Die Bestandskraft des öffentlichrechtlichen Vertrags: Eine vergleichende Untersuchung zum griechischen, französischen und insbesondere deutschen Verwaltungsvertragsrecht [1 ed.] 9783428464135, 9783428064137

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PAVLOS-MICHAEL EFSTRATIOU

Die Bestandskraft des öffentlichrechtlichen Vertrags

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 535

Die Bestandskraft des öffentlichrechtlichen Vertrags Eine vergleichende Untersuchung zum griechischen, französischen und insbesondere deutschen Verwaltungsvertragsrecht

Von Dr. Pavlos-Michael Efstratiou

Duncker & Humblot · Berlin

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek Efstratiou, Pavlos-Michael: Die Bestandskraft des öffentlichrechtlichen Vertrags: e. vgl. Unters, zum griech., franz. u. insbes. dt. Verwaltungsvertragsrecht / von Pavlos-Michael Efstratiou. Berlin: Duncker u. Humblot, 1988 (Schriften zum Öffentlichen Recht; Bd. 535) Zugl.: Heidelberg, Univ., Diss., 1987 ISBN 3-428-06413-5 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1988 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Satz: Volker Spiess, Berlin 30 Druck: Werner Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-06413-5

Meinen geliebten Eltern Evangelos und Pinelopi

Vorwort Diese Arbeit wurde im Juli 1986 der Juristischen Fakultät der RuprechtKarls-Universität Heidelberg vorgelegt und im Februar 1987 als Dissertationsschrift angenommen. Sie wurde durch ein Stipendium der griechischen staatlichen Stipendienanstalt („I.K. Y. ") gefördert, die sich auch an der Aufbringung der Druckkosten beteiligt hat. Ihr und dem anonymen Griechen-Steuerzahler sei an dieser Stelle als ersten gedankt. Dieser Doktorarbeit haben ferner Werk und Persönlichkeit Prof. Dr. Eberhard Schmidt'Aßmanns ihren Stempel aufgedrückt. Ihm, meinem Lehrer und Förderer, gebührt daher für vorbildliche wissenschaftliche Betreuung und wertvolle persönliche Unterstützung der größte Dank. Seinen Impulsen und Anregungen entsprochen, seine systematischen und inhaltlichen Erwartungen annähernd erfüllt zu haben, wäre für mich die größte Genugtuung. Entscheidende Anregungen, die sich durch Einzelnachweise nicht aufzeigen lassen, empfing schließlich diese Doktorarbeit in erster Linie durch Studium der Verwaltungsrechtswissenschaft bei Prof. Dr. Prodromos Dagtoglou und durch das umfangreiche Werk zu dieser Disziplin von Prof. Dr. Michael Stassinopoulos, deren Interesse und Vertrauen auch während der Promotionszeit in der Bundesrepublik Deutschland mir uneingeschränkt zuteil wurden. Heidelberg, im Mai 1987

P.-M. Efstratiou

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

23

Erster Teil Der Stellenwert der Bestandskraft im System des die Verfassungsordnung konkretisierenden allgemeinen Verwaltungsrechts § 1. Die bestandssichernden Institutionen in den dualistisch strukturierten Rechtsordnungen § 2. Das verwaltungsrechtliche Institut der Bestandskraft

43 43 50

A. Wesen und Begriffliches

50

B. Begründung, Funktionen und Bedeutung

52

C. Rahmenbedingungen und Grenzen gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit und ihre konkrete Handhabung

68

Zweiter

Teil

Die Rechtsfigur des verwaltungsrechtlichen Vertrags und dessen besonderes Rechtsregime § 3. Allgemein zum Vertrag als Handlungsinstrument der öffentlichen Verwaltung im System der Staatsakte

82 82

§ 4. Grundlagen des öffentlichen Vertragsrechts im französischen, deutschen und griechischen Verwaltungsrecht

87

A. Die contrats administratifs

87

Β. Die verwaltungsrechtlichen Verträge

109

G. Die dioiketikai symvaseis

129

Dritter

Teil

Die Bestandskraft des verwaltungsrechtiichen Vertrags

161

Erstes Kapitel Die öffentlichrechtliche insbesondere

Vertragsbindung,

bet Rechtsfehlerhaftigkeit

§ 5. Die herkömmliche Anlehnung der verwaltungsrechtlichen vertraglichen Wirksamkeit und Verbindlichkeit an zivilrechtliche Vorschriften und Grundsätze und die überkommene verwaltungsvertragsrechtliche Bestandssicherung mit den Mitteln des Zivilrechts in der auf ungeschriebenen allgemeinen Verwaltungsvertragsrechtsgrundsätzen beruhenden französischen, griechischen und bisherigen deutschen öffentlichrechtlichen Vertragsdogmatik

161

161

10

Inhaltsverzeichnis Α . Die grundsätzliche Übernahme der zivilrechtlichen Vertragstreue („pacta sunt servanda")

161

B. Das überlieferte pauschale Nichtigkeitsdogma § 6. Die differenzierende neuere Entwicklung in Deutschland durch die positivrechtlichen Regelungen der Verwaltungsverfahrensgesetze

182 194

A . Dogmengeschichtliche Hintergründe

195

B. Die Nichtigkeitsregelung der § § 5 4 und 59 des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes

208

C. Die Verfassungsmäßigkeit der bundesgesetzlichen verwaltungsvertragsrechtlichen Fehlerfolgenregelung

247

Zweites Kapitel Die öffentlichrechtliche Vertragsbindung angesichts gewandelter Verhältnisse

275

§ 7. Das Recht der Vertragsdurchführung bei veränderten Umständen im Rechtssystem der contrats administratifs

278

Α . Der Grundsatz der Vertragsveränderlichkeit (mutabilité du contrat)

278

Β. Die anderen besonderen öffentlichrechtlichen Vertragsgrundsätze und Prinzipien

282

§ 8. Der Einfluß einer Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse auf den Bestand eines deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrags

291

A. Vorbemerkung

291

B. Die Entwicklung und Ausgestaltung der clausula-Lehre im Zivü-, Völkerund Staatsvertragsrecht

293

C. Die clausula-Lehre im Verwaltungsrecht

310

§ 9. Die Bedeutung einer unvorhergesehenen Wandlung der Umstände im Recht der dioiketikon symvaseon A. Die moderne griechische öffentlichrechtliche Theorie der unvorhergesehenen Ereignisse

347 347

B. Die staatliche einseitige Einwirkungsbefugnis auf den Verwaltungsvertrag und die Entschädigungspflicht

363

Zusammenfassung

368

Literaturverzeichnis

390

Abkürzungen

a.A. aaO ABl. abl. Abs. Abt. abw. AbzG AcP a.E. a.F. AFG AG AGB AGBG AJCL A J D A , AJ AJIL AktG All., Allg. Alt. AnfG

Anh. Ani. Anm. AO AöR ArchPhil Dr ArchVR, A V R Areios Pagos arg. „Armenopoulos" Art. AS AT AtG, AtomG Aufl. AuslG AVG

anderer Ansicht am angegebenen Ort = Amtsblatt = ablehnend = Abschnitt — Absatz = Abteilung = abweichend Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte (Abzahlungsgesetz) = = Archiv für die civilistische Praxis = am Ende = alte Fassung — alte Folge = Arbeitsförderungsgesetz = Aktiengesellschaft — Amtsgericht = Allgemeine Geschäftsbedingungen = Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen = The American Journal of Comparative Law L'Actualité Juridique-Droit Administratif = = The American Journal of International Law = Aktiengesetz Allgemein = = Alternative Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens (Anfechtungsgesetz) = Anhang Anlage = = Anmerkung = Abgabenordnung (1977) = Archiv des öffentlichen Rechts = Archives de la philosophie du droit = Archiv des Völkerrechts Griechischer Oberster (Revisions-) Zivilgerichtshof = = argumentum (lateinisch) = Argument aus = Griechische Juristische Fachzeitschrift = Artikel = Amtliche Sammlung Allgemeiner Teil = = Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) = Auflage = Ausländergesetz = Angestelltenversicherungsgesetz =

=

Abkürzungen

12 AWD AWG Β BAnz. Bad-Württ., B-Württ. bad-württ., BaWü BaWüStGH BaWüVBl. BaWüVGH Bay, bay Bay Ob L G BayVBl. BayVerfGH BayVGH BB ΒBahnG BBankG BBauG BBesG BBG, BBeamtenG Bd., Bde. BDSG

Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters der internationalen Wirtschaft) = Außenwirtschaftsgesetz

=

=

= = =

= = = = =

= =

= =

= =

= = = = =

BeamtGB G R BeamtVG Begr. Ber. bes. Beschl. betr. BetrVerfG bezgl.,bzgl. BFH BFStrG BG BGB BGBl. I , I I , I I I BGH(Z)

= = = = = = = = = = = = = =

BHO BImSchG

= =

BJagdG BK

= =

Bl. BNotO BR

= = =

(vorher

Recht

BundesBundesanzeiger Baden-Württemberg baden-württembergisch Baden-Württembergischer Staatsgerichtshof Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt Baden-Württembergischer Verwaltungsgerichtshof Bayern, bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerisches Verwaltungsblatt Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Der Betriebs-Berater Bundesbahngesetz Gesetz über die Deutsche Bundesbank Bundesbaugesetz Bundesbesoldungsgesetz Bundesbeamtengesetz Band, Bände Gesetz zum Schutz vor Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung (Bundesdatenschutzgesetz) Griechisches Beamtengesetzbuch Beamtenversorgungsgesetz Begründung Beratung — Berichtigung — Bericht besonders Beschluß betreffend Betriebsverfassungsgesetz bezüglich Bundesfinanzhof Bundesfernstraßengesetz Beamtengesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I , I I oder I I I Bundesgerichtshof (Entscheidungssammlung in Zivilsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofes und der Bundesanwaltschaft) Bundeshaushaltsordnung Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz) Bundesjagdgesetz Kommentar zum Bonner Grundgesetz (Bonner Kommentar), 1950 ff. (Loseblattsammlung) Blatt Bundesnotarordnung Bürgerliches Recht

Abkürzungen BRAO Β Rat BRD BRHG BROG BRRG BRS BSG(E) BSHG Bsp. Bspr., Bespr. BStBl. BT BT-Drucks. BT-Prot. Buchholz

= Bundesrechtsanwaltsordnung = Bundesrat = Bundesrepublik Deutschland - Gesetz über Errichtung und Aufgaben des Bundesrechnungsho fes = Bundesraumordnungsgesetz = Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Be amtenrechtsrahmengesetz) = Baurechtssammlung-Rechtsprechung = Bundessozialgericht (Entscheidungssammlung) = Bundessozialhilfegesetz = Beispiel = Besprechung = Bundessteuerblatt = Bundestag

bzw.

= Verhandlungen des Deutschen Bundestags, Drucksachen Verhandlungen des Deutschen Bundestags, Protokolle = Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts = Bundesverfassungsgericht (Entscheidungssammlung) = Bundesverfassungsgerichtsgesetz = Bundesverwaltungsgericht (Entscheidungssammlung) = Bundeswahlgesetz = Gesetz zur Erhaltung des Waldes und zur Förderung der Forstwirtschaft (Bundeswaldgesetz) = beziehungsweise

c. ca. Cass. CC CE ehr., chron. QJEG

= = = = = = =

BVerfG(E) BVerfGG BVerwG(E) BWahlG BWaldG

Codeadm. Code civ. conci.

55

contre (französisch) = gegen circa Gassation Cour de Cassation — Conseil Constitutionnel Conseü d'Etat (Frankreich) chronique = Aufsatzteil der Recueils Dalloz und Sirey Cahiers juridiques de Pélectricité et du gaz (französische juristische Fachzeitschrift) = Code administratif, Petits Codes Dalloz, 12. Aufl. Paris 1973 (Gesetzessammlung) = Code civü, Petits Codes Dalloz, 12. Aufl. Paris 1973 (Gesetzessammlung) = conclusions = Schlußanträge (Gutachten und UrteüsVorschläge du commissaire de gouvernement)

D., Dalloz, Ree. Dalloz = DA DAAD DB DC DDR ders. „Der Staat" DFG

= = = = = = = =

Recueü Dalloz de doctrine de jurisprudence et de législation (Dalloz-Sirey seit 1965) Droit Administratif Deutscher Akademischer Austauschdienst Der Betrieb Droit Constitutionnel Deutsche Demokratische Republik derselbe Deutsche Juristische Fachzeitschrift Deutsche Forschungsgemeinschaft

14

Abkürzungen

DH d.h. dies. „Die Verwaltung" „Dikaiossini" „Diki" DIN Diss. DJT DJZ DÖV DR DRZ DS, Dr. soc. Dt DVB1. DVO

= = = = = = = = = = = = = = = = =

Dalloz hebdomadaire das heißt dieselbe (n) Deutsche Juristische Fachzeitschrift Griechische Juristische Fachzeitschrift Griechische Juristische Fachzeitschrift Deutsche Norm; Deutsches Institut für Normung e.V. Dissertation, Dissertationsschrift Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht (Fortsetzung der Juristischen Wochenschrift) Deutsche Rechtszeitschrift Revue Droit Social (französische juristische Fachzeitschrift) Deutsch(es) — Deutschland Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung

E ebd. éd. EDD

= = = =

EDV EEN

= =

EG EGMR EheG Einf. Einl. EKMR ENA entspr. Epheteio Erl. EStG etc. Et. et Doc., EDCE EuGH(E)

= = = = = = = = = = = = = =

EuGRZ EuR e.V. EvStL evtl. EWG

= = = = =

Entwurf — Entscheidung(en) ebenda — ebendort (lat. = ibidem) édition (französisch) - Auflage Epitheorissis Demossiou kai Dioiketikou Dikaiou = Rundschau für öffentliches und Verwaltungsrecht (griechische juristische Fachzeitschrift) Elektronische Datenverarbeitung Ephimeris Ellinon Nomikon = Zeitung der Griechischen Juristen (griechische juristische Fachzeitschrift) Einführungsgesetz — Europäische Gemeinschaft (en) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Ehegesetz (Kontrollratsgesetz Nr. 16) Einführung Einleitung Europäische Kommission für Menschenrechte Ecole Nationale d'Administration entsprechend Griechisches Berufungszivügericht Erläuterung Einkommensteuergesetz et cetera = und so weiter Etudes et Documents du Conseil d'Etat Europäischer Gerichtshof — Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg (Entscheidungssammlung) Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europarecht eingetragener Verein Evangelisches Staatslexikon eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (en)

f., ff. Fase. FG

= folgend, folgende, mehrere folgende Seiten oder Paragraphen = Fascicule(s) = Heft(e) = Finanzgericht — Festgabe

Abkürzungen FGG FGO FluglärmSchG FlurBG Fn. FO FORMA FR FrEntG Fschr., Festschr., FS G GBl. GBO gem. GemO, GO GeschO GewArch, GewA GewO GewStG GG ggf. GKG GmbH GOG GP, GPal. GR GrdstVG

GrEStG GrStG GRUR GS Gschr., GS GVB1., GVOB1. GVG GVO GWB HaftpflG, HPflG Halbbd., HBd. Halbs. HandwO Hdb. HdWb HGB HGrG

Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Gesetz zum Schutz gegen Fluglärm (Fluglärmschutzgesetz) Flurbereinigungsgesetz Fußnote (n) Fernmeldeordnung Fonds d'orientation et de régularisation des marchés agricoles Frànkreich/Finanz-Rundschau Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen (Freiheitsentziehungsgesetz) Festschrift Gesetz (e) Gesetzblatt Grundbuchordnung gemäß Gemeindeordnimg Geschäftsordnung Gewerbearchiv Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5. 1949 gegebenenfalls Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gerichtsorganisationsgesetz Gazette du Palais Griechenland Gesetz über Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur und zur Sicherung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe (Grundstücksverkehrsgesetz) Grunderwerbsteuergesetz Grundsteuergesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gesetz-Sammlung Gedächtnisschrift Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetzesverordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) Haftpflichtgesetz Halbband Halbsatz Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) Handbuch Handwörterbuch Handelsgesetzbuch Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (Haushaltsgrundsätzegesetz)

Abkürzungen

16 HGrR HintO h.L. h.M. HOG GR Hrsg., hrsg.

=

= = =

= -

i.d.F. i.d.R. i.e.S. „I.K.Y" incl. insbes. i.S. i.V.(m.) i.w.S.

=

JA JagdG Jahrb., Jb. JCA JCP JGG Jh., Jhdt JiaöR

=

JIR JO JöR

= = = = = = =

=

= = = = = = =

= = =

JR JurA Jura Jurjb JuS JW

=

JZ

=

KAG Kap. KG KO Komm. KraftStG KRG krit. KrO, K O KschG KStG KStZ KSVG KVStG

=

= = = = =

= = = = =

= = = = = = = =

Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte Hinterlegungsordnung herrschende Lehre herrschende Meinimg Griechisches Haushaltsordnungsgesetz Herausgeber — herausgegeben in der Fassung in der Regel im engeren Sinne Griechische Staatliche Stipendienanstalt inclusive insbesondere im Sinne in Verbindung (mit) im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter Jagdgesetz Jahrbuch Juris-Classeur Administratif (5. Bde) Juris-Classeur Périodique (La Semaine Juridique) Jugendgerichtsgesetz Jahrhundert Jahrbuch für internationales und ausländisches öffentliches Recht Jahrbuch für Internationales Recht (ab März 1954) Journal Officiel de la République française (Gesetzessammlung) Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristen-Jahrbuch Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristen-Zeitung Kommunalabgabengesetz Kapitel Kommanditgesellschaft — Kammergericht Konkursordnung Kommentar Kraftfahrzeugsteuergesetz Kontrollratsgesetz kritisch Kreis Ordnung Kündigungsschutzgesetz Körperschaftssteuergesetz Kommunale Steuer-Zeitschrift Kommunalselbstverwaltungsgesetz Kapitalverkehrsteuergesetz

Abkürzungen KWG

=

Gesetz über das Kreditwesen

LadSchlG, LSchlG LBauO LBG lég. LG Lit., lit. LKrO, L K O LM

= = = = = = = =

LPlanG, LPlaG, LP1G LT LuftVG, L V G LVwG(Schl-Holst.)

= = = =

Ladenschlußgesetz Landesbauordnung Landesbeamtengesetz législation = Gesetzgebungsteil der Recueils Dalloz und Sirey Landgericht Literatur — littera (lateinisch) = Buchstabe Landkreis Ordnung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes in Zivüsachen, herausgegeben von Fritz Lindenmaier und Philipp Möhring Landesplanungsgesetz Landtag Luftverkehrsgesetz Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz)

m.a.W. MDR m.E. ME MenschRkonv., M R K

m.w.N.

= mit anderen Worten = Monatsschrift für Deutsches Recht = meines Erachtens = Muster-Entwurf = (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (Menschenrechtskonvention) = Motive der 1. Kommission zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich = Die Gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 1 , 1 8 9 9 - 1 9 0 0 / N e u d r u c k 1979 = Rebmann, Knrt/Säcker, Franz-Jürgen (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1978 ff. = Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz) = mit weiteren Nachweisen

Nachdr. Neudr. n.F. NJ W NO, no ,,ΝοΒ"

= = = = = =

Mot. Mugdan MünchKomm MuSchG

note Nr.

Nachdruck Neudruck neue Fassung — neue Folge Neue Juristische Wochenschrift numéro (französisch) = Nummer Nomiko Bima = Juristisches Forum (griechische juristische Fachzeitschrift) = Anmerkung (französisch) = Nummer

NVwZ

= Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

OBG

=

OGH(Z)

= Oberster Gerichtshof für die britische Zone (Entscheidungssammlung in Zivüsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshofes und der Staatsanwaltschaft beim Obersten Gerichtshof) = Offene Handelsgesellschaft = österreichischer Juristentag = österreichische Juristenzeitung

OHG ÖJT ÖJZ 2 Efstratiou

Ordnungsbehördengesetz

Abkürzungen

18 OLG ÖR OrtienG östABGB OVG OWiG PartG, ParteienG PatG PBefG, PersBefG PflVG, PfltVrsG PG, PolG PostG PostVwG Preuß, pr Pre uß All L R , PrAllLR, PreußALR PreußEG, PrEG PreußVBl., PrVBl. Prot. PrOVG(E) PStG PVO R A , RevAdm RabelsZ RabG RAO RBerG RB1. G R , RegBl. G R RdA RdL Rdn. Rdnr. RDP Rdz. Ree.

Regbegr. RegBl. RegE(ntw) Rev. RevTrimDrCiv RevTrimDrEur RFAP

= = = = = =

Oberlandesgericht öffentliches Recht Gesetz über Titel, Orden und Ehrenzeichen österreichisches Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) Patentgesetz Personenbeförderungsgesetz Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) Polizeigesetz Gesetz über das Postwesen Gesetz über die Verwaltung der Deutschen Bundespost (Postverwaltungsgesetz) Preußen, preußisch Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten, gültig ab 1.6.1794 Preußisches Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum Preußisches Verwaltungsblatt Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich Preußisches Oberverwaltungsgericht (Entscheidungssammlung) Personenstandsgesetz Präsidialverordnung Revue Administrative (französische juristische Fachzeitschrift) Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von E. Rabel Rabattgesetz Reichsabgabenordnung Rechtsberatungsgesetz Griechisches Regierungsblatt Recht der Arbeit (Zeitschrift) Recht der Landwirtschaft (Zeitschrift) Randnote (n) Randnummer (n) Revue du Droit Public et de la science politique en France et à l'étranger Randziffer(n) Recueil des décisions du Conseü d'Etat statuant au contentieux, du Tribunal des Conflits et depuis 1954 des jugements des Tribunaux Administratifs Regierungsbegründung Regierungsblatt Regierungsentwurf Revue Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit europeén Revue Française d'Administration Publique (früher Bulletin de l'Institut international d'administration publique)

Abkürzungen RFDA RFSP RG(Z)

= = =

RGBl. RGDIP RHG RIDC RISA RIW

= = = = = =

Rspr. RuStAG RV

= = =

RVB1. RVO

= =

S. s. SAT, SchR-AT sc.,scü. ScheckG Schl-Hol, Schl-H schlesw-holst. SchwBhdtG, SchwbG

= = = = = = = =

SchweizBG(E-Ib)

=

SGB X SGG SGGB G R Si.

= = = =

SJ SJZ sog. somm.

= = = =

Sp. spr. st. StabG

= = = =

StAnpG StBFG, StBauFG

= =

StE Sten. Ber. StGB StGH

= = = =

2*

19

Revue Française de Droit Administratif Revue Française de Science Politique Reichsgericht (Entscheidungssammlung in Zivüsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshofes und der Reichsanwaltschaft) Reichsgesetzblatt Revue Générale du Droit International Public Rechnungshofgesetz Revue Internationale de Droit Comparé Revue Internationale des Sciences Administratives Recht der Internationalen Wirtschaft (nunmehr Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters) Rechtsprechung Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 16.4.1871 (Reichsverfassung) Reichsverwaltungsblatt Rechtsverordnung — Reichsversicherungsordnung

Satz - Seite siehe Allgemeiner Teil des Schuldrechts scilicet (lateinisch) = nämlich Scheckgesetz Schleswig-Holstein schleswig-holsteinisch Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz) Schweizerisches Bundesgericht (Entscheidungssammlung — Teü I : b) Verwaltungsrecht) Sozialgesetzbuch-Verwaltungsverfahren (Zehntes Buch) Sozialgerichtsgesetz Griechisches Städte- und Gemeindegesetzbuch Recueü Sirey: Recueil général des lois et des arrêts (bis 1964; seit 1965 Dalloz-Sirey) La Semaine Juridique (Juris-Classeur Périodique) Süddeutsche Juristen-Zeitung sogenanntsommaires = Rechtsprechungsüberblick der Recueils Dalloz und Sirey Spalte sprich ständigGesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft (Stabilitätsgesetz) Steueranpassungsgesetz Gesetz über städtebauliche Sanierungs- und Entwicklungsmaßnahmen in den Gemeinden (Städtebauförderungsgesetz) Symvoulio tis Epikrateias (Griechenland) Stenographische Berichte Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof

Abkürzungen

20 StGHG StHG StiftG StPO str. StR, StaatsR StuGB StuGR StuW StVG StVO StVZO

= Staatsgerichtshofsgesetz = Staatshaftungsgesetz = Stiftungsgesetz = Strafprozeßordnung = streitig, strittig = Staatsrecht = Städte- und Gemeindebund (Zeitschrift) = Städte- und Gemeinderat (Zeitschrift) = Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) = Straßenverkehrsgesetz = Straßenverkehrsordnung = Straßenverkehrs-Zulassungsordnung

TA Tbd., Teübd. TC teüw. Tit., titr. „To Syntagma" TVG Tz(n)

= = = = = = = =

Tribunal Administratif — Technische Anleitung/Anweisung Teüband Tribunal des Conflits teüweise Titel — titre (französisch) Die Verfassung (griechische juristische Fachzeitschrift) Tarifvertragsgesetz Textziffer(n) - Textzeüe(n)

u.a. u.ä. Übers. umstr. UPR UrhG, U r h R G

= = = = = =

Urt. UStG u.s.w.,usw. u.U. UWG

= = = = =

unter anderem(n) — und andere(s) und ähnliche(s) Übersetzimg umstritten Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift) Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) Urteü Umsatzsteuergesetz und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v. VA v. Chr. VereinsG

= vom — von = Verwaltungsakt = vor Christus = Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) Verh. = Verhandlungen VersG = Versammlungsgesetz VersR = Versicherungsrecht (Zeitschrift) VersStG = Versicherungsteuergesetz VerwArch = Verwaltungsarchiv VerwRspr, VwRspr, = Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland. Sammlung obergeVRspr richtlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht V f . , Verf. = Verfassung V f R , VerfR = Verfassungsrecht VG = Verwaltungsgericht VGH = Verwaltungsgerichtshof

Abkürzungen vgl. VHG VO V O B / A oder Β

VOB1. VOL Vol. Vorbem. vor.VV-BHO VR VSG VSSR VVDStRL VVG W-HB VwGO VwR VwVfG VwVG VwZG WG WiR WiVerw WM WPflG WPrG WRV WSA WStG WuW WVK WZ G zahlr. ZaöRV z.B. ZfBR ZfK ZfP

= vergleiche = Vertragshüfegesetz = Verordnung = Verdingungsordnung für Bauleistungen. Ausgabe 1979/Teü A : Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen, D I N 1960; Teü B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen, D I N 1961 = Verordnungsblatt = Verordnung über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für die Ermittlung des Gewinns aus Land- und Forstwirtschaft = Volume (Band) = Vorbemerkung(en) = vorläufige Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung = Verwaltungsrundschau (Zeitschrift) = Verkehrssicherstellungsgesetz = Vierteljahresschrift für Sozialrecht = Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer = Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) = Verwaltungsvorschriften zur Haushaltssystematik des Bundes = Verwaltungsgerichtsordnung = Verwaltungsrecht = Verwaltungsverfahrensgesetz = Verwaltungsvollstreckungsgesetz = Verwaltungszustellungsgesetz = Wechselgesetz = Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) = Wirtschaft und Verwaltung, Vierteljahresbeüage zum Gewerbearchiv = Wertpapier-Mitteüungen (Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht) = Wehrpflichtgesetz = Wahlprüfungsgericht bzw. -gesetz = Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.8.1919 (Weimarer Reichs-Verfassung) = Wiener Schlußakte vom 15.5.1820 = Wehrstrafgesetz = Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) = Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 22.5.1969 (Wiener Vertragsrechtskonvention) = Warenzeichengesetz = zahlreich= Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht = zum Beispiel = Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht = Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen = Zeitschrift für Politik

Abkürzungen

22 ZfRVgl. ZfV ZfVR, ZVölkR ZGB G R ZgesStW ZHR Ziff. zit. ZLW ZMR ZollG ZöR ZPO ZRP z.T. zul. Zus.Prot. zust. zutr. ZVG z.Z. ZZP

= = = = = = = =

= = = = = = = = = =

= = = =

Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für Verwaltung Zeitschrift für Völkerrecht Griechisches Zivügesetzbuch Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer = Zahl zitiert Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen (seit 1976 Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht) Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zollgesetz Zeitschrift für öffentliches Recht Zivüprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik zum Teü zuletzt Zusatzprotokoll zustimmend zutreffend Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zur Zeit Zeitschrift für Zivüprozeß

Einleitung Α. I n der ganzen Entwicklung der mit dem Werk Otto Mayers entstandenen modernen deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft haben kaum andere so wichtige Institute des Verwaltungsrechts so hart und verbissen um ihre Existenzberechtigung kämpfen müssen wie die Bestandskraft und der öffentlichrechtliche Vertrag. Die Bestandskraftlehre stand hier jahrzehntelang hinter der wenig ertragreichen Theorie von der Rechtskraft der Ver wait ungsakte, die das zentrale prozeßrechtliche Institut der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen auch für die erst geborene systematisch-dogmatische Verwaltungsrechtslehre fruchtbar zu machen suchte 1 . Vor allem im Österreich des 19. Jahrhunderts bemühten sich Rechtswissenschaftler, die Rechtskraftfähigkeit von Verwaltungsakten mit der Begründung zu erkämpfen, daß jede hoheitliche, gerichtliche oder verwaltungsbehördliche Entscheidung darüber, was in einem konkreten Einzelfall Rechtens ist, ein Rechtsprechungsakt sei. Als solcher entfalte er unabhängig von einem besonderen entscheidenden Organ und einem bestimmten Verfahren Rechtskraftwirkung und binde dadurch Staat und Untertanen gleichermaßen 2 . Als sich die Theorie von der Rechtskraft der Verwaltungsakte auch in Deutschland auf dem 26. Deutschen Juristentag von 1902 durchzusetzen vermochte, griff Otto Mayer entschieden ein. Er vertrat die Meinung, daß die materielle Rechtskraft ausschließlich den als „letztes Wort" zu verstehenden richterlichen Urteilen vorbehalten sei. Insoweit sei sie nicht mit dem Inhalt eines Staatsaktes, sondern unmittelbar und untrennbar mit dem eine ausreichende Richtigkeitsgewähr bietenden gerichtlichen Verfahren und der Art der in richterlicher Unabhängigkeit unter Mitwirkung der Beteiligten zu treffenden Entscheidung verknüpft 3 . In Deutschland, das schon im vorigen Jahrhundert eine weitgehend 1 Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts I , 1973, 251 f. (258 f.), Kopp, DVB1. 1983, 392 f., u n d / . Ipsen, Die Verwaltung 17 (1984), 169 f. 2 Bematzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, 1886 (1964), bes. 8 ff., 23 ff., 63 ff. und 127 ff.; ders., Gutachten für den 26. D J T , 1902, 3 3 4 f f . (498 ff.); Tezner, VerwArch 19 (1911), 128 ff.; Mer kl, Die Lehre von der Rechtskraft, 1923, bes. 26 ff. Diese Rechtskrafttheorie hatte sogar die Unterstützung der sog. „Reinen Rechtslehre" nach der Wiener Schule von Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934 (1960); ders., Allgemeine Staatslehre, 1925 (1966), 2 3 1 ff., und Adolf Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927, 202 ff.; ders., in: Fschr. H. Kelsen, 1931, 252 ff.; ders., Die Lehre von der Rechtskraft, ebd., die selbst richterliche Urteüe und Verwaltungsakte als Rechtsnormen qualifizierten. Sie konnte so im österreichischen und schweizerischen Verwaltungsrecht sehr bald Fuß fassen und prägt seitdem dort noch wesentìich die Rechtsbeständigkeit der Verwaltungsakte; vgl. ebenfalls die Nachweise bei der Fn. 1. 3 Otto Mayer, A ö R 21 (1907), 1 ff.

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ausgebildete Verwaltungsgerichtsbarkeit kannte, konnten daher zwar verwaltungsgerichtliche Entscheidungen ähnlich wie die Urteile der Zivilgerichte in Rechtskraft erwachsen (vgl. heute § 121 VwGO), Entscheidungen von Verwaltungsbehörden dagegen nicht, zumal damals auch kein entsprechendes allgemeines Verwaltungsverfahren vorgesehen w a r 4 . Die Diskussion über die Rechtsbeständigkeit der Verwaltungsakte wurde somit in der deutschen Rechtsprechung und Literatur von dieser grundsätzlichen Ablehnung der Rechtskraft von Verwaltungsakten durch Otto Mayer und andere auch in den nächsten fünfzig Jahren und zum Teil noch, zumindest begrifflich, darüber hinaus begleitet 5 . Sie wurde sogar mit dem Hinweis auf die notwendige Anpassungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung angesichts ständig wechselnder tatsächlicher Verhältnisse und öffentlichrechtlicher Bedürfnisse zusätzlich unterstützt. Das Ergebnis dieser langjährigen Auseinandersetzung um den kontroversen Begriff der Rechtskraft und deren Zweck und Funktion im Verwaltungsrecht war, daß man sich mit zunehmender Aufwertung des Verfahrensgedankens und förmlicher Ausgestaltung mancher besonderer Verwaltungsverfahren bereit fand, ausnahmsweise bestimmten Arten von Verwaltungsakten Rechts kraft fähigkeit zuzuerkennen. Das galt insbesondere für sog. streitentscheidende Verwaltungsakte, die sich in die Nähe des richterlichen Urteils rücken lassen, als „deklaratorische Erkenntnisse oder Entscheidungen" Akte der Rechtsfindung darstellen und als solche eine der materiellen Rechtskraft wenigstens wesensähnliche Beständigkeit für sich in Anspruch nehmen 6 . Erst Ende der fünfziger Jahre begann sich die Rechtsbeständigkeit der Verwaltungsakte endgültig von dieser Rechtskrafttheorie zu lösen und besann sich wieder stärker auf ihre Anfänge zu Beginn des 19. Jahrhunderts. Vorbehaltlich autoritativer gerichtlicher Aufhebungsentscheidung herrschte damals um der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und der Effektivität staatlicher Verwaltung willen die Regel der Verbindlichkeit fehlerhaften Verwaltungshandelns7 . Unter Abwägung von Gemeinschafts- und Individualinteresse leg4 Otto Mayer (Fn. 3); ders., Deutsches Verwaltungsrecht I , 1924 (1961/69), 162 ff.; Forsthoff,; V w R I (Fn. 1), 253 f.; Kopp, DVB1. 1983, 394 f. 5 Vgl. außer den zuvor genannten: Coester, Die Rechtskraft der Staatsakte, 1927, 3 4 f f . ; Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 1928 (1963), 196 ff.; W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 1931 ( 1 9 4 8 / 5 0 ) , 281 ff. ( 3 2 0 f . ) ; H.-P. Ipsen, Widerruf gültiger Verwaltungsakte, 1932, 22 ff.; D. fesch, Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte, 1956, bes. 69 ff.; Banng, NJW 1952, 1073 ff.; Beseler, Die Rechtskraft der Verwaltungsakte, 1960; Bullinger, J Z 1963, 466 ff.; Haueisen, NJW 1963, 1329 ff.; ders., NJW 1965, 5 6 1 ff.; Sauer, D Ö V 1971, 174 ff. 6 Forsthoff, V w R I (Fn. 1), 255 f.; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I , 1974, 446f.; Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1981, 358 ff. (360f.), und von der Rechtsprechung insbesondere: BVerfGE 2, 3 8 0 f f . ( 3 9 2 f f . ) ; BVerwGE 4, 2 3 3 f f . (250f.); 4 8 , 271 ff. (276 f.); BayVGHE 12, 39 ff. (41 ff.). 7 Grundlegend Erichsen, Verfassungs- und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen der Lehre vom fehlerhaften belastenden Verwaltungsakt und seiner Aufhebung im Prozeß, 1971, 196 ff.; vgl. noch J. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, 1980, 38 ff.

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te sie dem Einzelnen die Pflicht zu vorläufigem Gehorsam auf, korrespondiert mit dem Recht der Verwaltung, auch ihre fehlerhaften Maßnahmen zu vollziehen. Insoweit reduzierte sie das „Widerstandsrecht" des Betroffenen auf die Aktualisierung der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe, die grundsätzlich auch aufschiebende Wirkung entfalteten. Diese alte wichtige Regel wurde hundert Jahre später wieder aktuell und bildete nach Überwindung der Theorie von der Rechtskraft der Verwaltungsakte die Grundlage für die sich nunmehr systematisch-dogmatisch entwickelnde Lehre von den Fehlerfolgen der Staatsakte. Letztere verdichtete sich dann in den letzten Jahrzehnten unseres Jahrhunderts beim rechtsfehlerhaften Verwaltungsakt zu der heutigen Bestandskraftlehre, die die Bestandskraft der Verwaltungsakte sich zu einem selbständigen Institut des Verwaltungsrechts entwickeln ließ. Zu den Bausteinen dieser mühseligen Entwicklung zählten insbesondere die Hervorhebung der Gesichtspunkte der Funktionsfähigkeit und Wirksamkeit der eigenständigen vollziehenden Staatsgewalt, das von der Eigenverantwortlichkeit des Individuums geprägte spezifische Rechtsstaatsbild des Grundgesetzes, das die Auferlegung von Anfechtungs-, Rüge- und Einwendungslasten des Einzelnen ermöglichte, die Erkenntnis, daß die Bestimmung der Folgen von Rechts verstoßen einer besonderen eigenständigen Abwägung bedurfte, und nicht zuletzt die Mitberücksichtigung und Einbeziehung auch der Bindung der Verwaltung in die Lehre vom fehlerhaften Verwaltungsakt und seiner Bestandskraft für Adressaten und Drittbetroffene 8 . Wie jene alte Regel der Verbindlichkeit fehlerhafter Verwaltungsverfügungen gründet so die Bestandskraftlehre heute wieder weitgehend auf der Individualisierungs-, Konkretisierungs-, Klarstellungs-, Orientierungs-, Stabilisierungs- und Ordnungsfunktion des Verwaltungsakts und deren Bedeutung für den Rechtsfrieden, die Rechtssicherheit und den Vertrauens schütz 9 . Mit der Rückbesinnung der Bestandskraftlehre auf den Gedanken der Rechtssicherheit und die darin ruhenden besonderen Funktionen des Verwaltungsakts ist aber zugleich auch der entscheidende Schritt gemacht, damit das verwaltungsrechtliche Institut der Bestandskraft nicht nur dem Verwaltungsakt allein, sondern auch anderen, genauso funktionsfähigen („qualifizierten") administrativen Handlungsformen zugute kommen kann. Rechtsfehlerfolgen- und Bestandskraftlehre befinden sich allerdings etwa seit den siebziger Jahren in einer schwierigen Bewährungsprobe, nachdem hauptsächlich für verfahrensfehlerhafte Satzungen bestandskraftähnliche Regelungen geschaffen wurden und insbesondere auch verwaltungsrechtliche Verträge in den Genuß einer beschränkten, dem Wesen und der Natur dieser ζweiseitig-einvernehmlichen Rechtsetzung im Einzelfall angepaßten Bestandskraft gekommen sind. Der Grund dafür liegt darin, daß die deutsche Verwal-

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Vgl. dazu ausführlicher unten § 2. Vgl. Maurer, in: Fschr. O. Bachof, 1984, 220 f.; Wolff /Bachof, V w R I (Fn. 6), 370 f.

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tungsrechtsdogmatik seit Otto Mayer nicht nur auf die hoheitlichen Formen einseitiger Rechtsetzung der Exekutive nahezu ausschließlich fixiert war, sondern auch die öffentlichrechtlichen Verträge der Verwaltung eigentlich immer als systemwidrige Erscheinungen empfunden und entsprechend stiefmütterlich behandelt h a t 1 0 . Nur unter dem Druck der weitgehend vertragsfreundlichen Verwaltungspraxis hat sich der deutsche Gesetzgeber erst in den siebziger Jahren genötigt gesehen, den Vertrag ausdrücklich als Handlungsform der öffentlichen Verwaltung anzuerkennen und ihn auch im öffentlichen Recht zuzulassen 11 . Er hat sich dabei dennoch nur auf einige notwendige, den öffentlichrechtlichen Vertrag vor allem vor Mißbrauch durch die Verwaltung wahrende Absicherungen beschränkt, um dadurch auch die erheblichen Bedenken der Rechtslehre gegen die Vertragsform einigermaßen zu beschwichtigen. Mit dem generellen Erfordernis der Schriftform wurden jedoch dem Vertrag weite wichtige, ihm gemäße Verwaltungssachbereiche entzogen. Im übrigen hat er versucht, den Bestand eines einmal nach außen hin wirksam abgeschlossenen Verwaltungsvertrags genauso effektiv wie beim Verwaltungsakt, wenn auch in einer vertragskonformen Weise zu schützen. Damit scheint zwar der öffentlichrechtliche Vertrag in Deutschland seinen langwierigen Existenzkampf endlich gewonnen zu haben. Ein Ende aber des um ihn entzündeten Streits ist nicht abzusehen, zumal nunmehr der Streit um einen neuen, sehr umstrittenen weiteren Aspekt des sog. rechtswidrigen wirksamen belastenden Vertrags und des Rechtsschützes des „vertragsbetroffenen Bürgers" gegen ihn bereichert wurde 1 2 . Dieser die beschränkte Bestandskraft der verwaltungsrechtlichen Verträge so irreführend darauf reduzierende Aspekt droht sogar, überbetont, aufgrund einer allgemeinen unangemessenen und einseitigen Betrachtungsweise die Institution des öffentlichrechtlichen Vertrags wieder in Frage zu stellen. Abgesehen davon, können die von Seiten des Gesetzgebers gegebenen wenigen Antworten auf manche Définitions-, Abgrenzungs-, Zulassungs- und Rechtmäßigkeitsfragen, so wichtig sie auch immer sein mögen, kein Vertragsrecht, auch kein öffentliches, ausmachen. Mit der vorgenommenen umfangreichen gesetzlichen Rezeption von zivilrechtlichen Regeln ins öffentliche 10 Dazu Stern, VerwArch 49 (1958), 109ff.; Beinhardt, VerwArch 55 (1964), 154f.; Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, 105 ff. und 2 8 3 f f . Otto Mayer selbst, A ö R 3 (1888), 2 0 f f . ( 4 2 f . ) ; anders aber derselbe in seiner Theorie des Französischen Verwaltungsrechts, 1886, 292 ff., hatte sogar in seinem System des gemeinen deutschen Verwaltungsrechts unter französischem Einfluß das Dogma der begrifflichen Unmöglichkeit von öffentlichrechtlichen Verträgen aufgestellt und somit gleichzeitig die Verträge der öffentlichen Verwaltung aus dem öffentlichen Recht verbannt; vgl. dazu auch Bechtold, Die positivrechtliche Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht in Frankreich, 1969, 84 ff. 11 Vgl. dazu und zum folgenden näher im Zweiten Teü der vorliegenden Untersuchung unten § 4, B. 12 I n diesem Sinne besonders Schimpf \ Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit, 1982; vgl. dazu die sehr kritische Besprechung von Henke, DVB1. 1984, 647 ff.

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Vertragsrecht (vgl. vor allem § 62 S. 2 BVwVfG) allein lassen sich gleichwohl dessen eigentliche Probleme des Vertragsschlusses, der Vertragsdurchführung und -erfüllung nicht lösen. Das deutsche Verwaltungs vertragsrecht bleibt so in allem trotz und gerade wegen des nur punktuellen und rein prophylaktischen gesetzgeberischen Einschreitens weiterhin hinter dem Standard eines kompletten, ausgereiften, in sich geschlossenen und lückenlosen Systems öffentlichrechtlicher Vertragsnormen zurück 1 3 . Darüber hinaus wirft die gesetzliche Zulassung der Vertragsform auch im öffentlichen Recht neben zahlreichen ungelösten Problemen die schwierige Frage der Abgrenzung zwischen privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Verträgen der öffentlichen Verwaltung auf. Somit weist sie überhaupt auf die noch nicht bewältigte prinzipielle Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht und die Kriterien deren Vornahme h i n 1 4 . Zieht man dabei die Grenze zwischen privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem Verwaltungs Vertragshandeln nur anhand deren jeweils unterschiedlicher Anwendungsbereiche, wie es heute vorbehaltlich gesetzlicher Festlegung faktisch der Fall i s t 1 5 , so ist das zwar eine theoretisch nicht befriedigende, wohl aus der Not heraus ergriffene und nur aus der Natur der Sache her erklärbare, aber immerhin pragmatische und insofern zu billigende brauchbare Handhabung 16 . Entsprechend der Stellung des verwaltungsrechtlichen Vertrags zwischen hoheitlichem Verwaltungsaktund verwaltungsprivatem Vertragshandeln stellt sich seine besondere Bestandskraft, um auf die Bestandskraftproblematik zurückzukommen, als eine Zwischenform zwischen der Bestandskraft der Verwaltungsakte und der der privatrechtlichen Verträge der öffentlichen Verwaltung, zwischen der Bindungswirkung der letzteren und der der allgemeinen zivilrechtlichen Verträge unter normalen Bürgern und sonstigen einfachen Privatpersonen dar. Auf der 13

Vgl. etwa nur Ossenbühl, JuS 1979, 684 f. So auch Gusy, DVB1. 1983, 1223 f. 15 Vgl. etwa Erichsen/Martens, V w R (Fn. 6), 22 ff., 47 f. und 292 ff., und Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, 75 ff., beide m.w.N.; zum Ganzen auch Rüfner, Formen (Fn. 10), 123 ff., 353 ff. und 362 ff. 16 Sie kann jedoch die Brauchbarkeit der herrschenden Wolff'schen modifizierten Subjekts·, Zuordnungs-, Amtsrechts- oder Sonderrechtstheorie erneut in Frage stellen. Diese Theorie stellt zutreffend auf die jeweüs einschlägige Rechtsnorm ab und rechnet dem öffentlichen Recht alle Rechtssätze zu, deren ausschließliches Zuordnungssubjekt der Staat oder eine seiner Untergliederungen in seiner (ihrer) Eigenschaft als Hoheitsträger und gerade „als solche(r)" ist. So Wolff/ Bachoff, V w R I (Fn. 6), 99 ff.; Wolff, A ö R 76 (1950/51), 205 ff.; Menger, in: Fschr. H.-J. Wolff, 1973, 149 ff.; Bachof, in: Festgabe BVerwG, 1978, 1 ff.; Erichsen, Jura 1982, 537 ff.; Larenz, A T d B R , 1983, 1 ff. (3 f.), alle m.w.N.; vgl. noch Burmeister, WiR 1972, 312 ff.; Pestalozza, „Formenmißbrauch" des Staates, 1973, 166 ff.; Bosse, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Handlungsform der öffentlichen Verwaltung, 1974, 28 ff.; Rupp, in: Festgabe BVerwG, 1978, 539 ff.; Ossenbühl, JuS 1979, 686 ff.; Nassauer, Verwaltung und Privatrechtsform, 1980; Zuleeg, VerwArch 73 (1982), 3 9 4 f f E h l e r s (Fn. 15), 194ff. (199 f.). Zu den neueren Theorien der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht vgl. etwa Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (Fn. 15), 52 ff.: Kombination der Sonderrechts-, Subordinations-und Interessentheorie, und Achterberg, Rechtstheorie 9 (1978), 385 ff.; ders., J A 1979, 357 f.; ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, 1982, 7 ff. und 290 ff.: „Sachwalter- und Rechtsverhältnistheorie", beide m.w.N. 14

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anderen Seite ist aber gerade die Bestandskraft der öffentlichrechtlichen Verträge der Verwaltung für die Grundfrage nach der Funktionalität der Bestandskraft als allgemeinen Instituts des Verwaltungsrechts, d.h. nach ihrer Fähigkeit, sich dem Anwendungsbereich, den Funktionen und den Besonderheiten der verschiedenen qualifizierten administrativen Handlungsformen anzupassen, und überhaupt für die Rechts fehler folgenlehre und die Lehre von den sekundären Reaktionsrechten von fundamentaler Bedeutung. B. Aber auch in den anderen Mitgliedern derselben Rechtsfamilie, in den nicht deutschsprachigen kontinental-europäischen Rechtsordnungen, gehören Rechtsbeständigkeit der Verwaltungsakte einerseits und öffentlichrechtlicher Vertrag andererseits zu den wichtigsten Instituten des allgemeinen Verwaltungsrechts 17 . Das gilt insbesondere für die französische Rechtsordnung, den anderen (sc. neben der deutschen Rechtsordnung) Eckpfeiler der kontinental-europäischen Rechtsgruppe. Diese hat spätestens seit der Zeit der Großen Revolution bzw. Napoleons mit der Gründung des Conseil d'Etat das Verwaltungsrecht schon sehr früh sich zu einer selbständigen, vom „allgemeinen4 4 (sc. privaten) Recht strikt getrennten besonderen Disziplin entwickeln lassen 18 . Dadurch hat sie zahlreiche andere verwandte nationale Rechtsordnungen und internationale Rechtsschutzeinrichtungen (sc. besonders den Europäischen Gerichtshof) in vielerlei Hinsicht beeinflussen können, in unserem Zusammenhang so vor allem mit Otto Mayer und Ernst Forsthoff das deutsche und mit endgültiger 19 Einführung der Institution des Staatsrates („Sym-

17 Die Rechtslage innerhalb der sehr unterschiedlichen anglo-amerikanischen Rechtsordnungen bleibt im Rahmen der vorliegenden Untersuchung außer Betracht. Diese Gruppe zeichnet sich grundsätzlich vor allem durch eine monistische Struktur der ihr angehörenden Rechtsordnungen und ein einheitliches, vom einzelnen Staatsbürger her ausgehendes Rechtssystem sowie durch ein auf systematisch-dogmatische Ordnungsschemata verzichtendes, sich auf konkrete Einzelfälle ausgerichtetes Denken (Case Law) aus, während Verfassung, Gesetze und das übrige weitgehend ungeschriebene (Gewohnheits-) Recht mit Ausnahme der USA regelmäßig den gleichen Rang zueinander in der Rechtsnormen- und Rechtsquellenhierarchie besitzen. So z.B. in Großbritannien fehlt es an einer vollständig ausgebauten Verwaltungsgerichtsbarkeit, da die ordentlichen (Zivü-)Gerichte (courts of law) für jegliche Rechtsstreitigkeit konkurrierend zuständig sind und mit den Verwaltungsstreitigkeiten nur verschiedene Sonderverwaltungsgerichte und hunderte gerichtliche oder semi-gerichtüche Verwaltungsausschüsse mit jeweüs unterschiedlicher Zusammensetzung und unterschiedlichem Verfahren (administrative tribunals) betraut sind. Ein eigenständiges materielles „administratives law" hat sich erst in den sechziger Jahren herausbüden können, das in vielen Punkten ergänzungs- oder sogar schon reformbedürftig ist; vgl. auch die Nachweise bei Ehlers, Verwaltung (Fn. 15), 48 f. Entsprechend werden schließlich dort die Verträge der öffentlichen Verwaltung, sei es auf dem Gebiet des öffentlichen, sei es auf dem des Privatrechts, einheitlich behandelt und grundsätzlich gleich geregelt. 18 Einen guten Uberblick über das französische allgemeine Verwaltungsrecht im Vergleich zu dem deutschen geben in neuerer Zeit Jarass, D Ö V 1981, 813 ff., und Woehrling, N V w Z 1985, 21 ff.; vgl. noch Fromont, DVB1. 1978, 89 ff. 19 Sc. Gesetz 3 7 1 3 / 1 9 2 8 ; vgl. dazu etwa Kyriakopoulos, JöR 14 (1965), 409 ff. Dieses Gesetz ist heute hauptsächlich durch die Gesetzesverordnung 170/1973 „über den Staatsrat", den Art. 95 V f GR von 1975 und die Gesetze 702/1977, 1406/1983 und 1470/1984 sowie die PVO 341/1978 weitgehend abgelöst.

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voulio tis Epikrateias") 20 nach dem Vorbild des französischen Conseil d'Etat das griechische Verwaltungsrecht. Auch hier haben sowohl die gleichen Vertrauensschutz- und Rechtssicherheitsgründe und die Förderung der genauso erforderlichen Funktionsfähigkeit der Verwaltung wie in Deutschland als auch die Sicherung der verfassungsrechtlich 21 hier viel stärker als in der deutschen Verfassung ausgeprägten Eigenständigkeit der Exekutive gegenüber den beiden anderen Staatsgewalten die grundsätzliche Wirksamkeit und Verbindlichkeit von „individuellen Verwaltungsakten" 22 zweckmäßig und notwendig gemacht. So stellt dieses Rechtsprinzip seit Jahrzehnten auch hier einen der zentralen ungeschriebenen allgemeinen Grundsätze des französischen und griechischen Verwaltungsrechts dar. Das Prinzip der grundsätzlichen Wirksamkeit der Verwaltungsakte (UnVeränderlichkeit, Unwiderruflichkeit, zweiseitige Bindung, Unanfechtbarkeit, chose décidée, l'autorité de la vérité légale, ametavlito, vassiki ischys usw.) ist hier sogar von Rechtsprechung und Lehre 23 nicht zuletzt aufgrund sprachlicher Hindernisse eigentlich immer in 20 Die lateinische Schreibweise griechischer Wörter folgt ihrer neugriechischen Aussprache. 2 * Art. 21, 34, 37 und 38 V f FR vom 4.10.1958; Art. 43, 44, 48 und 50 V f G R vom 11.6.1975 nach ihrer Änderung bzw. Ergänzung durch die Revision vom 6.3.1986. 22 Dem französischen und griechischen „individuellen Verwaltungsakt" entspricht der deutsche „Verwaltungsakt" im Sinne von § 35 B V w V f G , da dessen französischer Vorfahr „acte administratif 4 und der unter französischem Einfluß entsprechend ausgedehnte griechische technische Begriff des „administrativen Aktes" dort in einem weiteren Sinne verwendet werden. So erfaßt der französische „acte administratif" alle öffentlichrechtlichen Rechtsakte der Verwaltung in Abgrenzung zu ihren Tathandlungen und Realakten, also sowohl einseitige, sog. „vollziehbare bzw. vollstreckbare" Verwaltungsregelungen (actes administratifs uniïatéraux ou décisions exécutoires) als auch zweiseitige, ein vernehmliche Verwaltungsentscheidungen, vor allem contrats administratifs, während die einseitigen hoheitlichen Maßnahmen ihrerseits wiederum sowohl administrative normative Akte, also Rechtsverordnungen und Satzungen (actes reglémentaires: Arrêtes, Décrets, Ordonnances, Règlements), als auch administrative Einzelakte, sog. „individuelle Verwaltungsakte" (actes administratifs individuels) umfassen; vgl. auch Jarass, D Ö V 1981, 819 ff. Die griechische Handlungsformenlehre verwendet den technischen Begriff des „administrativen Aktes" zwar ebenfalls wie die französische umfassender als die deutsche Rechtsformenlehre, aber andererseits auch enger als die französische, und der griechische „administrative A k t " beschränkt sich allein auf hoheitliche einseitige, normative wie individuelle Rechtsakte der Verwaltung in Abgrenzung nicht nur zum faktischen, sondern auch zum vertraglichen Verwaltungshandeln; vgl. auch Dagtoglou, Allgemeines Verwaltungsrecht a, 1977— 78 (1980), 131 ff. Wenn im folgenden also vom französischen oder griechischen „Verwaltungsakt" ohne Näheres die Rede ist, so ist damit das Gegenstück des deutschen „Verwaltungsakts", der „individuelle Verwaltungsakt" gemeint. 23 Vgl. etwa nur Dagtoglou, Allgemeines Verwaltungsrecht c / I I , 1982, 122 ff. (123 f.), sowie die Staatsratsentscheidungen, StE 192, 6 6 9 / 1 9 3 0 ; 3 5 5 / 1 9 5 1 ; 1008/1950; 1667/ 1957; 5 4 0 / 1 9 6 2 , die eine Rechtskraft für Verwaltungsakte sogar ausdrücklich ablehnen; ferner Stassinopoulos, Das Recht der administrativen Akte, 1950—51 (1983), 115 ff. und 390 ff.; ders. y Der Widerruf der administrativen Akte, 1936, 21 ff.; Tsatsos, Aufsätze aus dem Gebiet des Verwaltungsrechts, 1957—58, 9 ff. (11 f. Anm. 3); Kyriakopoulos, Griechisches Verwaltungsrecht B, 1961, 403 ff.; Delikostopoulos, Die Bindimg aus administrativen Akten und verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, 1968, 13 ff.; ders., in: Fschr. Fragista, 1969, 511 ff.; ders., Verwaltungsrecht A , 1972, 2 4 0 f f . ; Kontogeorga-Theocharopoulou, E D D 1976, 42 if.; Papanikolaidis, Einführung in das Verwaltungsrecht A , 1972, 4 6 f f . und 72 f.; Spiliotopoulos, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1 9 7 6 - 7 8 , 9 4 f f . V o n der französischen Literatur vgl. Langrod, RDP 1948, 19 ff.; Jèze, RDP 1913, 437 ff.; Bonnarti, in: Mélanges Carré de Malberg, 3 ff.; Vedel, Précis de Droit Administratif, 1964,

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bewußter Abgrenzung zu dem prozeßrechtlichen Institut der Rechtskraft richterlicher Urteile (chose jugée, la force de vérité légale, dedikasmeno) gehalten und von Anfang an ausschließlich auf dem Boden des Verwaltungsrechts behandelt und entwickelt w o r d e n 2 4 ' 2 5 . 299 ff.; ders., Cours de Droit Administratif, 1966—67; Hauriou, Les idées de M . Duguit, Recueil de législation de Toulouse, 1911, 1 ff.; Schwarzenberg, L'autorité de chose décidée, 1969, 1 ff.; Berthelèmy, RDP 1 9 0 4 , 2 0 9 ff.; Eisenmann, Cours de Droit Administratif, DES 1 9 5 5 - 5 6 , 98 ff. 24 D a s gilt unbeschadet der Tatsache, daß die rechtskräftigen Urteile des französischen Staatsrates keine Entscheidungen eines reinen Rechtsprechungsorgans sind. Der Conseil d'Etat ist geschichtlich schon vor der Revolutionszeit eher als ein auf Streitsachen spezialisiertes Verwaltungsorgan und als eine verwaltungseigene Administrativjustiz gedacht und erst später von der bezeichnenderweise sog. „aktiven" Verwaltung in gewisser Hinsicht unabhängig geworden. Er nimmt immer noch erhebliche Verwaltungsfunktionen und administrativ beratende Kompetenzen und Aufgaben wahr, die gegenüber nur einer gerichtlichen Sektion ganze vier Verwaltungssektionen beschäftigen. Seine Mitglieder, die prinzipiell in beiden, der gerichtlichen wie den behördlichen, Sektionsarten gleichzeitig arbeiten und grundsätzlich nach Abschluß eines volljuristischen und eines hochbeamtlichen Ausbüdungsstudiums in einer Universität und einer besonderen Verwaltungshochschule (sc. Ecole Nationale d'Administration, E N A ) aufgenommen werden, sind statusmäßig keine sachlich und persönlich unabhängigen Richter, sondern eher nur gewohnheitsrechtlich und organisatorisch besondere Unabhängigkeitsgarantien genießende Beamte. Ähnliches gilt auch für alle übrigen Verwaltungsgerichte der ersten Instanz (tribunaux administratifs) außer dem Conseü d'Etat, die seit 1953—63 die Nachfolge der früheren Präfekturräte (conseils de préfecture) angetreten haben, sowie für die zahlreichen anderen „Sonderverwaltungsgerichte". Die historischen Ursprünge dieser Funktionenhäufung und engen Beziehung zwischen aktiver Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit gehen auf das Ancien Regime und die Französische Revolution zurück, als administrative und gerichtliche Funktionen noch nicht so klar getrennt voneinander gehalten wurden und man das Gewaltenteüungsprinzip als Verbot jeglicher Einmischung der Organe der einen Staatsgewalt in die Angelegenheiten der anderen und insbesondere als Ausschluß jeder Einwirkimg von (echten) Rechtsprechungsorganen der dritten, „unechten" Staatsgewalt, der Judikative auf Legislative und Exekutive auslegte. So dürfen bis heute noch keine französischen Gerichte ein parlamentarisches Gesetz wegen Verfassungswidrigkeit für unanwendbar erklären, und kein französisches Verwaltungsgericht darf grundsätzlich Aufforderungen oder Befehle an die Verwaltung geben oder sie zu einem bestimmten T u n oder Unterlassen außer zu einer Geldzahlung verpflichten; vgl. dazu näher die in der Fn. 33 zitierten Autoren sowie die Nachweise bei Ehlers, Verwaltung (Fn. 15), 34 f.; Bechtold, Die Unterscheidung (Fn. 10), 11 ff.; Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen im Verwaltungsprozeß, 1979; Spiliotopoulos, V w R (Fn. 23), 259 ff. 25 I n der griechischen Rechtsordnung dagegen, die historisch wie traditionell nicht zuletzt durch das große, sich auf das Gebiet des Zivil-, Prozeß-, Straf- und Handelsrechts erstreckende Gesetzeswerk des ersten Königs des wieder unabhängigen Griechenlands (1833), des Wittelsbachers Otto aus Bayern und des Mitglieds der bis zu seiner Volljährigkeit geherrschten dreiköpfigen Regentschaft Münchener Professors Georg Ludwig von Maurer — vgl. von ihm, „Das griechische Volk in öffentlicher, kirchlicher und privatrechtlicher Beziehung vor und nach dem Freiheitskampfe bis zum 31. Juli 1834", 3. Bde, Heidelberg 1835 — unverkennbar eng mit dem deutschen Rechtssystem verbunden ist, ist auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf den gleichen rechtsstaatlichen Prinzipien wie die deutsche in vollständiger Trennung von der Exekutive aufgebaut; vgl. Tsatsos, in: Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht 52 (1969), 277 ff. So setzen sich der griechische Staatsrat und die erst seit 1975—82/85 allmählich materiell allgemein zuständig gewordenen Verwaltungsgerichte erster und Berufungsinstanz wie jedes andere Judikativorgan der rechtsprechenden Staatsgewalt, wenigstens nach Mehrheit, aus echten Berufsrichtern zusammen (vgl. Art. 87 ff. und 93 ff. V f G R ) , und jedes Gericht ist berechtigt und sogar verpflichtet, ein inhaltlich gegen die Verfassung verstoßendes Gesetz ohne weiteres unangewendet zu lassen — so ausdrücklich Art. 93 Abs. 4 V f G R , im Gegensatz auch zu der richterlichen Vorlagepflicht gemäß Art. 100 I G G Dt. Obwohl freilich die Einführung der Institution des Symvouüou tis Epikrateias nach dem Vorbüd des Conseü

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Auf der anderen Seite hat hier die von Rechtsmängeln grundsätzlich unabhängige Rechtswirksamkeit und Verbindlichkeit der Verwaltungsakte noch nicht das Maß der Differenzierung und Verfeinerung, der Abgestimmtheit und Ausgewogenheit der heutigen deutschen Bestandskraft „lehre" erreicht. Sie gilt als ein allgemeiner ungeschriebener Verwaltungsrechtsgrundsatz und als ein nur aus objektiv-rechtlichen Gesichtspunkten der Rechtssicherheit, des allgemeinen und öffentlichen Interesses (Intérêt général, dimossio sympheron), der öffentlichen Ordnung (Ordre public, dimossia tachsis) und der Verwaltungseffektivität und -funktionalität her gebotenes Verwaltungsrechtsprinzip. Sie stellt sich als das Ergebnis einer anstelle des parlamentarischen oder administrativen Normgebers von Rechtsprechung und Lehre nur in den Grundzügen vorgenommenen Abwägung zwischen Rechtsschutz-, Gesetzmäßigkeits-, Gesetzesbindungs-, Rechtssicherheits- und Vertrauensschutzgrundsätzen bei der Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzips und der Sanktionierung von Rechtsverstößen dar. Von ihr wird zwar auch zwischen Zuständigkeits- bzw. Form- und Verfahrensfehlern und Inhalts· bzw. Sachfehlern unterschieden, aber die Unterscheidung hat eher prozeßrechtliche als materiellrechtliche Bedeutung. Denn formelle und materielle Rechtsverstöße stellen verschiedene, wenn auch im Endeffekt sich gleich auswirkende Anfechtungs- und Aufhebungsgründe (cas d'ouverture, logoi akyrosseos) d a r 2 6 . Die Lehre von der behördlichen Aufhebbarkeit der Verwaltungsakte (abrogation, retrait, anaklissis) ist auch systematisch noch nicht

d'Etat dem französischen Verwaltungsrecht die Ausübung eines relativ starken Einflusses auf die griechische Verwaltungsrechtsprechung und Lehre ermöglicht hat, beschränkt sich dieser Einfluß weitgehend auf verallgemeinerungsfähige, auf andere Rechtsordnungen übertragbare Lösungen, die nicht sehr eng mit der französischen geschichtlichen Rechtsentwicklung zusammenhängen. Allerdings nimmt auch das Svmvoulio tis Epikrateias schon von Verfassungs wegen (vgl. Art. 95 Abs. 1 Zif. 4 V f GR) die, freüich einzige, verwaltungsrechtliche Kompetenz der präventiven Ausarbeitung sämtlicher in der Form der Präsidialverordnung ergehender Rechtsverordnungen wahr. Darüber hinaus wurde in jüngster Zeit auch in Griechenland trotz der erheblichen und berechtigten Bedenken und Einwände eines großen Teüs der Verwaltungsrechtswissenschaft durch das Gesetz 1388/1983 für alle künftige Verwaltungsrichter eine zwei- bis dreijährige hochbeamtliche Ausbildung in einer der französischen E N A entsprechenden Verwaltungshochschule zusätzlich vorgeschrieben; sie stößt jedoch auf heftigen, immer noch anhaltenden und ständig wachsenden Widerstand, selbst von Seiten der Judikative, der bereits beachtliche Teüerfolge verzeichnen kann. 26 Gleichwohl rechtfertigt anders als bei den materiellen Rechtsfehlern nur der Verstoß gegen wesentliche, erhebliche Form- und Verfahrensfehler (vice de forme ou de procedure: irrégularité substantielle) die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts; die schlichte Verletzung von unwesenüichen Form- und Verfahrensvorschriften reicht dagegen für die Begründetheit des Aufhebungsantrags nicht aus (vgl. Art. 48 Nr. 2 G V O 170/ 1973 „über den < griechischen > Staatsrat"). Die meisten rechtssatzmäßig festgelegten formellen Rechtsmaßstäbe des Verwaltungshandelns werden jedoch in der Regel zu Recht als „erhebüch" angesehen; vgl. schon StE 2 7 7 1 / 1 9 6 4 , 1274/1967, 2 4 7 3 / 1 9 7 0 über die unrechtmäßige Zusammensetzung von kollegialen Verwaltungsorganen, und StE 948/ 1931, 2 3 7 / 1 9 3 5 , 1325/1961, 2 1 3 / 1 9 6 2 , 9 3 / 1 9 6 4 , 1471/1966, 1 4 5 2 / 1 9 6 7 , 9 2 3 / 1 9 7 0 , 2 4 3 1 und 3 8 5 0 / 1 9 7 3 , 1262, 4 4 2 1 und 4 8 4 0 / 1 9 7 4 , 6 6 9 / 1 9 7 4 und 3 7 9 8 / 1 9 8 4 über die unterlassene vorherige Anhörung des Betroffenen. Z u m Ganzen vgl. noch Fromont, DVB1. 1978, 93 f.; Dagtoglou, Allgemeines Verwaltungsrecht c/I, 1981, 279 ff. (282 f.); Spiliotopoulos, V w R (Fn. 23), 331 ff.

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ganz richtig in sie eingebaut. Jedoch dürfte schließlich der besondere Umstand viel schwerer wiegen, daß die wichtigste verwaltungsgerichtliche Aufhebungskontrolle bei den sog. aufhebbaren Verwaltungsstreitigkeiten (contentieux administratifs d'annulation, akyrotikai diaphorai 27 ) der Wiederherstellung der objektiven Rechtmäßigkeit der Verwaltung mindestens genauso stark wie dem Individualrechtsschutz dient. Der einschlägige zentrale Rechtsbehelf des Aufhebungsantrags (recours pour excès de pouvoir) kann innerhalb einer bestimmten Frist gegen jede einseitige „vollstreckbare" Ve rwaltungsentscheidung, also sowohl gegen administrative Normen als auch gegen ,,individuelle Verwaltungsakte" erhoben werden. Seine Einlegung hat aber grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung, außer wenn das Gericht oder die zuständige Behörde auf Gesuch des Klägers die vorläufige Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen positiven Verwaltungsentscheidung besonders angeordnet haben 2 8 . Zwar setzt auch hier der betroffene Bürger durch den fristgemäß erhobenen Aufhebungsantrag den Rechtsschutz- und Rechtskontrollmechanismus in Gang. Er braucht aber dazu nicht eine Verletzung eigener subjektiv-öffentlicher Rechte durch die gerügte Verwaltungsmaßnahme nachzuweisen 29 . Es genügt, wenn der Kläger plausibel geltend machen kann, daß diese Maßnahme gegen objektives, materielles oder formelles Recht verstößt und daß er persönlich, gegenwärtig und unmittelbar ein rechtlich geschütztes und berechtigtes Interesse an der Beseitigung der Rechtsverletzung und somit an der Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsmaßnahme hat30.

27 I m Gegensatz zu den sog. materiellen Verwaltungsstreitigkeiten (contentieux administratifs de pleine juridiction). Die Unterscheidung zwischen aufhebbaren und materiellen Verwaltungsstreitigkeiten ist hauptsächüch prozeßrechtlicher Natur und beruht auf der Art und dem Umfang des jeweüs zu gewährenden Rechtsschutzes, auf der Intensität der jeweüs stattzufindenden rechtlichen gerichtlichen Überprüfbarkeit und auf dem Inhalt der jeweüs zu ergehenden gerichtlichen Entscheidung. Zielt so die verwaltungsgerichtliche Aufhebungsüberprüfung auf Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung, beschränkt sich dagegen die materielle gerichtliche Kontrolle nicht nur darauf, sondern kann darüber hinaus auch zur Abänderung der angegriffenen Verwaltungsmaßnahme oder zur Gewährung von Schadensersatz oder Entschädigung führen; vgl. für Frankreich die Nachweise der in der Fn. 18 zitierten Autoren und für Griechenland Papachatzis, System des in Griechenland geltenden Verwaltungsrechts, 1960, 364 ff.; Vegleris, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit unter der Verfassung, 1960, 10 ff.; Stassinopoulos, Das Recht der Verwaltungsstreitigkeiten, 1964 (1983), 73 ff.; Dagtoglou, V w R c / I (Fn. 26), 102 ff. (107 f.); Spiliotopoulos, V w R (Fn. 23), 267 ff. (269 ff.). 28 Vgl. Kyrìakopoulos, Griechisches Verwaltungsrecht C, 1962, 32 ff.; Dagtoglou (Fn. 26), 249 ff. (251 f., 2 6 0 f . und 277 f.). Dagegen kann der von den anderen Klagearten wichtigste Rechtsbehelf der Leistungsklage (recours de pleine juridiction, Beschwerde) nur gegen einseitige oder einvernehmliche administrative Einzelakte (Verwaltungsakte oder Verwaltungsverträge), nicht jedoch auch gegen Rechtsnormen erhoben werden und hat grundsätzlich, sofern sie fristgemäß gegen „individuelle Verwaltungsakte" gerichtet ist, automatisch aufschiebende Wirkung; vgl. Dagtoglou (Fn. 23), 29 ff. (37 f., 43 f. und 46 f.). 29 Dagegen setzt der recours de pleine juridiction bzw. die Beschwerde eine Verletzung der klägerischen subjektiv-öffentlichen Rechte voraus, da schlichte Interessen dazu nicht ausreichen; vgl. Fromont, DVB1. 1978, 90 f. und 92 f.; Woehrling, N V w Z 1985, 23 f. und 25 f.; Dagtoglou, V w R c / I I (Fn. 23), 4 1 ff.

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I m Rahmen eines solchen Rechtsschutzsystems wird die individuelle Eigenverantwortlichkeit des Einzelnen für die direkte Verteidigung der mit seiner Person verbundenen und verletzten Rechtsstellung nicht gerade herausgefordert. So wird die Anfechtungsmöglichkeit als nur eine unter anderen dem Betroffenen zur Verfügung stehende Möglichkeit angesehen, sich gegen belastende öffentliche Handlungen zu wehren und seine verletzten subjektiven Rechte wiederherzustellen. Sie wird aber nicht so stark als ein Recht und eine bei Mißachtung durch die Bestandskraft eben rechtsmindernd zu sanktionierende Last zur Beseitigung der Rechtsverletzung und zur Wiederherstellung der verkannten individuellen Rechtsstellung empfunden. Dazu tragen manche weitere Schwächen dieses Rechtsschutzsystems, vor allem der wenig befriedigende vorläufige Rechtsschutz (sc. grundsätzlich kein Suspensiveffekt) und die relativ lange Dauer des gerichtlichen AufhebungsVerfahrens in der zentralistisch aufgebauten französischen und griechischen Verwaltungsgerichtsbarkeit, nicht unwesentlich bei. Diese Schwächen in Verbindung mit den Vorteilen der Schadensersatzklage, die die vorherige Aufhebung des rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts nicht immer voraussetzt, an keine Frist — außer natürlich der Verjährungsfrist des Schadensersatzanspruchs — gebunden ist und von den Gerichten, besonders in Frankreich, im allgemeinen großzügiger behandelt wird, verleiten sogar oft dazu, anstatt des mit dem Aufhebungsantrag fristgebunden zu erlangenden primären Rechtsschutzes einen auf den ersten Blick attraktiver erscheinenden sekundären Rechtsschutz aufzusuchen 31 . Dabei macht der Betroffene selbst nach Ablauf der Anfechtungsfrist zur Begründung der Ersatzklage nur die Rechtswidrigkeit des entsprechenden belastenden Verwaltungsakts geltend, ohne und anstatt diesen

30 Vgl. Fromont und Woehrling (Fn. 29);Jarass, D Ö V 1981, 8 2 1 f.; Dagtoglou (Fn. 22 und 26), 125 ff. und 29 f., 226 ff., 256 ff.; Papachatzis, J ö R 3 (1954), 359 ff.; Tsatsos, Das Rechtsmittel des Aufhebungsantrags vor dem Symvoulio tis Epikrateias, 1958, 33 ff., und Art. 47 I G V O 170/1973. Bei der Auslegung des Begriffs des „betroffenen, verletzten oder berechtigten Interesses" in der Rechtsprechung des griechischen und des französischen Staatsrates besteht allerdings ein wesentlicher Unterschied, der den nach dem Muster des französischen recours pour excès de pouvoir nachgebildeten griechischen Aufhebungsantrag gegen „individuelle Verwaltungsakte" in die Nähe der deutschen Anfechtungsklage (vgl. § 42 V w G O D t ) , die entsprechende französische Nichtigkeitsklage in die Nähe einer Interessenten- oder sogar Popularklage rückt. Diese Individualisierung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch die Rechtsprechung des griechischen Symvouliou tis Epikrateias (vgl. etwa StE 14/1930, 2 3 0 / 1 9 3 0 , 6 9 / 1 9 3 2 , 9 3 6 / 1 9 3 8 , 519, 8 1 4 / 1 9 4 7 , 18/1970, 4 5 7 6 / 1 9 7 7 , 150, 910, 1324, 2145, 2 0 3 3 , 3393 und 4 2 5 6 / 1 9 7 9 , 1517, 2638 und 3608/ 1980, 432 und 4 5 3 / 1 9 8 3 , 1026/1986) ist übrigens auch von Art. 20 I V f G R geboten, der in wesentlicher Übereinstimmung mit seinem entsprechenden deutschen Vorfahr (sc. Art. 19 I V GG Dt) nicht erlaubt, die Anfechtungsklage allein als Instrument zur Gewährleistung der materiellen Rechtmäßigkeit der Verwaltung und zur Durchsetzung des objektiven öffentlichen Rechts anzusehen, sondern verlangt in erster Linie die Gewährung von individuellem Rechtsschutz; so auch Dagtoglou, V w R c / I (Fn. 26), 28 ff. und 39 ff. Zum Ganzen eingehend Skouris, Verletztenklagen (Fn. 24). 31 So auch in der Kritik Woehrling, N V w Z 1985, 22 f. und 25 f., der noch die Scheu der Franzosen, sich in einen Rechtsstreit vor einem so hohen Verwaltungsgericht wie dem Conseü d'Etat zu verwickeln, und deren Mißtrauen gegenüber demselben wegen seiner Rolle als Spitze der Verwaltung hervorhebt.

3 Efstratiou

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auch direkt anzugreifen. Beruft er sich darauf, auch wenn der betreffende Verwaltungsakt mittlerweile schon unanfechtbar und mithin bestandskräftig geworden ist, so überprüft das Gericht seinerseits auch inzident die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts, um den beanspruchten Geldausgleich beim Vorliegen der übrigen Begründetheit s voraus Setzungen zu gewähren. Das ist aber gerade der springende Punkt und ein so inkonsequenter Zustand, der in krassem Widerspruch zu elementaren allgemeinen Grundsätzen der materiell- und prozeßrechtlichen Verwaltungsrechtsdogmatik über die grundlegend unterschiedliche Behandlung von rechtswidrigen administrativen Normen und Einzelakten steht 3 2 . Jedenfalls haben diese Schwächen und Ungereimtheiten des französischen und griechischen Verwaltungsrechtssystems nicht erlaubt, die Funktionalität des Prinzips der grundsätzlichen Wirksamkeit und Verbindlichkeit systematisch herauszuarbeiten. Infolgedessen ist hier diese Bestandskraftfähigkeit mit ihrer fehlerimmunisierenden Wirkung nur Verwaltungsakten zugesprochen. Die Bindungswirkung der anderen qualifizierten administrativen Handlungsformen richtet sich dagegen nach anderweitigen allgemeinen ungeschriebenen Verwaltungsrechtsgrundsätzen. Das gilt im Grunde insbesondere auch für die öffentlichrechtlichen Verträge der französischen Verwaltung (contrats administratifs ), obwohl sie die zweite zentrale Kategorie der zweiseitig-einvernehmlichen f factes administratifs " ausmachen 33 . Die Βindungswirkung der contrats administratifs knüpft so grundsätzlich, vor allem bei gleichbleibenden Verhältnissen, an den Satz „pacta sunt servanda" und an die Bin-

32 Vgl. etwa Jarass, D Ö V 1981, 819 f A u b y / D r a g o , Traité de Contentieux Administratif I I , 1962, 222 ff.; Dagtoglou, V w R a (Fn. 22), 169 ff. (174 L); ders., Allgemeines Verwaltungsrecht b, 1977—78 (1980), 63 f.; ders., V w R c / I (Fn. 26), 29 f.; anders aber ders., V w R c / l l (Fn. 23), 51 ff. (55 ff.); Stassinopoulos, Das Recht (Fn. 23), 102 ff.; ders., Traité des actes administratifs, 1954, 64 f. V o n der griechischen Rechtsprechung vgl. die Staatsratsentscheidungen, StE 117/1949; 1395/1952; 134, 1 6 7 - 8 , 8 9 0 / 1 9 6 1 ; 8 7 0 / 1 9 6 5 ; 1 3 1 6 / 1 9 6 6 ; ferner Vedel, Précis (Fn. 23), 2 3 0 f . ; de Laubadère, Traité élémentaire de droit administratif I , 1963, 482 f.; Auby/Drago, Traité (Fn. 32), 229 f.; KontogeorgaTheocharopoulou, Der Grundsatz von dem Dualismus der Gerichtsbarkeit, 1973, 62 ff., 77 ff. und 155 ff.; dies., E D D 1976, 59 f. (Anm. 33, unter Verweis auf Stassinopoulos, Die Haftung des Staates, der Beamten und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts nach dem Zivilgesetzbuch, 1950); D. Tsatsos, Der Begriff der im allgemeinen Interesse liegenden Rechtsvorschrift nach § 105 EG ZGB (GR), 1960; Porismata aus der Rechtsprechimg des Symvouliou tis Epikrateias 1 9 2 9 - 1 9 5 9 , 1961, 226 ff.; Spiliotopoulos, V w R (Fn. 23), 89 ff. und 287 ff. m.w.N. Der dabei gelegentlich anzutreffende Hinweis darauf, daß diese Grundsätze ausnahmsweise nur dann nicht gelten, soweit ein Zivüoder Strafgericht mit dem sekundären Verwaltungsrechtsschutz betraut und für die Schadensersatzklage zuständig ist, weü der Zivü- oder Strafrichter anders als der Verwaltungsrichter bei der Prüfung der rechtlichen Vorfragen zwischen normativen und individuellen administrativen Akten nicht unterscheide, ist nicht stichhaltig. Die griechische Zivilprozeßordnung, Art. 2, erlaubt jedenfalls ausdrücklich uneingeschränkt die richterliche inzidente Kontrolle aller rechtlichen Vorfragen, auch wenn diese einer anderen Gerichtsbarkeit unterstellt sind. Aber selbst in Deutschland scheint die Rechtslage in dieser Hinsicht, zumindest de lege lata, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes momentan nicht viel anders zu sein; dazu siehe näher unten § 2, Β I I 3 bei Fn. 98. 33 Vgl. oben bei Fn. 22.

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dungswirkungsregeln der allgemeinen Verträge unter Privaten unter entsprechender Anwendung der vertraglichen Unwirksamkeitsvorschriften des Code Civil an. Allerdings erhält hier der Satz „pacta sunt servanda" mit der Theone de l'équation financière ou de l'équilibre financier und mit dem Grundsatz der mutabilité du contrat einen eigenartigen flexiblen, dynamischen Zug. Die Rechtsbeständigkeit der contrats administratifs erfährt dadurch eine besondere wirtschaftliche Ausprägung. Darüber hinaus wird das Recht der Vertragsdurchführung bei veränderten Verhältnissen von einer Fülle von zusätzlichen, eigenartigen, rein öffentlichrechtlichen speziellen Sätzen und Prinzipien beherrscht, wie die de sujétions imprévues , fait du prince ou de l'administration, des faits imprévues ou de l'imprévision et de force majeure . Sie setzen den Schwerpunkt im französischen Recht der verwaltungsrechtlichen Verträge und haben aufgrund ihrer Eigenständigkeit auch außerhalb der Grenzen Frankreichs ein sehr positives Echo gefunden. Anders als in Deutschland haben nämlich die französische Rechtslehre und Rechtsprechung bereits seit der Jahrhundertwende den contrat administratif als das besondere Rechtsinstitut und Instrument der abstrakten und konkreten Überordnung und Koordination anerkannt. Sie haben es erreicht, eine Vorrangstellung des behördlichen Vertragspartners im öffentlichen Interesse und im Interesse der notwendigen Verwaltungseffizienz und -flexibilität mit einer gesicherten Rechtsposition des privaten Vertragskontrahen ten meisterhaft zu vereinen 34 . Der contrat administratif ist trotz immer wieder geäußerter Anzweiflung ein echter Vertrag mit Modifikationen zugunsten der ohnehin faktischen und rechtlich auch nicht zu versteckenden Vormachtstellung der öffentlichen Verwaltung. Er bildet die mittlere Stufe zwischen Überordnung und Einseitigkeit (Verwaltungsakt) einerseits und Gleichordnung und Koordination (zivilrechtlicher Vertrag) andererseits. Er unterscheidet sich von den privatrechtlichen Verträgen der öffentlichen Verwaltung (contrats privée ou du droit commun) nicht anhand eines allgemeinen einheitlichen theoretischen Konzepts der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht, das übrigens auch hier trotz mehrfach vorgenommener Anstrengung bisher noch nicht endgültig geglückt ist, sondern auf der Grundlage von besonderen, bereichsspezifischen (sc. hier verwaltungsvertragsrechtsspezifischen) Kriterien. Es sind das der Begriff des service public und die clauses exorbitantes ou dérogatoires du droit commun. I n diesem Punkt zeigt es sich, wie weise und behutsam im Gegensatz zu dem deutschen das stärker an der Parxis orientierte, erheblich konkretere französische Verwaltungsrecht schon sehr früh mit gründlicher Wandlung des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft nach dem ersten Weltkrieg und mit seiner seither allmählich vollzogener Deutung als einer osmotischen Funktio-

34

3*

Vgl. Rüfner,

Formen (Fn. 10), 288 ff., sowie näher unten § 4 , A .

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nenteilung 35 die große Schwierigkeit bzw. Unmöglichkeit der Bewältigung des prinzipiellen Problems der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht nach einem einzigen einheitlichen Gesichtspunkt erkannt und deshalb die Unterscheidung entsprechend relativiert hat. Und es hat auch nicht zugelassen, daß einzelne, bedeutsame verwaltungsrechtliche Institute an diesem unbewältigten allgemeinen theoretischen Rechtsproblem scheitern und ihm zum Opfer fallen. Denn öffentliche und private Teilrechtsordnung(en) unterscheiden sich zwar in ihren typischen Systemgedanken und Legitimationsgrundlagen wesentlich voneinander. Aber sie können zugleich nur in ihrem Miteinander, nicht in ihrem Neben- oder, um so weniger, Gegeneinander die Einheitlichkeit der gesamten Rechtsordnung und die umfassende Einheit des Rechtsstaates und der Rechtsidee überhaupt wahren 3 6 . Das französische Verwaltungsrecht hat daraufhin eher pragmatisch versucht, die allgemeine Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht nach geschichtlichen, traditionellen, politischen und anderen praktischen Kriterien und Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten für jedes einzelne Verwaltungsrechtsgebiet zu konkretisieren 37 . Das ist ihm nicht zuletzt durch eine eigentümliche Besonderheit des französischen Rechtsdenkens und der französischen Denkweise überhaupt zum größten Teil auch gelungen. Otto Mayer hat sie so beschrieben: „Was der Franzose mit glücklichem Instinkte zu schildern und anschaulich zu machen weiß, muß der Deutsche, um es voll zu beherrschen, in seine festen, scharf umrissenen Begriffe fassen; anders wird bei uns nichts Rechtens" 38 . So werden oft in Frankreich öffentlichrechtliche und privatrechtliche Regeln sinngemäß und sachgerecht ineinander eingebunden und beide zusammen gleichermaßen benutzt, um das primäre Ziel des französischen Verwaltungsrechts zu erreichen, nämlich die Sicherung der Erfüllung der der Verwaltung durch Rechtssatz übertragenen oder von ihr in rechtlich zulässiger Weise an sich gezogenen öffentlichen Aufgaben und der Erbringung der von der Verwaltung rechtlich zu erwartenden Leistungen 39 .

35 Vgl. die Nachweise bei Schmidt-Aßmann, in: Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, 1984, 6 f. (Anm. 25); ders., in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Art. 19 I V , Rdnr. 116 ff. (117 f.). 3 * Bullinger, u.a. in: Fschr. H. Peters, 1967, 667 ff.; Zacher, Theorie der Wirtschaftsverfassung, 1971, 5 9 1 f R a d b r u c h , Rechtsphüosophie, 1973, 223 f.; Henkel, Einführung in die Rechtsphüosophie, 1977, 389 f. und 457 ff.; Barbey, WiVerw 1978, 77 ff. 37 So auch das Ergebnis der Untersuchung von Bechtold, Die Unterscheidung (Fn. 10), 10 f., 63 f. und 132 ff. m.w.N.; vgl. ferner Brèthe de la Gressaye, Droit administratif et droit privé, in: „Le droit privé français au müieu du X X e siècle", Etudes offertes à G. Ripert, 1950, 304 f.; Eisenmann, RDP 1952, 903 f.; Rousset, L'idée de puissance publique en droit administratif, 1960, insbes. 103 f., 165 f. und 219 f. 38 In: Die Rechtswissenschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen, 1909, 263 f.; vgl. auch Forsthoff, V w R I (Fn. 1), 278 f. 39 Und weü die Einhaltung jener öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Regeln, an die die rechtsstaatliche Verwaltung streng gebunden ist, nicht zuletzt auch die Sicherung dieser administrativen Aufgabenerfüllung bedingt, ist das gerade nicht von ungefähr noch ein wichtiger Grund für die bereits dargestellte stärkere Ausrichtung der verwaltungs-

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Der contrat administratif kommt dabei aufgrund der hierarchischen Verwaltungsstruktur und der Einheitsstaatlichkeit in Frankreich häufiger als „subordinationsrechtlich" vor und kann zur Regelung nahezu aller öffentlichrechtlichen Beziehungen eingesetzt werden. Gleichwohl erfaßt er faktisch nur weite Bereiche des öffentlichen Auftrags-, Beschaffungs-, Bau-, Leistungs-, Beförderungs- und Lieferungswesens 40 in der sog. mittelbaren öffentlichen Verwaltung, also wenn es gilt, Verwaltungsaufgaben mittelbar, und d.h. im öffentlichen Vertragsrecht durch vertragliche (sc. einvernehmliche, freiwillige) Heranziehung von Privaten, erfüllen zu lassen. Damit wird erst der Verwaltung die unmittelbare Befriedigung von Bedürfnissen der Allgemeinheit und die primäre Verwirklichung des Gemeinwohls ermöglicht. Diese Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer öffentlicher Verwaltung und so entsprechend zwischen unmittelbarer und mittelbarer Erfüllung von Verwaltungsaufgaben und -zwecken 41 weist auf die funktionale Unterscheidung nach der Art der jeweiligen öffentlichen Aufgabe und ihrer jeweiligen Erfüllung hin und ist für das französische Verwaltungsrecht bezeichnend. Sie ist sein weiteres Grundcharakteristikum und prägnantes Merkmal, für ein Recht, das im Gegensatz zu dem primär an dem formellen Entscheidungsergebnis, der formellen Struktur und Art der Entscheidungsfindung und den rechtsstaatlichen Entscheidungsmaßstäben orientierten deutschen Verwaltungsrecht sich schon seit Beginn unseres Jahrhunderts immer für die von der öffentlichen Verwaltung aktiv verfolgten Zwecke und die von ihr wahrgenommenen Aufgaben ebensosehr wie für die administrativen Rechtsformen, Mittel, Verfahren und Handlungsmaßstäbe zu deren Erfüllung interessiert hat 4 2 . Das französische Verwaltungsrecht hat mit dem heuristischen Begriff des service public aber auch die verschiedenen Verwaltungstypen und von denen insbesondere den Typ der modernen daseinvorsorgenden, leistenden und verteilenden Verwaltung, der seit dem Wandel zum sozialen Leistungsstaat nach dem ersten und intensiver nach dem zweiten Weltkrieg mit Zurücktreten der reinen Ordnungs- und Fiskalverwaltung zunehmend an Bedeutung gewonnen hat, rechtsstaatlich erschließen, sozialstaatlich entsprechend aufwerten und nach den angestrebten besonderen Verwaltungszielen aufgliedern und systematisieren können. Und es hat dabei keinen großen Unterschied gemacht, ob die einzelnen Teilbereiche der so ausdifferenzierten Leistungsverwaltung im weiteren Sinne dem öffentlichen oder dem privaten Rechtsre-

gerichtlichen Rechtskontrolle der Exekutive in Frankreich an der Wiederherstellung der objektiven Rechtmäßigkeit der Verwaltung; so auch Jarass, D Ö V 1981, 818 f. 40 Vgl. Lüthje, Die Theorie des contrat administratif im französischen Verwaltungsrecht, 1 9 6 4 , 1 2 ff. 41 Wie auch Beinhardt, VerwArch 55 (1964), 152 ff. (Anm. 6), darauf aufmerksam gemacht hat, ist diese Unterscheidung funktionellen Charakters und mit der organisatorischen Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Staatsverwaltung nicht zu verwechseln. 42 Vgl. dazu und zum folgenden Jarass, D Ö V 1981, 817 ff. m.w.N.

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girne unterworfen sind, wie die gewichtige Rolle des service public industriel et commercial dies eindeutig belegt 43 . Diese anfänglich stärkeren Gegensätze zwischen französischem und deutschem Verwaltungsrecht, die sich beim öffentlichen Vertragsrecht sogar am

43 Dagegen in Deutschland, wo weder die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer öffentlicher Verwaltung noch der Begriff des service public trotz mehrfach vorgenommener Anläufe — vgl. die Nachweise bei Beinhardt, VerwArch 55 (1964), 153 f. (Anm. 7 und 9) — im Verwaltungsrecht Fuß haben fassen können, genießt die Behandlung der Leis tungsVerwaltung in diesem Sinne sowie im Grunde auch das Phänomen der verteilenden Verwaltung eine vergleichsweise bescheidenere Beachtung, während die privatrechtlich handelnde leistende öffentliche Verwaltung immer noch hauptsächlich nur unter dem Gesichtspunkt des von Siebert, in: Fschr. Niedermeyer, 1953, 215 ff. (221 f.), und Wolff ; in: Wolff/Bachof, V w R I (Fn. 6), 108 ff., entwickelten sog. „ Verwaltungsprivatrechts" interessiert. Dieses sichert jedenfalls bei unmittelbarer administrativer Aufgabenerfüllung mittels Privatrechtsformen die Einhaltung „etlicher" öffentlichrechtlicher Bindungen, insbesondere der Grundrechtsbindungen; zu den dabei entstehenden Schwierigkeiten vgl. aber Erichsen/Martens, V w R (Fn. 6), 22 f., 47 f. und 292 ff. I n diesem Zusammenhang ist in neuerer Zeit der vor allem von Bachof in: Festgabe BVerwG, 1978, I f f . (14 ff.), und Ehlers, Verwaltung (Fn. 15), 194 ff. (199 ff.) und 417 ff. (433 ff.), unternommene begrüßenswerte Versuch, angesichts der Schwächen der herrschenden modifizierten Subjekts- oder Sonderrechtstheorie zumindest die unmittelbare Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerade gegenüber dem Adressaten bzw. Partner einer konkreten Verwaltungsrechtsbeziehung im sog. gesetzesfreien Bereich und das öffentliche Recht zur Dekkung zu bringen, besonders zu würdigen. Denn diese „Aufgabentheorie" stellt endlich für das deutsche Verwaltungsrecht beifallswürdig den funktionalen Zusammenhang deuüich heraus, der zwischen dem Typus einer Verwaltungsaufgabe und der Art und Weise ihrer Erledigung besteht; so Ehlers, Verwaltung (Fn. 15), 2 0 0 f . Jedoch hat die herrschende Meinung bislang eine eigentliche, sachlich-echte Auseinandersetzung mit ihr (sc. der „Aufgabentheorie") mit dem Hinweis auf die angebliche Konturenlosigkeit der Begriffe „öffentliche Interessen", „öffentliche Aufgaben" und „öffentliche Zwecke" und die vermein diche Untauglichkeit des Unmittelbarkeitskriteriums sowie mit der abstrakten, allgemeinen Formel, daß jedes Handeln der Verwaltung öffentlichen Interessen und Aufgaben zu dienen habe, eher zu meiden versucht; vgl. Erichsen/Martens, V w R (Fn. 6), 260 f. Die Grenzen des von Otto Mayer, V w R I (Fn. 4), 49 ff. und 113 ff., wohl nur als eine Randerscheinung gedachten privatrechtlichen Handelns der öffentlichen Verwaltung sind jedenfalls längst überschritten, nachdem die öffentliche Hand besonders seit den fünfziger Jahren nicht zuletzt aufgrund einer Uberschätzimg der Vorzüge des Privatrechts zunehmend als Leistungsträger, Auftrag- und Arbeitgeber, Anbieter, Nachfrager, Gesellschafter, wirtschaftlicher Wettbewerber oder Grundstückseigentümer auftritt; zu den Motiven der Wahl der Privatrechtsform sowie zu dem Ausmaß deren Verwendung ausführlich Ehlers, Verwaltung (Fn. 15), 6 ff. (27 ff.) und 292 ff. (350 ff.) m.w.N. Damit hat sich auch die Erkenntnis voll durchgesetzt, daß selbst durch privatrechtliche administrative Handlungsformen öffentliche Gewalt ausgeübt werden kann und ausgeübt wird, vor allem wenn es um die unmittelbare Erfüllung öffentlicher Aufgaben geht, im Bereich der Daseinsfürsorge und -Vorsorge und nicht nur dort; vgl. insbesondere Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Art. 19 I V , Rdnr. 59 ff. (64 f.) m.w.N. Die Verwaltung kann sogar vorbehaltlich gesetzlicher Festlegung nach der h.M. frei entscheiden, ob sie öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Organisations- und Handlungsformen benutzen will, implizit also das ihr Handeln jeweüs zu bestimmende Rechtsregime grundsätzlich uneingeschränkt wählen. Diesem Dogma von der Formenwahlfreiheit der Verwaltung sucht gerade neben der Konstruktion des „Verwaltungsprivatrechts" auch die sog. „Zwei-Stufen-Theorie" von H.-P. Ipsen, A ö R 78 (1952), 292 ff.; ders., öffenüiche Subventionierung Privater, 1956, insbesondere im gesetzesfreien Raum, angemessene Grenzen zu setzen; vgl. noch in bezug auf den öffentiichrechtlichen Vertrag H.-P. Ipsen, W D S t R L 25 (1967), 257 ff. (287 ff.), und zu der Entwicklungsgeschichte ders., in: Fschr. Wacke, 1972, 139 ff. Durch diese Theorie wird wenigstens die Entscheidung über die Gestaltung bestimmter wichtiger privatrechtlich quaüfizierter Leistungsverhältnisse dem öffentlichen Recht vorbehalten; zu den weiteren Bemühungen, das privatrechtiiche Handeln der Verwaltung, selbst wenn sie gesetz-

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deutlichsten zeigten, haben die griechische Verwaltungs rechtslehre in die Zwangslage versetzt, zwischen der prinzipiell mißtrauischen bis strikt ablehnenden deutschen Haltung gegenüber öffentlichrechtlichen Verträgen der Verwaltung und der in sich geschlossenen und eigenständigen französischen théorie générale du contrat administratif wählen zu müssen. Die gegenläufigen inneren Kräfte des griechischen Verwaltungsrechtssystems, also die im allgemeinen überwiegend am deutschen Rechtsdenken orientierte griechische Gesamtrechtsordnung einerseits und der ursprünglich infolge der Ausgestaltung des griechischen Staatsrates nach dem Muster des französischen Conseil d'Etat erfolgte starke Einfluß der französischen Rechtsprechung und Lehre auf das griechische Verwaltungsrecht andererseits 44 , haben dringend ihren Ausgleich gesucht. Der Vorzug wurde, nicht zuletzt auch unter dem Druck wiederum der hier ebenfalls durchaus vertragsfreundlichen Verwaltungswirklichkeit, der französischen Theorie des verwaltungsrechtlichen Vertrags zuteil. Man hat so in Griechenland die contrats administratifs, bewußt oder unbewußt, zum Vorbild für seine eigenen Erwägungen bei der Ausbildung jenes besonderen Rechts der öffentlichrechtlichen Verträge der Verwaltung (dioiketikai symvaseis) gemacht 4 5 . Die dioiketikai symvaseis wurden somit auch hier bald allgemein anerkannt und galten fast ohne Bedenken als zulässig. Die Schwierigkeiten bestanden, ähnlich wie in Frankreich, nicht so sehr in der Frage der Abgrenzung der dioiketikon symvaseon von den Verwaltungsakten, sondern vielmehr von den privatrechtlichen Verträgen der öffentlichen Verwaltung. Das anschließende Problem der Anwendung eines besonderen Rechts auf die dioiketikas symvaseis war allerdings durch eine Besonderheit der recht spät ausgebauten griechischen Verwaltungsgerichtsbarkeit gekennzeichnet. Aufgrund deren waren für Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen bis vor kurzem nicht wie in Deutschland und Frankreich die Verwaltungsgerichte, sondern die ordentlichen (Zivil-)Gerichte zuständig 46 . Das hat zu einer mehr oder weniger gleichen Behandlung der

lieh befugt ist, sich in bestimmtem Umfang des Privatrechts zu bedienen, dem Verwaltungsrecht und seinen Schutzeinrichtungen zu unterstellen und rechtsstaatlich zu bändigen, vgl. die Nachweise bei der Fn. 16. 44 Vgl. oben bei Fn. 25. 45 Vgl. dazu und zum folgenden näher die Ausführungen im Zweiten Teil der vorliegenden Untersuchung unten § 4, C. 46 Während nämlich in Deutschland die Verwaltungsgerichte erster, Berufungs- und Revisionsinstanz grundsätzlich für alle Verwaltungsstreitigkeiten zuständig sind (vgl. § 40 V w G O ) , werden die Verwaltungsstreitigkeiten nach dem französischen und griechischen Verwaltungsprozeßrecht, wie oben bei Fn. 27 gesehen, in soç. aufhebbaren und in sog. materiellen (contentieux administratifs d'annulation et de pleine juridiction) unterschieden, und nach diesem System sollen die aufhebbaren Verwaltungsstreitigkeiten in die Zuständigkeit des Obersten, grundsätzlich aufhebenden Verwaltungsgerichts, des Staatsrates, die materiellen dagegen in die der allgemeinen, grundsätzlich materiellen Verwaltungsgerichte fallen. Die Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen gehören nun zu den „materiellen" Verwaltungsstreitigkeiten, für die zwar allgemeine Verwaltungsgerichte erster und Berufungsinstanz so zuständig wären, es solche aber dort bis zu der französischen Verwaltungsgerichtsreform von 1953—63 und den griechischen Verfassungen

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öffentlichrechtlichen und der privatrechtlichen Verträge der Verwaltung von den Zivilrichtern geführt. Obwohl die Rechtstheorie nachhaltig auf die Notwendigkeit der Anwendung besonderer, öffentlichrechtlicher Regeln auf die dioiketikas symvaseis hingewiesen hatte, haben die Zivügerichte auf beide Arten von Verträgen dieselben Rechtsvorschriften und Grundsätze angewandt, und d.h. die auf der Basis der Gleichheit und der Vertragsfreiheit ruhenden Vorschriften des Zivilgesetzbuches. Zu einer Abkoppelung von den „ungleichen 44 contrats administratifs hat diese zivilgerichtliche Rechtsprechung indessen nicht gereicht, zumal der französische Conseil d'Etat bereits ein bemerkenswertes geschlossenes System öffentlichrechtlicher Vertragsnormen gebildet hatte, während man in Deutschland noch über Anerkennungsund Zulässigkeitsfragen stritt. Man braucht nicht viel Phantasie zu besitzen, um sich vorstellen zu können, welche Aufgabe damit unwillentlich verbunden war. Indem die viel jüngere griechische Lehre der dioiketikon symvaseon ihre allgemeinen Verwaltungsrechtsgrundsätze deutscher Herkunft und die besonderen französischen öffentlichrechtlichen Vertragsprinzipien in sich integrieren konnte, hat sie gleichzeitig die Brücke über den Rhein geschlagen. Denn in der Tat haben die deutsche und die französische Rechtsordnung die gleichen oder ähnlichen Probleme ursprünglich so eigenwillig und isoliert voneinander behandelt, daß selbst ein unparteiischer und unvoreingenommener Beobachter erstaunt zu der Feststellung gelangt, daß jenseits des Rheins kaum gehört worden ist, was diesseits jeweils gesagt wurde, und umgekehrt 47 . So wahr das aber auch sein mag, um so mehr wundert es, daß die zwischen ihnen bestehenden Unterschiede in den einzelnen Ergebnissen nicht so groß sind, wie auch die Entwicklung des Verwaltungs rechts in Griechenland dies bestätigt. Gerade in Grundsatzfragen bestehen doch mehr Gemeinsamkeiten, als man erwarten dürfte, und dies sogar im Hinblick auf die verwaltungs rechtlichen Verträ-

von 1952 und 1975 doch nicht gab. War aber bis zum Jahre 1953 in Frankreich aufgrund ausdrücklicher rechtssatzmäßiger spezieller Zuweisung der Conseil d'Etat auch für Streitigkeiten aus contrats administratifs ausnahmsweise in einziger (sc. erster und letzter) Instanz grundsätzlich zuständig (sc. sog. contrats administratifs par détermination de la loi, dazu näher unten § 4 , A I bei Fn. 53 — und seit 1953 sind es die Verwaltungsgerichte erster Instanz (tribunaux administratifs) und der Conseil d'Etat, aber grundsätzlich nur als Revisionsinstanz —, so waren dagegen bis zum Jahre 1982/85 in Griechenland die Streitigkeiten aus dioiketikon symvaseon auch nicht dem Symvoulio tis Epikrateias, sondern der ordentlichen (Zivü-)Gerichtsbarkeit zugewiesen, die von 1952 bis 1982/85 durch formelles Gesetz (sc. die griechische ZPO) aufgrund ausdrücklicher Verfassungsermächtigung (vgl. Art. 94 I und I I V f G R vom 11.6.1975) vorläufig auch mit den materiellen Verwaltungsstreitigkeiten betraut war — ab 1977—1982/85 wurden die letzteren per Gesetz (bes. G. 7 0 2 / 1 9 7 7 , 1051/1980 und 1406/1983 sowie PVO 341/1978) ad hoc den nunmehr bestehenden allgemeinen Verwaltungsgerichten ersten und Berufungsinstanz und dem Symvoulio tis Epikrateias als Revisionsinstanz zugewiesen. Zu weiteren wichtigen Unterschieden zwischen französischer und griechischer Verwaltungsgerichtsbarkeit vgl. Spiliotopoulos, V w R (Fn. 23), 255 ff. (279 ff.). 47 Stassinopoulos, in: Porismata aus der Rechtsprechung des Symvouliou tis Epikrateias 1 9 2 9 - 1 9 5 9 , 1 9 6 1 , 1 8 ff. (25 f.).

Einleitung

ge 48 . I m Bereich des uns hier interessierenden öffentlichen Vertragsrechts haben sich schließlich das deutsche und das französische Verwaltungsrecht in den letzten Jahrzehnten einander nicht unwesentlich genähert 49 . So ist der Begriff des service public längst nicht mehr der Dreh- und Angelpunkt des gesamten französischen Verwaltungsrechts. Und man ist auch bemüht, einerseits das eigenartige régime spécial du contrat administratif mit dem allgemeinen Vertragsrecht und den allgemeinen Verwaltungsrechtsgrundsätzen besser in Einklang zu bringen und andererseits den engeren Anwendungsbereich der privatrechtlichen Verträge der französischen Verwaltung auf manche nicht mehr so wichtige Typen von contrats administratifs auszudehnen. Auf der anderen Seite sind die verwaltungsrechtlichen Verträge auch in Deutschland nunmehr allgemein anerkannt und grundsätzlich zulässig, und sie genießen sogar eine besondere Bestandskraft und einen schon erheblich erweiterten Anwendungsbereich. Man sieht allmählich auch ein, daß sich grundsätzliche systematische Fragen des öffentlichen Vertragsrechts mit der bloßen Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften und Grundsätze nicht befriedigend beantworten lassen50. Darüber hinaus ist man in beiden Ländern bereits soweit, sowohl auf öffentlichrechtliche als auch auf privatrechtliche Verträge der öffentlichen Verwaltung die gleichen oder zumindest ähnlichen Regeln anzuwenden, auf die letzteren also in Deutschland ein sog. Verwaltungsprivatrecht und in Frankreich ein sog. Sonderprivatrecht, und dies nicht mehr nur bei unmittelbarer administrativer Aufgabenerfüllung 51 . Dabei handelt es sich um ein besonderes, dem öffentlichen Recht angeglichenes und von seinen speziellen Bindungen vielfach ergänztes, überlagertes und modifiziertes Privatrecht. Abschließend darf auch nicht übersehen werden, daß das in dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, dem französischen Code Civil und dem griechischen Zivilgesetzbuch enthaltene allgemeine Vertragsrecht im allen drei gemeinsamen römisch-byzantinischen Recht wurzelt und daher sehr ähnlich ist. Ein Blick über den Rhein kann also beiden Verwaltungsrechtssystemen, dem französischen mehr in rechtsstaatlicher, dem deutschen mehr in sozialstaatlicher Hinsicht 5 2 , nur von sehr großem Nutzen sein. Das jüngere griechische Verwaltungsrecht jedenfalls zieht schon seit geraumer Zeit die Vorteüe daraus. C. Die vorliegende Untersuchung ist in drei selbständigen Teilen systematisch ausgegliedert. Der Erste Teil ist abstrakt der Bestandskraft als einem 48

So auch Beinhardt, VerwArch 55 (1964), 211 ff. Vgl. dazu und zum folgenden auch Fromont, DVB1. 1978, 94 f.; Woehrling, N V w Z 1985, 26 f.; Jarass, D Ö V 1981, 817 ff., m.w.N. 50 So auch Schimpf, Der verwaltungsrechtiiche Vertrag (Fn. 12), 283 f.; Henke, Das Recht der Wirtschaftssubvention als öffentliches Vertragsrecht, 1979, 14 ff. 51 Vgl. etwa einerseits Bechtold, Die Unterscheidung (Fn. 10), 96 ff. (100ff.), und andererseits Ehlers, Verwaltung (Fn. 15), 2 1 2 f f . ( 2 3 2 f f . , 2 4 6 f . ) , und W. Braun, J Z 1983, 845 ff. 52 I m Sinne von Jarass, D Ö V 1981, 817 f. (und Anm. 59). 49

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zentralen allgemeinen Institut des Verwaltungsrechts gewidmet. Die Grundzüge der heutigen funktionalen Bestandskraftlehre werden dabei nur anhand des Grundgesetzes und des deutschen allgemeinen Verwaltungsrechts wiedergegeben. Das kann angesichts des gegenwärtigen Standes der in Frankreich und Griechenland noch nicht so verfeinerten Theorie von der Bestandskraft auch ohne jeden Schaden für die Bedürfnisse dieser Untersuchung geschehen. I m Zweiten Teü werden alsdann die Grundlagen des öffentlichen Rechts der französischen, deutschen und griechischen verwaltungsrechtlichen Verträge dargestellt, die für die Grundfrage der Funktionalität des Bestandskraftinstituts von so fundamentaler Bedeutung sind. Der Dritte Teil beschäftigt sich schließlich mit der grundsätzlich gleichmäßigen öffentlichrechtlichen Bindung beider Vertragsparteien, der Verwaltung wie des Bürgers, an einen von ihnen einmal abgeschlossenen verwaltungs rechtlichen Vertrag. Die bei einer wesentlichen Änderung der Sach- oder Rechtslage anzuwendenden, anderen Systemgedanken folgenden besonderen Rechtsgrundsätze erfordern hierbei eine innere Aufgliederung dieses Teils in zwei Kapitel. Das Erste gilt der Rechtsbeständigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrags bei gleichbleibenden Verhältnissen und unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtsfehlerhaftigkeit, zunächst nach Maßgabe der in diesem Punkt weitgehend übereinstimmenden französischen, griechischen und früheren deutschen ungeschriebenen allgemeinen Grundsätze des Verwaltungs Vertragsrechts und alsdann auf der Grundlage der diese Grundsätze positi vierenden, zum Teil konkretisierenden, zum Teil modifizierenden, entsprechenden Regelungen der inzwischen erlassenen deutschen Verwaltungsverfahrensgesetze. Im zweiten Kapitel wird anschließend die Frage behandelt, welchen Einfluß eine Wandlung der maßgeblichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse auf den Bestand eines französischen, deutschen und griechischen verwaltungsrechtlichen Vertrags ausübt.

Erster Teil

Der Stellenwert der Bestandskraft im System des die Verfassungsordnung konkretisierenden allgemeinen Verwaltungsrechts § 1. Die bestandssichernden Institutionen in den dualistisch strukturierten Rechtsordnungen A. Die Frage nach den bestandssichernden Institutionen ist überhaupt mit der Rolle des Rechts eng verbunden und steht mit ihr in unmittelbarem Zusammenhang. Sie setzt ein grundlegendes Verständnis seiner Funktionen voraus und verweist im übrigen auf elementare Erkenntnisse über Ziele und Aufgaben unserer dualistisch strukturierten Rechtsordnungen. Wie jede Rechtsordnung kommen auch die letzteren zur Geltung, werden Wirklichkeit und entfalten sich in dem Maße, in dem einseitige oder einvemehmliche Staatsund Privatakte ergehen, die Verhaltensanforderungen stellen und Rechtsverhältnisse gestalten oder verbindlich feststellen. Das geschieht, indem die gesetzgebenden Organe des Staates und dessen mit Autonomiebefugnissen versehene Untergliederungen im Rahmen einer demokratischen, sozialen und rechtsstaatlichen Verfassungsordnung Recht schaffen, die vollziehenden Organe des Staates und seiner Untergliederungen wiederum im Rahmen dieser Verfassung und des in Einklang mit ihr geschaffenen Rechts ihrerseits aufgrund spezieller Ermächtigung Recht setzen oder, entweder einseitig oder zusammen mit dem Adressaten, bestimmen, was in einem Einzelfall Rechtens sein soll, die einzelnen Staatsbürger ihre Beziehungen untereinander selbst, frei von Irrtum und Zwang und in eigener Verantwortung einvernehmlich regeln, soweit privatautonome Normsetzung kraft objektiven Rechts zugelassen ist, und die rechtsprechenden Organe des Staates autoritativ besonders im Streitfall aussprechen, was nach geläuterter Rechtsauffassung geltendes Recht ist. Gesetze und Satzungen, Rechts Verordnungen, Verwaltungsakte und verwaltungs rechtliche Verträge, privatrechtliche Verträge und gerichtliche Entscheidungen sind so neben der Verfassung die Haupt- und Grundentstehungs- und -erkenntnisgründe für etwas als (positives) Recht 1 . Sie sind zugleich die Haupt- und Grunderscheinungsformen des geltenden objektiven

1 Nach der noch heute maßgeblichen Definition der Rechtsquelle von Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, 2 9 1 ff.

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1. Teil: Der Stellenwert der Bestandskraft

Rechts selbst und seiner Anwendung, besonders in einem Staat, der durch sein Monopol auf Gewalt, Rechtsetzung und Rechtswahrung das Fehde- und Selbsthilferecht abgelöst hat und geschichtliches Recht in die Wirklichkeit einsetzend politische Einheit schafft. Erst durch sie kann eine nur in diesem Staat und durch diesen Staat mögliche Rechtsordnung, der sie stützt und gewährleistet, als real und existent begriffen werden 2 . Die sind aber auch die Haupt- und Grundinstrumente für die Herbeiführung eines über den Schutz und die Förderimg bestimmter Interessen, sei es der Allgemeinheit, sei es von Einzelnen, hinausgehenden, angemessenen und möglichst gerechten Interessenausgleichs, also von Recht und Gerechtigkeit. An ihnen ist jede „rechtliche" Ordnung ausgerichtet, und ihnen ist auch jedes Handeln und Wirken „der im Wege politischer Einheitsbildung konstituierten Gewalten* ) selbst bei der Ermittlung der Schwere von dem Gemeinwohl drohenden bzw. zugefügten Nachteüen nicht außer acht gelassen werden. § 56 Abs. 1 Satz 2 biete keinen Blancoscheck für einseitige Vertragslösungen. Ihr Ausmaß bestimme sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, schließe die Berücksichtigimg der rechtlichen Interessen des (Privat- < der Verf. >)Partners also prinzipiell ein. Die Beseitigung des wohl gravierendsten und im Hinblick auf die „Verfassungsabhängigkeit" der Verwaltung auch unverständüchen Mangels des § 56 E V w V f G 1973 an dem Vorsehen einer Entschädigungspflicht stelle schließlich eine besonders schwerwiegende Aufgabe für die Verwaltungsrechtslehre dar, die freüich eine differenzierende, das Vertragsrisiko einbeziehende Ebd. (Fn. 190), 147 ff. Ebd. (Fn. 190), 151 f. 200 VerwArch 67 (1976), 155 f. 199

201

Ebd. S. 148 f., 150 f. und 155 f. A n anderer Stelle spricht Fiedler, A ö R 105 (1980), 79 ff. und 115 f. (Anm. 195), in bezug auf die Sonderkündigungsklausel der Behörde im Fall einer schweren Gemeinwohlgefährdung gemäß § 60 I 2 B V w V f G von einer als „Fluchtmöglichkeit" mißbrauchten „erweiterten Anwendung" der clausula. 202

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3. Teil, 2. Kap.: Die Vertragsbindung bei Rechtsänderungen

de Lösung erfordere. Auch insoweit könne der Hinweis auf die clausula rebus sie stantibus Abstufungen im Interesse rechts staatlicher Grundforderungen nicht ersetzen.

4. Dennoch haben diese Grundüberlegungen Fiedlers in der nächsten Zeit nicht allzuviel bewegen können. § 56 E VwVfG 1973 wurde, unverändert und ohne die in der Literatur nunmehr überwiegend befürwortete Entschädigungspflicht der aus Gemeinwohlgründen den verwaltungsrechtlichen Vertrag kündigenden Behörde vorzusehen, durch den Gesetzgeberin § 60 VwVfG 1977 normiert. In dem Bestreben der Rechtslehre, diese versäumte Entschädigungspflicht doch noch durchzusetzen, machte sich eine sich jedoch im ganzen gesehen eher nach- als vorteilhaft auswirkende Verlagerung des Interesses von der clausula (§ 60 I 1 BVwVfG) verstärkt auf das besondere Kündigungsrecht der vertragsschließenden Verwaltungsbehörde (§ 60 I 2 BVwVfG) bemerkbar. Gleichzeitig geriet die undifferenzierte und generalisierende Formel von der „ausgedehnteren Anwendung" der clausula im Verwaltungs re cht unter zunehmenden Beschüß, der sich allerdings mehr gegen die Grundlagen dieser Formel, weniger gegen ihre praktischen Auswirkungen richtete. Das wird vor allem in den Ausführungen von Bullinger 203 und Meyer 204 zu den Leistungsstörungen beim öffentlichrechtlichen Vertrag besonders deutlich. Bullinger 205 wendet sich gegen den angeblichen allgemeinen Vorrang des öffentlichen Interesses als Maßstab der Abwicklung von Leistungsstörungen und speziell bei der clausula rebus sie stantibus. Dieser einseitige Vorrang des öffentlichen Interesses stamme aus der Anfangsphase der Anerkennung öffentlichrechtlicher Verträge, in der das öffentliche Interesse zum umfassenden Steuerungsprinzip dieser Verträge erklärt wurde, um einmal Bedenken gegen eine vertragüche Bindung der Verwaltung auszuräumen, zum anderen aber, weil der subordinationsrechdiche Vertrag primär als Instrument des Gesetzesvollzugs und allenfaüs in zweiter Linie als Mittel eines angemessenen Interessenausgleichs verstanden wurde. Zugleich verstoße jener Vorrang gegen das jeden subordinationsrechtiichen Verwaltungsvertrag kennzeichnende Teilelement des koordinationsrechtlich fixierten Interessengleichgewichts, das mit seinem anderen Teilelement des Macht- und Verantwortungsvorrangs der öffentlichen Verwaltung in Einklang, beide Teilelemente zu einem optimalen Ausgleich gebracht werden müßten. Aber gerade dieses Teilelement der koordinationsrechtlich begründeten Gleichgewichtslage verbiete es, im Falle von Leistungsstörungen von vornherein und undifferenziert das öffentliche Interesse als den für die rechtliche Beurteilung ausschlaggebenden Faktor anzusehen. Auf der anderen Seite bestätigt aber auch Bullinger 2 0 6 den vielbeschworenen „erweiterten Anwendungsbereich" der clausula (sc. in ihrer „klassischen", vertragsbezogenen und auf Anpassung ausgerichteten Struktur < der Verf. > ) im öffentlichen Recht. Diese ergebe sich aus der erhöhten Anfälligkeit öffentüchrechtlicher Verträge für Veränderungen des rechtlichen wie tatsächlichen „Vertragsumfeldes" und erweise sich in der Tat als angebracht. Nur so könnten vor allem im Falle ursprünglicher oder nachträglicher Rechtswidrigkeit der zugesagten hoheitlichen Entscheidung, aber auch bei „Kooperations-" oder „statusausgestaltenden Verträgen" die anpassungsfähigeren Kategorien wie Zumutbarkeit und Angemessenheit an die Stelle der relativ

203

Leistungsstörungen beim öffentiichrechtiichen Vertrag, D Ö V 1977, 812 ff. 204 D a s neue öffentliche Vertragsrecht und die Leistungsstörungen, NJW 1977, 1705 ff.

205 D Ö V 1977 (Fn. 203), 813 f. und 820 f. 206 Ebd. (Fn. 203), 817 ff., 819 f. und 820 ff.

§ 8. Die Beständigkeit der deutschen Verwaltungsverträge

327

starren bürgerlichrechtlichen Normalkategorien der Leistungsstörung wie Unmöglichkeit oder Unvermögen und Verschulden treten. Diese verhelfen leichter zu einer angemessenen Verteilung des Vertragsrisikos, ermöglichten eine erforderliche, geeignete und verhältnismäßige Reaktion auf Veränderungen des Vertragsumfeldes und eine flexible und interessengerechte Anpassung oder Abwicklung des Vertrags und seien vor allem optimal geeignet, einen Ausgleich zwischen dem hoheitlichen Macht- und Verantwortungsmehr des öffendichen Vertragspartners und dem Element vertraglichen Interessenausgleichs herzustellen. Nicht umsonst hätten die Verwaltungsverfahrensgesetze gerade die clausula als einziges Rechtsinstitut der Leistimgsstörung im weiteren Sinne besonders geregelt, das (sc. das clausula-Institut) so hier anders als im bürgerlichen Recht wegen der sich von ihm anbietenden größeren Elastizität nicht nur als ultima ratio beim Versagen der Normalinstitute der Leistungsstörung im engeren Sinne heranzuziehen sei, erkauft freilich mit geringerer Rechtssicherheit. Die clausula rebus sie stantibus ermögliche insbesondere bei nachträglicher Änderung der Erfordernisse des öffendichen Interesses oder der maßgebenden Vorstellungen vom öffendichen Interesse am besten eine Anpassung oder notfalls eine Auflösung des Vertrags unter vertragsgerechter Rücksichtnahme auf die Interessen des privaten Vertragspartners. Das gelte auch dann, wenn der Wandel des offentlichen Interesses in einem neuen Gesetz zum Ausdruck komme. Das besondere Kündigungsrecht der Behörde wegen schwerer Nachteüe für das Gemeinwohl (§ 60 I 2 V w V f G ) stelle seinerseits, im Gegensatz etwa zu Fiedler, der diesen Sonderkündigungstatbestand als entschädigungspflichtigen Eingriff von außen in das Vertragsverhältnis von der vertragsimmanenten clausula abhebe, um das eigendiche Vertragsrisiko einzugrenzen, doch nur einen hervorgehobenen Sonderfall eben der clausula rebus sie stantibus dar. Denn nur mit einer solchen Interpretation der Sonderkündigungsklausel des § 60 I 2 V w V f G ließe sich das Mißverständnis meiden, daß ein schwerwiegendes öffendiches Interesse genüge, um den Vertrag ohne Rücksicht auf die Zumutbarkeit für den privaten Vertragspartner, ohne vorausgehenden Versuch einer Anpassung des Vertrags und ohne finanziellen Ausgleich aufzulösen 2 0 7 . Abschließend lehnt Bullinger 2 0 8 ein Verständnis des öffentlichen Interesses als eines Arguments für die Femhaltung der finanziellen Folgen einer Leistungsstörung von der öffentlichen Hand oder für die Ausbedingung von Haftungsbeschränkungen der öffentlichen Hand ähnlich ab, wie sich früher Papier 209 gegen den Grundsatz unbedingter Aufrechterhaltung noch möglicher, primärer Leistungspflichten bei Leistungsstörungen im Rahmen öffentlichrechtlicher Verträge gewandt hatte. Das heißt also dagegen, daß bei Leistungsstörungen das öffendiche Interesse stets und unter allen Umständen die Erbringung der primär geschuldeten Leistung verlange und den Wegfall der noch möglichen, primären Leistungspflicht im Sinne eines sich aus Gründen des öffentlichen Interesses ergebenden Vorrangs ihrer Erfüllung vor den anderweitigen, ausschließlich an einer bestmöglichen Verfolgung der Indivi· duaünteressen des in seinem Forderungsrecht verletzten Gläubigers orientierten Rechtsfolgen der §§ 323 ff. BGB verbiete 2 1 0 . Auch Meyer 211 hebt die Bedeutung der von den Leistungsstörungen im weiteren Sinne im neuen Verfahrensrecht einzig und allein am ausführlichsten geregelten Vertragsstörung

207 Ebd. (Fn. 203), 820 ff. 208

Ebd. (Fn. 203), 8 2 1 f. Die Forderungsverletzung im öffendichen Recht, 1 9 7 0 , 1 4 7 ff. (151 f.). 210 Vgl. dazu Eckert, D V B 1 . 1 9 6 2 , 1 7 ff. (19 f.); Haueisen, DVB1. 1968, 285 i'f. (288 f.); Simons, Leistungsstörungen (Fn. 4 7 ) , dessen widersprüchliche Aussagen auf S. 110 ff. und 141 f. 2 " NJW 1977 (Fn. 204), 1710ff. und 1713f.; ders., in: Meyer/Borgs, V w V f G , § 60 Rdnr. 1 1 , 1 9 und 23. 209

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3. Teil, 2. Kap.: Die Vertragsbindung bei Rechtsänderungen

hervor, die des Wegfalls einer wesentlichen Geschäftsgrundlage. Aus ihr lasse sich nämlich nur klären, ob der Gesetzgeber Grundfragen des Rechts der Leistungsstörungen, wie z.B. nach der Gleichbehandlung der Vertragsparteien oder der Bevorzugung der öffentlichen Hand wegen des von ihr zu vertretenden öffendichen Interesses, exemplarisch geregelt oder offen gelassen habe. Selbst bei den Lücken der Regelung von § 6 0 V w V f G seien die Rechtsfolgen in diesen Fällen wegen der nur ergänzend heranzuziehenden BGB-Vorschriften und Grundsätze (vgl. § 62 S. 2 V w V f G ) wiederum aus § 60 V w V f G abzuleiten 2 1 2 . Dieser könne somit insbesondere bei Änderung der Rechtslage sowohl aufgrund der notwendigen Bezogenheit des Gegenstands jedes verwaltungsrechtlichen Vertrags (vgl. § 54 S. 1 V w V f G ) auf die stärker als die Privatrechtsordnung der Veränderung unterliegende öffentlichrechtiiche Ordnung als auch aufgrund der potentiellen Verfügungsmacht des Vertragspartners Verwaltung oder seines Rechtsträgers über die für den Vertrag relevante Rechtsordnung (sc. Gesetz-, Verordnungs- oder Satzungsgebungsbefugnis) eine weitaus größere Bedeutung als beim privatrechdichen Vertrag gewinnen. Gleichwohl habe sich der Gesetzgeber in § 60 V w V f G nicht die Ansicht zu eigen gemacht, daß ein Anpassungsanspruch nur bestehe, wenn das öffentliche Interesse ihn gebiete, oder daß bei der Zumutbarkeitsprüfung das von der behördlichen Vertragspartei zu verwaltende öffentliche Interesse und Gemeinwohl vor dem privaten Individualinteresse des nichtbehördlichen Vertragsgegners den Vorrang oder umgekehrt daß jenes zurückzutreten habe, oder daß insgesamt „entsprechend der besonderen Interessenlage im öffentlichen Recht 4 ' grundsätzlich von einem ausgedehnteren Anwendungsfeld der clausula auszugehen sei. Liefe dies auf eine Privilegierung des öffentiichrechtlichen Vertragspartners hinaus, so habe indessen der Gesetzgeber mit der Anerkennung des verwaltungsrechdichen Vertrags auch in subordinationsrechtlichen Verhältnissen das Begeben der öffendichen Hand auf eine durch die Gleichordnung der Vertragsparteien gekennzeichnete koordinationsrechtliche Ebene nicht nur zugelassen, sondern vielmehr diese Gleichordnung mit der Wahl der Vertragsform durch die öffentliche Hand auch gewollt und verbindlich vorgeschrieben, und das sei auch für die Behandlung der anderen Leistungsstörungen wichtig. Deshalb sei auch der bei der Wertung von Kopp 213 und Knack 214 vorgeschlagene Rückgriff auf die für das einseitige Verwaltungsakthandeln zu Rücknahme, Widerruf und Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 4 8 , 49 und 51 V w V f G ) entwickelten Regeln und Grundsätze inadäquat und stimme mit der Gesetzeslage sowie mit dem ein verständlichen Vertragshandeln und seiner typischen erhöhten Bin dungs wirkung nicht überein. Das Gesetz erkenne dem öffentlichen Interesse nur eine einzige, und zwar negative, auf Vertragsauflösung zielende Sonderrolle zu und auch das nur, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhindern oder zu beseitigen (§ 60 I 2 V w V f G ) . Erlaube das öffentliche Interesse nur der Behörde die Kündigung des Vertrags ausnahmsweise bei Überschreitung dieser Grenze schwerer Nachteüe für das Gemeinwohl, so kenne das Gesetz ansonsten keine andere Privüegierung des behördlichen Vertragspartners. Jedes andere, unter dieser SchweUe liegende öffendiche Interesse sei nicht anders zu behandeln als ein privates Interesse. Obwohl das Gesetz dieses außerordentliche Kündigungsrecht der Behörde nach § 60 I 2 V w V f G , das wie § 49 I I Nr. 5 V w V f G als ein Notrecht der öffentlichen Hand restriktiv zu interpretieren sei, unabhängig neben das (sc. Kündigungsrecht) des § 60 I 1 V w V f G 212 Meyer/Borgs (Fn. 211), Rdnr. 10, bezüglich der von ihm (sc. § 60 B V w V f G ) nicht erfaßten Fäüe des Fehlens der Geschäftsgrundlage wegen gemeinsamen Rechts- oder Motivirrtums der Vertragsparteien: Es sei nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber diese auch im öffendichen Vertragsrecht mögliche und der gleichen Lösung bedürftige Erscheinung durch die Forderung, daß die Änderung nach Vertragsschluß eingetreten sein müsse, unbeachtlich sein lassen woüte. 213 V w V f G , § 60 Rdnr. 9. 214 V w V f G , § 60 Rdnr. 6.

§ 8. Die Beständigkeit der deutschen Verwaltungsverträge

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gestellt habe, werde man jedoch auch ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des Satzes 1 die Behörde beim Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 2 aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Mittels zunächst für verpflichtet halten müssen, nach Möglichkeit den Weg der Vertragsanpassung zu gehen, wenn dieser für den privaten Vertragspartner weniger belastend sei und auf diese Weise zugleich der notwendige Schutz vor dem schweren Nachteü für das Gemeinwohl erreicht werden könne. In analoger Anwendung des § 4 9 V V w V f G sei schließlich die in einem verwunderlichen A k t gesetzgeberischer Faulheit entstandene Lücke der „bewußten" Nichtnormierung der „dem Einzelfall zu überlassenden" Rechtsfolgen der außerordentlichen Kündigung zu schließen. Denn auch dabei werde mehr als das normale Vertragsrisiko realisiert, imd der Einbruch in die vertragliche Rechtsposition sei nicht anders zu werten als in die, die ein Verwaltungsakt gewähre. Diese letzteren Ausführungen Meyers zu der Priorität des milderen Mittels der Anpassung vor der Kündigung wegen des Verhältnismäßigkeitsprinzips wie auch zu der Entschädigungspflicht der kündigenden Behörde gegenüber ihrem privaten Vertragspartner nach den zum enteignenden bzw. enteignungsgleichen Eingriff entwickelten Enteignungsgrundsätzen spiegeln im übrigen in etwa, wenn auch mit nicht unerheblichen Differenzierungen im einzelnen, die herrschende Meinung in der Verwaltungsrechtslehre wider215.

215 Vgl. u.a. Kopp, V w V f G , § 60 Rdnr. 18, 19; Stelkens/Bonk! Leonhardt, VwVfG, § 60 Rdnr. 22; Knack, V w V f G , § 60 Rdnr. 11; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 1979, 367 f.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1982, 296 f.; Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1983, 237 ff., und schon früher die bereits zitierten Ule/Becker (Fn. 162), Eckert (Fn. 165),Redeker (Fn. 163), Bisek (Fn. 173), Wolff/Bachof (Fn. 176) und Tober (Fn. 4 9 ) , alle m.w.N. Da § 4 9 V 1 i.V. mit I I 5 B V w V f G regelmäßig einen Fall des enteignenden bzw. aufopfernden (sc. nicht gezielten) Eingriffs darstellt, ist der Verweis auf die analoge Anwendung der Regeln zum enteignenden Eingriff — anders als zum enteignungsgleichen, Rechtswidrigkeit voraussetzenden Eingriff — oder von § 49 V 1 B V w V f G gleichbedeutend. Dagegen wäre § 60 I 2 B V w V f G wegen der Junktim-Klausel (sc. Art. 14 I I I GG) verfassungswidrig, falls es sich um eine Enteignung handelte, und der Rückgriff auf den enteignungsgleichen Eingriff oder auf § 48 I I I 1 B V w V f G , der grundsätzlich bloß eine einfachgesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlich garantierten Vertrauensschutzprinzips darstellt und in der Regel nicht zum Aufopferungsrecht im weiteren Sinne gehört, setzte die Rechtswidrigkeit des Vertrags bzw. der Kündigung voraus. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang die Auffassung von Schenke, der den enteignenden Charakter im weiteren Sinne der außerordentlichen Kündigung gemäß § 60 I 2 B V w V f G überhaupt abspricht. Hatte früher Bullinger die These von dem „Bindungsmehrwert*' verwaltungsrechtlicher Verträge gegenüber Verwaltungsakten aufgeworfen (vgl. die Ausführungen im ersten Kapitel dieses Dritten Teils der vorliegenden Untersuchung oben § 6, A I I I bei Fn. 121), so meint Schenke, JuS 1977, 290 f., daß das in § 60 I 2 statuierte Kündigungsrecht der Verwaltung nur eine dem Vertrag von vornherein immanente „Bestandsschwäche" ausdrücke, die jedenfalls unter Berücksichtigung der Sozialbindung des Eigentums prinzipiell noch nicht als Enteignung bewertet werden könne, während ein in Analogie zu § 49 V B V w V f G bejahter Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens überdies auch hinsichtlich seiner Höhe dem Art. 14 I I I 3 GG nicht genügen würde — ähnlich meint auch Meyer, in: Meyer/Borgs, V w V f G , § 59 Rdnr. 2, daß der im Verhältnis zum Verwaltungsakt erhöhten Bestandskraft im Hinbück auf eine mögliche Fehlerhaftigkeit des Vertrags jedoch eine verminderte Bestandskraft im Hinblick auf Änderungen der Verhältnisse gegenüberstehe. Dennoch befürwortet auch Schenke, ebd., eine Berücksichtigung des schutzwürdigen Vertrauens des Bürgers über § 48 I I I 1 B V w V f G im Rahmen der Rückabwicklung von in Vollzug eines nach Schenke als nichtig anzusehenden verwaltungsrechtlichen Vertrags dem Bürger gewährten rechtswidrigen staatlichen Leistungen mittels eines Verwaltungsakts. Das alles muß nunmehr freilich neben den Vertrauensschutzgrundsätzen auch unter Berücksichtigung der erheblichen Auswirkungen des grundlegenden sog. Naßauskiesungsbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 58, 324 ff. < 3 3 0 ff., 336 f . > ; vgl. noch BVerfG, NJW 1982, 371 ff.) auf die richterlich (insbesondere vom Bundesgerichtshof) entwickelten Institute der Entschädigung aus „enteignendem" oder „enteignungsgleichem" Eingriff gesehen werden: Der Gesetzgeber hat in § 60(1 2 ) B V w V f G

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3. Teil, 2. Kap.: Die Vertragsbindung bei Rechtsänderungen

Abgesehen von diesen beiden Lehrmeinungen von Bullinger und Meyer, die den prinzipiellen Vorrang des öffentlichen Interesses und die Priorität des Gemeinwohls im öffentlichen Vertragsrecht zwar wegen der zumindest konkreten rechtlichen Gleichordnung der Vertragsparteien und der grundsätzlichen Gleichwertigkeit ihrer vertragsrelevanten Interessen gleichermaßen strikt und offen ablehnen, deren Verhältnis und Zusammenhang (sc. jener Prinzipien) mit der clausula-Lehre aber sehr unterschiedlich beurteilen, findet man ansonsten in der Kommentarliteratur und im neueren Schrifttum kaum weitere Anhaltspunkte für eine jedenfalls direkte Auseinandersetzung mit der Formel von der „ausgedehnteren Anwendung" der clausula im Verwaltungsrecht. Dasselbe gilt auch für Ansätze für eine aus den Besonderheiten des öffentlichen Rechts resultierende anderweitige Ausgestaltung und Modifizierung oder, um so mehr, für die erforderliche und so eigentlich gebotene differenzierende Neugestaltung der clausula-Lehre im Verwaltungsvertragsrecht als im Zivü-, Staats- oder Völkervertragsrecht. Das Bild in der Verwaltungsrechtslehre ist bei der bereits beschriebenen 216 ungerechtfertigten Zurückhaltung der Rechtsprechung vielmehr eher verschwommen und schon im grundsätzlichen widersprüchlich und von jener starken Unsicherheit spürbar begleitet, auf die Fiedler zutreffend hingewiesen h a t 2 1 7 . Das fängt erst recht in der Kommentarliteratur zu § 60 BVwVfG bei der Behandlung der Grundsatzfragen nach den Grundlagen, dem Zweck und Inhalt, der Funktion und Bedeutung und den Anwendungsvoraussetzungen wie -rechtsfolgen der verwaltungsrechtlichen clausula-Lehre und überhaupt bei der Auslegung der betreffenden gesetzlichen Regelung so an, wie folgende Darstellung es erkennen läßt, ist aber auch im sonstigen Schrifttum nicht viel besser, wie ein entsprechender kurzer, möglichst repräsentativer Blick es ebenfalls verdeutlicht. So überträgt Bonk 218 die allgemeinen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur Geltung der clausula im Staatsvertragsrecht und die vor allem durch die Rechtsprechung der Zivügerichte zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätze undifferenziert und daher kaum verwertbar auf das Verwaltungsrecht und die öffentlichrechtlichen Verträge der Verwaltung. Danach soll § 60 V w V f G einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, und zwar eine gesetzüche Ausgestaltung der in den verschiedensten Rechtsbereichen anzutreffenden Regel enthalten, daß eine unbeschränkte und vorbehaltlose vertragliche Vereinbarung unter dem Vorbehalt gleichbleibender Verhältnisse stehe (clausula rebus sie stantibus). Diese Regel sei ungeschriebener Bestandteil des Bundesverfassungsrechts, sie eine Entschädigung nicht ausgeschlossen, sondern bloß es dem Einzelfall überlassen, auf der anderen Seite aber auch keine Enteignung gewollt, sondern nur eine entschädigungspflichtige Bestimmung des Eigentumsrechts nach Art. 1 4 1 GG — dann über den Vertrauensschaden hinaus. I m übrigen ist die Festlegung einer Enteignung oder einer Rechtskonkretisierung jedenfaüs eine Aufgabe des Gesetzgebers selbst und nicht der Gerichte, auch nicht der ordentüchen Zivügerichte (vor aUem des Bundesgerichtshofs) trotz Art. 14 I I I 4 GG. 216 Vgl. bes. die Ausführungen im ersten Kapitel dieses Dritten Teils der vorüegenden Untersuchung oben § 6, Β I I I 1 und C I 1. 217 Siehe hier oben I I 3 bei Fn. 191. 218 In: Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , § 6 0 Rdnr. 4 ff., 7 ff., 13 ff., 15 ff. und 21 ff.

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sei teils positiviert, teils ungeschriebener Rechtssatz und werde im Kern stets als Ausnahme von der Bindung an den einmal geschlossenen Vertrag (pacta sunt servanda) verstanden. Sie gelte auch für öffendichrechdiche Verträge und sei wie im Zivilrecht Ausdruck des Treugedankens (§ 242 BGB). § 6 0 I 1 V w V f G erfasse den FaU des Wegfaüs der Geschäftsgrundlage, d.h. daß sich die zwar nicht Vertragsinhalt (als Rechtsgrund, causa oder als Bedingung) gewordenen, andererseits auch nicht bloßer Beweggrund gebliebenen, sondern von den Vertragsparteien zur gemeinsamen Grundlage des Vertrags gemachten grundlegenden rechüichen oder tasächüchen Umstände seit Vertragsabschluß wesentlich geändert hätten. Er diene somit der Korrektur des durch die Verhältnisse überholten Parteiwillens und steüe als Ausnahme von dem Grundsatz der Bindung an den einmal geschlossenen Vertrag eine Einwirkung des auch das Verwaltungsrecht beherrschenden Grundsatzes von IVeu und Glauben in Form unzulässiger Rechtsausübimg dar. Er komme aber auch beim ursprüngüchen Fehlen der subjektiven Geschäftsgrundlage zur sinngemäßen unmittelbaren Anwendung, denn das nachträgliche Bekanntwerden von Anfang an anderer tatsächücher Verhältnisse sei ein „seit" Abschluß des Vertrags erhebücher Umstand. Auch im öffendichen Recht dürfe der Grundsatz der Vertragstreue nur ausnahmsweise durchbrochen werden, wenn dies notwendig sei, um untragbare, mit Recht und Gerechtigkeit unvereinbare Ergebnisse im öffentlichen Interesse (Unterstreichung durch den Verf.) zu vermeiden, wenn also nach der gesetzlichen Konkretisierung dieses Satzes die Voraussetzungen des § 60 I 1 vorlägen. Werde nun der Vertrag gemäß diesem Paragraphen (sc. § 60 I 1 V w V f G ) bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung gekündigt, so löse diese Kündigung in der Regel keine Schadensersatzpflicht aus. Es könne aber eine Teilung eines Schadens in Betracht kommen, die durch Ausgleichszahlungen abgewickelt werden könne; trügen beide Parteien ein gleiches Risiko, so werde keine Ausgleichspflicht entstehen. § 60 I 2 V w V f G lege dagegen fest, daß offentüche Interessen unabhängig vom Parteiwülen auch dann Berücksichtigung finden können müßten, wenn sie von den Vertragsparteien weder ausdrücküch noch stülschweigend zur Grundlage des Vertrags gemacht worden seien. Insofern sei Satz 2 gegenüber Satz 1 selbständig, von ihm unabhängig und habe konstitutive Bedeutung. Seien schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu befürchten, so könne die Behörde den Vertrag kündigen, auch wenn die sonstigen Voraussetzungen des Satzes 1 nicht vorlägen. Satz 2 bringe deshalb nicht nur den Grundsatz gleichbleibender Verhältnisse als Ausfluß des auch im öffendichen Recht anwendbaren Grundsatzes von Treu und Glauben zum Ausdruck. Vielmehr schränke er aus zwingenden öffentlichen Gründen das Prinzip der Bindung an den einmal geschlossenen Vertrag unabhängig von dem maßgebüchen Parteiwillen ein und gewähre im Spannimgsverhältnis zwischen dem Individuaünteresse am Fortbestand des Vertrags und dem überwiegenden AUgemeininteresse letzterem den Vorrang. Er entspreche damit der überwiegend vertretenen Auffassung, wonach die clausula rebus sie stantibus im öffendichen Recht in einem erweiterten Umfang gelte und auch dann Anwendung finde, wenn unabhängig vom Partei willen schwere Nachteüe für das Gemeinwohl verhütet oder beseitigt werden müßten. Da § 60 I 2 eine ultima ratio darsteüe, werde der Begriff der „schweren Nachteüe für das Gemeinwohl" eng auszulegen sein und nur dann bejaht werden können, wenn besondere, erhebüche, überragende Interessen der AUgemeinheit die Auflösung des Vertrags geböten. Satz 2 erfasse den FaU, daß die schweren Nachteüe objektiv erst nach Vertragsabschluß entstanden seien. Es werde aber, ebenso wie beim Fehlen der Geschäftsgrundlage nach Satz 1, auch für Satz 2 anzunehmen sein, daß eine bei Vertragsschluß objektiv vorhandene, aber nicht bekannte oder nicht erkannte schwere Gemeinwohlschädlichkeit eine Kündigung nicht ausschüeße. Für den FaU einer Kündigung nach § 60 I 2 komme schließüch mangels rechtswidriger Ausübung öffentiieher Gewalt und angesichts des Fehlens einer ausdrücldichen gesetzlichen Regelung eine Entschädigung aUenfaUs aus dem Gesichtspunkt der Enteignung oder

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3. Teil, 2. Kap.: Die Vertragsbindung bei Rechtsänderungen

des enteignenden Eingriffs in Betracht, soweit ein Eingriff in eine geschützte Rechtsposition im Sinne des Art. 14 oder 2 Abs. 2 GG vorüege. Mit Bonk stimmt auch Knacks 219 Kommentierung des § 60 B V w V f G weitgehend überein. So erfasse § 60 I 1 V w V f G den Wegfall der Geschäftsgrundlage, d.h. der für den Vertragsabschluß grundlegenden Umstände, die von den Vertragspartnern ausdrücklich oder auch nur stillschweigend zur gemeinsamen und wesentüchen Grundlage des Vertrags gemacht worden seien; dabei genüge es auch, wenn es sich nur um die Vorstellungen der einen Vertragspartei handele, sofern diese bei Abschluß des Vertrags zutage getreten, dem Vertragspartner erkennbar und von ihm nicht beanstandet worden seien. Für die Fälle des Fehlens der Geschäftsgrundlage, d.h. für Gründe, die vorher bereits vorlägen, aber nicht erkannt oder zwar erkannt, aber nicht berücksichtigt worden seien, bestehe dagegen hier richtigerweise sicher eine Lücke im Gesetz. Die Lösung müsse nach § 62 S. 2 V w V f G über die Möglichkeiten des Bürgerüchen Gesetzbuchs, z.B. Anfechtung wegen Irrtums nach § 1 1 9 BGB mit der Nichtigkeitsfolge nach § 142 BGB erfolgen. Anderes gelte nur, wenn schwere Nachteile für das Gemeinwohl verhindert oder beseitigt werden müßten; dann habe die Behörde ein Kündigungsrecht gemäß § 6 0 I 2 V w V f G , und zwar ohne Rücksicht darauf, wann der Grund entstanden bzw. die Änderung der Verhältnisse eingetreten sei. Das ergebe sich bei vernünftiger Auslegung daraus, daß Satz 2 ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen sei: Das wäre überflüssig gewesen, wenn nur die Nachteüe gemeint gewesen wären, die nach Vertragsschluß einträten; denn dieser Fall würde immer unter Satz 1 fallen. Insbesondere entspreche die Einräumung dieser einseitigen behördlichen Möglichkeit, in bestehende Verträge einzugreifen, bisher geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen bei der Anwendung der clausula rebus sie stantibus. Sie beruhe darauf, daß dem Gemeinwohl unabhängig vom Willen der Vertragsparteien, wenn nicht prinzipiell, so doch in besonderen Fällen Geltung verschafft werden müsse und nicht dem Parteiwillen völlig unterworfen werden könne. Bei diesem einseitigen Kündigungsrecht der Behörde nach § 60 I 2 V w V f G werde schließlich dem Vertragspartner eine Entschädigung in Anlehnung an den Vertrauensschutzgedanken der § § 4 8 I I I , 49 V V w V f G zuzubüligen sein. Ganz sicher gelte eine Entschädigungsverpflichtung, dann auch über den Vertrauensschaden hinaus, wenn die Kündigung als Enteignung oder als enteignungsgleicher Eingriff zu bewerten sei. Ule/Laubinger 220 meinen, daß § 6 0 I 1 V w V f G auf der subjektiv-objektiven Theorie fuße, wonach die Geschäftsgrundlage weder nur durch die subjektiven Vorstellungen der Vertragsparteien noch durch die objektiven Umstände allein gebildet werde, sondern sich sowohl aus subjektiven als auch aus objektiven Momenten zusammensetze. Gleichwohl regele § 60 I 1 nur den Fall des nachträgüchen, späteren Wegfalls der Geschäftsgrundlage, so daß es bei deren Fehlen bereits bei Vertragsabschluß infolge eines beiderseitigen Irrtums der Parteien über ihr Vorhandensein (sc. der Geschäftsgrundlage) erwägenswert und wohl auch im Sinne des Gesetzes Hegend erscheine, den Vertragspartnern den Rücktritt vom Vertrage zu gestatten 2 2 1 . Ule/Laubinger geben alsdann ihre früher vertretene Ansicht, daß kein Fall des WegfaUs der Geschäftsgrundlage vorliege, wenn sich nach Vertragsschluß die Rechtslage ändere, ausdrücküch a u f 2 2 2 und heben schließlich die Parallelität der zusätzlichen Kündigungsmögüchkeit der Behörden nach § 60 I 2 V w V f G mit ihrer Widerrufsbefugnis nach § 49 I I 1 Nr. 5 V w V f G hervor. Wegen der Gleichheit der Interessenlage in beiden Fällen befürworten sie deshalb die Zuerkennung eines Entschädigungsanspruchs zugunsten des Bürgers in analoger Anwendung des § 49 V V w V f G . Kopp sieht in

219 V w V f G , § 60 Rdnr. 4, 5, 9 und 11. 220 V w V f R (Fn. 215), 3 6 4 f f . 221 222

Ebd. S. 365 f., in Anlehnung an Kottke, Ebd. S. 365 f. (Anm. 5).

System (Fn. 164), 132 f.

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§ 60 V w V f G , der mehr eine Teilkodifikation als eine inhaltliche Neuerung darstelle, eine Ergänzung der allgemeinen Bestimmungen und Grundsätze über das vereinbarte oder gesetzliche Vertragskündigungsrecht, einschließlich des Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund, durch ein besonderes Kündigungs- bzw. Anpassungsrecht in den von ihm vorgesehenen bestimmten Fällen. Dabei folge die Regelung in Abs. 1 S. 1 weitgehend der Rechtsprechung der Zivilgerichte zum Wegfall der Geschäftsgrundlage bzw. zur sog. clausula rebus sie stantibus, ohne zusätzlich das gelegentlich für erforderlich gehaltene Vorliegen eines öffentlichen Interesses zu verlangen, dessen stärkere Berücksichtigung angeblich zu einer weiteren Anwendung der clausula rebus sie stantibus als im Zivilrecht führe. Darüber hinaus, in Anlehnung jedoch an die entsprechende Regelung bei Verwaltungsakten in § 49 I I Nr. 5 gebe § 60 I 2 V w V f G der Behörde ein besonderes außerordentliches Kündigungsrecht bei schwerer Gemeinwohlschädlichkeit des Vertrags. Abgesehen davon sei bei § 60 I 2 und im Gegensatz zu § 60 I 1, wo ein beiderseitiger Irrtum der Vertragspartner über die bei Vertragsschluß gegebene Geschäftsgrundlage zur Nichtigkeit des Vertrags — offenbar aufgrund fristgemäß erfolgter Anfechtung entsprechend den §§ 119, 120, 123 und 142 BGB — führe, nicht Voraussetzung, daß der Kündigungsgrund erst nach Vertragsschluß eingetreten oder erkennbar geworden sei. Andererseits sei aber entsprechend S. 1 auch in den Fällen des S. 2, obwohl er (sc. der Satz 2) nur von Kündigung spreche, nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Kündigung dann ausgeschlossen, wenn dem Zweck, dem sie dienen solle, eine Anpassung des Vertrags genüge und den Beteiligten zumutbar sei. Da die Vertragspartner sich im Vertragsverhältnis gleichgeordnet gegenüberstünden, sei schließlich die Kündigimg in beiden Fällen (§ 60 I 1 und 2 V w V f G ) — anders als die Entscheidung der Behörde, einen Vertrag zu schließen 225 — kein Verwaltungsakt, sondern eine öffentlichrechtliche Willenserklärung. Auf sie seien jedoch wegen ihres verwaltungsaktähnlichen Charakters die Bestimmungen über die Verwaltungsakte zum Teil sinngemäß-analog anzuwenden; Entsprechendes gelte für das Anpassungsverlangen gemäß Satz 1. Obermayer 226 versteht unter den „Verhältnissen, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind" (§ 60 I 1 V w V f G ) , entsprechend der im bürgerlichen Recht entwickelten Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage, diejenigen tatsächlichen oder rechtlichen Umstände, von deren Vorhandensein oder künftigem Eintritt die Vertragspartner bei Festlegung des Vertragsinhalts ausgegangen seien. Dabei spiele es keine Rolle, ob diese Umstände nach der — dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm unwidersprochen gebliebenen — Vorstellung nur des einen Vertragspartners maßgebend wären oder ob sie von beiden Vertragspartnern gemeinsam als maßgebend betrachtet worden seien. Eine wesentliche Änderung dieser maßgebenden Umstände liege alsdann vor, wenn bei einem Vertragspartner in den für den Vertragsabschluß maßgebenden Verhältnissen objektiv eine Verschlechterung eintrete, mit der er nicht rechnen müßte und deren Kenntnis ihn vom Vertragsabschluß abgehalten hätte. Ein gemeinschaftlicher Irrtum der Vertragspartner über die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebenden Verhältnisse gebiete entsprechend der zivilrechtlichen Lehre vom Fehlen der Geschäftsgrundlage eine entsprechende Anwendung des § 60, während der Irrtum nur eines Vertragspartners lediglich Anfechtungsrechte entsprechend § 119 BGB gewähre. Obermayer spricht sich dann entgegen den Anhängern der öffentlichrechtlichen „objektiven clausula-

223 Ebd. S. 367 f. 224 V w V f G , § 60 Rdnr. 1 ff., 7 ff., 16 ff. und 22 f.; vgl. noch dersVwVfG, Vorbem. zu § 54 Rdnr. 10. 225 Vgl. den Nachweis bei der Fn. 171 im Zweiten Teil dieser Untersuchung oben § 4, Β I I 4. 226 V w V f G , § 60 bes. Rdnr. 10, 17, 26, 27 f., 36 f., 49, 57 f., 63 f., 66 und 70.

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3. Teil, 2. Kap.: Die Vertragsbindung bei Rechtsänderungen

Theorie" bzw. den Befürwortern der Formel von der „ausgedehnteren Anwendung" der clausula im Verwaltungsrecht gegen die Einräumung eines prinzipiellen Vorrangs der von der Behörde vertretenen öffentlichen Interessen vor den Interessen des privaten Vertragspartners sowie entgegen Kopp 227 und Knack 2 2 8 gegen einen Rückgriff auf die in §§ 48 ff. V w V f G für die Rücknahme und den Widerruf eines Verwaltungsakts festgelegten Rechtsgedanken 2 2 9 bei der jedenfalls im Rahmen eines subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrags vorzunehmenden Interessenabwägung für die Feststellung der Unzumutbarkeit eines Festhaltens an der ursprüngüchen vertraglichen Regelung aus. Ein solcher prinzipieller Vorrang bzw. Rückgriff würde dem Wesen des öffentlichrechtlichen Vertrags als eines auf der Ebene rechdicher Gleichordnung beanspruchten Regelungsinstruments widersprechen. Seien nun die gesetzlichen Voraussetzungen erfüUt, so bestehe der Anpassungs- bzw. Kündigungsanspruch entgegen Kopp 230 unabhängig von einer pflichtgemäßen Ermessensbetätigung der Behörde bzw. von zusätzlichen, besonderen Treu und Glauben zugeordneten Erwägungen der privaten Vertragspartner. Dagegen solle gemäß § 60 I 2 V w V f G in bestimmten Fällen dem öffentlichen Interesse der Vorrang vor dem auf den Bestand des öffentlichrechtlichen Vertrags gerichteten Einzelinteresse des privaten Vertragspartners eingeräumt werden können, da das besondere Kündigungsrecht der Behörde unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 1 bestehe, so daß es entgegen Ule/Becker 231 auch auf Ereignisse gestützt werden könne, die vor Vertragsabschluß eingetreten seien. Insbesondere nimmt Obermayer entgegen der herrschenden M e i n u n g 2 3 2 an, daß die sich an die Maßstäbe für den Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 I I 1 Nr. 5 V w V f G anlehnende Regelung des § 60 I 2 anders als § 60 I 1 nur subordinationsrechtUche Verwaltungsverträge betreffe, da dieser Satz (sc. S. 2) ausschließlich der Behörde als Vertreterin des Gemeinwohls ein besonderes Kündigungsrecht einräume. Dennoch sei beim Vorliegen der Kündigungsvoraussetzung des Satzes 2 (sc. ausschüeßüch Verhütung oder Beseitigung von schweren Nachteilen für das Gemeinwohl) einer genügenden und den BeteUigten — beiden, d.h. auch der privaten Vertragspartei, deren Interessen so mitzuberücksichtigen seien — zumutbaren Anpassung des Vertrags als einem geringeren Eingriff in die Bestandskraft des öffentlichrechdichen Vertrags gegenüber der Kündigung der Vorzug zu geben. Bewirke die Kündigung nach Satz 2 einen Vermögensnachteil für den Vertragspartner der Behörde, so sei ihm im Wege einer entsprechenden Anwendung der dem Vertrauensschutz dienenden Regelungen der § § 4 8 I I I und 49 V V w V f G ein Entschädigungsanspruch zuzuerkennen, da die Interessenlage die gleiche sei, als wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen nach § 49 I I 1 Nr. 3 V w V f G einen rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt widerrufen hätte. Bewirke sie aber einen Eingriff in das durch Art. 14 G G geschützte Eigentum, so könne sich entgegen Schenke 103, u.U. sogar neben dem aus Vertrauensschutzgesichtspunkten zu gewährenden Entschädigungsanspruch, ein enteignungsrechtiicher Entschädigungsanspruch ergeben. Schließlich sei entgegen Bonk 234 ein vertragücher Verzicht selbst nur des Vertragspartners der Behörde auf die Geltendmachung des 227 V w V f G (Fn. 224), Rdnr. 9. 228 V w V f G (Fn. 219), Rdnr. 6. 229

Dagegen schon Meyer (Fn. 211), hier oben bei den Fn. 213, 214. 230 V w V f G (Fn. 224), Rdnr. 14. 2

31 AaO (Fn. 162), 71 f. Vgl. etwa Meyer/Borgs, V w V f G (Fn. 211), Rdnr. 19: Das Kündigungsrecht zum Schutze des Gemeinwohls ist auch gegeben, wenn der Vertrag unter Behörden abgeschlossen worden ist; in diesem Falle kann sich jeder Vertragspartner auf das außerordentliche Kündigungsrecht berufen. JuS 1977, 290 f., hier oben bei Fn. 215. 2 3« AaO (Fn. 218), Rdnr. 8, für den privaten Vertragspartner. 232

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in § 60 I V w V f G (S. 1 und S. 2) festgelegten Anpassungs- bzw. Kündigungsrechts wegen des zwingenden Charakters dieses im Interesse des öffentlichen Wohls und — jedenfalls was Satz 1 anlangt auch — im Interesse des privaten Vertragspartners normierten Rechts unzulässig; eine abweichende vertragliche Abmachung wäre daher wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 59 I V w V f G i . V . mit § 134 BGB nichtig 2 3 s . V o n den literarischen Stimmen im Schrifttum beklagt Littbarski 236 die Diskrepanz zwischen der in § 59 V w V f G statuierten weitgehenden Bindung der Vertragsparteien an den zwischen ihnen geschlossenen Vertrag bis zur Grenze seiner Nichtigkeit als Ausfluß der gesetzlichen und vertraglichen Risikoverteilung, der Vertragstreue (pacta sunt servanda), der Bestandskraft und der Rechtssicherheit einerseits und der in § 60 I V w V f G eröffneten Lösungsmöglichkeit durch das dort vorgesehene Anpassungs- und Kündigungsrecht als einer ausdrücklichen gesetzlichen Normierung des aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abzuleitenden und der Einzelfallgerechtigkeit dienenden Instituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage andererseits, die zusätzlich verschärft durch die von manchen befürwortete Formel von der „ausgedehnteren Anwendung" noch verhängnisvoller erscheine und die Verhältnisse geradezu auf den Kopf stelle. Der (sc. dieser Diskrepanz) könne nicht durch eine „ausgedehntere Anwendung", sondern ganz im Gegenteil nur dadurch abgeholfen werden, wenn man § 60 I V w V f G äußerst restriktiv auslege und in dieser Bestimmung eher einen sehr selten eintretenden Ausnahmetatbestand sehe. Auch folgende Gesichtspunkte gestatteten eine nur stark eingeschränkte Anwendbarkeit des Rechtsinstituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage: Zunächst einmal die grundlegende Bedeutung des über die gesetzliche und vertragliche Risikoverteilung noch erheblich weit hinausgehenden Satzes „pacta sunt servanda", wie sich diese den differenzierten und bis ins Einzelne genau durchnormierten Nichtigkeitsgründen des § 59 V w V f G auch entnehmen lasse. Zum anderen die Entwicklung des Instituts vom Wegfall der Geschäftsgrundlage im Zivilrecht, in dem die Argumente der Gegner dieses Rechtsinstituts recht beachtlich seien und selbst der dieses Institut anerkennende Bundesgerichtshof in letzter Zeit nur noch sehr behutsam und vorsichtig seine Grundsätze anzuwenden bereit sei und immer häufiger die Lösung des jeweils zu entscheidenden Falls eher durch Auslegung der Vertragsbedingungen zu erarbeiten suche. Ferner die Gefahr, daß die wenig faßbaren Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage allzuleicht für gegeben erachtet würden, zumal die vom Gesetzgeber in § 60 V w V f G verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe trotz deren Notwendigkeit jedoch infolge ihrer Blässe und fehlenden Aussagekraft als Abgrenzungskriterien wenig Voraussehbarkeit gewährleisteten und damit der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit diametral entgegenwirkten. Dann selbst die Besonderheiten des öffentlichrechtlichen Vertrags, d.h. das der Behörde zur Verfügung stehende breite Spektrum an Wahlmöglichkeiten und Instrumenten, auch zukünftige Entwicklungen im voraus zu berücksichtigen und einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse von vornherein angemessen zu begegnen, worauf der Bürger im übrigen auch vertrauen und dies berechtigterweise erwarten dürfte. Schließlich der Ausschluß einer kaum gerechtfertigten Privilegierung und einer unberechtigten Bevorzugung des öffentlichrechtlichen Vertragspartners und nicht zuletzt die Vermeidung einer Abwälzung des Vertragsrisikos des einzelnen Bürgers auf die an der Vertragserfüllung interessierte Allgemeinheit. Daraufhin befürwortet Littbarski eine Anwendung des § 60 V w V f G nur in den Fällen des Wegfalls der im Zivilrecht 2 3 7 sog. „großen" Geschäftsgrundlage. Lediglich solche 235 Typisch hier die immer noch übliche, unselige automatische Gleichsetzung jeder zwingenden Rechtsnorm mit einem „gesetzlichen Verbot" im Sinne von § 134 BGB. 2 36 Der Wegfall der Geschäftsgrundlage im öffentlichen Recht, 1982, bes. 23 ff., 35 ff., 44 ff. und 52 ff. 237 Siehe hier oben bei Β I 3.

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3. Teil, 2. Kap.: Die Vertragsbindung bei Rechtsänderungen

Gründe könnten für den Eintritt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Berücksichtigung finden, die völlig unerwartet, von niemandem voraussehbar und deshalb nicht in die vertragliche Risikoverteilung eingegangen — es sei denn, einer der Vertragspartner habe gerade dieses Risiko mit übernehmen wollen — auftauchten und sich somit als tiefgreifende „Änderungen oder Erschütterungen der Sozialexistenz" darstellten. Hierunter seien Störungen zu verstehen, die durch Krieg, kriegsähnliches oder politisches Geschehen bzw. große Naturkatastrophen einträten und eine weitere Durchführung der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung(en) schlechthin ausgeschlossen erscheinen ließen. Dabei beruft sich Littbarski u.a. auf die Anfänge der Anerkennimg des Instituts vom Wegfall der Geschäftsgrundlage sowie auf die Besonderheiten des öffentlichrechtlichen Vertrags. Durch die Forderung nach „Änderungen der Sozialexistenz", sprich nach wesentlichen Änderungen der Verhältnisse im Sinne Littbarskis, die nach rein objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und festzustellen seien, würde schon von vornherein eine so große Anzahl von Fallgruppen ausscheiden, die keine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage ermöglichten, daß dem § 60 V w V f G nur noch ein sehr beschränkter, geringer Anwendungsbereich verbliebe. Die Bejahung eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage bei den übrigen, noch verbleibenden Fallgestaltungen bedürfte alsdann einer Einzelfallüberprüfung durch Heranziehung des subjektiven, die besonderen Umstände des Einzelfalls berücksichtigenden Kriteriums der „Unzumutbarkeit". Dadurch werde im Geist der Einzelfallgerechtigkeit festgestellt, ob die als „Änderungen der Sozialexistenz" für wesentlich gehaltenen Änderungen der Verhältnisse nicht nur generell, sondern gerade gegenüber der betroffenen Vertragspartei beachtUch seien. Seien nun die Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gegeben, so habe zunächst einmal der primäre Anpassungsanspruch unter hinreichender Berücksichtigung auch der Interessen des Vertragspartners auf das unbedingt Notwendige zu beschränken. Je nach Einzelfall komme so eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Leistung(en) durch Herabsetzung, eine Stundung, ein Erlaß der Schuld, eine Erweiterung der Vertragspflichten oder sogar eine Umgestaltung des gesamten Vertragsverhältnisses in Betracht. Zum anderen habe die subsidiäre (sc. nur bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung zu erfolgende) Kündigung eines öffentlichrechtlichen Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 60 I 1 und 2 V w V f G ) eine Ausgleichspflicht des Kündigenden gegenüber dem Kündigungsempfänger notwendig zur Folge, damit das vertragliche Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung aufrechterhalten bleibe und das durch die Kündigung enttäuschte Vertrauen des Kündigungsempfängers in den Fortbestand des Vertrags geschützt werde. Sonst könnte sich die Behörde unter Verzicht auf den ihr auch möglichen Erlaß eines Verwaltungsakts (sc. § 9 i.V. mit § 54 S. 2 V w V f G ) jeglicher Ausgleichspflicht (vgl. § § 4 8 I I I 1 und 49 V 1 V w V f G ) entziehen, wenn sie den Vertrag kündige; für den kündigenden Bürger ergebe sich die gleiche Ausgleichspflicht bereits aus dem das Vertragsverhältnis beherrschenden Gedanken der Gleichordnung. I n der Mehrzahl der Fälle stelle dieser Ausgleichsanspruch als Ausdruck des Vertrauensschutzgedankens und wegen der Parallelität zu den Enteignungsgrundsätzen trotz der gegenüber einem Schadensersatzoder Entschädigungsanspruch ablehnenden Stellungnahme des Bundesverfassungsgerichts 2 3 8 dennoch einen Entschädigungsanspruch dar, wobei aber wegen der Rechtmäßigkeit der Kündigung grundsätzüch nur der positive Schaden zu entschädigen sei. Unter Umständen, besonders bei sog. unechten NormsetzungsVerträgen, könne sich jedoch der Ausgleichsanspruch auch als ein Schadensersatzanspruch darstellen; dann habe die kündigende Behörde dem betroffenen Bürger den gesamten aus der Aufhebung des Vertrags entstehenden Schaden, einschließlich des entgangenen Gewinns zu ersetzen.

238

Siehe ebenfalls hier oben Β I I 2 bei Fn. 125.

§ 8. Die Beständigkeit der deutschen Verwaltungsverträge

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Büchner 239 kritisiert ebenfalls die Formel von der „ausgedehnteren Anwendung" der clausula im Verwaltungsrecht, wie sie in § 60 I 2 V w V f G als Forderung nach einer Berücksichtigung des öffentlichen Interesses bzw. des Gemeinwohls in der Gestalt eines generellen, nach abstrakten anstatt nach konkreten Merkmalen des Einzelfalls festgelegten Vorrangs des Allgemeininteresses gegenüber dem Individualinteresse ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden habe. Das in ihm vorgesehene zusätzliche, nur der Verwaltungsbehörde zustehende und dem Bürger jedenfalls dem Wortlaut nach keinen Ausgleich gewährende „Gemeinwohl-Kündigungsrecht" stelle eine überflüssige, vertragsfremde und verfassungsrechtlich äußerst bedenkliche Erscheinung dar: Es widerspreche zunächst der clausula-Lehre und dem. Vertragsrecht überhaupt, weil der Grundsatz von Treu und Glauben gleichermaßen für und gegen beide Vertragspartner wirke, eine vorherige spezielle Abwägung der Interessen der Vertragsparteien im konkreten Einzelfall stets stattzufinden habe und beiden Parteien aufgrund der vertraglichen Gleichordnung die gleichen Lösungsmöglichkeiten zustehen müßten. Es verstoße dann gegen Art. 14 I I I GG, weil die dort enthaltene „Junktim-Klausel** eine Entziehung vermögenswerter Rechte des Betroffenen zur Wahrung überwiegender Interessen der Allgemeinheit nicht ohne eine im enteignenden oder die Verwaltung dazu ermächtigenden Gesetz selbst (sc. sog. Legislativ- oder Adminis t rati vent eignung, je nach dem) vorgesehene Entschädigungsregelung zulasse. Und es sei schließlich auch überflüssig, weil die in § 60 I 1 normierte clausula- und Geschäftsgrundlagenlehre das Gemeinwohl auf dem Boden der vertraglichen Regelung und nach vorheriger Interessenabwägung im Einzelfall i m Rahmen des „Parteiinteresses" der vertragsschließenden Behörde ausreichend berücksichtige. I n diesem Sinne stelle sich so der in § 60 I 1 V w V f G enthaltene Grundsatz vom Wegfall der Geschäftsgrundlage auch im Verwaltungsvertragsrecht als ein beiden Vertragspartnern gleichermaßen zustehendes adäquates Mittel zur Entscheidung eines Rechtsgüter- und Interessenkonflikts dar. Schimpf 240 hat bei seiner Suche nach weiteren Möglichkeiten, um rechtswidrige belastende, nicht unter § 59 V w V f G fallende und daher wirksame verwaltungsrechtliche Verträge unschädlich zu machen, u.a. auch die Grundsätze über die clausula rebus sie stantibus oder den Wegfall bzw. das Fehlen der Geschäftsgrundlage bemüht. Er hat diese Lösungsmöglichkeit sehr zurückhaltend einmal im Falle nachträglicher Rechtsänderung(en) unter Berufung auf die in § 60 I 1 V w V f G enthaltene clausula-Lehre bzw. Lehre vom „Wegfall" der Geschäftsgrundlage bejaht, soweit die zur Zeit des Vertragsschlusses bestehenden Verhältnisse des objektiven Rechts in dem Sinne maßgebend für die Festsetzung des Vertragsinhalts gewesen sind, daß sie Anlaß für den Vertragsschluß oder -inhalt waren oder daß der Vertrag nur eine Wiedergabe des objektiven Rechts sein sollte. Das heißt also, soweit die Parteien den Vertrag mit Rücksicht auf die Lage des objektiven Rechts in dem Sinne geschlossen haben, daß sie ihn bei Zugrundelegung der späteren Rechtslage nicht geschlossen hätten. Z u m anderen sei es nicht völlig ausgeschlossen, daß in Ausnahmefällen auch die Rechtswidrigkeit selbst oder sie in Verbindung mit anderen Umständen einen schweren Nachteil für das Gemeinwohl verursache, ohne jedoch bereits die Schwelle zur Nichtigkeit zu überschreiten; dann biete die in § 60 I 2 V w V f G enthaltene, auf das öffentliche Interesse reduzierte Geschäftsgrundlage, welche die clausula einschließe 2 4 1 , der 239 Die Bestandskraft verwaltungsrechtlicher Verträge (Fn. 108), bes. 141 ff. ( 1 4 6 f f . , 150 f.). 240 Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit (Fn. 136), 303 ff. 241 Z u den weiteren Unterschieden zwischen S. 1 und S. 2 § 6 0 1 B V w V f G zählt Schimpf (Fn. 136), 304 f. und 307 f., u.a. sehr zutreffend auch, daß es dem Satz 2 nicht um die Konkordanz zwischen Parteiwillen und Verhältnissen, sondern um die Konkordanz zwischen Vertrag und Gemeinwohl geht; hieraus ergebe sich auch konsequent, daß das Kündigungsrecht nur der Behörde als Sachwalterin des Gemeinwohls zusteht. 22 Efstratiou

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3. Teil, 2. Kap.: Die Vertragsbindung bei Rechtsänderungen

Verwaltungsbehörde die Möglichkeit, solche rechtswidrigen Verträge, wenn auch nur für die Zukunft (ex nunc, Kündigung) zu beseitigen. Eine Anpassung oder Beseitigung rechtswidriger, aber wirksamer verwaltungsrechtlicher Verträge ließen darüber hinaus auch die neben dem unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit erhebliche Lücke belassenden § 60 I V w V f G wegen der Ergänzungsfunktion des § 62 S. 2 V w V f G 2 4 2 und des dafür sprechenden Bedürfnisses ebenso anwendbaren allgemeinen, im Ursprung privatrechtlichen Grundsätze über das „Fehlen" der Geschäftsgrundlage zu, wenn die Ubereinstimmung des Vertrags mit der objektiven Rechts- und Gesetzeslage Geschäftsgrundlage geworden sei. Das sei allerdings im Einzelfall nach strengen Maßstäben und nur aufgrund besonderer Umstände zu bejahen. Die gegen eine Erhebung der Gesetzeskongruenz bzw. -konformität zur Vertragsgrundlage erhobenen Einwände vermöchten nicht zu überzeugen. Das Kürzel Geschäftsgrundlage bezeichne eine vertragsrelevante Beziehung zwischen dem Vorhandensein, Fehlen oder Wegfall objektiver Umstände und den Vorstellungen der Parteien hierüber. Jeder objektive Umstand eigne sich daher prinzipiell dazu, durch Vermittlung der Vorstellungen der Parteien Geschäftsgrundlage zu sein, und es sei kein Grund ersichtlich, der dem objektiven Recht diese Eignung nehmen könnte. Dabei nimmt S c h i m p f 2 4 4 auch zu der Formel von der „ausgedehnteren Anwendung" der clausula im Verwaltungsrecht, zu der sog. „Verwaltungsgrundlage", zu der Einseitigkeit der häufig anzutreffenden Beschränkung der Berufung auf sie allein zugunsten der behördlichen Vertragspartei nach dem Muster von § 60 I 2 V w V f G sowie zu der rechtsdogmatisch verfehlten Erklärung des privaten Interesses zum Bestandteil des öffentlichen Interesses und dem angeblichen Vorrang des einen oder anderen Weges der Abwägung Stellung. Das alles sei eine Folge der Reduzierung der Besonderheiten des öffentlichen Rechts unversehens und unvermittelt auf das öffentliche Interesse, dessen anschließender Erhebung zur Geschäftsgrundlage („Verwaltungsgrundlage") und der Vermischung der Frage, was Geschäftsgrundlage ist, mit der erst bei der Rechtsfolgenbestimmung des Fehlens bzw. Wegfalls der Geschäftsgrundlage erforderlichen Interessenabwägung. Diese Reduzierung der Geschäftsgrundlage durchbräche aber den Regelungszusammenhang mit dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft 245 , der Vertrag verlöre als Rechtsinstitut teilweise seine Ausgleichsfunktion und die aus der Sicht der öffentlichen Hand objektiv-richtige Regelung würde dann die im Vertrag zusammenfließende Interessenbewertung beider Vertragspartner ersetzen. Eine solche einseitige Bewertung habe indessen auch der Gesetzgeber, wie § 60 I 1 V w V f G zeige, nicht vorgenommen. Je zutreffender die Feststellung auch immer sei, daß bei der Anwendung des Instituts der Geschäftsgrundlage den Besonderheiten des öffentlichen Rechts Rechnung getragen werden muß, desto eindringlicher müsse man stets im Auge behalten, daß der (verwaltungsrechtliche) Vertrag, Vertragsgerechtigkeit vorausgesetzt, dem Ausgleich öffentlicher und privater Interessen diene. Dieser Ausgleich sei in einem weiteren Sinne Geschäftsgrundlage des Vertrags, so daß das öffentliche Interesse durchaus auch Geschäftsgrundlage sei, nicht weniger aber auch das private. Da, wo beide einander begegnen, werde Vertragsgerechtigkeit vermutet, und die Vertragsgerech-

242 Daß obwohl die Vorschrift ihrem Wortlaut nach von ergänzender entsprechender Geltung nur der „Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs" spricht, doch damit nach einhelliger Meinung auch die im bürgerlichen Recht beheimateten Rechtsgrundsätze und Institute gemeint sind, vgl. den Nachweis bei der Fn. 136 im ersten Kapitel dieses Dritten Teils der vorliegenden Untersuchung oben § 6, Β I 1, sowie die amtliche Regierungsbegründung zu § 58 E V w V f G 1973, BT-Drucks. 7/910, 83 f. 243 Dabei zitiert Schimpf (Fn. 136), 310 f., exemplarisch Salzwedel, Die Grenzen (Fn. 161), H O f . 244 Ebd. S. 3 1 1 ff. 24 s Ebd. S. 3 1 1 f.: Schimpf pflichtet hierbei Fiedler, VerwArch 67 (1976), 146 f., ausdrücklich bei.

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tigkeit könne nach beiden Seiten bedroht sein. Und letzten Endes sei es Funktion des Instituts der Geschäftsgrundlage, Vertragsgerechtigkeit auch unter veränderten oder verkannten Umständen zu gewährleisten. Erichsen/Martens™* knüpfen dagegen in ihrer relativ kurzen Stellungnahme zu § 60 V w V f G an Schröder und Bosse247 an und lehnen die Anwendbarkeit des § 60 I 1 auf Fälle des (ursprünglichen) Fehlens der Geschäftsgrundlage infolge gemeinschaftlichen Irrtums der Vertragsparteien ab. Diese Vorschrift stelle darauf ab, daß sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seit Abschluß des Vertrags geändert hätten. Sie mache damit die bei Vertragsabschluß bestehende Lage, und nicht etwa deren Einschätzung durch die Vertragsparteien zum Ausgangspunkt der Beurteilung. Demgegenüber eröffne § 60 I 2 die Möglichkeit, auch etwaigen Fehleinschätzungen und -prognosen in bezug auf Gemeinwohlauswirkungen des Vertrags Rechnung zu tragen, allerdings nur zugunsten der dem Gemeinwohl verpflichteten Verwaltung, bei deren Ermessensausübung jedoch das Bindungsinteresse des Vertragspartners der Behörde mitzuberücksichtigen sei. Wallerath 248 differenziert schüeßüch diesen Ansatz dahingehend, daß eine entsprechende Anwendung des § 60 I 1 V w V f G auf Fälle anfänglichen Fehlens der Geschäftsgrundlage im Prinzip zwar sowohl bei koordinationsrechtiichen als auch bei subordinationsrechtiichen Verwaltungsverträgen möglich sei. Etwas anderes sollte aber nur für solche subordinationsrechtiichen Verwaltungsverträge gelten, die dem Geltungsbereich des § 59 I I V w V f G unmittelbar (sc. bei „ansteUe" eines sonst zu erlassenden Verwaltungsakts geschlossenen Verträgen) oder entsprechend (sc. bei bloß verpflichtenden Verträgen) unterfielen. Hier dürfte durch § 59 I I V w V f G auch beim gemeinsamen Irrtum der Parteien über die vorausgesetzte Rechtmäßigkeit der vereinbarten Vertragspflichten ein Rückgriff auf § 60 I 1 V w V f G ausgeschlossen sein; eine Ausnahme büde lediglich der gemeinsame Irrtum über die „Vergleichsbasis" im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vergleichsvertrags (§ 59 I V w V f G i.V. mit § 779 BGB).

III. Nach alledem ist die clausula-Lehre, insgesamt betrachtet, auch im Verwaltungsrecht trotz gesetzlicher Normierung eines der umstrittensten Probleme des Vertragsrechts geblieben. Die vielfältigen Gründe dafür sind der bewußt in dieser Ausführlichkeit vorher in einer Art Bestandsaufnahme wiedergegebenen aktuellen Lage des öffentlichen Rechts der Vertragsdurchführung bei veränderten Verhältnissen in Deutschland unschwer zu entnehmen. Vieles hängt zweifellos damit zusammen, daß man den im Zivü-, Völkeroder Staats vertragsrecht ohnehin noch nicht endgültig geklärten konkreten praktischen Fragen dieser Lehre, die mit Fiedler 249 die eigentlichen dringlichen und offenen Probleme der clausula darstellen, im Verwaltungs Vertragsrecht zugunsten einer als unbedingt erforderlich angesehenen und im übrigen wohl auch attraktiver erscheinenden Erweiterung ihres Bestands um öffentlichrechtliche, sprich verwaltungsrechtliche objektive Aspekte nicht das notwendige gesteigerte Interesse entgegengebracht hat, das sich Fiedler 250 vor allem von seiten der Rechtslehre nach seinem Appell an sie zu Recht erhofft

Aügemeines Verwaltungsrecht, 1981, 277 f. Siehe hier oben I I 1 bei den Fn. 177 und 180. we V w R (Fn. 215), 2 3 6 f . 247

2

22*

VerwArch 67 (1976), 155 f. 50 Ebd. (Fn. 249); siehe auch hier oben I I 3 bei Fn. 200.

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hatte. Dieses (sc. gesteigerte Interesse) wurde vielmehr eher der Weiterentwicklung der allgemeinen clausula-Lehre zu einem eigenständigen verwaltungsrechtlichen Institut der Geschäftsgrundlage zuteil, wie insbesondere Tober 251 dessen Existenz voreilig schon feststellen zu können glaubte und dementsprechend auch zu früh feierte. Der Gesetzgeber selbst hat mit der Stellung der Sonderkündigungsklausel aus Gemeinwohlgründen unmittelbar neben der „klassischen" clausula-Regelung in einem einzigen Absatz (sc. § 60 I VwVfG) das wissenschaftliche Interesse entscheidend in diese Richtung gelenkt und gefördert. Aber die Verwaltungsrechtslehre ist auch in dieser Hinsicht, wenn nicht schon daran gescheitert, so doch dabei letztendlich nur noch mit sehr bescheidenem Erfolg geblieben, wie die Ungereimtheiten in der verwaltungsrechtlichen Literatur zeigen. Denn man übersah die offenen wichtigen, dogmatisch-praktischen Probleme der clausula oder man ließ sie auf sich beruhen, und bevor man für diese eine einigermaßen befriedigende Lösung gefunden hat, suchte man im Verwaltungsrecht trotzdem vergebens weiter im öffentlichen Interesse ihre Einsetzungsbedingungen zu erleichtern und ihren Anwendungsbereich auszudehnen. Indem aber die offenen Fragen offen blieben und neue hinzutraten, die ebenfalls nicht befriedigend beantwortet werden konnten, kennzeichnet den heutigen Stand der Entwicklung der clausula- und Geschäftsgrundlagenlehre im deutschen öffentlichen Vertragsrecht eine bedenkliche Stagnation. Sie bleibt bis auf die Tatsache ihrer partiellen Positivierung und der Normierung des Gemeinwohl-Sonderkündigungstatbestands sowie der Kündigungsformund -modalitäten in § 60 I 1 und 2 und I I VwVfG mit denselben Unsicherheiten und Widersprüchlichkeiten weiterhin genau wie vor mehr als zwanzig Jahren behaftet, als die Rechtsfigur des öffentlichrechtlichen Vertrags als Handlungsform der öffentlichen Verwaltung wieder aufgegriffen wurde und man seither mit der Ausbildung dessen besonderen Rechtsregimes (sc. des verwaltungsrechtlichen Vertrags), einschließlich des Rechts der Vertragsdurchführung angesichts gewandelter Verhältnisse und der übrigen Leistungsstörungen im weiteren Sinne begonnen hat. So fragt es sich heute noch nach wie vor, ob nur die von den Vertragsparteien zur gemeinsamen Grundlage des Vertrags erhobenen grundlegenden Umstände oder auch noch objektive relevante Umstände, über die sich die Vertragspartner jedoch bei der Festsetzung des Vertragsinhalts keine konkreten Vorstellungen gemacht haben, die Geschäftsgrundlage bilden, wie die subjektive, gegebenenfalls irrige Einschätzung dieser die Geschäftsgrundlage bildenden Umstände durch die Parteien zu beurteilen ist und welche Bedeutung von den Parteien voraussehbare oder, mehr noch, tatsächlich vorausgesehene künftige Entwicklungen erheblicher Umstände und deren wesentlicher Änderung für die Festsetzung der Zumut-

251

Siehe ebenfalls hier oben I I 1 bei Fn. 170 und bes. I I 2 bei Fn. 188.

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barkeit, der Opfergrenze und des Vertragsrisikos haben. Ferner stellt sich die Frage nach der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit einer Verunstaltung der überkommenen, auf dem Grundsatz von Treu und Glauben allein beruhenden und in erster Linie der Vertragserfüllung trotz veränderter Umstände dienenden clausula-Lehre durch einen allgemeinen Grundsatz des prinzipiellen Vorrangs von außerhalb des jeweils konkreten vertraglichen sachlichen Regelungsgehalts liegenden und hauptsächlich auf die Vereitelung der Vertragserfüllung zielenden zwingenden überwiegenden öffentlichen Interessen, nach der Vereinbarkeit einer solchen Umgestaltung mit der rechtlichen Substanz und Eigenart der clausula-Lehre selbst und danach, ob eine so verunstaltete verwaltungsrechtliche clausula-Lehre die Bezeichnung „clausula-Lehre" noch verdient. Man braucht nicht viel zu überlegen, um sich die rasche Aufnahme der Formel von der „ausgedehnteren Anwendung" der clausula im Verwaltungsrecht von seiten der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur zu erklären, wenn man bedenkt, welche Vorteile diese Formel mit sich gebracht hat. Aus der im Schrifttum weitgehend bestehenden Einstimmigkeit darüber, daß bei der Anwendung der hauptsächlich vom privaten Vertragsrecht her übernommenen clausula- und Geschäftsgrundlagenlehre auf verwaltungs rechtliche Verträge die Besonderheiten des öffentlichen Rechts auf jeden Fall zu berücksichtigen wären, heraus erwuchs, wie so oft in solchen Konstellationen, das Bedürfnis nach einer einheitüchen Lösung, die so breit angelegt sein sollte, um Raum für die Einbeziehung einer Vielfalt von verschiedenen vielseitigen und häutig miteinander konfligierenden öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten und Prinzipien sowie rechts- und verwaltungspolitischen Bedürfnissen und Zweckmäßigkeitserwägungen in die überkommene clausula-Doktrin frei zu lassen. Einseitig und isoliert gesehene Elastizitäts- und Flexibilitätsbedürfnisse, Zukunftsbewältigung, Gemeinwohlaspekte, Vorrang des öffentlichen Interesses, Relativierung der unter Umständen lästig empfundenen strengen und starren öffentlichrechtlichen Vertragsbindung, beharrliche Ablehnung einseitiger Einwirkungen auf das verwaltungsrechtliche Vertragsband, erweiterte einseitige Risikobereitschaft, Verwaltungsakt ähnliche oder zumindest -vergleichbare Ausgestaltung der verwaltungsvertraglichen Rechtsbeständigkeit sind einige Gesichtspunkte und Werte, die man leider, wie sich immer wieder zeigt, selbst dann nicht so leicht aufgibt, wenn es darum geht, dogmatische Klarheit und Konsequenz zu erreichen oder wiederherzustellen. Alle diese Vorzüge konnte die Formel von der „ausgedehnteren Anwendung" der clausula im Verwaltungsrecht auf sich vereinigen, freilich um den Preis, daß eben dogmatische Klarheit und Konsequenz, funktionale Aspekte, Differenzierungsgebote und Nivellierungsverbote, Spezialität und Konkretisierung, Geeignetheit und Vereinbarkeit, vertragsadäquate und vertragsrechtskonf orme Ausgestaltung, Berücksichtigung der konkreten vertraglichen Regelung, rechtsstaatliche Absicherungen und Bestandskraftzusammenhänge ihr zum

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Opfer gefallen sind, zumal sich namhafte Verwaltungsrechtswissenschaftler, an deren Spitze Ernst Forsthoff\ mit ihrer Autorität für sie eingesetzt haben. Ist das Düemma der Gleich- oder Nichtgleichbehandlung von (einseitig-hoheitlichem) Verwaltungsakt und (zweiseitig-einvernehmlichem) verwaltungsrechtlichem Vertrag vom Gesetzgeber im Verwaltungsverfahrensgesetz und von der ihm folgenden Rechtsprechung und Lehre durch einen vermittelnden Weg grundsätzlich zugunsten des Wesens und der strukturellen Beschaffenheit des Vertrags und der vertraglichen Parität der Parteien entschieden, so wollte man diese Regel der Gleichordnung der Vertragspartner auch nicht ausnahmsweise nur bei schwerer Gemeinwohlschädlichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrags durchbrechen. Denn darin hat man den Beginn einer Abwicklung öffentlichrechtlicher Verträge der Verwaltung mit Hilfe einseitig durchsetzbarer Hoheitsakte aufgrund entsprechender, dem öffentlichen Vertragspartner gesetzlich eingeräumter Einwirkungsbefugnisse gesehen, und dies entspreche nicht deutschen Rechtsvorstellungen 252 . Dabei ist als Gegensatz wohl der französische „ungleiche" contrat administratif gemeint, von dem ein entsprechendes Gegenstück zu besitzen das deutsche Recht weit entfernt sei 2 5 3 . Man berief sich deshalb selbst zur Konkretisierung des öffentlichen Interesses auch in solchen Ausnahmefällen auf die „gleiche" clausula, die nun ihrerseits vom öffentlichen Interesse in ihren Rechtsgrundlagen, Einsetzungsbedingungen, Anwendungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen erheblich abweichend vom privaten Vertragsrecht modifiziert wurde. Dadurch ermöglichte sie die Auflösung des schwer gemeinwohlschädlichen öffentlichrechtlichen Vertrags im Interesse der Allgemeinheit und verdeckte zugleich den Eingriffscharakter der behördlichen Kündigung. Damit ist allerdings dem deutschen Verwaltungsvertragsrecht eine inhaltlich — der „ausgedehntere Anwendungsbereich 4 4 sei einmal dahingestellt — begründete Trennung der verwaltungsrechtlichen clausula-Lehre von der zivilrechtlichen Basis und ihre Ausformung zu einem eigenständigen verwaltungsrechtlichen Institut nicht gelungen, schon bevor man sich ernsthaft mit der Vorfrage auseinandergesetzt hätte, ob eine gesonderte Lehre vom „Wegfall der Verwaltungsgrundlage" von der Sache her überhaupt noch angebracht erschiene 254 . Gerade hierin liegt aber m.E. das eigentliche Hauptproblem des öffentlichen Vertragsrechts in Deutschland. Denn nach dem Selbstverständnis der deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft ist „Vertrag" nur ein zwischen mindestens zwei rechtlich völlig gleichgestellten und gleichberechtigten Partnern bestehendes Rechtsverhältnis, „Vertragsrecht" nur ein auf der Autonomie, der Selbstbestimmung und der Dispositions- und Gestaltungsfreiheit der Beteiligten ruhendes und von ihnen geprägtes „gleiches44 Recht. Mit ihm sind 252 So Bullinger, D Ö V 1977, 820 f. 253 Forsthoff, V w R I (Fn. 3), 277 f. (Anm. 1 und 2). 254 Fiedler, öffentlichrechtliche Zusagen (Fn. 189), 263 f.

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jedwede einseitigen, „ungleichen 44 Einwirkungsbefugnisse, Privilegien oder Vorrechte eines der Vertragspartner absolut unvereinbar und in diesem können solche auch gar keinen Platz haben. Und weil derartige Vertrags- und vertragsrechtsspezifische, „gleiche" Elemente im öffentlichen Recht besonders zwischen Verwaltung und Bürger zunächst als undenkbar bzw. unmöglich oder nicht vorhanden, später nach gewohnheitsrechtlicher und dann auch gesetzlicher prinzipieller Anerkennung und grundsätzlicher Zulassung der Institution des öffentlichrechtlichen Vertrags als sehr stark gefährdet angesehen wurden, hat die deutsche Verwaltungs rechtslehre ihre Aufgabe vor allem darin verstanden, jene Gleichstellung und Gleichberechtigung der an einem verwaltungsrechtlichen Vertragsverhältnis Beteiligten in jeder Hinsicht zu schützen und zu wahren und ein „gleiches", reines und unvermischtes öffentliches Vertragsrecht aufzubauen. War diese Beharrlichkeit der Rechtslehre auf die Gleichheit und Gleichwertigkeit und die Freiheit der Vertragsparteien mit einer bedingten Abneigung gegen jegliche einseitige Privilegierung oder Bevorzugung eines der Vertragspartner und insbesondere mit einer strikt ablehnenden Haltung gegenüber irgendwelchen Abweichungen, Einschränkungen oder Vorbehalten zugunsten der öffentlichen Verwaltung unweigerlich verbunden, so blieb die Rechtslehre dennoch dabei allzusehr dem Formalen verhaftet. Sie hat die konkrete formalrechtliche Gleichordnung der Vertragsparteien dem Vertrag, die beiderseitige Autonomie und Vertragsfreiheit dem Vertragsrecht gleichgesetzt und so ein in der Tat essentiales Minimum und prägendes Merkmal jeden Vertrags und Vertragsrechts verabsolutiert und zu deren unabdingbarem Element und Wesensmerkmal und umfassendem, uneingeschränkt geltendem Leitprinzip hochstilisiert; anderenfalls gäbe es in Wirklichkeit keinen Vertrag und kein Vertragsrecht, sondern nur „ungleiches", hoheitliches Recht und einseitige Anordnungen und Diktate. Allerdings waren im Verwaltungsvertragsrecht bestimmte Abweichungen, Einschränkungen und Vorbehalte gleichwohl notwendig, um wichtige öffentlichrechtliche Bedürfnisse zu befriedigen. Diese konnten der Natur der Sache nach nur von der vertragsschließenden Verwaltungsbehörde als der dem öffentlichen Interesse und Gemeinwohl verpflichteten Vertragspartei allein wahrgenommen werden. Vor dieser Notwendigkeit hat man wiederum Institute des Vertrags rechts herangezogen, die als solche auf der Gleichordnung und Gleichberechtigung der Kontrahenten beruhen, wie in unserem Zusammenhang das Institut der clausula bzw. der Geschäftsgrundlage. Man hat dann versucht, sie (sc. die Vertragsinstitute) so zu modifizieren, zu erweitern oder anzupassen und überhaupt zu gestalten, daß sie sowohl die vertragliche Gleichstellung und Parität der Parteien bewahren als auch jene öffentlichrechtlichen Bedürfnisse befriedigen. Damit wollte man diese „gleichen", weil vertragsrechtlichen Institute zu „ungleichen", schlicht einseitig-hoheitlichcn Einwirkungen auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag von selten des öffentlichen Vertragspartners verleiten, „Gleichheit" mit „Ungleichheit" also

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durch und in ein und demselben Rechtsinstitut vereinen, und dies kann natürlich selbst der perfektesten Verwaltungsrechtswissenschaft nicht gelingen. Das hatte zudem eine bedenkliche Verwässerung der betreffenden einzelnen Vertragsinstitute in ihrem jeweils speziellen Auftrag und Zuschnitt zur Folge, die nicht mehr das gewohnte hohe Maß an Leistungen, Effektivität und Praktikabüität sogar selbst in ihrem eigentlichen Anwendungsbereich bieten konnten. Das alles war die unvermeidliche Konsequenz der deutschen Beharrlichkeit auf die vertragliche Gleichstellung und Gleichordnung der Beteiligten, auf deren Vertrags- und Gestaltungs freiheit und auf ein „gleiches", unvermischtes öffentliches Vertragsrecht. Demgegenüber besaß das französische Verwaltungsrecht die Aufrichtigkeit und den Pragmatismus, zunächst einmal ein System rein öffentlichrechtlicher Vertragsnormen zu entwickeln, das von besonderen, eigenartigen öffentlichrechtlichen Grundsätzen und Prinzipien beherrscht wird. Sie räumen dem behördlichen Vertragspartner im öffentlichen Interesse und im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung sowie der Flexibüität und Elastizität ihres Handelns besonders ausgeprägte Direktions-, Kontroll-, Aufsichts-, Prüfungs-, Weisungs-, Modifikations-, Interventions-, Sanktions- und Zwangsvollstreckungsvorrechte, entsprechende einseitige Einwirkungsbefugnisse und -privilegien und überhaupt eine rechtliche Überordnung und sonst dominierende Rechtsstellung im verwaltungsrechtlichen Vertrag ein. Und zum anderen hat es dieses System als öffentliches „Vertragsrecht" anerkannt und als solches ohne weiteres akzeptiert, nicht nur weil seine Sätze und Theorien sehr Vertrags formadäquat und vertragsrechtskonform und auf die Eigenart, die Besonderheiten, das Wesen und die Funktionen der contrats administratifs zugeschnitten sind. Der maßgebliche Grund war vor allem, daß eine Reihe von zusätzlichen öffentlichrechtlichen Vertragsgrundsätzen und Prinzipien dem privaten Vertragspartner angemessene Ausgleichsrechte als Kompensation für die Vorrang- und Vormachtstellung der öffentlichen Verwaltung auch als Vertragspartei gewähren und somit seine Rechtsposition hinreichend sichern. Gegenüber diesem contrat administratif mit seinen spezifisch hoheitlichen Rechtsfolgen und seinem besonderen, rein öffentlichrechtlichen Rechtsregime muß der deutsche verwaltungsrechtliche Vertrag zwangsläufig eher nur wie ein privatrechtliches Institut mit öffentlichrechtlichem Etikett w i r k e n 2 5 5 . Angesichts der Einführung einseitiger, ,,ungleicher" Instrumente, wie des Kontrahierungs- und Typenzwangs, des ,^numerus-clausus-Prinzips", der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der Formular- und Tarifverträge usw. in das Zivilrecht, die das rein gleichordnungsrechtliche Element des Vertragsrechts unübersehbar relativiert haben, fragt es sich denn, warum eigentlich gerade das Recht der privatrechtlichen und insbesondere der öffentlichrechtlichen Ver-

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5 Jarass, D Ö V 1981, 820 f.

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träge der öffentlichen Verwaltung nach den deutschen Vorstellungen vom öffentlichen Vertragsrecht „gleicher 44 als das private oder das verwaltungsprivate Vertragsrecht ausgestaltet sein soll, um überhaupt ein „Vertragsrecht" zu sein. Vor diesem Hintergrund muß man auch den Sonderkündigungstatbestand in § 60 I 2 VwVfG sehen. Ein solches Recht der Verwaltung, einen schwer gemeinwohlschädlichen verwaltungsrechtlichen Vertrag zu kündigen, wenn andere Mittel der Verhütung oder Beseitigung der von dem Vertrag ausgehenden schweren Nachteile für die Allgemeinheit versagt haben, ist im öffentlichen Vertragsrecht gewiß ebenso unabdingbar wie etwa das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuld Verhältnissen überhaupt — einschlägig auch für öffentlichrechtliche Verträge über § 62 S. 2 VwVfG i.V. mit den entsprechenden Vorschriften und Grundsätzen des BGB. Es ist in erster Linie in den das gesamte öffentliche Recht durchziehenden Prinzipien des Vorrangs des öffentlichen Interesses und der Priorität des Gemeinwohls begründet und dürfte als solches außer Frage stehen. Dennoch besteht über die genauere Begründung, die Rechtsnatur und die Rechtsgrundlagen dieses einseitigen, „ungleichen", weil nur der vertragsschließenden Verwaltungsbehörde als Sachwalterin der Interessen der Allgemeinheit und des Gemeinwohls allein zustehenden Sonderkündigungsrechts und dessen Vereinbarkeit mit dem zweiseitig-einvernehmlichen, „gleichen 44 Vertragsrecht und hinsichtlich seiner Folgen auch mit der Verfassung (sc. „Junktim-Klausel 44 , Art. 14 I I I GG), wie dargelegt, sehr viel Streit. Dies liegt hauptsächlich daran, daß man auf diese Fragen, angeblich zumindest um vertraglichen Erfordernissen und rechtsstaatlichen Anforderungen zu genügen 256 , eine Antwort über die clausula- und Geschäftsgrundlagenlehre zu geben und das besondere behördliche Kündigungsrecht in diese vertragsrechtliche, „gleiche 44 Lehre einzubeziehen sucht. Das bedeutet aber über und in eine Lehre, die nicht nur selbst höchst umstritten und kontrovers ist und eine Reihe offener wichtiger Probleme zu bewältigen hat, auf völlig anderen Systemgedanken (sc. vorrangig dem Grundsatz von Treu und Glauben) beruht und grundsätzlich andere primäre Folgen (sc. Vertragsanpassung an die veränderten Verhältnisse) nach sich zieht. Diese Lehre übernimmt im privaten Vertragsrecht nach der gewichtigen Meinung bedeutender Zivilrechts Wissenschaftler nur die Aufgabe, die Lücke auszufüllen, die sich in den fraglichen Fällen nicht über den Weg der Vertragsauslegung oder einer am Vertrag und am dispositiven Recht orientierten Risikoverteilung schließen l ä ß t 2 5 7 . Dabei bleibt schon die Grenze zwischen ergänzender Vertragsauslegung und Geschäftsgrundlage, wenn es sie überhaupt gibt, unklar und unscharf 2 5 8 . Darüber hinaus wird sie von der ver256

So etwa Bullinger, D Ö V 1977, 820 f.; dazu vgl. bereits hier oben I I 4 bei Fn. 205. *7 Larenz, A T d B R (Fn. 88), 380 ff. (386 f.). 2 *8 Medicus, ATBGB (Fn. 87), 2 9 4 f f . (302 f.), unter Verweis auf Nicklisch, BB 1980, 949 ff. 2

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waltungsrechtlichen Dogmatik auch zur Verfolgung verschiedener öffentlichrechtlicher Zwecke und Ziele bisher so sehr extensiv ausgelegt und angewandt, daß sie von ihrer ohnehin geringen Durchschlagkraft bereits viel verloren hat und um ihre Wirksamkeit gebracht zu werden droht. Betrachtet man hingegen, und insoweit möchten wir Fiedler beipflichten, die Sonderregelung in Abs. 1 S. 2 entsprechend der Überschrift des Gesamtparagraphen 60 VwVfG „Anpassung und Kündigung in besonderen Fällen" als einen eigenständigen, außerordentlichen verwaltungs vert rags rechtlichen Kündigungsgrund und erkennt man seinen einseitigen, schlicht hoheitlichen öffentlichrechtlichen Einwirkungscharakter ausdrücklich an und versucht man alsdann, diese Sonderregelung durch Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und der Vertrauensschutzgrundsätze in analoger Anwendung des § 49 I I 1 Nr. 5 und V 1 VwVfG und gegebenenfalls noch durch Auferlegung von weiteren zusätzlichen Entschädigungspflichten im Einzelfall über den Gesichtspunkt einer gesetzlichen Schranken- und Inhaltsbestimmung des Eigentumsrechts oder sogar eines über die Sozialbindung des Eigentums hinausgehenden enteignenden Eingriffs gemäß Art. 14 GG zu Lasten der den verwaltungsrechtlichen Vertrag zum Wohle der Allgemeinheit kündigenden Behörde auszubalancieren, wie dies zum Teil auch schon geschieht 259 , so wird damit nicht nur viel an dogmatischer Klarheit und Sauberkeit gewonnen und dadurch erst die Lösung der dringenden offenen Probleme möglich gemacht. Vielmehr wird dadurch auch in Deutschland der Weg für ein öffentliches Vertragsrecht geöffnet, das mit oder gerade trotz einseitiger, „ungleicher" öffentlichrechtlicher Elemente „Vertragsrecht" ist und bleibt, weil man ihren schlicht hoheitlichen Eingriffs Charakter offen zugegeben und deshalb für ausgleichende Gegenrechte zugunsten des Vertragspartners der Behörde gesorgt hat. Darüber hinaus wird durch dieses Umdenken schließlich noch der clausula-Lehre im Verwaltungs vertragsrecht endlich einmal eine echte Chance gegeben, nunmehr in ihrem eigentlichen Anwendungsbereich wirksam zu werden und die von ihr erwarteten Leistungen zu erbringen. Dann kann es in der Tat auch sein, daß dieser (sc. ihr Anwendungsbereich) hier wegen der Besonderheiten des öffentlichen Rechts im Ergebnis sogar wirklich breiter als im privaten Vertragsrecht ausfällt, wie es mit so vielen anderen, ins öffentliche Vertragsrecht übernommenen privatrechtlichen Sätzen und Instituten — man erinnere sich etwa an die zivilrechtliche Vertragstreue (pacta sund servanda) oder an die zivilrechtlichen rechtsgeschäftlichen Nichtigkeitsgründe und insbesondere an § 134 B G B 2 6 0 — der Fall ist. Das wird aber nur eine faktische Gegebenheit und kein normativ über den Gesichtspunkt des öffentlichen Interes-

259 So spricht etwa Meyer, in: Meyer/Borgs, V w V f G , § 60 Rdnr. 17 f., von der subsidiären Kündigung in den Fällen der clausula rebus sie stantibus in bezug auf Abs. 1 S. 1 und von der Kündigung zum Schutze des Gemeinwohls in be? ig auf Abs. 1 S. 2. 260 Zum letzteren vgl. näher ebenso im ersten Kapitel dieses Dritten Teüs der vorliegenden Untersuchung oben § 6, Β I I I .

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ses begründeter Grundsatz sein, wie dies derzeit jedoch mit der Formel von der „ausgedehnteren Anwendung" der clausula im Verwaltungsrecht, überdies pauschal und undifferenziert versucht wird. Und selbst dieses Faktum wird sich, wenn überhaupt, erst dann zeigen können, wenn zunächst das Recht der Leistungsstörungen bei öffentlichrechtlichen Verträgen weiterentwickelt wird, ein lückenloses Recht der einfachen und der ergänzenden öffentlichrechtlichen Vertragsauslegung geschaffen und ausgeschöpft ist, die verwaltungsvertragliche Risikoverteilung, die Opfergrenze, die Wesentlichkeit und die Unzumutbarkeit anhand aussagekräftiger, zuverlässiger differenzierender Maßstäbe und Kriterien ermittelt werden können, Spezialregelungen erschöpft worden sind und die notwendige Herausarbeitung typischer Fallkonstellationen erfolgt ist.

§ 9. Die Bedeutung einer unvorhergesehenen Wandlung der Umstände im Recht der dioiketikon symvaseon A. Die moderne griechische öffentlichrechtliche Theorie der unvorhergesehenen Ereignisse 1.1. Reagierte das deutsche öffentliche Vertragsrecht auf Wandlungen der maßgeblichen Vertrags Verhältnis se durch Heranziehung entsprechender Grundsätze des bürgerlichen Rechts bis zu deren Normierung durch die Verwaltungsverfahrensgesetze hauptsächlich in der zweiten Hälfte der siebziger Jahre, so stützte sich das griechische Verwaltungs vertragsrecht dabei von Anfang an, soweit spezielle verwaltungsgesetzliche Regelungen fehlten 2 6 1 , auf die entsprechende Anwendung der hier vorhandenen einschlägigen Vorschriften des Zivilgesetzbuchs 262 und vermied dadurch zunächst ebenso wie das deutsche Verwaltungsrecht die direkte Bildung von selbständigen öffentlichrechtlichen Vertragsnormen. Gemeint sind nicht nur die §§ 200 und 288 ZGB GR, die den entsprechenden Paragraphen 157 (Auslegung von Verträgen) und 242 (Leistung nach Treu und Glauben) des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs gleichlautend den Grundsatz von Treu und Glauben in das zivile und überhaupt private Vertragsrecht allgemein einführen, aus und in dem (sc. Grundsatz) dann die Geschäftsgrundlagenlehre abgeleitet und begründet 261 So enthält z.B. die Gesetzgebung über die Ausführung von öffentüchen Arbeiten besondere Vorschriften über die Revision der festgelegten Preise; vgl. dazu etwa Tsitseklis, Die dioiketikai symvaseis, 1958, 57 ff.; Papanikolatdis, Das Recht der dioiketikon symvaseon, 1966, 48 ff. 262 Das griechische Zivügesetzbuch ist wesentüch jünger als das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch. Es wurde am 15.3.1940 durch das Notgesetz 2 2 5 0 / 1 9 4 0 (RBI. A 39 ff.) sanktioniert und trat wegen der damaligen außerordentlichen Umstände (sc. zweiter Weltkrieg) erst am 23.2.1946 in Kraft (Gesetz v. 7.5.1946). Sein Einführungsgesetz wurde durch das Gesetz 2 7 8 3 / 1 9 4 1 am 30.1.1941 sanktioniert und trat ebenfaüs erst am 23.2. 1946 zusammen mit dem Zivügesetzbuch in Kraft.

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wird, sondern darüber hinaus vielmehr auch die §§ 281 und vor allem 388 ZGB GR, die selbst sogar zwei zentrale Ausprägungen dieses Grundsatzes (sc. von Treu und Glauben) besonders normieren: Der erstere von diesen beiden Paragraphen, unter der Überschrift „Rechtsmißbrauch", verbietet die mißbräuchliche, d.h. die offenbar gegen Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten oder gegen den sozialen oder wirtschaftlichen Zweck des Rechts verstoßende Ausübung eines subjektiven Rechts 2 6 3 . Der letztere (sc. Paragraph) räumt dem Vertragsrichter beim Wegfall eben der Geschäftsgrundlage die Gestaltungsmacht ein, auf Antrag der durch die un vorhersehbare Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse unzumutbar belasteten Vertragspartei, aber nach eigenem Ermessen den Vertrag anzupassen oder notfalls auch aufzulösen und somit durch seine Entscheidung erst einen neuen rechtlichen Zustand zu begründen 264 . Die ihrerseits unter der Überschrift „Unvorhergesehene Änderung der Geschäftsgrundlagen" stehende letztere Vorschrift 388 des griechischen Zivilgesetzbuchs lautet folgendermaßen: „Haben sich die Umstände, auf denen hauptsächlich die Parteien mit Rücksicht auf Treu und Glauben und die Verkehrssitte die Schließung eines gegenseitigen Vertrags aufgebaut hatten, später aus außerordentlichen Gründen geändert, die nicht vorhergesehen werden konnten, und wurde wegen dieser Änderung die Leistung dem Schuldner mit Rücksicht auch auf die Gegenleistung unverhältnismäßig lästig, so kann auf Antrag des Schuldners das Gericht nach eigenem Ermessen die Leistung auf ein gehöriges Maß herabsetzen oder die Lösung des Vertrags im ganzen oder in bezug auf den nicht ausgeführten Teil bestimmen. Wird die Lösung des Vertrags angeordnet, so erlöschen die Verpflichtungen daraus zur Leistung, und die Vertragsschließenden sind gegenseitig verpflichtet, die empfangenen Leistungen nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (sc. §§ 904 ff. ZGB GR) herauszugeben" 265 . 263 Zum Verhältnis dieser Vorschrift zu der noch zu besprechenden (vgl. hier unten bei B) einseitigen behördlichen Abänderungsbefugnis der Vertragsklauseln und -bestimmungen vgl. Korsos, Die symvasis tou dioiketikou dikaiou (Fn. 32), 160 ff., m.w.N. 264 y o r u n d bis zu der gerichtlichen Gestaltungsentscheidung güt der alte vertragliche Status (favor contractus), selbst wenn alle materiellen Voraussetzungen des § 388 ZGB G R bereits vorliegen, obwohl die Rechtsfolgen, Nebenpflichten und Ansprüche der Vertragsparteien, die der Grundsatz von Treu und Glauben jeweils begründet, in der Regel ja eigentlich automatisch, ipso jure entstehen und eintreten, sobald die gesetzlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen und Umstände vorliegen, die nach Treu und Glauben oder dem Gesetz dazu erforderlich und ausreichend sind; vgl. dazu auch hier unten bei Fn. 266. 265 Diese Vorschrift enthält im übrigen nach richtigerer Ansicht zwingendes und nicht nur bloß dispositives Recht. Daraufhin ist der vorherige generelle Verzicht auf den Schutz des § 388 ZGB G R nichtig; vgl. dazu auch Dagtoglou, V w R b (Fn. 3), 46 f., der zutreffend auf die Gefahren der Zulassung eines solchen Verzichts, vor allem im öffentlichen Vertragsrecht zu Ungunsten des privaten Vertragspartners, auch aus praktischer Sicht hinweist, sowie § 3 ZGB G R , nach dem die Anwendimg von Normen der öffentlichen Ordnung (sc. zwingenden Rechts) nicht durch den Privatwillen ausgeschlossen werden kann, und Tachos, Griechisches Verwaltungsrecht, 1985, 304 f.

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Dieser Vorschrift liegt der allgemeine Rechtsgrundsatz zugrunde, daß der Satz „pacta sunt servanda" nur unter den strengen Voraussetzungen der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage, d.h. nur bei einer derart starken Störung des vertraglichen Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung und einem in Art und Ausmaß völlig unvorhersehbaren Umsturz der gesamten Vertragsökonomie wegen einer nachträglichen wesentlichen Änderung der für die Festsetzung des Vertragsinhalts und überhaupt für den Vertrags s chluß maßgebenden Verhältnisse, als Forderung und Gebot des aus dem Rechtsstaatsprinzip über § 288 ZGB GR (entsprechend dem § 242 des deutschen BGB) auch ins Zivürecht fließenden Gerechtigkeitspostulats im Einzelfall dem Grundsatz von Treu und Glauben zu weichen hat und insoweit zurücktreten darf bzw. muß. § 388 des griechischen Zivilgesetzbuchs normiert so den wohl typischsten Fall jenes erlaubten und zugleich erforderlichen Rücktritts der Vertragsbindung, ohne jedoch auch andere solche ähnliche Fälle auszuschließen, bei denen ebenfalls trotz des Fehlens einer seiner Voraussetzungen (sc. des § 388 ZGB GR) dem Grundsatz von Treu und Glauben eventuell doch auch der Vorrang vor dem Satz „pacta sunt servanda" wieder einzuräumen ist. Das gilt insbesondere dann, wenn die Berufung auf die Vertragstreue, je nach konkretem Einzelfall, entweder eine mißbräuchliche und insofern unzulässige Rechtsausübung (vgl. § 281 ZGB GR) oder einen Verstoß gegen den Satz „venire contra factum proprium" bzw. das EstoppelDogma und überhaupt gegen das schutzwürdige Vertrauen der Gegenpartei darstellen würde. Dann kann eine Anpassung oder Auflösung des Vertrags mit Hilfe des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 288 ZGB GR, § 242 BGB Dt) erfolgen, allerdings in Analogie zu § 388 ZGB GR. Dieser Paragraph hat abgesehen von der Zweckmäßigkeit und der auch in Anbetracht des in Deutschland darüber seit Jahrzehnten andauernden und bis heute immer noch bestehenden grundsätzlichen, prinzipiell-theoretischen Streits wohl Notwendigkeit der allgemeinen Anerkennung und positiven Regelung des Instituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage noch zum Ausdruck gebracht, daß insbesondere die beiden, von Treu und Glauben her gebotenen Rechtsfolgen der Geschäftsgrundlagenlehre (sc. die Vertragsanpassung oder -auflösung) in Abweichung von der Regel weder ipso jure kraft Gesetzes noch durch rechtsgestaltende Willenserklärung einer Vertragspartei, sondern wegen der Bedeutung wie der Natur der Sache erst nur durch entsprechende gerichtliche Gestaltungsentscheidung eintreten dürfen 2 6 6 . Aus der Funktion der Lehre von der Geschäftsgrundlage und der Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auch im Privatrecht sowie im Rahmen der erforderlichen jeweiligen einzelnen Interessenabwägung ergibt sich schließlich hier auch die Priorität der Anpassung vor der Auflösung des Vertrags.

2 Vertragsrechts zur Folge hat), und damit also, daß die Anwendung des in § 388 ZGB GR enthaltenden Rechtsgrundsatzes im Prinzip auf beide Arten einer unvorhergesehenen Änderung der Umstände möglich i s t 2 9 1 . III. Das alles war allerdings auch die Konsequenz der in Griechenland inzwischen ebenfalls gewonnenen Erkenntnis, daß die undifferenzierte Übertragung der Regeln des privaten Vertrags rechts der Leistungsstörungen im weiteren Sinne auf die öffentlichrechtlichen Verträge der Verwaltung und ihr besonderes Rechts regime die Eigenart dieser Verträge sowie eine Reihe weiterer öffentüchrechtücher Gesichtspunkte und Bedürfnisse ungerechtfertigt außer acht ließe. Es bestand somit bald auch hier Einigkeit darüber, daß die Tatsache der Beteiligung eines Verwaltungsträgers am Vertrag grundsätzlich Auswirkungen auf das vom Zivilrecht her übernommene Vertragsrecht der LeistungsStörungen und insbesondere der Vertragsdurchführung bei veränderten Verhältnissen haben muß, die sich aus den Besonderheiten des öffentlichen Rechts ergeben. Worin nun diese Besonderheiten einmal konkret bestünden, haben sich das Symvoulio tis Epikrateias in der zitierten Entscheidung — ob es dabei die französische théorie de l'imprévision unmittelbar oder nur sich daran anlehnend angewandt hat, sei hier dahingestellt — und die Rechtsprechung und Lehre nach ihm eindeutig von der Vorstellung leiten

290 Siehe hier oben § 7, Β 2 und 3 bei den Fn. 32 und 42; ferner Dagtoglou, VwRb (Fn. 3), 46 f. (Anm. 1). 291 Dagtoglou (Fn. 3), 46 f.; Tachos, V w R (Fn. 265), 309 f., und von der Rechtsprechung vgl. etwa die Berufungszivügerichtsentscheidung (Epheteio) 3 / 1 9 5 6 , E E N 1956, 992 ff. (Larissis): Erhöhung der Bezüge der Arbeitnehmer, einschließlich des Personals eines mit der Ausführung von öffentlichen Arbeiten beauftragten Bauunternehmers durch normative Entscheidung des Arbeitsministers (Rechtsverordnung), die sich, obwohl sie nicht direkt die Vertragsbedingungen betrifft, so doch auf die Durchführungsbedingungen des verwaltungsrechtlichen Vertrags finanziell ungünstig und belastend auswirkt.

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lassen, daß die Besonderheiten des öffentlichen Rechts das an allen verwaltungsrechtlichen Verträgen beteiligte „öffentliche Interesse" seien 2 9 2 . Das Problem verlagerte sich damit, ähnlich wie früher in Frankreich und später in Deutschland, auch in Griechenland von dem Gehalt, der Funktion und der Aufgabe einer bestimmten, bereits vorhandenen und eigentlich schon übernommenen Geschäftsgrundlagenlehre und von dem, was sie selbst alles allein bewältigen kann, auf die jeweilige Definition und Konkretisierung des öffentlichen Interesses, von dem man eine allgemeingültige, verallgemeinerungsfähige Aussage vorzugsweise in der Gestalt einer einheitlichen Formel — und man muß im nachhinein „unberechtigt" sagen — erwartete. Was § 388 des griechischen Zivilgesetzbuchs und die sich in ihm niedergeschlagene Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage anbetrifft, ging man hier dennoch vorwiegend von der dogmatischen Annahme aus, daß sie jedenfalls das öffentliche Interesse völlig unberücksichtigt ließen: Sie seien ausschließlich an den Ideen der Gerechtigkeit und der Billigkeit ausgerichtet, dienten nur dem Schutz der durch eine nachträgliche und unvorhergesehene Wandlung der objektiven Vertragsumstände betroffenen Partei vor dadurch unverhältnismäßig lästig gewordenen Leistungspflichten und somit dem Schutz einzelner Privatinteressen. Sie bräuchten keinem besonderen gemeinsamen Interesse oder Vertragsendzweck und keinen besonders erhöhten Verpflichtungen einer Partei bei der Vertragsdurchführung Rechnung zu tragen und interessierten sich in diesem Rahmen auch nicht unbedingt an einer möglichst erreichbaren und mit allen Mitteln anzustrebenden Rettung und Au frech terhaltung des gestörten Vertrags Verhältnisses durch Wiederherstellung der anfänglichen Vertragsgerechtigkeit sowie an der Erfüllung des Vertrags und der Bewirkung der Leistung, wie es ursprünglich vereinbart wurde 2 9 3 . Damit wurden aber auch in Griechenland die bestehenden einschlägigen Institute und Instrumente des Privatrechts, zumindest teilweise a priori als schlechthin untauglich verworfen, schon bevor man die Vorfrage, ob diese privatrechtlichen Institute und Instrumente aufgrund ihrer Struktur und Funktion nicht vielleicht doch bei ihrer Anwendung auf verwaltungs re cht Ii che Verträge einen anderen, nämlich öffentlichrechtlichen Gehalt erhalten könnten, überhaupt gestellt hatte. Daß man sich bei der Bestimmung und Konkretisierung des öffentlichen Interesses zunächst an der französischen Verwaltungsvertragsrechtslehre orientierte, ist aus den bisherigen Ausführungen leicht erklärbar. Das französische Verwaltungsrecht hatte ohnehin schon einen nicht unerheblichen Einfluß auf das griechische Verwaltungs re cht ausgeübt und in dem Bereich der verwaltungsrechtlichen Verträge nicht nur ein vollständiges und lückenloses 292 Vgl. Kyriakopoulos, Griechisches Verwaltungsrecht Β, 1961, 403 ff.; ders., E E N 1953, 425 ff.; Adreadis, Grundzüge (Fn. 282), 247 f.; Korsos, Die symvasis (Fn. 32), 180 ff.; Papachatzis, System (Fn. 270), 722 ff.; Stathopoulos, SAT I (Fn. 266), 120 f.; Dagtoglou,, V w R b (Fn. 3), 45 f. 293 Vgl. d i e Nachweise bei der vorangegangenen Fn. 292.

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und über Jahrzehnte hinweg bewährtes System öffentlichrechtlicher Vertragsnormen entwickelt, sondern selbst auch die griechischen verwaltungsrechtlichen Vertragstypen, die Arten also der dioiketikon symvaseon und ihren Anwendungsbereich wesentlich vorgeprägt. Neben den hauptsächlich unter der Vorherrschaft des Begriffs des service public ausgebildeten und von uns hier bereits dargestellten allgemeinen und besonderen Vertragsgrundsätzen und Prinzipien hatte jenes System auch spezielle eigenständige öffentlichrechtliche Regeln für die Auslegung der in jedem contrat administratif ausdrücklich oder seinem verwaltungsrechtlichen Charakter nach enthaltenen „außerordentlichen hoheitlichen Vertragsklauseln" (clauses exorbitantes ou dérogatoires du droit commun ou civil) und sogar ein eigenartiges Prinzip von „administrativem Treu und Glauben" (bonne foi administrative) 294 entwikkelt. Dieses Prinzip besagte, daß der Schuldner verpflichtet ist, die Leistung so zu bewirken, und daß die contrats administratifs so auszulegen sind, wie nicht nur Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte und die Gebote der Billigkeit, des Gesetzes oder der Natur des Vertrags (vgl. §§ 1134 I I I , 1135 Code Civil), sondern darüber hinaus vielmehr auch das öffentliche Interesse und mithin das Interesse und die Bedürfnisse des service public, zu deren Befriedigung übrigens der verwaltungsrechtliche Vertrag abgeschlossen wurde, es erfordern. Und es hatte auch das öffentliche Interesse, das beim Recht der Vertragsdurchführung angesichts veränderter Umstände besonders zu berücksichtigen wäre, dahingehend konkretisiert und auf die gewohnte, recht eigentümliche Art und Weise auf die einheitliche Formel gebracht, daß dieses wegen des besonderen Satzes der ununterbrochenen, kontinuierlichen und reibungslosen Funktionalität und Anpassungsfähigkeit der services publics sowie wegen der speziellen Arten der contrats administratifs und ihrer einzelnen jeweiligen Aufgaben- und Anwendungsbereiche stets die Bewirkung der geschuldeten Leistung, wie von Anfang an vereinbart, und somit unter allen Umständen, soweit nur möglich die unbedingte Erfüllung des contrat administratif unter den ursprünglich festgelegten Bedingungen trotz Wandlung der Verhältnisse doch weiterhin uneingeschränkt und rigoros gebiete. Und gerade diese schwerbelastenden Konsequenzen des so verstandenen und konkretisierten öffentlichen Interesses für den Vertragspartner der öffentlichen Verwaltung wollte besonders die théorie de l'imprévision kompensieren, indem sie den behördlichen Vertragspartner verpflichtete, einen großen Teil des daraus entstandenen Schadens selbst zu übernehmen, und den Privatkontrahenten berechtigte, dies in der Form eines Anspruchs am Subvention und finanzielle Unterstützung, notfalls sogar gerichtlich duivhsetzbar zu verlangen 295 .

29 4 Vgl. Korsos (Fn. 32), 140 ff. (142 f., 144 f.) m.w.N. 295 Vgl, dazu näher die Ausführungen hier oben § 7, Β 3.

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Zwar hatte die „école de service public" im griechischen Verwaltungsrecht nicht nachhaltig Fuß fassen können. Ansonsten deckte sich aber der Anwendungsbereich der dioiketikon symvaseon weitgehend mit dem der contrats administratifs, und die griechische Verwaltungsvertragsrechtslehre orientierte sich zunächst, gestützt vor allem auf die Rechtsprechung des Symvouliou tis Epikrateias, fast ausschließüch und vorbehaltlos an dem französischen öffentlichen Vertragsrechtssystem, das auf sie eine unwiderstehliche Faszination auszuüben schien und dem sie entsprechend auch ihre uneingeschränkte Bewunderung entgegenbrachte. So geriet die Rechtsprechung der Zivilgerichte allmähüch unter zunehmend starken Beschüß, da sie § 388 des griechischen Zivügesetzbuchs unmodifiziert und unangepaßt auf die dioiketikas symvaseis anwendete und dabei den Faktoren und Besonderheiten des öffentlichen Rechts und öffentlichen Interesses, die eng mit der Funktion jedes verwaltungsrechtlichen Vertrags für die Sicherung der notwendigen Kontinuität bei der Leistungs-, Handlungs- und Anpassungsfähigkeit und Wirksamkeit der öffendichen Verwaltung zusammenhängen, keine Bedeutung beimäße 2 9 6 . Insbesondere empfand man die Rechtsfolgen des § 388 ZGB GR, nämlich die Herabsetzung der geschuldeten Leistung auf ein gehöriges Maß 2 9 7 oder die Auflösung des Vertrags im ganzen oder nur in bezug auf den noch nicht ausgeführten Teil, als mit dem öffentlichen Interesse unvereinbar. Man trat somit für die „Vertragsanpassung" nach dem Vorbild der durch die französische Unvorhersehbarkeitstheorie ermöglichten Gewährleistung des Bestands und der Unantastbarkeit der ursprünglichen Vertrags Vereinbarung gegen Ersatz eines Teils des dem Vertragspartner der öffentlichen Hand dadurch entstandenen positiven Schadens als die einzige Rechtsfolge des § 388 ZGB GR bei seiner Anwendung auf dioiketikas symvaseis ein: Der Richter dürfte daher im öffentlichen Vertragsrecht auf keinen Fall die Lösung des verwaltungsrechtlichen Vertrags bestimmen, sondern sollte sich nur auf die Herab- oder Heraufsetzung (Anpassung) der gegenseitigen Leistungen auf das gebührende Maß beschränken 298 . Einen weiteren Ansatz für die Steuerung des öffentlichen 296 Vgl. v o r aüem die diesbezügüche Kritik von Papachatzis, System (Fn. 270), 725 f. (Anm. 7), und Korsos, E D D 1963, 58 ff. (61 f.), an die Berufungszivilgerichtsentscheidung (Epheteio) 3 2 1 / 1 9 6 1 , E E N 1961, 867 ff. (Thessalonikis). 297 Damit sind nicht nur die Herabsetzung der Schuldnerleistung(en) im engeren Sinne, sondern auch die Heraufsetzung der Gegenleistung und überhaupt jede Art der Anpassimg (sc. Erlaß oder Stundung der Schuld, Ratenzahlung, Schadensersatz etc.) gemeint, die dazu dient, den Vertrag trotz Veränderung der Verhältnisse doch weiterhin, wenn auch mit verändertem Inhalt aufrechtzuerhalten. Anders die Berufungszivilgerichtsentscheidung (Epheteio) 4 1 1 / 1 9 5 2 (Thessalonikis): nur Herabsetzung der zu bewirkenden Leistung, keine Heraufsetzung der Gegenleistung; vgl. dazu die berechtigte Kritik von ZoIotas, E E N I T H (1952), 810 f. Diese letzte Entscheidung verdeutücht insbesondere auch das Maß der Verkennung des § 388 ZGB G R und der in ihm niedergelegten Geschäftsgrundlagenlehre als primären Anpassungsprinzips bei ihrer wohl eher mechanischen, formellen Anwendung auf dioiketikas symvaseis von Seiten der bisher zuständigen Zivügerichte, im Gegensatz sogar zu deren Anwendung auf zivilrechtiiche Verträge von Seiten derselben Gerichte. 298 Vgl. Korsos, Die symvasis (Fn. 32), 180 ff. (184 ff.); ders., E D D 1963, 61 ff. (63 f.); Papachatzis, System (Fn. 270), 722 ff. (725 f.); Tsitseklis, Die dioiketikai symvaseis (Fn. 261), 71 ff. (72 f.); Dagtoglou, V w R b (Fn. 3), 45 f.

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Interesses im Rahmen des § 388 des griechischen Zivilgesetzbuchs bot alsbald nun das deutsche Verwaltungsrecht mit der ausführlich erörterten 2 9 9 Formel von der „ausgedehnteren Anwendung". Diesmal war allerdings auch die Perspektive eine andere, genau umgekehrte. Wurde nämlich das öffentliche Interesse durch die französische Theorie des Unvorhergesehenen bzw. Unvorhersehbaren (théorie des faits imprévues ou de l'imprévision) mit Hinblick auf den privaten Vertragspartner berücksichtigt und letzterem (sc. dem Privatpartner) zur Aufrechterhaltung des contrat administratif in seinem ursprünglichen Bestand und zur Wahrung des anfänglichen wirtschaftlichen vertraglichen Gleichgewichts ein entsprechender Schadensersatzanspruch gegen die kontrahierende Verwaltung in Form einer ausgleichenden Subvention und Finanzhilfe zuerkannt, so ging es dem deutschen Verwaltungsvertragsrecht dabei ganz anders. Hier wollte man das öffentliche Interesse eher mit Hinblick auf den behördlichen Vertragspartner berücksichtigen, die aufgrund einer Wandlung der Verhältnisse nunmehr als lästig empfundene Vertragsbindung lockern, dem öffentlichen Interesse einen generellen Vorrang vor dem Privatinteresse einräumen und zugleich Flexibilitätsaspekten und Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten Rechnung tragen. Beharrte so dort das öffentliche Interesse auf der unbedingten Erfüllung des contrat administratif, forderte dasselbe (sc. öffentliche Interesse) hier hingegen eine erleichterte Einwirkung auf den Bestand eines einmal abgeschlossenen verwaltungsrechtlichen Vertrags bis hin zu seiner Auflösung aus zwingenden Gemeinwohlgründen und -interessen. Den Stand des griechischen öffentlichen Vertragsrechts der Durchführung von dioiketikon symvaseon bei veränderten Umständen hat Mitte der siebziger Jahre vor allem Dagtoglou 300 durch eine Synthese beider Strömungen sehr anschaulich so geschildert: „Die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Inhalts einer dioiketikis symvaseos maßgebend gewesen sind, können sich später nach ihrem Abschluß ändern. Da jeder Vertrag den Sinn der Bindung der Partner für die Zukunft hat und somit auch die normalen, üblichen Risiken deckt, die eine derartige rechtliche (Dauer-)Bindung bedeutet und unausweichlich mit sich bringt, reicht die bloße Veränderung der Vor- und Nachteile der Vertragsparteien für die Erschütterung der Geschäftsgrundlage ihrer Abrede nicht aus. Die Verhältnisse können sich allerdings ändern, in einem Maß, das die vertragliche Bindung für einen der Vertragspartner unzumutbar und in jeder Hinsicht unerträglich macht, oder in einer solchen Weise, daß die Ausführung des Vertrags nicht mehr mit einem gewichtigen öffentlichen Interesse vereinbar ist. . . . Bei der Anwendung des § 388 ZGB GR auf dioiketikas symvaseis darf jedoch nicht übersehen werden, daß der gleiche rechtliche Grund bei zivilrechtlichen und verwaltungsrechtlichen, privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Verträgen nicht absolut identisch ist.

299

Siehe hier oben § 8, A und C I 2 und I I 2. 3°° AaO (Fn. 3), 4 4 / 4 5 f.

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Die Anwendung des § 388 setzt zwar bei beiden Vertragskategorien eine Änderung der tatsächlichen Gegebenheiten und der wirtschaftlichen Umstände, auf denen der Vertrag aufgebaut wurde, voraus, die zum Umsturz der gesamten Vertragsökonomie in einem Maße und einer Weise führt, die zur Zeit des Vertragsabschlusses unvorhersehbar waren. Bei den dioiketikon symvaseon fügt sich aber der Faktor des öffentlichen Interesses hinzu. Dieser Faktor kann einerseits den Anwendungsbereich des § 388 ZGB ausdehnen und andererseits die Auswahlmögüchkeit zwischen den beiden Lösungen (Anpassung oder Auflösung des Vertrags), die § 388 dem Gericht einräumt, aufheben und die Anpassung gebieten, wenn die Vertragsauflösung gegen den Satz von der ununterbrochenen und reibungslosen Funktionalität der öffentlichen Verwaltung verstößt". Hinzugekommen ist in jüngerer Zeit außerdem, daß selbst der Grundsatz des § 388 ZGB GR, nach dem die wesentliche Veränderung der maßgeblichen Vertragsverhältnisse nicht automatisch die Auflösung des Vertrags nach sich zieht, sondern bloß dem betroffenen Vertragspartner einen Anspruch gewährt, die Vertragsanpassung (oder -auflösung) vom Gericht zu verlangen 301 , im öffentlichen Vertrags recht, nun wiederum unter französischem Einfluß, manchen Abstrich hat hinnehmen müssen. Die betreffende rechtsgestaltende Entscheidung über die Anpassung oder Auflösung der dioiketikis symvaseos bleibt so nicht mehr ausschließlich dem Vertragsrichter allein vorbehalten, sondern kann auch von der vertragsschließenden Behörde, obwohl selbst Vertragspartei getroffen werden: vgl. § 7 V I des Gesetzes 1418/1984 „über die öffentlichen Arbeiten" bezüglich des Anpassungsverlangens nach Schadensersatz des mit deren Ausführung verwaltungsvertraglich beauftragten privaten Bauunternehmers und seiner Zuerkennung (sc. des Schadensersatzanspruchs) zu dessen Gunsten (sc. des Bauunternehmers) durch entsprechende Gestaltungsentscheidung der zuständigen Verwaltungsbehörde 3 0 2 . § 388 ZGB und mit ihm die clausula- und Geschäftsgrundlagenlehre bildeten somit, ähnlich wie in Deutschland, die Grundlage und Basis auch des griechischen Rechtssystems der Durchführung von dioiketikon symvaseon angesichts gewandelter Verhältnisse. Dabei wurden § 388 und Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage um den Aspekt des öffentlichen Interesses bereichert und haben zunächst eine erhebliche Ausdehnung ihrer Anwendungsgrundsätze und Einsetzungsbedingungen erfahren. Entscheidendere Impulse und Anregungen hat aUerdings alsdann das französische Verwaltungsvertragsrecht insbesondere mit seiner Unvorhersehbarkeitstheorie (théorie de Timprévision) gegeben. Unter ihrem Einfluß wurde § 388 ZGB materiellrechtlich durch die Einbeziehung auch von Handlungen hauptsächlich abstrakt-gene-

301 Vgi # wiederum Dagtoglou 264 und 266.

(Fn. 3), 47 f., und die N?chweise hier oben bei den Fn.

3° 2 Vgl. Tachos, V w R (Fn. 265), 309 f.

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relier Natur (vor allem von Gesetzen, Rechts Verordnungen und Satzungen) eines, und zwar des behördlichen, öffentlichen Vertragspartners und dessen Rechtsträgers unter die unvorhergesehenen Ereignisse, die eine Erschütterung der Geschäftsgrundlage des verwaltungsrechtlichen Vertrags bewirken können, in seinen tatbestandsmäßigen Voraussetzungen erweitert. Andererseits wurde er aber auch durch den prinzipiellen Ausschluß einer partiellen oder gänzlichen Vertragsauflösung in seinen Rechtsfolgen beschränkt und prozeßbzw. verfahrensrechtlich durch die Anerkennung der Befugnis auch der vertragsschließenden Verwaltungsbehörde zur Bestimmung der Anpassungsfolgen umgestaltet. Das griechische öffentliche Vertragsrechtssystem hat sich in dieser Hinsicht also nach beiden (sc. der französischen wie auch der deutschen) Richtungen hin geöffnet, behaftet freilich mit den Schwächen jeder einzelnen von ihnen. Gleichwohl hat es jedoch abgelehnt, das öffentliche Interesse auf einen allgemeinen, nach einheitlichen Maßstäben und Kriterien bestimmbaren, allen dioiketikon symvaseon gemeinsamen Nenner zu bringen. Durch diese relative Flexibilität hat es praktisch eine Konkretisierung des öffentlichen Interesses je nach konkretem Einzelfall und dessen rechtliche Disziplinierung je nach speziellem Vertragstyp ermöglicht. Daraus ist eine eigenständige öffentlichrechtliche Theorie, die der unvorhergesehenen Ereignisse entstanden, die mehr als eine bloße Zusammenfassung, Mischung und Kombination von verschiedenen entsprechenden kontinental-europäischen Rechtslehren, Formeln, Grundsätzen und Theorien darstellt. Vielmehr als das, sie ist im Grunde die Durchsetzung und Bestätigung, Weiterentwicklung und Verfeinerung erst in unserem Jahrhundert jenes uralten, uns durch den überlieferten altgriechischen öffentlichrechtlichen sog. „ChairephanesVertrag" bekanntgewordenen Rechtsprinzips in seiner Heimat, nämlich daß außerordentliche Umstände auf den Inhalt eines verwaltungsrechtlichen Vertrags Einfluß ausüben können, und zwar in der Weise, daß zur Vermeidung seiner Auflösung und zur Aufrechterhaltung der öffentlichrechtlichen Vertragsbindung trotz veränderter Verhältnisse dessen Anpassung ermöglicht wird303. B. Die staatliche einseitige Einwirkungsbefugnis auf den Verwaltungsvertrag und die Entschädigungspflicht Über § 388 ZGB GR hinaus und unabhängig von dieser Vorschrift haben Gesetzgeber und öffentliche Verwaltung kraft ihrer hoheitlichen Rechtsetzungsbefugnis das Recht, verwaltungsrechtliche Verträge einseitig zu revidieren oder gar aufzulösen oder entsprechende administrative Verfahren zur Revision oder Auflösung solcher Verträge vorzusehen 304 . Der griechische Ge303

Siehe den Nachweis bei der Fn. 284. Dazu und zum folgenden Dagtoglou, V w R b (Fn. 3), 47 ff., und Tachos, V w R (Fn. 265), 303 f. und 308 f. 304

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setzgeber hat wiederholt solche einseitigen Revisionen von dioiketikon symvaseon vorgenommen und dabei sogar oft auch Entschädigungsansprüche der Privatkontrahenten oder von Drittpersonen ausgeschlossen. Der Fall, in dem die einseitige Revision oder Auflösung im verwaltungsrechtlichen Vertrag selbst oder in einem allgemeinen Gesetz oder bei der staatlichen Sanktionierung oder Genehmigung der dioiketikis symvaseos ausdrücklich vorbehalten sind, ist unproblematisch 305 . In den sonstigen anderen Fällen sind der Gesetzgeber und aufgrund seiner Ermächtigung auch die Verwaltung im Prinzip ebenfalls nicht gehindert, dioiketikas symvaseis einseitig und für die Zukunft (ex nunc) zu revidieren oder aufzulösen. Dann sind sie aber gleichwohl zur Entschädigung des privaten Vertragspartners und/oder von dadurch eventuell auch betroffenen Dritten verpflichtet 3 0 6 . Die Staatshaftung besteht hier verschuldenunabhängig und trotz der Rechtmäßigkeit des vertragsrevidierenden bzw. -auflösenden Eingriffs und dient der Wiederherstellung des gestörten verwaltungsvertraglichen Gleichgewichts. Besonders erwähnenswert sind in diesem Zusammenhang die beiden, auf der speziellen Ermächtigungsgrundlage von Art. 107 I I V f GR erlassenen Gesetze 141 und 207/1975 „über die Revision oder den Widerruf der nach der GVO 2687/1953 3 0 7 erteilten Genehmigungsakte und die Revision oder die Auflösung der nach derselben Gesetzesverordnung abgeschlossenen Verträge während der Diktaturzeit (1967—1974)". Durch diese Spezialgesetze wurde der öffentlichen Verwaltung u.a. die hoheitliche Befugnis zur einseitigen Revision oder Auflösung der betreffenden, mit der wirtschaftlichen Entwicklung des Landes verbundenen Verwaltungs Verträge unabhängig vom Willen ihres Privatpartners nach und in einem bestimmten, streng formalisierten Verwaltungs verfahren durch einen entsprechenden „vollstreckbaren", vor dem Staatsrat mit dem Aufhebungsantrag gegebenenfalls anfechtbaren, einseitig-hoheitlichen individuellen Verwaltungs akt eingeräumt. Voraussetzung dafür ist, daß diese Verträge der Verfassung oder den Gesetzen widersprechen, Bestimmungen mit Zuwendungs- bzw. SchenkungsCharakter beinhalten, mit den guten Sitten unvereinbar und überhaupt für die Interessen des Staates oder der betreffenden juristischen Person des öffentlichen Rechts oder der öffentlichen Unternehmung oder der Verbraucher oder der nationalen Wirtschaft schädlich sind. Das gilt, selbst wenn sie (sc. die einschlägigen Verträge) parlamentarisch sanktioniert bzw. verwaltungsrechtlich genehmigt oder bereits durchgeführt worden sind, unabhängig davon ob sie ohne oder

305 Vgl. etwa die Staatsratsentscheidungen, StE 1347/1934 und 1068/1935. 306 Vgl. Oberster (Revisions-)Zivügerichtshof (Areios Pagos), Entscheidungen 438/ 1932, Themis M D , 97 ff.; 115/1935, Themis MB, 333 ff.; 198/1941, E E N 8 (1941), 290 ff.; 2 1 5 / 1 9 6 0 , E E N 27 (1960), 495 ff. 307 „Über die Investition und den Schutz von Auslandskapital"; zu dieser Gesetzesverordnung vgl. näher im Zweiten Teü der vorüegenden Untersuchung oben § 4, C I I 2 und 3 bei den Fn. 226 und 236.

§ 9. Die Durchführung der dioiketikon symvaseon

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nach einem öffentlichen Wettbewerb abgeschlossen wurden 3 0 8 . Es wurde sogar ausdrücklich entschieden, daß diese Maßnahme weder die wirtschaftliche Freiheit der Privaten (vgl. Art. 5 I V f GR) berühre noch gegen das Gewaltenteilungsprinzip (vgl. Art. 26 sowie Art. 94 i.V. mit Art. 8 V f GR) verstoße 3 0 9 . Fraglich ist nur, ob der von diesen beiden Verwaltungsgesetzen vorgesehene Ausschluß jedes Schadensersatzanspruchs der interessierten Privatkontrahenten oder irgendwelcher Drittbetroffenen gegen den Staat in dieser allgemeinen Formulierung durch die Ermächtigung des Art. 107 I I V f GR gedeckt i s t 3 1 0 . Ansonsten stellt sich das Problem der Entschädigung auch hier genauso wie oben dargelegt dar. Im übrigen folgt die herrschende Meinung in der griechischen Theorie 3 1 1 und Rechtsprechung 312 nach den in Frankreich geltenden Lehren und im Gegensatz etwa zum deutschen öffentlichen Vertragsrecht dem Grundsatz der prinzipiellen Veränderlichkeit der verwaltungsrechtlichen Verträge (mutabilité du contrat). Danach hat die Verwaltung unter bestimmten strengen Voraussetzungen das Recht, die von ihr selbst geschlossenen öffentlichrechtlichen Verträge einseitig und ohne Entschädigung abzuändern. Das Symvoulio tis Epikrateias hat schon in den ersten Jahren seiner Gründung diejenigen Elemente einer dioiketikis symvaseos, die die Organisation und das Funktionieren der öffentlichen Verwaltung in allgemeiner und objektiver Weise betreffen und deshalb als Vertragsklauseln mit Rechtsnormcharakter, insbesondere bei Konzessions- bzw. BeleihungsVerträgen, immer einseitig modifizierbar von Seiten der zuständigen Behörde sind, von den anderen, rein vertraglichen und daher unveränderlichen Elementen des Vertrags klar unterschieden 3 1 3 . Zu den letzteren zählt der griechische Staatsrat in neuerer Zeit, in Anlehnung an die französische Rechtsprechung und Lehre, vor allem die wirtschaftlichen Vorteile überhaupt des Vertragspartners der Verwaltung, die damit nur durch ein Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes, nicht jedoch ohne eine gesetzliche Ermächtigung abgeändert werden können 3 1 4 . 308 Vgl. auch die Staatsratsentscheidungen, StE 4 7 4 / 1 9 7 8 ; 335, 3 3 6 / 1 9 8 1 ; 1 3 2 3 , 1 3 2 5 , 1329,1929, 3338-3340/1982. 309 StE 3 8 6 3 / 1 9 7 8 und 1947/1981. 310 Vgl. dazu die Staatsratsentscheidung, StE 1072/1979. 311 Vgl. Kyriakopoulos, V w R Β (Fn. 2 9 2 ) , 403 ff.; ders., Griechisches Verwaltungsrecht C, 1962, 315 ff.; Dendias, Verwaltungsrecht A und C, 1 9 6 5 - 6 6 , 224 ff. und 238 ff.; Adreadis, Grundzüge (Fn. 282), 209 ff.; Papachatzis, System (Fn. 270), 719 f. und 730 f.; Dagtoglou, V w R b (Fn. 3), 48 f.; Tachos, V w R (Fn. 265), 308 f.; a.A. jedoch: Svolos, E E N 1 9 3 7 , 1 0 8 ff.; Tsitseklis, Die dioiketikai symvaseis (Fn. 261), 70 f.; /. Chatziandreou, E E N 12 (1945), 247 ff.; Massouridis, E D D 1959, 360 f.: nur aufgrund gesetzlicher Ermächtigung. 312 Vgl. Oberster (Revisions-)Zivügerichtshof (Areios Pagos), Entscheidungen 4 3 8 / 1932, Themis M D , 97 ff.; 1 1 5 / 1 9 3 5 , Themis MB, 333 ff.; 198/1941, E E N 8 (1941), 290 ff.; 2 1 5 / 1 9 6 0 , EEn 27 (1960), 495 ff., NoB 9 (1961), 963 ff. 313 StE 4 2 0 / 1 9 3 0 ; 179/1931; 1347/1934; 1068/1935; 3 4 / 1 9 3 6 ; 584, 5 8 5 / 1 9 3 6 ; 36/ 1937; 3 2 2 / 1 9 3 7 . 314 StE 1347/1934; vgl. aber bereits Areios Pagos 4 3 8 / 1 9 3 2 , Themis M D , 97 ff.

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3. Teil, 2. Kap.: Die Vertragsbindung bei Rechtsänderungen

Anders aber als in Frankreich, wo selbst die zulässige, weil rechtssatzmäßig legitimierte einseitige unmittelbare Einschränkung der wirtschaftlichen Vorteile des privaten Vertragspartners durch die öffentliche Verwaltung nicht zuletzt aufgrund des Satzes des wirtschaftlichen, vertragsökonomischen Gleichgewichts bzw. des Finanzausgleichs (,,théorie" de Péquation financière ou de l'équilibre financier) von einem entsprechenden Entschädigungsanspruch begleitet wird, lehnt die herrschende griechische Verwaltungs re cht sprechung 315 im gleichen Fall dennoch ein entsprechendes Entschädigungsrecht ab. Zur Begründung wird angeführt, daß der Staat von Verfassungs wegen nicht gehindert sei, sogar in bereits erworbene subjektive öffentliche Schuldrechte, wie die Rechte aus einer dioiketiki symvasi es nun einmal sind, einzugreifen, da solche Rechte nicht unter die grundrechtliche Eigentumsgarantie fielen. Das ist jedoch eine überholte Auffassung, die schon unter der Herrschaft der damaligen Verfassungen (bes. von 1952) von der Verwaltungsrechtslehre und Teilen vor allem der schiedsrichterlichen Rechtsprechung angegriffen wurde 3 1 6 und heute unter der geltenden griechischen Verfassung von 1975 jedenfalls in dieser Allgemeinheit wohl unhaltbar i s t 3 1 7 . Und überhaupt, jede einseitige Abänderung der Vertragsbestimmungen von Seiten der vertragsschließenden Verwaltungsbehörde, die das ursprüngliche verwaltungsvertragliche Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung empfindlich zu Lasten des Privatpartners beeinflußt, verpflichtet die öffentliche Verwaltung, ähnlich wie im entsprechenden Fall den Gesetzgeber, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, der Billigkeit und der „ehrbaren, ehrenhaften Verwaltung" (§§ 178, 200, 281, 288 und 388 ZGB GR) zu einem angemessenen, jenes gestörte Gleichgewicht wiederherstellenden Ausgleich in der Form von Schadensersatz 318. Die Unterscheidung zwischen veränderlichen und unveränderlichen, normativ-reglementären und rein vertraglichen Bestimmungen eines verwaltungsrechtlichen Vertrags stellt allerdings, wie wir es schon bei der Behandlung der entsprechenden Problematik im Recht der contrats administratifs bereits erörtert haben 3 1 9 , nur eine, und zwar gegenstände mäßige Begrenzung der behördlichen einseitigen Abänderungsbefugnis der Vertragsklauseln und -bestimmungen (pouvoir de modification unilatéral du contrat) dar, die (sc. die verwaltungsrechtliche Einwirkungsbefugnis) auch sonst vielfach noch beschränkt ist. Eine weitere wesentliche Voraussetzung für die Ausübung dieses 315 Areios Pagos 4 3 8 / 1 9 3 2 , Themis M D , 97 ff.; Areios Pagos 198/1941, E E N 8 (1941), 290 ff.; Areios Pagos 2 1 5 / 1 9 6 0 , NoB 9 (1961), 963 ff., E E N 27 ( I 9 6 0 ) , 495 ff.; Epheteion zu Athen 1 6 0 8 / 1 9 4 9 , E E N 17 (1950), 2 7 4 f f . 316 Vgl. die bei der Fn. 311 zitierten Dendias, Adreadis, Kyriakopoulos und Papachatzis, ebd., sowie die Schiedsrichterentscheidung vom 29.4.1942 von Kyrillopoulos/Andoniadis/Sissis, E E N 9 (1942), 302 ff. 317 Dagtoglou (Fn. 3), 49 f. 318 Tachos (Fn. 265), 309 f. 319 Siehe hier oben § 7, A .

§ 9. Die Durchführung der dioiketikon symvaseon

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einseitig-hoheitlichen Modifikationsrechts der Verwaltungsbehörde ist u.a. eine solche unvorhergesehene erhebliche Änderung der maßgeblichen, die Geschäftsgrundlage einer konkreten dioiketikis symvaseos bildenden Verhältnisse, die zur Erschütterung der gesamten Vertrags Ökonomie führt, so wie sie gemäß § 388 ZGB GR auch für ihren Wegfall (sc. der Geschäftsgrundlage) erforderlich ist. Und schließlich unterliegt die Einwirkungsbefugnis der öffentlichen Verwaltung auf jeden Fall denselben allgemeinen oder speziellen Schranken und Grenzen wie die entsprechende Revisions- oder Auflösungsbefugnis des Gesetzgebers, so hauptsächlich den Bindungen der verfassungsrechtlichen Bestimmungen über den Schutz insbesondere des Eigentums, eventuell noch des (Gesamt-)Vermögens nach Art. 17 V f GR oder von Auslandskapital nach Art. 107 V f G R 3 2 0 .

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Wiederum Tachos (Fn. 265), 308 f.

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Die wichtigsten Ergebnisse dieser rechtsvergleichenden Untersuchung werden wie folgt zusammengefaßt: Erster Teil Der Stellenwert der Bestandskraft im System des die Verfassungsordnung konkretisierenden allgemeinen Verwaltungsrechts 1. Die Sicherung von Rechtssicherheit und Gerechtigkeit gehört zu den primären Gewährleistungsaufgaben der staatlichen Rechtsordnung. Deshalb sieht sie auch eine Reihe von entsprechenden Institutionen vor, denen dieser Grundgedanke zugrundeliegt. Das sind die bestandssichernden Institutionen. Bestandskraft, Rechtskraft und Vertragstreue stellen drei solche typischen Institutionen dar, die die qualifizierten Handlungsinstrumente einer dualistisch strukturierten Rechtsordnung — d.h. den Verwaltungsakt, die gerichtliche Entscheidung und den Vertrag — mit einer besonderen Β indungs Wirkung versehen. Diese gewährleistet, daß Bestand und jeweiliger Gehalt einmal getroffener und nach außen hin gewirkter administrativer, richterlicher und einvernehmlicher Rechtsentscheidungen gegen die Folgen von etwaigen Rechtsfehlern bei ihrem Erlaß und gegen eine spätere Änderung der Verhältnisse aus überwiegenden Rechtsfriedens- und Rechtssicherheitsgründen grundsätzlich abgesichert sind. Zugleich entspricht es der Spezialität der jeweiligen Teilrechtsordnung(en) und den sie kennzeichnenden verschiedenartigen eigenen Werten und Ordnungsprinzipien, daß auch ihr Formenarsenal und dessen Bindungswirkung unterschiedlich ausgestaltet und somit aufgaben- und funktionengemäß abgestuft und überhaupt (teürechts-)systemgerecht strukturiert sind. Selbst der rechtsstaatliche parlamentarische Gesetzgeber hat sich daran zu halten. 2. Besondere Bedeutung kommt dem verwaltungsrechtlichen Institut der Bestandskraft zu. Sie schützt in ihrer formellen Komponente den Bestand einer einmal nach außen hin wirksam getroffenen Verwaltungsentscheidung vor ordentlichen Rechtsmitteln. Ihre materielle Komponente läßt alsdann die bestandskräftige Verwaltungsentscheidung unabhängig von ihren rechtlichen Voraussetzungen bzw. Rechtsmängeln oder von Wandlungen der Verhältnisse

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prinzipiell gelten, Damit mißt sie ihrem Inhalt eine spezifisch-wesenhafte Maßgeblichkeit bei. Die Bestandskraft im weiteren Sinne kennzeichnet ein Bündel von Wirkungen, die sich sowohl an die Adressaten der administrativen Regelung und gegebenenfalls Drittbetroffene (Bestandskraft im engeren Sinne) als auch an die zuständige Verwaltungsbehörde selbst (Bindungskraft) sowie an Drittbehörden und Gerichte (Bindungswirkung im engeren Sinne) richten. Letztere werden in der Regel nur an die durch die betreffende Verwaltungsentscheidung festgesetzten Rechtsfolgen (Tatbestandswirkung) gebunden, ausnahmsweise aber auch an die in der Begründung der administrativen Entscheidung enthaltenen tatsächlichen Feststellungen oder rechtlichen Bewertungen (Feststellungswirkung). Die Bestandskraft dient in erster Linie dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit, einschließlich ihrer subjektiven Seite, dem Vertrauensschutz. Sie fördert die darin ruhenden qualifizierten Funktionen der bestandskräftigen administrativen Handlungsformen und stellt insbesondere die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung sicher. Die einzelnen Teilbindungswirkungen der Bestandskraft haben ihrerseits auch ihren eigenen speziellen Auftrag und Zuschnitt. So hebt die Bestandskraft im engeren Sinne die Eigenverantwortlichkeit des Individuums für die Verteidigung der mit seiner Person verbundenen und verletzten Rechtsstellung besonders hervor, und die Bindungskraft ergänzt dies, indem sie nun an der Verantwortung der Verwaltung für die von ihr einmal in die Welt gesetzte Regelung entsprechend ansetzt. I n ihrer verfahrensübergreifenden Wirkung tritt dann ihre Bedeutung für die Erfordernisse der verwaltungsrechtlichen Verfahrenswirtschaftlichkeit und Verfahrensökonomie hervor. Schließlich sichert die Tatbestands wirkung die Geschlossenheit und Unverbrüchlichkeit der rechtsstaatlichen Zuständigkeitsordnung. Die Feststellungswirkung durchbricht dagegen diese Kompetenzordnung und bedarf deshalb in jedem Einzelfall einer besonderen ausdrücklichen Gesetzesanordnung. Dadurch wird die Bestands kraft zu einem Ordnungsprinzip, dessen Tragweite das gesamte Verwaltungsrechtssystem durchzieht. Sie ist Dreh- und Angelpunkt der Rechtsformen- und Fehlerfolgenlehre und weist ergänzend erhebliche Berührungspunkte mit dem Verwaltungsverfahrensrecht und der Lehre von den (Rechts-)Maßstäben des Verwaltungshandelns auf. Vor allem aber übernimmt die Bestandskraft eine Schlüsselfunktion bei der verteilenden Aufgabenstellung der Exekutive, insbesondere bei mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen. Damit erfaßt sie alle drei Bereiche des präventiven Teils des allgemeinen Verwaltungsrechts. Aber auch sein repressiver Teil wird durch die Bestandskraftlehre nicht unwesentlich beeinflußt. Dementsprechend ist dem Rechtsinstitut der Bestandskraft insgesamt ein gebührend ei24 Efstratiou

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genständiger hoher Stellenwert in unserer rechtsstaatlichen Verfassungsordnung einzuräumen. 3. Dessen konkrete systemgerechte und einwandfreie Eingliederung in das Spannungsfeld ihrer gegenläufigen Anforderungen fällt allerdings nicht leicht. Sie erfordert vielmehr seine genaue abwägende Konkretisierung und Ausgestaltung durch den Gesetzgeber. Dieser unterliegt dabei gewissen notwendigen Grenzen und Rahmenbedingungen, die sich aus dem funktionell gleichwertigen Verhältnis der verschiedenen Rechtsstaatsgehalte zueinander, aber auch aus dem speziellen Auftrag und Zuschnitt der TeilbindungsWirkungen der Bestandskraft und nicht zuletzt aus dem Wesen und der Struktur sowie aus den qualifizierten Funktionen der bestandskraftfähigen Verwaltungsentscheidungen selbst ergeben. Schon bei der Bestimmung der letzteren zeigt sich, daß die überaus wichtigen konkreten systematischen Rahmenbedingungen für den Gesetzgeber hauptsächlich aus der Rechtsdogmatik der bestandskräftigen Verwaltungsakte resultieren: Zumutbarkeit der Auferlegung einer individuellen Last zur fristgebundenen eigenen Rechtsverteidigung — Erkennbarkeit der Abwehrsituation und Überschaubarkeit des Regelungsgehalts und der Folgewirkungen des anzugreifenden Verwaltungsakts sowie dessen Vorgreiflichkeit für weitere Anschlußverfahren und Verfahrens abschnitte — Gewährung während der Anfechtungsfrist eines geeigneten und wirksamen Gegenmittels gegen den endgültigen Eintritt der Bestandskraft — rechtsmindernde Zurechnung unterlassener Rechtswahrung und Abhilfemöglichkeiten bei unzurechenbarem Verstoß gegen die Anfechtungslast — Ausschluß gewichtiger Rechtsfehler aus der immunisierenden Wirkung der Bestandskraft — begrenzte und entschädigungspflichtige Einwirkungsbefugnisse der Verwaltung im überwiegenden öffentlichen Interesse bei einer nachträglichen wesentlichen Änderung der Sach- und Rechtslage oder sonst schweren Gemeinwohlschädlichkeit. Der Verwaltungsakt erweist sich somit als die bestandskraftfähige administrative Handlungsform schlechthin. Das hindert aber nicht, daß auch andere, ähnlich funktionsfähige (,,qualifizierte"), individuelle wie normative Rechtsformen des Verwaltungshandelns in den Genuß einer entsprechenden, jedenfalls beschränkten Bestandskraft kommen. Dann übernehmen die objektiven, subjektiven und zeitlichen Grenzen der Bestandskraft von Verwaltungsakten die Rolle einer obersten Grenze für die Bestandskraft der anderen quaüfizierten administrativen Handlungs formen. Dieser Konkretisierungs- und Ausgestaltungsaufgabe konnte der Gesetzgeber bisher im Rahmen des meist unkodifizierten allgemeinen Verwaltungsrechts nur bedingt gerecht werden. Erst in der zweiten Hälfte der siebziger Jahre mit Erlaß der deutschen Verwaltungs Verfahrensgesetze hat er die durch Rechtsprechung und Lehre entwickelten allgemeinen Verwaltungsrechtsgrundsätze, die die Bindungs- und Bestandskraft im engeren Sinne des Verwaltungsakts zum Teil sehr differenziert regelten, weitgehend vereinfacht und vervollständigt. Höher zu bewerten ist jedoch sein Beitrag zur Ausbil-

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dung jener Rechtsregeln, die die Rechtsbeständigkeit der beiden anderen qualifizierten administrativen Einzelakte, der öffentlichrechtlichen Verträge und der Zusicherungen, betreffen. Insbesondere bei den ersteren hat er einerseits bei Rechtsfehlerhaftigkeit in Anlehnung zum Teil an das allgemeine, private und öffentliche Vertragsrecht, zum Teil an das Verwaltungsaktrecht eine Einschränkung des vorherrschenden generellen Nichtigkeitsdogmas vorgenommen. Zum anderen positivierte er die zivilrechtliche clausula- und Geschäftsgrundlagenlehre und sah darüber hinaus ein besonderes behördliches Kündigungsrecht wegen schwerer verwaltungsvertraglicher Gemeinwohlgefährdung vor. Besonderen Einfluß hat der deutsche Gesetzgeber schließlich auf beide Teüaspekte der Verfahrensfehlerfolgenlehre genommen. Hier finden auch die ersten Ansätze für eine Bestands kraft administrativer Normen, vor allem im Bereich des Kommunal- und des Baurechts, ihren wichtigsten Ausgangspunkt.

Zweiter Teil Die Rechtsfìgur des verwaltungsrechtlichen Vertrags und dessen besonderes Rechtsregime 4. Der innerlich souveräne Staat bedient sich zur Erfüllung seiner vielfältigen Aufgaben und Zwecke typischerweise zwar hoheitlicher, einseitiger Regelungsinstrumente, in einem nicht unerheblichen Umfang aber ergänzend auch kooperativer, einvernehmlicher Gestaltungsformen. Es sind vor edlem solche gemeint, deren Rechtsfolgen auf den übereinstimmenden oder korrespondierenden, in bezug aufeinander abgegebenen Willenserklärungen beider Seiten beruhen und deshalb eintreten, weil die wertende Rechtsordnung beide Erklärungen als gleichwertig bewertet und gleichermaßen mit der Macht versehen hat, die gewollten Re cht s Wirkungen wie beabsichtigt und geäußert herbeizuführen. Die angesprochene typische Gestaltungs form ist die zentrale Rechtsfigur des Vertrags. Unter den Verträgen, die der Staat jeweils abschließt, nehmen die verwaltungsrechtlichen Verträge eine besondere Stellung ein. Der maßgebliche Grund für die ständige Verbreitung des öffentlichrechtlichen Vertrags in der Verwaltungspraxis ist einerseits in der gegenüber dem altliberalen Rechtsstaat stark veränderten, aufgewerteten und selbständigeren Position des Bürgers zum modernen sozialen Rechts- und Leistungsstaat zu sehen. Andererseits liegt er in der zunehmenden Einmischung und aktiven Beteüigung der modernen leistenden, lenkenden und verteilenden Verwaltung am sozial-wirtschaftlichen Leben. So konnte sich die Rechtsform des verwaltungsrechtlichen Vertrags letztlich gegen alle geäußerten wissenschaftlichen Anzweiflungen und Bedenken, insbesondere auf deutscher Seite, behaupten. Mit der inzwischen stattgefundenen gegenseitigen Annäherung sogar zwischen ihm und dem Verwaltungs akt hat er sich schließlich auch ge2*

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gen die gegen ihn erhobenen Argumente der Ungleichbehandlung und der starren Bindung der Verwaltung durchgesetzt. 5. Die historische Ausbildung eines besonderen öffentlichen Vertragsrechts der Verwaltung hängt in Frankreich unmittelbar mit den Kriterien der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht eng zusammen. Die französische Verwaltungs rechtslehre und Rechtsprechung hat dazu schon im vorigen Jahrhundert das Abgrenzungsmerkmal des service public entwickelt. Dieser Begriff hat erstmals die Möglichkeit für öffentlichrechtliche Verträge des Staates als Hoheitsträgers, und zwar in einem nahezu unbegrenzten Umfang eröffnet und somit alle von ihm im Hinblick auf einen service public geschlossenen Verträge als eine eigenständige administrative Handlungsform ausgewiesen. Den nächsten wichtigen Beitrag zu der nun gebotenen Einschränkung des Kreises der verwaltungsrechtlichen Verträge (contrats administratifs) leistete alsdann das Kriterium der „hoheitlichen außerordentlichen Vertragsklauseln 44 (clauses exorbitantes ou dérogatoires du droit commun), die eine angemessene Abgrenzung zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Verträgen der öffentlichen Verwaltung ermöglicht haben. So definiert man in Frankreich bis heute noch den contrat administratif als den Vertrag, der wenigstens von einem Träger öffentlicher Gewalt zumindest in mittelbarem Bezug auf einen service public abgeschlossen wird (objektive Grundlage) und außerdem „nichtprivatrechtskonforme" (Imboden), dem öffentlichen Recht angehörende Vertragsklauseln enthält (subjektive Grundlage). Im Laufe der Zeit haben sich folgende „klassische" Typen von contrats administratifs gebildet: Die Konzessions- bzw. BeleihungsVerträge, die Verträge über die Benutzung von öffentlichen Anlagen und Gebäuden, diejenigen über die Einstellung von Angestellten des öffentlichen Dienstes, die Verträge über die Ausführung von öffentlichen Arbeiten und solche über Lieferungen und Beschaffungen von beweglichen Sachen oder über Transportleistungen im Auftrag des Staates und schließlich die Gruppe der sog. atypischen verwaltungsrechtlichen Verträge. In den letzten Jahren hat sogar die vertragliche Methode in der französischen Verwaltungs praxis eine wirkliche Expansion erlebt. Die Vertrags form hat weite Bereiche des wirtschaftlichen und sozialen Sektors auf dem Gebiet des Wirtschaftsverwaltungs-, Sozial-, Städtebau-, Raumplanungs-, Kommunal- und Tarifrechts im öffentlichen Auftrags-, Bildungs- und Gesundheitswesen und in der Daseins vors orge, selbst auf koordinationsrechtlicher Ebene erschlossen. Dadurch sind neue wichtige Typen von contrats administratifs entstanden, wie die Status- und Tarifverträge, die „Ermunterungsverträge", die ,,Preisordnungs Verträge", die „Planungsverträge mittlerer Städte" und die „Programmverträge". Mancher spricht allerdings auch von der Identitätskrise des französischen verwaltungs rechtlichen Vertrags.

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Das französische Verwaltungsvertragsrecht zeichnet sich durch seine weitreichende Autonomie und Selbständigkeit aus und wird von einer Reihe von eigenartigen, rein öffentlichrechtlichen allgemeinen Grundsätzen und Prinzipien beherrscht. Danach dient der contrat administratif in erster Linie dem öffentlichen Interesse und Allgemeinwohl sowie der kontinuierlichen, ununterbrochenen und reibungslosen Funktions- und Anpassungsfähigkeit des service public, zu dessen Gunsten er abgeschlossen wurde. Deshalb besteht auch von seiten der öffentlichen Verwaltung ein großes Interesse an der Erbringung der von ihrem Privatpartner vertraglich geschuldeten Leistung. Da die kontrahierende Verwaltung auch die Verantwortung dafür selbst trägt, genießt sie besondere Direktions-, Kontroll-, Überwachungs-, Prüfungs-, Weisungs- und Sanktionsvorrechte und verfügt über entsprechende einseitig-hoheitliche Befugnisse und Privilegien. Diese sollen die ordnungsgemäße und rechtzeitige Durchführung und Erfüllung des verwaltungs rechtlichen Vertrags unter allen Umständen gewährleisten. Sie reichen von der Verhängung von Geldbußen über die Anwendung von Zwangsmitteln bis hin zur Verurteilung zum Schadensersatz oder unter bestimmten Voraussetzungen auch bis zur nachträglichen Änderung der Vertragsbestimmungen selbst oder gar zur Vertragsauflösung. Dementsprechend unterliegt auch der Vertragspartner der Verwaltung weitgehender Restriktionen und Beschränkungen. Zum Ausgleich aber hat er jedoch einen Anspruch gegen sie auf Beistand und Hilfeleistung hauptsächlich in Form einer angemessenen finanziellen Unterstützung. 6. Die Entwicklung in Deutschland verlief dagegen ganz anders. Hier hat der Vertrag bis zu seiner endgültigen Etablierung als einer eigenständigen Handlungsform öffentlichrechtlichen Verwaltungshandelns auch aus rechtstheoretischer Sicht gegen zahlreiche Angleichungsversuche an die Form des Verwaltungsakts sowie gegen eine Reihe von Vorurteilen, Teil- und Fehllehren und zufälligen Gegebenheiten jahrzehntelang kämpfen müssen: Supremationstheorie, Makel der Systemwidrigkeit, Dogma der begrifflichen Unmöglichkeit, verwaltungsgerichtliches Enumerationsprinzip, Fiskus- und Titeltheorie, Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Vertragsformhandlungsermächtigung, rechtsstaatliche Bedenken usw. Trotz gewohnheitsrechtlicher Anerkennung um die fünfziger Jahre hat die Institution des öffentlichrechtlichen Vertrags doch bis dahin an wertvollem Boden verloren. Denn die deutsche verwaltungsrechtliche Judikatur und Wissenschaft hat sich zu lange mit Anerkennungs- und Zulässigkeitsfragen abgemüht und das übrige materielle öffentliche Vertragsrecht stark vernachlässigt. Die Frage nach der privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Natur des Vertrags war aber auch für den Rechtsweg von Bedeutung. Ziel der etwa seit den sechziger Jahren eingeschlagenen Gegenbewegung war es, das öffentlichrechtliche Instrumentarium der öffentlichen Verwaltung um eine weitere, dem Verwaltungs akt funktional gleichwertige und mit ihm austauschbare bzw. komplementäre und somit genauso qualifizierte administrative Rechtsform zur Regelung von

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Einzelfällen zu bereichern. Dazu hat es vor allem zweierlei bedurft: einerseits der Bindung auch der Vertragsform an die Grundsätze und Prinzipien des Rechtsstaates und andererseits der Absicherung ihrer Rechtsbeständigkeit gegen die Folgen von Rechtsfehlern bei Vertragsabschluß sowie gegen nachträgliche Änderungen der Verhältnisse. Den weitaus wichtigeren Beitrag dazu hat in diesem Sinne der Gesetzgeber selbst geleistet. Er hat zunächst, einem zwischen der vorherrschenden „normativen Ermächtigungslehre" und der „utilitaristischen Theorie" vermittelnden Weg folgend, den verwaltungsrechtlichen Vertrag prinzipiell zugelassen und diesen nach seinem öffentlichrechtlichen Gegenstand von den privatrechtlichen Verträgen der öffentlichen Verwaltung allgemein abgegrenzt (§ 54 S. 1 VwVfG); dabei wird sogar die Möglichkeit eines Vertragsabschlusses „ i n einer Verwaltungsaktsituation" besonders herausgestellt (§ 54 S. 2). Um dem Rechtsstaatsprinzip und insbesondere dem Gesetzmäßigkeitsgrundsatz (Art. 20 I I I GG) zu genügen, hat der Gesetzgeber dann deren Anforderungen in vier weiteren besonderen Fällen konkretisiert und insoweit ihre Geltung auch beim zweiseitig-einvernehmlichen öffentlichrechtlichen Verwaltungshandeln eindeutig bejaht: bei gegenseitigen subordinationsrechtlichen Vergleichs- und Aus tausch Verträgen, hinsichtlich verwaltungsrechtlicher Verträge mit belastender Drittwirkung bei mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen sowie subordinations rechtlicher Verwaltungs vertrage, die anstelle eines mehrstufigen Verwaltungsakts, aber ohne die erforderliche Mitwirkung der Drittbehörde abgeschlossen werden (§§ 55, 56 und 58 VwVfG). Ferner hat er zum gültigen Abschluß eines Verwaltungs Vertrags auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zumindest die einfache Schriftform verlangt, die Möglichkeit der sofortigen Vollziehung aus einem verwaltungsrechtlichen Vertrag eröffnet und im übrigen ergänzend die allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrensrechts sowie die entsprechenden Vorschriften und Grundsätze des Bürgerlichen Gesetzbuchs ins Verwaltungsvertragsrecht rezipiert (§§ 57, 61 und 62 VwVfG). Die §§ 59 und 60 VwVfG regelten schließlich die besondere Bestandskraft des verwaltungsrechtlichen Vertrags. Gleichwohl weisen selbst diese Regelungen nun ihrerseits im einzelnen nicht unerhebliche Lücken und Schwachstellen auf und lösen somit weitere Streitpunkte aus, die sich sogar beim rechtswidrigen, aber wirksamen verwaltungsrechtlichen Vertrag zuspitzen. Offengeblieben ist auch die Frage nach der Geltung des Grundsatzes vom allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes im öffentlichen Vertragsrecht über die verwaltungsverfahrensgesetzlichen Vertragsbestimmungen hinaus. Besinnt man sich aber auf die individuelle, grundrechtlich-rechtsstaatliche Schutzfunktion des Gesetzes Vorbehalts, so muß man diese Frage doch entgegen der herrschenden Meinung mangels eines aufgezwungenen Eingriffs und eines einseitig-hoheitlich zu begründenden konkreten verwaltungsrechtlichen Über-/Unterordnungsverhältnisses und angesichts der Freiwilligkeit und der Zweiseitigkeit und Ein vernehmlichkeit der verwaltungs-

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vertraglichen Regelung in Anbetracht ihrer koordinationsrechtlichen Struktur sowie der Beschränkung der der Vertragszulässigkeit „entgegenstehenden Rechtsvorschriften 44 i.S. von § 54 S. 1 VwVfG auf besondere, konkret-bestimmte Rechtssätze verneinen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies für den „klassischen4 4 Eingriffsvorbehalt schon getan. Dafür spricht nicht zuletzt die Erkenntnis, daß zu der individuellen Verfügbarkeit von Rechtspositionen auch die vertragliche Beschränkung derselben durch den Rechtsinhaber selbst aus Gründen gerade der Rechts Verwirklichung mit gehört. Der verwaltungsrechtliche Vertrag kann jedenfalls nunmehr aufgrund seiner dem Verwaltungsakt vergleichbaren materiell-, Verfahrens-, vollstreckungsund prozeßrechtlichen Bedeutung zur Regelung nahezu aller öffentlichrechtHchen Beziehungen herangezogen werden. Sein Anwendungsbereich erstreckt sich faktisch allerdings nicht so weit, wie der seines französischen Gegenstücks. Die deutsche öffentliche Verwaltung bedient sich bei ihrer erwerbswirtschaftlichen und sächüchen Beschaffungstätigkeit sowie bei der Anstellung von Arbeitern und Angestellten des öffentlichen Dienstes der Handlungsformen des Privatrechts, vor allem privatrechtlicher Verträge. Selbst rein öffentliche Aufgaben im Bereich der Daseins vors orge pflegt sie üblicherweise durch privatrechtliche Organisations- und Handlungsformen wahrzunehmen. 7. Unter dem ursprünglich stärkeren Einfluß des französischen Verwaltungsrechts wurden die verwaltungsrechtlichen Verträge (dioiketikai symvaseis) schon sehr früh auch in der griechischen Verwaltungspraxis, Literatur, Rechtsprechung und Gesetzgebung als ein eigenständiges Institut des öffentlichen Rechts allgemein anerkannt und prinzipiell zugelassen. Probleme haben nur die Unterscheidung zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Verträgen der öffentlichen Verwaltung und alsdann die Ausbildung jener besonderen öffentlichrechtlichen Regeln bereitet, die auf die dioiketikas symvaseis und ihre Durchführung anzuwenden wären. Die Integration des französischen Verwaltungsvertragsrechtssystems in die griechische öffentlichrechtliche (Teil-) Rechtsordnung hat dabei zunächst als das Hauptanliegen der griechischen Verwaltungsrechtsprechung und Rechtslehre gegolten. Mim hat es allerdings nicht direkt, sondern neben der Berufung auf übergreifende ungeschriebene allgemeine Rechtssätze und Prinzipien eigenartigerweise meist über den Weg einer analogen Anwendung der rechtsgeschäftlichen Vorschriften und Grundsätze des griechischen Zivilgesetzbuchs versucht. Die diesbezüglichen Bemühungen wurden jedoch dadurch erschwert bzw. erleichtert, daß bis vor kurzem (1985) in Griechenland für Streitigkeiten aus verwaltungsrechtüchen Verträgen grundsätzlich die ordentlichen Zivilgerichte zuständig waren. So war die Frage nach der privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen Natur des Vertrags hier nur für das anzuwendende materielle Recht, nicht aber auch für den Rechtsweg von Bedeutung. Von den verschiedenen Kriterien, die zur Abgrenzung der dioiketikon symvaseon von den privat-

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rechtlichen Verträgen der griechischen öffentlichen Verwaltung jeweils eingesetzt worden sind, konnten sich letztlich hauptsächlich nur die „zivilrechtsfremden, außerordentlichen hoheitlichen Vertragsklauseln öffentlicher Gewalt" und später doch auch die materiell-funktionellen Maßstäbe der deutschen „Gegenstandstheorie" durchsetzen. Die französische öffentlichrechtliche Schule des service public hat dagegen eigentlich nie nachhaltig im griechischen Verwaltungsrecht Fuß fassen können. So wird die dioiketiki symvasis in Griechenland heute als der Vertrag definiert, der von bzw. mit einem Träger öffentlicher Verwaltung abgeschlossen wird, die Ausübung oder aktive Durchführung einer bestimmten, dem Staat und seinen Untergliederungen aus Gründen des öffentlichen Interesses vorbehaltenen Verwaltungstätigkeit zum Gegenstand hat und dabei einerseits reibungslose und kontinuierliche Funktionalität und Leistungsfähigkeit gewährleistende Privilegien, andererseits erhöhte staatliche Kontrollbefugnisse vorsieht. Homogene wie heterogene dioiketikai symvaseis sind auch in Griechenland vorbehaltlich entgegenstehender Rechtsvorschriften allgemein zulässig. Die griechische öffentliche Verwaltung kann daher verwaltungsrechtliche Verträge prinzipiell immer schließen, soweit es ihr nicht gesetzlich verwehrt ist. So bedürfen nach der Haushaltsordnung bestimmte Verwaltungsverträge zu ihrem gültigen Abschluß einer rechtssatzmäßigen Ermächtigung. Aber auch direkt aus der Verfassung selbst, insbesondere dem Gewaltenteilungsprinzip, den Grundrechten und dem Gleichheitssatz, ergeben sich schon wichtige, generelle und spezielle Grenzen der Zulässigkeit von dioiketikon symvaseon. Darüber hinaus sind verwaltungsrechtliche Normsetzungsverträge grundsätzlich nicht verbindlich, können aber die kontrahierende Verwaltung zum Schadensersatz wegen Vertragsverletzung verpflichten. Besondere Anforderungen sind ferner an subordinationsrechtliche Austausch- und Vergleichsverträge zu stellen. Schließlich kann auch nicht die Auslegung von formellen Gesetzen zum Gegenstand eines verwaltungsrechtlichen Vertrags gemacht werden. I m Mittelpunkt des öffentlichen Vertragsrechts und der vertraglichen Verwaltungspraxis stehen dennoch ähnlich wie in Frankreich auch in Griechenland die heterogenen (subordinationsrechtlichen) Verwaltungsverträge. Typische Arten von dioiketikon symvaseon sind die enteignungs- und steuerrechtlichen Vergleichsverträge, die Beleihungs- bzw. Konzessions V e r t r ä g e , die Kapitalanlageverträge, die Programmverträge sozialwirtschaftlicher Entwicklung und, nach der immer noch herrschenden Meinung, die Verträge über die Ausführung von öffentlichen Arbeiten und die Beschaffungsverträge der öffentlichen Hand. Subordinationsrechtliche dioiketikai symvaseis sind aber auch im Bereich des Bauordnungs- und -planungsrechts und vereinzelt noch auf dem Gebiet des Sozial- und des öffentlichen Dienstrechts sowie im Bildungs- und Transportwesen anzutreffen.

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Die verwaltungsrechtliche Natur der dioiketikon symvaseon schließt die Anwendung der grundlegenden Rechtsbegriffe und Regeln und der allgemeinen Rechtsgrundsätze, die die Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts des Zivilgesetzbuchs bilden, nicht aus. Im Gegenteil, ihr Vertrags Charakter erfordert vielmehr deren entsprechende Anwendung, soweit sie natürlich mit den Eigentümlichkeiten des öffentlichen Rechts und dem besonderen Rechtsregime der dioiketikon symvaseon vereinbar sind und spezielle Verwaltungsgesetze nicht etwas anderes bestimmen. Die ersten wesentlichen Abweichungen vom privaten Vertragsrecht aus öffentlichrechtlicher Sicht beginnen schon bei der Beteiligungs- und Handlungsfähigkeit und dem verwaltungsrechtlichen Vertragsabschlußverfahren. Insbesondere kommen die wichtigsten Verträge der griechischen öffentlichen Verwaltung in einem streng formalisierten und weitgehend durchnormierten Verfahren zustande, das nach der Haus halts Ordnung grundsätzlich durch die Ausschreibung eines öf-

fentlichen Wettbewerbs einzuleiten ist. Die Ausschreibung ergeht in der Form eines Rechtssatzes und ist öffentlich bekanntzugeben. In der Ausschreibung sind auch die allgemeinen Vertragsbedingungen festzulegen. Nach Genehmigung des Wettbewerbsergebnisses durch die zuständige Behörde wird alsdann der Verwaltungsvertrag abgeschlossen. Er bedarf in der Regel der Schriftform. Außerdem bedürfen viele dioiketikai symvaseis darüber hinaus nach dem einschlägigen Fachgesetz für ihre Gültigkeit noch der administrativen Genehmigung durch die höhere Verwaltungsbehörde oder gar der gesetzgeberischen Sanktion durch das Parlament. In beiden Fällen ist die staatliche, verwaltungsrechtliche oder gesetzliche Bestätigung kein Bestandteil des öffentlichrechtlichen Vertrags der Verwaltung, sondern ein selbständiger Staatsakt, dessen Erlaß eine aufschiebende Rechtsbedingung seiner Geltung darstellt. Bis zur Vornahme der bestätigenden staatlichen Handlung bleibt der verwaltungs rechtliche Vertrag schwebend unwirksam, mit der Erteilung der staatlichen Genehmigung oder Sanktion erlangen jedoch die Rechte und Pflichten der Parteien außer der vertraglichen, zweiseitig-einvernehmlichen auch eine außervertragliche, einseitig-hoheitliche, administrative oder legislative Basis. Das parlamentarische Sanktionierungsgesetz enthält sogar oft weitere Bestimmungen, die Drittpersonen betreffen oder das geltende objektive Recht modifizieren. Im übrigen hat das griechische Verwaltungsvertragsrecht die angeführten allgemeinen Grundsätze und Prinzipien nach dem französischen öffentlichrechtlichen Vertragssystem weitgehend übernommen.

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Dritter Teil Die Bestandskraft des verwaltungsrechtlichen Vertrags Erstes Kapitel Die öffentlichrechtliche Vertragsbindung, insbesondere bei Rechtsfehlerhaftigkeit 8. Die uneinheitliche Entwicklung des öffentlichen Vertragsrechts im französischen, deutschen und griechischen Verwaltungsrecht macht es deutlich, daß auch die Anstöße, die die betreffenden Verwaltungsrechtsordnungen zur Ausbildung der besonderen Bestandskraftregeln der verwaltungsrechtlichen Verträge entsprechend geleistet haben, grundsätzlich auf unterschiedlichen Gebieten liegen. Dennoch sind die französische, die deutsche und die griechische Rechtsordnung zugleich Mitglieder derselben Rechtsfamilie der kontinental-europäischen Rechtsordnungen und daher in ihren Grundstrukturen sehr ähnlich. Das trifft allemal für die öffentlichrechtliche Vertragsbindung zu. Sie nimmt in all diesen drei Verwaltungsrechtssystemen, insbesondere bei gleichbleibenden Verhältnissen, gemeinsam bei dem allgemein und umfassend geltenden Rechtssatz „pacta sunt servanda" ihren Ausgangspunkt, so wie er seit Jahrzehnten vor allem im Zivilrecht als Prinzip der strengen und starren Vertragstreue ausgestaltet ist. Gleichwohl kann der Satz „pacta sunt servanda" bei genauerer Analyse nicht als Wirkungsgrundlage der VertragsVerbindlichkeit in Anspruch genommen werden. Er bedarf vielmehr selbst der Konkretisierung im jeweiligen Teilrechtsgebiet innerhalb der konkreten Teilrechtsordnung einer bestimmten dualistisch strukturierten nationalen Gesamtrechtsordnung. Selbst im Privatrecht kann dieser Satz allenfalls als Ausgangspunkt der Bindungs- und Verpflichtungswirkung der zivilrechtlichen Verträge dienen, die im übrigen auf der Privatautonomie und der Selbstbestimmung des einzelnen Menschen beruht und diese um der notwendigen Rechts- und Verkehrssicherheit und des Vertrauensschutzes willen ergänzt, soweit der Zivilvertrag, weil mit dem Recht vereinbar staatlichen Schutz verdient. Diese Regeln lassen sich jedoch nur begrenzt auf verwaltungsrechtliche Verträge übertragen. Sie können allerdings wichtige Erkenntnisse für die Rolle und die Funktionen vermitteln, die der Satz „pacta sunt servanda" und die Vertragsbindung auch im öffentlichen Recht zu übernehmen haben: Ähnlich wie dort hat die öffentlichrechtliche Vertragsbindung auch hier die subjektiven Rechte und die zwar aufgrund der Grundrechts- und Gesetzesbindung der öffentlichen Verwaltung (Art. 1 I I I und 20 I I I GG) so stark eingeschränkte, aber um so essentielle Vertrags- und Gestaltungsfreiheit des bürgerlichen und insbesondere des behördlichen Vertragspartners um der gleichen Vertrauensschutzbedürftigkeit und Rechtssicherheit willen zu sichern. Der Satz „pacta sunt servanda" allein kann jedenfalls die öffentlichrechtliche ebenso-

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wenig wie die privatrechtliche Vertragsbindung hinreichend begründen. Er ist vielmehr wie im Zivilrecht auch im Verwaltungsrecht nur Folge der vertraglichen Zulässigkeit und Wirksamkeit, nicht aber selbst Zulässigkeits- und Gültigkeitsgrund. Dementsprechend ist auch die Bindungs wirkung der verwaltungsrechtlichen Verträge nur die direkte und wichtigste Folge deren Anerkennung durch die öffentliche Teilrechtsordnung als gültig und wirksam, auf der (sc. Anerkennung) eben die verwaltungsrechtliche Vertrags Verbindlichkeit beruht. Ansonsten aber muß die öffentlichrechtliche Vertrags Ordnung die besonderen Bestandsanforderungen der ihr unterstellten Verwaltungsverträge selbst ausformen. Denn diese Anforderungen sind hier bei weitem grundlegend anderer Natur. So ist die Institution des öffentlichrechtlichen Vertrags eine eigenständige administrative Handlungsform, hat eine dem Verwaltungsakt entsprechend qualifizierte materiellrechtliche, verfahrensrechtliche, vollstreckungsrechtliche und prozeßrechtliche Bedeutung und wird aufgrund ihrer rechtsfeststellenden und sogar rechtsetzenden Wirkung zu den Rechtsquellen gezählt und als solche behandelt. Sie ist als Mittel des Gesetzesvollzugs eher geeignet, einen gerechteren und dauerhaften Interessenausgleich zu schaffen, und ermöglicht eine ausgewogene und sachbezogene Erfüllung von Verwaltungs aufgaben und eine elastische und flexible Durchsetzung von öffentlichrechtlichen Zwecken und Zielen. Mit ihren so gesteigerten Ordnungs-, Klarstellungs-, Stabilisierungs-, Konkretisierungs- und Individualisierungsfunktionen dient sie unmittelbar dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit. Ihre Rechtsbeständigkeit wird durch das zentrale verwaltungsrechtliche Institut der Bestandskraft abgesichert, die aufgrund ihrer Funktionalität den im Verwaltungsvertrag nach Stabilität und nach Flexibilität strebenden Kräften zu einem optimalen Ausgleich sowie allen anderen, hierbei einschlägigen öffentüchrechtlichen Prinzipien und Bedürfnissen zu bestmöglicher Geltung und Befriedigung verhelfen kann. Denn ein öffentlichrechtlicher Vertrag der Verwaltung berührt oft Rechts- und Interessenpositionen von Drittpersonen, jedenfalls solche der Allgemeinheit. Das an ihm beteiligte öffentliche Interesse kann sogar bei Rechtsfehlerhaftigkeit auch an der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Verwaltungs Vertrags bestehen. Und überhaupt, die Wirksamkeitsvoraussetzungen eines verwaltungsrechtlichen Vertrags brauchen sich nicht unbedingt immer mit denen seiner Rechtmäßigkeit zu decken. Die öffentliche Verwaltung handelt jedenfalls auch in ihrer Eigenschaft als Vertragspartei im Sinne des öffentlichen Interesses und des Gemeinwohls. Die ausgleichende Vertragsgerechtigkeit wird so in materieller Hinsicht auch zwischen den Vertragspartnern und gegebenenfalls betroffenen Dritten sowie zwischen ihnen und der Allgemeinheit vor allem im Rahmen des Verwaltungsverfahrens hergestellt. Dem administrativen Verfahren kommt aber auch wegen der besonderen Bestandskraft der verwaltungsrechtlichen Verträge eine ganz herausragende Bedeutung zu. Diese versieht sie mit einer derart erhöh-

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ten, strikten und scharfen Bindungswirkung, die keiner der Vertragsparteien die Möglichkeit gibt, sich vom Vertrag einseitig aus Rechtmäßigkeitsgründen loszulösen, und sich grundsätzlich auch auf objektiv vorauszusehende Änderungen der Sach- und Rechtslage erstreckt. Deshalb sind die Parteien auch gehalten, schon präventiv im Verwaltungsverfahren während der Vertragsverhandlungen entsprechende Gegenmittel vorzusehen und somit dem abzuschließenden Verwaltungsvertrag die notwendige Flexibilität zu verleihen und für seine Übereinstimmung mit dem objektiven öffentlichen Recht zu sorgen. Diesen verwaltungsrechtsspezifischen Anforderungen ist in dieser Hinsicht am besten die französische öffentlichrechtliche Vertrags Ordnung gerecht geworden. Sie hat mit dem Grundsatz des wirtschaftliehen Gleichgewichts bzw. des Finanzausgleichs („théorie" de l'équation financière ou de l'équilibre financier) einen Rechtssatz entwickelt, der im Gegensatz zu der an sich eher starren und statischen privatrechtlichen Vertragsbindung eine viel flexiblere und dynamischere Ausgestaltung der verwaltungs rechtlichen Vertragsverbindlichkeit ermöglichte: Was im öffentlichen Vertragsrecht aufgrund des Satzes „pacta sunt servanda" und des Prinzips der Vertragstreue auf jeden Fall erhalten bleiben müsse, sei nicht so sehr der unveränderte Bestand der gegenseitigen Leistungen, sondern nur ihre einmal beim Vertragsabschluß erreichte wirtschaftliche Wechselbeziehung und ursprünglich vereinbarte Synallagmatic Die öffentliche Verwaltung sei daher verpflichtet, eine auf sie zurückgehende Störung dieser Vertrags Ökonomie durch entsprechende ausgleichende finanzielle Mehrleistungen zu beseitigen, um das vertragliche wirtschaftliche Gleichgewicht wiederherzustellen; darauf habe ihr privater Vertragspartner ein klagbares Recht und einen notfalls gerichtlich durchzusetzenden Anspruch. 9. Auch über die Folgen der verwaltungsrechtlichen Vertragsfehlerhaftigkeit haben sich Rechtsprechung und Lehre im französischen, deutschen und griechischen Verwaltungs Vertrags re cht wiederum in Anlehnung an das Zivilrecht zunächst darüber verständigt, daß öffentlichrechtliche Verträge der Verwaltung grundsätzlich unter denselben Voraussetzungen unwirksam und daher für niemanden verbindlich sein sollen, unter denen ein zivilrechtlicher Vertrag auch nichtig ist. Anvisiert wurden vor allem die ausdrücklich ausgesprochenen rechtsgeschäftlichen Nichtigkeitsanordnungen des bürgerlichen Rechts. In ihnen wurden allgemeine, sich auch auf das öffentliche Vertragsrecht erstreckende Rechtsgedanken und Grundsätze erblickt, die auch auf rechtsfehlerhafte Verwaltungsverträge entsprechend anwendbar seien. Diese positivrechtlichen Nichtigkeitsanordnungen beziehen sich allerdings hauptsächlich nur auf einen der beiden systematischen Grundgedanken des weitgehend ungeschriebenen materiellrechtlichen rechtsgeschäftlichen Sanktionensystems, aufgrund dessen die Nichtigkeitsfolge angedroht wird. Aber auch die weiteren ausdifferenzierten und ausgewogenen allgemeinen Grundsätze dieses Systems wurden unter Hinweis auf die Besonderheiten des öffentli-

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chen Rechts nicht mit ins Verwaltungsvertragsrecht übernommen. Die Anlehnung an das privatrechtliche Fehler- und Sanktionensystem erfolgte daher nur unvollständig und beschränkte sich faktisch eigentlich nur auf die unterschiedlichen Folgen der Vertragsfehlerhaftigkeit aus tatsächlichen Gründen (z.B. mangelnde Beteiligungs- und Handlungsfähigkeit, fehlende Genehmigung, ursprüngüche objektive tatsächliche Unmöglichkeit der Leistung, Wülensmängel etc.). Ansonsten wurde indifferent jede andere öffentlichrechtliche Vertragsfehlerhaftigkeit einheitlich mit der Nichtigkeitssanktion belegt. So ist in Frankreich, Deutschland und Griechenland gleichermaßen das Dogma von der generellen Nichtigkeit schlechthin aller in irgendeiner Weise rechts fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Verträge entstanden, das weiterhin einen der wichtigsten ungeschriebenen allgemeinen Grundsätze des geltenden französischen und griechischen Verwaltungsvertragsrechts darstellt. Dieses ungeschriebene pauschale Nichtigkeit s dogma läßt sich nur durch bestimmte, im Kern durchaus zutreffende Ausgangspunkte und richtige allgemeine Grunderwägungen, wie etwa durch den zwingenden Charakter der Normen des öffentlichen Rechts und den Grundsatz der materiellen Rechtund Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns, erklären, die allerdings ungerechtfertigt über Gebühr verallgemeinert wurden. Darauf haben vor allem deutsche Verwaltungsrechtswissenschaftler hingewiesen, nachdem das Problem in Deutschland infolge der langjährigen Vorarbeiten zum Erlaß bundesund landeseinheitlicher Verwaltungsverfahrensgesetze sich allmählich von der Zulässigkeit der Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrags auf dessen Wirksamkeit verschob. Sie haben nicht nur die Unbegründbarkeit des auch hier damals vorherrschenden generellen Nichtigkeitsdogmas nachgewiesen, sondern darüber hinaus eine Reihe von Alternativmodellen zu dessen Ablösung entwickelt. Obwohl diese Fehlerregeln allzu stark am Recht der Verwaltungsakte ausgerichtet und somit der besonderen Vertrags situati on letztlich nicht gerecht waren, so haben sie doch Kriterien zusammengetragen und Lösungsaltemativen aufgezeigt, die dann den verwaltungs verfahrensgesetzlichen Regelungen den Weg ebneten. Unter ihnen sind die beiden Lehren vom „Bindungsgleichwert 4 4 und vom „Bindungsmehrwert" des Verwaltungsvertrags besonders hervorzuheben. Die erstere befürwortete in Anlehnung an den anfechtbaren Verwaltungsakt eine weitgehende einseitige Aufhebbarkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge. Ihr Verdienst liegt darin, daß sie auch die Rechtsbeständigkeit von öffentlichrechtlichen Verträgen der Verwaltung an die Grundgedanken des allgemeinen verwaltungsrechtlichen Instituts der Bestandskraft angebunden und dadurch erstmals im ungeschriebenen öffentlichen Vertragsrecht die Möglichkeit auch für rechtsfehlerhafte, aber wirksame Verträge eröffnet hat. Die Lehre von dem „Bindungsmehrwert" rechtswidriger Verwaltungsverträge gegenüber rechtswidrigen Verwaltungsakten plädierte dagegen für die weitgehende Wirksamkeit einmal abgeschlossener verwaltungsrechtlicher Verträge unabhängig von ihrer Rechtmä-

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ßigkeit. Ihr Beitrag zur Entfaltung der Bestandskraft rechts fehlerhafter Verwaltungsverträge ist darin zu sehen, daß sie verstärkt das Formelement in die verwaltungsrechtliche Fehlerfolgen- und Bestandskraftlehre einbezogen und diese von ihrer konkreten Ausgestaltung bei den Verwaltungsakten gelöst hat. Die zuletzt erwähnten Fehlerregeln weisen jedoch der für die Gesetzesbindung der Verwaltung und das Vertragsrecht selbst so wichtigen eingefahrenen Sanktion der Nichtigkeit einen viel zu engen und daher auch unter Formgesichtspunkten rechtsstaatlich nicht unbedenklichen schmalen Anwendungsbereich zu. Deshalb hat auch der deutsche Gesetzgeber mit § 59 VwVfG im Gegensatz zu diesen und ähnlichen Vorschlägen der Rechtslehre einen selbst gegenüber demjenigen (sc. Nichtigkeitskatalog) bei Verwaltungsakten erheblich erweiterten Katalog von allgemeinen und besonderen Nichtigkeitstatbeständen aufgestellt. Er hat zunächst mit dem in Abs. 1 uneingeschränkt ausgesprochenen Gebot der entsprechenden Anwendung der vertragsrechtlichen Nichtigkeitsanordnungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf koordinations- wie subordinationsrechtliche Verwaltungsverträge die Gesamtproblematik der verwaltungsrechtlichen Vertragsfehlerhaftigkeit an die differenzierten Grundsätze des materiellrechtlichen rechtsgeschäftlichen Sanktionensystems angeknüpft. Damit hat er durch das vertragsrechteigene Institut der Nichtigkeit allen öffentlichrechtlichen Verträgen der Verwaltung insbesondere aus Rechtmäßigkeitsgründen die rechtliche Wirksamkeit und Verbindlichkeit prinzipiell vorenthalten, die entweder abstrakt-allgemein wegen mangelnder Handlungs- bzw. Vertragsschlußbefugnis (vgl. § 54 S. 1 VwVfG) schon von vornherein gar nicht vorgenommen werden können oder konkret-speziell, obwohl allgemein an sich rechtlich möglich so doch im Einzelfall, weil bestimmten Mindestanforderungen für ihre Anerkennung durch die öffentliche Teilrechtsordnung nicht genügend, nicht rechtsgültig und wirksam abgeschlossen werden dürfen. Um die Berücksichtigung bestimmter bedeutsamer öffentlichrechtlicher Prinzipien und Bedürfnissen auf jeden Fall sicherzustellen, hat der Gesetzgeber dann in Abs. 2 durch dieselbe rigorose Fehlersanktion der Nichtigkeit allen subordinationsrechtlichen Verwaltungs V e r t r ä g e n die Rechts Wirksamkeit und Verbindlichkeit in vier weiteren besonderen, diesmal rein öffentlichrechtlichen Rechtswidrigkeitsfällen versagt. Damit hat er die verwaltungsvertragsrechtliche Fehlerfolgenlehre zusätzlich auch an das öffentliche Vertrags- und Verwaltungsaktrecht angeknüpft. Zur Ausfüllung der noch bestehenden Lücken des öffentlichrechtlichen Fehler- und Sanktionensystems, insbesondere im Hinblick auf die anderen Folgen der verwaltungsrechtlichen Vertragsfehlerhaftigkeit, hat er schließlich in § 62 S. 2 VwVfG wiederum die entsprechende Heranziehung der anderen einschlägigen Vertragsvorschriften und Grundsätze des Bürgerlichen Gesetzbuchs angeordnet.

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Den Grundstein der neuen deutschen differenzierten und formadäquaten Dogmatik der Rechtsfehlerfolgen- und Bestandskraftlehre der verwaltungsrechtlichen Verträge hat aber der Gesetzgeber durch § 134 BGB i.V. mit § 59 I VwVfG gelegt. Dem „Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot" im Sinne von § 134 BGB kommt in der Tat von allen anderen, generellen wie speziellen Nichtigkeitsgründen nach § 59 VwVfG die maßgebliche Schlüsselrolle zu. § 134 BGB zeichnet durch die von ihm selbst geforderte teleologische Interpretation und selbständige besondere Abwägung in jedem Einzelfall der mit der Gesetzesauslegung ohnehin vertrauten verwaltungs rechtlichen Judikatur und Wissenschaft gerade den geeigneten und sicheren Weg zur Berücksichtigung aller gewichtigen, „qualifizierten", bei Verletzung eben zur Nichtigkeit des rechtswidrigen Verwaltungsvertrags führenden Rechtsmaßstabnormen des öffentlichrechtlichen zweiseitig-einvernehmlichen Verwaltungshandelns auf. Gleichwohl enthält eine Norm des öffentlichen Rechts nach den bisher vorliegenden allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nur dann ein „gesetzliches Verbot" im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie kumulativ zwingenden Charakter hat, besondere, konkrete und hinreichend bestimmte Gebote und Verbote ausspricht, das rechtsgeschäftliche Handeln-„Dürfen" der Vertragsparteien und insbesondere der öffentlichen Verwaltung begrenzt, sich gegen den Inhalt des Verwaltungs vert rags richtet und diesen wegen seines Inhalts mißbüligt, d.h. den Eintritt der mit dem konkreten verwaltungsrechtlichen Vertrag beabsichtigten bestimmten Rechtsfolgen auch verhindern will. Dafür gibt es mittlerweile in Anlehnung an die allgemeine Lehre von den Fehlerfolgen rechts fehlerhafter Exekutivakte und insbesondere von Verwaltungsakten und die zivürechtliche Vertrags dogmatik genügende Anhaltspunkte, unter denen der Sinn und der Schutzzweck der verletzten materiellen Rechtsmaßstabnorm sowie die Schwere und Intensität und die objektive Erheblichkeit und Evidenz des inhaltlichen verwaltungsvertraglichen Rechtsfehlers eine besondere Stellung einnehmen. Mit Hilfe der gleichen allgemeinen Auslegungsgrundsätze und Anhaltspunkte ist dann auch nach dem zweiten Halbsatz von § 134 BGB zu prüfen, ob und inwieweit gerade die Nichtigkeitssanktion dem Sinn und Zweck des übertretenen öffentlichrechtlichen Verbotsgesetzes am ehesten entspricht. Greifen diese allgemeinen und besonderen Unwirksamkeitsgründe nicht ein, so hat der Gesetzgeber auch alle anderen, jenem Nichtigkeitskatalog nicht unterfallenden öffentlichrechtlichen Verträge der Verwaltung fehlerunabhängig gelten lassen und ihnen eine weitgehende Bestandskraft und Bindungswirkung verliehen. Die durch § 59 VwVfG so normierte Einschränkung des vorherrschenden Nichtigkeitsdogmas ist jedoch auf herbe Kritik hauptsächlich von weiten Teilen der verwaltungsrechtlichen Literatur gestoßen. Vor allem die zahlreichen Anhänger der Lehre von dem „Bindungsgleichwert", die auf eine Gleichbehandlung von Verwaltungs akt und verwaltungsrechtlichem Vertrag im Hinblick auf die Rechtsbeständigkeit drängten und

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durch die pauschale Übertragung der konkreten Bindungs- und Bestandskraftregeln der Verwaltungsakte auf subordinationsrechtliche Verwaltungsverträge eine Art „Anfechtbarkeit" rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge durchsetzen wollten, haben in einer Neuauflage ihrer These verfassungsrechtliche Bedenken sogar gegen die gesetzgeberische Ausgestaltung der verwaltungsvertraglichen Rechtsbeständigkeit bei Rechtsfehlerhaftigkeit erhoben und verschiedene verfassungskonforme Abhilfemöglichkeiten erwogen. Die Kritik an § 59 VwVfG geht allerdings von recht einseitigen Vorstellungen eines am Eingriffsdenken ausgerichteten Vertragsverständnisses aus und ist als solche unbegründet, in dem ausgeübten Maße sogar unberechtigt und unlegitimiert. Weder der Recht- und Gesetzmäßigkeitsgrundsatz noch die Rechtsschutzgarantie gebieten es, daß jede Rechtswidrigkeit auf jeden Fall mit der Nichtigkeits- oder zumindest mit der Aufhebbarkeitsfolge sanktioniert wird. Es ist vielmehr in erster Linie Sache des Gesetzgebers und nur ergänzend bzw. subsidiär der Verwaltungsrechtslehre und Rechtsprechung, die Folgen von Verstößen gegen das Gesetzmäßigkeitsprinzip (Art. 20 I I I GG) im Zuge einer eigenständigen umfassenden Abwägung differenziert und formadäquat zu bestimmen. Der parlamentarische Gesetzgeber verfügt dabei sogar regelmäßig über einen weitreichenden, nur durch das Übermaßverbot begrenzten „Sanktionierungsspielraum" (Weyreuther), den es zu respektieren gilt. Dementsprechend ist auch das primär mit Art. 19 I V GG verknüpfte materiellrechtliche Sanktionensystem keinesfalls zwingend auf maximale Fehlerfolgen oder auf ein Höchstmaß an Annullierung fehlerhafter Exekutivakte angelegt. Auf der anderen Seite bleibt es dem Gesetzgeber sowohl vom materiellen Recht als auch von der Rechts weggarantie her unbenommen, sekundäre materielle Reaktionsrechte in einfache Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche umzuformen oder durch das verwaltungsrechtliche Institut der Bestandskraft ihre gerichtliche Durchsetzbarkeit zu nehmen bzw. unter Umständen sogar die Entstehung insbesondere von Beseitigungsansprüchen zu verhindern und ersatzlos auszuschließen.

Zweites Kapitel Die öffentlichrechtliche Vertragsbindung angesichts gewandelter Verhältnisse 10. Das Problem des Einflusses von unvorhergesehenen Ereignissen auf den Bestand eines öffentlichrechtlichen Vertrags ist in Griechenland schon vor über 2000 Jahren erkannt und im sog. „Chairephanes-Vertrag" einer ausdrücklichen Regelung zugeführt worden: Vertragsanpassung. Dennoch haben sich die modernen Rechtsordnungen, darunter selbst die griechische, erst im Laufe unseres Jahrhunderts zu dieser Lösung wieder gefunden, und zwar jede von ihnen auf recht unterschiedlichem Wege. Die französische Rechtsordnung hat auf dem Gebiet des Verwaltungsvertragsrechts eigenartige, rein

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öffentlichrechtliche besondere Grundsätze und Prinzipien entwickelt, die den Schwerpunkt im Rechtssystem der contrats administratifs setzen. Das Recht der Vertragsdurchführung bei veränderten Umständen wird dort von dem eigentümlichen Grundsatz der Veränderlichkeit des Verwaltungsvertrags (théorie de la mutabilité du contrat administratif) beherrscht. Dieser Grundsatz erkennt der öffentlichen Verwaltung unter bestimmten engen Voraussetzungen die einseitige hoheitliche Befugnis zu nachträglicher Vertragsänderung zu, durch die der Inhalt des verwaltungsrechtlichen Vertrags an die seit Vertragsabschluß wesentlich geänderten Umstände angepaßt wird. Betroffen sind allerdings nur diejenigen Vertragsbestimmungen, die unmittelbar für die Ausführung des mit dem contrat administratif verknüpften service public selbst von Bedeutung sind (normativ-reglementäre Vertragsklauseln). Der dadurch zusätzlich belastete Vertragspartner der Verwaltung hat jedenfalls gegen sie aufgrund des bereits angesprochenen Satzes des verwaltungsvertraglichen wirtschaftlichen Gleichgewichts einen klagbaren Anspruch auf einen angemessenen Finanzausgleich. Darauf gestützt hat dann die Rechtsprechung vor allem des Conseil d'Etat eine Reihe von speziellen Fallgruppen herausgearbeitet, die vier typische Gefahrsituationen bewältigen wollen. So will die Theorie der unvorhergesehenen Zwänge bzw. Komplikationen (théorie de sujétions imprévues) dem „natürlichen Zufall" (aléa naturel), die Theorie des schädlichen administrativen Ereignisses (fait du prince ou de l'administration) dem „administrativen Zufall" (aléa administratif), die Theorie des Unvorhergesehenen bzw. Unvorhersehbaren (théorie de l'imprévision) dem „wirtschaftlichen Zufall" (aléa économique) und die Theorie der höheren Gewalt (théorie de force majeure) allen anderen, absolut unvorhersehbaren und völlig unüberwindlichen Ereignissen begegnen. Diese besonderen öffentlichrechtlichen Vertragsgrundsätze und Prinzipien, allen voran die Unvorhersehbarkeitstheorie (théorie de l'imprévision), gewährleisten, daß die genannten Risiken nicht ausschließlich von einer Vertragspartei, und zwar vom privaten Vertragspartner allein getragen werden. Sie stellen insbesondere die Kompensation dafür dar, daß der Vertragspartner der Verwaltung trotz erheblich erschwerten und für ihn sehr nachteilhaft veränderten Bedingungen im öffentlichen Interesse und Allgemeinwohl doch weiterhin uneingeschränkt seinen Vertragsverpflichtungen nachkommen und den contrat administratif zugunsten der kontinuierlichen, ununterbrochenen und reibungslosen Funktions- und Anpassungsfähigkeit der services publics unbedingt erfüllen muß. Diese Haftungstatbestände sorgen gerade dafür, daß dem Privatpartner in den betreffenden Fällen billige Ausgleichsansprüche auf jeden Fall zukommen, die ihm bei der ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Erfüllung seiner verwaltungsrechtlichen Vertragspflichten wie ursprünglich vereinbart helfen sollen. 11. Die deutsche Rechtsordnung hat sich dagegen weitgehend an das allgemeine und private Vertragsrecht angelehnt und die gemeinrechtliche Lehre 25 Efstratiou

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von der „clausula rebus sie stantibus", so wie sie sich vor allem im bürgerlichen Recht unter der Herrschaft des Grundsatzes von Treu und Glauben letztlich durchgesetzt hat und durch Rechtsprechung und Rechtslehre nach langwierigen, harten und immer noch andauernden Auseinandersetzungen zu dem heutigen eigenständigen Institut vom „Fehlen bzw. Wegfall der Geschäftsgrundlage" weiterentwickelt wurde, ins öffentliche Vertragsrecht übernommen. Sie hat dann die zivilrechtliche Geschäftsgrundlagenlehre, kombiniert sogar mit einem außerordentlichen, aus bestimmten Verwaltungsbesonderheiten resultierenden administrativen Kündigungsrecht, teilweise auch im Wege der Rezeption gesetzlich positiviert. Diese Positivierung unterstreicht gerade die breite Zustimmung, welcher sich die clausula-Lehre im deutschen Verwaltungsvertragsrecht in der Tat eigentlich immer erfreut hat. Wie der Blick ins Zivil-, Staats- und Völkerrecht aber zeigt, ist die allgemeine clausula-Lehre eines der bereits in grundsätzlichen Fragen umstrittensten Probleme des Vertragsrechts überhaupt. Zwar läßt sich dadurch schon ihr Bestand zumindest in den Grundzügen, die somit auch die verwaltungsrechtliche clausula- und Geschäftsgrundlagenlehre maßgebend bestimmen, klar umreißen: Sie ist auf vertragliche oder vertragsähnliche Rechtsverhältnisse ausschließlich fixiert und stellt eine dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende Erscheinung eines rechtlichen Sonderfalls der unzulässigen, weil mißbräuchlichen Rechtsausübung bei wesentlicher und unzumutbarer Störung der Konkordanz zwischen Vertrag und Wirklichkeit dar. Zu ihr gehört alles, was, ohne Motiv zu sein, jenseits des auch durch einfache oder ergänzende Vertragsauslegung zu ermittelnden Geschäftsinhalts (Vertragsrisiko), des rechtlich Unerheblichen und Irrelevanten (Wesentlichkeit bzw. Unzumutbarkeit) und Spezialregelungen liegt. Bei ihrer Anwendung ist daher äußerste Zurückhaltung und Vorsicht geboten. Sie ist nur gering generalisierbar und auf eng begrenzte Ausnahme fälle beschränkt. Auch gegenüber anderen, spezielleren Rechtsinstituten hat sie wegen ihrer ultima-ratio-Funktion eine nur subsidiäre Bedeutung. Sie stellt nur einen Notbehelf zur Korrektur von gravierenden Vertrags Störungen dar, für die spezielle gesetzliche Regelungen nicht zur Verfügung stehen und das Festhalten an der Vertragsverbindlichkeit unzumutbar ist. Insbesondere gestattet sie nur die Anpassung von Verträgen an veränderte vertragsrelevante Verhältnisse zum Zwecke der Wiederherstellung des zwischen den Parteien vereinbarten Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung. Sie dient so vorrangig der Vertragsdurchführung und -erfüllung trotz veränderter Umstände und insbesondere der Korrektur des durch die Verhältnisse überholten Parteiwillens, aber nur im Interesse der Parteien und auf der Grundlage des abgeschlossenen Vertrags. Sie ist nämlich nur ein Rechtsbehelf zur Korrektur eines der subjektiven Parteiwillkür unterstellten Vertrags und will Änderungen der Sach- und Rechtslage, nicht der Interessenlage einer Vertragspartei begegnen. Sie steht schließlich in keinem unmittelbaren Gegensatz zu dem Satz „pacta

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sunt servanda" und der Vertragsbindung. Je nach der Perspektive durchbricht und/oder bestätigt sie sie zugleich. In allem gewährleistet die clausulaLehre Vertragsgerechtigkeit auch unter veränderten oder verkannten Umständen. Aber ihre konkreten praktischen Fragen, die die eigentlichen dringlichen und offenen Probleme der clausula darstellen, bleiben weiterhin ungeklärt, wobei die Antworten darauf im Grunde dem jeweiligen Rechtsgebiet selbst zu entnehmen sind. Dazu haben auch ihre gesetzliche Normierung im Verwaltungsvertragsrecht durch § 60 VwVfG wie vorher ihre partielle Kodifikation im Völkervertragsrecht durch §§62 und 44 I und I I WVK jedoch nicht allzuviel beigetragen. Es sind nicht nur bloß die zahlreichen einzelnen Unstimmigkeiten, Lücken und Abgrenzungsschwierigkeiten innerhalb des § 60 VwVfG selbst, die allein schon insbesondere die verwaltungsrechtliche clausula- und Geschäftsgrundlagenlehre erheblich belasten. Es ist vielmehr vor allem die nach wie vor gespaltene Einstellung der deutschen Verwaltungsrechtslehre insgesamt zu einem besonderen Recht der verwaltungsrechtlichen Verträge, die, wie der derzeitige Meinungsstand zeigt, die clausula hier sogar um ihre Wirksamkeit zu bringen droht, von den verschiedenen pauschalen Verallgemeinerungsversuchen über die Formel von der „ausgedehnteren Anwendung" bis hin zu dem besonderen administrativen Kündigungsrecht. Dahinter stehen ihre vielfach vergebens unternommenen Bestrebungen, die zivilrechtliche Geschäftsgrundlagenlehre im Verwaltungsrecht vorrangig im öffentlichen Interesse zu begründen und an die Besonderheiten des öffentlichen Rechts anzupassen. In erster Linie die das gesamte öffentliche Recht beherrschenden Grundsätze des Vorrangs des öffentlichen Interesses und der Priorität des Gemeinwohls, vereinfachte Elastizitäts- und Flexibilitätsaspekte, rechts- wie verwaltungspolitische Bedürfnisse und Zweckmäßigkeitserwägungen sowie eine Vielfalt von anderen weiteren, ebenfalls isoliert gesehenen öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten und Prinzipien sollten so die überkommene clausula-Lehre und ihre Anwendung im Verwaltungs vertragsrecht bestimmen und weitgehend prägen. Sie sollte daher primär der erleichterten Vertragsauflösung zugunsten des Allgemeinwohls unabhängig von dessen Bezug auf die konkrete Vertragsbeziehung im überwiegenden öffentlichen Interesse dienen. Die verwaltungsrechtliche clausula- und Geschäftsgrundlagenlehre wurde somit einseitig zu einem Instrument der Berücksichtigung von außerhalb des jeweiligen sachlichen vertraglichen Regelungsgehalts liegenden zwingenden öffentlichen Interessen vorwiegend zum Zwecke der Vereitelung der Vertragserfüllung reduziert. Die Verunstaltung war perfekt und wurde in § 60 I VwVfG mit der Stellung der behördlichen Sonderkündigungsklausel aus Gemeinwohlgründen unmittelbar neben der „klassischen" clausula-Regelung in einem einzigen Absatz eindrucksvoll dokumentiert. Und doch kommt darin nur ein herkömmliches Allgemeingut der deutschen öffentlichrechtlichen Vertragsdogmatik zum Ausdruck, das allerdings 25*

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verdeutlicht, wie unbefriedigend sie die wichtigen und schwierigen Probleme des Verwaltungsvertragsrechts zu lösen pflegt. Anstatt hierfür wie die französische eigenständige öffentlichrechtliche Institute zu entwickeln, zieht sie es von jeher doch vor, entsprechend ihren Vorstellungen von einem unvermischten öffentlichen Vertragsrecht klassische vertragliche Instrumente besonders des Zivilrechts heranzuziehen. Diese aber bringen wiederum ihre eigenen ungelösten Probleme mit sich und müssen außerdem noch den Ordnungsprinzipien der öffentlichrechtlichen Teilrechtsordnung angepaßt werden. Bevor man aber für diese eine einigermaßen befriedigende Lösung gefunden hat, baut man in sie neue, wenn auch vertragsrechtsfremde Elemente ein, die sich aus den Besonderheiten des Verwaltungs rechts ergeben. Dadurch werden die ins Verwaltungsvertragsrecht übernommenen zivilrechtlichen Instrumente nicht bloß entsprechend geringfügig modifiziert, sondern unzulässigerweise auch in ihrem Kern angetastet. Die bestehenden ungelösten Probleme bleiben so weiterhin ungeklärt, und neue schwierige offene Fragen treten hinzu. Das führt zudem zu einer bedenklichen Verwässerung der betreffenden einzelnen Vertragsinstitute, die im öffentlichen Vertragsrecht mangels eines speziellen Auftrags und Zuschnitts nicht mehr das gewohnte hohe Maß an Leistungen, Effektivität und Praktikabilität selbst in ihrem eigentlichen Anwendungsbereich bieten können. Die verwaltungsrechtliche clausulaund Geschäftsgrundlagenlehre ist nur ein typisches, aber prägnantes Beispiel dafür. Und um das Fazit zu ziehen: Satz 1 und Satz 2 § 60 I VwVfG sind entgegen der herrschenden Meinung strikt auseinanderzuhalten. Die Gemeinwohlgefährdung nach Satz 2 kann unter Umständen, muß aber nicht unbedingt ein Sonderfall der in Satz 1 teilweise positivierten clausula-Lehre sein. Es mag ihnen gemeinsam eine vergleichbare Strukturidee zugrundeliegen, der Gemeinwohl-Sonderkündigungstatbestand stellt jedenfalls ein eigenständiges, im öffentlichen Recht selbständig begründetes und diesem ausschließlich verpflichtetes, dem Vorrang des öffentlichen Interesses und der Priorität des Allgemeinwohls dienendes Rechtsinstitut dar. Wie die Änderung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse und die Gemeinwohlgefährdung im Recht der Verwaltungsakte, ohne daß sie mit der clausula etwas zu tun haben, zwei eigenständige, klar voneinander zu unterscheidende Widerrufsgründe sind (vgl. § 49 I I 1 Nr. 3 bis 5 VwVfG), so sind sie auch im Recht der Verwaltungsverträge nur zwei getrennte, eigenen Systemgedanken folgende, besondere Kündigungsgründe, auch wenn sie sich in bestimmten konkreten Fällen überschneiden und somit als Sonderfälle der clausula-Lehre erweisen. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen ist im allgemeinen Vertragsrecht ein weiteres Beispiel eines solchen eigenständigen Kündigungsgrundes, obwohl es schon ein Sonderfall der clausula ist. Die Sonderkündigungsklausel zugunsten der vertragsschließenden Behörde als Sachwalterin der Interessen der Allgemeinheit und des Gemeinwohls gemäß § 60 I 2 VwVfG ist ebenso wie die subsidiäre Kündigung beim Wegfall der verwaltungsrechtlichen Geschäftsgrundlage gemäß

Zusammenfassung

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§ 60 I 1 VwVfG im Einzelfall gegebenenfalls durch entsprechende Entschädigungspflichten auszugleichen. Sie verstößt trotzdem nicht gegen Art. 14 I I I GG (sc. „Junktim-Klausel") und ist jedenfalls unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. 12. Die naheliegende Verbindung deutscher und französischer Lösungsansätze wird schließlich in der griechischen Rechtsordnung versucht. Sie nimmt ähnlich wie in Deutschland ihren Ausgangspunkt bei der in § 388 des griechischen Zivilgesetzbuchs niedergelegten clausula- und Geschäftsgrundlagenlehre. Bei ihrer Anwendung auf verwaltungsrechtliche Verträge (dioiketikai symvaseis) wurde sie um den Aspekt des öffentlichen Interesses bereichert und hat zunächst eine erhebliche Ausdehnung ihrer Anwendungsgrundsätze und Einsetzungsbedingungen erfahren. Die Folgen des Korea-Krieges haben dann den Anlaß zur Entstehung einer neuen, sich der französischen Lehre annähernden Rechtsprechung gegeben. Unter ihrem Einfluß wurde § 388 ZGB materiellrechtlich durch die Einbeziehung auch von bestimmten Handlungen des öffentlichrechtlichen Vertragspartners und dessen Rechtsträgers unter die unvorhergesehenen Ereignisse, die zum Wegfall der Geschäftsgrundlage des Verwaltungsvertrags führen können, in seinen tatbestandsmäßigen Voraussetzungen erweitert. Andererseits wurde er durch den prinzipiellen Ausschluß einer gänzlichen oder auch nur partiellen Vertragsauflösung in seinen Rechtsfolgen beschränkt und auch prozeß- bzw. verfahrensrechtlich durch die Zuerkennung der Befugnis selbst der vertragsschließenden Verwaltungsbehörde zur Bestimmung der Anpassungs folgen sogar umgestaltet. Darüber hinaus wird der öffentlichen Verwaltung wiederum unter französischem Einfluß unter bestimmten strengen Voraussetzungen das Recht eingeräumt, unabhängig vom Willen ihres privaten Vertragspartners in bestehende, von ihr selbst geschlossene öffentlichrechtliche Verträge einseitig-hoheitlich einzugreifen, ihre Bestimmungen abzuändern und für die Zukunft (ex nunc) zu revidieren oder gar aufzuheben, gegebenenfalls verbunden mit entsprechenden Entschädigungspflichten. Das griechische Verwaltungsvertragsrecht hat sich so seinen Neigungen entsprechend nach beiden Richtungen, der französischen wie auch der deutschen, geöffnet, behaftet freilich mit den Vor- und Nachteilen jeder einzelnen von ihnen.

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