59

bb) Erträge aus dem Verkauf der Anteilscheine Die letzte Stufe der Besteuerung auf der Ebene des Anlegers knüpft an den Verkauf bzw. die Rückgabe seines Anteilscheins an. Das Entgelt aus der Rückgabe bzw. aus dem Verkauf enthält nunmehr 1l8 auch wieder den sog. ,Zwischengewinn' gern. § 1 Abs. 4 InvStG, der als in den Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung enthalten gilt, § 2 Abs. 1 S. 5 InvStG. Damit wird die Rückkehr zu der ehemals auch in § 39 Abs. 2 KAGG und § 17 Abs. 2 a AuslInvestmG enthaltenen Regelung vollzogen. Zwischengewinn sind die Zinserträge und Zinssurrogate, die bereits während des Geschäftsjahres des Investmentvermögens erzielt werden. Diese Erträge zählen, wenn der Anteil an dem Investmentvermögen unterjährig wieder verkauft wird, als Zwischengewinn im Sinne von § 1 Abs. 4 InvStG, der dann als im Rückgabeerlös enthalten gilt. Für die auf dem Veräußerungsvorgang beruhenden Steuerfolgen enthält das InvStG in § 8 eine umfangreiche Sonderregelung. Im ersten Entwurf des Investmentmodernisierungsgesetzes war noch vorgesehen, die Anwendung von § 8 Abs. 1 InvStG auch auf den Privatanleger, der den Anteilschein an einem inländischen Fonds im Privatvermögen hielt, auszudehnen. Soweit sein Rückgabegewinn auf den in § 8 Abs. 2 des Entwurfs definierten ,Aktiengewinn ' entfallen würde, war die Anwendung des Halbeinkünfteprinzips nach § 3 Nr. 40 EStG vorgesehen. Dieser Ansatz wurde auf Empfehlung des Finanzausschusses aufgegeben. Der Ausschuss wies mit Recht darauf hin, dass bereits unter dem KAGG die Berücksichtigung des Aktiengewinns bei der Veräußerung von Investmentanteilen nur für betriebliche Anleger Anwendung fand. Diese Regelung sollte beibehalten werden, da die Einbeziehung auch der Privatanleger in den Normbereich des § 8 InvStG, der nur auf den Ausschnitt des Aktiengewinns am gesamten Verkaufserlös abzielt, zu einer erheblichen Komplizierung der Gewinnermittlung führen würde. Die Sonderregelung in § 8 Abs. I InvStG findet für den Privatanleger keine Anwendung. Für ihn bleibt es insofern bei den Regeln des allgemeinen Steuerrechts, lich geprägten Immobilien-Personengesellschaften von der Zuflussfiktion des § 45 Abs. 1 S. 1 KAGG nicht erfasst werden und damit steuerfrei bleiben. Die Übertragbarkeit dieser Auffassung für die Anwendung des § 2 Abs. 1 S. 2 InvStG erscheint zweifelhaft. Die Auffassung der Finanzverwaltung negiert die in § 45 Abs. 1 S. 1 KAGG bzw. § 2 Abs. 1 S. 1 InvStG für privat beteiligte Anleger getroffene Qualifikation der Einnahmen des Sondervennögens als Einkünfte aus Kapitalvennögen. Es ist kein Grund erkennbar, die steuerliche Behandlung von Veräußerungseinnahmen, die von einer gewerblich geprägten Immobilien-PersonengeseIlschaft stammen, hinsichtlich der Besteuerung auf der Ebene des privat beteiligten Anlegers anders zu behandeln als die, die von einer vennögensverwaltenden Immobilien-Personengesellschaft herrühren. Siehe auch die Kritik bei Müller DStR 2001, 1289 und die Ausführungen bei Fock WM 2000,862. Abweichend von der Auffassung des BMF ist auch bei einer gewerblich geprägten Immobilien-Personengesellschaft die Besteuerung gleichlaufend mit der von Veräußerungseinnahmen vorzunehmen, die aus Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten erzielt werden. 118 Eingefügt durch das Richtlinien-Umsetzungsgesetz, BGBI. I 2004,3310.

60

1. Teil: WIrtschaftliche und rechtliche Grundzüge

d. h. denen nach § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 3 EStG,1I9 da der Anteilschein an einem offenen Immobilienfonds zu den dort erwähnten Wertpapieren zählt. Jedenfalls steuerfrei bleibt der Teil des Rückgabegewinns, der auf thesaurierte Erträge entfällt, die aufgrund der Zuflussftktion beim Anleger bereits in vorhergehenden Geschäftsjahren als ausschüttungsgleiche Erträge erfasst worden sind, andernfalls sich eine Doppelbesteuerung einstellen WÜTde. 12o Privat beteiligte Anleger erzielen den Verkaufs- bzw. Rückgabegewinn im Übrigen steuerfrei, sofern zwischen Erwerb und Veräußerung des Anteilscheins die einjährige Frist für Wertpapierveräußerungsgeschäfte gern. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 3 EStG verstrichen ist. Ebenfalls umstritten war bislang die Steuerfolge bei einer unterjährigen Veräußerung des Anteilscheins. Teilweise wurde die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens nach § 3 Nr. 40 Buchst. j) EStG mit dem Hinweis befürwortet, dass allein die Qualifikation der aus dem Anteil zufließenden Einkünfte und die Rechtsform des Sondervermögens die erheblichen Anknüpfungspunkte für eine Anwendung des § 3 Nr. 40 EStG seien. 121 Das inländische Sondervermögen sei gern. § 11 Abs. 1 S. 1 InvStG sowohl ein Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG als auch gelten die daraus erzielten Einkünfte als solche gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. ,,Damit werden nicht nur die Teile des Veräußerungserlöses begünstigt, die auch beim Direktanleger vom Halbeinkünfteverfahren erfasst werden, sondern auch Erlöse, die z. B. auf Zins- und Mieterträgen des Investmentvermögens beruhen.,,122 Die nunmehr auch von der Finanzverwaltung geteilte Gegenansicht 123 lehnt die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens auf unterjährig erzielte Rückgabegewinne ab. Diese Ansicht führt die Handhabung unterjähriger Verkäufe, wie sie sich nach der alten Rechtslage unter § 40 a Abs. 2 KAGG ergab, fort. Dort war die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens für unterjährig erzielte Rückgabegewinne ebenfalls ausgeschlossen. Das Gesetzgebungsverfahren zum InvStG lässt nicht erkennen, dass diese Rechtsfolge unter Geltung des § 8 InvStG aufgegeben werden sollte. Im Übrigen bleibt eine Klärung durch die Rechtsprechung abzuwarten, ob der Rückgabegewinn als Brutto- oder Nettogröße zu ermitteln iSt. l24

119 BMF BStBl. I 2005, 728 (Tz. 162); Intemann in Hemnann/Heuer/Raupach InvSlG Anm. J 03-21; Ramackers in Littmann/Bitz/Pust InvStG § 8 Anm. 5. 120 von Beckerath in KirchhofEStG § 20 Rn. 145. 121 lntemann in Hemnann I Heuer I Raupach InvStG Anm. J 03 - 21. 122 Intemann in Hemnann/Heuer/Raupach InvStG Anm. J 03-21. 123 BMF BStBl. I 2005, 728 (Tz. 195); Ramackers in Littmann/Bitz/Pust InvStG § 8 Anm.5. 124 Siehe GrabbelLübbehüsen DStR 2004, 983 f.; Schu/zlPetersenlKeller DStR 2004, 1857 f.

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

61

4. SteuerbegüDstigte Immobilien-Aktiengesellschaften (REIT) a) Regulatorische Merkmale Obgleich noch kein Gesetzentwurf für die Ausgestaltung eines deutschen REIT veröffentlicht ist, finden sich in der Literatur bereits zahlreiche Stellungnahmen l2S über die Einführung einer solchen Investmentstruktur. Sie basieren zumeist auf der Grundlage des Abschlussberichts und Empfehlung der Initiative Finanzplatz Deutschland (IFD) vom 31. 01. 2005 über die ,Einführung eines deutschen REIT ("German REIT", "G-REIT")', ergänzt um eine Stellungnahme vom 18.05.2005 zur ,Sicherstellung der deutschen Besteuerung ausländischer REIT-Aktionäre'. Die Einführung einer solchen steuerbegünstigten Immobilien-Aktiengesellschaft würde eine in den letzten Jabren im europäischen Ausland zu beobachtende Entwicklung zur Etablierung solcher Investitionsmodelle aufgreifen. 126 So kennen bereits Frankreich, Belgien und die Niederlande dem REIT ähnliche Strukturen und auch in Großbritannien ist die Schaffung einer steuerbegÜDstigten Investitionsform nach dem REIT-Modell geplant. Die Schaffung eines REIT als weitere Form der - indirekten - Immobilieninvestition wird vornehmlich mit der ungenügenden Bekanntheit der deutschen Investitionsmodelle auf den internationalen Kapitalmärkten begründet. Insbesondere die regulatorischen Rahmenbedingungen des InvG, unter denen vor allem die offenen Immobilienfonds als die dem REIT strukturnächste Investitionsform agieren müssen, seien international unüblich. Ausländische Investoren würden gerade der wenig transparenten Wertermittlung der Immobilienportfolien der offenen Immobilienfonds durch Gutachter kritisch gegenüberstehen, die sich angesichts jüngster Fehlentwicklungen auch im Inland der Kritik ausgesetzt sieht. Das Angebot der verbrieften Immobilieninvestition soll daher mit der Schaffung einer weiteren steuerbegünstigten Investitionsform, die sich an international anerkannte Vorbilder anlehnt, ergänzt werden. Als Zielgruppe für den neuen REIT wird zum einen der Unternehmenssektor gesehen, der gegenwärtig nach Schätzungen bis zu € 60 Mrd. in Immobilien gebunden hält. Zum anderen wird mittelfristig auch bei den ehemals gemeinnützigen Wohnungsuntemehmen der öffentlichen Hand ein Mobilisierungspotential geseIlS Geurts BB 200S, 913; Stoek/Teske OB 200S, 187; Teske/Stoek/Küppers OB 200S, 906; Sehultz/HaTTf!r OB 200S, S74; Pluskat/Rogall RIW 200S, 253; dies. BB 200S, 12S1; Beek/Droste/Zoller ZfgK 2004, 192; Volk Immobilien & Finanzierung 200S, 829; Nowak/ Sehreier/Simon Immobilien & Fmanzierung 200S, 834; earls Immobilien & Finanzierung 200S, 32S; Bünning Immobilien & Finanzierung 200S, 328; o. V. Immobilien & Finanzierung 200S, 212; Beek Immobilien & Finanzierung 200S, 112; Leiehnitz Immobilien & Finanzierung 200S, 116; Busehing/Trompeter IStR 200S, S10; BündelungsinitilJlive in der Deutschen Immobilienwirtschaft e. V. Pressernineilung ,Nur ein international wettbewerbsfähiger R.E.I.T. ist ein guter R.E.I.T.' vom 11. OS. 200S. 126 Siehe die Untersuchung ,EPRA Global REIT Survey' der European Public Real Estate Association [EPRA] vom September 2004.

62

1. Teil: Wutschaftliche und rechtliche Grundzüge

hen, das über die steuerlich begünstigte Einbringung der Portfolien in einen REIT erschlossen werden kann.

b) Steuerliche Merkmale Wesentliches Merkmal einer deutschen steuerbegünstigten Immobilien-Aktiengesellschaft ist nach den Entwürfen der IFD ihre steuerliche Transparenz. Obgleich gesellschaftsrechtlich als Aktiengesellschaft strukturiert, soll der deutsche REIT unter bestimmten Voraussetzungen von der Körperschaft- und Gewerbesteuer befreit sein. Wie bei den offenen Immobilienfonds würde die Besteuerung allein auf der Ebene des Aktionärs erfolgen. Um den Status als steuerbegünstigte Immobilien-Aktiengesellschaft zu erlangen, soll sich die Gesellschaft auf den Erwerb bzw. die Errichtung und die Vermarktung eigener Immobilien beschränken. Eine hohe jährliche Ausschüttungsquote von mindestens 90 % stellt die zeitnahe Versteuerung der erwirtschafteten Erträge bei den Anteilsinhabern ,icher. Soweit die Einkünfte aus der Bewirtschaftung des Immobilienbestandes erlöst werden, unterliegen sie der vollständigen Besteuerung, ohne dass das Halbeinkünfteverfahren zur Anwendung käme. Einkünfte aus eigenen Unterbeteiligungeo des REIT an anderen Kapitalgesellschaften würden demgegenüber der hälftigen Freistellung zugänglich sein. Bei grenzüberschreitenden Aktivitäten der Unternehmen finden die allgemeinen Vorschriften und die Doppelbesteuerungsabkommen ohne Besonderheiten Anwendung. Erlöse aus der Veräußerung von Anteilen an einem REIT wären wie Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf einer beliebigen anderen Anlage in Aktien zu versteuern.

s. Einordnung der Immobilien-Aktiengesellschaft a) Im Verhältnis zur Direktinvestition und zum geschlossenen Immobilienfonds Wrrd die Immobilien-Aktiengesellschaft mit den dargestellten alternativen Anlageformen verglichen, sind zwei Ebenen der Beurteilung zu trennen. Zuvorderst steht die Frage, inwieweit sich die wirtschaftlichen und rechtlichen Möglichkeiten der verschiedenen Anlageformen mit den Zielen der jeweiligen Anlegergruppe decken. In der Regel beabsichtigten private Anleger mit ihrer Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft die Vermögensanlage freier Finanzmittel. Unter dieser grundsätzlichen Zielstellung sind grundSätzlich alle vorgestellten Alternativen annähernd gleich geeignet und untereinander substituierbar. Allein für die nur kurzfristig orientierte, spekulative Finanzanlage kommt aufgrund des geringeren Kapitaleinsatzes und der einfachen Handelbarkeit der Anteile wohl nur die Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft oder einem offenen Immobilienfonds in Betracht.

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

63

Das Bild stellt sich im Einzelnen doch differenzierter dar, wenn die Betrachtung auf die hier in erster Linie interessierenden steuerlichen Parameter der verschiedenen Anlageformen fokussiert wird. Obwohl bei allen Erscheinungsformen der Erfolg letztlich auf der Auswahl, der Bewirtschaftung und Veräußerung einer renditestarken Immobilie beruht, weichen gerade die steuerlichen Folgen teilweise erheblich von einander ab. Das Ausmaß und die individuelle Gestaltbarkeit der Steuerlast, insbesondere hinsichtlich Höhe und zeitlichem Anfall wirken entscheidend auf den wirtschaftlichen Gesarnterfolg ein. Für die Gruppe der privaten Anleger wird mit der Direktinvestition bzw. der Zeichnung eines geschlossenen Immobilienfonds die Möglichkeit zur steuergestaltenden Nutzbarmachung wirtschaftlicher Sachverhalte, die auf der gehaltenen Immobilien beruhen, auch bei ihrer eigenen Veranlagung eröffriet. Nur bei diesen Modellen steht den Anlegern eine faktische Wahlmöglichkeit zwischen Gewinn- oder Überschusseinkunft durch ein bestimmtes Nutzungs- und Anlageverhalten offen. Um die Gewerbesteuerpflichtigkeit der laufenden Einkünfte und die generelle Ertragsteuerpflichtigkeit evtl. Veräußerungsgewinne zu vermeiden, wird regelmäßig davon auszugehen sein, dass allein Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bzw. private Veräußerungsgewinne erzielt werden sollen. Jedoch kann in Hinblick auf § 6 b EStG und zuvörderst aufgrund erbschafts- und schenkungssteuerlicher Erwägungen in Einzelfällen auch eine Gewerblichkeit der Beteiligung sinnvoll sein. 127 Dies kann aber nur um den Preis erzielt werden, dass die Immobilienobjekte aufgrund der Drei-Objekt-Regel dann dem Umlaufvermögen zugeordnet werden, wodurch die Möglichkeit zur Abschreibung, § 7 ff. EStG und auch die zur Bildung von Rücklagen nach § 6 b EStG verloren geht. Auch die Anwendung von § 16 EStG bleibt verwehrt, da der Verkauf einzelner Wutschaftsgüter des Umlaufvermögens keine Betriebs- bzw. Teilbetriebsveräußerung darstellt. 128 Hervorzuheben sind weiter die steuerlichen Auswirkungen in der Zeit bis zur Erwirtschaftung eines positiven Überschusses aus der Immobilie. Wahrend dieser Zeitphase kommt vor allem dem Verlustausgleich nach § 2 EStG Bedeutung zu, wenngleich dieser durch § 15 a und § 2 b EStG Einschränkungen erfahren hat. Können negative Einkünfte während der Anlaufzeit sowohl bei der Direktinvestition als auch beim geschlossenen Fonds zum Ausgleich mit sonstigen positiven Einkünften des Anlegers genutzt werden, ist ihm diese Möglichkeit bei der immobilien-Aktiengesellschaft versperrt. Der private Anleger erzielt hier generell Einkünfte aus Kapitalvermögen, so dass allein mit dem Erwerb der Wertpapiere zusammenhängende Werbungskosten und der Sparerfreibetrag (§ 20 Abs. 4 EStG) geltend gemacht werden können. Bei Einkünften aus Kapitalvermögen sind keine auf die Ebene der Anteilscheininhaber durchschlagende und damit verrechenbare Anlaufverluste denkbar. Daneben wird auch die Verrechung eines Verlustes aus 127 128

HaritzlLübbehüsen in Usinger/Minuth Kap. 33 Rz. 90. BFH BStBl. n 1972,291 (292); BStBl. n 1995,388 (389) m. w. N.

64

1. Teil: WIrtschaftliche und rechtliche Grundzüge

einer nachteilhaften Veräußerung der Wertpapiere auf der Ebene des Anlegers zusätzlich über § 23 Abs. 3 S. 8 EStG erschwert. Zwar können Teile der bei der Direktanlage und dem geschlossenen Immobilienfonds vorhandenen Vorteile auch bei der Immobilien-Aktiengesellschaft über Hybridstrukturen erschlossen werden. Diese Modelle lösen sich vom Grundtypus der Beteiligung des Anlegers an der Gesellschaft als Aktionär durch Kombinationen mit atypisch stillen Beteiligungen oder mit Kommanditgesellschaften (AG & Co. KG).129 Hier können die bei der ,klassischen', nur kapitalmäßigen Beteiligung der Anleger nicht nutzbaren Anlaufverluste unter Umständen an diese weitergegeben werden. Hybridmodelle solcher Konstruktion nutzen damit Vorteile der steuertransparenten Anlageformen einerseits, treffen aber andererseits auf die Problematik eines organisierten Zweitmarktes für die mitunternehmerischen Beteiligungen. Andererseits ist der Schritt zur Gewerblichkeit der Anlagetätigkeit in die immobilien-Aktiengesellschaft und damit die Berücksichtigungsfahigkeit der Anschaffungskosten der Wertpapiere als Umlaufvermögen und erlittener Rückgabeverluste im Rahmen zumindest der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG 130 regelmäßig nicht möglich. Nach der Rechtsprechung stellen Wertpapiergeschäfte selbst in größerem Umfang im Allgemeinen eine private Vermögensverwaltung dar. Nur wenn sich der Anleger wie ein Wertpapierhändler verhält, seine Aktivitäten also vor allem durch den auch Dritten gegenüber erbotenen An- und Verkauf der Wertpapiere gekennzeichnet sind, kommt eine Zuordnung der Anteile in ein Betriebsvermögen in Betracht. 13l Diese Grenze wird der Privatanleger in aller Regel aber nicht überschreiten. Daneben führt die Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft auch wenn diese selbst aufgrund ihrer Geschäftsaktivitäten vielleicht einen gewerblichen Grundstückshandel betreibt - für sich nicht zu einer Gewerblichkeit der Beteiligung des Anlegers. Ein insofern denkbarer Durchgriff durch die steuerlich selbständige Kapitalgesellschaft ist nur in Fällen des Gestaltungsmissbrauchs, § 42 AO, zu erwägen. 132 Den steuerlichen Regelungen nach § 10 e EStG oder § 4 EigZulG kommt demgegenüber keine Bedeutung für die Einordnung der Immobilien-Aktiengesellschaft im Verhältnis zur Direktinvestition bzw. zum geschlossenen Fonds zu. Wie dargelegt, verfolgt der Privatanleger regelmäßig die Anlage freier Finanzmittel, nicht aber die Schaffung von Wohnraum in den fraglichen Investitionsobjekten, der dann auch von ihm selbst genutzt werden soll.

Dazu Loritz NZG 1999, 857; Loritz BB 2000 Beilage 11,4* und 5*. Diese Möglichkeit besteht bei privaten Anlegern zumindest innerhalb des Zeitrahmens nach § 141 Abs. 2 S. 1 AO. l3J BFH BStBI. 11 1999,448 (449). J32 Siehe Liidicke/Naujok DB 2004, 1801. 129 130

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

65

b) Im Verhältnis zum offenen (Publikums- )Immobilienfonds Der offene Immobilienfonds ist gegenüber der Immobilien-Aktiengesellschaft dadurch im Vorteil, dass bestimmte Bestandteile seiner Ausschüttung nach § 2 Abs. 3 InvStG spezialgesetzlich steuerfrei gestellt werden. Ein weiterer Vorteil des Immobilienfonds ist die Möglichkeit, bei der Ermittlung der steuerpflichtigen Erträge einen Überhang von auf der Ebene des Sondervermögens zu berücksichtigenden Kosten über die zur Ausschüttung vorgesehenen Erträge in Abzug zu bringen, sog. ,negative Thesaurierung' oder ,Abschreibungseinbehalt' .133 Bei einem sehr hohen Investitionsgrad können die für das steuerliche Ergebnis gern. § 3 Abs. 3 S. 1 InvStG zu berücksichtigenden Abschreibungen auf die Immobilien den nach § 78 Abs. 2 InvG von dem Sondervermögen tatsächlich einbehaltenen Betrag übersteigen. In Höhe des Unterschiedbetrages mindern die aus der Abschreibung resultierenden Aufwendungen die positiven Erträge des Sondervermögens, wenn auch im Rahmen des § 78 Abs. 2 InvG tatsächlich nur ein geringerer Betrag zum Ausgleich von Wertminderungen der Vermögensgegenstände einbehalten wird. Zum Nachteil gereicht dem Fonds andererseits die fehlende l34 Anwendbarkeit des § 3 Nr. 40 Buchst. j) EStG auf Gewinne aus der Rückgabe von Anteilscheinen innerhalb der einjährigen Frist für private Wertpapierveräußerungsgeschäfte. Hieraus erlöste Einkünfte können unter Umständen auf der Ebene des privaten Investors vollständig der Besteuerung unterliegen. Dies und die bei einer Fondsbeteiligung regelmäßig anfallenden Ausgabeaufschläge auf den Anteilswert stehen einer kurzfristig orientierten, von spekulativen Motiven getragenen Investition entgegen. Demgegenüber findet das Halbeinkünfteverfahren auf Einnahmen aus der Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft gleichmäßige Anwendung, sei es nach § 3 Nr. 40 Buchst. d) EStG für laufende Einkünfte oder nach Buchst. j) für unterjährig erlöste Rückgabegewinne. Als weiterer Vorteil verbleibt der Immobilien-Aktiengesellschaft ihre steuerliche Abschirmwirkung. Bei Thesaurierung der werbenden Einkünfte der Immobilien-Aktiengesellschaft kann deren Erfassung in der Bemessungsgrundlage der Anleger temporär hinausgeschoben werden. Dem steht bei den offenen Immobilienfonds die Zuflussfiktion nach § 2 Abs. 1 S. 2 InvStG entgegen. Keine Bedeutung kommt im Ergebnis der gewerbesteuerlichen Belastung der beiden Anlageformen zu. Aufgrund der investmentrechtlichen FreisteIlung des Sondervermögens von der Gewerbesteuer nach § 11 Abs. 1 InvStG kann der vollständige Bruttoertrag, der aus der Bewirtschaftung des Grundvermögens auf der Ebene des Immobilien-Sondervermögens erzielt wurde, an die Anleger weitergereicht werden. Bei der Immobilien-Aktiengesellschaft hingegen, die zwar grund133 Baur KAGG § 45 Rn. 18 f.; HeimeT, S. 72-76; liibbehüsen in Brinkhaus/Scherer KAGG § 45 Rn. 44; Süberling Der Langfristige Kredit 1993,412. 134 Siehe oben S. 60.

1. Teil: WIrtschaftliche und rechtliche Grundzüge

66

sätzlich nach Maßgabe von § 2 Abs. 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegt, kann bei entsprechender organisatorischer Strukturierung die erweiterte GewerbeertragskÜTZung nach § 9 Nr. I, S. 2 GewStG beansprucht werden, so dass letztlich auch hier keine definitiv wirkende Gewerbesteuer das Betriebsergebnis schmälert. 13S

c) Im Verhältnis zur geplanten steuerbegünstigten Immobilien-Aktiengesellschaft (REIT) Ein Vergleich der Immobilien-Aktiengesellschaft mit einem zukünftigen REIT auf der Grundlage des steuerlichen Konzepts der IFD zeigt im Ergebnis, dass die Immobilien-Aktiengesellschaft nicht zwingend das steuerlich schlechter gestellte Anlageprodukt ist. Insofern ergibt sich eine Parallele zum Vergleich mit dem offenen Immobilienfonds. Aufgrund der strukturell ähnlichen Steuerkonzeption des REIT in seiner bisher diskutierten Form sind die oben aufgeworfenen Gesichtspunkte auch im Vergleich der Immobilien-Aktiengesellschaft mit einem zukünftigen REIT zu berücksichtigen. Die Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft verfügt für den privaten Anleger über keinerlei besondere steuerliche Anreize. Die aus der Beteiligung erzielten Erlöse unterliegen einer echten Doppelbesteuerung. Auf der Ebene des Unternehmens erfolgt - unter Ausblendung individueller Besteuerungsmerkmale zunächst eine Belastung mit 25 % Körperschaftsteuer zzgl. Solidaritätszuschlag. Für Ertragsbestandteile, für die eine erweiterte Gewerbesteuerkürzung nicht in Betracht kommt, wächst die Steuerbelastung bei einem unterstellten mittleren Hebesatz von 400 % nochmals auf ungefähr 38 % an. Die an den Ausleger ausgeschütteten Dividenden unterliegen dann erneut zur Hälfte (§ 3 Nr. 40 Buchst. d) EStG) zu dessen individuellem Steuersatz der Besteuerung. Demgegenüber entfällt bei einem REIT nach der bislang diskutierten Steuerkonzeption für die Erträge aus dem Kerngeschäftsbereich eine Vorbelastung mit Ertragsteuern vollständig. Ausgleichend sind dafür aber die aus der Vermietung und Verpachtung bzw. die aus sonstigen inländischen Quellen erzielten und ausgeschütteten Erlöse bei den Anlegern vollständig steuerpflichtig. Allein für den Anteil der Ausschüttungen des REIT, der sich aus Dividendeneinnahrnen oder dem Verkauf von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen speist, ist auf das Halbeinkünfteverfahren nach § 3 Nr. 40 EStG zurückzugreifen. Keine Unterschiede ergeben sich nach dem bisherigen Konzept hinsichtlich des Verkaufserlöses, den ein privater Anleger bei der Veräußerung seiner Anteile an einer Immobilien-Aktiengesellschaft bzw. einem REIT erzielt. Außerhalb der Frist für private Wertpapierveräußerungsgeschäfte kann er in beiden Fällen steuerfrei erlöst werden.

135

Dazu im Einzelnen in Teil 2. C.

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

67

Bedeutsame Divergenzen im steuerlichen Bereich beschränken sich nach der bisherigen Konzeption des REIT damit auf den Bereich der laufenden Erträge. In dem Ausmaß, in dem es der Immobilien-Aktiengesellschaft gelingt, die elWeiterte Gewerbesteuerkürzung für die Erträge aus ihrer BestandsvelWaitungstätigkeit zu erschließen, tritt die Gewerbesteuer im Rahmen eines Belastungsvergleichs mit einem REIT in den Hintergrund. Im Grenzfall stünde die vollständige Belastung der Dividendenausschüttung des REIT, soweit sie auf Erträge aus dessen Kerngeschäftsbereich entfällt, mit Einkommensteuer in Höhe des individuellen Steuersatzes des Empfangers auf der einen Seite der vollumfanglichen Belastung ausgeschütteter Dividenden der Immobilien-Aktiengesellschaft mit Körperschaftsteuer in Höhe von 25 % zzgl. Solidaritätszuschlag und nur hälftiger Belastung mit Einkommensteuer auf der anderen Seite gegenüber. Die bei den beiden Anlageformen auf das Beteiligungsergebnis letztlich anfallende Gesamtsteuerbelastung nähert sich dadurch an. Daneben bleibt zu berücksichtigen, dass allein der Immobilien-Aktiengesellschaft die Möglichkeit zur Thesaurierung ihres laufenden Betriebsergebnisses offen steht. Während ein REIT aufgrund der zu elWartenden gesetzlichen Vorgaben zu einer umfangreichen Ausschüttung verpflichtet sein würde, kann die Immobilien-Aktiengesellschaft mit einer Thesaurierungsstrategie auf die Wertsteigerung ihrer Anteile abzielen, die von ihren Anlegern nach Ablauf der Frist für private Wertpapiergeschäfte dann gänzlich steuerfrei und nur um die auf der Ebene des Unternehmens angefallene Steuer geschmälert vereinnahmt werden können.

11. Besteuerungssituation betrieblicher bzw. institutioneller Anleger bei alternativen Immobilienkapitalanlageprodukten Von den privaten Anlegern sind die vor einem betrieblichen bzw. institutionellen Hintergrund agierenden Investoren abzugrenzen. Hierzu sind Banken, Versicherungen, Kapitalanlagegesellschaften oder Pensionsfonds zu zählen. Motiv für eine Investition betrieblicher Anleger in Immobilien kann zunächst eine nach portfoliotheoretischen Gesichtspunkten ausgerichtete Risikodiversifizierung sein. Diese Zielsetzung wird übelWiegend bei betrieblichen Anlegern anzutreffen sein, die als Finanzkonglomerate für die gewerbliche VelWaltung von Fremdmitteln verantwortlich zeichnen. Daneben ist auch vorstellbar, dass über die sonstige Geschäftstätigkeit des AnlegerS, etwa bei Unternehmen der Baubranche, teDipOräre Verflechtungen vorhanden sind, über die eine MiteigentümersteIlung an einzelnen Immobilien vermittelt wird. EiDe Beteiligung mit dem Ziel, durch die Investition betriebsnotwendiges Grundvermögen zu elWerben, wird daneben regelmäßig nicht verfolgt. Dagegen spricht die in der Praxis vielmehr zu beobachtende Auslagerung von betriebseigenem Grundvermögen auf externe Investoren.

S·

68

1. Teil: WlI'tschaftliche und rechtliche Grundzüge

1. Direktinvestition und geschlossener Immobilienfonds Die Investitionstätigkeit institutioneller Anleger ist steuerlich durchgängig der betrieblichen Sphäre zuzuordnen. Häufig beruht das bereits auf der privatrechtlichen Organisationsfonn des institutionellen Anlegers als Kapitalgesellschaft, die ihm durch sonstige Rechtsnonnen vorgeschrieben ist, etwa nach § 2 HypBankG, § 2 a KWG, § 2 BausparkG, § 7 VAG, § 6 Abs. 1 S. 2 InvG. Wrrd die Immobilie von einem betrieblichen Anleger unterhalten, erzielt er sowohl hinsichtlich der laufenden Nutzung wie bei ihrer Veräußerung Einkünfte aus Gewerbebetrieb, unter Umständen bereits allein wegen seiner Rechtsfonn, § 8 Abs. 2 KStG bzw. § 15 Abs. 3 EStG. Daneben ist der betriebliche Anleger durchgängig dem Betriebsvennögensvergleich unterworfen, so dass sich auch keine Auswirkungen auf die Art seiner Einkünfteermittlung ergeben. Die Anschaffung nicht betriebsnotwendigen Grundvennögens bietet für diese Anlegergruppe keinen steuerlichen Vor- noch Nachteil gegenüber der Finanzanlage in einer ImmobilienAktiengesellschaft. Diese Überlegungen tragen auch für die Beteiligung betrieblicher Anleger an geschlossenen Immobilienfonds. Die Zeichnung solcher Modelle ist für betriebliche Anleger ohne Anreiz. Die mit einer Beteiligung an einem geschlossenen Fonds gemeinhin verbundenen steuerlichen Vorteile hängen wesentlich von der Erzielung nichtgewerblicher Einkünfte ab, die ein betrieblicher Anleger jedoch durchgängig verwirklicht. Demgegenüber besteht zumindest für körperschaftlich verfasste betriebliche Anleger in Hinblick auf § 8 b Abs. 1 und Abs. 2 KStG bei der Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft die Möglichkeit, laufende Einkünfte und Veräußerungseinkünfte - wie bei anderen verbrieften Finanzanlagen auch zum größten Teil steuerfrei vereinnahmen zu können. Diese Freistellung ist der bei einer Direktinvestition über § 6 b EStG und durch die Absetzung für Abnutzung erzielbaren Steuerlastminderung als gleichwertig anzusehen.

2. Offener Immobilien-(Spezial)Fonds Einnahmen aus der werbenden Tätigkeit des offenen Fonds zählen durchweg zu den betrieblichen Gewinnen des institutionellen Investors. Auch für diese Anlegergruppe werden die Erträge gern. § 2 Abs. 1 S. 1 InvStG zwingend den Einkünften aus Kapitalvennögen im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zugeordnet. Dennoch sind die Regelungen des Halbeinkünfteverfahrens gern. § 3 Nr. 40 EStG bzw. bei körperschaftlich verfassten Anlegern die Regelungen des Beteiligungsprivilegs nach § 8 b KStG grundsätzlich nicht anzuwenden. Eine Ausnahme wird nur für die in § 2 Abs. 2 InvStG genannten,136 ausgeschütteten oder ausschüttungsgleichen Erträge zugelassen. 136

Siehe oben S. 57.

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

69

Daraus ergibt sich für den betrieblichen Anleger in Zusammenschau mit § 2 Abs. 3 InvStG, dass für ausgeschüttete Erträge § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8 b KStG Anwendung finden, soweit darin Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren, Termingeschäften und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften enthalten sind. Soweit in den ausgeschütteten Erträgen hingegen Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken und grundstücks gleichen Rechten enthalten sind, gehen diese vollumfänglich in die Bemessungsgrundlage ein. Eine abweichende Behandlung erfahren demgegenüber die ausschüttungsgleichen (thesaurierten) Erträge. Thre Definition in § lAbs. 3 S. 3 InvStG bewirkt, dass Veräußerungserlöse aus dem Verkauf von Grundstücken bzw. grundstücksgleichen Rechten während der Dauer ihrer Thesaurierung beim betrieblich beteiligten Anleger nicht zu den steuerpflichtigen Erträgen zählen. 137 Denn von der Steuerpflichtigkeit nach § 2 Abs. 3 Nr. 2, 2. Alt. InvStG werden allein ausgeschüttete Erträge erfasst und auch die Zuflussfiktion nach § 2 Abs. 1 S. 2 InvStG erstreckt sich nicht auf solche einbehaltenen Gewinne. Schließlich haben betrieblich beteiligte Anleger Gewinne aus dem Verkauf bzw: der Rückgabe der Anteilscheine unabhängig von der Haltedauer des Scheins vollumfänglich zu versteuern. Für diese Anlegergruppe ergibt sich aus § 8 Abs. 1 S. 1 InvStG, dass § 8 b KStG bzw. § 3 Nr. 40 EStG nur auf den Teil des Veräußerungserlöses anzuwenden sind, der auf den positiven Aktiengewinn entfällt. 138 Dieser umfasst den eng umgrenzten Teil des erzielten Verkaufserlöses, der anteilig auf zugeflossene oder als zugeflossen geltende Einnahmen bzw. Veräußerungserlöse des Sondervermögens aus dem Verkauf von Beteiligungen an Immobilien-Kapitalgesellschaften entfällt. 139 Die in § 8 InvStG enthaltene steuerliche Spezialregelung besitzt für die Besteuerung auf der Ebene der betrieblichen Anleger also nur insofern Bedeutung, wie das Sondervermögen auf die indirekte Investition über Immobilien-Kapitalgesellschaften zurückgreift. Seine Anwendung hängt im Übrigen davon ab, dass der Aktiengewinn bewertungstäglich ermittelt und mit dem Rüc1cnahmepreis des Anteilscheins veröffentlicht wird, § 5 Abs. 2 S. 1 InvStG. 3. Steuerbegünstigte Immobilien-Aktiengesellschaft (REIT) Die Beteiligung an einem REIT unter dem bisher diskutierten steuerlichen Konzept würde für den betrieblichen Investor in Teilbereichen eine Gemeinsamkeit mit der Beteiligung an einem offenen Immobilienfonds aufweisen. Ausschüttungen des REIT würden danach grundsätzlich in vollem Umfang, d. h. unter Außerachtlassung von § 8 b KStG bei körperschaftlich verfassten bzw. § 3 Nr. 40 EStG bei 137 So auch zum alten Recht liibbehüsen in Brinkhaus I Scherer KAGG § 45 Rn. 25; Fock DStR 2000, 858. 138 Siehe zum alten Recht auch liibbehüsen in Brinkhaus I Scherer KAGG § 45 Rn. 59 und KAGG § 40 a Rn. 3; Fock/Stoschek FR 2000, 597 und Hammer DStZ 2002, 524. 139 Carli DStZ 2004, 77.

70

1. Teil: Wn1Schaftliche und rechtliche Grundzüge

sonstigen betrieblichen Investoren, in deren steuerpflichtigen Gewinn eingehen. Nur soweit die Ausschüttungen Erträge umfassen, die der REIT aus der Beteiligung an dritten Kapitalgesellschaften erlöst, kommt eine Anwendung der Vorschriften in Betracht. In der Debatte um die Einführung von steuerbegünstigten Immobilien-Aktiengesellschaften nimmt die Gefahr eines potentiellen Steuerausfalls bei Schaffung solcher Strukturen eine herausgehobene Stellung ein. Insbesondere für betriebliche Investoren aus dem Ausland könnten sich Wege eröffnen, gänzlich ohne oder mit nur geringer deutscher Besteuerung Dividendenausschüttungen des REIT zu beziehen und trotzdem die nachgelagerte Besteuerung auf ihrer Ebene zu unterlaufen. Die systembedingt hohen laufenden Ausschüttungen des REIT in Form von Dividenden führen bei ausländischen Investoren prinzipiell zu einer Belastung mit Kapitalertragsteuer in Höhe von 20 %. Die vom REIT auf die jeweilige Dividendenausschüttung einzubehaltende Kapitalertragsteuer entfaltet für diese Anlegergruppe Abgeltungswirkung, § 50 Abs. 5 S. 1 EStG. Eine steuerliche Veranlagung im Ausland ansässiger Investoren erfolgt hinsichtlich ihrer Beteiligung an einem REIT daneben nicht mehr. Gleichzeitig entfällt aufgrund einschlägiger Regelungen in den Doppelbesteuerungsabkommen bzw. vor einem europäischen Kontext aufgrund der Mutter-Tochter-Richtlinie bei einem hinreichenden Beteiligungsumfang das Recht zum Einbehalt von Kapitalertragsteuer. Durch strategische Planung ihrer Beteiligungskette können ausländische Investoren dadurch die Dividendenausschüttungen gänzlich ohne deutschen Steuerzugriff in Länder verlagern, in denen ein erheblich geringfügigerer Zugriff auf die Erlöse erfolgt. Eine abschließende Lösung dieses fiskalischen Problems ist gegenwärtig noch nicht abzusehen. Die IFD hat in ihrer Stellungnahme vom 18.05.2005 zwei konzeptionelle Möglichkeiten aufgezeigt, wie die Besteuerung ausländischer Anteilseigener zumindest auf der Grundlage von Doppelbesteuerungsabkommen sichergestellt werden kann. Unbeantwortet bleibt indes, ob eine ähnliche Regelung auch für solche Sachverhalte geschaffen werden kann, bei denen die Freistellung von der Kapitalertragsteuer auf der Grundlage der Mutter-Tochter-Richtlinie erfolgen würde. Eine abschließende Bewältigung dieser Fragestellung ist noch nicht abzusehen und dürfte sich als wesentliches Hindernis auf dem Weg zur Schaffung von REIT-Strukturen in Deutschland erweisen.

4. Einordnung der Immobilien-AktiengeseUschaft Für die Gruppe der institutionellen Investoren weist die Investition in eine Immobilien-Aktiengesellschaft im Vergleich zu den Alternativen gerade in steuerlicher Hinsicht durchaus Vorteile auf. Die Zeichnung geschlossener Immobilienfonds ist für betriebliche Anleger regelmäßig ohne Anreiz, da die steuerlichen Vorteile und Steuerlastgestaltungen bei diesen Modellen wie oben gezeigt wesentlich von der Erzielung nicht-gewerblicher Einkünfte abhängen. Nur unter diesen Um-

B. Stellung unter den Immobilienkapitalanlagen aus Anlegersicht

71

ständen sind Veräußerungserlöse steuerfrei zu vereinnahmen und unterliegt der gesamte Sachverhalt nicht der Gewerbesteuer. Aufgrund ihrer Rechtsfonn sind institutionelle Investoren von diesen Vorteilen regelmäßig ausgeschlossen. Da eine Nutzung zu eigenen Wohnzwecken bei dieser Gruppe gleichfalls ausscheidet, bleiben auch sonstige steuerliche Vergünstigungen unberücksichtigt. Weder bei der Direktinvestition noch bei einem geschlossenen Immobilienfonds kann der betriebliche Anleger eine steuerliche Förderung erzielen, die über das auch bei der Immobilien-Aktiengesellschaft erzielbare Maß hinausgeht. Unter steuerlichen Gesichtspunkten betrachtet, weist vielmehr allein der offene (Spezial-)Immobilienfonds die größte Nähe zur Immobilien-Aktiengesellschaft auf. Eine an steuerlichen Gesichtspunkten orientierte Finanzanlageentscheidung des betrieblichen Investors wird sich auf einer dieser beiden Anlagefonnen beschränken. Dabei geht die Beteiligung an einer Immobilien-Aktiengesellschaft im Hinblick auf § 8 b Abs. I und Abs. 2 KStG mit folgenden Vorteilen einher: laufende Einkünfte aus der werbenden Tätigkeit der Immobilien-Aktiengesellschaft wie Erlöse aus dem Verkauf der Anteile an der Gesellschaft können - außer in den Fällen des § 8 b Abs. 7 KStG - nach den pauschalen Abschlägen aus § 8 b Abs. 3 bzw. Abs. 5 KStG zu 95 % steuerfrei vereinnahmt werden. Daneben besteht jedoch noch ein partieller Gewerbesteuervorteil des offenen Immobilienfonds. Der Immobilienfonds ist hinsichtlich seiner gesamten werbenden Tätigkeit von der Gewerbesteuer befreit, § 11 Abs. 1 S. 2 InvStG. Diese erstreckt sich ohne weiteres auch auf Nebengeschäfte des Fonds außerhalb der eigentlichen Immobilienbewirtschaftung. Zu nennen sind etwa fmanzielle Hilfsgeschäfte mit den nach § 80 InvG zulässigen Vennögensgegenständen der Liquiditätsreserve, die mit Gewinn abgeschlossen werden können. Da der Umfang der anderweitigen, nicht in Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten bestehenden Vennögensgegenstände bei einem Fonds bis zu 49 % von dessen gesamtem Volumen ausmachen darf, § 80 Abs. 1 InvG, ist es denkbar, dass die Nebengeschäfte für sich betrachtet ein gewerbliches Ausmaß annehmen können. Dennoch gilt die Freistellung von der Gewerbesteuer nach § 11 Abs. 1 S. 2 InvStG auch für die daraus erlösten Gewinne. Demgegenüber steht der immobilien-Aktiengesellschaft allein die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 - S. 6 GewStG zur Seite. Diese entfällt zwar nicht bereits bei jeglicher Nebentätigkeit, die - neben der privilegierten Bewirtschaftung eigenen Grundbesitzes - die Verwaltung und Nutzung eigenen Kapitalvennögens zum Gegenstand hat. Jedoch darf diese Nebentätigkeit nach dem spezifischen Anwendungsbereich des § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG die Schwelle zu einer gewerblichen Tätigkeit nicht erreichen, andernfalls die erweiterte Kürzung dann auch für die Einkünfte aus dem privilegierten Immobilienbereich, d. h. insgesamt und vollumfassend, verloren gehen würde.

2. Teil

Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen A. Investitionsformen und Investitionsobjekte I. Investitionsformen Die Investition in inländisches wie ausländisches Grundvennögen stellt einen zeitlich gestreckten Prozess dar, der sich von der Akquisition über die laufende Nutzung bis hin zur Veräußerung des Grundvennögens erstreckt. Steht das Investitionsziel ,Grundvennögen' aufgrund des Geschäftszwecks der Immobilien-Aktiengesellschaft fest, kann es technisch über zwei verschiedene, auch für die steuerrechtliche Betrachtung zweckmäßig zu unterscheidende Investitions/ormen erreicht werden. Den Unternehmen steht einerseits der direkte Erwerb des Grundvennögens offen. Das Grundvennögen geht hierbei in sachenrechtlicher Einzelübertragung auf die Immobilien-Aktiengesellschaft über, die es in ihrer Bilanz auszuweisen hat. Dem steht der indirekte Erwerb gegenüber, bei dem das Grundvennögen in einem Unternehmensmantel platziert ist und die ImmobilienAktiengesellschaft über den Erwerb der Gesellschaftsanteile die indirekte Verfügungsgewalt erlangt. Direkte und indirekte Investition stehen grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander, die Auswahl erfolgt aufgrund unternehmerischer Entscheidung im Einzelfall. Ist die erste Strukturfonn in der Praxis zumeist bei der Akquisition einzelner Objekte kleineren Finanzvolumens zu beobachten, überwiegt der indirekte Erwerb bei der Übernahme größerer Portfolio-Gesamtbestände, wie etwa bei der Privatisierung von ehemals gemeinnützigen Wohnungsbauunternehmen der öffentlichen Hand oder Werkswohnungsbeständen privater Unternehmen. Die direkte wie die indirekte Investition im hier zugrunde gelegten Sinn beschreiben ausschließlich das konkrete Vorgehen im operativen Geschäft, also den Investitionsvorgang als solchen. Insbesondere ist die indirekte Investition getrennt von einem mebrstufigen Unternehmensaufbau zu verstehen. Ab einer gewissen Größe weisen die Immobilienunternehmen häufig aus anderen Gründen heraus einen gestuften Aufbau mehrerer miteinander verbundener Gesellschaften auf. So kann eine solche Struktur etwa mit der historischen Entwicklung des Unternehmens verbunden sein, in deren Verlauf Neugrundungen oder Zukäufe erfolgt sind bzw. bereits vorhandene Untergesellschaften mit der Immobilienbewirtschaftung eine neue Vitalisierung gefunden haben. Infolge dessen würde sich bei großen Im-

A. Investitionsformen und Investitionsobjekte

73

mobilien-Aktiengesellschaften fast jede Investition als indirekte darstellen, da sich die an der Spitze des Verbandes stehende Aktiengesellschaft zumeist auf Verwaltungs- und Leitungsaufgaben beschränkt, selbst aber keine Investitionstätigkeit mehr ausübt. Dennoch ist auch bei Unternehmen dieser Größe das eigentliche Investitionsgeschäft keineswegs auf die Fonn der indirekten Investition beschränkt. Erfolgt eine nach diesem Verständnis als ,direkt' zu bewertende Investition. geschieht dies bei großen Unternehmen im Unterschied zu kleinerenlmmobiliengeseIlschaften eben nicht unmittelbar von der Ebene der Aktiengesellschaft selbst aus, sondern durch einen der untergeordneten Rechtsträger, ohne dass das Vorgehen durch die Untergesellschaft diese zwingend zu einer Objektgesellschaft im engeren Sinn werden ließe.

1. Direkte Investition Die direkte Investitionstätigkeit der ~obilien-Aktiengesellschaft weist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Merkmale auf. Diese Grundfonn des Erwerbs findet überwiegend. wenn auch nicht ausschließlich, für die Anschaffung kleinvolumiger Objekte Verwendung. Sie ist gehäuft bei Unternehmen zu beobachten, die keine ausgeprägte Diversifizierung in die Sparten des Bauträger- oder Dienstleistungsgeschäfts zeigen. Die direkte steuerliche Zuordnung der Immobilienobjekte zu den Unternehmen schränkt weiterhin die offen stehenden Finanzierungsmöglichkeiten auf die Formen der klassischen Eigen- bzw. Fremdkapitalfmanzierung ein. 1 Typischerweise finden sich bei direkt verwalteten Immobilien objektbezogene Kreditvereinbarungen mit einer Laufzeit von rund 20 bis 30 Jahren. Die Finanzierungsstruktur für eine direkte Investition weist damit eine deutlich geringere Breite auf als für eine indirekt strukturierte.

2. Indirekte Investition a) Grundstrukturen

aa) Strukturelle und organisatorische Merkmale Kennzeichen der indirekten Investition ist die Einschaltung von Objektgesellschaften. Die gesellschaftsrechtlichen Anteile an diesen Gesellschaften dienen als derivatives Investitionsziel für die Immobilien-Aktiengesellschaft. Bei diesem Aufbau steht das Grundvermögen im Eigentum der Objektgesellschaft. Die Immobilien-Objektgesellschaften dienen insofern allein dem Zweck, als rechtlich selbständiger Vermögensträger für eine konkrete Immobilie bzw. für ein bestimmtes I Ein Überblick findet sich bei Iblher I Pitschke I Rottke I Schreiber I Breidenbachl Lucius in Schulte (2005), Band I, S. 533 f. und ZollerlWilhelm in Schäfer/Conzen, S. 101-104.

74

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

Portfolio zu fungieren. Sie unterhalten neben den Grundstücken und Immobilien kein weiteres Gesellschaftsvennögen, insbesondere kein eingerichtetes Geschäftslokal mit Kommunikationseinrichtungen oder eigenem Personal. Die Geschäftsfiihrung obliegt regelmäßig den in Personalunion bestellten Organen der Immobilien-Aktiengesellschaft. Der Geschäftszweck der Objektgesellschaft ist typischerweise auf eine treuhandähnliche Verwaltung des Grundbesitzes beschränkt, d. h. sie verfolgen daneben keine eigenwirtschaftliche Funktion. Die Entfaltung einer darüber hinausgehenden Aktivität, insbesondere einer produktivwirtschaftlichen Leistungserstellung, ist den Gesellschaften in ihrer Satzung häufig sogar ausdrücklich untersagt.

Im Geschäftsbereich der langfristig orientierten Bestandsverwaltung sind vornehmlich zwei leicht voneinander abweichende Fonnen von Objektgesellschaften zu beobachten. Vor allem bei den kleineren Unternehmen fungiert die ImmobilienAktiengesellschaft selbst als Muttergesellschaft fiir die einzelnen Gesellschaftsmäntel. Die Objektgesellschaften sind über die in der Hand der Immobilien-Aktiengesellschaft zusammengefassten Gesellschaftsanteile unmittelbar mit dieser verbunden. Unter den größeren Unternehmen deutlich weiter verbreitet ist ein Aufbau, bei dem die Immobilien-Aktiengesellschaft nur als Obergesellschaft für - zumeist an einzelnen Geschäftssparten ausgerichtete - weitere zwischengeschaltete Zwischenholdinggesellschaften fungiert. Die Zwischengesellschaften halten dann ihrerseits die Beteiligungen an den ihrer Geschäftssparte zugeordneten Objektgesellschaften. Typisch sind z. B. zwischengeschaltete Führungsgesellschaften fiir die Bereiche Bauträgergeschäft, Wohnimmobilien, Gewerbeimmobilien einschließlich Lagerflächen sowie Hotel- und Boardinghäuser. Bei dieser Aufstellung entfaltet die an der Spitze stehende Immobilien-Aktiengesellschaft keine nennenswerte eigene Tätigkeit im täglichen Immobiliengeschäft. Sie konzentriert sich als Führungsgesellschaft auf die strategische Planung und ggf. Finanzierung der ihr unterstehenden Holdinggesellschaften. Für die Zwischenstufe finden relativ gleich verteilt entweder eine GmbH oder Aktiengesellschaft Verwendung, auch in Fonn einer Kapitalgesellschaft & CO.-Struktur. Von jeder Objektgesellschaft wird im Regelfall nur eine einzige Immobilie bzw. ein Portfolio verwaltet. Je nach der Größe der Unternehmen wird bei der übergeordneten Einheit daher teilweise eine bis zu zweistellige Anzahl von Objektgesellschaften als bilanzielle Finanzanlage ausgewiesen. Für die Objektgesellschaften wurde in der Vergangenheit fast ausschließlich auf die Rechtsfonn der hybriden Personengesellschaften zurückgegriffen. Gebräuchlichste Rechtsfonn war die GmbH & Co. KG, in seltenen Einzelfällen auch die AG & Co. KG. Seit der Neufassung des § 8 b KStG durch das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz vom Dezember 2001 und dem damit eingeführten Schachtelprivileg treten vereinzelt reine Kapitalobjektgesellschaften hinzu, wobei die GmbH überwiegt. Die praktische Dominanz der Kapitalgesellschaft & Co. KG-Fonn bleibt davon in absehbarer Zeit aber unberührt. Diesem Umstand wird im Folgenden dadurch Rechnung getragen, dass sich die inhaltliche Darstellung zu den Personenobjektgesellschaften oh-

A. Investitionsfonnen und Investitionsobjekte

75

ne weiteren Hinweis an der hybriden Fonn der Kapitalgesellschaft & Co. KG ausrichtet. Die Beteiligungsverhältnisse an den Objektgesellschaften spiegeln den jeweiligen Bewirtschaftungsansatz hinsichtlich der dort gehaltenen Immobilien wider. Ist das Objekt dem renditeorientierten Bestandsvennögen zuzuordnen, hält die Immobilien-Aktiengesellschaft die Anteile an ihren Objektgesellschaften im Regelfall vollständig im eigenen Besitz. Für Objektgesellschaften in Fonn der Kapitalgesellschaft & Co. KG findet dafür zumeist eine Berufskomplemenwgesellschaft Verwendung. Nur selten fungiert die Immobilien-Aktiengesellschaft selbst als Komplementärin für ihre Objektgesellschaften. Der letztere Ansatz ist vor dem Hintergrund einer etwa beabsichtigten mitunternehmerischen Beteiligung ausgewählter Anleger entwickelt worden.2 Hierbei können die Kommanditanteile an einer als Kapitalgesellschaft & Co. KG strukturierten Objektgesellschaft unmittelbar von privaten Anlegern gezeichnet werden. Ist die Objektgesellschaft als reine Kapitalgesellschaft verfasst, kann eine mitunternehmerische Beteiligung der Anleger über stille Beteiligungen erzielt werden. Objektgesellschaften dieses Typs entsprechen in ihrer steuerlichen Konzeption damit weitgehend den geschlossenen Immobilienfonds. Wesentliches Konstruktionsmerkmal ist die Möglichkeit der Anleger, ihre gesellschaftliche Beteiligung an der Objektgesellschaft im Wege der Sachkapitalerhöhung gegen Ausgabe neuer Aktien an der als Komplementärin fungierenden Immobilien-Aktiengesellschaft einzulegen. Damit ist für die Anleger im Unterschied zu den klassisch aufgebauten geschlossenen Fonds ein Desinvestment nicht erst bei Veräußerung der Immobilie unter Auflösung der Objektgesellschaft, so.ndem bereits früher möglich. Gleichzeitig bleiben aufgrund der gesellschaftlichen Beteiligung etwaig entstandene Anlaufverluste bei den Anlegern während dieses Zeitraums direkt steuerlich nutzbar. Nach dem Umtauschvorgang kann das Engagement nach Ablauf der einjährigen Frist aus § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG endgültig und steuerfrei beendet werden. Als einschränkender Faktor bleibt aber auch bei diesen Gestaltungen das Erfordernis, während der voraussichtlichen Dauer der gesellschaftlichen Beteiligung einen positiven Gesamtüberschuss erzielen zu müssen, um der Gefahr der Liebhaberei entgegenzutreten. Weiterhin wird durch die Beteiligung Dritter die zeitnahe Verfügbarkeit über die Objektgesellschaften deutlich eingeschränkt. Die in solche fondsähnlichen Besitzmodelle eingebundenen Immobilien scheiden aufgrund der steuerlichen Anforderungen von Seiten der Anleger bei der Immobilien-Aktiengesellschaft aus dem Rahmen des kurz- bis mittelfristig orientierten Portfolio-Managements aus. In seltenen Einzelfällen streben die Unternehmen im Anschluss an die eigentliche Nutzungsphase einen Rückkauf der Beteiligungen der privaten Anleger an, um so die uneingeschränkte Verfügbarkeit über die Objekte zurück zu erlangen. Gesellschaften mit Beteiligung privater Anleger können daher nur par2

Loritz NZG 1999,857; Wagner in Loritz/Wagner, Band 2, Rn. 225, 235 - 240.

76

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

tiell als Objektgesellschaft verstanden werden. Derartige Konzeptionen sind für das Geschäft der Immobilien-Aktiengesellschaft insgesamt untypisch und treten nur vereinzelt auf. Bei den im Projektentwicklungsbereich eingesetzten Objektgesellschaften bestehen vor allem bei Großvorhaben häufig paritätische Beteiligungen von externen Kapitalgebern oder den späteren Betreiberunternehmen der Gebäude. Die Besitzstruktur an den Gesellschaften kann in den unterschiedlichen Zeitphasen, die das Projekt bis zu seiner Fertigstellung durchläuft, schwanken. Insbesondere werden der ausführende Bauträger und im Rahmen einer strukturierten Eigenmittelfmanzierung eingebundene Kapitalgeber nach Eintritt in die Betriebsphase ihre Anteile abzuschmelzen suchen. Um eine Grunderwerbsteuerpflicht bei Übertragung des fertigen Projekts an die Immobilien-Aktiengesellschaft bzw. das Betreiberunternehmen zu vermeiden, können auch in der anschließenden Zeit noch Splitterbeteiligungen aufrecht erhalten werden. Das Spektrum der möglichen Beteiligungsverhältnisse an den im Projektentwicklungsbereich eingesetzten Objektgesellschaften ist weit gefasst und entzieht sich einer Schematisierung. bb) Steuerliche Merkmale Eine steuergesetzliche Defmition für Objektgesellschaften existiert nicht. Eine begriffsausfüllende Annäherung findet sich in der Rechtsprechung jedoch fUr den Fall ausländischer Anlage- bzw. Basisgesellschaften,3 deren deskriptive Merkmale - nicht aber die steuerrechtlichen Konsequenzen - wegen einer weitreichenden Funktions- und Wesensgleichheit auch auf inländische Immobilien-Objektgesellschaften übertragen werden können. Beschränken sich die Geschäftsaktivitäten der Immobilien-Objektgesellschaften auf eine reine Vermögensträgerfunktion, kann die Gewerblichkeit ihrer Betriebseinkünfte im Sinne von § 15 Abs. 2 EStG unterbunden werden. Übt die Gesellschaft - gleich ob Personen- oder Kapitalgesellschaft - keine originär gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG aus, unterliegen die dort erzielten Einkünfte hinsichtlich des auf die Immobilienverwaltung entfallenden Anteils zudem der erweiterten Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG. Dabei steht der erweiterten Kürzung nicht entgegen, dass die Einkünfte der Objektgesellschaft unter Umständen aufgrund der gewählten Rechtsform (Kapitalgesellschaften, § 8 Abs. 2 KStG) oder aufgrund der Prägung4 (personengesellschaften, § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) für Zwecke der Einkommen3 BFH BStBl. 11 2003, 50 (52); BStBl. 11 1998, 163 (164 f.) in Abgrenzung zu BStBl. 11 2001, 222 (224); Hessisches FG EFG 1997, 538 (540); siehe auch Krämer StBp 2001,236. 4 Inwiefern jedoch ab dem Erhebungszeitraum 2002 § 7 S. 2 Nr. 2 GewStG eine Vermeidung auch der gewerblichen Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG für die Phase der Liquidation einer indirekt über eine Personenobjektgesellschaft gehaltenen Immobilie ratsam erscheinen lässt, siehe unten S. 210.

A. Investitionsformen Wld Investitionsobjekte

77

bzw. Körperschaftsteuer als gewerbliche fingiert werden. Die angestrebte GewerbeertragskÜlZung bleibt den Unternehmen nur dann verschlossen, wenn sie originär gewerblich tätig sind (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG) oder aber eine sonstige, originär gewerbliche Tätigkeit auf den Immobilienbereich abfärbt (Personengesellschaften, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG). Objektgesellschaften im hier zugrunde gelegten Verständnis sind nur solche Rechtsmäntel, die sich einer originär gewerblichen Tätigkeit gezielt enthalten, mögen sie auch aufgrund gesetzlicher Anordnung als gewerbliche Unternehmen fingiert werden. Sie sind damit von den anderen im Unternehmensverbund der Immobilien-Aktiengesellschaft anzutreffenden Tochtergesellschaften abzugrenzen, die originär gewerblich tätig sind. Diesen fehlt das die Immobilienobjektgesellschaft prägende Element der ausschließlich vermögensverwaltenden Tätigkeit. Die Eingrenzung der Objektgesellschaften im vorstehenden Sinne spiegelt sich auch darin wider, dass sie nur für die Beherbergung von Immobilien eingesetzt werden, die für den Bereich der in eigener Regie betriebenen und langfristig orientierten Bestandsverwaltung vorgesehen sind. Im davon abzugrenzenden Bereich des kurzfristig angelegten Immobilienhandels, der aufgrund der Umschlagshäufigkeit die steuerliche Gewerblicbkeit der Geschäftsaktivitäten nach sich zieht. dominiert demgegenüber der direkte An- und Verkauf von Immobilien. Die Praxis zeigt hier, dass Transaktionen von Immobilien in einem Gesellschaftsmantel auf dem deutschen Immobilienmarkt gegenwärtig nicht durchgesetzt werden können.

b) Einzelne Anwendungsfälle der indirekten Investition aa) Privatisierung gemeinnütziger Wobnungsunternehmen Nach dem Wegfall des Wobnungsgemeinnützigkeitsgesetzes (WGG) zum 01. 01. 1990 unterliegen vormals gemeinnützige Wobnungsunternehmen heute grundsätzlich der unbeschränkten Steuerpflicht. Während des Zeitraums der Steuerbefreiung unter dem WGG haben sich jedoch im Immobilienvermögen der Wohnungsunternehmen unter Umständen stille Reserven in erheblichem Umfang bilden können. Um deren Aufdeckung im Zuge des Übergangs zur Steuerpflicht zu vermeiden, ist nach § 13 Abs. 3 S. 1 KStG bei Eintritt in die Steuerpflichtigkeit das Vermögen für die Zwecke der Besteuerung zum Teilwert, also im Wesentlichen zu dem am Stichtag des 01. 01. 1990 maßgeblichen Verkehrswert der Immobilien anzusetzen gewesen. Dadurch erhöhten sich in der Steuerbilanz der Wobnungsunternehmen die Werte der Vermögens gegenstände schlagartig um die stillen Reserven, während in der Handelsbilanz die deutlich niedrigeren historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten fortgeführt wurden. Die Bewertungsvorschrift des § 13 Abs. 3 KStG führte zu einer bewussten Durchbrechung des Maßgeblichkeitsprinzips, infolge dessen die Buchwerte in Handels- und Steuerbilanz voneinander abweichen.

78

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

Die steuerbilanzielle Aufstockung des Immobilienbesitzes auf den Teilwert besitzt unmittelbare Auswirkung auf die Absetzung für Abnutzung. Die Abschreibung der Immobilien erfolgte ab dem 01. 01. 1990 aufgrund der steuerlichen Teilwerte, also von einer im Verhältnis zu den Handelsbilanzwerten deutlich erhöhten Bemessungsgrundlage aus. Bis die planmäßig abgeschriebenen steuerlichen Teilwerte sich annähernd den fortgeführten historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten angeglichen haben, sind hohe Abschreibungssumrnen und ein deshalb in aller Regel negatives Steuerbilanzergebnis die Folge. Noch bis in das Jahr 2005 soll sich bei den ehemaligen Wohnungsgesellschaften ein Abschreibungspotential in Milliardenhöhe erhalten haben.s Obgleich also ein wirtschaftlich gesundes Unternehmen gegeben ist, generiert es aufgrund der Abweichung des Handelsbilanzergebnisses vom Steuerbilanzergebnis für eine gewisse Zeitspanne steuerliche Jahresfehlbeträge. Wesentlicher Anreiz der privatwirtschaftlichen Immobilienbranche, ein Engagement im Bereich vormals gemeinnützig betriebener Wohnimmobilien einzugehen, war in den letzten Jahren die damit verbundene Chance, diesen Abschreibungsaufwand für sich selbst erschließen zu können. Bei der rechtlichen Umsetzung des Engagements sahen sich die Unternehmen dabei mit folgender Problematik konfrontiert: wurde allein das Immobilienvermögen als solches, also die einzelnen Wntschaftsgüter übemommen, war je nach dem Verhandlungsergebnis ein dem Einzelteilwert angenäherter Kaufpreis zu entrichten. Zwar erlangte der Erwerber auch dadurch mit einem hohen Abschreibungsvolumen versehene Vermögenswerte. Die in der Folge realisierbaren Abschreibungsreihen bestimmten sich schließlich nach den entrichteten Anschaffungskosten, also den aktuellen Verkehrswerten der Immobilien. Diese Vorgehensweise ließ die bei der Wohnungsgesellschaft vorhandenen Jahresfehlbeträge aber unberücksichtigt. Die Jahresfehlbeträge, auch wenn sie sich bei dem Wohnungsunternehmen im Ergebnis als eine Folge der Abschreibung für Abnutzung darstellen, gingen nicht mit den einzelnen Immobilien auf den Erwerber über. Eine Direktinvestition in die Objekte hätte sich daher in steuerlicher Hinsicht nicht von sonstigen Neuanschaffungen unterscheiden, insbesondere blieb auch die Grunderwerbsteuerbelastung für jeden Einzelerwerb bestehen. Allein diese Steuerbelastung verbot bei Privatisierungsvorhaben bereits den Rückgriff auf den Weg des Direkterwerbs. Zudem entfallen beim Erwerb von Objekten des freien Markts die beim Erwerb von der öffentlichen Hand in aller Regel hinzunehmenden Einschränkungen wie Mietzinsklauseln, Vorrangberücksichtigung von Altmietern bei der Einzelprivatisierung oder Beschränkungen für (Luxus-)Modernisierungen. Daneben fallen evtl. erzielbare Abschläge vom Veräußerungspreis für die Abnahme des Unternehmens als ganzes kaum noch ins Gewicht. Wurde hingegen die Wohnungsgesellschaft selbst erworben, blieb die besondere bilanzielle Ausgangslage erhalten. Die Wohnungsgesellschaft fungierte für die Immobiliengesellschaften bei dieser Form des indirekten Erwerbs als Objektgesell5

Suchanek INF 2005, 22.

A. Investitionsformen und Investitionsobjekte

79

schaft. Ihr kam dabei über die typischerweise mit einer Objektgesellschaft verbundenen Vermögensträger- und Aufbewahrungsfunktion für die einzelnen Immobilien eine weitergehende Perpetuierungsfunktion für die besondere Bilanzlage der Wobnungsgesellschaft zu. Letztere musste aufrechterhalten werden, da die in der Wohnungsgesellschaft anfallenden Jahresfehlbeträge ausschließlich durch Bilanzaufwand und gerade nicht durch operativen Verlust hervorgerufen wurden. Ein Abschöpfen der Mehraufwendungen durch einen Ergebnisabführungs- und Verlustübernahmevertrag zwischen der Wohnungsgesellschaft und der Immobilien-Aktiengesellschaft war insofern nur bei indirektem Erwerb möglich. Die steuerliche Einkommenszurechnung an die Immobilien-Aktiengesellschaft als Organträger setzte die Fortexistenz der Wohnungsgesellschaft als unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtigen Rechtsträger voraus. Der Rückgriff auf ehemals gemeinnützige Unternehmen und deren Verwendung in Form von Objektgesellschaften zahlte sich solange aus, wie ein erhöhtes Abschreibungspotential vorhanden war, bis also die steuerlich von den Teilwerten vorgenommene Abschreibung zu einem Bilanzansatz führte, der mit den fortgeführten historischen Anschaffungs- oder Herstellungskosten nach der Handelsbilahz übereinstimmte. Ab diesem Zeitpunkt ergibt sich kein durch die Mehrabschreibung begründeter Jahresfehlbetrag mehr. Bis Anfang 2003 stand der Abschöpfung teilwertbedingter Mehrabschreibungen in Form einer Verlustübernahme durch den Organträger eine von Anfang an kontrovers6 beurteilte Handhabung der Finanzverwaltung entgegen. Danach sollten die Mehrabführungen der Wohnungsgesellschaft an ihren neuen Organträger insoweit einer steuerpflichtigen Ausschüttung gleichstehen, als dadurch der Aufstockungsbetrag aus dem erstmaligen Ansatz der höheren Teilwerte in der Eröffnungsbilanz 1990 bzw. 1991 (§ 13 Abs. 2 KStG) an den Organträger abgeführt wurde. Steuerlich sollte die Mehrabfiihrung im Jqgebllis gleich einer vororganschaftlich gebildeten Rücklage behandelt, also einer Gewinnausschüttung gleichgestellt werden, die vollständig der Besteuerung unterfällt 7 W1l1schaftlich wurde durch diese Handhabung das von den Wobnungsgesellschaften an ihre Organträger abgeführte negative steuerliche Jahresergebnis sol~ge neutralisiert, bis sich die besondere Bilanzlage und die daraus resultierenden Verluste abgebaut hatten. Dieser Handhabung trat der BFH entgegen. 8 Danach waren die Mehrabfiihrungen der Wohnungsgesellschaften an ihre Organträger allein nach den Vorschriften der §§ 14 ff. KStG zu behandeln. Sie sollten nicht der Besteuerung unterliegen, da sie sich weder als Gewinnausschüttungen nach § 8 Abs. 3 KStG noch als sonstige Ausschüttungen nach § 27 Abs. 3 KStG 1991 qualifizierten. Ihr Charakter als viel6 Siehe Fuchs DB 1995, Beilage 12/95, S. 3 f.; Walter in Ernst & Young KStG § 14 Rz. 970. 1 Abschn. 59 Abs. 4 S. 3 KStR 1995. 8 BFH Der Konzern 2003, 244 ff. und 564, bestätigend FG Düsseldorf EFG 2001, 919 (920 ff.).

80

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

mehr auch steuerlich anzuerkennende Verluste wurde durch den BFH bestätigt. Die Abschöpfung negativer steuerlicher Jahresergebnisse von den Wohnungsgesellschaften schien bis zur Einführung von § 14 Abs. 3 KStG 9 künftighin möglich zu sein. lo In welcher Höhe die teilwertbedingten negativen Mehrabführungen bei dem Organträger zum Verlustausgleich zur Verfügung gestanden hätten, wäre nach den in § 13 Abs. 3 Sätze 2 -10 KStG eingefügten Beschränkungen zu bestimmen gewesenY Mit der Ergänzung von § 14 KStG schreibt der Gesetzgeber nun die vormalige Beurteilung durch die Finanzverwaltung fest. Mehrabführungen, die ihre Ursache in vororganschaftlicher Zeit haben, gelten als Gewinnausschüttung, Minderabführungen als Einlage. Der insbesondere bei den Wohnungsunternehmen den temporären Mehrabführungen zugrunde liegende Teilwertansatz nach § 13 Abs. 3 S. 1 KStG wird nunmehr ausdrücklich gern. § 14 Abs. 3 S. 4 KStG der vororganschaftlichen Zeit zugewiesen. Ihre Einnahme durch die Immobilien-Aktiengesellschaft zählt zu den steuerpflichtigen Gewinnen, auch wenn sie formell Gewinnabführungen im Rahmen einer Organschaft sind. Inwiefern durch die gesetzliche Neuregelung auch Steuermehreinnahmen realisiert werden können, erscheint zweifelhaft, da Gewinnabführungsverträge mit den ehemals gemeinnützigen Unternehmen aufgrund der gesetzlichen Regelung inzwischen wohl breitflächig beendet worden sein dürften. 12 bb) Realisierung von Großprojekten Großprojekte, vor allem solche von infrastrukturellem Ausmaß wie der Ausbau von Flughäfen und Bahnhöfen oder die Entwicklung ganzer Stadtviertel übersteigen regelmäßig die Finanzlcraft eines einzelnen Unternehmens. Einer umfangreichen Fremdkapitalfinanzierung solcher Projekte durch die Aufnahme von Realkrediten und deren Besicherung steht zum einen der begrenzte Sicherheitenwert des belasteten Grundvermögens und zum anderen der von den Unternehmen heute verfolgte shareholder-value Ansatz und der Wunsch nach einer möglichst breiten Risikostreuung entgegen. Schon bei normalen Vorhaben beschränken sich die üblichen Kreditlinien für eine traditionelle Fremdfinanzierung im Bereich der Gewerbeimmobilien auf ungefähr 70 - 75 % des insgesamt benötigten Mittelaufkommens. 13 9 Durch das Richtlinien-Umsetzungsgesetz BGBl. I 2004, 3310; zwischenzeitlich entschied die Finanzverwaltung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, bis eine bundeseinheitliche Regelung absehbar würde: OFD Berlin v. 14.04.2003 (St 126 - S 2770 - 2/03). 10 Dazu bereits Fuchs/Ludwig, S. 86 ff. und S. 137 f1 Siehe auch Hessisches FG EFG 2003, 123 (123 f.). 11 Standortsicherungsgesetz v. 13.09. 1993, BGBl. I 1993, 1569. Siehe auch die Begründung in BT-Drucks. 12/5016, S. 94. 12 Rödder DStR 2005, 217, dort FN 5. 13 Follak Der Langfristige Kredit 1993, 100.

A. Investitionsfonnen und Investitionsobjekte

81

Der verbleibende Teil kann bei einem entsprechend großvolumigen Projekt häufig nicht durch Eigenkapital des Initiators gedeckt werden. Um die Mittellücke zu schließen, haben sich im Immobilienbereich spezielle Instrumente der strukturierten Finanzierung herausgebildet. Neben der dafür gezielt an die Bedürfnisse der Immobilien-Projektentwicklung angepassten Fremdkapitalfinanzierung wie Mezzaninestrukturen l4 mit oder ohne equity-kicker ist ein verstärkter Trend zur rechtlichen Verselbständigung der Immobilieninvestition zu beobachten. 1S Diese Herangehensweise ermöglicht strukturell die Einbindung weiterer Partner. Um die verbleibende Mittellücke zu schließen, kann bei einer rechtlichen Selbständigkeit des Immobilienprojekts dem externen Kapitalgeber eine Eigenkapitalbeteiligung daran angeboten werden. Neben dem überkommenen Fremdkapitalengagement tritt er hierzu zusätzlich in eine GesellschaftersteIlung an der jeweiligen Objektgesellschaft ein. Für das Eigenkapitalengagement kann der . Kapitalgeber über den Weg der unmittelbaren gesellschafterlichen Gewinnbeteiligung eine im Vergleich zum reinen Fremdkapitalengagement höhere Rendite erzielen. Gleichzeitig erleichtert die Austauschbarkeit der mit Eigenkapital beteiligten Investoren, ohne damit auch gleichzeitig die Objektgesellschaft als Schuldnerin der Fremdkapitaltranchen zu berühren, zudem die Akzeptanz dieser Investitionsform bei den Banken. 16 Für das Eigenkapitalengagement steht der Aussicht auf eine erhöhte Profitchance bei Erfolg des Vorhabens das Risiko einer ungesicherten Stellung bei dessen Scheitern gegenüber. Soweit vor allem großvolumige Immobilienprojekte unter Verwendung einer rechtlich selbständigen Objektgesellschaft strukturiert sind, beruht dies häufig auf dem zugrunde liegenden Finanzierungskonzept. Im Wesentlichen finden zwei Finanzierungsmodelle Verwendung. Zum einen die allein aus dem Cashflow des Objekts getragene Projektfinanzierung unter Einbindung zumeist eines kleineren Kreises von Eigenkapitalinvestoren und zum·anderen die kapitalmarktfähige Verbriefung der an der Objektgesellschaft bestehenden Anteilsrechte mit einer Vielzahl nur mit kleineren Beträgen beteiligter Kapitalgeber (sog. ,property securitization '). Obgleich in der konzeptionellen Struktur zwischen den beiden Finanzprodukten Unterschiede bestehen,17 ist aus der hier relevanten steuerrechtlichen Sicht gemeinsames Merkmal, dass die Immobilie nicht im eigenen Betriebsvermögen der das Projekt organisatorisch ausführenden Immobilien-Aktiengesellschaft steht, sondern auf eine rechtlich getrennte Einzweckgesellschaft übertragen bzw. von vornherein von einer solchen errichtet wird. Die Immobiliengesellschaft nimmt 14 Siehe Wagner Der Konzern 2005, 504 ff.; Saur Immobilien & Finanzierung 2005, 678; Schöning/Weber Immobilien & Finanzierung 2005, 291. IS Restani GuG 2004, 21; Zoller/Wilhelm in Schäfer/Conzen, S. 106 und S. 108; Gondring S. 820 ff., 832 ff., 845 ff. 16 Zoller/Wilhelm in Schäfer/Conzen, S. 108. 17 Weiterführend Follok Der Langfristige Kredit 1993, 100 ff., Fahrholz. S. 254 ff. und Rügemer/Siemes in Schulte I AchleitnerlSchäfers/Knobloch, S. 771-783.

6 Kenner

82

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

wie die übrigen Projektbeteiligten nur eine Gesellschafterstellung ein, ist also bei der Realisierung des Vorhabens an die gesellschaftsrechtlich festgelegte Mitwirkung der übrigen Projektteilnehrner gebunden. Die klare Trennung des rechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums an der Projektirnmobilie von der Immobilien-Aktiengesellschaft dient sowohl der Insolvenzrisikoabsicherung der übrigen Beteiligten als auch der Sicherung des Einflusses auf die Projektdurchführung, um z. B. die dem Finanzierungskonzept zugrunde liegenden cashflow-Kennzahlen durch Mitgestaltung in der Geschäftsführung auch tatsächlich durchsetzen zu können. Die genaue Ausgestaltung der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen richtet sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalls und kann nur schwer systematisiert werden. Wesentliches Unterscheidungsmerkmal zu den sonstigen Fällen der indirekten Investition ist die komplexe Besitzstruktur an der Objektgesellschaft. Da die rechtliche Verselbständigung des Projekts der Finanzierung und Kontrolle dient, kommt eine AlleingesellschaftersteIlung der Immobilien-Aktiengesellschaft wie sie sonst bei den indirekt gehaltenen Immobilien im Bereich des Bestandsverwaltungsgeschäfts anzutreffen ist, nicht in Betracht. Vielmehr können individuelle Rahrnenabkommen Bedeutung erlangen, in denen die Verpflichtung des Immobilienunternehrnens als Initiator des Projekts bzw. des Endinvestors festgelegt ist, Gesellschaftsanteile der Finanzierungspartner zu schon im Voraus festgelegten Zeitpunkten zurück zu erwerben. Das ist in Fällen denkbar, in denen der spätere Betrieb des Objekts durch die Immobilien-Aktiengesellschaft vorgesehen ist. Gerade Venture Capital bzw. Private Equity Fonds weisen häufig eine Beteiligungsdauer von nur drei bis fünf Jahren auf. 18

cc) Portfolioaufbau durch Umstrukturierung Die indirekte Übertragung von Grundvermögen durch Rückgriff auf Objektgesellschaften kann zuletzt auch beim Neuaufbau einer Immobilien-Aktiengesellschaft Bedeutung erlangen, insbesondere wenn ihr Immobilienportfolio aus dem Grundvermögen eines bereits bestehenden Unternehrnensverbandes zusammengeführt werden SOll.19 Hauptanwendungsfall ist die Auslagerung von nicht betriebsnotwendigem Grundbesitz aus Unternehmen ohne ausgeprägten Bezug zur Immobilienwirtschaft?O Die Immobilien-Aktiengesellschaft kann gleichsam als Sammelbecken überschüssiges Grundvermögen zusammenfassen und einem eigenständigen Bewirtschaftungskonzept zuführen. Gleichzeitig unterstreicht die so auch bilanzieIl dokumentierte Herauslösung des Grundbesitzes die Fokussierung der abgebenden Unternehmen auf ihre eigentlichen Kerngeschäftsfelder. Die UmstruktuSiehe etwa BMF BStBl. I 2004, 40 (Tz. 4). Zu den betriebswirtschaftlichen Aspekten einer Neustrukturierung des Immobilienbesitzes innerhalb eines Untemehmensverbandes siehe Hens in Hens/Haub/Meyer S. 138-148. 20 Siehe Scharpenack/Nack/Haub in Schulte I Bone-WinkellThomas S. 681 - S. 684. 18 19

A. Investitionsfonnen und Investitionsobjekte

83

rierung kann dabei unter zwei Zielsetzungen erfolgen. Zum einen kann die Aufdeckung von stillen Reserven bei der Auslagerung erwünscht sein, um für das übernehmende Immobilienunternehmen eine erhöhte Abschreibungsbasis zu erzielen. Die Auslagerung auf die Immobiliengesellschaft weist hierbei keinen Unterschied zu einer Veräußerung an eine verbandsfremde Unternehmung auf. Stellen sich die Gegebenheiten für die Sofortversteuerung des Verkaufserlöses bei der abgebenden Einheit hingegen als ungünstig dar - so etwa bei fehlender Verlustverrechnungsmöglichkeit oder ungenügender Alternativverzinsung für den beim Verkauf freiwerdenden Buchgewinn - soll aber dennoch die Umstrukturierung vorangetrieben werden, wird die Erfolgsneutralität der Vermögensneuzuordnung in den Vordergrund TÜcken. 21 Ein Konsolidierungsprozess trifft dabei in aller Regel auf zwei typisierbare Ausgangslagen. Das zu übertragende Grundvermögen ist entweder bereits in einem einzelnen Unternehmen konzentriert und soll von diesem auf die Immobiliengesellschaft übertragen werden, ohne dass der nahe liegende Weg einer Verschmelzung mit der Immobiliengesellschaft in Frage kommt. Wahrscheinlicher ist jedoch eine Situation, in der das Grundvermögen auf eine Vielzahl von konzernangehörigen Gesellschaften verteilt ist. Eine solche Ausgangssituation erklärt sich häufig mit der historischen Entwicklung der Unternehmen. So können nach Zukäufen oder Fusionen Produktions- und Verwaltungsstätten stillgelegt worden sein, Wohngebäude für Mitarbeiter nicht mehr betrieben werden oder der vorhandene Bestand an Immobilien entspricht nach der Ausrichtung auf einen neuen Geschäftszweig nicht mehr den aktuellen Bedürfnissen. Das überzählige Grundvermögen ist bei einer verstreuten Ansiedlung über den Unternehmensverbund einer effektiven Bewirtschaftung jedoch nicht zugänglich, so dass es zunächst zusammengefasst werden muss. Unter den genannten Ausgangsbedingungen zeigt sich bei näherer Betrachtung jedoch, dass die für eine steuemeutrale Neuzuordnung des Grundvermögens zur Verfügung stehenden Instrumente teilweise mit erheblichen Hindernissen behaftet sind. ( 1) Nachteile der Umstrukturierung bei direkter Übertragung Bei einem Verkauf der Grundstücke an die Immobilien-Aktiengesellschaft durch die abgebenden Unternehmen kann über § 6 b EStG trotz prinzipieller Aufdeckung der darin enthaltenen stillen Reserven die weitgehende Erfolgsneutralität des Vorgangs hergestellt werden. Gleichzeitig schränkt § 6 b EStG die Übertragungsmöglichkeiten des erzielten Erlöses erheblich ein. Die Stundungswirkung tritt nur ein, wenn die Reinvestition in Grundstücke und Immobilien erfolgt. Damit bleibt die abgebende Einheit gezwungen, eine zumindest immobiliennahe Betriebsstätte zu unterhalten, was das ursprüngliche Ziel, sich von nicht betriebsnotwendigem Grundbesitz zu trennen, erheblich konterkariert. 21

6"

Siehe Menner / Broer DB 2003, 1075.

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

84

Daneben verbleiben für eine gewinnneutrale Übertragung die nach § 6 Abs. 4 und Abs. 6 EStG zu beurteilenden Einbringungsvorgänge. Die darin angeordneten Rechtsfolgen werden ihrerseits von den vorrangigen Vorschriften des achten Teils des Umwandlungssteuergesetzes (§§ 20 ff. UmwStG) verdrängt, wenn die zu übertragenden Grundstücke als Betriebe bzw. Teilbetriebe zu erfassen sind und im Gegenzug Anteilsrechte an der aufnehmenden Immobilien-Aktiengesellschaft gewährt werden?2 Dies betrifft Übertragungsvorgänge, die in Form einer Sachkapitalerhöhung bzw. einer Sachgründung (§ 183 bzw. §§ 23, 27 AktG) der Immobilien-Aktiengesellschaft erfolgen sollen. Die unentgeltliche Übertragung des Grundbesitzes ohne Gewährung von Gesellschaftsrechten an der aufnehmenden Immobilien-Aktiengesellschaft bzw. der nur teilentgeltliche Verkauf sind an den Maßstäben der verdeckten Einlage zu messen. 23 Gestaltungen, die die Aufdeckung stiller Reserven schlicht durch Vereinbarung eines entsprechend niedrigen Veräußerungspreises zu vermeiden versuchen, verbieten sich vor diesem Hintergrund. Soweit die Preisgestaltung erkennen lässt, dass sie auf die steuerneutrale Verschiebung von Wirtschaftsgütern abzielt, ist nach den Grundsätzen der verdeckten Einlage bzw. der verdeckten Gewinnausschüttung eine Korrektur des steuerlichen Ergebnisses vorzunehmen. Die Ergebniskorrektur setzt an den gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen den Unternehmen an. Zwischen verbundenen bzw. sich nahe stehenden Unternehmen vorgenommene Austauschgeschäfte sind für Zwecke der Besteuerung an der Fremdüblichkeit der vereinbarten Konditionen zu messen. Bei einem Umstrukturierungsvorgang, der vor einem Konzemhintergrund stattfindet, besteht bei den beteiligten Unternehmenseinheiten zumindest eine Abhängigkeit von einer gemeinsamen Obergesellschaft. Unter den tatsächlichen Verkehrswerten liegende Veräußerungspreise für das Grundvermögen sind dann regelmäßig durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst. Der Übertragungsvorgang stellt sich für die gemeinsame Obergesellschaft als verdeckte Einlage dar, die zum Teilwert, also unter vollständiger Offenlegung der stillen Reserven, zu erfassen ist. 24 Daneben stellt auch die in der LiterattJ?5 generell für Umstrukturierungsprozesse erwogene Sachdividendenausschüttung (§ 58 Abs. 5 AktG) für eine gewinnneutrale Überführung auf die Immobilien-Aktiengesellschaft keine wirklich überlegene Alternative dar. Bei diesem Ansatz werden die Grundstücke in einem ersten Schritt als Sachdividende an eine gemeinsame Obergesellschaft ausgeschüttet. In einem zweiten Schritt werden sie von der Obergesellschaft dann verdeckt in die Immobilien-Aktiengesellschaft eingelegt. Einen Überblick gibt Hoffrnann in Handbuch der internationalen Steuerplanung, S. 614 f. Siehe Schmidt-Glanegger EStG § 6 Rn. 484; Schmidt-Wacker EStG § 16 Rn. 201 f.; Reiß in Kirchhof EStG § 16 Rn. 21 f. 24 Patt in Henmann I Heuer I Raupach EStG § 6 Anm. RIO 1. 2S Menner / Broer DB 2003, 1077 f. 22 23

A. Investitionsfonnen und Investitionsobjekte

85

Im Ergebnis kann aber auch auf diesem Weg eine Aufdeckung der stillen Reserven in den Grundstücken nicht verhindert werden. Die Ausschüttung der Grundstücke als Dividende an die Obergesellschaft müsste zunächst in den Anwendungsbereich des § 8 b Abs. 1 KStG fallen, um sie überhaupt zu Buchwerten aus der abgebenden Einheit herauslösen zu können. Bereits hier ist zweifelhaft, ob in dem Teil der Sachdividende, der auf die stillen Reserven entfällt, bei der Obergesellschaft nicht ein gewinnwirksames Beteiligungsergebnis zu sehen ist. 26 Geht man hingegen mit einer Ansicht in der Literatur27 von der uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 8 b Abs. 1 KStG auf die gesamte Sachdividende aus, kann die im zweiten Schritt folgende verdeckte Einlage in die Immobilien-Aktiengesellschaft jedenfalls nicht gewinnneutral realisiert werden. Insofern findet sich in § 6 Abs. 6 S. 2 EStG eine ausdrücklich entgegenstehende Vorschrift. Danach erhöhen sich die Anschaffungskosten der Beteiligung der Obergesellschaft an der Immobilien-Aktiengesellschaft um de~ Teilwert der einzulegenden Grundstücke. In Höhe der positiven Differenz zum niedrigeren Buchwert erzielt die Obergesellschaft also einen Bilanzgewinn, der bei ihr zu versteuern ist. 28 Da die Obergesellschaft die Grundstücke ihrerseits durch eine Ausschüttung erlangt hat, findet auch die Rückausnahme nach § 6 Abs. 6 S. 3 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 Buchst. a) EStG keine Anwendung. Danach ist eine verdeckte Einlage prinzipiell auch zu Buchwerten möglich, wenn die Wutschaftsgüter beim Einlegenden innerhalb der letzten drei Jahre angeschafft oder hergestellt wurden; dies umfasst aber nicht den systematisch vollkommen anders gelagerten Fall einer Ausschüttung der Immobilie als Dividende. Eine direkte Übertragung von Grundvermögen auf die Immobiliengesellschaft kann schließlich noch mit den speziellen umwandlungssteuerlichen Instrumenten erfolgen. Möglich ist sowohl die Abspaltung des Grundvermögens, § 123 Abs. 2 UmwG in Verbindung mit den §§ 15 ff. UmwStG, als auch die Einbringung, §§ 20 ff. UmwStG. In beiden Fällen kann die Immobilien-Aktiengesellschaft die übergehenden Grundstücke zum Buchwert aufnehmen, §§ 15 Abs. 1 S. 1; 12 Abs. 3 UmwStG bzw. § 20 Abs. 2 S. 1 UmwStG. Voraussetzung ist aber jeweils, dass zumindest die übergehenden Grundstücke die Qualifikation eines Teilbetriebs29 er26 So im Ergebnis BMF BStBl. I 2003, 292 (Tz. 22), wenn auch bezogen auf Gesellschaftsanteile als Gegenstand der Sachausschüttung. 27 Menner/BroerDB 2003,1079 m. w. N. 28 Fischer in Kirchhof EStG § 6 Rn. 191; Blümich-Ehmcke § 6 EStG Rz. 1392 f. 29 Die Finanzverwaltung versteht den Begriff synonym mit seiner sonstigen Verwendung im Ertragsteuerrecht: BMF BStBl. I 2000, 1253 beschränkt zwar den undifferenzierten Verweis auf die Rechtsprechung zu § 16 EStG in BMF BStBl. I 1998,268 (Tz. 15.02) auf eine rein funktionale Betrachtungsweise, hält im Übrigen jedoch an ihr fest. In der Literatur wird teilweise unter Hinweis auf Art. 2 c) und Art. 2 i) der Fusionsrichtlinie (Richtlinie 9O/434/EWG über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Untemehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen; ABI. Nr. L 225,1) für einen weiterreichenden Begriffsinhalt plädiert: Sagasser/Fahrenberg in Sagasser/Bula/Brünger Kapitel P, Rn. 14 m. w. N. Für die

86

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

füllen, bei der Abspaltung weiterhin, dass auch der dem abgebenden Unternehmen verbleibende Geschäftsbereich diese Qualität aufweist, § 15 Abs. 1 S. 2 UmwStG. Die Voraussetzung, dass die zu übertragenden Inmiobilien die Eigenschaft eines Teilbetriebs aufweisen, wird in der Praxis aber selten erfüllt sein. 30 Sie lässt sich auch durch eine vorbereitende Gestaltung31 nur bedingt herbeiführen. Unter einem Teilbetrieb ist nach der Rechtsprechung " ... ein mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteter Teil des Gesamtbetriebes [zu verstehen]. der für sich lebensfähig ist [ ... ]. Maßgebend ist seine Funktion im Rahmen des Gesamtunternehmens. Der Betriebsteil muss die allgemeinen Merkmale eines Betriebs im Sinne des Einkommensteuerrechts aufweisen. Denn auch ein Teilbetrieb ist begrifflich .Betrieb' ... 32 Zur Ausfüllung der Definition sind in der Rechtsprechung zahlreiche weitere Merkmale bemüht worden. Dazu zählen auszugsweise 33 eine eigene Buchführung, Fälle der inländischen Umstrukturierung ist daraus aber keine vereinfachte Anerkennung eines Teilbetriebs ,Grundstücksverwaltung' abzuleiten; siehe den Hinweis bei Haritz in Haritzl Benkert UmwStG § 15 Rn. 33 und grundsätzlich Dötsch in Dötsch 1Patt 1Pung 1Jost UmwStG § 15 Rz. 70 f. 30 Siehe Goldenbauml Strunk DStR. 1995, 1775. 31 Die Teilbetriebseigenschaft wird zum Beispiel durch die Unternehmenseinheit ,Grundstücksverwaltung' bei der Besitzgesellschaft im Rahmen einer Betriebsaufspaltung erfüllt: BFH/NV 1998, 690 (691). Bei einer vorbereitenden Betriebsaufspaltung müsste das abgebende Unternehmen den auszulagernden Grundbesitz der Immobiliengesellschaft entgeltlich als wesentliche Betriebsgrundlage überlassen. Dadurch entstünde bei der abgebenden Einheit neben ihrem sonstigen Geschäftsbetrieb der erforderliche zweite Teilbetrieb ,Grundstücksverwaltung' . Ob der Teilbetrieb .Grundstücksverwaltung' für eine bestimmte Dauer existent sein muss, wird in der Literatur durchweg abgelehnt; siehe Blümich-Klingbe~ § 20 UmwStG Rz. 51; Blümich-Klingbe~ § 15 UmwStG Rz. 53; Pan in Dötsch/Eversberg/Jost/Pungl Witt UmwStG § 20 Tz. 74; Hö~erlRapp in Littmann/Bitz/Pust EStG § 16 Rn. 51; Reiß in Kirchhofl Söhn 1Mellinghoff EStG § 16 Anm. B 262; ders. in Kirchhof EStG § 16 Rn. 66. Zumindest in der Vergangenheit erkannte die Finanzverwaltung einen Teilbetrieb nur an, wenn dieser bereits an zwei aufeinander folgenden Bilanzstichtagen bestanden hatte, siehe Blümich-Klingbe~ § 15 UmwStG Rz. 53. Jedoch wird von der Rechtsprechung teilweise die Einschränkung aufgestellt, dass auch im Rahmen einer Betriebsaufspaltung die Überlassung des Grundvermögens an mehrere Betriebsgesellschaften erfolgen muss. die Überlassung nur an eine einzige Betriebsgesellschaft also nicht ausreichend ist: BFH/NV 1994. 617 (618); BFH/NV 1998.690 (691); FG Baden-Württemberg EFG 1993,512; großzügiger hingegen FG Münster EFG 1998. 1061 (1063), bestätigt von BFH BStBl. II 2002, 537 (544); ähnlich auch FG Münster EFG 1998, 737 (738), woran eine die Neuzuordnung des Immobilienvermögens vorbereitende Betriebsaufspaltung in den hier betrachteten Fällen in aller Regel scheitern würde, da allein die Immobilien-Aktiengesellschaft als Betriebsunternehmen in Betracht kommt. Dies ergibt sich zudem aus § 6 Abs. 6 S. 2 EStG. der nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Übertragung von Wirtschaftsgütem zu Buchwerten zwischen den Beteiligten einer Betriebsaufspaltung unterbinden soll: BT-Drucks. 14/23. S. 173; siehe demgegenüber Schwedhelm in Streck KStG § 8 Rn. 150 ,Betriebsaufspaltung' , der eine Fortführung der Buchwerte auch nach Einfügung von § 6 Abs. 6 S. 2 EStG für möglich hält. 32 BFH BStBl. II 1969,397 (398). 33 Siehe zum Folgenden den Überblick bei Hö~er I Rapp in Littmann 1Bitz 1Pust EStG § 16 Rn. 53; ausführlich Wälzholz und Kupfer.

A. Investitionsformen und Investitionsobjekte

87

eigenes Personal und ein eigener Kundenstamm des Teilbetriebs. Im Verhältnis zum sonstigen Betrieb des Steuerpflichtigen grenzt sich ein Teilbetrieb üblicherweise sowohl durch eine räumliche Trennung als auch dadurch ab, dass darin ein sachlich anderes Geschäftsziel verfolgt wird. Objektive Anhaltspunkte dafür können eigene Werbung, eigene Preisgestaltung und eigener Einkauf von Betriebsmitteln sein. Den Kriterien ist im Einzelfall ein unterschiedliches Gewicht beizumessen, ob bei ihrem Vorliegen von einer Teilbetriebseigenschaft ausgegangen werden kann. Nicht erforderlich ist, dass die genannten Kriterien zwingend kumulativ vorliegen müssen, um auf die von der Rechtsprechung geforderte Selbständigkeit schließen zu können. Schlichter Grundbesitz in Form von bebauten oder unbebauten Grundstücken, sei es einzeln oder als Ansammlung, wird von der Rechtsprechung regelmäßig nicht als Teilbetrieb anerkannt, da ihm die für einen Teilbetrieb charakteristische inhaltliche Verknüpfung fehlt. 34 Insofern wurde in der Rechtsprechung des BFH zwar festgestellt, dass Grundbesitz regelmäßig eine wesentliche Betriebsgrundlage eines Teilbetriebs sein kann. 3S Daraus kann umgekehrt aber geschlossen werden, dass Grundbesitz allein ohne weitergehende wirtschaftliche Aktivität regelmäßig noch nicht als eigener Teilbetrieb zu erfassen ist. 36 Auch wenn die ,wesentlichen Betriebsgrundlagen' nach neuerer Rechtsprechung des BFH37 nunmehr normspezifisch zu verstehen sind und in den jeweiligen Gesetzen einen anderen Inhalt verkörpern können, kann daraus nach wie vor nicht geschlossen werden, dass einzelne Grundstücke ohne funktionalen Zusammenhang als Teilbetrieb erfasst werden können. Nur wenn der Grundbesitz bereits beim abgebenden Unternehmen im Rahmen einer unternehmerischen 38 Grundstücksverwaltung bewirtschaftet wird, kann ihm im Einzelfall die Qualität eines selbständigen Teilbetriebs zuzusprechen sein. 39 Voraussetzung dafür ist jedenfalls, dass die Grundstücksverwaltung isoliert für sich betrachtet spätestens im Zeitpunkt der Einbringung die Merkmale eines Gewerbebetriebes im Sinne des § 15 EStG erfüllt. Sie muss losgelöst von dem konkret betrachteten Unternehmen einen originär gewerblichen Charakter entfalten40 und zu34 So schon RFH RStBl. 1931, 490 und RStBl. 1931, 742 (742 f.); FG Hamburg EFG 1963, 155 (156); siehe auch Wuimann/ Mayer UmwStG § 20 Rz. 5. 35 BFH BStBl. m 1967,724 (725); anknüpfend an den Aspekt stiller Reserven BFH/NV 1986, 147 (148); indirekt auch BFH BStBl. 11 1969,69. 36 BFH/NV 1987, 275 (276); FG Nümberg StBp 1971, 86 (86 f.) und EFG 1978, 322 (323). 37 BFH BB 1998, 197. 38 Eine schlichte Verpachtung der Grundstücke an die Immobiliengesellschaft reicht nicht aus: BFH/NV 1998,690 (691) in einer Anmerkung zum Urteil BFH BStBl. 11 1969, 397 (398). 39 Wuimann/Mayer UmwStG § 20 Rz. 81 ,Grundstücksverwaltung'; Schmitt in Schmittl HÖrblagell Stratz § 20 UmwStG Rn. 82. «l BFH BStBl. 11 1973,209 (211); weitere Nachweise bei Geissler in Herrmann/Heuerl Raupach EStG § 16 Anm. 145.

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

88

sätzlich einen gesonderten Verwaltungskomplex im Rahmen des Gesamtbetriebes darstellen. 41 Schon dieses erste Erfordernis kollidiert mit der wesentlich die Steuersituation der Immobiliengesellschaft prägenden Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 GewStG. Danach kann die erweiterte Kürzung der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage bei der Immobilien-Aktiengesellschaft nur in Anspruch genommen werden, wenn sich die Gesellschaft auf eine rein vennögensverwaltende Betätigung beschränkt. Die Aufnahme eines originär gewerblich tätigen ImmobilienTeilbetriebs im Rahmen des Abspaltungsvorgangs würde die Immobilien-Aktiengesellschaft dazu zwingen, sofort nach dem Übergang die gewerblichen Aktivitäten des Immobilienteilbetriebs einzustellen. Täte sie dies nicht, ginge sie der erweiterten Gewerbeertragskürzung verlustig. Hierdurch kann sich das gesamte Vorgehen grundsätzlich dem Vorwurf des Missbrauchs ausgesetzt sehen, vor allem dann, wenn die Gewerblichkeit der Grundstücksverwaltung bei dem abgebenden Unternehmen gezielt nur für den Einlagevorgang herbeigeführt wurde, ohne dass ein wahres Interesse an einer derartigen Qualität der Grundvennögensnutzung bestanden hat. (2) Umstrukturierung bei indirekter Übertragung

Die direkte Übertragung von Grundvennögen auf die Immobiliengesellschaft im Rahmen eines Konsolidierungsprozesses führt nach den bisher dargestellten Varianten nur zu unbefriedigenden Ergebnissen. Der Grund für die skizzierten Schwierigkeiten liegt darin, dass mit der Übertragung des Grundvennögens als Einzelwirtschaftgut ein Rechtsträger- und damit auch ein Steuersubjektwechsel einhergehen. Die interpersonale Verschiebung von Vennögensgegenständen ist nach dem Konzept des Ertragsteuerrechts aber eine grundsätzlich steuerpflichtige Handlung. Gibt ein Steuerpflichtiger einen Vennögensgegenstand ab und erhält er dafür vom Erwerber eine Gegenleistung, findet in dem Austauschvorgang die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beteiligten ihren Ausdruck. Die Folge ist eine Teilhabe des Fiskus an dem realisierbaren Mehrwert des Austauschvorgangs. Ausnahmen lässt das Ertragssteuerrecht nur für die Verlagerung von bestimmten, abgrenzbaren Vermögensmassen zu, etwa in Fonn von Betrieben, Teilbetrieben, Mituntemehmeranteilen oder qualifizierten Beteiligungen. Diese Vennögensmassen sind ihrerseits zunächst auch nur Konglomerate von Einzelwirtschaftsgütern. Sie unterscheiden sich von den übrigen Einzelwirtschaftsgütern aber durch einen weitergehenden, inneren Zusammenhang von Wirtschaftsgut und damit ausgeübter Tätigkeit. Die Verknüpfung von Vennögensgegenstand und wirtschaftlicher Tätigkeit macht die genannten Vennögensmassen zu einer Quelle der steuerpflichtigen Wertschöpfung. Betriebe, Teilbetriebe, Mituntemehmeranteile oder Beteiligungen sind nicht nur verkörpertes Resultat einer Wertschöpfung wie es die sonstigen Einzelwirtschafts41

BFH BStBl. ß 1969,397 (398).

A. Investitionsformen und Investitionsobjekte

89

güter sind. Sie sind vielmehr eine Entstehungsvoraussetzung für den Wertschöpfungsvorgang, also eine Einkunftsquelle. Die Einkunftsquelle selbst unterliegt aber prinzipiell nicht dem Zugriff durch die Ertragsteuern. Aus diesem Verständnis heraus leitet das Ertragssteuerrecht unter anderem die oben zu § 6 EStG, §§ 15 ff., 20 ff. UmwStG beschriebene, privilegierte Behandlung von Betrieben, Teilbetrieben, Mitunternehmeranteilen usw. ab, wenn sie zwischen verschiedenen Steuerpflichtigen übertragen werden. Diese Überlegungen können im Rahmen einer indirekten Übertragung des Grundvermögens fruchtbar gemacht werden. Vermag ein Umstrukturierungsvorgang die auszutauschenden Immobilien nicht als Betrieb oder Teilbetrieb abzubilden, kann ihre gewinnneutraIe Übertragung auf die Immobilien-Aktiengesellschaft immer noch dadurch erreicht werden, dass nicht die einzelnen Grundstücke, sondern der sie beherbergende Rechtsträger selbst übertragen wird. Hierbei bleibt die zivilrechtliche und steuerliche Zuordnung des Grundvermögens zur abgebenden Unternehmenseinheit unberiihrt. Gegenstand der Gestaltungsmaßnahmen ist bei dieser Herangehensweise vielmehr der von der abgebenden Einheit im Übrigen unterhaltene, aktive Geschäftsbetrieb. Der aktive Geschäftsbetrieb muss zunächst in einem vorgelagerten Schritt mit allen zugehörigen Betriebsgrundlagen aus dem abgebenden Unternehmen entfernt werden. Dies kann durch Einbringung in eine bereits bestehende oder in eine erst zu diesem Zeitpunkt42 zu errichtende Tochterkapitalgesellschaft geschehen, je nach dem, in welcher Form der Geschäftsbetrieb später fortgeführt werden soll. Im Unterschied zur direkten Umstrukturierung bedeutet diese Herangehensweise, dass das Teilbetriebserfordernis des § 20 UmwStG, welches das entscheidende Hindernis für eine Übertragung des Grundbesitzes auf direktem Weg ist, sich nunmehr auf den aktiven Geschäftsbetrieb der abgebenden Einheit bezieht. Soweit dieser den Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit des abgebenden Unternehmens ausmacht - etwa die Brauereiproduktion im Verhältnis zu Gaststättenimmobilien, die Produktionsanlagen im Verhältnis zu Lagerstätten, brach liegendem Grundbesitz, Abraumhalden oder Mitarbeiterwohnungen - wird er durchgängig einen (Teil-)Betrieb im steuerlichen Sinn darstellen. Steuerlich ist die Übertragung der den Geschäftsbetrieb ausmachenden Wntschaftsgüter zu Buchwerten möglich. Sie bleibt sowohl für die abgebende Einheit wie für die aufnehmende gern. § 20 Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 UmwStG gewinnneutral. Das Grundvermögen bleibt zu Buchwerten in der alten Gesellschaft zurück. Grunderwerbsteuer fällt bei diesem Vorgeheri nur für das betriebsnotwendige Grundvermögen an, soweit es mit dem Geschäftsbetrieb auf den neuen Rechtsträger übergeht. 43 Die alte Gesellschaft fungiert ab diesem Moment als Objektgesellschaft. Die Objektgesellschaft dient hier abweichend von ihrer zu den anderen AnSiehe WuJmann/ Mayer UmwStG § 20 Rz. 393. Siehe zu gnmderwerbsteuerlichen Erwägungen in diesem Zusammenhang ViskoifStbJB 1998/1999, S. 106 und unten Tei12. E. 42

43

90

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

wendungsbereichen dargestellten Verwendung nicht als derivatives Investitionsinstrument. Sie geht vielmehr aus einer vormals operativen Unternehmung hervor und ist unumgängliches Beiprodukt einer erfolgsneutral zu gestaltenden Vermögensneuzuordnung. Ein weiterer Vorteil der indirekten Übertragung zeigt sich auch bei einer anschließenden Zusammenfassung der Gesellschaftsanteile an der Objektgesellschaft in der Hand der Immobilien-Aktiengesellschaft. Unabhängig von der Rechtsform des Unternehmensmantels entfällt nach § 1 Abs. 2 a bzw. Abs. 3 GrEStG die Grunderwerbsteuer, wenn nicht mehr als 95 % der Gesellschaftsanteile an der Objektgesellschaft auf die aufnehmende Immobilien-Aktiengesellschaft übergehen. Diese Gestaltungsvariante steht insbesondere bei Umstrukturierungsprozessen vor einem Konzemhintergrund offen, wenn die Restanteile von einer übergeordneten Führungsgesellschaft gehalten werden. Demgegenüber fällt bei der direkten Übertragung des Grundvermögens als Einzelwirtschaftsgut die Grunderwerbsteuer bei jedem einzelnen Einbringungsakt an, § 1 Abs. 6 GrEStG. Auf der anderen Seite zieht die beschriebene Vorgehensweise bedeutsame Konsequenzen nach sich, die gegen das Ziel einer gewinnneutralen Umstrukturierung abzuwägen sind. So stellt sich zuvorderst die Frage, ob die Ausgründung des aktiven Geschäftsbetriebs aus dem alten Gesellschaftsmantel für das Unternehmen aus strategischen Gesichtspunkten heraus überhaupt tragbar ist. Denn schließlich bildet gerade der aktive Geschäftsbetrieb - und nicht das Grundvermögen - den überragenden Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit. Neben ihm kommt dem überzähligen Grundvermögen nur die Bedeutung eines schlichten Bilanzpostens zu deshalb soll es ja bei der Immobilien-Aktiengesellschaft einem neuen Bewirtschaftungskonzept zugeführt werden. Die rechtlichen, wirtschaftlichen und fmanziellen Außenbeziehungen des abgebenden Unternehmens werden daher klar auf den aktiven Geschäftsbetrieb fokussiert sein. WIrd dieser aber auf einen fremden Rechtsträger ausgegründet bzw. übertragen, muss die Änderung in den Außenbeziehungen nachvollzogen werden. Dies kann bis in den Bereich des Arbeits- und Tarifvertragrechts ausstrahlen, erfordert aber jedenfalls die Neufassung der Finanzierungs- und Vertragsstruktur hinsichtlich Banken, Lieferanten und Kunden. Inwiefern angesichts dieser Auswirkungen das Ziel einer gewinnneutral zu gestaltenden Umstrukturierung des Grundbesitzes überhaupt noch Bestand haben kann, ist nur für den Einzelfall zu beantworten. Daneben kommt den weiterhin zu berücksichtigen gesellschafts- und steuerrechtlichen Auswirkungen der indirekten Umstrukturierung wohl nur noch eine untergeordnete Bedeutung zu. Für die Einbringung des Geschäftsbetriebs erhält der alte Gesellschaftsmantel neue Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft. Nur unter dieser Voraussetzung kann der Vorgang steuerneutral dargestellt werden, § 20 Abs. 1 UmwStG. Neben dem Grundbesitz bleibt daher auch eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung in der Objektgesellschaft zurück. Dies hat zwei nachteilige Konsequenzen. Zunächst ist die Objektgesellschaft von der Inanspruchnahme der erweiterten Gewerbeertragkünung nach § 9 Nr. 1 S. 2 ff. GewStG ausgeschlossen,

A. Investitionsformen und Investitionsobjekte

91

sofern darin nicht das gewerbesteuerlich zugelassene Verwalten eigenen Kapitalvermögens gesehen werden kann.44 Zum anderen gelten die zugehenden, neuen Anteile nach § 21 Abs. 1 S. 1 UmwStG als einbringungsgeboren. Sie sind hinsichtlich der bei der Einbringung nicht aufgedeckten stillen Reserven steuerverstrickt. Eine Veräußerung der Anteile, die zur Aufhebung der wechselseitigen Verflechtung nahe liegt, ist innerhalb einer Zeitspanne von sieben Jahren nach dem Einbringungsvorgang jedoch zwingend steuerbelastet. Die Veräußerung der Anteile führt nach § 21 Abs. 1 UmwStG zur Offenlegung der bis dahin unversteuert gebliebenen stillen Reserven. Der dabei erzielte Veräußerungsgewinn kommt jedoch nicht in den Genuss des Halbeinkünfteverfahrens bzw. des körperschaftsteuerlichen Beteiligungsprivilegs. Sowohl § 3 Nr. 40 S. 4 EStG als auch § 8 b Abs. 4 S. 1 Nr. 1 KStG enthalten für Gewinne aus der Veräußerung einbringungsgeborener Anteile abweichende Sonderregelungen. Danach sind solche Gewinne volluQlfänglich der Bemessungsgrundlage zuzuschlagen, wenn sie innerhalb von sieben Jahren nach der Einbringung realisiert werden. 4s Die Sperrfrist zielt darauf ab, Umstrukturierungsvorgänge nur aus fundierten wirtschaftlichen und nicht aus steuerlichen Motiven heraus gewinnneutral gestalten zu können. Typisiertes Indiz für die Nachhaltigkeit der Umstrukturierung soll dabei die melujährige Sperrfrist sein, die vor einem steuerfreien Verkauf abzuwarten ist. Von der Veräußerung der einbringungsgeborenen Anteile, die auf eine Optimierung der steuerlichen Rahmenbedingungen für die Objektgesellschaft abzielt. ist die Übertragung der Objektgesellschaft selbst an die Immobilien-Aktiengesellschaft zu unterschieden. Erst hierdurch wird der Umstrukturierungsprozess abgeschlossen. Um den Anfall von Grunderwerbsteuer zu vermeiden, dürfen dabei nur maximal 95 % der Anteile an der Objektgesellschaft auf die Immobilien-Aktiengesellschaft übergehen. Die Übertragung kann je nach der Rechtsform der Objektgesellschaft auf verschiedenen Wegen herbeigeführt werden, wobei der Verkauf bzw. die Einbringung der Anteile nahe liegen, je nach dem, ob stille Reserven aufgedeckt werden sollen oder nicht. 46 Bei einer als Körperschaft verfassten Obergesellschaft kommt § 8 b Abs. 2, Abs. 3 KStG auf den Verkaufserlös uneingeschränkt zur Anwendung: die Anteile an dem alten Gesellschaftsmantel sind nicht einbringungsgeboren, so dass die Sperrfrist nach § 8 b Abs. 4 KStG kein Hindernis darstellt. Der Verkauf unter Aufdeckung der stillen Reserven bleibt zum Großteil steuerfrei. Werden die Anteile eingelegt, erhält die Immobilien-Aktiengesellschaft mit 95 % der Gesellschaftsrechte eine mehrheitsvermittelnde Beteiligung. Damit kann diese Form der abschließenden Übertragung gem. § 20 Abs. 1 S. 2 UmwStG zu Buchwerten und gewinnneutral vollzogen werden. 44 Siehe Gürof! in Glanegger I Güroff GewStG § 9 Nr. 1 Anm. 23; Blümich-Gosch § 9 GewStG Rz. 90 f. und unten Teil 2. C. 45 Dem kann aufgrund § 13 Abs. 3 UmwStG auch nicht mit einer zwischengeschalteten Verschmelzung begegnet werden; siehe im Übrigen auch BFH BStBI. 11 2004, 686. 46 Siehe dazu auch Rosenbach WPg Sonderheft 2003, S. 11 f.

92

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

Vor Beschreiten des Weges der indirekten Umstrukturierung stellen sich zusammenfassend damit zwei grundlegende Fragen: Ist die zwangsläufig eintretende Verflechtung zwischen der Objektgesellschaft und der den aktiven Geschäftsbetrieb aufnehmenden Gesellschaft mit der geplanten Verwendung der Objektgesellschaft bei der Immobilien-Aktiengesellschaft vereinbar? Ist die steuerliche Belastung einer in der Sperrfrist erfolgenden Veräußerung bzw. Antragsbesteuerung (§ 21 Abs. 2 S. 1 UmwStG)47 großer als die während der Dauer der Kreuzverflechtung unter Umständen hinzunehmende ,normale' Gewerbesteuerbelastungder Objektgesellschaft nach § 9 Nr. 1 S. 1 GewStG? Entscheidungskriterien können im Einzelfall sein: in den steuerverstrickten Anteilen sind innerhalb der Sperrfrist erhebliche Wertsteigerungen zu erwarten, die abgeschöpft werden sollen, so dass eine vorgezogene Antragsversteuerung zu einer geringeren Steuerlast führt als bei einem späteren Verkauf innerhalb der Sperrfrist; es ist ein verrechenbarer Verlustvortrag vorhanden, der die Belastung aus einer Antragsversteuerung innerhalb der Sperrfrist kompensiert. Hierzu ist anzumerken, dass die Verlustverrechnung genauso bei einem direkten Verkauf der Grundstücke zu Tragen käme, also kein originär mit der indirekten Umstrukturierung verknüpfter Aspekt ist. Als Bewertungsparameter bleiben damit zum einen, dass die Grunderwerbsteuer bei Übertragung von weniger als 95 % der Objektgesellschaft vollständig umgangen werden kann und zum anderen, dass der Steuerpflichtige eine individuelle Günstigkeitsentscheidung zwischen der Einbuße von § 9 Nr. 1 S. 2 ff. GewStG für maximal sieben Jahre bei der Objektgesellschaft und dem steuerfreien Verkauf der verflochtenen Anteile treffen kann.

3. Einflussfaktoren für die Wahl zwischen direkter und indirekter Investition a) FiTUlnzierung

Kann die Immobiliengesellschaft frei zwischen den Alternativen direkter und indirekter Investition wählen, dominieren zwei Kriterien die Auswahl der geeigneten Investitionsform: die mit dem jeweiligen Vorgehen verbundene Steuerbelastung und die offen stehenden Finanzierungsmöglichkeiten. Die beiden Gesichtspunkte stehen sich nicht isoliert gegenüber, sondern beeinflussen sich gegenseitig. Überfordert das aufzubringende Finanzvolumen die Eigenmittel bzw. den Spielraum zur Fremdkapitalrefinanzierung der Immobilienunternehmen, ist das Vorhaben nur unter Einbindung weiterer Eigenkapitalgeber realisierbar. Um ihre Einflussmöglichkeiten zu wahren und das Vorhaben weitestgehend vom Insolvenzrisiko der federführenden Immobiliengesellschaft zu trennen, werden diese nur im 47 Die Anuagsversteuerung erfolgt zum gemeinen Wert; gleichzeitig verlieren die Anteile ihre Eigenschaft als einbringungsgeborene und unterfallen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr der Sperrfrist des § 8 b Abs. 4 KStG.

A. Investitionsformen und Investitionsobjekte

93

Rahmen eines ausgewogenen Vertragswerkes zu einem Engagement bereit sein. Für die rechtliche Umsetzung dieser Zielstellung ist der Rückgriff auf ein selbständiges Gesellschaftsverhältnis nahe liegend. Zentrales Motiv der an einem strukturierten Finanzprodukt Beteiligten ist daher die rechtliche und wirtschaftliche Ausgliederung der Immobilie aus der Vermögenssphäre des Initiators. Regelmäßig wird dafür eine steuerlich selbständige Einzweckgesellschaft in Form der Kapitalgesellschaft herangezogen. Mag der Immobiliengesellschaft für den Bereich der tatsächlichen Geschäftsführung der Einzweckgesellschaft eine herausgehobene Stellung im Vergleich zu den übrigen Projektträgern zukommen, ist unter insolvenz- wie steuerlichen Gesichtspunkten ihre Beteiligung an dem Vorhaben nur eine indirekte. Bei der Wahl einer solchen Fremdfinanzierung steht die Immobilie regelmäßig unmittelbar im Betriebsvermögen der Einzweckgesellschaft. Nur diese tritt nach außen hin als Erwerberin bzw. Generalübernehmerin auf. Die steuerlichen Rechtsfolgen, die an die Anschaffung und Nutzung des Objekts anknüpfen, treten nur bei der Objektgesellschaft, nicht aber auch bei der Immobilien-Aktiengesellschaft ein. Auch steuerrechtlich ist das Investitionsobjekt allein der Objektgesellschaft zuzurechnen (§ 39 AO). Demgegenüber geht die klassische Kreditfinanzierung ohne Auswirkungen auf die Zuordnung des Investitionsobjektes zu dem einen oder dem anderen Steuerpflichtigen einher. Neben die der Sphäre des dritten Eigenkapitalinvestors entstammenden Risikound Profitüberlegungen treten aus der Sicht der Immobiliengesellschaft auch kostenorientierte Zielsetzungen. Mit der traditionellen Kreditfmanzierung eines Immobilienprojekts gehen eine Bilanzverlängerung und damit eine Verschiebung der Bilanzkennzahlen des Unternehmens einher. Die Frage der Bilanzsensitivität einer Investition stellt sich im Hinblick auf die an Bonitätskriterien - und damit in erster Linie an Ertrags- und Eigenkapitalrelationen - orientierten Vergabemaßstäbe nach ,Basel ll' in neuer Schärfe. Die bislang in der Kreditpraxis privilegierte Behandlung von Realkrediten wird zurückgedrängt. 48 Künftig sind größere Tranchen des nachgesuchten Kredits von den Immobiliengesellschaften vollständig mit Eigenkapital zu unterlegen, womit die Finanzierungskosten steigen. Der für die Realisierung von Projekten erforderliche Kapitalbedarf kann sich daher unmittelbar nachteilhaft auf die allgemeine, nicht auf das Einzelprojekt bezogene Refinanzierungssituation der Unternehmen auswirken. Steigen die generell von der ImmobilienAktiengesellschaft aufzubringenden Zinskosten, schmälert das letztlich auch die Nettorendite ihrer Projekte. Aus diesem Grund wird vermehrt auf strukturierte Finanzprodukte zurückgegriffen, die keinen offensichtlichen Niederschlag in der Bilanz der beteiligten Unternehmen fmden (sog. ,off balance-sheet Finanzierungen'). Tritt bei indirekt strukturierten Projekten die Einzweckgesellschaft als Kreditnehmerin für die Finanzierungsverträge auf, bleibt dies aufgrund ihrer rechtlichen Selbständigkeit vordergründig ohne49 Auswirkung auf die Bilanzkennzahlen der Rehkugler GuG 2002, 196 f.; Pitschke in Schulte (2005), S. 550 ff. Dazu Gunden in Siebel, S. 444 f.; kritisch hingegen Tytko, S. 11 ff. und dies. in Schulte/ Achleitner/Schäfers I Knobloch, S. 152. 48

49

94

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

Immobilien-Aktiengesellschaft. Die für das verfolgte Projekt jeweils offen stehenden Finanzierungsmöglichkeiten entscheiden daher wesentlich mit darüber, ob eine direkte oder aber eine nur indirekte Investition in Frage kommt. Lässt sich ein Großprojekt nur unter Einschaltung weiterer Eigenkapitalgeber realisieren, ist für die Immobiliengesellschaft der Weg der strukturierten Finanzierung und damit der nur indirekten Investition faktisch vorgegeben. so b) Besteuerung Originär steuerliche Gesichtspunkte zur Wahl zwischen der direkten oder der indirekten Investition treten in der Phase der Nutzung und Veräußerung hervor. Sie berühren die Körperschaftsteuer, die Gewerbesteuer und auch die Grunderwerbsteuer. Ein prinzipieller körperscbaftsteuerlicher Vorteil der indirekten gegenüber der direkten Investition ist in dem Beteiligungsprivileg nach § 8 b KStG zu finden. Ist die Objektgesellschaft als Kapitalgesellschaft verfasst, können durch einen Verkauf der Gesellschaftsanteile an Stelle der einzelnen Grundstücke die enthaltenen stillen Reserven nahezu steuerfrei vereinnahmt werden. Diesem Vorteil in der Veräußerungsphase steht als Nachteil in der Nutzungsphase gegenüber, dass keine regelmäßige Abschreibung auf die Gesellschaftsanteile möglich ist. Obgleich die indirekte Verwaltung des Liegenschaftsbesitzes bei den Unternehmen in der Praxis einen herausgehobenen Stellenwert einnimmt, hat sich der Einsatz gerade von Kapitalobjektgesellschaften dabei bislang noch nicht durchgesetzt. An diese Rechtsform ist aber die Anwendung von § 8 b KStG in der Veräußerungsphase geknüpft. Vergleichbare Vorteile bietet die demgegenüber häufig als Objektgesellschaft eingesetzte Kapitalgesellschaft & Co. KG in der Veräußerungsphase nicht. Für die Wahl zwischen direkter oder indirekter Investition können körperschaftsteuerliche Überlegungen, die nur beim Einsatz von Kapitalobjektgesellschaften explizite Vorteile aufweisen, daher nicht als entscheidungserheblich angesehen werden. Das Haupthindernis für den Einsatz einer Kapitalobjektgesellschaft ist die auf dem deutschen Markt nach wie vor fehlende Akzeptanz, ein Immobilienprojekt als GeseIlschaftsmantel an den Erwerber zu verkaufen. Daneben eröffnet sich bei der indirekten Investition jedoch im Bereich der Gewerbe- und Grunderwerbsteuer weiterer Gestaltungsspielraum. Diese können auch unabhängig von der Rechtsform der eingesetzten Objektgesellschaft realisiert werden. Betreibt das Unternehmen ausschließlich die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes, kommt sie in den Genuss der erweiterten Kürzung der Gewerbesteuer nach § 9 Nr. I S. 2 ff. GewStG. Einkünfte, die diesem eng begrenzten Geschäftsfeld entstammen, unterliegen dann nicht der Gewerbesteuer. Daneben sind jedoch bestimmte Leistungen, auf deren Erbringung im Rahmen einer aktiven so Siebe Breidenbach in Schulte (2005), Band I, S. 610 ff. für gängige Modelle einer Verbriefungsfinanzierung.

A. Investitionsformen und Investitionsobjekte

95

Bestandsverwaltung aus rein tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht verzichtet werden kann, mit der erweiterten Kürzung unvereinbar. s1 Zu nennen sind insbesondere Tätigkeiten im Bereich der Hausverwaltung, der Erbringung kaufmännischer Unterstützungsleistungen und der Vertragsverwaltung - letzteres vor allem bei größeren Gewerbeobjekten wie Bürokomplexen und Einkaufszentren, im Wesentlichen also kaufmännisch-gewerbliche Zusatzleistungen, die über die Grundvermögensbewirtschaftung im engeren Sinne hinausgehen. Bei Unternehmen, die sowohl im Bereich der Projektentwicklung bzw. Dienstleistung als auch auf dem Feld der - isoliert für sich gesehen von § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG erfassten - renditeorientierten Bestandsbewirtschaftung aufgestellt sind, scheidet bei einer direkten Portfolioverwaltung die erweiterte Kürzung damit von vornherein aus. Durch eine strikte Trennung der schädlichen Aktivitäten von der steuerlich privilegierten Bestandsverwaltung kann zumindest für den letzteren Bereich die Gewerbesteuerkürzung aufrechterhalten werden. Erfolgt die Immobilienverwaltung durch eigenständige Objektgesellschaften, deren Tätigkeit auf die privilegierte Bestandsverwaltung beschränkt ist, ist weder Gewerbesteuer zu entrichten noch wird bei Organschaftsverhältnissen das Ergebnis der im Übrigen gewerbesteuerpflichtigen Muttergesellschaft zugerechnet So kann das Gesamtunternehmen im Ergebnis in den Genuss der partiellen Kürzungen gelangen, die ihm bei einem Zusammentreffen der schädlichen Aktivitäten mit dem unmittelbaren Eigentum an den immobilien verschlossen bleiben.52

Im Unterschied zu einer strukturell einfach gehaltenen direkten Verwaltung des Immobilienbestandes weist die indirekte Verwaltung andererseits eine erhöhte Anfälligkeit für gesetzgeberische Änderungen auf, was die Unternehmen zu kostspieligen Anpassungsmaßnahmen zwingen kann. Beispielhaft angeführt sei die jüngst durch das Steuervergünstigungsabbaugesetz eingeschränkte Fähigkeit nur gewerblich geprägter Personengesellschaften, als Organträger zu fungieren (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG). Relevanz kann diese Änderung z. B. dann erlangen, wenn der Aufbau der indirekten Verwaltungsstruktur eine Ausrichtung des Unternehmens an bestimmten geschäftlichen Schwerpunktbereichen (z. B. Trennung nach den Führungsgruppen Hotelimmobilien, Gewerbeimmobilien, Wohnimmobilien usw.) nachzeichnet. In der Praxis sind unter den Führungsgesellschaften neben reinen Kapitalgesellschaften nach wie vor auch Personenhandelsgesellschaften noch stark vertreten. Hier kann sich zusätzlicher Handlungsbedarf bei der Neugestaltung der Unternehmensverträge im Konzemverbund ergeben. Ähnliche Umstrukturierungskosten sind in Fällen der direkten Immobilienverwaltung nicht zu erwarten. Auch die nur auf indirektem Weg darstellbare Finanzierung von Projekten unter Rückgriff auf gesellschaftsrechtlich eingebundene Eigenkapitalinvestoren zeigen gewerbesteuerliche Auswirkungen. Diese Finanzierungsmöglichkeit existiert bei einer direkten Investition nicht; dort stehen im Wesentlichen nur die Instrumente SI S2

Siehe im Einzelnen Teil 2. C.

Blümich-Gosch § 9 GewStG Rz. 121.

96

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

der klassischen Kreditfinanzierung zur Verfügung. Eine Hinzurechnung der hälftigen Entgelte für Dauerschulden nach § 8 Nr. 1 GewStG auf die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer erfolgt, wenn die den Unternehmen zur Verfügung gestellte Valuta den Charakter von Fremdkapital hat. 53 Davon ist bei der klassischen Kreditfinanzierung ohne weiteres auszugehen. Ob Zinsentgelte bei der Gewerbesteuerveranlagung letztendlich zu berücksichtigen sind, hängt dann von der komplexen Abgrenzungsfrage ab, ob die zugrunde liegende Schuldaufnahme dem laufenden oder dem sonstigen Geschäftsbetrieb der Unternehmung zuzuordnen ist. 54 Wird indessen auf ein strukturiertes Finanzprodukt unter Verwendung einer Einzweckgesellschaft zurückgegriffen, liegt bei allen Beteiligten ein Eigenkapitalengagement vor. Kann der Kapitalbedarf der Einzweckgesellschaft von den Beteiligten aus eigenen Mitteln ohne externe Refinanzierung aufgebracht werden, entfällt die Gefahr einer Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 GewStG vollständig. Von Bedeutung für die Wahl zwischen direkter und indirekter Investition ist auch die durch § 1 Abs. 2 a bzw. Abs. 3 GrEStG eröffnete Möglichkeit, beim Erwerb von inländischen Objekten die Grunderwerbesteuer vollständig ausschließen zu können. 55 Relevant erscheint dies in erster Linie für den Bereich der Wohnungsprivatisierung ehemals öffentlicher Unternehmen. Eine geringfügige Restbeteiligung des aus dem öffentlichen Bereich entstammenden Rechtsvorgängers von fünf Prozent steht der Umsetzung der eigenen Geschäftsstrategie hinsichtlich des Immobilienbestands in der Regel nicht im Weg. Wird die Wertschöpfung auf dem Weg der Einzelprivatisierung angestrebt, also durch eine Umwandlung in Wohnungseigentum, das anschließend an die Mieter oder dritte Interessenten veräußert wird, kann die dabei quotal anfallende 56 Grunderwerbsteuer auf die Erwerber abgewälzt werden. Der Gesamtvorgang bleibt für die Immobiliengesellschaft als nur temporäre Zwischeneigentümerin dabei im Ergebnis unter Umständen gänzlich grunderwerbsteuerfrei. 57

ll. Investitionsobjekte 1. Direkte Investition Der Kreis der Wirtschaftsgüter, der für eine direkte Investition in Betracht kommt, umfasst drei Positionen: bebaute und unbebaute Grundstücke, Erbbaurechte und Wohnungseigentum. Rein obligatorische Rechtspositionen besitzen in der Siehe nur Abschn. 46 Abs. 1 S. 1 GewStR 1998. Siehe im Einzelnen Teil 2. C. 55 Siehe im Einzelnen Teil 2. E. 56 Viskoifin Boruttau GrEStG § 2 Rn. 207, 212. 57 Die Teilung nach § 8 WEG löst bei der Immobiliengesellschaft keinen Steuertatbestand aus: Viskoifin Boruttau GrEStG § 2 Rn. 213. 53

54

A. Investitionsfonnen und Investitionsobjekte

97

Praxis als eigenständige Zielgruppe für Investitionen demgegenüber keine Bedeutung. Sie sind vereinzelt bei Auslandsinvestitionen anzutreffen, wenn das Rechtssystem des Belegenheitsstaates den Erwerb von Grundvermögen durch eine juristische oder nicht-staatsangehörige Person untersagt. Beschränkungen dieser Art waren bis in die jüngere Vergangenheit in den osteuropäischen Staaten und auch in Russland anzutreffen. Geschäftsmodelle, die auf der gezielten Akquisition von Generalmietverträgen beruhen, über die das wirtschaftliche Potential einer Immobilie sodann durch Untermietverträge auf eigene Rechnung erschlossen wird, sind folglich nicht anzutreffen. Vertragsverhältnisse räumen keine hinreichende Berechtigung des Investors ein, die den Anforderungen einer planbaren, zukunftsgerichteten Bewirtschaftung und Wertschöpfung genügen. Zum anderen wird mit einer solchen Ausrichtung die Grenze zur Maldertätigkeit berührt, die gegenwärtig nicht zum Geschäft der Immobilien-Aktiengesellschaften zählt. Aus den gleichen Erwägungen scheidet der Erwerb von grundvermögengebundenen Rechten wie Hypothek, Grundschuld, Grunddienstbarkeit oder Reallast aus dem Kreis der für die Immobilien-Aktiengesellschaft geeigneten Investitionsobjekte aus. Das Grundvermögen stellt hier jeweils nur einen Vermögenswert dar, aus dem oder auf dem bestimmte Ansprüche zu befriedigen sind. Der Grund und Boden wird in seiner Bedeutung auf den Faktor einer wirtschaftlichen Haftungsmasse reduziert, d. h. diese dinglichen Rechte zielen ebenso wenig wie die obligatorischen auf eine direkte Wertschöpfung aus dem belasteten Grundstück ab. Sind dennoch Investitionen einer Immobilien-Aktiengesellschaft in die genannten Rechtspositionen zu beobachten, können sie als finanzielle Hilfsgeschäfte für den eigentlichen Geschäftsbetrieb angesehen und an dieser Stelle ausgeblendet werden.

a) Grundstücke und Gebäude

aa) Zivilrecht Als Grundstück wird nach zivilrechtlichem Verständnis ein räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche aufgefasst, der auf einem besonderen Grundbuchblatt oder auf einem gemeinschaftlichen Grundbuchblatt unter einer besonderen Nummer im Verzeichnis der Grundstücke gebucht ist. 58 Wesensmerkmal dieses Grundstückbegriffs ist die schriftliche Erfassung und geometrische Beschreibung in einem öffentlichen Verzeichnis. Gebäude oder Gebäudeteile bilden nach §§ 93, 94 Abs. 1 BGB wesentliche Bestandteile des zugehörigen Grundstücks. Ihnen fehlt die rechtliche Fähigkeit, isoliert ohne den Grund und Boden übertragen werden zu können, auf dem sie errichtet sind; sie sind als Vermögensgegenstand selbst nicht verkehrsfähig.

SB

RGZ 84, 270.

7 KmDer

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

98

Der Grundbesitz der Unternehmen setzt sich fast ausschließlich aus Büro- und Geschäftshäusern, Gewerbeparks bzw. Einkaufzentren und Wohnimmobilien zusammen. Diese Gruppe wird immobilienökonomisch als sog. ,Anlageimmobilie ' umschrieben, da es sich um universell einsetzbare Gebäude handelt, die einen Mieterwechsel ohne wesentliche Umbaukosten zulassen. Engagements im Bereich der individuell zugeschnittenen ,Betreiberimmobilien' wie Hotel-, Klink- oder Seniorenanlagen sind bei den Immobilien-Aktiengesellschaften bisher nicht zu beobachten, steht dieser Immobilientyp doch der schnellen Portfolioanpassung entgegen. Aktivitäten auf diesem Feld sind allenfalls im Bereich der reinen Planungsübernahme oder Bauträgertätigkeit vorstellbar, nicht jedoch auch hinsichtlich der Übernahme solcher Immobilien in den eigenen, fUr die langfristige Verwaltung vorgesehenen Bestand. bb) Steuerrecht Das Steuerrecht folgt dem zivilrechtlichen Verständnis von Grundstücken und Gebäude nur bedingt. Für die steuerrechtliche Erfassung ist vielmehr der Begriff des Wu1Schaftgutes und der insofern deckungsgleiche59 handelsbilanzielle Begriff des Vermögensgegenstandes (§ 246 HGB) entscheidend. Das Steuerrecht bildet jeden als Vermögenswert realisierbaren Gegenstand oder wirtschaftlichen Vorteil ab, der einer selbständigen Bewertung und damit bilanziellen Erfassung zugänglich ist. Ob der Vermögenswert auch zivilrechtlich selbständig existieren kann oder nicht, ist dafür ohne Bedeutung. So können bei einer einheitlichen Nutzung auch grundbuch- und katasterrechtlich zu unterscheidende Grundstücke ein einziges Wirtschaftsgut im steuerlichen Sinn bilden. 60 Abweichend von den zivilrechtlichen Vorschriften der §§ 93, 94 Abs. 1, 905 S. 1 und 946 BGB sind der Grund und Boden einerseits und darauf errichtete Gebäude andererseits als selbständige Wirtschaftsgüter zu erfassen. 61 Dies hat zur Folge, dass ein Grundstück auch dann noch in der Steuerbilanz des Eigentümers als unbebauter Grund und Boden gilt, wenn darauf ein fremder Erbbauberechtigter ein Gebäude errichtet hat. 62 Für die steuerrechtliche Erfassung eines Gebäudes ist zunächst auf das allgemeine Zivilrecht und das Bewertungsrecht zurückzugreifen. Jede räumliche Umschließung, die mit dem Boden fest verbunden ist und den zumindest zeitweiligen Aufenthalt von Menschen erlaubt, qualifiziert sich als Gebäude und damit als selbBFH BStBl. 11 1988,348 (352); siehe auch Adler/Düring/Schmaltz § 246 HGB Rn. 12. Der Bilanzansatz muss also nicht der vermessungstechnischen oder grundbuchrechtlichen Bezeichnung und Abmessung folgen: Hessisches FG EFG 1988, 348 (349); BlümichSchreiber § 5 EStG Rz. 461; enger hingegen Ortmann-Babel in Lademann EStG § 6 Anm.542. 61 BFH BStBl. 11 1969, 108; BFH BStBl. 11 1985,395 (396). 62 Adler / Düring / Schmaltz § 266 HGB Rn. 38; Winnefeld Kapitel F, Rn. 170. 59 60

A. Investitionsformen und Investitionsobjekte

99

ständiges Wirtschaftsgut. 63 Getrennt von einander stehende Bauwerke bilden jeweils ein separates Wutschaftsgut, wenn sie für sich betrachtet vollwertig nutzbar sind, also nicht nur zusammen mit einem Hauptbauwerk ihre Zweckbestimmung erfüllen können. 64 Bei den typischerweise im Portfolio einer Immobilien-Aktiengesellschaft anzutreffenden Wohn- und Gewerbebauten ist zu beachten, dass dort eingefügte, insbesondere technische Einrichtungen, die nach ihrem Wesen nicht dem Nutzungs- und Funktionszusammenhang des Gebäudes selbst, sondern eigenständigen Zwecken dienen, unter Umständen selbständige Wutschaftsgüter darstellen können. Die Abgrenzung hängt im Einzelfall davon ab, ob die fraglichen Einrichtungen die Gebäudenutzung erst ermöglichen oder das Gebäude auch ohne sie vollumfänglich genutzt werden kann. Im ersten Fall ist die Einrichtung ein unselbständiger Bestandteil des Gebäudes und kein eigenes Wutschaftsgut, im zweiten Fall ist es eine selbständige Betriebseinrichtung und bilanzieIl getrennt zu erfassen.65 Die steuerliche Unterteilung von Grundstück einerseits und Gebäude andererseits wird weiterhin durch das Kriterium des sog. ,Nutzungs- und Funktionszusammenhangs' ergänzt. Dieser Zusammenhang beschreibt die tatsächliche Verwendung von Grundstücken und Gebäuden, die einem gemeinsamen inhaltlichen Ziel dient. Ein Grundstück kann danach sowohl mit einem Teil seiner Fläche erwerbswirtschaftlichen Zwecken dienen, mit dem übrigen Teil der Fläche gleichzeitig aber auch privat genutzt werden. Ist ein Gebäude auf dem Grundstück vorbanden, ist auch dessen konkrete Verwendung anband des Nutzungs- und Funktionszusammenhanges zu beurteilen. Können danach verschiedene Nutzungs- und Funktionszusammenhänge unterschieden werden, ergeben sich im Rahmen der steuerlichen Behandlung der Wutschaftsgüter Grundstück einerseits und Gebäude nochmals unterschiedliche Folgen. Allein der Nutzungs- und Funktionszusammenhang entscheidet über die Zuordnung zur betrieblichen oder privaten Sphäre und damit über das ,ob' und den Umfang der steuerbilanziellen Erfassung. Die strikt getrennte Zuordnung von Grund und Boden zu einer dieser Sphären wird durchbrochen, wenn auf dem Grundstück zumindest ein Gebäude, das auf unterschiedliche Art genutzt wird, vorbanden ist. Unter diesen Umständen dominieren dessen einzelne Nutzungs- und Funktionszusammenhänge auch die Behandlung des anteilig darauf entfallenden Grund und Bodens. Der genaue Zuteilungsschlüssel ist nach den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Insgesamt kann die Vermögensposition Grund und Boden unter steuerlichen Gesichtspunkten in bis zu vier verschiedene Wirtschaftsgüter aufzuteilen sein, in denen sich die unterschiedlichen Nutzungsverhältnisse eines darauf erBFH BStBl. 11 1996,613 (614); vgl. auch R 7.1 Abs. 5 EStR 2005. BFH BStBl. 11 1984, 196 (197) in Abgrenzung zu BFH BStBl. 11 1974, 132 (135) wo von einer ,negativen', da unvollständigen Prägung solcher Gebäude gesprochen wird; siehe auch 7iedchen in Herrmann I Heuer I Raupach EStG § 5 Anm. 40 1. 6S BFH BStBl. 11 1974, 132 (136). 63

64

7'

100

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

richteten Gebäudes widerspiegeln. 66 Die Bandbreite der möglichen Unterteilungen wird bei der Immobilien-Aktiengesellschaft aber nur zum Teil ausgeschöpft. Kapitalgesellschaften unterhalten nach richtiger Ansicht keine außerbetriebliche Sphäre. 67 Alle der juristischen Person nach § 39 AO zuzurechnenden Grundstücke sind folglich Bestandteil ihres Betriebsvermögens. Jede Form der privaten Nutzung scheidet bei der juristischen Person aus. Damit kann das der Immobilien-Aktiengesellschaft gehörende Grundvermögen in drei verschiedenen Nutzungs- und Funktionszusammenhängen stehen: der eigen- und der fremdbetrieblichen Nutzung sowie der fremden Wohnnutzung.

b) Erbbaurecht und Wohnungseigentum aa) Zivilrecht Das Erbbaurecht begriindet für den Inhaber das Recht, auf einem fremden Grundstück ein Bauwerk zu errichten bzw. zu unterhalten. Das Bauwerk gilt als Bestandteil des Erbbaurechts und nicht des Grundstücks; erst beim Erlöschen des Erbbaurechtes fallen vorhandene Bauwerke dem Grundstück anheim (§ 12 ErbbauVO). Wohnungseigentum nach dem WEG ist die Sonderform räumlich begrenzten Eigentums an einzelnen zu Wohnzwecken genutzten Räumen eines Gesamtgebäudes. Gemeinschaftlich genutzte Räumlichkeiten wie Treppenhäuser, Kellerräume oder Gartenbereich stehen im (anteiligen) Teileigentum der Wohnungseigentümer. Erbbaurecht und Wohnungseigentum spielen als Zielobjekte für inländische Investitionen eine nur untergeordnete Rolle. Breitere Verwendung finden sie hingegen in der Veräußerungsphase, vor allem bei der Vermarktung von Wohnobjekten. Solche Objekte, die im Rahmen einer Privatisierung aus dem Bestand von Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand in das Portfolio der Immobilienunternehmen übergegangen sind, werden häufig als Erbbaurechte vertrieben. Der niedrigere Erwerbspreis im Verhältnis zur Übertragung von Volleigentum und die Möglichkeit, den Erbbauzins zeitlich gestreckt zu entrichten, bilden gewichtige Finanzierungsvorteile des Erbbaurechts und erhöhen dadurch die Marktgängigkeit der auf dieser Grundlage angebotenen Produkte. Ähnliche Erwägungen treffen auch für das Wohnungseigentum zu. Unter Berücksichtigung der staatlichen Förderung durch die Eigenheimzulage können im Zuge der Mieterprivatisierung ratierliche Veräußerungspreise realisiert werden, die meist nur geringfügig oberhalb einer Vergleichsmiete für ähnlichen Wohnraum angesiedelt sind. 68 Die Finanzierung be66 Siehe R 4.2 Abs. 4 S. 1 EStR 2005 und Crezelius in Kirchhof EStG § 4 Rn. 70; 7iedchen in Herrmann I Heuer I Raupach EStG § 5 Anm. 400. 67 BFHE 182, 123 (127 f.); BFHE 186,540 (543). Nachweise zu anderen Ansichten in der Literatur bei Blümich-Rengers § 8 KStG Rz. 62. 68 Haamumnl Busch in Schulte / Achleitner I Schäfers / Knobloch, S. 564.

A. Investitionsfonnen und Investitionsobjekte

101

ruht dabei zum erheblichen Teil darauf, dass die Kreditpraxis in der Vergangenheit eine bewilligte Förderung durch die Eigenheimzulage als eigenkapitalähnlichen Beitrag des Kreditnehmers akzeptierte und sich damit zinsgünstigere Finanzierungsverträge erzielen ließen. Demgegenüber ist die vormals grundsätzlich bestehende Förderung,69 auch des bebauten und zu eigenen Wohnzwecken genutzten Erbbaurechts, nach § lOe EStG ab dem Jahreswechsel 2002/2003 wie für das Volleigentum entfallen. Die Wertschöpfung der Immobilienuntemehmen resultiert bei diesen Objekten zumeist daraus, dass die Immobilien im Bieterverfahren zu einem Preis erworben werden, der am Ertragswert, also den zukünftig erzielbaren Mieteinnahmen angelehnt ist. Dieser liegt in aller Regel unter dem bei der Mieterprivatisierung erzielbaren Einzelverkaufserlös, wobei die Preisfindung zugunsten der Immobilienunternehmen zusätzlich durch die steuerliche Förderung auf der Ebene der Erwerber unterstützt wird.

bb) Steuerrecht Wohnungseigentum und im Teileigentum stehende Räume werden von der Rechtsprechung als selbständige Wntschaftsgüter anerkannt. Sie sind dem Wirtschaftsgut ,Gebäude' gleichzusetzen. 1o Individuellen Nutzungs- und Funktionszusammenhängen einzelner Teilräume soll hierbei keine Bedeutung zukommen,11 was im Unterschied zur Behandlung der sonstigen unbeweglichen Vermögensobjekte eine stark an den zivilrechtlichen Kategorien angelehnte Sichtweise darstellt. Dabei erfüllt Wohnungseigentum die Anforderungen an ein bilanziell selbständig zu erfassendes Wirtschaftsgut sogar schon vor der zivilrechtlichen Teilungserklärung durch den Eigentümer des Grundstücks nach § 8 WEG; entscheidend ist allein die tatsächliche Bezugsfertigkeit.12 Die steuerrechtliche Behandlung des Erbbaurechtes erfolgt hingegen uneinheitlich. Kernpunkt ist dabei die Frage, ob dem Erbbaurecht, das zivilrechtlich als grundstücksgleiches Recht erfasst wird, auch steuerlich die Qualität eines Wirtschaftsgutes zukommt. In Rechtsprechung und Literatur stehen sich seit geraumer Zeit im Wesentlichen zwei Lösungen gegenüber: einerseits die uneingeschränkte Anerkennung als bilanzierungsfähiges Wntschaftsgut, das den Regeln des materiellen Sachanlagevermögens zu unterwerfen ist. 73 Obgleich es inhaltlich einem Dauerschuldverhältnis entspricht, soll das für Rechtsverhältnisse dieser Art im ÜbSiehe Schmidf1-Drenseck EStG § 10 e Rn. 12,25 und 82. Siehe BFH BStBl. 11 1985,252 (253); Wemdl in Kirchhofl Söhn I Mellinghoff EStG § 6 Anm. B 501. 11 So Schmidt-Drenseck EStG § 7 Rn. 170. 12 BFH BStBl. 11 1999,589 (590); BStBl. n 2002, 472. 13 So vor allem der X. Senat des BFH: BStBl. 11 1992, 70 (71 f.). 69

10

102

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

rigen anerkannte Bilanzierungsverbot auf das Erbbaurecht keine Anwendung finden. Dem steht auf der anderen Seite die strikte Erfassung als schwebendes Nutzungsverhältnis gegenüber,74 dem die Aktivierungsfähigkeit versagt wird. Danach entspricht das Erbbaurecht von seinem wirtschaftlichen Gehalt einem lang andauernden Miet- bzw. Pachtverhältnis, also einem Dauerschuldverhältnis. Wie diese ist auch das Erbbaurecht nach den Grundsätzen des ,schwebenden Geschäfts' nicht zu bilanzieren. Eine Aktivierung erfolgt nur dann, wenn für die Einräumung des Rechts bereits eine Anzahlung vorgeleistet wurde. Gleichzeitig ist für den Vorleistungswert eine Rechnungsabgrenzung vorzunehmen, so dass die Aktivierung jedenfalls gewinnneutral bleibt. 75 Erfolgt keine Vorleistung, unterbleibt die Aktivierung des Erbbaurechts vollständig. Denn mit einer Aktivierung des Erbbaurechts vor der vollständigen Erfüllung der Nutzungsüberlassung würde entgegen dem handelsrechtlichen Vorsichtsprinzip ein so noch nicht realisierter Gewinn ausgewiesen. Die Ergänzungen in § 11 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 S. 3 EStG bewirken keine andere Beurteilung für die Immobilien-Aktiengesellschaft, da sie dem Betriebsvermögensvergleich unterliegt.76 Unabhängig von der Frage, ob das Erbbaurecht als solches in der Steuerbilanz aktiviert werden kann, besteht Einigkeit darüber, dass das Erbbaurecht einerseits und ein in seiner Ausübung errichtetes Bauwerk andererseits zwei selbständige Vermögenswerte darstellen. Das Gebäude steht im wirtschaftlichen Eigentum des Erbbauberechtigen, dass Grundstück im Eigentum des Bewilligenden. 77 Folglich ist das Gebäude als abnutzbares WIrtschaftsgut des Erbbauberechtigten zu erfassen, das belastete Grundstück hingegen beim Bewilligenden. Eine private Nutzung des Gebäudes durch den Berechtigten führt daher auch nicht zu einer Entnahme des Grundstücks aus dem Betriebsvermögen bei dem Bewilligenden.78 Im Einzelfall kann der Erbbauberechtigte zudem auch wirtschaftlicher Eigentümer des Grundstücks sein und hat dieses dann zu aktivieren. Neben dem Übergang von Besitz, Gefahr, Nutzen und Lasten ist dafür weiterhin erforderlich, dass eine Eigentumsübertragung auf den Berechtigten erfolgen soll. Die Einigung muss bereits bindend festgelegt sein, so dass allein der rechtstatsächliche Vollzug durch Umschreibung im Grundbuch noch ausstehen darf. 79

74 So vor allem der IV. Senat des BFH: BStBl. 11 1983,413 (415 f.); BStBl. 11 1989,407 (408); BStBl. 11 1994,796 (797) und Schmidt-Weber-Grellet EStG § 5 Rn. 270 ,Erbbaurecht'. 75 Siehe auch Kleindiek in Ulmer § 246 HGB Rn. 69. 76 Siehe auch § 52 Abs. 30 EStG in der Fassung des Richtlinien-Umsetzungsgesetzes, BGBI. I 2004, 3310. n BFH BStBl. 11 1990,961 (962); BStBl. 11 1972,850 (852). 78 BFH BStBl. 11 1970,419 (420); BStBl. 11 1988,490 (491); BStBl. 11 1990,961; dies gilt selbst dann, wenn eine Vielzahl von Erbbaurechten entgeltlich bestellt wurde und die Gebäude später privat genutzt werden: BFH BStBl. 11 1993,342 (343). 79 BFH BStBl. 11 1983, 165 (166); BStBl. 11 1994,796; BStBl. 11 1984, 820 (822).

A. Investitionsformen und Investitionsobjekte

103

2. Indirekte Investition Als Medium der indirekten Investition wird sowohl auf Personen- als auch auf Kapitalgesellschaften zurückgegriffen. Die breiteste Verwendung findet die Rechtsform der GmbH & Co. KG, mit deutlichem Abstand folgen die Kapitalobjektgesellschaften in Form der GmbH und der AG. Die sonstigen dem Zivilrecht bekannten Rechtsformen spielen für die indirekte Immobilieninvestition eine vernachlässigbar geringe Rolle. Gesellschaftsäbnliche Rechtsverhältnisse wie partiarische Darlehen aber auch die typisch stille Gesellschaft im Sinne des HGB vermitteln regelmäßig nicht die Mitbestimmungsrechte, die von den Unternehmen für die Umsetzung ihrer Geschäftsstrategie als erforderlich angesehen werden. Je nach dem verfolgten Geschäftskonzept fmden diese Rechtsformen hingegen - vergleichbar den Erbbaurechten und dem Wohnungseigentum bei der direkten Investition - bei der Vermarktung an die Anleger, also auf der ,Ausgangsseite' Verwendung. a) Anteile an Personengesellschaften aa) Zivilrecht Das Personengesellschaftsverhältnis beruht auf einer Dauerbeziehung der beteiligten Gesellschafter untereinander. Es ist in seinem Kern ein mehrseitiges, vertragliches Schuldverhältnis. Als besondere Ergänzung treten die Folgen der Gesamthand hinzu, die eine Beteiligung an einer Personengesellschaft wesentlich von der an einer Kapitalgesellschaft unterscheiden. Die Gesamthand bewirkt eine Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens. Sie trennt das Gesellschaftsvermögen aus der Vermögenssphäre der Einzelgesellschafter ab und unterwirft es der gemeinschaftlichen Verwaltung. Bei der indirekten Investition dient die Objektgesellschaft allein der Verwaltung des angesammelten Grundbesitzes. Sie ist nicht darauf ausgerichtet, ein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB zu betreiben. Personenobjektgesellschaften entstehen daher zunächst als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Erst mit einer konstitutiv wirkenden Eintragung in das Handelsregister nimmt die Objektgesellschaft gem. § 105 Abs. 2 HGB die Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft an. Die Haftung des Kommanditisten ist auf die geleistete Einlage beschränkt, sofern sie nicht zurückerstattet wurde. Über die Satzung kann der Umfang der den einzelnen Gesellschaftern zustehenden Anteile am wirtschaftlichen Ergebnis der Gesellschaft und der dafür zu leistende Beitrag auch disproportional festgelegt werden. Die Kapitalgesellschaft & Co. KG-Struktur nimmt in der Praxis unter den Personenobjektgesellschaften die prominenteste Stellung ein. Gesellschaftsrechtlich können bei dieser Erscheinungsform mehrere Aufbauvarianten unterschieden werden. Hinsichtlich des Komplementäranteils kommt sowohl der Einsatz einer weiteren Kapitalgesellschaft als Berufskomplementär in Betracht als auch die unmittelbare Aus-

104

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

füllung dieser Position durch die Immobilien-Aktiengesellschaft selbst. Eine Konstruktion, bei der die Immobiliengesellschaft beide Beteiligungstranchen hält, also eine doppelt unmittelbare Beteiligung sowohl hinsichtlich des Komplementär- wie des Kommanditanteils, ist zivilrechtlich nicht zulässig. sO bb) Steuerrecht Steuerrechtlich steht für Anteile an Personenobjektgesellschaften die Frage nach ihrer Qualität als Wirtschaftsgut im Vordergrund. Nur wenn der Gesellschaftsanteil als Wirtschaftsgut zu begreifen ist, kann er bei der Immobilien-Aktiengesellschaft auch bilanzieIl erfasst werden. Handelsrechtlich wird der Gesellschaftsanteil ohne weiteres als Vermögensgegenstand erfasst und wird als eigenständige Position in der Handelsbilanz ausgewiesen. SI Demgegenüber stand die steuerbilanzielle Behandlung der Beteiligung an einer Personengesellschaft lange Zeit nicht auf einer gefestigten Grundlage. 82 Im Einzelnen war umstritten, welche Auswirkung der Aktivierung von Anteilen an Personengesellschaften in der Handelsbilanz eines Unternehmens auf seine Steuerbilanz beizumessen war. Die Rechtsprechung und ihr folgend die Finanzverwaltung messen der Aktivierung einer Personengesellschaftsbeteiligung in der Handelsbilanz keine steuerliche Bedeutung bei. 83 Steuerlich verkörpert die Beteiligung an einer Personengesellschaft nur einen ideellen Anteil an den einzelnen WIrtschaftsgütern ihres Gesellschaftsvermögens. 84 Die Gesellschaft als solche ist transparent; ein Gesellschaftsanteil kann damit seinerseits ebenfalls kein eigenständiges Wirtschaftsgut darstellen. Er kann also auch nicht aktiviert werden. 8s Demgegenüber erachteten bis in die jüngste Zeit Teile der Literatur die Beteiligung an Personengesellschaften als ein auch steuerrechtlich bilanzierungsfähiges Wirtschaftsgut. 86 Nach der klaren Stellungnahme durch Rechtsprechung und Finanzverwaltung konnte sich diese Auffassung in der Breite nicht mehr durchsetzen. Wird eine Beteiligung dennoch in der Steuerbilanz ausgewiesen, erfolgt dies vornehmlich aus einem Darstellungserfordernis heraus, die sich im Rahmen der doppelten Buchführung ergebenden Abbildungen vornehmen zu können. 87 BGH DB 1963, 1316; BGHZ 101, 123 (129 f.). EllrottlBerndt in Beck'scher Bilanzkommenlar § 255 HGB Anm. 141; Karrenbauerl DöringlBuchholz in Küting/Weber § 253 HGB, Rn. 32; IdWERS HFA 18, IDW-FN 2005, 738. 82 Siehe Schmid DStR 1997,945 f. 83 BFH BStBl. n 1981,427 (428 f.) und BMF BStBl. I 1994,282 (Tz. 5) in Verbindung mit BStBl. I 1996, 1521; OFD Bremen BB 1996, 900. 84 BFH BStBI. 11 1981,730 (730 f.); BStBl. 11 1994,224 (225). 85 BFH BStBl. n 1991,691 (700). 86 Z. B. Winnefeld Kapitel M, Rn. 837; Hebeler BB 1998,208; Fellmeth BB 1992,886 ff., Wrede FR 1990, 294 m. w. N.; aus der älteren Literatur siehe Roolf BB 1978, 1308; Reiß StuW 1986,253. 80 81

A. Investitionsformen und Investitionsobjekte

105

Die aus der steuerlichen Transparenz einer Personengesellschaft resultierenden Besonderheiten setzen sich bei einem entgeltlichen Erwerb der Gesellschaftsanteile fort. Der vom Erwerber entrichtete Kaufpreis liegt regelmäßig über dem Wert des Kapitalkontos, das für den fraglichen Anteil bei der Personengesellschaft ausgewiesen wird. Denn der Kaufpreis vergütet auch die stillen Reserven und die sonstigen, nicht bilanzierbaren Vermögensvorteile, die anteilig auf den übergehenden Gesellschaftsanteil entfallen. Folgt man Rechtsprechung und Finanzverwaltung in ihrem Verständnis des Gesellschaftsanteils, kann der vergütete Mehrwert nicht durch einen entsprechend höheren Ansatz des Gesellschaftsanteils in der Bilanz des Erwerbers dargestellt werden. Denn Anschaffungsaufwand kann danach nur auf solche Positionen entfallen, die sich steuerlich als Wntschaftsgüter im Sinne von § 5 Abs. 1 EStG und wegen des Grundsatzes der Maßgeblichkeit handelsrechtlich als Vennögensgegenstände im Sinne des § 246 HGB darstellen. 88 Da der Aktivierung des Gesellschaftsanteils in der Steuerbilanz des Erwerbers keine Gewinnwirksamkeit zuerkannt wird, muss der Anschaffungsmehraufwand auf anderem Weg dargestellt werden. Hierfür fmden bei der Personengesellschaft geführte Ergänzungsbilanzen Verwendung. In der Höhe, in der der Anschaffungsaufwand den Betrag des übergehenden Kapitalkontos übersteigt, ist er in der Ergänzungsbilanz auf die dem Gesellschaftsvermögen angehörenden Wrrtschaftsgüter zu verteilen. Dabei besteht eine grundsätzliche Vermutung, dass Mehraufwand zunächst auf stille Reserven, nicht bilanzierte immaterielle Einzelwirtschaftsgüter oder einen originären Geschäftswert entfällt 89 Die Ergänzungsbilanz ist für die Dauer der Zugehörigkeit der Beteiligung zum Betriebsvermögen des Gesellschafters fortzuführen. Nur in dem Umfang, in dem eine Aktivierung in der Ergänzungsbilanz nicht in Betracht kommt, stellt der Anschaffungsaufwand sofort abzugsfähige Betriebsausgaben dar. 90 Das ist etwa der Fall, wenn stille Reserven oder nicht bilanzierte Vermögenswerte tatsächlich nicht vorhanden sind. b) Anteile an Kapitalgesellschaften

aal Zivilrecht Anteile an Kapitalgesellschaften stellen zivilrechtlich einen unkörperlichen Gegenstand, ein Konglomerat einzelner Rechtsbeziehungen dar. Der Geschäftsanteil an einer GmbH wie die Aktien91 an einer AG verkörpern als Sammelbezeichnung die Gesamtheit der dem Inhaber aus diesen Beziehungen zustehenden Rechte und 87

88

HofJmann BB 1988 Beil. 2, S. 4*. BFH BSlBl. ß 1994,224 (225).

BFH BSlBl. ß 1994,224 (225) m. w. N. BFH BSlBl. ß 1994,224 (225) m. w. N. 91 Siehe zum terminologischen Bedeutungsumfang des Begriffs ,Aktie' auch Wiesner in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, § 12 Rn. 1 und § 17 Rn. 1. 89

90

106

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

Pflichten. Solche bestehen im Verhältnis zur Gesellschaft selbst und zu den übrigen Mitgesellschaftern/ Aktionären. Durch die Zusammenfassung der einzelnen (Mitgliedschafts-)Rechte und Pflichten in einem Geschäftsanteil bzw. in der stärker zersplitterten Form der Aktie werden diese für den Rechtsverkehr erfassbar, vor allem im Wege der Einzelnachfolge übertragbar. Originär entstehen die Rechtsverhältnisse durch konstitutive Eintragung der Gründung bzw. Kapitalerhöhung der Gesellschaft in das Handelsregister92 und verpflichten bzw. berechtigen den jeweiligen Inhaber persönlich aufgrund der von ihm schuldrechtlich erklärten Bereitschaft, den Anteil gegen Leistung einer Einlage zu übernehmen. Derivativ werden die Rechte im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge erworben, was im Fall der Einzelrechtsnachfolge durch Abtretung der Mitgliedschaftsrechte vollzogen wird (§§ 413, 398 BGB) und nach Maßgabe der Gesetze an bestimmte Formerfordernisse gebunden sein kann. Der tatsächlichen Verkörperung der Anteile in Urkunden kommt grundsätzlich keine Bedeutung für die Entstehung und Übertragbarkeit der Rechte zu, sie sind schlicht deklaratorische Beweisurkunden. 93

Im Einzelnen umfassen die Mitgliedschaftsrechte den Bereich der Verwaltung und den Bereich des Vermögens. Wesentliche Verwaltungsrechte sind das Stimmrecht in der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung sowie das Auskunfts- und Einsichtsrecht; wesentliches Vermögensrecht der Anspruch auf Gewinn und auf den Liquidationserlös. Verpflichtungen aufgrund der Mitgliedschaft in der Gesellschaft treffen den Anteilsinhaber hauptsächlich zur Erbringung der Einlage. Daneben bestehen Treuepflichten sowohl gegenüber der Gesellschaft selbst und nach der Rechtsprechung94 auch gegenüber den anderen Mitgesellschaftern. Diese gebieten bei der Ausübung vor allem der Mitverwaltungsrechte eine angemessene Berücksichtigung der gesellschaftsbezogenen Interessen der übrigen Anteilsinhaber. bb) Steuerrecht Obgleich auch Anteile an Kapitalgesellschaften im Ergebnis nur ein bilanzielles Derivat95 der eigentlichen Wirtschaftsgüter der Gesellschaft sind, an der die Beteiligung besteht, spricht § 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 EStG ihnen die Eigenschaft als selbständige Wrrtschaftsgüter zu. 96 Die Anteile stellen unbeschadet ihrer Verkörperung 92 D. Jasper in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, § 23 Rn. 11; Heider in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, AktG § 9 Rn. 7 und AktG § 10 Rn. 3. 93 D. Jasper in MÜDchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, § 23 Rn. 4 und ebd. U. Jasper § 24 Rn. 212; Wiesner in MÜDchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, § 12 Rn. 3. ~ BGHZ 103, 184 (194 f.); BGHZ 129, 136 (142 f.) zur AG; BGHZ 65, 15 (20) zur GmbH. 95 Vgl. Hofjmann in Festschrift für Welf Müller, S. 631 f. 96 BFH BStBl. 11 1986, 142 (143).

B. Körperschaftsteuer

107

in Urkunden nicht abnutzbare, immaterielle Wlrtschaftsgüter dar. Anteile, die eine Beteiligung im Sinne des § 271 Abs. 1 HGB darstellen, bilden ein einziges Wlrtschafsgut und sind sowohl bei ihrer Bilanzierung als auch bei ihrer Bewertung als ein einheitliches Wlrtschaftsgut anzusehen. Die Zusammenfassung der eine Beteiligung bildenden Anteile zu einem einheitlichen WlrtSChaftgut beruht auf dem inneren Zusammenhang, in dem solche Anteile nach § 271 HGB stehen müssen. Sie kennzeichnet, dass die Beteiligung für den darüber Verfügenden zumindest potentiell die Möglichkeit der Einflussnahme und Mitbestimmung enthält und ihm über den reinen Vermögenswert hinaus zu einem weitergehenden Zweck dienen kann. Entfällt diese qualifizierende Verbindung, ist für den zusammenfassenden Bilanzausweis der die Beteiligung verkörpernden Einzelanteile kein Raum mehr. Die Anteile, die nur noch in lockerem Verbund unterhalten werden, sind bilanzieIl als einfache Wertpapiere auszuweisen. Eine entsprechende KlarsteIlung in der Bilanz wird zu berücksichtigen haben, dass mit dem Verlust der Beteiligungseigenschaft tendenziell auch ein Absinken des Teilwerts der Anteile einhergehen und damit auch steuerlich relevante Konsequenzen ausgelöst werden können. 97 Besteht für in Aktien ausgewiesene Anteile hinsichtlich der Zusammenfassung zu einem Wlrtschaftsgut Einigkeit, wird der Zusammenfassung auch bei Geschäftsanteile an einer GmbH teilweise widersprochen. 98

B. Körperschaftsteuer I. Grundzüge der körperschaftsteuerlichen Gewinnermittlung Unterhält die Immobilien-Aktiengesellschaft ihren durch Satzung bestimmten Sitz (§ 5 AktG) oder ihre Geschäftsleitung im Inland, unterfällt ihr gesamtes Einkommen der unbeschränkten Körperschaftsteuerpflicht (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG; § 10 und § 11 AO). Eine Steuerbefreiung der Immobilien-Aktiengesellschaft nach § 5 KStG kommt wegen ihres privatrechtlichen Organisationsstatuts, ihres Tätigkeitsfeides und ihrer gewinnorientierten Ausrichtung regelmäßig nicht in Betracht. Eine partielle Ausnahme von der Steuerpflicht nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 Nr. 12 KStG ist allein für die zumeist öffentlich-rechtlich beherrschten Gesellschaften denkbar, soweit sie auf dem Gebiet der Sanierungs- oder Entwicklungsträgerschaft99 aktiv sind. Voraussetzung für eine Steuerbefreiung nach § 5 Abs. 1 Nr. 12 97 Dies erscheint denkbar in den Fällen, in denen durch die Umschichtung der Anteile auch der Wille dokumentiert wird, künftig keinen untemehmerischen Einfluss mehr geltend machen zu wollen, etwa eine in den Anteilen verkörperte Sperrminorität nicht mehr ausüben zu wollen, vgl. Herrmann I Heuer I Raupach EStG216 § 6 Anm. 811; vgl. zur teilwertabschreibung aus Kapitalgesellschaftsbeteiligungen nunmehr H.Richter in Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 6 Anm. 811. 98 Herrmann I Heuer I Raupach EStG216 § 6 Anm. 804; anders nunmehr H.Richter in Herrmann I Heuer I Raupach EStG § 6 Anm. 791.

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

108

KStG ist zunächst, dass die fraglichen Unternehmen als gemeinnützige Siedlungsunternehmen im Sinne des Reichssiedlungsgesetzes bzw. der Bodenreformgesetze der Länder anerkannt sind. Ihre Tätigkeit darf mithin nicht über den in §§ 51-68 AO gezogenen Rahmen hinausgehen. Zudem bleiben allein die aus der im ländlichen Raum betriebenen Siedlungs-, Agrarstrukturverbesserungs- oder Landesentwicklungsmaßnahmen erzielten Einnahmen von der Steuer befreit. loo Einnahmen aus parallel betriebenen, anderen Aktivitäten bleiben steuerpflichtig. Übersteigen die Einnahmen aus den nicht privilegierten Tätigkeitsbereichen die Einnahmen aus der Siedlungs-, Agrarstrukturverbesserungs- oder Landesentwicklungstätigkeit, entfallt die Steuerbefreiung sogar ganz. Soweit ersichtlich, finden sich selbst unter den im kommunalen Besitz befindlichen Unternehmen aber keine in der spezifischen Organisationsform der Immobilien-Aktiengesellschaft, die allein als gemeinnützige Siedlungsunternehmen tätig sind. Solche Aktivitäten bleiben zumeist den landeseigenen Entwicklungsgesellschaften vorbehalten, die aufgrund ihrer Zielsetzung und Besitzstruktur hier nicht weiter betrachtet werden sollen. Auch bei kommunalen Immobiliengesellschaften steht bereits die grundsätzlich gewinnorientierte Ausrichtung und das zumeist schwerpunktmäßig betriebene Wohnungsbaugeschäft JOI der Anwendung von § 5 Abs. 1 Nr. 12 KStG entgegen. Soweit von der Körperschaftsteuerpflicht der Immobilien-Aktiengesellschaften auszugehen ist. bewirkt deren handelsrechtliche Verfassung als Formkaufrnann und die damit einhergehende Buchführungspflicht nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches die Erfassung aller Einkünfte ausnahmslos als solche aus Gewerbebetrieb, § 8 Abs. 2 KStG. Ein vertikaler Verlustausgleich ist bei der Veranlagung der Gesellschaft daher nicht möglich. Fallen Verluste aus der gewerblichen Tätigkeit an, sind sie nach Maßgabe von § 10 d EStG rück- bzw. vorzutragen. Beschränkungen können sich hierbei aus § 8 Abs. 4 KStG ergeben. Der auf das zu versteuernde Einkommen anzuwendende Steuersatz beträgt einheitlich 25 %, ungeachtet einer Thesaurierung oder späteren Ausschüttung. Dafür entfällt die Anrechung der abgeführten Körperschaftsteuer auf der Stufe des unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Anteilinhabers. 102 Die auf der Ebene der Immobiliengesellschaft erfolgte Belastung des Einkommens ist also definitiv. Zusätzlich ist der Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5 % der Körperschaftsteuer zu entrichten. Bei bestimmten Formen der Gewinnabführung an die Anleger steht den Unternehmen nach § 37 Abs. 2 S. 2 KStG die Möglichkeit zur Minderung ihrer aktuellen Steuerbelastung offen. Diese Regelung knüpft an Gewinnrücklagen an, die unter Geltung des gespaltenen Körperschaftsteuertarifs (Anrechnungssystem) gebildet 99

Siehe R 19 S. 3 und 4 KStR 2004 sowie Pel in Herrmann/Heuer/Raupach KStG § 5

Rn. 392.

Zu den begünstigten Tätigkeiten siehe Bott in Ernst & Young KStG § 5 Rz. 712. Siehe Bott in Ernst & Young KStG § 5 Rz. 713. 102 Zur alten Rechtslage siehe §§ 44-46 KStG 1999 und § 36 Abs. 1 Nr. 3, §§ 36 a - 36 e EStG 1997. 100

IOJ

B. Körperschaftsteuer

109

wurden und nun unter Geltung des neuen Tarifs ausgeschüttet werden. Soweit solche Rücklagen mit dem erhöhten Thesaurierungstarif von 40 % oder einem noch höheren Vorläufertarif belastet worden sind, stand den Unternehmen bei einer Ausschüttung eine anteilige Steuergutschrift in Höhe des Differenzbetrages zwischen der Tarifbelastung für einbehaltene und der für ausgeschüttete Gewinne zu. Das sich aus den verschiedenen Tarifbelastungen ergebende, latente Steuerguthaben ist nunmehr gesondert festzustellen - im Regelfall geschah dies erstmals zum 31. 12. 2001 - und bis zu seinem vollständigen Verzehr der laufenden Körperschaftsteuer gegen zu rechnen (§ 36; § 37 Abs. 1 und Abs. 2 KStG). Bis zum Inkrafttreten der durch das Steuervergünstigungsabbaugesetz vom 20. 05. 2003 103 eingeführten Änderungen sollte die Minderung mit jeder ordentlichen, d. h. den gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an einen Gewinnverteilungsbeschluss genügenden, Gewinnausschüttung um je 1 16 des Ausschüttungsbetrages erfolgen. In zeitlicher Hinsicht sollte das Körperschaftsteuerguthaben gleichmäßig innerhalb von fünfzehn der auf das Wutschaftsjahr der erstmaligen Feststellung folgenden Wtrtschaftsjahre ver~ braucht werden. Ausgehend von der regelmäßig erstmals zum 31.12. 200 1 erfolgenden Feststellung hätte die Regelung den Zeitraum bis in das Jahr 2016 betroffen. Tatsächlich war bei den körperschaftsteuerpflichtigen Unternehmen jedoch branchenübergreifend eine Ausschüttungspolitik zu beobachten, die auf den möglichst zeitnahen Verbrauch des Steuerguthabens ausgerichtet war, ohne den 15-jährigen Übergangszeitraum voll auszunutzen. Bei entsprechend hohen Ausschüttungen führte das ausgelöste Guthaben zu einer vollständigen Kompensation der zu entrichtenden Körperschaftsteuer, teilweise sogar zu einer Erstattung der Steuer. Zur Verstetigung des daraufhin im Jahr 2002 dramatisch eingebrochen Steueraufkommens ist für ordentliche Gewinnausschüttungen, die nach dem 11. 04. 2003 beschlossen wurden und vor dem 01. 01. 2006 erfolgen, eine Minderung der laufenden Steuer durch Aufrechnung mit dem Steuerguthaben bis in das Jahr 2006 vollständig ausgesetzt worden (§ 37 Abs. 2 a Nr. 1 KStG). Korrespondierend zu diesem dreijährigen Moratorium ist der Übergangszeitraum, innerhalb dessen das Körperschaftsteuerguthaben zu verbrauchen ist, auf 18 Jahre ausgedehnt worden. Gleichfalls wird die in den einzelnen Jahren der ordentlichen Gewinnausschüttungen über die Anrechnung des Guthabens erzielbare Steuerentlastung betragsmäßig beschränkt (§ 37 Abs. 2 a Nr. 2 KStG). So korrespondiert mit einer betragsmäßig hohen Gewinnausschüttung während des Übergangszeitraumes künftig nicht zwingend eine entsprechend hohe Guthabenverrechnung. Vielmehr darf die in den einzelnen Jahren durch die Anrechnung des Guthabens ausgelöste rechnerische Minderung der Körperschaftsteuer einen Wert nicht überschreiten, der bei einer fIktiven linearen Verteilung des noch vorhandenen Guthabens auf die verbleibenden Jahre des Übergangszeitraumes auf das Jahr der Ausschüttung entfallen würde. Allein im letzten Jahr des Übergangszeitraums ist keine Begrenzung mehr einzuhalten. 103

BGBL I 2003, 660 ff.

110

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

Schließlich ist die Immobilien-Aktiengesellschaft in zwei Bereichen mit Formen der Abzugsbesteuerung konfrontiert. Die Gesellschaften trifft nach § 31 Abs. 1 KStG in Verbindung mit den §§ 43 ff. EStG die Pflicht, für ihre Aktionäre als Zahlstelle bei einer Gewinnausschüttung die Kapitalertragsteuer einzubehalten. Dabei ist die Kapitalertragsteuer auf die volle Ausschüttung zu erheben, auch wenn diese nach dem Halbeinkünfteverfahren auf der Ebene der Anleger nunmehr allein zur Hälfte steuerpflichtig ist. 104 Der Tarif beträgt, wenn die Steuer wie regelmäßig vom Gläubiger der Zahlungen getragen wird, bei Dividendenausschüttungen 20 % zuzüglich Solidaritätszuschlag. Tritt das Unternehmen als Erbringer bzw. Empfänger von Bauleistungen auf, ist darüber hinaus der Steuerabzug nach §§ 48 ff. EStG zu beachten. Als Bauleistungen erfasst werden nur Maßnahmen, die sich unmittelbar auf die körperliche Substanz eines Bauwerks auswirken, so dass rein planerische Tätigkeiten nicht erfasst werden. lOS Beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen können sich demnach einige als Bauleistungen darstellen, andere aber nicht. Der Steuerabzug von der zu entrichtenden Gegenleistung nach § 48 Abs. 1 EStG hat jedoch allein für den Anteil der Bauleistungen zu erfolgen. I06 Für die Verpflichtung zum Steuerabzug ist im Übrigen nach der Person des Leistenden zu unterscheiden. Empfängt die Immobiliengesellschaft die Bauleistung von einem dritten Leistungserbringer und kann dieser nicht eine Freistellungsbescheinigung nach § 48 b EStG vorlegen, hat ein Steuerabzug von der von der Immobilien-Aktiengesellschaft zu entrichtenden Gegenleistung zu erfolgen, wenn die Bagatellgrenzen nach § 48 Abs. 2 EStG überschritten werden. Wird die Bauleistung hingegen innerhalb des Unternehmensverbundes der Immobilien-Aktiengesellschaft erbracht, so z. B. von einer Bauträgertochtergesellschaft an eine Objektgesellschaft, bleibt eine eventuell bestehende umsatzsteuerliche Organschaft zu berücksichtigen. Wrrd die Bauleistung von einer organschaftlich eingegliederten Tochterkapitalgesellschaft erbracht, liegen befreite Innenumsätze vor, von denen kein Abzug erfolgen muss. 107 Bauleistungen von Tochterpersonengesellschaften, auch gewerblich geprägter, unterfallen hingegen der Abzugspflicht, da diese umsatzsteuerlich selbständig sind. 108

BT-Drucks. 14/2683, S. 117. Siehe auch § 43 Abs. I S. 3 EStG. BMF BStBl. 12002, 1399 (Tz. 6 -10). 106 BMF BStBl. 12002, 1399 (Tz. 81); anders noch BMF BStBl. 12001,804 (Tz. 11,57) wonach auch das auf die freibleibenden Leistungen entfallende Entgelt in die Bemessungsgrundlage einging. 107 BMF BStBl. I 2002, 1399 (Tz. 21 ff.). 108 Siehe Heidner in Bunjes / Geist UStG § 2, Rn. 112. 104 lOS

B. Körperschaftsteuer

111

ll. Direkte Investition Die körperschaftsteuerlichen Auswirkungen einer Immobilieninvestition schlagen sich - dem tatsächlichen Geschehen von Vorbereitung, Erwerb oder Errichtung, Nutzung und letztlich der Veräußerung folgend - in einem zeitlich gestreckten Prozess nieder. Für eine Darstellung der steuerlichen Belastung sind dabei zweckmäßig die Phasen der Investition, der Nutzung und der Liquidation zu unterscheiden. In jedem dieser Abschnitte treten spezifische Gesichtspunkle in den Vordergrund, die Einfluss nicht nur auf die konkrete Höhe der Körperschaftsteuer haben, sondern darüber hinaus auch für die Anwendung weiterer Steuern. So wirkt sich z. B. der Zugang von Investitionsobjekten nicht nur auf die Frage des für die Körperschaftsteuer relevanten Bilanzansatzes, sondern auch auf die Grund- und Grunderwerbsteuer aus. Nachstehend sollen allein entgeltliche und fremdübliche Investitions-, Nutzungs- und Veräußerungshandlungen betrachtet werden.

1. Erwerbsphase a) Bilanzausweis

aa) Grundvermögen als Anlage- oder Umlaufvermögen Dem Bilanzausweis der direkt gehaltenen Investitionsobjekte kommt in zweierlei Hinsicht Bedeutung zu. An den Ausweis unter dem steuerbilanziellen Anlagevermögen knüpft zunächst die Möglichkeit zur Übertragung stiller Reserven nach § 6 b EStG an. Daneben hängt von dem Ausweis als Anlagevermögen auch ab, ob die aufstehenden Gebäude ergebniswirksame Abschreibungen generieren. Bei Zuordnung zum Umlaufvermögen bestehen diese Möglichkeiten nicht. Unter Berücksichtigung des hohen absoluten Vermögenswertes, den Immobilien darstellen, stellt der Bilanzausweis daher eine grundlegende Weichenstellung für das wirtschaftliche Ergebnis der Immobilien-Aktiengesellschaft dar. Die Zuordnung zum Anlage- oder Umlaufvermögen orientiert sich allein an der tatsächlichen bzw. der vom Bilanzierenden intendierten Nutzung der Wrrtschaftsgüter. 109 Die Steuerbilanz der Immobilien-Aktiengesellschaften ist nach den all109 Auf die Problematik der unterschiedlich beurteilten Bilanzierungsfähigkeit des Erbbaurechts wurde bereits oben S. 101 f. hingewiesen. Einigkeit besteht insofern zum einen, dass ein bilanzieller Ausweis des Erbbaurechtes dann gerechtfertigt ist, wenn einmalige Aufwendungen als Nebenkosten .zum Erwerb' des Erbbaurechtes angefallen sind und zum anderen, dass die Aktivierung dann nicht erfolgen darf, wenn der Aufwand sich allein aus dem Kapitalwert der Erbbauzinsverpflichtungen zusammensetzt, da das Erbbaurechtsverhältnis diesbezüglich als nichtaktivierungsfähiges Dauerschuldverhältnis zu begreifen ist. Wird der Erbbauzins als Einmalzahlung geleistet; ist er vielmehr beim Eigentümer passivisch und beim Berechtigten aktivisch abzugrenzen. Dazu Mathiok in Festschrift für Georg Döllerer, S. 405 f.; Schneider, S. 81 ff. und S. 108 ff.

112

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

gemeinen Regeln aus der Handelsbilanz abzuleiten. BO Inhaltlich sind die Kategorien Anlage- und Umlaufvermögen im Steuerrecht nicht selbständig definiert. Zu ihrer Ausfüllung sind die handelsrechtlichen Kriterien aus § 247 Abs. 2 HGB heranzuziehen. lll Hierbei ist unerheblich, ob die Immobilien-Aktiengesellschaft aufgrund ihrer Aktivität im Bereich des Wohnungsbaus für den handelsrechtlichen Abschluss unter Umständen auf die Gliederung nach der Formblattverordnung ll2 zurückgreifen muss. Die Fonnblattverordnung sieht für Wohnungsuntemehmen allein eine detaillierte Aufschlüsselung vor allem des Anlagevennögens vor, die über die Anforderungen des § 266 Abs. 2 A. I. 1. HGB hinausgeht. Keine Bedeutung kommt dem Gliederungsschema für die rein materiell zu bestimmende Zuordnung einzelner Wrrtschaftsgüter zum Anlage- oder Umlaufvermögen zu. 113 Im Anlagevennögen sind all jene Vennögenswerte auszuweisen, die bestimmt sind, dem Betrieb des Bilanzierenden auf Dauerll4 zu dienen. Das Umlaufvermögen ergibt sich aus einer Negativ-Abgrenzung zu dem so beschriebenen Anlagevermögen. BS Es umfasst alle Wirtschaftsgüter, deren Zweck nicht in der dauerhaften Unterstützung des Betriebes liegt, die also kein Anlagevermögen darstellen; eine dritte Vennögenskategorie neben Anlage- und Umlaufvennögen gibt es nicht. 1I6 Die Rechtsprechung erkennt an, dass Grundstücke trotz ihres Wertes und der herausgehobenen Bedeutung für den Leistungserstellungsprozess prinzipiell auch den Charakter einer Ware innehaben und damit typische Merkmale eines Wtrtschaftsgutes des Umlaufvermögens aufweisen können. 117 Grundstücke können demzufolge prinzipiell sowohl dem Anlage- als auch dem Umlaufvermögen angehören. Gleiches gilt für das Erbbaurecht und das Wohnungseigentum, wenn es von der Immobiliengesellschaft als Investitionsobjekt akquiriert wird. 118

Siehe R 32 Abs. 1, Nr. 2 KStR 2004 mit Verweis auf § 60 EStDV. BFH BStBl. II 1990,706 (707); BStBl. 11 1987,448 (450) jeweils mit weiteren Nachweisen. 112 Verordnung über Fonnblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses von Wohnungsunternehmen v. 22. 09. 1970, BGBl. I 1970, S. 1334 ff.; geändert durch Verordnung v. 06.03. 1987, BGBl. 11987, S. 770 ff. 113 Siehe auch R 6.1 Abs. 1 S. 2 und S. 3 EStR 2005. 114 Aus der älteren Rechtsprechung jedoch einschränkend BFH BStBl. 11 1972, 744 (745), wo dem zeitlichen Element ausdrücklich eine nur untergeordnete Rolle bei der Zuordnung zum Anlage- bzw. Umlaufvennögen zugewiesen wird. 11S Adler/Düring/Schmaltz § 247 HGB, Rn. 123; auch BFH BStBl. II 1973, 148 (150) sieht das Umlaufvennögen nur ,,im Wesentlichen" durch Wirtschaftsgüter beschrieben, die zum Verbrauch und zur Weiterveräußerung bestimmt sind. 116 BFH BStBl. 11 1972,744 (745). 117 So schon RFH StuW 1938 Teil 11, Sp. 1001. 118 Siehe zum Erbbaurecht BFH BStBl. II 1992,70 (71). 110

JlI

B. Körperschaftsteuer

113

bb) Leitlinien für den Bilanzausweis immobiliennah tätiger Unternehmen Anhaltspunkt für die Zuordnung von Grundbesitz zum Anlage- oder zum Umlaufvermögen ist die konkrete Zweckbestimmung, die dem WIrtschaftsgut beigelegt wird. Sie ergibt sich einerseits aus der Art des Wtrtschaftsgutes als objektivem Kriterium 119 und andererseits aus dem Nutzungswillen des Bilanzierenden als subjektivem Kriterium. 120 Die Zweckbestimmung beschreibt die konkrete betriebliche Verwendung, für die das W1rtschaftsgut von Anfang an oder zu einem späteren Zeitpunkt vom Steuerpflichtigen gewidmet wird. Die Zweckzusammenhänge, in denen Grundstücke, Wohnungseigentum oder Erbbaurechte bei einem Immobilienunternehmen stehen können, sind überaus vielfältig. Mindestens vier sind zu unterscheiden, ohne damit alle denkbaren Sachverhalte vollständig zu erfassen. Bebaute Grundstücke können den eigenen Geschäftssitz beherbergen oder als Renditeobjekte an Dritte vermietet werden. Unbebaute Grundstücke können der kurzfristigen Wertspekulation dienen oder bevorratet werden, um später Verwendung für Bauprojekte im eigenen oder im fremden Bestand zu finden. Übertragen auf die bilanzielle Erfassung knüpfen an zwei der genannten Verwendungsvarianten eindeutige Zuordnungen an. Beherbergt ein bebautes Grundstück die eigenen Geschäftsräumlichkeiten des Unternehmens, ist seine langfristige Verbindung mit dem Geschäftsbetrieb offenkundig. Das Grundstück ist unter diesen Umständen ohne weiteres dem Anlagevermögen zuzuweisen. Dient das Grundstück hingegen der kurzfristigen Wertspekulation, ist keine wiederholte Verwendung im Geschäftsbetrieb vorgesehen und das Grundstück im Umlaufvermögen auszuweisen. Anhaltspunkt hierfür kann eine fortwährend betriebene Vermarktungsaktivität für das Grundstück sein. Auch wenn Erschließungsmaßnahmen unterbleiben, nachdem die Rächen als Bauland ausgewiesen worden sind, kann dies für eine Wertspekulation sprechen, wenn nur der gestiegene Verkehrswert abgeschöpft werden soll. Komplexer stellt sich die bilanzielle Zuordnung hingegen für den Bereich der langfristig -orientierten Bestandsbewirtschaftung und den der Projektentwicklung dar. Dies beruht häufig darauf, dass der Bilanzierende hier nicht von Anfang an einen bestimmten Verwendungszweck als ausschließlichen ins Auge fasst, sondern auch Alternativnutzungen für möglich erachtet, respektive gezwungen sein kann, solche nach Änderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu einem späteren Zeitpunkt in seine Nutzungsplanung einzubeziehen. Unter Umständen kann das Immobilienunternehmen so gezwungen sein, den aus einer ex ante Sicht vorgenommenen Bilanzansatz zu einem späteren Zeitpunkt zu korrigieren. Ob ein Grundstück als Renditeobjekt für den eigenen Bestand genutzt oder doch bei günstiger Preislage veräußert werden soll, ob bei einer Projektentwicklung die Veräußerung innerhalb der ursprünglich vorgesehen Zeitspanne erfolgen kann oder ob sich 119

120

BFH BStBl. 11 1987,448 (450); BStBl. 11 1977,684 (685). BFH BStBl. 11 1975,352 (353); BStBl. 11 1987,448 (450).

8 Kenner

114

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

die Notwendigkeit einer auch längerfristigen Vermietung auf eigene Rechnung zur Überbrückung - etwa bei zwischenzeitlicher Insolvenz des ursprünglichen Auftraggebers - ergibt, können beispielhaft genannt werden. Ein weiterer Faktor sind Umschichtungsaktivitäten im Rahmen der Portfolio-Verwaltung, die vor allem bei Gesellschaften mit einem Schwerpunkt auf der Bestandshaltung Bedeutung erlangen können. Mag die bisherige Verwendung des Grundstücks als Renditeobjekt auch bilanzieIl durch einen Ausweis im Anlagevermögen dokumentiert worden sein, können die Maßnahmen, die zur Verbesserung der Veräußerbarkeit durchgeführt werden, einen Ausweis unter dem Umlaufvermögen erfordern. Übereinstimmend tendieren Literatur l2l und Rechtsprechung 122 bei Immobilienunternehmen dazu, in den verbleibenden Fällen Grundvermögen prinzipiell dem Umlaufvermögen zuzuordnen. Diese Grundsatzeinteilung knüpft zum einen an die Grundlinien der Rechtsprechung zum gewerblichen Grundstückshandel an. Erfüllen die Aktivitäten des Unternehmens die Merkmale des gewerblichen Grundstückshandels 123, also die Veräußerung von mehr als drei Objekten innerhalb einer kurzen, regelmäßig fünfjährigen Frist, ist daraus bilanzrechtlich auf die Zuordnung der Grundstücke zum Umlaufvermögen zu schließen. Dies gilt selbst dann, wenn die Objekte bis zu ihrer Veräußerung vermietet wurden. l24 Diese Einteilung prima facie impliziert. dass Immobilienunternehmen eine latente, mittelfristige Verkaufsabsicht hinsichtlich ihres Grundvermögens innehaben.12S Daneben soll ein Konglomerat einzelner Verhaltensweisen, denen jeweils Indizwirkung für eine Veräußerungsabsicht zugesprochen wird, zur Zuordnung zum Umlaufvermögen führen. Dazu zählen sämtliche Vorgänge, die eine verbesserte Marktgängigkeit des Grundstücks herbeiführen. Hierdurch dokumentiert der Steuerpflichtige seine Abkehr von der Wertschöpfung durch Fruchtziehung, was eine Umgliederung der Grundstücke erforderlich macht. Aus der Rechtsprechung sind zu nennen: Anträge auf Erstellung von Bebauungsplänen 126, vor allem wenn das Unternehmen auch die Kosten des Planungsverfahrens trägt sowie sonstige Maßnahmen zur Erschließung des Grundstücks in seinem neuen Nutzungszusammenhang wie der Abbruch von Altgebäuden, Erschließung vormals ggf. industriell genutzter Flächen für eine Wohnbebauung durch den Erwerber; die Aufnahme in 121 AdlerlDüringlSchmalrz § 247 HGB, Rn. 110; HoyoslF. Huber in Beck'scher BiJanzkommentar § 247 HGB, Anm. 352; siehe auch HüttenlLorson in Küting/Weber § 247 HGB Rn. 45; Richter in HdJ Abt. lI/I, Rn. 17; Blümich-Ehmcke § 6 EStG Rz. 704; Wemdl in Kirchhof I Söhn I Mellinghoff EStG § 6 Rn. B 451; Hiller INF 2000, 618. 122 BFH BStBl. m 1959,423; BStBl. 11 1969, 375 (376); BStBl. 11 1981, 522 (527); Niedersächsisches FG EFG 2000, 615 und EFG 1992,722 (723); FG Baden-Württemberg EFG 1999,765 (767). 123 Dazu ausführlich oben S. 44 f. 124 Niedersächsisches FG EFG 1992,722 (723). 125 In ähnlichem Zusammenhang BFH DStR 2004, 1207 (1209). 126 BFH BStBl. 11 2002, 289 (290); BFH/NV 2001,1485 (1486); FG München EFG 1998, 1311 (1312).

B. Körperschaftsteuer

115

einen Versteigerungskatalog. 127 Erfolgen Maßnahmen, die isoliert für sich betrachtet eine Umwidmung in das Umlaufvermögen nicht bewirken, wie Stilllegung und Parzellierung l28 in engem zeitlichen Zusammenhang mit den genannten ,schädlichen' Aktivitäten, stehen sie einer Umwidmung nicht entgegen. l29 Dabei genügt es, wenn die vorbereitenden Maßnahmen durch eine dritte Person ausgeführt werden, sofern diese als der Immobiliengesellschaft nahe stehend anzusehen ist. l30 Die Kriterien, die demgegenüber als geeignet angesehen werden, eine Zuordnung zum Anlagevermögen zu begründen, lassen nur in Teilen eine einheitliche Leitlinie erkennen. Als Ausgangspunkt kann festgestellt werden, dass allein die längerfristige, von den Unternehmen selbst initiierte Vermietung der fraglichen Objekte eine Erfassung als Anlagevermögen zu tragen vermag. Inwiefern das nur dann Gültigkeit besitzt, wenn in der Phase der Vermietung das Objekt auch tatsächlich nicht veräußert wird, muss als der wohl entscheidende Aspekt angesehen werden. Bei einem Unternehmen, dass im Übrigen als gewerblicher Grundstückshändler zu qualifizieren ist, kann die Vermietung eines Objekts für länger als fünf Jahre wiederum ein Indiz gegen die Veräußerungsabsicht sein l3l und zwar auch dann, wenn ursprünglich eine Veräußerungsabsicht bestanden hat und zwischenzeitlich nie aufgegeben wurde. 132 Dies gilt nach der Rechtsprechung jedoch nur dann, wenn das Mietverhältnis zu Wohnzwecken geschlossen wurde. Bei einem gewerblichen Mietverhältnis vermag eine langjährige Zwischenvermietung demgegenüber die latente Veräußerungsabsicht nicht zu widerlegen. 133 Denn der Bestand eines Wohnraummietverhältnisses mit erschwerter gesetzlicher Kündbarkeit, etwa aufgrund § 573 BGB, steht einer kurzfristigen Veräußerbarkeit, die die Erfassung als gewerblicher Grundstücksbandei und damit auch die bilanzielle Zuordnung zum Umlaufvermögen rechtfertigt, entgegen. Diesen Einschränkungen sieht .sich das Immobilienunternehmen im Anwendungsbereich des gewerblichen Mietrechts nicht gegenüber, so dass hier trotz bestehenden Vertrags kein Anlass zur Einordnung unter dem Anlaufvermögen gegeben sein soll.

FGSachsen-AnhaltEFG 1998, 1216(1217). Siehe R 6.1 Abs. 1 S. 8 EStR 2005. Anders noch BFH BStBl. n 1975,352 (354) wozu ein Nichtanwendungserlass in BMF BStBl. I 1979,639 erging. 129 Siehe FG Baden-Württemberg EFG 1999,765 (766 f.), das insofern von einem .,Bündel von Maßnahmen" spricht. 130 BFH/NV 1990,734 (736); BFH BStBl. n 1996,232 (237-239); FG München EFG 1998, 1311 (1312). J3l BFH BStBl. 11 2003,133 (136), BFH/NV 1999,766 (767), BFH/NV 1997, 170 (172). 132 Der BFH stellt in BStBl. n 2002, 291 (294) insofern auf ,besondere Umstände' ab, die der Indizwirkung der Drei-Objekt-Regel im Einzelfall vorgehen können, ohne aber diese Umstände inhaltlich zu konkretisieren; siehe auch PG Hamburg EFG 1985, 460 und für den Fall einer parallel weiter bestehenden Veräußerungsabsicht Niedersächsisches FG EFG 2000, 615 (616). Zur Indizwirkung langfristiger Mietverträge: Jacobsen/netjen FR 2003, 907 ff. mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung. J33 BFH DStRE 2004, 1064 (1064 f.). m. w. N. zur Rechtsprechung. 127 128

116

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

cc) Konsequenzen für die Immobilien-Aktiengesellschaft Eine Anwendung der dargestellten Kriterien auf die Immobilien-Aktiengesellschaft muss die Art des Unternehmens, also die im Einzelfall besetzte Geschäftsbranche, berücksichtigen. Ihr kann als objektivem Kriterium eigenständige Bedeutung für die Zuordnung der einzelnen Grundstücke zum Anlage- oder zum Umlaufvermögen zukommen. l34 Dabei sind wie eingangs dargestellt im Wesentlichen drei Geschäftszweige zu unterscheiden: Dienstleistung, Projektentwicklung und Bestandhaltung. Bei einer auf Dienstleistung ausgerichteten Gesellschaft ist Grundvermögen regelmäßig allein zur Unterbringung des Geschäftssitzes anzutreffen. Weitergehende Investitionen sind mit dieser Geschäftsbranche konzeptionell nicht zu vereinbaren, da die Erbringung von immobilienbezogenen Leistungen für Dritte im Vordergrund steht. Soweit dennoch Grundvermögen vorhanden ist, ist eine Zuordnung als WIrtschaftsgut des Anlagevermögens nahe liegend. Bei den Projektentwicklern sind zwei weitere Aspekte für die bilanzielle Zuordnung zu berücksichtigen. Im Bereich der Projektentwicklung betätigt sich die Immobilien-Aktiengesellschaft im Schnittfeld zwischen Dienstleistung, Bauträgerschaft und evtl. auch eigener Bautätigkeit. Soweit das Unternehmen dabei auch Grundbesitz erwirbt, seine Leistungen also nicht wie im Regelfall von vornherein auf fremdem Grund und Boden erbringt, geschieht dies häufig aus dem Gesichtspunkt einer erweiterten Wertschöpfungskette heraus. WIrd eiern Auftraggeber ein fertig erstelltes Projekt zusammen mit der zugehörigen Grundfläche übertragen, eröffnet sich für die Immobilien-Aktiengesellschaft ein größerer Preisfindungsspielraum. Neben der Entlohnung für die koordinierende Trägerschaft entfällt der Gewinn des Unternehmens auch· auf den Weiterverkauf der Grundfläche. Dieser Aspekt kann der Immobilien-Aktiengesellschaft im Rahmen von Ausschreibungen zum Vorteil gereichen, da ihre Preisgestaltung für die übrigen Leistungen im Rahmen der Projektentwicklung flexibel bleibt. Andererseits wird daraus ersichtlich, dass dem Erwerb von Grundbesitz keine eigenständige Bedeutung für das Unternehmen der Immobilien-Aktiengesellschaft zukommt. Der Grundbesitz wird vielmehr nur so lange unterhalten, bis das Objekt fertig gestellt ist, um dann gemeinsam an den Auftraggeber übergeben zu werden. Unter diesen Prämissen ist Grundbesitz im Bereich der Projektentwicklung eine typische ,Vorratsware', da er von vornherein mit einer Veräußerungsabsicht belegt und folglich im Umlaufvermögen auszuweisen ist. Diese Zuteilung ist jedoch in Frage zu stellen, wenn das Projekt in eine Krisensituation gerät, etwa der Vertragspartner in Konkurs fällt und das Objekt nicht mehr abnehmen kann. Kann das Objekt nach Fertigstellung nicht wie geplant an den Auftraggeber bzw. den Betreiber übergeben werden, stellt sich die Frage nach )304 Hütten/ Lorson in Küting I Weber § 247 HGB Rn. 45 f.; Adler / Düring / Schmaltz § 247 HGB, Rn. 110; Winnefeld Kapitel D Rn. 522 und Rn. 530.

B. Körperschaftsteuer

117

einer zumindest temporär neuen Zweckbestimmung des Objekts. Greift die Gesellschaft zur Überbrückung auf eine Zwischenvermietung zurück, kann daraus auf eine Umwidmung in Anlagevermögen zu schließen sein. Um zumindest in dieser Zeitspanne die Abschreibungsaufwendungen realisieren zu können, wird auch ein entsprechender Nutzungswille bei der Immobilien-Aktiengesellschaft vorbanden sein. Aufgrund der vormaligen Veräußerungsabsicht besteht für sie ex ante jedoch keine Planungssicherheit, ob und unter welchen Umständen eine Umwidmung in Anlagevermögen einer späteren gerichtlichen Überprüfung standhalten wird. Ein Ausweg kann sich aus der Anerkennung einer parallel neben der Veräußerungsabsicht bestehenden Vermietungsabsicht ergeben. 13S Anhaltspunkte dafür sollten in der Dokumentation des Vertrags mit dem Auftraggeber enthalten sein. Ist hierin z. B. eine ausdrückliche Option auf Beendigung des Vertrages und Übernahme der Immobilie bei Ausfall des Auftraggebers enthalten, könnte ein Objekt bereits mit Beginn der Aktivitäten für eine Eigenvermietung als AnlageveTmÖgen ausgewiesen werden. Auch eine bereits zu diesem frühen Zeitpunkt ausgeübte 0ption zur Umsatzsteuer nach § 9 UStG für Vermietungsumsätze kann nach der Rechtsprechung für die Absicht einer längerfristigen Nutzung sprechen. 136 Die daneben fortbestehende Veräußerungsabsicht erlangt nur dann Bedeutung, wenn ein Verkauf auch tatsächlich innerhalb einer kurzen Zeitspanne nachfolgt. Dies muss umso mehr gelten, wenn das Objekt nur erschwert an sonstige Investoren verkauft werden kann. Das ist denkbar, wenn der Vertragsausfall in Zeiten einer konjunkturellen Schwäche des Immobilienmarktes eintritt oder das Objekt eine nutzungsspezifische Ausführung (Betreiberimmobilie) aufweist oder mit eingeschränkter räumlichen Zugänglichkeit oder Nutzungsbeschränkungen belastet ist, die nur für den ursprünglichen Auftraggeber keine Hindernisse dargestellt haben. Beginnt der Projektentwickler unter solchen Begleitumständen eine eigene Vermietungsaktivität, kann dies als ausreichender objektiver Anhaltspunkt dafür angesehen werden, das Objekt in der Zukunft durch Fruchtziehung zu nutzen. Dementsprechend ist ab diesem Zeitpunkt ein Ausweis unter dem Anlagevermögen gerechtfertigt. Ein nochmals anderer Blickwinkel bestimmt die bilanzielle Behandlung bei einer auf Bestandshaltu~~" ~IJ.CE.zialisierten Immobilien-Aktiengesellschaft. Die Erträge der Unternehmen speisen sich überwiegend aus der Vermietung der Immobilien. Maßnahmen zur Werterhaltung und -verbesserung der Immobiliensubstanz, auch wenn sie mit einer vollständigen Entmietung einhergehen, stehen einer fortgesetzten Erfassung als Anlagevermögen nicht entgegen, sofern die Absicht zur Weiterverwendung gegeben ist. 137 Veräußerungen treten planmäßig daher erst arn Ende des Lebenszyklus der einzelnen Objekte auf. Aufgrund der wiederholten Nutt3S Niedersächsisches FG EFG 2000,615 (616) und EFG 2000, Beilage 12,92 f.; vgl. auch Blümich-Ehmcke § 6 EStG Rz. 704, der jedoch die zeitliche Staffelung verschiedener Nutzungsabsichten hervorhebt. 136 Niedersächsisches FG EFG 2000,615 (616). 137 Siehe Adler/Düring/Schmaltz § 247 HGB, Rn. 120.

118

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

zungsüberlassung an wechselnde Vertragspartner bzw. der in der Praxis zu beobachtenden Anschaffung von Objekten nur bei einer bereits bestehenden Vorvermietung ist bei Gesellschaften diesen Typs der Grundbesitz durchweg als Anlagevermögen zu erfassen. Eine Umwidmung in Umlaufvermögen ist bei Bestandsgesellschaften vorrangig im Zusammenhang mit Umschichtungen ihres Portfolios zu bedenken. Dies kann zum einen durch den Verkauf eines Objekts erfolgen, zum anderen durch eine Änderung des Bewirtschaftungskonzepts, etwa wenn vormals vermietete Einheiten in Wohneigentum oder Erbbaurechte umgewandelt werden sollen. Unzweifelhaft wechseln diejenigen Objekte, die unmittelbar Gegenstand der Umschichtung sind, spätestens ab dem Zeitpunkt, in dem ein konkreter Veräu8erungswille gefasst wird, in das Umlaufvermögen. Entscheidend ist aber, ob aufgrund der Einzelmaßnahmen auch Rückschlüsse hinsichtlich der grundlegenden Einordnung des Betriebs der Immobilien-Aktiengesellschaft zu ziehen sind. Das ist etwa in einer Konstellation denkbar, in der eine bestimmte Geschäftssparte Gegenstand von Umschichtungsaktivitäten ist, die Gesellschaft daneben aber noch weitere Objekte hält, die von den Maßnahmen unberührt bleiben. Bei direkt investierten Gesellschaften könnten Aktivitäten in einem Bereich auch auf die bilanzielle Erfassung der nicht direkt betroffenen Objekte des übrigen Bestandes abstrahlen. Im Licht der Umschichtungsmaßnahmen könnte sich die Gesellschaft insgesamt als Grundsruckshändler darstellen. Dann könnte sich hinsichtlich der übrigen Objekte, die nicht selbst Gegenstand der Verkaufsbemühungen sind, die Frage stellen, ob auch diese aufgrund der neuen Qualität des Geschäfts der Immobilien-Aktiengesellschaft nunmehr unter dem Umlaufvermögen auszuweisen sind. Bei direkt investierten Bestandsgesellschaften ist jedoch zu berücksichtigen, dass ihre operative Tätigkeit und damit auch die Portfolio-Verwaltung in aller Regel an der erweiterten Gewerbesteuerkürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ausgerichtet sein wird. Das Unternehmen genießt die erweiterte Kürzung nur dann, wenn es sich auf die Nutzung und Verwaltung von eigenem, zu seinem Betriebsvermögen zählenden Grundbesitz beschränkt. 138 Die Veräußerung einzelner Objekte oder.die Schaffung von Wo~igentum ist damit zwar grundSätzlich vereinbar. Die Immobilien-Aktiengesellschaft verlässt jedoch den gewerbesteuerlich privilegierten Rahmen, wenn sich die Umschichtung isoliert betrachtet als gewerbliche Tätigkeit darstellt. Hierfür werden die Vorgaben der Drei-Objekt-Rechtsprechung herangezogen. Das Unternehmen verliert dann die erweiterte Kürzung in vollem Umfang, wodurch ihre Konkurrenzfähigkeit mit den übrigen Anlageformen erheblich eingeschränkt wird. Vor diesem Hintergrund ist eine gewerbliche Ausmaße annehmende Portfolio-Verwaltung keine Alternative, da davon zwangsläufig der gesamte Geschäftsbetrieb betroffen wird, also auch solche Gewinne der Gewerbesteuer unterfallen, die aus der einfachen Vermietungs- und Verpachtungstätigkeit erzielt werden. Die Unternehmen werden folglich eine melujährige ZeitI38

Siehe im Einzelnen unten S. 221 ff.

B. Körperschaftsteuer

119

spanne zwischen den Umschichtungsmaßnahmen abwarten, um die erweiterte Kürzung aufrechterhalten zu können. Eine mehrjährige Verweildauer ist aus bilanzieller Sicht aber Indiz für einen fortgesetzten Nutzungswillen und damit für ein Objekt des Anlagevermögens. Im Regelfall werden Umschichtungsmaßnahmen hinsichtlich des übrigen Immobilienbestandes daher nicht zu einer geänderten bilanziellen Zuordnung führen. Beziehen sich die vorstehenden Überlegungen auf den Fall der Komplettveräußerung, steht bei Privatisierungsmodellen die bilanzielle Auswirkung der Schaffung von Wohnungseigentum bzw. Erbbaurechten im Vordergrund. Die Aufteilung eines Gebäudes in Wohnungseigentum bewirkt die Zuordnung der dadurch entstehenden Einzelwohnungen zum Umlaufvermögen; wenn dies die spätere Veräußerung vorbereiten soll. Dass die Wohnungen zu diesem Zeitpunkt aufgrund alter Verträge nach wie vor für einen längeren Zeitraum vermietet sein können - nach der oben dargestellten Rechtsprechung eigentlich ein Kriterium für die Erfassung im Anlagevermögen - steht dem nicht entgegen. 139 Allein wenn die Bereitschaft erkennbar ist, die geschaffenen Eigentumswohnungen nach der Teilung auch wieder vermieten zu wollen, ist eine Zuordnung zum Anlagevermögen zu erwägen. l40 Diese Anforderungen stehen dem Interesse des Immobilienunternehmens nicht unbedingt entgegen. Häufig wird der veräußernde öffentlich-rechtliche Alteigentümer aus sozialpolitischen Erwägungen heraus auf einen wirksamen Schutz der kaufunwilligen oder -unfabigen Altmieter drängen. 141 Die freie Nutzbarkeit der angekauften Wohnungen kann daneben aufgrund gesetzlicher Bestimmungen eingeschränkt sein, vor allem dann, wenn die Objekte in die öffentliche Wohnraumförderung eingebunden sind. 142 Erklärt die Immobiliengesellschaft unter solchen Umständen ihre Bereitschaft, die Altmietverhältnisse für einen Übergangszeitraum aufrecht zu erhalten, liegt dann aber auch eine ausreichende Dokumentation der partiell fortbestehenden Vermietungsabsicht vor, die eine Fortführung der betroffenen Wohnungen im Anlagevermögen rechtfertigt.

BFH BStBl. 11 1975,352 (354); EFG 1980,253. BFH BStBl. 11 1975,352 (354). 141 Schäfers/Hörner in Schulte I Achleitner I Schäfers I Knobloch, S. 542, 543, 546; denkbar sind etwa vertragliche Vereinbarungen über den Mietzins, der für einen bestimmten Zeitraum nicht überschritten werden darf, Vereinbarungen über das Ausmaß von Modernisierungsmaßnahmen oder die Auflage, einen bestimmten Teil der Wohnungen bei einer Privatisierung nur an Eigennutzer veräußern zu dürfen. 142 Siehe §§ 29, 50 WoFG in Verbindung mit §§ 1,4, 7 ff. und 15 ff. WoBindG. 139

140

120

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

b) Bewertung aa) Gesetzlicher Bewertungsspielraum und Entscheidungsparameter Neben der bilanziellen Zuordnung entscheidet als zweiter Faktor die Bewertung des Grundvennögens über das Ausmaß der steuerlichen Belastung und damit über den wirtschaftlichen Erfolg der Investition. 143 Zu unterscheiden ist in diesem Zusammenhang zwischen von dritter Seite erworbenen Wirtschaftsgütern einerseits und solchen, die die Immobiliengesellschaft selbst neu schafft. Bei der ersten Gruppe steht die Frage nach der Aufdeckung stiller Reserven im Vordergrund. Ob diese realisiert werden oder nicht, bestimmt sich allein nach der Bewertung durch die Immobilien-Aktiengesellschaft. Die tatsächlich entrichteten Anschaffungskosten stellen dabei die Obergrenze des Wertansatzes dar. Dagegen kann der Buchwert als historischer, über den bisherigen Lebenszyklus des Wirtschaftsguts fortgeschriebener Erwerbsaufwand erheblich von den aktuellen Zeit- und Marktwerten abweichen. Entscheidet sich das Unternehmen für einen Ansatz zu den Anschaffungskosten, werden dadurch bereits in der Phase der Investition die Parameter für die Abschreibung als ein wesentliches Instrument zur Gestaltung der steuerlichen Belastung festgelegt. Die Höhe der realisierbaren Abschreibung besitzt z. B. bei feststehenden Mieterlösen, wie etwa bei gefOrdertem Wohnungsbau, unmittelbare Auswirkung auf die Rendite der Anlageobjekte und den Umfang der insofern ,steuerfrei' entnehmbaren Liquidität. Der gesetzliche Bewertungsspielraum wird im Wesentlichen durch § 6 Abs. 1 Nr. I, Nr. 1 a und Nr. 2 EStG abgesteckt. Danach ist bei Erwerb oder Errichtung von den Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten auszugehen. Ein Ansatz zu einem darunter liegenden Teilwert ist nur bei einer voraussichtlich dauernden Wertminderung zulässig. Daneben eröffnen Spezialnonnen für eng umgrenzte Anwendungsfälle auch abweichende Wertansätze. Werden Wirtschaftsgüter im Rahmen einer Betriebsübernahme erworben, finden sich etwa in § 6 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 3 EStG oder den Nonnen des UmwStG vorrangig zu beachtende Wertansätze. Der Ansatz des zugehenden Immobilienvennögens mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten ist also nicht zwingend, sondern - in engen Grenzen - durch die Immobilien-Aktiengesellschaft gestaltbar. Diese Bewertungsspielräume sind aufgrund des Geschäftszwecks der Immobilien-Aktiengesellschaft von erheblicher Bedeutung. Im Unterschied zu sonstigen WJrtschaftsunternehmen beschränken sich die Betriebsmittel der direkt investierten Immobiliengesellschaft auf drei Arten von Wirtschaftgütem: Grundstücke und die diesen gleichstehenden Erbbau- und Wohnerbbaurechte sowie Gebäude. Der Umfang der abschreibungsfähigen Wirtschaftsgüter des Anlagevennögens erstreckt sich damit im Wesentlichen l44 allein auf die Gebäude, während die übrigen PosiSiehe auch Wemdl in Kirchhofl Söhn/Mellinghoff EStG § 6 Rn. A 371. Andere Vennögenswerte wie Betriebs- und Geschäftsausstattung, Fahneugpark usw. bleiben unberücksichtigt. 143

144

B. Körperschaftsteuer

121

tionen als nicht abnutzbare Wrrtschaftsgüter keinen Beitrag zur zeitanteiligen Geltendmachung des Anschaffungs- oder Herstellungsaufwands beitragen können. Eine wesentliche Komponente der steuerlichen Ergebnisgestaltung, die Schaffung von Abschreibungsaufwand, ist den direkt investierten Immobilienunternehmen damit zum Teil verschlossen. Die sonst unbestrittene und maßgeblich die Grundsätze der Bewertung prägende Tendenz zur Maximierung ergebniswirksamer Abschreibungen durch Ansatz der Anschaffungs- und Herstellungskosten von erworbenen Wrrtschaftsgütern als Wertobergrenze kann die Immobilien-Aktiengesellschaft aufgrund der Struktur ihres Betriebsvermögens nur eingeschränkt, nämlich begrenzt auf die Gebäude, umsetzen. In diesem Zusammenhang ist § 6 b EStG zu berücksichtigen, dessen Übertragungsmöglichkeiten für aufgedeckte Reserven auch die abschreibungsfähigen Gebäude umfassen.

bb) Bewertung bei Anschaffung

(1) Anschaffungskosten für Grundvermögen Einzelne, inhaltlich und organisatorisch nicht verbundene Wrrtschaftsgüter werden im Regelfall mit den Anschaffungskosten aktiviert. In den späteren Veranlagungszeiträumen erfolgt von diesem Wert eine Fortschreibung nach § 6 Abs. I Nr. 1 EStG für die abnutzbaren Wrrtschaftsgüter des Anlagevermögens und nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG für die übrigen Wrrtschaftsgüter. Mangels eigener Deftnition der Anschaffungskosten im Steuerrecht ist für die Ausfüllung des Begriffs auf den handelsrechtlichen Begriffsinhalt zuruckzugreifen. 14s Inhaltlich beschreibt die Anschaffung den Erwerb eines bereits existierenden Wrrtschaftsgutes von einem Dritten. l46 Nach § 255 Abs. 1 HGB umfassen die Anschaffungskosten die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand - im steuerrechtlichen Anwendungsbereich: ein Wrrtschaftsgut - zu erwerben und in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen. 147 Grundsätzlich können die handelsbilanziellen Werte auch für die steuerliche Bewertung übernommen werden, soweit sie mit den vorrangigen Bewertungsmaßstäben des Einkommensteuerrechts konform gehen (§ 7 KStG, § 5 Abs. 6 EStG). Ohne Bedeutung sind hingegen die Wertansätze in der Konzernbilanz, die bei den Immobilien-Aktiengesellschaften nach § 292 a HGB auf die Rechnungslegungsnormen der IFRS gestützt werden. 148 145 BFH BStBl. TI 1995, 895 (896). Beachte aber die Rechtsprechung des IX. Senats des BFH hinsichtlich des sog. ,anschaffungsnahen Aufwands'. dazu unten FN 164 und S. 124 ff. Der Rückgriff auf § 255 HGB entspricht auch der herrschenden Literatunneinung sowie der Auffassung der Verwaltung. siehe nur Stobbe in Herrmann I Heuer I Raupach EStG § 6 Anm. 281 m. w. N. und H 6.2 a .Anschaffungskosten' EStR 2005. 146 Siehe nur Stobbe in Hermann/Heuer/Raupach EStG § 6 Anm. 273. 147 Siehe die Darstellung bei Neufang BB 2004. 78 ff. 148 Im Einzelfall können sich aus den unterschiedlichen Bewertungssystemen erhebliche Diskrepanzen für den konkreten Wertansatz eines Investitionsobjektes ergeben. Insbesondere

122

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

Zu den Anschaffungskosten eines Erbbaurechts zählen allein die Aufwendungen, die ihren Entstehungsgrund außerhalb des eigentlichen Nutzungsverhältnisses haben. Aufwendungen, die allein wegen des zeitlich fortwirkenden Nutzungsverhältnisses anfallen, also die unmittelbare Gegenleistung für die temporäre Einräumung des Nutzungsrechts darstellen, fallen unter das Verbot der Bilanzierung schwebender Schuldverhältnisse. Der wiederkehrend zu entrichtende oder bereits vorgeleistete Erbbauzins respektive der Kapitalwert der Erbbauzinsverpflichtung zählen folglich nicht zu den aktivierungsfähigen Aufwendungen. 149 Demgegenüber sind einmalige Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Erwerb des Erbbaurechtes wie vor allem die Notar- und Grundbuchkosten als auch die Grunderwerbsteuer als Anschaffungskosten des Erbbaurechts zu erfassen. 150 Wird ein bebautes Erbbaurecht erworben, sind die zu entrichtenden Gesarntkosten zwischen dem Gebäude einerseits und dem Erbbaurecht andererseits aufzuteilen; 151 auf den Grund und Boden entfallen keine Aufwendungen. Dabei ist dem konkreten Aufteilungsschlüssel, wie er sich aus dem Kaufvertrag ergibt, zu folgen, wenn dieser ernstlich gewollt ist und die Wertverhältnisse der Einzelwirtschaftsgüter realistisch wiedergibt. 152 Steuerrechtlich ist ein Gebäude, welches in Ausübung des Erbbaurechtes errichtet wird, dem Rechtsinhaber zuzuordnen und bei diesem nach den für Gebäude maßgeblichen Grundsätzen zu bilanzieren. Auch unbebaute Grundstücke werden mit den Anschaffungskosten erfasst, da sie als Vermögenswerte physisch-real bereits vor dem Erwerbsvorgang vorhanden sind. Nur bei Maßnahmen der Landgewinnung ist ein Ansatz von Herstellungskosten denkbar. 153 Bei bebauten Grundstücken ist hingegen strikt zwischen den Anschaffungskosten des Grund und Boden-Anteils und den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Gebäudes zu unterscheiden, da beide steuerlich selbständige Wrrtschaftsgüter darstellen. Ein regelmäßig an den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen ausgerichteter Gesarntkaufpreis für Grundstück und Gebäude ist auf die die immobilienrelevanten Bilanzierungsvorschriften in lAS 16 und lAS 40 führen in den befreienden Konzernabschlüssen tendenziell zu höheren Bilanzwerten. An den auf die erste Aktivierung folgenden Bilanzstichtagen können als Anlageobjekte gehaltene Immobilien nach lAS 40 erstmals zu einem sog. ,fair value'-Ansatz bilanziert werden; siehe Paul Immobilien & Fmanzierung 2002,503 ff.; Vater BuW 2002, 535 ff. Hierdurch kommt es zu einer zeitnäheren Abbildung von Wertschwankungen als in den zumeist an den steuerlichen Anforderung~n orientierten Jahreseinzelabschlüssen, deren Buchwerte von den ertragsteuerlichen Abschreibungs- und Bewertungsspielräume dominiert werden. Wertabweichungen von bis zu 40 % können sich für einzelne WIrtschaftsgüter in den verschiedenen Rechnungssystemen ergeben; Siehe z. B. Bayerische Immobilien-AG, Geschäftsbericht 2001, 45 im Hinblick auf eine aufwandswirksame außerordentliche Abschreibung nach lAS. 149 BFH BStBl. II 1995, 111 (112). 1.50 BFH BStBl. II 1992,70 (71 f.). 151 BFH BStBl. II 1995, 109 (110) wobei je nach der Vertragsvereinbarung die gesamten Kosten allein auf das Gebäude entfallen können, BFH BStBl. II 1995,374 (376). 152 BFH/NV 1999, 1201. 153 Ortmonn-Babel in Lademann EStG § 6 Anm. 555 f.

B. Körperschaftsteuer

123

beiden Komponenten Grund und Boden einerseits und Gebäude andererseits aufzuteilen. Die Aufteilung folgt dem Verhältnis der Teilwerte. l54 Lasten und Abgaben aus dem öffentlich-rechtlichen Bereich werden von der Rechtsprechung teilweise den Anschaffungskosten, teilweise den Herstellungskosten eines aufstehenden Gebäudes zugewiesen. ISS

(2) Ergänzende Aspekte bei Anschaffung bebauten Grundvermögens Wird ein bebautes Grundstück erworben, bilden der Grund- und Bodenanteil einerseits und das Gebäude andererseits steuerrechtlich selbständige WIrtschaftsgüter. Der Grundsatz der Einzelbewertung lS6 gebietet aber, dass ein einheitlich für beide Wrrtschaftsgüter entrichteter Kaufpreis aufzuteilen ist. Eine zwischen den Vertragsparteien hierfür festgelegte Aufteilung ist bei der biIanziellen Bewertung zu beachten, wenn sie sich nach objektiven Gesichtspunkten als wirtschaftlich vernünftig und ernstlich gewollt darstellt. IS7 Sind die Gegenstände einem Betriebsvermögen zuzuordnen, ist Leitlinie für eine gerichtliche Überprüfung der vorgenommenen AufteiIung die Aufteilung nach dem Verhältnis der Teilwerte von Grund- und Boden einerseits und Gebäude andererseits. Der Teilwert entspricht in der Regel dem aktuellen Verkehrs- bzw. Marktwert. lsB Für die Bezifferung des Verkehrswertes lässt die Rechtsprechung seit geraumer Zeit den Rückgriff auf die dem öffentlichen Baurecht entspringende WertV ZU. IS9 § 7 Abs. I der WertV sieht drei empirische Verfahren zur Ermittlung des Verkehrswertes von Grundvermögen vor: die Vergleichswert-, die Ertragswert- und die Sachwertmethode. Der auf den Grund und Boden entfallende Wert ist regelmäßig nur nach der Vergleichswertmethode zu ermitteln, §§ 15 Abs. 2; 21 Abs. 2 WertV, was auch für die Anwendung der WertV im steuerlichen Bereich zu berücksichtigen ist. 160 Für die Ermittlung des Gebäudewertes erachtete der BFH von den in § 7 Abs. 1 WertV vorgesehenen Methoden ursprünglich allein die Sachwertmethode l61 als geeignet. 162 Ist das Grundstück wie bei der Immobilien-AktiengesellBFH BStBl. 111971, 682 (684) und BFH BStBl. 11 1978,620 (625). Nachweise zur Abgrenzung aus der umfangreichen Kasuistik bei Ortmann-Babel in Lademann EStG § 6 Anm. 438 (Gebäude) und Anm. 554 (Grund und Boden) sowie bei Stobbe in Hemnann I Heuer I Raupach EStG § 6 Anm. 715 (Gebäude) und Anm. 1500. 156 Siehe zur Frage der handelsrechtlichen Abweichung vom Grundsatz der Einzelbewertung durch das sog. ,Clusterverfahren' für Großimmobilienbestände Sigloch/Schmidt/Hageböke DB 2005, 2589. 157 BFH BStBl. 11 1973, 391 (392 f.); BStBl. 11 2001, 183 (184); BFH/NV 2002, 1563; siehe auch Blümich-Ehmcke § 6 EStG Rz. 342 m. w. N. 158 BFH/NV 1988,37; BFH/NV 1999,37 (38). 159 BFH BStBl. 11 1985, 252 (254); BStBl. 11 2001, 183 (184); BStBl. 11 2003, 635 (637); BFH/NV 2003, 769 (770). 160 BFH/NV 2003, 595 (597). 1S4

155

124

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

schaft dem Betriebsvennögen zuzuordnen, ist mittlerweile zumindest zusätzlich auch die Ertragswertmethode zuzulassen. 163 Gerade bei betrieblich genutzten Grundstücken bietet sich die Wertermittlung nach dieser Methode an, da dieser Bereich wesentlich durch den nachhaltig erzielbaren Grundstücksertrag geprägt wird.

Hinsichtlich des Umfangs der Anschaffungskosten für den Gebäudeteil wurde durch zwei Urteile des BFH I64 im September 2001 eine inhaltliche Präzisierung für die Aufwendungen herbeigeführt, die auf die Herbeiführung seiner Betriebsbereitschaft im Sinne des § 255 Abs. 1 S. 1 HGB entfallen. Ob ein betriebsbereiter Zustand vorliegt oder nicht. entscheidet der Steuerpflichtige. Thm obliegt die Zweckbestimmung, ob das Gebäude in seinem gegenwärtigen Zustand - also so, wie es Gegenstand des Erwerbsvorgangs ist - bereits genutzt werden soll oder ob zuvor noch Änderungen erforderlich sind, um dessen Betriebsbereitschaft im Sinne des § 255 Abs. 1 S. 1 HGB herbeizuführen. 16S Zur Zweckbestimmung gehört nach der Rechtsprechung künftig damit auch die Entscheidung darüber, welchem qualitativen Standard, dem sog. ,Gebrauchswert.l66, das Gebäude in der Zeit nach der Anschaffung entsprechen soll. Ein Gebäude ist demnach im vorstehenden Sinn noch nicht betriebsbereit. wenn es nach der Verwendungsabsicht des Erwerbers in Zukunft in einem höheren Ausstattungsstandard betrieben werden soll. Das gilt auch dann, wenn das Gebäude im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Lasten nach objektiven Gesichtspunkten schon generell für die beabsichtigte Verwendung genutzt werden könnte. 167 Zu den aktivierungspflichtigen Anschaffungskosten für den Gebäudeteil zählen nach der jüngeren Rechtsprechung mithin alle Aufwendungen, die erforderlich sind, das Gebäude als solches überhaupt zu erwerben und daneben auch die Ausgaben, die erforderlich sind, es mit dem Gebrauchswert auszustatten, mit dem es 161 Nach FG Hamburg DStRE 2004, 370 (371) kann der Gebäudewert dabei nach dem fortgeführten Feuerkassenwert von 1914 angesetzt werden. 162 BFH BStBl. II 1985,252 (253 f.), was für die Wertbestimmung bei bebauten Grundstücken, die dem Privatvermögen zuzuordnen sind, auch heute noch gilt: BFH I NV 2003, 769 (770). 163 Siehe BFH BStBl. Il 1990, 497 (499) und BFH/NV 1999, 1201 (1202). Die sog. ,Restwertmethode', bei der der Wert des Gebäudeanteils als residuale Größe ermittelt wird, bleibt nach wie vor für die steuerliche Bewertung unanwendbar: BFH/NV 2003, 769 (770). Hierbei wird von dem Gesamtkaufpreis der Bodenwert eines unbebauten Grundstücks gleicher Lage und gleicher baurechtlicher Qualität, der Wert von Außenanlagen und sonstigen Einrichtungen nach Erfahrungssätzen abgezogen. Der danach verbleibende Anteil des Gesamtkaufpreises gilt als auf das Gebäude entfallend; im Einzelnen dazu Möckel in Gerardy I Möckell Troff S.4.1.211. 164 BFH BStBI. II 2003, 569 und BStBl. n 2003, 574; siehe dazu auch BMF BStBl. I 2003, 386 und OFD München I Nümberg FR 2004,857. 165 BFH BStBl. n 2003, 569 (571) und BMF BStBl. I 2003,386 (Tz. 2-4 und Tz. 7). 166 Siehe zum Begriff BFH BStBl. 11 2003, 569 (571) und unten S. 148 ff. 167 Siehe BFH BStBl. n 2003, 574 (576).

B. Körperschaftsteuer

125

zukünftig genutzt werden soll. Die Aufwendungen, die getätigt werden, das Gebäude mit dem geplanten Gebrauchswert auszustatten, sind die Kosten der Betriebsbereitschaft im Sinne des § 255 Abs. 1 S. 1 HGB. Hinzu treten die Nebenkosten und die nachträglichen Anschaffungskosten, § 255 Abs. 1 S. 2 HGB. Alle verbleibenden Aufwendungen zählen nicht zu den Anschaffungskosten, auch wenn sie zeitlich in die Phase der Investition fallen. Der Gebrauchswert bestimmt sich bei Wohngebäuden nach den vorhandenen technischen Einrichtungen des Objekts und deren materieller Qualität und Güte sowie dem architektonischen Zuschnitt, Größe und Anzahl der Räume vor Ausführung der Maßnahme. 168 Der BFH unterscheidet drei Stufen des Gebrauchswerts: einen sehr einfachen Standard, einen mittleren und einen sehr anspruchsvollen Standard. Gebäude in einem sehr einfachen Standard sind dadurch gekennzeichnet, dass sie vor Ausführung der Baumaßnahmen hinsichtlich Heizungs-, Sanitär- und Elektroinstallationen sowie der Fenster nur das notwendige Mindestmaß oder einen technisch überholten Zustand aufweisen. Entsprechen die Einrichtungen in Qualität, Umfang und Ausführung hingegen durchschnittlichen oder selbst gehobenen Ansprüchen, weist das Gebäude einen mittleren Gebrauchswert auf. Finden außergewöhnlich hochwertige Materialien Verwendung und ist bzgl. der Einrichtungen und deren Umfang nicht nur das Zweckmäßige, sondern sogar das (technisch) Mögliche vorhanden, genügt das Gebäude einem sehr anspruchsvollen Standard. l69 Soweit das Gebäude hingegen für eine Büronutzung vorgesehen ist, ist das Augenmerk vornehmlich den elektrischen Installationen bzw. den Maßnahmen zu widmen, die die Nutzbarkeit gerade als BÜTOfläche herstellen sollen. Die für Wohngebäude dargestellte Orientierung an einer Standarderhöhung kann auf eine Büronutzung nicht übertragen werden po Ob Betriebsbereitschaft vorliegt, entscheidet sich hier danach, ob die typische Ausstattung für eine Büronutzung in der vom Steuerpflichtigen geplanten Weise bereits gegeben ist, oder durch die Maßnahmen erst hergestellt werden soll. Allgemein anerkannte Kriterien zur inhaltlichen Ausfüllung der die Standards umschreibenden Merkmale bestehen bisher nicht. 171 Für den Bilanzansatz ist mithin entscheidend, ob im Rahmen des Erwerbs 172 durchgeführte Verbesserungsmaßnahmen zu aktivierungspflichtigen Anschaffungskosten führen, da sie den Gebrauchswert des Gebäudes erhöhen sollen oder ob eine solche Erhöhung nicht beabsichtigt ist. Dabei ist zwischen drei StoßrichBFH BStBl. 11 2003, 574 (576). BFH BStBl. 11 2003, 569 (572); BStBl. 11 2003, 574 (576) und BMF BStBl. I 2003, 386 (Tz. 11-13). 170 BFH/NV 2003, 595 (597). 171 Auch das BMF nennt in BStBl. I 2003, 386 (Tz. 11) nur Beispiele. 172 Werden die Maßnahmen nicht in Verbindung mit dem Erwerb, sondern zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt, stellen sie außerhalb des Anwendungsbereiches von § 6 Abs. 1 Nr. 1 a EStG nach den im Wesentlichen gleichen Kriterien einen (nachträglichen) Herstellungsaufwand dar; dazu unten S. 146 ff. 168 169

126

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

tungen der betrachteten Maßnahme zu unterscheiden. Z~elt die Maßnahme darauf ab, gebrauchsuntüchtig gewordene Installationen zu ersetzen oder zu reparieren, d. h. das Gebäude im Wesentlichen in seiner bisherigen Ausstattung zu erhalten, liegt darin noch keine Steigerung des Gebrauchswerts. Erst wenn das Nutzungspotential auf mindestens drei Feldern (Heizung-, Sanitär-, Elektroinstallationen und Fenster) wesentlich gehoben wird, führt die Maßnahme auch zu einer Hebung des Gebrauchswerts im Sinne der dargestellten Rechtsprechung. Werden solche Maßnahmen vor Aufnahme der Nutzung aufgewendet, sind sie als Anschaffungskosten zu aktivieren, da erst sie die Betriebsbereitschaft des Gebäudes herbeiführen. Von diesen beiden zu unterscheiden bleibt als dritte Stoßrichtung die Umgestaltung des Objekts durch substanzändernde oder substanzvermehrende Eingriffe wie z. B. eine bauliche Änderung der Nutzfläche, des Raumzuschnitts oder die Erweiterung des nutzbaren Raumangebots durch An- oder Erweiterungsbauten. Solche Maßnahmen unterscheiden sich von den erstgenannten durch die Schwere ihres Eingriffs. Sie sind daher bereits aus diesem Grund als Herstellungskosten zu erfassen. 173 Grundsätzlicher Natur ist die Frage nach der Übertragbarkeit der neu aufgestellten Abgrenzungskriterien auf den Bereich der Gewinneinkunftsarten. 174 Die Urteile ergingen zu § 21 EStG und enthalten zur Übertragbarkeit auf die Gewinneinkunftsarten keine Stellungnahme. Die bisherige Rechtsprechung differenzierte bei der Behandlung von Instandsetzungs- und Modernisierungsaufwendungen nicht nach der Einkunftsart des Steuerpflichtigen. Die Grundsätze der aufgegebenen Rechtsprechung zu den anschaffungsnahen Aufwendungen wurden bisher unterschiedslos auf Überschuss- wie auf Gewinneinkünfte angewandt. 17!! Dem folgte auch die Finanzverwaltung. 176 Unabhängig von der bisherigen Handhabung sind keine Ansatzpunkte-zu~rkennen, die gegen die Übertragbarkeit der neuen Rechtsprechung auch auf die Gewinneinkunftsarten sprechen würden. Würden für die Gewinneinkunftsarten andere Kriterien zur Abgrenzung zwischen sofort abzugsfähigem Aufwand und Herstellungskosten aufgestellt, würde der Tatbestand des § 255 HGB für steuerliche Zwecke inhaltlich unterschiedlich ausgelegt. Für eine unterschiedliche Auslegung einer handelsrechtlichen Norm, deren Gültigkeit für beide dem Steuerrecht bekannten Einkunftsarten von der Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt wird l77 , ist nach den Urteilen kein Anlass gegeben. Von der Übertragbarkeit des neuen Kriteriums des Gebrauchswertes ist auch für den Bereich der Gewinneinkünfte auszugehen. 173 BFH BStBl. n 1996,628 (629); BStBl. n 1996, 630 (632); BStBl. n 1997, 802 (804); siehe auch Blümich-Ehmcke § 6 EStG Rz. 390 ff. m. w. N. 174 Siehe auch NeumtJIIII StbJB 2003/2004, S. 267. 175 Siehe HojJmann in Littmann/Bitz/Pust EStG § 6 Rn. 286. 176 Ohne Beschränkung auf Überschusseinkünfte insofern BMF BStBl. I 1996, 1442 f. und nachfolgend BStBl. 12003,386; siehe auch R 21.1 EStR 2005. In BFH BStBl. 11 2003, 574 (575) m. w. N. zur Rechtsprechung und oben FN 145.

B. Körperschaftsteuer

127

(3) Ergänzende Aspekte bei nur mittelbarer Anschaffung von Grundvermögen durch Untemehmenskauf Die Akquisition der Immobilienobjekte erfolgt nicht zwangsläufig nur in Form des Einzelerwerbs. Immobilien können auch im Rahmen eines vollständigen Unternehmenskaufs angeschafft werden. Dabei stellt das Grundvermögen des aufgekauften Unternehmens das eigentliche Akquisitionsziel dar. Bei der steuerlichen Erfassung des Vorgangs ist der für das Zielunternehmen insgesamt entrichtete Kaufpreis auf die einzelnen Vermögensgegenstände aufzuteilen. Hierfür trifft § 6 Abs. 1 Nr. 7 EStG eine Regelung, die der Bewertung nach den allgemeinen Grundsätzen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 EStG vorgeht. 178 Während neu erworbene Einzelwirtschaftsgüter grundsätzlich mit ihren Anschaffungskosten, typischerweise also mit der Wertobergrenze in die Bilanz aufgenommen werden, gebietet . § 6 Abs. 1 Nr. 7 EStG für den entgeltlichen Erwerb eines ganzen Betriebes den Ansatz der einzelnen Wtrtschaftsgüter zu ihren Teilwerten. Teilwerte für betriebsnotwendige Wrrtschaftsgüter entsprechen dabei häufig dem Wiederbeschaffungs~, also dem aktuellen Verkehrswert. 179 Höchstgrenze des Bilanzansatzes beim Erwerber sind jedoch die Einzelanschaffungs- oder Herstellungskosten. Die Beschränkung des Bilanzansatzes nach § 6 Abs. 1 Nr. 7 EStG auf den jeweils niedrigeren Wert zielt darauf ab, eine absichtliche Überbewertung der übernommenen Sachgesamtheit durch den Erwerber auszuschließen. Andernfalls könnte durch Ansatz eines abweichenden Wertes beliebig Einfluss auf das Abschreibungsvolumen der erworbenen Gegenstände genommen werden. 180 Die Bestimmung der Teilwerte ist aus der Sicht des Erwerbers vorzunehmen. Die bilanziellen Wertansätze beim Veräußerer, die bei vorausgegangener betrieblicher Nutzung bis auf reine Erinnerungswerte abgeschmolzen sein können, dienen allenfalls als Anhaltspunkt. l8l Vielmehr ist von einer Schätzung (§ 162 AO) der aktuellen und um die dem Alters- und Nutzungsgrad des Wtrtschaftgutes entsprechenden Abschreibung verminderten Wiederbeschaffungskosten auszugehen. 182 Diese Ausgangslage spricht aus der Sicht der Immobilien-Aktiengesellschaft gegen eine Akquisition von Grundvermögen im Rahmen eines Unternehmenskaufs. Zum einen ist der abschreibungsfähige Teil der Wtrtschaftsgüter ohnehin auf die Gebäude beschränkt. zum anderen sind diese bei einem Erwerb durch Untemehmenskauf grundsätzlich zunächst mit dem Teilwert zu bilanzieren. Demgegenüber erlaubt der Erwerb als Einzelwirtschaftsgüter den Ansatz der regelmäßig höheren Einzelanschaffungskosten. Die Immobilien-Aktiengesellschaft wird daher regel178

179 180

Wemdl in Kirchhof I Söhn I Mellinghoff EStG § 6 Anm. H 2. Blümich-EhmckL § 6 EStG Rz. 345. M.söffing in Lademann EStG § 6 Anm. 945.

181 BFH BStBl. n 1972, 696 (697); Hemnann/Heuer/Raupach EStG § 6 Anm. 1240; Wemdl in Kirchhof I Söhn I Mellinghoff EStG § 6 Anm. H 1 und H 13. 182 BFH BStBl. 11 1970,205 (206); BStBl. m 1966,456 (458).

128

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

mäßig nur zum Einzelerwerb von Grundstücken bereit sein. In Fällen, in denen das Grundvermögen aus tatsächlichen Gründen aber nicht einzeln erworben werden kann, etwa wenn der Verkäufer auch auf der Abnahme des Altbetriebes besteht, kann der Weg über einen Unternehmenskauf zwingend sein. Für die Unternehmen stellt sich dann die Frage, wie die restriktive Auswirkung des § 6 Abs. 1 Nr. 7 EStG auf das Abschreibungsvolumen der erworbenen Wirtschafts güter abgefedert werden kann. Berücksichtigt man die bei den führenden Immobilien-Aktiengesellschaften zu beobachtende Tendenz, Anschaffungen auf Büro- und Handelsgewerbeflächen sowie innenstadtnahe Einkaufszentren zu konzentrieren, kommen dafür typischerweise nicht homogen bewertbare Flächen in Frage. Die Flächen werden vielmehr bereits wegen ihrer Größe und prominenten Lage einen gewissen Ausnahmecharakter tragen. Beispielhaft für eine Fallgestaltung im Rahmen eines Unternehmenskaufs kann das Heranrücken einer Stadt an ehemals periphere Industrie-, Gleisanlagen oder Hafenflächen genannt werden, die als ,neue Stadtviertel' einer vollkommen veränderten Nutzungsstruktur zugeführt werden sollen. Die sich bei einer solchen Neuüberplanung zwangsläufig ausbildende Heterogenität der einzelnen in dem Gebiet vorhandenen Flächen - welche Flächenanteile sind für eine Wohnbebauung, welche für die Errichtung von Gewerbezentren vorgesehen, welche sollen für Verkehrswege oder Grünanlagen Verwendung finden - zieht zwangsläufig auch Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Wiederbeschaffungswertes bzw. Teilwertes nach sich. Gerade bei den angeführten städteplanerischen Neuausrichtungen größerer Stadtgebiete wird der Finanzverwaltung ein Überblick über aktuelle Verkehrswerte der betroffenen Flächen fehlen. Anders als bei der häufig auftretenden Veräußerung von Wohngebäuden in ausgewiesenen Wohnlagen bzw. Industrieflächen in Gewerbegebieten, bei denen eine zeitnahe Schätzung des Verkehrswertes nach der WertV unter Rückgriff auf den Datenbestand nach §§ 18,20 GrEStG bzw. auf die kommunalen Kaufpreissammlungen nach § 195 BauGB relativ einfach bewerkstelligt werden kann, wird behördenintemes Vergleichsmaterial für Flächen, die eY1l,}JIl.C,l1,Ja11rzebnten einer völlig anders gelagerten Nutzung erst durch die Entwicklungspläne der Immobilien-Aktiengesellschaft in den Blickpunkt geraten, kaum oder nur lückenhaft vorhanden sein. Die Anwendung der WertV trifft bei solchen Objekten auf nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Für die Bestimmung des Bodenwertes nach der Vergleichsmethode ist eine repräsentative Anzahl vergleichbarer Transaktionen notwendig, die in den wertbestimmenden Faktoren mit den konkret zu beurteilenden Grundstücken übereinstimmen. Für die Bestimmung des Gebäudewertes nach der Ertragsmethode ist offenkundig, dass die bisherigen Erträge aus einer unter Umständen völlig andersartigen Nutzung, wie etwa als Industriefläche, nicht für eine Prognose der zukünftig zu erwartenden Erträge nach der durch die Immobilien-Aktiengesellschaft angestrebten Nutzung wie etwa als Wohn- oder Mischgebäude herangezogen werden können. Wtrd deshalb die Sachwertmethode angewandt, ist bei entsprechend alter Bausubstanz oder ausgeprägten Industriebauten eine der zukünfti-

B. Körperschaftsteuer

129

gen Nutzung nicht gerecht werdende Unterbewertung des Gebäudeanteils zu befürchten. Auch ein hilfsweiser Rückgriff auf die angepassten Einheitswerte nach §§ 68, 99 BewG verbietet sich schon wegen des Alters der letzten Hauptfeststellung. Zeitnahe Werte im Rahmen der für die Grunderwerbbesteuerung ab dem 01. 01. 1997 zu erfassenden Grundbesitzwerte mögen bei der Finanzverwaltung zwar vorhanden sein, beruhen aber auf dem Grundsatz der Bedarfsbewertung, werden also erst anlässlieh der Betriebsübernahme vorgenommen l83 und können damit in aller Regel gleichfalls nicht auf gesicherten Vergleichsdaten aufbauen. Im Übrigen ist die Heranziehung bewertungsrechtlicher Kategorien für die Bestimmung einkommenbzw. körperschaftsteuerlicher Bilanzansätze ohnehin systemwidrig. Diese rein tatsächlichen Bewertungsschwierigkeiten lassen sich bei der Aufteilung des Gesamtkaufpreises im Rahmen von § 6 Abs. 1 Nr. 7 EStG jedoch kaum fruchtbar machen. Die objektive Teilwertbestimmung für das eigentliche Akquisitionsziel ,Grundvermögen' mag in der Praxis auf Schwierigkeiten treffen. Ob sich daraus fUr die Aufteilung auf die einzelnen Wirtschaftsgüter auch eine Gestaltungsmöglichkeit ableiten lässt, ist überaus zweifelhaft. Nur wenn es der Immobilien-Aktiengesellschaft gelingt, dass Aufteilungsverhältnis zwischen dem Grundvermögen einerseits und den sonstigen miterworbenen, aber abschreibungsfähigen Wrrtschaftsgütern andererseits möglichst weitgehend zugunsten der abschreibungsfähigen Wirtschaftgüter zu verschieben, kann sie die einschränkende Wirkung des § 6 Abs. 1 Nr. 7 EStG zum Teil abfangen. Das Interesse der Immobilien-Alctiengeseilschaft ist mithin darauf gerichtet, bei der Aufteilung den Teilwert der nicht abschreibungsfähigen Grundfläche gering zu halten. Dadurch steigt der Anteil am Kaufpreis, der den übrigen, abschreibungsfähigen Wirtschaftsgütern zugewiesen werden kann. Insofern hat das Unternehmen einen gewissen Bewertungsspielraum bei der Aufteilung, wenn der Finanzverwaltung gesicherte Vergleichswerte für einen objektiv angemessenen Teilwert der Grundfläche fehlen. l84 Vielmehr muss die Finanzverwaltung ihrerseits den Gegenbeweis einer unzulässigen Bewertungsgestaltung führen. 185 Jedoch scheidet die Aufteilung auf eine vorhandene, aber nicht sinnvoll nutzbare Bebauung im Regelfall aus. Soweit deren Abbruch voraussehbar ist, beträgt zumindest ihr Teilwert null. 186 Damit verbleibt im Wesentlichen nur ein 183 Siehe Borunau-Viskoif GrEStG § 8, Rn. 93 ff.; Kleiber in KleiberlSimon/Weyers § 194 BauGB, Rn. 55-57; SIehe auch BFH BStBl. 11 1996,215 (216) und BStBl. 11 1997, 317 (319) jeweils m. w. N. zur grundsätzlichen Anwendbarkeit der nach dem Substanzwertverfahren der WertVermittelten Verkehrswerte von Grundstücken für Zwecke der Besteuerung. IM Siehe nur BFH BStBl. 111985,252 (253) m. w. N. ISS Winkeljohann in Hemnann/Heuer/Raupach EStG § 6 Anm. 304 und Anm. 308 f.; Wemdel in Kirchhofl Söhn/Mellinghoff EStG § 6 Anm. H 14 jeweils m. w. N. 116 Grundlegend BFH BStBl. 111978, 620 (624); siehe ausführlich unten S. 144 f.

9 Kenner

130

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

residual zu berücksichtigender Geschäfts- oder Finnenwert als Ausweichposition. 187 Dieser ist über die Dauer von 15 Jahren abschreibungsfähig (§ 7 Abs. I S. 3 EStG). Steht die geplante Stilllegung des erworbenen Unternehmens der Aktivierung eines Geschäftswerts entgegen, ist sogar eine Erfassung als sofort abziehbare Betriebausgaben denkbar. 188 Ob von dem Altbetrieb jedoch ein auch bei der Immobilien-Aktiengesellschaft aktivierbarer Geschäfts- und Finnenwert übernommen werden kann, ist wohl bereits wegen der regelmäßig grundlegend verschiedenen Tätigkeitsbereiche unwahrscheinlich. Eine Aktivierung liegt umso mehr fern, wenn der Altbetrieb evtl. schon geraume Zeit brach lag. Ausnahmen mögen für einprägsame Finnenbezeichnungen gelten, deren allgemeine Bekanntheit auch für die Namensgebung des zukünftigen Immobilienprojekts genutzt werden kann. Das unterstreicht den überaus engen Spielraum, in dem die Kaufpreisaufteilung von der Immobilien-Aktiengesellschaft in den Fällen des § 6 Abs. I Nr. 7 EStG zu ihrem Vorteil beeinflusst werden kann. Zunächst muss die betroffene Grundfläche einen gewissen Ausnahmecharakter tragen, der ihre Einordnung in den vorhandenen Datenbestand der Kaufpreissammlungen erschwert. Sodann müssen in der Sachgesamtheit des erworbenen Betriebs solche abschreibungsfähigen Wirtschaftsgüter vorhanden sein, deren Aktivierung auch bei einem Immobilienunternehmen sinnvoll und nachvollziehbar ist. Hierfür scheidet eine vorhandene, aber im Rahmen der geplanten Nutzung nicht verwendbare Altbebauung im Regelfall aus. Nur die daneben verbleibenden Wirtschaftsgüter können letztlich Positionen für die Aufteilung des Gesamtkaufpreises bilden. Die praktische Bedeutung der geschilderten Herangehensweise ist mithin als gering einzuschätzen. cc) Bewertung bei Herstellung Errichtet die Immobilien-Aktiengesellschaft die Investitionsobjekte selbst, erfolgt nach § 6 Abs. I Nr. I, Nr. I a und Nr. 2 EStG die Bewertung in der Bilanz zu den Herstellungskosten. 189 Der Herstellungsbegriff beschreibt die physische Neuschaffung oder grundlegende Veränderung eines Wirtschaftsguts. l90 Umfasst sind damit Aufwendungen, die durch den Verbrauch von Gütern und die Inanspruchnahme von Diensten entstanden sind, um das fragliche Wirtschafts gut herzustellen, es zu erweitern oder über seinen ursprünglichen Zustand hinaus zu verbessern (§ 255 Abs. 2 HGB).191 Steht bei der Anschaffung von Immobilien die Verteilung BFH BStBl. 11 1970,804 (805); BStBl. 11 1971, 175 (176); BStBl. 11 1972,884 (885). BFH BStBl. 11 1979,369, (370 f.). 189 BFH BStBl. 11 1990, 830 (833); R 6.3 EStR 2005; siehe auch Stobbe ID Herrmannl Heuer/Raupach EStG § 6 Anm. 455. 190 Siehe nur Stobbe in Herrmann I Heuer I Raupach EStG § 6 Anm. 275. 191 Einzelheiten bel AdlerlDüringlSchrnaltz § 255 HGB Rn. 17 und Rn. 19 ff. (Anschaffungskosten) und Rn. 115 ff. (Herstellungskosten). 187 188

B. Körperschaftsteuer

131

des Aufwands auf abschreibungsfähige Wntschaftgüter im Vordergrund, konzentrieren sich bei der Herstellung die Überlegungen auf die handelsrechtlich in § 255 Abs. 2 und Abs. 3 HGB eingeräumten Ansatzwahlrechte. Der handelsrechtliche Spielraum, den Umfang der Herstellungskosten durch die Aktivierung bestimmter Positionen zu gestalten, wirkt sich unmittelbar auf die steuerbilanzielle Bewertung aus. Neben den Ansatzwahlrechten nach § 255 Abs. 2 HGB für bestimmte Kostenpositionen, kommt für die Immobilien-Aktiengesellschaft der Aktivierung von Finanzierungskosten eine herausgehobene Stellung zu. Ist das Objekt fterndfinanziert, besteht nach § 255 Abs. 3 S. 2 HGB die Option, bauzeitbezogene Zinsen unter den Herstellungskosten zu erfassen und zu aktivieren, was auch steuerrechtliche Verbindlichkeit besitzt (R 6.3 Abs. 4 S. 1 EStR 2(05).192 Aus der Sicht des Immobilienunternehmens ist zwischen dem sofortigen gewinnwirksamen Abzug der Finanzierungskosten oder deren Konservierung in anteilig erhöhten Herstellungskosten abzuwägen. Werden die Fmanzierungskosten unter den Herstellungskosten aktiviert, entfalten sie ihre Aufwandswirlcung zeitversetzt über die Abschreibung. Hierdurch kann vermieden werden, dass während der Investitions- und Anlaufphase die Ertragslage des Unternehmens durch einen hohen Schuldendienst belastet wird. 193 Entscheidungsbedarf in dieser Richtung tritt vornehmlich bei Unternehmen auf, die das Projektentwicklungs- und Bauträgergeschäft betreiben. Nur diese Unternehmen sind mit der Bilanzierung von geleisteten Anzahlungen bzw. Anlagen im Bau konfrontiert. Werden Projekte für den eigenen Bestand entwickelt, spricht die unmittelbar liquiditätswirksame Steuerstundung für den Sofortabzug der Kreditkosten als Betriebsausgaben. Andererseits können bei einer Aktivierung der Finanzierungskosten die nach § 6 b EStG übertragungsfähigen Herstellungskosten erhöht werden. Übersteigt der Wert einer nach § 6 b Abs. 3 EStG gebildeten ReinvestitionsTÜcklage den Wert der hergestellten Ersatzimmobilie, kann über die Aktivierung der Zinsen ihr Buchwert erhöht und damit der Gefahr einer Nachversteuerung des überschüssigen Rücklagenanteils nach § 6 b Abs. 7 EStG begegnet werden. 194 Gewerbesteuerrechtlich stellt sich das jeweilige Vorgehen indifferent dar. Bauzeitzinsen verlieren durch ihre Aktivierung als Herstellungskosten gern. § 255 Abs. 3 HGB ihren Charakter als Frerndkapitalzinsen. Sie zählen deshalb nach jüngerer Rechtsprechung nicht zu den nach § 8 Nr. 1 GewStG hälftig hinzuzurechnenden Dauerschulden. 19s Auch die Abschreibung tritt nicht als Surrogat an ihre Stelle, da gewinnmindernde Wertfortschreibungen keine Entgelte für Dauerschuldverbindlichkeiten sind. l96 Zumindest für den Bereich der Gewinneinkünfte: BFH BStBl. n 1990, 460 (461). Wmnefeld Kapitel E, Rn. 647; Pysllw DStR 1996,809. 194 Winnefeld Kapitel E, Rn. 647; Pysllw DStR 1996, 810. 19S Dazu unten S. 213 ff. 196 BFH BStBl. n 2004, 192; BFH/NY 2003, 1269 (1269 f.); BFH/NY 1993,561. Die gegenteilige Handhabung der Finanzverwaltung ist in der Sache insofern überholt. Siehe da192

193

9·

132

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

dd) Bewertung bei Umstrukturierungsvorgängen Zahlreiche der heute existierenden Immobilien-Aktiengesellschaften sind aus Umstrukturierungsprozessen größerer Industriekonglomerate hervorgegangen. Insbesondere im Bereich der Montan-, Bergbau-, Brauerei- und Textilindustrie ist der für eine aktive Wertschöpfung geeignete Grundbesitz regelmäßig schon sehr lange im Unternehmensbesitz, so dass stille Reserven in großem Umfang gebildet werden konnten. Die kunfristige Zusammenführung von konzernweit verstreutem Immobilienvermögen in einem einzigen Unternehmen ginge auf dem Weg der normalen Veräußerung innerhalb des Konzernverbundes mit einer erheblichen Steuerbelastung einher: bewirkt der Ansatz zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten für das erwerbende Immobilienunternehmen die unter Umständen gewünschte Aufdeckung stiller Reserven, geht er auf der Seite des Verkäufers mit der grundsätzlich vollständigen Steuerpflichtigkeit der dabei erzielten Erlöse einher. Gleichzeitig stellt sich das steuerliche Umfeld bei einer schlagartigen Veräußerung für den körperschaftsteuerpflichtigen Verkäufer ungünstig dar. Tarifermäßigungen nach §§ 16 oder 34 EStG stehen dem körperschaftsteuerpflichtigen Veräußerer nicht offen 197 (Absehn. 27 Abs. 3 S. 3 und S. 4 KStR 2004). Aus diesen Erwägungen heraus bietet sich für die Übertragung von Immobilien im Rahmen von Umstrukturierungsprozessen ein Rückgriff auf ergebnisneutrale Maßnahmen an, die zu einer Bewertung der Wrrtschaftgüter zu Buchwerten führt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen. 198

2. Nutzungsphase a) Einkünfte Während der Nutzungsphase fließen den Unternehmen Einkünfte je nach ihrer Geschäftsausrichtung aus verschiedenen Quellen zu. Die unmitteibar bestandhaltenden Unternehmungen erzielen Einkünfte aus der Vermietung bzw. Verpachtung der Objekte im eigenen Namen und auf eigenes Risiko. Hierzu zählen auch öffentliche Fördermittel, die etwa nach § 11 Abs. 2 WoFG direkt an die Immobilien-Aktiengesellschaft als Bauträgerin vergeben werden. Die Fördermittel stehen in Zusammenhang mit der Vermietung des geförderten Wohnraums an den begünstigten Personenkreis. Sie sind eine Gegenleistung der öffentlichen Hand, die ihr gegenüber eingegangenen Auflagen zu erfüllen. Fördermittel sind daher nicht nach § 255 Abs. 2 HGB bei den Herstellungskosten des geförderten Wohnraums abzuziehen. l99 Basiert das Geschäftsmodell auf der Überlassung eines Erbbauzu und zu weiteren Nachweisen Güroffin GlaneggeelGüroff GewStG § 8 Ne. 1 Anm. 37; kritisch hingegen Köhler StBp 2003, 352 f. 197 Siehe BFH BStBl. n 1991,455 (457). 198 Siehe oben S. 82 ff.

B. Körperschaftsteuer

133

oder Wohnungserbbaurechts, stellen die vom Berechtigten geleisteten Zahlungen laufende Betriebseinnahmen und nicht etwa ratenweise entrichtete Veräußerungserlöse dar. 2OO Dies gilt unabhängig davon, ob der Erbbauzins in einer einheitlichen Zahlung vorgeleistet oder zeitanteilig entrichtet wird. Korrespondierend zur Erfassung als schwebendes Dauerleistungsverhältnis ist bei Vorausleistung des gesamten Erbbauzinses ggf. ein passiver Rechnungsabgrenzungsposten einzustellen und linear über die verbleibende Laufzeit gewinnerhöhend aufzulösen. 201 Immobiliendienstleister und Projektentwickler erbringen demgegenüber werk- und dienstvertragliche Leistungen, vor allem durch den technischen und kaufmännischen Betrieb der Objekte und deren Ver- und Entsorgung (sog. ,facility management'). Unabhängig von der Quelle sind die Einkünfte in allen Fallgestaltungen gern. § 8 Abs. 2 KStG bei der Immobilien-Aktiengesellschaft als gewerbliche zu behandeln.

b) Abschreibung aa) Grundformen der immobilienbezogenen Abschreibung Eine Quelle bilanziellen Aufwands in der Nutzungsphase ist die Abschreibung auf die abnutzbaren Wtrtschaftsgüter des Anlagevermögens der Immobilienunternehmen. Diese Eigenschaft erfüllen allein die Gebäude, nicht aber der zugehörige Grund- und Bodenanteil. Von der grundSätzlichen Zuordnung der Gebäude zum Anlagevermögen kann nach dem oben202 Ausgeführten jedenfalls für die unter Renditegesichtspunkten betriebenen Objekte des Bestandes und der Bestandsentwicklung, teilweise auch für die dem Bereich der Projektentwicklung zuzuordnenden Gebäude, ausgegangen werden. Die Abschreibungsberechtigung beginnt mit jedem Eigentumswechsel neu und zwar ab dem Zeitpunkt der Erlangung der tatsächlichen Verfügungsmacht Im Jahr des Zugangs erfolgt sie grundsätzlich zeitanteilig, § 7 Abs. 1 S. 4 EStG, außer im Bereich der degressiven Abschreibung, § 7 Abs. 5 S. 3 EStG. Die konkrete Nutzung als Wirtschafts-, gemischtwirtschaftliche oder reine Wohnbauten entscheidet über die Abschreibung, die in Anspruch ge- . nommen werden kann. Ausgangspunkt ist die einfache Gebäudeabschreibung nach § 7 Abs. 4 und Abs. 5 EStG. Die prozentualen Abschreibungsbeträge gehen von einer typisierten Nutzungsdauer für die Gebäude aus. Die jeweils zugrunde gelegte Nutzungsdauer von 33, 40 bzw. 50 Jahren ist personen- und nicht objektbezogen zu verstehen, BFH BStBl. n 2004, 14 (14 f.). BFH BStBl. 111981, 398 (399). 201 BFH BStBl. n 1981, 398 (399); BFHINV 1991,736 (737); zur ebenfalls nur zeitanteiligen Erfassung der von einem privaten Erbbauberechtigten geleisteten Vorauszahlung vgl. § 11 Abs. 2 S. 3 EStG. 202 Siehe S. 116 ff. 199

200

134

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

beginnt also für dasselbe Gebäude nach der Übertragung der Abschreibungsberechtigung auf einen anderen Steuerpflichtigen erneut. Daraus ergibt sich für das einzelne Gebäude ein über seine typisierte Nutzungsdauer hinausgreifender Gesamtabsetzungszeitraum, wenn nicht der Erwerber eine kürzere Nutzungsdauer glaubhaft macht. 203 Für Neubauten 204 kommt bei einer Verwendung als Wirtschaftsgebäude ohne jede Wohnnutzung eine Abschreibung von 3 % p.a. (§ 7 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 EStG), bei einer gemischten Nutzung bzw. reinen Wohnnutzung eine Abschreibung von 2 % bzw. 2,5 % p.a. (§ 7 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 Buchst. a) EStG) in Betracht. Wurde das fragliche Gebäude von der Immobiliengesellschaft als Bauherrin selbst hergestellt (vgl. § 15 Abs. 1 EStDV, Abschn. 27 Abs. 1 Nr. 2 KStR 2004) oder bis zum Ende des Jahres der Fertigstellung angeschafft, kann je nach der Zuordnung des Objektes zu den Kategorien des Abs. 4 und abhängig vom Stichtag des zugrunde liegenden Bauantrages bzw. Erwerbsvertrages aufgrund von § 7 Abs. 5 EStG eine degressive Abschreibung zu höheren Abschreibungssätzen führen. Insbesondere für im Rahmen von ,refurbishment'-Aktivitäten vorgenommene Umbauten oder Anbauten, also der grundlegenden Modemisierung bereits bestehender Gebäude, stellt sich die Frage, wann dadurch eine so erhebliche Änderung an dem Baukörper herbeigeführt wird, dass von einer zur degressiven Abschreibung berechtigenden Herstellung im Sinne von § 7 Abs. 5 EStG ausgegangen werden darf. Hierfür müssen die tragenden Gebäudeteile in überwiegendem Umfang ersetzt werden und gerade die neu eingefügten Gebäudeteile dem Gesamtgebäude nach Abschluss der Arbeiten die bautechnische Prägung geben. 205 Zur Auslegung des Begriffs der bautechnischen Prägung schließen sich dann Fragen etwa dahingehend an, ob allein eine Substanzvergleichsbetrachtung geboten ist, oder ob auch die aufgewendeten Kosten im Vergleich zu einer fIktiven Neuerrichtung berücksichtigt werden können. 206 Einschränkungen im Bereich der degressiven Abschreibung ergeben sich aus § 7 Abs. 5 S. 2 EStG. Dem Steuerpflichtigen steht die Wahl zwischen den zulässigen Abschreibungsformen nach § 7 Abs. 4 oder Abs. 5 EStG offen. Hat er sich jedoch für die degressive Abschreibung nach Abs. 5 entschieden, ist er an diese gebunden und kann nicht mehr nachträglich zur linearen Abschreibung nach Abs. 4 wechseln. Ein Wechsel zwischen den Methoden ist auch bei einer irrtümlichen Wahl nach Bestandskraft der Entscheidung nicht mehr zulässig. 207 Neben diesen Grundformen der Absetzung für Abnutzung können auch Vorschriften aus dem Bereich der erhöhten Abschreibung Bedeutung erlangen. Soweit Schmidt-Drenseck EStG § 7 Rn. 143 m. w. N. und Rn. 150. Bauantrag nach dem 31. 03. 1985. 20S Siehe BFH BStBl. n 2005, 783. 206 Vertiefend dazu Paus DStZ 2005, 376. 207 BFH BStBl. n 1987,618 (620); siehe auch FG Köln EFG 2001,1116 (1117) und EFG 2002, 11 (12); Niedersächsisches FG EFG 2001, 351 (352). 203

204

B. Körperschaftsteuer

135

sich die Unternehmen im Bereich des Wohnungsbaus engagieren, sind die in § 7 b und § 7 c EStG vorgesehenen erhöhten Abschreibungen nach Auslaufen des Begünstigungszeitraums heute jedoch ohne Bedeutung. Auch wenn Objekte aus dem Bestand ehemals öffentlicher Wohnungsunternehmen übernommen werden, bleibt für die erhöhte Abschreibung nach § 7 k EStG auf bestimmte, sozial gebundene Wohnungen kaum Anwendungsspielraum. Die dafür erforderliche Bescheinigung wird nach § 7 k Abs. 3 S. 2 EStG für Objekte, die ab 1993 auf die Immobilien-Aktiengesellschaft übergegangen sind, nur noch dann erteilt, wenn eine Vermietung an Mitarbeiter der Immobilien-Aktiengesellschaft als neuer Eigentümerin vorliegt. Nur wenn der ursprüngliche Rechtsträger erhalten bleibt, dessen Mietverhältnisse bereits vor dem Stichtag den Anforderungen aus § 7 k genügt haben, kommt ein Zugriff auf die höheren Abschreibungssätze in Betracht. Denn die zusätzliche Einschränkung auf Mitarbeiter des Eigentümers gilt für Altverträge, die vor dem Stichtag begründet wurden und die sonstigen Anforderungen erfüllen, nicht. Aus der Sicht der Immobilien-Aktiengesellschaft entspricht ein solches Vorgehen aber der indirekten Investitionstätigkeit. Außerhalb des Wohnungsbausektors zählen häufig Flächen in Ballungsräumen oder unmittelbarer InDenstadtnähe zu den bevorzugten Zielen für Investitionen. Eine zentrale Lage, verbunden mit hohem Publikumsverkehr verspricht gerade für Gewerbeimmobilien ein stetiges Wertschöpfungspotential. Verbietet das vorhandene Raumangebot oder rechtliche Auflagen die Neuerrichtung von Gebäude, kann sich beim Rückgriff auf vorhandene Bausubstanz die Frage nach denkmalschutzrechtlichen Auflagen stellen. Den in den Landesdenkmalschutzgesetzen enthaltenen Erhaltungs- und Instandsetzungsauflagen für den Eigentümer wirkt die in § 7 i EStG vorgesehene erhöhte Absetzung für Instandhaltungskosten kompensatorisch entgegen. Die erhöhte Abschreibung bemisst sich nur nach den Anschaffungs- oder Herstellungskosten, die nach Art und Umfang zur Erhaltung oder sinnvollen Nutzung des Baudenkmals erforderlich sind. Für die hauptsächlich anzutreffenden Umbau- und Entkernungsmaßnahmen alter Bausubstanz steht damit die Abgrenzung im Mittelpunkt, in welchem Umfang die anfallenden Aufwendungen in die Bemessungsgrundlage der erhöhten Absetzung eingehen dürfen.2Q8 Veränderungen von solchem Ausmaß, die steuerlich zur Neuherstellung209 eines selbständigen Wutschaftsgutes führen, werden nicht begünstigt, da § 7 i EStG allein die Erhaltung bereits vorhandener Denkmäler begünstigt. Der erhöhten Abschreibung zugänglich sind jedenfalls solche Aufwendungen, die der denkmal geschützten Substanz als solcher zugute kommen wie etwa der Erhalt und die Restaurierung von Fassaden. 2lO 208 Siehe zu den diesbezüglich abzugrenzenden Teilberstellungskosten BFH BStBl. n 1996, 215 (217). 209 Werden zumindest Fundamente, Außenmauem und tragende Teile des Altbaus erhalten, liegt keine Neuberstellung vor: BFH BStBl. n 1972, 331; BStBl. n 1977, 725 (726); BStBl. n 1992,808.

136

2. Teil: Die Besteuerung bei Inlandsinvestitionen

bb) Abschreibung für außergewöhnliche Abnutzung Auf unsicherer Grundlage steht hingegen die Absetzung für außergewöhnliche Abnutzung (§ 7 Abs. 4 S. 3 in Verbindung mit Abs. 1 S. 7 EStG) auf Immobilien. Sie muss auf eine übermäßige technische oder wirtschaftliche Inanspruchnahme der Immobilie zurück zu führen sein, die es gerechtfertigt erscheinen lässt, die Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten auf einen kürzeren Zeitraum als den der normalen Abschreibung nach § 7 Abs. 4 oder Abs. 5 EStG zu verteilen. Dabei setzt die technische Abnutzung eine unmittelbare Einbuße in der Substanz des Wirtschaftsgutes voraus, die wirtschaftliche Abnutzung hingegen eine besondere Einschränkung der Nutzungsmöglichkeiten. In beiden Fällen muss die Mehrinanspruchnahme auf einem von außen kommenden und körperlich auf das Wirtschaftsgut einwirkenden Ereignis beruhen. 211 In der Vergangenheit erkannte die Rechtsprechung die Absetzung für außergewöhnliche Abnutzung an, wenn dadurch Kosten für die nachträgliche Beseitigung versteckter Mängel an e.iner Immobilie abgebildet werden sollten. Dieser Anwendungsbereich war jedoch immer an die - nunmehr aufgegebenen - Rechtsprechung zum sog. ,anschaffungsnahen Aufwand' geknüpft. Die Fortgeltung dieses Anwendungsbereiches der Absetzung für außergewöhnliche Abnutzung muss daher als fraglich gelten.2 12 Seit jeher zwischen Literatur und Rechtsprechung kontrovers beurteilt wird demgegenüber die Zulässigkeit der außergewöhnlichen Abschreibung bei Rentabilitätsschwankungen einer vermieteten Immobilie. In der älteren Rechtsprechung213 wurde grundsätzlich die Möglichkeit angedeutet, dass bei einem auf die besonderen Bedürfnisse des Altmieters zugeschnittenen Objekt, dass sich gerade deswegen später als nur noch beschränkt vermietbar erweist, eine außergewöhnliche Abschreibung zu erwägen sein könne. Diesen Ansatz relativiert die jüngere Rechtsprechung jedoch insofern, dass nunmehr ausdrücklich offen gelassen wird, ob bei einem Einbruch der Ertragskraft eine außergewöhnliche Abschreibung zulässig sei. Berücksichtigt werden könne allenfalls eine ins Gewicht fallende Ertragseinbuße, die bei einem absehbaren Abrutschen der erzielbaren Mieten um 5 % bzw. 7 % jedoch nicht gegeben sei. 214 Dieser restriktiven Linie folgt mit zum Teil abweichender Argumentation auch die erstinstanzliche Rechtsprechung. 21S 210 Inwiefern eine darüber hinausgehende Bautätigkeit begünstigt ist, wird im Einzelnen uneinheitlich beantwortet: vgl. OFD Münster FR 1988,415 f.; Heinen INF 1993,150; Handzik in Littmann/Bitz/Pust EStG § 7 i Rn. 8,Entkernung'. 211 BFH/NV 2003, 21 (22). 212 Siehe BFH FR 2004, 883 (885). 213 BFH BStBl. n 1981, 161 (163); zur Notwendigkeit, dass sich der außergewöhnlich wertverzehrende Faktor in dem Veranlagungszeitraum, in dem die Abschreibung geltend gemach wird, niederschlagen muss, siehe BFH BStBl. 11 1980,743 (744). 214 BFH BStBl. 11 1993,702 (704); BFH/NV 2003,21 (22); siehe auch o. V. Anm. zu BFH HFR 1981,7.

B. Körperschaftsteuer

137

Die zum Teil in der Literatur geäußerte Gegenansicht216 , aus einem Ertragswerteinbruch durchaus auf eine verminderte wirtschaftliche Nutzbarkeit der Immobilie schließen zu können, vermochte sich in der Breite nicht durchzusetzen. Ein zurückhaltendes Nacbfrageverhalten der potentiellen Mieter, die das fragliche Objekte nunmehr meiden, stellt danach gleichfalls ein von außen auf die Immobilie einwirkendes Ereignis dar. Diesem Ansatz ist jedoch zu Recht entgegen zu halten, dass auch die Absetzung für außergewöhnliche Abnutzung - gleich wie die normale Abschreibung - der periodengerechten Verteilung des ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellungsaufwands dient. Sie ist durch ein Element des Verbrauchs bzw. Wertverzehrs geprägt, der sich primär in der körperlichen Beschaffenheit, der Sachsubstanz des WlTtSChaftsguts niederschlagen muss. Die für die außergewöhnliche Absetzung bei Immobilien hauptsächlich zu erwägende Einschränkung der wirtschaftlichen Nutzbarkeit muss ihren Grund daher in dem WIrtschaftsgut selbst haben. Eine verminderte Ertragsfähigkeit aufgrund der umgebenden wirtschaftlichen Verhältnisse, vor allem aufgrund des jeweiligen Immobilienmarkts, beruht aber nicht auf dem Sachzustand der einzelnen Immobilie, sondern auf davon losgelösten Parametern wie einer konjunkturellen Krise, Überangebot, usw. Einbrüche der Rentabilität, wie sie vor allem bei den konjunktursensitiven Gewerbe-, Büro- und Einzelhandelsimmobilien zu beobachten sind, die sich aber nicht in einer objektiv nachvollziehbaren Verminderung der Nutzbarkeit der Immobilie niederschlagen, stellen keine außergewöhnliche Abnutzung dar. Allein wenn ein Ertragseinbruch auf den tatsächlichen Substanzzustand der Immobilie zurückgeführt werden kann, weil dieser isoliert betrachtet in seiner aktuellen und konkreten Vc;rfa,ssung den Marktanforderungen nicht (mehr) entspricht, erscheint eine Absetzung für außergewöhnliche wirtschaftliche Abnutzung stichhaltig. Au